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JULIO CESAR MARTlNEZ
uc. EN CIENCIAS JURÍDICAS
PROFESOR TITULAR FACULTAD MULTlDISCIPUNARlA ORIENTAL DE LA UNIYRSlDAD DE EL SALVADOR
(1979 - 2005)
ASIGNATURAS lA1PARTIDAS
.JE:RECHO PENAL I TEORlA GENERAL DEL PROCESO
,JERECHO PE,VAL 11 DERECHO PROCESAL ctnt. I
.JERECHO PE.VAL 11/ DERECHOPROCESALCIVIL II
CRIMI:VOLOG1A DERECHOPROCESALCIVIL /lI
DERECHOCIVIL I DERECHO MERCANTIL I
DERECHOCIVIL 11 DERECHO .'JERCAN71L II
DERECHOCIVIL 11/ DERECHO MERCANT/LlI1
DERECHO CIVIL IV PROCEDI....flENTOS .IIERCANTllES
DERECHO CIVil. V DEREC/lO TR1Bl.i1:~R!O I
DERECIIOLABORAL I DERECIIO mmurooo 11
j DERECHOL,IBORAL IJ LEGISLACIÓNADUANERA
¡WRODUCCIOV I
DERECHO i\-fERCANTIL
CAPITULO 1
fll'OCIONES FUi'+lDAAIENT.4LES
* Epoca Aláiglla:
• Derecho RomaJ'o:
• Edad Media:
• EdodModema:
• Epoca Contemporánea:
• Espan«:
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,~ 1.1.1. EN EL COJ\TEX.TO SALVADOREJVO- - - 17
~-' -
'~
• Internacionalidad:
• Facilidad de Adaptaclán:
• Proteccláu a la St~UTidad dcd Tráfico del Comercio:
• AILSt'ncia de Formalismos:
If
1.7. Fl.'E.Vl'ES DEL DERECl/O .HERüISlIL
• Fuentes Formales:
• Fuentes Muteriaks:
_ ?J
• Fuente de Informacián:
• Fuente Supletorio:
1
t
I CODIGO DE COMERCIO
TITULO PRnIMI.VAR
})/SPOSICIONES GENERALES
(Arts. ./- 6)
*,M 1 e ¡ . ¡¡lO , ,
~I
~
1.J.l. UTES _ 3J
1./.2. I-ll:CHOS . . _ J2 ,.
--------_._-_.
... l' EL COMERClAlv7E _ 3J
• La 1II1ennetliat:ión: ;,,".r
~'~
• La Diferencia entre el Lucro y el Provecho: \;;~
• La Elllunerac;óll:
J
• El Acto Mixto:
• CosasAccidentalmente mercantiles:
• Cosas 1'Ipicamente .11ercantiks: t-
\I
1.4.3.3. CLAS1FJCACION r CRflERIOS SOBRELOS MI.S~""IVS
/.4.3.4. DEFINJCJON DE/ILGUNOSTITULOSVALORES _
_ 50
52
\
':f.:.-.
1]
LIBRO PRIMERO
:]
LOS COMERCL4NTES y SUS AUXJLL4RES
f]
TITULO/
COMERCIANTE Uv'D/HDUAL
IArts. 7-16) !l
t. i. SWET')S DEL DERECHO MERCA¡\71L ._~ 55
1. U. CO.vCEP10 DE COMERC/ANTE IADI/t7DUAL-------------------------------- 55
]
1.1.2. CAP.-lC/D.ill E INCAPACIDAD PAR-t EL EJERCICIO DEL COMERCiO 55
1.1.3. rVHAB/UDADESE INCo.lfPATIBILIDADES PAR! EL EJERCIClO
DEL COAfERCIO
I.J.3.1.1NHAB1LIDADES
_ 57
58
.l
t. /.3.2.INCOMPATlBIUDADES 60
r.]
/. / ..J. VIOLACIÓNA L4S DISPOSICIONES ANTERlORES--·----·---·--------- ,5/
l. /.5. CAR.1CTF:RIZ4.CION DEL ca..
f ERCIANTE---------·----·--------------- 61
1]
TITULOJJ
CO~fERCL~VTESOCltL
~
CAPITULO 1
DISPOSICIONES GE'iERALES
(.4rts. /7 -. 43)
1]
t. /. NACDvl/E.\TO DE L·l') SOL~IEDA.DFSJ/ERCA..V TILES-·---------------·-·-----------
• EdadAntigu«:
63
i]
;,
•
•
Edan'.\1edia:
Edan'.Hofkrna:
Eda« Contemporánea:
;]
f
1.2. /.\/PORT.{;VCL-l DE SU EXISTENCI.·/-----------·--------------.---·--·----------- ¡U
1.6.1,
1.6.2.
SOClED"'¡D DE PERS()¡V·IS -SOC1ED...lD DE CAP1TALES--------------·-
SOCIEDAD DE CUOTA.S - SOCIEDAD DE ACCIO.\'---------------------
76
78
t]
/.6.1. SOCIEDAD DE RESPONS"'¡BIUDAD LlMI1>WA·---------------------·----- 71)
Ud.
1.6.5.
16.6
SOCIEDAD ;":'IClOK-lL - SOCIEDAD &\TRANJEK1 ------------------..----
SOCIEDAD DE CAP1I:-tL FIJO·· SOCIEDAD DE CAPITAL ~·:·¡RLWLE----
SOCIEDADESS/A·IPU:'S- SOCIED.WI~:') CO.\lPUES1>lS--------------------
79
,SI
~I
l]
f]
]
1.6.7. 50(" HD.lD UNIVERSAL - SOCIEDAD PARTICUIAR------------------ 83
1,6.8. LAS LU\lADAS SOCIEDADES DE CUENTA EN PARTICIPACIÓN----- 83
1.6.9. LA-5 Ll.4.'vL4DAS SOCIEDiUJES O CONTRATOS DE APARCERL4----- IN
1.6.10. SOCIEDADES COOPERATIVAS {Art. 19 CO/ll.)------------------------ 85
t Diferencias:
t SemejanttU:
l. 6.1.1.1. DEFINIGONES---------------------------------------.-------- 97
1.6.IJ.2. ANTECEDENTES H/STORICOS--------·---------------- 98
/.6.1 J.3. CARACTERÍSTICAS Y NATURALEZA JURÍDlC4--·--------------- 99
1.6.1 J. 4. REGUlACIÓN LEGAL-----------------------------·------------·--
l 1.7. DIFER'iNCIA ENTRE SOCIEDAD r EAlPRESA---------------------------------
lO.O
102
\ 1.9.4.•5.
1.9.4.7.
ROlvfANO l'l DEL ART. 22 COAl. ---------..- ---------------------.----
ROMAXOS f1/ r VII/ DEL sm: 22 COA/. ----------------.--------------
1.9.4.& ROAINO tx DIiL. "WT. 22 COA.f. --------------------------------------------
1./2
/43.
J.l5
1.9.4.). ROA1ANO X DEL ART. 22 COM -------------.-----------------.---- 145
J.9.4..!O.ROA1ANO Xl DEL ART. 22 COAl ----------------.-----------------.----- J.l6
l. 9.4.J 1,RO;\.1A.VO ,\11DWJ ,.un
22 COA·! --------------------------------- /./8
e
1.9.6. CONCLUSIONES DEL ESTUDIO DE LA SOCIEDAD COMO
tl
CONTR-I. TO----------------- --------------------------------------------------------------------- 152
159
1
1.10.'¡ COSCLUSIONES-----------------------------· --------- ------------------------------------------ 161
/75
tl
Í. 12.2 J/ODIFlCACIÓ,v DE LOS ESTATUTOS------------------------------------------ ,71)
SECCION "A"
DISPOSICIONES GENERALES
J
{Arts. 44 - 48)
, L 3. CO,'..I 'J', j VZA PERSO,V.:IL EN1 'RE 1,005 SOCIOS----------------------------------- --------.------- 1-''<3 1]
a
. :¡ : ; 1 ' :-. ,.1 .L " j .. 6. L;,1." . . . .. ri.
a
r
D.3./.4. ORDINALIV DEL ART. 59 COMo -------------.----------------------------- 205 l
D.3.i.5. DISOLUCION ORDENADA POR SEÑTENCIA JUDICiAL------------------ 205
. D.3.t. 6 DISOLUCION PORFUSION CON OTRAS SOCIEDADES------------- 206
D.3. ... 7. MUERTEDE UNO DE LOSSOCIOS-------------------------------- 206 J
D.3.1.8. DISOLUCIÓN POR EXCLUSIÓN O RETIRODE UNO O VARIOS SOCIOS- 207
SECCION"E"
ARBITRAJE
(Arts. 66 - 74)
SECClONUA" j
RAZONSOClAL
t.
(Arts. 73 - 77)
L
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L,
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ESTRUCTURA DEL CAPiTAL 500.1L----------------------------------------------------------
·1
·...
...1.8.
A.9
EJE.CUCIÓN DE LA RESPONSABILIDADDEL SOClo--------------------------------------
188 i ., 'C
]
L SECCION"B"
i
e2.2. CASODEL SOCIO RETIRADO CONFO/{'''JEAL ORDINAL IV
A
DEL RT 54 CO.... l·--·--------------------------·---·-·-~----------- -- -. --- - -- -- -- -- - --.- - 196
]
l
\
SECCION"D" ]
'- DISOLUCION
(ART. 59 - 65)
\
DJ. ('ONC8PTO DE lJIS0LUC/ON------------------------------------------.---------- 197
]
DISOLUCIÓN PARCIAL DE LA SOCIEDAD-------------------------------------------------- 198
D.3. C'A USAS DE DISOLUCfÓN-------------------------------------------- 199
]
D. 3 J. CAUSAS LEGA'-ES DE DlSOLUCIÓN-------------------------.-------------_.•--- _ 200
D.3.I.I. ORDINAL f DEL ART 59 COM.------------------------------------·------- 20!
]
D.3.l.2. ORDlNAJ.1/ DEL ART .59 COM.------------·-------------------------------- 203
D.3.!.3. ORDINAL III DEL ART. 59 C()M.------...--------------------~-------------------- ]1)-/
]
4.7.
4. 6. / REPRES EATACIÓN------------------------------------------------------------------------
244
-
1:
./.8. NORA/AS REGULADORAS DE LA SOCIEDAD EN NOMBRECOLECTIVO
APLICABLES A LA SOCIEDADEN COMANDITA SIMPLE--------------------------------------- 245 r
C4PlTULO V
5.8.
5.9.
.IPVR;~lCIONES srJPLD.4ENTARIAS y PRl:.-STACIONES ACCESORIAS----------------------------
266
l
5. /0 LIBRO DE RESGISTRO DESOCIOS-------------------------------------------------------------------------- :!68
ADMINISTRACIÓN
(Arts. 78 -- 97)
SECCION "C"
JUNTA GENERAL DE SOCIOS
(Art. 88 - 90)
' .,
C." S¡:;CRI::TA RIO PARA LAS SESIONES------------------- ------------------------------------------- 232
SECCION"D"
RESERVA LEGAL
(Arts. 9/· 92)
CAPITULO lV
-1.5. -0. 0 _
<':. .
SECClON"A" .~.
DISPOSICIONES GENERAl.ES
(Arts.126 -128)
SECClON"B"
DE LAS ACCIONES
(Arts. 129· 158)
"\ ",
* Aca.rmu comunes:
* Acciones preftridas:
B.4.2. A.CCIONES NOMINATIVAS-ACCIONES AL PORTADOR---------------------------------·· 30/ l'
,t
.,. Aedo'mes nomiltadvas:
* Itcc;·'Jnes al portador:
B.4.3. ACCIONESPAGADAS - ACCIONE,,)' PAGADERAS----------------------------------- 307
.. Accionespagadas:
... A cdones pagaderas:
* Acci''1nes tk numerario:
... Acci,'Jnes de hierres:
\
IJ
B.-U ACCiOVES Si.'" PRIMA - ACCIONES CON PRlMA-------------------------------------------------- 314
:1
BJ6.
* Accione» con prima:
* Acciones sin prima:
ACCiONES LlBER4.DAS. ACCIONES DE nSORERJA. ACCIONES lviDITAS----------------------- 315
n
* Acc;"nn liberadas: ~)
* Acci,mes de tesoreria:
.. AcCÍimes mixtas:
SECCION "c"
e. 1.
(.4rts.159-163)
339
!D
e. 42. SEGÚN LA NATURALEZ·j DEL PRlVILEGIO---------------------------------------------- 343
~D
C. 4. J. ACCiONES PREFERiDAS EN ATENCIÓN A SU CREACIÓN---------------------------- 3-i?
C4.1 A.CClONES PREFERIDASEN ATF.NCfÓNA 1..4. FXT/;VCIÓ;\'DE
lí1LES ACCIONES-------------------------------------------------- ------- -- - 349
C5.
e. 6.
}lJ"SnnCACIÓN DE LA EXI5TDv'CIA DE /.AS ACCIONES PREFERIDAS---------------------------
351
~n
C. 7.
C.8. I
EQUIP.-lRACIÓN DE LASACCIONE.:" PREFERiDAS A LAS ORD1NAR1AS-------------------------
356
iD
* Oposicián en el Cl./SOde "iolación de un precepto legal:
.. Oposicién en el caso tle "iolación del pacto social: la
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CAPITULO VII
SOCiEDAD ANÓNIMA
SECCION "A"
DISPOSICIONES GENERALES
(Arts. 191- 206)
A.3.
A.2.4.
A.2.5.
COl'¡ UNA FLVALlDAD U OBJETO SOClAL----------------------------------~-------·------ --
CON UN DOJllCIL/O SOCIA L------------------------------------------------------.-----------
FUNC.-ONECO:'I'OJIICA DE LA SOCIEDAD ANÓNllvfA------------------------------------------------
396
397
399
r
A.4. CQ¡\iSTITUClÓN DE U SOCIEDAD------------------------------------------------------------------------- -lO!
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82, BO SO:; DE F UN DADaR---------- --------- --- ------------ --- ---------------- ----- --------------- ----------- --- .¡()9
11.3, 80VO:; [)E TR.4B.4J-lDO R------ --------- ----- --------------------------- ---------------- --------- ---- --- -----
a,
SECCION -c:
JUNTAS GENERALES DE ACCIONISTAS
(Arts. 220 - 253) i
~
el. J:;VOL {tC!ON HI.'>7VRlCA DE LAS JUNTAS GENERALES DE ACCION1ST. 'S----------------------- .JU
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I
SECCION"D"
•
1
.... CALIDAD DE ACCIONISTA
]
(An. 164 - /72)
.. ],,
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"1
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I
1
SECCION "F"
SECCION "G"
DISOLUCIÓN
(Arts. 187 - 190)
,
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'J" ,._.••_ '., .._., _._ 1iI_1._ jo . u""r·ill_' ,· u
tt.'""' _ ,_"' 'N~I l' llj¡.·~_4 ·,..k., ,; 1I'4 --., ..
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C.5.
C6.
COMPETENCiA DE LA JUNTA GENERAL-----------------------------··----------------------------------
423
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VOTAC.'16N------------------------------------------------------------- -- -----.-. -.-------------
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C.i4.
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C.i6. NATUJULEZA JURíDiCA DE LA ACCION DE NULIDAD--·-·-··-------------·--·-·-------------·- 443 1\
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e.ir. ~'A LiOEZ D EL ~·'01V·---·--------- ------.---------.------.-.--------.---..----------------.----------.------- -145 '5 ;.
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SECCJON "D"
ADMLVJSTRACIÓN YREPRESENTACJÓN
(Arts. 254 - 281)
SECCION "E"
VIGILANCL4
(Ans.289-295)
.J79
]
F.1. GENE '?4L1DAD ES-- --------------------------------- -------------------------------------------------
SECCION"'G"
RESERVAS
(.4Ft. 195)
CAPITULO VIII
.J8R
.-,~."
8.5.2. DISi4lNUCIOl'·{j----------------------------------------------------------------------------------- -189
1
CAPITULOXII
, • 7
REGL'L·jCfÓN LECAL tcomeruarios sobre cada una de las disposiciones legales)------------------- 560
CAPITULOXIII
SOCIEDADES EXTRANJERAS
(Arts. 358 - 361)
581
r
/3.3. A;VTECEDE.IiTES l-iIsro RiCOS------------------------- ----------------..----------------------------- --- 58J f
1
13..1. UBIC.,¡':..:IÓ.V DE..VTRO DE Ll LEGISLACIÓN S.·ILl~4.DORESA------------------------------------- 58.1
CAPlTULOXJV
I
L
1~.5 LlMIT·1 ~.-ION¡':S A LA FlSC,ll.l7AClÓV y VIGiLANCIA os: EST.4.DO--------------------------- :596
L
L
L
? ti J ..2.12, . .. ~r_
CAPITULO IX
•
L REGIMEN DE CAPITAL VARIABLE
(Arts.306-314)
CAPITULO X
502
I
I 10.2.2. FUSION DE SOCIEDADESEN U LEGISL4CIÓN SALVADORES'A------.---------.-.----- 504
10.2.3. OBJETO DE LA FUSION-------------·-----·------------------------------------------- -- 504
\
i 10.2..1. NATURALEZA. JURiDlCA DE LA FUSION-----------------·----·----------..------------------ 505
! 10.2 5. FUNDA/"IENTO DE LA FUSION---------------------·--------------------·------------------------ 508
[(J.2.6. CONCEPTOSJURIDICOS DE LA FUSION------------------------------------------------ ------ 508
1(1.2.7. FlJSION COMO CONTRATO DE CREACIÓN DE: SOCIEDADES--------------------·----- 510
102.8. FUSION COMO FORMA DE D1S01,UCl6N DE SOCIEDADES---------------------------- 510
10.2.9. FORMASDE FUSION--------··---------------------------·------------------------------------------- 5JJ
JlU.Ir; SEMEJANZAS ENTRE FUSJON POR ABSORCI6N y FUSION POR CREACIÓ.II,·-----.-- 515
I (J.2.' O. I . ACUERDOSDE FUSION----------·-----------------------------------------------. -----.---.-- 515
10.1 .'O.] REQUISITOSDE VAL!DEZ·-------------------------------------------------- o. 516-
10.2. .' f). 3. PUBLlC lOAD DE LOS ACUERDOS-------------------------------------------------------- 516
10.2..' O. 4. PROYECTOS-----·------·-----·--·-----·-------··--------------------------------------------. ---- - 518
JO 2. :0.5. EXTINCIÓN DE lAS SOCIEDADES QUE DESAPARECES-------------------··---------- 519
11) 2.; 0.6. TRANSFWERENCIAS DE PATRlMONIOS---------------------------------------------------- 519
10.2.;0.7. AUSENCIA DE LlQUIDACIÓN----.-------~-------------------------------- _ 520
10. 2. ,.0.8. CONTRAPRESTA CIONES-·---·----··------·----··---··-·----·--·-·------·-----••••-•••--••-••• j20
I
... iO.2.:'15. FORAL4.LllACfON DEL NUEVO PACTOSOClAL DE LAS SOCIEDADES
FUSIONADAS O DE I..AS MODIFICACIONES EN EL PACTO SOCIAL
DE LA SOCIEDAD ABSORBENTE------------------------------------------------------------
j() J /.:.'.6. APROBACIÓN DE NUEVO PACTO SOCL-IL U DE l.AS ¡I.-IODlflCACIUNES-------
CAPITULOXJ
LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES
(Arts. 326 -. 142)
s
11. l. NOMBRAMlENTO VOLUNTARJO----------------------------------------------------------------
11.5. z. N W'¡BI? ./¡\¡ffENTO JUD ICI A[.---------------------------------------------------- -----------------
.' ••
J
~ V
:. • A T.'<.I8I.('ION ES DE I.OS UQlJIDADORES---------------------------·-·..-·-------------._----------- ------
DEPENDIENTES
li
(Arts. 378 - 383)
2.3.
l. EGISLA f (J.\"- --- ---.- ------.--------- -----------.------------ -- ----.--- ----.------.- --.---------.-
i) lJ
[]
CAPl11rLO ut f]
AGENTES DE Cm,.tERClO
(Iris. 38-1·- o4! f)¡
3. ¡ cr).\,(·/:P TI; l' DI':J-/.'v/U()\----··---------··-----·---------------·--·-- .- -.--- .. ----.- .. ----- ...------ ....-. /]! -J
t]
e. ',·1 N.. 1(:T F:J?Í.') '1'1 c. j S---.-------- --.-. --- __ /5-
3.2.
r U.
o --------- ---- -------------
PRI.Vc!P.i L--------·--·----
(¡
I,j 6
i]
SECClOl", ".-1"
AGENTES DEPE;'íDIENTES
l]
tArts. 38-1 -·391)
A.I CO:\'(' e: I'TO y Dt:.FI.\'fClOS------ ------ ---------.-----------.----- -.-----.-- --.• ---....--.. -------------.- ~]
.-1.2. '\.-In·1?,IL¡;Z~ m: LA REL-ICJOS .JLRiDIC-f E.vTRJ~ 1:.1 ..IGESTE DEPENDlES'II::
y EL PRr.\[e lPAL-------------.------------------.---.--------------..------------- --------------------.-.---
Dentro de 111S distintas especialidades del Derecho, el estudio del Derecho Mercantil, constituye
-t
una de las ramas de mayor importancia práctica. A nadie escapa, que el fenómeno del tráfico
del comercio ha sido )' sigue siendo, motivo de constante preocupación para los comerciantes y
público en general, debido a las implicaciones económicas que se derivan de dicho fenómeno. r
En ese contexto, y considerando que la expresada rama del Derecho gira en torno de tres
conceptos bisicos. a saber: el comerciante, el acto de comercio y la cosa mercantil. y que es el
coíiu!¡-dante y sus auxiliares el principal de dichos conceptos, razón por la que el Código de
Comercio los regula en su Libro Primero, es esa la misma razón por la que el presente "Texto
Jurídico" los comenta. tanto doctrinaria como jurídicamente.
Dichos tres elementos han sido objeto de brillantes estudios realizados por connotados
tratadistas de las ciencias jurídicas, se suerte que lo que en un pasado no muy remoto fue arduo
problema explicar, hoy día se entiende con claridad meridiana; tal sucede con los pernotados
f
conceptos.
De suyo. lo¿' referidos elementos han merecido muy diversas concepciones, análisis y enfoques
que el transcurso del tiempo. y el espacio, dado que en el principio todo concepto elemental
presenta serias resistencias a la inteligencia humana. para volverse comprensible e involucrar L
todo el contenido de 5U valor científico. No obstante, la tenaz persistencia de los juristas ha
logrado desentrañar la incertidumbre que aquellos conceptos presentaron en tiempos pretéritos,
lo cual amerita la breve reseña, que al principio de este "Texto" se expresa.
'¡"
¡
Primeramente y de acuerdo con lo que se ha llamado las teorías clásicas del Derecho
Afer...aruil. los relacionados conceptos fueron explicados, tal como lo expresa el presente
i
"Texto ": u.:imismo cabe advertir. que la vigente legislación mercantil salvadoreña ha
desechado los conceptos vertidos por las teorlas clásicas y ha adoptado los criterios emanados
de fa teorla moderna cid Derecho Mercantil, el cual gira alrededor de la cosa tipicamente
!
mercantil, denominada "Empresa"
No obstante los brillantes estudios que sobre el particular han sido realizados por connotados
tratadistas. el estudiante de las ciencias jurídicas en El Salvador, tropieza con la dificultad de
no encontrar una informacion adecuada. con similares criterios, adaptados a la legislación
salvadoreña. justificación que conlleva la realizacion de! presente ..Texto Jurídico ", en el Cl/U!.
adaptado a nuestra legislación se desarrolla cada uno de los temas contenidos en el Libro ¡
¡
L,.,
AGENTES REPRESENTANTI:.'S O DISTRIBUIDORES
(Arts. 392 -- 399 B)
, SECCJON"C"
i..
AGENTES INTERMEDIARIOS
(Arts. 400 - .¡ f o)
L J
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I
i' .
-'-l· del Derecho Mercantil, pues varios temas de aplicación en el Derecho Mercantil, son tratados
por el Derecho Civil.
En este texto al estudiar los diversos temas, se hace una retroalímentacion de los mismos con
aspectos pertinentes del área Civil, tratando de facilitar el estudio de los mismos.
,".'.
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i.
.,
...,:;
,._,
Lic. JulioCésar Martínez. TextosJurídicos Universitarios
DERECHO i'JERCANTlL
CAPITULO UNICO
NOCIONES FUNDAMENTALES
Se entiende por comercio, "la negociaclán o actividad que busca la obtencián de ganancia o
lucro en la permuta, venta o compra de mercaderias:". Asimismo se puede decir (fue
comercio es "la actividad lucrativa que comiste en intermediar directa o indirectamente
entre productores y consumidores, con el objeto defacilitar y promover la circulación de In
riqueza".
dentro de la cual se producen bienes Y servicios para satisfacer las necesidades de sus
miembros.
Luego los pueblos antiguos encontraron un medio idóneo para obtener los productos
indispensables para su subsistencia, ese medio era la gue"a que se llegó a convertir en una
verdadera industria, ya que al vencido le despojaban de cuantos bienes fueran útiles para el
vencedor, y se les imponfan tributos sumamente gravosos, que junto con el saqueo constituían
por SlIS fructlferas utilidades, un poderoso aliciente a esta peligrosa industria.
Esta es una forma antigua de adquirir por cantidades lo que el pueblo necesitaba, sin
que ello sea jamás una forma de comercio, pues la historia del comercio es parte .substancial
de la historia de la civilización: y el cambio pacifico de los productos materiales crea e
intensifica el de los productos culturales entre los pueblos.
Como es lógico, una forma violenta de apropiación no puede perdurar por sus efectos
destructivos; pero a medida que iba evolucionando el tiempo, se buscaba una manera
pacífica de afianzarse de lo necesario, sin ocasionar molestias a los pueblos vecinos. Desde
la fórmula del trueque en los tiempos primitivos, hasta las complejas y eficientes modalidades
actuales, el comercio es una fuerza social que pone en acción las necesidades humanas; es
asi como surge la figura más antigua de cambio que es el trueque o perllUltll. y esto se da
cuando el hombre no solo podio consumir los productos que él producía, sino que se vio en la
imperiosa nece....idad de intercambiar sus productos con los demás; a....í por ejemplo: como en
el caso de las tribus ganaderas no sólo se podía consumir carne, sino que se necesitaba
consumir vegetales que producían las tribus agricolas; de modo que tuvo que realizar lo que
se denominó el intercambio de productos, y éste surgió también por la mayor capacidad
productiva que ya tenía el hombre y que le permitía producir más allá de lo que en
determinado momento necesitaba.
E.. osi que los bienes que le sobraban (excedentes), los intercambiaba con otros
hombres, generalmente de otras tribus o clanes; este intercambio se generalizó dentro de la
misma gens, el valor de los bienes intercambiados probablemente dependia del esfuerzo
requerido para producirlos.
2
IJ
Lic. Julio CésarMartínez. TextosJurídicos Universitarios
:JI
A pesar de que este intercambio constituyó un principio de la evolución del comercio,
presentqba al mismo tiempo algunas dificultades, entre las cuales estaba: encontrar la t)
coincidencia de deseos o voluntades entre los que intercambiaban determinados bienes. Si
alguien necesitaba una piel de ciervo, tenía que buscar a otra persona que tuviera un
excedente y esperar que éste deseara intercambiarlo por un bien que él a su vez, tuviera un ~I
excedente: otro problema consistía en el cálculo de la'! proporciones (o tasas de cambio)
entre una y otra mercancia. -]
Este trueque o permuta, en su forma rudimentaria, se realizaba por /0 que se dio en
llamar "barato silencioso ", que se da cuando pasado el temor de la guerra y no habiendo -.-,
.JI
contactos personales entre las tribus o clanes colindantes, seformaba en el lindero de ambos.
unafranja de terreno, en la que el barato silencioso operaba de la siguiente manera:
fTl
a) El cambio se cumplía regularmente por medio del depósito de las cosas que se di
. permutaban, en un terreno intermedio entre grupos que ocupaban territorios
.fl:
colindantes; o bien sobre /0 orilla de! mar, si el cambio acontecia entre extranjeros ~ ¡
b) El grupo que quería permutar una cosa propia por otra que le era necesaria y que
sabía era poseída por el grupo vecino, colocaba aquélla, mediante los miembros
más atrevidos, sobre el terreno neutral que separaba los dos grupos, o bien sobre la
rn
orilla del mar. 1].
!
t '
i
C-~ Una ve: colocada la cosa. los oferentes se -retiraban. Se acercaban entonces los
más arriesgados del otro grupo, examinaban y valoraban la cosa dejada. y fI,·,
colocaban junto a ella la propia que, por la conocida o presunta carencia en los .~
Herodoto describe el trueque entre los pueblos asentados a orillas del Mare Nostrum,
así:
;.'jU
.1'1
e) Los mercaderes volvían poco después y los llamaban de nuevo pidlendo más
productos, o estando de acuerdo con los ofrecidos, los tomaban y se marchaban.
_ La frecuencia con que ocurrian esos cambios, produjo en el transcurso del tiempo
resultados altamente beneficiosos para el desarrollo del comercio y para el progreso de los
pueblos. Poco a poco fue desapareciendo aquel temor a la guerra, y surgió así el contacto
personal entre los necesitados del intercambio de productos.
: ..
Las actividades de intercambio, cada vez más generalizadas, dieron lugar a que se
fueran valorando mejor ciertos bienes; estos servían como patrón de referencia del valor de
otros por tener ciertas cualidades como facilidad de transportarlo, aceptación general.
utilidad, etc.; es así que aparecen estos bienes con/unciones de lo que hoy se conoce como
dinero o moneda.. Una de las primeras monedas fueron las conchas, el cacao. Con todo.
algunas monedas fueron más adecuadas que otras para su papel de unidad de referencia. y
dinamizaron más sus acciones de compraventa. Entre las moneda" más importantesfiguraron
los metales preciosos (oro y plata especialmente).
Estas últimas monedas reunfan atributos que otras monedas no tenlan, tales como: .
homogeneidad, ducnbilidad; divtstbtlidad y otras; pero básicamente tenlan la facultad de
guardar su valor.
;\
- - - ----- -- - - - - - - - ._-- - -
1]
Lic. JulioCésarMartínez. Textos Jurídicos Universuarics
~
Avanzando un poco más en el tiempo, se puede observar que pueblos con olla cultura,
como Babilonia. Egipto, Grecia y Galia, desarrollaron un intenso comercio, posiblemente ....
'] !. '
regidos por un derecho consuetudinario; pero por 10..'\ escasas noticias que de ellos se tiene,
no se afirma si en realidad existió o no un Derecho Comercial.
!]
Con la aparición de los comerciantes, quienesforman una cadena entre los productores
y los consumidores se incrementan las relaciones comerciales, operando en el espacio,
'conduciendo las mercancías del lugar de producción o de donde hay abundancia, para ]
hacerlasllegar al consumidor y por consecuencia, venderlas en el lugar de consumo o donde
sean más solicitadas.
.]
Actualmente, la forma principal de procurarse esos medios de subsistencia es a través
de un trabajo (en una fábrica, en unafinca, o en donde sea); aquí el hombre desempeña una
actividad productiva en la cual invierte su energía humana, en razón de ella percibe un f]
salario, con el cual está en posibilidad de adquirir los bienes materiales que le permitan
subsistir a él y a su grupo familiar [si lo tiene) Sin ese trabajo y sin ese salario. a la r:]
generalidad de personas no les sería posible subsistir materialmente. yen ese caso morirían.
Como se puede apreciar, el cacao fue uno de los primeros productos que sirvió de base
en el intercambio comercial; y su primera organización comercial es interesante, tanto por la
rapidez y el éxito con que se llevó a cabo, como por el contraste que ofrece, ya que para los
indígenas tenía un gran stgnificado religioso y .'JUS granos eran usados entre ellos como
moneda, con la cual se intensificó más el comercio, ya que los indios podían comprar y
vender sus productos dejando asi a un lado el trueque, y apareciendo posteriormente el
comerciante, el cual servla como intermediario entre el productor y el consumidor.
Además, el intercambio comercial que se le dio al cultivo del cacao también lo fue para
el bálsamo, ya que éste es otro ejemplo de cómo los españoles en un principio buscaron la
organización y expansión de la producción indígena con fines comerciales. ya que los indios
conocían las propiedades medicinales y aromáticas de la sabia del bálsamo.
6.
-
Lic. Julio César Martínez, . Textos Jurídicos Universitarios
el cacao, los mercaderes españoles obtenían del bálsamo de los indígenas, por compra ()
trueque; pero posteriormente la recolección del bálsamo había cesado casi por completo a
fInes del siglo XVJJ, por la forma en que los indígenas estropeaban los árboles.
o
Otro producto de gran importancia que contribuyó al desarrollo del comercio en El
Salvador fue el cultivo del añil, ya que antes de la venida de los españoles. los indígenas ya
)
cultivaban dicho producto, pero fueron los españoles los que intensiftcaron dicha
producción. ]
La población española se volcó cada vez más en la actividad agrícola y en el cultivo
del añil. El cultivo del añil marca la primera vinculación primitiva de capital, necesario para .]
el desarrollo económico de la sociedad.
La producción agrícola comercial continuó centrada en el cultivo del añil, y ese fue el
primer artículo de exportacián por muchos años, se puede considerar que el añil dominó la
f]
economía comercial salvadoreña. Durante la segunda mitad del siglo Xl/lll, la liberación de
la política comercial española, combinada con el intercambio de colorantes creada por la ~]
revolución en la industria textil en Europa, condujo a una expansión de las exportaciones del
añil.
r]
,
A finales del siglo n11l, el añil era la exportación más importante de Centro América,
y el Distrito de los alrededores de San Salvador era. el productor principal. San Miguel con
su puerto en La Unión se convirtió en un centro comercial de importancia creciente. Ji su
feria anual de añil atendía un área muy extensa atrayendo a muchos negociantes extranjeros.
1]
y con la venida de éstos, arribaron también las importaciones de productos manufactureros
baratos en diferentes paises. \]
Hacia 182.J, Gran Bretaña surtía la mitad de los producto.. . importados mientras que de
Oriente llegan grandes cantidades de crespones y otros productos de China .. que se habían ~]
vuelto tan comunes que entre la clase media las tiendas de nuestras ciudades exhibian
crespones de china, pañales indios, linos irlandeses, algodones de Manchester y cubiertos
Birminghan. ]
Después de la Independencia, El Salvador seguía dependiendo del cultivo, produccián y ,
comercio del añil para su subsistencia; pero a mediados del siglo )(J.X el Gobierno
Republicano de El Salvador buscó cultivar diferentes clases de productos. intentando así
]
aumentar el fomento de la agricultura comercial, pero tal conjetura es puramente teórica.
debido a que esta búsqueda de nuevos productos, para que disminuyera la dependencia del
añil, condujo al descubrimiento de una nueva cosecha. la cual fue la del café. El cultivo de
]
este nuevo producto trajo como consecuencia, la decadencia del cultivo del añil, debido al
apoyo que Se ie dio, del cual no se sabe una fecha exacta de cuando se introdujo a El
Salvador. i
En un principio el café se cultivaba a pequeña escala para uso local. En 1824, un
mJórme sobre El Salvador indica que se cultivaba café en algunas comunidades. rurales. ya í
~
7
~
Titulo Preliminar • Los Comerciantes y sus Auxiliares
que para los años de 1840 - 1850, incrementó el culti....o del café que se habla iniciado por la
época de la Independencia..
Desde el año de J845, el cultivo del café siguió un progreso ascendente, en el año de
1879, el café llegó a ser casi la mitad de la exportación salvadoreña. Desde esa fecha.. hasta
hace poco, dicho artículo fue el principal objeto de exportación y la principal fuente de
divisas. Fue el vínculo necesario para las importaciones, asi como también fuente productora
de impuestos y de capital.
Expuesto lo anterior, )(l septlede dar una definición dl comercio, siendo ella. en su significación más
simplista como "el cambio de los productos que sobran de las necesidades individuales ''; y
en su significación más descriptiva como
Se entiende por Derecha Mercantil en un sentido amplio, "la rama del Derecho
Privado que regu/Q al comercillnte, los actos de comercio y tas cosas mercantiles'~
Asimismo se puede decir conforme a la teoría moderna que Derecho Mercantil es,"/Q rama
del Derecho Privado que regula /as empresllS mercantües y los actos rea/iz.ados en masa
por las mismas, as!comoJos actosque recaen sobrecosas tipicamente mercamües".
t
Esta última definición constituye los lineamientos del estudio del Derecho Mercantil, su
alcance será conocido a plenitud en el análisis sobre el comerciante (individual y social),
acto de comercio y cosas mercantiles; y entre éstas últimas a la empresa, que resulta ser una
cosa típicamente mercantil.
El concepto de derecho mercantil tiene que estar sujeto, en cada país, a las
disposiciones legales respectivas, esto es, al sistema de derecho vigente en cada uno de el/os..
De esta manera se tendría un concepto de derecho mercantil que atendiera al' comercio o a
los comerciantes que lo realizan, que sería un criterio subjetivo o un concepto que atendiera
el acto de comercio y se estarlafrente a un criterio objetivo.
Al igual que en el número anterior (l. 1.), el nacimiento del Derecho Mercantil será
l!slUdiado desde dos puntos de vista: en el contexto mundial yen el contexto salvadoreño
• Epoca Antigua:
1
En los primeros siglos de Roma, el derecho para ejercer el comercio, aparece como
una facultad que se concede no sólo a los ciudadanos romanos, sino también a los
extranjeros que llegaban a Roma o que ahí se domictliaban. porque en las relaciones de los
ciudadanos con los extranjeros, los romanos no aplicaron normas comunes que vendrlan a
constituir una forma de derecho internacional y formaria uno de los elementos del JU.'i
Gentium, que era el conjunto de normas que los romanos tenían en común con los demás
pueblos de aquella época, derecho carente de los formalismos propios del derecho civil, que
era aquel conjunto de instituciones jurídicas gimuinamente particulares del pueblo romano.
El Jus Gentium regulaba las relaciones económicas y comerciales entre los pueblos
mediterráneos; sin embargo, sería erróneo considerar que las reglas concernientes al
10
o
Lic. Julio César Martínez. Textos Jurídicos Universitarios
~
comercio, contenidas en el Jus Gentium, hayan constituido un verdadero derecho unificado y
homogéneo. En realidad los romanos no hicieron distinción entre el Derecho Civil y el
Derecho Mercantil.
ii
Si bien Roma fue un centro de gran movimiento comercial, con una gran población, no
surgió propiamente un derecho para el comerció, quizá por el desprecio que en cierta forma
~
tenían los romanos hacia él, o bien por la flexibtltdad del Derecho Romano, para adaptarse a
fas exigencias del tráfico mercantil, o por las facultades legislativas que el pretor tenía, por ]
las cuales podía adecuar las instituciones jurídicas a las necesidades de la vida, esto es, el
comercio.
No se reconoció un derecho particular aplicable a una casta social, esto es, los
J
comerciantes, ni un derecho que reglamentara determinados actos jurídicos de carácter
comercial. Los jurisconsultos se encontraron únicamente frente a instttuciones de carácter r~
propiamente comercial y se esforzaron en señalar las reglas de estas instituciones
independientemente de las persona') que las cumplieran e independientemente del fin por el
cual se llevaban a cabo. Por esa razón son escasas las normas referentes a/ comercio.
f] I
. ~ ..
1.] "
~ ....··If·~~~~ ..·,,' I·¡ ~¡ ·i4i.i........~~ .~l ¡,Il., ¡,jO ,II""'I"~ :"".:a·'....,''; ,.~¡. " :'; '.~ : ••':' :~~~';~.,~.~.-~:('".' :'-
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
* EdadMedia:
.."">,
A partir de la caída del Imperio Romano de Occidente, es decir en el siglo V. año 476 y,
¡..• a consecuencia de las invasiones de los bárbaros, el mundo romano se ve perturbado en Sil
actividad comercial, que prácticamente queda suprimida, pues el comercio se reduce tan solo
a intercambios entre las personas de un mismo lugar. es decir, de 1111 mismo centro urbano ()
c•• de una población rural, personas que se concretan únicamente a tratar de satisfacer sus
propias necesidades.
Esta situación subsiste hasta el siglo Xl, cuando la actividad comercial resurge y las
poblaciones comienzan nuevamente a realizar transacciones comerciales que trascienden sus
fronteras, Se desarrolla a tal grado el comercio que surgen para su época, grandes centros
industriales y comerciales. principalmente en las ciudades italianas y particularmente en las
ciudades porteña'>, como por ejemplo Génova, Venecia, Amalfi, etc. La ciudad de Florencia.
a pesar de no estar comunicada directamente con el mar, se desarrolla a tal grado de
convertirse en un próspero centro para las industrias del cuero y de la lana. Milán y . ,
Bologna, se convierten también en grandes centros industriales.
. .
No sólo en Italia se desarrolla el comercio, sino también en otros países de Europa. .¡
í
como por ejemplo en Bélgica, (m las ciudades de Bruselas, BI1J,jas y Amberes; en Holanda. en
la ciudad de Ámsterdam, donde la actividad comercial se desarrolla grandemente. En
Francia, en la ciudad de Marsella y Lyon, en' España en las ciudades de Barcelona, Sevilla,
Burgos y Bilbao.
En estas ciudades en que, como se ha dicho, con objeto de regular la." relaciones
mercantiles se instituyen corporaciones de comerciantes, quienes gracias a su riqueza tienen
poder político y económico. Al frente de estas corporaciones se encontraban personas a
quienes se les denominaba "cónsules ". Se crean también tribunales, ante quienes en un
principio se ventilan controversias de los comerciantes inscritos en la matricula mercatorum,
para después juzgar no sólo a los miembros de las corporaciones, sino a todos aquellos que
efectuaban operaciones de comercio aun cuando no fuesen comerciantes; es así como se
prepara una teoría objetiva del acto de comercio. Las corporaciones a través de SIIS
tribunales dictan resoluciones en la materia de comercio. resoluciones que van
compilándose y formando un cuerpo de leyes y reglamentos a los que se les da el nombre de
"estatutos" y con base en ellos, con posterioridad, se regulan las relaciones de los miembros
de las corporaciones. En los estatutos se encuentran ya reglas de derecho comercial que se
practicaban en determinadas plazas, que van a servir más tarde como base para la
elaboraci6n del Derecho Mercantil.
En esta época, tres fenómenos históricos influyeron en el desarrollo del comercio y por
ti
ende, en el Derecho Mercantil: las Cruzadas, las Ferias de Occidente y la participación de la
Iglesia.
]
Las Cruzadas, cuya finalidad fue un movimiento de fe para liberar el sepulcro de
Cristo, suscitaron constantes relaciones entre el Occidente y el Oriente del Mediterráneo.
Era necesario asegurar a los ejércitos que marchaban hacia el Oriente los medios de
subsistencia, personales y militares, por Jo que se estableció una corriente comercial entre
los cristianos y de Tierra Santa y los de Occidente. Para financiar las Cruzadas, para
establecer el comercio, se crearon bancos los que desarrollaron grandes operaciones
financieras, las que, como es natural, hubieron de ser reglamentadas, surgiendo de esa
manera diversas reglas mercantiles.
El impulso que se dio al comercio por las Cruzadas originó a su vez, y por la
inseguridad en el transporte, {as Ferias. La comunicación por tierra era sumamente dificil y
con muchos riesgos lo que orilló a los comerciantes a agruparse para trasladarse de un lugar
a otro.
Los comerciantes de diversos plintos se reunían en una ciudad determinada y en fechas
fijadas con anticipación para realizar sus operaciones de comercio. En esa forma nacieron i]
lasferias de Occidente que, alentadas por los señores de la localidad iban a originar grandes
centros comerciales. Entre las principales de ellas fueron las de Lyon. en Francia, Leipzig y
Francfurt, en Alemaniay Brujas en Bélgica. ,]
En estas ferias se elabora un derecho especial, que se designa con el nombre de "jus
nundinarum ". Este derecho de las ferias se caracteriza por dos elementos que el la postre
:]
e i
constituyen la base del derecho comercial moderno: por una pone. la rapidez de las
operaciones y, por otra, elfortalecimiento del crédito.
Las mercancías que se llevaban a las ferias era necesario que se vendieran lo más
pronto posible. por una parte, y por la otra. si el deudor comprador, requeria del crédito, se
le otorgaba, en la inteligencia que si resultaba insolvente. era fuertemente castigado. Es osi ]
como en las ferias nace la institución de "la quiebra ", conforme a la cual, los bienes de!
deudor insolvente son inmediatamente realizados para procurar el pago inmediato de los
acreedores. Igualmente en las ferias nace la letra de cambio. En su origen la letra de cambio !.I
'.'
sirve como un medio de transporte del dinero, ésta permitia que un comerciante de un lugar ,
diverso al en que se celebrara la feria pudiera pagar la mercancía que compraba y el
vendedor recibir su precio en su lugar de origen, con el solo instrumento, sin que en realidad
el dinero se moviera de una plaza a otra.
1
/in su principio el derecho de las ferias, jus nundinarum, se aplicaba solamente en las
relaciones celebradas en las ferias, pero ese derecho /legó a tener tal reputación que se ti
JI~,'.
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1
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\
En primer lugar se descarta a la Iglesia del ejercicio de la banca y permite que ésta se
desarrolle. .. ~
Por otra parte, como la Iglesia tuvo que señalar el limite de la prohibición, indicó al
mismo tiempo las excepciones a tal prohibición en virtud de que se reconoció que el mercado
requería del crédito. Se consideró que los capitales eran susceptibles de producir provechos
legítimos si se reunían determinadas condiciones. Cuando los capitales están sujetos a U11
riesgo. el Derecho Canónico admitia una remuneración correspondiente a los riesgos
corridos. Por eso, la Iglesia nunca prohibió el préstamo a 1" gruesa (nauticum foenus), y en
cierta forma fomentó la "commenda ", o sociedad por virtud de la cual el capitalista recibía
el beneficio por el riego derivado de las operaciones que su deudor y asociado realizara.
:¡
::r
>Ir Edad Moderna: .t
1í
El descubrimiento de América provocó un cambio fundamental en el comercio, ya que 1
i
se desplazo del Mediterráneo al Océano. La supremacía comercial de los países
mediterráneos, principalmente Italia, pasa a las naciones occidentales, España. Francia.
Inglaterra, Portugal, quienes se encuentran en mejor posición geográfica para traficar con el
nuevo mundo. Poco antes, en J488, el paso hacia las Indias Orientales. por el Cabo de Buena
Esperanza. influye también para ese desplazamiento y sobre todo en 1-153, la caída del
Imperio Romano de Oriente. que implica lino supresión del comercio de Italia con el Oriente
y en particular Venecia.
considera que en estas ferias de Génova se crearon normas para regular las operaciones.
Pero esas operaciones reguladas por disposiciones de carácter internacional, poco a f]i
L'
pocofueron reglamentándose en cada Estado europeo conforme a sus propias legislaciones,
dando lugar a sistemas de Derecho Mercantil independientes.
1]
Las corporaciones que tuvieron una importancia de primer orden en la vida comercial,
roda vez que, como se sabe, reglamentaban el comercio a través de los estaruros, que cada
miembro de el/as debía respetar, perdieron su importancia legislativa. El derecho estatutario. ¡]
o sea, el proveniente de los estatutos de las corporaciones. es sustituido por el derecho
codificado en fas ordenanzas reales. El derecho comercial, no encontrará ya su base en la
autonomía de las corporaciones, sino que será la autoridad quien dicte las ordenanzas como 1]
derecho general nacional.. El Derecho Mercantil se afirma superando su origen corporativo
y el centro de propulsión se desplaza a las grandes monarquías centralizadas.
Italia, quien sin duda es en donde arranca el impulso a la ciencia del Derecho
!]
Mercantil y de ahí que a sus autores se acude frecuentemente, conserva el avance adquirido
en la Edad Media, como lo atestiguan los grandes autores comercialistas de los siglos y xn ;]
XVII, que son sobre todo italianos, deja sin embargo el paso a los Estados nacionales, "
quienes comienzan a disciplinar el Derecho Mercantil a través de las ordenanzas.
