Universidad Nacional Toribio Rodrguez de Mendoza Amazonas

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA

CURSO : CONTRATOS

ALUMNO

: CHAVEZ VASQUEZ ALICIA SADIT CRUZ VILCA MELISSA BEATRIZ FERNANDEZ MARIAS YESENIA SANCHEZ MONTOYA ELISA

PROFESOR

: Abog. JORGE E. SANCHEZ ACOSTA

CICLO

: VII

CHACHAPOYAS PER 2013

INDICE
INTRODUCCIN ............................................................................................................................. 5 I. MARCO TERICO ....................................................................................................................... 6 I.1. ANTECEDENTES: ...................................................................................................................... 6 1.1.1. Antecedentes Filosficos: ............................................................................................... 6 1.1.2. Antecedentes Histricos: ................................................................................................ 6 1.2. TEORIAS DOCTRINARIAS SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS ........................................................................................................................... 7 1.2.1. Tesis Negativa: ................................................................................................................ 7 1.2.2. Tesis Positiva: ................................................................................................................ 10 1.2.3. Los que aceptan la posibilidad lgica de existencia de los contratos preparatorios, tanto a los contratos reales o formales ................................................................................. 10 1.2.4. Tesis de quienes slo aceptan la posibilidad de existencia del contrato preparatorio a contratos definitivos del obligado con un tercero: ................................................................. 10 1.3. BASES TEORICAS: .................................................................................................................. 11 1.3.1. Concepto y Elementos: ................................................................................................. 11 1.3.2. CARACTERISTICAS.......................................................................................................... 11 1.3.3. Funcin Jurdico Econmico de los Contratos Preparatorios ..................................... 12 1.4. DEFINICIN DE TRMINOS: .................................................................................................. 12 1.4.1. Preparatorio: ................................................................................................................. 12 1.4.2. Bilateral: ........................................................................................................................ 13 1.4.3. Contrato Oneroso: ........................................................................................................ 13 1.4.5. Contrato Principal: ........................................................................................................ 14 1.4.6. Solemne:........................................................................................................................ 14 1.4.9. Cosa: .............................................................................................................................. 14 1.4.10. Plazo: ........................................................................................................................... 14 II. Marco Jurdico: ........................................................................................................................ 16 II.1. CONTRATOS PREPARATORIOS............................................................................................. 16 II.1.1. Definicin ..................................................................................................................... 16 II.1.2. Caractersticas fundamentales ..................................................................................... 16 II.1.3. Clases de contratos preparatorios ............................................................................... 16 III. ANALISIS DE LOS ARTICULOS CONTENIDOS EN EL CAPITULO DE CONTRATOS PREPARATORIOS ......................................................................................................................... 16 III.1. Art.1414 "Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo." ........................................................................................................... 16 Art. 1415 "El compromiso de contratar debe contener, por lo menos, los elementos esenciales del contrato definitivo." ........................................................................................ 19 DERECHO Y CIENCIA POLITICA VII CICLO | INTRODUCCIN 2

Art.1416 "El plazo de compromiso de contratar ser no mayor de un ao y cualquier exceso se reducir a este lmite. A falta de plazo convencional rige el mximo fijado por este artculo. ................................................................................................................................... 20 RENOVACIN DEL COMPROMISO DE CONTRATAR ................................................................ 22 ARTICULO 1417..................................................................................................................... 22 El compromiso de contratar puede ser renovado a su vencimiento por un plazo no mayor que el indicado como mximo en el artculo 1416 y as sucesivamente. ....................................... 22 ARTICULO 1418..................................................................................................................... 22 La injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte alternativamente el derecho a: ............................................................................................... 22 1. Exigir judicialmente la celebracin del contrato. ................................................................ 22 2. Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar. En uno u otro caso hay lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios. ..................................................................................... 22 CONTRATO DE OPCIN ........................................................................................................... 25 ARTICULO 1419 ..................................................................................................................... 25 Por el contrato de opcin, una de las partes queda vinculada a su declaracin de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no. 25 CONTRATO DE OPCIN RECIPROCA ........................................................................................ 26 ARTICULO 1420 ..................................................................................................................... 26 Es vlido el pacto en virtud del cual el contrato de opcin recproca puede ser ejercitado indistintamente por cualquiera de las partes. ....................................................................... 26 .CONTRATO DE OPCIN CON RESERVA DE BENEFICIARIO ..................................................... 27 ARTICULO 1421 ..................................................................................................................... 27 Es igualmente vlido el pacto conforme al cual el optan te se reserva el derecho de designar la persona con la que se establecer el vnculo definitivo. .................................................... 27 CONTENIDO DEL CONTRATO DE OPCiN ............................................................................... 28 ARTICULO 1422 ..................................................................................................................... 28 El contrato de opcin debe contener todos los elementos y condiciones del contrato definitivo. ............................................................................................................................... 28 PLAZO DEL CONTRATO DE OPCiN ......................................................................................... 29 ARTICULO 1423 ..................................................................................................................... 29 El plazo del contrato de opcin debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera el plazo, este ser de un ao. (*) ........................................................................................... 29 RENOVACIN DEL CONTRATO DE OPCIN ............................................................................. 29 ARTICULO 1424 ..................................................................................................................... 29 Al vencimiento de la opcin, las partes pueden renovarla por un plazo no mayor al mximo sealado en el artculo 1423 y as sucesivamente. ................................................................ 29 FORMALIDAD DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS ............................................................. 30 ARTICULO 1425 ..................................................................................................................... 30 DERECHO Y CIENCIA POLITICA VII CICLO | INTRODUCCIN 3

Los contratos preparatorios son nulos si no se celebran en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo bajo sancin de nulidad. ............................................. 30 IV. EL CONTRATO PREPARATORIO EN LA LEGISLACIN COMPARADA ...................................... 32 IV.1. En las Legislaciones Modernas: .......................................................................................... 32 IV.1.2. Alemania: ..................................................................................................................... 32 IV.1.3. Brasil:............................................................................................................................ 32 IV.1.4. Austria: ......................................................................................................................... 32 V. JURISPRUDENCIA..................................................................................................................... 33 VI. CONCLUSIONES ...................................................................................................................... 34 VII. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS ............................................................................................. 35

DERECHO Y CIENCIA POLITICA VII CICLO | INTRODUCCIN

INTRODUCCIN
El presente trabajo de investigacin titulado: Contratos Preparatorios en el Cdigo Civil Peruano de 1984, tiene el principal objetivo de proporcionar los instrumentos terico fcticos que permitan considerarse a los contratos preparatorios, tambin llamados por el profesor Manuel de la Puente y Lavalle entre otras como: precontrato, contrato preliminar, promesa de contrato, contrato de promesa, ante contrato, promesa contractual de contratar, contrato de promesa de promesa de celebrar contrato y contrato de contratar; como verdaderos contratos de compra venta, en tanto stos cuenten con sus elementos esenciales como son la cosa y el precio; ello a fin de evitar que dentro de la administracin de justicia y desde la vigencia del Cdigo Civil de 1984, se produzcan una serie de interpretaciones diversas por parte de los seores magistrados respecto de la naturaleza jurdica de estos contratos; existiendo jurisprudencias diversas y contradictorias sobre casos similares. Es as que dentro de nuestro sistema normativo, los contratos preparatorios tienen su sustento constitucional en los artculos 2, inciso 14), y 62 de nuestra Carta Magna; y en la norma sustantiva vigente, lo encontramos en el Libro VII de las Fuentes de las Obligaciones; siendo que en el Cdigo Civil de 1936, slo lo tena como manifestacin aislada en el artculo 1392, sobre la promesa u opcin de compra y venta; institucin jurdica que es desarrollada ampliamente en nuestro pas por el maestro Max Arias Schreiber Pezet en su Libro Exgesis del Cdigo Civil sobre los contratos preparatorios, quien los considera como el comn denominador de cualquier contrato definitivo y sus efectos se reducen, a preparar y asegurar situaciones jurdicas para el futuro; siendo su funcin de garanta y aseguramiento contractual; reconociendo su utilidad prctica, debido a que sucede con frecuencia que por dificultades u obstculos de hecho o derecho, no es factible o conveniente concluir un contrato. El presente trabajo de investigacin, por el contrario no pretende cuestionar las bondades que puedan proporcionar los contratos preparatorios en nuestra normatividad civil, sino que se circunscribe a cuestionar su aplicacin concreta a los contratos definitivos de compra venta, dado su carcter consensual; y para ello se ha partido de la identificacin de la disputa doctrinal que existe sobre su naturaleza jurdica; siendo que algunos sistemas jurdicos han negado la viabilidad de la promesa (tesis negativa) y otros por el contrario la han aceptado (tesis positiva); ambas tesis han sido desarrolladas por el maestro Colombiano Javier Bonivento Jimnez; por otro lado, para un mejor estudio de la institucin jurdica de la promesa de contratar, se ha desarrollado la tesis de quienes slo aceptan el contrato preliminar a contratos reales y a los contratos formales, y la de quienes slo aceptan la posibilidad de existencia del contrato preliminar a los contratos definitivos del obligado con un tercero. .

DERECHO Y CIENCIA POLITICA VII CICLO | INTRODUCCIN

I. MARCO TERICO I.1. ANTECEDENTES:

1.1.1. Antecedentes Filosficos:
En el presente trabajo de investigacin, partimos de la Filosofa idealista hegeliana, para conocer el desenvolvimiento de la idea absoluta en la humanidad, busca la ley del desarrollo de la sociedad, a travs de la dialctica, para llegar a la IDEA ABSOLUTA; quien desarrolla, los conceptos de la propiedad, la voluntad, teniendo como punto de partida del derecho a la voluntad, la que debe de ser libre; siendo que lo dems no existe si no hay libertad y que por lo tanto la libertad se realiza en el concepto; y que una persona para existir para otro debe ser libre. Considera al contrato como un espacio donde gobierna la libertad; donde las voluntades confluyen y se encuentran en el contrato (confluyen dos voluntades) y mediante ella se crea una nueva voluntad; donde uno entra siendo propietario y al final sale como no propietario; considera que el contrato se realiza no solo con la transferencia, sino requiere que uno se despoje de la propiedad; por lo tanto la voluntad ya no es idntica a la primera, pero para ello tiene que despojarse del concepto de propiedad; y dialcticamente tenemos nuevamente dos voluntades libres capaces de realizar un nuevo contrato. Dentro del contexto del contrato como un concepto abstracto planteado por Hegel, hacemos la diferencia entre la promesa y el contrato basndonos en el hecho de que la promesa es algo futuro, de poder hacer, dar o prestar, pero que es algo que permanece todava en la subjetividad. En cambio, la estipulacin de un contrato viene a ser la existencia de mi resolucin de voluntad manifestada externamente y por la cual dejo constancia indubitable en el sentido de que he aceptado la enajenacin y que mi propiedad sobre el objeto la admito ahora como propiedad de otro. Consiguientemente para Hegel el contrato de compraventa consensual, no requiere formalidad ni solemnidad, consiguientemente se hace innecesario la existencia de la promesa de compraventa, por cuanto si hacemos la diferencia entre la promesa y el contrato, la promesa es algo futuro, de poder hacer, dar o prestar, pero que es algo que permanece en mi subjetividad, es decir, todava no se produce el desprendimiento de la propiedad como cosa externa, distorsionndose la voluntad del propietario; como si necesariamente por medio del concepto, en el contrato de compraventa debo despojarme de ella como tal, por cuanto si eso no ocurre estaramos dentro de la mera posesin, no dndose el contrato, consecuentemente las voluntades no abandonan su diversidad y particularidad.

