Gestao para Parcerias Publico Privadas Online

Gesto para Parcerias
PBLICO-PRIVADAS
Joo Martins Tude
Renato Luis Pinto Miranda
PBLICO-PRIVADAS
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www.iesde.com.br
Este material parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A.,
mais informaes www.iesde.com.br
2010
PBLICO-PRIVADAS
Joo Martins Tude
IESDE Brasil S.A.
Al. Dr. Carlos de Carvalho, 1.482. CEP: 80730-200
Batel Curitiba PR
0800 708 88 88 www.iesde.com.br
Todos os direitos reservados.
2010 IESDE Brasil S.A. proibida a reproduo, mesmo parcial, por qualquer processo, sem autorizao por
escrito dos autores e do detentor dos direitos autorais.
Capa: IESDE Brasil S.A.
Imagem da capa: IESDE Brasil S.A.
T889g TUDE, J oo Martins; MIRANDA, Renato Luis Pinto / Gesto para Par-
cerias Pblico-Privadas. / J oo Martins Tude; Renato Luis Pinto
Miranda. Curitiba, PR: IESDE Brasil S.A. , 2010.
144 p.
ISBN: 978-85-387-0949-7
1. Parcerias Pblico-Privadas. 2. Gesto Pblica. 3. Estado. 4. Descentraliza-
o. 5. Administrao. I. Ttulo.
CDD 350.4
Doutorando, mestre e bacharel em Administra-
o pela Universidade Federal da Bahia (UFBA).
Tambm especialista em Metodologia e Di-
dtica do Ensino Superior pela Faculdade So
Bento e mestre em Estudos Contemporneos da
Amrica Latina pela Universidad Complutense de
Madrid. Atualmente professor efetivo da Uni-
versidade Federal de Alagoas (UFAL), coorde-
nador executivo da Incubadora Tecnolgica de
Economia Solidria e Gesto do Desenvolvimen-
to Territorial da UFBA e pesquisador do Labora-
trio de Anlise Poltica Mundial (LABMUNDO).
Joo Mar t i ns Tude
Doutorando em Administrao pela Universi-
dade Federal da Bahia (UFBA), mestre em Admi-
nistrao pela Universidade Federal de Lavras
(UFLA), Advogado, bacharel em Direito pela
Universidade Catlica do Salvador (UCSAL).
Atualmente, atua em assessoria jurdica junto
Incubadora Tecnolgica de Economia Solid-
ria e Gesto do Desenvolvimento Territorial da
UFBA; leciona as disciplinas Direito Administra-
tivo e Direito Tributrio/Empresarial no Centro
Universitrio Jorge Amado; orienta a elaborao
de TCCs de ps-graduao em Direito Tributrio
no Instituto de Educao a Distncia Luiz Flvio
Gomes (LFG); e desenvolve pesquisas na rea de
Administrao Pblica, Administrao Poltica,
Federalismo Fiscal e Tributao.
Renat o Lui s Pi nt o
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As parcerias na Administrao Pblica:
privatizao e descentralizao administrativa
11
11 | Introduo
12 | Concepes de Estado e Sociedade Civil
18 | A reformulao do conceito de Pblico
21 | Modelos de gesto e parcerias na Administrao Pblica
28 | Privatizao
29 | Descentralizao
Parcerias entre Estadoe Sociedade Civil no Brasil
41
41 | Introduo
41 | Organizaes de Terceiro Setor X Organizaes da Sociedade Civil
44 | A Sociedade Civil no Brasil
46 | Tipos de pessoas jurdicas das OSCs
47 | Fundaes
48 | Sociedades
48 | Marco legal das parcerias Estado-Sociedade Civil no Brasil
A concesso e as Parcerias Pblico-Privadas
73
73 | Conceito e modalidades de concesso
75 | Concesso de servio pblico
86 | Concesso de obra pblica
86 | Concesso de uso de bem pblico
87 | Permisso de servio pblico
88 | Autorizao de servio pblico
PPP: Parceria Pblico-Privada
97
97 | Compreendendo o seu conceito
101 | Modalidades de concesso
109 | Licitao prvia
Franquia, terceirizao,
convnios e consrcios pblicos
119
119 | Introduo
119 | Franquia pblica
124 | Terceirizao
129 | Convnio
131 | Consrcio pblico
Anotaes
143
A partir das novas confguraes institucionais,
caracterstica de um contexto globalizado,
possvel dizer que a Administrao Pblica vem
passando por diversas transformaes, inclusi-
ve no que diz respeito relao do Estado com
o setor privado. Assim, o desenvolvimento do
capitalismo apresenta o desafo de um estudo
cada vez mais responsvel a respeito das in-
terdependncias existentes entre o Estado e a
sociedade.
Em face de tal cenrio, no poderia deixar de
emergir a questo das parcerias frmadas pela
Administrao Pblica como um ponto de relevo
nas ditas relaes, o qual merece ser estudado
tanto pelos acadmicos da rea como pelos ges-
tores e promotores das polticas pblicas. O co-
nhecimento das formas de parceria possveis de
serem implementadas pela Administrao P-
blica tem o poder de munir o gestor de alterna-
tivas tericas e instrumentais para a consecuo
das fnalidades da administrao, contribuindo,
dessa forma, para o amadurecimento e aprofun-
damento da relao entre o setor pblico e o
privado, em regime de complementaridade.
