Elementos Fundamentales del Derecho

Teora del Sistema Jurdico

Prof. lvaro Fuentealba Hernndez
Magster en Derecho - Profesor Asistente del Departa ento de !iencias del Derecho Director de la "scuela de Derecho Facultad de Derecho - #niversidad de !hile Profesor $nvitado $nstituto de Asuntos P%blicos "scuela de &obierno ' &esti(n P%blica ) #niversidad de !hile

Principales problemas de aproximacin entre el derecho y la moral, el derecho como sistema socio cultural, teora de las normas, conceptos bsicos del derecho y teora de las fuentes del derecho

CAPTULO PRIMERO
DIVERSAS CONCEPCIONES DEL DERECHO INTRODUCCIN: EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN DEL CONCEPTO DE DERECHO "n su traba*o titulado +#na e,posici(n del Derecho- ./ el profesor Agustn 01uella nos invita a refle,ionar sobre la dificultad de la definici(n del concepto de derecho. !itando a $ anuel 2ant/ nos invita acto seguido a evitar la habitual desorientaci(n 1ue produce entre los *uristas la pregunta por la definici(n del Derecho. 34u5 es el Derecho6/ s 1ue una era pregunta de fcil elucidaci(n/ se nos aparece de in ediato co o uno de los proble as 1ue a'or disenso provoca ' ha provocado entre los *uristas a lo largo de la Historia de la Filosofa. 2ant nos dice/ a trav5s de la invitaci(n de 01uella/ 1ue no todos los conceptos pueden ser definidos/ pero ta poco necesitan serlo '/ salvando este proble a/ nos propone 1ue ha' apro,i aciones a las definiciones/ en parte +e,posiciones- ' en parte +descripciones-. "n las lneas 1ue siguen/ ofrece os una e,posici(n del concepto de Derecho 1ue/ a nuestro *uicio/ las s influ'entes escuelas filos(ficas han acu7ado a lo largo de la Historia/ co o asi is o/ e,plica os las razones por las cuales el vocablo en cuesti(n provoca tal escozor a la hora de intentar asirlo conceptual ente/ ' tan variadas ' a veces contradictorias nociones se tienen sobre el is o. 0iguiendo al distinguido profesor !arlos 0antiago 8ino 9/ tratare os de dilucidar el por1u5 de la dificultad de la definici(n del Derecho. :esulta sorprendente 1ue los estudiosos del derecho tengan dificultad a la hora de definir a1uello cu'o estudio les ha to ado toda su vida. !onstata el profesor 8ino/ 1ue ni fsicos/ 1u icos ni historiadores tendran tantas dificultades cuantas tienen los *uristas/ para definir el ob*eto de su estudio. 30e debe ello a una incapacidad profesional del ;urista/ o a 1ue el derecho es tan co ple*o/ elusivo ' variable 1ue escapa a los arcos de cual1uier definici(n6 8o acepte os -por ahora- la invitaci(n de 01uella/ e intente os e,plicar las razones de la confusi(n. <a pri era hip(tesis del profesor argentino se refiere a 1ue la dificultad se origina en la adhesi(n a una cierta concepci(n acerca de la relaci(n entre el lengua*e ' la realidad/ cual es la concepci(n plat(nica. 0e piensa seg%n dicha concepci(n/ 1ue los conceptos refle*an una presunta esencia de las cosas ' 1ue las palabras son vehculos de los conceptos. <os ho bres no pueden ca biar ni desconocer dicha realidad/ sino s(lo reconocer la necesaria cone,i(n entre la e,presi(n ling=stica ' la realidad. "llo nos lleva a concluir 1ue s(lo ha' una definici(n vlida para cada palabra/ 1ue se obtiene por intuici(n intelectual de la naturaleza intrnseca de los fen( enos ' 1ue/ por ende/ la tarea de definir no es otra 1ue describir ciertos hechos. A este enfo1ue/ pode os oponer una concepci(n +convencionalista- acerca de la relaci(n entre el lengua*e ' la realidad/ 1ue entre nosotros ha sustentado fuerte ente en todos sus traba*os el profesor Hu berto Maturana>/ 1ue no obstante no ocuparse directa ente de la definici(n de Derecho/ nos parece %til citar ahora a ttulo ilustrativo. <a relaci(n entre el lengua*e ' la realidad 1ue 5ste crea/ ha sido establecida por los ho bres a trav5s de la coordinaci(n de su conducta/ luego de un consenso en no brar a ciertas cosas de deter inada anera.
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Revista de Ciencias Sociales N 22, Universidad de Valparaso, 1983, pg.1 1. Nino, Carlos, !"ntrod#cci$n al %nlisis del &erec'o(, )d. %strea, *#enos %ires, %rgentina, 199+. 3 ,at#rana, -#./erto, !).ociones 0 1eng#a2e en )d#caci$n 0 3oltica(, )d. -ac'ette, 45 )dici$n 1992.

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"l lengua*e es una coordinaci(n conductual consensual. "rgo/ las cosas s(lo tienen propiedades +esencialesen la edida 1ue los ho bres 1ue interact%an en un lugar ' tie po deter inado/ hagan de ellas condiciones necesarias para el uso de una palabra. Por otra parte/ no se puede sosla'ar el origen e inente ente e ocional del lengua*e/ co o de todo siste a racional/ en tanto entenda os a las e ociones/ siguiendo al Dr. Maturana/ co o disposiciones corporales din icas 1ue deter inan un do inio de acci(n deter inado. !ual1uier estudio cientfico o filos(fico est i buido del c% ulo e ocional del observador ?estudioso/ cientfico o fil(sofo@ 1ue deter inar los paradig as o los puntos de partida de dicho estudio ?' a veces/ ta bi5n sus conclusiones@. "l estudio del Derecho/ por cierto/ no est e,ento de ello. Atra cosa es considerar a1uello co o bueno o alo/ posibilitante o pernicioso al o ento de enfrentarse a la b%s1ueda de la verdad. "l *urista estar cruzado por sus e ociones al enfrentarse al derecho ' a partir de ellas/ de sus consideraciones 5ticas ' polticas intentar una e,plicaci(n de los fen( enos *urdicos. !o o clara ente e,presa 0antiago 8ino/ con una concepci(n consensualista del lengua*e/ + la caracterizacin del concepto de derecho se desplazar de la obscura y vana bsqueda de la naturaleza o esencia del derecho, a la investigacin sobre los criterios vigentes en el uso comn para usar la palabra derecho; y si prescindiendo de este anlisis, o a travs de l, llegamos a la conclusin de que nuestro sistema terico requiere estipular un significado ms preciso que el ordinario para derecho, la estipulacin no estar guiada por un test de verdad, en relacin a la captacin de esencias m sticas, sino por criterios de utilidad terica y de conveniencia para la comunicacin -B. 0in e bargo/ el ree plazar la b%s1ueda de la verdadera esencia del derecho por una investigaci(n del uso de la palabra CderechoD en el lengua*e corriente/ ' en el de los *uristas/ no es garanta de la obtenci(n de una clara caracterizaci(n del derecho/ por cuanto enfrenta os otro proble a/ cual es el de la a big=edad/ seg%n 8ino no s(lo sinon ica 1ue tiene dicha e,presi(n. "n efecto/ la palabra +Derecho- posee varios significados 1ue se encuentran directa ente relacionados entre s/ Eg. Derecho co o derecho ob*etivo/ derecho en tanto facultad o derecho sub*etivo/ ' derecho en tanto estudio de la realidad *urdica o ciencia del derecho. Aptare os/ en el presente estudio/ volviendo a la invitaci(n del profesor 01uella/ a intentar una caracterizaci(n del derecho en su faz ob*etiva/ si se 1uiere/ sin(ni o de Ardena iento ;urdico. Por fin/ el tercer proble a 1ue debe enfrentarse al o ento de ensa'ar una respuesta a la cuesti(n planteada/ es el aspecto e ocional/ i posible de sosla'ar asu iendo el paradig a de Hu berto Maturana. Deca os 1ue el lengua*e/ en tanto coordinaci(n conductual consensual/ no s(lo sirve para referirse a cosas o hechos/ sino 1ue para e,presar e ociones ' provocarlas en los de s. Derecho es una palabra con significado e otivo favorable. 8ino nos lo e,plicita de la siguiente for aF +nombrar con esta palabra un orden social implica condecorarlo con un rtulo honor fico y reunir alrededor de l las actitudes de adhesin de la gente -G/ lo 1ue puede per*udicar su significado cognoscitivo )si es posible hablar de ob*etividad cognoscitiva a estos niveles- por1ue se e,tender o restringir el uso del t5r ino para abarcar o de*ar fuera del concepto los fen( enos 1ue aprecia o rechaza el observador desde su siste a racional ' e ocional ?ideologa/ religi(n/ convicci(n 5tica/ etc.@. Pero/ al is o tie po/ ello es una posibilidad de e,plicaci(n de las diferencias entre las definiciones 1ue sustentan los *uristas. A esta tarea nos entregare os en las pginas siguientes. 6p. Cit. 3g. 13 Nino, Carlos Santiago, "ntrod#cci$n al anlisis del &erec'o, 25 edici$n, 199+, )d. %strea.
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"n pri er lugar/ e,pondre os las diversas concepciones 1ue se han dado del Derecho co o Ardena iento ;urdico en las principales escuelas/ conte,tualizado en la concepci(n de las is as sobre las relaciones entre Derecho ' Moral. <uego/ se e,pondr tres diversas caracterizaciones del derecho a partir de sus ele entos fcticos/ nor ativos ' polticos/ para concluir con una to a de posici(n en torno al contenido 1ue esta e,presi(n debe tener en la perspectiva de un "stado De ocrtico de Derecho. APROXIMACIONES AL CONCEPTO DE DERECHO, A PARTIR DEL PROBLEMA DE LAS RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL "l inter5s de los *uristas ' fil(sofos del derecho a lo largo de la historia de occidente/ ha sido encontrar una definici(n conceptual de Derecho/ no inspirada en la perfecci(n se ntica ' era ente ling=stica del vocablo. Por el contrario/ el inter5s ha sido s bien funcional a otros fines/ podra os lla ar se i(ticos para e,presarlos desde la teora del lengua*e. Por oposici(n l(gica/ si considera os 1ue algo )una deter inada realidad nor ativa- es Derecho/ esta os de*ando fuera de a1uella e,presi(n una cantidad o cualidad de ob*etos deter inados. Eale decir/ el responder a la pregunta por el derecho/ nos lleva in ediata ente a singularizar a1uellas cosas 1ue no lo son. H en el o ento de decidir 1u5 parte de una realidad nor ativa es ' no es Derecho/ necesaria ente to a os posici(n por alguno de los paradig as *urdicos 1ue han adoptado un concepto de Derecho. 8o obstante/ ' aun1ue la siste atizaci(n de la e,posici(n de estas ideas sea s bien conte pornea/ no ha sido el azar o el e,clusivo rigor cientfico e,ento de valoraciones de otra ndole ?no *urdicas@ las 1ue han regido la discusi(n. Por el contrario/ la to a de posici(n acerca de lo 1ue es Derecho ' lo 1ue de*a de serlo/ arranca de una posici(n a,iol(gica ' se centra en la relaci(n 1ue e,iste entre nuestro ob*eto de estudio ' otro de los grandes siste as nor ativos/ el de la Moral. "n efecto/ el esfuerzo por arribar a un concepto de Derecho/ pasa necesaria ente por situarlo en relaci(n al orden oral/ es decir/ la conceptualizaci(n se constru'e a partir del proble a filos(fico ' prctico de resolver la cuesti(n de las relaciones entre Derecho ' Moral. ",plicitaci(n de ello es el proble a/ en ocasiones dra tico/ de considerar por e*e plo si la ;usticia es parte o no de una caracterizaci(n o conceptualizaci(n del Derecho. Al proble a de la definici(n del Derecho/ pode os incluso agregar otros/ 1ue devienen directa ente de a1u5l/ ' 1ue son parte de la is a pol5 ica/ ' respecto de los cuales la Filosofa del Derecho ta bi5n to a posici(n a partir de las relaciones entre el orden 5tico ' el orden *urdico. <a respuesta a la pregunta por el Derecho nos conduce a otras tres/ 1ue tratare os de responder ta bi5n desde la perspectiva de la cuesti(n de las relaciones entre Derecho ' Moral/ ' 1ue son las interrogantes acerca de la obligatoriedad *urdicaF 3Abliga el Derecho6/ 3!ul es la naturaleza de la obligatoriedad *urdica6 H por %lti o 3",iste una obligaci(n gen5rica de obediencia al Derecho6 A fin de siste atizar las grandes corrientes 1ue/ a i *uicio/ se han dado a la tarea de definir o e,plicar el Derecho/ ' responder a las subsecuentes interrogantes/ las dividire os/ siguiendo la posici(n del profesor 8elson :e'esI en corrientes $usnaturalistas/ corrientes Positivistas ' corrientes 8eopositivistas. CONCEPCIN IUSNATURALISTA DEL DERECHO "n pri er t5r ino debe os deli itar por lo 1ue va os a entender en el presente traba*o por iusnaturalis o. "n general/ pode os encontrar uchas corrientes/ con diferencias conceptuales abis antes entre s. 8o obstante/ las s influ'entes han sido tres. "n pri er lugar/ el iusnaturalis o cat(lico/ de vertiente escolstica/ e,puesto por 0anto Jo s de A1uino. "n segundo lugar/ el iusnaturalis o racionalista
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Re0es, Nelson !1egalidad 0 1egiti.idad(, ,e.oria de 3r#e/a, 1947.

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de " anuel 2ant. Por %lti o/ el adoptado por la deno inada "scuela !lsica del Derecho 8atural/ donde nos encontra os a su vez con autores tan dispares en pensa iento )no obstante estar todos ellos i buidos del ideal ilustrado- co o &rocio/ Hobbes/ Montes1uieu/ <ocKe ' :ousseau. !" profeso la presente onografa e,cluir los plantea ientos de la "scuela !lsica del derecho 8atural/ no por1ue sea considerada de i portancia enor/ sino por1ue para los efectos de siste atizar un concepto de derecho en el te a 1ue nos ocupa/ nos parece 1ue es s preciso referirnos a las dos pri eras escuelas. "l concepto de Derecho 8atural aportado por la escuela clsica/ va en directa relaci(n con la elaboraci(n por todos sus autores/ a trav5s de todos sus periodos/ del concepto de soberana ? onr1uica/ nacional ' popular@/ co o ger en de un ca bio de paradig a poltico del absolutis o onr1uico al liberalis o del ideal ilustrado. 8o obstante la i portancia ' lo apasionante de su enfo1ue/ cree os 1ue escapa al ob*etivo propio de la presente e,posici(n. Hechas estas aclaraciones/ volva os al proble a inicial. Por iusnaturalis o entendere os a1uellas corrientes filos(ficas 1ue conciben al derecho co o algo s a plio 1ue la realidad nor ativa positiva/ s aun/ 1ue lo conciben co o parte integrante del orden oral ' lo definen/ describen ' caracterizan a partir de esta unidad conceptual. EL IUSNATURALISMO CATLICO ESCOLSTICO. Principal ente desarrollada por 0anto Jo s de A1uino/ a partir del pensa iento de su aestro 0an Alberto Magno/ la escolstica rescata las principales concepciones de Arist(teles/ 1ue son cristianizadas por el a1uinate ' aplicadas/ entre otras cosas/ al concepto de Derecho. Para esta concepci(n el funda ento del Derecho trasciende su propia esencia. ",iste un gran orden nor ativo/ cual es el orden oral o siste a nor ativo de la oral. Parte del orden oral/ se ha especificado ' es propio de la realidad social producto del natural instinto ' vocaci(n gregaria del ser hu ano. "sa parte del orden 5tico es el Derecho. "l funda ento del Derecho e ana en %lti o t5r ino de Dios/ 1ue hace participar a sus creaturas del gran orden del #niverso ?el <ogos de Arist(teles@. "n la e,plicaci(n de la for a co o Dios realiza esta obra/ el fraile ang5lico distingue cuatro tipos de le'esF la le' eterna/ la le' natural/ la le' divina ' la le' hu ana L. .. <a le' eterna opera co o la raz(n del gobierno del universo/ e,istente en Dios/ 1ue gobierna todas las cosas/ a diferencia de la le' natural/ insondable para el ser hu ano co %n/ s(lo conocida por +bienaventurados-. 9. <a le' natural es *usta ente la participaci(n del ho bre en la le' eterna. A trav5s de la +:ecta :az(n-/ don de Dios/ cada uno de nosotros puede conocer alguno de los principios de a1u5lla. 0u uso correcto nos per ite distinguir entre el bien ' el al. <os principios de Derecho 8atural son/ repito/ fcil ente deducibles por el ser hu ano/ 'a 1ue ellos presentan las siguientes caractersticasF son cognoscibles/ universales e in utables. >. <a le' divina es revelada por Dios a trav5s de las 0agradas "scrituras. 0u ob*eto consiste en co pletar con directrices particulares las prescripciones ' principios de la le' 8atural. B. <a le' hu ana/ por %lti o/ en cuanto creaci(n del ho bre/ ta bi5n posee funda ento trascendente/ 'a 1ue/ recorde os/ s(lo es particularizaci(n del la le' eterna pro ulgada por Dios. "s una ordenaci(n de la raz(n para el Mien !o %n/ pro ulgada por 1uien tiene a su cargo el cuidado de la co unidad. "n concepto de Jo s de A1uino/ la le' natural es e,presi(n de la voluntad divina/ dada a conocer al ho bre no s(lo por la revelaci(n 1ue e,igira carcter de hagi(grafo en cada ser hu ano/ sino por la raz(n hu ana. 0u ob*eto es la conducta entera del ho bre/ e,tendi5ndose a todos sus actos/ tanto internos co o e,ternos/ no siendo posible para nosotros entonces/ afir ar 1ue dicha concepci(n ad ita una separaci(n entre Derecho ' Moral.

3ac'eco, ,8i.o9 !:eora del &erec'o(, )ditorial ;#rdica de C'ile, tercera )dici$n, pg. 1.

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"s entonces el correcto uso de la raz(n lo 1ue lleva al ho bre a distinguir entre el bien ' el al ?dos conceptos orales por antono asia@/ ' a desentra7ar el contenido de los andatos 1ue regularn su actuar/ tanto co o individuo ?orden oral@/ tanto en la realidad social ?orden *urdico@. 0(lo a ob*eto de ilustrar el carcter e inente ente 5tico de la concepci(n iusnaturalista escolstica/ nos per iti os citar a uno de los pensadores 1ue constitu'en una de las fuentes de la agna obra de 0anto Jo s/ <a 0u a Jeol(gica/ el pensador ro ano !icer(n. <as otras dos fuentes estn constituidas funda ental ente por la obra de Arist(teles/ traducida por Averroes ' los escritos de 0an $sidoro de 0evilla. 8os dice el patricio ro anoF + la verdadera ley es la recta razn en armon a con la naturaleza; es de aplicacin universal, inmutable y sempiterna, incita al cumplimiento del deber por medio de sus rdenes y aparta de las obras in#ustas por medio de sus prohibiciones$ %, sin embargo, ni impone sus rdenes o prohibiciones a los buenos en vano, ni produce ningn efecto en los malos al mandar o al prohibir$ !s una falta grave intentar alterar esta ley, y no es l cito rechazar o derogar ninguna parte de ella, y es imposible abolirla por completo$ &o podemos vernos libres de sus obligaciones por obra del 'enado o del pueblo, y no necesitamos mirar fuera de nosotros mismo en busca de quien nos la e"plique o interprete ...-N. <uego de esta e,posici(n pode os siste atizar algunas de las consecuencias 1ue se desprenden de esta concepci(n del Derecho/ ' concluir en un concepto de Derecho 1ue resu a el pensa iento escolstico. <a idea is a de obligaci(n/ tiene un sentido intensa ente integrante del orden oral en general. oral. :ecorde os 1ue el Derecho es parte

Joda le' propia ente tal ?pode os to ar la e,presi(n en el sentido a plio de +nor a *urdica-@/ es una le' oral. Al ser una ordenaci(n de la raz(n ?recta raz(n hu ana@/ hacia el bien co %n/ pro ulgada por 1uien tiene a su cargo el cuidado de la co unidad/ es una le' de ndole oral/ 1ue produce co o efecto propio el obligar a su acata iento a los su*etos a 1uienes se dirige. :ecorde os ade s 1ue 1uien tiene a su cargo el cuidado de la co unidad s(lo se encarga de pro ulgar la le'. Pero ella es una orden de la raz(n. 0er obedecida no s(lo por respeto a la autoridad. "llo es secundario. 0er obedecida por1ue la raz(n as lo indica. 0i no se cu ple con sus andatos o prohibiciones co o lo de*a entrever la cita de !icer(n/ se incurrir en actos irracionales/ contra natura. Jodo deber/ para esta concepci(n del Derecho/ es en sentido estricto/ un deber una e,igencia o necesidad 5tica de realizar un deter inado co porta iento. oral/ ' el deber oral es

De lo anterior se deriva 1ue una le' in oral no es verdadera le'/ por cuanto no obliga. Ea contra la raz(nO no es Derecho/ es era violencia '/ es s/ debe ser desobedecida. 0e entiende e*or lo antes e,puesto si agrega os la c5lebre cita del A1uinate/ planteada en la cuesti(n GL del to o $$ de la 0u a Jeol(gicaF +...el Derecho es el ob*eto de la *usticia-. Al ser el Derecho ob*eto de la *usticia/ est estableciendo 1ue el orden *urdico es el ob*eto de una virtud oral/ una de las cuatro virtudes cardinales/ *unto a la prudencia/ la fortaleza ' la te planza/ 1ue son los centros 5ticos en torno a los cuales gravita toda la vida hu ana. "l Derecho pertenece a las relaciones hu anas/ por ende debe encontrarse en la (rbita de alguna de estas virtudes. !onclu'e el Ang5lico 1ue es en torno a la ;usticia donde se encuentra el Derecho. #na le' in*usta es entonces/ una abo inaci(n/ por cuanto se pone en contradicci(n con la virtud a la cual sirve ' de la cual e,trae su esencia. Por ello no se dice sin raz(n/ 1ue para 0anto Jo s de A1uino/ re1uisito de validez ' de eficacia de la nor a *urdica es la *usticia de su contenido. "l Derecho ser vlido ' ser eficaz/ si el contenido de sus nor as es *usto. "n caso contrario/ ni si1uiera podrn portar digna ente el r(tulo de +*urdico-. 8o obstante ser el orden 5tico una unidad esencial/ de la cual di ana el orden *urdico/ 5ste tiene ciertas peculiaridades. <os deberes orales en general/ inspiran al ho bre a actuar de acuerdo a alguna virtud 1ue lo gue a su perfecci(n. <os deberes *urdicos son deberes de *usticia. "llo 1uiere decir 1ue i plican la
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Cicer$n, ,arco :#lio !1a Rep</lica(, 1i/ro """, capt#lo 22.