Desapareció entonces la unidad del Derecho Mercantil europeo, anteriormente sometido a
una reglamentación substancialmente uniforme en todos los paises civilizados.
t]
• Epoca Contemporánea:
{]
Después ele la Revolución Francesa ele 1789, ya en el siglo siguiente y bajo la idea
revolucionaria de que deberla ser lu ley escrita la que rigiera las relaciones de los
t]
15
l]
L]
,
.i
o .1
~)j
I
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
ciudadanos. al crearse la comisión para redactar el Código Civil, se decidió también que
otra comisión preparara el Código de Comercio..Este proyecto no se convirtió en la ley, sino
hasta después, cuando una nueva comisión designada por Napoleón pone a consideración del
Consejo de Estado, el proyecto, quien a su vez lo somete al Cuerpo Legislativo y éste lo
acepta sin discusión. Este es el Código de Comercio francés. dicho también de Napoleón. de
1808.
• España: ,'f.;
En el siglo X~: durante el reinado de los Reyes Católicos, se dictan disposiciones para
regular el comercio. en 1~9~ los mercados, en 1-199 el cambio, yen 1498 Y 15(JO el tráfico
marítimo. Ajás tarde, en el siglo siguiente, en 1522 Y I 5~9. los corredores mercantiles y los
iibros de comercio respectivamente. SOl1 disciplinados.
15
Lic. Julio Cesar Martinez, Textos Jurídicos Universitarios
publicado en la Gaceta del 18 del mismo mes y año, se creó la Comisión que debiera
redactar el Proyecto del Código aludido, la cual quedó integrada por los Licenciados José
iD
Maria Silva y Angel Quiroz y por el General Joaquín E. Guzmán, habiendo cumplido con Sil
encargo en 1855, por lo que se facultó extraordinariamente al Poder Ejecutivo para que les ;)
expidiere como Leyes del Estado el proyecto elaborado, lo cual hizo el Ejecutivo 'con fecha J ,
de diciembre de ese mismo año.; habiéndose creado asi el primer Código de Comercio de El
Salvador denominado "Código de Comercio y Ley de Enjuiciamiento", este Código se vio 1)
profusamente tnfluenctado por legislaciones de países más avanzados en lo que a la materia
de comercio se refiere. En efecto, la Comisión que laboró en la preparación de tan
interesante trabajo. en el respectivo informe que dieron al respecto. manifestó entre otras
cosas: "En nuestro trabajo hemos tenido a la vista los Códigos de Comercio de las naciones ; JI
'" ••
,
más cultas de Europa y América; y de ellas hemos tomado lo que hemos creído aceptable a El (
Salvador prefiriendo los Códigos España/es, como lo han hecho muchas naciones
adoptándolo casi en su totalidad Hemos hecho todo lo que ha habido en nuestras facultades
:]'.'i
para que los Códigos fuesen lo más conveniente; y si no lo hemos conseguido es debido a lo
limitado de nuestras capacidades y no porque hayamos dejado de emplear la mayor
laboriosidad y estudio para lograr la perfección ",
L]
l
Este Código de Comercio y Ley de Enjutciamiento de 1855, fue sustituido por U/lO
nuevo decretado el J de mayo de 1882. publicado en el Diario Oficial del 7 del mismo mes y
.
l]
olla, habiéndose reeditado en 1893.
1
~'l
17
L]
l]
..~ ~.
"
..
Este Código, que es el vigente, fue promulgado por Decreto Legislativo No. 671. de
fecha 8 ele mayo de 1970 y publicado en· el Diario Oficial No. l-u), Tomo 228.
correspondiente al 31 de julio del mismo año; disponiéndose en el Título Final, en el primer
párrafo del inciso 1°. del Artículo Unico, que entraría en vigencia el primero de enero de
/971. Sin embargo, por Decreto Legislativo No. 194 de fecha 18 de diciembre del año de
, 970, publicado en el Diario Oficial número 235. Tomo 229, de jecho 23 de diciembre del
expresado año, se sustituyó el aludido párrafo del inciso primero del Artículo Unico, en el
sen/ido de que el Código entraría en vigencia hasta el primero de abril de 1971, como en
efecto ocurrió.
\lS
Lic. Julio César Martínez. TextosJurídicos Universitarios
entre las personas de un Estado y de !os Estados entre si. Esos mandatos en un régimen de
derecho, son el contenido de las normas jurídicas, la') cuales en su conjunto constituyen el 1]
ordenamientojurídico.
complejas que son encuadradas dentro de marcos, cuya delimitación debe quedar fijada nada
menos que por el derecho. Si los fenómenos económicos deben tener aplicación práctica, una
vez que se dan en la sociedad, la ciencia del derecho está presente para su regulación. No
{Ji
~.
puede pensarse sóLo en una producción masiva, por ejemplo, para hacer frente a las ~
No puede negarse que los hechos económicos son de la competencia del derecho. en
tanto ponen en contacto a las personas y originan por lo mismo relaciones jurídicas: sin
embargo. sólo aquel/as relaciones que se refieren al comercio fueron consideradas para ser
1]
atendidas por el derecho mercantil. Se debe recordar que la economía estudia los hechos
econámicos como tales, atendiendo a las leyes naturales y sociales que los producen. en L]
19
L]
t]
• t ••
Titulo Preliminar • Los Comerciantes y sus Auxiliares
. cambio, el derecho mercantil estudia las relaciones jurídicas que derivan, es decir, se crean
entre los hombres, como consecuencia de esos hechos.
Si se dice que el derecho mercantil es el derecho del comercio, se debe entender que el
comercio es por una parte, el hecho de producir mercancías y, por la otra, el hecho de
hacerlas circular para ponerlas a disposición del consumidor.
Consecuencia del concepto anterior será entonces la exclusión de todo aquello que no
es susceptible de circular como riqueza, estos es, las cosas que no son susceptibles de
considerarse como bienes en sentido jurídico, por no responder a tres requisitos esenciales
para serlo, esto es, porque no tienen una utilidad económica, una función autónoma y una
factibilidad de apropiación.
Por el contrario, todo aquello que puede circular entra en el dominio del derecho
mercantil, como son las cosas corporales y las cosas incorporales. éstas últimas como los
créditos, por ejemplo, susceptibles de transmitirse como cualquier mercancía. Es interesante '.;..
mencionar al respecto, la moneda, que aparentemente es una cosa mueble corporal, en tanto
que se representa por un papel, esto es, un billete de banco, pero que en realidad es lino cosa
incorporal, si se considera que es un crédito respecto de la banca emisora, es una cosa que
Circula.
La materia mercantil, pues, en principio. comprende los actos que son precisamente la
actividad a que se ha hecho referencia ya las personas que intervienen en ella. Las personas
se designan como comerciantes y a los actos se les denomina actos de comercio.
Relacionado con lo anterior, se puede decir que el contenido del derecho mercantil.
está integrado por:
20
pi
~-r~j;~·~:"~:d~tit~~~~~Z" o'",:?;;':'+- .'
I'J
Lic.JulioCésarMartínez. Textos Jurídicos Universitarios
~
.-
b) Industria (jurídicamente considerada como mercantil.)
1]
e) Operaciones de transporte y almacenaje,
De las definiciones anteriormente expuestas, y del contenido del articulo 1~ del Código
~]
de Comercio, (que más adelante se explicará) se deduce que los conceptos o bases
fundamentales del Derecho Mercantil, son:
f]
J. El acto de Comercio.
2. El comerciante.
i]
3. La cosa mercantil.
i]
Doctrinariamente, son dos las teorías generalmente aceptadas que fundamentan el
Derecho Mercantil: a) Teoría Clásica; y b) Teoría Moderna. Esta'> bases fundamentales del
derecho mercantil, serán estudiadas desde ambos puntos de vista.
l]
;]
1.5. LA INDUSTRiA, JUR1D1CAJ.\-fENTE CONSIDERADA COiHO A4ERCAN77L.
La actividad industrial "es aquel/a que tiene por objeto la transformación de las .]
materias primas, producidas por la naturaleza. en productos manufacturados elaborados por
~]
el hombre".
a
Económicamente hablando, la industria es parte de la producción.
a) Internacionalidad , !
b) Facilidad de adaptación.
d) Ausencia de formalismo.
* 1nter1Ulcional/dad:
Sobre la tntemacionaltdad se hace referencia al hecho de que existe una actividad
comercial en todos los países del mundo; por /0 que muchas de las instituciones del Derecho
Mercantil han optado por lomar regulaciones de tipo internacional. Ejemplo: las
disposiciones sobre el cheque son uniformes en todos los paises; los bonos son iguales en
cualquier parte del mundo; muchos otros títulos valores son regulados en la misma forma
internacionalmente; existen convenios Internacionales de carácter mercantil, como lo es el
Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad Industrial.
22
Lic. JulioCésar Martínez. Textos Juridicos Universitarios
• Facilidad de Adaptación: -
1]
Puede observarse con certeza, que cada día surgen nuevas formas de contratar: se ve
que es el Derecho Mercantil el que viene a regular la forma de contratar; se ve que siempre
están surgiendo nuevas figuras como los cheques de gerencia, de caja, o sea que nacen
figuras que se adaptan con facilidad a la forma de comercio.
1
En este punto juega un papel muy importante la "costumbre ", que es fuente directa del ]
Derecho Mercantil; contrario a lo que sucede en materia civil, que esfuente indirecta.
.)
• Protección a la Segllridad del Tráfico del Comercio:
¡l:'n sentido técnico se llama fuente de derecho, las formas en que la colectividad
estatuye su propio derecho, o sea. las formas en que aparece o exterioriza el derecho
L]
23 L]
l]
'. . . ..
) d '+rt . ',' -'. ~.
TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
-:
positivo. O en otras palabras, son fuentes del derecho los modos y las formas por medio de
las cuales se establecen las normas juridicas, vigentes en un tiempo yen un país dados.
i
Se habla de fuentes del derecho, con estos dos significados: fuentes de conocimiento y
fuentes de producción; entendiéndose por las primeras el conjunto de medios materiales ylde
los documentos que dan el contenido de las leyes jurídicas (ley - reglamentos, etc.), y, por las
segundas. aquellas que forman el derecho. A su vez, las fuentes de producción son
"materiales" y "formales". Fuentes materiales son todos los factores que determinan o
contribuyen a la formación de la norma jurídica, como por ejemplo: la opinión pública, las
necesidades económicas, la tradición, etc.; fuentes formales, en cambio, son los medios de
manifestarse la normajurídica.
Usos y Costumbres.
Doctrina Juridica.
Equidad.
Leyes Extranjeras.
* Fuentes Formales:
Ley Mercantil: .
~
La ley mercantil es la fuente formal por excelencia. La fuente principal del derecho
mercantil en El Salvador. será, pues, el Código de Comercio; al lado de éste se encuentra un
hilen número de leyes de carácter mercantil. que son citadas en este Texto al comentar el
artículo primero del C6digo de Comercio salvadoreño
24
1]
Lic. JulioCésarMartínez. TextosJurídicos Universitarios
:J
La ley emana del Estado,' a través de los órgm::... a quienes se ha confiado esa función.
Como norma de derecho escrito es obra de los órganos legislativos y se habla así de la ley en.
sentido formal, en sentido estricto. En la funclán legislativa, el Estado establece reglas
n
generales abstractas creando así la legislación, pues tiene la facultad de dictar las leyes
mercantiles. J
La ley comercial es, por lo tanto, Jo regla emanada de los órganos del Estado en -]
quienes reside la función legislativa, destinada a regular la materia mercantil..
Las leyes que regulan exclusivamente la materia mercantil, fueron dictadas para ello
por el legislador, son normas que rigen únicamente en asuntos comerciales y que ni aun por
;]
analogía pueden ampliar su aplicación a relaciones civiles. A esta clase de leyes pertenecen
todas aquel/as disposiciones que regulan relaciones que no pueden ser más que mercantiles,
como por ejemplo: las relativas a los tltulosvalores, a las sociedades mercantiles, a los f]
n
seguros, etcétera.
Hay leyes que rigen aunque no exclusivamente materias mercantiles. esto es, leyes que
aun cuando no hayan sido dictadas para asuntos de comercio, son sin embargo, especiales
aplicaciones de principios más generales y que en el derecho civtl tienen otras aplicaciones
particulares, y que pueden, según el caso reputarse comunes a Jo civil ya lo mercantil. Ta! es
l.].
1
el caso del articulo J316 C; que en materia de Obligaciones, trata de los actos y
declaraciones de voluntad. expone los requisitos necesarios para que una persona se obligue
a otra por un acto o declaracion de voluntad, como sería un contrato, (que sea legalmente 1]
capaz; que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;
que recaiga sobre un objeto lícito; y que tenga una causa lícita), son requisitos, que aunque
enmarcados en el Código, tiene aplicación en materia de contrato mercantil. y contratos 1]
celebrados dentro de cualquier otra materia de derecho.
ubicadas den/ro del Código Civil. como fuente auxiliar del derecho mercantil, para ser
aplicadas en los casos tJlte no puedan resolverse a través de la legislación mercan/JI o de los
liSOS y costumbres. il
- Tratados Internacionales Ratificados: ;]
~:J
Los tratados intemacionales, son los celebrados en/re Estados, cada W10 de ellos
investidos de su poder soberano, Jos cuales para que tenga fuerza de ley. deben ser
ratificados por los respectivos Cuerpos Legislativos. Ya se ha explicado que una de las
caracteristicas del Derecho Mercantil es su internacionalidad. Entre este tipo de Tratados, se .
tiene:
t1
1.1
a) Disposiciones del Código Bustamante, que se refieren al Derecho Mercantil
tnternactonal. II
2;
LJ
. - ,. -... .
[J
b !t' Off"" ..
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
* Fuentes Materiales:
Jurisprudencia:
Las sentencias que forman jurisprudencia, son un antecedente al cual deben sujetarse los
tribunales, pero no puede considerarse como forma en que se manifiesta la norma jurídica,
porque la sentencia vincula sólo a las partes que intervinieron en el proceso y no es de
imposición general.
26
Lic. Julio César Martinez, Textos Jurídicos Universitarios
- Usos y Costumbres:
Con relación a los lLSOS y costumbres, el Código CIvil habla indistintamente de ellos.
utilizándolos como sinónimos; pero ambos términos tienen significado distinto: en los usos se
encuentra el elemento objetivo de la costumbre, esto es, la práctica más o menos reiterada y
]
constante de ciertos actos; lo que, en un momento dado da nacimiento al elemento subjetivo
constituido por la costumbre. .]
lIO
La costumbre, como se verá más adelante, es una fuente directa del Derecho Mercantil.
así en lo Civil, que es una fuente indirecta. 1]
¡r'
- Doctrina Juridica: í]
La doctrina jurídica está constituida por los estudios de carácter cientifico que los
juristas realizan acerca del Derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de
f
~]
sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las
reglas de su aplicación.
carácter. Las opiniones de ciertos jurisconsultos ilustres de la Roma Imperial, por ejemplo. ~]
eran obligatorias para el Juez, por disposición expresa del Emperador. En El Salvador. la
doctnnajuridica es una fuente ilustrativa para el legislador.
.
t]
- Equidad:
En cuanto a la equidad cornofuente material del Derecho Mercantil. el/a constituye 1I11Ll
!]
rama separada del gran árbol de la justicia. La equidad presenta dos aspectos distintos. pues
se alude algunas veces a una especie de instinto que, sin apelar a la razón "razonadora".
. conduce a la mejor solución y más conforme con el fin de toda organización jurídica. Otras
L]
veces, por equidad se entiende la adaptación de la idea de justicia a ciertos hechos, en vista J
de las circunstancias que en ellos concurren. t]
En su primera forma, el sentimiento de equidad es uno de los datos de la concienc..tia f
jurídica y. como tal, puede servir de guía al intérprete. del mismo modo que la nocuin de
justicia.
t]
27
l]
l]
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" '~ ~,. " .._-' ."~. ~ 0.- -;"f~:"'~.:,
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y SIJS Auxiliares
[::1 segundo aspecto sucede, cuando en aquel/os casos raros pero de realización posible.
la ley ofrece lagunas. y éstas no pueden colmarse con el auxilio de las otras fuentes del
l.·.'
';1··
Derecho. En materia mercantil, ningún Juez debe abstenerse de juzgar, so pretexto de !?!.
.1. :
silencio, oscuridad o insuficiencia de los textos legales. ::l,
'1
.~\
- Leyes Extranjeras:
Las leyes extranjeras son también fuente material del Derecho Mercantil, ya que una de
'I~·
'~'~:
las características del mismo es su internacionalidad. en virtud del auge del comercio .·~ll
.~
internacional.
Diario Oficial:
* Fuente Supletoria:
Código Civil:
El artículo primero del Código de Comercio, en su parte final dice que los
comerciantes, los actos de comercio y las cosas mercantiles se regirán .... , y a falta de éstas,
por las normas del Código Civil.
Se debe recordar que antes del aparecimiento del Codigo de Comercio, todo lo
relacionado con el tráfico del comercio era regulado por el Derecho Común y que al
disgregarse ese conjunto de normas, para constituir un derecho autónomo llamado ,
Mercantil; muchos autores fueron de la opinión, que el Derecho Mercantil era un Derecho \
Civil Espectaltzado.
18
\ -,
El
Lic. Julio César Martinez, TextosJurídicos Universitarios il
Se aprecia con gran facilidad, que el Código Civil constituye una fuente supletoria del
Derecho Mercantil, pues en determinados casos ha existido la necesidad de recurrir a aquél
cuerpo legal, para la solución de problemas mercantiles.
n
~]
6. Al estudio dl;l' los contratos se les adicionaron nuevas figuras que no aparecían en el
¡l
anterior Código.
¡)
i]
II
1]
tl
29 II
.- . .
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u
. .
\ f]
L~. Julio CésarMartinez. Textos Jurídicos Universitarios
n
CODIGO DE COMERCIO
fl
TITULO PRELI~lJNAR
!]
DISPOSICIONES GENERALES
(Arts. 1 - 6j
El artículo transcrito cuando dice: "Los comerciantes. los actos de comercio y las
cosas mercantiles se regirán por las disposiciones contenidas en este Código y en las demás
a
leyes mercantiles ", determina que son el Código de Comercio y las demás leyes mercantiles.
los cuerpos legales que constituyen la legislacton mercantil, como rectores de los ~
comerciantes, los actos de comercio y las cosas mercantiles. Entre las demás leyes
mercantiles se citan:
]
1. Ley General Marltimo y Portuaria.
2 Ley de Bancos.
3. Ley de Procedimientos Mercantiles.
1]
~. Ley de la Superintendencia de Obligaciones Mercantiles.
5.
6.
Ley de la Dirección General de Registros, hoy Centro Nacional de Registros.
Ley de Registro de Comercio.
]
/, Reglamento de la Ley de Registro de Comercio.
8.
9.
Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos.
Ley de Arrendamiento Financiero. . ]
lO. Ley de Mediacián, Conciliación y Arbitraje.
11. Reglamento General de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje.
J2. Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Intelectual. ]
13. Reglamento de la Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Intelectual.
/-1. Ley de Casas de Cambio de Moneda Extranjera.
15. Ley Sobre Constitución de Sociedades por Acciones de Economía Mixta. )
16. Ley de Sociedades de Seguros.
~
17. Reglamento de la Ley de Sociedades de Seguros.
¡,'( Ley de Inversiones.
JI
l
]
"," '.. .~. ":
•
....~.
, Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
Finalmente el inciso primero en estudio dice: "y a falta de éstos (leyes mercantiles. usos
y costumbrestpor las normas del Código Civil". Esto se debe a que el Derecho Mercantil es
una rama del Derecho Privado. que se declaró autónomo del Derecho Civil; pues con
anterioridad a su nacimiento, todo lo referente al tráfico del comercio era regulado por el
Derecho Civil, razón por la que. como más adelante se cita, el Código Civil es una fuente
supletoria del Derecho Mercantil.
1.1.2. HECHOS.
La costumbre es fuente indirecta del Derecho Civil, ya que, a menos que la ley positiva
se remita a ella expresamente será fuente del mismo. Así lo preceptúa el articulo 2 del Código
Civil, que dice: "La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite
a ella ".
La movilidad constante del comercio, que origina rápidos cambios en su contenido Cf)/1
mayor celeridad que la que es posible observar en las reformas periódicas de las leyes.
constituye elfundamentojurldico de esta diferencia de criterio.
La costumbre "es Ul1 uso implantado en UJ1a colectividad y considerado por ésta como
juridicainente obligatoria", es el Derecho nacido consuctudinartamente. Francois Jeny la
o
Lic. Julio CésarMartínez. Textos Jurídicos Universitarios
::m
define como"un uso existente en un grupo social, que expresa un sentimiento jurídico de los
tndtvtduos que integran dicho grupo '', rn
La definición anterior, revela que el Derecho Consuetudinario posee dos caracteristtcas
fundamentales:
f)
a) Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos
largo.
-]
~J
b) Tales reglas se transforman en Derecho Positivo cuando los individuos que las
practican les reconocen obligatoriedad, cual si se tratase de una ley.
iD
33
lB
. -- .,.~ -~.- ,.-..
~ ,
lm
Titulo Preliminar -Los Comerciantes y sus Auxiliares
Los criterios que analizan al elemento comerciante, son los siguientes: Teoría Clásica
La Teoría Clásica subjetiva, estima que comerciante es: "El hombre que hace del
comercio su profesión habitual ".:
La Teoría Clásica Objetiva, estima que el comerciante es: "La persona que
habitualmente realiza actos de comercio ".
Pero sea cual fuere la noción que de la tltulartdod de la empresa se tenga, siempre
llevará intrínsecamente U/la serie de prerrogativas o poderes del titular o jefe de la misma
que se reflejarán en los aspectos direccionales, reglamentarios y disciplinartos.
34
.._-~~~~~~~--------------------
----_.-._---_
1.1
Lic. Julio CésarMartínez. Textos Jurídicos Universitarios
~
......
Estos derechos se derivan de los riesgos y responsabilidades que asume el empresario,
pues ha de echar mano de los medios necesarios en los aspectos que permitan asegurar el 1]
bien común de las personas que integran la empresa.
El artículo transcrito. además de expresar quien es comerciante. los clasifica. por una
parteen:
!i
a) Comerciante individual. ]
b) Comerciante social. , .
Analizando las tres disposiciones legales transcritas, se concluye que los extranjeros, o
sea las personas que no son salvadoreñas por nacimiento o centroamericanos naturales, sólo
pueden ejercer el comercio, la industria y la prestación de servicios, en grande.
,
Cabe preguntar entonces: ¿Cuándo el ejercicio del comercio, industria y prestacion de
servicios es en pequeño, y cuando lo son en grande?
1
1.2.2
-
PEOUEÑO y GRANDE CONIERCIO E INDUSTRiA
\
Con fecha 26 de enero de 2000, y mediante Decreto Legislativo No. 826. fue reformado
el articulo 15 del Código de Comercio, vigente, que se refiere al comerciante individual,
siendo redactado en la siguiente forma:
J(,
~
L~.lulio César ~fartínez. Textos Jurídicos Universitarios
!'J
Además de los indicados, se consideran actos de comercio los que sean
análogos a los anteriores. ".
En esta parte se hace referencia al concepto de "actos de comercio" puesto que es una
de las materias más importantes para delimitar el campo del Derecho Mercantil, ello permite
distingr.LÍr, cuando se está en presencia de un acto civil y cuando en presencia de un acto
mercantil o de comercio. HLr;¡tóricamente se puede afirmar a ese respecto, que se han dado
dos teorías: la Clásica y la Moderna; se procede entonces al análisis de ambas posiciones, ]
J.3./. ACTO DE COMERCIO EN LA TEORlA CLASICA. .)
La Teoría Clásica consideró el acto de comercio desde dos puntos de vista:
F
i]
l. Teoría Clásica Subjetivo.
Desde este punto de vista, la Teoria Clásica loma como punto de partida al sujeto o
sea a la persona del comerciante, de acuerdo a su actividad Así definia el Acto de Comercio
como "los actos ejecutados por los comerciantes",
Critica: .1
jJl
Este concepto es demasiado simple para ser exacto, pnmero, porque si se dice que
son actos de comercio los efectuados por los comerciantes, equivale a afirmar. que son .iD,:
comerciantes los que efectúan actos de comercio; y la verdad es que los comerciantes, como
personas que son, efectúan además otros actos que en ningún momento pueden considerarse
como actos de comercio; y segundo, porque los actos deben calificarse por su condición
objetiva independientemente del sujeto que los realiza
Se entiende que el derecho mercantil se consolidó en esa época como el derecho de los
comerciantes y de los actos mercantiles, en atención al comercio de aquellos. porque el
derecho mercantil surgió como derecho de clase, como derecho de los inscritos en la
"matrícula mercatorun ", a los que les era aplicable.
:'1
".'.
Dicho en otras palabras, el Derecho Mercantil se originó con fuerte sabor gremial: y en
ese sentido se dijo como primer criterio para conceptuar los "actos de comercio", que éstos
eran "los actos realizados por los comerciantes. ID
ID
37
ID
~
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
El derecho mercantil encontró en esa época su razón de ser sobre todo en la seguridad
¡ que dio a la clase comerciante. una posición de privilegio consistente en imponer la
aplicación de las normas por ellos elaboradas y los jueces po~ la misma clase designados
1
I
\ Pero el Derecho Mercantil, como se verá, fue aplicado después, no sólo a los
comerciantes, sino también a aquellos que sin serlo y sin estar inscritos realizaban una
operación mercantil, por lo que no es un derecho exclusivo de los comerciantes, asl como
tampoco un derecho exclusivo de los actos de comercio ejecutados por ellos.
El Derecho Mercantil, como un derecho especial, 110 ha sido obra del capricho de los
comerciantes, sino que respondía a las exigencias de la realidad económica. En su origen ya
se ha dicho, que este derecho fue! eminentemente profesional, en el sentido de que los
comerciantes ejercían una actividad que no podría ser sino mercantil y los actos que en ella
realizaban debían quedar sometidos a un derecho especial que se llamaba Derecho
Mercantil, Había, pues, personas que se dedicaban a una actividad lucrativa que era la de
mediar en el cambio y en la circulación de los bienes y a quienes se les aplicaban unas
normas especiales por los actos que realizaban. En el sistema subjetivo el derecho mercantil
es 1m derecho reservado II ciertas personas, a los que intermedian en la circulación de la
riqueza. de las mercancías, por lo tanto, file esencialmente el Derecho Mercantil el derecho
de los comerciantes.
a) La intermediacián
c) La enumerativa.
* Lo. InÚ!1'~ditlción:
Esta forma consideró al comercio como una intermediactán entre la producción y el
consumo, yal comerciante como un intermediario entre el productor y el consumo; yen este
sentido, acto de comercio era "el acto de intermediación entre la producción y el consumo,
realizado por el comerciante"
Esta teoría tuvo especial aceptación durante mucho tiempo" se consideró entonces que
lo flota disti'Uiva para que los actos , fueran considerados dentro de la materia
. mercamil. es
18
-
Lic. Julio César Martínez. Textos Jurídicos Universitarios
la intermediación con fines de especulación, y por el/o quien los realiza, se dice, intermedia
para llevar las cosas de quien las produce a quien las consume, ya sea para su uso particular
o bien para "Volver a realizar esa función de intermedlaclán (revendiendo), y lograr con ello
oelleralmente una utilidad.
'='
Las personas. sin duda son los comerciantes y los actos los de comercio.
Crítica:
Realmente al principio pudo encajar este concepto, pero ahora con el crecimiento det
7]
radio de acción del Derecho Mercantil, se observa que sin embargo existen muchas
actividades comerciales que no son de intermediación.
f]
Asimismo, no siempre que el comerciante interviene efectúa una función de
intermediacián, ni tampoco el acto debe ser realizado por un comerciante. El sujeto puede
intervenir en negocios jurídicos no propios de su comercio y el acto puede ejecutarlo un
sujeto que no tiene la cualidad de comerciante. Las operaciones jurídicas se refieren al
ejercicio del comercio, pera esas operaciones pueden hacerse por una persona que no sea
comerciante y el derecho los regula sin consideracián a la persona de su autor.
Pero hay que aclarar que las leyes que se dictan para los comerciantes, así como
iD
aquellas que se refieren a los actos de comercio, no son siempre le,ves mercantiles. sino que
pertenecen a otras disciplinas. A manera de ejemplo se podrían mencionar las disposiciones 1)
,
administrativas que el Estado dicta para aplicarlas al comerciante, como son las
disposiciones que regulan los aspectos de salubridad, de seguridad, de horarios en los
lugares en que el comerciante ejercita su comercio; así como aquellas quefijan impuestos, en
razón de las operaciones. de igual forma las que buscan el control de las importaciones de
:]
mercancias a su paso en las aduanas: las relativas a los estímulos fiscales para las
actividades industriales y muchas más. ~ i
'1······
Con posterioridad surgieron los actos de mercantilidad pura, tales como: el pago con
cheque de una deuda o la documentación de una deuda con una letra de cambio; la emisión
de títulos valores, todos los cuales no son actos de intermediacián, ya que no ;;X¡ste
intermediario, y sin embargo son actos de comercio. .
Referente a esta forma se dice que el lucro era reservado para el comercio, y el
provecho para los actos civiles.
al trabajo empleado en el servicio que se presta, como cuando el productor vende su cosecha o ,
í
y obtiene por ella un sobreprecio a lo invertido para obtener la cosecha vendida.
~' !
',~ ,
"Provecho": El provecho es el valor intrínseco de la cosa que se enajena o del servicio ~;, '
que se presta, sin tomar en consideración circunstancias especiales como la plusvalia o bien
el hecho de vender mercancías con un sobreprecio a consecuencia de su escasez en el lugar. ,~ I
() al trabajo empleado en el servicio que se presta. como cuando el productor vende SI.l . ¡
cosecha y obtiene por ella el precio exacto de lo invertido para su producción.
Crítica:
Es innegable que el móvil de lucro ha sido el gr.an incentivo del comercio; pues como se
ha visto, es una de las caracterlsticas del Derecho Mercantil; pero se puede objetar que no
todas las operaciones lucrativas son mercantiles, y que por excepcián, hay situaciones no
lucrativas dentro de la esfera del comercio. Asimismo, existen muchas operaciones civiles
que son lucrativas y no por esa razón son actos de comercio. También existen muchos entes
oficiales .r semioficiates como algunas instituciones autónomas que realizan actos de
comercio. no con un fin de lucro sino con un fin de servicio público (.4NTEL - ANDA - CEL.
etc.)
En los casos anteriores. los entes no son mercantiles, pero sus operaciones si lo son.
Cuando el comerciante está de pérdida, no obtiene lucro alguno. y sin embargo, a nadie se le
ocurriria decir que ha dejado de ser comerciante durante ese periodo.
~
Lic. Julio CésarMartina. Textos Juridicos Universitarios
~
* La Enumerativa: -
Esta forma consiste "en selúl1tu ta:clltiva.mi!nte en el texto de la Ley las operaciones
fJ
consideradas como actos de comercio". Los actos de comercio se encontraban enumerados
taxativamente en el artículo 3 del Código de Comercio anterior, (que era de corte clásico) en
donde se determinaban 21 actos de comercio. excluyendo muchas operaciones importantes.
i
tales como la de prendasin desplazamiento, créditos de avío y refaccionarios, certificados de
depósitos y bonos de prenda, capitalización de ahorros, el ahorro mismo y el préstamo
mercantil, por ejemplo.
J
.J
Crítica:
La aplicación de este sistema trajo como consecuencia, el que se omitiera enumerar uno
o más actos de comercio existentes a la fecha de su vigencia; no considerando en
.,
J'
tJl
consecuencia, todos los nuevos actos de comercio, que se tiptficaran como tales con
posterioridad a la vigencia del mismo cuerpo legal. de la Ley
f)
,
.. Acto Mixto:
')
.:
¡ ,
~J
existió el acto mixto, o sea. "el acto. que era mercantil para una de las partes J' civil para la
otra".
Crítica:
41
~
JI"-
:J
..~~.iI
-Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxi:..:..:1i=.:ares~__,
,.¡,
2. Es indudable que en todo acto de comercio, es posible que solamente una de las
partes persiga fines lucrativos o desempeñe papel de intermediario; en estos casos el
Derecho Mercantil clásico habla del "acto mixto, o sea del acto que es mercantil
"
para una de las partes y civil para la otra.
Esta teoría es conocida con el nombre de "acto en masa realizado por empresa ".
Según esta Escuela Moderna, hay un doble criterio para identificar el acto de comercio: .
a) Como criterio de diferenciactán determina esta teoria que será mercantil el acto en
masa realizado por empresa, Lo masivo del acto implica su repetición constante, la
habilidad de quien lo ejecuta y el que se realice por empresa indica su realizacton
por una unidad económica permanente dedicada a una actividad lucrativa.
b) Como excepción a la regla general. se señala que también son actos de comercio,
los "actos de mercanülidad pura", es, decir, aquellos que no obstante /10 ser
masificados ni ser realizado por empresa, son siempre mercantiles, cualquiera que
sea la naturaleza de los sujetos que intervienen en la re/ación. Ej. El pago de una
obligación civil por medio de un cheque.
El acto realizado en masa, "es el acto repetido, constantemente, por cuanto constituye
la actividad cotidiana del sujeto que lo hace; el comerciante "o La repetición constante LId
acto determina una diferencia capital entre el acto civil y el acto mercantil: el acto civil es un
acto aislado; el acto mercantil es un acto repetido, un acto producido en masa, masivamente.
El agricultor cuando vende su cosecha, lo hace una vez al año; el comerciante que vende
mercancías lo hace diariamente y aun muchas veces dentro del mismo dla.
Es UI1 hecho que el mundo contemporáneo, en su aspecto económico, es cada vez más
un mundo de empresas; el concepto de empresa es esencialmente económico, de aquifue
tomado por el Derecho Mercantil.
42
~
Líc. Julio CésarMartínez. TextosJurídicos Universitarios
~
De lo transcrito se deduce que /0 empresa es una unidad económica, una universalidad
única a cuya constitución contribuyen el trabajo, los bienes materia/es y los intangibles; no
-
1]
tiene personalidad jurídica sino que trabaja con la personalidad prestada de su titular, sea
éste individual o social; o mejor dicho, la empresa es una cosa mercantil, un instrumento de
comercio en memos de su titular; la unidadjuridica de la empresa es en cuanto a patrimonio
11JI
no en cuanto a persona.
,
1,3,2,3, CONSECUENCIAS DE LA APUCACION DE LA TEORIA
~10DERNA SOBRE sr. ACTO DE COMERCIO.
Asimismo la Teoría Moderna suprime los actos mixtos, para evitar las dificultades
prácticas de dualidad de legislación. Para el Derecho Mercantil moderno, un acto
determinado o es civil o es mercantil, y lo es para todas las partes que en él intervienen.
puesto que el acto o se realiza aisladamente o se realiza en masa. En el primer caso, se está
frente al "acto civil"; en el segundo, los efectos de la masíficacián se hacen sentir, no
solamente en aquella parte que efectúa actos en masa, sino también en la otra parte:
considérase el caso de los contratos de adhesión, como ejemplo. En consecuencia, si los
efectos de la masificacion de los actos, afectan a ambas partes, de igual manera el acto debe
considerarse mercantil para ambos.
desaparecimiento del acto mixto, considerado por la Teoría Clásica del Derecho Mercantil.
Tal disposición dice textualmente:
Los actos que sean mercantiles para una de las partes, lo serán para todas las
personas que intervengan en ellos.
44
i'i)~t~: ! \ :':' .;,. .
Lic. JulioCésarMartínu_
m
1.-/. COSA MERCANTIL.
El tercer elementos básicos del Derecho Mercantil, es la cosa mercan/U. sobre la cual m
se pasa a realizar su estudio.
~
]JI Los títulos valores.
45 ~
~
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
-I El articulo trascrito no define las cosas mercantiles, sólo las enumera. Una definición
correcta seria: Cosa... mercantiles, "son las convertidas en objeto de una obligación
mercantil". En consecuencia serán cosas mercantiles, todas aquellas que sean objeto de
..... comercio .
\
.... 1.4.1. CLASIFICACION. .'".
,
\ Las cosa...mercantiles se clasifican en:
I
'
/.
"
a) Cosas accidentalmente mercantiles. ,.~.
Este tipo de cosas lo constituye las mercancías o mercaderías mientras están formando
parte de las existencias de un establecimiento mercantil; pero cuando son adquiridas para el
consumo individual se convierten en cosas civiles.
Dentro de esta categoría se incluyen los inmuebles cuando son objeto de actos
realizados en masa y por empresa, tales como las parcelaciones de bienes raíces.
~'S(}lI aquellas que han nacido para servir al comercio ". Nacen, se desarrollan y mueren
sirviendo al comercio.
"
4·5
Lic. Julio César Martinez. Textos Juridicos Universitarios
La sociedad es una persona jurídica, (Art. J7 inc. ]O Com.) la empresa es una COS(I,
(Art. 555 Com.). La sociedad (comerciante social) puede ser titular de una o varias empresas
]
o establecimientos, pero no a la inversa; o sea que nunca una empresa podría ser titular de
una sociedad, incluso, asimismo puede decirse que una o varias empresas pueden pertenecer
a una o varias sociedades.
]
El representante social o su apoderado, o sus delegados o colaboradores, representan a
r~]
la empresa, y sus actos pueden comprometer la responsabilidad social. Aquí por ejemplo,
ocurre otra contradiccion con relación al articulo 955 del Código de Comercio, cuando dice: r
"Se tendrá por no escrito el pacto que excluya o limite de antemano la responsabilidad de
una empresa mercantil por dolo o culpa de su personal, o de terceros a quienes utilice en el
]
cumplimiento de las obligaciones propias de su giro." Aquí debe entenderse que la r
responsabilidad recae sobre el titular de la empresa, a quien podría demandarse el j]
cumplimiento de la responsabilidad, y no a la empresa, por ser éste una cosa. AqUÍ se aplica
el principio de que "el supuesto necesario para la existencia de la ley son las personas ". •
Se puede definir la empresa diciendo que "es una organización de personal, capital J' ~
trabajo, con una finalidad lucrativa, ya sea de carácter privado, en que se persigue la
obtención de un lucro para los socios o accionistas; o de carácter público, en que se
propone realizar IIn servicio público o cumplir otra finalidad beneficiosa paru el interés
]
general". En este último sentido. en el sector público se conocen las empresas
autofinanciables, que aunque en algunos casos pierden, ello no quita que persigan lucrar.
aunque sea en beneficio de los usuarios.
]
Este concepto es genérico para toda empresa; en cambio, la empresa propiamente
mercantil puede definirse diciendo que "es IlIIa organizacián de personal (empresario o
]
dirección, socios industriales o trabajadores), capital (dinero, propiedades, maquinaria; ,
herramientas, mobiliario, etc.) y trabajo (actividad organizada, directiva, investigadora,
publicitaria, técnica y de ejecución material), con unidad de nombre, permanencia en
]
actividad y finalidad definida".
11
Titulo Preliminar • Los C(",~ereiantes y sus Auxiliares
2. Constituye una sola ullidad: o sea, que todas las cosas que la componen, que son
sus elementos, tienen una unidad de destino: que es la de servir a la finalidad de la
empresa. En este sentido, la empresa participa de la naturaleza de las cosas
universales, como la sucesión por causa de muerte; la variación de sus elementos.
algunos de los cuales están supuestos a enajenarse en el giro de su actividad, no lo
hacen perder su individualidad como empresa; la empresa siguen siendo la misma,
no obstante la variación de sus elementos y no obstante carecer de un asiento fijo ..
3. Es permanente: lo que desde luego no quiere decir que sea eterna. Tiene tendencia
a permanecer, desde el momento que su finalidad es la prestación de bienes o
servicios, de manera sistemática; desde luego, puede ser disuelta; pero no es
transitoria, o sea destinada a una sola negociación o a un corto número de el/as.
48
Lls-Julio César l\!{artinez. Textos Jurídicos Universitarios
deposito, incorpora 11/1 derecho de dominio; la acción, confiere a Sil tenedor la calidad de
socio de una sociedad de capitales.•)·c ve entonces que la critica esfundada. []
1.../.3.2. CARAc' lERíST1CAS DE /'08 71TULOS VA LORES. L]
Ve la definicuin de titutos valores, proporcionada por el Cúdlgo de Comercio, se
deri van las principales caracteristicas que son:
a) lncorporuciún,
b) Literulidad.
e) Legitimación
{D
d) Autonomía.
~]
* Incorporucián:
El titulo valor es /111 documento que incorpora 11/1 derecho de tal numera que quien
:]
posee legalmente el documento, posee el derecho en él contenido; de ahí que suele decirse
que se posee el derecho porque se posee el título,
*. Literalidad:
La definlcion legol dice: "para hacer valer el derecho literal"; significa que tal derecho
se medirá en su extensián y demás circunstancias por la letra del documento. Es esta
característica la que permite que aquella persona que adquiera un título valor, con Sil simple
lectura pueda estar segura de lo exteusum y modalidades del derecho que adquiere; de
(,' ~ f~' .,¡ .11 \4,,, t, +" 1.. I • '" .. j 1" • "; f ¡' ,¡
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
* Legitimación:
Esta característica es una consecuencia de la tncorporactán. ya que para ejercitar el
... derecho es necesario legitimarse exhibiendo el titulo. El tenedor legítimo del título valor es el
dueño del derecho que él mismo ampara; o sea que la titularidad del derecho depende de la
tenencia legítima del título, aunque no siempre esa tenencia es condición suficiente para el
~ .. ejercicio del derecho. Si el-título es nominativo la posesión no legitima por-si so/a de un
,.¡..
modo decisivo: para ello es necesario completar la legitimación con el registro respectivo a
favor de su tenedor.
'-O.
'le Autonomía:
1.. ..
La definicián del Código dice: "derecho literal y autónomo". Al respecto el Dr. Roberto
Lara Velado dice en su obra Introducción al Estudio del Derecho Mercantil" que "el título
valor y el derecho que incorpora es autónomo de la relación causal que le dio origen 'l.
l.
La autonomía es característica esencial del titulo valor. No es propio decir que eltitulo
valor es autónomo. ni que sea autónomo el derecho incorporado en el titulo; lo que debe
decirse que es autónomo, es el derecho que cadatitular sucesivo va adquiriendo sobre el
título y sobre los derechos en él incorporados, y la expresión autonomía indica que el
derecho del titular es un derecho independiente, en el sentido de que cada persona que va
adquiriendo e{ documento adquiere un 'derecho 'propio. 'distinto del derecho que tenia o
podría tener quien le transfirtá el titulo, .
50
rn
L~. Juliu (~és.u Maltínez..:.... --==...::.;.;:=c...=.::;.:.:.;;:~:.:c..c::...::;:.c.:;.=.c:::::..:..::=_
Textos Jurídicos Universitarios
IJ) Atendiendo a tu relucion del titulo con el acto causal, pueden ser:
l. Causales: son aquellos ea cuyo texto es indispensable hacer constar el acto causal que les
ha dado origen; la causa por la que IWII sido emitidos se vincula a ellos y puede producir
efeaos sobre su vida jurídica. E).: las acciones, los bonos de fundador. los certificados
de goce. los bonos ¡¡ obtigaciones negociabtes, etcétera.
? Abstractos: aquellos en los cuales el acto causal no consta en su texto, por lo qlit!. nn es
posible establecen/e la lectura del titulo, la relación jurídica que le sirvio de causa; ésta
se desvincula de ellos en el momento mismo de su creación. y ya tienen ninguna "O
rele vancia posterior sobre su eficacia. Ej.: el cheque.
2 ¡ \' crédito: "os (jIU! incorporan un derecho a recibir 11llO o 1'lIri05 pogl)s. es decir que
<Í'11I derecho u recibir !IIIU prestación en dinero. Cabe sena/oro que /lO debe COI ljillldir H '
In 'lite es II/l tuulo de crédito y un instrumento de crédito: éste último sirve para
documentar una ¡;Nig(J(.'Í,,;!I crediticio, en cambio el derecho a reclamor UJI pago ,!O
nvccsariamente se deriva de Uf/a ohligacion crediticia. Ej.: la letra de cambio y el pagan! ]
,',1)11 a la ve:- titulos de crédito 1) instrumentos de crédito, por cuanto dan derecho a
ti) La clasificacion mús importante es lo que se hace atendiendo a las condiciones ..11.'
transferencia del titulo y que aparece plasmada en el artículo 632 de! Cádigo de
C:/'II.\'iú" y
Comercio, asi:
sI
1. Nominativos: l/amados también directivos, y son aquellos que se extienden a favor de una
persona determinada y se transfieren por endoso seguido de registros en los libros del
emisor. De consiguiente, la entidad emisora de estos títulos valores está obligada a
llevar un registro, sujeto a las reglas aplicables al registro de acciones nominat'!!!! de
las sociedades de capitales, tal como lo estatuye el artículo 656 Como .
A la orden: Son aquellos que se emiten a favor de persona determinada, sin necesidad de
registro y qlle pueden transferirse por endoso, significa pues, que el traspaso surte todos
sus efectos desde que el titulo ha sido endosado y entregado al endosatario. Su dueño es
la persona a cuyo favor se expidió o el endosatario legitimo. Ej.:' las acciones
nominativas.
Al portador: son los que designan 'como titular, no a una persona determinada, sino
simplemente (1/ portador. Esta designación puede hacerse por medio de una cláusula
expresa "al portador", o sin necesidad de el/a, ya que la falta de toda designación,
implica que el titulo es al portador. Para traspasarlo hasta la simple tradición del título.
El Código de Comercio no define la letra de cambio: sólo señala sus requisitos. Sin
embargo, es necesario tener una definicion, y asi se dice: . "La letra de cambio es un titulo
valor. generalmente abstracto, que se emite siempre a la orden: que contiene una orden de
pago dada por la persona que la emite, que se llama emisor, librador o fiador, a cargo de
otra persona llamada librado o girado. y afavor de un tercero llamado beneficiario ".
PAGARE.
"El pagaré es un título valor por el que la persona que lo firma se confiesa deudor de
otro por cierta cantidad de dinero y se obliga a pagarla a su orden dentro de determinado
plazo".
CHEQUE.
"El cheque es un título cambiario librado a la vista, en cuya virtud una persona (el
librador) que tiene previamente fondos depositados en poder de un banco (el girado) o '
crédito abierto, da orden incondicional al banco de pagar al tenedor del documento (que
puede ser el mismo librador () un tercero), una cantidad determinada en dinero ".
Asimismo se puede decir. que "cheque es una orden de pago pura y simple librada
contra un banco en el cual el librador tiene fondos depositados a su orden. en cuanta
corriente bancaria o autorización para girar en descubierto ".
Lic. JulioCésar M:artinez. Textos Jurídicos Universitarios
ACCIONES DE SOCIEDADES.
La acción de sociedades "es el documento (titulo valor) que representa cada una de las
partes mínimas en 'lile se divide el capital social de determinadas clases de sociedades,
siendo al mismo tiempo el título que representa el aporte del tenedor y el documento que
acredua S1I condicion de socio "-
BONOS.
]
"Los bonos /1 obligaciones negociables son títulos valores representativos de la
participación individual de sus tenedores, en un crédito colectivo a cargo del emisor ".
..
t]
1],
t'
i]
5.1
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liBRO PRIMERO i,
iJl
LOS COj~fERCIANTESy SUS AUXILIARES
ttnno t
COJ.lfERCIANTE INDIVIDUAL
(Arts. 7 - 16)
Al hacer referencia a los sujetos del Derecho Mercantil, se toma en consideración a las
personas ya sea: naturales o jurídicas, que pueden realizar actos de comercio en forma
permanente o en forma accidental. Entre los sujetos del Derecho Mercantil que de manera
permanente ejecutan actos de comercio se tienen: los comerciantes y los auxiliares de los
comerciantes
f.'-]
.;,. :
El individuo que posee capacidad jurídica y ele actuar, es decir, capacidad para
contratar y obligarse, constituye. en derecho, una persona flsica. Por otra parte. cuando una'
persona fisica hace del comercio su ocupación ordinaria y habitual, se conceptúa como
comerciante, y los actos crde como tal lleve a cabo bajo su propio nombre, le obligan
ilimitadamente; y son garantia de esa responsabilidad todos sus bienes, aun aquellos que no
estén directamente relacionados con el ejercicio de su negocio. De ello se desprende que
entre el comerciante y S7./ comercio no hay separación de personalidades, existiendo, desde el i]
punto de vistajurídico, sólo la del comerciante, en los términos antes expresados.
.]
IJ2. CAPAC!DAD E rNC4PACIDAD PARA EL EJERCIerO DEL COJl;fERCIO
Sobre este particular, por una parte. el artículo 7 del Código de Comercio, dice: ~]
Son capaces para ejercer el comercio:
l. Las personas naturales que, según el Código Civil son capaces para 1]
obligarse.