1.1.2. Antecedentes Histricos:

Como toda institucin jurdica, el contrato preparatorio, proveniente del Derecho Francs e Italiano, donde se ha desarrollado ms ampliamente, debemos remitirnos a sus orgenes en el Derecho Romano, donde era insuficiente el simple consentimiento para dar vida al contrato; era menester adems el reconocimiento del Derecho Civil. Este slo reconoca cuatro tipos de contrato: compraventa, locacin, sociedad y mandato. Fuera de ellos los convenios no alcanzaban la dignidad de contratos; eran solamente pactos, y no producan accin, sino solo obligacin natural, protegida por una excepcin. Estos ltimos lentamente, fueron provistos de DERECHO Y CIENCIA POLITICA VII CICLO | I. MARCO TERICO 6

efectos civiles, algunos por edicto del pretor (pacta praetoria, otros por rescripto del prncipe (pacta legtima), otros por haberse aadido a contratos de buena fe, hacindose valer con la misma accin del contrato ( pacta adiecta). Dichos tres tipos de pactos reciban el nombre genrico de pacta vestita, porque, aunque indirectamente, tenan efectos civiles. Los pactos no comprendidos en estas categoras y desprovistos de efectos civiles eran llamados pactos nudos (nuda pacta). Consiguientemente en el Derecho Romano no se conoca un tipo de convenio eficaz para obligar a las partes a concluir en el futuro otro contrato; en los textos slo se encuentran pactos con valor de promesas de concluir contratos, como el pactum de contrahendo, o bien el pactum praeparatorium. Pero eran pactos nudos, o sea desprovistos de efectos civiles. Haba tambin otros pactos que encerraban promesa de concluir contratos determinados, como la venta y el mutuo (pactum de vendendo y pactum de mutuando), pero stos tampoco tenan efectos civiles, sino que eran pacta adiecta, que se hacan valer con la misma accin del contrato. Sobre estos pactos se encuentran comentarios en los jurisconsultos de la glosa y en los posteriores, aunque los textos son escasos y los comentarios poco desarrollados. En el derecho intermedio, por el contrario, los germanos reconocan el valor del simple consentimiento para dar vida al contrato, aunque por otro lado exigan formas solemnes. A fines del siglo XV se reconoci la obligatoriedad del nudum pactum, aunque no faltaron opositores, y entre ellos los romanistas puros como Ciacius y Donellus. En la poca de los jurisconsultos alemanes, en los siglos XVII Y XVIII, y de los franceses posteriores, como Pother y Domat, acab por triunfar lo que hoy es el principio moderno del valor del consentimiento para la eficacia del contrato (Coviello, contratto preliminare, en Enciplopedia Giurdica Italiana,

1.2. TEORIAS DOCTRINARIAS SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS

1.2.1. Tesis Negativa:
Para Poder comprender la naturaleza jurdica de los contratos preparatorios, es necesario partir de la identificacin de la disputa doctrinal; es as que debemos sealar que algunos sistemas jurdicos han negado la viabilidad de la promesa; dentro de ella tenemos la tesis negativa, que es sostenida por aquellos que piensan que si en un contrato de promesa las partes intervinientes se han puesto de acuerdo en la totalidad, o por lo menos en los aspectos esenciales del contrato prometido, el consentimiento es perfecto para los efectos de la conclusin del contrato proyectado desde el momento en que se celebra dicha promesa, habindose solamente aplazado o condicionado los efectos del mismo. De esta manera la promesa no existe, simplemente debe considerarse como el verdadero contrato definitivo y el acto posterior, al que se da comnmente el nombre de contrato definitivo, no es sino, un acto

DERECHO Y CIENCIA POLITICA VII CICLO | 1.2. TEORIAS DOCTRINARIAS SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS

de ejecucin que ha sido diferido al acaecimiento de un plazo o una condicin.1 El Cdigo Civil Francs acogi esta posicin en su artculo 1589: La promesa de venta equivale a venta, cuando hay consentimiento recproco de ambas partes sobre la cosa y el precio; sin embargo, la moderna doctrina francesa reconoce la existencia del contrato de promesa. El profesor Colombiano BONIVENTO JIMNEZ da cuenta del triunfo de la tesis negativa en dicho pas: El cdigo de Napolen, siguiendo la posicin de la tesis negativa, estableci en el nico artculo relativo a la promesa existente en tal cuerpo normativo, el cual se circunscribe en exclusiva a la promesa de venta, que dicha promesa equivale al contrato prometido. De la posicin de todos los adversarios del contrato preparatorio, los mismos pueden concretarse en una misma objecin: negar la posibilidad lgica de existencia de un contrato preparatorio a un contrato consensual. As en efecto, quienes niegan sin reservas la existencia del contrato preliminar, son aquellos adversarios para quienes, al propio tiempo, no hay diferencia alguna entre contrato real y contrato consensual, y sostienen que todos los contratos son consensuales[5]. A ellos se pliegan quienes tampoco ven diferencia alguna entre contratos simplemente consensuales y contratos formales, desde que la forma segn ellos no sera ms que un modo de expresar, solemne y legtimamente, el consentimiento que est siempre presente y que en todo contrato de cualquier especie, es siempre el elemento fundamental. Para todos ellos, el problema es uno solo y, por lo tanto impugnan al contrato preliminar con las mismas razones de todos los que, aceptando la diferencia entre ambos tipos de contrato, niegan la posibilidad lgica del preliminar a contratos puramente consensuales. Al mismo punto de vista, obedece la opinin de Von Thr, que no ve muy clara la existencia de un contrato preliminar a un contrato consensual cuando ste ha de celebrarse entre las mismas partes, reservndose, en cambio, para ver claramente dos contratos distintos cuando A promete a B cerrar un contrato con X, o sea con un tercero. Quienes slo aceptan la posibilidad de existencia del contrato preliminar que obliga a la celebracin de un contrato real o de un contrato formal, opinan que la cosa que debe entregarse para perfeccionar el contrato real, o la forma que debe observarse para perfeccionar el contrato formal, importa un plus con respecto al contrato preliminar; en el contrato definitivo habra algo que no existe en el contrato preliminar; y ello les hace pensar que entre ambos contratos media una diferencia efectiva; los efectos de unos y de otros no seran los mismos. Estos adversarios, por lo tanto, dejan de lado estas dos especies de contratos (reales y formales) y limitan su objecin a que sera imposible lgicamente la

DIEZ PICASO relata as la crtica de algn sector de la doctrina al contrato de promesa: ...el precontrato constituye un intil y superfluo rodeo, pues en la prctica lleva al mismo resultado a que lleva el contrato principal del que en rigor tendr que ser meramente preparatorio. Intercalar un doble juego de contratos, el contrato preliminar primero y el contrato definitivo despus es, como se ha dicho, un circuito intil. DIEZ PICAZO, Luis, fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I Introduccin. Teora del Contrato, Civitas, Madrid, 1996, p.331.
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existencia de un contrato preliminar que tuviera por objeto la conclusin de un contrato puramente consensual. Podemos observar las objeciones contra la posibilidad lgica de la existencia de un contrato preparatorio a un contrato consensual. As Geller, los compara con los delitos que admiten la existencia de la tentativa (iter criminis) y delitos que se consuman en el primer acto exterior; y nos dice que hay contratos como los reales que admiten un contrato preliminar (porque en ellos hay algo ms que en el contrato preliminar, a saber, la cosa entregada), y hay otros como los consensuales que no lo admiten. Aade Geller, que para que exista vnculo contractual es preciso que las partes se hayan puesto de acuerdo no solamente sobre los puntos esenciales del contrato, sino tambin sobre los puntos accesorios o secundarios.. Luego para que haya contrato preliminar, es preciso que medie acuerdo sobre todos los puntos o elementos del contrato, tanto esenciales como secundarios; lo que no esta contemplado en nuestro Cdigo Civil de 1984, el que solo exige que se den solo los elementos esenciales. Uno de los puntos del contrato preparatorio, sobre el que debe mediar acuerdo, es el contrato definitivo (como que es el objeto de aqul), con su secuela de propios puntos esenciales y secundarios; por consiguiente para que haya acuerdo sobre todos los puntos del contrato preliminar, a fin de hacer posible su nacimiento, debe haber tambin acuerdo sobre todos los puntos del contrato futuro. De donde, al celebrarse el contrato preparatorio quedara tambin celebrado al propio tiempo el contrato definitivo. Esta objecin podra tambin ser sostenida por quienes no creen en l y sostienen que para que haya contrato basta el acuerdo sobre los puntos esenciales, pues sobre los secundarios pueden convenir posteriormente las mismas partes, o dicho acuerdo puede ser suplido por la ley o por el Juez. Estos, en efecto tambin podran argumentar que el contrato definitivo habr nacido al mismo tiempo que se concluy el contrato preparatorio. Al celebrarse el contrato preliminar las partes deben determinar el contrato definitivo que se proponen concluir en el futuro, expresando los elementos esenciales de ste, de tal modo que no se produzca al respecto confusin alguna; pero, al expresar esos elementos esenciales, habran las partes dado vida al contrato definitivo. En ambos casos, tanto en el contrato preparatorio como en el contrato definitivo, las mismas partes posteriormente, o la ley o el Juez, suplirn con su voluntad el acuerdo que falte sobre los puntos accesorios. La conclusin es que ambos contratos no pueden ser independientes desde un punto de vista lgico, sino, por el contrario, una misma cosa. La Corte Suprema de Justicia de la repblica hace una distincin de ambos contratos, considerando que el contrato preparatorio de un contrato de compraventa, crea la OBLIGACIN de celebrar este contrato, el cual, a su vez, crea la obligacin de transferir la propiedad de un bien y la obligacin de pagar su precio en dinero, agregando que el pago de una parte del precio importa la ejecucin del contrato definitivo, por cuanto en el contrato preparatorio, slo se determinan los elementos esenciales del contrato definitivo y que las partes en un compromiso de contratar un contrato definitivo de compraventa no se denominan comprador ni vendedor. Esta institucin como se ha precisado no deja de tener DERECHO Y CIENCIA POLITICA VII CICLO | 1.2. TEORIAS DOCTRINARIAS SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS 9

detractores como el maestro espaol Manuel Albaladejo, uno de los ms calificados tratadistas contemporneos de la escuela espaola, quien seala que ni siquiera toda la doctrina est conforme en que la figura sea admisible. De modo que frente a las opiniones que la defienden, hay quienes la rechazan, bien sea en lo que concierne a su existencia real, o bien a su posibilidad como categora autnoma.

1.2.2. Tesis Positiva:

La tesis positiva por su lado considera que si es viable el contrato de promesa, entre otros por los siguientes motivos: a) el objeto del contrato de promesa es distinto del contrato definitivo, por ejemplo en una promesa de venta, la obligacin que surge es de celebrar el contrato de venta, mientras en la venta en si misma, las obligaciones son ya de transferir el dominio y hacer la entrega material para el vendedor, y pagar el precio para el comprador; y b) la finalidad del contrato de promesa consiste en preparar el camino para el contrato definitivo, le da total autonoma negocional; sin embargo, es cierto que el llamado precontrato o promesa de contrato puede en muchos casos cumplir plausibles finalidades de orden prctico. Se trata muchas veces de preparar y asegurar situaciones jurdicas futuras estableciendo una inicial vinculacin de las partes,pero sin provocar todava una inmediata eficacia del negocio.2

1.2.3. Los que aceptan la posibilidad lgica de existencia de los contratos preparatorios, tanto a los contratos reales o formales
Otra parte importante de la Doctrina, que acepta la posibilidad lgica de la existencia del contrato preliminar tanto a los contratos reales y formales, se niega, no obstante, a reconocerlo como contrato autnomo, independiente del definitivo. As por ejemplo Arndts[14] y Dernburg, clebres pandectistas alemanes, consideran que el pactum de contrahendo no es un contrato autnomo, sino una simple etapa del proceso de formacin de un contrato; uno de los tantos acuerdos que las partes concluyen en el perodo llamado de las tratativas. A este punto de vista obedece la denominacin de pactum praeparatorium.