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realizaci(n de un acto en beneficio de otro. <a obligaci(n *urdica se satisface con el e,terno/ pero no ser perfecta si no est inspirada en la virtud de la ;usticia.

ero co porta iento

!o o lo 1ue est en *uego en los deberes *urdicos es la virtud de la *usticia 1ue tiene realizaci(n/ co o 'a se di*o/ s(lo en la alteridad de las relaciones hu anas/ estos deberes son susceptibles de coacci(n. 0u acata iento entonces/ puede obtenerse con el uso de la fuerza. <a pregunta por el concepto de *usticia cae in ediata ente sobre el a1uinate. 0iguiendo a !icer(n/ #lpiano ' ;ustiniano/ la define co o +el hbito seg%n el cual uno/ con constante ' perpetua voluntad/ da a cada cual su derecho-.P "sta definici(n/ 1ue podra os criticar cida ente con nuestro o*os del siglo QQ de*a de anifiesto la unidad conceptual Derecho ) Moral con 1ue se concibe por la escolstica el fen( eno *urdico/ i prescindible ele ento de anlisis si pretende os una e,posici(n del is o. "l Derecho es la participaci(n hu ana de los pri eros principios de ;usticia revelados por Dios al ho bre/ necesarios para su convivencia social/ ' fcil ente cognoscibles por 5ste. 0us andatos son obligatorios por cuanto son *ustos/ ' en la edida en 1ue no lo sean/ pierden su obligatoriedad/ 'a 1ue carecen de oralidad e i plican traicionar la propia naturaleza. Dndose dicha hip(tesis/ el Derecho perder ta bi5n su eficacia/ ' ni si1uiera podr detentar ese no bre/ 'a 1ue degenerar en era violencia. EL IUSNATURALISMO RACIONALISTA. Arrancando de un paradig a.R diferente/ co o dira os ho' con la no enclatura de la sociologa oderna en palabras de Jho as 2uhn/ " anuel 2ant se refiere al concepto de Derecho no a prop(sito de una teora *urdica o nico prensiva/ sino a partir de su preocupaci(n del actuar hu ano/ considerando al Ho bre en tanto ser libre ' racional. De su obra +Funda entaci(n de la Metafsica de las !ostu bres-/ publicada el siglo QE$$$/ .LNG/ pode os e,traer algunas de sus consideraciones s relevantes en torno a la e,posici(n de una idea del concepto de Derecho/ cu'o contenido e inente ente 5tico/ 1ue es lo 1ue lo e parenta siste tica ente con la escolstica/ seg%n nuestra odesta opini(n/ pode os entrever en su traba*o +Principios Metafsicos de la Doctrina del Derecho-. 0eg%n !arlos 0antiago 8ino../ 2ant nos plantea una teora deontol(gica del Derecho/ es decir/ principal ente referida al estudio de los valores/ pero s precisa ente conte,tualizada en el undo de las ideas del +deber ser-/ un concepto de deber principal ente 5tico o oral/ ' subsu ido en 5l un concepto de deber *urdico. 0eg%n 2ant/ pode os dividir todo el conoci iento en l(gica/ fsica ' 5tica ?a esta %lti a pertenece el Derecho@. :espectiva ente co prenden las reglas pura ente for ales de todo razona iento/ los principios del uso te(rico de la raz(n ' los principios del uso prctico de la is a. <as verdades de la l(gica ad1uieren validez universal a costa de su vacuidad ?se refieren a todo o a nada@. <as verdades de la fsica son sustantivas ' no pura ente for ales/ pero el logro de ello es a costa de la li itaci(n en su ca po de aplicaci(n al bito de la e,periencia sensorial. <as verdades de la 5tica/ para constituirse en principios/ deben tener alcance universal e incondicionado ' al is o tie po deben poseer contenido sustantivo. <as referencias hechas a la raz(n en 2ant no pueden ser entendidas en el is o sentido de la e,presi(n to ista +recta raz(n-/ por cuanto la raz(n a la 1ue apela el autor ger ano no tiene raiga bre religiosa/ no est necesaria ente inspirada por Dios/ sino 1ue representa un concepto l(gico for al a priori consistente en una potencia del ho bre 1ue le per ite aspirar a la autoconciencia ' a la libertad. "l deber/ para 2ant/ es la necesidad de una acci(n hu ana por respeto a la le'. "s vlido en la edida 1ue el Ho bre act%e en cu pli iento de un deber. Jodas las obligaciones/ por el hecho de ser tales/ pertenecen a
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Santo :o.s de %=#ino. !S#.a :eol$gica( "">"", c.+8, a.1. @#'n, :'o.as. !3aradig.a. )str#ct#ra de las Revol#ciones CientAicas(. Nino, Carlos Santiago. 6p. Cit., pg. ?2.

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la oral/ aun cuando la conducta ob*eto de ellas puede venir deter inada por una legislaci(n a*ena a 5sta/ co o podra ser la legislaci(n *urdica. "l Derecho ' la Moral no se distinguen por lo 1ue se refiere a la obligatoriedad/ 'a 1ue el Derecho es parte del orden oral/ constitutivo de un ni u 5tico e,igible al actuar e,terno del ho bre. 0e distinguen funda ental ente por los nor a. otivos deter inantes del co porta iento hu ano acorde con la

"n su concepto/ ' siguiendo esta cuerda argu entativa/ el Deber Moral ha de estar otivado por la +conciencia del deber-. 8o basta para su perfecciona iento la sola realizaci(n e,terna de la conducta. <a propia +idea- del deber es el otivo ' sentido del obrar. Por el contrario el deber *urdico puede ser realizado o efectuado por otros (viles distintos a la idea de obligaci(n. Al Derecho le basta la era legalidad de la conducta. <as e,igencias e anadas de los preceptos *urdicos constitu'en lo 1ue 2ant deno ina +deberes orales indirectos-/ tanto en cuanto sirven para cu plir los efectos e,ternos deseados por la oral/ los 1ue se cu plen en atenci(n a la necesidad de satisfacci(n de un deber de ndole *urdica. "sta concepci(n deriva de la consideraci(n de 2ant acerca de la idea de deber/ co o 'a se apunt(. <os principios funda entales de la oral deben tener en la concepci(n Kantiana el alcance incondicional ente universal de los principios de la l(gica ?no estar condicionados por contingencias e pricas/ co o los deseos e inclinaciones de los ho bres@/ pero/ al is o tie po/ deben poseer el contenido aterial ' no trivial/ de los principios de la fsica. 2ant presenta los principios orales co o universal ente vlidos para todos los seres racionales. 0i bien esta os su*etos a las le'es de la naturaleza/ co o seres racionales so os libres ' capaces de guiarnos por las le'es universales de la raz(n prctica. <as le'es orales son universales/ dado 1ue si son los principios 1ue 1uere os co o puros seres racionales 1ue so os/ con abstracci(n de nuestras inclinaciones ' deseos contingentes/ 1ue nos diferencian unos de otros/ cada ser racional desear la is a le' 1ue deseara cual1uier otro ser racional/ ' por lo tanto/ esa le' obliga a todos los seres racionales por igual. "n efecto puede afir arse 1ue la universalidad de los preceptos orales es para 2ant es la piedra angular de su Filosofa. "st contenida en el principio funda ental de toda oralidad/ su c5lebre +i perativo categ(rico-F obra de tal manera, que la m"ima de tu obrar pueda servir de principio de legislacin universal. "s decir/ obrar seg%n una ,i a tal 1ue pueda 1uererse al is o tie po 1ue ella se torne en le' universal. As concebida la obligatoriedad/ la oral ' el Derecho/ de este principio pura ente l(gico for al del razona iento prctico se pueden derivar principios orales 1ue constitu'an deberes sustantivos/ 'a 1ue podre os seleccionar las verdaderas ,i as orales. #n e*e plo servir para ilustrar la concepci(n 2antiana del Derecho. 0i esto' inclinado a ro per una pro esa/ la ,i a seg%n la cual intento actuar podra for ularse asF +cuando e convenga/ pro eter5 algo/ ' no cu plir5 con lo pro etido-. 3Podr5 1uerer 1ue esa ,i a se convierta en le' universal6 <a negativa de la respuesta aparece evidente. 0i todo el undo actuara de esa for a/ la instituci(n de las pro esas desaparecera/ ' luego 'o 'a no podra pro eter. 4uerer 1ue dicha ,i a se universalice resulta contradictorio/ por cuanto i plica 1uerer al is o tie po 1ue la prctica subsista ' no subsista. Por tanto/ la conducta 1ue se confor a a esta ,i a es oral ente incorrecta. CONCEPCIN POSITIVISTA DEL DERECHO !o o vea os a prop(sito de las caracterizaciones del Derecho elaboradas por el iusnaturalis o/ pode os aseverar 1ue sostienen sus diversos autores/ en especial los so era ente analizados en el captulo anterior/ dos tesis centralesF a@ una tesis de Filosofa 5tica 1ue sostiene 1ue ha' principio orales ' de *usticia universal ente vlidos ' ase1uibles a la raz(n hu ana/ '

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b@ una tesis acerca de la definici(n del concepto de Derecho seg%n la cual un siste a nor ativo o una nor a no pueden ser calificados de +*urdicos- si contradicen a1uellos principios orales o de *usticia. !arlos 0antiago 8ino es 1uien nos propone esta caracterstica co %n a las concepciones iusnaturalistas del Derecho.9. Para identificar a un siste a nor ativo co o un orden *urdico o a una regla deter inada co o una nor a *urdica/ no basta verificar 1ue el siste a o la regla en cuesti(n satisfacen ciertas condiciones fcticas/ sino 1ue debe deter inarse ade s su adecuaci(n a principios orales ' de *usticia. #n siste a o una regla 1ue no se adecuen a tales principios no pueden ser calificados de *urdicos. ;usta ente en la antpoda de la anterior tesis es donde pode os agrupar las principales concepciones positivistas del Derecho/ aun cuando es posible encontrar en uchos de sus autores referencias a la e,istencia de dichos principios orales ' de *usticia/ lo 1ue nos lleva a concluir 1ue no es perfecta ente identificable positivis o *urdico ' escepticis o 5tico. 0in e bargo/ los conceptos 5ticos 1ue uchos de estos autores aceptan/ no i plican 1ue un deter inado Ardena iento ;urdico de*e de ser tal por el hecho de no basarse en ellos. <o 1ue caracteriza en co %n a todos los autores gen5rica ente lla ados positivistas/ es 1ue el concepto o caracterizaci(n del derecho 1ue realizan/ la hacen a partir del +dato positivo-/ esto es/ a partir de las nor as *urdicas vigentes en un o ento ' lugar deter inado/ planteando co o insinuaci(n o derecha ente una separaci(n entre el orden oral ' el *urdico. "l ger en de separaci(n conceptual entre el orden nor ativo de la oral ' el orden *urdico/ fue planteado en el siglo QE$$$/ aun antes de 2ant/ por !ristin Jo asio/ 1uien distingui( tres principios deter inantes del actuar hu anoF ..- "l principio de lo Honesto/ 1ue corresponde al orden oral/ 9.- "l principio del Decoro/ 1ue corresponde al orden poltico o de la vida cvica/ ' >.- "l principio de lo ;usto/ relativo al orden ;urdico. "l principio de lo honesto se funda en la conciencia del ho bre en atenci(n a las acciones internas del su*eto/ tendientes a la paz interior. "n tanto/ el principio de lo *usto/ funda el actuar hu ano con carcter intersub*etivo o bilateral/ funda ental ente e,terno/ referido a las acciones del ho bre con los de s/ tendientes a la b%s1ueda ' conservaci(n de la paz e,terior. "l actuar e,terno del ho bre/ acorde al principio de lo *usto no se basa en su convicci(n oral/ sino en la noci(n de obligaci(n e,terna fundada en el te or a la coacci(n. Eere os a continuaci(n c( o han concebido el Derecho los principales e,ponentes del positivis o *urdico. EL POSITIVISMO JURDICO !uando nos refira os al positivis o *urdico/ adoptare os una ascepci(n restringida del t5r ino/ la cual no responde a un re1ueri iento era ente se ntico. Autores de la talla de 2elsen/ Hart/ :oss/ Alivecrona ' otros/ pertenecen a nuestro entender a una nueva corriente/ 1ue cierto parentesco guarda por supuesto con el positivis o odernoO as/ para efectos e,positivos/ entendere os a los reciente ente encionados autores co o e,ponentes del 8eopositivis o conte porneo/ 1ue varias peculiaridades e incluso posiciones discrepantes guardan con la escuela oderna. "l neopositivis o *urdico tiene co o antecedente directo los postulados de una escuela filos(fica neopositivista/ deno inada por la "scuela de Eiena el neoKantis o filos(fico/ 1ue en su vertiente *urdica ha arro*ado co o resultado los principales postulados de sus autores. "l positivis o *urdico en ca bio/ no presenta dicha relaci(n con el positivis o filos(fico del 1ue es coetneoO arranca de concepciones episte ol(gicas ' deontol(gicas diferentes. "stn en la historia de la Filosofa/ arcados por un divorcio total. &ran error sera pensar 1ue las concepciones *urdicas del positivis o arrancan de los cultores filos(ficos de un ovi iento 1ue por coincidencia o e,tensi(n se deno in( de la is a anera.
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Nino, Carlos Santiago. 6p. Cit. 3gs. 27 0 28.

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"*e plo ' de ostraci(n de lo anterior es el hecho 1ue ninguno de los autores del positivis o *urdico conoci( las obras de !o te o de Hu e. Mala ente podran haber sido influidos por ellos. <as principales escuelas del positivis o ;urdico cu'as concepciones del derecho e,pondre os breve ente sonF ..- <a "scuela inglesa de la ;urisprudencia Analtica/ 9.- <a "scuela francesa de la ",5gesis ' >.- <a "scuela Hist(rica ale ana.

El Pos ! " s#o $% l& Es'(%l& I)*l%s& Mentha ' Austin son los principales e,ponentes de esta escuela positivista. $ncluso algunos autores los presentan co o los fundadores del positivis o *urdico oderno. 0on e,ponentes/ ade s del deno inado utilitaris o. 0i bien el utilitaris o es una doctrina 5tica/ la concepci(n 1ue de 5l se e,trae hace 1ue estos autores sean considerados co o positivistas/ es decir/ 1ue su concepto del Derecho se constru'e e,clusiva ente a partir del dato positivo/ el derecho vigente en una co unidad deter inada. 0u concepci(n 5tica puede resu irse de la siguiente for a. "llos crean en la posibilidad de *ustificar racional ente un principio oral universal ente vlido del cual se derivan todos los *uicios valorativosF es el lla ado +principio de utilidad-/ el cual sostiene 1ue una conducta es oral ente correcta cuando contribu'e a incre entar la felicidad del a'or n% ero de gente. "ste principio estara en consonancia con la naturaleza hu ana/ ' especial ente Austin/ llega a se7alar 1ue deriva en %lti a instancia de la voluntad divina. 8o obstante/ la caracterizaci(n 1ue hacen del derecho/ difiere sustancial ente de la iusnaturalista. Plantean la teora i perativa del derecho. <as nociones de obligaci(n o deber tienen 1ue ser reducidas a la idea de sanci(n o castigo/ 'a 1ue eso es el Derecho en concepto de estos autores. 8o puede haber derecho sin penas o castigos. <o 1ue distingue a la oral del derecho es la fuente de donde proviene el castigo. Mientras la sanci(n oral consiste en las ortificaciones procedentes de la ala voluntad de personas indeter inadas de la sociedad/ la sanci(n *urdica en tanto consiste en un castigo por obra de personas deter inadas ' escogidas por el Derecho/ 1ue son los *ueces. "l Derecho es/ seg%n Mentha / un andato del soberano/ unido a la a enaza de un al para el caso de contravenci(n. +!l ob#eto general que todas las leyes tienen, o deben tener, en comn, es incrementar la felicidad general de la comunidad; y por lo tanto, en primer lugar, e"cluir, tan completamente como sea posible, cualquier cosa que tienda a deteriorar esa felicidad$$ (ero la pena es un mal$ (ero toda pena es perniciosa$ 'obre la base del principio de utilidad, si ella debe ser del todo admitida, slo debe serlo en la medida en que ella promete evitar un mal mayor-.>. El Pos ! " s#o $% l& Es'(%l& $% l& E+,*%s s. Jributaria de los principios de la $lustraci(n/ ' producto del triunfo revolucionario de .LNP/ la escuela de la e,5gesis se presenta clara ente co o una escuela positivista. "n efecto ' no obstante estar inspirada en los pensadores del segundo ' tercer perodo de la "scuela !lsica del Derecho natural ?Montes1uieu/ <ocKe/ :ousseau@/ el ideal ilustrado de la <e' co o e,presi(n de la voluntad soberana/ consagratoria de derechos claros ' precisos/ su ada al ideal de la codificaci(n/ hace 1ue su concepci(n del Derecho est5 fuerte ente deli itada al dato positivo/ en este caso la le' escrita. "l ideal ilustrado pretende hacer frente ' desterrar/ con el ar a de la le' codificada en raz(n de la ateria/ al arbitrio *udicial/ degradado en la arbitrariedad *udicial do inante durante al absolutis o onr1uico.
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*ent'a., ;ere.0. !"ntrod#cci$n a los principios de ,oral 0 1egislaci$n(.

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0e i pone un fuerte l ite al *uez/ a 1uien se considera parte integrante del Antiguo :5gi en/ a 1uien se le prohibe apartarse del tenor literal de la <e'/ en el supuesto de poseer 5sta un sentido claro/ e,presado en construcciones ling=sticas difanas/ en idio a vernculo ?no en latn@. Ma*o prete,to de consultar el espritu e intenci(n de la le'/ el *uez torcer su genuino sentido/ haciendo alusiones a consideraciones de carcter 5tico o oral con esa intenci(n. 0u labor deber li itarse a una tarea de e,5gesis te,tual. <a concepci(n de Derecho de la escuela e,eg5tica no va por ende s all del dato positivo. 0er derecho todo a1uello e anado de la voluntad soberana ' e,presado en los c(digos/ conocidos de todo el pueblo/ escritos en lengua*e inteligible ' fcil ente aprehensible. <a con1uista hist(rica de la <e'/ fruto del triunfo del ideal ilustrado frente al Absolutis o Monr1uico lleva a considerar Derecho s(lo el siste a nor ativo escrito ' codificado/ 1ue ser aplicado por *ueces int5rpretes de su letra en un proceso deductivo en 1ue la pre isa a'or ser la le'/ la enor/ el caso concreto ' la conclusi(n la sentencia fruto de la adecuaci(n te,tual de la le' al caso. "l contenido del Derecho est e,presado en los conceptos iusnaturalistas de los autores ilustrados/ pero la concreci(n prctica del paradig a nos hace clasificar a esta escuela dentro del positivis o *urdico oderno. El Pos ! " s#o $% l& Es'(%l& H s!-. '&. Friedrich 2arl Eon 0avign' es *unto a Puthca/ el principal autor 1ue e,pone los postulados de esta tercera escuela positivista. 0u concepci(n de Derecho se constru'e a partir del dato positivo 1ue se encuentra no 'a en la le' o en los andatos del soberano aplicados por los *ueces/ sino de lo 1ue 5l deno ina el +espritu del pueblo- o vol)geist/ vale decir el Derecho vivo 1ue nace de las constantes hist(ricas 1ue un pueblo deter inado va aceptando co o nor as 1ue le son propias/ funcionales ' necesarias. <a fuente de Derecho por e,celencia/ el procedi iento de creaci(n ' e,presi(n de la nor a *urdica ser la costu bre. "l desarrollo consuetudinario de la realidad nor ativa ser lo 1ue deter ine el concepto de Derecho. "sta concepci(n historicista nos lleva a la conclusi(n del autor de 1ue el derecho se encuentra/ no se hace. "l Derecho est en el espritu del Pueblo/ en las costu bres sociales. <a legislaci(n s(lo debe actuar una vez 1ue los *uristas han aceptado ' articulado las pautas vigentes en la sociedad. Aun cuando fue denodado ene igo de la codificaci(n al propugnar una actitud pasiva del Derecho ante las circunstancias sociales/ nos per iti os catalogar su postura co o positivista/ 'a 1ue el anlisis 1ue del Derecho hace se basa e,clusiva ente en el dato positivo ?obvia ente s a plio en su concepto 1ue la <e'/ ero trans isor de las costu bres@. EL NEOPOSITIVISMO JURDICO <os *uristas europeos de principios de siglo se ven fuerte ente influidos por una corriente filos(fica 1ue surge al a paro de la #niversidades de D=seldorff/ Heidelberg ' Eiena. "s la posici(n de los fil(sofos autodeno inados neoKantianos/ 1ue pretenden rescatar el pensa iento episte ol(gico del aprioris o de " anuel 2ant ' aplicarlo a la teora del conoci iento. :ecogiendo este pensa iento/ los *uristas crean el neoKantis o *urdico/ 1ue surge co o respuesta a una supuesta carencia del pasadoF la falta de rigor cientfico en el anlisis del Derecho/ a falta de la elaboraci(n de conceptos l(gico for ales a priori 1ue sirvan para e,plicar/ conceptualizar/ estudiar ' e,poner el Derecho co o ciencia/ co o teora general o nie,plicativa ' autoabastecida. 0in lugar a dudas es Hans 2elsen 1uien se presenta co o el autor s co pro etido con el ideal neoKantiano. ;unto a 5l destaca os a otros e,ponentes de esta corriente 1ue partiendo del is o anlisis/ lo enri1uecieron e incluso lo superaronF Hart/ :adbruch/ Selzel/ Del Eecchio ?1ue luego se transfor a en refor ulador de la conte pornea teora del Derecho 8atural@. Apartndose de la concepci(n neoKantiana/ otra corriente neopositivista es la de los autores escandinavos/ Alf :oss ' 2arl Alivecrona/ 1ue se ha deno inado el realis o ;urdico escandinavo/ cu'os postulados centrales e,pondre os so era ente.

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L& T%o./& P(.& $%l D%.%'0o $% 1%ls%). "l concepto de Derecho 1ue nos aporta este *urista austraco no arranca de un esfuerzo era ente ling=stico por llegar a una correcta definici(n filos(fica del t5r ino. 0u esfuerzo se en arca *usta ente en el ideal del neoKantis o/ de buscar conceptos l(gico for ales a priori 1ue nos per itan dar una e,plicaci(n de a1uellos ele entos 1ue confor an el Derecho/ con carcter cientfico/ con el fin de encontrar lo 1ue constitu'e su especificidad. <a discusi(n *urdica previa est plagada seg%n 2elsen/ de consideraciones e,tra*urdicas/ 1ue desorientan el estudio de a1uello 1ue propia ente for a parte del ob*eto de la ciencia *urdica. "n el enfo1ue Kelseniano/ toda la discusi(n anterior est plagada de fraseologa prestada de otros ca pos de conoci iento/ co o la poltica/ la oral/ la econo a ' la sociologa. 0e hace necesario entonces/ proponer en for a e,presa una separaci(n entre Derecho/ por un lado/ ' poltica ?econo a/ sociologa/ religi(n/ oral@/ por el otro/ encontrando lo 1ue constitu'e la especificidad *urdica. ",puesta original ente por Adolf MerKel .B/ Hans 2elsen desarrolla su concepci(n del Derecho a trav5s de la deno inada teora del Ardena iento ;urdico Positivo. "l Derecho es un con*unto de nor as *urdicas 1ue confor a un siste a *erar1uizado ' autogenerativo/ ' 1ue presenta caracteres de unidad/ dina is o ' co plitud her 5tica. ",plicare os cada una de estas caractersticas en su oportunidad. "l concepto de Ardena iento dice relaci(n con un enfo1ue sist5 ico del is o. "l con*unto de nor as 1ue lo confor an no estn dispuestas al azar/ sino 1ue ordenadas en relaci(n de i portancia. Ha' unas s i portantes 1ue otras/ unas superiores ' otras inferiores/ las pri eras fundantes de las segundas/ 1ue a su vez son fundadas en a1u5llas. 2elsen lo e,pone de esta for aF +...una pluralidad de nor as constitu'e una unidad/ una siste a o un orden cuando su validez reposa/ en %lti o anlisis/ sobre una nor a %nica-. .G <a *erar1ua del ordena iento *urdico est estrecha ente vinculada con la autogeneraci(n/ segunda caracterstica del Derecho. Al estar en un orden *err1uico/ las nor as de superior *erar1ua fundan la validez de las inferiores. 0obre el concepto de validez volvere os al final de la e,posici(n. <a nor a de *erar1ua superior establece los (rganos/ autoridades o personas 1ue deben intervenir en la generaci(n de la nor a inferior. Asi is o/ establece los procedi ientos por los cuales se debe llevar a cabo dicha generaci(nO ' los l ites de contenido 1ue deben poseer. De este odo/ acertada ente e,presa 1ue la nor a superior es fundante de la inferior/ la cual es fundada de a1u5lla. Joda nor a es fundada ' fundante respectiva ente/ en su nor a superior ' de su nor a inferior/ salvo la nor a de enor *erar1ua del ordena iento/ 1ue es s(lo fundada/ ' la de a'or *erar1ua 1ue funda a todo el siste a/ nor a %nica de cu'a validez arranca la de todo el Derecho. "sta nor a fundante se deno ina 8or a Hipot5tica Funda ental ?+&rundnor -@/ ' se ubica en la base ?o c%spide/ dependiendo de la alegora 1ue se utilice@ del siste a. "s la e,presi(n de la pri era constituci(n/ la voluntad del pri er legislador o del poder constitu'ente originario. "s una nor a/ esto es regla de derecho 1ue se presenta co o una consecuencia *urdica enlazada a una hip(tesis de hecho/ presentada ba*o la for a de una prescripci(n de conducta. "s hipot5tica/ 'a 1ue es un supuesto. Ha' 1ue suponerla e,istente/ ha' 1ue suponerla vlida ' final ente ha' 1ue suponerla nor a. "s Funda ental/ por1ue de ella arranca la validez ' la eficacia de todo el Ardena iento *urdico. Funda en pri er t5r ino a la !onstituci(n 1ue es el segundo eslab(n de la finita cadena de validaci(n *urdica/ a partir de ella/ al resto de las nor as del ordena iento. De la *erar1ua ' autogeneraci(n se deriva la caracterstica de dina is o. !o o 'a se e,plic( la autogeneraci(n hace 1ue constante ente el ordena iento regule su propia for a de creaci(n. Funda entales son dos conceptos au,iliares al de dina is oF el de Fuente For al de Derecho ' el de Ealidez de las nor as *urdicas. Por fuente for al de derecho/ 2elsen entiende a1uellas for as de e,presi(n de las nor as *urdicas/ 1ue al is o tie po consisten en los procedi ientos de creaci(n de las is as. !o o 'a se apunt(/ la nor a superior establece los procedi ientos por los 1ue se ha de crear/ las personas 1ue han de intervenir en su
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,erBel, %dolA. !)nciclopedia ;#rdica(, pgs. 21 a 1 @elsen, -ans. !:eora 3#ra del &erec'o(, pg. 134.