Para o dito conhecimento das parcerias difun-
didas na gesto pblica, tem-se neste manual a
estruturao dos principais institutos que pos-
sibilitam a sua consecuo. Importa, desde j,
mencionar que alguns desses institutos, surgi-
dos com o passar do tempo, vieram simplesmen-
te para complementar premissas constantes em
institutos j existentes, ou seja, atualmente a Ad-
ministrao Pblica conta com uma vasta gama
de institutos jurdicos para traar diferentes mo-
dalidades de parceria, as quais, em essncia, no
precisariam de tantas derivaes.
O que se quer dizer que, em muitos casos, so
criados novos institutos que nada mais so do
que a criao de vocbulos para formas de par-
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Apr esent a o
ceria j frmadas anteriormente pela Adminis-
trao Pblica, porm sem a utilizao de insti-
tutos jurdicos especfcos.
Dessa forma, o presente livro tem a proposta de
apresentar as diferentes modalidades de par-
ceria possveis de serem utilizadas pelo gestor
pblico, apontando as suas distines e especi-
fcidades, de modo a permitir ao leitor o conheci-
mento dos elementos essenciais a cada uma
delas, assim como do contexto mais apropriado
para a sua utilizao.
Estruturamos este livro em cinco captulos. O
primeiro, chamado As parcerias na Administra-
o Pblica e a caracterizao dos modelos de
gesto no Estado brasileiro: privatizao e des-
centralizao administrativa, que trata da con-
textualizao das parcerias na Administrao
Pblica a partir da discusso existente em torno
das concepes de Estado e Sociedade Civil.
Essa contextualizao visa introduzir o leitor no
universo da relao entre o pblico e o privado,
a fm de possibilitar uma abordagem compre-
ensiva das diversas modalidades de parceria na
Administrao Pblica, a serem tratadas nos ca-
ptulos subsequentes.
O segundo captulo, denominado Parcerias
entre Estado e Sociedade Civil no Brasil se des-
tina a trazer a refexo sobre as parcerias entre
Estado e Sociedade Civil no Brasil, conhecendo
seu processo de formao, assim como as dife-
rentes polticas e instrumentos que as moldam.
Passa, portanto, por uma explicao dos concei-
tos de Terceiro Setor e Sociedade Civil, uma
anlise da Sociedade Civil brasileira a partir de
seu desenvolvimento e consolidao, seguida
da apresentao dos diferentes tipos de pes-
soas jurdicas correspondentes s Organiza-
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es da Sociedade Civil no Brasil e o respectivo
marco legal das parcerias entre o Estado e tais
organizaes.
O terceiro captulo, por sua vez, aborda a con-
cesso pblica como uma forma de descentra-
lizao da mquina pblica, em razo da trans-
ferncia de tarefas prprias do Estado para o
setor privado, mediante a remunerao de tais
atividades pela prpria populao usuria do
servio.
O quarto captulo versa sobre as chamadas Par-
cerias Pblico-Privadas (PPP), que se traduzem
em nada mais do que uma das formas de par-
ceria possveis de serem estabelecidas entre o
Estado e o setor privado, consistindo, portanto,
em tipologias contratuais especfcas existen-
tes dentro do amplo universo das concesses
pblicas.
O quinto e ltimo captulo trata de institutos
pouco utilizados pela Administrao Pblica no
frmamento de parcerias com o setor privado.
So eles a franquia pblica, a terceirizao, o
convnio e o consrcio pblico.
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As par c er i as na Admi ni st r a o
Pbl i c a: pr i vat i za o e
desc ent r al i za o admi ni st r at i va
Introduo
A Administrao Pblica vem passando por diversos desafos no decurso
do tempo. Ou poderamos dizer que a relao entre o Estado e a sociedade
vem sofrendo alteraes provenientes da prpria interdependncia entre
ambos no desenvolvimento do capitalismo.
As parcerias na Administrao Pblica emergem da interseo entre o
Estado e a sociedade, refetindo assim os contornos assumidos por essa re-
lao dentro de contextos sociopolticos especfcos. Dessa forma, a aborda-
gem das diversas formas de parceria estabelecidas entre o Estado e a Socie-
dade Civil passa, inevitavelmente, por uma compreenso das suas principais
concepes, e ainda, sobre o contexto no qual esto inseridas.
Diante disso, o presente captulo tem por objetivo a contextualizao das
parcerias na Administrao Pblica a partir da discusso existente em torno
das concepes de Estado e Sociedade Civil. Essa contextualizao visa in-
troduzir o leitor no universo da magnfca relao entre o pblico e o privado,
a fm de possibilitar uma abordagem compreensiva das diversas modalida-
des de parceria na Administrao Pblica.
Dessa forma, o captulo se divide em seis partes: alm da presente intro-
duo, passamos por uma evoluo das teorias sobre a instituio do Estado
e as correlatas concepes de Sociedade Civil; posteriormente, trazemos a
discusso sobre o conceito de Pblico e a difuso das parcerias na Adminis-
trao Pblica; em seguida, abordamos as parcerias luz da caracterizao
dos modelos de gesto pblica, como forma de trabalh-las j dentro de
uma perspectiva administrativa; nos dois ltimos tpicos, tratamos dos ins-
titutos da privatizao e descentralizao, como processos impulsionados
pelas conformaes assumidas na relao Estado-sociedade.
12
As parcerias na Administrao Pblica: privatizao e descentralizao administrativa
Concepes de Estado e Sociedade Civil
O conceito de Estado foi discorrido a partir de diversas perspectivas ao
longo da histria da humanidade. Tal diversidade se deve ao fato de que a
delimitao dessa organizao poltica parte de diferentes paradigmas e con-
cepes, que tentam fazer valer suas premissas em face das demais, preten-
dendo trazer uma percepo mais elucidativa tanto da formao originria
como da atual conjuntura do Estado.