1.2.4. Tesis de quienes slo aceptan la posibilidad de existencia del contrato preparatorio a contratos definitivos del obligado con un tercero:
Que, sobre ello, no debe confundirse el contrato preliminar con la promesa del hecho de un tercero, an cuando ste tenga por objeto la conclusin de un contrato entre el tercero y quien recibe la promesa, pues el objeto de tal negocio jurdico no es precisamente el hecho del tercero, sino el hecho del promitente, o sea su cooperacin para que el tercero se decida a contratar. El objeto no sera un contrato futuro, el promitente no queda obligado a contratar, sino slo a procurar que el tercero contrate. Por su parte, el tercero tampoco queda obligado a contratar; si efectivamente contrata, ese hecho suyo no puede considerarse cumplimiento de un contrato.

DIEZ PICASO, Luis, op. Cit. p. 332 DEGENKOLB, a quien cita a travs de COVIELLO, quien adhiere a las mismas conclusiones., pag.37
DERECHO Y CIENCIA POLITICA VII CICLO | 1.2. TEORIAS DOCTRINARIAS SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS 10

Las comparaciones que hemos hecho hasta aqu nos han servido para completar, por contraste, el concepto de la figura jurdica que en este trabajo de investigacin tratamos ampliamente. Ahora bien podra afirmarse que si la norma afirma que en caso de no concurrir los elementos all enumerados la promesa no produce efectos, la consecuencia sera que el contrato es inexistente.

1.3. BASES TEORICAS:

1.3.1. Concepto y Elementos:
A pesar de que nuestro Cdigo Civil no establezca una definicin expresa de los contratos preparatorios, la misma se puede construir a partir de los elementos que la integran, y sobre todo pensando en cual es su finalidad, esto es, para que esta destinada. Antes de empezar a definir al contrato preparatorio, se debe tener en cuenta lo que dice la Doctrina extranjera sobre el particular, debiendo de tener cuidado en su denominacin en otros sistemas jurdicos; es as que el profesor Manuel de la Puente y Lavalle da cuenta de las mltiples formas como se puede denominar a la figura, entre las que estn: precontrato, contrato preliminar, promesa de contrato, contrato de promesa, ante contrato, promesa contractual de contratar, contrato de promesa de celebrar contrato y contrato de contratar. El contrato preparatorio, sin lugar a dudas, es un contrato de inmensa utilidad prctica; siendo una de las herramientas jurdicas a diario utilizada por los operarios del trfico; sin embargo, generando una serie de inconvenientes en su ejecucin; igualmente es una de las figuras que ms inquietudes genera en la doctrina y en la jurisprudencia. La enciclopedia Jurdica Omega; nos habla de nocin del contrato preliminar como un convenio por el que una sola de las partes intervinientes, o ambas, se obligan a concluir en el futuro entre ellas mismas o con un tercero, otro contrato, que respecto al primero se llama contrato principal o contrato definitivo o contrato futuro. El objeto in obligatione es, pues, un contrato. Nosotros consideramos que el contrato preparatorio es el convenio mediante el cual dos o ms partes contratantes acuerdan celebrar en el futuro un contrato definitivo, que por diversas razones no desean o no pueden celebrar en el momento actual, entre ellas mismas o con un tercero; fijando para ello un plazo o el cumplimiento de una condicin para la celebracin o ejecucin del contrato definitivo; para lo cual ya han negociado previamente en forma inequvoca las condiciones del contrato definitivo.

1.3.2. CARACTERISTICAS
De ello se pueden desprender sus elementos caractersticos presentes en las definiciones y que son: a) Se trata de un contrato preparatorio, que como lo mencionramos, est destinado a preparar el camino del contrato definitivo.

DERECHO Y CIENCIA POLITICA VII CICLO | 1.3. BASES TEORICAS:

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b) Genera una obligacin de hacer: cual es la de celebrar el contrato prometido. c) La obligacin de hacer (celebrar el contrato prometido) est sometida al acaecimiento de un plazo o de una condicin. d) Nosotros consideramos que tambin se debe establecer en forma inequvoca al menos los elementos esenciales del contrato definitivo a celebrarse, esto a fin de evitarse ambigedades o controversias al momento ya de la ejecucin o celebracin del contrato definitivo y su exigencia por parte del contratante perjudicado en caso de incumplimiento por parte del otro

1.3.3. Funcin Jurdico Econmico de los Contratos Preparatorios

La funcin econmica de estos contratos consiste en asumir que stos son un Znstrumento idneo para la reglamentacin de los intereses y relaciones de los particulares.Igualmente tengamos en cuenta que esa funcin, o finalidad econmica jurdica del contrato nos permitir determinar el contenido mismo de los acuerdos negciales, en cuanto a los elementos que lo integran y definen, y la adecuacin al inters que se quiere satisfacer. Contenido del negocio es como se ha dicho, no ya una voluntad cualquiera, vaca e incolora, sino un precepto de la autonoma privada con el que las partes proveen a regular intereses propios en las relaciones entre ellas o con terceros, en vista de fines prcticos de carcter tpico, socialmente ponderables por virtud de su constancia y normalidad. La doctrina contempornea habla de una serie de actos que anteceden al contrato definitivo, que son concebidos como precontratos. Segn Larroumet: El precontrato es un contrato provisional y previo destinado a preparar la celebracin de un contrato que va ha ser definitivo En la actualidad, es un hecho indiscutible que la promesa de contratar ha alcanzado gran importancia en el comercio de los hombres y haya logrado sobreponerse a los prejuicios que antao suscitar; a ella se recurre para asegurar de una vez los resultados de un negocio que los interesados no pueden o no quieren cumplir de inmediato pero procuran, mediante ella, garantizar de antemano sus condiciones; tal ocurre con las transacciones sobre mercancas por fabricar y en general sobre cosas futuras.

1.4. DEFINICIN DE TRMINOS:

1.4.1. Preparatorio:
Tal como seala el maestro colombiano BONIVENTO JIMNEZ, se trata de un contrato preparatorio vale decir, convenciones celebradas para aderezar un contrato futuro. Su fin es, primordialmente, hacer posible la realizacin de otro contrato que est sujeto a un evento futuro, cierto o incierto, que las partes han previsto expresamente en el campo de la soberana de la voluntad privada Significa entonces, que este contrato prepara la celebracin de un contrato posterior entre las mismas partes. Debemos asumir que se trata definitivamente de contratos diferentes, a pesar de las dudas a las cuales pudiera llevarnos el derecho francs y la tesis negativa. DERECHO Y CIENCIA POLITICA VII CICLO | 1.4. DEFINICIN DE TRMINOS: 12

CLARO SOLAR es acertado al afirmar que la promesa de celebrar un contrato es una convencin que tiene su objeto propio y las obligaciones independientes del objeto y las obligaciones del contrato prometido. El contrato de promesa tiene por objeto hacer algo, hacer un contrato futuro; y de l nace la obligacin de hacer. La promesa de contrato no equivale al contrato mismo que se promete; no se identifica con l; As podemos precisar las caractersticas del contrato preparatorio en el Proyecto de Ley Colombiano; siendo ellas 1) El contrato de promesa es consensual: ntese que no se dice nada sobre una posible formalidad a la que deba someterse; 2) En la primera parte del artculo (1732) se afirma que debe especificarse el contrato prometido en la promesa; 3) del contrato de promesa surge una obligacin de hacer que consiste en celebrar el contrato prometido; 4) El contrato de promesa no tiene cabida para contratos consensuales, pes en estos casos la promesa equivaldra al contrato prometido. De ello indica CLARO SOLAR que se admita as la idea de la validez, en general, de toda promesa de celebrar un contrato determinado, como obligacin de hacer que quedaba sometida a las reglas que se daban respecto de los derechos del acreedor en orden al apremio del deudor a su ejecucin, a la autorizacin del acreedor para hacerla hacer por otro y a la indemnizacin de los perjuicios por la contravencin; pero, estableciendo que en los contratos que se perfeccionan por el solo consentimiento de los contratantes, la promesa equivaldra al contrato mismo, la idea que la comisin revisora no acepto; se di al artculo la redaccin que tiene en el Cdigo para indicar los requisitos que se estimaron convenientes para la seriedad de la promesa y para la constancia del compromiso contrado y con arreglo al cual debera celebrarse el contrato de promesa.

1.4.2. Bilateral:
El contrato de promesa es bilateral, en la medida en que surgen obligaciones recprocas para las dos partes. Las obligaciones se entiende que son recprocas, cada parte se obliga a un hacer a favor de otro, que es celebrar el contrato prometido.Esta nota caracterstica sirve para diferenciar a la promesa como contrato bilateral, de otros pactos, o promesas unilaterales, como es el caso de la opcin.

1.4.3. Contrato Oneroso:

En el contrato de promesa, cada parte se grava a favor de la otra, se obligan recprocamente a celebrar en un futuro un contrato, como puede ser el de compraventa, que adems les importa un beneficio. Ambos contratantes se afectan, ambos obtienen utilidad y tienen inters en el objeto del contrato de promesa, que es asegurar la celebracin del contrato prometido. Esta caracterstica no debe confundirse con un intercambio de valores como lo denominan RIPERT y BOULANGER, quienes afirman: ... presenta la caracterstica de no traer aparejado inmediatamente ningn intercambio de valores. Est destinada simplemente a asegurar ese intercambio...

1.4.4. Contrato Conmutativo:

DERECHO Y CIENCIA POLITICA VII CICLO | 1.4. DEFINICIN DE TRMINOS: 13

Hay una equivalencia en las prestaciones de las partes, cuestin que permite inferir que el contrato es oneroso conmutativo.

1.4.5. Contrato Principal:

El contrato de promesa es principal y lo preparatorio no lo vuelve accesorio, toda vez que subsiste por si mismo, no estando llamado a garantizar ninguna obligacin. Por otro lado la promesa no es accesoria del contrato prometido ya que existe vlidamente desde el mismo instante en que las partes la celebran de acuerdo con la ley, sin que dicha subsistencia pueda llegar a afectarse por la circunstancia de que el contrato definitivo no llegue a perfeccionarse; cosa distinta ser el anlisis de los hechos originarios del no perfeccionamiento y de sus consecuencias (caso fortuito, incumplimiento, perjuicios, etc.)

1.4.6. Solemne:
En materia civil, la ley no entiende celebrado el contrato si no se celebra por escrito. Sin embargo, no debe confundirse a la solemnidad del contrato de promesa que consiste en un escrito, sea pblico o privado, pues la norma no distingue, con la solemnidad del contrato prometido.

1.4.7. Contrato de ejecucin instantnea:

El contrato y sus obligaciones nacen de manera sucednea a su celebracin. No debe confundirse esto con que el cumplimiento de la obligacin de hacer que se deriva del contrato (celebrar el contrato prometido), la cual estar sometida a un plazo o a una condicin. Aunque se difiera la ejecucin en el tiempo, se cumple el contrato.