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creaci(n ' los l ites de contenido 1ue ha de poseer la nor a inferior. !u plido lo anterior/ la nor a inferior ser +vlida-. 2elsen confunde los conceptos de validez ' e,istencia de la nor a *urdica. <a nor de acuerdo a los procedi ientos 1ue el proceso din ico de autogeneraci(n ha derecho no dice relaci(n con el contenido aterial de 5ste/ valorado a,iol(gica in*usta ser derecho en la edida 1ue su proceso de creaci(n se ha'a a*ustado a superior. a es vlida por1ue e,iste dise7ado. <a validez del ente. <a nor a *urdica lo dispuesto en su nor a

Del is o odo/ el concepto de eficacia de la nor a *urdica no hace ella en su validez. "l 1ue se apli1ue o no una nor a particular del ordena iento/ o 1ue se cu pla o no la is a/ no afecta la validez de ella. 8o obstante/ el proble a s cobra relevancia cuando trata os de la validez del Ardena iento siste tica ente considerado/ 'a 1ue si la 8or a Hipot5tica Fundante carece de eficacia/ perder consecuencial ente su validez todo el siste a *urdico fundado a partir de ella. As considerado/ pode os encionar las de s caractersticas del Ardena iento ;urdico seg%n 2elsen. "s coherente/ por1ue su validez deriva de una nor a %nica/ ' posee co plitud her 5tica/ es decir/ no e,isten lagunas en el Derecho/ dado su carcter de orden autogenerativo ' din ico. <as nor as *urdicas particulares deben presentarse estructuradas en torno a *uicios hipot5ticos/ ' no co o los *uicios categ(ricos propios de la oral. <a nor a *urdica es en su concepto una consecuencia l(gico *urdica de la realizaci(n de un supuesto de hecho planteado en la is a nor a. <a regla de Derecho est constituida por la sanci(n 1ue deno ina 8or a Pri aria/ en su relaci(n con la conducta/ siendo la 8or a 0ecundaria la era descripci(n hipot5tica de la referida conducta. Para 2elsen/ la noci(n de +deber- no es una noci(n estricta ente oral. "n el ca po del Derecho se da una noci(n de deber especfica ente *urdica/ distinta del deber oral o la obligaci(n 5tica. Plantea tres pre isas bsicas en relaci(n al deber *urdicoF ..- <a ciencia *urdica ha de concebir el Derecho co o nor a o +deber ser-/ noci(n 1ue carece de todo sigznificado a,iol(gico o valorativo. 9.- "l deber *urdico es la nor a *urdica individualizada/ vista desde el punto de vista de a1uel cu'a conducta constitu'e el contenido del deber ser *urdico. >.- <a nor a ' las obligaciones *urdicas deben ser diferenciadas de la nor a ' las obligaciones orales. <a distinci(n funda ental estriba en 1ue el Derecho es un orden *urdico coactivo. <o especfica ente *urdico de una nor a se deter ina por la coacci(n/ de la cual carece la nor a oral. <uego/ 2elsen plantea el segundo de sus a,io as ?el pri ero es 1ue toda cadena de validaci(n es finita@F de un no ser no se puede e,traer un ser. "ste segundo a,io a le sirve de base para refutar la e,istencia de un supuesto Derecho 8atural/ 1ue no acepta. "n esta concepci(n no ha' s derecho 1ue el derecho positivo e,puesto ' descrito en la for a antedicha. 0obre el proble a de la ;usticia ' el Derecho *usto o in*usto/ 2elsen precisa 1ue co o a1uel es un concepto valorativo/ perteneciente a la oral o a la poltica/ no es propia ente *urdico/ ' su inclusi(n en una Jeora &eneral del Derecho constitu'e un ele ento distorsionador. "n su a ' si plificando/ pode os caracterizar esta Jeora co o una pura ente for alista elaboraci(n del Derecho/ con pretensi(n cientfica. 0e debe reconocer a 2elsen su indiscutible aporte a la Jeora general del Derecho/ pero asi is o/ su rigor cientfico lo han hecho acreedor de duras crticas de sus colegas/ desde diversos frentes. "l iusnaturalis o lo anate iza por su e,clusi(n de conceptos ateriales del Derecho/ desde el ar,is o es atacado por todos sus autores/ especial ente "vgeni PasuKanis .I/ 1uien afir a 1ue su concepto de Derecho condu*o al neoKantis o al absurdo/ ' desde el propio neopositivis o/ Hart acusa la inconsistencia de fundar el Ardena iento en una
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3as#Banis, )vgeni. )con$.ica, 1987.

!:eora

Ceneral

del

derec'o

,ar8ista(,

Dondo

de

C#lt#ra

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nor a tan supuesta co o el Derecho 8atural/ cuesti(n 1ue el profesor de A,ford pretende superar con sus +reglas de reconoci iento-. Pero sin duda el anlisis sist5 ico/ el enfo1ue *err1uico ' la especificidad del Derecho son aportes sustanciales e insustituibles a la teora general del Derecho/ 1ue ha' 1ue agradecer a la originalidad de su pensa iento. L& Co)'%2' -) $% H&.!. !onsiderado un autor neopositivista/ al igual 1ue Hans 2elsen/ Hart discrepa del autor austraco en relaci(n a la caracterizaci(n 1ue debe hacerse de la oral. Para este autor ingl5s/ profesor de la #niversidad de A,ford/ el concepto de obligaci(n es unitario/ presente en la oral ' el derecho. Eale decir/ la noci(n de obligaci(n es unvoca/ co %n a la oral ' al Derecho. 8o obstante/ lo anterior no 1uiere decir 1ue Derecho ' Moral sean una is a cosa en la concepci(n de Hart. 0i bien en general pode os hablar de un concepto de obligaci(n/ la noci(n de deber es inherente al Derecho. "l esfuerzo de Hart estriba en e,plicar las diferencias entre las reglas obligatorias propias de la especificidad de la obligatoriedad *urdica. oral/ ' la

"n general/ plantea 1ue ha' tres rasgos tpicos de las reglas obligatoriasF ..- <a seriedad e insistencia de la presi(n social 1ue respalda tal regla. 9.- <a i portancia atribuida a las reglas obligatorias/ es decir/ la consideraci(n de si son necesarias para la antenci(n ' conservaci(n de la vida social. >.- "l general reconoci iento de 1ue el co porta iento e,igido por ellas puede ser contrario a los deseos de la persona obligada. A partir de estas caracterizaciones tpicas de las reglas obligatorias/ Hart establece cuatro diferencias funda entales entre las nor as orales ' las nor as *urdicas/ 1ue nos per iten desentra7ar la especificidad *urdica. <as siguientes son las categoras de distinci(n elaboradas por HartF ..- $ portanciaF este criterio i plica 1ue las conductas e,igidas por las reglas orales son percibidas co o s i portantes en su observancia 1ue las e,igidas por las nor as *urdicas. +"n contraste con la oral/ ...las reglas de Derecho/ ocupan un lugar relativa ente ba*o en la escala de i portancia. "llas pueden ser tediosas/ pero no e,igen gran sacrificioO no se e*erce una gran presi(n para obtener confor idad/ ' no sobrevendran grandes alteraciones en otras reas de la vida social si no se las observara o si se las ca biase- .L. <a i portancia no es esencial al status de todas las reglas *urdicas co o lo es al status de todas las reglas orales. "s posible 1ue una regla *urdica sea considerada co o algo total ente carente de i portancia/ e incluso puede haber consenso en la necesidad de derogarla. Pero ientras ello no ocurra/ contin%a siendo una nor a *urdica/ o regla de Derecho. 9.- $n unidad al !a bio DeliberadoF <as nor as *urdicas ' las obligaciones 1ue establecen/ son ob*eto de creaci(n/ odificaci(n ' supresi(n e, profeso/ en tanto 1ue las obligaciones de ndole oral se presentan co o in unes al ca bio deliberado. #na caracterstica del orden *urdico consiste precisa ente en 1ue pueden introducirse en 5l nuevas reglas/ ' odificarse o derogarse reglas anteriores/ ediante +sanci(n deliberada-. Por contraste/ las reglas o principios orales no pueden ser i plantados/ odificados o eli inados de esa anera. >.- !arcter voluntario de las transgresiones oralesF <a transgresi(n oral ser sie pre voluntaria. "n el ca po de la oral s(lo e,iste la responsabilidad sub*etiva. "n el undo del Derecho es posible incurrir en responsabilidad sin culpa.

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-art, -.1.%. !)l Concepto de &erec'o(, pg. 21 .

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B.- <a For a de Presi(n MoralF <a for a tpica de presi(n social 1ue respalda las reglas orales consiste en la e,hortaci(n al respeto de los individuos hacia tales reglas/ en cuanto son pautas de conducta i portantes en s is as. <a for a tpica de presi(n del Derecho/ consiste en a enazas de castigo fsico o de consecuencias desagradables. "l respaldo del Derecho est dado por la sanci(n coactiva. Mientras 1ue la sanci(n oral puede ser caracterizada por una serie de anifestaciones verbales de desaprobaci(n o a invocaciones al respeto de los individuos hacia la regla violada/ la sanci(n *urdica se e,presa en la preponderancia de sanciones fsicas/ establecidas ba*o la for a de a enaza. <a presi(n oral es e*ercida en for a caracterstica/ no e,clusiva/ no ediante a enazas o apelaciones al te or o al inter5s/ sino ediante advertencias de la calificaci(n oral 1ue erece la acci(n 1ue se tiene a la vista ' de las e,igencias de las nor as orales. !on respecto al concepto de derecho ' la enor e influencia de la concepci(n de nor a *urdica de la teora de Austin/ 1uien se7alaba 1ue las nor as eran andatos respaldados de a enazas de castigos/ Hart postula 1ue a edida 1ue la sociedad se ha ido co ple*izando/ se hacen evidentes las falencias de dicha concepci(n/ 'a 1ue no pode os tener certeza acerca de 1u5 nor as efectiva ente rigen en la sociedad/ 5stas son estticas/ ' no sabe os cundo se ha producido transgresi(n a las is as. <a falta de certeza sobre 1u5 nor as rigen en la sociedad da origen a una regla de reconocimiento/ 1ue deter ina las condiciones para 1ue una regla sea una nor a vlida dentro del siste a. "l carcter esttico de las nor as vigentes/ conduce a establecer reglas de cambio/ 1ue otorgan co petencia a ciertos individuos para crear nuevas reglas ' derogar las e,istentes. <os proble as 1ue puedan presentarse en relaci(n con la aplicaci(n de las nor as a casos particulares/ se resuelve recurriendo a reglas de ad#udicacin/ 1ue facultan a ciertos (rganos para to ar decisiones revestidas de autoridad sobre la aplicabilidad de las nor as de obligaci(n a los casos particulares. Hart deno ina reglas pri arias a las nor as de obligaci(n/ cu'a estructura bsica consiste en andatos respaldados de a enazas. <as de s reglas descritas/ referidas a las reglas de obligaci(n/ en estos tres aspectos 'a referidos/ se deno inan reglas secundarias. El R%&l s#o J(./$ 'o. "l escepticis o frente a las nor as/ es una especie de reacci(n e,tre a contra una actitud opuestaF el for alis o ante las nor as ' los conceptos *urdicos. "n los pases de derecho continental europeo ' en $beroa 5rica ?donde tanta influencia han tenido entre los *uristas las ideas de 2elsen@ predo ina un pronunciado for alis o ante las nor as. "l hecho de contarse en esos pases con un Derecho codificado/ ha hecho 1ue los operadores *urdicos asignen a sus siste as ' las nor as 1ue los confor an una serie de propiedades for ales 1ue no sie pre tienenF unidad/ precisi(n/ coherencia/ co plitud. "llo deriva en gran edida de la confianza en las cualidades racionales del legislador/ no u' le*os del ideal ilustrado. !o o el legislador es racional/ no se ad itir por e*e plo/ 1ue dos nor as est5n en contradicci(n. 0i lo estn/ afir an 1ue es s(lo una apariencia/ pues aplicando ciertos criterios ?*erar1ua/ te poralidad/ especialidad/ etc.@ e investigando el verdadero sentido de las nor as en cuesti(n podr deter inarse para cada una de ellas un bito de aplicaci(n independiente en el 1ue no entre en conflicto con otra. <os *uristas 1ue proponen una visi(n +realista- del Derecho/ niegan la e,istencia de todas las antedichas propiedades for ales de las nor as *urdicas. <as nor as son generales/ por lo 1ue pueden 1uedar casos no resueltos por el Derecho. "stas nor as son vagas e i precisas/ por lo 1ue no puede pretenderse un reconoci iento general de una poblaci(n hacia ellas. 0e presenta entonces una debilitaci(n de la confianza de los *uristas en la certeza 1ue ofrecen las nor as *urdicas. 0e afir a 1ue el Derecho est confor ado por ellas/ pero 1ue carecen de las virtudes 1ue el

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for alis o *urdico les asigna. "l e,tre o de la posici(n lo representan 1uienes afir an 1ue incluso el Derecho no consiste en absoluto en nor as *urdicas/ sino en predicciones de lo 1ue van a resolver los *ueces. <eTell'n afir a 1ue las reglas son i portantes en la edida en 1ue nos a'udan a predecir lo 1ue harn los *ueces. "n efecto/ en el lugar de las desplazadas nor as *urdicas/ se ubicar a las +predicciones- sobre la actividad de los *ueces. "n +<a 0enda del Derecho-/ el c5lebre *uez Hol es nos dir 1ue entiende por +derecho- nada s/ ni nada enos 1ue las profecas acerca de lo 1ue los tribunales harn en concreto. "n su desenfadado lengua*e/ afir a 1ue al derecho ha' 1ue observarlo para caracterizarlo correcta ente/ desde la perspectiva del al ho bre. Al al ho bre le i portarn un bledo los a,io as o principios generales establecidos racional ente en nor as *urdicas abstractas a ser aplicadas a casos concretos. Al al ho bre le interesar s saber 1u5 es lo 1ue en efecto han de resolver probable ente los tribunales de una u otra parte. 2arl Alivecrona.N plantea la crtica a la discusi(n filos(fica sobre el funda ento del Derecho/ denunciando 1ue es un esfuerzo in%til por buscar un funda ento de su autoridad/ la raz(n de su fuerza obligatoria. 0eg%n este autor dan5s/ e prica ente arriba os a la conclusi(n 1ue no ha' funda ento %lti o del Derecho. "ste estara en la !onstituci(n ' a1u5lla/ indirecta ente se origina en una guerra o revoluci(n. Por s 1ue respete os a los +padres de la patria-/ debe os reconocer 1ue ellos no fueron s 1ue ho bres ortales 1ue lograron tener 5,ito en el estableci iento de un nuevo orden ' 1ue si hubiesen fracasado/ no hubieran corrido e*or suerte 1ue cual1uier cri inal. 8o ha' funda ento %lti o del Derecho/ sino s(lo acciones hu anas en la cadena de causas ' efectos. <a b%s1ueda es vanaO es el intento de una b%s1ueda sobrenatural para el orden social e,istente o para el orden social deseado. Alivecrona postula respecto a la conceptualizaci(n clsica del Derecho 1ue sie pre se da por presupuesto 1ue el Derecho es un siste a de nor as/ ' 1ue dichas nor as son obligatorias/ o estn dotadas de fuerza obligatoria ?son deberes@. De a1u se 1uiere buscar el funda ento %lti o del Derecho/ situado s all del undo era ente fctico. Ha' 1ue volver al concepto de Derecho ' preguntarse si real ente crea deberes ' sus correspondientes facultades. "l Derecho es una serie de hechos socialesO no surge la necesidad de un funda ento fuera del undo natural. Parece una contradicci(n derecho sin deberes ni facultades/ pero ello es as/ s(lo 1ueda un siste a de fuerza organizada/ 1ue a su vez/ pretende asignar facultades ' deberes/ pero estas ideas son s(lo disposiciones psicol(gicas de 1uienes obedecen. "l autor sueco critica ta bi5n a Hol es/ 'a 1ue las predicciones no son id5nticas a las nor as 1ue los *ueces aplican. "l *uez supone 1ue e,iste un siste a de nor as 1ue va a aplicar. 34u5 es Deber6 "n pri er t5r ino/ la idea de una acci(n. "n segundo lugar/ la idea de una e,presi(n i perativa en cone,i(n con la acci(n. Final ente/ el senti iento de sentirse obligado/ de no ser libre con respecto al i perativo. "n realidad s(lo ha' una cone,i(n psicol(gica entre ciertas ideas de acciones ' ciertas e,presiones de (rdenes o prohibici(n. "l +deber ser- es e,presi(n de una co plicada situaci(n psicol(gica en 1ue se encuentra el individuo frente al entra ado nor ativo. "sto no es la esencia de las nor as/ aun1ue sea un efecto de ellas. "l no bre de Derecho es una arca o e ble a con el siguiente significadoF t% debes confor ar tu conducta a los oldes establecidos en el te,to. Por e*e plo/ ante la nor a 1ue describe el delito de ho icidio/ se plantea un i perativo al *uez/ cual es el de aplicar la penaO ' una prohibici(n a la poblaci(n/ cual es la de abstenerse de realizar la conducta ho icida. Ade s re1uiere de pro ulgaci(n/ vale decir/ del ele ento for al. Ante la pro ulgaci(n/ la co unidad responde en for a auto tica a estas se7ales i perativas por1ue la gente ha sido ense7ada por generaciones a responder a se7ales de ese tipo.
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6livecrona, @arl. !)l &erec'o co.o -ec'o( )ditorial 1osada, 19+7, pgs. 21+ a 2 ?.

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!uando ocurre una revoluci(n/ a enudo la respuesta no es auto tica/ sino 1ue debe ser lograda por una propaganda intensa ' con despliegue de fuerza. Debe os conceptualizar las nor as *urdicas sin introducir la idea de fuerza obligatoria. <as nor as son es1ue as e*e plificativos de conducta a 1ue se asocia un deber ser. <a raz(n por la cual una persona deter inada/ por e*e plo/ un *uez/ to a tal es1ue a co o odelo para sus acciones/ no reside en ninguna cualidad isteriosa del odelo is o. Debe buscarse tal cualidad en su propia situaci(n de otivaci(n. <a regularidad con 1ue las nor as *urdicas son aplicadas por los funcionarios se e,plica por el hecho de 1ue entre ellos se dan otivaciones relativa ente unifor es. 8o ha' bases s seguras en un orden social positivo 1ue esas unifor idades de otivaci(n. 8o e,iste un orden social por s is o/ sino 1ue necesita una acci(n constante ' eficaz por parte de a1uellos 1ue son responsables de su conservaci(n. "sta concepci(n +realista- del Derecho llega a afir ar 1ue ni la oral ni el derecho obligan ' 1ue el concepto de obligaci(n es un enga7o psicol(gico con 1ue el ser hu ano disfraza el te or a la co pulsi(n. CONCLUSIN: EL CONCEPTO DE DERECHO COMO NECESIDAD DE LA VIDA SOCIAL ELEMENTOS DE UNA EXPOSICIN DEL DERECHO Agustn 01uella.P afir a 1ue una e,posici(n del Derecho debe referirse funda ental ente a tres ele entos 1ue le son propiosF el ele ento nor ativo/ el ele ento fctico ' el ele ento valorativo. !o o ele ento nor ativo/ el Derecho se nos presenta co o una especfica nor atividad/ co o un con*unto de nor as o prescripciones de conducta. Debe os incluir en el concepto/ las nor as creadas por lo 1ue el autor deno ina + 5todos autocrticos o heter(no os- co o la legislaci(n ' la *urisprudencia/ ' a1uellas 1ue lo son por edios +de ocrticos o aut(no os- co o las costu bre ' los actos o contratos. "stas nor as/ ade s/ nos uestran el ele ento fctico del Derecho/ es decir/ hechos o conductas 1ue deter inan el Ardena iento ;urdico PositivoF las fuentes ateriales del derecho/ las fuentes for ales o las for as de anifestaci(n de la nor a *urdica/ 1ue ade s constitu'e el acto de creaci(n de las nor as/ ' la conducta de los su*etos i perados ' de los (rganos *urisdiccionales. Ja bi5n a trav5s de la realidad nor ativa/ se uestra el ele ento valorativo del Derecho/ nsito en ella. "n efecto/ se puede observar un con*unto de valoraciones acerca del Derecho. "n pri er t5r ino las 1ue son plas adas por el (rgano ?persona o autoridad@ creador del derecho en la nor aO las valoraciones social ente do inantes/ 1ue pueden servir de fuente aterial del DerechoO ' un criterio valorativo de *usticia/ postulado co o anterior ' superior a los derechos positivos con realidad hist(rica/ 1ue per itira la adopci(n de pautas esti ativas sobre la base de las 1ue sera posible llevar a cabo dos operacionesF evaluar los contenidos prescriptivos/ ' deter inar el funda ento de validez de los is os/ ' por ende/ el funda ento de la eficacia ' obligatoriedad de ellos. 8o obstante/ los tres ele entos del fen( eno *urdico no pueden ser colocados en pie de igualdad. "n pri er t5r ino la realidad nor ativa. "n un segundo plano/ los hechos/ conductas ' valores. "n su a/ seg%n 01uella/ una e,posici(n del concepto debe abarcar todos los aspectos del dato e prico e hist(rico 1ue lla a os +derecho-/ en una concepci(n capaz de abarcar tres ele entos sustancialesF 8or a/ Hecho ?!onducta@ ' Ealor. UNA DESMITIFICACIN DEL DERECHO

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S=#ella, %g#stn, 6p. Cit., pgs. 1+2 a 1+ .