JI. Los menores que teniendo dieciocho años cumplidos hayan sido •
habilitados de edad. t]
55 L]
L]
..
'.~
"
:1'
..:, .... ,
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliare;
:ii.\
.~~.
IIL Los mayores de dieciochc años. que obtengan autorización de sus ,:1t~
representantes legales para comerciar, la cual deberá constar en escritura ':§
pública.
ll~ Los mayores de dieciocho años que obtengan autorizacián judkÜlL-
Estas autorizaciones son irrevocables y deben ser inscritas en el / '
~
.;¡:..
":~t
. ..::.-~.
Registro de Comercio.
.#.
Por otra parte, el articulo 3015 del Código de Familia, dice en su primera parte:
.... Son menores de edad 1JJda persona natural,que no hubiere cumplido dieciocho
años .
Lló11UlSe infante todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que
, - no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce años; menor
adulto, el que 1Ia dejado de ser impúber, mayor de edad, o simplemente mayor,
el que ha cumplido dieciocho alias; y menor de edad o simplemente menor el
que no ha Uegado a cumplirlos.
En ese sentido, la capacidad para el ejercicio del comercio, requiere por una parte, que
el interesado tenga la mayoría de edad (18 años); y por otra, que no se encuentre
adolectendode las incapacidades absolutas l". y r que establece el inciso 10. del articulo
1318 C.
SOl!absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos que IZO
puedan darse a entender de manera indudable.
Sin embargo, el artículo la Como ofrece una situación curiosa, tal disposición dice:
56
f]
lE J1jlio César Martinez. Textos 'Jurídicos Universitarios ~]
mercantil y cuando se declarare sujeto a tutela un comerclante, el Juez ;]
decidirá sumariamente y con informe de dos peritos, si la empresa ha de
continuar o debe liquidarse; y, e11 ambos casos, establecerá en quéforma y en
qué condiciones, pudiendo establecer las limitaciones que juzgue oportunas; si
.]
el causante hubiere dispuesto algo sobre ello, se respetará S1l votuntad cuando
no ofrezca grave inconveniente ti juicio del Juez:
Estn acciJ)1J podrú ser inicladu de oficio o n petición del Ministerio Público o ]
del representante lega! del incapaz. Todo Juez que decrete la interdicctán de
un comercian/e, deberá iniciar el procedimiento dentro de los quince días
contados a partir lid siguiente (1 al/lié/ en que quede ejecutoriada la ]
resoluclán: Todo Juez ante quien se acepte una herencia en que "aya
herederos menores, deberá exigir IJlle se le informe si entre Jos bienes
sucesorales hay emptesos mercuntiles; en caso afirmativo, deberá inicial' el f]
procedintiento dentro de los quince días contados a partir del siguiente a aquél
en que se 11O(iji{Jf'e la (lec/aratoria tle ñereüeros.' El! todo caso, los
representantes legales de los incapaces deberán solicitar se inicie el
procedimiento, dentro (le los treinta días (le las fechas antes indicadas, bajo
:]
pella de responder de los perjuicios filie ocasionen con su omisión,
En el procedimiento respectivo, siempre deberán ser otdos tanto el Ministerio -.
!]'.
Público como el representante Iegul.
Sabido es, que las personas incapaces para ejercer el comercio, de ninguna manera
puedo, ejercerlo. Lo qne ,'ilxnlJh:a, que 10."1 iIlCt.1l'l1CUS que adquieren por herencia O donacián
i]
una empresa mercantil. no SOIl comerciantes. .
.j]• ,.
57 i]
• f'·
j,o.,~ ,~.~, ¡.¡, 1 I
L]
Titulo Preliminar i- Los Comerciantes y sus Auxiliares
a) Inhabilidades.
b) Incompatibilidades.
Ambas son prohibiciones que afectan en una u otra forma a una persona que de
conformidad con la ley se sitúa o encuentra, en un momento dado, en una situación esoecial
debido a su actitud, a un hecho ajeno de su voluntad, o a un cargo desempeñado q-úft 170 le
permite dedicarse al ejercicio del comercio.
1.1.3.1. INHABIliDADES.
Con relación al ordinal 1 del artículo l 1 en estudio: "Los que por disposición Lgal no
pueden dedicarse a tales actividades ", se tiene una inhabilidad. y es la establecida é''' ,'d
parte final del numeral lll del artículo 48 Com .. que dice:
58
IJ
Li-:, Julio César Martín~z, Textos Jurídicos Universitarios
~
Se refiere al caso de U/1a inhabilitación especial, comprendida en una pena en materia
JD
penal. Al efecto, el numeral primero del artículo 59 Pn., dice:
rD
La pella de iítltabilitación especialcomprende:
1) La suspensión del ejercicio de U11a profesión, arte, oficio o actividad estén o
no reglamentadas
'n
Asimismo, el Ordinal 111 del articulo /1, que dice:
r]
L.
Los declarados 01 quiebra, mientras ¡10 sean rehabilitados.
Esto no es lJILÍs que /lJW tnediclu de la ley encaminada a la proteccián de los terceros () .fD
del comercio en g,ene,~al, establecida en contra del comerciante, que COI1 el hecho de su
quiebra demuestra cierta pdigrl'sidlld comercial, lamo si la quiebra es culpable o
. fraudnlenta. fD
1-0 declaratoria d« quiebra qrle haga el Juez competente trae como consecuencia. pues,
que el quebrado queda privado de la administración y disposicián de sus derechos iD
pcürimoniales e inhabilitado paro el desempeño de SIIS cargos mercantiles.
vista general, pero le estú prohibido dedicarse al comercio y nada más que a eso, pudiendo
C'I consecuencia efectuur cualesquiera otra actividad, personalmente; al contrario del que la
ley declara incapaz, ést« 1/0 puede mientras exista su incapacidad. efectuar por sí solo ningún
:D
Ii,!'o de
uci ividud. inclusive el ejercicio del comercio, si /10 es por medio de su representante
legal.
:D
Se puede concluir entonces, (lile la trascendencia de los actos que puede realizar el
~
incapaz tendría repercusión en todo el conglomerado, es genérica; en cambio, los que ejecute
el inhábil, sólo tenclrlan repercusión en aquellas personas que con él se han relacionado
mercantilmenle.
~
L
~
....... ~ ~"'I
H ) " ' ...."....... t.!.,?-!I~ ....... , ' I'N I ¡,', ~
,. ¡,l. ~."~'+I!."''', .' t.·lj.l• • •"¡·.• ,..¡" ••.•,, ••.. I.H. •••. < l .. .M4I".,J..l.;ll, "h.",.LU."~, . - ... ,~,,._
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
1.1.3.2. INCOMPA17BIlJDADES.
48. Se prohibe a los socios -Y' a los administradores de las sociedades di!'
personas:
flI Explotar por cuenta propia o ajena el mismo negocio o negocios de la
sociedad,formar parte de sociedades que /0 exploten o .
Los socios 'que contravengan estas disposiciones, quedan obligados a llevar al
fondo común el beneficio que les resulte de las referidas actividades y a sufrir
individua lmente las respectivas pérdidas.
381. Se prohibe a los dependientes ejercer, por cuenta propia o ajena, actos
aislados o tener empresas en las misma.1I¡ materias simüares al comercio de sus
principales; y divulgar Informaciones acerca de la clientela, situación
econámica del negocio 11 otras de carácter reservado, del principaL
éú
In
L5' Julio César Martinez. Textos Jurídicos Universitarios
..t:]
embargo, el principal queda autorizado para realizar negocios de la misma
clasede los que le tiene encomendados.
Cuando el gerente fuere el representante o disJribuidor de varios principales)'
n
lino de ellos introdujere una linea competitiva de otra que el agente distribllye ~D
o representa, deberá éste ñacerlo del conocimiento de los principales
respectivos, COil el objeto de realizar las negoclacionespertinentes en relación
con la linea:
Asimismo, en el arttculo 290 lile; 30. Como existe otra lncompatibilidad... así:
. "El cargo del auditor es incompatible con el de adminlstrndor, gerente o ~]
empleado subalterno de la sociedad. No ser auditores las personas
podrán
emparentadas con los adminlstrudores o gerentes, dentro del cuarto grado tle
consanguinidad o segundo de ufinidad: " fn
J.I.4. HOLAC/ON A lAS DISPOSICIONES ANTERiORES. f~
¡JI
Sobre este particular. el atticu!o ¡ 2 COII/., dice textualmente:
Los ilJCl1J'lH"'!1 que se dediquen al comercio sin haber sido autorttados para
In '
ello, no adquirirún la calidlld de comercia1Jtes,. y sus padres, o tutores
responderán personalmente de los tia/los y perjuicios ocasiontuíos a terceros
de buena fe por la actuacián comerciaide aquellos, si 1t0 la impidieren o 110
In
dieran avisa al público de la tncapoctdod, por medio de la prensa COII
anterioridad que se cause el perjaicio por el que se reclama.
iD
Asimismo. et articulo J J Com., dicv .
de carácter industrtal. . m
61 f]
I,]
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
Para caracterizar al comerciante existen dos criterios: uno material y. otro formal...
Según el criterio material, serán comerciantes aquellos que, de un modo efectivo. se dediquen
a realizar ciertas actividades catalogadas como mercantiles: de acuerdo al criterio formal,
son comerciantes los que aceptan una determinada forma y se inscriben en el Registro de
Comercio. En El Salvador existen ambos sistemas, al comerciante individual se le aplica el
criterio material; a los comerciantes sociales el criterio formal, doctrinariamente.
l.····
Legalmente el Código de Comercio salvadoreño no considera comerciantes a los
agricultores y artesanos que no tengan almacén o tienda para el expendio de sus productos,
.... .seglin lo explica el artículo J 4, que dice: .
Tampoco la ley considera comerciante a los que accidentalmente realizan algún acto di!
comercio, pero sí quedan suje.itos en cuanto a tales operaciones, a las leyes mercantiles.
62
L,i9. Julio César Martinez, Textos Jurídicos Universitarios
TITULOll
COMERCIANTE SOCIAL
CAPITULO 1
DISPOSICIONES GENERALES
(.."ts. .17-43)
·D
w 4'l1w/ Antigua:
E/I las sociedades primitivas, (horda, clan, gens, sippe y otras semejan/es) existieron
manijestaciones societarias, en el sentido de que median/e el esfuerzo conjunto puede
obtenerse bienes materiales para <:0118111110 COll111/l de cada agrupacián; pues el hombre es
vociable por naturaleza. El hombre no se ha limitado a repetir en forma constante y rutinaria,
las actividades para satisfocer sus necesidades vitales: por el contrario, siempre hu tendido o
superar los medios de subsistencia, y a salvar dificultades para alcanzar el progreso.
. ....
.
Los hombres se asocian con el objeto de realizar múltiples fines y según éstos sean }, el
propósito que los inspire, así predominarán determinados caracteres en una agrupación y
faltarán en otra y viceversa. Si hay una finalidad política en el fondo, pero limitada en el
~- espacio y subordinada jerárquicamente. se /lega a las "corporaciones de Derecho Público"
como los municipios; si se adscriben ciertos bienes o patrimonios a fines esencialmente
benéficos, regidos por reglas invariables dictadas unilateralmente por el constituyente, se
está en presencia de las "fundaciones "; si se persigue el progreso, desenvolvimiento y
desarrollo de ciencias, artes. de ciertos ideales, sean políticos, económicos, sociales II otros
semejantes. entonces nacen las asociaciones; o bien. finalmente, se pretende obtener
utilidades o cumplir fines lucrativos para sus integrantes, bajo cualquiera de las formas
jurídicas admitidas, surgen entonces las "sociedades mercantiles". .
En verdad, es un tanto dificil precisar con exactitud en qué época fue que surgieron las
sociedades mercantiles. Hay autores que se remontan a la época del Derecho Romano y
ubican su origen en los pueblos antiguos, como los Fenicios, Astrios. Babilonios y Griegos. ..'
Sin embargo. hay quienes hacen a un lado la época Pre-Romana, por considerar que las
normas de ese entonces no estaban en re/ación directa con el desarrollo ulterior del Derecho
Comercial y solamente sirven para conocer los procedimiemos históricos del Derecho
Comercial actual. Así se puede observar que en la época del Derecho Romano, las
sociedades se clasificaban en dos grupos:
Societas Omnlum Bonorum: Este tipo de sociedades apareció en los primeros siglos de
Roma, como consecuencia directa del sistema familiar.
En este tipo- de sociedades. los asociados comprometen no sólo sus bienes presentes.
sino también los bienesfuturos, y las deudas también se convirtieron en carga común.
64
111
(i
-Iulio eés3r Martinez,
------_.~_ .. ,-_ .. _-----~-,----
Textos Jurídicos Universitarios
Socletas Quae ex Quuestu Veuium. Este tipo de sociedades resultú útil 11 los esclavos
manumitidos por 1II1 mismo amo, ya que no disponiendo de más recursos que SIl propio
trabajo. untan sus esfuerzos y se distribuian las utilidades obtenidas. Sabido es que el esclavo
no pcdla tener bienes en Roma; en consecuencia, los esclavos hechos libres por manumisián,
.en el momento de adquirir su libertad, carecían de bienes en absoluto, pero quedaban ligados
con S/lS amos anteriores por los llamados "derechos de patronato ", La. relación entre
patrono y liberto tenia implicaciones económicas. Resultó cómodo que los libertos de un
mismo patrón, antiguos compañeros de esclavitud y en aquel momento ligados hacia 1II1a
misma persona por los derechos de patronato, se asociaren; desde luego, no podían aportar
-biencs presentes, po/'lllll' no los tenian, por lo tanto. se comprometían a aportar únicamente
los bienes (lile en elfuturo adquieran COII/(/ resultado de su actividad.
* Sociedades Particulares:
Societas Unius Rei. Este tipo de sociedades estaba destinado a la explotaciin, ¡h: IlII
bien determinado. Los asociados ponen en común la propiedad o el uso de /111(/ o varias cosas
determinadas para explotarlas y repartir los beneficios.
Las más importantes sociedades de este tipo fueron las formadas por banqueros
(argentarii}; las constituidas para transporte, obras públicas y de SUnIm istros; y las
"vectiglium .. encargadas de percibir los impuestos llamados "publicioni" y se componía de
ricos caballeros romanos, quienes J1l1gahan al tesoro una cantidadfija y a cambio de ello se
apropiaban de lo recaudado. Eran sociedades de grandes capitales que se caructerisaban
por: 1. Tenían personalidad juridica. 2. Podian continuar entre los supervivientes y los
herederos del socio muerto. J. Se podía vender la parte social. Fs precisamente, por las
65
•
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
características que presenta este último tipo de sociedad. la razón por la que se considera de
el/a, el origen de la actual sociedad en nombre colectivo.
Desde hace ya bastante tiempo se ha ido acentuando cada día más la importancia de
las sociedades yen particular la de la "Sociedad Anónima", sin que se desconozca que en el
curso del tiempo de los distintos tipos de sociedades regulados por la ley, las en Nombre
Colectivo son casi inoperantes en /a época actual, ha ido decreciendo cada vez más /0
importancia de Las Sociedades en Comandita, y el campo que era ocupado por las de
Responsabilidad Limitada, también ha ido declinando, siendo las Sociedades Anónimas las
que cada día llenan el campo de las demás por las muchas ventajas que presentan por la
facilidad de reunir grandes capitales, necesarios para realizar las más variadas actividades
que demanda el tráfico mercantil de los tiempos actuales.
Estiman algunos autores que sobre las sociedades mercantiles aun en la época romana
se legisló muy poco, sin embargo, le reconocen un gran interés. Si bien es cierto que la
Jurisprudencia Romana supo crear un sistema jurídico casi perfecto, que aun hoyes hase y
fundamento de tantas instituciones jurídicas. no asentá dentro de ello. sino pocas y
diseminadas normas destinadas a regular las relaciones comerciales. No obstante, no se tuvo
una palabra técnica para nombrar el comercio. La maravillosa adaptabilidad yjlexlbilldad
del Derecho Privado General Romano y su carácter mismo, hizo aplicable el Derecho
Particular al Comercio de aquel entonces. En el Corpus Juris sólo se hallan pocas y breves
normas relativas al comercio. entre las cuales aparecen aquél/as que regulaban sobre la
responsabilidad de los banqueros, hosteleros y posaderos, etcétera.
Sin embargo, como se ha dicho, en aquélla época se legisló poco sobre el Derecho
Mercantil, pero no por el/o deja de tener importancia en la historia del mismo, ya 'fue se
conocieron las asociaciones "Vectigalis'' formada para la percepción de los impuestos; la
"decimal" que se referían a los derechos del puerto. Estas asociaciones se formaban bajo el
patrocinio de ricos comerciantes, con la adhesión de un número de grandes participantes y se
transformaban muchas veces en corporaciones civiles reconocidas por el Estado. Existieron
asimismo las sociedades "Publicanorum" con las cuales las compañías que hoy se conocen
como anónimas tienen cierta afinidad de estruc..uura y quizá encierran gérmenes de aquélla.
Estas SOCIedades tenían formacián colegiada, y la función qlle ejercían era de derecho
público, por lo que pertenecían a la categoría de las corporaciones. Poseían personalidad
jurídica. No obstante tener éstos una actividad de colaboración entre los socios, denotaba
una indiscutible participación capitalista por parte de algunos de el/os. . Se distinguen en
esta clase de asociaciones dos categorías de socios: los administradores y los participantes o
capitalistas. por lo que algunos autores los ~an asimilado a las sociedades en comandita por
acciones.
rr;
Lic. Julio César Martinez Textos Jurídicos Universitarios
Por otra parte, hay quienes opinan, que las sociedades por acciones, en Sil desarrollo,
han sido influenciadas por la "Comanda", sociedad en la que los socios tenlan participación
L1 la que se le denominaba "Parte o Cuota ", pudiéndose ceder y negociar e incluso transmitir
por causa de muerte; pero esta clase de sociedades se regía por el derecho común.
Puede decirse qlle entre las sociedades "Publicanorum" como la "Commenda ", en .
rclacion con las sociedades por acciones de nuestros dias, huy alguna similitud en lo
referente a la categoría de los SOCIOS capitalistas; pero limitadamente, CI/ cuanto a las
sociedades él/ comandita por acciones.
n
.* Edad Media:
En la Edad Media es cuando el Dereclll) Comercial aparece y se ofinna como 1111
n
derecho a IJlÓf/OIll O.
Italia jite el pais creador v chfundidor del Derecho Comercial debido a que d
n
Mediterráneo [ue sobre todo el centro de tráfico universal, encontrándose en él los primeros
puertos ele! mundo de ese entonces, CO/1l0 Piza, Amalfi. Venecia, Génova. teniendo además las
plazos mercantiles e industriales como Siena, Lucca, Milán, .Bolonio y Florencia. siendo ésta
n
última además el mayor centro bancario y cambiarlo. Este florecimiento del comercio no
hallá eco ante un derecho privado y procesal común por ser insuficiente. La calda del
imperio Rumano tuvo como consecuencia el cambio de las circunstancias l/tI/' durante siglos
hablan hecho cid Derecho Civil tan o/,to 1'(I/,a satisfacer las exigencias del ti áfico mercantil.
U Derecho único .v uniforme del Imperio Romano se dividió en una multiplicidad de
legislaciones. este sucediú no .sljlo en/re los distintos países si/lo I/lIe dentro de un I1lisI1IO
territorio Así pues SI.' ritme que a un aval/zoclo derecho lo viene a suceder 1II1 derecho
primitivo, burdo, como lo fue el Derecho Germánico, que reconocia 'insutucíones
pertenecientes (J civilizaciones hurto atrasadas, como el Duelo, el Juicio de Dios. etcétera
n
Se distinguió la Edad Media, principalmente por la universal disgregación social y
política debido a la disolución del Estado. Esta disgregación fue promotora de los fenomenos
qu« hicieron posible y facilitaron la fonnucián de IIn derecho especial para el comercio; el
rredonuuio de. 1<1 costumbre sobre el dercclu¡ del F,tado y el nacimiento de corporaciones l/~
. ltle.~ y Oficios.
n
En esta ';PO('(l medieval, la costumbre adquirió grandísima importancia, a1l11 P"!'
encima del Derecho Privado () reconocido por el Estado. Es en la costumbre donde hallaron
n
los comerciantes satlsfaccián a las exigenctas especiales de la actividad mercantil. como SOI1:
la rapidez CIJII que se desarrollaron las operaciones de los mismos. la identidad sustancial de
necesidades afines. /.0 frecuencia de las relaciones entre las mismas personas, originú
necesariamente la difusién de prácticas uniformes que se impusieron obligatoriamente y
adquirieron carácter de verdaderas normasjuridtcas.
n
et n
" ,H .. , I l' I
1'" ''''''''1 ~ I"'lt .., .,,'J, , ,1.1 ........--'Ih,
nL
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
Así se tiene que las primeras normas. especialmente las destinadas a regular las
... transacciones mercantiles, fueron consuetudinarias, las que más tarde se consignaron por
escrito. y entre las más conocidas se citan las "Consuetudinarias de Génova" y el "Liber
~~
Consuetu-una de Milán ",
~
i,
~
Los gremios y corporaciones de artes y oficios cuyo objeto era defender al artesano de
las injusticias, tuvieron en esta época gran influencia y se les conoció en los diferentes países.
.' En Españaflorecieron las corporaciones; en Francia 'también existieron aunque en-forma de
cofradias religiosas; en Inglaterra se les conoció luego con el nombre de "Gildas "; yen
¡ Alemania, de "Hana ". El Derecho Mercantil de, ese entonces surgió como un derecho
¡
1 subjetivo de los comerciantes y tenía carácter gremial.
~
1
f
1 En esa época aparecen en Italia algunas asociaciones que aunque no se pueden
..... 1
¡ parangonar con las sociedades anónimas de los tiempos modernos, si tienen algún germen de
ellas. En el Estado de Génova se dio origen a una organización autónoma, "Banco de San
Georgio ", entidad que desarrollaba en provecho propio negocios de diversa índole. Tuvo su
origen en 1-107 cuando elEstado de Génova oprimido por una gran cantidad de deudas, que
se le habían ido acumulando a través de los años, asl como el interés que sobre ella recaía,
optó por la conversión de la deuda pública. fundiéndola en uno o 'varios empréstitos o
L., "C 'apere" con un interés del 7% a favor del referido banco.
Aparecieron también las "Maone ", que son afines a las "Capere ", y estaban
constituidas por un grupo de ciudadanos. que en interés y bajo la dirección del Estado,
sufragaban los gastos de expediciones navales, que iban en conquista de alguna colonia. J'
para garantizar y extinguir sus créditos. obtenlan durante un determinado número de años. y "
siempre bajo la dirección del Estado, el usufructo de una o varias colonias. así como el
monopolio de algunos artículos de éstas.
63
m
Lic. Julio César Martinez. Textos Jurldicos Universitarios iD
constituida en 1602. En 1612 se creó la Compañia Holandesa de las Indias Occidentales en
la que participaba el Estado en los beneficios yen las pérdidas.
m
Estas compañlas eran deforma comanditaria, modalidad se propagó en la mayoria que ]
d« los Estados. Es tus formas predominaron hasta que la influencia del Código de Comercio
Francés, con sus principios fundamentales en materia de Sociedades AJJÓJlilllOS, hizo qlle
Prusia y Austria adoptaran aquellaforma al lado de la comanditaria.
Poco a poco se fueren introduciendo las compañlas anónimas en los paises de la urbe
Eu: opea. [::11 un principto, este tipo de sociedades tenia uno posición aristocrática, siendo ]
Francia la primero (lile la desposeyo de tal carácter oponiéndole la sociedad en comandita
pur acciones al portador.
Por su parte, la clase obrera trataba de hallar lIIJa forma asociativa popular que
m
permitiera reunir con capitales modestos ti mayor número de garantías frente a tas menores
probabilidades de pérdidas. Al. Sebult:e Deleitsch fue quien halló la [ánnula y la llamó
cooperativa.fuudomentándose el! dos postulados:
D
a) Limitactán de las prestaciones sociales
trabajo y del COI1SlIJllV.
el las necesidades de la producción del D
. b) Prestar exclusivamente a los asociados, de manera que se mantengan las leyes de la
solidaridad entre prestamistas y prestatarios.
n
Ü¡ sociedad anánitnu parece tener un origen mixto: en CI/(I1I{O a la institucion de las
acciones, como tltulos valores, se origina en la evolución medieval italiana; en cuanto u Sil
organizacion interna. procede de las contpañlas inglesas, holandesas yfrancesas de los
n
tiempos modernos.
n
* Edad Contempcrúncu:
D
Con el transcurso del tiempo y la evolucián del Derecho Co lilercia1, además de las tres
FJri/1OS tlpicas de sociedades mercantiles que son: Colectiva, en Comandita y Anónima. /U11l
surgido la en Comandita por Acciones, Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedad
Cooperativa, Sociedad de Economio Mixta y la Empresa Individual de Responsabilidad
i.nuitadu. El Código de Comercio vigente las regula.
En consecuencia, el tema del comerciante social tiene gran importancia, por cuanto
dentro del Derecho Mercantil, SO" las sociedades el instrumento por excelencia necesario
~
Lis JulioCésar Martínez. Textos Jurídicos Universitarios ;j]
para generar riqueza y consecuentemente bienes y servicios, capaces de satisfacer las
necesidades del hombre, contribuyendo a una mejor distribución de los riesgos y beneficios.
rn
!]
1.3. CONCEPTO DE SOCIEDAD.
I.a sociedad puede considerarse en sus dos aspectos: como persona jurldica y como
]
contrato. Se dice que es una persona juridica porque tiene voluntad propia, disponiendo de
IN medios necesarios para conseguir o procurar su propio fin.. Su voluntad se p.. rma con e:
concurso de los socios mediante especiales requisitos de convocatoria solemne, de libre
;n
discusión, votación y publicidadformal. hasta in vestirla de SIL propia voluntad que es disttnta
ti la individual de sus asociados.
rn
La voluntad de la sociedad no es la suma de las voluntades expresadas de sus socios,
sino ese proceso de convocatoria, libre discusión, votacián y publicación; tampoco es el
consentimiento unánime de todos ellos cuando tal consentimiento es recogido Juera de la
fD
Asamblea legalmente CONstituida. La verdad de la sociedad no se determina tnvestigando la f'
voluntad de cada lino de los socios sino la colectiva de la mayoría; pero como se ha
expresado, mediante un proceso de convocatoria solemne de libre discusión, de votaciones
iD
secretas o públicas y de publicidadfonnal. .
Se puede aceptar también. que la sociedad mercantil regular Hes ti" sujeto outánomo
de relaciones juridicus constituido por medio de un contrato solemne, entre dos o más [n
personas, las cuules se proponen ejecutar, bajo una denominacián social, y con 1111 fondo
71 tn
, .• ',.¡.., , ' ,., 1",1
,1"" ·.··,I""-oIf"..,u"..w, ~ • . ~ - -
.. --'-.: .. -~ "'- - .... ~. -
ln
TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
social, fonnado por las respectivas aportaciones. actos mercantiles, JHUQ repartir
consiguientemente entre ellos los beneficios y los pérdidas de la empresa común, en la
proporción pactadao 12gal".
El concepto de sociedad se refiere más bien al hecho de que el socio queda obligado,
limitada o ilimitadamente, con relacián a terceros, por los actos llevados a cabo por aquellas
personas que tienen la facultad de obligar a la sociedad. Puede decirse que en la sociedad
existe esta relación externa frente a terceros por lo cual el socio responde por y como
miembro de la sociedad La sociedad es considerada también como contrato, y como tal debe .
llenar. requisitos formales y esenciales en las obligaciones contractuales (capacidad,
consentimiento, objeto y causa). Nace pues de la voluntad de dos o más personas que se
reúnen para crear una persona juridica, nueva y distinta de la de los asociados, y ha de
considerarse oneroso por la obligación que contraen de aportar bienes o industria para
finalmente obtener beneficios. Si la constitución de la sociedad se hace constar en escritura
pública y ésta se inscribe en el Registro de Comercio, nace entonces un ente colectivo
considerado como comerciante social, con personalidadjurtdtca propia, con capacidad para
obligarse con cualquier persona y siempre que sus negocios sean lícitos.
72
.--
Lic, Julio César lviartínez.. Textos Jurldicos Universitarios
o) Cada asociado efectúa una aportación, la cual puede ser en efectivo () en especie, o
bien en aptitudes especia/es relativas al negocio de que se trata, . -ll
b) ¡;I./i11 de toda sociedad debe comprender fundamentalmente la distribucián de
beneficios entre SI/S asociados. iD
e) No de/le haber error entre los socios en cuanto al hecho de que se está
constituyendo precisamente una sociedad.
L]
I
7.\
L]
Ln
Titulo Preliminar- LosComerciantes y sus Auxiliares
d) Debe también eventualmente cada socio participar de las pérdidas, a excepción del
sistema legal salvadoreño en donde el socio industrial no participa en las pérdidas. (Ar: 3j
numeral 3 0 Com).
e) Toda sociedad debe tener un fin lícito, no contrario al orden público ni a"las buenas
costumbres y establecerse en interés común de sus socios.
j) La sociedad debe dar origen a una persona jurídica distinta a la persona de sus
asociados individualmente considerados. '
Fuera de los requisitos esenciales y comunes a todo contrato, se haexpresado que son:
la capacidad de los contratantes, consentimiento no viciado, objeto y causa lícitos, cuyo
análisis se hará más adelante en una forma somera, pues para su comprensión completa, se
debe remiiimos propiamente al derecho común o Civil; por lo que específicamente se afirma
que los elementos esencia/es del contrato de sociedad son:
Aportación es un término muy amplio que significa toda prestación de un bien que
tenga un valor en uso o en cambio, susceptible de apropiación, de un valor económico. a
cualquier derecho, como en propiedad, arrendamiento o usufructo, de una vez, por partes o
en forma continuada. Pero desde el punto de vista jurídico, aportación no significa
propiamente la entrega, tradición o desembolso sino, simplemente la obligación de dar o bien
/a promesa que se hace de aportar en determinados términos; la entrega, tradición ()
desembolso son posteriores, por lo que se dice que éstos son propiamente actos de ejecución,
siendo. pues, .10 aportación anterior o previa tal como se ha expresado. Cuota aportada.
cuota suscrita y cuota prometida son entonces términos de igual significado.
74
~
Lic. Julio 'CésarMartinez. Tex.tos Jurídico;) Universitarios
~ ~,-
1]
No es absolutamente necesario que las ganancias se distribuyan totalmente entre los socios.
Puede convencionalmente, y sin que se desnaturalice la sociedad, destinarse parte de ellas a
[ines nobles como la beneficencia, o bien satisfacer pretensiones parafacilitar su ejercicio, o !]
también en la adquisicion de seguros de vida para' sus empleados, etc. Es cuestión de medir si
la sociedad ha producido ganancias suficientes para satisfacer esa doble forma de
dividendos. Lo preciso es que tales beneficios provengan de la misma fuente, es decir, de la ]
actividad comercial del ente scciul constituido. Sí se obtuvieran dichas ganoncias de
actividades diferentes y separadas 110 habría propiamente ganancia social.
,l··,
0. :
Por razones de conveniencia económica, el artículo 20 Com. establece una cutegoriu líe
sociedades que, sin dejar de ser mercantiles. quedan exentas de las obligaciones impuestas a
los comerciantes en IYCÓI1 de su calidad: siendo dichas obligaciones las profesionales de los
comerciantes contempladas en el Libro Il del Código de Comercio. salvo la de matricuiur su
.]
empresa mercantil y SI/S respectivos establecimientos; e inscribir anualmente en el HegistrtJ
de Comercio al balance de su empresa, debidamente certificado por Contador Público
autorizado en el país, así como los demás documentos relativos al giro de ésta. 1ft<.' estén
]
sujetos a dtcha fonnalidad, y cumplir con los demás requisitos de publtctdacl tncrcanttl (I'H' la
Ley establece. El artículo 20 citado, dice:
1] ,
. .
........
. .
:.,;.
. ",:'
Estas sociedades del articulo 20 Como fueron objeto de regulación especial:en razón
de que conforme a Ú1 legislación anterior servían para ejercer una actlvidad social bajo la
forma ctvil. Además, como se ha podido observar. sus socios quedan sujetos a un régimen de
responsabilidad ilimitada de consecuencias atenuadas, o sea, solidaria respecto de ellos
mismos y subsidiaria respecto a la sociedad
El articulo anteriormente transcrito, clasifica las sociedades desde el PUf/lo de vista que
la voluntad de asociarse tenga como base /a confianza misma entre los socios, o bien que el
fin primordial de asociarse sea agrupar capitales, sin tener en cuenta las cualidades
personales de sus miembros; en el primer caso las sociedades SO/1 de personas, y en el
segundo de copita/es. ..
7e,
Lj5:. JulioCésarMattinez. TextosJurídicos Universitarios
a)
VOTÜlS consideraciones, tales como.:
Las sociedades de cuota son aquellas en las cuales el capital está distribuido en
participaciones que pueden ser desiguales y que no se hacen constar en titulosvalores.
Las sociedades de acciones, son aquellas cuyo capital se divide en partes alicuotas y
que se documentan precisamente, con tltulosvalores llamados acciones, en consecuencia
todas las acciones tienen el mismo valor y representan una parte alicuota del capital; están
amparadas con titulosvalores que circulan libremente cuyo traspaso no modifica la escritura
social: sin embargo, el artículo 158 determina una excepción a lo expresado anteriormente,
tal disposición dice: .
Para ceder las cuotas en las sociedades de personas debe preceder el consentimiento de
los demás asociados. Así lo determina el artículo 50 Com.. que dice:
78
f]
Lic. Julio César Martinez. Textos Jurídicos Universitarios f]
Los socios no pueden ceder sus derechos en la sociedadsin el consentimiento
de todos los demás, y S;1I ~I, tampocopueden admitirse otros nuevos, salvo que rn
en UIJO u otro caso la escritura social disponga que será sufteiente el
consentimiento de la mo.yorfa.
Las cesiones no surtirán efecto contra terceros, sino hasta que se inscriban en
']
el Registro de C01l1ercio.- En caso de que se autorice la cesión de que se
trata en el primer inciso de este articulo, a favor de persona extraña a la
sociedad, los socios tendrán el derecho de "tanteo", y gozarán de un plazo de
quince dlas para ejercerlo, contado desde la fecha de la junta en que se
hubiere otorgado la autorlusclán. Si fueren varios los socios que quieran usar
de este derecho, les competerá a todos ellos en proporción a sus aportaciones
originales.
No obstante, los derechos que la calidad de socio atribuye, pueden cederse sin
que se pierda dicha calidad cuando son de Indote económica; pero los
derechos de cooperación, tales como el de voto, el de asistencia, el de
informaclán y otros similares, 110 pueden ser cedidos aunque si cabe S/I
ejerctcto por representaclán.
Sociedades de responsabilidad limito da, ".'101/ aquel/as en que los socios limitan Sil
responsabilidad a su aporte "; ellas SO" las sociedades de responsabilidad limitada, las
sociedades anónimas, y las sociedades en comandita, sólo en cuan/o a los socios
comanditarios se refiere.
79
Titulo Preliminar • Los Comerciantes y sus Auxiliares
..
Sociedades naciolUlles, conforme al Derecho salvadoreño son:
..
a) Las que se constituyen conforme a las leyes salvadoreñas, y especlficamente según el
Código de Comercio de El Salvador.
..
b) Las que tienen su domicilio legal en El Salvador.
:;':
más de/50%.
Sociedades extranjeras, son las que se constituyen con arreglo a las leyes extranjeras, y
que para poder ejercer el comercio en El Salvador, deberán:
a) Comprobar que están legalmente constituidas, de acuerdo con la ley del pais en que
se hubiere organizado inicialmente: .
b) Comprobar conforme a dicha ley y a sus propios estatutos, que puede acordar la
creación de sucursales y agencias con los requisitos que señala el Código de
Comercio de El Salvador.
e) Que la decl'iión de operar en El Salvador. ha sido válidamente adoptada. según la
ley de su país de origen y conforme a sus estatutos.
el) Que también tiene capacidad legal para trasladar su domicilio a El Salvador y que
ha tomado acuerdo en tal sentido..
80
1]
Lic. Julio CésarMartinez. Textos Jurídicos Universitarios :]
los requisitos que establece el articulo 358 y siguientes del Código de Comercio, también ¡."]'
~, I
•
están sujetas a /a vigilancia del Estado por medio de /a Secretaría de Economía;
correspondiendo además al Ministerio Público, /a obligación de requerir a las
correspondientes autoridades administrativas su cumplimiento. {Art. 361/lIc. último C011l.) ']
1.6.5. SOCIEDADES DE' CAPITAL FIJO
SOCIEDADES DE CAPITAL v:4RIAfJLE.
]
Esta clasificación atiende a las formalidades que la sociedad debe cumplir para
aumentar o disminuir su capital social. Propiamente no son un lipa especial de sociedad, sino
]
más bien una modalidad aplicable a todo tipo de sociedades, siendo su aspecto característico
la variabilidad del capital- , ]
Sociedades de capital fijo, "son aquellas en qll,e todo aumento o disminución de capital
requiere de modificaciones de la escritura social, hecha después de cumplirse COIl otras
formalidades como son: acuerdo tomado en Junta Extraordinaria de Socios, por UIl
~]
porcentaje calijicado de los mismos; publicación de acuerdo por tres veces en el Diario
Oficial y llll diario de circulación nacional". Finalmente deberá inscribirse la
correspondiente escritura de aumento o disminución en el Registro de Comercio. :.l
l:]'.
Sociedades de capital variable, "son aquellas en que todo alimento o disminución de
capital, izo requieren de modificaciones de la escritura social, hecha después de cumplirse
COI! v tras formalidades como son: acuerdo tomado en Junta Extraordinaria de Socios, por un
porcentaje calificado de los mismos: publicuctán de acuerdo por tres veces en el Diario
Oficial y un diario de circulación nacional". En este tipo de sociedades, conforme al artículo :]
309 Como la escritura social deberá contener además de las estipulaciones que correspondan
a la naturaleza de la sociedad, las condiciones que sefijan para el aumento o disminución del
'capital social. En las sociedades por acciones, el pacto social y. en Sil defecto, la junta ~]
general extraordinaria, fijará los aumentos del capital, lo mismo que laforma y término en
que deba hacerse la correspondiente emisión de acciones, en cada caso. Sobre este tema se
hablará con mayor amplitud en el Capítulo respectivo del Código de Comercio). :]
.
Las sociedades simples o de primer grado, se constituyen por personas naturales, o por
éstas y personas jurídicas. Las sociedades compuestas o de segundo grado, se constituyen i]
por personasjurklicas.
í .
81 l]
1.]
. ...,. -'.-:- .. ,!,>,~",._,. -,
La sociedad anónima, a su vez puede ser socio de la en nombre colectivo, aunque sería
un caso raro, ya que la sociedad anónima tiene un patrimonio autónomo, con el cual está en
disponibilidad de responder personal y solidariamente, juntamente con los demás socios
colectivos. La sociedad anónima no está pues, incapacitada legalmente para responder
ilimitada y solidariamente con el propio patrimonio, a la par de las personas físicas que la
integran. Si la colectiva quebrara teniendo como miembro a una anónima, ésta también
quebraría y responderla con todo su patrimonio. Desde luego, la quiebra de la anónima en
las condiciones dichas. no lleva consigo la de sus accionistas, pues la responsabilidad de
éstos es limitada al valor de sus acciones. . ,
,t
En la práctica es poco probable la creación de estas sociedades por los problemas que l
originarlan; si por ejemplo se produce la quiebra de la anónima, en el supuesto mencionado. !
porque la sociedad anónima seguramente, tendría además de sus obligaciones con la
colectiva, las derivadas de su propia actividad. Además podrfa haber abusos de sí, por
ejemplo: uno o más de los socios colectivos lo son también de la anónima, y la colectiva está
mala económicamente.
82
--
D
Lic. Julio César Martínez. Textos Jurídicos Universitarios
iJ
l. 6.7. SOCIEDAD UNIVERSAL - SOCIEDAD PARTICULAR.
f]
Esta clasificación de las sociedades en universales y particulares, atiende a la
naturaleza de las aportaciones.
Es una sociedad. se dice, por medio de la cual uno de los socios. en carácter de
capitalista, aporta, de manera temporal, tierra de labor o ganado, y el otro. su industria o
trabajo, para poner aquellos en producción. con el propósito de repartir los beneficios' o
resultados.
estipulado. por un precio periódico, consistiendo éste en una parte de los productos obtenidos
del negocio.
mutua y de una economía ordenada y regulada, en la cual cada individuo tenían sus derechos
y deberes, estaban muy debilitados y la vida económica había cedido a un individualismo
]
competitivo desenfrenado. Nació pues, en pleno auge del liberalismo económico, la
revolución industrial, que como cambio rápido, traería como consecuencia lógica
sufrimientos para determinadas personas: la clase proletaria. J
Surgieron los movtmientos sindicales, las asociaciones que eran organizaciones
profesionales de trabajadores, pero el ambteme político europeo convulsionado por la crisis
]
de nuevos valores, hizo que los sindicatos sufrieran un colapso. en virtud de la confusión e
imprecisián de sus dirigentes.
]
El movimiento sindical sirvió para que los trabajadores se volvieran más tenaces en sus
pretensiones con la nueva sociedad, y asi hombres con experiencia política y acostumbrados
a trabajar con sus compañeros, arraigada en su ser la idea de igualdad económica, el 2 J de
]
diciembre de 18-1-1 en un pequeño edificio situado en la calle ..Toad Lane" de la población de
Rochdale, hecharon a andar la "Rochdale Equitable Pioneers" primer almacén cooperativo
que realizaba operaciones con la sociedad. J
1
Los objetivos de la sociedad, de acuerdo con las normas que establecieron los pioneros,
eran variados y de largo alcance. Iban desde el establecimiento de una tienda para vender
]
provisiones y ropa, hasta la construcctán de casas para los miembros, la apertura de talleres.
la compra de granjas para su servicio y el establecimiento, de una colonia de casas para
retirados que se sostuviera por sí so/a. ]
Con el ejemplo de Rochdale los obreros empezaron a organizarse en esta forma de
asociación, y así surgió el movimiento cooperativo, el cual ha recorrido ya el globo y, como
es natural, sus dirigentes están divididos en cuanto al papel que debe desempeñar en el
J
desarrollo económico del mundo.
j.
85
t
.~,;,,~ ••tl ' I l. ¡"I· ..'...... I,II:>,..,¡ . .''tl~f "1,11 , H ....~~.-It'",
]t
.~. Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
t
¡ Lo que distingue al cooperativismo de las demás formas de acción de los trabajadore»
¡
es su carácter, directa y esencialmente constructivo: su medio de acción consiste en crear
empresas, gracias a las cuales los cooperativistas escapan a la explotación de la que eran
víctimas por parte de las empresas privadas con las que tenlan relación tanto como
trabajadores. como clientes o proveedores.
;
i.
1
1 1.6.10.2. FINES DEL COOPERATIVIS}vfo.
1
¡. La cooperación tiene como fin hacer hombres, hombres con sentido de
! responsabilidad individual y colectiva, de modo que puedan elevarse, individualmente, a una
I ~
!
1
I
vida personal plena y colectivamente, a una plena vida social.
Así se tiene:
1. Social:
.-y
Los principios de unidad, democracia y libertad, se refieren al aspecto social de la
cooperativa. .' :. ~
'.
2. Económico.
Las finalidades de los servicios que puede tener la cooperativa. serán de acuerdo a las
necesidades que sus miembros puedan tener, ya sean de bienes o servicios.
87
I
... b) Por la lndole del Objeto:
La clasificación por la lndole del objeto es la más relevante de las clasificaciones de las
1
I
¡
cooperativas, pues comprende toda la gama de actividades a que se pueden dedicar estas
I
instituciones y se sube/osifica de la siguiente forma::
It
I l. Cooperativas de distribución.
íi 2. Cooperativas de Colocación de la Producción.
i
Cooperativas de Trabajo.
I I
Cooperativa de Distribución: Estas son las que procuran a los cooperados los bienes y
I1 servicios que éstas necesitan para la satisfacción de sus finalidades, como ejemplo se
I encuentran, las cooperativas de consumo, que son las que están formadas por personas que
se asocian para obtener en común bienes o servicios para ellas, sus hogares o SU'i actividades
de producción, en las mejores condiciones de precio y calidad. Las asociaciones cooperativas
que tengan esta finalidad, por di.\posición de la ley tienen vedada la venta y prestaciones de .~-:
Cooperativas de Servicios: Son aquellas que están formadas por personas que se
asocian para prestar servicio al público, ejemplo: las cooperativas de transporte para
personas (taxis).
Cooperativas de Ahorro: Que tienen por ohjeto servir de caja de ahorros a sus
miembros e invierte susformas de créditos a sus asociados o a terceros, o en cualquier otra
forma autorizada por sus estatutos.
Cooperativas de provisión: Que .'1011 las que suministran a los miembros de un grupo (¡-
categoría profesional bienes de uso o de cambio y servicios que necesitan para desarrollar su
actividad económica.
I
Desde este punto de vista, o sea cuando se toma en cuenta la variedad del objeto,
cuando se combinan varias de las finalidades indicadas, se clasifican en:
~
J, Unifuncionales.
I¡
2. Muttifuncionales.
3. Integrales.
k/u/tifuncionalo Mixta: Cuando tiene dos o más finalidades, para el caso, de ahorro y
crédito; de consumo y crédito; de consumo, crédito y vivienda, etcétera.
88
--
o
LJs:. Julio César Martinez, Textos Jurídicos Universitarios
rJI
Integral: Cuando tienen por objeto satisfacer la totalidad de las sociedades
socioeconómicas de sus asociados. Estrictamente, este propósito es irrealizable pero f]
corrientemente se designa con este nombre a las cooperativas que tienen una considerable
variedad de objetos.
']
c) Por la Integración Cooperativista: -]
1) De Primer Grado
2) De Segundo Grado
3) De Tercer Grado ]
Las formas de integración de las cooperativas son múltiples y variadas, pueden ser
territoriales, que son constituidas por las cooperativas de una región determinada; pueden
ser de actividades similares o pueden ser agrupando las dos anteriores y que presentan
n
diversos grados.
]
Como grados o instancias se presentan dos situaciones:
en 18-16 se acogieron al régimen de los "Frienol y Societes ", de indole mutualista, y luego de
/852 quedaron comprendidas en la "Industrial And Provident Socteties Act). Los adjetivos
"Industrial" y "Provident" (providencia) aluden a los beneficios obtenidos a través de la ]
mutua acción de los miembros, y a la provisión a favor de los mismos. El concepto en que es
tomada la palabra "Societies" en el derecho Anglo-Sajón, en cuanto lafinalidad de lucro, es
que no persiguen ese propósito y en ese sentido, se asemejan al concepto de asociación
latina. .. m
Los juristas ingleses de aquel/as épocas se preocuparon poco por determinar la
naturaleza jurídica de las cooperativas, para así aplicarlas al régimen jurídico m
89
m
m
'\
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
"0
El resultado a nivel mundial fue una controversia que aun perdura, entre quienes
\ conceptúan a las cooperativas como de origen Societario o Asocietario, o luchan por el
reconocimiento de su carácter civil o mercantil, a lo que ha contribuido además de los
\ diferentes derechos positivos propios de cada país, la captación imperfecta del fenámeno
~
11 cooperativo de parte de los cultores de las disciplinas jurídicas, sea por no conocer en
! profundidad los principios de la doctrina cooperativa, sea por confundirlos la diversidad de
clases cooperativas, o en fin por aplicar indebidamente los esquemas propios de otras
figuras, con las que están más familiarizados.
Al aceptarse el hecho de que las cooperativas tienen un tipo jurídico propio, se legisló
en la mayor parte de los países acerca de ella", pero el problema subsiste en virtud de que los
conceptos distan mucho de ser universales y varían StL\' contenidos en los diferentes sistemas.
El movimiento doctrinario y legal del siglo pasado, por la casi nula creación de
cooperativas, no tuvo ninguna variante a como se regulaba este fenómeno en Europa, es
decir que caso que hubiera surgido alguna cooperativa, se le hubiera considerado como
sociedad y se le aplicarlan las siguientes disposiciones: En el Código Civil de 1860 se
encontraba el Título XXVIII del Libro Cuarto, que regulaba a la sociedad como contrato, en
términos genéricos pudiendo ser esta institución de carácter civil o mercantil: en los Códigos
de Comercio de 1856 y de 1882 no se encuentra regulación alguna acerca de las sociedades.