1.4.8. Precio:
El precio es la valoracin de un bien, expresada en dinero. Todo precio debe ser necesariamente en dinero. Precio es la forma monetaria del valor. Asegura adems la movilidad de la mercanca. Puede el precio estar librado a la decisin de un tercero, se trata de un precio no determinado, pero determinable.

1.4.9. Cosa:
La cosa no es sino, el bien o el derecho que es objeto de la celebracin del contrato preparatorio; por lo que el bien hay que entenderlo en su acepcin ms amplia, como cosa o como derecho. Jurdicamente la cosa es solamente el objeto material con valor econmico y el derecho el bien inmaterial, con valor econmico. De este modo el objeto del contrato, puede ser una o varias cosas, o puede ser asimismo uno o varios derechos, o puede ser una cosa o un derecho. Las cosas pueden ser muebles o inmuebles; pueden ser asimismo los bienes ser materiales o inmateriales.

1.4.10. Plazo:
El compromiso de contratar tiene plazo en la ley: El artculo1416 dice que es determinado o determinable, y si no lo fuera ser no mayor de 01 ao.

DERECHO Y CIENCIA POLITICA VII CICLO | 1.4. DEFINICIN DE TRMINOS:

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Hasta el mes de febrero del ao 2001, el plazo mximo establecido por la ley para el compromiso de contratar era de un ao, y de seis meses para el contrato de opcin. La libertad contractual de las partes se encontraba limitada, ya que no se poda pactar un plazo mayor. La razn esgrimida por el Codificador del 84 para establecer un plazo legal imperativo consista en evitar que las partes quedasen sujetas a un vnculo indefinidamente, lo cual conllevaba a un freno en el trfico contractual; asimismo tenda a evitar abusos del contratante de mayor poder. Si mediante la celebracin de los contratos preparatorios las partes contratantes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo, resulta a todas luces evidente que nadie se encuentra en mejor aptitud que ellas para determinar cundo podr o deber celebrarse ste. En tal sentido, carece de lgica el que sea el legislador quien establezca tal plazo en forma imperativa, limitando la libertad contractual de los contratantes; por tanto debera dejarlos en libertad para pactarlo y nicamente a falta de acuerdo convencional debera aplicarse subsidiariamente un plazo legal, siempre arbitrario, que puede ser mayor o menor de un ao, a fin de evitar que los contratantes queden vinculados indefinidamente. Es as que mediante Ley N27240 publicada el 07 de febrero del ao 2,001, se modificaron los artculos 1416 y 1423 del Cdigo Civil, establecindose que el plazo en ambos contratos preparatorios ser determinado o determinable por los contratantes, y slo a falta de acuerdo entre ellos, el plazo mximo ser de un ao. En consecuencia se elimin el plazo imperativo establecido por ley para dejar en libertad de los contratantes, lo cual es conveniente. Esta modificacin no es una novedad, ya que la nueva Ley General de Sociedades vigente desde el primero de enero de 1998 incorpor en su artculo 41 la validez de los contratos preparatorios cualquiera sea el plazo fijado por los contratantes, pero limitando la celebracin de stos contratos a las actividades realizadas por las sociedades reguladas por la citada ley o cuando su objeto este referido a las acciones, participaciones o cualquier otro ttulo emitido por ellas. Como se puede apreciar, la norma de la ley general de sociedades era incompatible con lo establecido por el Cdigo Civil hasta el 07 de febrero del 2001, pese a los esfuerzos que la actual comisin de Reforma del Cdigo Civil realiz para adecuar las normas del texto civil con el ordenamiento vigente. Como seala Carlos Alberto Soto Coahuila; la mencionada reforma es incompleta, ya que los artculos 1417 y 1424 del Cdigo Civil que regulan la renovacin de ambos contratos preparatorios, establecen que los mismos pueden ser renovados en forma sucesiva a su vencimiento, por un plazo no mayor que el indicado, tanto en el artculo 1416 y 1423; es decir en un principio las partes pueden fijar el plazo de duracin del contrato preparatorio, y solo a falta de pacto, la ley fija que ser de un ao; y en cuanto a la renovacin del mismo, dice que nicamente podr ser por el plazo mximo fijado por ley, que es de un ao; as por ejemplo si dos personas celebran un contrato de opcin por el plazo de cinco aos y luego desean renovarlo por otros cinco aos, el nuevo contrato slo podr tener un plazo mximo de un ao y as sucesivamente; por lo que la reforma resulta incompleta, pues debi tambin de haberse modificado los artculos 1417 y 1424 referidos a la renovacin de los contratos preparatorios. DERECHO Y CIENCIA POLITICA VII CICLO | 1.4. DEFINICIN DE TRMINOS: 15

II. Marco Jurdico: II.1. CONTRATOS PREPARATORIOS

II.1.1. Definicin
El Cdigo Civil de 1984, ha consagrado la institucin de los contratos preparatorios, como el comn denominador de cualquier contrato que se desee celebrar en el futuro, y se reduce, en consecuencia, a preparar y asegurar situaciones jurdicas que omprometen a las partes a la formalizacin o ejecucin de un contrato posterior. Su funcin es de garanta para asegurar el cumplimiento de un contrato a realizarse a futuro. Se utiliza normalmente un contrato preparatorio cuando existen algunas dificultades de hecho o de derecho que impiden concluirlo en el mismo acto, pero s resulta recomendable que las partes aseguren su celebracin futura. Los contratos preparatorios pueden aplicarse a cualquier contrato, como puede ser a un mutuo, compraventa, arrendamiento, o cualquier otro de cualquier naturaleza.

II.1.2. Caractersticas fundamentales

a. Carecen de un fin econmico propio inmediato. b. Constituye el acuerdo de la voluntad de las partes de asegurar un contrato futuro. c. El objeto de estos contratos es que las partes se obligan a hacer un contrato definitivo a futuro. d. El plazo a futuro es de un ao, renovable.

II.1.3. Clases de contratos preparatorios

a. Compromiso de contratar. b. Contrato de opcin.

III. ANALISIS DE LOS ARTICULOS CONTENIDOS EN EL CAPITULO DE CONTRATOS PREPARATORIOS

III.1. Art.1414 "Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo."
La estructura del compromiso de contratar El compromiso de contratar, y esta es la primera idea que cabe destacar sobre su concepcin, es un contrato. Ms all de la expresin "compromiso" utilizada por el texto para designar a la figura, el contenido de este, atendiendo a que se trata de una de las especies de los contratos preparatorios, no puede ser otro que el del acuerdo de partes que produce efectos patrimoniales; y este, cualquiera sea la denominacin que se le d, es un contrato.

DERECHO Y CIENCIA POLITICA VII CICLO | II. Marco Jurdico:

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Para la celebracin vlida del compromiso de contratar, lo mismo que para el caso de cualquier otro contrato, entonces, deben concurrir -en el lenguaje del Cdigo Civil- todos los requisitos de validez: consentimiento, capacidad, objeto, causa y forma. El consentimiento viene a ser la manifestacin de la voluntad comn, de dos o ms partes, de preparar, a travs de este contrato, la celebracin de un contrato definitivo determinado. En este caso, cabe destacar esto, el consentimiento se debe formar con la intervencin en el preparatorio, de tantas partes como las que vayan a intervenir en el contrato definitivo. De otro modo el compromiso de contratar no podra realizar su finalidad: asegurar, mediante la obligacin, la celebracin del definitivo. Los contratantes en el compromiso de contratar han de ser sujetos con plena capacidad de obrar. Esta capacidad debe ser similar a la exigida para celebrar el contrato definitivo. Sin embargo, no cabe, a nuestro entender, que sujetos con capacidad disminuida, como la prevista en el artculo 1358 del Cdigo Civil, puedan celebrar un contrato preparatorio, aunque tengan capacidad para celebrar un contrato definitivo; la excepcionalidad de esta norma que valida la actuacin de los incapaces est prevista solo para contratos definitivos, que son los relacionados con las necesidades ordinarias de la vida diaria. Los llamados "pequeos contratos" no son susceptibles de preparacin. El objeto es la especfica relacin obligatoria que las partes se proponen crear. As, por el compromiso de contratar, los celebrantes se proponen crear una relacin obligatoria -cuya naturaleza examinaremos ms adelante-, por la cual todos queden obligados a celebrar un contrato definitivo. El compromiso de contratar, a diferencia del contrato de opcin, entonces, es un contrato con efectos obligacionales. En consecuencia, los celebrantes del compromiso de contratar terminan obligndose a prestar su cooperacin, para hacer posible la celebracin del contrato definitivo. La causa est dada por la finalidad lcita perseguida por los contratantes al preparar la celebracin de un contrato definitivo determinado. Este ltimo necesariamente lcito. Desde el punto de vista estructural, entonces, el compromiso de contratar es un contrato, un acto jurdico plurilateral, que se forma vlidamente cuando, como en el caso de cualquier otro contrato, concurren los cinco requisitos enunciados. Sin embargo, cabe agregar que, adems de los requisitos de validez, hay dos componentes que son fundamentales en la definicin de la estructura del compromiso de contratar: el contenido y el plazo; sobre ellos nos ocuparemos al comentar los artculos correspondientes. 2.2. La funcin del compromiso de contratar Desde el punto de vista funcional, y esta es la segunda idea contenida en el texto, el compromiso de contratar, como lo sealamos al referimos a su objeto, produce efectos obligacionales. La relacin juridica patrimonial que se crea por el compromiso de contratar, entonces, es, a diferencia de la creada por el contrato de opcin, una de naturaleza obligacional. Por su celebracin todos los contratantes se obligan a ponerse de acuerdo, en el futuro, para formar el contrato definitivo. Se obligan, en suma, a prestar su cooperacin para hacer posible el definitivo. En tanto que contrato, tambin el definitivo es un acto jurdico plurilateral con efectos patrimoniales. Su celebracin vlida, entonces, es el resultado del concurso, satisfactorio, de los cinco requisitos de validez. Todas las partes del compromiso de contratar se obligan a DERECHO Y CIENCIA POLITICA VII CICLO | III. ANALISIS DE LOS ARTICULOS CONTENIDOS EN EL CAPITULO DE CONTRATOS PREPARATORIOS 17

cooperar para que concurran estos cinco requisitos y se forme vlidamente el contrato definitivo. Es particularmente destacable la cooperacin de los obligados en la formacin del consentimiento. Y, aunque no es el nico requisito de validez respecto del que cabe exigir su cooperacin, este es el que se presta para examinar con mayor claridad la clase de prestacin asumida por los obligados. El compromiso de contratar, entonces, origina una relacin obligatoria por la que todas las partes del contrato se comprometen a ejecutar una obligacin con prestacin de hacer. Toda vez que se ha suprimido la clase de los contratos reales, entre nosotros, el deber de cooperacin que crea el compromiso de contratar siempre importa ejecutar una prestacin de hacer. Y esto no solo en el caso de la obligacin de aceptar una oferta para hacer posible la formacin del consentimiento, sino tambin en la cooperacin para el concurso de los dems requisitos del contrato, como por ejemplo, en el caso del otorgamiento de la solemnidad. 2.3. La relacin obligatoria creada por el compromiso de contratar Ya hemos visto que la oferta es el resultado de un acto de libertad; quien la formula no lo hace en ejecucin de una prestacin debida. Es ms, no cabe exigirse la formulacin de la oferta, porque los contratantes del compromiso de contratar se obligan a cooperar para permitir la celebracin del contrato definitivo, y si no hay oferta no hay cooperacin que sea necesaria. Si la oferta no es una prestacin, la aceptacin tampoco es una contraprestacin. La relacin obligatoria creada por el compromiso de contratar tampoco es una con prestaciones recprocas. En el caso de un contrato con prestaciones recprocas, por haberlo acordado as los contratantes, quien ejecuta la contraprestacin lo hace a cambio de la prestacin recibida de la otra parte. Y, por cierto, tanto prestacin como contraprestacin resultan exigibles. En el caso de la relacin obligatoria creada por el compromiso de contratar, no es posible identificar una contraprestacin. No califica como tal el deber de aceptacin; esto en la medida en que no se tiene que ejecutar esta prestacin de hacer porque se ha recibido o porque se vaya a recibir a cambio otra prestacin. Se debe la prestacin de aceptar por el hecho de haberse puesto en marcha, libremente, el proceso de formacin del contrato definitivo. 2.4. La relacin entre el compromiso de contratar y el contrato definitivo

El compromiso de contratar y el contrato definitivo son, entre s, contratos autnomos. No hay entre ellos una relacin de accesoriedad. Es ms, el primero no es una etapa previa de la formacin del segundo; y este no es un requisito de eficacia del primero. Cada uno, entonces, tiene su propio iter contractual. Siendo autnomos, sus vicios no son transmisibles entre s. Por ejemplo, la nulidad o anulabilidad del compromiso de contratar no hace, por ello, nulo o anulable al contrato definitivo. Y viceversa.

