ENSAYO ACERCA DEL ABORTO CONSENTIDO EL ABORTO CONSENTIDO.

ANLISIS Y PERSPECTIVAS MIGUEL PIZARRO GUERRERO

Catedrtico de Derecho tododerechopenal@yahoo.es

penal

Universidad

Inca

Garcilaso

de

la

Vega

Presentacin 1. Antecedentes 2. Ubicacin del debate en torno al aborto consentido 3. Bien jurdico protegido 4. Objeto material. 5. Limites mnimo 6. Sujeto activo 7. Sujeto pasivo 8. El consentimiento 9. La accin tpica el causar un aborto. 10. El tipo subjetivo 11. El debate sobre las alternativas penales al aborto 12. Conclusiones: y mximo de la humana en el delito de aborto.

Presentacin La comprensin del delito de aborto precisa tener presente que el anlisis de esta figura penal trasciende los terrenos de la dogmtica penal, mostrndose entre otros, como un conflicto de intereses, entre la voluntad de la madre embarazada y la proteccin jurdica del concebido. El delito de aborto es por ello uno de los espacios ms discutibles y donde se producen posiciones encontradas, algunas ms guiadas por la influencia ideolgica y religiosa.

Sin embargo, cualquier anlisis del aborto no puede ignorar la terrible realidad que se practican entre 100,000 a 500,000 abortos al ao en el Per. Respecto al aborto la mayora de los peruanos piensa que es algo reprochable, pero, si se les informara sobre las especificas razones que motivan el aborto como, motivado por ser el concebido producto de una violacin sexual, o porque la embarazada se encuentra en estado de abandono moral y material, o el

feto padece de alguna malformacin que harn imposible su sobrevivencia, como la anancefalia, en esos casos el consenso aparente de rechazar el aborto se vera en cuestin. Ante esas realidades de poco valen las leyes penales, de ello dan cuenta que estadsticamente a pesar del nmero elevado de abortos son escasos los procesos por dicho delito. La verdad es que muchas mujeres peruanas que deciden abortar lo realizan por sus posibilidades en mejores condiciones y con mayores seguridades, por ello se termina considerando al delito de aborto como una problemtica de los sectores pobres, personas que carecen de educacin reproductiva y han sido vctimas de alguna violencia, muchas veces, a estas personas se le exige bajo amenaza de condena moral y sancin penal el tener hijos, el Estado se desatiende despus de los mismos que, probablemente, materialmente y moralmente sern abandonados, no es ajeno observar que el problema del aborto tiene causas sociales, econmicas y psicolgicas, entre otras. Por ello, mientras no se determine una poltica adecuada que ataque de manera frontal las desventajas econmicas, sociales, laborales, educativas y de salud seguir existiendo el aborto y con l, el divorcio entre la ley y la realidad. La prctica clandestina del aborto, que constituye en la actualidad un grave problema social, demuestra que la legislacin ha quedado rezagada por no brindar una adecuada solucin al problema. Las cifras que se manejan acerca del aborto son slo estimados que resultan difciles de establecer, pues slo se reportan los abortos que traen consecuencias a la salud de la gestante, se descubre la comisin del delito de aborto cuando las maniobras abortivas acarrean consecuencias funestas para la salud y muchas veces para la vida de la abortante, caso contrario, ni llega a sospecharse. En cambio, el aborto tambin ilegal, practicado por el profesional inescrupuloso de la medicina, nunca se descubre pasando a engrosar lo que se conoce con la etiqueta de -la cifra negra- del delito de aborto. De modo que no es errado ni arbitrario sostener que la tipificacin de las conductas delictivas de aborto aparecen como meramente simblicas. El presente ensayo pretende dar cuenta de las posiciones doctrinales respecto al delito de aborto, centrando su estudio en el aborto consentido, en la parte final plantear una alternativa frente a ste.

1.

Antecedentes

Si nos remontamos al periodo anterior a lo que se conoce como derecho penal moderno, encontraremos que, por ejemplo, en el derecho romano prevaleci la concepcin del feto como muliere portio vel viscerum, criterio que condujo a mantener impune el aborto hasta la poca imperial, y a castigarlo a partir de ese periodo nicamente por razones demogrficas o por constituir una defensa del derecho del concebido o de la mujer una especie de poltica demogrfica, o en todo caso por constituir una ofensa al padre legtimo. Estas consideraciones esencialmente utilitarias, que fundamentaron la sancin del aborto durante gran parte del periodo romano, sufrieron una fuerte modificacin con la irrupcin del Cristianismo y su

consideracin del embrin como portador del alma humana. La influencia de la tesis de la animacin desemboc en un progresivo incremento de la represin penal del aborto, que a partir de la Edad Media se castig con gran severidad. En general, las legislaciones de la poca distinguieron entre la muerte del feto animado e inanimado. En el primer caso, el hecho se equipara al homicidio, sancionndose consecuentemente con la pena capital. Las penas eran mucho ms leves, en cambio, si la destruccin del embrin se produca antes del momento de la recepcin del alma. Un claro ejemplo de este sistema, inspirado en el Derecho cannico, se encuentra en las Partidas, donde se amenazaba el aborto del feto animado con la pena de muerte y en los dems con el destierro en una isla , tal como se aprecia se impona la pena ms drstica. La posicin actual del Cristianismo, representada por la Iglesia Catlica, parte de la Apostolicae Sedis de Pio IX, del 12 de octubre de 1869, donde se abandona la multisecular distincin entre feto animado e inanimado que daba lugar a efectos sancionatorios muy distintos en caso de aborto. A partir de entonces, la posicin oficial de la Iglesia es la de proteger a ultranza la vida del feto, sin admitir discusin alguna en el periodo de gestacin, ni atender a posibles conflictos de intereses. La legislacin penal peruana, en su primer Cdigo penal el de 1863, regulo en el artculo 243, prescribiendo que la mujer embarazada que con propsito causare su aborto o consintiera en que otro se lo causare, sufrir reclusin de cuarto grado. Si fuera de buena fama y cometiere el delito obcecada por el temor de que se descubra su fragilidad, se rebajar un grado de la pena. Entre los comentarios de la poca, Viterbo Arias indicaba su posicin contraria a los que pretendan castigar la concepcin, bajo el fundamento de la dificultad probatoria, por lo que toda aproximacin sexual ha de considerarse como un acto inmoral ms no antijurdico. Posteriormente, con el Cdigo penal de 1924, en su articulo 159, se prescribi que el delito de aborto se configuraba cuando la mujer que por cualquier medio adoptado por ella o por otro con su consentimiento, causare su propio aborto, sufrir prisin no mayor de cuatro aos; mientras que la figura del aborto consentido se encontraba en el artculo 160 en los siguientes trminos el que causare el aborto de una mujer con el consentimiento de ella o le prest are asistencia con tal objeto ser reprimido con penitenciaria no mayor de cuatro aos o con prisin no mayor de dos aos. El tiempo de la pena puede extenderse hasta seis aos, si el aborto o el procedimiento empleado para l, causare la muerte de la mujer y si el delincuente pudo prever este resultado. Ya en este Cdigo penal se aceptaba el indicador teraputico, el que se inclua en el articulo 163 con la siguiente configuracin no es reprimible el aborto practicado por un mdico con consentimiento de la mujer encinta, si no hubiere otro medio de salvar la vida de la madre o de evitar en su salud un mal grave y permanente.