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"duardo 8ovoa Monreal9R plantea 1ue el Derecho est lla ado a responder a un plan o odelo de organizaci(n social. "l derecho no es e,clusivo ni antag(nico de ning%n odelo de organizaci(n social/ sino 1ue por el contrario/ es apto para per itir la realizaci(n de cual1uiera de ellos ' constitu'e uno de los s eficaces edios para esa finalidad. 8o obstante ello/ el contenido de cual1uier odelo de esta clase no corresponde proponerlo a los ho bres de derecho )en cuanto tales- ni se origina en los conoci ientos 1ue pueda proporcionar una pretendida ciencia *urdica. "se contenido corresponde a las diversas concepciones polticas/ econ( icas ' sociales 1ue se disputan el privilegio de verlo puesto en un pueblo dado. Afir a 8ovoa 1ue la idea de 1ue to1ue a los *uristas resolver sobre el contenido de estos odelos se debe a la herencia de la 5poca en 1ue no estaban suficiente ente diversificadas las ciencias sociales. Pero/ en esencia dicha idea es e1uivocada. :econoce en este punto el 5rito de 2elsen de haber propuesto e,presa ente la separaci(n entre derecho ' poltica/ en la b%s1ueda de la especificidad de lo propia ente *urdico. 0i se 1uiere 1ue el odelo de organizaci(n social llegue a hacerse realidad en la vida de una sociedad/ ser necesario buscar los edios apropiados para obtener respeto general en sus linea ientos centrales por parte de los ie bros de ella ' para obtener de parte de estos una conducta e,terna co patible con una efectiva realizaci(n del odelo. "l Derecho/ no obstante/ es s(lo uno de dichos edios/ en tanto ha' otros de gran eficacia para el is o fin/ co o las ideas religiosas/ la oral/ la educaci(n/ la propaganda/ las doctrinas polticas. "stos no han sido nunca desatendidos por 1uienes detentan el poder. "l derecho tiene sus especificidades co o edio/ 1ue lo pueden hacer s venta*oso 1ue los otrosF a@ "s constri7ente/ en tanto los otros son persuasivos. b@ "s for al/ en el sentido 1ue obedece a reglas preestablecidas ' se hace presente a trav5s de un aparato institucional/ ientras 1ue los otros operan con gran variedad de recursos. c@ !orresponde %nica ente al "stado/ ientras 1ue los otros e*ercen acciones en las 1ue pueden anifestarse instancias privadas de acci(n. d@ 0e confor a con obtener una conducta e,terna de los ho bres 1ue sea co patible con la vida social configurada por el odelo/ en circunstancias 1ue los otros llegan s all/ pues pueden ser aplicados a conseguir una adhesi(n interna de los ho bres a dicho odelo. e@ !ontiene un vasto con*unto de tipificaciones de conductas e,ternas e,igibles/ en las 1ue en for a e,presa ' ta,ativa se precisan esas conductas/ cosa 1ue no ocurre con los de s edios de control. "ste con*unto de ecanis os/ entre los 1ue se inclu'e al Derecho se ha deno inado el +control social-. "l derecho en concepto de 8ovoa se uestra co o una t5cnica nor ativa 1ue contribu'e a la realizaci(n de un deter inado odelo de organizaci(n en la sociedad. "l derecho en su calidad de edio s antiguo ' probado en su eficacia por siglos/ actuar por edio de las nor as *urdicas ' sus correspondientes sanciones/ a trav5s de un esfuerzo creativo/ por cuanto es preciso i aginar las conductas de las 1ue depende el 5,ito del odelo o la efectividad del is o/ para redactar te,tos 1ue las prescriban co o obligatorias o 1ue las califi1uen de ilcitas en su caso ' les asignen la correspondiente sanci(n para 1uien no las cu pla o para 1uien incurra en ellas/ respectiva ente. <a cul inaci(n es la i posici(n poltica de las nor as as preparadas. 8ovoa propone una caracterizaci(n del Derecho acorde a su anterior e,posici(nO +...UesV un con#unto de normas de comportamiento impuestas a los hombres que forman parte de una sociedad, para obtener de ellos una conducta e"terna m nimamente compatible con el modelo de organizacin social establecido -. Hace hincapi5 el penalista chileno en la necesidad de asir un concepto gen5rico de Derecho 1ue pueda ser aplicado a cual1uier ordena iento *urdico/ sin i portar la naci(n de 1ue se trate ni el odelo de organizaci(n social 1ue ella posea. ",clu'e la ad isi(n de un Derecho 8atural/ planteando su discrepancia con respecto a la e,posici(n de 01uella/ reciente ente relatada/ respecto del ele ento +valor- del Derecho. <o bueno/ lo *usto
2?

Novoa ,onreal, )d#ardo. !%lgo so/re la Noci$n de &erec'o(, artc#lo p#/licado en !Una Crtica al &erec'o tradicional(, )ditorial )&"%R, *#enos %ires, 198+.

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' lo razonable/ no deben buscarse dentro del plano nor ativo *urdico/ sino en las ideas polticas 1ue infor an el correspondiente odelo.

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CAPTULO SE3UNDO
El DERECHO COMO SISTEMA SOCIO CULTURAL T.&$ ' -) J(./$ '& 4 S s!%#& J(./$ 'o 34u5 ha' en el escritorio de un abogado en una audiencia ante un tribunal6 3"n Australia/ 8ueva Welandia/ $nglaterra/ !anad/ "stados #nidos de 8ortea 5rica/ 0udfrica6 3"n !hile/ Mrasil/ Francia/ Ale ania/ $talia/ "spa7a/ M5,ico6 <a respuesta a estas preguntas nos ilu ina sobre ciertas diferencias i portantes/ 1ue pode os agrupar co o funcionales a una distinta tradicin #ur dica. 0i plificando la respuesta/ dire os 1ue en el pri er caso/ en el escritorio del abogado ha' colecciones de sentencias *udiciales o +*urisprudencia-O en el segundo/ ha' le'es ' funda ental ente/ c(digos. ",isten en el undo tres grandes tradiciones *urdicasF <a tradici(n del *erecho +ivil. Jradici(n ;urdica :o ano !an(nica ?"uropa continental ' A 5rica <atina@. <a tradici(n de *erecho +omn. Jradici(n del *erecho ,nsular ?&ran Mreta7a/ "stados #nidos de 8orte A 5rica/ +ommon -ealth@. <a tradici(n del *erecho 'ocialista ?!hina/ !uba@. #na Jradici(n *urdica es un con*unto de actitudes profunda ente arraigadas/ hist(rica ente condicionadas/ acerca de la naturaleza del derecho/ acerca del papel del derecho en la sociedad ' el cuerpo poltico/ acerca de la organizaci(n ' la operaci(n adecuadas de un siste a legal/ ' acerca de la for a en 1ue se hace o debiera hacerse/ aplicarse/ estudiarse/ perfeccionarse ' ense7arse el derecho 9.. Asi is o/ e,isten lo 1ue se deno ina 0iste a <egal o 0iste a ;urdico/ 1ue es un con*unto operativo de instituciones/ procedi ientos ' reglas legales ?#n siste a *urdico corresponde/ general ente/ a un siste a estatal/ p.e*.F el siste a *urdico chileno@. <a tradici(n *urdica ro ano can(nica/ o tradici(n del derecho civil/ de la cual for a parte el siste a *urdico chileno/ posee las siguientes caractersticasF 0e re onta al a7o BGR antes de !risto/ fecha esti ada de la <e' de las Q$$ Jablas/ pri er te,to *urdico del derecho ro ano. "s la tradici(n do inante en "uropa continental ' en A 5rica <atina/ e incluso dentro de algunos pases de derecho co %n ?por e*e ploF Puerto :ico/ <ouisiana/ 4uebec@. "s el antecedente directo del +derecho socialista-. "s la base s influ'ente de los creadores del Derecho $nternacional. "n tanto/ la tradici(n *urdica del derecho co %n o common la. se caracteriza porF $niciarse con la con1uista ' fundaci(n de $nglaterra por los nor andos en .RII. Desarrollarse con la e,pansi(n del ,mperio /ritnico en la 5poca del colonialis o. Jener/ con el desarrollo del derecho internacional de los derechos hu anos ' del co ercio internacional/ gran influencia en la actualidad. <a tradici(n *urdica ro ano can(nica/ ade s/ se for a hist(rica ente de varias sub tradicionesF Derecho !ivil :o ano. Derecho !an(nico. Derecho Mercantil. <a :evoluci(n.
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,err0.an, ;o'n -enr0. Siste.as 1egales en %.Erica 1atina 0 )#ropa. )ditorial del Dondo de C#lt#ra )con$.ica. Seg#nda )dici$n, ,E8. &D. 1989. 3ri.era ".presi$n, Santiago, C'ile, 199+.

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<a !iencia ;urdica.

..- "l $%.%'0o ' " l .o#&)o se configur( a partir de los siguientes ele entos/ 1ue se constitu'en en un gran cuerpo *urdico en 1ue se recopil(/ siste atiz( ' racionaliz( todo el derecho ro ano vigente hasta el siglo E$ despu5s de !risto. Dicha obra/ encargada por el e perador ;ustiniano a su prefecto del pretorio Jribiniano/ se lla ( el +orpus ,uris +ivilisF Personas/ fa ilia/ herencia/ propiedad/ delitos/ enri1ueci iento in*usto ' contratos. 0(lo se per iti( las opiniones de los cinco grandes *urisconsultos ro anosF #lpiano/ Papiniano/ &a'o/ Modestino ' Paulo. 34u5 ha persistido en el tie po6 Personas/ cosas ' obligaciones. 0i ustedes observan nuestro !(digo !ivil actual ' el de uchos pases de la tradici(n ro ano can(nica/ encontrarn esa is a estructura. "n la "uropa del siglo Q$/ con el aporte de los &losadores ' !o entaristas en las universidades italianas/ surge el ,us +ommuneF el derecho co %n de "uropa/ del 0acro $ perio :o ano &er nico. 0u influencia se e,tiende hasta el surgi iento del estado nacional ?a partir del siglo QE ' definitiva ente a principios del siglo Q$Q@. <a codificaci(n civil europea ' latinoa ericana ?siglo Q$Q@/ no obstante/ se basa en los tres pri eros libros de la ,nstitutas ?personas/ cosas ' obligaciones@/ 1ue for an parte del +orpus. 9.- "l $%.%'0o '&)-) 'o presenta las siguientes caractersticasF <a $glesia !at(lica elabora este cuerpo nor ativo para su propio gobierno ' para regular los derechos ' obligaciones de sus fieles. "l Derecho !ivil :o ano e ana de la autoridad del !mperadorO el Derecho !an(nico/ de la autoridad del (apa 0+saro papismo1$ <os tribunales eclesisticos co ienzan a e*ercer *urisdicci(n civil/ sobre todo en lo relativo a derecho de fa ilia/ sucesiones/ ' ciertos delitos. $nflu'en en dichas decisiones a los tribunales civiles ' al supri irse la *urisdicci(n eclesistica/ los tribunales civiles han asu ido toda la doctrina eclesistica en estas aterias. >.- "l $%.%'0o #%.'&)! lF 0urge fuerte ente en $talia/ durante las cruzadas/ con la recuperaci(n del co ercio editerrneo por los europeos. <os co erciantes italianos for an gre ios/ ' reglas para el co ercio ?efectos de co ercioF letra de ca bio@. 0e basa en la creaci(n prag tica de soluciones consuetudinarias ?basadas en las costu bres@. <os *ueces son los propios co erciantes. "l derecho civil ro ano/ el derecho can(nico ' el derecho ercantil constitu'en las principales fuentes hist(ricas de los conceptos/ las instituciones ' los procedi ientos de la a'or parte del derecho privado/ el derecho procesal ' gran parte del derecho penal de los siste as de derecho civil odernos. B.- "l $%.%'0o .%"ol(' o)&. o. !on esta definici(n nos referi os al i portante aporte de la revoluci(n francesa de .LNP/ cu'o principal aporte a la tradici(n fue la supre aca de la le'/ o la configuraci(n de siste as *urdicos legalistas/ es decir/ en 1ue la principal fuente del derecho es la le'/ ' por ende/ la su isi(n de los *ueces a lo 1ue la le' o el legislador dispusiera co o derecho. 0e separan clara ente las funciones de creaci(n del derecho ?labor del legislador@ de la aplicaci(n del derecho ?labor del *uez@/ 1ue antes de la revoluci(n estaban confundidas. Atro ele ento/ 1ue no es e,clusiva ente revolucionario/ pero s i pulsado por la revoluci(n/ es la codificaci(n/ vale decir/ la idea de 1ue todo el derecho o un rea i portante de 5l/ puede estar contenido en for a siste tica en un !(digo. "sta es la idea 1ue rodea el surgi iento del !(digo !ivil de Francia/ en .NRB. G.- <a ' %)' & 5(./$ '&. "s funda ental ente la creaci(n de los *urisconsultos ale anes del siglo Q$Q/ dentro de 1uienes destaca Friedrich 2arl von 0avign'/ padre de la +escuela hist(rica del derecho-. Postulan 1ue un siste a legal satisfactorio tiene 1ue basarse en los principios del derecho 1ue han tenido larga vigencia. "l paso previo para la codificaci(n era el estudio previo por los *uristas del orden legal/ para enunciar correcta ente estos principios ' ordenarlos en un siste a coherente 99.
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,err0.an, op. Cit., pg. 121.

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"n cual1uier *urisdicci(n del derecho civil/ estas cinco sub tradiciones dan origen a los cinco c(digos bsicosF "l !(digo !ivil. "l !(digo de !o ercio. "l !(digo de Procedi iento !ivil. "l !(digo Penal. "l !(digo de Procedi iento Penal.

L& C(l!(.& J(./$ '& S s!%#& L%*&l 4 C(l!(.&67 3!ules .. 9. >. B. G. son las funciones del derecho6 Arientaci(n del co porta iento ?8or as *urdicas@. :esoluci(n de conflictos ?autotutela/ autoco posici(n ' proceso@. <egiti aci(n ' organizaci(n del poder social. !onfiguraci(n de las condiciones de vida ?sanciones ' eficacia del derecho@. "l cuidado del Derecho.

<aTrence Fried an ?en +!ultura <egal ' Desarrollo 0ocial-@/ distingue tres tipos de ele entos *urdicos 1ue constitu'en el +0iste a <egal-F .. "le entos estructurales 9. "le entos sustantivos. >. "le entos culturales. ..- <os %l%#%)!os %s!.('!(.&l%s estn configurados por las instituciones *urdicas/ la for a ' organizaci(n del siste a legal/ ' los procedi ientos 1ue se dise7an para su actividad ?n% ero ' clase de tribunales/ for as de procedi ientos/ federalis o o estado unitario/ etc.@. 9.- <os %l%#%)!os s(s!&)! "os son las nor as 1ue han sido instituidas co o tales/ ' operan efectiva ente en el curso de la vida social/ es decir/ 1ue son usadas por las autoridades/ son obedecidas por los su*etos i perados ' aplicadas por los *ueces/ '/ ade s/ 1ue no han sido derogadas ?de*adas e,presa o tcita ente sin efecto@. >.- <os %l%#%)!os '(l!(.&l%s son el con*unto de valores ' actitudes relacionados con el derecho/ 1ue prevalecen en una co unidad *urdica dada. A su vez/ pode os distinguir entreF .. C(l!(.& J(./$ '& E+!%.)&/ es decir/ el con*unto de valores/ actitudes ' orientaciones 1ue respecto del derecho prevalecen entre la poblaci(n de una sociedad deter inada/ entre a1uellos individuos 1ue s(lo ocasional ente ' en for a espordica llegan a tener contacto con las instituciones ' estructuras legales. 9. C(l!(.& J(./$ '& I)!%.)&/ es decir/ el con*unto de valores/ actitudes ' orientaciones 1ue respecto del derecho prevalecen entre a1uellos individuos 1ue de anera s directa/ intensa ' continuada tienen relaci(n con el siste a legal. "s la cultura *urdica de las profesiones *urdicasF *ueces/ abogados/ profesores ' estudiantes de derecho/ etc. Pode os afir ar 1ue un pas es s desarrollado *urdica ente ientras s parecido sea este con*unto de valores ' actitudes entre la cultura e,terna e interna.

L&s T.%s D #%)s o)%s $%l D%.%'0o

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S=#ella Nard#cci, %g#stn. !1a C#lt#ra ;#rdica C'ilena(. )&)V%1. Valparaso. 198+.

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"l derecho es un concepto 1ue presenta/ co o vi os/ proble as a la hora de su definici(n. :ecapitulare os lo 1ue de*a os planteado en el captulo pri ero. "l profesor Agustn 01uella/ siguiendo a 2ant/ se7ala 1ue el derecho no necesita ser definido/ pero s pode os hacer una e,posici(n del derecho 9B. Ahora bien/ para una adecuada e,posici(n del derecho/ debe os presentar las tres di ensiones del derecho/ 1ue lo configuran co o siste a socio culturalF la di ensi(n nor ativa/ la di ensi(n fctica ' la di ensi(n valorativa. "n efecto/ el derecho es nor a/ hechos ?o conductas@/ ' valor. ..- "l $%.%'0o 'o#o )o.#&! " $&$/ se nos presenta en un con*unto de prescripciones de conducta 1ue i ponen deter inados deberes/ con iras a ciertos fines 1ue se consideran deseables ' cu'a no observancia trae consigo una consecuencia desfavorable o sanci(n. <a nor atividad *urdica tiene ciertas notas distintivas/ es decir/ tiene particularidades 1ue la hacen distinta de la nor atividad social/ oral o religiosa/ a saberF Abligatoriedad Dictaci(n por va de autoridad :egulan el co porta iento e,teriorizado $ ponen deberes ' confieren derechos correlativos. &aranta de observanciaF uso legti o de la fuerza o coercitividad. "n consecuencia/ son caractersticas de las nor as *urdicas/ co o e,plicare os en el siguiente captulo/ su heterono a/ e,terioridad/ bilateralidad ' coercitividad. 9.- <a $ #%)s -) 89'! '& del derecho est configurada por los actos ' las conductas. "n efecto/ e,isten hechos ' conductas 1ue se relacionan con las nor as *urdicasF Fuentes ateriales del derechoF factores econ( icos/ sociales/ polticos/ cientficos/ orales/ culturales/ etc./ 1ue deter inan o influ'en la aparici(n ' el contenido de dichas nor as. Fuentes For ales del DerechoF los actos de creaci(n de las nor as *urdicas positivas. <as fuentes for ales son actos for ales de creaci(n del derecho 1ue provienen de una persona/ (rgano o autoridad dotado por el is o ordena iento del poder de dictar nor as *urdicas/ ' 1ue pueden ser enos ?contratos@ o s co ple*os ?le'es@. <a conducta de los su*etos i perados por las nor as *urdicas/ en cuanto obedecen o no obedecen las nor asO ' "l co porta iento de los (rganos *urisdiccionales/ en tanto aplican o de*an de aplicar tales nor as. "n su a/ las nor as re1uieren un acto de creaci(n/ pero ta bi5n/ estos hechos posteriores a ella/ 1ue consisten en la obediencia o desobediencia de ellas ' la aplicaci(n o inaplicaci(n 1ue de ellas se haga por los *ueces. >.- <a $ #%)s -) "&lo.&! "& del derecho est constituida por el con*unto de valores o valoraciones relacionadas con el derecho/ 1ue se anifiesta de distintas for asF Joda nor atividad *urdica porta preferencias o valoraciones atribuibles a la persona/ (rgano o autoridad 1ue cre( la nor a ?esto se puede deter inar s fcil ente en los odos +autocrticos- de creaci(n de derecho/ p.e*.F la legislaci(n/ porta las valoraciones de los parla entarios ' del gobierno@. <a significaci(n de estas valoraciones cobra vital i portancia en la interpretacin/ obra de la dog tica/ cuando tenga 1ue estudiarse o aplicarse el derecho a la soluci(n de un caso concreto ?conflicto de intereses de relevancia *urdica@. ",isten valoraciones social ente do inantes/ el con*unto de creencias/ senti ientos/ preferencias/ odos de pensar ' de sentir/ fuerte ente arraigadas ' se traducen en for as de conducta de los individuos 1ue las co parten en una sociedad deter inada. "stas pueden obrar co o fuentes ateriales del derecho. Pueden/ asi is o/ aportar a la eficacia de las nor as *urdicas. !o o la afir aci(n de un criterio de *usticia 1ue/ postulado co o anterior ' superior a los derechos positivos con realidad hist(rica/ per itira la adopci(n de pautas estimativas para *uzgar el contenido del derecho positivo/ para criticarlo ' pedir su ca bio/ o bien para deter inar el contenido del is o.
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S=#ella, %g#stn. !Una )8posici$n del &erec'o(. Revista de Ciencias Sociales N 22, Universidad de Valparaso, 1983, pg.1 1

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"n conclusi(nF .. #na e,posici(n del derecho debe co prender todos los ele entos e pricos e hist(ricos del is o. 9. "n pri er lugar/ el derecho se presenta co o una especfica nor atividad. >. !o o con*unto de nor as/ deben incluirse no s(lo las creadas por 5todos autocrticos o heter(no os ?le'/ *urisprudencia@/ sino ta bi5n a1uellas 1ue son creadas por 5todos de ocrticos o aut(no os ?contratos/ costu bres@. B. <as nor as *urdicas nos conectan con hechos ' conductasF fuentes ateriales del derecho/ fuentes for ales/ la conducta de los su*etos i perados por las nor as ' la de los *ueces. G. <as is as nor as nos presentan ele entos valorativos/ co o valores presentes en las nor as/ co o valoraciones sociales relevantes ' co o *uicios esti ativos del derecho/ para su crtica ' progreso o bien ?iusnaturalis o@ para deter inar si es o no derecho. I. 8o pueden estar en un is o nivel de anlisis estos ele entos/ 'a 1ue el derecho es esencial ente nor atividad. "l derecho es una especfica nor atividad reguladora de la conducta hu ana/ 1ue resulta vinculado a deter inados hechos/ conductas/ valores ' valoraciones/ cu'a co prensi(n es posible a partir de la propia e,istencia del derecho co o con*unto de prescripciones obligatorias ' coactivas.

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CAPTULO TERCERO
TEORA DE LAS NORMAS NORMAS DE TRATO SOCIAL, NORMAS MORALES Y NORMAS JURDICAS <a teora de las nor as se preocupa de estudiar distintas anifestaciones de la conducta hu ana. Al derecho le interesa cierta parte de la conducta hu ana/ 1ue es a1uella 1ue se e,terioriza/ ' 1ue ade s de e,teriorizarse/ tiene relevancia para el derecho. &eneral ente/ las conductas 1ue tienen relevancia para el derecho sern a1uellas 1ue afectan la vida social en gran edida/ ' 1ue regulan el trato entre las personas de acuerdo a un criterio bsico de *usticia en las relaciones hu anas/ cuando e,iste el peligro de 1ue la autorregulaci(n de los seres hu anos ?a trav5s de la oral/ los usos sociales/ las religiones/ la educaci(n u otros edios de control social infor al@ no e,clu'a el abuso/ el so eti iento/ el al trato ' la afectaci(n de bienes ' derechos del otro. Al derecho/ en consecuencia/ le interesar lo 1ue deno ina os la accin/ vale decir/ todo acto hu ano e,terior evitable. "sta definici(n de "nri1ue Macigalupo/ c5lebre *urista argentino espa7ol/ es clarificadora en orden a deter inar 1u5 tipo de actos son los relevantes para las nor as *urdicas. <a evitabilidad de una conducta nos conecta con 1ue los actos hu anos relevantes para el derecho deben ser actos libres ?los actos inconcientes/ sona b%licos/ coaccionados ilegti a ente/ etc./ no califican co o conductas libres@. "s i portante hacer notar/ eso s/ 1ue cuando una conducta se e,terioriza/ es legti o para el derecho investigar en sus otivaciones/ para deter inar el nivel de responsabilidad 1ue por a1uella conducta es posible establecer respecto de un individuo ?no es lo is o atar a alguien con una intenci(n aliciosa/ 1ue por accidente@. L&s No.#&s $% T.&!o So' &l Co)'%2!oF 0on a1uellas 1ue deter inan una conducta en la vida social fundndose en ele entos culturales co o las buenas costu bres/ la cortesa/ la buena educaci(n o el protocolo. C&.&'!%./s! '&sF a@ son de carcter social/ rigen la conducta hu ana en sociedad. b@ rigen la conducta e,terior del ho bre. c@ su sanci(n es la reprobaci(n social. d@ son heter(no as/ es decir son i puestas social ente/ por un su*eto distinto del i perado/ desde fuera/ sin necesidad de 1ue est5n interiorizadas o aceptadas por el su*eto. e@ son unilaterales/ es decir/ obligan pero no facultan. L&s No.#&s Mo.&l%s Co)'%2!oF 0on nor as 1ue regulan la conducta libre del ho bre/ fundndose en un valor superior aceptado por el individuo ' necesaria ente interiorizado ' valorado co o bueno o correcto por 5ste. C&.&'!%./s! '&sF a@ interioridad/ es decir/ i peran en la conciencia de la persona. b@ son unilaterales/ establecen deberes del ho bre para s/ ' no facultan a un tercero para e,igir un co porta iento oral deter inado.