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Sin embargo, el contrato definitivo se celebra en va de cumplimiento del compromiso de contratar. Este hecho, sin perjuicio de su autonoma, los comunica necesariamente. La comunicacin del compromiso de contratar respecto del contrato definitivo es ms fuerte an. En efecto, a diferencia de cualquier otro contrato, el definitivo se celebra en cumplimiento de una obligacin. Su celebracin, entonces, no constituye un acto de libertad. Los contratantes del definitivo lo celebran porque estn obligados a hacerlo; y la obligacin que cumplen nace del compromiso de contratar. Esto con la salvedad que hemos comentado en el acpite anterior respecto del oferente. Sin embargo, el que el contrato definitivo sea el resultado de un acto de cumplimiento de una obligacin, de un pago, y no el resultado de un acto de libertad, no es bice para poner en duda de que este sea el resultado, como en cualquier contrato, del ejercicio del poder de autorregulacin de los contratantes, de la autonoma privada. Para advertir la presencia de este poder no se puede considerar aisladamente el contrato definitivo; tiene que ser considerado en relacin al compromiso de contratar. Desde esta perspectiva, el contrato definitivo es celebrado obligatoriamente, porque libremente lo han querido as los contratantes. 2.5. Normativa aplicable al compromiso de contratar Siendo un contrato, aunque esta resulte una verdad de Perogrullo, le es de aplicacin toda la normativa aplicable a los contratos. En consecuencia, en el compromiso de contratar puede estipularse cualquiera de los pactos regulados en la Seccin Primera del Libro Stimo del Cdigo Civil, que sean compatibles con su finalidad. As, por ejemplo, es posible estipularlo con unpactodepe~onaanombrnr. Sin embargo, el pacto caracterstico del compromiso de contratar, y que justificara su utilidad prctica, es el de arras de retractacin. Por otro lado, son de aplicacin al compromiso de contratar las normas previstas en la Seccin Primera del Libro Stimo del Cdigo Civil, aplicables a las clases de contrato en las que este puede ser incorporado. De estas clases hemos destacado anteriormente su pertenencia a la de los contratos con prestaciones plurilaterales autnomas, por lo que surten respecto de l los efectos previstos en el artculo 1434 del Cdigo Civil. As, por ejemplo, el rgimen para el caso de incumplimiento, que lo comentaremos al ocupamos del artculo 1418. Otro tanto cabe decirse respecto de la aplicacin al compromiso de contratar del rgimen de la excesiva onerosidad de la prestacin y del de la lesin. Aunque excede los lmites de este comentario analizar estos extremos, nos limitamos a sealar que participamos de la opinin que considera aplicables estos regmenes al caso; y fundamos nuestra opinin en la antes sealada comunicacin de efectos entre el compromiso de contratar y el contrato definitivo.

Art. 1415 "El compromiso de contratar debe contener, por lo menos, los elementos esenciales del contrato definitivo."

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El artculo que estamos comentando impone el deber de estipular, por lo menos, los elementos esenciales del contrato definitivo. En consecuencia, la norma que radica en l es una de naturaleza imperativa. Las partes no tienen la facultad de disponer este extremo del compromiso de contratar. Si pretenden asegurar la celebracin de un contrato definitivo mediante un compromiso de contratar, entonces tienen el deber de estipular los elementos esenciales de ese contrato definitivo. El que la infraccin no acarree la nulidad no implica que sea jurdicamente indiferente. En este caso, la ley dispensa su tutela al inters de asegurar, va relacin obligatoria, la celebracin de un contrato definitivo, siempre que el compromiso de contratar sea estipulado en los trminos imperativos previstos por ella. De no adecuarse el compromiso de contratar a lo impuesto por el Cdigo Civil, de no estipularse los elementos esenciales del contrato definitivo, el efecto obligatorio perseguido por los contratantes al celebrarlo no merecer tutela del ordenamiento jurdico. En suma, la inobservancia de este deber acarrea la ineficacia del compromiso de contratar.

Art.1416 "El plazo de compromiso de contratar ser no mayor de un ao y cualquier exceso se reducir a este lmite. A falta de plazo convencional rige el mximo fijado por este artculo.
Naturaleza jurdica del plazo El plazo, sabemos, es una modalidad del acto jurdico; del contrato en especial. Como tal, en consecuencia, constituye un requisito de eficacia del mismo. Cabe identificarse como conformantes del plazo un trmino inicial, desde el que empieza a computrsele, y un trmino final, con el que concluye el cmputo. Por otro lado, puede tener una naturaleza suspensiva o una resolutoria. En el primer caso, el acto jurdico, el contrato, aunque celebrado vlidamente, es ineficaz; tendr que verificarse el plazo estipulado como suspensivo para que surtan sus efectos. En el segundo caso, la verificacin del plazo resolutorio, el vencimiento de su trmino final acarrea la ineficacia, la extincin, de la relacin jurdica creada por el acto. El plazo del que se ocupa el artculo que estamos comentando, entendindolo como elemento esencial de la relacin obligatoria creada por el compromiso de contratar (no as del contrato mismo), es uno que tiene naturaleza resolutoria. En consecuencia, la obligacin de celebrar el contrato definitivo, la de cooperar mediante la aceptacin de la oferta que se reciba, resulta exigible hasta antes del vencimiento del plazo. Una vez vencido el trmino final del plazo, entonces, se resuelve la relacin obligatoria. Ya no cabe exigirse la celebracin del contrato definitivo. Y toda vez que en este caso, la resolucin de la relacin obligatoria se produce por la verificacin de una modalidad resolutoria del contrato, esta no produce efectos retroactivos. La relacin obligatoria creada por el compromiso de contratar tiene, necesariamente, un plazo resolutorio que, como veremos luego, puede o no haberse estipulado en el momento de la celebracin del contrato. Sin embargo, esto no es bice para que tambin tenga un plazo suspensivo. DERECHO Y CIENCIA POLITICA VII CICLO | III. ANALISIS DE LOS ARTICULOS CONTENIDOS EN EL CAPITULO DE CONTRATOS PREPARATORIOS 20

La existencia de un plazo suspensivo, sin embargo, depende de su estipulacin en el momento de celebrarse el compromiso de contratar; o por un acto posterior modificatorio del mismo. De mediar tal estipulacin, entonces, no resultar exigible el cumplimiento de la obligacin de celebrar el contrato definitivo, sino desde el momento en que se verifique el plazo suspensivo. Tal exigibilidad, en este caso, procede desde el momento de verificado el plazo suspensivo y hasta antes de que se verifique el plazo resolutorio. El contrato definitivo, entonces, puede quedar celebrado en cualquier momento del periodo de exigibilidad de la obligacin. En efecto, en cualquier momento de este periodo, cualquiera de los contratantes que est interesado en el cumplimiento del compromiso de contratar, puede formular su oferta y exigir al otro u otros contratantes que cumplan con aceptarla. 2. La estipulacin del plazo De acuerdo con el texto del artculo que estamos comentando, el plazo, entindase el resolutorio, puede ser determinado o determinable. Esto es, el trmino final del plazo puede estar establecido en el momento de la celebracin del compromiso de contratar, o puede definirse por un evento posterior al contrato; evento que, al determinar un plazo, necesariamente se verificar. En el segundo caso, el plazo resolutorio determinable, al celebrar el compromiso de contratar, los contratantes tendran que estipular el evento que permitir establecer su trmino final. Este aspecto, sin embargo, no es lo que caracteriza al texto vigente del artculo 1416. Lo que lo caracteriza es su regulacin del tema de la duracin. En este sentido, el texto derogado estableca un lmite a la autonoma de los particulares. Estos, al celebrar el compromiso de contratar, podan estipular la duracin del plazo que estimaran ms conveniente para sus intereses. Pero su libertad contractual tena por lmite un ao; una estipulacin que excediera ese lmite devena, en cuanto al exceso, en ineficaz. Tal limitacin a la libertad contractual de estipular la duracin del plazo, cuestionada por nconveniente para la finalidad econmica que se persigue con este contrato, ha sido suprimida por el texto vigente. En consecuencia, las partes pueden estipular, vlida y eficazmente, la duracin que estimen ms conveniente a sus intereses. 3. Falta de estipulacin sobre el plazo Ya hemos dicho que la relacin obligatoria creada por el compromiso de contratar es impensable sin el plazo resolutorio. Ello, sin embargo, no implica que su celebracin, vlida o eficaz, importe una necesaria estipulacin sobre el plazo. De no acordar los contratantes este extremo estaramos frente a un vaco; circunstancia que le permite a la norma dispositiva recogida por el artculo 1416 jugar su funcin supletoria de la voluntad de las partes. En este caso, el plazo resolutorio tendra una duracin determinada de un ao. De no mediar estipulacin, entonces, el plazo ser necesariamente determinado. En consecuencia, para que la relacin obligatoria creada por el compromiso de contratar tenga una duracin indeterminada, es indispensable que los contratantes estipulen sobre el plazo en esos trminos.

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RENOVACIN DEL COMPROMISO DE CONTRATAR ARTICULO 1417 El compromiso de contratar puede ser renovado a su vencimiento por un plazo no mayor que el indicado como mximo en el artculo 1416 y as sucesivamente.
Lo regulado por este artculo cobraba sentido en funcin de lo regulado por el texto originario del artculo 1416; no as con el texto vigente de ese artculo. Sin perjuicio de lo afirmado en el prrafo anterior, este artculo da pbulo para comentar el tema de la renovacin del compromiso de contratar. En tal sentido, podemos afirmar que el compromiso de contratar, como cualquier otro contrato, puede ser libremente renovado por los contratantes; y esto no porque el artculo 1417 prevea la renovacin ni tampoco dentro de sus lmites.

Como en el caso de cualquier otro contrato, reiteramos, y en el ejercicio de su libertad de estipulacin, los contratantes pueden renovar el compromiso de contratar, en los mismos trminos en los que lo celebraron o variando estos. En lo que se refiere al plazo, la renovacin puede ser estipulada dentro de los alcances del artculo 1416. Es decir que las partes tienen total libertad para fijar la duracin del plazo del contrato renovado o pactarlo como uno de duracin indeterminada. Esta libertad no se ve afectada por la duracin que hayan estipulado para el contrato originario; ni siquiera por la falta de estipulacin sobre el plazo en este.