Considerando serem as parcerias na Administrao Pblica um refexo
da relao entre Estado e Sociedade Civil, importante mencionar que a
conceituao desses dois institutos se apresenta de forma interdependente,
ou seja, a delimitao de uma dada percepo de Estado est intimamen-
te ligada a uma correlata noo de Sociedade Civil. Assim, conforme ensina
Bobbio (2004, p. 33), no se pode determinar o signifcado de Sociedade
Civil e delimitar sua extenso seno redefnindo simultaneamente o termo
Estado e delimitando a sua extenso.
Nesse seguimento, o principal debate ocorrente entre as diversas con-
cepes de Estado travado por duas principais correntes, uma composta
pela doutrina liberal e democrtico-burguesa, e outra, pelo marxismo e ideias
afns. Partiremos, dessa forma, de um trajeto sobre as percepes contratua-
listas de Estado, ou seja, aquelas afnadas ao conceito liberal e democrtico-
-burgus, para ento trazermos alguns apontamentos desferidos pela crtica
marxista.
Como forma de explicao preliminar do conceito de Estado, vale men-
cionar o utilizado por Gruppi (1980), ao tentar apresentar um esboo con-
vencional do conceito de Estado, antes de critic-lo. Assim, o Estado apresen-
ta ser [...] um poder poltico que se exerce sobre um territrio e um conjunto
demogrfco (isto , uma populao, ou um povo); e o Estado a maior orga-
nizao poltica que a humanidade conhece (GRUPPI, 1980, p. 7).
Esse mesmo autor, ao esboar o conceito preliminar de Estado a partir da
Enciclopdia Treccani, identifca trs elementos bsicos, caracterizadores da
existncia dessa organizao poltica, quais sejam: o poder poltico, o povo
e o territrio.
Seguidamente, numa contextualizao dos elementos que compem o
Estado moderno, o autor discorre sobre as distines entre este e os Estados
passados, pontuando como um dos principais aspectos a sua no mais sub-
13
misso autoridade do papa, a partir de acontecimentos histricos como a
rebelio da Inglaterra, em 1531, quando Henrique VIII proclamado chefe da
igreja anglicana. A partir de ento, as estruturas do Estado moderno passam
a ser identifcadas por duas caractersticas: a plena soberania do Estado, sem
se curvar a nenhuma outra autoridade; e a separao entre Estado e Socie-
dade Civil, evidenciada a partir da ascenso da burguesia. Outro aspecto que
diferencia o Estado moderno daquele preponderante na Idade Mdia a
questo patrimonial, pois enquanto neste o Estado propriedade do senhor
podendo o mesmo dispor dos homens e bens que nele se encontram
, naquele o Estado se identifca com a prpria fgura do monarca, a qual
representa em si a soberania estatal (GRUPPI, 1980, p. 9-10).
em meio a esta composio do Estado moderno que surgem as ideias
de Nicolau Maquiavel, conhecido tambm como o precursor da cincia po-
ltica. Suas concepes trazem uma teoria de constituio do Estado mo-
derno, possuidor de caractersticas prprias a partir do manejo da poltica
e autodeterminao de acordo com suas prprias leis (GRUPPI, 1980, p. 10).
Maquiavel prope uma dissociao entre a moral e a poltica, considerando
a moral a partir de uma viso egostica da natureza humana, o que, segundo
ele, se refete nas relaes sociais entre os cidados demandando a constru-
o de um Estado absoluto, com poderes sufcientes para ser temido pelos
homens (BOBBIO; MATTEUCCI; PASQUINO, 2000).
Os contratualistas
Adentrando uma perspectiva propriamente contratualista da concepo
de Estado, pode-se dizer que o mesmo consiste na associao humana para
a superao de um hipottico estado de natureza por meio de um contra-
to social frmado pelos homens na origem das civilizaes, o que, natural-
mente, confere legitimidade ao poder estatal. Esse contrato social se traduz
numa metfora fundadora da racionalidade social e poltica da modernidade
ocidental (SANTOS, 2006).
Mas, para a perfeita compreenso dessa ideia e da prpria origem do
Estado, no se poderia deixar de observar as premissas trazidas pelos prin-
cipais pensadores da modernidade, os quais se puseram a discutir as nuan-
ces inerentes ao estado de natureza e ao consequente contrato social, como
Hobbes, Locke e Rousseau, considerando tambm o posterior posiciona-
mento de Hegel.
14
Para Hobbes (1999), pautado em tendncias declaradamente absolutis-
tas
1
, no estado de natureza, isto , antes de qualquer sociabilidade, o homem
dono de um poder ilimitado, sendo capaz de fazer tudo aquilo que seu pr-
prio julgamento e razo lhe indiquem como meios adequados a esse fm, o
que, naturalmente, conduz a uma preponderncia de interesses egostas e a
uma atmosfera de insegurana, angstia e medo. Diante disso, o homem reco-
nhece a necessidade de renunciar a seu direito a todas as coisas, contendo-se,
em relao aos outros homens, com a mesma liberdade que os outros homens
permitem em relao a si mesmo. (ARANHA; MARTINS, 1993, p. 210).