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c@ falta de rigurosa deter inaci(n. <a configuraci(n de la nor a d@ su sanci(n es el re ordi iento de conciencia.

oral depender del su*eto obligado.

e@ carece de coactividad. 0e realizan espontnea ' voluntaria ente. f@ son aut(no as. <a persona 1ue ordena la nor a ' 1uien debe cu plirla son la nor a ' el su*eto i perado por ella/ son el is o. L&s No.#&s J(./$ '&s Co)'%2!oF ;uicio prescriptivo/ de carcter general ente i perativo/ 1ue regula la conducta e,terna del ho bre en la interacci(n social relevante para el Derecho/ bilateral ' coercitiva/ ' 1ue i puta deter inadas consecuencias *urdicas a ciertos hechos susceptibles de est ulo o prohibici(n. C&.&'!%./s! '&s: a@ son e,teriores/ es decir/ le atinge la conducta hu ana desde el o ento en 1ue se realiza e,terior ente. is a. "l e isor de la

b@ son bilaterales/ regulan la conducta de los individuos entre s/ i poniendo deberes ' estableciendo derechos. c@ estn rigurosa ente deter inadas. Poseen un contenido fi*o/ cierto ' reconocible. d@ son i perativas/ i ponen un deber. e@ son coactivas/ es decir potencial ente i ponibles por la fuerza. f@ son heter(no as/ al igual 1ue las nor as de trato social/ un su*eto ?autoridad nor ativa u (rgano nor ativo@ e ite la nor a/ cu'o destinatario es otra persona. P&.&l%lo %)!.% l&s )o.#&s $% 'o)$('!& <a diferencia esencial radica en sus for as de i perio/ es decir/ la for a c( o se pretende 1ue sean cu plidas. <as reglas de trato social tienen Xpretensi(nX de nor as/ esto es/ pretenden validez nor ativa/ constituir andatos para sus su*etos i perados/ los ie bros de deter inado crculo social/ 1ue ser s o enos a plio/ dependiendo del grupo cultural 1ue analice os. Ha' 1ue tener presente 1ue a veces la sanci(n de la nor a de decoro tiene s influencia en el actuar de un individuo 1ue la propia sanci(n *urdica/ as es 1ue no se debe desde7ar su i portancia. <a sanci(n consste en el repudio de la co unidad/ 1ue puede llegar a e,cluir al infractor del crculo social. ;a s la sanci(n ser la i posici(n forzada de la observancia de la nor a. Por el contrario/ lo caracterstico del derecho es la potestad de i poner forzada ente/ de odo irresistible/ la e*ecuci(n de la conducta debida/ o de la conducta sucednea prevista en la is a nor a. "sto es lo 1ue caracteriza a la nor a *urdica/ ' la diferencia de la nor a oral ' la nor a de trato social. "sta caracterstica se deno ina coactividad. <a sanci(n en la nor a oral/ depender del grado de aceptaci(n 1ue el individuo profese respecto del contenido de la nor a/ 'a 1ue es aut(no a ?el e isor de la nor a ' el su*eto i perado se confunden en una sola voluntad@. Ysta consistir en un *uicio de reproche o re ordi iento de conciencia del propio su*eto. Debe os consignar 1ue en este caso ta bi5n puede darse 1ue el su*eto se vea ucho s presionado a actuar por i perativos orales 1ue por i perativos *urdicos.

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Pero el cu pli iento de las obligaciones funda entales de los individuos en una sociedad no se puede de*ar a su ero arbitrio ' es por ello/ 1ue todos se so eten al Derecho/ 1ue regula dichas obligaciones ' derechos. <a nor a de trato social no es bilateral. Abliga/ as no faculta. Por e*e ploF X!eder el asiento a una da a en el busX. #na Xda aX puede pedir 1ue un XcaballeroX le ceda el asiento en el bus/ pero si el caballero resulta no ser tal ' se niega/ la da a no puede e,igirle el asiento por edio de la co pulsi(n/ ' se deber resignar a provocar un reproche social. <a bilateralidad de las nor as *urdicas es funda ental en su caracterizaci(n. "stas nor as facultan ' correlativa ente/ obligan. Por e*e ploF Xel vendedor debe entregar la cosa/ el co prador debe entregar el precioX. 0i el vendedor no entrega la cosa/ el co prador puede e,igir el cu pli iento forzado o la resoluci(n ?de*ar sin efecto@ del contrato/ ' ade s pedir inde nizaci(n de per*uicios. Al igual 1ue las nor as orales/ las nor as de trato social son unilaterales.

Atra diferencia i portante es el carcter e,terior 1ue co parten el Derecho ' las nor as de trato social/ contrapuesto a la interioridad de la regulaci(n oral.

ES:UEMA RESUMEN D%.%'0o Mo.&l T.&!o So' &l : Co%.' ;l% < B l&!%.&l < E+!%. o. <H%!%.-)o#o : I)'o%.' ;l% < U) l&!%.&l < I)!%. o. < A(!-)o#& : I)'o%.' ;l% < U) l&!%.&l < E+!%. o. < H%!%.-)o#o

EJERCICIOS ..- #sted es invitado a una cena en el !lub de la #ni(n. <lega sin corbata/ le i piden la entrada/ pero logra final ente luego de algunos ardides/ entrar. 0in saludar a los invitados usted llega a su esa/ atrasado. 0e sienta ' al ver tantos cubiertos se desconcierta/ to ando el cuchillo ' tenedor 1ue e*or le parecen ' pidi5ndole al garz(n 1ue retire el resto. <uego saliva hacia el suelo/ por lo 1ue le piden 1ue se retire. #sted se niega a gritos. <os anfitriones lla an a carabineros/ 1uienes lo detienen/ conduci5ndolo a la co isara/ ' citndolo posterior ente al *uzgado del cri en. 34u5 clase de nor as infringi( usted6 3"ra posible 1ue le aplicaran la sanci(n 1ue en definitiva se le aplic(6 34u5 otra sanci(n le podran haber aplicado6 3"ra necesario 1ue usted estuviera de acuerdo con esas nor as para 1ue lo obligaran6 3"staban facultados *urdica ente los anfitriones de la cena para e,igirle una conducta apropiada a la situaci(n6 9.- !lasifi1ue las siguientes nor as. +8o atars-. +"l 1ue defraudare a otro/ ser castigado con presidio-. +8o pisar el c5sped-. +Mentir es alo-. +Al llegar a un lugar se debe saludar a los presentes-. +8o se debe fu ar dentro de una iglesia-. +8o se per ite fu ar en recintos de atenci(n de p%blico-. +Fu ar en recintos cerrados es de ala educaci(n-.

... ..9 ..> ..B ..G

9.. 9.9 9.> 9.B 9.G 9.I 9.L 9.N

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CRITERIOS DE DIFERENCIACIN ENTRE LAS NORMAS MORALES Y LAS NORMAS JURDICAS !o o vea os en el captulo pri ero/ es a fines del siglo QE$$/ cuando !ristin Jo asio distingui( la del derecho. Afir ( 1ue el actuar hu ano se desarrolla a trav5s de tres ca pos bien deli itadosF ..- <a realizaci(n de lo honestoF la Ytica. 9.- <a realizaci(n de lo decorosoF la Poltica. >.- <a realizaci(n de lo *ustoF la ;urisprudencia. <as diferencias funda entales entre la oral ' el derecho/ seg%n Jo asio/ sonF ..- <a nor a oral es interior/ le concierne la paz interior del individuo. <a nor a *urdica es e,terna/ concerni5ndole la paz entre los individuos. 9.- <a nor a oral no ad ite coacci(n. <a nor a *urdica/ s. >.- <os deberes *urdicos son perfectos/ por1ue no s(lo i ponen un deber/ sino 1ue obligan al su*eto a cu plirlo a trav5s de la coacci(n. <os deberes orales son i perfectos. 2ant recoge el pensa iento de Jo asio ' lo desarrolla. Plantea 1ue el Derecho debe garantizar la libertad de los individuos. "llo se refle*a en una ,i a o nor a gen5rica de co porta iento/ 1ue se deno ina $ perativo !ateg(rico/ ' se e,presa de la siguiente aneraF X 2bra de tal manera que el libre uso de tu arbitrio pueda servir de principio de legislacin universal X. Para 2ant/ el Derecho se caracteriza por1ueF ..- !oncierne a la relaci(n e,terna ' prctica de una persona con otra. 9.- 8o considera el (vil del obrar/ bastando 1ue la acci(n se a*uste a lo prescrito por la nor a. <as diferencias se pueden siste atizar de la siguiente aneraF ..- "l ob*eto de la oral es la conducta interna del su*etoO el ob*eto del Derecho/ la conducta e,terna del individuo. 9.- <a oral presupone la libertad interna del individuo para decidir en confor idad a la nor aO el Derecho/ la libertad e,ternaF garantiza la libertad para 1ue el su*eto pueda actuar de acuerdo a la nor a. >.- <a interioridad de la oral hace 1ue le sea relevante el (vil del obrar. Para el Derecho/ en ca bio/ el (vil del obrar es irrelevanteF le basta la concordancia de la conducta e,terna con lo prescrito por la nor a. B.- <a oral no ad ite coactividad/ el Derecho/ s. G.- <a oral se basa en un i perativo categ(rico a prioriO el Derecho/ ade s/ re1uiere de la voluntad de la autoridad. oral

E5%.' ' os
..- "n una localidad italiana del siglo Q$$/ un ho bre pretenda a una u*er. 8o obstante/ ella estaba ena orada de otro. "l pri ero asisti( a un funeral/ ' cuando el corte*o pas( frente a la casa de su rival/ se percat( 1ue 5ste no se descubri( la cabeza ante el difunto/ ni realiz( ning%n ade n de condolencias. Para librarse de 5l ' poder con1uistar a la u*er/ lo denunci( ?delaci(n an(ni a@ al santo oficio de la $n1uisici(n/ i putndole la calidad de bru*o. Procesado por el tribunal/ luego de aplicarle tor entos/ +confes(- haber tenido + alos pensa ientos- respecto al difunto. Fue condenado co o bru*o a orir 1ue ado en la hoguera/ luego de ser so etido al tor ento e,piatorio de sus pecados. Final ente/ se e*ecut( la sentencia/ le cortaron la lengua/ le sacaron partes de la piel con hierros candentes/ para luego arro*ar aceite en las llagas/ le fracturaron las piernas/ luego de lo cual/ lo 1ue aron.

... 34u5 nor a infringi( el desafortunado s%bdito edieval6 ..9 34u5 clase de sanci(n se le aplic(6 ..> 3Juvo relaci(n la sanci(n aplicada con el tipo de nor a infringida6 3Jiene alguna i portancia distinguir la Moral del Derecho6

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CLASIFICACIN DE LAS NORMAS SE3=N VON >RI3HT6? Habitual ente/ co o 'a he os discutido/ se distinguen tres (rdenes nor ativos 1ue rigen la conducta hu anaF <as 8or as de Jrato 0ocial/ las 8or as Morales ' las 8or as ;urdicas. 8o obstante/ esta clasificaci(n se nos plantea con una rigidez 1ue nos puede llevar a confusiones/ dado 1ue en realidad ella s(lo es una clasificaci(n 1ue atiende a los distintos sentidos de la palabra +nor a-/ 1ue es un vocablo a biguo. "n ca bio/ intentare os una clasificaci(n o nico prensiva de la conducta hu ana. "l l(gico finland5s Eon Sright e,pone una clasificaci(n de las nor as por las cuales co %n ente se rige el ser hu ano en su di ensi(n social. Distinguire os tres tipos de nor as principales ' tres tipos secundarios/ atendiendo a la relevancia 1ue ellas tienen para el desenvolvi iento social del Ho breF

TIPOS PRINCIPALES @.< No.#&s D%8 ) !o. &s. 6.< No.#&s D .%'! "&s o T,') '&s. 7.< No.#&s P.%s'. 2! "&s

TIPOS SECUNDARIOS @.< No.#&s I$%&l%s 6.< Cos!(#;.%s 7.< No.#&s Mo.&l%s

TIPOS PRINCIPALES No.#&s D%8 ) !o. &s: 0on a1uellas reglas 1ue deter inan o definen una actividad. "*e plo clsico de este tipo nor ativo son las reglas de un *uego deter inado/ las 1ue nos dirn 1u5 ovi ientos o acciones estn per itidas o prohibidas dentro del *uego. "*.F A*edrez/ F%tbol/ etc. No.#&s D .%'! "&s o T,') '&s: 0on a1uellas reglas 1ue nos indican un edio para alcanzar deter inado fin. "*e plo de ellas son las instrucciones de uso. +0i 1uiere encender el e1uipo de radio/ presione el bot(n de la derecha-. <o i portante de destacar en ellas es 1ue no estn destinadas a dirigir la voluntad del su*eto/ sino 1ue *usta ente dependen de la voluntad de 5ste para operar. Por ello/ su for ulaci(n debe ser hipot5tica +0i 1uiere...-. No.#&s P.%s'. 2! "&s: <as prescripciones *usta ente pretenden dirigir el co porta iento de otro/ induci5ndolo a 1ue adopte un deter inado curso de acci(n. Pero no toda prescripci(n es una nor a. Para 1ue lo sea/ re1uiere de ciertos ele entos caractersticos 1ue vere os a continuaci(n. "n general/ ediante una prescripci(n pode os construir acciones ling=sticas tan variadas co oF suplicar/ rogar/ sugerir/ reco endar/ aconse*ar/ pedir/ recla ar/ indicar/ ordenar/ andar/ i poner/ etc. Por e*e plo/ si 'o digo +8o haga eso-/ depender del conte,to para deter inar a cual de las antedichas proposiciones ling=sticas corresponde i e,presi(n. Para 1ue una prescripci(n sea una nor a/ se re1uiereF a@ 4ue e ane de la voluntad del e isor de la 8or aF A#JA:$DAD 8A:MAJ$EA. b@ 4ue est5 destinada a un agenteF 0#;"JA 8A:MAJ$EA. c@ 4ue sea P:AM#<&ADA por la autoridad. d@ 4ue sea respaldada por una a enaza de castigoF 0A8!$Z8.
2+

Nino, Carlos Santiago. !"ntrod#cci$n *#enos %ires, %rgentina, 199+. 3g. 47.

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TIPOS SECUNDARIOS No.#&s I$%&l%s: 0on a1uellas 1ue establecen patrones o odelos de conducta a seguir. Mencionan virtudes caractersticas dentro de una clase. A estas corresponderan las 1ue nos indican 1u5 es un buen estudiante/ un buen abogado/ un buen ladr(n/ etc. "*e ploF "l !(digo de Ytica Profesional de Abogados. No.#&s Co)s(%!($ )&. &s o Cos!(#;.%s: 0on hbitos/ 1ue e,igen regularidad de la conducta de los individuos en circunstancias anlogas. "l carcter social de esa conducta es la 1ue le da presi(n nor ativa. 8o e anan de la autoridad. 0eg%n 0avign' e anan del +espritu del pueblo-. "n este sentido pode os decir 1ue son prescripciones an(ni as/ en tanto el carcter co pulsivo se lo otorga la crtica ' sanciones de la sociedad. 8o cual1uier hbito es una costu bre. 0i dicho hbito se realiza con la conciencia colectiva de responder a una necesidad *urdica ?opinio iuris@ deci os 1ue ella es una +costu bre *urdica-/ por cuanto es una for a de e,presi(n de nor as *urdicas. "*e ploF !ostu bre de pagar la renta de arrenda iento dentro de los cinco pri eros das de cada es. No.#&s Mo.&l%s: 0on a1u5llas 1ue tienden a influir la conducta hu ana de acuerdo a valores trascendentes o a i perativos de realizaci(n de fines deter inados. 0on difciles de identificar/ por cuanto tal identificaci(n depender del punto de vista 5tico 1ue asu a os. 0i asu i os una concepci(n teol(gica/ dire os 1ue las nor as orales son nor as e anadas de la autoridad/ en este caso de la autoridad divina. 0i asu i os una concepci(n teleol(gica/ dire os 1ue son una especie de regla t5cnica 1ue indica el ca ino para obtener un fin deter inadoF la felicidad del individuo o la felicidad de la sociedad. Earias de estas clases de nor as son relevantes para el derecho. Pode os afir ar 1ue uchas nor as *urdicas son consuetudinarias ?Derecho co ercial/ Derecho $nternacional@O o 1ue uchas de ellas son deter inativas ?nor as 1ue definen palabras o nor as 1ue definen una instituci(n/ "*.F artculo 9G ' .R9 del !(digo !ivil@. Ha' reglas t5cnicas 1ue son nor as *urdicas/ co o las 1ue le dara a usted a un cliente para celebrar un contrato vlido. Por %lti o/ si usted asu e una posici(n iusnaturalista uchas nor as *urdicas tendrn para usted el carcter de nor as orales. 8o obstante/ las nor as *urdicas 1ue son prescripciones ocupan un lugar preponderante dentro del Derecho/ en la edida en 1ue i ponen un deter inado co porta iento a los su*etos/ respaldadas por la autoridad ' con la garanta de una sanci(n.
EJERCICIOS 34u5 clases de nor as e,presan las siguientes oraciones6 .. 0e contar un gol cuando la pelota entre al arco. 9. 0i se desea transferir el do inio de un in ueble/ debe hac5rselo por inscripci(n de la escritura respectiva en el !onservador de Mienes :aces. >. #n asesinato perfecto re1uiere hacer desaparecer el cadver de la vcti a. B. 0i usted desea adelgazar/ debe hacer una dieta. G. <as sentencias *udiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en 1ue actual ente se pronunciaren. I. "l 1ue sin la voluntad de su due7o ' con ni o de lucrarse se apropia cosa ueble a*ena usando de violencia o inti idaci(n en las personas o de fuerza en las cosas/ co ete robo. L. "l 1ue ate a otro/ ser castigado con presidio a'or.

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ELEMENTOS DE LAS NORMAS JURDICAS :UE SON PRESCRIPCIONES6A "llos sonF carcter/ contenido/ condici(n de aplicaci(n/ autoridad/ su*eto/ ocasi(n/ pro ulgaci(n ' sanci(n. <os pri eros tres ele entos constitu'en el deno inado +n%cleo nor ativo-. "se n%cleo nor ativo es el 1ue analizare os ahoraF ..- C&.9'!%.F el carcter de la nor a depender de si la nor a est dada para 1ue algo D"MA/ 8A D"MA o P#"DA hacerse. As/ la nor a tendr una carcter i perativo si contiene una obligaci(nO prohibitivo/ si contiene una prohibici(nO ' per isivo o dispositivo/ si su contenido es per itir la realizaci(n de algo. Abligatorio ' prohibido son caracteres de(nticos interdefinibles. Decir 1ue una conducta est prohibida e1uivale a afir ar 1ue su opuesta es obligatoria. 0i una conducta es obligatoria/ su contraria est prohibida. 9.- Co)!%) $oF el contenido est deter inado por las acciones o actividades 1ue la nor a declara prohibidas/ obligatorias o per itidas. "ntre las acciones pode os a odo de e*e plo encionarF atar/ insultar/ pagar/ rer/ etc. "ntre las actividadesF fu ar/ ca inar sobre el c5sped/ hacer propaganda poltica/ etc. :ecorde os el concepto de acci(n 1ue he os analizadoF +Acto hu ano e,terior evitable ?". Macigalupo@.- :ecorde os ta bi5n 1ue las acciones pueden ser positivas o negativas. "sto 1uiere decir 1ue la acci(n puede e*ecutarse por o isi(n. "*e ploF 0alvavidas 1ue no act%a ante un ba7ista 1ue se ahogaO adre 1ue no a a anta al ni7o. >.- Co)$ ' -) $% &2l '&' -)F "s la circunstancia 1ue tiene 1ue darse para 1ue e,ista una oportunidad de realizar el contenido de la nor a. De acuerdo a la condici(n de aplicaci(n/ pode os clasificar a las nor as *urdicas en categ(ricas e hipot5ticas. !ateg(ricasF a1uellas nor as 1ue s(lo suponen las condiciones para 1ue ha'a oportunidad de realizar su contenido. "*e ploF +!ierre la puerta- ?sus condiciones de aplicaci(n se infieren de su contenidoF 1ue ha'a una puerta/ ' 1ue 5sta est5 abierta@. Hipot5ticasF ade s de condiciones de aplicaci(n/ prev5n condiciones adicionales 1ue no se infieren de su contenido. "*e ploF +0i llueve/ cierre la puerta-. Para ser hipot5tica/ la nor a debe establecer condiciones/ no para la realizaci(n de la acci(n/ sino para 1ue esa realizaci(n pueda calificarse de prohibida/ per itida u ordenada. "*e ploF +"l 1ue ate a otro/ ser castigado con presidio-/ 1ue es lo is o 1ue decir +0i alguien ata a otro/ ser castigado...-. B.- A(!o. $&$F 0e refiere al agente 1ue e ite la nor a o la dicta. Pueden distinguirse de acuerdo a la autoridad/ nor as aut(no as ' nor as heter(no as/ siendo estas %lti as las 1ue un agente da a otro/ ' las pri eras las 1ue el agente se da a s is o. 0on aut(no as cuando la autoridad ' el su*eto nor ativo coinciden en la is a persona. G.- S(5%!o No.#&! "oF "s el agente destinatario de la prescripci(n. Pueden ser particulares o generales/ seg%n la nor a est5 destinada a un su*eto o a unos pocos/ ' a uchos o todos/ respectiva ente. I.- O'&s -)F "s la localizaci(n te poral o espacial en 1ue debe cu plirse la prescripci(n. "*e ploF +8o fu ar dentro de la sala-. L.- P.o#(l*&' -)F "s la for ulaci(n de la prescripci(n. !onsiste en e,presarla por edio de s bolos para 1ue el destinatario pueda conocerla. Habitual ente ser por escrito. "*e ploF Puede ser por la publicaci(n de s bolos convencional ente aceptados en la va p%blica/ co o ocurre con los signos del trnsitoF +Pare-/ +!eda el Paso-/ etc. N.- S&)' -)F "s la a enaza de un da7o 1ue la autoridad agrega para el caso de incu pli iento del contenido de la prescripci(n.

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Nino, Carlos Santiago. 6p. Cit. 3g. 7?

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EJERCICIOS ..- Jransfor e la siguiente nor a en una 1ue tenga carcter prohibitivoF +<os testigos/ en un testa ento sole ne/ otorgado en !hile/ deben serF a'ores de .N a7os/ plena ente capaces/ chilenos o e,tran*eros do iciliados en !hile-. 9.- !lasifi1ue las siguientes nor as/ de acuerdo a su condici(n de aplicaci(nF 9.. +"ntre sin golpear-. 9.9 +0i no se cu ple el contrato/ el contratante diligente podr solicitar el cu pli iento forzado de la obligaci(n o la resoluci(n del is o/ con inde nizaci(n de per*uicios-. 9.> +8o pisar el c5sped-. 9.B +<as personas nacen libres e iguales en dignidad ' derechos-. 9.G +<a acci(n de calu nia o in*uria prescribe en un a7o-. 9.I +<os bienes situados en !hile estn su*etos a las le'es chilenas-. 9.L +0i la le' e,ige sole nidades especiales para la ena*enaci(n/ no se transfiere el do inio sin ellas-.