Es ms, las partes pueden renovar el contrato sin estipular nada sobre el plazo. En este caso el vaco ser suplido por el artculo 1416; en cuyo caso, el plazo del contrato renovado ser de un ao.

ARTICULO 1418 La injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte alternativamente el derecho a: 1. Exigir judicialmente la celebracin del contrato. 2. Solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar. En uno u otro caso hay lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios.
El escenario de este artculo es el de la celebracin del contrato definitivo. Esta celebracin se inicia con la formulacin de una oferta que, como se dijo al comentar el artculo 1414, torna exigible la obligacin nacida del compromiso de contratar: aceptar la oferta. Los otros contratantes pueden dar cumplimiento a su obligacin, aceptando la oferta que se les ha

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formulado, con lo que queda celebrado el contrato definitivo. O pueden negarse a aceptarla; en cuyo caso podran incurrir en incumplimiento. Este artculo, justamente, se ocupa de regular la hiptesis del incumplimiento y los efectos jurdicos que produce. . 1. El incumplimiento del compromiso de contratar En trminos generales, el incumplimiento de la obligacin se configura por la inejecucin, entindase total, de la prestacin debida. Tambin se configura por la ejecucin parcial, tarda o defectuosa de la prestacin debida.

El incumplimiento en el compromiso de contratar, en principio, se configura necesariamente como la inejecucin total de la prestacin debida. No es posible que se presenten como incumplimiento, en este caso, las hiptesis de la ejecucin parcial, tarda o defectuosa de la prestacin debida. Decimos en principio porque, en el caso del compromiso de contratar, el solo hecho de la inejecucin total de la prestacin debida no basta para que se configure la hiptesis del incumplimiento. Conforme a lo regulado por el artculo que estamos comentando, la inejecucin de la prestacin tiene que ser injustificada para que se configure el incumplimiento. Podran, entonces, presentarse hiptesis de inejecucin de la prestacin, de negativas a aceptar la oferta que se formula, y, a pesar de la existencia de la obligacin, no configurarse como incumplimientos. En efecto, si hay justificacin para la negativa, aunque no se acepte la oferta no se incurre en incumplimiento. Cundo se entiende que es justificada la negativa de aceptar la oferta del contrato definitivo? La respuesta a esta pregunta es casustica. Sin embargo, a pesar de que su determinacin tendr que hacerse en el caso concreto, podemos advertir la presencia de un comn denominador: la aplicacin del principio de la buena fe. 2. La exigencia judicial del cumplimiento El artculo que estamos comentando, con toda precisin, dispone que la pretensin del contratante fiel es la de exigir judicialmente la celebracin del contrato. Desde un punto de vista lgico no podria ser de otro modo. Del compromiso de contratar nace la obligacin de celebrar, en el futuro, un contrato definitivo; esta obligacin tiene por contenido una prestacin de hacer, que tiene por objeto un servicio: la aceptacin. El incumplimiento se presenta porque el servicio no es prestado; en consecuencia, el acreedor est facultado para pretender judicialmente la prestacin de este servicio, la aceptacin, vale decir, la ejecucin en especie de la prestacin de hacer debida. El oferente, entonces, demanda judicialmente la aceptacin. No cabe, en principio, que, en vez de la aceptacin, el contratante fiel, en el entendido que la aceptacin no puede ser rehusada, demande directamente el cumplimiento de los efectos del contrato definitivo. Para que estos efectos existan, cualquiera sea su naturaleza (obligacional, real, etc.), primero debe existir el contrato que los origina; y esto no es posible si la oferta no es aceptada. DERECHO Y CIENCIA POLITICA VII CICLO | III. ANALISIS DE LOS ARTICULOS CONTENIDOS EN EL CAPITULO DE CONTRATOS PREPARATORIOS 23

Ahora bien, en rigor la pretensin que le asiste al contratante fiel es la de aceptacin de la oferta. La sentencia que acoja esta pretensin, entonces, condenara al infiel a aceptar la oferta; de modo tal que el contrato definitivo quedara celebrado en va de ejecucin de sentencia, en el momento en que, voluntaria o forzosamente, se declare la aceptacin. 3. La resolucin del compromiso de contratar La negativa injustificada a aceptar la oferta del contrato definitivo, por parte del obligado, puede hacer perder, legtimamente, el inters que tenia el contratante fiel en la celebracin de este contrato. Su nuevo inters, provocado por el incumplimiento injustificado, es que se deje sin efecto el compromiso de contratar. Al amparo del articulo 1434, norma aplicable al compromiso de contratar atendiendo a la naturaleza jurdica de la relacin obligatoria que este crea, segn lo comentado respecto del articulo 1414, el inters del contratante fiel de dejar sin efecto el contrato preparatorio merece tutela del ordenamiento jurdico: tutela que origina en su favor el derecho a la resolucin del contrato por incumplimiento. El inciso 2) del artculo que estamos comentando, con un vocabulario diferente, no se ocupa de otra cosa que no sea del derecho a la resolucin del contrato por incumplimiento. Este derecho, segn el caso, puede ser ejercido, por el contratante fiel, de cualquiera de las maneras previstas en los artculos 1428, 1429 Y 1430. As, en el caso que se haya celebrado el compromiso de contratar sin estipularse clusula resolutoria, de sobrevenir el incumplimiento injustificado, nace el derecho a la resolucin del contrato que solo puede hacerse valer a travs de la va judicial. Pero, en este caso, si a pesar del incumplimiento injustificado subsiste el inters del contratante fiel en la celebracin del contrato definitivo, siempre que esta se produzca perentoriamente, optar por el emplazamiento con este propsito, apercibiendo al infiel con la resolucin de no aceptar la oferta en el plazo conferido. 4. La indemnizacin por los daos y perjuicios La negativa injustificada de aceptar la oferta es sustento suficiente para que, segn el inters que pretenda hacer valer el contratante fiel, pueda exigir judicialmente el cumplimiento o la resolucin del compromiso de contratar. Para que proceda la pretensin indemnizatoria no basta con el incumplimiento injustificado de la obligacin. Es indispensable el dao. Ciertamente que, en este caso, el dao tiene por causa especfica la inejecucin de la prestacin debida. El dao, en este caso, se configurara como la lesin del inters negativo del acreedor, del contratante fiel que ha formulado su oferta sin que sea seguida por la aceptacin. De sobrevenir este, como consecuencia del incumplimiento injustificado de la obligacin, el contratante infiel incurrira en responsabilidad civil contractual.

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CONTRATO DE OPCIN ARTICULO 1419 Por el contrato de opcin, una de las partes queda vinculada a su declaracin de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no.
1. La opcin (contrato) y la propuesta irrevocable, aunque destinadas a producir efectos jurdicos idnticos, difieren en su estructura, porque la primera figura es un contrato y la segunda es una declaracin unilateral. Es casi unnime que, en la mayora de casos, la opcin es un contrato unilateral en tanto genera una situacin de desventaja (y no una obligacin) en cabeza de la parte optada, es decir aquella que tendr que asumir los efectos de la declaracin del optante. 2. La situacin que nace de la opcin, a diferencia de aquella que nace de la propuesta irrevocable, es un derecho subjetivo, es cedible, es oponible a los terceros. Ello se explica atendiendo a que el derecho potestativo nacido de la propuesta irrevocable adquiere una relevancia solo de carcter instrumental respecto a la regulacin realizada con el contrato. En la opcin en cambio se verifica exactamente lo contrario, ya que el derecho potestativo del optante asume naturaleza instrumental estrictamente en el mbito sealado por la dinmica del procedimiento formativo del contrato final, frente al cual ostenta una autnoma entidad jurdico patrimonial (BENEDETTI). La consecuencia prctica ms importante de considerar a la opcin como un contrato y no como propuesta irrevocable radica en que la muerte o la incapacidad sobreviniente de ninguno de los contratantes no podra elimnar el derecho potestativo conferido ni la situacin de vinculacin porque tales situaciones derivan de un contrato, mientras que ello podra afectar si se tratase a la opcin como una propuesta irrevocable que haya sido dirigida al optante por el optado, puesto que segn el artculo 1387 del Cdigo Civil la muerte o la incapacidad sobreviniente del destinatario de la oferta determinara la caducidad de esta. Tambin es interesante sealar, con un importante autor, que desde un punto de vista emprico, la opcin es algo ms que una propuesta irrevocable: en este caso, la propuesta ya fue apreciada por el destinatario a propsito de la aceptacin de la oferta (de opcin) y, por lo tanto, son mayores las probabilidades de que las partes celebren el contrato definitivo (SCOGNAMIGLlO), aunque, en esto ltimo, no concordemos con la opinin citada, pues es bastante discutible que la opcin pueda ser conceptuada como un contrato preliminar. Volveremos sobre el punto prrafos ms adelante.

El hecho de que se considere a la opcin como un contrato genera adems la posibilidad de asegurar que el poder conferido a la parte optante pueda ser sustentado en algn tipo de ventajas conferidas a la parte optada, configurndose en este caso como un contrato (se entiende bilateral) al que se le aplicaran, segn lo dicho, las reglas de la categora de los contratos con prestaciones correlativas, regulado por nuestro Cdigo Civil, al menQS en sus consecuencias prcticas, en los artculos 1426 y siguientes bajo el nombre de contratos con prestaciones recprocas. DERECHO Y CIENCIA POLITICA VII CICLO | III. ANALISIS DE LOS ARTICULOS CONTENIDOS EN EL CAPITULO DE CONTRATOS PREPARATORIOS 25

El carcter obligatorio es central en el preparatorio, lo que denota que las partes deben de prestar un nuevo consentimiento; en cambio, en el contrato de opcin, extrao a los efectos obligatorios, la parte optada, sometida a sujecin, no tendra que realizar ninguna otra declaracin para la celebracin del contrato (BlANCA), implicando ello que ya habra efectuado una valoracin final de sus intereses, pues se entiende estar lista a asumir la autorregulacin generada por la declaracin del optante. En lo que se refiere a la estructura, es clara la distincin entre el contrato de opcin y la secuencia preliminar-definitivo; tanto porque falta la previsin de una obligacin recproca de celebrar un contrato posterior, como porque -aun en el caso del preliminar "unilateral"- el contrato definitivo, o final, como lo hemos llamado en el caso de nuestra figura, presupone una declaracin de voluntad posterior de la parte obligada a celebrarlo, no siendo suficiente, como en la opcin, la declaracin de aceptar proveniente de la contraparte (BIGLlAZZIGERI, BRECCIA, BUSNELLI, NATOLl). En otros trminos, en el preliminar (compromiso de contratar para nuestro Cdigo Civil, lo reiteramos), el promisario no tiene ningn poder de constituir directamente la relacin contractual final por medio de una manifestacin propia de v.oluntad, ni puede pensarse en una sujecin correlativa del promitente (BlANCA), como s sucede en la opcin. En este sentido, no nos encontramos de acuerdo con incluir al contrato de opcin dentro de los contratos preparatorios, en tanto posee una naturaleza intrnseca diversa, hecho que resulta vital para su separacin conceptual y normativa. El contrato de opcin es til en tanto permite efectuar un aseguramiento sobre una operacin negocial futura, cuando no se tiene, por ejemplo, liquidez econmica para su conclusin instantnea. As, pinsese en el caso de una persona que adquiere, va una compraventa, un departamento que cubre en espacio las necesidades de su familia, y que, por falta de dinero, deja de adquirir el departamento contiguo, que le servira para ampliar su nuevo hogar, el que recin podra adquirir efectivamente luego de tres meses, ya que tiene un depsito a plazo fijo que le permitir tener la solvencia necesaria. Para efectos de asegurar la adquisicin podra conectar ambas operaciones, incluyendo en la negociacin, y luego en el contrato respectivo, evidentemente otorgando una ventaja determinada, un contrato de opcin (dentro de una especfica clusula), para que, dentro del plazo de tres o ms meses, con su sola declaracin de voluntad pueda celebrar el contrato final de compraventa sobre el otro departamento de su inters.