-
En el Código de Comercio de 1904, el legislador reglamentó en el Título V "De las
Compañías Mercantiles" del Libro 11 "De los Contratos y Obligaciones Mercantiles", en el
Capítulo IV a las Sociedades Cooperativas, conceptualizándola como una sociedad
mercantil; de lo que se colige que eran consideradas sociedades de carácter mercantil,
determinándosele asi su naturalezajuridica. .
Con el transcurso de los años, las instituciones reguladas por el Código referido, hizo
ver que su regulación se habla quedado rezagada por la teoría moderna mercamiltsta. por lo
que surgió la necesidad de introducirle las reformas necesarias, y asi en julio de 1957 por
Acuerdo Ejecutivo se nombró una Comisión de Juristas para revisar el Código, la que
tomando en cuenta las modernas corrientes mercantiles, considerá que las cooperativas no
deberían figurar en dicho ordenamiento legal por tener características propias alejadas de la
finalidad de lucro que persiguen las sociedades mercantiles, considerándolas como entes
jurídicos de servicios para el beneficio exclusivo de sus miembros, así fue presentado el
proyecto de nuevo Código de Comercio, comprendiendo que su carácter es eminentemente
cooperativo.
90
Ij]
Lis JulioCésarMartínez. TextosJurídicos Universitarios ~
~, .".
92
-
XlI. Las sociedades cooperativas deberán hacer que proceda o siga a Sil
firma o denominación las palabras "Sociedad Cooperativa de
ResponsabilidadLimitada" o "ilimitada", según ésta sea.
}(JII. Las sociedadescooperativas estarán Djetas al pago de todo impuesto o
contribucián fiscal o I1flmicipal, pero quedan exentas de cflalquier
imposición directa su capital y lbs rendimientos del mismo.
Del contenido del articulo transcrito anteriormente, se deducen fas siguientes características
]
de las sociedades cooperativas:
b) Las sociedades cooperativas son comerciantes sociales, y por lo tanto persiguen fines
de fuero.
93
, •• , L . . . . . . .:
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
n) UJS sociedades cooperativas obtienen utilidades, las que en silencio del Código de
Comercio, se distribuyen según las reglas generales, o sea que a Jaita de pacto
contrario, se reparten proporcionalmente a sus participaciones de capital.
.;, Diferencias:
't -
.~ .
a) En cuanto a la ley por la que se rigen: Las sociedades cooperativas se rigen por el ~l
1.:,,1
1,
Código de Comercio; las asociaciones cooperativas se rigen por su ley especial: "Ley
General de Asociaciones Cooperativas.
,
1,
94
Lis Julio César Martinez, Textos Jurídicos Universitarios
95
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
En cuanto a la vigilancia intema, en las sociedades cooperativas sólo que el pacto social
lo autorice habrá un Consejo de Vigilancia, y si no lo establecen deberán nombrar un auditor
para ftscalizar; en las asociaciones por ley deben tener una Junta de Vigilancia integrada
por asociados.
* Selnejanz.as:
a) Se requiere para constituirla, un número mínimo de diez personas.
b) Los socios o los asociados responden por las obligaciones a favor de terceros, antes
de su ingreso.
e) La aportación que puede tener IIn socio tiene como límite la cantidad de cinco mil
colones.
ti) Los socios y los asociados tienen derecho a separarse de las sociedades y de las
asociaciones, a voluntad.
-
Lic. Julio César Martinez. Te~tos Jurídicos Universitarios
°
e) Los socios los asociados pueden transferir sur; derechos previa autorización de la
sociedad o de la asociación.
Sociedades de economía mixta, son aquel/as cuyo capital social está formado por la
~J
financiacián de partic.. .ulares y entidades públicas. (Brunetti).
~]
Son aquellas sociedades en que interviene la administración aportando capital,
otorgando concesiones y figurando en los Consejos de Dirección o administración que se
constituyen juntamente CO/1 los particulares, sin utilizar las prerrogativas y los poderes r~ ¡
especiales propios de la misma; agregando que es unafigura de derecho privado en beneficio '.1'
del servicio público y que se da más que nada en las actividades industriales. (Gorda
Oviedo).
:J
Forma de colaboración de los particulares en la obra de la administración. (Femánde:
de Velasco).
Son las constituidas por el Estado, los municipios o las entidades autárquicas que
forman parte de la administración, por una parte, y los capitales provenientes del sector
privado por la otra, para la explotación de empresa'> proyectadas en sus actividades a
satisfacer necesidades colectivas, o a la implantación, fomento o desarrollo de actividades
económicas. [Fernández de León).
Serán fomentadas y protegidDs las asociaciones di! tipo económico que tiendan .;~;
a mcrementllr la riqueza nacional mediante un mejor aprovechamiento de los <~~i.' .
recursos naturales y IIUItUlIIOS, y a promover una justa distribución de los
beneficios provenientes di! sus actividades. En esta clase de asocÜlciones, . ,~ .
Ir.
además di! los portleulares, podrán participar, los """,icipios y las entidades ."':¡ .
de lltüidad públka. /1.1 ~
'~'1 tI
Son sociedades de economia mixta aquellas que, teniendo forma anónima ·.~t I
está,. constituidas por el Estado, el Municipio, las Instituciones OfICiales .>,>
Otros autores remontan sus antecedentes alas fines del siglo pasado. manifestando que
.'111 primera aparición tuvo lugar en Bélgica, median/e la "Sacie/a Nationale Des Chemins de
Fer Vicinaux", la cual fue fundada en el año de 1884, afirmando algunos que inicia/mente se
manifestá en América Latina, con mucha anticipación a las europeas. citando para el caso
Argentina con la constitución del Banco Nacional, el que fue creado por una ley promulgada
en el año 1826, consistiendo en una asociación del Estado y los particulares.
98
, . ",.
o
l~. Julio CésarMartinez. TextosJurídicos Universitarios
iJ
~conomía mixta de las cuales dos se referían a la información periodística, trece al cine, dos
al petróleo, diez a los transportes y tres a objetivos diversos. n
El tratadista Grece ubica su nacimiento en forma rudimentaria, a las asociaciones que
los monarcas españoles celebraban con los descubridores y adelantados para la conquista de
América, las que en cierto modo podian considerarse como convenios de empresas mixtas, en
1
las que el Monarca y Vasallos aportaban capital, armas, buques, hombre y avituallamientos,
para repartirse luego el mando y los beneficios provenientes de la expedtcton, agregando que
]
a fines del siglo IXY se manifestaron abundantes e interesantes aplicaciones en Bélgica y
Aíemania, donde se crearon particularmente para la producción y distribución de energía
eléctrica, poderosas sociedades en las que los Municipios, los Distritos. y a veces los
']
,
Estados, colaboraban como accionistas con la industria y los copita/es privados.
f]
1.6.11.3. CARACTERÍSTICAS Y NATURALEZA JURÍDICA.
Sin abandonar ni opacar la idea de que la sociedad de tipo común, cuya fisonomia
jurídica no se altera sustancialmente porque se vinculen a el/a socios de especial categoría
jurídica, como son las entidades de derecho público, puede hacerse resaltar algunas
modalidades suyas que se derivan tanto de la calidad de los asociados cuanto del objeto ()
empresa social. De esas modalidades son especialmente importantes las siguientes: ]
1°. La sociedad de economía mixta no es ni puede ser una sociedad de personas sino
una sociedad de capitales, porque ésta es más idónea que aquella para este tipo de empresas, ~]
ya que observa realmente toda acepción de las personas asociadas y la diluye o debilita, por
lo menos, a través del capital aportado y de la empresa social como O(.1JrreS especialmente en
la sociedad anónima, y como no ocurre en una sociedad de personas, ya que en ésta la j]
personificación de la sociedad no eclipsa la persona de los asociados. Absorbido así. todo
intuitus personae por II simple intuitus pecuniae, es posible colocar jurídicamente en
1.1
igualdad de condiciones a socios tan distintos, para que su ingerencia en la vida social sea
apenas proporcionada a su capital en la vida social sea apenas proporcionada el su capital
LrI
f.·'.
LlI
f]
",1........ ,·l.' ~ l. . ...," .... ,.~_."'., ••,.:........ ..• , ", .
Titulo Preliminar • Los Comerciantes y sus Auxiliares
! concederse por vía de simple estímulo o protección generala especial. Porque se trata ante
todo, o de utilizar el capital privado. en colaboración con el Estado, en la prestación de
verdaderos servicios públicos, o de vincular el capital oficial al capital de los particulares,
para el desarrollo de empresas industriales de interés general.
Del texto de las disposiciones legales transcritas en el número 2.8.2.1. (Págs. 144 JI
145 de este texto) se puede apreciar que la.. sociedades de economla mixta son instituciones
organizadas en forma de sociedad anónima. en las cuales participan los entes de derecho
público, juntamente con personas particulares.
100
1
.~" ~ : c.'.'
destinada a ser suscrita por personas paniculares, mientras que las demás corresponden a
Jos d¿5tintos entes de Derecho Público que participan en la sociedad de economía mixta.
Los entes oficiales que pueden participar en este tipo de sociedades pueden ser: el
Estado, el Municipio, las Instituciones Oficiales Autónomas, otras sociedades de economía
mixta ;v lar; llamadas asociaciones de interés público. Generalmente, las modificaciones del
régimen de estas sociedades, se pueden resumir de la siguiente manera:
b) Las Junios Directivas, por regla general, no son electas por la Junta General de
]
Accionistas, sino que deben ser nombradas por los distintos entes de Derecho
Público participantes, habiendo siempre uno o más directores electos
exclusivamente por los particulares accionistas.
101 Ji e,
]
•
lo.
L
Ante todo se dice: que el contrato de aparcería es esencialmente una modalidad del
arrendamiento, no solamente por el lugar en donde está ubicado, sino por las razones que se
l ..
expondrán. Con los contratos de sociedad y de trabajo tiene aquél cierta semejanza, pero
nada más. No es un contrato mixto: la presencia de cualquiera de ellos, excluye a lo." demás.
No debe /levar a engaño la frase "en virtud de la especie de sociedad que media entre
el arrendador y el aparcero", empleado por el Código Civil en el artículo 1771, porque en
ningún momento compagina la calidad de arrendador y de arrendatario con la condición de
socio. Más bien es una manera de hacer soportar al dueño de las tierras o de los ganados,
por razones de equidad, la parte de las pérdidas sufridas por el colono, como consecuencia
.de casos fortuitos o extraordinarios.
En cambio, si el propietario o tenedor de las tierras, etc. Paga un salario a quien las
explota. y éste le está subordinado en cuanto a jornadas de trabajo, instrucciones: y si el
producto del trabajo pertenece a aquél, etc., esas características modifican la condición de
ambos: el primero es patrono y el segundo trabajador. Entonces la relación laboral se rige
exclusivamente por el Derecho del Trabajo.
102
/t o
2. Ú1S que requieren una relación de parentesco entre sus socios, como ocurre con la
]
sociedad conyugal.
las partes mediante escritura pública e inscrita en el Registro (Aro'. 17 Inc. Z"; 2 J.
2.J, 25 Com.) las formas de asociación a las cuales se hace referencia. nacen de un
acto de soberania del Estado. y aunque la voluntad de los socios sea un presupuesto,
la consecución de la personalidad jurídica no obliga al Estado pudiendo éste
negarla, no siendo necesaria la inscripción; mientras que en el caso de la sociedad
]
no se puede denegar la inscripción si se llenan los requisitos que establece la k-y.
.J. rodas aquellas en que no concurren los elementos del concepto de sociedad
]
enumerados, o que no sean de las formas reguladas por la ley como sociedades.
Ejemplo: las asociaciones cooperativas, que se distinguen esencialmente por su
principal finalidad que es la económica, consistente en beneficiar a los socios sin
]
'lucro, Formalmente se comprende. que este tipo puede incluirse entre los casos del
apartado anterior en la medida que como asociación participa de las reglas
expuestas; en este sentida se tiene que en la legislación salvadoreña las asociaciones
]
.cooperativas se constituyen por "acta de fundacion", obteniendo Sil calidad de
persona jurídico por decisión gubernativa que aprueba los estatutos, pero ya no a
través del Ministerio del Interior como se decía anteriormente, sino mediante D
autorización. asesoramiento yo asistencia del Instituto Salvadoreño de Fomento
I Cooperativo (Institución Autónoma) que, en caso de no denegarla. otorga su
. reconocimíento e inscripción en el Registro de Asociaciones Cooperativas.
j
j,
lO]
J-
Jf
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
\
t
no persigue el lucro tal como quedó definido, como tampoco la obtención de
beneficios con una finalidad de interés general, altruista o ideal; si no la obtención
de beneficios para la superación personal de sus socios en los campos de la
producción, consumo, servicios, ahorro, crédito, mutualidad de seguros y
mejoramiento general. Estas finalidades económicas determinan a las asociaciones
cooperativas como entes juridicos que eliminando la intermedtacton y el lucro
•¡ aseguran a sus miembros un beneficio concreto determinante para el desarrolle
integral de la persona, de manera inmediata.
1, t,
6. Las sociedades de economía mixta y las instituciones de interés público, no son
mercantiles, se trata de entes de Derecho Público en virtud de la participación
1 estatal o del carácter oficial que se les concede, a los cuales les son aplicables las
normas del Código de Comercio en sus actividades, que sí son de Derecho Privado o
Mercantil. Se trata de entes de Derecho Público que realizan actos de comercio.
El inciso segundo del artículo J 7 Como tiene una gran importancia, por cuanto la
justificación de la inclusián de una definicton en la ley surge en virtud de que ella es
enumerativa de los requisitos especiales de la figura jurídica que se define, ) m; U¡W mera
definición dogmática. En este sentido, el Código de Comercio define la sociedad como ya se
ha expresado, así:
104
Sobre este particular, el Dr. Roberto Lara Velado. dice: "Para abordar el estudio del
']
concepto de sociedad hay que hacerlo bajo un doble enfoque: considerada como contrato y
comopersona jurídica ", ]
Después de bosquejar la sociedad como contrato. continúa diciendo el mismo autor:
"Pero, al mismo tiempo este contrato es fuente de la creación de un sujeto de derecho, de una
personalidad distinta de los socios que la componen, o sea de un ente jurídico capaz de
.J
adquirir derechos y contraer obligaciones y ser representada judicial o extrajudicialmente.
De aquí que la sociedad sea a la vez: un contrato .v una persona sujeto de derechos J'
obligaciones ".
l]
r:
La sociedad como persona juridica nace del contrato de sociedad, convirtiéndose así en
un sujeto de derechos y obligaciones diferente de los socios que la integran; capaz de ser
f]
representada judicial y extrajudicialmente por el titular de las relaciones comerciales.
Consecuentemente es necesario entrar en el análisis de la "naturaleza jurídica" del acto
creador de la sociedad, pues corresponde a este análisis recoger los esfuerzos .v
]
manifestaciones de voluntad que concurren a la formacián de la idea asociativa con
personalidad independiente de los socios, dando a la sociedad una voluntad propia regida
por la ley encaminada al logro de lafinalidad social.
;]
• 1]
l1•i. •.
...... :Ii"t~~ ~~·1'· I . 1,l.." ' Uo.l~"" '~f' '~,.~ .. +f.. ··w.··~)~·~· j.:, "r+-"'~". i;.lt'~" ~~II" .'. ·>llt..",. ~,I':'~' , "'¡,._ ..¡. ~,~I~.:"'-_~ I'¡"" ;. IIÍI,.,•. Illál:.¡.), ,"II"~~·.~""';'_::ll :',.. :~ .; ~..:.': ~•• ', .;~. --:';~?''':-~ -~. - ------;-;" '
TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
Por la "affectio societatis ,. debe entenderse una igualdad de tal naturaleza en las
partes que las constituya en verdaderos socios: o sea, la expresión de voluntad de cada lino
de los contratantes, manifestada en forma espontánea, libre de todo vicio.
En relación con las aportaciones se señala que no se podría realizar elfin común de los
socios si na se pusieran los medios indispensables. que pueden ser de distinta naturaleza.
(Este punto será tratado con amplitud. en el análisis del tema relativo a las obligaciones de
los socios para con la sociedad)
a) Capacidad
b) Consentimiento.
e) Objeto lícito.
d} Causa Licita
e) Formalidades que la leyen ciertos casos establece.
1CJ6
1.9.3.1. CAPACIDAD.
Según Colín y Capitant capacidad "es la aptitud para adquirir derechos y ejercuarlos",
En tal sentido se afirma que la capacidad es un presupuesto para que se dé legalmente el
segundo elemento l/amado consentimiento; por tanto, la capacidad es el carácter que posee
toda personafrente a la ley para manifestar su voluntad con plena validez, que en el presente
caso se refiere a la suscripcum del contrato social. r't.J
La capacidad puede ser "de goce o disfrute" y "de ejercicio o poder". La capacidad de
goce o disfrute "es la aptitud legal para ser titular de derechos ", ésta en principio la tienen :)
.
todos los individuos, pues lo contrario equivaldría a borrarlos de entre las personas;
mientras que la capacidad de ejercicio o poder "es la aptitud legal de una persona para
utilizar, transferir y transmitir a terceros los derechos conferidos en la capacidad de goce ". 1:3
Por tanto, puede tenerse capacidad de goce y no de ejercicio; pero no puede tenerse
capacidad de ejercicio si no se tiene capacidad de goce.
i]
En el caso de las sociedades (comerciante social), tanto la capacidad de goce como la
de ejercicio son determinadas por el acto constitutivo o contrato social, en la medida en que
se definen los poderes de los órganos sociales. ciñéndose a lo establecido en la ley. Pero
.J
también a diferencia del caso de las personas naturales, las sociedades, debido a .\11 realidad
esencialmente jurídica (personalidad jurídica independiente a la de sus socios), 110 puede
ejercer la capacidad de goce sino mediante la intervención de personas flsicas o naturales
que actúan en su nombre. Es por tanto, erróneo querer deducir de la simple existencia de una
persona jurídica las mismas consecuencias que derivarían de la existencia de un sujeto de
derecho, personaflsica.
En este sentido, tanto en el caso del comerciante individual. cuando se trata de una
persona natural titular de una empresa mercantil, como en el caso del comerciante social.
cuando se refiere al representante legal en las sociedades mercantiles, 1(1 capacidad y la
mcapacidad. recaen en último grado sobre el individuo que ejerce la representación legal en
las relaciones comerciales.
i]
\1)1
i]
.....
fJ
Titulo Preliminar - Los Comerciantes v sus Auxiliares
A lo expuesto hay que agregar que la sola participación en una sociedad mercantil, no
implica capacidad, en cuanto que la personalidad jurídica de la sociedad es diferente a la de
sus socios. Por eso se afirma que no son comerciantes los miembros de las sociedades, por
J ésta sola circunstancia. (Inciso JO. Art. 16 Com.) ,
según la ley y el contrato social; mientras que la capacidad de ejercicio es el poder legal de
ejercer efectivamente el contenido de esa capacidad de goce utilizándola, se concluye que
1 tanto en el caso de la persona individual CO!fJo....lassociedades, la capacidad o incapacidad
de ejercicio deben analizarse atendiendo principalmente a la situación del comerciante
individual, ya sea que éste actúe por sí o con representación de una sociedad como
-,1 administrador. Pero en caso de que la persona intervenga en la sociedad simplemente coma
__J !
,
,
socioo miembro, no es necesario que tenga la capacidad de comerciante, y basta con que'se
apliquen las reglas generales de la capacidad y de la representación legal. -
La capacidad y la habilidad poro ejercer el comercio son necesarias para ;ser titular de
una empresa. No se puede ser titular de una empresa sise es incapaz para ejercer el
comercio, excepto: si lo autoriza un Juez sumariamente estableciendo las condiciones. forma
y limttaciones oportunas; tratándose de una herencia de unaempresa mercantil, o en caso de
declararse sujeto de tutelaa un comerciante (el Código de Comercio dice curatela; ésta,
conforme al Código Civil sólo opera en cuanto a los bienes del ausente o la herencia yacente,
en los demás casos, conforme al Código de Familia, son tutelas) En todo caso se respetará la
voluntad del causante a juicio del Juez. (Art. 10)
108
~
L~ Julio CésarMartíllez. Textos Jurídicos Universitarios
I
.;
"
c.
1.9.3.2.. CONSENTIMIENTO, .
El artículo 126 Com., que se refiere a las sociedades de capitales. en su primera parte
dice:
109
1'.1 .......... 16" • ....,...... 1 ... A. 1 U ..... ,.. _lid!' . !"·II'i+u#¡..aI+.. 1M.1.j....... 1-IL, > , I.U •• ! l.!
.~
a) Error.
.- ~
.i b) Fuerza.
.
(
I
¡
e) Dolo.
\
I
- Error:
I
-I1 _ Error "es la disconformidad de las ideas con la re~lidad de las cosas; o sea, tener un
concepto equivocado, inexacto. erróneo de la ley, de una cosa o de una persona". _
J 1
J J 10
·.·~··l
- - ~~
.
....,
p
En esta clase de error coinciden :10.'1 tratadistas en (¡ue en realidad hay ausencia de
consentimiento. y por lo tanto, inexistencia para unos, y nulidad absoluta para otros. El
artículo 132-1 cuado considera que ese error es un vicio del consentimiento.
b) In señalado en la segunda parte del inciso 2". Del mismo artículo 1325 C. Tal mciso
en su totalidad dice:
111
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
I
parte del mencionado inciso 2~ del artículo J 325 C. • que dice:
-~
~
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el
consentimiento.
-J •
~ .. - El error en la persona vicia el consentimiento, cuando la consideración de esta
persona sea la causa principal del contrato.
-J Al efecto, el artículo 1326 c., dice:
.-] . El error acerca de la persona con quien se. tiene intencián de contratar no
vicia el consentimiento. salvo que /J1 consideración de esta persona sea la
causa principal del contrato.
e-] Pero en este caso la persona con quien erradamente 'se ha contratado, tendrá
derechoa ser indemnizado de los perjuicios en que de bueñtl fe Iltl}'f) incurrido
por la nlllidlld del contrato.
-J:
. .:
..
En el contrato de sociedad. el error-en la persona sería susmncial.st ésta actuando por
medio de representante contrata con alguien cuyo nombre es idéntico al de quien el
-] representado quería tener como socio, Como si el representante de un socio capitalista,
formara la sociedad con un técnico en televisión llamado ,"X", yeste socio resultare tener el
mismo nombre paterno Ji materno, pero no fuere tal técnico en televisión.
-~
~
- Fuerza:
- -J.~
.,
.La fuerza, dice Alessandri, puede.definirse como "la presiánrque s~ ejerce sobre una
persona por actos o hechos (material) o amenazas (moral) para inducirlo a que de su
J asentimiento ",
tal fuerza sería motivo suficiente para que dichas personas /10 sean consideradas como parte
en dicho con/rato. . . '
- Dolo:.
El dolo 110 vicia el consentlmiento sino cuando es obra de una de las partes, y
mando además aparece claramente que si" él no hubieran contratado.
El dolo accidental o incidental /lO vicia el consentimiento, y según el inciso 2". Del
citado artículo, <la lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas
que /0 han fraguado o que se han aprovechado de él: contra las primeras por el total valor de
los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del
~~ ,
II.J
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
El error y el dolo tienen puntos de contacto, porque en uno y otro la persona consiente.
basada en un concepto equivocado de la realidad; difieren en que en el.segundo (dolo), el
vicio lo motivan las maniobrasfraudulentas de una de las partes o de un tercero.
Los casos pueden ser frecuentes en las sociedades anonimas, en especial las -);
constituidas mediante suscripción pública. Por eso las legislaciones donde funcionan estas
últimas. han adoptado medidas rigurosas para proteger a lostnversionistas de las maniobras
de sus organizaciones. Ejemplo: ofrecer jugosos dividendos o imaginarios. En las anónimas
-J de constitución -simultánea, en las colectivas y en las comanditarias, asi como en las de
responsabilidad limitada, también puede haber dolo. Ejemplo: si uno de 19S socios aporta un
bien que no le pertenece, '0 bienes muebles con vicios ocultos conocidos únicamente por él.
] Finalmente, el artículo 1330 C. da fa regla siguiente:
] 1.9.3.3.• OBJETO.
J 1309. Contrato es una convencián en. virtud de la. cual U1.a o máspersonas
se obligan para con otra u otras, o recíprocamente, a dar, hacer o no hacer
alguna cosa.
J 133l. Toda declaracwlI de voluntad debe tener jJor objeto una o nuís cosas
,-
que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia
J puede ser objeto de la declaractán: "
En este sentido. se afirma que el objeto de todo contrato son las obligaciones a cargo
J de las panes. En este caso. los socios se obligan: a) a realizar un aporte; h) a responder de
las deudas sociales; e) comportarse con lealtad; y d) someterse a los acuerdos que adopte la
mayoría de la sociedad.
J
J 114
>
!
Lic. Julio CésarMartinez,
""
Textos Jurídicos Universitarios
J
'* Obligación de Aportar:
La obligación primordial del socio o accionista, en cualquier tipo de sociedad es la
!
aportación. Esta consiste en "cualquier prestación del socio en vistas a la obtención de la
finalidad social't.No se concibe una sociedad sin que cada socio aporte algo.
]1~
Según el Diccionario de La Lengua Española. "aporte proviene de aportar". Verbo que
en su significado forense es "/levar cada cuaL, la parle que le corresponde a la sociedad de
que es miembro, y más comúnmente, Llevar: bienes y valores".
!
En consecuencia, puede lIa/narse aporte, tanto lo que cada cual pone en común en la
sociedad, como el conjunto de bienes aportados.
~
La esenciade la aportación consiste en ser un medio para la consecución de un fin
l:
~
1
común: obtener un lucro o sea un resultado futuro. Adviértese que la entrega misma del
aporte no e.... un requisito esencial para formar una sociedad, por no tratarse de un contrato
real; pero sí es fundamental la estipulación de poner algo en común: sin embargo, sin un
]:
._"
patrimonioinicíal no podría la sociedad realizar sus propósitos, de ahí la necesidad
imperiosa de que cuente, desde un principio, con la colaboración de cada lino de SIIS ]:
miembros paraformar dicho patrimonio. A este efecto, el artículo 33 C0111,. dice:
'.
Los socios deben realizar las aportaciones al. momento de otorgarse la ]¡
°
escritura social en la época J' forma estipulada en la mismo. La mora de ,-,
Relacionado COlI el artículo 33 COll1., se encuentra el articulo 106 COI1l., l/ue se refiere
~
~
a las sociedades de responsabilidad limitada, y que dice: .
~
Podrá exhibirse como mínimo el cincuenta por ciento del valor de cada
participadón social, pero 11Im ea la suma de los aportes podrá ser inferior a
cien mil colones. .
El pago en efectivo debe acredttarse ante el Notario que autoriza la escritura
social con el resguardo de depósito en Una ¡nstituaJón bancaria. El Notario
]1~
relacionará en el instrumento los 'datos que identijiqrten el resguardo.
~
Los que suscriben el contrato social responden solidariamente respecto de
terceros por la parle del capital que na se pagare integramente en dinero
efectivoy por el valor atribuido a los bienes aportados en especie.
Con relación a las sociedades anónimas se tiene el artículo J92 Ordinal /1 Como que
dice:
11.) ]¡
_-!
J¡
.J
D - ... ~__ ._~ - _ • • •, _ ~ - - - - - - _ . _ - - - - - - - _ o _ ~ -
9
',·
l
o
).
". •
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
I I
Para proceder a la constitución de una sociedad anónima, se requiere:
JI. Que se pague en dinero efectivo. cuando menos, el veinticinco por ciento del
~
valor de cada acción pagadera en numerario.
,
i
I \ , ,
Lo mismo sucede en la sociedad en comandita por acciones, según el artículo 298, .
Com., que dice:
] \, cambio, PU(}S es difícil concebir una sociedad en que todos Jos socios se obliguen sólo a
proporcionar trabajo" Aunque no desconoce dicho autor que conforme a lbs términos
1 legales, es posible una aportación de servicios. En El Salvador no se permiten sociedades
J ,
sólo integradas por socios industriales,
1
1
* Requisitos de la Aportación:
.J Los principales requisitos de la aportación son:
",
1- ]
a) Que séa susceptible de apreciación pecuniaria.
Tampoco pueden ser aportes. las prestaciones para compens-ar pérdidas, porque el
'J aporte es limitado a la cantidad preestablecida, y además porque con la prestación. o sea la
. aportación, se. persigue obtener lucro, no soportar pérdidas. Sobre este particular. el Ordinal
fJI del artículo 1,87 Como (que se refiere a la disolución de las sociedades de capitales), al
prescribir:
116
pi
~
Lic. Julio CésarMartiuez, Textos Jurídicos Universitarios
J
Igualmente, no sería aporte el solo hecho de respossabilizarse ilimitadamente. El
patrimonio no puede ser constituido por la simple promeA'o de los socios de asumir la
responsabilidad ilímitada;pues esta responsabilidad, según el ordenamiento jurídico
J
mercantil salvadoreño, no hace más que las veces de garantía subsidiaria.
]
El Código de comercio, expresamente contempla en el inciso r. del artículo 31, que la
simple asunción de responsabilidad no es válida como aportación.
]
- Quesea a título singular:
Ji.'1J El Salvador no existe sociedad a titulo universal; sea de hiel/es presentes 11futuros;
J
podrán con todo, ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera. especificándolos.
No existe la aponacíon a título universal, a efecto de que todo lo que entre en sociedad
J
se conozca y aprecie en Sil valor real, en el momento 'en que se hace, y para evitar maniobras
encaminadas a encubrir donaciones. También se persigue lograr un equitativo reparto de las
j
ganancias, tomando en consideracián el monto de, los bienesaportados.
]
- Qlle sea limitada:
]
!!l.
~~ TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
- :...
-] El origen de la responsabilidad de los socios son Jos deudas sociales: es decir, una
obligación de una persona distinta: la sociedad .
_:j Aporte Económico: En cuanto al aporte económico. se puede .decir que ellos deben
tener las siguientes caracteristicas:
.J 118
pi
~
!1
L~. Iulio César Martínez. Textos Jurídicos Universitarios
Z
b) , Que no sea natural o jurídicamente imposible de exigir, o sea que no se trate de
elementos que estén fuera del comercio del hombre..
,
1
:,
'
e) Que se trate de bienes, cosas o elementos sobre los cuales no existan limitaciones o
prohibiciones de orden público, ni susceptibles de atacar las buenas costumbres. ...:J
del comercio. Puede el aporte económico sujetarse aplazo y condición, más en todo caso debe '1
representar una ventaja real y efectiva dé bienes aprovechables, así por ejemplo no puede ,
.~
'Ji.
otorgársele derechos o acciones en la sociedad a quien no ha cubierto sus obligaciones de
manera real, presente o futura.
Toda aportación de bienes que no sea en dinero, por regla general se entiende traslativa
~
de dominio, salvo pacto en contrario; consecuentemente, a partir de la entrega de los bienes
los riesgos son a cargo de la sociedad y el aportante responde de la evicción y saneamiento
j,
según el Código Civil (Art. 31 Inc. último Com.) Al efecto, el artículo 1639 c., dice: "La
obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y
posesión pacífica de la cosa vendida (saneamiento de evicción), y responder de los defectos
ocultos en ésta, Itamados vicios redhibitorios". Asimismo, el articulo 1640 C.; dice: "Hay
J
evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por
sentencia judicial:'; y el artículo ] 641 C.,i:lice: "El vendedor es obligado a sanear al
comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se
~
haya estipulado lo contrario." .
J
I
t. Titulo Preliminar - Los Comerciantes v sus Auxiliares
1 .~¡~J
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~
o cancelación; prohibiéndose en estos casos el pacto en contrario. Si la aportación consiste en
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_"-J.'~{.,!
.".,;.}
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. •t acciones, el valor de éstas no debe exceder el valor contable (Art. 32 Com.)
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El aporte industrial es propio de las sociedades de personas, con excepción de lairi
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.socíedad de responsabilidad limitada Este tipo de aporte- está formado por el conocimiento, ~'ir-.~.'>,:! .
I ¡
trabajo y experiencia del socio industrial. Se trata de un hecho que el socio debe "hacer"; por ~ ,:,
,
tanto, estos hechos deben ser posibles y lícitos; no puede sujetarse a término debido a que por <L' l
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¡ su misma naturaleza, la aportación industrial implica un esfuerzo constante que en principio .~;,
~ se supone que dura el tiempo que dura la sociedad. Dicho trabajo además debe ser necesario y 5.::: 1
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aprovechable a la sociedad.:f~;; .<'" ) :
....~ ....
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".
-* Momento de la Aportación:
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J.
LisJt\lio César Martínez. Textos Jurídicos Universitarios
JJ
AporfllciólI a titulo de usufructo: El usufructo, según el inciso 2". del articulo 770 (.'.
"tiene una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, J' se consolida con JJ
ia prc;piedad". El usufructo puede, pues, constitutrse por un tiempo determinado o por toda
la vida de la sociedad, y si recae sobre inmuebles debe otorgarse la escritura pública
rl!"j7t!cfil'a (Art. 772 Com.)
)
Si el usufructo es por tiempo limitado, el socio puede exigir al vencerse el plazo, la
dt!volución del objeto dado en ese concepto. .;..J
J
El nsufructo pennne gozar de todos los frutos naturales y civiles del bien fructuculo; "
l'O1/l0se trata de 11I1 derecho real sobre cosa ajena: la sociedad responde al socio por fa
]
.¡
...-!
pérdida () deterioro. si le fueren imputables: por eso la ley e.uge l/IH! "D usufructuarn: nn
podrá tener la cosa [ructuaria sin haber prestado caución suficiente de conservacion y
restitución, y SÍIl previo inventario solemne a xu costa, como el de los curadores de bienes.»-»- J
/\TO tanto el que constituye el usufructo con/o el propietario podrá exonerar de fa cancián ai
nsufrnctuario.... ,. (Art. 778 C.) Por lo demás. deben aplicarse todas las reglas del U.\I!fi'UC(O ]
Para concluir. resta decir. (Jite al pago de la prestación se fe llamu generalnent:
"exhiblcián", por /!so si! dice indistintamente "capital pagado" o "capital exhibido ": o /)¡:in
"capital no pagado" o "capital no exhibido ". "
* Ubicación Contable:
J por el acreedor.
..]
"
2~ Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por U1I. tercero a
expensas del deudor. .. . - .
También podrá pedir que se rescinda la obligación y que el deudor le
indemnice de los.perjuicios resultantes de la infracclán del contrato.
-J'
. ,
!
1 1428. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el (leudar Sé ha
constituido en mora, o, si la obligación es de 110 hacer, desde el momento de
\ la contravencián:
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,"
intereses; bo:sta el hecho del retardo .
3~ Se deberán intereses de intereses sólo en el caso del articulo 1967
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.:..:,;,j
p
constare en las acciones el plazo en que deben pagarse los llamamientos y el monto de éstos,
transcurrido, 'dicho plazo, la" sociedad procederá a exigir judicialmente el pago del ]
,llamamiento, o bien a laventa de las acciones. " ......."
Esta disposición debe interpretarse con mucha cautela, porque si las acciones del socio ]
excluido no las toma otra persona, sería procedente una reducción de capital, debiéndose
segutr para ello el trámite señalado en el Cóqigo de Comercio, pues la sociedad tampoco
puede tomar esas acciones a su nombre, porque ninguna sociedad puede ser accionista de st
misma: 1/0 compagina la condición de ser acreedor y deudor al mismo tiempo, pues operaría
]
......
el modo de extinguir las obligaciones denominado "confusíán ", Arts. 1535 Y siguientes C.
, Para establecer el retardo o la mora ha de estarse a.los términos del pacto social. Si en
él nada se ha dicho, se entiende que se cuenta a partir de la celebractán del contrato, En otro
I
caso, 'desde la/echa en que cada socio se o~ligó a hacer el aporte. ]
:.J
~
l' Obligucián de Responsabilidad:
I
~
sociedades de la siguiente manera:
~
ellas obligaciones sociales es ilimitada y solidaria entre los socios y con la sociedad. Al
efecto, la primera parte del inciso 1". del aftrc:ulo¡45 Com., dice:
123
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y en él caso de las sociedades de responsabilidad limitada. la segunda parte
del mismo articulo 45 Com., dice: e~
. . '.. ' En el caso de las sociedades comanditarias simples, los socios comanditados responden
. ilimitada y solidariamente, y sí son comanditarios, por el monto de sus participaciones. Al
] . efecto, el inciso 2°. del artículo 45 Como dice:
] En las sociedades de capitales. los socios limitan sÍJ responsabilidad' al valor de sus
acciones. Al efecto, el artículo 127 Com., dice:
y en las sociedades en comandita por acciones, que también son de capitales..los socios
comanditados responden ilimitada y solidariamente. y los comanditarios por el llmue del
valor de sus acciones. Al efecto, el artículo 296 Com., dice:
j
J 124
::J.
...
~-
Lic. JulioCésarMartinez. TextosJurídicos Universitarios
/.<1 sociedad descanso en la mutua confianza de los socios, en cuanto cado uno
representa un interés que 'sálo encuentra satisfaccton en la medida en que son satisfechos los
intereses semejantes de los demás socios. Esto implica un comportamiento leal de los socios J¡
.J
[Jara con la sociedad . .
125
-,1
-l\~ TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
DI i
, 1.9.3.4.. LA CAUSA.
¡
-Q
r~, 1
La causa del contrato social es el cuarto elemento de validez del mismo, en cuanto se
>..:.,
~ i necesita para que el socio se obJigue; en otras palabras. la obligación que el socio tiene de
_1 ,aportar al fondo social, participación en la administración y aceptar los efectos normativos.
J 1 í del contrato (objeto del contrato), solamente encuentran justificación en el hecho de que toda
\
I
sociedad se constituye con ánimo de repartir los beneficios derivados del ejercicio de una
actividad económica en común, o sea que el deseo de participar en el reparto de las
J utilidades es la COlL.'\a del contrato (Art. 17 inciso r. Com.)
-"
1 I,~
"
Las utilidades comprenden "toda ventaja patrimonial de origen social, que va a
aumentar la fortuna particular de los socios y disminuye las cargas". En este sentido se
afirma que el objeto, es el medio por el cual se realiza la causa; que el socio acepta las
obligaciones del contrato social, con la condición de participar en las utilidades de la
-1 sociedad, siendo éstas el verdadero motivo o finalidad de/contrato. Dicho en otras palabras:
la intención "de'los contratantes en el contrato de sociedad, es la de conseguir una ganancia o
beneficio. Sin la voluntad de obtener esta ganancia o beneficio, existiría una sociedad sin
J~ finalidad de lucro, lo que en términos jurídicos se llama "asociación" pero no una sociedad
mercantil.
-1 C01U ecuentemente, la participación en los beneficios /JO puede faltar. Del principio de
la comunidad de fin, esencial al concepto de sociedad" se deduce que las ganancias han de
',1
ser repartidas entre los socios, si el negocio fue próspero; y que la misma distribucián debe
m hacerse con las pérdidas, si el negocio fue adverso. El resultado favorable o desfavorable, ha
de ser común a todos los socios. Cuando no es común. la sociedad es "leonina" y, como tal,
nula, pues el Código de comercio en el artículo 36 establece dicho principio al rechazar
] expresamente las estipulaciones que excluyen uno o más socios en las utilidades; y por el otro
lado, la exclusión' en las pérdidas ..en beneficio de un socio capitalista, no produce efecto
contra terceros por igual motivo. . '
]
Si las utilidades son la causa, con base al mismo principió se afirma que una obligación
sin causa o motivo, adolece de nulidad. En este sentido se puede agregar que la causa es el
J fin común de carácter econámico, consistente en el deseo de participación enlos beneficios; y
, ,
es el motivo mediato debido al cual los socios también contraen la obligación de participar
;'} en las pérdidas.
J La causa debe ser real y licua. La causa ilícita es aquella prohibida por la ley o
contraria a las buenas costumbres o al orden PÚblico (ArI. 1338 e); consecuentemente, el
j
:] 126
.
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Lic, Julio César Martínez, .Textos Jurídicos Uuiversitarios ~1
~
~
ánimo Y actividad económica de la empresa de producir beneficios para repartirios, deben r:l'
ser lícitos, por cuanto toda ilicitud en dicho proceso económico dejará sin efecto el contrato
social. .
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~
,
...
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Sobre este particular, León Boloffio afirma; "Toda sociedad mercantil se propone un
.]
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fin lucrativo, una ganancia a repartir (mire Ios socios; debe por consiguiente. exlstir /11/(1
división de los beneficios y correlativamente de las pérdidas. Si el contrato social no
establece el modo de hacer el reparto, las utilidades y los daños se repartirán en igual
,.] .
.
-!
proporción al importe respectivo. de la's ello/as aportadas a la sociedad Para que los daños
Se'. repartan enproporcion distinta a la ele las utilidades, se requiere un pacto; de otro modo.
se impone la igualdad en el reparto de las utilidades y de los danos. El sacrificio responde uf
.
provecho, JI éste es proporcionado a las aportaciones hechas a la sociedad",
,
J
Gay de Montella dice: "Forzosamente este reparto será desigual como 'desiguales son las ]
-'-"
participaciones. pero por pequeña que sea la 'participación de !lJI socio. 'se cumple la
condición fundamental de la ley, de que la ganancia se reparta entre todos el/os. y ninguno
de el/os sea excluido ". . . ]
La distrihucion de utilidades y pérdidas debe hacerse en primer IlIgar según I().~'
estatutos. voluntartamente, establecidos por el pacto social; a falta de el/o se aplica lo ]
dispuesto por la ley. En este sentido las disposiciones generales del Código de Comercio. en
el artículo 3j" establece como reglas, salvo pacto eIJ contrario:
,
/. QlIe la distribuCión de utilidades o pérdidas entre los socios capitalistas se
hurá proporciono/mente a sus participaciones de capital
127
TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares .
I
I
La expresion "en el caso del ordinal Z" del artículo 444" ha sido derogado por Decreto
Legislativo No, 826, del 26 de enero de 2000. .
Tanto el administrador que autoriza, como el socio que recibe utilidades o pagos que
realmente no han sido obtenidos, responden solidariamente de su devolución.
128
pa----
~
. 1'\' J1' lio César Martínez.
~
Textos Jurídicos Universitarios
~
~
sor la autoridad judicial sobre bases de equidad, según la importancia de la empresa y el ....
~'(l5to normal de la ricia en la época de que se trate. ~e dice que dicho caso, es una excepción l."
"
* Escritura Pública:
I El inciso 2~ Del artículo 17 Com., al referirse a la sociedad como contrato, dice que "el\,,, ,
resultante de un contrato solemne", y estetipo de contrato, a tenor del artículo 1314 C. "es"~
tl . aquel que. est? sujeto ,~ la observancia de ciertas formalidades especiales que sin ellas nOI·.,
. produce mngun efecto .
. :..~';r~,".•
.,:; .
. -
J
_ y' ~
I 1
1 El articulo 21 Como d i C e : " '1
-1 Las sociedades se constituyen, modifican, disuelven y -liquidan por escritura
pública, salvo'la disolución y liquidaéión judiciales.
;~ * Inscripción. Efectos:
~
Se trata ahora específicamente, de dos aspectos del Registro de la Escritura de ~
~l Const itución, ellosson: a) El momento de la inscripción; y b) Los efectos jurídicos. ~~...
J
a) La Inscripción: La inscripcián en el' Registro de Comercio tiene por objeto
nJ proporcionar seguridad jurídica al tráfico mercantil; por tanto, la inscripción de la escritura ,;~
de constitución de una sociedad es de gran importancia no sólo para los socios, sino también .~-.
para los terceros que contraten con la sociedad El registro de comercio es lo que se . ~.
n
J
denomina "publicidad forma!",' con relación a la otra clase de publicidad mercantil,
denominada "publicidad material", que se refiere a la publicación en los órganos de difusión
que la ley señala, de aquellos datos que puedan interesar al público.
3 A la inscripción en el Registro de Comercio se le llama publicidadformal, en cuanto es
un registro público que sirve información a quien lo desee.
f.1 \.
U ¡ 130
.
....
~
,::1
Li2: Julio César Martinez. oji
Textos Jurídicos Universitarios
:
Conforme al artículo 24 Como para que la constitución de lino sociedad, produzca sus
efectos legales, sea menester su inSc.:ripciÓI1; en el Registro de Comercio. Tal disposición dice: j
La escritura de constitución, modificación, disolución y liq"idación de
sociedades, lo mismo que Ins cerdflcaciones de las sentencias ejecutoriadas
que contengan disolución o liquidación judiciales de alguna sociedad, se
J
~
inscribirán en. el Registro de Comercio.'
'. ~
.
•. ~
Los documentos que se asientan en el Registro (de Comercio) serán: ...,
I. In.ftrllmentos públicos.
el.Libro Viario de Asientos de Presentación, conforme al Ordinal 1 del articulo 466 Com.,
que dice: ' ]
~.
dice:
y el número I del articulo 2'] del Reglamento de la' Ley de Registro de Comercio. fI/le
]
En la Oficina del Registro se llevarán los libros siguientes:
1. Libro Diario de Asientos de Presentacián:
].
--'
~
~ ~
--1 La calificación del Registrador, según el Código de Comercio, debe limitarse al efecto
de negar o admitir la inscripción, sin perjuicio del proceso de nulidad del Título, que pueda
seguirse. en el Tribunal competente. Al efecto, el articulo 472 Com., dice:
-1 La califICación que de la legaJidlllJ de los documentos hagan los
registradores; -se entellderá linütdda par« el efeao de neglli' o odniitirla
.] inscripci6n y no perjudiauá el juicio que puedo seguirse en los tribu1Ulles
sobre la nulidJul del mismo titulo..
...
l
~~ Asimismo, el articulo 471 Com., dice:
La caJqicación comprenderá
j 1.. La competencia del Registrador que la haga.
1I. Los reqllisitbs y forl1llllidtules extrin$ec4f del docllllU!nID present/ldo.
111. La capacidad y personería del otorgante o de "su repres"entllnte, de
] acuerdo con /o que apat'ezca del documento. .
La vo/idez. de las obligaciones, t:UandD el documento se refiera a e1JJls y
de acuerdo con SIl propiotenor.
]
En caso de que la escritura pública de constttucion no Pueda inscribirse por defectos de
forma, el interesado deberá solicitar la anotación preventiva del instrumento, en el Libro
.] correspondiente. Al efecto. el Ordinal 1 del articulo 22 de la Ley de Registro de Comercio,
dice: . . .
dias, contlldos a partir de. la fecha en. que fue asemada o por.la
inscripción defuUtiva del doc:llmento.
~.~
¿
Asimismo, el número 9 del articulo 23 de la Ley de Registro de Comercio, dice:
~j--
...
En la Ojü:ina del Registro se 1levartin los libros sigllientes:
Libro de Registro de Anotaeiones Preventivas..
]
-:-.
.-,' ' . 132
-
;~}
r:'¡
~_.
lo
Lic. Julio César Martinez. Textos Juridicos Universitarios
Numeral 2 Art. 23 del R.LR. e EII la Ofictna del Registro se llevarán los
libros sigllielltes: ],
2. Libro ~e Registro de Sociedades.
ArL 475 inciso J~ Como La inscripclán producirá efectos legales a partir del
dí" .v kora de presetuucién, siempre que aquélla sea seguida de tnscripcián..
]
.,
El d(a J' llora del asiento de presentactán deberá constar en el asiento
~m~~ , ]
b] Efectos de la Inscripción; Los efectos Jurídicos de la IIIS GT¡PC IOn. resultan de jll
obligación mercantil de publicidad, que manda a inscribir en el Registro de Comercio, y de
manera especifica en el Registro de Documentos Mercantiles. la escritura pública ),>
constitución de la sociedad.