O contrato social surge, portanto, como um pacto celebrado para instituir
uma nova ordem, na qual todos abdicam de sua vontade em favor de um
homem ou de uma assembleia de homens (ARANHA; MARTINS, 1993). Dessa
forma, dentro das premissas pregadas por Hobbes (1999), esse contrato seria
um instrumento de superao de uma condio humana caracterizada es-
sencialmente por uma situao de guerra de todos contra todos, em que
cada um governado por sua prpria razo.
Diferentemente de Hobbes, Locke no enxergava o estado de natureza
como uma situao de guerra de todos contra todos e egosmo, pontuan-
do apenas que o homem em estado natural juiz em sua causa prpria, o
que poderia ensejar a interferncia de paixes e parcialidades na desesta-
bilizao das relaes sociais. Assim, como forma de garantir a proteo ao
direito de propriedade, este consagrado pelas aspiraes liberais
2
, as pes-
soas consentem em instituir um corpo poltico, sem que, no entanto, ao
contrrio do absolutismo, desapaream os direitos naturais do homem
(ARANHA; MARTINS, 1993).
Rousseau (2002), por sua vez, construiu uma hiptese de homens em
estado de natureza, vivendo em condies de felicidade e liberdade ao trata-
rem da prpria sobrevivncia, at que o processo civilizatrio viria a corrom-
p-lo, visto que, segundo suas percepes, a socializao em concomitncia
com a desigualdade material traria a renncia liberdade do homem.
Renunciar liberdade o mesmo que renunciar prpria qualidade de homem, aos
direitos da Humanidade, inclusive aos seus deveres. No h nenhuma compensao
possvel para quem quer que renuncie a tudo. Tal renncia incompatvel com a natureza
humana, e arrebatar toda moralidade a suas aes bem como subtrair toda liberdade
sua vontade. (ROUSSEAU, 2002, p.17)
O contrato social, para Rousseau, tido como legtimo, uma vez que, para
ele, se trata de uma congregao de foras, em que cada um participa daqui-
1
Absolutismo: Surgido
talvez no sculo XVIII,
mas difundido na primei-
ra metade do sculo XIX,
para indicar nos crculos
liberais os aspectos ne-
gativos do poder monr-
quico ilimitado e pleno, o
termo-conceito Absolu-
tismo espalhou-se desde
esse tempo em todas as
linguagens tcnicas euro-
peias para indicar, sob a
aparncia de um fenme-
no nico ou pelo menos
unitrio, espcies de fatos
ou categorias diversas
da experincia poltica,
ora (e em medida predo-
minante) com explcita
ou implcita condenao
dos mtodos de Governo
autoritrio em defesa dos
princpios liberais, ora, e
bem ao contrrio (com re-
sultados qualitativa e at
quantitativamente efca-
zes), com ares de demons-
trao da inelutabilidade e
da convenincia se no da
necessidade do sistema
monocrtico e centraliza-
do para o bom funciona-
mento de uma unidade
poltica moderna (BOBBIO
et al., 2000, p. 1).
2
Liberalismo: Em contra-
posio ao Estado absolu-
to, o liberalismo traz como
premissa a liberdade pol-
tica, mediante a participa-
o indireta dos cidados
na vida poltica e a res-
ponsabilidade do gover-
no diante das assembleias
e/ou dos eleitores, alm
da prpria autonomia
da Sociedade Civil como
autogoverno local e asso-
ciativo ou como espao
econmico (mercado) e
cultural (opinio pblica)
no interior do Estado no
diretamente governado
por ele (BOBBIO et al.,
2000). A consolidao do
pensamento econmico
liberal clssico ocorreu a
partir da segunda metade
do sculo XVIII, quando
Adam Smith publicou o
livro A Riqueza das Naes
(1776), defendendo a atu-
ao limitada do Estado
na economia, censurando
que o mesmo deveria ser
apenas responsvel pela
segurana interna e exter-
na, pela garantia do cum-
primento dos contratos e
pela prestao de servios
essenciais utilidade p-
blica (PAULA, 2007).
15
lo que determinado em prol do todo social, por meio de uma associao,
nestes termos:
Encontrar uma forma de associao que defenda e proteja de toda fora comum a pessoa
e os bens de cada associado, e pela qual, cada um, unindo-se a todos, no obedea,
portanto, seno a si mesmo, e permanea to livre quanto anteriormente. (ROUSSEAU,
2002, p. 24)
Diante disso, vistas as teorias contratualistas, vale mencionar a concepo
de Estado trazida por Hegel, a qual se ope anterioridade dos indivduos,
pois, segundo esta, o Estado que fundamenta a sociedade. Nesse sentido, no
haveria homem em estado de natureza, haja vista ser o mesmo sempre um in-
divduo social. O Estado seria a sintetizao dos interesses individuais, contradi-
trios dentro de uma perspectiva social coletiva (ARANHA; MARTINS, 1993).
Para Rousseau, o Estado dissolve-se na sociedade e a Sociedade Civil triun-
fa sobre a sociedade estatal. Para Hegel, ao contrrio, o Estado que triunfa
sobre a Sociedade Civil e absorve esta (GRUPPI, 1980, p. 24).
Muito embora existam especifcidades nas diversas concepes contratu-
alistas de Estado, h de se observar que todas contam com uma separao
entre este e a Sociedade Civil
3
, vindo a ser o mesmo o garantidor das liberda-
des individuais e, principalmente, da propriedade privada. Registre-se que a
questo da proteo propriedade emergir como um dos principais pontos
de debate entre os contratualistas, pois apenas Rousseau entende pela im-
possibilidade de exerccio da liberdade em meio desigualdade material, ou
seja, enquanto os demais contratualistas liberais se assentam em defender a
legitimidade da igualdade formal igualdade perante a lei, igualdade jurdi-
ca , ou at da desigualdade como forma de promoo da liberdade,
Rousseau acusa a impossibilidade de liberdade sem a igualdade econmica
ou econmico-social.