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CAPTULO CUARTO
LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO Para describir el siste a *urdico se utilizan conceptos bsicos/ 1ue se deno inan as/ por1ue sirven co o base te(rica para la construcci(n de uchos otros/ 1ue son aplicables ' se utilizan en las distintas ra as del derecho. "l derecho es uno solo. Pero si lo observa os ' analiza os co o ob*eto de estudio/ encontra os 1ue se organiza en diferentes disciplinas/ seg%n el bito de preocupaci(n 1ue tenga una nor ativa especfica. <a distinci(n bsica es entre Derecho P%blico ' Derecho Privado. "l bito de preocupaci(n del D%.%'0o PB;l 'o/ bsica ente est constituido por las i plicancias *urdicas de la teora del "stado/ su organizaci(n/ las relaciones del "stado ?o ad inistraci(n@ ' los particulares/ ' la teora de los derechos hu anos. "ntre las ra as del derecho p%blico pode os encionar al derecho poltico/ el derecho constitucional/ el derecho ad inistrativo/ el derecho internacional p%blico. "l bito de preocupaci(n del D%.%'0o P. "&$o/ en ca bio/ apunta a las relaciones *urdicas de los particulares entre s. Pode os encionar entre las ra as del derecho privado al derecho civil/ el derecho derecho internacional privado. ercantil o co ercial/ el

",isten otras ra as del derecho/ u' relevantes/ 1ue no obstante regular relaciones entre privados/ encierran una preocupaci(n de orden p%blico/ vale decir/ bienes *urdicos 1ue le interesa tutelar a la sociedad toda en su con*unto. "stas ra as se deno inan derecho privado de o.$%) 2B;l 'o/ 'a 1ue nor an situaciones en 1ue los particulares no pueden regular a su arbitrio. Pode os encionar en esta clasificaci(n al derecho del traba*o/ el derecho de la seguridad social/ gran parte del derecho econ( ico ' financiero/ e incluso al derecho penal ?algunos se7alan 1ue es derecho p%blico/ pero es discutible@. Por %lti o/ una clasificaci(n distingue entre $%.%'0o s(s!&)! "o/ 1ue seran las ra as 1ue regulan aterial ente un bito a trav5s de nor as de conducta ?derecho civil/ derecho ad inistrativo/ etc.@/ ' el $%.%'0o &$5%! "o, 1ue estara constituido por las nor as 1ue regulan los procedi ientos de soluci(n de conflictos de intereses de relevancia *urdica ' la organizaci(n de los tribunales ?derecho procesal orgnico ' derecho procesal funcional@. <a teora de los conceptos bsicos del derecho/ pretende otorgar categoras de anlisis 1ue puedan ser co unes para la co prensi(n de todas estas ra as del derecho 1ue se han descrito so era ente. El 'o)'%2!o $% s&)' -) "l concepto de sanci(n es el pri er concepto bsico del derecho/ por1ue/ seg%n Hans 2elsen/ es un concepto pri itivo o pri ario/ esto es/ 1ue sirve para definir otros conceptos/ pero no puede ser definido por otros. 3!ul es la diferencia entre una detenci(n efectuada por personal de carabineros ' un secuestro6 "n la respuesta a esta pregunta surgen las notas distintivas de la sanci(n/ co o concepto *urdico. <as caractersticas de la sanci(n son las siguientesF a@ "s un acto coercitivo/ es decir/ consiste en la actualizaci(n de la fuerza legti a del "stado para lograr el cu pli iento de las nor as de conducta.

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b@ consiste en la privaci(n de un bien. 0e priva a los individuos de bienes 1ue la sociedad considera valiosos/ co o la libertad/ la propiedad/ e incluso/ en algunos pases/ la vida. c@ 1uien lo e*erce debe estar autorizado por una nor a vlida ?funcionario co petente@. d@ debe ser la consecuencia de la conducta de alguien. "l funda ento de la sanci(n es una acci(n o una o isi(n de una persona. 0i esa acci(n u o isi(n es contraria a los andatos de la nor a/ procede la aplicaci(n de la sanci(n/ co o consecuencia. <as sanciones pueden ser de uchos tipos. <as s co unes son las civiles ' las penales. <as sanciones civiles general ente se traducen en un ele ento patri onial. <as penales afectan otros bienes/ principal ente la libertad. <as finalidades de las sanciones penales persiguen general ente la retribuci(n del da7o provocado a la sociedad por el infractor/ la prevenci(n general/ es decir/ 1ue su aplicaci(n inhiba a otros de co eter delitos/ ' la prevenci(n especial/ vale decir/ la inhabilitaci(n del infractor para 1ue no puede co eter otro delito ?resocializaci(n o i posibilitaci(n@. El 'o)'%2!o $% &'!o &)! 5(./$ 'o "n la teora tradicional/ un acto erece una sanci(n/ por ser un delito ? mala in se@/ es decir/ ha' actos esencial ente alos o da7inos al orden *urdico. "n la teora de 2elsen/ un acto es un delito cuando el orden *urdico dispone una sanci(n por su e*ecuci(n ? mala prohibita@/ es decir/ no i porta si un acto es esencial ente perverso. !o o sociedad pode os seleccionar/ de acuerdo a una finalidad especfica/ cual1uier acto de la vida hu ana e i ponerle una sanci(n si 1uere os otivar la conducta opuesta. <a afir aci(n +deter inados actos violan nor as-/ en consecuencia/ no se puede dar en el concepto de 2elsen. <a conducta cu ple la condici(n prevista en la nor a *urdicaF +si alguien ata debe ser sancionado-/ la conducta de atar no se opone a la nor a/ cu ple la condici(n. <a violaci(n de la nor a es/ en este caso/ la o isi(n de sancionar. Pode os definir al acto anti*urdico en varias fases/ dependiendo de las co ple*idades 1ue el derecho nos va presentandoF .. Acto anti*urdico es la condici(n o el antecedente de la sanci(n/ encionado en una nor a *urdica. 9. Acto anti*urdico es la conducta 1ue/ siendo condici(n de la sanci(n en una nor a *urdica/ est realizada por el individuo a 1uien se aplica la sanci(n. >. Acto anti*urdico es la conducta de a1uella persona contra 1uien/ o contra cu'os allegados/ se dirige la sanci(n establecida/ co o consecuencia/ en una nor a *urdica. <os delitos pueden ser civiles o penales. "l delito civil es toda accin il cita que causa da3o a la persona o bienes de otro$ "l delito penal es toda accin t pica, anti#ur dica y culpable . #n delito penal/ puede ser/ al is o tie po un delito civil. Ha' delitos 1ue son sola ente penales/ ' delitos 1ue son sola ente civiles. Di*i os 1ue el delito penal es toda acci(n tpica anti*urdica ' culpable. Analizare os so era ente cada uno de los ele entos de la definici(n. "s una acci(n. "sto 1uiere decir/ 1ue debe haber un acto hu ano e,terior evitable. Debe ser tpica. "sto es/ 1ue la conducta ' la sanci(n est5n descritas en la le'/ con anterioridad a la co isi(n del delito. Debe ser anti*urdica/ es decir/ contraria al ordena iento *urdico/ sin *ustificaci(n. #na acci(n tpica *ustificada es/ por e*e plo/ atar a otro en legti a defensa. Debe ser culpable/ esto es i putable a alguien ?no debe ser loco o de ente ' debe ser a'or de .B a7os para ser i putable@/ debe haber posibilidad de haber actuado con otra conducta confor e a derecho ?no haber co etido la acci(n por iedo insuperable o fuerza irresistible@O ' debe haber conciencia de la ilicitud o conoci iento del in*usto.

Ja bi5n ha' ilcitos ad inistrativos/ constitucionales/ procesales/ etc.

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El 'o)'%2!o $% .%s2o)s&; l $&$ 0eg%n 2elsen/ un individuo es responsable/ cuando es susceptible de ser sancionado. <a responsabilidad es la aptitud *urdica para i putar consecuencias de deter inados actos/ propios o a*enos/ a un individuo. Cl&s%s $% .%s2o)s&; l $&$: .. D .%'!&F el individuo es directa ente responsable cuando es pasible de una sanci(n co o consecuencia de un acto e*ecutado por 5l is o. !oinciden en una persona el 1ue e*ecut( el acto/ ' el sancionado ?Derecho penal@. 9. I)$ .%'!&F el individuo es indirecta ente responsable/ cuando es susceptible de ser sancionado por la conducta de un tercero ?Derecho civil/ e*e ploF consecuencias de los actos del conductor del auto (vil/ se radican en el patri onio del due7o@. >. S(;5%! "& o 2o. '(l2&F se verifica cuando se re1uiere/ para 1ue la sanci(n sea aplicable/ 1ue el su*eto ha'a 1uerido o previsto el resultado de la conducta anti*urdica ?ho icidio/ uerte accidentalO casosF golpe al he oflico/ paciente 1ue se uere en la operaci(n/ etc.@. B. O;5%! "& o 2o. .%s(l!&$oF se da cuando un individuo es susceptible de ser sancionado independiente ente 1ue ha'a 1uerido o previsto el acto anti*urdico. El 'o)'%2!o $% $%;%. 5(./$ 'o 3!undo pode os decir 1ue tene os un deber6 3!undo esta os/ *urdica ente/ obligados6 Herbert Hart se pregunta si el deber *urdico es una concepci(n psicol(gica o nor ativa 9L. a@ !uando e siento estar obligado/ b@ !uando sea probable 1ue se apli1ue sanci(n/ o c@ !uando e,iste una regla 1ue per ite en*uiciar la conducta. !onclu'e 1ue esta os *urdica ente obligados/ sola ente si pode os definir la e,istencia de una regla pri aria de obligaci(n 1ue pueda hacernos en*uiciar la conducta opuesta al acto anti*urdico. 2elsen/ as co o relaciona el concepto de responsabilidad con el concepto de sanci(n/ se7ala 1ue el concepto de deber est relacionado con el de acto anti*urdico. "l deber *urdico es la conducta opuesta al acto anti*urdico. 8o la contraria/ sino la opuesta. <a acci(n contraria a la de ro per algo es la de repararlo/ la opuesta es la de no ro perlo. <a estructura l(gica de la nor a *urdica/ para 2elsen/ se presenta co o un *uicio hipot5ticoF "*e ploF +el 1ue ate a otro ser sancionado con crcel- <a descripci(n del acto anti*urdico est dado por la e,presi(n +el 1ue ate a otro-. 0abe os 1ue est sancionada dicha conducta con la privaci(n de la libertad. A esta parte de la nor a/ 1ue se e,presa en ese enunciado nor ativo/ 2elsen lo lla a +nor a pri aria-O la conducta opuesta al acto anti*urdico/ en consecuencia/ es +no atar-. 8o atar/ en el e*e plo entonces/ es el deber *urdico. 8o ha' deber *urdico sin 1ue est5 prevista una sanci(n para la conducta opuesta. "l deber *urdico no est e,preso/ sino 1ue se colige de la nor a pri aria. Por eso/ 2elsen lla a a la nor a de conducta o deber *urdico +nor a secundaria-. "sa sanci(n 1ue se e,presa en la nor a pri aria/ debe estar prevista en una nor a vlida. Los Co)'%2!os $% C&2&' $&$ J(./$ '& 4 Co#2%!%)' & L& C&2&' $&$ J(./$ '& <a capacidad *urdica es una aptitud legal 1ue les per ite a las personas ser titulares de derechos/ participar el en undo de las relaciones *urdicas/ constituirlas/ hacerse responsables de sus actos ' beneficiarse de los bienes *urdicos. <a regla general es 1ue todas las personas posean dicha aptitud. 0in e bargo/ para proteger
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-art, -. 1. %. !)l Concepto de &erec'o(.

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a ciertas personas/ la le' li ita cierta parte de la capacidad en algunos casos/ 1ue es la capacidad de e*ercicio. <a capacidad/ en consecuencia/ se clasifica enF <a capacidad de goce ?es un atributo de la personalidad@/ ta bi5n lla ada capacidad de derecho. "s la aptitud de todo su*eto de derecho para ad1uirir derechos ' contraer obligaciones *urdicas. <a capacidad de e*ercicio/ ta bi5n lla ada capacidad de hecho/ es la aptitud de un su*eto para e#ercer por s los derechos de 1ue es titular ' para cu plir con las obligaciones 1ue le correspondan. L& Co#2%!%)' & <as personas/ co o vere os luego/ pueden ser naturales o *urdicas. A su vez/ las personas *urdicas/ 1ue son entes ficticios/ pueden ser de derecho privado o de derecho p%blico. "stas %lti as entidades/ las personas *urdicas de derecho p%blico/ 1ue e,isten para prestar servicio a la co unidad/ act%an no en virtud de la capacidad/ sino 1ue poseen +co petencia-. "s la esfera de atribuciones 1ue cada rgano o autoridad posee para el cu pli iento de sus fines especficos. 0u actuaci(n es vlida s(lo dentro del bito de dicha esfera de atribuciones. "s/ en su a/ una autorizaci(n para dictar ciertas nor as. Ja bi5n pode os deno inarla potestad #ur dica ?1ue es un derecho ) deber@. Debe os distinguir/ entonces/ entre la +persona- ' el +(rgano o autoridad-F las personas tienen capacidad/ los (rganos ' autoridades/ tienen competencia.

L& R%l&' -) J(./$ '&: Co)'%2!o 4 El%#%)!os ..!onceptoF

Pode os definir a la relaci(n *urdica co o un vnculo/ surgido de la realizaci(n de un supuesto nor ativo/ entre dos o s su*etos/ uno de los cuales se deno ina +su*eto activo- frente al otro/ lla ado +su*eto pasivo-/ 1uien debe realizar una prestaci(n deter inada. "sta relaci(n se lla a *urdica en tanto tiene por contenido una relaci(n social 1ue el ordena iento *urdico hace relevante/ dada su necesidad de tutela *urdica ?por e*e plo/ la relaci(n entre co prador ' vendedor@. As/ la relaci(n *urdica 1ueda diferenciada de las si ples relaciones hu anas/ las cuales pueden lla arse e,tra*urdicas ?por e*e plo/ relaciones de a istad@. 9."structuraF

0eg%n algunos autores/ la relaci(n *urdica es la estructura aterial o sustantiva de la nor a *urdica/ en contraposici(n a la estructura l(gica de la nor a/ por tanto/ su estudio debe hacerse a prop(sito de la teora de la nor a *urdica. Para nosotros es el ob*eto de la nor a *urdica ' re1uiere un trata iento siste tica ente separado de ella/ pues co o 'a se di*o/ ta bi5n es posible ubicar siste tica ente a la relaci(n *urdica en la estructura l(gica. "sta relaci(n se e,presa asF XDado un hecho con su deter inaci(n te poral debe ser la prestaci(n por un su*eto obligado ?su*eto pasivo@ frente a un su*eto pretensor ?su*eto activo@. "*.F dado un pr5sta o de dinero a plazo/ debe ser la restituci(n del dinero dentro de dicho plazo/ por el deudor ?su*eto pasivo@ al presta ista ?su*eto activo@. >.- "le entosF

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a@.- #na nor a *urdica positiva. Para 1ue e,ista relaci(n *urdica debe e,istir esta nor a/ pues sin ella no e,istira una relaci(n *urdica propia ente tal/ o sea la tutelada por el ordena iento *urdico. 0in ella/ un hecho no podra *a s dar argen a una relaci(n de carcter *urdico. b@.- Dos o s su*etos de derecho/ 'a sean personas naturales o personas *urdicas. 8o puede *a s e,istir una relaci(n *urdica entre personas ' cosas ?ani ales/ por e*e plo@. Frente a estos dos su*etos de derecho o partes/ estn los su*etos de derecho 1ue no for an parte de la relaci(n *urdica/ ni en calidad de su*eto activo ni pasivo/ pero 1ue alg%n grado de intervenci(n tienen en ella/ ' se deno inan terceros. c@.- #n hecho *urdico co o hip(tesis o supuesto de la nor a/ o sea/ el hecho o con*unto de hechos a cu'a realizaci(n la nor a asocia con una deter inada consecuencia *urdica. :ecibe ta bi5n el no bre de antecedente *urdico o hecho condicionante. <as condiciones 1ue debe reunir este hecho condicionante para ser tal sonF .[ Debe ser un hecho *urdico/ esto es/ debe ser un hecho 1ue produzca consecuencias *urdicas ' es tal cuando la nor a *urdica lo indica. 9[ "ste hecho condicionante puede ser un hecho de la naturaleza ?el hecho de nacer@ o un hecho del ho bre/ sin distinguir en estos %lti os si son o no con la intenci(n de producir efectos *urdicos ?un contrato/ un delito@. >[ "l hecho condicionante ad ite tanto los sucesos de la realidad co o los lla ados estados/ situaciones o calidades/ esto es/ circunstancias dadas en la realidad con cierta per anencia ' 'a calificadas *urdica ente con otras nor as ?e*.F estado civil de +hi*o-O situaci(n de insolvencia/ 1ue puede llevar a la +1uiebra-O calidad de +deudor- o de obligado@. B[ "l hecho condicionante puede ser si ple o co ple*o/ atendiendo a si for an parte de 5l una o circunstancias uchas

d@.- &eneral ente/ una correlatividad entre derecho ' deber/ o sea 1ue/ ientras una parte tiene la facultad de e,igir algo/ la otra tiene la obligaci(n de cu plir dicha e,igencia. "n sntesis/ el su*eto activo es titular de un derecho sub*etivo/ ' el su*eto pasivo debe cu plir con un deber *urdico/ 1ue en este caso se deno ina obligaci(n. aa@ "l derecho sub#etivo es/ frente al concepto de derecho ob*etivo o si ple ente Derecho/ la facultad 1ue tiene una parte en la relaci(n *urdica ?su*eto activo@ de e,igir algo de alguien ?dar/ hacer o no hacer una cosa@/ la cual es conferida por una nor a ?ver el punto a@/ dentro de la relaci(n *urdica. "ste derecho se puede anifestar de diversas anerasF pri ero/ co o libertad/ o sea/ el titular puede optar ente e*ecutar un deter inado hecho o noO segundo/ co o pretensi(n/ esto es/ e,igir el cu pli iento de un deber por otro su*etoO tercero/ co o poder *urdico/ es decir/ con el fin de crear derechos ' obligaciones/ ediante el e*ercicio de la autono a de la voluntad ' as crear relaciones *urdicasO ' cuarto/ co o derecho a cu plir el propio deber/ por parte del su*eto pasivo/ el cual no se e,tiende s all de lo 1ue la relaci(n *urdica establece. bb@ Por otra parte/ deber #ur dico se entiende co o la restricci(n de la libertad de una persona ?su*eto pasivo@/ derivadaF ..- del derecho sub*etivo concedido al su*eto pretensor/ consistente en e,igir algo del su*eto pasivo ' 1ue i plica la obligaci(n de satisfacer su pretensi(n ?caso en el cual la deno inare os si ple ente +obligacin-@/ o 9.- pura ente de las nor as *urdicas 1ue crean deberes para el individuo/ sin otorgar necesaria ente los correspondientes derechos o poderes ?e*.F 8or as de derecho p%blico o del derecho de fa ilia/ de las 1ue nacen deberes/ pero no los derechos sub*etivos correspondientesO caso en el cual la deno inare os si ple ente +deber #ur dico-@. Dos particularidades con respecto al deber *urdicoF

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.[ "l deber serF <a conducta hu ana -prestaci(n- se relaciona con el supuesto bsico ?hecho condicionante@ al cu plirse la conducta en for a perfecta ente igual a lo establecido en la nor a. 0i esto no ocurre/ dicha conducta no estar vinculada *urdica ente con la prestaci(n. Para 2elsen/ la proposici(n Xdeber ser- con la cual se define toda nor a *urdica tiene una funci(n s(lo l(gica/ esto es/ relaciona el antecedente con el consecuente/ afir ando 1ue si la hip(tesis se realiza/ la prestaci(n debe ser dada por el su*eto obligado. 9[ <a prestaci(n debida ?debe ser p@ uchas veces no es id5ntica a la prestaci(n efectiva/ esto es/ la 1ue realiza efectiva ente el su*eto obligado. e@.- "l ob*eto de derecho. "ste ob*eto puede ser una cosa o una prestaci(n hu ana. "ste ob*eto se subordina a los su*etos de derecho o partes/ por su valor de utilidad. "ste ob*eto es/ para el su*eto activo/ el contenido de su facultad o derecho sub*etivoO ' para el su*eto pasivo/ es el contenido de su deber ?dar/ hacer o no hacer respecto del ob*eto de la relaci(n@. f@.- <a consecuencia *urdica/ garanta de la relaci(n *urdica. 0er una sanci(n la cual se aplica al su*eto pasivo/ cuando 5ste no cu ple su obligaci(n. 0e discute la ubicaci(n siste tica de la sanci(n. Para algunos/ debe tratarse e,clusiva ente en la teora de la nor a *urdica ?2elsen nos dice 1ue no ha' nor a *urdica sin sanci(n@. Para otros/ 1ue plantean 1ue puede haber nor a *urdica sin sanci(n ?Hart/ :az@/ la sanci(n debe tratarse a prop(sito de la teora de la relaci(n *urdica/ co o una posible consecuencia #ur dica del incu pli iento de la prestaci(n. "ntre nosotros/ Agustn 01uella/ siguiendo a Antonio Mascu7n Eald5s/ prefiere hablar de consecuencia *urdica/ distinguiendo entre consecuencia *urdica de coincidencia con la prestaci(n ' consecuencia *urdica de no coincidencia con la prestaci(n. "*.F *ado un contrato de compraventa, debe ser la entrega de la cosa por el vendedor y la entrega del precio por el comprador$ 0i no se verifica la entrega de la cosa por el vendedor/ ' el co prador ha entregado o est llano a entregar el precio/ puede el co prador solicitar al "stado ?tribunal civil@ 1ue se co pela a trav5s de la fuerza al vendedor/ para 1ue entregue la cosa. <a consecuencia *urdica en este caso sera de coincidencia con la prestacin/ 'a 1ue la prestaci(n era la entrega de la cosa. 0i no se verifica la entrega de la cosa por el vendedor/ ' el co prador ha entregado o est llano a entregar el precio/ puede el co prador solicitar al "stado ?tribunal civil@ 1ue +decrete- o +declare- la resolucin del contrato de co praventa 1ue se celebr( ?es decir/ 1ue se de*e sin efecto@. <a consecuencia *urdica del incu pli iento/ en este %lti o caso/ sera de no coincidencia con la prestacin / 'a 1ue de*ar sin efecto el contrato no coincide con +lo debido-. 0ostene os 1ue el trata iento siste tico de la consecuencia *urdica/ 1ue puede ser una sanci(n/ la creaci(n de una relaci(n *urdica/ un estado/ una situaci(n/ etc. debe ubicarse en la teora de la 8or a ;urdica/ co o uno de sus ele entos. "n este sentido/ cree os 1ue es e*or hablar de consecuencia *urdica de la nor a/ 1ue de consecuencia de la relaci(n *urdica. Asi is o/ preferi os hablar/ gen5rica ente de consecuencia *urdica 1ue de sanci(n/ pri ero/ por1ue no toda consecuencia *urdica es una sanci(n coactiva. 0egundo/ por1ue pensa os/ asi is o/ 1ue ha' nor as *urdicas sin sanci(n/ 1ue crean relaciones de derecho/ sin respaldo o a enaza coactiva ?pi5nsese en las nor as 1ue regulan la ad1uisici(n de la nacionalidad o la ciudadana/ artculos .R ' .. de la !onstituci(n chilenaO o en las nor as internacionales 1ue establecen derechos hu anos/ e*.F !onvenci(n A ericana de Derechos Hu anosO Pacto $nternacional de Derechos !iviles ' Polticos@. #n intento de siste atizaci(n de la consecuencia *urdicaF <a nor a *urdica al plantear un supuesto/ establece/ crea o da origen a una relaci(n *urdica inmediata ' puede dar origen a una relaci(n *urdica mediata. "n el e*e plo del contrato de co praventa/ la nor a ?contenida en la le' ' el contrato@ crea una relaci(n *urdica inmediataF el vendedor est obligado a entregar la cosa/ ' el co prador ?1ue ha entregado o est llano a entregar el precio@/ tiene el derecho a e,igir la entrega ? endonorma o norma secundaria @. 0e acarrea una consecuencia #ur dica inmediataF el derecho a e,igir la entrega espontnea respecto del deudor cu plidor.