CONTRATO DE OPCIN RECIPROCA ARTICULO 1420 Es vlido el pacto en virtud del cual el contrato de opcin recproca puede ser ejercitado indistintamente por cualquiera de las partes.
La norma recoge lo que en el contexto doctrinal se conoce bajo el nombre de la opcin recproca. Sobre este artculo se pueden efectuar las mismas aseveraciones realizadas en el artculo precedente. No obstante, cabe acotar que en este supuesto el derecho potestativo de formacin del contrato se tiene en ambos contratantes, por lo que cualquiera de los dos podra dar lugar, con su sola declaracin, a la formacin del contrato final. Es obvio tambin que ambos se encuentran sometidos por un estado de sujecin frente a la declaracin de la otra parte. DERECHO Y CIENCIA POLITICA VII CICLO | III. ANALISIS DE LOS ARTICULOS CONTENIDOS EN EL CAPITULO DE CONTRATOS PREPARATORIOS 26

A ello debe agregarse que la as llamada opcin recproca establece la posibilidad de un tratamiento complejo para el contrato de opcin. As podremos distinguir a la opcin unilateral, en la que una parte tiene el derecho potestativo de optar, frente a la opcin bilateral en la que surge en ambas partes el derecho sealado. Ms all de esto, la norma no encuentra una mayor utilidad, pues la opcin recproca podra ser incorporada al contenido negocial de un contrato de opcin independientemente de que exista una norma que lo permita en virtud del principio de libertad contractual (o configurativa) que inspira a nuestro ordenamiento.

.CONTRATO DE OPCIN CON RESERVA DE BENEFICIARIO ARTICULO 1421 Es igualmente vlido el pacto conforme al cual el optan te se reserva el derecho de designar la persona con la que se establecer el vnculo definitivo.
El artculo comentado recoge la llamada opcin mediatoria. Esta figura encuentra asidero en la evidente posibilidad de que el derecho potestativo de opcin pueda ser tenido como una materia negocial (al igual que toda entidad no material (derecho) de carcter patrimonial, entre los que sobresale el derecho de crdito, el que resulta transferible -por ejemplo- a travs de una cesin de crditos o tambin por intermedio de un ttulo valor). La opcin mediatoria se apoya, segn opinamos, en la propia admisin de la opcin onerosa, es decir en la que existe un correspectivo, ya que el beneficiaro de la opcin (el optante) podra encontrar otro adquirente dispuesto a pagar un precio superior por el bien materia del contrato final. En tal situacin puede serie conveniente asegurar la opcin, as sea a ttulo oneroso, como ya dijimos, con el fin de especular con el producto de la reventa posterior del bien (BIGLlAZZI-GERI, BRECCIA, BUSNELLI, NATOLl). Se puede adems, y aqu viene en estricto la fenomenologa de la opcin mediatoria, convenir que el optante pueda transferir, ya no el bien, sino el propio derecho de opcin, hiptesis en la que la especulacin comprendera la diferencia entre la suma pagada para adquirir el derecho de opcin y la suma obtenida de la cesin de ese derecho a terceros (BIGLlAZZI-GERI, BRECCIA, BUSNELLI, NATOLl). La diferencia de aplicacin entre una compraventa posterior, luego de ejercitada la opcin, del bien submateria, y la operatividad de la opcin mediatoria, es que, en este ltimo caso, el contrato final se celebra directamente entre el optado y el tercero nombrado por el optante, siempre que dicho tercero sea designado y acepte tal nombramiento antes de que el optan te ejerza la opcin, evidencindose la concrecin del principio de economa negocial en la consecucin de la finalidad de las partes por medio de una sola operacin contractual.

Se podria considerar que la opcin mediatoria se identifica con la insercin en el contenido del contrato de opcin de una clusula que contenga un verdadero contrato por persona a nombrar (artculos 1473 y ss. del Cdigo Civil); lo cual no resulta del todo correcto en cuanto dicha clusula opera solo en el mbito del contrato formado (opcin), y supone una modificacin subjetiva posterior del contrato, lo que no ocurre en la opcin mediatoria ya que en esta no hay ninguna modificacin en la parte que lo celebra, sino solo la concesin del poder de designar al tercero que celebrar el contrato final con la otra parte (optada), constatndose ello en que es siempre el optante, y no el tercero, el que ejerce la opcin. DERECHO Y CIENCIA POLITICA VII CICLO | III. ANALISIS DE LOS ARTICULOS CONTENIDOS EN EL CAPITULO DE CONTRATOS PREPARATORIOS 27

En trminos prcticos se debe considerar que tanto la designacin como la aceptacin del tercero deben ser realizadas antes del ejercicio de la opcin por el optante, ya que si ello no sucede as, en conjunto, el contrato final se formara entre las mismas partes del contrato de opcin. Por dems, se debe siempre considerar la secuencialidad en las declaraciones del optante y del tercero, por ejemplo considerando que una vez designado el tercero, este resulta siendo el nico legitimado para aceptar, si no acepta simplemente no habra contrato, ni siquiera entre las partes originarias. Sobre el tema la casustica es inmensa y estar a cargo de los operadores y de la jurisprudencia constructiva el extraer los principios que puedan dar lugar a una aplicacin coherente de la figura reseada.

CONTENIDO DEL CONTRATO DE OPCiN ARTICULO 1422 El contrato de opcin debe contener todos los elementos y condiciones del contrato definitivo.
Al igual que los contratos preparatorios (puesto que no estamos de acuerdo con la asimilacin realizada por nuestro legislador) el contrato de opcin debe contener todos los elementos y condiciones del contrato definitivo (final) a diferencia de lo que ocurre con el compromiso de contratar que, segn el artculo 1415 CC debe contener solo los elementos esenciales del definitivo. Esta exigencia puede ser tenida como intrnseca a su propia naturaleza. Si el contrato final va a ser configurado en su ltima etapa tan solo por la declaracin de la parte que ostenta el derecho de opcin, es lgico requerir que de antemano, es decir en el contenido del contrato de opcin, se haya predeterminado la estructura y funcin del contrato a formarse, puesto que la parte optada no podr intervenir bajo ninguna forma en la fase final de formacin de este nuevo contrato, y si as lo hiciera, no nos encontraramos en los parmetros de la opcin sino que ms bien se tratara solamente de una nueva fase de negociaciones preliminares e incluso podra considerarse que la parte optante habra efectuado una renuncia al permitir la intervencin de la otra en la conclusin y perfeccionamiento del contrato final.

En la doctrina contempornea se ha precisado que tal exigencia, aunque tambin aplicable al contrato preliminar (o compromiso de contratar), se inspira en el principio de correspondencia (GIUSTI-PALADINI). Se entiende que el contrato de opcin debe de ser "completo" en relacin con el contrato final, pues en ello radica su operatividad en el plano del ordenamiento jurdico. De tal argumento se puede deducir que el fenmeno de la formacin progresiva del contrato, entendida como elaboracin gradual de las estatuiciones negociales, no tiene nada que ver, ni guarda punto de contacto, con la figura bajo estudio. En sntesis, nos encontramos ante una anticipada composicin de los intereses de las partes teniendo carcter determinativo de los correspondientes componentes particulares del especfico esquema negocial (PALERMO).

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PLAZO DEL CONTRATO DE OPCiN ARTICULO 1423 El plazo del contrato de opcin debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera el plazo, este ser de un ao. (*)
(*) Texto segn modificatoria introducida por el articulo nico de la Ley N 27420 de 07-022001. Sobre la cuestin de la duracin del plazo contemplada por este artculo, se debe ante todo establecer dos diversas finalidades objetivas que, en general, inciden sobre la necesidad de su insercin en el contenido del contrato de opcin: la primera se refiere a evidenciar el inters de diferir la conclusin del contrato final a un momento futuro (deviniendo en irrelevantes las razones objetivas o subjetivas que indujeron a las partes a su especfica insercin), en cuanto se plasma concretamente un momento oportuno para la conclusin del negocio final (GIUSTIPALADINI); mientras que la segunda, en conexin con la anterior, se refiere a la prevencin de las partes a efectuar la conclusin del contrato final dentro de un arco de tiempo ms all del cual podra extinguirse el inters econmico que haba inducido a la originaria predisposicin de un proyecto negocial, limitando en el tiempo la efectividad del derecho potestativo y el estado de sujecin originados por el contrato de opcin.

La determinacin del plazo por las partes intervinientes en el contrato de opcin puede, al margen de que puede ser de cualquier extensin, realizarse en forma precisa (plazo determinado) o en forma indirecta, estableciendo pautas ylo parmetros certeros de verificacin para que, a travs de una operacin deductiva, pueda ser efectivamente determinado (plazo determinable).

RENOVACIN DEL CONTRATO DE OPCIN ARTICULO 1424 Al vencimiento de la opcin, las partes pueden renovarla por un plazo no mayor al mximo sealado en el artculo 1423 y as sucesivamente.
Dado que el estado de sujecin impuesto al optado supone una situacin excepcional se impone la clara necesidad de que se norme expresamente su renovacin dando la posibilidad de que en cada uno de estos actos se le otorgue la posibilidad de merituar la continuacin de aquella situacin de desventaja pasiva. Por ello es menester realizar unas breves reflexiones sobre el particular. La renovacin del plazo resolutorio inserto en el contrato de opcin debe suponer la conclusin de un nuevo negocio jurdico con contenido idntico al anterior; en tal sentido, la renovacin del plazo debera coincidir en trminos generales con la llamada reproduccin del negocio jurdico, y conlleva una equivalencia estructural total, inclusive con respecto al plazo originalmente pactado en el contrato de opcin originario que, segn el artculo anterior, puede ser de cualquier extensin (otorgndose un marco mayor a la autonoma privada) e DERECHO Y CIENCIA POLITICA VII CICLO | III. ANALISIS DE LOS ARTICULOS CONTENIDOS EN EL CAPITULO DE CONTRATOS PREPARATORIOS 29

incluso determinable. Sobre esto ltimo es menester apuntar la exigencia de que, en el caso de que el plazo sea determinable, previamente a su renovacin este debe ser efectivamente determinado acudiendo a los parmetros establecidos. Es obvio que no podr hacer renovacin si es que no se ha determinado anticipadamente el plazo del contrato de opcin originario.

Sin embargo, el tenor del artculo comentado no se condice necesariamente con las consideraciones efectuadas, puesto que precepta que al vencimiento de la opcin las partes pueden renovarla por un plazo no mayor al mximo sealado en el artculo 1423 y as sucesivamente, lo que implica, en un primer momento, una seria ambigedad sobre la extensin mxima del nuevo plazo, ya que el plazo del contrato original, lo reiteramos, puede ser de cualquier extensin, por lo que la referencia al mismo no puede ser in abstracto directamente obtenida del artculo precedentemente comentado. No obstante, y si se quiere salir del atolladero en que se coloca al operador, podra, aunque no sin alejarse un poco de la estricta tcnica, argirse que el plazo a que se refiere la norma es el que corresponde al plazo supletorio descrito en el artculo anterior, es decir al de un (01) ao. Como ya se ha advertido, ello desvirta la regla general de la renovacin (reproduccin) del negocio jurdico en general, en tanto un contrato de opcin cuyo plazo de eficacia era, por decir, de dos (02) aos podra solo ser renovado por un mximo de un ao. En general, pareciera que no se ha efectuado la coordinacin con la modificacin realizada al artculo 1423 del Cdigo Civil, resultando oportuno que ello se verifique en vista a tener una regulacin coherente.