-1
~l\~ :, Titule Preliminar • Los Comerciantes V sus Auxiliares
J 347. La sociedad cuya escritura social no llene Ios requisitos que la ley exige
para la clase de sociedad de que se trate, estará en las mismas condiciones .
indicadas en los dos primeros incisos del artículo anterior mientras las
irregularidades no Ilayall sido subsanadas. La escrltura social deficiente 110
podrá ser inscrita, en tamo SllS deficiencias no hayan sido corregidas.s-« El
importe resultante de la liquidación se aplicará al pago de la responsabilidad
civil y el remanente, silo hubiere, se repartirá entre los socios-de acuerdo COIl
la cláusula pertinente de la escritura social: Pero si la def~iencia consiste en
110 haberse hecho ÚlS aportaciones de los socios, en las fechas y en las
_J
,
i! proporciones que la ley exige, el remanente que quedare después de cubierta
~ la responsabilidad civil, no se repartirá a tuulo de devolucián de aportaciones
i
1 Ili de reparto de utilidades, SUIO que será destinado a la illStUlú:ión de
I
! beneficencia pública del lugar donde la sociedad liquidada haya tenido Sil
l. domicilio, a juicio del Juez:
!,
148 Las sociedades a que se refieren los artículos anteriores, que se hubieren
exteriorizado como tales frente a terceros, tienen personalidad jurídica
únicamente en cuanto los perjudique, pero 110 en lo que pudiere beneficiarles:
·:~I _Los socios, los administradores J' cualesquiera otras personas que imervengan
;j
en su funcionamiento, responderán por las obligaciones de die/las sociedndes
frente a terceros, personal, solidaria e iÜJnitadamente., sin perjuicio de las .,
responsabilidades penales en que hubieren incurrido.- Las relaciones ,-
, internas deestas sociedades se regirán por el pacto social respectivo, si. lo
i
1¡ hubiere; en SIl defecto, por las disposiciones generales contenidas en este
¡ Código, según la clase de sociedad de qlle se trate.
¡
I Finalmente se debe recordar que cualquiera persona puede consultar el Registro de
1 Comercio, y el Registrador expedirá, a quien interese. certificación literal o en extracto de
! los asientos, haciendo constar las anotaciones marginales correspondientes a la lnscrtpctán
1 de que se trate. Al efecto. el artículo 461 Com., dice:
134
..
J
LlE. Julie César Marttnez. Textos JurídicosUniversitarios
;
]
El Registrador expedirá, a quien lo solicite, certifICación literal o en extracto
de los asientos: En toda certifICación, el Registrador hará constar las J.
~
anotacÜJnes marginales queflguren en la inscripción de que se lTate.
VlI.
D"ración o declaracióll expresa de colrstituirse por tiempo
indeterminado
.Importe del capital social; cuando el capilfil social sea variable se
I
~
¡ndkará el m1nimo.
V/lL Expresión de lo que coda socio aporte en dinero o en otros bienes, y
el valor atribuido a éstos. .
135
~ ..
]
.;,.,;;
••W-,". J ...L ........__u''"L ••.•••••..•
ti ,
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-l\~
TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
--1
IX. Régimen de am,;inistTa~n de III sociedlld, con expresión'de los
-1 X
nombres, jllCll1tJules y obligaciones de los organismos respectivos.
Manera de hacer distribución de utilidades J', l!1J su caso, 1Il
aplicación depéTdidos entre los socios.
-g XI. Modo de constituir reservas.
XIL Bases para practicllT IJJ liquidación de lo sociedad; ""mera ik elegir
·e: --
:~
liquidadores cull1Ulo 110 fueren IWmbrados en el instrumento Y
atribuciones y obligaciones de éstos.
Además de los requiriJos. aqu{ seiúl1odDs, Úl escritura deberá conteRer los
especiales que para Cllda ciasede sodedJul estobJez.ca este Código.
Todos los requisitos a que se refiere el artículo 22 Como y las demás regLas que se
I establezcan en la escritura sobre organización y funcionamiento de la sociedad, constituirán
los estatutos de la misma. Al efecto, el artículo 23 Com., dice:
-
.J
.. Los estauuos de lo sociedad deberán contener ÚlS c//ÍllSuÚlS de lo escritura
social, cuando·· no estén cOlnprelUlidos en la mi.muz; desarrollJuán los
principios establecidos en ÚI/es cláusulas y no podrán contradecirlos en
] forma alguna.
Los estatutos pueden jormar pane de los pactos coltlenk/os en 10 escritura
social o estIlT fuem de elJIl; en este último caso, co"esponde a kJ autoridad
~
.: ,
~:
Puede observarse, que esta disposición comprende dos partes: una que se refiere a las
generales de los socios cuando se trata de personas naturales; y otra que se refiere a las
q.. generales de las sociedades. cuando éstas integren una sociedad en calidad de socios.
j
136
~..
:~
~
~;
pe
~
Lj9;;1ulio CésarMartínez, Textos JurídicosUniversitarios ~
~
"
Esto e.v así, porque conforme a una de las, clasificaciones ya examinadas de las
sociedades, éstas pueden ser; "simples" y ."compuestas". Cuando una sociedad simple, es
~
illtegrada sólo con personas naturales como socios, se aplica la primera parte del Romano I:
cuando se trata de sociedades simples. integradas por personas naturales y personas
jurídicas, como socios. se aplica el Romano f en su totalidad. Cuando se trata de sociedades
~
compuestas, o sea, integradas sólo por personas jurldicas, se aplica 'a segunda parte del
RomplJo en estudio.
El domicilio es "político ", cuando .se refiere en general al territorio del Estado.
J
~
Domicilio "civil especial", es aquél sei'í¡¡lado por las parles, de común acuerdo. en los
con/ralos () escrituras públicas, para los actosjudiciales y extrojudicktles a que diere lugar el
]_.J
lJ7 I
-'-'
]:
~~
M
-l~
, TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
-1 1
. Son solvlllloreñllS los persolUlS juridktls constituülas conforme a los leyes de
la República, que tengan tlomidlio legal en el paú.
I \ En el caso-de sociedades extranjeras autorizadas para ejercer el comercio en El.:
1
~, ! Salvador, el Art. 358 Como dice: . ,
I
i Las sociedades extranjeras que deseen rea/izm actos de comercio en El
Salvador, fijando domküio en el pais o esmbleciendo sucursoles, deberán
registrarseen el Registro de Comercio
Para Is obtención del registro 1IIe1Ic.."ÜJnado, el representante legal de la
'J acuerdo con las leyes del pais en que se hubiera organizado.
b) DocumelÚ/lción probatoria de que la decisión de fijar domicilio en El
Salvador o de operar en el país, ha sido válidamente adopt.ado de conformidad
a sus estllJlltos.
] e) Poder con fIIIe.actuará el representtlnte de la sodedJId.exlranjera, el cual
sefla/Qrá las facultlldes de éste en formo. amplia, clara y precisa. El
represenúIntenombrado deberáresidirpermanentemente en el pais.
] d) EI.capital soCial suficiente para realizar sus activülades sociales, el cual no
podrá ser men01'q"-e el lliinimo selúllado' en la ley ., para. lIIs socieaedes
mercantiles salvadoreñas, cuyo ingreso se comprobará con el Registro de
J InversüJn Extranjera, que para tal efecto Neva el Ministerio de Et;ono1lÚJL
e) Baláncé iniciarcertlfkadopor ContallorPúblico autoriztulo en él país, de
la sociedad extranjera o de la sucursal que se pretende, en el ella/ se refleje su
J capiJJll social
EIi la. solidtild ri!Spectiva,/.Q sociedad o sucursal extranjera deberá protestar
sumisión a las leyes, triñunates y autoridades de la República de El Salvador,
con relación a los actos, derechosy obOgaciones que adquiera en el territorio
salvadoreilo, o qile hayan de surtir efectos en el misllUJ•
.' J
..;J - Tratándose de una sociedad salvadoreña, debe señalarse como domicilio, el lugar en
<donde tendrá su d..tiento principal, .o. sea El Salvador; recordando que excepcionalmente '
puede darse el caso de una sociedad .~alvado7(iña con domicilio convencional en el
extranjero. En dicho caso, para dar cumplimiento a la disposición constitucional'del inciso
primero del artículo 95 Cn., además de constituirse Jo sociedad según la ley salvadoreña,
deberá señalarse dos domicilios, estando uno de ellos en El Salvador, aplicándose entonces
la regla del artículo 65·C.. que dice:
138
.. ,
,.
En caso de conflicto habrá que aplicar las normas y tratados de Derecho Imernacional
Privado, si tales as.untos no han sido tratados en la escritura de constitución. Asi por
t!}emplo: las cuestiones fiscales quedan circunscritos 01 principio de territorialidad. La
inscripción deberá hacerse en cada U/JO de los lugares en que pretenda ejercer el comercio,
etc:
Por finalidad de lino sociedad se entiende: "el tipo de a~fividadcs que va a realizar a
través de su empresa". . J
Esta actividad puede hacerse de una manera m~y concreta y directa. o de un modo vago
y general. Ejemplo: puede constituirse una sociedad para/a construcción de lino obra
determinada: o bien simplemente para realizar obras de construcctán. Es decir, que la
J
indicación de (a finatidad social se cumple con la indicación en términos amplios () en
términos restringidos y concretos, de la rama de actividades comercia! o industria! o que la
sociedad se dedicará. Cabe hacer 1~1 observación que estafinalidad debe ser lícita
J
',;:
j
1.9,.1.5. ROMANO V DEL A(?l1CUU) 22 cou.
J
:....J
13-9
l
~
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
I El nombre sirve para identificar a las personas naturales: de igual manera, y con el
mismo fin a los entes o personar; jurídicas debe asignárseles un nombre. Dicho de otra.
manera: la')' sociedades, que son personas jii.ddica'), . deben poseer un nombre para:
Ahora bien, en materia de sociedades, el nombre se forma bajo razón social o bajo.,
]
negocios. Cabe observar: que' en .lugar de ocupar la expresión "nombre comercia!", se]';;"
1:.:::e:~~:::'t;~~:;::";"~::::;:;:;' 'f:~~";;e7. comprendido el nombre de todos i '1
] .. ·~i ..':0
• Razón Social: '.,~~.
'~i~
] Elnombre o consntuctán-de una sociedad bajo razón social, se forma con los nombres
personales.de todos, algunos, o alguno de los socios; y en su caso, seguido delas expresiones
.~'
;1'~.
d} En las sociedades en comandita por acciones, su constuucián se hace bajo razón --'
que se forma con los nombres de 11110 o más socios comandital'o:~, seg"idos de
las palabras ')7 Compailfa" u otras eqlliva/entes. A la razó" $Qcinl se
agregarán laspalabras "Sociedad en ComaJUJita" o Sil ,!brevÚJtllra ·W. EII c..
J'
~-!
En síntesis, las sociedades que se constituyen bajo razón social SOIl: sociedad en
nombre colectivo. sociedad en comandita simple y por acciones, sociedad de responsabitidad
J
-'
En las sociedades en comandita. sea simple o por acciones, se encuentran dos tipos de
~
-'
socios: comanditados y comanditarios. Los nombres que aparecen en su razón social sólo
corresponden a los socios comanditodos, porque SOIJ los que administran la sociedad. y SI/
responsabilidad es ilimitada y solidaria, como más adelante se explicará.
•
I
I
J
-J
" El nombre, bajo denominación de una sociedad se forma libremente, sin más
limitaciones qtu: de ser distinta de la de cualquier otra sociedad existente, e irá
inmediatamente seguida de las palabras o abreviaturas que identifique la especie de sociedad
)
-.J
a que se refiere.
)
~
141 )
_J
]
1...
'tIIMU'''" .. '. . . . _
i
i~ TituloPreliminar - Los Comerciantes V sus Auxiliares
I Botarse, S.A. ", "Estrella Polar, S.A. ", en cuyos casos será un nombre bajo denominación
"de fantasía ", pues tal nombre no tiene ninguna relación con las actividades a que se va a
, .dedicar, y. sólo' constituye un signo diferenciador.. Puede denominarse también como
I "Fosforera, S.A. ", "Baterías Royo, S.A. ", aplicadas a sociedades que a través de sus
empresas se dedicarán a la producción de fósforos o baterías, respectivamente; en cuyo caso
será un nombre "finalista", pues alude a las actividades que va a desarrollar.
~
m Sociedades cuyo Nombre o Constitución
J I es Mediante Denominactán:
tJ
'.' La socieda4 11116nima se constibUrá bajo dellomiNlción, la cual se forlltllrá
/ibremenlJ! sill IIUÍS /imitQcióJl que la de ser distinta de la de cuah¡uiera otra
.
.;,
~:~
responslÚJuuJad ilimitadil y' soÍidaria
administradores.
para los accionistJlS y los
t:..:
o bajo dt!1lOminlll:ión. La raz6n socioJ se formo con el nombre de uno o más
socios. La denominación se fornw libremente, pero debe ser distinÚl a la de
':" CUIIlquiera sociedad eXistente.- , ,
- se-
i -.
UNlIl otra debe ir ÜUlU!diatalllente segllida de la palabra "Limitado" o su
IÚJreviaJura "Ltda. ". La olflisión de este requisito en 14 escritura social, hará
responsables soüilaria e ilimitadamente a tDdDs los socios; y en cualquier
n
J
acto posterior de la sociedad también tl los administradores por las
obligacionessocÜJleslfU't! asi se hllbieren contrmdo, sin perjuicio del derech:o
de ~repetición. de IopagtUloen exceso PDrlos socios o tUlminQtradores
tnocentes contra los socios o tÜbninislTadDres culpables..
::.'
[]L~
q 1.9.4.6. ROMANO VI DELART1CULO 22 COM
d
"Duración o dedaración expresa de constituirse por tiempo indeterminado ", Este es un
requisito personal de constitución de la'sociedad
~ La escritura social de constitución deberá declarar que la sociedad se constituye por
tiempo determinado. en caso contrario, señalar expresamente que se constituye por tiempo
tl-
n.··.
142
.
E "
p
indetemlinado. En el primer caso, al expirar el plazo la sociedad puede seguir los trámites
para su disolución y liquidación, y puede también prorrogarse conforme lo dispongan los
socios. En ambos casos puede finalizar antes, si se presenta alguna de las causales de
di.mlución, las cuales varían ate1Jdi~ndo al tipo de sociedad..
., Sobre la duración de las sociedades (tiempo de villa), no hay precepto positivo que la
limite, ni en su minimo ni en su máximo. En consecuencia, es completamente licuo que en una
escritura de consutucién de una sociedad, se indique que se constituye por tiempo tltmttado,
o por tiempo limitado. En el primer caso no. contiene fecha en que debe disolverse la
sociedad; en el segundo hay que señalarjecho en que debe disolverse. Cabe observar, que las
sociedades no deben constituirse para un corto tiempo, ni para tul número determinado de
relaciones jurldico-comerctales.
VII. "Impone del capital social; cuando el capital sea variable se indicará el mínimo "
Este es un requisito real de constitución de la sociedad.
, VIl!. "Expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes. y el valor
atribuido a éstos". Este es un requisito real de eonstitucióll de la sociedad.
Toda persona jurldica, como lo es /(1 saciedad, al i~al que las personas naturales.
requieren de un patrimonio, que es un atributo de las mismas, y que uene como objettvo el
poder disponer de recursos para la satlsfaccián de! sus necesidades. El capital social at¡ue se
refiere el RomanoVll en estudio, es denominado también: capital inicial, capitalfundaaonal,
lo que constituye para la misma .n~ patrimonto acuvo del cual podrá disponer lluru t:I inicio
de su finalidad. Su determinacián e" la escritura de constitución es necesaria. por las
siguientes razones: es la garantía intcial paraterceros, tiene especial importancia desde el
punto de vista fiscal, está sujeto a aumento a disminución, en el desarrollo de la actividad
social. '
"
.
. El inciso 2". Del articulo 44. Com., que se refiere a las sociedades de personas, dice:
"El capital se integra por cuotas o participaciones de capital, que pueden ser desiguales ".
En lo referente a las sociedades de capitales, el artículo J26 Com. En su segunda parte dice:
"Su capital se divide en partes alícuotas, representadas por títulos valores llamados
acciones."
Dice el mismo Romano VII: ". ; cuando el capital sea variable se indicará el mínimo. ..
Ese capital mlnimo no podrá ser menor que 'el señalado por el Código' para el inicio de
funcionamiento-de los diferentes tipos de sociedad; as! se tiene: El articulo 310 Com., que se
refiere al Régimen de Capital Variable, dice en la primera parte del inciso primero: "En la
sociedad anonima, en la de responsabilidad limitada yen la en comandita por acciones, se
indicará un capital mínimo que no podrá ser inferior al que se fija en los artículos
correspondientes" (100.000 colones - ATS. /03. 192 No. J y 298 Com.. r continúa en S/I
l43
81
.. t)
;~':
]:
I! El capital social es denominado también "patrimonio inicial JO, "patrimonio
fundacional"; pero cuando se habla propiamente de patrimonio soctal en un momento
~~~
::".':¡
~.' ;
determinado, por ser el contrato de sociedad un contrato de organización, éste es equivalente
al conjunto de bienes y derechos de la sociedad, con deducción de su') obligaciones; de tal
-] , suerte. que en este caso, el patrimonio inicial se convierte en .· .
patrimonio social",
. denominado. también "haber social" o. "capital contable" que puede ser menor, igualo
. mayor que el capital social inicial_ .
]
Hay que recordar, lo que es el patrimonio en general: "Conjunto de bienes, derechos,
obligaciones y cargas apreciables en dinero y que constituyen una universalidad". El
] patrimonio social estáformado "inicialmente" con el conjunto o suma de las aportaciones de
los. socios. El capital social es la cifra en que se estima las sumas de las obligaciones de dar
i
de los socios, y señala el nivel minimo que debe alcanzar el patrimonio social para que los
--J~
I \
socios puedan disfrutar de las ganancias de la sociedad Por tanto, permanece invariable,
mientras no cambie el número de socios o no se altere el monto de las obligacionesacargo -
de ellos.
..
\ , .,-' Por el contrario, el patrimonio social esta cambiando contmuameme; sujeto a todas las
I vicisitudes de la sociedad, oumenta cuando sus negocios son prósperos, se menoscaba en
J caso contrario. Sobre el patrimonio social o haber social repercuten todas las operaciones de
la sociedad, al paso que el capital social sóLo se afecta por las relaciones entre la sociedad y
sus propios socios.
] El capital social es un n~mero ~e tiene un significado jurídico y contabl~, pero que no .
tiene un contenido económico: pueden haberse perdido casi todos lar; bienes de la sociedad,
J y, sin embargo, el capital social permanece invariable, para decir a cuánto' ascendieron las
aportaciones de los socios y para determinar el contenido de diversas normas jurídicas.
.J 144
!
Lis. JulioCésarMartínez.. Textos Jurídicos Universitarios
!
Las aportaciones. pueden ser en dinero, en bienes de otra naturaleza (aportaciones en
especie), de trabajo, de créditos. ~
m
~
Con respecto al mismo tema dedistinciál1 planteado, Pina Vara dice: "Debe
distinguirse entre los conceptos de capital social y patrimonio social. El capital 'social es la
cifra aritmética que representa el valor de las aportaciones de los socios; el patrimonio
social es el conjunto de bienes y derechos realmente poseidos por la sociedad de un momento
detenninado " . ' ~
m
~
Se piensa que en lo señalado por Pino Vara, falta considerar las obligaciones y torgas,
pues el patrimonio consta.110 sálo de activo, stno también de Ult pasivo.
< , •
~
,
1.9.4.8. R9MANO IX Dh"L ARTICUW 22 COM
de la sociedad. < •
145
·------._------
- ..- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
il 1 generales de Ia ,empresa. Esto es asi, si s~ concluye que hay dos manera') de perder:
] I
1
El socio industrial pierde porque si no hay utilidades recibe menos por su trabajo que
lo perctbiria si su porción de utilidades fuera mayor que lo recibido como anticipo, y si ni
siquiera hubo anticipo, habrá regalado su trabajo a la sociedad Esto es lógico: no puede '
perder sobre su capital, porque por definición el socio industrial no lo tiene.
Sobre este tema, se recomienda leer nuevamente el contenido del número 2.6.3A que
trata de la "causa" como elemento del contrato de sociedad, en lo referente a -Sistema de
J.. '"
.. "~, .
Distribución: Pág. 126 Y siguientes de este Texto.
:" .
~
.
~~~
De las utilidtu/es netllS de toda sociedad deberá separarse anualmente un
. :-
porcentllje paraformar /Q reserva legal, hastll que ésta aktl1lCe una cantidad
].'
J 146
..
~
81
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-------,-------------
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~
[ifo Julio CésarMartínez, Textos Jurídicos Universitarios J
determirrada. El porcentaje y la cuantia de la reserva legal serán
determinados por esteCódigo para cada cltlS/! de sociedad.
i
~
. ..,¡
~
La reserva /egal deberá ser restmITatla en la "usma forma, cuando disminuya
pdr cua1qllier motivo.
Contra lo dispuesto en este articulo no plIede invocarse estipulación o pacto ~
~
en contrario; los administradores quedarán solidariamente responsables de
su cumplimiento, y por ellD obligados a restitJ'¡r en Sil totalidad o parte la
reserva legal, si por cualquier motivo no existiere o sólo la hubiere en parle,
~
sin perjuicio del derecho que asista a los tUlministradores para repetir en
contra de quienes l¡ubiereJ. recibido el dinero. Para el exacto cllmplimlento
de este precepto, se concede acción " los socios, a los acreedores o al
Ministerio l~blico. -
La ley 110 señala cuál puede ser el motivo de la dismtnucián señalándose como se ve ~
~
"cuando disminuya por cualquier motivo ". Se cree que se trata en todo caso o bien de
pérdidas de la sociedad o bien de alguna otra emergencia. En cualquier tiempo en que no se
han hecho las separaciones de las utilidades para formar o reconstruir el fondo de reserva,
los administradores responsablesquedarán i/iriJit~ddy solidartameme obligados a entregar a
la sociedad una cantidad igual a la que hubiere' debido separarse. Quedan a salvo los
derechos de losadministradores para repetir contra los socios por el valor de -lo que
]1
....;
entreguen cuandoelfondo de reserva se haya repartido.
I - .
]
Por lo dicho se deduce, que en una sociedad, y conforme a la ley, es obligatorio que ...:-':"
nulidad de la escritura de constitución, para en cuyo caso deberá adoptarse el modo que
para cada tipo de sociedad señala el Código; pero si ese modo de constituir la reserva ya
está establecido en la escritura de constitución; el acuerdo de las parles, no debe constituir
J¡
...... I
un porcentaje y cantidad menores que las que el Código determina para cada tipo de
sociedad, aunque sí, lo pueden ser mayores.
Además de las reservas legales. existen reserva." voluntarias, que 'son aquel/as cuya
existencia, destino y cuantía son enteramente optativas de la sociedad. Ejemplos de reservas
voluntarias son: reservas para cuentas 'incobrables; reservas para depreciación; reservas
complementarias de activo, etcétera.
l~ ley no señala cuál puede ser el.motivo dela disminución señalándose como se ve
"cuando disminuya por cualquier motivo ". Se cree que se trata en todo caso o bien de
pérdidas de la sociedado bien de alguna otra emergencia. En cualquier tiempo en que no se -
Han hecho las separaciones de Ias utilidades para-formar O reconstruir el fondo de reserva,
los administradores responsables quedarán tlimttada.y solidariamente obligados a entregar a
la sociedad una cantidad igual 11 la que hubiere debido separarse. Quedan a salvo los
derechos de los administradores para repetir contra los socios por el - valor de lo que
entreguen cuando elfondo de reserva se haya repartido.
147
TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
1 Por lo dicho se deduce, que en una sociedad, y conforme a la ley. es obligatorio que"
cubra una cantidad determinada de dinero paraformar su reserva legal.' o ••
1 Recuérdese que el articulo 27 Com., establece que la falla de este requisito no produce
nulidad de la escritura de constitución, para en cuyo cavo deberá adoptarse el modo que
para cada tipo de sociedad señala el Código; pero si ese modo de constituir Jo reserva ya
- •.:~J está establecido en la escritura de constitución; el acuerdo de las partes, no debe constmn-;
un porcentaje y cantidad menores que las que el Código determina para cada tipo de:
sociedad, aunque si, lo pueden ser mayores.
ill
. [j. .Además de las reservas legales, existen reservas 'volumarias. que son aquellas cuya
existencia, destino y cuantía son enteramente optativas de la sociedad. Ejemplos de reservas
-] voluntarias son: reservas para cuentos incobrables; reservas para depreciación; res..ervas : '
complementarias de activo, etcétera.
Jlji
1.9.4.11. ROMANOXJI DEL ARTICULO 22 cou. _ :E;o.~_ : ";.
"Bases para practicar la liquidación de la sociedad; manera de elegir liqUidadores~;ii []
J cuando no fueren nombrados (,71 el tnstrumento y atribuciones y obligaciones de éstos". Este -::~1~
es un requisito funcional de constitución de la sociedad. <\8-
~ .¡
sociedad~o
·:r
Oo¡
F
Se- reconoce como liquidación social: "el-proceso mediante elcual una
~ disuelta. concluye definluvamente su vida jurldica": Par tanto, la liquidación presupone la
] ¡ existencia de determinadas causas que deben ser declaradas en airo procedimiento previo,_~:
1 denominado "disolución ", el cual consecuentemente desemboca en el de liquidación. En este","'--.
I sentido se dice que la disoluctán es la transformación de la actividad de producción en' ~'
1 actividad de liquidación. .::
:1 --
~r.~<
~.,~
Si en la escritura de constitución. no se ha indicado el contenido del Romano XlI,
conforme a lo establecido en el articulo 2TCom., es necesario remitirse a lo estipuladoen el
mismo Código en-su.Capltulo.Xl, del Título Il, del Libro l. Este Capitulo será estudiado más
:-10"1- -
adelante. ~~.
-J ..)
··i· ....
.
] .La distinción del contrato de sociedad como contrato-de organización, frente a los
contratos corrientes denominados de intercambio, se caracteriza en cuanto a que en el
contrato de intercambio lo que para uno es causa o motivo para la otra parte es objeto
J (Ejemplo: la coinpraventiJ),con.~ecúentementé al invalidarse la obligáción de una de las
partes, también se invalida la de la otra porfalta de cau....a, debido a que las prestaciones son
'":] equivalentes y la." obligaciones recíprocas. por eso se habla de un cruzamiento de
J prestaciones, En este sentido el comrato de intercambio es bilateral, los intereses opuestos y
j J48 .'í..
.:".
'. ~ .
.
Lic. Julio César Martínez,
- -
..
Textos Jurídicos Universitarios
~
colaboración. Por lo mismo puede decirse que los negocios jurídicos de organización están
en oposición con los de lucha económica. '
'JI
Ascarelli' señala tres características al contrato de organización, al cual denomina .,..-
tamhién "asociativo":
',.
a) Se trata de un contrato q/le puede ser bilateral 1) plurilateral. J
.-J
149
]
,
,1
,~t.oM ¡· .. ·'t ....u .........J_ ....... ; H".\IJ!•• ,&
•• ' b!
t
l\~ Titulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxtliares
j ~ ~zxz:s;:r:::::~alizar prestación.¡ su
El carácter plurilateral del contrato de sociedad como contrato de' organizactán.rabre ':;r
, :"'~
I miembros en el mismo, una vez perfecto aquél. Por eso el contrato de sociedad es un contrato
de tipo especial, ya que una vez celebrado se 'pueden admitir nuevos contratantes a través de
una manifestacián de voluntad, o a propuesta de los contratantes originales, cuando en virtud
3 1,
i
de una declaracion original o intcial en el contrato, los nuevos socios llegan a serlo por una
adhe.~ión directa, lo que ocurre en los caJ'OS de fuñdación sucesivade una sociedad, como se .'
,..verá más adelante. " .
-'.
J \
- Las PresÚlciones son Atípicas:
i En el contrato de organizacián las prestaciones son atípicas puesto que, a diferencia del
contrato de cambio, el cual tiene un contenido determinado, la prestación de cada uno de los
,J socios puede ser totalmente distinta entre síy variable en su contenido, tanto como lo permite
, la gama inftnita de los bienes jurídicos. Ejemplo: WlO o varios miembros pueden aportar
. dinero en numerario {efectivo); otro u otros pueden aportar bienes que no sean dinero. y otro _ • .:
U otros supersonal actividad (trabajo).
~
.
~::. 150
"
~
~
r
:;1.S::
¡ .
- V¡'7CU lo Sinalagmático:
)
En el contrato de organizacion se plantea el problema de si hay o no vinculo
sinalagmático en dicho contrato, para lo que -,es preciso resolver ¿Qué es vinculo
]
sinalagmático?
I
. ". ;
A. En el contrato de intercambio, con la realización o cumplimiento de las
prestaciones de los contratantes, se extinguen las obligaciones creadas por el
:. organización pueden haber dos o más partes, cada W1a opuesta a cada uno de los
J::;'
0,'
demás.
•
-1
J.9.6. CONCLUSIONES DEL ESTUDióDE LA SOCIEDAD
COMO CONTRATO.
·t
celebrado entre dos o más personas: que estipulan poner en común, bieneso industrta, con la
~
finalidad de repartir entre sí los beneficios que provengan de los negocios a que van a
'dedicarse.
Para que la sociedad creada C01l el contrato constitutivo, pueda actuar como persona
jurldica, es necesario que el mismo llene determinados requisitos como: que conste su
]
.¡
~
constitución en escritura pública; que se hagan laspúblicaciones ordenadas por la ley. donde
se haga del conocimiento público la constltuciónde la sociedad; y que se inscriba en el
Reg/~'>I¡'O de Comercio, Debiendo existir siempre constancia de la entrega efectiva del capital
aportado en la proporción exigida por la ley. .
J
El con/ralo tiene/llena de tev para quienes lo celebran, por lo que en la sociedad el
,c.
contrato constitutivo viene a ser la ley a la cual se someten los miembros para llevar a cabo
J
las operaciones sociales,
~
]
D. Por el contrato de sociedad se constituye un patrimonio aportado por sus miembros y
pertenecientes a un ente furldico colectivo, el cual tiene una finalidad lucrativa y posee una
personalidad propia, independiente de las personas que la han constituido. J
, E. El capital social está representado por la suma del valor establecido en la escritura
SOCial para las aportaciones prometidas por los miembros, ye.'i independiente del patrimonio
de los mismos.
j
F Por medio del contrato de sociedad se determina e individualiza la sociedad que se ha
constituido, para diferenciarla de cualquier ente semejante y al mismo tiempo para
J
estructurar sufuncionamiento.
J
153
~.
................... ( ,.j,. ·1··,*'·~""",. J.. '1,.,....,'., .... 4 "'f··<'.'·"~'·' .-~ .. M''''~I¡',*,"-'''+f''''I.~I_I,
J
~
'<:"
- ¡~
1""<
I G. La constitución de una sociedad para que pueda surtir sus efectos de le;v, debe
inscribirse en el Registro de Comercio, al igual que su modificación, disolución y liquidación.
I
, H. El contrato de sociedad debe guardar las especificaciones formales establecidas en la
ley, puesto que la ami..,:ión de alguno de los requisitos de validez que enumera el Código de
Comercio en el artículo 22, produce nulidad de /a escritura, con excepcum de los Ordinales
X, Xl Y .x7J, conforme lo determina el articulo 27 Como
]
1.10. SOCIEDAD COMO PERSONA JURlDICA.
]
Como persona jurídica. .sociedad "es el ente .fiatcio creado por la "lej:, capaz. de
adquirir, derechos y contraer obligaciones, " y" de ser representada judicial °
J extrajudicialmente ".
Personeria jurídica, "es la calidad que acredita a una persona física o natural, para
poder representar a una personajurídica ",
154
•
DE LAS SOCIEDADES.
155
l
--- .. _--------~------_._----~-------~----~-_._---
I
Título Preliminar - LosComerciantes y sus Auxiliares
En esta última disposición se puede apreciar que la ley no considera justo, que las.
I
consecuencias de la ignorancia o mala fe de los contratantes de la sociedad recayeran en
todas aquellas personas que de buenafe han contratado, ya que la supuesta sociedad, la ley le
da a ésta la "calidad de persona jurídica", únicamente en cuanto les perjudique, pero no en .
lo que pudiere beneficiarles.
A la sociedad como persona juridica se refiere el inciso "Jo. Del articuló 17 Com., que
dice:
~
.
[J-
" "
Aslse puede decir:
~
A. Sin la personalidad jurídica de la sociedad, todo acto jurídico necesario para
realizar el fin común, debería aprobarse obligatoriamente por cada uno de sus
miembros, para que la sociedad en su todo se comprometa. sería necesario el
I compromiso personal de cada uno de sus miembros. Esta necesidad haría dificil y
hasta imposible la vida de las agrupaciones.
a i
,
Es indispensable por lo tanto. que la sociedad pueda por su cuenta y voluntad
realizar los actos de la vida jurídica. lo cual sólo se logra concediéndole la
personalidadjurídica.
~.·1; !
J 156
Im
>
C. La saciedad, en general, debe ser duradera,' debe sobrevivir incluso más allá de la
vida de las miembros. Sí la duración está subordinada a la vida de sus miembros,
seguramente fracasará en la finalidad propuesta.
Estas inconvenientes hacen que la sociedad tenga necesariamente una existencia propia
o independiente de la de sus miembros, con sus propios derechos y obligaciones. Ahora bien,
no sé debe olvidar que hay casos en que la volutüad de los socios es de que la sociedad
sobreviva ala muerte de alguno de el/os. .
A. Una masa de bienes no tiene vida jurídica propia si no está dentro de un patrimonio.
el cual va necesariamente unido a una persona. Y así. no se podría destinar en
estricto derecho a tina obra común U/la partí! de los bienes que forman el patrimonio
de una persona, si dicha obra na tiene personalidad juridica.
Tales inconvenientes se salvan can la personalidad juridica, que, salvo algunos tipas de
sociedad, exonera a los socios de la responsabitidadpersonalpor las deud~s sociales.
~
Modernamente, tanto la doctrina como la legislación le dan especial importancia a la
]j
:J
sociedad como persona jurídica, 'considerándola como un sujeto del Derecho Mercantil; de
allí la regulación en el Libro 1 del Código de Comercio, que se refiere a los comerciantes, de
~a Constitucián, Organización y Funcionamiento de las Sociedades. Ji ~
J.!
~:
r
La personalidadjurídica de una sociedad se' extingue por su disolución, la cual debe ser
'.
JI' _..J
157
]
I
••••
'&:). TituloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
Q
J con quienes no son socios, o sea con terceros, creando una trama de vínculos jurídicos que no~i*~'
pueden cortarse de golpe en el instante de la disolución del contrato social. i
'1¡.,•~::~.:. •
ill De todo esto se deduce que la disolución no es unfenómeno simple, sino complejo; cabe :."
entonces distinguir en este fenómeno tres estudios:
J ',Z'
segunda afecta a las relaciones de la sociedad con terceros. Durante ellas, la sociedad debe :-:;.!}'
conservar fa personalttlt!rcffiirítlica, ya que se trate de liquidar contratos que como persona
.
jti
jurídica celebró.
J. 1 ~.~~ ~
l * Causas de Disolución:. - -
:~ .
J ,
!'
Existen ciertas circunstancias que de acuerdo con la ley son capaces de poner fin al ","j:
..~·.:1
'1 I contrato de sociedad, y éstas reciben el nombre de "causas de disolución ", y el estado
jurídico que resulta de la presencia de una de dichas causas se llama "estado de disolución ".
el cual, se conceptúa como "la situación de la sociedad que pierde su capacidadjurídica {)aTO-
:\~
el cumplimiento del fin para el que se creó, y que sólo subsiste para la resolución de los
vínculos establecidos por la sociedad con terceros, por aquella con los socios, y por éstos.
en/re sí".
a) Causas legales.
b) Causas voluntarias.
\
I ..
~ 158 -,
", .
..
~ésar Martínez. Textos Jurídicos Universitarios
Este hecho, significa que las sociedades, como personas jurídicas, son sujetos de
J
derechos y obligaciones, lo que supone las siguientes afirmaciones:
a) La sociedad tiene su nombre o razón social, o denominación en su caso. Con el se
presenta-y actúa en sus negocios, como sujeto. La ley tutela ese nombre contra
J
usurpaciones. falsificaciones y defraudaciones.
J miembros existe siempre. Cada uno tiene sus respectivos derechos y obligaciones
De esta manera ocurre que el ente jurídico sigue siendo idéntico, aunque'
miembros varíen; alguien ha dicho: que los individuos son fungibles, esto es, qu
i debe existir, pero no importa quienes sean. Aun en las sociedades de personas;
donde tropieza con dificultades la sustitución del socio" puede realizarse con el:
consentimiento de todos los demás, o lo que se haya dispuesto en la escritura de
~ constitución. (Art. 50 Com.) ,
.t , Prueba evidente·de que la sociedad no es igual al conjunto de los miembros, lo Clan las~'f~'
I ' relaciones jurídicas' internas y externas. Los miembros tienen derecho a reclamar a la~~~~
sociedad su parte de ganancias, participar en el gobierne de aquella mediante la asistencia a'l
las juntas y la emisión del voto, oponerse a los acuerdos, examinar balances y comprobames,i'fl
] exigir responsabilidad a los administradores, retirarse de la sociedad y percibir su cuota de~~
'". . ' .
liquidación al ser disuelta. La sociedad es comerciante, sin que necesariamente sus miembros W~t
":'5l'!'-:;"..
~
lo sean. Y con respecto a terceros, la separación de sujetos se manifiesta en la separacián de .¡j.:
.~ patrimonios y responsabilidades. ' " 1 '
]
En general, la vida de una sociedad se rige por las cláusulas de sus estatutos y;
condiciones de su contrato constitutivo, y la vida particular de cada socio es cosa muy aparte. ,~~
'La sociedad dentro del giro ordinario de sus objetivos, adquiere y enajena bienes, obtieneís:
créditos, contrae deudas, hace suyos algunos derechos, disfruta y dispone de ellos. Los .:~:,
.] acreedores sociales no ejercitan sus acciones contra los socios, sino que en contra de la'
sociedad. Esta, en el caso .de ser .demandada, comparece como tal..» en el caso. de ser ella.~¡
I quien promueve judicialmente una acción, comparece como demandante. :;~~
¡j I¡ ..
':.-:¡,
,~l/
- Por ser persona la sociedad, ella misma es la que cae en quiebra en el caso en que los '\@,
negocios no fructifiquen, y la administración no saque a flote sus deudas.
J I
1 * Existencia de un Patrimonio Autónomo:
:] ;~::
d .~
:tft"
La sociedad posee un patrimonio propio y separado del de sus miembros; pues para .".
II poder cumplir con su fin social, requiere de un fondo común. El socio al aportar bienes a la, ~f
I 1
sociedad no conserva la propiedad de éstos, ni dispone de ellos en todo o en parte. Tampoco ,. ,.
se constituye entre los socios una copropiedad. En todas las sociedades, la cuota que el socio ,.~~
\
aporta es un simple derecho de participación y no una cuota real de patrimonio. Los bienes ' ~~
I que aportan los miembros segréganse de sus respectivos patrimonios particulares y pasan a
integrar el patrimonio del ente. No basta, pues, con afirmar que en la sociedad existe un
patrimonio separado, ,debe añadirse que la sociedad es titular del mismo.
J 160
~ !
~ r
--
JI
'.11
~5sar Martíriez. Textos Jurídicos Universitarios ~
El Código de Comercio reconoce el principio de la autonomía patrimonial, distingue, :.)1
de una parte, los fondos particulares o bienes particulares de los miembros, y de otro lado, los iJI
fondos de la sociedad o haber social o capital social.
a) i
, . . ;
La esencia de la personalidad jurídica consiste en aquella capacidad de s~,. sujeto
J
.de derechos y obligaciones; capacidad mediante 'la cual puede ejercer todos los
.
: derechos y contraer todas las obligaciones que sean necesarios e indispensables
¡ para la realización de I~jinalidad para la cual fue creada.
1
161
]
]
'M
:, ..
.¿¡,. -Ó:
'~\.'
Título Preliminar - Los Comerciantes v sus Auxiliares
d) La persona jurídica tiene una existencia jurídica y es por esto auténtica persona e.
lo que respecta al Derecho.de ahí que el CÓdigo de Comercio en su Libro I, yen e
Título concerniente a Los Comerciantes..... ", tanto incluye a las personas fisicc t;
D como a las jurídicas. . '~
j
-iJ1
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c:l 1.11. EFECTOS DEL CONTRATO DE SOCIEJJAD. )¡
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¡.~~ -
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-íti
b) Efectos externos.
.
Los efectos externos. se refieren a las relaciones del ente jurídico (sociedad), con otras
personas.
I Se ha dicho. que el acto constitutivo de-sociedad da vida a un ente jurldico, dotado de
a
-9
personalidad jurídica propia y distinta de los miembros que lo const ituyen. Como
.;";;-.-
. :lo!
¡
.~
162
..
-1
p
JI
1.11.1. EFECTOS INTERNOS
:::,::,:'¡,11
Entre los efectos internos del contrato de sociedad, los de mayor importancia son:
!.f.
a) Valor normativo.
b) Derechos de los socios frente a la sociedad. -'
J
e) Obligaciones de los socios frente a la sociedad
)
1.11.1.1. VALOR NORIYIA TlVO-
El valor normativo consiste en que la voluntad de.los Sbcios en el contrato social. tiene
J
valor de le.Y en un doble aspecto:
l. Como aplicactán del derecho objetivo. ya' que estos convenios son simples
J
2.
discusiones de las disposiciones imperativas de la ley.
_3
1. 11.1.2. t. DERECHOS PATRIA/ONIALES.
"
I,",-;.......................... ¡l~,_,...." l-"'''+I'''~'¡¡''C''·''' __ ''''~~''''Ii+f'''''''¡,.~ ¡ '""~, .• ""',Io. . ......,!,
. - .........~~_~,.,
b, •tI M' .... .La..,,",.,~,".,,
d 1 ., • • • • • •
J
...~
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"0'
-1 a) primarios; y
b) secundarios.
2. Recibir la cuota que le quepa dentro del haber social, a la fecha de liquidación d
sociedad, en proporción a laparticipación que tenga en la'sociedad. . .~
J
]
:.1~
--1 \ Conforme a la disposicián transcrita, se deduce que no hay sociedad sin partíctpaciéni
de los socios en las utilidades o beneficios. . ::~.
:1 \ Es esencial que los socios, sin excepción, participen en los beneficios, ello se deduce del:
1
concepto de sociedad, en donde se habla de "repartir sobre sí los beneficios provenientes de,; '-~.'
....,.-.
•. 1
la sociedad ", ;~~
~ti
A veces se dice .,beneficio ", otras veces "utilidades ", "ganancias". dividendos", lo qzle}
se debe entender que todas el/as son palabras sinánimas. ..:~
J l° . -El Diccionario de la Lengua Española dice que "beneficio" es utilidad, provecho.¿
"-!
..¡¡
].' Roque Barcia, en su Diccionario de Sinónimos Castellanos expresa: "Cuando obtenemos una~
J utilidad mercantil, una utilidad que es la consecuencia de los cambios; la idea genérica tk,:
utilidad toma un nombré concreto: "ganancia". . ~.
·;·f·
]
.: '"P'
~::~
Los Cantadores Públicos Mancera Hermanos, dicen: "En contabilidad, la palabril
"utilidad" se usa con un significado técnico especial y va casi invariablemente acompañado
~'.
'.' de otra palabra o frase calificativa, como por ejemplo: utilidad bruta, utilidad neta d(
'.'
operación, etc. Cuando se usa sólo la palabra "utilidad", indica, en términos generales, ta
ganancia -resultante del empleo de capital en cualquier negocio, la ganancia pecuniaria en,
cualquier transacción u operación, el superávit que queda del empleo del capital después de.':
~
::.
~) l,
.' 164
J
-
Lic. Julio César Martmez. Textos Jurídicos Universitarios
J
cubrir todos los gastos y de hacer provisión para cualquier pérdida del mismo capital, el
excedente del precio de venta sobre el costo". Entonces, ganancias son las utilidades de
operación de una empresa. ,
I
Como la ley se refiere a utilidad neta o líquida, y a ganancia neta, interesa saber en qué
consisten estos términos.
I
Utilidad neta: "es el remanente después de deducir toda clase de gastos, antes de hacer 1 WI
ninguna aplicación para dividendos o distribución entre los socios o accionistas, antes de
crear o aumentar las reservas de capital y antes' de' -capítalizar alguna parte de las
ganancias ". J
Ganancia neta: "es el resultado obtenido después de deducir de las ganancias brutas,
todos los gastos de operación, incluyendo los de conservación, de venta, generales,
depreciaciones, umortizaciones. castigos, gastos financieros, y en general, todos los cargos
l'
correspondientes a la cuenta de pérdidas y ganancias". .
Podría preguntarse:' ¿A qué viene la copia de esos términos contables? La razón que
I,.
~
indujo a ello es sencilla: .si las utilidades se establecen merced a operaciones contables.
entonces 'debe tomarse esa palabra en el sentido que le dan los técnicos de contabilidad.
siguiendo la regla de interpretación de las leyes, consignada en el artículo 2 J del Código ,.,
Civil, que dice: "Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les ] , ,
,
..
.:»
"
~
don los que profesan la misma ciencia o arte ".
Interesa, además, saber en cuáles 111 ilidades o beneficios pan icipan los socios o ] · .1¡
accionistas. --'
Un análists superficial haría pensar que una vez establecidas las utilidades líquidas o netas, ]~ o.:.J
ello bastaría para calcular conforme a las reglas de reparto de beneficios, cuánto
correspondería a cada socio o accionista. Esa solución simplista sería valedera si las
empresas no constituyeran o aumentaran sus reservas de capital tomándolas de las Utilidades
netas, o nunca acordarancapitalizarlas, total o parcialmente, con lo cual no disminuiría la ~
porcián idistrlbuible; pero las empresas con el fin de aumentar 10R medios de acción o
precaverse de las pérdidas, no siempre distribuyen imegras las ganancias netas, o no lo hacen l
¡J"
por un imperativo iegal.Jal como sucede con la disposición del primer inciso del artículo 39
Com., que como ya se ha visto, dice: "De las utilidades netas de toda sociedad deberá
separarse anualmente un porcentaje para formar la reserva legal. hasta que ésta alcance una ]:
cantidad determinada. El porcentaje y la cuantía de la reserva legal serán determinadas por ~
Las reservas legales, al tomarse de las utilidades liquidas, normarán la cantidad que se
Ji ~,j
"'-J •
distribuiría entre los socios. Esto naturalmente, es un efecto normal de las reservas, sean 1 .
'
legales o voluntarias: siempre disminuyen las utilidades por distribuir. ] f: ,:~
=
165
, i
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,~
-"'
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~
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-1
l · '~~ Título Preliminar":" Los Comerciantes susAuxiliares
I Con los conceptos vertidos, y con las declaraciones hechas, se puede decir co (
Vivante; que utilidad es: "toda ventaja patrimonial de origen social que va a aumentarl
fortuna particular de los socios o accionistas y disminuye sus cargas".
-1 En otros términos, si la ventaja material no acrece la fortuna de los ai~ciados, no sera
una utilidad, como si se persiguiera realizar economias o evitar pérdidas. Tampoco lo sería -'"
-1:
:;:
el beneficio tuviera un carácter puramente moral, por ejemplo: si a cambio de las utilidad
se pactare conceder títulos honoríficos a uno o más miembros.
ganancias y pérdidas, así lo expresa el inciso 1 ~: del, artículo 35 Com., que 'dice: ,"En el,
,J
1
\
I
reparto de utilidades o pérdidas se observarán, salvo pacto en contrario, ,las reglas
siguientes: .... " Todo' esto porque la .ley confia en que los miembros, por su propia
conveniencia, no se apartarán de los principios de equidad. .'
I ••
-J \
Queda aun por determinar:
'C,.
j~:X:
-.,,',"
1 ....~~~.
-~i~:C~
'a:
"
"
de utilidades, pues el articulo J9 Com., dice en su romano 1: "Las sociedades cooperativas se ,.'c'f:
, regirán por las disposiciones que correspondan a la esipecie de sociedades que hayan'2~
. adoptado en su constitución; y por el de la sociedad anónima relativa a balances,>~
responsabilidad de los administradores y vigilancia del auditor salvo las modificaciones que:"~~~
se establecen en el presente a;Úculo." Es decir. que en las sociedades cooperativas. al igual _.;~.:
I que la anónima, las utilidades se distribuyen por decisión de la Junta General Ordinaria. En ,;%~
las sociedades en nombre colectivo, en comandita simple y en comandita por acciones la',>;:
~~~~.