A ideia de exerccio de liberdade , portanto, o ponto crucial de distin-
o entre a concepo liberal e democrtica de Estado no sculo XIX. A esse
respeito cabe trazer a defnio de Gruppi (1980):
a a) concepo liberal, que defende a correlao entre propriedade e li-
berdade (isto , a liberdade exige a desigualdade);
a b) concepo democrtica, segundo a qual a liberdade baseia-se na igual-
dade, mas essencialmente na igualdade jurdica (embora Rousseau
chegue a colocar o problema da propriedade). (GRUPPI, 1980, p. 22,
grifo do autor).
3
Vale registrar que, den-
tro desta concepo, o
conceito de Sociedade Civil
abarca tanto conjunto das
organizaes no estatais
na esfera das relaes
entre indivduos e grupos
(ARANHA; MARTINS, 1993),
como o prprio merca-
do em regime de livre
concorrncia.
16
O mesmo autor no deixa de mencionar o fato de que j naquela poca
comea a se delinear uma fuso entre liberalismo e democracia, a partir de
uma ampliao do sufrgio universal e da igualdade jurdica, que viria a se
fortalecer no decorrer do sculo XX.
De maneira indireta ideia de comunidade poltica, esta, advinda desde
a plis grega at o Estado moderno, Bobbio (1986) atenta para um ponto
comum existente entre as teorias contratualistas, qual seja, a oposio ao
estado de natureza. Entretanto, assevera que apenas a lei garantiria a uni-
dade do todo, assegurando a totalidade que mantm unidas partes que de
outra forma estariam em perptuo confito entre si.
Nesse sentido, a teoria do Estado moderno estaria toda centrada na fgura
da lei como fonte de padronizao de convivncia,
[...] contraposta fgura do contrato, cuja fora normativa est subordinada da lei, se
explcita apenas nos limites de validade estabelecidos pela lei e, alm do mais, reaparece,
sob a forma de direito pactcio, nos casos em que a soberania do estado singular se choca
com a idntica soberania dos demais estados. (BOBBIO, 1986, p. 131)
Assim, o citado pensador tenta demonstrar que a fgura do contrato es-
taria subordinada lei, enquanto esta, por sua vez, estaria subordinada a
quem cabe o poder de fazer as leis, ou seja, o soberano. Constata-se, dessa
forma, que as teorias contratualistas tratam apenas de uma fgurao da
vida poltica, posto que a mesma se apresenta por meio de confitos jamais
resolvidos defnitivamente, de modo que a doutrina traada pelos escritores
polticos e de direito pblico, de Bodin a Rousseau, de Hobbes a Hegel, tem
no s um carter explicativo, mas tambm um carter normativo, preceitu-
ando apenas o que deveria ser (BOBBIO, 1986).
A crtica marxista
A crtica marxista s concepes liberais e democrtico-burguesas de
Estado emerge a partir da constatao de que a igualdade e a liberdade so
destinadas a apenas uma parcela da populao, qual seja, a burguesia eco-
nomicamente dominante. Nesse sentido, entende-se Karl Marx pela cone-
xo entre Sociedade Civil e Estado ao contrrio da separao entre ambos
pregada pelo pensamento liberal. O Estado entendido, portanto, como
uma expresso da Sociedade Civil, ao chancelar a perpetuao das relaes
econmicas capitalistas (GRUPPI, 1980).
17
Contrariando os preceitos hegelianos de que o Estado teria fundado a
Sociedade Civil, Marx trouxe a concepo de que esta ltima, a partir do seu
conjunto de relaes econmicas autnomas, que explica o surgimento do
Estado com a fnalidade de proteo s liberdades individuais centradas no
direito propriedade privada e liberdade das transaes econmicas. Dessa
forma, pode-se dizer que as relaes de produo constituem a estrutura
econmica da sociedade, a qual, por sua vez, serve de alicerce para a difuso
de uma superestrutura jurdica e poltica materializada, entre outros, na
fgura do Estado , a servio de um processo de dominao da classe bur-
guesa sobre a proletria (GRUPPI, 1980).
Friedrich Engels, reconhecendo o nascimento do Estado a partir de um
contexto de luta de classes, vai alm das premissas marxistas e traz a ideia
de que o mesmo, muito embora advenha da sociedade, se coloca acima dela
para tentar harmonizar as contradies a ela inerentes. Desse modo, o Estado
entendido como a expresso de dominao de uma classe serve como me-
diador da prpria luta que o originou, regulamentando juridicamente os con-
fitos em prol de um possvel equilbrio jurdico e poltico (GRUPPI, 1980).
Para o intelectual italiano Antnio Gramsci estudioso da obra de Marx ,
o surgimento da Sociedade Civil se d a partir de um aumento na comple-
xidade do fenmeno estatal causado pela intensifcao dos processos de
socializao da participao poltica. Desse modo, a Sociedade Civil pode ser
compreendida como o conjunto das organizaes responsveis pela elabo-
rao e/ou difuso de ideologias, abarcando assim o sistema escolar privado
sem fns lucrativos, os partidos polticos, as igrejas, os sindicatos, as organi-
zaes profssionais, entre outros (COUTINHO, 2003).