FORMALIDAD DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS ARTICULO 1425 Los contratos preparatorios son nulos si no se celebran en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo bajo sancin de nulidad.
El principio que rige la formalidad de los contratos preparatorios es el de libertad de forma. No obstante, la norma bajo anlisis establece como excepcin que siempre que el contrato definitivo deba observar una formalidad esencial o ad solemnitatem, este requisito de validez resulta igualmente aplicable al contrato preparatorio, bajo sancin de nulidad. Este artculo, por su expresa referencia a los contratos preparatorios, resulta aplicable tanto al contrato de opcin como al compromiso de contratar que regula el Cdigo Civil. El precepto bajo estudio tiene entre sus principales fuentes al artculo 1351 del Cdigo Civil italiano. Comentando esta norma, Messineo (p. 540) refiere que el contrato preliminar tiene la fuerza de obligar a las partes a estipular el contrato definitivo, de ah que la forma deba ser la misma. Adicionalmente, la solemnidad se justifica en la finalidad de llamar la atencin de las partes sobre la importancia de la obligacin que se asume por el contrato definitivo.

Esta regla resulta concordante con los artculos 1415 y 1422 del Cdigo Civil en cuanto establecen que el compromiso de contratar y el contrato de opcin, respectivamente, deben DERECHO Y CIENCIA POLITICA VII CICLO | III. ANALISIS DE LOS ARTICULOS CONTENIDOS EN EL CAPITULO DE CONTRATOS PREPARATORIOS 30

contener todos los elementos esenciales del contrato definitivo. Por tratarse de un contrato solemne, dentro de tales elementos esenciales se encuentra, sin duda, la forma. En el caso peruano tambin existe una norma que permite la ejecucin forzada de la obligacin de celebrar un contrato definitivo. Nos referimos al artculo 1418, inciso 1 del Cdigo Civil, el cual establece que la negativa injustificada del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte el derecho a exigir judicialmente la celebracin del contrato. Pero, como indica el texto de la norma, la negativa deber ser injustificada. Esta exigencia permite abundar en la posicin de que el contrato preliminar no es el que establece el vnculo entre las partes, sino que requiere necesariamente de una segunda etapa (el contrato definitivo) para surtir efectos. En efecto, una negativa razonable a celebrar el contrato definitivo elimina la posibilidad de solicitar su ejecucin forzada. En este supuesto, el contrato preliminar no llega a establecer ningn vnculo entre las partes, temperamento que permite confirmar la tesis de que se trata de un contrato subordinado a que se concrete el contrato definitivo, que es el nico que activa las obligaciones propias del negocio que las partes se comprometieron a celebrar en el precontrato. Como se sabe, nuestro ordenamiento jurdico faculta a los particulares a establecer formalidades esenciales para la validez de los contratos que posteriormente se celebren. As lo dispone el artculo 1411 del Cdigo Civil, el cual establece la presuncin de que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sancin de nulidad. Sobre este punto, consideramos que la regla establecida en la norma bajo anlisis resulta perfectamente aplicable para los supuestos en que la solemnidad no venga impuesta por ley, sino por la voluntad de la partes. En consecuencia, en los supuestos en que las partes hayan establecido la observancia de una formalidad solemne para la celebracin de un contrato, dicha formalidad tambin deberser respetada por el contrato preliminar. Caso contrario, dicho contrato sera nulo. Por tanto, la norma en resea deber ser leda en el sentido de que los contratos preparatorios son nulos si no se celebran en la misma forma que la ley o la voluntad de las partes prescribe para el contrato definitivo bajo sancin de nulidad. Esta opinin encuentra sustento en el objetivo perseguido al requerir de manera privada la observancia de una determinada forma para la celebracin del contrato. En efecto, si aun cuando la ley no lo exija, las partes han decidido que es conveniente efectuar un anlisis reflexivo y meditado de su decisin de contraer determinada obligacin y para ello se han autoimpuesto la observancia de determinada formalidad, resulta lgico que dicha exigencia tambin se aplique al contrato preliminar, en la medida en que este contiene los elementos esenciales del contrato definitivo. Caso contrario, el pacto por el que la formalidad se vuelve esencial no tendra sentido.

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IV. EL CONTRATO PREPARATORIO EN LA LEGISLACIN COMPARADA IV.1. En las Legislaciones Modernas:

IV.1.2. Alemania:
El cdigo Civil Alemn de ao 1900 no contiene ninguna disposicin relativa en forma expresa al contrato preparatorio o al precontrato, como se lo llama en Alemania. Sin embargo como seala Enneccerus*47+: Aunque el cdigo civil no hable del precontrato, no cabe dudar de su validez, si concurren los requisitos del contrato y est suficientemente determinado el contenido del contrato principal que se ha de concluir. El Cdigo Procesal Civil Alemn en su artculo 894 prev el caso del contrato preparatorio, disponiendo una norma consagratoria de la sentencia constitutiva: Si el deudor hubiere sido condenado a la emisin de una declaracin de voluntad, sta se considerar emitida al ser firme la sentencia. Si la declaracin de voluntad dependiere de la realizacin de una contraprestacin, el efecto indicado se producir con la concesin.Es evidente pues, que para el legislador alemn el contrato preparatorio era perfectamente posible y previsto en la misma ley cuyos principios generales deban regirlo El legislador consider que esos principios eran suficientes, y para completar su sistematizacin slo considero necesario la norma transcrita de carcter procesal relativa a los efectos de la accin emergente de tal contrato.

IV.1.3. Brasil:
Sancionado en el ao 1916, tampoco contiene disposiciones expresas sobre el contrato preliminar. Ms el codificador Clovis Eevilaqua, en su tratado sobre Directo Das Obrigacces, se refiere expresamente a la promesa de contrato que difiere de un futuro contrato, y explica: Trtese del pactum de contrahendo, que se reduce a una obligacin de hacer, por cuyas normas se debe regular. Por consiguiente, tambin en esta codificacin el legislador se ha remitido a las normas generales de los contratos.

IV.1.4. Austria:
El cdigo civil de Austria, en el captulo relativo a los contratos y los actos jurdicos en general, el artculo 936 dispone : La convencin por la cual se declara querer concluir un contrato en el porvenir, no obliga a las partes sino cuando se ha fijado la poca en que debe ser concluido y las clusulas principales del contrato, y si en el intervalo las circunstancias no han cambiado de tal modo que el objeto expresamente determinado o aquel que aparece segn las circunstancias se ha hecho imposible, o si se ha destruido el crdito de una o de otra de las partes. En general es necesario realizar tales promesas a ms tardar un ao despus de haber sido convenidas, sino el derecho quedar prescrito.

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V. JURISPRUDENCIA
"Cuando no conste requerimiento alguno de parte del demandante para que se cumpla con el plazo establecido, carece de legitimidad para solicitar el otorgamiento de la escritura pblica de la venta". (Exp. N 16-96-Huaura, Dilogo con la Jurisprudencia N 5, p. 199). "El contrato opcin es un contrato preparatorio por el cual una de las partes queda vinculada a su declaracin de celebrar en el futuro un contrato definitivo, y la otra a celebrarlo, del contrato de compraventa celebrado por las partes aparece que no se recogi lo estipulado en la clusula cuarta del contrato de opcin, de lo que se colige que este se vari, siendo la voluntad de los vendedores transferir el rea que se indica en la clusula primera del contrato de compraventa, por lo que no es procedente rectificar las reas, va aclaracin, por cuanto el contrato de compraventa elevado a escrtura pblica dej sin efecto el contrato de opcin". (Exp. N 227-99. Dilogo con la Jurisprudencia N 34. Julio 2001, p. 135).

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VI. CONCLUSIONES
1. Los contratos preparatorios de compraventa enmarcados dentro de la esfera de la teora contractual de la libertad de contratacin, deben ser entendidos como contratos principales con autonoma y objeto propio, independientes de los contratos definitivos de compraventa, cuyo objeto de celebracin es el contrato definitivo. 2. Los contratos preparatorios, que cuentan con los elementos esenciales del contrato definitivo como son la cosa y el precio, son considerados como contratos definitivos de compra venta, dada su naturaleza consensual, que solo se perfeccionan con el simple consentimiento de las partes contratantes; ms no como una simple fase de la formacin del contrato definitivo o como un contrato principal, pero sometido o dependiente del contrato definitivo de compraventa. 4. Respecto a la naturaleza jurdica de los contratos preparatorios, existe una disputa doctrinal, siendo que algunos sistemas jurdicos niegan su viabilidad (tesis negativa) y otros por el contrario la han aceptado (tesis positiva), existiendo adems otras tesis como la de quienes slo aceptan el contrato preparatorio a los contratos reales y a los contratos formales; as como la de quienes slo aceptan la posibilidad de existencia del contrato preparatorio a los contratos definitivos del obligado con un tercero. 5. En el presente trabajo de investigacin se ha adoptado la tesis negativa, pero con ciertas variantes a nuestro sistema jurdico; es decir, se ha negado la posibilidad de existencia de los contratos preparatorios a los contratos de compraventa debido a su consensualidad, por cuanto en nuestra Legislacin conlleva a diversas interpretaciones de los Magistrados en la solucin de casos prcticos que se han adjuntado a la presente tesis, desde que la regulacin que establece nuestro propio Cdigo Civil vigente, en su artculo 1415 que tcitamente niega su existencia al considerar que los contratos preparatorios deben contener por lo menos los elementos esenciales del contrato definitivo, ello implica que dicho contrato sea considerado por los magistrados como un verdadero contrato definitivo de compraventa, ms no como un contrato preparatorio. 6. El contrato preparatorio considerado como tal, no debe contener los elementos esenciales del contrato definitivo de compraventa, como errneamente lo plantea el artculo 1415 del Cdigo Civil; ya que ello implica su negacin, por cuanto su objeto de contratacin es muy diferente (su objeto en s, es el contrato definitivo de compraventa).

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VII. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

1. ALGUER, (1935), Para la Crtica del Concepto de Pre-contrato, Madrid, Revista de Derecho Privado. 2. BETTI, Emilio, (2000), Teora General del Negocio Jurdico. Granada, Editorial Comares. 3. BONIVENTO JIMNEZ, Javier, (1996), El Contrato de Promesa. La Promesa de compraventa de Bienes Inmuebles. Tomo X De las Obligaciones. Bogot, Ediciones Librera del profesional. 4. CHIOVENDA, Trabajos y los doctores Salvat, Helguera y Zabiola Jurisprudencia Argentina tomo 6. 5. CLARO SOLAR, Luis, (1992), Explicaciones De Derecho Civil Chileno y comparado. Chile, Editorial Jurdica de Chile TEMIS. 6. CORDUA Carla, (1992), Explicacin sucinta de la Filosofa del derecho de Hegel, Santa Fe de Bogot, Editorial TEMIS 7. Cours de Droit Civil, 4ta. Edicin, Tomo 4. 8. CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand, (1997), Derecho de Contratos, Lima, 1era. Edicin, Editora FECAT. 9. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, (1999), El Contrato en General. Vol. XV Segunda Parte Tomo IV. Lima 10. DIEZ PICAZO, Luis, (1996), Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I Introduccin. Teora del Contrato, Madrid, Editorial Civitas.

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