..
decisión la realiza la Junta General de Socios. .,"t. ~
. ~~~~
~
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166
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.. :."~~]!
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L'e Julio César Martínez,
~,
Textos Jurídicos Universitarios
.:
)",,'1:
En cuanto a la pregunta b) (¿época en que se toma tal, acuerdor), se sabe que es una
egh' muy estricta, en materia de reparto de utiltdades, que éstas únicamente pueden
)
~jslrjbujrse cuand~ contablemente existen, es decir, cuando hayan excedentes al final del
.....J
distribuidas entre los socios y los sodas industriales no soportarán las pérdidas
]
--1
por haber concluido el plazo () por cualquier forma por la cual se tenga que disolver; el socio
]
, . 167
]
ft
l~' TítuloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
- -
I recobra su aportación en su cuantía primitiva, más los beneficios acumulados y las reserva;
o en una cuantia menos si la vida de la sociedad no ha sido muy próspera y venturosa. ~:
-'l.,
.,¡ -'
• Enajenación de su Participación Social:
\
\ La transmisión o transferencia de la calidad de socio puede hacerse cuando se permitai
:
¡ que el socio ceda su calidad de tal, para recibir o no como contraprestaqién, una:
i
compensación patrimonial adecuada. Por ello es que se considera la transmisión
\ transferencia de la-calidad de socio como un derecho patrimonial. 0J'~'
I La transmisión se realiza por derecho hereditario. La transferencia en las sociedades de .~
personas e.~ ~igida po~ el "intuitus personae ", por Jo que la cuestión no se hace; o sólo se.¡
-;~
I puede llegar' a practicar con amplias limitaciones. En las sociedades de capital, al contrario, ._~.
pre~omina el pri~cipio de libertad de cesión, ya que lo que importa es la aportación de cada .il.
soeza y no las calidades personales del que las hace. ;-f~~
'.: ..
. ~
. ~~;;~~
,1
:~ .,:
168
.. o',
Una vez entregada la aportación, ya sea en dinero o trabajo que el socio asumió, no
puede exigirsele más, ni cosadistinta a la pactada. La aportación es limitada puesto que tiene
que ser cierta y determinada, como el objeto de todo con~r.atol, r
Mediante la aportación social, los' miembros constituyen lo que se llama "capital socia!", que
será el instrumento necesario para la consecución de las finalidades sociales; y
Los derechos "de consecucián " de los socios frente a la sociedad son:'
169
I a) de administración; y .
b) de vigtlancio.
-1 * Derechos de Administracián:
•j
nl _sociales, sea mediante el voto o el desempeña.de un cargo administrativo.
'1 Sobre el derecho de administración que tienen los miembros frente a la sociedad, se ',,}2.:,
-~ dice que es el derecho de participar en la adopción de los acuerdos requeridos para e(li-
\
cumplimiento de las finalidades sociales. 11
I 1
I
!
- El fin primordial de las sociedades - es imeramerue Lucrailvo, y.elW capital -social,
constituido por la suma de las participaciones sociales de cada miembro, es dedicadot~
\ '
.:11.
';,,~_
-11- e~clusivanzénte para poder alc~~zar las met~s"proJlU.estas,~ pero esta finalidad no. se- cO.~siglle . . }f·
, slmp!er:zente con la aport~clOn de~ capital social, "?". "' cuanto esta triverston es -~*
I
I administrada en la forma mas conveniente para su conservacion y aumento, y los conductores .0:
de estas iniciativas son los administradores de la sociedad • .~~~-_
~ . ·:S~·
io:iT
La administración de la sociedad no es una simple tarea de conservación, sino que como -1:--
fl. \; se ha expuesto, supone el aumento de capital para la obtención de beneficios: en este sentido, -~~
J .,, la administración supone todas las facultades requeridas para el cumplimiento de las --
i
¡- final idades sociales. . ' .
¡
170
..
~.,. tll .
~
Lic. Julio CésarMartínez.
..;;.---
Textos Jurídicos Universitarios
~
.'.:."..
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" .
-:. ,--1
. La forma de administración de cada una de
analizada oportunamente.
lL1S especies de sociedad, será
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* Derechos de Vigilancia:
}
Son derechos de vigilancia:
J
..J
1, El derecho de supervisar la administración social ejercida por personas distintas del
socio. }
2. El derecho de participar, en su caso, en los organismos de vigilancia.
-.J
]
1.11./.3. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS FRENTE A LA SOCIEDAD.
;
Se ha dicho que al hablar del objeto del contrato de sociedad, no se hace referencia a la
finalidactde la misma, o actividades a que ésta va a dedicarse, sino a las obligaciones que
J
]
171
]
~
'~,
- {.
;~
contraen los socios; por lo que, para el estudio de este punto, se r~comjelldahacer un repa/
-1 del contenido del punto 1.9.3.3. Pág. 114 Y siguientes de este Texto'. '
-J
1,:"
-, Entre los efectos externos del contrato de sociedad, los de mayor importancia son:
"1:::
a) El modo de relacionarse la sociedad con los terceros.
b) Efectos de esa relación, en cuanto a la responsabilidad de la sociedad y de los socio~~ ...
frente a terceros.Ó. , . " ','
'c) La personalidadjurídica de la sociedad ,?l' 1,
'J Los efectos externos consisten erria exteriorización del negocio jurídico, .que salie~do det.~-
ámbito interno, produce sus efectos con personas que no forman parte de ésta. ' .:~ , -
··l~l~~,;.·
]
1.1 J.2.1. MODO DE RELACJONARSE LA SOCIEDAD CON TERCEROS.
] ,
\
\
¡
I
personas ajenas al vínculo social.:~Y
\ 'i&
'1 • Representación de la Sociedad: -Ó,r • ....~,
: " ...... ' . '-~f
-;~;.
Los actos de las personas trascienden a la esfera jurídica. cuando se vierten al exterior :.a~
mediante una voluntad que actúa. En relación con las personas fisicas eso no suscita ninguna ':1:,
dificultad, ya que la declaración de voluntad puede emanar directamente del interesado en el! '
-J negocio, reuniéndose así en el mismo individuo el titular y el portador- de la voluntad que '~
ejercita el derecho, o bien la declaración se hace por medio de otras personas. Otras veces, ,t5 -
por imperio de la ley la relación de derecho no se forma, mientras otra persona no imerviene,1't.:
J como representante legal de una de las partes, cuando es incapaz; de otra manera a éstano'~:'
puede imputársele jurídicamente el acto celebrado.,
,
,~¡
..;;,~;
,1
]
J 172
..
1 '<, '
: ....
~'1,.
- Lic. Julio César Martínez.
En la definición que da el inciso 2(~ del artículo 52 C. .de las personas jurídicas precisa
Textos Jurídicos Universitarios
destacar que allí se indica que aquélla,~ "son capaces tde ejercer derechos y contraer
obligaciones Y ser representadas judicial o extrajudicialmente ".
,
Entonces, pues, la causa directa de los efectos vinculatorios de las personas jurídicas
con los terceros debe buscarse, en la representacián: especial figura en la cual encarna el
co/1tenido de una infinidad de actos realizados por personas naturales por cuenta y en nombre
de otra, y cuyas consecuencias de derecho se le atribuyen a ésta última. '
'í
Cuando se contrata a nombre y en interés de otro, lo natural es que quien actúa por sí,
queda relevado de toda obligación, por ser.ajeno a los efectos del negocio celebrado; con las
sociedades en nombre colectivo, y en las encomanditasimple y por acciones, en cuanto a los
socios comanditados, la cosa cambia, porque la ley hace responder por las deudas sociales /10
sólo a las sociedades sino también a los socios. La garantía está constituida por dos
patrimonios distintos: el de la SOCIedad y el particular de los socios. .
En las sociedades en nombre colectivo, y en las en comandita simple y por acciones !11
cuanto a los socios comanditados, prevalece el principio fundamental d!! que la
responsabilidad de los socios es personal. solidaria e mmituda, respecto a las deudas
sociales. Es una solidaridad pasiva que, por imperio de la ley. los deudores 1/0 pueden
derogar por ningún pacto.
En cuanto a la solidaridad es' preciso dar algunas ideas generales. afin de acomodar/u a
la responsabilidad por las deudas sociales.
El concepto de solidaridad se encuentra en el inciso segundo del articulo 1382 c.. jJ«!"O
para tener una idea clara de la misma, se transcribe todo el artículo: .
) 1I
_~a ,. ~ "'''''''''''''''.".~Li''''''''''''''' ••.'''''''.'' ~~, __ __ , .oI.L.'-, .. __ ""- ••. .t- L.J... _ _ __ J. _ _. _ . _ , ..•• , ~, ,.d1.-.t.." ,_ •.• _ ,'- . - . ..• _ • • _ _ _ - - . .•._ . _ _ ._r
-~
-1 .
-" -
"
La solidaridad debe ser declarada expresamente en todos los casos en que no
la establece la ley
-J
De esa disposición se colige que: ......
J 1~ La solidaridad puede derivar de la ley, del testamento o de la convención,
--1
-~.j . 2~ La solidaridad no se presume.
obligación. ."~'
'l~
'\~
Lo precedente se completa con el artículo 1383 e, según el cual '~~J
]
~, .~
La: cosa que se debe solidariamente por muchos' o a muchos, ha de ser una
] ._ .misma, aunque se deba de diversos modos....
i: - ,
• ~1,l;_ .....
·r!~
Es decir, que debe haber unidad en la cosa debida.
] • Además debe. anotarse que en la obligación solidario aun siendo una. haypluraiidad de
vínculos, ~
~~~.
.J La solidaridad se clasifica en activa, pasiva y mixta. Es activa cuando hay pluralidad de
.~-:;,
acreedores y un solo deudor; es pasiva si hay pluralidad de deudores y un solo acreedor: y es~1~
mixta, si hay pluralidad de acreedores y de deudores.
1 En consecuencia, los socios quedan obligados por las deudas sociales, cuando
I concurren los siguientes requisitos:
1
1 ~ Que su nombre aparezca' en la escritura social. (Escritura de constitución y sus
I reformas, si las hubiere)
\
2'~ Que las obligaciones se hayan contraído legalmente.
Para finalizar este plinto, cabe agregar: la sociedad está dotada de un patrimonio que
en su doble misión de instrumento para la consecución de las ftnalidades sociales J' la de
formar una suma de garantía para los terceros que contratan C011 la sociedad, tiende a .
responder por sus actividades fuera de Sil núcleo, por lo que toda alteracián de capital afecta
a unos y otros: ya sea en los aumentos, pues alteran la irfluencia del socio en la sociedad. En
la disminución, afecta en tanto mengua la garantía real de los acreedores. De aqul que tanto
el aumento como la disminución del capital hayan recibido una cuidadosa reglamentación en
general y en las diversas clases de sociedad.
Sobre este punto, se recomienda revisar lo dicho en el número 4.8, pagina 112 _""
siguientes de este Texto.
175
I 1
"1; ,~·í
...
~.~
1
Título Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
.
• constitutiva debe quedar perfectamente consignada no sólo la cuariia elel capital,';
,1 situación ele desembolso, etc., sino todas las circunstancias que contribuyen a expresar de '
modo claro la auténtica situaciondel mismo. . '
,1 Ese capital social está constituido por la suma de las aportaciones de los socios
accionistas.fija el limite de la responsabilidad inicial de la sociedad. frente a terceros, y - '
•
]
puede afectarse sin la voluntad de los acreedores. Al propio tiempo es la lf1niraCión de ¡'
socios para con la sociedad, de acuerdo a la suscripción de S2l s cuotas o participaciones'
capital, que pueden ser desiguales, si la sociedad es de personan (Art. 44 inciso Z". Com.); o
la suscripción de sus acciones, como partes alícuotas de su cap ital social, si la sociedad es de
iNJJ capitales (Art. 126, segunda parte Com)
El inciso segundo del artículo 44 Com., que se refier e a las sociedades de persona.
l.: .
J dice:
Su capitalse divide en .partes alicuotns, reps "esen todas por titulos valores
- ;'~i
I llamados acciones.
"8,
··:~f
,~\?::~:...:
1',
:.
"
El requisito objetivo de existencia de la socie-dad, es la aportación a un
fondo para lar~j~,
formación del capital socia!' que podrá consistir el n dinero, otros bienes valorables en dinero,C~
o industria (trabajo), si la sociedad es de P(J rsonas, con exclusión de la sociedad de:~t
..
~
,
re sponsabilidad limitada, que no admite aporte .industrial, de conformidad con la parte final.'
{:
\<.
del artículo /03 Com.; o en dinero 11 otros hiel les valorables en dinero. si la sociedad es de,}L
';· ~~~
~
' . .~
~~.
.--:¿~~~.;
B
"'=-:-"
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cabo
'" . ... .: ~«;~
Es tal la importancia del capita 1social rzn las sociedades. que sinél, 110 podría llevarse Q''Y,
{¡S l/OSprimordiales [inalidades: del mi smo, cuales serían: .'
-J
n.':.'
a) Garantía o-respaldo, de los terceros que contratan conla sociedad. ";~~~
b) No podrlu sin un capitai. llevar a cabo lu finalidad u objeto para que Iueron':i:.
fl constltu idas, y por .zndc elfin d e lucro perseguido sería imposible lograrlo'!J
.~:~~..
I - ~
Ahora bit.' :1: uno <i.J,! [os principias aceptados doctrinoriamente Y plasma~o en algunas~
le.gislaciones. es el de la estabilidad a'el capital. lo cual significa que, la cifra que aq~li
I rt presenta ViO puede. ser libremente a Iterado, ya que todo aumento de la misma podTla~,
siignificar I.In (;.'Jl?;a'i¡o para los acreedores. si no va acompañado del correlativo aumento,en el <~
patrimoni-) S{j~·i'.I.í; y en ¡gualformo sucede C()'1 la disminución. que al reducir la cuan/la del .~
I patrimonio, COI/lleva la disminución de ítt garantla para los t e r c e r o s . ¡
.• "r~
':o¡;.
.~
e:
.......
'·:.;~·
·I·· , .
:
Textos Jurídicos Universitarios
L'e J'ulio CésarMartínez.
~-----_._--
Durante la vida di! la sociedad, puede presentarse la necesidad de hacer llegar, más
dinero Y 1'10 querer obtenerlo a titulo de préstamo; o puede ser conveniente restablecer el
t'quilibrio entre elcupital J'" el patrimonio. reducido como consecuencia de pérdidas. A estos
supuestos principales corresponden, respectivamente, los procedimientos de aumento del
capital social o dis!nim,ciói1 del mismo.
EH las sociedades de "capital fijo", que son la. mayoria, el capital social no puede
alt?rarse sin modificar la escritura constitutiva. Consecuentemente la modificación puede ser
é~ sentido de aumentarlo o de disminuirlo.
¡
Por tratarse de una modificacion (1 la escritura social, esta decisión deberá ser tomada
en Junta General de Socios con votuclon o acuerdo especial.según el tipo de sociedad de que
. -:e trate. Así por ejemplo, en las sociedades de personas, salvo en las Sociedades de
Responsabilidad Limitada, la escritura social no podrá modificarse sino por el consentimiento
unánime de los socios. a menos que en la misma se pacte que puede acordarse la modificación
por la mayoría de ellos. y en este caso. la minorla tendrá el derecho de separarse de la
sociedad. En cambio. en la Sociedad de Responsabilidad Limitada, el acuerdo <Jue modifique
el pacto social, deberá ser lomado con el voto favorable de por lo menos trescuartas partes
del capital soclal.
Esto es consecuencia del carácter liberal que informa el Código, en el aspecto del libre
juego de los capitules para formar o aumentar o disminuir capitales colectivos.
En el im.:is~ 3:1 d ese articulo 30 se hace especial mención del "aumento del activo" v
llama la atención este término que. usó el legislador, por cuanto es la única vez en todo ;1
cuerpo de leyes que se encuentra; y cabe preguntarse si se estará refiriendo al capital social. ]
porque bien se sube que el activo de una sociedad no equivale a su capital social, y al hablar
de activo se está hablando en términos contables, sujeto: a múltiples fluctuaciones por SlI
desarrollo económico; por lo que más convendría hablar de. un patrimonio social. ]
Realmente el legislador es claro y habla con propiedad al referirse al aumento del
activo, pues es precisamente lo que aumentará en el caso que se revalorice el patrimonio ]
social, y' esto ocurrirá típicamente en el caso de existir plusvalía de los bienes que son
propiedad de la sociedad: pero lo anterior puede dar lugar en un momento dado a que se
burlen los intereses de los terceros que contratan con iasoctedad, puesto que bien puede
]:
ocurrir que realmente se haya experimentado esa plusvalía: pero mientras ella 110 se perciba
177 J:
~;I!¡"\t:'~
-.
•..
~.-
. •...
...' '
.
TituloPreliminar - Los Comerciantes susAuxiliares
realmente, no se podrá decir que forma parte del activo de la sociedad, por lo que la / ..
señala. muy acertadamente que el producto de la revalorización del patrimonio, nunca podr' '
tomarse como utilidades a repartir hasta que no se enajenen los bienes revalorizados, que e', .
cuando realmente se percibirá en efectivo el importe de la plusvalía. 'l!i'
. ~"
En el mismo articulo SI! señala: "el acuerdo del aumento del capital social "s~'fi'
publicará". De esto, surge una duda: mueve a reflexionar ¿a qué tipo de-publicacion se::~
refiere? El objeto del Registro de Comercio es la publicidad de los documentos que en él se ..y
inscriben, los cuales pueden ser consultados por cualquier interesado, y esta obligación de~i'
inscribir que impone el artículo 24 Com., para toda modificacián de las sociedades, es~
valedera para el caso de aumentar o disminuir el capital, lo que implica una modificación,;~+'
. razón por la que se inscribirá en el Registro de Comercio, o sea que con esto se está llenando
el requisito de publicidad requerida por el artículo en comento. Sin embargo el artículo 48
del mismo cuerpo legal señala: I ';~
>~ff'!.~
Siempre que la ley determine que un acto debe publicarse, esto se hará en el ,. '.:,:.:.-'./
..:~;.' ..
Diario Oficial y en un diario de circulación nacional, por tres veces en cada ';.~:
uno, a menos que la ley determine un número diferente ·:¡-~r·
'.:".~ s
-. '.~~~:
Esta disposición se aplica al acto por medio del cual se modifica una sociedad, para ~~~
aumentar o disminuir su capital social, lo que se basa en lo dispuesto en el articulo 30 Com., :.
que se refiere al aumento del capital; por ello mismo es una disposición espesial que hubiera' ..':
sobrado si el legislador no se hubiera querido .referir exclusivamente al caso del aumento del
capitul, en publicaciones en los diarios señalados. puesto que de no ser asi, bastaba la
disposición del articulo 24 que ordena el registro de las modificaciones del pacto social en el
Registro de Comercio, y con eso se hubiera llenado el requisito de publicidad, si se entendiera
en esa forma.
Aunque se está de acuerdo que dicha obligación debería ser únicamente exigible en los
casos de disminución de capital, más no asi cuando se trata de su aumento, puesto que si se
trata de garantia a favor de terceros, ésta es mayor y los beneficiará a lodos en el caso del ..;
aumento de capital y no podrá haber persona que sea miembro de la sociedad o juera de ella,
que se oponga a tal aumento, cuando éste ha sido llevado a cabo con la observancia plena de
todas las disposiciones legales. Considérase que el legislador asimismo estimó las cosas,
puesto que en el inciso quinto del mencionado articulo 30 Como habla únicamente de la
oposición a la reducción del capital social, consciente de que no podrá haber interés de
ninguna persona en oponerse al aumento del capital social, o sea que la obligacion de
publicidad deberia de corresponder únicamente al caso de la reducción del capital social,
más no así al caso de aumento del mismo, según las razones expuestas; sin embargo mientras
tal disposícián no sea modificada, los Notarios deberán dar cumplimiento al artículo 486
Com., ya que se han vertido opiniones de algunos Notarios en contrario, sosteniendo que se
llena el requisito de publicidad con la inscripción de la escritura respectiva en el Registro de
Comercio y omiten publicar en el Diario Oficial y en otro de circulación nacional los avisos
correspondientes.
17&
J
1
179
t]
]
TítuloPreliminar - LosComerciantes . sus Auxiliares
El artículo 41 Com., que antes se refería con exclusividad a las sociedades, ha Si4ó.
reformado imponiendo la obligación a que se refiere, también al comerciante individual en la
siguiente forma: "Los comerciantes que operen en el país deberán enviar a la Oficina qu
ejerce la vigilancia del Estado (Superintendencia de Obligaciones lv[ercantil!s), dentro de los
tres meses siguientes el la expiración de su año social. un informe que contenga: . ~>
l. El balance y los estados financieros y sus anexos: debiendo incluir los informes,,'
técnicos elaborado') por los Contadores Públicos y Auditores Externos, según el caso. i~,
. . . ?ji;~ . :
2. La nómina de los representantes y administradores de la sociedad, incluidos lor "::~ .
gerentes, agentes y empleados con facultades de representación. '
El incumplimiento de esta obligación será penado en la Ley o en el Reglamento de
Oficina respectiva. "
-. .}~,;
Finalmente, el artículo 42 Com., dice: "El Estado. los Municipios y en general,:~
cualesquiera instituciones públicas, pueden ejercer actividades comerciales. Las últimas~
pueden crearse con objeto y forma mercantiles, como medios para realizar las finalidades quel
les corresponden. " é
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180
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-Lic..::.J~d:;.io~C...;..&s_a_r_~_b_rt_ín_ez .
CAPITULOlI
-=...::...-=....:..::...:..=..::..:....::..::....:::..~.:::..:::..:.:..::.~
Textos Jurídicos Universitarios
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1
SOCIEDADES DE PERSONAS
DISPOSICIONES GENERALES
(Arts. 4-1 - 48) ]
A.1. LVTRODUCC/ÓX.
Las relaciones o vínculos que el hombre establece con sus semejantes y que están
reconocidas y reguladas por el derecho, son propiamente relaciones jurídicas, mediante las
. cuales la vida humana alcanza una mayor plenitud, una mayor riqueza y cada hombre puede
realizar así de mejor manera sus propios fines, permitiendo a cada uno de los que intervienen
en el vínculo jurídico de que se trata, obtener que la conducta de los otros resulte provechosa
para la consecución de sus particulares objetivos.
Hay una gran cantidad de situaciones jurídicas, en los cuales los fines de quienes en
ellos intervienen no son simplemente paralelos, coordinados. si no que coinciden totalmente:
estos negocios jurídicos en los cuales, para la realizacíon de un fin común, encaminados a
satisfacer objeti vos comunes, las partes prestan su propia actividad, son los llamados
negocios sociales. .1
Fácilmente SOl! ve la importancia económica, resultante de esta coincidencia de intereses.
que se obtiene a base del contrato de sociedad, ya que por este medio se unan los esfuerzos.
capitales y capacidades de varias personas y se pueden emprender así, negocios, que por lo
J
general. están fuera del alcance individual de los particulares.
]
Con estos criterios, ampliamente explicados en el punto J. l., Pág. 63 Y siguientes d.:
este Texto, nace a la vida jurídica el comerciante social (sociedades), las que el legislador
salvadoreño clasifica en el artículo J8 Com .. en sociedades de personas y sociedades de )
capitales.
;1
Al hablar sobre "Disposiciones Generales de las Sociedades de Personas ". se ha.:e ~
referencia el la regulación legal aplicable a los tres tipos de tales sociedades: a) Sociedad en
Nombre Colectivo: h) Sociedad en Comandita Simple: y e) Sociedad de Responsabilidad
Limitada. l
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131 ~
11 ..
~
Tft!110 Preliminar - Los Comerciantes v sus AlLxiliares
1. La calidad personal de los socios; es decir, la confianza mutua que permite acepta.
los límites de responsabilidad. (Art. 44 Inciso l". Com.).
La 'estructura de! capital social permite que las participaciones-de los socios puede¡
ser desiguales. (Art. 44 inciso 2~ Con}.
5. El capital social no está dividido en partes alicuotas. (Art. 44 Inciso ]U. Com,j,,! ,
excepto ~n las sociedades de responsabilidad limitada, CllJlO capital social está .\~{
dividido en cuotas cuyo valor es de 100 colones o múltiplo de ItU. (Art. 103 Com.) 5J> .""-' -<-~
-:-. Admiten Id coexistencia de socios capitalistas y sodas industriales c'ú.. epto éstos en
la sociedad de responsabilidad limitada (Articulo 31 Inc. l". yl" -' l 'om.¡
...!~
8. En caso de embargo de las aportaciones. sólo se adquiere ei ,i~ recho por parte del
acreedor a retener o recibir las utilidades a que tendría derecho el socio embargado.
u el importe que le correspondería (( éste en caso de liquidación social. (Art. -19/ne.
t: Com.).
9. No existe capital mínimo para su constitución, excepto el caso de la sociedad de,.
responsabilidad limitada, cuyo capital mlnimo para poder funcionar. según el Art.
103 Como es de 100.000 colones.
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Lic. Julio César Martínez.
En este caso no se debe confundir con 10 dispuesto en el inciso JO. del artículo 3 l O
Textos Jurídicos Universitarios
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Com., cuando habla de un capital mínimo para las sociedades en nombre colectivo Ji
en comandita simple, no inferior a la quinta parte del capital inicial; pues el/o se ~]
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11. Las sociedades de personas se disuelven (Art. 59 Com.) casi por las mismas causas
]
que las sociedades de capitales (.4rt. J87 Com.), siendo las diferencias. minimas. DI.!
hecho, los artículos 63 y 64 Como se aplican a la disolución de éstas últimas. ]
12. Pueden las sociedades de personas pactar en la escritura social, la forma en que se
resolverán las desavenencias entre los socios, cosa que no es posible en las ~)
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,
sociedades de capitales; es decir, someterse al arbitramento, expresa o tácitamente
(Art. 66 Com.)
183
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Supongase el caso de dos comerciantes dedicados a un mismo ramo. Cada uno de ellos'~
obra por sí y ha llegado a consolidar una clientela numerosa y estable. Encontrándose frente' .
a frente en el mismo terreno, en vez de empeñarse en una misma lucha comercial a base de
aguda competencia, que redundaría en el abandono del campo por parte de uno, con grave
sacrificio del otro, piensan en unirse, constituyendo una persona jurídica distinta de ellos ..
mismos; pero que, sin embargo, estuviera fincada en el crédito y renombre con que cada uno.;~:?
de effos contribuye a la nueva persona. Esta nueva sociedad, segul.ia oberando con el ~~.'
nombre combinado de los dos antiguos ¡;'.»n.erciantes. La responsabilidad de los socios, seria ..;~:'
ilimitada, como lo era cuando los mismos comerciantes operaban bajo su propio nombre; y,
además, solidaria, puesto que al unirse han puesto sus capitales, actividades y personas, al
servicio del interés común.
Ya se sabe que el aporre es lo que cada socio lleva o se compromete a llevar a la -;,.-,,'
sociedad, para formar la masa común o capital de la misma. Este aporte puede consistir en
bienes en cualquier cantidad; y aun, puede consistir en el trabajo o industria personal j.->
La ley exige que se haga aporte. Pero en lo relativo a la naturaleza, cuantía y calidad ;.
de los mismos, ha dado a los contratantes las libertades más amplias. va que no interviene en
esto para nada: predomina en ello, en toda su amplitud, el principie- :j. ia libre contratacián.
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Lic. Julio CésarMartÚlez.
Se puede apreciar entonces, que el capital social de las sociedades de personas está
Textos Jurídicos Universitarios
~
~)
integrado por cuotas o participaciones que pueden ser desiguales, es decir, no
'Jroporcionales, pero que necesariamente constituyan cuotas de un todo, (excepto en las
sociedades de responsabilidad limitada, cuyo capital social se divide en participaciones que
Queden ser de valor y categorías diferentes, pero que en todo caso será de 100 colones o
>míltiplo de 100 (.4rt. 103. Com.) Sumadas todas las participaciones forman el capital social. ]
]
A.5. RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS.
(J. Capitalistas.
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.. H...."'-.... ~.~ .. . . . . . - . . . - -....... & •• ,_K.
------ Título ?rcl:r.lÍJ1~if - LO", C0m;:rCla.nt:;,·, SU;> Auxiliares
b. Industriales.
El socio capitalisto "es aquel cuyo aport> consiste rn dinero li otra clase de biene, que no
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.)'·-.;'0 u:nero .
La razón de la no-cxlgenciu de un capital minimo rara sut i.nci, .miento con relación a
le: sociedad en nombre colectivo y en comandita simp', caso const h¡¡/" el r¿gim¿n de
.>SL'
capitulfi]o. reside en la responsabilidad que udquicren los socios en esta clas : ,le sIXieilí.d;.·,
pues ya uf verse comprometido el patrimonio del socio, los terceros ccntr. '~:nt.?)· se
encuentran suficientemente garantizados. ya que el socio responde COn todo .'11/ r;,:rinwnio.
Ahora bien. con relacion a la sociedud de responsabilidad limitada. por S1/ naturaleza
hibrulu, es necesario garantizar el rugo ele fa -; deudas sociales estableciendo IIfI cdriru/
mínimo, que como ya se dijo, es de ! O/J. ()f)/j colones. debiendo también darse aplicaciún .: '()
estatuido en el artículo 106 (, 'inc. ¡ ". Com.. ':11 el sen/ido qtu: el número de socios de la misma.
no debe exceder .l-: J 5.
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, :," Julio César Martínez. Textos Jurídicos Universitarios
~--~-
Lo anterior 1!O significa que las sociedades en nombre colectivo y en comandita simple
";íe'ddn constituirse sin capital social inicial. -,va que es un requisito para su constitución, la
~xig{]i1cia, aunque sea de una parte de capital social, en una forma real y efecti....a. acarreando ]
.;;¡fidad la/alta del mismo. Al efecto, como ya se ha estudiado, el Ordinal Vll del artículo 22
'~ 'nm.. dice:
]
La escritura social constitutiva dt'J),¿r1Í contener: -- VII. Importe ael capital
cuando el capit.il sea variable Si! indicarú el minimo.
SO,-'!,j!,'
]
y el articulo ::- Ccm.. dice:
Sobre este particular los incisos 1"..',,' 2". Del artículo ./6 Com.. dicen:
El término "ejecutoriu
tiene dos sentidos: u) la situación jurídica de una sentencia.
contra la cual ya no puede interponerse recurso alguno. En este sentido Si! expresa qw: "la
]
sentencia causa ejecutoria ": y b) la copia calificada que el Jue: exi'ende el la PUN':
victoriosa de id sentencia definiti.. . a que ya no admite recurso alguno. ]
El término "ejecutoria" expresado en el inciso 1 Del articulo ./6 Coni.. en estudio. se
<J.
toma en el segundo de lo, sentidos expresados; 1) sea, que la ejecutoria de la sentencia que
condena ti la sociedad al cumplimiento de obligaciones en favor de terceros, consiste en la
]
copio certificada que el Juez extiende a la parte victoriosa de la sentencia detinitíva que ya no
admite recurso alguno, es decir aue se trata de una sentencia ,- firme
\ . . .
.]
Esta ejecinoria de la sentencia que condena a la sociedad. cuando esta no puede
cumplirla. es titulo eiecutivo contra los socios: es decir que con cst« ejecutoria puede e!
:'C"Ci.'i'I) demandar [udiciaimcnt e cnjuiclc eiecutívo pura '1/ cumplimiento. e cuulquiera de /¡)\
]
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Título Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
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socios; pero en el límite de su responsabilidad (sea ilimitada o limitada. Todo, previa prueba '::
de la responsabilidad del socio en la obligación social de que se trata. Esto es, prueba que el <.
demandado es socio de la sociedad demandada al principio.
Siempre que la sociedad no tenga recursos suficientes para hacer frente a sus
obligaciones vencidas a favor de terceros, aquel/a podrá exigir a sus socios que
satisfagan los aportes que hayan prometido, en la medida que sea necesario, aun
cuando los plazos en que debieran hacerlo no hayan vencido y cualquiera que
sea la forma de su responsabilidad. Si los aportes pendientes superan a las
cantidades que se adeudan a terceros y los plazos pactados para la entrega de los
mismos aportes no hubieran vencido, 105 socios únicamente estarán obligados a
cubrir las cuotas necesarias, a prorrata de las sumas que adeudan a la sociedad,
pero la cuota del insolvente gravará a los demás dentro del límite de lo que cada
cual adeuda. El acuerdo para que la sociedad haga uso de los derechos que le
confiere el presente inciso, deberá tomarse por la Junta General de los Socios y
ejecutarse por los representantes legales de la sociedad, salvo que haya que
demandar a dichos representantes legales, en cuyo caso la misma Junta General
designará un representante legal especifico. No se puede pactar contra lo
dispuesto en este inciso.
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Lic. Julio C6lar Martínez.
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Textos Jurídicos Universitarios
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.4.11. PRqHIBICIONESA LOS SOCIOS YA LOSADL'vJINISTRADORES
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Sobre este particular, el artículo 48 Com., dice:
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hecha por orden del Juez o Tribunal compelen/e. por razón de deuda () delito. para asegurar
la satisfacción de la responsabilidad de diversas órdenes que haya contraído UfW persono.
- Clases: :],
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1. Embargo Ejecutivo. tl
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[]
Título Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
2. Embargo Preventivo.
·;·r
"(
Los embargos ejecutivos son los que se decretan en juicio ejecutivo, por incumplimi :
de obligaciones, sujetas a este tipo deprocesos. .
Los embargos preventivos son los que se ordenan como medida precautoria previa, .~
el objeto de asegurar los resultados de un juicio declarativo. o la responsabilidad civil .
deriva de un acto ilícito o infracción penal.
La leyes congruente sobre este particular, ya que de no darle esa potestad al acreedor.s.:
a éste se le haría muy dificil lograr el cobro de una deuda que en algún caso puede ser:..~
considerable. ":,',
Cesión: Según el Diccionario ,ie Derecho Usual de don Guillermo Cabanellas "1i:~JE.,
renuncia o transmisión. gratuita u onerosa, que se hace de una cosa. crédito, acción O.'
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190
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Lic. Julio César Martínez. Textos Jurídicos Universitarios :l
.ierecho a favor de otra persona. El que cede se denomina cedente, y quien adquiere por este
:Ímlo. cesionario.
)
La cesión de no usarse como sinónimo de transmisión (sucesión por causa de muerte),
,}5 un contrato por el cual uno transfiere al otro el crédito, derecho o acción que tiene contra
:,11 tercero. La cesión puede efectuarse por venta. donación. permuta, dacion en pago, legado
]
,) cualquier otro título eficaz para que lo propio de uno se torne del que antes era ajeno.
Puede constituir objeto de la cesión todos los derechos y acciones, así reales como
)
oersonales. Como contrato. las partes deben tener la capacidad necesaria para concertarlo: )'
'más aun la plena. la suficiente para enajenar.
1
. Si se cede mediante precio en dinero, la ceston será juzgada como contrato de
compraventa; si fuere por otra cosa con valor en sí, o por otro derecho igual, será juzgada ]
como contrato de permuta: y si se cediere gratuitamente, la cesión se considerará como
donación si es por acto intervivos, legados si se realizara por testamento u otro acto mortis
causa. ]
Por la equiparación anterior, no puede haber cesión entre las personas que no pueden
celebrar entre sí compraventa. Todo objeto incorporal, todo derecho .v toda acción sobre una ]
cosa que se encuentre en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa no sea
contraria a alguna prohibición expresa o implícita de la ley. o el título mismo de lo cedido.
]
La cesión de una participación social de un socio de una sociedad de personas implica
diversos a s p e c t o s : ' .
]
'1. Cuando se cede la participación social con todos sus derechos, el inciso primero del
Art. 50 Como exige el consentimiento de todos los demás socios, salvo que en la escritura
social se disponga que será suficiente el consentimiento de la mayoría es asó porque ello
implica la admisión de un nuevo socio.
1
El mismo requisito. con la misma salvedad, se exige para la admisión de un nuevo sucio.
sin que su ingreso sea consecuencia de una cesión de participación social.
J
2. Puede cederse sin perder la calidad de socio, los derechos que sólo son de indolc ]
económico, como el derecho a utilidades, derecho a su cuota de participad/m en caso de
iiquidación; pero los derechos de cooperación, tales como el de voto, el de asistencia. el de
información y otros similares, no pueden ser cedidos. aunque sí cabe su ejercicio por ]
representación. (Inc. 4~ Artículo 50 Com.)
3. Las cesiones surten efectos contra terceros, hasta que se inscriben en el Registro de ]
Comercio.
]
]
191
]
Título Preliminar - Los Comerciantes v sus Auxiliares
~. ,
...
~' B.2.l. DERECHO DE TANTEO.
Siendo que en las sociedades de personas la calidad di! los socios importa tanto que:~
cabe la cesión total o parcial de la participación. si en ello no consienten todos los socios,li .
no ser que en la escritura constitutiva se hubiere fijado una cierta mayoria para la adopció" '.......
de ese acuerdo.
Tan estricto es este principio, que ni siquiera cabe la transmisión mortis causa de ld
calidad de socio, a no ser que se hubiere pactado expresamente en el contrato social la
contínuacián de la sociedad con los herederos del socio que falleciere.
~
I, 1
en proporción a sus aportaciones originales.
No obstante, los derechos que la calidad de socio atribuye, pueden cederse sin
que se pierda dicha calidad cuando SOlJ de índole económica, pero los derechos
.-,
. :-!~.
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de cooperación, tales como el de voto, el de asistencia, el de información y
otros similares, no pueden ser cedidos aunque sí cabe su ejercicio por
1 representación.
,-... ~.
'\~:.
En ese sentido, el derecho de tanteo es la facultad que tienen los demás socios. cuando ~f;
la Junta General de los mismos ha autorizado la cesión de la participación social de uno o~;":
algunos de ellos a algún extraño. para que con preferencia puedan adquirirla a su nombre.
192
paz
l]
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ric. Julio Césarl\-lanincz. Textos Jundicos Universitarios
;.--- I
"c"
SECCION
]
EXCLUSIÓN Y SEPARACION DE SOCIOS
(Arts. 51 - 58) ],
e' l. EXCL US¡ÓX DE SOCIOS.
193
]
~,
.....
~
Titulo Preliminar - Los Comerciantes susAuxiliares
VIL En el caso del inciso segundo del articulo 49. (Socio embargado)
El acuerdo de exclusión del socio debe tomarse, por lo menos, por los dos
tercios de las personas con derecho a voto.
La acción que a la sociedad confiere este articulo, prescribirá en dos años,
contados desde la fecha en que los socios tuvieren conocimiento de los hechos
que la motivan.
Cuando un socio infringe a sus obligaciones sociales, como cuando usa para sus propio;
negocios la firma social o los fondos de la sociedad; cuando extrae de los fondos sociale
mayores cantidades que las que le corresponde; o cuando comete fraudes o actos doloso:
contra la sociedad; la sociedad tiene la facultad de excluirlo de la,misma, de conformidad ti
artículo 51 Como transcrito; pues este socio ya no es confiable para la sociedad, y es'.
confianza es la base esencial de la voluntad de asociarse.
¡
Cuando un socio pierde sus calidades personales necesarias para su calidad .de tal,'
como cuando ya no reúne determinadas condiciones de capacidad según las leyes o los:
estatutos de la sociedad; cuando quiebra; es sometido a concurso o se le inhabilita pard, ,
ejercer el comercio; o cuando se le condena por delito contra la propiedad; se ve que la':
confianza que los demás socios tienen en el socio cesa, porque ya no está en condiciones.~.
personales de ser considerado como tal, y consecuentemente se hace necesario excluirlo de la i .~
sociedad .
Cuando el socio se convierte en un obstáculo para la prórroga del plazo social, o sea
cuando esté embargado y no se logra ni cancelar la obligación que causó el embargo, ni .~.
obtener el consentimiento del embargante; en este caso la exclusión del socio resulta como t::~
una condición impuesta por las circunstancias para que la sociedad pueda continuar <.-.
.
existiendo. '.: -:',
En todos los casos señalados por el artículo 51 Como se señala un plazo de dos mios ._.. r 'lfJ~;
para que la causal prescriba; este plazo debe contarse desde el momento en que los socios ¡':':
tuvieron conocimiento de la causal; haciendo notar que en el caso del ordinal VII la causal no .~.:{:
consiste simplemente en el embargo, sino en el obstáculo que éste trae consigo para "; :;
prorrogar la sociedad, p()~ lo tanto, el plazo comenzará a c?~rer. c~ando, existiendo e l l
embargo y el acuerdo de prorroga, no puede obtenerse otra SOIl/ClOn distinta. . I
\Q4
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.:1:
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, ic Julio 0;531" Martínez.
;:!..;.- Textos Jurídicos Universitarios
~
Conforme al artículo 52 Com., cuando se excluye a un socio se hará la liquidación y .
?OCIO de la participación social que le corresponde, salvo el derecho de "retención" a que se 1]
~efiere el artículo 56 Como
1]:
, • !
En las sociedades de personas todos los socios pueden obtener su retiro en los
:J
casos siguientes:
~]
l. Si la sociedad a pesar de tener utilidades que lo permitan, acuerda no repartir
un beneficio igual, cuando menos al interés legal del total del capital y
reservas de la sociedad durante dos ejercicios consecutivos.
11. Cuando, contra su voto o sin su consentimiento, se modificare la escritura
constitutiva, se designare como administrador a una persona extraña a la
sociedad o se admitieren uno o varios socios nuevos.
J
IlL Por no excluir al socio culpable en los casos previstos por este Código, a
pesar de ser requerida la sociedad para ello por el disidente en Junta General ]!
de Socios. I
Iv: Por la simple manifestación de voluntad del socio, hecha en junta general, si ]
la sociedad se ha constituido por tiempo indefinido o fuera de capital
variable.
El derecho de separación deberá ejercerse en los casos de los tres primeros ordinales
de este artículo, dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que el disidente ]
tenga conocimiento del hecho que pueda ocasionar la separación.
Cuando por actos aprobados por los demás se le perjudique como socio, tal sucede
]
cuando, a pesar de tener la sociedad utilidades, se acuerde no repartir un dividendo, en la
cuantía señalada por el Ordinal 1 del artículo 54 Com.; cuando se acuerde la modificación
del pacto social o se dieren los demás casos que señala el Ordinal I1 del mismo artículo;
]
cuando se acuerde no excluir a un socio culpable, a pesar de haberlo requerido el SOCiO
dimitente y ser procedente la expulsión.
l
En todos los casos anteriores, el socio dimitente ha perdido la confianza en los demás
socios debido al perjuicio que le causan los acuerdos, o se ve ligado por la decisión de los
otros a personas que nunca tuvo confianza en ellos.
~]
e
En las sociedades de plazo indefinido y en las de capital variable, tal como lo indica el
Ordinal IV del mismo artículo 54 Com., la simple manifestucián de voluntad del socio es -]
suficiente para hacer procedente el retiro. Aquí no se trata de pérdida de confianza. sino de
195 ~]
,]
••• , ... ' " ' . , . ........ . . . . . . . . . . ' ... ·0. J •. j . . . . . . ,. . . . . """'- .L. '" 11
Titulo Preliminar - Los Comerciantes sus Auxiiures
I;.·~
"..
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.
.
Se dice "salvo en las sociedades de capital variable" porque ellas no necesitan de esta ,
retención, ya que una de las ventajas de este régimen es el de aumentar o disminuir su capital
social, sin el requisito de modificar su escritura de constitución.
¿Qué sucede cuando un socio excluido o retirado. con base en el Ordinal IV del
artículo 54 Como exige la entrega del bien aportado en especie?
196
I
)
-
Lic. JUii0 C;¿sar ~lartintz. TextosJurídicos Universitarios
SECC1DN "D"
]
DISOLUCIÓN
(Arts. 59 - 65)
]
D.1. CONCEPTO DE DISOLUCION ]
Los motivos o hechos que según la ley son capaces de ponerle fin a la existencia de todo
persona jurídica, como en el caso de las sociedades sean de personas o de capitales. se ]
llaman _causas de disolucion, cayendo la persona jurídica .de que se trata en estado de
disolución. es decir en la situación de que ha perdido o está por perder su capacidad jurídica
para el cumplimiento del fin para el que se creó y que sálb subsiste para la resolución de los ]
vínculos establecidos con terceros, por aquella con los socios y por éstos entre sí.
La existencia de una causa de disolución no acaba inmediatamente con la vida del ente ]
social, sino cuando ésta es reconocida yes el punto de partida de la situacion de disolución.
que debe desembocar en la etapa de la liquidación, conservando su personalidad jurídica
para llevarla a cabo. ]
Es sabido que en Derecho las cosas se deshacen en la misma forma en que se hacen, por
lo que es necesario, para llegar a la disolución de la sociedad, el acuerdo tomado en Juma ]
General de Socios o Accionistas. En ese sentido, si la sociedad fuese sólo una realidad
contractual entre los socios o accionistas. SlI extinción o disolución sería cosa sin
impar/anda, los contratantes arreglarían entre ellos sus cuentas, recobrarían sus ]
aportaciones y se repartirían el remanente entre ellos. Pero la sociedad es más que un
contrato, es una persona jurídica que actúo en el tráfico mercantil, que se relaciona
Contractualmente con sus socios y terceros, creando una trama de vínculos jurídicos que no ]
puede disolverse por el solo acuerdo de la disolución del con/rato social.
]
Título Preliminar - Los Comerciantes sus Auxiliares
obtengan en esta disolución de los vínculos sociales dependen del resultado ,ir:: la liquidació'::
"
de los vínculos con terceros.. Con razón se afirma, pues, que la disolución no es fenómen~
simple, sino complejo con el acaecer una causa de disolución se abre un proceso di,-
disolución que comienza con la liquidación de los negocios sociales pendientes; (pago d~'
deudas. cobro de créditos, etc.) y que termina con la división del haber social entre los socio/'1/
Cabe por tanto, distinguir en ese fenómeno duradero tres estados diversos: 1. la reali;::aciáil}/!}
d« una causa de disolución; 1. la liquidaeión; y 3 la división del patrimonio social".';]?
'~!.
Las fases primera y tercera afectan las relaciones de los sodas entre sí. Lafase segunda-J~
afecta a las relaciones de 1.. 1 sociedad con terceros. Durante ella la sociedad debe conservar,!:.
su personalidad jurídica, ya que se trata de liquidar contratos que como persona furidicii·~1.
. celebró. .'
Dicho lo anterior, y de acuerdo con don Joaquín Rodríguez Rodríguez, se dice que':
disolución "es el estado jurídico que resulta de la presencia de una de las causas, es el que sé: ".
llama "estado de disolución", es decir, la situación de la sociedad que pierde su capacidad ~~j:
y
jurídica para el cumplimiento-del fin que se creó que sólo subsiste para la resolución de los~1
v~~culos establecidos por la sociedad con terceros, por aquélla con los socios y por éstos entr~',~
SI . l,¡rii
.t~'
Resumiendo: Se sabe ya, que al constituirse legalmente una sociedad, se está dando vida :~~.~,,¡,~
a un ente jurídico nuevo, con personalidad propia distinta a la de sus varios componentes, con ~.
capital propio independiente al de cada uno de sus miembros, y que él mismo provoca un'~¡
complejo de obligaciones patrimoniales, al que se da un trato unitario, en la medida en que:~;
ello resulte conveniente y necesario para mejor consecución del fin común para el que ha sido %
creado . '\ .
Existen dos formas de Jo que se ha dado en llamar "Disolución Pardal ", y sobre lo
cual anticipadamente se dice, que no existe tal disolución parcial. Dichas formas son:
t98
-
TI
- . c'eSJ.r '1~""
Lic. JL.IlO
l.
. ' ..u dn~z.
Existe una variedad de criterios clasificadores, referente a las causas de disolución. asi:
]
l. Haciendo referencia a las fuentes de las cuales se derivan, las causas de disolución
se clasifican en:
]
Legales: si se encuentran insertas en la ley vigente, como voluntad del legislador, que
Interpretando la voluntad soberana, las han considerado como tales al incluirlas en el
]
texto legal que rige.
]
199
.]
]
Título Preliminar _. Los Comerciantes y sus Auxiliares
Opes Legls: si producen SIIS efectos mecantcamente sin necesidad de decisión por '.':- ~
parte de los socios o de alguna autoridad
"j~ :
Ex Voluntata: si se trata de aquellas causas, que para que produzcan sus efect()s
normales, precisan de una declaración de voluntad de parte de los socios, aunque pued~
ocurrirse a la autoridad judicial, en defecto de la expresión voluntaria por parte de los',<~ .
m ismos. 'f~;:;:
3. La doctrina también clasifica las causas de disolución de las sociedades atendiendo <
!