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Pero la nor a ?contenida en la le' ' el contrato@ ta bi5n ha creado una relaci(n *urdica mediataF la 1ue surgir en caso de incu pli iento ? ediatizada por el incu pli iento@F el derecho del co prador a e,igir la entrega co peliendo por la fuerza estatal al deudor renuente a cu plir ?en este caso el vendedor incu plidor@/ o el derecho a e,igir la resoluci(n del contrato. <la are os consecuencia #ur dica mediata al surgi iento de la nueva relaci(n *urdica/ luego del incu pli iento de la obligaci(n de la relaci(n *urdica in ediata. 8o obstante nuestra posici(n/ ' en atenci(n a un i perativo didctico/ tratare os el proble a de la consecuencia *urdica ' la sanci(n luego de analizar separada ente los ele entos de la relaci(n *urdica. Los S(5%!os $% D%.%'0o ..- !A8!"PJA Por su relaci(n con el concepto *urdico/ nos referire os al origen eti ol(gico de la palabra +persona-. Proviene del griego/ 1uiere decir mscara. <os actores de teatro en la &recia clsica/ utilizaban scaras para representar a sus persona*es. <os ro anos lla aron s tarde al sonido 1ue sala de la boca de la scara del actor per sonare/ cu'a traducci(n podra os apro,i ar co o resonancia 0sonar a travs de algo1. Al igual 1ue la scara ?persona@ les serva a los actores griegos para actuar en el teatro/ representando a sus persona*es/ la persona es el concepto *urdico 1ue per ite a los individuos ' corporaciones actuar en el undo del derecho/ co o partes de una relaci(n *urdica. Debe os distinguir/ entonces/ del concepto *urdico/ un concepto oral o 5tico de persona/ al 1ue nos referi os habitualmente9N co o a1uella entidad dotada de inteligencia ' voluntad libre/ ser dotado de voluntad ' raz(n/ capaz de proponerse fines libre ente ' encontrar los edios para realizarlos. "n su a/ el ser hu ano/ u*eres ' ho bres cu'o atributo distintivo principal e inalienable es su dignidad/ la 1ue los hace acreedores de igualdad ?dignos de igual trato/ consideraci(n ' respeto/ co o dira 4$ *.or)in@ ' libertad/ positiva ' negativa ?co o se7alara ,$ /erlin@/ fuentes de todos sus derechos humanos. "l concepto *urdico de persona es enos pretensioso ' s pedestre/ 'a 1ue/ co o se di*o/ es un concepto au,iliar 1ue nos per ite establecer/ describir ' entender una relaci(n *urdica. 8ecesaria resulta esta aclaraci(n para 1ue no produzca i pacto la siguiente afir aci(nF no todo ser humano es persona; ni toda persona es un ser humano. "n efecto/ podra os afir ar 1ue un e bri(n es un ser hu ano ?dependiente/ en gestaci(n/ etc./ pero un ser hu ano al fin@. 8o obstante ello/ carece de la calidad de persona/ 'a 1ue se es persona s(lo desde el naci iento ?art. LB del !(digo !ivil@. Asi is o/ una sociedad/ por e*e ploF + 5uentealba 6 7sociados, 8tda$ 7bogados-/ es una persona/ distinta de los socios individual ente considerados/ ' no es un ser hu ano/ sino una entidad moral o ficticia. Desde el punto de vista *urdico/ persona o su*eto de derecho es todo ser capaz de tener derechos ' contraer obligaciones *urdicas.

Cl&s 8 '&' -) $% los S(5%!os $% D%.%'0o

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&eci.os !'a/it#al.ente(, 0a =#e no por el 'ec'o de carecer de raF$n o vol#ntad li/re Gde.entes, niHos, etc.I se de2a de ser persona '#.ana. )s por ello =#e lo caracterstico del gEnero '#.ano es s# dignidad inherente, te.a =#e analiFare.os .s adelante al tratar los derec'os '#.anos.

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De acuerdo a lo e,puesto/ especial ente atendiendo a si la persona es un individuo de la especie hu ana o un ente ficticio o corporaci(n/ o visto de otro odo/ si est for ada por uno o uchos individuos/ pode os clasificarlos en +persona natural- ' +persona *urdica-. A su vez/ las personas *urdicas pueden clasificarse/ de acuerdo a los fines ?u ob#eto@ 1ue persiguen/ en personas con fines de lucro o personas sin fines de lucro. Por %lti o/ atendiendo al rea del undo *urdico en 1ue se desenvuelvan/ pueden clasificarse en personas *urdicas de derecho p%blico ' personas *urdicas de derecho privado. L&s P%.so)&s N&!(.&l%s <a definici(n de don Andr5s Mello/ en el artculo GG del !(digo civil nos parece apropiada. "s todo individuo de la especie hu ana/ cual1uiera sea su edad/ se,o/ estirpe o condici(n. Pese a 1ue la no enclatura del siglo Q$Q ?+estirpe-/ por e*e plo@ nos puede confundir/ lo 1ue 1uiere decir el artculo GG del !(digo !ivil es 1ue *urdica ente todos los individuos participan de una igualdad esencial ante la le'. "n su a/ se es persona natural/ se reconoce por el "stado la personalidad *urdica del individuo/ por el hecho de pertenecer a +la especie humana-/ siendo irrelevantes para el Derecho las desigualdades provenientes de la edad ? a'ores o enores@/ el se,o ? s propia ente gnero en cuanto se,o cultural ' psicol(gica ente construidoF asculino/ fe enino/ transg5nero/ etc.@/ la estirpe ?lo ho' deno inara os la ascendencia fa iliar/ nobleza/ etc.9P@ o la condici(n ?origen o status social/ 5tnico/ econ( ico/ etc.@. Jan i portante se ha considerado este concepto en la actualidad 1ue la personalidad *urdica es un derecho reconocido co o derecho humano en la Declaraci(n #niversal de Derechos Hu anos de .PBN ' en el Pacto $nternacional de Derechos !iviles ' Polticos de .PII/ a bos instru entos fir ados ' ratificados por !hile. P. )' 2 o 4 F ) $% l& E+ s!%)' & L%*&l $% l& P%.so)& N&!(.&l "n general/ a diferencia de las personas *urdicas/ cu'o origen ' fin se verifica por actos #ur dicos/ el principio ' fin de la e,istencia legal de la persona individual se verifica por la realizaci(n de hechos #ur dicos. 7cto #ur dico es una anifestaci(n de voluntad de un su*eto/ realizada con la intenci(n de producir efectos *urdicos/ previstos en una nor a de derecho ' deseados por el autor del acto ?"*.F un contrato de arrenda iento@. 9echo #ur dico es un aconteci iento de la naturaleza o de la voluntad hu ana/ 1ue produce efectos *urdicos previstos en una nor a/ pero 1ue no necesaria ente van a ser previstos o 1ueridos por el su*eto 1ue intervenga en ellos ?"*.F el naci iento/ un delito de ho icidio/ el transcurso del tie po/ el cu plir IG a7os/ etc.@ P. )' 2 o $% l& %+ s!%)' & l%*&l $% l& 2%.so)& )&!(.&l . <a persona natural co ienza su e,istencia legal con el hecho #ur dico del naci iento. "l naci iento es un hecho *urdico co ple*o/ 1ue consiste en la separaci(n co pleta del +producto de la concepci(n- respecto de su adre/ ' haber sobrevivido a la separaci(n un o ento si1uiera. "l artculo LB del !(digo !ivil as lo define. Jal co o reza el inciso segundo de dicho artculo/ + la criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber e"istido #ams -. :e1uisitos para la e,istencia legal de la personaF ..- 0eparaci(n co pleta de la adre. 9.- Haber sobrevivido a la separaci(n un momento siquiera. 0i no se verifican a bos re1uisitos copulativa ente/ el Derecho entiende 1ue *a s hubo una persona. F ) $% l& %+ s!%)' & l%*&l $% l& 2%.so)& )&!(.&l. A diferencia del naci iento/ la uerte no est definida en la le'. De acuerdo al propio !(digo !ivil debe os entender la palabra uerte de acuerdo a su sentido +natural ' obvio- ?artculo 9R@.
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)n la Epoca de *ello, 'a/a =#e reaAir.ar a travEs del derec'o, el ca./io c#lt#ral prod#cido a partir de 181?, en =#e se ree.plaFa #n siste.a .onr=#ico Gla corona espaHolaI por #no rep#/licano. Recorde.os =#e 6J-iggins 'a/a a/olido los tt#los de no/leFa 0 esc#dos de ar.as, lo =#e se lla.a/a la ! estirpe( de #na persona.

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"l artculo LN del !(digo !ivil nos dice 1ue +la persona termina en la muerte natural-. A su vez/ la uerte natural puede ser real o presunta. 0er real cuando nos conste fehaciente ente el hecho *urdico de la uerte/ a trav5s de la e,periencia directa ?signos positivos de la uerteO o signos negativos de vida@. 0er presunta cuando se produzca el desapareci iento de la persona/ ' de acuerdo a la situaci(n/ tie po de ausencia ' circunstancias de la desaparici(n/ sea dable presu ir 1ue no es probable 1ue reaparezca con vida. M(%.!% .%&l: ..- 0ignos positivos de uerte. A1uellos signos sensibles ' observables en un cadver/ 1ue de anera ine1uvoca nos indican 1ue e,iste uerteF hu ores cadav5ricos/ putrefacci(n/ rigor mortis/ anchas violceas o libideces/ etc. 9.- 0ignos negativos de vida. A1uellos 1ue se verifican no obstante no producirse signos positivos de uerte. "*.F !uerpo al 1ue se antienen funciones fisiol(gicas bsicas a trav5s de ventilaci(n ecnica. "s lo 1ue co %n ente se lla a muerte cerebral/ o uerte clnica/ la 1ue se acredita ediante dos electroencefalogra as planos ?sin ondas cerebrales@/ certificados por dos 5dicos/ uno de los cuales a lo enos/ debe ser neurociru*ano. "sta situaci(n es funda ental de deter inar a efectos de la donaci(n de (rganos ?el cuerpo hu ano/ luego de la uerte/ pasa a ser ob#eto de derecho@. M(%.!% 2.%s()!&: 0e declara por sentencia *udicial pronunciada por el *uez del %lti o do icilio 1ue el desaparecido ha'a tenido en !hile/ acreditndose previa ente 1ue se ignora el paradero del is o/ 1ue se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo/ ' 1ue desde la fecha de las %lti as noticias 1ue se tuvieron de su e,istencia/ han transcurrido a lo enos cinco a7os ?arts. NR ' N. del !(digo !ivil@. Dentro de las etapas de la uerte presunta pode os distinguir/ grosso modo/ tres etapasF

..- Mera ausencia. 9.- Decreto de posesi(n provisoria de los bienes del desaparecido. >.- Decreto de posesi(n definitiva. ?Artculos NR ' siguientes del !(digo !ivil@. L&s P%.so)& J(./$ '&s. "l !(digo !ivil las define co o personas ficticias/ capaces de e*ercer derechos ' contraer obligaciones civiles ' de ser representadas *udicial ' e,tra*udicial ente ?Artculo GBG del !(digo !ivil@. Pode os decir 1ue es una entidad *urdica for ada por una pluralidad de personas individuales/ 1ue persigue un fin 1ue un solo individuo no podra realizar/ o cu'a consecuci(n individual sera u' difcil. Ha' teoras 1ue ponen 5nfasis en la organizaci(n/ otras en la voluntad plural/ otras en el patri onio en co %n/ otras en la realidad institucional de la persona/ otras en la co unidad de intereses/ etc. P. )' 2 o 4 8 ) $% l& %+ s!%)' & l%*&l $% l& 2%.so)& 5(./$ '& !o o 'a se adelant(/ el inicio ' fin de la e,istencia legal de las personas #ur dicos. 0er por diferentes clases de actos *urdicos seg%n el caso. Atro consideraci(n es 1ue en Derecho las cosas se deshacen de la misma manera entonces/ la disoluci(n de la persona *urdica colectiva se verificar del is salvas algunas e,cepciones. colectivas se produce por actos ele ento 1ue ha' 1ue tener en en que se hacen . Por lo general/ o odo en 1ue se le dio origen/

P%.so)&s 5(./$ '&s $% $%.%'0o 2B;l 'oF tienen su origen ' su fin a trav5s de la 8ey. 0e crean por le'O por ende/ deben ter inar por le'. "*.F "l Manco !entral/ a trav5s de su <e' Argnica !onstitucional@. P%.so)&s 5(./$ '&s $% $%.%'0o 2. "&$o/ 'o) 8 )%s $% l('.oF son las so' %$&$%s. Jienen su origen ' su fin en el contrato de sociedad. "*.F 0ociedad colectiva +&onzlez \ P5rez-/ el se7or &onzlez celebr( con el se7or P5rez el contrato de sociedad. Para ponerle fin/ deben celebrar otro contrato/ con las is as for alidades ' re1uisitosF escritura p%blica/ inscripci(n/ etc.@.

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"n algunos casos/ ade s del contrato/ se re1uiere autorizaci(n de e,istencia por la autoridad ad inistrativa ?"*.F un Manco privado/ ade s del contrato de sociedad an(ni a/ re1uiere autorizaci(n de la 0uperintendencia de Mancos e $nstituciones Financieras@. P%.so)&s 'ol%'! "&s $% $%.%'0o 2. "&$o, s ) 8 )%s $% l('.o F son las 'o.2o.&' o)%s ' las 8()$&' o)%s. :e1uieren un acto *urdico constitutivo ' una autorizaci(n de la autoridad ad inistrativa/ 1uien les concede la personalidad *urdica. Jer inan por disoluci(n o por cancelaci(n de dicha personalidad *urdica por la autoridad ad inistrativa. Co.2o.&' -)F acto corporativo de constituci(n/ redacci(n de estatutos ' decreto supre o del Presidente de la :ep%blica/ a trav5s del Ministerio de ;usticia. F()$&' -): acto fundacional/ por testa ento o por acto entre vivos ' decreto del Presidente de la :ep%blica a trav5s del Ministerio de ;usticia. "n general/ cuando las personas *urdicas se dedican a fines de inter5s social/ co o las corporaciones o fundaciones/ o las sociedades 1ue ad inistran capitales a*enos/ del p%blico ?Mancos/ A.F.P./ $0AP:"/ !o pa7as de 0eguros/ etc.@/ se re1uiere 1ue el "stado/ a trav5s de la autoridad ad inistrativa especfica/ autorice su e,istencia ' las supervise. "l fin u ob#eto es funda ental. 0i se apartan del ob*eto/ los actos e*ecutados fuera del is o son nulos ' habilitan al "stado para cancelar su personalidad *urdica o para intervenirlas/ por1ue se entiende 1ue en esos casos e,iste/ no obstante ser entes privados/ un inters pblico comprometido. Cl&s 8 '&' -) $% l&s P%.so)&s De acuerdo a si es un individuo de la especie hu ana o un ente ficticio corporativoF Personas naturales Personas *urdicas De acuerdo a los fines ?u ob*eto@ 1ue persiguen/ las personas *urdicas colectivas pueden clasificarse enF Personas con fines de lucro ?sociedades colectivas/ de responsabilidad li itada/ en co andita/ an(ni as cerradas/ an(ni as abiertas@. Personas sin fines de lucro ?fundaciones ' corporaciones@. De acuerdo al rea del undo *urdico en 1ue se desenvuelvanF P%.so)&s 5(./$ '&s $% $%.%'0o 2B;l 'o - "stado - Fisco - Municipalidades - "ntes p%blicos aut(no os ?ad inistraci(n descentralizada del "stado@. P%.so)&s 5(./$ '&s $% $%.%'0o 2. "&$o - 0ociedades - Fundaciones - !orporaciones Los A!. ;(!os $% l& P%.so)&l $&$ <a personalidad otorga al su*eto de derechos ciertos atributos/ o ele entos 1ue son consustanciales a la personalidad/ ' 1ue se tienen por el ero hecho de ser persona/ 'a sea natural o *urdica. <os atributos de la personalidad sonF !apacidad de &oce 8acionalidad 8o bre Patri onio Do icilio "stado civil ?s(lo personas individuales@ L& N&' o)&l $&$ Enculo *urdico 1ue une a un individuo con un "stado deter inado.

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Persona 8aturalF la !onstituci(n deter ina 1ui5nes son chilenos ? ius solis/ ius sanguinis@ Persona ;urdicaF criterio general/ sede principal de sus negocios.

El No#;.% Designaci(n para la identificaci(n de un su*eto de derecho/ para identificarlo ' distinguirlo de los de s. Personas 8aturalesF no bre propio ?de pila@ ' no bre patron ico. 8o bre patron ico hace alusi(n a las relaciones de fa ilia ?general ente el apellido del padre ' luego el de la adre@. Personas ;urdicasF raz(n social o deno inaci(n ?debe/ general ente/ aludir al ob*eto@. El Do# ' l o "s la residencia aco pa7ada/ real o presuntiva ente/ del ni o de per anecer en ella . #na persona puede tener varios do icilios. "n caso de personas *urdicas/ el do icilio ser el 1ue sus estatutos se7alen. El P&!. #o) o "s el con*unto de derechos ' obligaciones de una persona/ apreciables en dinero/ o apreciacin pecuniaria. susceptibles de

"s una universalidad/ es decir/ un continente/ no un contenido/ distinta de la su a de sus derechos ' obligaciones. "l patri onio de las personas colectivas debe for arse/ seg%n el caso/ por los aportes de los socios/ del acto corporativo/ del fundador/ o de la le'/ en su caso. El Es!&$o C " l "s propio de las personas individuales. "s la calidad per anente 1ue un individuo ocupa en la sociedad ' 1ue depende de sus relaciones de fa ilia ?padre/ adre/ hi*o/ hi*a/ soltero/ casado/ divorciado/ etc.@. "s u' i portante en el derecho ad inistrativo oderno/ 1ue establece inhabilidades para 1ue parientes se dese pe7en en la is a instituci(n p%blica/ ba*o subordinaci(n o dependencia ?prohibici(n del nepotismo@. L& C&2&' $&$ $% 3o'% <a capacidad de goce/ co o 'a vi os/ ta bi5n lla ada capacidad de derecho/ es la aptitud de todo su*eto de derecho para ad1uirir derechos ' contraer obligaciones *urdicas. El Co)'%2!o $% R%2.%s%)!&' -) <a representacin es una instituci(n 1ue cruza transversal ente todo el Derecho/ ' es en algunos casos funda ental para per itir el actuar de las personas en la vida *urdica. "n el derecho constitucional/ la teora del poder de ocrtico se funda en la representaci(n ?"l Presidente de la :ep%blica representa a la naci(n todaO los diputados ' senadores son representantes del pueblo/ etc.@O en derecho internacional el poder e*ecutivo representa al "stado ante la co unidad internacionalO en derecho p%blico la representaci(n es esencial en el actuar de los diversos (rganos ' organis os estatales ?"l Fisco es representado e,tra*udicial ente por el Presidente de la :ep%blica/ ' *udicial ente/ por el Presidente del !onse*o de Defensa del "stadoO las Municipalidades son representadas por el Alcalde/ etc.@O en derecho del traba*o el e pleador es representado por el gerente de la e presa o 1uien haga sus vecesO en el derecho sucesorio el difunto es representado/ luego de la uerte/ por sus herederos/ etc. !o o se observa/ los e*e plos abundan. De s est decir 1ue los abogados vivi os de la representaci(n/ 'a 1ue nuestra principal fuente de sustento )la asesora profesional en los *uicios- se basa en la representacin de los intereses de otro en el pleito. &racias a la representaci(n/ en el ca po de la relaci(n *urdica/ pueden actuar los su*etos incapaces ?de ente/ infante/ enor de edad/ etc.@ ' las personas colectivas/ lo 1ue se deno ina representacin legal. <os representantes legales son terceros 1ue coad'uvan a la relaci(n *urdica ?el padre del ni7o/ ' a falta de este la adre/ es su representante legalO el gerente/ presidente/ ad inistrador/ etc. de una persona colectiva es su representante legal@. <a representaci(n ta bi5n puede ser convencional/ es decir/ puede e anar 'a no

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de la le'/ sino de la voluntad de los su*etos/ a trav5s/ por e*e plo/ de un contrato de mandato con representacin. Pode os definir la representaci(n/ seg%n lo e,puesto en el artculo .BBN del !(digo !ivil/ co o una instituci(n *urdica 1ue consiste en 1ue +... lo que una persona e#ecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo-. De esta definici(n o e,posici(n/ pode os e,traer la clasificaci(n en representaci(n legal ? lo que una persona e#ecuta a nombre de otra estando facultada por la ley para representarla @ ' convencional ?lo que una persona e#ecuta a nombre de otra estando facultada por ella @.

P.%*()!&s 4 E5%.' ' os ..- "studie los artculos LB a LL del !(digo !ivil/ ' responda las siguientes preguntasF ....- #n feto porta gen5tica ente una enfer edad 1ue/ seg%n los 5dicos/ le i pedir vivir s de dos das luego del naci iento. 30er persona6 3Por 1u56 ..9.- #n ni7o sale del claustro aterno/ respira/ llora/ pero uere antes 1ue el 5dico corte el cordn umbilical. 3Hubo una persona6 ..>.- Por alguna raz(n terap5utica/ el obstetra deter ina 1ue no se puede cortar el cord(n u bilical sino una se ana despu5s del parto. 3!undo ha' naci iento6 ..B.- <a biologa oderna ha deter inado 1ue el e bri(n ' luego el feto/ nunca estn unidos a la adre/ sino 1ue se encuentran unidos a los ane"os embrionarios/ 1ue se for an luego de la anidaci(n. Por tanto/ sie pre ha' separaci(n co pleta. 3!undo ha' naci iento/ entonces/ seg%n su opini(n6 ..G.- De acuerdo a su fecha de naci iento deter ine la fecha apro,i ada de su concepci(n/ de acuerdo a la presunci(n del artculo LI. 34u5 le parece esta for a de deter inar la 5poca de la concepci(n6 ..I.- #na u*er e barazada es condenada a tres a7os de presidio. 0eg%n su opini(n 3podr e pezar a cu plir la pena antes del naci iento de su hi*o6

9.- ",a ine la bibliografa correspondiente ' los artculos LN ' siguientes del !(digo !ivil/ para responder las siguientes preguntasF 9...- 34u5 es la uerte6 3!ul es el sentido natural y obvio de esta e,presi(n6 9.9.- Ha' un terre oto. Desaparecen 9RR personas. 3Ha' 1ue esperar cinco a7os de ausencia para pedirla declaraci(n de uerte presunta6 >.- 0e for a una corporaci(n de 5dicos con el fin u ob#eto de asistir a enfer os de cncer e investigar cientfica ente las causas de la enfer edad. Por decreto supre o se les otorga la personalidad *urdica. 0e lla a +!orporaci(n Prosalud-. 0e descubre 1ue ade s han estado i portando/ a trav5s de la corporaci(n/ televisores/ ca as/ sillones/ co putadoras ' auto (viles. 0e sabe/ ade s/ 1ue los 5dicos de esta corporaci(n pertenecen al Partido 8egro ' 1ue realizan conferencias ideol(gicas ' culturales a sus pacientes con el fin de distraerlos de su enfer edad. "l gobierno/ encabezado por el Partido Mlanco/ se entera de esto ' procede a cancelar la personalidad *urdica de la corporaci(n/ ' en atenci(n a la nulidad de las ad1uisiciones/ confisca todos los bienes de la corporaci(n. <a corporaci(n recla a ante los tribunales por la cancelaci(n. ..- #sted es abogado de la !orporaci(n. "labore tres argu entos para decir 1ue la corporaci(n no se haba apartado de su fin u ob*eto. 9.- #sted es abogado del !onse*o de Defensa del "stado. "labore tres argu entos para decir 1ue s haba desviaci(n del fin u ob*eto de la corporaci(n.

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CAPTULO :UINTO
LAS FUENTES DEL DERECHO El P.o;l%#& $%l Co)'%2!o $% F(%)!%s $%l D%.%'0o 7C "n pri er lugar/ cuando habla os de fuentes del derecho/ nos enfrenta os al proble a de 1ue esta os en presencia de un t5r ino a biguo. ;ere ' Mentha entendi( en concepto +fuentes del derecho- co o e1uivalente a autoridades nor ativas. "s decir/ la fuente del derecho era el soberano ?el :e'/ el parla ento/ las cortes@ de donde e anaba el derecho. Friedrich von 0avign'/ entendi( el t5r ino co o e1uivalente a las causas del naci iento del derecho/ hist(rica ente condicionadas. Jradicional ente/ se ha distinguido entre fuentes ateriales del derecho/ ' fuentes for ales del derecho.