2.

Ubicacin

del

debate

en

torno

al

aborto

consentido

Es consenso el entender al delito de aborto como la destruccin de la vida humana, producto de la concepcin, dentro del claustro materno, o por su expulsin prematuramente provocada, luego de la anidacin del vulo fecundado en el tero y hasta antes que se inicien las

contracciones intrauterinas y los dolores del parto , asimismo, que para su tipicidad resulta indiferente el medio que se haya utilizado, ellos pueden ser de naturaleza mecnica o qumica (fsforo, mercurio, arsnico, etc.), su origen puede ser vegetal, animal o mineral, puede tratarse de productos naturales o artificiales, puede tratarse de una sustancia lquida, slida o gaseosa y es indiferente la va por la que se administre (oral, cutnea, vaginal, etc.). Se aprecia tambin un tratamiento similar en la legislacin comparada en castigar con mayor dureza el aborto no consentido, en tanto vulnera, adems de la vida, la libertad de la gestante, su autodeterminacin de decidir la interrupcin de su embarazo, y resulta materia de debate la despenalizacin de esta conducta. El protagonismo de la mujer en esta forma de aborto es indudable, y ha obligado a que el derecho penal se plantee si le puede exigir a la embarazada la continuacin de un embarazo no querido, bajo la amenaza de la pena (principio de no exigibilidad de otra conducta) . Debe aceptarse que en el aborto se presenta un conflicto de intereses entre la vida intrauterina y dichos bienes jurdicos de la mujer que se encuentran comprometidos con el embarazo no deseado. Se pueden entonces sealar a grandes rasgos para proporcionar una visin general las dos posiciones contrapuestas: a) incondicionada en contra del aborto es la postura que defiende que la vida del embrin o la del feto deben preservarse desde el mismo momento de la concepcin, sin admitir ninguna diferencia de tutela en todo el proceso de embarazo ni aceptar excepcin alguna en base a posibles conflictos con otros intereses. En esta posicin tenemos la doctrina oficial de la Iglesia Catlica, que por siglos sostuvo, apoyada en los planteamientos de Aristteles, San Agustn y Toms de Aquino, respecto a la animacin; y b) Incondicionada a favor del aborto, es la posicin de quienes defienden la plena liberalizacin del aborto sobre la base del reconocimiento absoluto de la libertad de la mujer para decidir sobre su propio cuerpo, bien porque el feto es una pars ventrix que queda sometida a su arbitrio, bien porque el derecho a tener hijos correlativamente debe implicar el derecho a no tenerlos; esto es: el derecho al aborto. Estos ltimos son los que proclaman el derecho absoluto al aborto, e inclusive plantean la posibilidad de permitirlo hasta en el noveno mes de embarazo . Esta posicin la consideramos insostenible: Primero, por razones jurdicas, en virtud de la proteccin de vida humana conforme lo establece la Constitucin del Estado y, en segundo lugar, por el grado de conciencia social. Sobre estas posturas, la legislacin penal plantea dos sistemas: un sistema de plazos y un sistema de indicaciones o indicadores. El primero propone la impunidad de todo aborto consentido dentro de las doce primeras semanas de gestacin. En ese sentido unas veces, por considerar que antes de los tres meses de gestacin no hay vida digna de proteccin penal (sobre la base de la distincin entre embrin y feto o entre vida como puro proceso biolgico y vida humana). Otras, porque el valor de la vida del embrin hasta ese momento es menor que el de otros intereses de la madre, fundamentalmente su vida, integridad, intimidad y el libre desarrollo de la personalidad que deben prevalecer sobre aqulla . Despus regresaremos para esbozar una posicin frente a este sistema.

El segundo es el sistema de las indicaciones, basado tambin en el conflicto de intereses, se diferencia de la teora del plazo en que concede la preferencia general a la proteccin de la vida del nasciturus, salvo que concurran circunstancias que en el caso concreto hagan prevalecer los intereses de la madre. As ocurre cuando el embarazo supone un peligro para la vida o la salud de la madre (indicacin mdica o teraputica); cuando el embarazo tenga su origen en un delito contra la libertad sexual (la mal llamada indicacin tica); cuando sea probable que el feto vaya a nacer con graves malformaciones (indicacin eugensica); o, cuando el nacimiento suponga un grave quebranto econmico y social para la embarazada o su familia (indicacin social). En estos casos, la proteccin de la vida del feto, dentro de los plazos legalmente establecidos, debe ceder ante los intereses de la madre, que se consideran preferentes.

3.

Bien

jurdico

protegido

En torno al bien jurdico protegido en el delito de aborto tenemos tres posiciones, como: a) vida humana en formacin; b) la esperanza de vida del nasciturus; c) el inters demogrfico del Estado. Todo planteamiento acerca del delito de aborto pasa por establecer cul es el inters tutelado para el derecho penal. En ello existe una posicin que, partiendo de la definicin constitucional de proteccin del concebido, considera que el bien jurdico protegido es la vida del producto de la concepcin, la vida del feto o la tutela de la vida prenatal ; sin embargo, no faltan autores para quienes el bien jurdico protegido es el inters demogrfico del Estado o la perpetuacin de la especie . En contra de la utilizacin del trmino vida humana dependiente para referirse al feto o embrin humano, se ha llamado la atencin sealando que ello es impreciso pues el recin nacido tambin tiene dependencia de las personas mayores . Asimismo se plantea que la caracterizacin del bien penalmente protegido, y del objeto material del delito, fuertemente anudado a aquel, afronta dos retos fundamentales: la precisin de su inicio en el proceso biolgico que desata la fecundacin y la respuesta a la cuestin de la viabilidad intrauterina como requisito del objeto de la proteccin. Posicin casi totalmente abandonada es de quienes lo definen como el inters demogrfico del Estado, pues como da cuenta Laurenzo Copello al sealar que en el presente, entre los autores espaoles, slo Queralt sostiene esta afirmacin como el objeto de tutela del aborto. Entre otras razones, se rechaza esta posicin por su inconsistencia, en tanto la proteccin dependera de las fluctuaciones de crecimiento de la poblacin; mxime si esta posicin colisiona en la actualidad precisamente con las polticas de salud reproductiva que tienden al control de la natalidad, la planificacin familiar, y la difusin de mtodos de anticoncepcin. Si el planteamiento aludido tuviera alguna coherencia y fuera consecuente con sus puntos de partida debera tambin plantear la necesidad de configurar como delito la esterilizacin y el uso de medios y mtodos anticonceptivos. Respecto a la posicin de considerar como bien jurdico tutelado la esperanza de vida, sta