A partir dessas concepes, no se pode deixar de observar que, enquan-
to as teorias liberais contratualistas entendem, em regra, pela formao do
Estado a partir de um pacto celebrado espontaneamente pelos homens no
hipottico estado de natureza, a teoria marxista aponta a origem do Estado
a partir da legitimao de um processo de dominao entre classes e perpe-
tuao de uma estrutura econmica capitalista.
A crtica marxista traz, portanto, uma nova forma de visualizar a relao
entre Estado e Sociedade Civil. Todavia, o fato que no decurso da histria
da humanidade a aliana entre liberalismo e democracia fez triunfar a con-
cepo de Estado tida como burguesa. Assim, possvel afrmar que, de um
18
modo geral, a comunidade poltica ocidental veio a assentar seus entendi-
mentos com base nas concepes contratualistas de constituio do Estado,
desenvolvendo novas formas de interpretao a partir de suas premissas.
Vistas as teorias que tentam explicar a constituio do Estado e as suas
respectivas interaes com a Sociedade Civil, importa mencionar que dentro
de um contexto mais contemporneo esses institutos esto sujeitos a fato-
res de diferentes ordens que contribuem e interferem em sua confgurao.
O Estado contemporneo se encontra numa atmosfera de constantes e in-
tensas mudanas, s quais nem ele nem a Administrao Pblica podem se
esquivar (VERGARA, 2004). Nessa nova confgurao, a qual ainda no pode
ser precisamente delineada dada a velocidade das suas mudanas, o Estado
assiste emergncia da hegemonia dos mercados em face de um panora-
ma globalizado, no qual parece buscar a redefnio do seu papel e refexo
sobre as suas reais premissas.
Como forma de demonstrar a manifestao dessas novas confguraes
estatais e suas correlaes com as formas de parceria na Administrao P-
blica, importante discorrermos sobre a reformulao do conceito de Pbli-
co e os principais modelos de gesto pblica identifcados nesse panorama
a fm de tecermos uma apresentao contextualizada dessas parcerias, pois,
conforme se perceber a seguir, as mesmas so produto de diferentes pro-
cessos polticos permeados por interesse sociais e econmicos especfcos
do contexto em que so institudas.
A reformulao do conceito de Pblico
O conceito de Pblico encontra-se diretamente relacionado com as con-
cepes acerca da composio do Estado e da prpria Sociedade Civil. Assim,
a delimitao do que se poderia entender por espao pblico, ou seja, o
espao de todos, passa pela refexo das interdependncias existentes entre
o Estado e a Sociedade Civil, inclusive no mbito da sua complementaridade.
Dessa forma, a partir da compreenso do conceito de Pblico dentro dessa
relao passaremos a compreender de forma contextualizada as nuances
das parcerias na Administrao Pblica, as quais emanam justamente das
relaes entre o Estado e a sociedade.
Nesse sentido, importante mencionar o entendimento esboado pelo
cientista poltico Norberto Bobbio em sua obra Estado, Governo, Sociedade:
para uma teoria geral da poltica, onde apresenta:
19
Embora prescindindo da considerao de que os dois processos do Estado que se faz
sociedade e da sociedade que se faz Estado so contraditrios, pois a concluso do
primeiro conduziria ao Estado sem sociedade, isto , ao Estado totalitrio, e a concluso
do segundo sociedade sem Estado, isto , extino do Estado, o fato que eles esto
longe de se concluir e, exatamente por conviverem no obstante a sua contraditoriedade,
no so suscetveis de concluso. (BOBBIO, 1997, p. 51)
Conforme se observa, o mencionado cientista poltico discorre acerca
da formao da Sociedade Civil e do Estado a partir de um processo de
tenso inerente sua coexistncia e reconstruo mtua atravs do pro-
cesso de participao. D seguimento ainda ao entendimento de que as
fguras do cidado participante e do cidado protegido encontram-se em
situao confituosa, onde o cidado participante exige maior proteo do
Estado e, por conseguinte, refora a existncia deste ltimo. O que permite
uma clara percepo da articulao interna do sistema social em sua com-
plexidade (BOBBIO, 1997).
Segundo Keinert (2000), o pblico deve ser considerado como um
espao dinmico, produto do entrelaamento entre Estado e Sociedade Civil,
no comportando, dessa forma, uma delimitao dicotmica entre este e o
privado. Em relao sobre a rearticulao das relaes entre Estado e socie-
dade, essa autora aponta para o que Grau (1995) chama de deslocamento
do pblico, percebido a partir da considerao de duas principais matrizes
estatais, a Estadocntrica e a Sociocntrica.
Essa segmentao de vital importncia para visualizarmos o conceito de
pblico luz das confguraes estatais, pois a partir de uma compreenso
do entendimento de espao pblico em face das matrizes Estadocntrica e
Sociocntrica ser possvel perceber os fundamentos basilares do processo
de privatizao das funes estatais, no qual as parcerias da Administrao
Pblica emergem como principal meio de implementao.
A matriz Estadocntrica surge a partir do incio do sculo XX numa contra-
posio hegemonia do liberalismo e suas confguraes estatais. Apresen-
ta assim um entendimento pelo intervencionismo do Estado na economia
e nas relaes sociais, absorvendo, dessa forma, os confitos de interesses
desenvolvidos na esfera privada (KEINERT, 2000). Num processo de interpe-
netrao, pode-se afrmar ento que a sociedade passou a assumir formas
mais estatizadas e o Estado, por sua vez, feies mais sociais.