¡
Especiales: son aquel/as causas que sólo afectan a algunasformas de sociedades.
4. Otro criterio de clasificacián sería aquel que atiende a los efectos de disolución en
cuanto al ámbito espacial que afecta al producirse, así:
Total: si al ocurrir la disolución. hay una ruptura genera! d.: los vínculos que la ¡
Parcial: si la disolución sólo afecta al vínculo que une a uno o vari. , , setos con la
sociedad y con los demás socios.
200
I
...
r]
: ic, JulioCésarMartillez. Textos Jurídicos Universitarios
-]
::--
No hace falta acuerdo alguno de los socios, porque el acuerdo está tomado
anticipadamente en el momento de la celebracián del contrato de sociedad, tampoco hace ]
falta la inscripción porque ya está practicada.
]
201
]
Título Preliminar- Los Comerciantes y sus Auxiliares
Estas consideraciones son las que han hecho pensar que no obstante lo dispuesto en eij;"';;
articulo 63 Com., existe en El Salvador una causa de disolución de sociedades "OPES~~
') LEG1S", (disolución automática), lo que no es c i e r t o , ' " .~.
¡
Por las consideraciones anteriores, al aparecer la Teoría Moderna (que es la que sigue;''j~:
el Código de Comercio 'vigente), los autores trataron de buscar una solución más práctica. En '~~i~
términos generales, se adoptó el criterio de que la disolución no fuere automática, sino que "iriT
debería reconocerse la existencia de la causal de disolución por los socios en escriturai~;:;
pública o demandarse judicialmente por cualquiera de los socios o cualquier otro interesado';l~{~;'
El legislador salvadoreño, todavía da un paso más adelante: abolió por completo la~~~:
disolución automática. aun para el caso de expiración del plazo social. El crit Jiu jue el
siguierue:
"Si los socios no reconocen en escritura pública la causal de disolución origimuí. 1 po."
la expiracián del plazo, o ninguno de el/os la exige judicialmente, no cabe duda que la
voluntad inicial de limitar la duración de la sociedad al plazo pactado, ha sufr..i; lUIU
modificación, la cual puede ser admitida por la ley a fin de evitar la disolución automática y
los inconvenientes que ésta trae consigo. Por lo tanto, el Código de Comercio estima que sus
causales de disolución tienen el efecto de dar una acción a todos y cada uno de los socios )-. II
cualquier interesado para exigiJ:judicialmente la disolución; todos los socios en conjunto
pueden, en vez de ir a la disolución judicial, reconocer la causal en escritura pública y poner
a la sociedad en liquidación voluntaria"
202
.",.
"':~
'I· ;~'"'
,;.
,
,
-
Lic. Julio César Martinez. I
La disolución no es automática. Elt~t!~~fu~~ia,1fls causales ,de disoluci4n
contempladas en este C6digo nopo!'~J~;J'O-t'~J sollLf'~ l~. ~eneJa'dela
sociedad, hasta que no se acuerde ó}~é'ií!~t?!fla disoll,li;ióniorlos socios,
~
en escriturapública, ose pronuncie senié1lc;adeclarandtJ la disoluci6n.
La existencia de una causal de disolución da derecho a cualquiera de los ~I I
socios o a terceros que tengan interés en ello para demandar que la sociedad
7).1
sea declarada disuelta o se reconstituya en forma legal: .,
íl
'social se indique cuál será Id finalidad que persigue la sociedad al constituirse, y que la
omisión de este requisito produce también sanción de nulidad
2Qj", .
J]
L..
l~
TítuloPreliminar - Los Comerciantes sus Auxiliares
Ahora bien:
a) Imposibf1idadfisica.
b) Imposibilidadjurídica.
Se ha señalado que la imposibilidad flsíca es una situación de hecho, como sería el casó'
de una empresa dedicada a la construcción de una obra, cuyos terrenos están inundados ti
raíz de un temporal. La imposibilidad jurídica surge cuando por la promulgación de una ley,
posterior no sea ya posible alcanzar los fines pactados al constituirse la sociedad, por existir
prohibición expresa en la misma, de poder lícitamente ejercitar los actos necesarios para el
logro de estos fines.
Otra causa de este tipo podría ser el economtco, la cual queda incluida en le: .:tí"
imposibilidad fisica (un hecho), tal sería el caso de ¡ "costeabil.:.kd de la finalidad que se i10
propuesto.
1
.. :..... .'
- ,
,
-
Lic. Julio César Martínez. Textos Jurídicos Universitarios ~
Pérdida de 1~!/Q~f.e.f.:t;#.!flS-partes
IIJ.------_. ' " . _ - -..
del-.capital social.
'J
L
Es causa de disolución la pérdida de las dos terceras del capital social en las sociedades
de personas, porque la existencia siquiera del mínimo del capital exigido por la ley atiende a
¡]
dos finalidades distintas: I
causas: ¡JI
IV. Acuerdo unánime de los socios a menos que en la escritura social se haya
estipulado que tal decisión pueda tomarse por mayoría.
:l
Esta causa opera sólo cuando aun no ha 'transcurrido el plazo, o cuando la sociedad se
ha constituido por tiempo indefinido. ']1
~ !I
::.i
El acuerdo de los socios debe tomarse de conformidad con el contrato social y con la
ley; esto es: observando los requisitos de convocatoria de reunión y decisión que los Estatutos
y la ley lijó a la clase de sociedades. Esto es una consecuencia del carácter soberano de la
Junta. Lo mismo que la sociedad nace por un acuerdo de los socios, puede disolverse por
.:] ,
acuerdo en sentido contrario. Se está en presencia de una disolución voluntaria, que no ofrece ,.).,
, J
ninguna dificultad en cuanto a su justificación como tal.
.
i 1
La causa de disolución por sentencia judicial se d,a para todo tipo de sociedades
'\,
]'.'
~ ,!
'
mercantiles. 11
205
Titulo Preliminar - Los Comerciantes y ~,:",::; Auxiliares
IL7 sociedad. Dicha acción la invoca con base a las causas enumeradas por la ley en el."
articulo 59 Como (transcrito), o alguna otra señalada en el pacto social.
Diversos motivos pueden llevar a dos o más suciedades de personas y de capitales a"
fundirse en una sola. Ejemplo:
Dos sociedades similares se reúnen, 'ya para evitar inconvenientes que resultan de su }~~~i
competencia recíproca; ya para reducir sus gastos de explotación, para poder luchar más:?;;',;'-
eficazmente contra otras empresas concurrentes; para salvar a una de ellas que cuenta conJi~;i[,
medios de acción insuficientes; puede suceder que dos o más sociedades tienen diferentes'"
finalidades, pero se dedican a una misma rama de actividad, se complementan una de. otras
para extender su radio de acción. ,
LaJusión de dos sociedades puede operarse de dos maneras diferentes: __ l.
"0'.-'~ '~:,.
b¡ Una de ellas desaparece y es absorbida por la otra, siendo éste el modo que se .i"'
¡t:
. '.::;~..;:'
Sobre este tema se hablará más adelante, al tratar de analizar el Capítulo X del Título
JI. del Libro /, del Código de Comercio, cuyo acápite es: "Fusión y Transformacion de
Sociedades ".
2()(j
....,
,5\.
1 f
'.
'",'i,
'
.
~'.
(1
!J
La primera parte del último inciso del artículo 60 Como se aplica cuando la sociedad (J('
unía pacto de continuación y cuando habiendo pacto se niegan todos a continuar.
]
produciéndose una liquidación parcial de la cuota correspondiente al difunto, pagándose con
ella a los herederos. ]
En /1 segunda parte se prevé el caso de que habiendo pacto de continuación se retiran
algunos de los herederos, pudiendo disponer la sociedad del derecho de retención señalado
en el articulo 56 Como (ya transcrito) Todo esto se puede relacionar con el artículo 62 Com.,
J
que dice:
)
DA. TRAMITE POSTERIOR A LA ESCRITURA DEL
ACUERDO DE DISOLUCION J.' !¡
]
Título Preliminar - LosComerciantes y su~.....:,A. . :,u;;.;x.;.;;i.;.;;lia=..:;;res::.. - ..!:.
ií
•.j
transaccián favorable a la disolución
Disuelta una sociedad, ésta queda incapacitada para continuar con la explotación d~"~é:
sus negocios. Así lo estipula el artículo 65 Com., que dice:\~:'
:¿".,
'.;~,-,
"1"
.,,1·g·:,
La disolución de una sociedad incapacita a tsta para continuar la ~ ',~ ~~;.'"
·,::f;.
explotación de sus negocios y llevar a cabo nuevas operaciones. En
consecuencia los administradores deben suspender las actividades sociales,
so pella de incurrir en responsabilidad personal, solidaria o ilimitada por la
violecián de este precepto.
SECCION "E"
ARBITRAJE
(Arts. 66 -72)
21..i8
.)
\. "-
¡ í.'--"'
~
1
/
- Fundamento
]
Por fundamento del proceso arbitral se debe entender "su razón de ser, las necesidades
sociales Y morales que satisface, así como las razones jurídicas y disposiciones legales en que
se apoya",
]
La función de administrar justicia es de las más importantes en el Estado moderne':'I.
desempeño corresponde a lino de los tres Organos Públicos fundamentales: el Judicicl.
]
constituido por tribunales permanentes establecidos por la ley. A estos tribunales pertenece d,;
manera exclusiva, la atribución de resolver todos los litigios que se promueven en el orden
temporal dentro del territorio del Estado. La propia Constitución de la República en SlI
]
artículo 172 lo consagra asi, otorgándole privativamente la potestad de "administrar
justicia ", o sea de conocer las causas civiles, comerciales, criminales y de cualquier otra
índole, de juzgarlas y hacerlas ejecutar lo juzgado: es lo que se llama "jurisdicción ".
]
Sin embargo, si el juzgamiento de los litigios, en general, tiene importancia colectiva y,
por consiguiente, carácter público, la mayoría de las controversias sólo afecta a los
]
individuos entre los cuales se producen, por ello en cada caso particular en 'lile esto ocurre.
el Estado no puede desconocer a los interesados la facultad de disponer libremente de sus ]
derechos y someterlos a jueces que les merezcan amplia confianza. Si una persona, por actos
de propia voluntad, puede renunciar un derecho suyo o transigir las disputas que sobre él
tenga un tercero, resulta un principio natural permitirle que entregue la suerte de su derecho ]
a la decisión de otra persona que le insptre confianza. Y si en el hecho los dos litigantes así lo
hacen y, en ejercicio de su libertad de contratar, acuerdan someter la controversia que' fes
divide, al fallo de un individuo cualquiera por ellos elegido, no hay motivo alguno para que el ] ii
"
Poder Público desconozca la ley de este contrato. Toda persona tiene derecho de serjuzgada
por un Tribunal que goce de su confianza y la jurisdicción no importa lino facultad en fo\'O,.
del Estado para resolver todos los litigios. sino que constituye una función establecida o: ]
utilidad social, que debe desempeñarse de oficio cuando un interés público e.~rú
comprometido, pero que en los demás cosos sólo puede ejercerse a petición de parte.
]
La ley reconoce lus razones expuestas y en mérito de ellas otorga a los particulares el
derecho de substraer sus litigios a los Tribunales permanentes J' someterlos a jueces de su
libre elección llamados árbitros, cuya existencia autoriza en forma expresa, Concede. ]
además, la facultad de dar poder a esos árbitros (arbitradores) para que fallen las contiendas
sin sujeción a la ley, sino observando únicamente los dictados de la equidad.
]
Tales derechos, sin embargo, en razón de su propia naturaleza y fundamento, sufren une:
doble restricción: por una parte, no puede someterse a juicio de árbitros los litigios en que
esté comprometido algún interés público; y por aira, los árbitros sólo tienen facultad para ]
Conocer y juzgar las controversias, pero no para ejecutar lo juzgado; carecen de imperio, .la
que el empleo de la fuerza para imponer una resolución compromete siempre el intercs
público, y la ley lo permite únicamente a determinadas autoridades. ]
209
]
]
,~~lt 1111I .*'t~ w ...... ,ijJJM,W ., 1" d .... N'!
_____ . Título Preliminar - Los Comerciantes y sus Aux¡li 1res :"" f;
~
.-1 la inversa, po!' la naturaleza de ciertos litigios, el legislador encuentra que la mane/:,¡ilfJ,
más adecuada de juzgarlos es el arbitraje y ordena. en consecuencia, que sean someti(J.""';f)j¡,'
necesariamente a árbitros.
El Código de Procedimientos Civiles establece que los [uicios por arbitramento son 'Úf
que se someten a jueces árbitros, cuyo nombramiento queda a criterio exclusivo de l(j ...f
contratantes. En dicho Código se precisan los requisitos para ser árbitros; cómo debe'" ,>, ;',i
otorgarse el acuerdo arbitral; los temas que son susceptibles de arbitraje; el procedimiento
arbitral; el plazo para que los árbitros pronuncien el Laudo; la designación del terct
árbitro; formalidades del Laudo; ejecutoriedadde éste; y recursos. (Arts. 56 a 79)
' ..,"
\~,
u.s. CLASES DE ARB1TROS.
.~
Los jueces árbitros pueden ser de una de dos clases, a saber: árbitros de l-.~•
- A rbitros de Derecho:
"}~,
';1 ~¡II.t
De acuerdo con la ley salvadoreña, y con la mayoria de legislaciones. los árbitros de ~.~
derecho "son aquellos que proceden como los jueces ordinarios, y arreglan sus\;~
procedimientos, como sus decisiones a las leyes vigentes en la materia. '. -I~'
Con lo antes dicho. bien se podría decir que lo que el artículo mencionado trae o::ll
cuenta, es una definición de árbitros de derecho, y que están sujetos a las mismas .~< .
prescripciones legales que los jueces ordinarios: pero cuando las partes hayan señalado ~:}
:2\0
••
jiIP
f~
;11
--
Lic. Julio César Martínez. Textos Jurídicos Universitarios
,¿rminos más largos o más breves para la práctica de las diligencias, al faccionar la escritura
Jé compromiso, se produce una excepción a la regla general, Además, por otra parte, es
;"] i
dif!l10 de referirse a que si se suscitare problema CO/1 respecto a la competencia. es decir, si se
ohetare la misma, el Tribunal la resolverá sin lugar o recurso alguno, y por otra parte tienen :]
la misma responsabilidad que los demás jueces.
Fl mismo artículo 58 Pro define a los árbitros arbitradores. Diciendo que son los
proceden según su conciencia, sin atender más que a la verdad ya la buena fe.
(jl!t'
¡]
I
I
Tienen poder para juzgar sin atenerse en el procedimiento, a los plazos y formas
1]
i
comunes establecidos para los tribunales. Y sin ser constreñidos a aplicar las reglas dv
derecho al fondo del litigio.
1]
I
El arbitrador debe decidir la contienda según su leal y saber entender, conforme a /0
verdad sabida y buena fe guardada, y mientras el árbitro de derecho, declara yactúa ett st¡
sentencia la voluntad de la ley, el amigable componedor en la suya declara y actúo Id
1]
i
voluntad de la justicia natural, según los dictados de su propia conciencia.
Está facultado por ejemplo, para admitir una compensación aunque no concurran los
¡]
requisitos legales; proceder a una partición por vía de atribución sin preocuparse de formar
los lotes de la manera que el legislador prescribe; etc.
l]
La tarea del árbitro arbitrador no se limita a mediar entre las partes, ofrece buenos
oficios, procurarles soluciones armónica (como lo hace el conciliador), sino C/U¿ debe
l]
211
t.]
..·
' ~.:
'
Título Preliminar - Los Comerciantes \" sus Amiliélres
~
Otras clasificaciones del arbitraje son: '1'/I"fixto ". "Técnico", ",yo técnico",
laboral ", .'Internacional "y "Comercial ".
"En'/~t~
\1·:~.tf:
.\~l\'::
Arbitraje Mixto, "es el q/le se tramita conforme a las reglas que las partes les señalan, ~:%::
(;'1/ subsidio de éstas, a las normas prescritas por la ley para los arbitradores, pero deciden,;f
wglÍn derecho, observando los preceptos legales, del mismo modo que losjueces ordinarios /:t
los árbitros de derecho ", · ~:~~t~,'
,:;~:t;'
.; (~.
Arbitraje Técnico, "es aquél en que la ley exig« en determinados casos que los jueces';
árbitros a nombrarse deben ser personas técnicas, esto es. peritos en cualquier discip¡;na,~'~,.
trabajo. profesión 1l oficio, como una garantía para lograr una mejor decisión al caso,;;¿
planteado", "';;;~
:.:'~7:~~.~:
Arbitraje No técnico, "es aquél que se refiere al caso común y corriente en el cual /a·Ú~!:~
panes nombran a cualquier persona que sin tener ningún impedimento legal. les parezca,:{~
id'onea para resolver su conflicto". ,:y/
')j
Arbitraje Laboral, "es aquél que tiene por objeto resolver CO/1 carácter 'voluntario o"{f::
forzoso, las diferencias surgidas entre patronos y trabajadores o'.
d~
1 Arbitraje In ternacional. "es 11/1 procedimiento legal por el cual las partes illterl!sada$:~~
I¡ confian a un tercero, el arreglo pacifico de una diferencia i/1temacional...·~:¡~
." :~:'!~1\
Arbitraje Comercial, "es aquél en 'lile .~·e somete a .conocil1ljel,l~o dI: jueces que s~tÍ:~~
\ nombrados por los comerciantes. para que ajusten y decidan sus diferencias sobre a/guTl;1
1
I
negocio mercantil", :¿;.;
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mi '\j,~.J
]
u: julio ll;;sar .vrarunc«.
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di
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(OS cruentos ()f) tu'"'1")
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se rejieren ' . ' I!
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sOC!::'( aaes Ui:'
]
,')/ Los arnculos !Ut)-! (J! IOJ] Co:n.. al.ulcn a los oh!igr..IC/UI!"))' contr.tto-. nt:: i ::
a) ~'I/
la casi totalidad de contratos de sociedades de personas existentes en el pcus. SL'
]
ha pactado la cláusula arbitral.
21;
]
]
·. :"\. Título Preliminar -- Los Comcrci.uucs v sus Auxiliares
Sobre las clases de árbitros que COIIOCI!Il en los procesos arbitrales ntercantilesc
articulo 67 Com., dice:
Caso de no optar por la vía judicial común, los socios deben establecer en la
escritura constitutiva si serán árbitros de derecho o árbitros arbitradores los'
que decidan las controversias y hacer la respectiva designación.
Si se omite en el instrumento la decisión a qlle alude el inciso anterior, se
entenderá que los socios optan porrel fal/o de dos árbitros arbitradores-
La falta de designación de los árbitros se suplirá conforme a lo preceptuado en
'''',r~';~
el artículo ro.
?;~~
L'/ articulo 70 Com., a que se refiere el articulo anterior, dice: ,: ~~~.~f'~~ :-.
;'.','". ~~.:
;' .:..~~:l:.:·
El nombramiento de los árbitros se sujeta a las reglas siguientes:
t! l. Si en la escritura social se designa u los árbitros o se indica la manera de
• hucer su nombramiento, deberá observarse lo prescrito en ella.
l/. Si la escritura social no contiene nada al respecto, corresponde a los socios
hacer la designación, dentro del plazo que el Juez les señale, el cual no
podrá ser menor de diez dias ni mayor de treinta. El acuerdo debe tomarse
por unanimidad, a menos que la escritura social confiera a la mayoría el
derecho de tomar acuerdos a nombre de la sociedad, en cuyo caso también
podrá nombrar los árbitros.
Si dentro del plazo indicado en el ordinal anterior los socio.ti no hacen la
designacián, ésta corresponderá al Juez:
21-l
- ,]
~
]
-
Uc. JulJo Cc:~,H ;",laníu-:/.. Textos Jurídicos LJilI\ersltanos
69. Cuando exista entre los socios alguna desaveniencia que deba resolverse por
]
arbitraje, los puntos sobre los cuales deberá recaer serán fijados en la
demanda y en la contestación, si en ésta se propusieren nuevos.
]
n
, ;. Julio CésarMartínez.
~-----_ .._-_..._--
1
CAPITULO JI!
]
SOCIEDAD EN NO¡lfBRE COLECTIVO
SECCION "A" ]
RAZON 50Cl-4L
(Arts 73 - 7,~) ]
A.f. CO,VCEPFO lJE SOCiEDAD ES
NO}IBRE COLECTIVO, ]
La sociedad en nombre colectivo) "es una sociedad mercantil constituida bajo razón
social. cuyo capital está dividido en cuotas, y en la que los socios responden ilimitada y ]
solidariamente por las deudas sociales, y todos tienen el derecho de administración ".
L' sociedad mercantil. porque de conformidad a' la legislación salvadoreña todas las
]
sociedades son mercantiles. (Art. 17 Com.) Por ser sociedad mercantil recae sobre ella le:
calificacíon juridica de comerciante. simplemente en razón de su forma, con independencia de
las actividades a las que realmente se dedique, y de la efectiva realizacián de actos de
]
comercio.
]
A.2. NAC1MiEA'TO DE L4.SSOCIEDADES
EX j'iOAfBi?E COLECTIVO,
]
Las diversas formas de sociedades mercantiles han tenido distintas raíces. En W!L!
primera etapa las sociedades mercantiles se caracterizan por su carácter ocasional.
]
tran...itorio. Se constituyen para la realización de un fin concreto y determinado que deb«
realizarse en un plazo breve. ]
La segundo etupa se distingue por la aparición de las sociedades de tipo permanente.
que S! estructuran en dosformas, que persisten hasta nuestros días: la sociedad colectiva y 10
sociedad en comandita. La sociedad colectiva ya se encuentra desarrollada con principios
]
semejantes a los actuales. alrededor del siglo XIU Es una sociedad de origen fumiliar.
resultado de la transformacion de las empresas artesanales individuales en sociedades
basadas en el trabajo de los hijos de los artesanos o la cooperación de los antiguos oficio/es
]
ascendidos a maestr..H.
217 .
]
En d transcurso de los siglos XVII XIX aparecen y se perfeccionan las sociedades:
capital. Esta tercera etapa es trascendental en la madurez y plenitud de las socied . ,
mercantiles. Los diversos tipos de sociedad mercantil que encontraron su consagración en:'
Código de Napoleón, fueron las colectivos, las en comandita y las anónimas.
Los antiguos romanos no conocieron las sociedades colectivas tal cual ahora """- se
conciben. La sociedad romana en su forma típica y ordinaria fue una sociedad oculta, s{
existencia legal para los acreedores o terceros y sólo producía efectos jurídicos respecto de.
los socios entre sí. En ella el gerente o gerentes trataban y manejaban los negocios socialei
en su propio nombre personal, no en el de la sociedad como persona jurídica, ni en el de los
demás socios. Pero hay en la legislación romana algunos gérmenes que al caer, en la Edad
Media, sobre un suelo fecundo, se desarrollaron engendrando con el tiempo el tipo de
sociedad que al presente se denomina "colectiva ". '"
La sociedad romana ocultaba a sus socios, lo cual era un grave inconveniente pues se
limitaba al crédito Ji a la solvencia de la misma al crédito y solvencia personales del gerente.>, ~"
Era conveniente, pues, reforzar este crédito con el crédito y solvencia de los demás socios, y.~,¡,
para esto nada más natural que descubrir al público la existencia de la sociedad y el nombreis ~'
de todos sus miembros, para que el público pudiera verlos, y valorarlos Ji supiera que no sólo ,-l.,
el gerente, sino todos ellos también eran responsables del pago de las deudas y del ~,:
cumplimiento de las obligaciones sociales. Y así lo hicieron en efecto; establecieron la~: i
costumbre netamente comercial, de ir a inscribir sus nombres en un registro público. Con esto'J.1;'
vinieron II operarse, desde el punto de vista jurídico, dos modificaciones radicale v te!! l...s:~
normas clásicas del contrato de sociedad: fue la primera que el gerente no tratara ya las T":
operaciones en su propio nombre personal, sino en el colectivo ,todos los socios. en el de 'a-\,~~,
sociedad, esto es, bajo una razón social. La segunda, que no soi; .. ' socio administrador, sine .
todos los demás quedaran personalmente obligados para con; .rcreedores O terceros, al f!
pago de las deudas y cumplimiento de las obligaciones contraidas por la s o c i e d a d . !
,- .
Al caer bajo el estudio de los doctores esta nueva situación, surgieron entre ellos ~
grandes dudas y vacilaciones. El resultado final fue el que ollado de la sociedad romana, de;.'
la sociedad oculta. que siguió siendo el modelo en el orden civil, surgiera una nueva forma, \
una sociedad pública especialmente reservada para los asuntos de comercio,
218
- .]
LíC. J,uu~ljo~C.::.:¿~:.::·J.r=--~_; ·_lart_,_i~_¡~_z.
::;.---
~..;.;;:.:..:..:..~:..:=.:::::..:::.::.:.:..:::..~~:..
Textos Jurídicos Universitarios ]
Pues como la diferencia entre ambas sociedades (Civil-mercantil) consistía en la
rústencía de una razón social y la responsabilidad solidaria de los socios, es natural que los ]
Jactares que no tuvieron a la vista otras formas de sociedad que comparar y distinguir,
rt¿putaran esas dos cosas como los signos esencia/es y característicos de las sociedades en
10mbre colectivo. Desde luego que /0 anterior no es verdadero, ya que es fundamental como ]
'r¡{erio de distinción de las sociedades mercantiles el de la responsabilidad de los socios por
:,1 pago de las deudas sociales. En las colectivas la responsabilidad es ilimitada. Este es un
.ercer elemento constitutivo de la sociedad colectiva.
]
Este tipo de sociedades en cuanto a su constitución está en decadencia y si se conservan
m la legislación, quizá se debe al respeto que merece en cieno momento la tradición .v lo
]
historia importante de una institución jurídica.
]
.4.3. CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD EN
EN NOjHBRE COLECTIVO.
]
Las características de las sociedades en nombre colectivo son: ]
l. La sociedad ejerce el comercio bajo una Razón Social.
]
2. Los socios responden de las deudas sociales, ilimitada y solidariamente.
]
.{-I. CO,VSTITUC¡Ó.V DE L4 SOCIEDAD.
A. 4. J. RAZO¡\, SOCL4L J
Sobre este particular, el artículo 73 Com., dice:
La
sociedad colectiva se constituirá siempre bajo razón social la cual se
J
formará con el nombre de lino o más socios, y cuando en ella no figuren los de
todos, se le añadirán las palabras uy compañía", II otros equivalentes, por
. ejemplo: 'y hermanos.
J
La sociedad en nombre colectivo, tal como lo enuncia el articulo 73 Com.. trascrito.
ejerce el comercio bajo una razón social, que puede contener el nombre de todos los socios o
J
el de uno solo, o bien el de varios: cuando no contiene el nombre de todos irá acompañada
por una cláusula abreviada que alude a los otros. Ejemplo: una sociedad en nombre colectivo
está integrada por tres socios, Mario Aguilar, Alfredo Ramos y Felipe Juárez, en ese caso fa
J
razón social podria estar constituida de las siguientes maneras:
219
]
]
Título Preliminar - Los Comerciantes 'v Su.'> AUX¡¡¡;l: ~s
El nombre de una persona que no sea socio no puede figurar en la neón social. Si se
incluye, sin su asentimiento ello podría dar lugar a un problema penal, con la consiguiente
responsabilidad civil. Si la inclusión se hizo con el asentimiento de! no socio, o si llegrí noucia
a éste de dicha irregularidad, sin que proceda a impedirla. tendrá igual responsabilidad que
la de los socios efectivos. Esa es lafuente material del articulo 75 Com., que dice:
Cualquier persona extraña a la sociedad que haga figurar o permite que figure
su nombre en la razón social, quedará sujeta a responsabilidad ilimitada y
solidaria.
En este caso, se ha dicho que este extraño tendrá igual responsabilidad que la de los -{~.'
socios efectivos, y por tanto responderá ilimitadamente y en forma solidaria, no adquiriendo
por ese hecho ninguno de los derechos II obligaciones propios de éstos.
'1'-
',e
'. ~
~].¡
1· :
Cuando la razón social sea la que hubiere servido a otra sociedad cuyos ]
derechos y obligaciones han sido transferidos a la nueva, se agregará a dicha
razón socia/la palabra "sucesores.
]
A.5. RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS. ]
La responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios por las deudas sociales tiene
plena aplicación en la sociedad en nombre colectivo. Esta responsabilidad no puede ]
derogarse por pacto en contrario, al menos respecto con terceros contratantes, según lo
determina el artículo 74 Como Este pacto de limitación sólo tiene validez entre los socios.
]
Al efecto el artículo 74 Com., dice:
221
]
]
'\o¡.
THul0 Pr;;!i:n:-.2f·~ Los Comerciantes \ SI1S Auxiliare;
...
'< .•
.
cole.ct~·vo. al igual q~e las d~ otras especies de sociedades, es una solemnidad; .tanto.r:orquelc.~.: .'.:'
el Cádigo de Comercio fa exige expresamente, como por ser el antecedente obligatorta para~
la inscripción de las suciedades en el Registro de Comercio, sin cuyo requisito aquél/as n¿/'cl~,
obtienen la calidad de entejurídico. . .'~
:;r~': .:
"'~~""
Entonces la sociedad en nomire colectivo. al igual que las otras especies de sociedades l'
se constituve mediante el otorgamiento de escritura pública. siendo éste un requisito de :~
existenciu /Art. 21 COI)7.); de tal forma que la sociedad que carece absolutamente de esta'
clase de formalidades no tiene existencia legal, siendo una sociedad de hecho. (Inc. l~.;
Artículo 3·16 relacionado con el artículo 348 Com.)
I
~
El inciso JO. del artículo 346 Com., dice:
I
i
Pero conforme al artículo 2-1 Como esta escritura de constitución, así como las
modificacíones, disolución y liquidación de sociedades, lo mismo que las certificactones de
las sentencias ejecutoriadas que contengan disolución o liquidación judicial de alguna
sociedad, se inscribirán en el Registro de Comercio.
SECC/ON "B"
ADI~1IN/STRAC/ÓN
(Arts. 78 - 97)
En e.' Derecho Privado, tanto en Derecho Civil como en I Mercantil se usa la palabra ]
Administración al referirse a la gestión de intereses privados, incluidos los actos y servicios
que esa tarea lleva consigo.
]
Es 1111 error creer que los socios hacen marchar la empresa: el control está el/ manos de
ellos, pero la marcha del negocio es responsabilidad del Consejo de Administración, y es este
Consejo, gerente o representante el que tendrá que seguir enfrentándose a todos los ]
problemas y exigencias inherentes a S1I propio desarrollo, tanto en lo qut! se refiere a . . u
admtnistracion interna como a SI/S relaciones externas con otras empresas y COI/ fu
comunidad en general. ]
]
R.2. JUS'j'¡FICACf()N DE LA ADAfINISTRACI(}V
EN lA,)' SOCII:DADE).
]
Pone.' algo en común y pretender realizar ciertos fines, con el propósito de repartirse
los beneficios provenientes de aquellos, son la mira de las personas que II! dan vida juridica a
:]
]
..... .~ ..•••..••• _,~.......a.o \1 .. . _,... .
-·f
.
~).
~. -
. :;~' .. ..
'.'~~ -
8.3.. ADl\;1ri\'ISTRACIÓN y RF,PRESE.iVTACJ()N DE - -:..~~".
":~:~?l_
.......-1..
.. -
. ....";-
_'... ~4-::'.·
Algunas opiniones vertidas a ese respecto las condensa Joaquin Rodríguez, así: "En
general, los autores franceses e italianos coinciden en apreciar la existencia de un mandato
en las relaciones que ligan a los administradores de la colectiva con ésta; pero, en la doctrina ,~,
alemana, desde hace tiempo yen la doctrina italiana más moderna se considera que no puede
~'"
hablarse de una verdadera relación de mandato. teniendo en cuenta. especialmente, que el ',;~
mandato supone una relación de índole fundamentalmente \!OI1lJlh!,' 1(1, en tanto (1'" 1:: ..<
sociedad utiliza administradores y representantes en virtud de una necesidad insuperable ",
Más adelante continúa: "En resumen, podemos decir que ni los administradores ni los
representantes de la colectiva son mandatarios. aunque las reglas del mandato pueden :r
aplicarse supletoriamente para cubrir las omisiones de la ley". .)
~;::
~:~
....~~
Sumariamente se ven algunas opiniones que niegan a los administradores de la sociedad
colectiva la calidad de mandatarios.
a) como un derecho.
]
b) Como una obligación.
De todo lo dicho se ve que existen muchas razones para negar a los administradores e! ]
carácter de mandatarios, pero debe advertirse que aun no se ha logrado doctrinalmente una
explicación certera, sobre cuál es la exacta condición de aquellos.
]
En definitiva, el administrador de una sociedad colectiva es, en cuanto a sus relaciones
con la sociedad se refiere, un representante legal de la misma y no un mandatario; no
obstante, como su designación proviene de la delegación de los socios, sus facultades se rigen ]
en lo general por las disposiciones del mandato,' en cuanto a las relaciones con los socios ,~!I
representante legal es un delegado de los socios porque ejerce las facultades que, por
naturaleza de la sociedad, corresponden a éstos; pero no es un mandatario de los socios, ]
desde luego que no los representa a el/os sino a la sociedad como persona jurídica.
225
]
]
-,
~.'''''I''~ 011 .ijo I I 1'~*~I'~',I'''''''''IIHl"",,,U ".'W~·"""H.I·'cll" ,·,',.·IHI.... " .... ~ ..... ,Jl.I ......i .....I.1 .,~.~ ....".,...--'_..J.loIo.L" .....l.I.L." .... " .. ,.... *--- •. ""--"I.~.hld.,.U • • _ _
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TItulo Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
I I
causa perjuicios manifiestos a la sociedad, los demás socios no tienen ninguna acá/m ni partl \'
revocarle el nombramiento ni para solicitar la disolución de la sociedad.
21()
. .e
~
... ..,;;;.:
I
,]
~]
B.3.1.2 ENA.JENAClON DE BIENESJ¡VMUEBLFS.
]
La enajenación de bienes inmuebles es motivo de especial regulación legal. Por reg!«
gmeral, los administradores sólo pueden proceder a ella en los siguientes casos:
]
a) Si cuentan con el consentimiento de la mayoría de íos socios colectivo.
~) Si constituye el giro ordinario de los negocios sociales, tal como ocurriría en une.
]
sociedad lotificadora por ejemplo.
]
Tirulo Preliminar - Los Comerciantes v susAuxiliares
II
garantiza suficientemente a quienes no intervienen en ella, )' a pesar de eso responden
solidaria e ilimitadamente; pOI' ese motivo el articulo 86 ('0111., dice:
Los socios que 110 son administradores tendrán derecho de examinar por sí ()
por auditores debidamente autorizados, el estado de la administración )' la
contabilidad y papele... de la compañía. haciendo la." reclamaciones que estimen
conveniente.
Ve ese modo los socios colectivos están en aptitud onocer el C!\'!U.[., lit! los negoci.«,
J' de adoptarI(IS 111e,I¡{IL1S conducentes a remediar las al! ;'/Íl..LS· observadas. Se ha advertido .~.
que algunos actos realizados por los socios, pueden ser ignorados por los otros, inc1l1so 't
teniendo todos la administración: además, la contabilidad, normalmente, es llevada po/' .:~
personas particulares contratadas al efecto; por esa razón el Código de Comercio concede el At
derecho a examinar el estado de la administración J' de la contabilidad a todos los socios, . 'Y:
administren o no.
12::'
.. ¡"lio CésarMartine.
~----_.
1. [05 obligaciones deben haberse contraido legalmente; esto es, por quienes l"il!ii ]
autorizados para usar la firma social.
Para obligar a la sociedad no basta el uso de la razón social por quien esté facultado
]
para ello: es necesario que tales obligaciones se hayan generado como consecuencia del giro
ordinario de la sociedad
]
Es conveniente advertir que el l/SO de la firma o razón social es inherente a la facultad
de administrar. En ese sentido el artículo 8-1 Com., dispone: ]
El IHO de la firma o razán social corresponde a todos los administradores,
salva que en la escritura constitutiva se reserve a uno o varios de ellos. ]
B.3.1.5- HU r;\Io.\'c~· DE [JJSAD"'IIVISJR4DORES. ]
Sobre este particular. el articulo 85 Com .. dice:
Los administradores se reunirán en consejo, por lo menos una vez al mes. El!
]
defecto de estipulaciones e.."presas en contrario, las decisiones de los
administradores se tomarán por voto de la mayoría de ellos, y en caso de
empate, decidirán los socios.
]
Cumulo se trate de actos urgentes cuya omisión traiga como consecuencia un
daño grave para la sociedad, podrá decidir uno solo de los administradores, en
ausencia de los otros que estén en la imposibilidad, aun momentánea, de
]
resolver sobre los actos de administracián..
]
8.3.1.6 IU~AI{fi'vLRACIOSin: LOS ADAlliV¡SJ7?,AJ)ORES
..... ~'·"'I" 1' I I ~~"'''I~, •• ,IU."I~·'''I.. ,_.¡'¡ 4'''1-'''~''''¡,,, II~. '·'·M -< ' ¡.._.'I~"I _ ""_.l.Iolo.... .a.~ "'"'"._ _., l ••. ~JL_._-... , '.,~" ., "., _,u..,,.,., .. ",' ,a. , •
,.-
~,
:-.
"
Los socios capitalistas que administren, podrán percibir periódicamente.
por acuerdo de la mayoria de los socios, remuneración con cargo a gastos
generales.
En cuanto ti los socios industriales. se estará a lo dispuesto en los incisos
finales del artículo 38.
I
\;
En una sociedad en nombre colectivo pueden existir sucios capitaltstavv socios
industriales (que aportan sólo trabajo) Se sabe también que los miembros de la suciedad son
libres para acordar la remuneracion de los socios administradores,
¡
Las cantidades recibidas por .:1 socio capitalista Lll/í.! administra y .:1 socio industrial.
uclministre o 110, hacen pensar en un distiueo. !,ur tener 1111 orige)¡ diverso. l.ct acuvidad
desarrollada pUl' el socio capitalista. SI! agota en el cumpluniento de t, ()h"~:,,!;, .i si t que el
caigo de la administracion le impone: puede renunciar su cargo o ser .cparado de! mismo;
¡¡ero dio no altera S.'I condicion de socio. puesto qile es socio capttalistu: esa es la razon pe'!
/0 (I/{'! el dinero qll¿ recibe por su labor administrativa, debe entenderse como una
rcmuneracion independiente de Sil calidad de socio. Fn cambio, la actividad elesur' ,">./.: ¡,.",
el .WJuo industrial s.: diluye en el aporre: precisamente está cumplt md«. '11111 ohllgacrríl! que .re
mantiene en Sil condiciou de socio.
B.4, . !U~PR!~SFYIAC/().V,
23()
]
]
Conforme el artículo 84 del Código de Comercio; el /ISO de la firma o razón socia!
c'¡)rresponde a todos los administradores, salvo que en la escritura constitutiva se reserve u ]
:11: 0 o varios de ellos.
]
Título Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
las primeras que se celebrarán una vez al año, por lo menos, deberán: 1 (~ discutir~
aprobar i) modificar el inventario, balance. estado de pérdidas y ganancias, informe del ;"
Auditor y memoria. Z". Nombrar, en su caso, a los directores, gerentes o adminisrradores, Y al':
Auditor que deban reemplazar a los cesantes. .')0, Los emolumentos correspondientes a los':
administradores }' al Auditor, cuando no hayan sido lijados en el pacto social . .¡~ La
di'¡"¡f,ución de utilidades, 5", Tratar de cualquier otro asumo mencionado en la convccaton¿
88. Las resoluciones que por la ley corresponden a los socios, serán
tomadas en junta general convocada por los administradores, o por
, cualquiera de los socios, bastando la simple citación personal escrita.
iI 89. En la junta general de socios se tomará resolución por el voto de la
I
í
I
mayoría de ellos, salvo que la ley o el pacto e..xija otra proporción.
Podrá pactarse, si" embargo, que la mayoría se compute por capitales;
pero si un solo socio representare más de la mitad del capital social, se
necesitará, además, el voto de otro. Salvo pacto en contrario, la
representación del socio industrial o del conjunto de ellos será igual a
la del socio capitalista que represente el mayor interés, en el concepto
1 de que se computará como voto del grupo de socios industriales el
~, adoptado por la mayoria de ellos.
-]
-
Lic. Julio Cé~ar Martínez.
SECCfON "D"
Textos Jurídicos Universitarios
]
RESERVA LEGAL
t.lrts.vl - 92) ]
DI.. CO\CEPTO ORIGE;\ REGULACIO;V LEGAL ]
Concepto:
]
El artículo anteriormente transcrito corresponde a las Disposiciones Generales sobr:~:
el comerciante social; los dos siguientes, a su aplicación a las sociedades en nombr~ 00
colectivo. '.
/,
i
D2. AlhHENTO y DISAflNUCJOX DEL CAPITAL SOCL4L.
- Aumeruo:
f¡
• En las sociedades en nombre colectivo, como en general en todas las sociedades de
personas, el elemento personal es la condición esencial en la voluntad de asociarse. contrario
j u lo que sucede en las sociedades de capital. en las cuales éste no es el elemento decisivo.
í
Respecto al aumento del capital social de las sociedades en nombre colectivo, no
aparece el! el Código ni en ninguna otra ley, disposición alguna que se refiera (/1 tema, e
\\ incluso la oibltografla es cscasisima, con estas circunstancias en contra, se entra al est udio de
f este plinto.
!.,
,"
"j Como se ha señalado anteriormente. el aumento del capital social implica una
, modificacion al pacto de constitucion de la sociedad, el cual debe ser acordado en una Junta
¡
I; General de Socios. En ese sentido. se inicia el estudio del terna haciendo referenci.. ¡ a esta
JI/muo
Instalada la Junta General de Socios, será necesario que en ella se tome el acuerdo de
modificar la sociedad, en el sentido de aumentar su capital social; acuerdo éste que debe
tomarse, por regla general por el consentimiento unánime de todos los socios, conforme al
artículo 4 i Com., a menos que en la escritura de constitución se haya pactado que la
modiftcacicn de la misma puede acordarse por otra proporción. En caso de requerirse el voto
de la mayoría de los socios. ella puede determinarse en dos formas: a) ror personas: .\/ h) por
234
.-;\"
Lic. JulIO C-:sar .ManinC:L Textos Jcrídicos LlliVéfSltanus
::---
c:Jpitales. En el primer caso, basta una simple operacton aritmética para delenninar lu
.,:tIroría; pero en el segundo, si un solo socio posee más de la mitad del capital social. se ]
':c'~·t!sitará además. el voto favorable de otro de los miembros de la sociedad (JIIC. 1 (J.
Se pasa ahora a considerar los medios por íos cuales es susceptible de aumento de
]
capital en este tipo de sociedades.
a) Por nuevos aportes. Este es el caso más sencillo, y dentro de él pueden darse dos
]
variantes:
235
]
]
Título Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
Disminución:
La disminución de capital también implica una alteración a la escritura social, que no}'
afecta en manera alguna a los socios, pero si a los terceros. que tienen en aquél una masa"'
real de garantía.
Doctrinariamente se hace una distinción entre lo que es pérdida parcial del capital, y 10
que es disminución del mismo, aunque aparentemente podrían confundirse.
La disminución de capital se realiza siguiendo los mismos pro.:.. . ... :.. " n:i., ya señalados
para el aumento de capital; y se puede realizar por:
236
r]
~]
-
LiC, Jli¡¡V US..if ~lill[;¡KL.
CAPITULO IV
Tcxtos Jurídicos uní versitanos
]
SOCIEDAD EN CO¡UANDITA S¡¡UPLE
(Arts. 93 - 100)
]
SOTA.: En el estudio de este Capítulo que versa sobre la sociedad en comandita simple, que
es de personas; Y en razón de su íntima relación con el de las sociedad en comandita por
acciones, que es de capitales, se hará mención en varias ocasiones de la expresión ]
"sociedades comanditarias", en cuyo caso deberá entenderse que comprende ambos tipos de
socil!dades, y la expresión "sociedad en comandita simple" que deberá entenderse aplicada
exclusivamente al tipo de sociedad referida.
]
Aclarando: el artículo 30j Com. que se refiere a las sociedades en comandita por acciones,
dice:
]
Son aplicables a esta clase de sociedades, las reglas de la comanditaria simple
en lo relativo a los socios comanditados y a las prohibiciones y facultades de
]
los comanditarios, siempre que no se opongan a lo dispuesto en este Capítulo.
]
4.1. CO:VCEPTO DE SOCIEDADES COAJ.rLVDITARJAS.
237
:]
~~
~~ .•
Puede definirse la sociedad en comandita simple, diciendo que: 'Es un" sociedaJ1:;
personalista que se constituye bajo razon social, compuesta con el nombre de uno o de \'ari~t\~
de los socios comanditados, que responden ilimitada y solidariamente de: las obligaciones'~
sociales; y de uno o varios socios comanditarios, que únicamente están obligados al pago de>
sus aportaciones".
Existen como se ve en esta cIase de sociedad dos clases de socios: los comanditados y
los comanditarios. Los primeros, como se ha visto se hallan en la misma situación que los
socios de la sociedad en nombre colectivo; los comanditarios solamente están obligados a una
ta cantidad determinada, que es la de sus aportaciones. No son responsables de las deudas y
pérdidas sociales, sino hasta donde alcance el capital que se hubieren comprometido a poner
i, en la sociedad.
t
.j. 2. NACIAlIENTO DE LAS SOCIEDADES E;'.¡ COMANDITA SLHPLES.
\i
sociedad en comandita deriva del contrato de "comanda" muy usado en la Edad Media. "El
origen se halla en el contrato de comanda (commanda, accomunda, commandita), que nació
i.. en los siglos X II XI en las costas del Mediterráneo. En virtud de e..ste con/rato una persona
confiaba a un mercader o a un marino lIn capital en efectivo o en mercancías para que lo
girara comprando, vendiendo o revendiendo, según fuera necesario. Esa persona se
reservaba una parte en las ganancias de las operaciones y no con ji; otro riesgo "UI! pcrdc: el
fondo de la comanda, es decir, el capital. El nombre de este contrato viene de "commendare'
que significa confiar. depositar, dar mandato. La práctica del contrato de comanda [ue en un
principio especial al comercio de mar, después se extendió al comercio : rrestre. "
Arcungeli cree que fue formándose de una manera espontáne. ~í, id seno d; la sociedaú
en nombre colectiva, como reacción contra el principio de responsabilidad ilimitada Y
logrando sustraerse a ese principio algunos asociados. Sin embarg.: otros autores creen -y
esta es la opinión más verosímil, que los precedentes de la sociedad en comandita se
encuentran en la Edad Media en el contrato de "Commenda" por el cual una persona
("Commeruiat()r'~. confiaba capital a otra (í'Tractator "J, que lo empleaba en operaciones
comerciales, generalmente de Derecho Marltimo. en nombre propio, dividiéndose
proporcionalmente los beneficios oh tenidos. Este contrato de commenda fue establecido,
según Miñana. en sustitucián del pré.. .u amo a interés. por estar este último contrato
238
~]
-]
-
[ ic, Julio Cesar Martínez. Textos Jurídicos Universitarios
considerado como usurario por las leyes canónicas y en parte también por las leyes civiles. Al
orincipio parece que fue un simple contrato similar al de cuentas en participación. y, más
]
'(un/t!, la necesidad de proteger al capital suministrado por el comanditario para garantizar
ios derechos de los acreedores sociales frente a los acreedores particulares del socio gestor.