se fundamenta en que el concebido no constituye todava una vida humana en sentido estricto sobre todo antes de la 12 semana dado que no posee forma humana, sus rganos no se han desarrollado y carece de actividad cerebral propia del sistema nervioso central. Posicin que es inexacta, puesto que el embrin o el feto materialmente no es ninguna esperanza de vida, constituye una realidad. Por ello, incurre en error al pretender sostener que la fundamentacin parte de la falta de certeza sobre la existencia de vida humana en el ser en gestacin. En la etapa prenatal, dicen los partidarios de esta tesis, slo existe la expectativa del nacimiento de un nuevo ser humano al trmino de la gestacin, de donde se sigue que no puede ser la vida humana el objeto de tutela, sino en todo caso la esperanza de que sta surja, el valor sociocultural que representa el futuro miembro de la sociedad. En nuestra consideracin esta concepcin no puede tener cabida, puesto que con el conocimiento cientfico actual es insostenible que el embrin humano sea una simple esperanza de vida. Tal vez lo que exista es una asimilacin de aquel concepto con el de persona desde el punto de vista del Derecho civil, por lo cual se llegara al absurdo y a la extrema contradiccin lgica de plantear como objeto de tutela algo que no existe y que no tiene alguna virtualidad fsico-biolgica (ontolgica), pues una esperanza de vida no es todava una vida humana, sino simplemente una expectativa de ella. El derecho penal, lejos de tutelar bienes e intereses personales y sociales, pasara a proteger ficciones y proyectos que todava no son realidades. Como seala Laurenzo Copello , la tesis de la esperanza de vida, en su versin moderna, estuvo fuertemente influenciada por la necesidad de restar valor al nasciturus de cara a justificar la despenalizacin parcial del aborto. Partiendo siempre de una cierta identificacin entre vida humana y persona, muchos autores creyeron que para evitar reparos constitucionales era preciso desvincular el delito de aborto de la idea de tutela de la vida humana, y por eso acudieron a un bien jurdico que, sin distanciarse definitivamente de la vida, les permita restarle valor frente a los intereses de la mujer, es decir, una tesis que servira para justificar la despenalizacin del aborto. Consideramos que la posicin correcta es la que sostiene que el bien jurdico protegido es la vida humana en formacin, en su firme estado en que se encuentra. Ello lleva a considerar que el derecho a la vida no es un derecho absoluto y, por lo tanto, para el derecho penal es pasible de establecerle graduaciones valorativas. Prueba de ello es la regulacin y las penalidades asignadas al homicidio en nuestro Cdigo penal como en la mayora de legislaciones de nuestra orbita cultural. Mientras la vida humana ms se desarrolla ms se intensifica el grado de tutela jurdica, y en especial la intervencin del Derecho penal. El punto culminante para el cambio de valoracin jurdica y que da lugar a la diferenciacin entre aborto y homicidio lo determina el acontecimiento del parto. En el delito de aborto no se protege la salud del feto, sino slo su vida. De ah la creacin del delito de lesiones al feto.

4.

Objeto

material.

Tal como bien seala Creus la accin tpica nicamente puede concebirse con la existencia de una mujer embarazada, sin que interese el procedimiento por medio del cual se logr dicho embarazo (fecundacin por medio de contacto carnal, por inseminacin artificial, implantacin de un vulo fecundado). En ese sentido no puede existir aborto donde no hay embrin, dado que, aquello que se protege no es el embarazo sino el concebido, por lo tanto, las maniobras abortivas sobre una mujer no embarazada creyndose que lo est, son atpicas como aborto y slo podrn caber como lesiones si las han producido en el cuerpo de la mujer . Inclusive, tampoco hay delito de aborto a pesar de la existencia de un embrin o feto, si este se encuentra sin vida al momento de la accin abortiva. Bien razonado se infiere que lo que se pune en estas figuras no es la realizacin de las maniobras abortivas, sino la muerte del feto Est bastante claro que es condicin de este delito que, al momento del aborto, el concebido se encuentre vivo, pues si antes hubiera muerto la conducta deviene atpica. En ese sentido el articulo 244 del Cdigo Procesal penal peruano prescribe que en caso de aborto, se har comprobar la preexistencia del embarazo, los signos demostrativos de la interrupcin del mismo, las causas que lo determinaron. Entonces, no basta que haya un feto con vida, sino que es necesario que la conserve en el momento del hecho, aunque por sus condiciones o las de la madre no sea viable. Otros autores exigan, adems, que posea viabilidad intrauterina como aptitud para desarrollarse fisiolgicamente hasta alcanzar el nacimiento. En definitiva: capacidad de evolucin fisiolgica para nacer vivo, concepto absolutamente distinto de la viabilidad extrauterina, o capacidad para vivir separado del claustro materno, que no es en absoluto necesaria . Bajo esta definicin slo pueden ser objeto material del delito de aborto los frutos de un proceso fisiolgico de gestacin y no de desarrollos patolgicos. En particular, no habr aborto por falta de objeto material en: 1) la extraccin o la expulsin provocada de un feto muerto o cuya falta de viabilidad uterina consta con certeza; 2) la destruccin del fruto de la concepcin no viable expulsado espontneamente (tambin porque la muerte no sera consecuencia de la interrupcin provocada de un proceso fisiolgico de gestacin); 3) la mola (vulo fecundado y abortivo, que se hace parsito del organismo materno) debe equipararse al feto muerto. Los seres deformes o monstruosos constituyen objeto material del aborto; () En los embarazos ectpicos, en los que el vulo fecundado anida y se desarrolla fuera de la cavidad uterina, hay un objeto material digno de proteccin hasta tanto no se afirme su falta de viabilidad o el peligro para la vida o salud de la madre. Por lo que debe excluirse del mbito del objeto material todo producto cuya continuidad no supusiera el nacimiento de un ser humano vivo. Es sta una nota que diferencia claramente la tutela de la vida prenatal de la postnatal: mientras en sta era absolutamente irrelevante la viabilidad futura del ser ya nacido, en la vida prenatal debe tomarse muy en consideracin tal viabilidad intrauterina. Se plantea por tanto que los embriones no viables, es decir, incapaces de desarrollarse hasta el nacimiento, no son objeto del delito de aborto, en otros trminos: si el embrin y el feto, o, si se admite as, tambin el pre-embrin, han de ser nasciturus para merecer proteccin penal (para que su destruccin pueda ser catalogada como delito de aborto) o, en general, proteccin jurdica. Por la respuesta afirmativa se inclina claramente la doctrina penal en lo que a su investigacin afecta especficamente, que es la delimitacin del objeto material y del

bien jurdico protegido en el delito de aborto. En todos estos casos el comportamiento debe considerarse atpico. Sin embargo, esta posicin de la viabilidad es criticada en razn que el tipo penal de aborto no hace distingo en el resguardo de la vida humana, sea sta viable o no, por lo cual, la proteccin legal no establece diferencia alguna, el feto debe estar con vida en el momento que se producen las maniobras abortivas, sin que importen sus condiciones de viabilidad. No se puede hacer diferencia entre fetos viables o inviables, pues por mas inviable que sea el feto tiene proteccin penal.