Um marco da difuso dessa matriz estatal a crise de 1929, a qual [...]
coloca em xeque a economia liberal, quando se manifestam as limitaes da
prpria concorrncia no mercado, produto, entre outros, da concentrao de
20
capitais. O Estado transforma-se em interventor por demanda, inclusive do
setor privado (KEINERT, 2000, p. 77).
a partir dessa percepo de Estado intervencionista, centralizador das
decises polticas, que viria a se difundir o chamado Estado do Bem-Estar
4
,
caracterizado pela restrio dos livres mercados, um maior domnio sobre a
Sociedade Civil, um compromisso com os direitos sociais e com a conduo
do desenvolvimento econmico da nao.
Segundo Pereira (2009, p. 72), a origem do Estado do Bem-Estar encontra-
-se associada a trs elementos bsicos, quais sejam
[...] a existncia de excedentes econmicos possveis de serem realocados pelo Estado
para atender s necessidades sociais; o pensamento keynesiano, que estruturou a sua
base terica; e a experincia de centralizao governamental durante a Segunda Guerra
Mundial, que fomentou o crescimento da capacidade administrativa do Estado.
Registre-se que a garantia de um relativo bem-estar s classes menos fa-
vorecidas, por parte do Estado, no se confgura como uma oposio ao sis-
tema capitalista, mas sim como forma de harmonizar a relao de explorao
do trabalho e concentrao de capital, ou seja, a partir de uma redistribuio
de bens por meio da assistncia estatal, busca-se uma manuteno da de-
manda agregada evitando o surgimento de novas crises de acumulao, tais
como a de 1929.
Ocorre que com o advento da crise do petrleo no decorrer da dcada de
1970, veio tambm a crise fscal e de governabilidade, associadas a um mo-
mento histrico de globalizao tanto das relaes fnanceiras como comer-
ciais. A dita crise fscal veio a se agravar em meados da dcada subsequente,
tendo como consequncias medidas de privatizao de setores antes domi-
nados pelo Estado. A Inglaterra foi a nao precursora nessa onda de reto-
mada das premissas do Estado mnimo, pregada pelo liberalismo clssico.
Conforme defne Di Pietro (2009, p. 13), [...] o Estado, ao mesmo tempo em
que foi chamado a agir nos campos social e econmico, para assegurar a jus-
tia social, passou a pr em perigo a liberdade individual [...]. Nesses termos,
reorienta-se a concepo de pblico e as premissas constantes na matriz
Estadocntrica cedem lugar s ideias da matriz Sociocntrica de Estado.
A matriz Sociocntrica de Estado, surgida a partir da dcada de 1980,
nasce num contexto de aceleradas mudanas impulsionadas pelo pro-
cesso de globalizao, as quais trazem consigo avanos na tecnologia da
informao, seguidas de novos formatos institucionais (KEINERT, 2000).
4
Estado do Bem-Estar,
tambm conhecido como
Welfare State, pode ser
defnido como: Sistema
econmico baseado na
livre empresa, mas com
acentuada participao
do Estado na promoo
de benefcios sociais. Seu
objetivo proporcionar
ao conjunto dos cidados
padres de vida mnimos,
desenvolver a produo
de bens e servios sociais,
controlar o ciclo econmi-
co e ajustar o total da pro-
duo, considerando os
custos e as rendas sociais
(SANDRONI, 1999. p. 220).
21
Esses novos formatos inevitavelmente exercem infuncia sobre a conf-
gurao do Estado-Nao uma vez que o fuxo internacional dos capitais
fnanceiros foge da esfera de controle estatal, compondo a chamada nova
ordem internacional, caracterizada pela hegemonia dos mercados e exis-
tncia de Agncias Internacionais de regulao. Com essa diminuio da
esfera de atuao do Estado,
O pensamento poltico administrativo vai rumando concretamente em direo
sociedade. Surgem novas formas de representao e manifestao da sociedade que
ampliam a esfera pblica, clamando tambm por uma reforma do Estado no sentido de
torn-lo mais permevel participao da populao e aos novos atores sociais e por
formatos institucionais inovadores. (KEINERT, 2000, p. 88)
Conforme ser demonstrado ainda neste captulo, muito desse processo
de reduo do Estado se materializa atravs das chamadas privatizaes,
numa redefnio dos limites de atuao do prprio Estado. Ou seja, a partir
de uma tentativa de reverso das aduzidas disfunes do Estado interven-
cionista, o mesmo cede lugar iniciativa privada para o desenvolvimento de
atividades econmicas especfcas que antes eram da sua alada.
A diminuio da mquina pblica estatal conta, dessa forma, com a
delegao de atribuies do Estado iniciativa privada, restando em sua
competncia prpria e direta apenas as atividades de segurana, justia,
polcia, legislao, defesa e relaes exteriores. As demais esferas, tais como
a social e a econmica, dentro de um processo de privatizao vivido pelo
Estado, so administradas em regime de cooperao entre o poder pblico
e a iniciativa privada, dando motivo ao que podemos chamar de parcerias
da Administrao Pblica.
Essas parcerias se verifcam principalmente a partir das mencionadas
novas confguraes estatais, tendo sua mxima expresso baseada no
modelo de gesto pblica denominado de gerencialista. Para a compreen-
so sobre a difuso e implementao das parcerias da Administrao P-
blica, compete trazermos uma breve conceituao sobre os principais mo-
delos de gesto pblica, como forma de esboar os parmetros em que tais
parcerias vm sendo deliberadas na realidade brasileira.