Fuentes ateriales del derecho son todos a1uellos condicionantes de tipo econ( ico/ poltico/ social/ cultural/ 1ue deter inan la creaci(n o la odificaci(n del derecho. Fuentes for ales del derecho/ en tanto/ son dos cosas distintas/ pero relacionadasF For as de anifestaci(n de las nor as *urdicas ?le'/ *urisprudencia/ contratos. etc.@. Procedi ientos de creaci(n de las nor as *urdicas ?procedi iento de for aci(n de la le'/ procedi iento *udicial/ for alidades de la celebraci(n de los contratos/ etc.@.

Para los profesores Antonio Mascu7n Eald5s ' Antonio Mascu7n :odrguez/ debe os entender el concepto de +fuente del derecho-/ co o el odo de creaci(n de nor as *urdicas. "stos odos de creaci(n de nor as *urdicas son variados. !a bian de acuerdo a si son producto de potestades nor ativas p%blicas/ facultades nor ativas privadas/ o bien/ si operan co o un acto colectivo de creaci(n de derecho por parte de la co unidad. <as fuentes del derecho entendidas co o odos de creaci(n de reglas *urdicas/ significa en otros t5r inos/ la creaci(n de reglas *urdicas ediante actos regulados por otras reglas *urdicas. #n co ple*o de reglas 1ue reconocen a ciertas personas o grupos de personas/ (rganos o autoridades/ la facultad de crear reglas ' regulan el e*ercicio de tal facultadF esto ta bi5n se deno ina +criterios procedi entales de validez de las nor as *urdicas-. Para el *urista dan5s Alf :oss >./ e,ponente del deno inado +realis o *urdico escandinavo- >9/ para co prender adecuada ente el fen( eno de la creaci(n de las reglas en el siste a *urdico/ ' consecuencial ente el concepto de fuente del derecho/ debe os entender lo siguienteF <os *ueces proceden en virtud de una ideologa nor ativa co %n. "sto 1uiere decir/ 1ue reconocen ciertos ele entos de las reglas para poder aplicarlas/ de acuerdo a su nivel de ob*etivaci(n ?de concreci(n for al e institucional@ Ha' tres grandes tipos de fuentes del derecho/ de acuerdo al a'or o enor grado en 1ue se presenta una regla ante el *uezF - Fuentes de ob*etivaci(n co pletaF for ulaciones de reglas revestidas de autoridad ?la le'@. - Fuentes de ob*etivaci(n parcialF costu bre ' precedente *udicial. - Fuentes carentes de ob*etivaci(nF la raz(n o tradici(n cultural.

3?

So/re este te.a9 *asc#Hn ValdEs, %ntonioK *asc#Hn Rodrg#eF, %ntonio. !1os ,odos de Creaci$n de las Nor.as ;#rdicas en el &erec'o C'ileno(. Separata. Dac#ltad de &erec'o, Universidad de C'ile, 1994.
31 32

Ross, %lA. !So/re el &erec'o 0 la ;#sticia(. Ver capt#lo pri.ero.

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De acuerdo al odelo de co prensi(n del realis o *urdico escandinavo/ fuente del derecho es todo criterio susceptible de ser invocado ante los tribunales para *ustificar las pre isas nor ativas 1ue han de servir de funda ento a su decisi(n ?funda ento de la sentencia *udicial@. "l concepto de +fuente- se refiere/ en consecuencia/ a la generaci(n ' ca bio deliberado de reglas *urdica ente vinculantes/ a trav5s de procedi ientos preestablecidos. !u ple/ entonces/ una funci(n *ustificatoriaF la decisi(n del *uez s(lo es legti a en la edida en 1ue se basa en pre isas provenientes de deter inadas fuentes. Los Mo$os $% C.%&' -) $% R%*l&s %) %l D%.%'0o C0 l%)o Atendiendo a la identidad de 1uienes intervienen co o autoridades nor ativas en el procedi iento de su creaci(n/ pode os distinguir tres categorasF !reaci(n de reglas *urdicas por parte del "stado ?potestades nor ativas p%blicas@. !reaci(n de reglas *urdicas por parte de los individuos ?facultades nor ativas privadas@. !reaci(n colectiva de reglas *urdicas por parte de la co unidad ?derecho consuetudinario@.

Po!%s!&$%s No.#&! "&s PB;l '&s. "stas potestades se confieren a una persona en raz(n de un +cargo-. <as nor as creadas en su e*ercicio son obligatorias para sus destinatarios/ sin 1ue sea necesario su consenti iento. Deben ser e*ercidas en inter5s de la co unidad. 0on un deber para el titular del cargo. 8inguna persona ni grupo de personas tiene otras atribuciones 1ue las e,presa ente conferidas por reglas del siste a *urdico. F&'(l!&$%s No.#&! "&s P. "&$&s. 0on reconocidas a todas las personas/ por regla general. <as nor as establecidas en e*ercicio de una facultad privada s(lo es por lo general obligatoria en la edida en 1ue su destinatario ha'a consentido en ser obligado. "l e*ercicio de dichas facultades 1ueda entregado al inter5s de cada individuo/ ' sin 1ue e,ista un deber del individuo de e*ercerla. <o 1ue los individuos reconozcan co o regla es vlido/ salvo 1ue a1uello se encuentre e,presa ente prohibido. C.%&' -) 'ol%'! "& $% .%*l&s 5(./$ '&s 2o. 2&.!% $% l& 'o#() $&$. <as reglas consuetudinarias son reglas reconocidas co o *urdica ente vinculantes a pesar de no ser identificable con precisi(n su autor/ o el acto especfico de su estableci iento. 8o son reglas creadas deliberada ente/ sino reglas 1ue surgen de odo espontneo. C.%&' -) $% R%*l&s J(./$ '&s 2o. 2&.!% $%l Es!&$o ",isten re1uisitos constitucionales para la creaci(n de reglas en e*ercicio de una potestad nor ativa p%blica/ los 1ue estn plas ados en el artculo L] de la !onstituci(n Poltica de la :ep%blica. 0e7ala el referido artculoF + 8os rganos del !stado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley$ &inguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a prete"to de circunstancias e"traordinarias, otra autoridad o derechos que los que e"presamente se les hayan conferido en virtud de la +onstitucin o las leyes$ :odo acto en contravencin a este art culo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley se3aleDe acuerdo a la disposici(n transcrita/ los presupuestos del e*ercicio legti o de estas potestades con tresF $nvestidura regular del (rgano !o petencia For a legal

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..- $nvestidura :egular del ZrganoF Procedi iento de elecci(n/ no bra iento o designaci(n de una persona para ocupar deter inado cargo. Aceptaci(n del cargo. Asunci(n o instalaci(n.

9.- !o petenciaF "s el alcance de las atribuciones conferidas a un deter inado (rgano. "1uivale a la materia de regulacin/ es decir/ deter inada clase o categora de acciones o actividades cu'a regulaci(n constitu'e el ob*eto de la potestad nor ativa atribuida a dicho (rgano. "*.F el !ongreso 8acional es el (rgano estatal facultado para dictar le'es. "sta es su materia de regulacin/ es decir/ su competencia$ >.- For a legal !orresponde a un procedi iento preestablecido/ 1ue per ite identificar a la nor a *urdica vlida co o su resultado. ",isten diferentes ' variados procedi ientos. 0u estructura ' a'or o enor co ple*idad depende de la naturaleza de la discusi(n 1ue dar origen a la nor a/ as co o la i portancia de 5sta para el ordena iento *urdico. "n el derecho chileno pode os distinguir cinco grandes categoras de potestades nor ativas p%blicasF Potestad constitu'ente Potestad legislativa Potestad ad inistrativa Potestades sui generis o de e*ercicio aut(no o Potestad *urisdiccional

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"n el siguiente cuadro/ pode os apreciar las diversas potestades nor ativas p%blicas del derecho chileno/ los (rganos 1ue son titulares de dichas potestades/ ' los +te,tos autoritativos- 1ue contienen las nor as 1ue se dictan en el e*ercicio de las is as. Por te,to autoritativo entende os el instru ento escrito/ revestido de autoridad/ 1ue contiene los enunciados nor ativos 1ue van a establecer las diversas reglas obligatorias de conducta para los destinatarios de esas nor as.

PAJ"0JAD"0 !onstitu'ente

Z:&A8A0 ! ara de Diputados ' 0enadoO Presidente de la :ep%blicaO ciudadana ?eventual ente@

J"QJA0 A#JA:$JAJ$EA0 !onstituci(n Poltica de la :ep%blica. <e'es de :efor a !onstitucional.

<egislativa

!ongreso 8acional Presidente de la :ep%blica Presidente de la :ep%blica Ad inistraci(n P%blica

<e'esO decretos con fuerza de le'O tratados internacionales. Decretos 0upre os/ :egla entosO Decretos/ $nstrucciones/ !irculares

8or ativa Ad inistrativa

Atras nor ativas ;urisdiccional

potestades

"ntes p%blicos aut(no os Jribunales superiores Jribunales de ;usticia

Acuerdos/ Ardenanzas/ Autos Acordados. 0entencias ?precedentes@ ;udiciales

C.%&' -) $% R%*l&s J(./$ '&s 2o. 2&.!% $% los I)$ " $(os "l funda ento de las facultades de los individuos para la creaci(n de nor as *urdicas/ radica en el concepto de +autono a de la voluntad- o +autono a privada-/ 1ue es un principio general del derecho privado/ ' 1ue deter ina/ en reconoci iento de la facultad de auto nor arse 1ue tienen los particulares/ en el e*ercicio de su libertad de autorregulaci(n. Funda ental ente se e,presa en los actos *urdicos/ convenciones ' contratos en general. "n el derecho privado puede hacerse todo cuanto no est5 e,presa ente prohibido. <os particulares/ en consecuencia/ tienen un a plio ca po de acci(n/ 1ue est li itado sola ente cuando ha' una nor a prohibitiva e,presa. "n ausencia de prohibici(n/ debe entenderse 1ue ha' per iso. "sto arca una diferencia u' i portante con el derecho p%blico/ en 1ue s(lo puede hacerse a1uello 1ue est5 e,presa ente per itido. <a ad inistraci(n del "stado/ los "ntes P%blicos Aut(no os/ el !ongreso 8acional ' los Jribunales del ;usticia s(lo act%an vlida ente si sus respectivas nor as de co petencia se7alan e,presa ente 1ue pueden hacerlo>>. "l estableci iento de nor as por parte de personas naturales o *urdicas se deno ina + acto *urdico-/ 1ue/ co o vea os en el !aptulo Jercero/ es una anifestaci(n de voluntad efectuada con la intenci(n de crear/ odificar o e,tinguir derechos ' obligaciones. 0i el acto *urdico 1ue crea obligaciones/ se deno ina +contrato-. 0i el acto *urdico odifica o e,tingue obligaciones/ se deno ina +convenci(n-.
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)sto es lo =#e se seHala en el artc#lo 7L de la Constit#ci$n, 0 se deno.ina !principio de vinc#laci$n positiva de la ad.inistraci$n al derec'o(, es decir, la vinc#laci$n del )stado 0 los $rganos p</licos al derec'o es !positiva(. S$lo en la .edida en =#e e8presa.ente se los a#torice a act#ar, p#eden 'acerlo.

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As co o la !onstituci(n establece los presupuestos para la validez de la creaci(n de nor as *urdicas en el e*ercicio de potestades nor ativas p%blicas/ la creaci(n de reglas *urdicas por parte de los individuos est so etida ta bi5n a reglas 1ue deter inan la validez de dichos actos de creaci(n de derecho. "stas reglas estn en el !(digo !ivilF el artculo .BBG de dicho te,to autoritativo/ se7ala 1ue + para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario; -F - 4ue sea legal ente capaz/ - 4ue consienta en tal declaraci(n/ ' su consenti iento no adolezca de vicio/ - 4ue recaiga sobre un ob*eto lcito/ - 4ue tenga una causa lcita. 0i estos re1uisitos no se verifican/ el acto o contrato podr ser declarado nulo/ ' ello i plicar la ineficacia de las reglas creadas por los individuos en el uso de su autono a privada. C.%&' -) $% R%*l&s J(./$ '&s 2o. 2&.!% $% l& Co#() $&$ <as costu bres *urdicas consisten en la repetici(n constante ' unifor e/ general ente por un lapso prolongado/ de una serie de usos colectivos/ en la convicci(n co %n 1ue se responde a una necesidad *urdica/ o 1ue se est actuando confor e a una nor a *urdica. Jiene un ele ento aterial u ob*etivo/ 1ue consiste en la referida repetici(n constante ' unifor e de conductas/ ' un ele ento psicol(gico o sub*etivo/ 1ue consiste en dicha convicci(n de cu plir una nor a *urdica/ o atender a una necesidad *urdica/ es decir/ relevante para el derecho. "ste ele ento psicol(gico o sub*etivo se deno ina opinio iuris. <os derechos de tipo consuetudinario son propios de sociedades escasa ente desarrolladas/ grupos restringidos ' no co ple*os/ propios de siste as *urdicos con ba*o nivel de centralizaci(n. <as sociedades odernas han superado el derecho consuetudinario por un derecho institucionalizado de fuentes general ente escritas ' for alizadas ' centralizado en la producci(n del derecho ?&obierno/ Parla ento ' Jribunales producen el derecho s relevante@. 8o obstante/ el derecho consuetudinario es u' i portante en el co ercio internacional e incluso local/ ' es la fuente s relevante en el derecho internacional p%blico/ cu'a naturaleza de escasa centralizaci(n es obvia/ ante la ine,istencia de (rganos centralizados 1ue produzcan nor as a nivel de la co unidad internacional. <as relaciones de los "stados ' de los Arganis os $nternacionales es paritaria ?no ha' (rganos superiores *err1uica ente hablando@/ por tanto son u' incipientes las nor as supranacionales 1ue puedan regular todas sus relaciones. "l ca bio de las nor as consuetudinarias es espontneo/ no deliberado. Por ello/ no pode os hablar de +facultad- o +potestad- de la co unidad. "l siste a *urdico se li ita a reconocer la validez de ciertas reglas surgidas espontnea ente/ cuando su e,istencia puede ser posterior ente probada. <a hege ona del +derecho convencional- ha hecho retroceder al derecho consuetudinario. "s previsible 1ue a edida 1ue los procedi ientos se centralicen/ ocurra el is o fen( eno en el derecho internacional. Cl&s 8 '&' -) $% l&s F(%)!%s $%l D%.%'0o I. Fo.#&l%s 4 M&!%. &l%s a@ F(%)!%s Fo.#&l%sF +por fuentes for ales del derecho se entiende los distintos procedi ientos de creaci(n de nor as *urdicas/ as co o los odos de e,teriorizaci(n de 5stas ' los continentes nor ativos donde es posible hallarlas/ tras los cuales procedi ientos es posible identificar un (rgano/ una autoridad/ una fuerza social o su*etos de derecho 1ue se encuentran calificados para producir nor as *urdicas por el is o ordena iento *urdico al 1ue pasan a incorporarse las nuevas nor as por ellos creadas->B. 0on fuentes for alesF la le'/ la costu bre *urdica/ la *urisprudencia de los
3

S=#ella, %g#stn. !"ntrod#cci$n al &erec'o(. )ditorial ;#rdica de C'ile. Santiago, 2???. 3g. 214.

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tribunales/ los principios generales del derecho/ la e1uidad/ los actos *urdicos ' los actos corporativos. b@ F(%)!%s M&!%. &l%sF son los factores de u' diversa ndole )polticos/ econ( icos/ sociales/ orales/ religiosos/ cientficos/ t5cnicos/ etc. )1ue/ presentes en una sociedad dada en un o ento/ ' en din ica ' recproca interacci(n de unos con otros/ influ'en de anera decisiva/ o a lo enos i portante/ en el hecho de la producci(n de las nor as *urdicas del respectivo ordena iento ' en el contenido de 1ue estas nor as resultan previstas. II. D%l ;%.&$&s 4 Es2o)!9)%&s &D F(%)!%s $%l ;%.&$&sF a1uellas en 1ue deliberada ente se pretende dar origen a una nor a *urdica. <a legislaci(n/ los actos de la potestad regla entaria/ los tratados internacionales/ los actos *urdicos ' actos corporativos. ;D F(%)!%s %s2o)!9)%&sF a1uellas en 1ue la producci(n de una nor a *urdica es el producto de una prctica no deliberada. <a costu bre *urdica. III. D%#o'.9! "&s 4 A(!o'.9! '&s &D F(%)!%s $%#o'.9! '&s o &(!-)o#&s F a1uellas en 1ue el productor de la nor a es de alg%n odo el is o su*eto 1ue debe cu plirla/ co o ocurre con la costu bre *urdica ' los negocios o actos *urdicos. ;D F(%)!%s &(!o'.9! '&s o 0%!%.-)o#&sF a1uellas en las 1ue el productor de la nor a se encuentra en una posici(n de autoridad respecto de los su*etos nor ativos 1ue deben cu plirla/ co o en la le' ' la *urisprudencia de los tribunales>G. IV. 3%)%.&l%s 4 P&.! '(l&.%s &D F(%)!%s *%)%.&l%sF son a1uellas 1ue conducen a la producci(n de nor as abstractas ' generales co o la le'. ;D F(%)!%s 2&.! '(l&.%sF producen nor as concretas ' singulares/ co o la *urisprudencia de los tribunales. V. Fo.#&l E&$&s 4 No Fo.#&l E&$&s &D F(%)!%s 8o.#&l E&$&sF son las 1ue se e,teriorizan en un te,to autoritativo 1ue las e,prese/ co o la le'/ la *urisprudencia ' los contratos. ;D F(%)!%s )o 8o.#&l E&$&sF no se e,teriorizan en un te,to 1ue d5 e,presi(n cabal a las is as/ co o ocurre con la costu bre *urdica/ los principios generales del derecho ' la e1uidad. VI. I)#%$ &!&s 4 M%$ &!&s &D F(%)!%s )#%$ &!&sF son las 1ue producen in ediata ente o directa ente nor as *urdicas obligatorias/ co o ocurre con la le'. ;D F(%)!%s #%$ &!&sF son a1uellas cu'a fuerza obligatoria viene otorgada por otra fuente for al/ co o ocurre con la costu bre seg%n le'. VII. P. )' 2&l%s 4 S ;s $ &. &s &D F(%)!%s 2. )' 2&l%sF son a1uellas 1ue los *ueces tienen sie pre el deber de aplicar/ co o la le'. ;D F(%)!%s s(;s $ &. &sF son a1uellas a 1ue los *ueces estn autorizados a recurrir en defecto de las fuentes principales ?artculo .LR del !(digo de Procedi iento !ivil@ o s(lo con la finalidad de interpretar 5stas/ co o acontece en el caso del !(digo !ivil en su artculo 9B ?espritu general de la legislaci(n ' e1uidad natural@. L&s F(%)!%s $%l D%.%'0o C0 l%)o
3+

S=#ella, %g#stn. 6p. Cit. 3g. 219.

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L& 'o)s! !(' -). "s la nor a funda ental del ordena iento *urdico nacional. Acupa el nivel superior de fuentes for ales del derecho/ regula los (rganos ' procedi ientos de producci(n de las nor as *urdicas 1ue le siguen en *erar1ua. Jiene supre aca sobre las restantes ?e,isten ecanis os de control de constitucionalidad de las de s fuentes nor ativas@. :egula las aterias funda entales para la organizaci(n del estado ' los derechos funda entales de las personas. Joda otra nor a *urdica del siste a debe adecuarse a ella. "sto se deno ina principio de supre aca constitucional. L& L%4. De acuerdo al artculo .] del !(digo !ivil/ es +una declaracin de la voluntad soberana, que, manifestada en la forma prescrita por la +onstitucin, manda, proh be o permite -. <a !orte $ntera ericana de Derechos Hu anos ha definido la le' co o una + norma #ur dica de carcter general, ce3ida al bien comn, emanada de los rganos legislativos constitucionalmente previstos y democrticamente elegidos, y elaborada segn el procedimiento establecido por las constituciones de los !stados (artes para la formacin de las leyes-. <a !onstituci(n se7ala el procedi iento de for aci(n de la le'F $niciativa/ discusi(n/ aprobaci(n/ sanci(n/ pro ulgaci(n ' publicaci(n. !lases de le'esF interpretativas de la constituci(n/ orgnicas constitucionales/ de 1u(ru calificado/ si ples u ordinarias. "fectos de la le'. "n cuanto al tie po/ rige para lo futuro/ en cuanto al territorio/ rige dentro del territorio de la :ep%blica/ ' en cuanto a las personas/ rige para todos los habitantes de la :ep%blica/ sean chilenos o e,tran*eros/ residentes o transe%ntes. Pese a 1ue for al ente no son le'es/ en el derecho constitucional chileno se prev5 1ue se puedan dictar disposiciones con fuerza de le' por el Presidente de la :ep%blica. Por tanto/ la !onstituci(n le otorga el is o valor de una le' a los Decretos con Fuerza de <e'/ 1ue dicta el Presidente de la :ep%blica para ciertas aterias/ re1uiri5ndose para ello/ una le' en 1ue el !ongreso 8acional delega la potestad legislativa/ por el plazo ,i o de un a7o. !osa anloga ocurre con los Decretos <e'es/ situaci(n 1ue es discutible desde la teora constitucional/ por1ue son propios de los reg enes de facto/ ' se dictan al argen de cual1uier regulaci(n constitucional/ por autoridades 1ue se sostienen en el poder por el solo uso de la fuerza. L&s s%)!%)' &s 5($ ' &l%s o 5(. s2.($%)' & 5($ ' &l "l !(digo !ivil se7ala 1ue las sentencias *udiciales no tienen fuerza obligatoria/ sino en las causas en 1ue actual ente se pronunciaren ?artculo >] del !(digo !ivil@. 0i bien en !hile la *urisprudencia no tiene fuerza obligatoria general/ las sentencias de los tribunales constitu'en nor as *urdicas obligatorias para las partes del *uicio en 1ue se han pronunciado. <as sentencias unifor es de los tribunales superiores de *usticia/ si bien no obligan a los tribunales inferiores a fallar de igual odo/ van configurando nor as generales/ for as co unes de entender/ interpretar ' aplicar el derecho/ 1ue constitu'en verdaderos precedentes/ general ente seguidos por los tribunales inferiores cuando se han establecido con regularidad. Los A'!os J(./$ 'os, los Co)!.&!os 4 los &'!os 'o.2o.&! "os <os actos *urdicos ' los actos corporativos establecen/ en el e*ercicio de la autono a de la voluntad/ nor as de conducta obligatorias para los su*etos 1ue intervienen en ellos/ ' son una le' para las partes/ 1ue no puede ser desconocida/ salvo por utuo disenso/ o por causales legales de ineficacia. L& Cos!(#;.% J(./$ '& "n !hile/ de acuerdo a lo se7alado por el artculo 9] del c(digo !ivil/ la costu bre no constitu'e derecho sino en los casos en 1ue la le' se re ite a ella. :ige la costu bre *urdica en ateria civil/ s(lo cuando la le' e,presa ente deter ine 1ue se apli1ue la costu bre. "n derecho co ercial la aplicaci(n de la

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costu bre es s a plia/ 'a 1ue el !(digo de !o ercio acepta la costu bre en ausencia o vaco de le'. Para ello/ la e,istencia de la costu bre debe probarse/ 'a a trav5s de tres escrituras p%blicas 1ue den cuenta de la e,istencia de la costu bre/ o bien/ de dos sentencias fir es o e*ecutoriadas/ 1ue dando cuenta de su e,istencia/ ha'an resuelto la controversia de acuerdo a ella. Los P. )' 2 os 3%)%.&l%s $%l D%.%'0o, l& Do'!. )& 4 l& EF( $&$ N&!(.&l Aperan co o fuentes supletorias/ vale decir/ en ausencia de le' 1ue resuelva el conflicto de intereses de relevancia *urdica. "l !(digo de Procedi iento !ivil/ cuando trata de la funda entaci(n de las sentencias ?Art. .LR@/ se7ala 1ue el *uez debe e,presar las disposiciones legales/ o en su defecto los principios de e1uidad con arreglo a los cuales pronuncia el fallo. "l !(digo Procesal Penal/ en su artculo >B9/ se7ala 1ue la sentencia definitiva debe contener las razones legales o doctrinales 1ue sirvieren para calificar *urdica ente cada uno de los hechos ' sus circunstancias ' para fundar el fallo.

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