5.

Lmites

mnimo

mximo

de

la

humana

en

el

delito

de

aborto.

Es oportuno establecer limites mximos que los separen del infanticidio, as como un limite mnimo que establezca desde que momento es punible la muerte del embrin. Sobre el lmite mnimo, son dos las posiciones que buscan establecer este parmetro: la primera, postula el lmite mnimo desde la concepcin, es decir, desde la fecundacin del vulo; y la segunda lo plantea desde la anidacin (que se presenta generalmente entre siete y catorce das despus de la fecundacin). El decidir sobre una u otra posicin tiene importantes consecuencias para definir el aborto como prcticas -entre otras- la fecundacin in vitro, el uso de los dispositivos intrauterinos y de la llamada pldora del da siguiente denominada correctamente como pldora de emergencia. Respecto al estatuto del embrin preimplantacional se pueden identificar al menos dos posturas relevantes: La primera de ellas es la que considera que la persona como individuo est en acto, o al menos como potencia actualizante desde el momento de la fecundacin, as el cigoto constituye un ente de realidad asimilable a la persona. La segunda postura sostenida es aquella que seala que una realidad biolgica no se define por su genotipo sino por la realidad emergente que surge durante el desarrollo y que evidentemente tiene propiedades de ser vivo y humano pero que slo tiene valor personal humano cuando est dotada de suficiencia constitucional. Es decir, el establecer jurdicamente el estatuto del embrin, considerando al no nacido como ser humano que puede tener intereses propios. Respecto a ello se tiene que el Tribunal Constitucional alemn ha sealado el reconocimiento de la dignidad humana para el caso de embriones anidados (el problema se presenta en el caso) de los embriones no anidados, la cuestin vara segn se trate de embrin intra o extra corporales. Sobre los embriones intracorporales, es decir para aquellos embriones que sin haber superado el momento de la anidacin y que se encuentren dentro del cuerpo de una mujer, tenemos que el reconocimiento de la dignidad humana sobre la base de la potencialidad o fundamento de la existencia de vida para el posterior desarrollo de la persona tropieza con el obstculo fundamental de la certeza de su existencia. Como se ha sealado un embrin en un estadio tan temprano de su desarrollo puede no ser advertido incluso por la

propia mujer lo que conlleva dificultades en la estructuracin argumental del otorgamiento o atribucin de la dignidad humana. De otro lado, para el caso de los embriones in vitro la situacin aparece diversa. Al encontrarse en este caso la existencia del embrin suficientemente acreditada, dada la existencia de un procedimiento aprehensible, la atribucin basada en la existencia de vida como punto central en el desarrollo potencial posterior de la persona puede resultar desde cierto punto de vista suficiente, considerando la existencia temprana de vida deber ser el antecedente, al menos terico, de la posibilidad de desarrollo de la persona a posteriori. En el estado del embrin no anidado, los ataques que pueda sufrir sern en su mayora bajo estructuras de conducta negligente, carga a todas luces desproporcionada para el ejercicio de la autonoma de la mujer, produciendo una prohibicin excesiva y casi permanente. Se debe partir de la comprobacin emprica de que en el embrin se trata ya de vida humana especifica de la especie (como patrimonio, seguridad estatal, proteccin de los animales, etc.). Cuanta ms razn existe entonces para desde la sociedad y el Estado, aceptar tales bienes vitales que no solamente poseen cualidad humana propia, sino incluso contienen todo el programa de desarrollo de una persona humana. A pesar de esta comprobacin, sin embargo, no se ha dilucidado en qu medida tal bien puede pretender necesariamente una proteccin penal especfica, y de qu manera deban ser all considerados los intereses particulares de la gestante. Ms bien se postula solamente la proposicin de que tambin el embrin ya puede ser objeto de la proteccin estatal, y ello debido a un derecho propio y no como parte de las madres. Ambas posiciones se resumen de la siguiente forma: Frente al inicio de la proteccin penal sobre comienzo de la vida humana la que sita el inicio de la vida humana y del objeto de proteccin en el momento de la fecundacin y la que lo hace respecto de alguno de los dos inicios en el momento de la implantacin o de la anidacin del vulo fecundado en el tero, ampliamente mayoritaria. Ello supone segn cierta terminologa, que el preembrin, en la primera tesis, posee vida humana y es objeto de proteccin de las normas que castigan el aborto, y que, en la segunda, la posesin de vida humana o, con independencia de ello, la proteccin penal, se reduce al embrin y al feto. En todo caso el rea de intervencin penal razonable y mnimamente eficaz debe constreirse al periodo que demarca inicialmente la anidacin, con exclusin de la penalizacin como aborto de la destruccin de preembriones altamente inviables, de los medios de la natalidad ampliamente extendidos y aceptados (dispositivo intrauterino), y de la destruccin de preembriones sobrantes de una fecundacin in vitro. Respecto al lmite mximo del delito de aborto para diferenciarlo del delito de infanticidio, la posicin ms consistente en concordancia con nuestro Cdigo penal es aquella que lo ubica en el comienzo del trabajo de parto o desde el inicio de la dilatacin del cuello uterino, dicha frontera est dada en el derecho peruano por el suceso biolgico del parto (art. 110). Si bien las posturas dogmticas que interpretan esta expresin legal son diversas y comprenden tanto la aparicin del nio al exterior, hecho marcado por el comienzo de la expulsin (tesis de la

percepcin visual) y la completa separacin de la madre del claustro materno (corte del cordn umbilical), pasando por la completa expulsin del nio, a nuestro criterio existe homicidio y por tanto, deja de haber aborto desde el momento en que se inician los dolores del parto y las contracciones intrauterinas, de tal manera que toda accin de matar anterior al principio del parto, independientemente del tiempo del embarazo claro est, despus de la anidacin y de los meses de gestacin, constituir aborto.

6.

Sujeto

activo

Es autor del delito de aborto consentido cualquier persona que realiza el aborto con el consentimiento de la embarazada y que, por tanto, tiene la cobertura del artculo 115 del C.P. peruano. Es indiferente que posea el titulo de mdico, obstetra, farmacutico, o cualquier profesional sanitario, pues en caso de concurrir esta cualificacin se le aplica conforme el artculo 117 del Cdigo penal la misma pena privativa de libertad, slo que adems se le impone la pena de inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 4 y 8. En relacin a la mujer como sujeto activo se tiene que la ley ha establecido los dos supuestos posibles de intervencin de la embarazada en un aborto voluntario cuando interrumpe personalmente la gestacin y cuando consiente y que manifiestamente los separe de la conducta de terceros, es un indicio de que la atenuacin responde a circunstancias personales que slo concurren en ella. Y la peculiaridad que distingue a la mujer cualquier otro interviniente en una interrupcin del embarazo, no es otra que la de ser ella la portadora del bien jurdico que se pretende tutelar. El legislador ha tenido en cuenta aqu esa especial relacin que une a la embarazada con el nasciturus, un vnculo indisoluble que necesariamente conduce a que el conflicto originado por su voluntad de interrumpir la gestacin le afecte de un modo especial que no trasciende a terceros. En forma correcta razona Castillo Alva al desvirtuar la posibilidad que la mujer sea considerada como coautora por prestar su consentimiento, para que ello suceda no slo debe prestar su aprobacin al hecho, sino que debe realizar actos ejecutivos y compartir una distribucin de funciones y el dominio del hecho. El fundamento de la menor penalidad de la embarazada que consiente que otro le practique el aborto, es la concurrencia en dicha persona de una circunstancia personal basada en la menor exigibilidad de la conducta que, por afectar a las condiciones de motivabilidad de su destinataria, encuentra su ubicacin adecuada en la culpabilidad.