;¡:::o sentir la conveniencia de publicar el contrato celebrado en el Registro de las
]
Coruoraciones o Municiptos, y así paulatinamente fue destacándose la entidad sociol. frente e
sus propios componentes. hasta alcanzar modernamente la categoría de Sociedad _~ler'can!j! ]
Puente y Calvo al hacer la referencia histórica de esta sociedad señalan (jut!. i:
-,ociedad en comandita tuvo su origen histórico en el contrato de Comandita de Mar. qu: ]
después se hizo extensivo al comercio terrestre. Por este contrato una persona confiaba U}JO
suma de dinero (commenda) a un armador o comerciante, para una empresa determinada,
generalmente de compra de mercancías para su venta o exportación, corriendo el riesgo de ]
una ganancia o une: pérdida. Fue en un principio este contrato un medio de interesar a la
.\'oblezu en las operaciones mercantiles sin aparecer su actividad como una operación de
préstamo con interés. con la cual tenía algunas semejanzas. ]
Fino/mente, Carrillo Zalce al hablar de los antecedentes históricos escribe: ",~e
considera que esta suciedad deriva del contrato medieval de commenda, por el cual una parte ]
entrega a otra bienes para que los emplee en negocios mercantiles, repartiéndose 1,).. .
beneficios. Otros opinan que deriva de la sociedad en nombre colectivo, que no modifica sino
por la limitación de responsabilidades de algunos de los socios". ]
]
.+3. C.iR..JCTERÍSTfCAS DE LAS SOCIEDADES COJLLVD1TARL4S.
Generalmente los sodas comanditados son conocidos también con el nombre de'
,
gestores y de socios colectivos.
La sociedades comanditarias, al igual que todas las demás sociedades se constituye por'
escritura pública y se inscribe en el Registro de Comercio.
2-W
,]
--
Lic. Julio César Martínez.
'l
El socio comanditario o cualquier extraño a la sociedad que haga figurar o ]
que permita expresa o tácitamente que figure su nombre en la razón social,
quedará sujeto a la responsabilidad de los comandltados.
]
o sea que en ese caso responderán ilimitada y solidariamente.
Como se puede apreciar, la razón social de las sociedades comanditarias no difiere dé' ]
la de la sociedad en nombre colectivo, en cuanto a su formación, elementos, caracteres.
importancia, función, etc.; por tanto, los principios explicados COIl relación a la razón socia!
de la sociedad en nombre colectivo, tiene plena vigencia aquí. ]
Actualmente, las sociedades comanditarias tienden a desaparecer; los requisitos legales
ahuyentan a quienes pretenden aportar sin correr el riesgo de la responsabilidad ilimitada J'
]
solidaria, y no quieren tampoco ser excluidos de la administración de los negocios de las
sociedades.
]
.J. 5. APORTAC/OX
]
En cualquier clase de sociedad todos y cada uno de los socios están obligados a poner
algo en común, o lo que es lo mismo. la aportación es esencial para adquirir la condición de
]
socios.
El socio comanditario puede aportar cualquier cosa, menos su industria, debido a que
]
en lo concerniente a la aportación. ese socio, está colocado en una situación parecida a la del
socio de una sociedad de capitales; podría valer aquí, como argumento lo establecido en e!
artículo 31 Como
]
El aporte del socio comanditario asume una doble funcion: forma el capital de
operación de la sociedad; ya la vez éste es una garantía para los terceros que contratan con
]
la sociedad
pactar sobre ese punto: renunciar al aporte, disminuirlo, aplazar el pago, etc. Pero ningu . '.,
de esos pactos vale contra terceros, por "cuanto la aportación es, al mismo tiempo. suma de".'.
responsabilidad". A los acreedores sociales les asiste el derecho de que el comanditari~~
contribuya a la responsabilidad de la sociedad con la suma ofrecida en el contrato. Razón":~:
esos pactos invaden la esfera de las relaciones externas de la sociedad (responsabilidad)"
dominada por normas de derecho coactivo ".
4.6.1. AD¡\1INISTRACJON
I1,
"
a la sociedad de que forman parte. Por tal motivo. la prohibición de concurrencia únicamente
afecta a los socios comanditados. Esta es la tesis sustentada por los autores. entre ellos
Joaquín Garrigues; pero éste insinúa la posibilidad, de que en algunos supuestos de
competencia ilícita, no quedarían libres de responsabilidad los socios comanditarios. Al
efecto, el artículo 96 Como y el 97 que es su complemento, dicen:
96. Los socios comanditarios 110 pueden ejercer acto alguno de administración,
ni aun con carácter, de apoderados de los administradores o
representantes; pero no se reputarán actos de administración las
autorizaciones dadas ni la vigilancia ejercida por los comanditarios, de
acuerdo con la escritura social o con la ley, ni el trabajo subordinado que
presten a la empresa.
Los comanditarios podrán asistir a las juntas de socios sin voto en los
acuerdos que signiflquen una intervención en la vida de la sociedad.
242
1)
,]
97. El socio comanditario quedará obligado ilimitada y solidariamente para
con terceros, por todas las obligaciones sociales en que haya tomado parte
en contravención a lo dispuesto en el artículo anterior. También será ]
responsable ilimitada y solidariamente para con terceros, aun por las
operaciones en que no haya tomado parte, si habitualmente ha
administrado los negocios de la sociedad. ]
Es correcto ese criterio, porque incluso, si el socio comanditario interviene el id
.:¡{mir.is[rnción, contraviniendo con ello las prohibiciones impuestas por el legislador, tendrá ]
(/ lo sumo, como castigo. la agravación de su responsabilidad con relación a terceros, si éstos
¿n{¡lan su acción contra él, pues esos son los únicos efectos señalados por la ley. Es decir. que
no sería correcto atribuirle otros distintos, o sea hacer extensivas a los socios comanditarios ]
las sanciones establecidas para los socios comanditados en caso de infringir la prohibición de
concurrencia. Esto queda reforzado si se piensa que al prohibir el ordenamiento jurídico esa
conducta desleal del socio, tiende a tutelar los intereses de la sociedad y de sus miembros
]
inocentes; en cambio, si el socio comanditario administra, en contravención a las
disposiciones legales. su actividad la realiza con el conocimiento y el seguro consentimiento ] ¡
de los demás, por lo que sí hace competencia ilícita a la sociedad la culpa recae en todos. al
permitir la ejecución de actos prohibidos.
]
Caso en que los Comanditarios Administran:
Nada nuevo queda por agregar sobre el derecho de información de los socios ]
comanditados. pues es el mismo en lo concerniente a su contenido y extensión. que el de los
Socios de la sociedad en nombre colectivo. A los socios comanditarios se les restringe esl'
derecho. pues se circunscribe, por lo general, a conocer anualmente la gestión social a través
TítuloPreliminar - Los Comerciantes ;y sus Auxiliares
••
Jo
- -~~
'.'"
~
'.., . . ,,>
:-
..
de la cuenta presentada por los administradores de la sociedad (Art. 98 In. 1°. Com.) Tal
disposición dice:
I
durante un plazo que no podrá bajar de quince días, los antecedentes y
documentos precisos para comprobarlos y discutir las operaciones. Este
examen podrán hacerlo por sí o por auditores debidamente autorizados.
Todo esto constituye medidas atinadas que permiten al socio comanditario indagar,
dentro de un plazo prudencial, sobre la veracidad de las cifras del balance y de los estados de
pérdidas y ganancias, y discutir las operaciones cuando le parecieran dudosas. obscuras o no
justificadas suficientemente.
4.6.2. REPRESENTACION.
- Aumento:
244
,]
-]
---
Lic. Julio César Martínez.
sociedades en nombre colectivo, la bibliografia es escasa y más aun en estas sociedades, las
cuales son poco usadas ya que no hay una verdadera ventaja real en el/as. ]
De conformidad al artículo 100 Com., a las sociedades en comandita simple les son
aplicables algunas de las disposiciones que se refieren al régimen de las sociedades en ]
nombre colectivo, y entre el/as se encuentran los artículos 88 y 89 que se refieren a las
resoluciones que por ley corresponden a los socios; y el 47 que se refiere al acuerdo de
modificación de la escritura, por lo que, es necesario volver a lo ya explicado, aunque sea en ]
forma más breve. El acuerdo de modificación de la escritura debe ser tomado en una Junta
General de Socios, a la que se convocará por medio de simple citación personal escrita.
Dicha Junta deberá tomar el acuerdo de modificar el Pacto Social (lo que por supuesto, es ]
válido también par el caso del aumento del capital social y su disminución) por el
consentimiento unánime de los socios, a menos que en la escritura pública de constitución de
la sociedad, se hubiere pactado que puede acordarse la modificación con el voto favorable de ]
la mayoría de los miembros de la sociedad. (Art. 47 Com.)
Las formas de aumentar el capital en estas sociedades, son básicamente igual que en la
]
sociedad en nombre colectivo, o sea: a) por admisión de nuevos socios, que consecuentemente
traerán nuevas aportaciones; b) por aportaciones de los mismos socios que integran la
sociedad; e) por capitalización de utilidades obtenidas en anteriores ejercicios económicos y
]
no repartidas; d) por compensación de los créditos que existan a favor de otras personas o los
mismos socios, a cargo de la sociedad, obligaciones que se extinguen creando así nuevas
participaciones sociales,' y e) por revalorización del patrimonio de la sociedad, con la
]
limitación, en este último caso, que el importe de la plusvalía, no podrá repartirse entre los
socios sino hasta que se enajenen los bienes revalorizados y se perciba en efectivo el importe
de esta plusvalía.
]
Disminución:
]
También se puede decir que lo dicho sobre este tema para la sociedad en nombre
colectivo, es aplicable a la sociedad en comandita simple.
]
]
-1.&. NORlvfAS REGULADORAS DE LA SOCIEDAD EN
NOMBRE COLECTIVO APLICABLES A LA SOCIEDAD
ENCON/ANDITA SIN/PLE.
]
Sobre este particular, el artículo 100 Com., dice: ]
Son aplicables a la Sociedad en Comandita Simple los artículos 75, 76, 77, 83,
91 Y 92; también le serán aplicables, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
96, los articulos del 88 al 90 inclusive.
]
245 ~]
]
.~ .
: 1 ' . ·.....''
Para facilitar el estudio de este punto, aunque las disposiciones citadas ya han sido :.¡~
transcritas enforma dispersa. se repite su transcripción en el orden mencionado en el artículo~~':'
100 Como Así se tiene: ~~"i ",-
75. Cualquier persona extraña a la sociedad que haga figurar o permita que
figure su nombre en la razón social, quedará sujeta a responsabilidad
ilimitada .v solidaria.
77. Cuando la razón social sea la que hubiere servido a otra sociedad cuyos
derechos .v obligaciones han sido transferidos a la nueva, se agregará a
dicha razón social la palabra "sucesora.
El artículo 83 Como se refiere al derecho de información de que gozan los socios, y dice:
83. Los administradores están obligados a dar a conocer a los socios, por lo
menos anualmente, la situación financiera .v contable de la sociedad,
incluyendo el balance general correspondiente y el estado de pérdidas )'
ganancias.
El articulo 96. a que se refiere el artículo lOO Com., en su relación con los artículos del
88 al 90, dice:
96. Los socios comanditarios no pueden ejercer acto alguno de administración, ni aun. >/
con carácter de apoderado.., de los administradores o representantes; pero 110 se
246
!l
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~]
! le. Julio CésarMartínez. Textos Jurídicos Universitarins
.,:;;.:...--- -
90. La junta encomendará a uno de los socios, si los estatutos no lo han hecho ]
con anterioridad, las funciones de secretario para que redacte el acta de la
sesión y extienda las certificaciones de la misma.
]
Los artículos 78. 79, 80, 81, 82, 84, 85, 86 Y 87 Como que se refieren a lu
administración, se aplican exclusivamente a los socios comanditudos. Tales disposíciones
dice:
]
78. La administración de la sociedad está a cargo de uno o varios administradores,
quienes pueden ser socios o personas extrañas.
]
En defecto de pacto que limite la administración a algunos de los socios, todos
son administradores y toman sus acuerdos por mayoría.
]
79. Salvo pacto en contrario, los nombramientos y remociones de los
administradores se harán libremente por la mayoría de votos de los socios.
]
80. Cuando en la escritura social se pactare inamovilidad del administrador,
podrán los socios, por acuerdo de la mayoría, removerlo, pero éste tendrá
el derecho de exigir que se califiquen judicialmente los motivos de la
]
remoción, la cual será definitiva si se prueba dolo, culpa, inhabilitlad o
incapacidad»
]
247 ]
.]
Titulo Preliminar- LOS Comerciantes sus Auxiliares
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I
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85. Los administradores se reunirán en consejo, por lo menos una vez al mes.
En defecto de estipulaciones expresas en contrario, las decisiones de los
administradores se tomarán por voto de la mayoría de ellos, y en caso de
I empate, decidirán los socios.
Cuando se trate de actos urgentes cuya omisión traiga como consecuencia : J:. ...-
un daño grave para la sociedad, podrá decidir uno solo de los . ¿~:".;
86. Los socios que no son administradores tendrán derecho de examinar por sí
o por auditores debidamente autorizados, el estado de la adminlstracián y
la contabilidad y papeles de la compañía, haciendo las reclamaciones que
estimen convenientes.
I,
I
1
generales. En cuanto a los socios industriales, se estará a lo dispuesto en
los incisos finales del artículo 38.
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1
I I
.248
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f] I
1 ;, Julio César Martínez. Textos Jurídicos Universitartos .~]
~
CAPITULO V
Es cierto que el pacto social, o la Junta General de Socios, pueden alterar, variar' '~, i
limitar estas características, pero lo fundamental es que, si no hay disposición socii~;~,
contraria, todos los socios de la en nombre colectivo o comanditados de la en comandita, s~"t
administradores y representantes de la sociedad, por tiempo indefinido y sin necesidad de u~~:
ratificación especial y periódica ~Y!;.ir _ .Jr ....
.. .•. ~ ~'..
;rO
Es "originaria", pues se posee por el solo hecho de ser socio, y no necesita que la ~.~.
establezca la escritura social; es "directa", desde el momento que no le es necesario Una.
resolucion social que la otorgue: es "permanente" puesto que no se necesita ser renovadaT
periódicamente; y es "genera! ", ,vaque incluye a todos los socios, "!f'~.
'~~~t,.
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---
Lic. Julio César Martínez. Textos JurídicosUniversitarios
Una fue la Sociedad en Nombre Colectivo, en la que todos los socios tienen derecho (1 ]
la administración de la misma, y en la que todos ellos responden ilimirada y solidariamente
251 ]
]
Título Preliminar - Los Comerciantes 'sus Auxiliares
por las deudas sociales. Poco importa que en una determinada sociedad en nombre colee ';"'
alguno de los socios haya renunciado a la administración social: su responsabilidad s~·
siempre ilimitada y a los terceros no les afectará que haya o no haya tomado parte en
administración.
.,.>.
La otra fue la Sociedad en Comandita, en la que los socios se dividen en dos clases: l~\f1t,(·
que están en un todo asimilados a los socios de las en nombre colectivo, que son los socioi~':, ~
comanditados: y los que tienen prohibido intervenir en la administración social a cambio d~>(j~ i
ver limitada su responsabilidad a los aportes, a los que se comprometieron como socios, Qu;lr I
"~\ son los socios comanditarios.:~~;
I
Ambos tipos de sociedades nacieron y se desarrollaron simultáneamente, da'
vigencia y estabilidad al principio de que todo socio que administra, o a quien no le e'"
esencialmente prohibido hacerlo, responde ilimitadamente de los riesgos sociales. Sólo ,:t' e
socio comanditario podrá limitar su responsabilidad. pero ello lo logra a costa de privarse de'~l< ,"
toda ingerencia en la administración social. }~i;
I El advenimiento del capitalismo propicia el nacimiento y desarrollo de la SOciedal]
anónima, en la cual la responsabilidad de los socios está limitada al valor de su aporte y tale;~i~
socios pueden intervenir en la administración pero sólo de una manera indirecta. Siri'W.
embargo, esta sociedad está sujeta a trámites administrativos. internos y externos. sumamentliJ;. t
costosos y lentos, que no la hace muy apta para las orgctnizuione: de mediana o pequeñd.:~~ J.
cuantía, o las que cuentan con escaso número de socios, a las de tipo familiar. .' 1 :!/!;
\;r:. -¡
t~,> \
1":0 obstante. la ventaja de limitar la responsabilidad al mismo tiempo que permitía la:;}; f
gestión administrativa, hizo que las anónimas tuvieran un auge enorme y se multiplicaran a:~~:
un ritmo vertiginoso. Se idearon cláusulas especiales para limitar en lo posible la~'
transferencia de las acciones y se intentó estipular aun lo inestipulable, en un intento de tener,~
una sociedad anónima que poseyera las ventajas de la colectiva. Los éxitos parciales con esteAJ:
objeto obtenidos, no lograron proporcionar una solución adecuada (1 las necesidades y sólo~}5/
sirvieron. más que todo. para degenerar y desnaturalizar a la socieda.l é:'>7nimc{ ":',
"A-
En Europa, a mediados del siglo pasado. comenzó a tomar cuer; './ tesis que sosteníá'k
la conveniencia de crear un tipo de sociedad que en su estructur.i inte se asemejase a k,'
sociedad colectiva, pero tomando de la anónima la limitación .i-: la responsabilidarl de los-;;~
socios a sus respectivos aportes.
..~~~~~~:-
Algunas de las razones de tipo práctico que hacían imperativa esta creación, puedenlik:
encontrarse expresadas en los siguientes párrafos que han sido tomados de la exposición deií~
motivos de la Comisión Italiana, encargada de la elaboración de un proyecto de Ley de!!;:
Sociedades de Responsabilidad Limitada.;~,
-:J..~ I
i
•
Si bien esta exposición de motivos hacía referencia a la Italia de 1925. sus conceptos ]
pudieron igualmente ser aplicados a la Europa de finales del siglo pasado que a El Salvador
de los presentes días.
]
Ante esas realidades, dos países tomaron la iniciativa en ese campo: En 1nglaterra
comenzaron aconstituirse una variedad de la "Company" o sociedad incorporada o pública,
que recibió el nombre de "Private Company". El sistema del "commo low" facilitó su ]
supervivencia .v fueron finalmente legisladas en la "Company Act" del año de 1900.
Paralelamente en Alemania tomó fuerza la tendencia legislativa favorable a estas sociedades
y en el año de 1888 se dictó una ley especial que autorizaba a las sociedades coloniales a ]
adoptar esta nueva forma. Su éxito fue tan rotundo que en el año de 1892 se dictó una ley
general sobre este tipo de sociedades, que fue legislativamente bautizado como "Gesellschatt
Mit Beschrankter Haptung" (Sociedad de Responsabilidad Limitada) ]
A los pocos años, en 1898, esta ley quedó incorporada como parte integrante del Código
de Comercio. Este ejemplo fue seguido por Portugal en 1901, por Austria en 1906, Brasil y ]
Polonia en 1919 y por la gran mayoría de los países occidentales que la adoptaron a partir de
los años veinte.
]
En El Salvador. un Acuerdo del Poder Ejecutivo en el Ramo de Justicia, de fecha 8 de
julio de 19j 7, encargo la elaboración de un Proyecto de Código de Comercio a una Comisión
'integrada por los Doctores Hermógenes Alvarado hijo, Roberto Lara Velado, Miguel Angel ]
Alcaine y Julio Fausto Fernández. Esta Comisión contó con la colaboración de distinguidos
profesionales, y el 31 de enero de 1959 pudo hacer la entrega del Proyecto por ellos
elaborado, en el que se establece la reglamentación pertinente a las sociedades de ]
responsabilidad limitada.
]
253
]
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,~(
Título Preliminar -Los
- -Comerciantes
--_. v sus Auxiliares ~9,~;.'---..,..-~
;•. :~:.;
Este Proyecto constituye el prini. r intento seii. ¡ para la introduccion de la Sociedad de'1.:,'
Responsabilidad Limitada. cuya consecuencia es su existencia en la actual legislució~'~
riercantil salvadoreña.
Los sociedades han sido clasificadas tradicionalmente como de personas o como de'
capitules, en atención al predominio lJIIe en ellas posea e! capital o la persona y la relación
que-exista entre los límites de la responsabilldady la administracion social.
En las sociedades de personas tiene fundamental importancia los atributos del socio e,{'
sí. su personalidad. la garantía y confianza que su nombre ofrece al público, quedando
relegado a segundo término la importancia o cuantla de su aporte. El papel tan importante
que desempeña el "intuitos personal!" es lo que las ha bautizado como sociedades de
personas.
1
l Además, en ellas hay U/la estrecha e ineludible vinculación entre la administración de la
sociedad y la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios. En estas sociedades. como
1;0 se ha visto. el socio que tiene derecho a representar .l¿' administrar la sociedad, no por el
pacto social que incluso puede negárselo, sino por la naturaleza misma (L: Sil calidad de
socio, responde solidaria e ilimitadamente de las obligaciones sociales. Si el socio
comanditario no tiene este grado de responsabilidcul. no Si! debe a que así lo estipule el
con/rato social respectivo. sino a que esta representacion y culminístración social le está
expresamente vedada y la violacion de esta prohibícion le hace incurrir 1:11 responsabilidad
ilimitada.
De esos dos elementos básicos. se desprenden los siguientes modalidades para las
sociedades de personas: la razon social: la limitación al cambio () reduccion de socios; la
I
II intluencia en la existencia de la sociedad en ciertas situaciones particulares de S!/S socios; el
¡ !)()CO éntasis en medidas precautorias formalistas destinadas a iu proteccion de los intereses
1 .l« terceros; .v la presunción de que, salvo disposicián en contrario, todos los socios tienen
derecho a represen/al' y administrar la sociedad, y votar por personas y no !Jor capital. El
ü
\t
j
aspecto personal faculta a separarse el socio, cuando en contra de su \'0/0 haya sido
nombrado un administrador ajeno a la sociedad
-
Lic. JulioCésarMartínez.
~
La responsabilidad social está limitada a la cuantía de los respectivos aportes y el socio.
si bien puede administrar y representar a la sociedad, no lo hace directamente con base a su I]
calidad de socio, sino por una delegación representada indispensablemente por ~i;:
nombramiento expreso que, por su temporalidad, debe ser periódico.
t]
De allí, las siguientes modalidades de las sociedades de capital: la denominación; ic:
¡ácilidad en el cambio o aumento de socios: la necesidad de un capital mlnimo y realmens;
'aporrado, aunque sea parcialmente; la indiferencia para la existencia de la sociedad de La
-]
situación personal de los socios; las medidas precautorias para la protección de los derecho:
de terceros: el nombramiento periódico de administradores y representantes; J' la ~]
circunstancia de que para el socio resulta indiferente que el o los administradores sean socios
o personas extrañas a la sociedad,
Los autores han podido aplicar esta clasificación con un criterio bastante unanime
!]
•
cuando se ha tratado de las sociedades colectivas, en comandita simple, en comandita PO?
acciones y de la anónima; pero cuando se trata de la sociedad de responsabilidad limitada. ~]
surgen los más variados criterios y las soluciones más opuestas. Ello no se debe i; t
tl
Título Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
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'.-:
Resumiendo: se acepta como práctico y conveniente que se haya calificado como de ','
personas, a la Sociedad de Responsabilidad Limitada; pero se cree que. desde IIn plinto de
vista doctrinario. resulta evidente que esta sociedad constituye una modalidad nueva, con
características propias, que la hacen acreedora a ser considerada como de tipo nuevo,
distinta a las sociedades de personas y de capitales.
2:'\6
, '"""'~.'.
IJ
Lic. Julio c¿sar Martín.el.
~ .
Textos Jurídicos Universitarios
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a
por esta circunstancia la previsión legislativa se ha fincado más que todo en la idea de
una integración efectiva del fondo social y en la creación de un sistema que garantice al
má-cimo la conservación de la prenda con que cuentan los que contratan con la sociedad.
No obstante que esta tendencia está muy generalizada, como sostiene don José Gabino 'l·'
Pinzón, "Este carácter cerrado de la Compañia de Responsabilidad Limitada -que ha sido
una de las modalidades más claramente definidas en las leyes comerciales-, empieza a
debilitarse, sin embargo, en una forma bastante acentuada. Este "intuitus personae ". que se ,]
protege con la limitación de la libertad de ceder el interés social, languidece cada vez más y
va siendo sustituida por el "intuitus pecuniae ", propio de la sociedad anónima. ,]
3. Por último, es característica de esta clase de sociedades el hecho de estar concebidas
para servir de instrumento legal de desarrollo de empresas de modestos capitales. Este
acierto se ve confirmado en el sentido de que como regla general las distintas legislaciones .:.'].,
,
contienen reglas tendientes a evitar que grandes capitales que perfectamente pueden acogerse
a las formas de las sociedades anántmas, adoptan el régimen de las limitadas, en perjuicio del
interés público. i].
Las limitaciones tienen un campo de aplicación propio y están llamadas a cumplir una
función económica también propia; es por ello que a la vez que se establece un mínimo en el f]
.-
monto del capital social, también se determina un número máximo de socios. Con la primera
257 t]
rJ
Título Preliminar - Los Comerciantes susAuxiliares
-~~~
limitación se consigue en forma eficaz esa finalidad de dejar solamente para las'Persónas~'
-1 pequeños o medianos recursos los negocios familiares; con la segunda se logra mante ~""l.
. intuitus personae, presente siempre en las sociedades de tipo cerrado.
Art: 103. El capital social no puede ser inferior a cien mil colones; se dividirá
en participaciones' sociales que pueden ser de valor y categoría diferentes,
pero que en todo caso serán de cien colones o de un múltiplo de cien. No se
-J adntiteaporle industrial:
.J social de la Sociedad, deberá contener otros requisitos propios de ésta. además de los'
exigidos por la Ley de Notariado.
-J de cualquier sociedad existente. En uno u otro caso, debe agregarse al final la palabra
"Limitada" o su abreviatura "Ltda.". La omisión de este agregado .hace responsables
solidaria e ilimitadamente a los socios. Al efecto los artículos 10/ y 11 Com., dicen:
sociales que ast se hubieren contraído, sin perjuicio del derecho de repetición
, 4
Textos Jurídicos Universitarios
Es preciso señalar qué en ningún país se admite ·la constitución sucesiva de la sociedad
de responsabilidad limitada, y El Salvadorno es la excepción. Al efecto el artículo 107 Com.,
dice:
(
La constitucián de las sociedades de' responsabilidad limitada y el alimento de
su capital social, no podrán llevarse a cabo mediante suscrlpcián pública.
Esto fue justificado por los redactores del Código, porque la constitución de una
sociedad de esta clase exige laforma simultánea y excluye la sucesiva, porque la apelación al
público es contraria a su base personalista.
Sobre este particular, los artículos /02, /03. 106. 108 Y /09 Com., dicen:
103. El capital social no puede ser inferior a cien mil colones: se dividirá en
participaciones sociales que pueden ser de valor. y categoria diferentes, pero
que el. todo caso serán-de cien colones o de un múltiplo de cien. No se admite
aporte industrial. .',
259
L
l ., .......... l . . . .,... !!4.IeI J . . . . . . . . , ...,ij • ".11 .1"......... ti • • , ......, . . . . . . . . . . . *.,¡ft "eH. Á.
:1 .. Título Preliminar - Los Comerciantes v sus Auxiliares
Lf...~
106. . Al constituirse la sociedad, el capital deberá estar íntegramente
{I suscrito. Podrá exñibirse como mínimo el cincuenta por ciemodei valor de
~ cada participación social, pero nunca la suma de los aportes hechos podrá ser
inferior a cien mil colones.
1 108. El socio sólo puede tener una participación social; Cuando haga una
nueva aportación o adquiera total o parcialmente la de un consocio, Se
] aumentará en la cantidad respectiva el valor de su participación social, a
no ser que se trate de participaciones que tengan derechos diversos.
t,ij
~ 109. Las participaciones sociales son divisibles, siempre que se cumpla lo
dispuesto en los artículos 50 y 103 Y que, por efecto de la división, el
número de los socios no llegue a ser superior a veinticinco.
~J
El capital social de toda sociedad, y. por consecuencia el de las Sociedades .Je
Responsabilidad Limitada, conforme al artículo 31 Como debe expresarse en moned:i~it'<
-] .nacional.
':!.
El capital social de este tipo de sociedades no puede ser inferior a cien mil colones, y hQ:
-] de suscribirse ensu totalidad al.constituirse la sociedad, y exhibirse en ese momento, por lo
menos, d cincuenta por' ciento de cada -participación social. pero· nunca la suma de {oi
-J - aportes hechos podrá ser inferior a cien mil-colones. Nótese que no es el cincuenta por cientO.
del capital social, sino de cada participación social; es una previsión acertada para evitar
que algunos socios únicamente sean suscriptores y no paguen nada a cuenta de su'
.. ,
participación.
_.
]
Al Notario autorizante se le presentará el resguardo de depósito extendido por una
-rl institución bancaria, cuando el pago es en dinero efectivo; y aquél está obligado a relacionar
~~1 en la escritura pública
. :""-~......
,
respectiva, los datos necesarios para identificar el resguardo.
-j
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3
~
,:":
que vuelven irrisoria la garantía qe los que contratan con la sociedad
,
En cuanto al límite máximo, (aunque no está establecido en La ley) también se piensa,
que es muy necesario que sea fijado por la ley, porque no es conveniente que empresas de
-í ":J.
• i
grandes capitales adopten esta forma social;' desnaturalizando con ello ·la esencia y función
económica que corresponde a este tipo de sociedades.
I
~ Como se ha dicho, el Código de Comercio de El Salvador, siguiendo la corriente más
generalizada ha impuesto la prohibición de que se constituyan Sociedades de Responsabilidad
F.~::
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)
Lic. Julio César Martinez.
---
umitada con capitales menores de cien mil colones; se ve en ello un gran acierto, por las
Textos Jurídicos Universítaríos
)
razones antes mencionadas.: Pero la libertad que se ha dejado a los socios de pactar con
amplitud el máximo de capital.social, puesto que nada se reglamenta en este sentido, puede
acarrear graves consecuencias para la economía del pais, dado que con el/o se permite evadir
)
la rigurosa reglamentación legal impuesta a la empresa de grandes proporciones económicas
con los consiguientes peligros para los intereses públicos. ]
.J
También es regla general en las Sociedades de Responsabilidad Limitada, la obligación
de expresar en la escritura social lo que cada socio lleva a lasociedad en calidad de aporte. .]
...J
ya sea en dinero o en otros bienes. y' el valor atribuido a éstos. ,
COI/forme al artículo 31 Com., son admisibles como aportaciones. todos los bienes que
tengan UII valor económico, el cual debe expresarse en moneda nacional; y la parte final del
)
artíeldo 103 Como (va transcrito). excluye el aporte industrial en {as Sociedades de
Responsabilidad Limitada. En esta forma la ley mercdntii salvadoreña, sigile en términos
generales. la práctica observada en la mayoría de legislaciones para la integración del
J
capital social. Son susceptibles de aportación todos los bienes capaces de prestar alguna
utilidad económica; pero tomando en cuenta que esta clase de aportes es propicia para
engañar a terceros por la facilidad que presenta atribuirles valores que están alejados
J
muchas veces de la realidad, se ha creido conveniente establecer que su valúo se haga
siempre en forma oficial parla oficina estatal que supervisa las obligaciones mercantiles, qlll! )
es la Superintendencia de Obligaciones Mercantiles.
]
J ... , ,.,.¡ t.,j,L ,1 ."MM ..... "" J, 14 +, ,.1 1"
., ~UI·4"+ .1 *,whN l
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Se sabe que participaciones sociales son las partes o cuotas en que está dividido el ¡", ~
capital social, se atribuyen a los socios por sus respectivos aportes y son una expresión de la ,.j'
medida en que el socio participa del capital social. En otras palabras. la participación en un ,d;'
.'
-] aspecto representa los derechos del socio, en otro aspecto representa la aportación social del "'::'
mismo, y en un tercer aspecto representa una fracción del capital social.
- ¡
j
I
!
anónima únicamente se refleja en permitir que existan diversas categorías de participaciones
sociales y e.n. CjZfe éstas tengan un valor de cien colones O múltiplo de cien.
El que las participaciones sociales deban tener un valor de cien colones o de un múltiplo
de cien, es debido a razones de índole práctica con miras al computo de los votos, ya que las f.
J
-, decisiones sociales son tomadas por voto de capital y no de personas: 1In voto por cada cien
i,
- i colones. Al efecto, el artículo 120 Com., dice:
, _. J
Todo socio tiene derecho a participar en Iastiecisiones de IasJuntas.y g-oza ' . ;..~
Si bien es cierto que está prohibido que las participaciones sociales estén representadas
pOI' título valores, ello no impide que la sociedad extienda documentos en los que se haga
constar la clase y las características de las mismas, pero estos documentos no tienen mas
fuerza que la de cualquier otro documento de tipo probatorio y no tendrá efecto legal en la
transferencia o.grava'!1en de las cuota') sociales.
'" ~.-. ,
'. '
I
J
J
i
I esto está condicionado a la aprobación de los otros socios y en este sentido, la de
Responsabilidad Limitada es una sociedad de personas y la reglamentación pertinente esla
común a todas ellas. Al efecto ya se ha viSIO lo que dispone el artículo 50 Com, el que para
mayor comodidad se transcribe nuevamente. Tal disposición dice:
J 262
J')
J08 Como (ya transcrito)
:!
También puede 'pactarse qri'e los socios estén obligados a efectuar prestaciones
accesorias. En tal caso debe indicarse el contenido, la duración y la modalidad
de estas prestaciones" la compensación que les corresponde y las sanciones ~
contra los socios que 110 las cumplan. .
263
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Título Preliminar - Los Comerciantes y susAuxiliares
-1 ..
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exigidos a los socios por la sociedad, cuando así lo requieran circunstancias especiales. Con~""
] ello se logra integrar una especie de capital de reserva, que será manejado a su libre arbitriO
por la sociedad. .
.)
J .Estos aportes suplementarios, que pueden consistir en dinero o en especie, son
semejantes al aporte o cuota social no pagada- totalmente, en cuanto son una obligación. ".
-J social del socio, yen cuanto a que ésta le es exigible por la sociedad. Pero esta similitud no es
identidad, como se podrá apreciar al enumerar características especiales que las distingueny
diferencian: .
2. Por su aporte o cuota social no pagada, el socio responde ante la sociedad, y ante
J terceros; mientras que por las aportaciones suplementarias sólo responde ante 10
sociedad y ésta le puede exigir su integro.
Desd~ un punto de vista práctico, podría objetarse que las finalidades de esta modalidad
J han sido logradas en mejorforma por la variante de la Sociedad de Responsabilidad Limitat
264
~ .
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::<L
~~
-
ic Julio César Martínez, Textos Jurídicos Universilarios
e Capital Variable, y que ha tenido tan escasa aplicación en los otros paises que quizá
l/biera sido preferible no haberleinstituido. Pero no se cree que su inclusión en el Código 8t'
j
'ebe a un mero prurito de imitación legislativa, puesto que con ella se logra sortear el peligro
.ue representa el socio que se niega a suscribir su parte en ll~ aumento de capital social r,
¡demás presenta la gran ventaja de no ser considerada como parte del capital social y asi
)
«der ser reintegrado fácilmente en el momento oportuno..
)
Por aportaciones accesorias se entiende las que consisten en dar, hacer o no hacer
.llguna cosa,. independientemente de las obligaciones que el socio tiene en concepto de cuota
'iOcial y aportación suplementaria. Tienen - los mismos orígenes que las aportaciones )
5lIplementariasy se asemejan en mucho a éstas. La diferencia estriba en que las aportaciones
suplementarias implican IIn aporte de bienes COIl títulos traslaticios de dominio; mientras que
·/as prestaciones accesorias se refieren a servicios o actividades de los socios en sus formas )
activa, permisiva o prohibitiva, ° a facilitar el l/SO de determinados bienes () a realizar
detem,lilladas negociaciones con la sociedad. Elpretendido criterio diferenciador basado en
la periodicidad o continutdad de las prestaciones accesorias, rlb parece suficiente y constante,
)
ya que se pueden estipular prestaciones accesorias que consistan en un solo acto. Con lo que
sí seestá de acuerdo es con señalar que la prestación accesoria está supuesta a ser retribuido
directamente, mientras qlle la aportación suplementaria sólo será retribuida indirectamente a
]
......
través del reparto de beneficios, si e,s- que hay alguno.
]
Otra diferencia básica radica en el hecho de que todos los socios quedan obligados a las
aportaciones suplementarias, en forma proporcional a SI/S respectivas cuotas sociales,
mientras 'fue las prestaciones accesorias puede que sean-instituidas sólo para alguno o
algunos de los socios y no hay obltgacton de que guarden proporcion COIl SI/S cuotas sociales.
Además, cabe hacer notar que el incumplimiento de las aportaciones suplementarias da lugar
J
a exigir el cumplimiento forzoso de las mismas, mientras q(fe por el incumplimienta de II/s ]
prestaciones accesorias no se puede recurrir a su cumplimiento forzoso y sólo queda aplicar --'
Tanto las prestaciones accesorias como las aportaciones suplementarias son más J
propias de las sociedades de personas que de las de capitales. pese a que originalmente se
establecieron para las sociedades anónimas. Es comprensible que I1U haya sido necesario
reglamentar las aportaciones suplementarias para las sociedades en nombre colectivo, ya que
fa responsabilidad ilimitada que tienen SI/S socios. los oblig« a proveer sin demora de las
J
necesidades de capital que tenga la sociedad y las prestaciones accesorias sellan estipulado
J
desde hace mucho tiempo en las sociedades de personas.
/Je alli que Sil aparicion legislativa en el campo de las sociedades de capitales se deba,
'
g,-
,- I,
,:.
,
mús que a ser caracteristica de este tipo de sociedades, al hecho de que se quería introducir
en las sociedades. anónimas algunas modalidades de las de personas. Y en especial la
prestación accesoria, que parece ser 1111 modo muy práctico para la estipulacion de todo lo
rejerellte al socio industrial. .
-'
J
2(;5
J
]
.-.J
j
]
I
Título Preliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
I
En los aumentos de capital social se observarán las mismas reglas de la
constitució~ ,de la socieda~, ! lo~ socios t~ndrán preferencia pa~a suscri~irlo, ~~.
J
en proporcton a sus-particípacumes sociales; a este efecto, SI no hubieran .';i~
asistido a la Asamblea en que se aprobó el aumento, deberá comunicárseles .:S~
] el acuerdo respectivo por medio de carta certificada, con acuse de recibo. Si ·~~t·
algún socio no ejerce el derecho que este artículo le confiere, dentro de los . ~;
quince días siguientes a la celebración de la Asamblea o al de la notificación~-dt'~
:~ en su caso, se entenderá que renuncia a él, y el aumento de capital podrá ser\¡~~
suscrito, bien por los otros socios, bien por personlJS extrañas ala sociedad, ',:~.
en los casos)' con los requisitos que señala el iIrtícul050. Ni la escritura ; .!:!!f:~,¡
J social, ni la Asamblea de la sociedad puede privar a los socios de la facultad ÚJ?
de suscribir preferentemente los aumentos de capital :1''
.,:i>
-] Se ha dicho que para acordar la modificación del pacto social, instalada al efectólo
"
Junta General de Socios, necesita de una proporción que varía según la naturaleza deJo
-] modificación que se trata de acordar. Así, normalmente y en los casos generales, se reqr#~ií' .
el voto de las trescuartas partes del capital social; pero si Se trata de modificar la finalii10d
social o que a consecuencia de la modificación se alimenten las obligaciones de los sociolie
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requerirá la unanimidad de v o t o s . - · ; ; e .
El aumento del capital hará que cada socio aumente su participación, a no ser qué Se
~ trate del ingreso de nuevos socios o que se compensen créditos de personas ajenas «t«
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sociedad, y al aumentar tal participación, lógicamente aumenten las obligaciones del socio.
puesto que ésteresponde pur el monto de sus respectivos aportes, y a mayores aportes
corresponderá mayor responsabilidad. lo cual es un aumento de obligaciones, por lo qu€!para
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acordar este aumento de capital, será necesario el voto unánime de los socios. Cuando S(
trata de ingreso de nuevos socios, este acuerdo tiene que ser tomado en Junta General, de
. . conformidadal articulo 117 numeral V! Como y podrá ser tomado por la mayoría de votos, Si .
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.as! lo establece el pacto social, de lo contrario, necesitará del consentimiento del resto tkIos'
En este punto es necesario hacer una consideración: el ingreso de nuevos socios impliCi},;',
IJ \ una modificacion del pacto social en las sociedades de personas y como tal, debe regirse en '
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cuanto a la forma de tomar ese acuerdo, de conformidad a lo que establece el artículo 121
Como o sea que se requiere el voto de las tres cuartas partes del capital social; pero e1.
artículo 112 y el 50 dicen otra cosa, requiriendo la unanimidad del 'consentimiento, com~·.
regla general. Se estima que estas últimas disposiciones citadas son las que se deben aplicar,.
por ser especiales al respecto, aunque deberia modificarse la ley.' puesto que existe~;
~ situacion que podría acusar duda en un caso práctico. . ./5 ·~t·::
.•~5;.·7.
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Lic Julio César Martíllez. Textos Jurídicos Universitarios
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Concluyendo, se puede decir que por regla general el acuerdo de aumento de capital
debería ser tomado por unanimidad, salvo el caso que se trate del ingreso dé nuevos
miembrosY para ello el pacto social establezca que bastará el consentimiento de la mayoría.
I .
3. .El aumento de capital no podrá llevarse a cabo mediante snscripcion pública, sino ~
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que tiene que ser en forma simultánea.
4. Si -se Ira/are del caso de lluevas aportaciones de los socios o al ingreso de illI
miembro lluevo, la participación que se haga por pago efectivo, deberá acreditarse
J
ante el No/ario que autoriza la escritura de modiflcacion con el resguardo de .]
óWl
depósito en una institución bancaria y el cual será relacionado en el instrumento
público respectivo.
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5. Cuando no se pague integramente el capital atuuentado suscrito, podrá exhibirse
como mínimo el cincuenta por ciento del valorde cada participación social.
6. ('liando 1111 socio haga lluevas aportaciones.Ósiempre seguirá teniendo una sola J
participación, la cual se aumentará en el valor de
de participaciones-que tengan derechos dit'erSt~s.
Sil.
.
nuevo aporte, salvo que se trate
.J
7. AUIl en caso de aumento .del capital por lluevas aportaciones, las participaciones
sociales serán de cien colones u de un múltiplo de cien, o sea que no puede haber
aumento qlte rompa es/a proporciou.
J
8. fa escritura que contenga la modificacion del pacto social por aumento de capital.
debe inscribirse en el Registro de Comercio y además publicarse en extracto en el J
t)iorio Oficia! y en 1/11 periódico de circulacion nacional.
J
]
l~i TítuloPreliminar - Los Comerciantes y sus Auxiliares
El artículo 113 Como exige que la Sociedad de Responsabilidad Limitada lleve un libro'~;
I de registro de socios, e imperativamente señala las anotaciones que debe contener. En ese·~t,·
registro también. se anotan "los demás datos que conforme a la ley o a juicio del~f:
]" administrador o de la Asamblea, hayan de incluirse ". ~,{~ -
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La superlativa importancia de ese libro se comprueba con el último inciso del (~~-
susodicho artículo 113 Com., que dice; c_i:~;~:
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268
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, ic. Julio César M:.u1ÍJlel.
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Textos Jurídicos Universitaríos .,
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VII Los demás datos que conforme a la ley o a juicio del adtninistrador o
de la asamblea, hayan de incluirse.
Corresponde al administrador extender las certificaciones del Registro a su
cargo. ,
La falta de Registro de Socios hará qlu se considere la sociedad como j.:1.'.
Pero resulta curioso notar que en la sociedad en nombre colectivo, que es la sociedad de
personas por excelencia, //0 se hu fijado limite alguno al número máximo de socios .v tampoco
se ha hecho en la sociedad en comandita simple; aunque esto puede explicarse sobre la hase
de' que la Comisión Redactora consideráque la re.. .i ponsabilidad ilimitada de todos () de
algunos de los socios. respectivamente, era suficiente para asegurar la subsistencia de la has:
personalisla de la sociedad, como, lo demuestra la experiencia práctica hasta hoy.
illdl....pensable que las participaciones sobre el capital estén representadas por tiutlos
l
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--- ---_._---~- ~ _ . _-- .........-"-'..--------- _..-_ ....__ .. _--------------- ------------ ... _- -. ~
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-(','.!
" ~1 Título Preliminar - Los Comerciantes v sus Auxiliares
-1 negociables y Cjue las cualidades o situaciones personales del socio no influyen en su cali
de tal ni en la sociedad misma. Es cierto que a una determinada sociedad anónima, Pocirdc 'C.•
convenirle las limitaciones en la transferibilidad. de las cuotas sociales y gozar de las mayores'l/ '
-1
-- 1
facilidades administrativas que posee la de Responsabilidad Limitada; pero si por consegu,."
estas ventajas está dispuesta a correr con los riesgos sociales implicados en la variabilidad
, i
las condiciones particulares de sus socios y a sufrir las consecuencias tributarias que '
-, 1 cambio social le acarrearía, se debe reconocer que en realidad se está ante una verdader. _ ,_
I sociedad de personas, sin que tenga mayor importancia que los socios sean veinte, treinta Jfili
cincuenta. Así, parece que es la esencia del grupo que busca una organización social la que it§f
hará optar poraquella más adecuada a SIl estructura real y, desde este punto de vista, la cijr¡jj,:
máxima de veinticinco socios no tiene razón de ser. . f:.1:' '
J En cuanto a la influencia 'que ha regido las regulaciones referentes a los socios. elÍ-:'
predominio de la sociedad en nombre colectivo es absoluto, y toda ello está regulado por las"rr
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'
J obligaciones sociales hasta por el monto de sus respectivos aportes. (.41'1. -15 Como inciso
primero parte final)
B:1 l.
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-
.ic. Julío César Martínez.
La forma en que los gerentes toman sus resoluciones, si son varios, la regula el ,
articulo 115 Com., que dice:
En vista de lo anterior, salvo que los administradores no hayan tenido conocimiento del ]
acto, o que hayan votado en contra, les cabe responsabilidad por los, actos contratos
(1
ejecutados con motivo de su gestión. A ello se refiere el artículo 116 Com., que-dice: '
,,: J
271 1,;
11/1 I .. ·!I '" ,.1 , ",
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~. ! Los administradores que no hayan tenido conocimiento del acto o que hayan
votado en contra, quedan libres de responsabilidad.
f-· !
La acción de responsabilidad contra los gerentes en interés de la sociedad,
para el reintegro del patrimonio social, pertenece a la junta general y a los
socios indivjduaJmente considerados. ,
[1 La acción de' responsabilidad contra los administradores pertenece también ti
los acreedores sociales. En caso de quiebra de la sociedad, la ejercerá además
[g
l.
el Síndico.
1 ..
272
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Lic. Julio César Martínez. Textos JUrídicos Universitarios
)
a) Junta General de Socios: .,'.
~
~
b) Administradores,
e) Consejo de Vigilancia.
d) Auditores. l
-'
El que la Junio General de Socios sea el órgano supremo de la sociedad, significa que
ella no está sujeta a órdenes o disposiciones provenientes de otros órganos sociales. tales
]
como los gerentes oel consejo de vigilancia, mientras que ,ella sí puede dar instrucciones a
esos otros órganos y señalarles los límites de sus actuaciones. ]
La Junta General de Socios no es más que lo que su mismo nombre indica: una reunión
de los socios; y tiene un solo objeto o razón de ser: el de permitir que se exprese, de 1IfW
°
manera inequívoca, la voluntad las decisiones de los socios como tales,
]
Quienes ejecutan la voluntad
administran y representan.
° las decisiones de los socios son los gerente,s, éstos ]
Antes deproseguir. hay que hacer énfasis en que las facultades de administración y de ]
representación son dos cosas diferentes: la gestión o administración. es el aspecto interior de
las relaciones entre gerente y socios; mientras que la representacián es un aspecto externo.
con relación a terceros, que faculta para representar a la sociedad y actuar a nombre' de ella.
A falta de disposición expresa, todos los gerentes tienen tanto las facultades
administrativas como el poder de representación y todos los socios son gerentes, pero bien se ]¡
puede dar el caso, cuya posibilidad está expresamente contemplada en el artículo (~..¡ Com .. :J
que la escritura social sólo concede la facultad de representación a uno o algunos de los
gerentes. Tal artículo 84 Como (ya transcrito, dice: "El uso de la firma o razón social I', J,.'
.....,
]
Un todo idénticos a los socios que ejercen la administración en las sociedades de personas )'
tienen características y atribuciones semejantes a la de los Directores de una sociedad
Q/lóitima. .Los gerentes no son simples mandatarios de la sociedad. sino verdaderos
J...i '
funcionarios de la misma, titulares de un órgano administrativo primario, sin otra
subordinacíon que la obligada ante, la JuntuGeneral de Socios. Consecuencia de esto es que
273
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