7.

Sujeto

pasivo

La determinacin del sujeto pasivo se encuentra en funcin de la posicin que este tenga frente al bien jurdico, en tanto sostengan la posicin del inters demogrfico del Estado, ser

el sujeto pasivo la comunidad o el Estado que la representa. Si se trata de entender como bien jurdico protegido la vida humana del embrin o feto, se encuentra dividida la opinin de quienes consideran que el sujeto pasivo es el nasciturus (el que habr de nacer) , y de quienes defienden que el sujeto pasivo es la comunidad. En ese sentido Dez Ripolls ha sostenido una cierta socializacin del embrin o feto, por las restricciones a la embarazada de interrumpir el embarazo. Se encuentra tan vinculado el establecer quien es el sujeto pasivo en funcin del bien jurdico, la especificidad del criterio de la vida humana como objeto de tutela reside precisamente en el reconocimiento de la existencia de un ser humano provisto de todos los datos genticos que lo definen e individualizan, convirtindolo as en merecedor de proteccin autnoma. Se trata de un bien jurdico individual cualquiera sea el valor que se le asigne. En la doctrina civil se entiende que es el ser humano antes de nacer que, pese a que depende de la madre para su subsistencia, esta genticamente individualizado frente al ordenamiento jurdico y, como tal, se convierte en un centro de imputacin de los derechos y los deberes que lo favorecen () . El concebido es considerado por el Cdigo civil como un sujeto de derecho privilegiado puesto que slo lo es para todo cuanto le favorece, y que tiene, a su vez, las siguientes caractersticas: a) Es un ser genticamente diferenciado. b) Es un ser dependiente de la madre para su subsistencia. c) Tiene derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, estos ltimos no deben estar sujetos a condicin alguna. En la Constitucin poltica del Estado peruano el concebido es el centro de origen de derechos, se aprecia una evolucin del valor del embarazo que van de establecer que merezcan una mayor consideracin los bienes de la embarazada para posteriormente adquirir una preminencia los del nasciturus. De esa forma el nasciturus se constituye entonces en un inters o bien jurdico, con cierta relevancia constitucional en cuanto reflejo de los derechos a la vida y a la dignidad. Esta posicin del concebido como sujeto pasivo es excluyente de otros sujetos en su condicin de sujeto pasivo; as, se seala con respecto a la madre que sta no puede ser sujeto pasivo porque no se tutela ningn bien jurdico de la que ella sea titular, y que tampoco puede ser el Estado, pues no se protege una poltica poblacional, y menos an la sociedad o comunidad porque la naturaleza individual del bien jurdico no se compadece con la asignacin colectiva de la titularidad como sujeto pasivo. Lo que s nos lleva a diferenciarlo es de la categora de agraviado para constituirse en parte civil en el proceso penal. Ello no significa que los padres que no han consentido el aborto pueden serlo, puesto que si bien se puede alegar el impedimento de la sucesin hereditaria que ha sido interrumpida por el aborto, y la normatividad civil obliga a que la sucesin hereditaria ocurra siempre que la persona nazca viva y que este no es caso. Sin embargo pueden alegar sin mayor inconveniente el haber sufrido un dao moral, por la perdida de su criatura, o, en el caso de la mujer, por haber sufrido un dao a su salud (lesin) como

consecuencia de la ejecucin de las maniobras abortivas sin su consentimiento. No estamos pues, ante un bien jurdico colectivo o social o que participe de una doble naturaleza: individual y social. Nos encontramos ms bien ante un objeto de tutela exclusivamente individual, hecho que obliga a considerar como sujeto pasivo del delito de aborto al propio embrin o feto. En contra de aceptar como sujeto pasivo al nasciturus se ubica Bajo Fernndez, al sealar que de ningn modo puede sostenerse el considerar sujeto pasivo del delito de aborto al propio producto de la concepcin, porque significara confundir sujeto pasivo y objeto material del delito. Por otro lado, ninguna de las funciones que se otorga al concepto de sujeto pasivo tienen sentido frente al producto de la concepcin.

8.

El

consentimiento

El aborto consentido tiene como principal caracterstica el consentimiento de la mujer, eso no significa que el consentimiento en el aborto exima de responsabilidad a la mujer que lo prest. La diferencia slo est en que su conducta se adecua en otro tipo penal, correspondiente a aqul en que presta su consentimiento para la accin abortiva (artculo 114 del Cdigo penal peruano). Salvo el caso del aborto teraputico, no solo se refleja un conflicto de intereses: la vida o salud de la madre y la vida del concebido y una ntida solucin a favor del inters preponderante (vida o salud de la mujer gestante), sino que se promueve el respeto a otro inters y valor jurdico de suma trascendencia: el consentimiento. Tal es la magnitud e importancia de este requisito que an obrando a favor de la conservacin de la vida e integridad corporal de la madre a travs de la interrupcin del aborto, la responsabilidad penal subsiste claramente si es que no se respeta la voluntad de la madre o no se obra segn su consentimiento, al menos presunto . El consentimiento de la mujer, entonces, es un elemento del tipo, cuyo efecto es autorizar las maniobras que es preciso realizar sobre ella para producir el aborto, y debe ser legal, voluntario y espontneo, sin ningn vicio que la invalide. Lo que distingue a los abortos es si fueron realizados con o sin el consentimiento de la embarazada, el consentimiento es, en la expresin tpica, el permiso dado por la mujer a un tercero para que realice sobre ella las maniobras abortivas. No se trata de una participacin del tercero en el aborto de la mujer como cmplice de ella, sino del consentimiento prestado por sta para que aqul acte como autor del delito. La prestacin del consentimiento por parte de la mujer, aunque prcticamente la constituye en coautora, lo pune la ley autnomamente. Dicho consentimiento, para ser aceptado como tal, debe ser otorgado en forma seria y con plena comprensin de la situacin de hecho. Es decir, que si se presenta violencia, intimidacin o engao se configura el aborto no consentido. Es condicin que la mujer conozca el alcance del consentimiento que otorga, por lo que se requiere capacidad para consentir, por lo que supuestos problemticos es el de abortos de menores e incapaces. En el caso de

consentimiento de incapaces es viciado y, por lo tanto, no tiene validez, as como de los menores de catorce aos. En opinin contraria Castillo Alva fundamenta que la edad de la mujer que consiente no interesa. Es irrelevante que haya obtenido o no el ejercicio de sus derechos ciudadanos, sea capaz desde el punto de vista del Derecho civil o haya contrado matrimonio. () Creemos que los dbiles mentales o los que sufren algn disturbio psquico no pierden la capacidad de consentir ni de querer, siempre y cuando no se encuentren afectados por una anomala psquica o una alteracin grave de la conciencia; , en ese mismo sentido en este aspecto ni es suficiente el mero conocimiento de lo sexual, ni es necesaria la capacidad civil para obrar por s, y ha sido formulado por la mujer sabiendo el carcter de la accin que ha de realizar el tercero (el error esencial de la mujer sobre la direccin de esa accin elimina la validez del consentimiento) y pudiendo determinarse libremente en su otorgamiento ( tampoco la coacta lo presta vlidamente). El momento del consentimiento debe ser anterior a la causacin del aborto, y resulta desistible en cualquier momento. Por esa razn consideramos que es necesario el suficiente desarrollo psicolgico para saber cuando la decisin es vlida. Por lo tanto no puede ser suplido por la autorizacin de los representantes legales . El que comete el aborto, no requiere necesariamente conocer el consentimiento de la embarazada en forma directa, es irrelevante si el consentimiento es prestado directamente por la mujer al sujeto que va a causar el aborto o si ste proviene en base a la intermediacin de un tercero. El consentimiento de la mujer para que otro le cause el aborto tiene como nica causal de atipicidad el llamado aborto teraputico, regulado en el artculo 119 del Cdigo penal peruano, que prescribe que no es punible el aborto practicado por un mdico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviera. Respecto al tipo de consentimiento este puede ser tcito o expreso, el consentimiento puede ser prestado explcita o implcitamente. Ejemplo del primero ser que la embazada consienta que la lleven a un clnica donde le van a practicar el aborto, el consentimiento expreso o directo se presenta con cualquiera de las manifestaciones abiertas, que no deben confundirse por ejemplo con expresiones como el decir de la mujer, que se arrepiente de estar embarazada. Respecto al desarrollo del delito de aborto y el consentimiento, debe el tercero que produce el aborto al menos iniciar la ejecucin, porque sino la mujer respondera por el slo hecho de prestar su consentimiento, y se dara la situacin en el que, por prestar su asentimiento, se la pueda castigar por delito consumado. Acerca de las personas que acompaan a la mujer a que se le practique el aborto, estas pueden ser calificadas como cmplices, siempre y cuando colaboren en la realizacin del hecho. En relacin a la persona que entrega el dinero para que se le practique el aborto, estaremos sin duda ante una complicidad primaria, pues aport un elemento causal para la realizacin del hecho. Por su parte, el marido que convence a su mujer para que se someta a una intervencin abortiva responder como instigador, y no le alcanzar

el

privilegio

de

penalidad

correspondiente

la

mujer.

9.

La

accin

tpica:

el

causar

un

aborto.

Conforme el actual estado de la ciencia mdica ya no cabe definir al aborto como la interrupcin del embarazo, porque esta definicin no comprendera los abortos selectivos en casos de embarazos mltiples- lo que supone que la gestacin sigue su curso, aunque con menos embriones- sino igualmente la interrupcin de un embarazo para implantar el embrin en otra gestante, esto es, sin destruir el objeto material del delito de aborto. En ese sentido, se le define como la destruccin del producto de la concepcin dentro del claustro materno, o por su expulsin prematura provocada. Entonces, slo puede causar el delito de aborto, aquel que practique la interrupcin ilcita del embarazo, causando la muerte del embrin o feto. Lo que se requiere es probarse un nexo causal y la imputacin objetiva entre la conducta realizada (maniobras abortivas) y la muerte del concebido. La accin ejecutada por el tercero debe crear un riesgo y peligro de suficiente entidad que sea capaz de concretarse en el resultado (muerte del producto de la concepcin). Si el peligro no se realiza slo existir una tentativa punible. No interesa la clase, naturaleza y calidad de los medios empleados. Slo es necesario comprobar su aptitud e idoneidad objetiva para matar al concebido.

10.

El

tipo

subjetivo

Es un delito de contenido netamente doloso, ya que no se encuentra tipificado el aborto culposo. El dolo puede ser cometido en cualquiera de sus modalidades; la ley no seala mayor sancin si se trata de un tipo dolo determinado. En este delito el dolo abarca el conocimiento de estar destruyendo la vida prenatal, en tanto, pueden representarse varias posibilidades de error, inclusive de estar salvando la vida del embrin.

11.

El

debate

sobre

las

alternativas

penales

al

aborto

A.

Punto

de

partida.-

Debemos partir el presente anlisis por sentar posicin que, ante toda interrupcin voluntaria del embarazo, nos encontramos ante un conflicto de intereses. Este conflicto de intereses se ha buscado solucionarlo mediante dos sistemas: El sistema de plazos y de indicadores. El primero supone la impunidad de todo aborto consentido durante las primeras doce semanas; en este sistema la madre, dentro de este periodo de tiempo, tiene la libertad de decidir si continuar a favor de la vida, la salud, la libertad y la intimidad (s.c. de la madre), pues se trata de bienes jurdicos que constituyen el contenido objetivo de derechos fundamentales, mientras que la vida humana en formacin es un bien jurdico derivado de un principio

fundamental, el de la dignidad humana, no siendo ella misma directamente objeto de proteccin . Argumentos que no convencen realmente y que en todo caso no corresponden a nuestro ordenamiento constitucional. La magistratura alemana, en la resolucin del anlisis de la constitucionalidad del sistema de plazos, han sealado que el conflicto de intereses entre la madre y el concebido se aprecia que para los primeros, no es posible plantearse el conflicto de intereses entre embarazada y nasciturus, como si se trataran de realidades enteramente distintas. No puede olvidarse la tremenda peculiaridad que representa el hecho de que los intereses fetales solo pueden desarrollarse en el interior de la embarazada, que es la portadora de su vida. Se trata de una dualidad en la unidad: son dos seres distintos pero un cuerpo soporta al otro. Durante un periodo de tiempo, ha de predominar la unidad y, por consiguiente, la decisin ha de corresponder a la embarazada; transcurridos ese plazo, predomina la dualidad y slo en determinados y graves casos podrn sacrificarse los derechos del nasciturus. Es decir el sistema de plazos tal como esta planteado en la legislacin alemana impone un asesoramiento a la gestante por parte de varias instituciones acerca de las ventajas que pudiera reportarle la continuidad del embarazo, de esa forma el derecho utiliza otras formas de control social quizs ms eficaces que el derecho penal. Esta posicin si la trasladamos a nuestra realidad nos permite entender en principio que si una mujer ya ha decidido abortar, y sino se le permite una alternativa lcita, ha de optar por una alternativa ilcita, por lo que el sistema legal no debe orientarse slo ha quienes no se han planteado la disyuntiva del aborto sino principalmente a las mujeres que ya lo han decidido. El conflicto del embarazo constituye uno individual personalsimo como tambin su evaluacin depende profundamente de determinadas valoraciones morales, entonces en el fondo no queda otra cosa que dejar la decisin, despus de un asesoramiento previo segn el mejor conocimiento y la mejor conciencia, que en la responsabilidad propia de la gestante. B. El Sistema de indicadores.El sistema de indicadores, parte de la base que el embrin es un bien jurdico de proteccin desde la anidacin las distintas indicaciones son autnticas causas de justificacin de la conducta tpica fundamentadas en un conflicto de intereses; conflicto que se produce entre la vida prenatal y la salud o integridad de la madre en un caso y al derecho de la libre determinacin de la persona; estos es, al libre desarrollo de su personalidad en los dems. Los indicadores conocidos son: a) Indicador teraputico.- La indicacin teraputica o tambin llamada indicacin mdica, constituye una causa de justificacin en la medida que extiende una autorizacin o un permiso jurdico para todo aquel que realiza una interrupcin de embarazo. Conforme el artculo 119 CP peruano se permite dos supuestos de abortos impunes, a) cuando es el nico medio para salvar la vida de la gestante; b) y cuando es para evitar en su salud un mal grave y permanente. En ambos casos se debe contar con el previo consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal. El problema es establecer en que situaciones se pone en peligro la vida de la gestante, adems

de, previamente, definir el concepto de salud -que incluye la salud mental- la cual debe ser grave y no slo temporal. Interpretando el contenido del tipo penal 119 del C.P. y el contenido del art. 21 del Cdigo sanitario de 1981, el mismo que establece taxativamente los requisitos para practicar en forma eficaz el aborto necesario, podemos conceptualizar el aborto teraputico como la interrupcin artificial del embarazo que realiza un mdico, con el consentimiento de la gestante o su representante y con previa opinin favorable de dos mdicos que trataron el caso en consulta, con la finalidad de salvaguardar la vida de la gestante o evitarle en su salud un mal grave y permanente. Es decir, se necesita un enjuiciamiento del mdico que califique, desde una perspectiva ex-ante, que la interrupcin del embarazo fuera el nico camino para impedir un dao a la salud o la muerte de la mujer. Esta postura nos parece de recibo, dado que es la que ms se adapta a nuestra sociedad y realidad de pas subdesarrollado, puesto que en las concretas circunstancias sociales e individuales y a las que el aborto no es ajeno permite resolver adecuadamente el conflicto. Basta imaginarnos la situacin de la mujer y del mdico en el ande peruano, en las zonas, en ambientes urbano marginales, etc. b) Indicador tico.- Este indicador en el caso peruano produce un aborto sumamente atenuado, pena privativa de libertad de tres meses (cuando la totalidad de los procesos penales duran ms que dicho plazo), formando parte del llamado derecho penal simblico. Se dira, entonces, que se conserva esta figura penal no para castigar, sino para sentar una determinada posicin ideolgica. En este indicador el embarazo es como consecuencia de la violacin sexual fuera del matrimonio o de la inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera de la relacin matrimonial, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados cuando menos policialmente. El fundamento reside en que el Derecho no pueda exigir aqu otra conducta a la mujer embarazada; significa que el Derecho no puede obligar a la mujer embarazada a soportar la repercusin sentimental, moral y social que se derivara para ella del nacimiento de un hijo en tales circunstancias, atentatorias contra su dignidad. Frente a ello un importante sector de la doctrina sostiene que sta clase de aborto debe ser impune, pues toda mujer tiene derecho a tener una maternidad libre y consciente. Si le hubiere sido impuesta la maternidad con violencia fsica, grave amenaza o, en su caso, mediante inseminacin artificial sin su consentimiento, se sostiene debe reconocrsele a la mujer la facultad de deshacerse del estado de embarazo. En estos casos, debe prevalecer el derecho a la propia dignidad y el derecho al honor de la mujer, reconocido a nivel constitucional como consecuencia mediata del reconocimiento en normas a nivel internacional. En ese sentido el cdigo penal peruano se aleja de las posiciones ms avanzadas de respeto por la persona de la mujer, las consecuencias que trae el seguir dicha postura legislativa no slo destaca de manera lamentable el lugar que ocupa el Per en materia de desarrollo y avance jurdico a la hora de ajustar su derecho interno a las tendencias, casi unvocas y homogneas del Derecho comparado, ya sea de los pases europeos, de Norteamericana o

incluso de naciones de nuestra ms inmediata y cercana rbita cultural, sino que remarca, una vez ms, el divorcio del Derecho penal de la realidad social a la que pretende servir y regular y la cual demanda ante todo la necesidad de resolver los conflictos personales y sociales ms graves, sin que se permita que nuestra disciplina se erija en el parapeto y en el escaparate donde se atrincheran y defienden las ideas morales ms conservadoras. De igual forma el Tribunal Constitucional espaol entiende que esta inexigibilidad a la que se refiere el Tribunal Constitucional, conviene aclararlo, no significa que la conducta correcta sea la de la continuidad del embarazo, sino precisamente que este valor ha de ceder ante la consideracin superior que para el Ordenamiento tiene la dignidad de la mujer, es decir, el libre desarrollo de su personalidad. Si el Ordenamiento hubiera optado por obligar a la mujer a continuar su embarazo pese a que tal continuidad sea valorada positivamente-, habra ignorado el valor superior que tiene el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de la persona humana, as como el hombre en este caso y de momento, especficamente, la mujer- es un fin en s mismo y de ninguna manera puede ser considerada, como ya dijera Kant, un simple medio o instrumento. c) Indicador Eugensico.- Este aborto tambin conocido como embrioptico, es un aborto atenuado con pena de tres meses, que parte de una presuncin, sealada en la norma cuando es probable que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves taras fsicas o psquicas, lo que requiere como condicin necesaria de la existencia de diagnostico mdico. Es conforme, el principio de no exigibilidad de otra conducta impide al Derecho exigir a la madre el comportamiento heroico de cumplir con las imposiciones jurdicas y sociales respecto del futuro hijo que va a nacer, cuando se conoce que lo har con graves taras fsicas o psquicas. Por lo que se entiende tambin que las graves taras detectadas en el producto de la concepcin deben ser permanentes; es decir el diagnstico debe sealar claramente que la tara detectada es de imposible curacin. El fundamento de su atenuacin es el reconocimiento la no exigibilidad de otra conducta que releva a la madre de cumplir con un comportamiento heroico en relacin al futuro hijo que est por nacer cuando su advenimiento al mundo venga acompaado de graves taras fsicas o psquicas. El fundamento decisivo es entonces la libertad de la mujer que debe decidir si esta dispuesta a aceptar una carga mayor en la crianza de un hijo con esas caractersticas. d) Indicacin econmica social o de estado de necesidad.- Este indicador no es considerado por la legislacin penal peruana y se refiere principalmente al nmero de hijos y la penuria de la madre, como abandono material y condiciones de violencia a su integridad fsica y emocional. Se caracteriza por autorizar la interrupcin del embarazo para liberar a la gestante de una situacin de necesidad no evitable de otro modo. C. Toma de posicin.-

En nuestra realidad social-jurdica no tiene ningn asidero proponer un sistema de plazos, que permita el aborto en un determinado plazo, esto por ser posicin firme que la vida prenatal es un inters preponderante a ser protegido, ya que para el sistema de plazos, sern

normalmente atendibles tales intereses tan slo durante cierto periodo de tiempo; durante cierto plazo. No quedando claro, el porque los intereses de la mujer han de prevalecer sobre los de la vida humana prenatal, y que estos automticamente se transformen solo al cumplirse un determinado plazo de tiempo. Asimismo, el sistema de indicadores ha demostrado su insuficiencia para contener las masivas prcticas abortivas. Para precisar nuestra propuesta consideramos que el debate en torno al aborto a de ubicarse, desde nuestra perspectiva, en las mujeres gestantes pobres o en estado de abandono que abortan, a quienes se le debe brindar salidas sociales-legales, pues sino, de todos modos ejecutarn la accin abortiva, pero en condiciones peligrosas para su vida, propicindose la practica de abortos clandestinos. Debemos de partir que el Estado, quien posee el monopolio del Ius puniendi, posee responsabilidades que no puede abdicar, las que se encuentran posivitizadas en la Constitucin Poltica, as en su artculo 4 cuando prescribe que la comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. El Estado por medio de sus aparatos organizados (Ministerio Pblico, Poder Judicial) que persigue el castigo de las madres que abortan, le son oportunas las palabras del profesor Roxin si el Estado impone a una mujer el deber de traer al mundo al feto, aqul tendr que cuidarse simultneamente de que el nio pueda vivir en condiciones humanamente dignas y desarrollarse libremente y de que no recaiga sobre los padres un peso que supere desproporcionadamente las cargas normales de la paternidad. Y si el Estado no est en situacin de crear esas condiciones, tampoco le es lcito exigir a la mujer que d a la luz a su hijo, sino que tendr que asumir la interrupcin del embarazo y asumir incluso la responsabilidad de ello. Si colegimos que tanto el sistema de plazos, como el sistema de indicadores ha fracasado para evitar los abortos, se ha buscar alguna alternativa. Por ello, hace un tiempo, el profesor Albin Eser propona que, entre un sistema de plazos y otro de indicadores, era necesaria una tercera va, un modelo, que denominada del discurso orientado a la situacin de necesidad. Planteando una ley penal que contemple un supuesto general de necesidad, dejando a la mujer la decisin ltima de apreciar si concurre o no dicha situacin; buscando privilegiar medidas alternativas a las penales, tales como ayudas econmicas, sociales, medidas preventivas, etc., dada la ineficacia demostrada por las normas penales para proteger la vida prenatal. Es decir, con este modo de ver las cosas tambin se garantizara que se consideren no solamente, o bien los intereses del nio (como se prefiere en la solucin de indicaciones sobre la base de la evaluacin por un tercero) o bien los de la gestante (como se prefiere en la solucin de plazos sobre la base de la autodeterminacin), sino los intereses de todos los participantes en una interrupcin del embarazo en su propia afliccin y/o responsabilidad: la gestante, el nio que se gesta en ella, el mdico y el padre.

En este modelo se propone que el Estado defienda al concebido, la madre en estado de abandono ha de explicitar el porque ha de darse prioridad a sus intereses por encima del embrin o feto. No excluyndosele de la toma de decisiones al padre del nio afectado, sobre todo si es el esposo o conviviente, en tanto tambin el tiene una corresponsabilidad en el embarazo. Requirindose adems, la opinin del profesional medico, para conocer si los motivos de la gestante, no la exponen a riesgos de muerte. Si tomamos como punto de partida de una autntica solucin esta propuesta de Eser debemos sostener : Primero, romper el silencio hipcrita de muchos sectores, que no aceptan debatir una realidad que afecta a miles de familias, en particular a las mujeres embarazadas pobres, y cuando lo hacen lo nico que plantean es su posicin ideolgica y religiosa; Segundo, (y no resulta contradictorio) se ha de proclamar la defensa de la vida del concebido, en principio, porque es un objeto de tutela constitucional y porque no se busca propiciar la practica de abortos clandestinos, que es lo que ocurre actualmente, sino se propicia que la madre no tome la decisin de abortar. Si a pesar de todos los mecanismos disuasivos, la madre se decide por el aborto, el Estado debe intervenir para disuadirla mediante ayudas psicolgicas y econmicas, que no es bueno abortar. Finalmente, si a pesar de todos los esfuerzos ella contina con la conviccin de ejecutar su accin abortiva, el Estado debe plantearse en principio la responsabilidad de la guarda y cuidado de esos nios. Pero si estamos ante un Estado que no cumple con sus propias responsabilidades, entonces no tiene autoridad para imponer una pena, y no le queda ms que aceptar entonces los indicadores para despenalizar el aborto. Se ha de observar que en estas hiptesis la solucin al delito de aborto esencialmente no proviene del ordenamiento penal. Por ello quienes buscan la despenalizacin absoluta del aborto tambin se equivocan en principio, por ser una propuesta inconstitucional al ser un atentado en contra de la vida del concebido, y porque es predecible que nuestros representantes polticos, en su mayora no estn dispuestos a enfrentarse con la posicin oficial de la Iglesia Catlica, de ah que cualquier intento de modificacin de la ley penal para despenalizar el aborto termine en su archivamiento. Se reclaman alternativas, es una obligacin tratndose de esta problemtica de alcanzarlas, el tema es que, si bien nuestra legislacin no ha contemplado el indicador del aborto por situacin de necesidad econmica-social, consideramos que s es posible con los criterios de interpretacin de la parte general del Cdigo penal, encontrar eximentes genricas incompletas, en especial el estado de necesidad, para atenuar el castigo del aborto consentido. Esto no incentivara el delito de aborto, sino dentro de una poltica de Estado de prevencin de abortos, propiciar la reconciliacin de los protagonistas de este drama de la destruccin de una vida en formacin, y las realidades y expectativas de las personas, en particular de las mujeres embarazadas.

12.

Conclusin:

Despus de todos los conocimientos criminolgicos y de Derecho penal comparado, se puede concluir que no es posible alcanzar la finalidad de evitar la interrupcin voluntaria del

embarazo y la destruccin del concebido con las amenazas penales. Por ello, se debera asumir por parte de la sociedad y el Estado la conviccin sobre su responsabilidad por la vida del no nacido, por medio de la ayuda y asesoramiento a las gestantes. Al derecho penal le corresponde el papel de mandar un mensaje a travs de sus normas, que busca proteger la vida del no nacido, pero, asimismo, respalda la atenuacin de la pena en el delito de aborto, pero slo en los casos de estado de necesidad por abandono moral y econmico y los dems indicadores contemplados en nuestro cdigo penal. Nos queda esperar que ese planteamiento sea escuchado, por quienes toman las decisiones y que la gestacin y muerte del concebido slo sea cesada en aquellos casos, en donde el derecho penal como mecanismo de control social ya ha demostrado ms que suficientemente sus limitaciones.

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