Modelos de gesto
e parcerias na Administrao Pblica
Os modelos de gesto pblica podem ser classifcados em trs formas
que foram ou so predominantes ao longo do tempo: o Patrimonialismo,
22
a Burocracia e o Gerencialismo. Neste tpico trataremos de cada um deles
e a partir do contexto em que se mostram preponderantes, uma vez que
tais modelos no se encontram presentes de forma pura na realidade, su-
cedendo-se apenas em forma de predominncia, pois no se pode despre-
zar a possibilidade de em um mesmo contexto histrico serem encontrados
elementos pertinentes aos trs modelos de gesto, misturados numa nica
Administrao Pblica.
Patrimonialismo
O Patrimonialismo a gesto do Estado com base na vontade do gover-
nante; nas palavras de Chiavenato (2006, p. 120) no Patrimonialismo, o apa-
relho do Estado funciona como uma extenso do poder do soberano.
Os cargos da administrao so ocupados de acordo com o arbtrio do
governante que nomeia seus favoritos segundo critrio prprio. Os cargos
so considerados prebendas de que o soberano dispe, geralmente, a seu
favor e de seus colaboradores (NOGUEIRA, 2006, p. 231). O mesmo acontece
com os bens pblicos; utilizados no em interesse da coletividade, mas do
soberano e de seus correligionrios, resultando assim na abundncia de cor-
rupo e nepotismo.
No Brasil, o predomnio dessa forma de gesto pblica ocorreu duran-
te a poca do Brasil-Colnia, atravs do sistema de capitanias hereditrias.
A predominncia desse modelo de gesto perdurou at depois da procla-
mao da Repblica. Segundo assevera Paula (2005), no perodo colonial, a
gesto pblica era extremamente centralizada e o desenvolvimento do pas
era deixado de lado pela Administrao Pblica que tinha funo primor-
dialmente tributria.
Vale ressaltar que a consolidao do Patrimonialismo no pas contava
principalmente com a chamada poltica de recursos humanos ento pre-
ponderante, na qual os cargos eram distribudos sem nenhum critrio alm
do arbtrio do soberano.
Desse modo, o servio pblico no era profssionalizado. Aproximava-
-se da imagem de uma instituio parasitria e com atribuies confusas
entre seus diversos rgos. As esferas poltica e econmica se confundiam,
transformando a busca do poder poltico na posse de um patrimnio de
23
grande valor ou no controle direto de uma fonte substancial de riqueza.
(PAULA, 2005, p. 106).
As parcerias entre a Administrao Pblica e o setor privado no podem
ser identifcadas num contexto como esse, uma vez que, nessas circunstn-
cias, o prprio conceito de Pblico ainda no se encontra amadurecido.
No h, portanto, uma clara concepo das relaes e interdependncias
entre o Estado e a Sociedade Civil tal como colocados neste captulo ,
justamente em razo de os interesses, pblico e privado, emanarem de um
nico ator poltico.
Burocracia
Desde a Antiguidade encontram-se algumas caractersticas burocrticas
em diversas sociedades (gregos, romanos, egpcios). Porm, ela s passa a ser
difundida como uma forma de organizao social e de administrao a
partir do sculo XIX. Seu fortalecimento deve-se em grande parte ao robus-
tecimento da democracia e do capitalismo; e ao descontentamento dessa
nova sociedade (capitalista e democrata) com o sistema patrimonialista.
A Burocracia uma forma de administrao fundada basicamente na
busca por racionalidade, efcincia, na impessoalidade, na hierarquizao,
na profssionalizao e num sistema de controle comportamental efetuado
a priori, ou seja, a Burocracia tenta prever as aes indesejveis e cria regula-
mentos e sistemas de punio anteriores ao do indivduo.
Em oposio arbitrariedade do Patrimonialismo, este modelo conta
com mecanismos que limitam a liberdade de ao do burocrata, de modo
que este fca restrito a agir apenas de acordo com o que lhe estabeleci-
do pela Burocracia em que est inserido. As atividades-meio, dessa forma,
esto muito bem amarradas dentro desse modelo de gesto. Tal fato ga-
rante que as polticas estabelecidas sejam cumpridas pelo corpo de funcio-
nrios do aparelho do Estado, visando garantir a efetividade em relao
realizao dos processos, o que no signifca uma igual preocupao com a
obteno dos resultados.
A Burocracia uma forma de organizao baseada no que Weber chama
de poder racional-legal. Nele os indivduos obedecem aos regulamentos e
aos superiores por estarem estes legitimados pela lei e por acreditarem que
o melhor para a organizao.
24
Arago (1997) nos traz uma boa caracterizao da burocracia com base
no modelo ideal de Weber ( importante ter em mente que o modelo ideal
nunca ser encontrado em sua forma pura, visto que transp-lo para realida-
de torna-o imperfeito):
a) estrutura de autoridade impessoal; b) hierarquia de cargos baseada em um sistema de
carreiras altamente especifcado; c) cargos com claras esferas de competncia e atribuies;
d) sistema de livre seleo para preenchimento dos cargos, baseado em regras especfcas
e contrato claro; e) seleo com base em qualifcao tcnica (no h nomeao e no
h eleio); f ) remunerao expressa em moeda e baseada em quantias fxas, graduada
conforme o nvel hierrquico e a responsabilidade do cargo; g) o cargo como a nica
ocupao do burocrata; h) promoo baseada em sistema de mrito; i) separao entre os
meios de administrao e a propriedade privada do burocrata; e j) sistemtica e rigorosa
disciplina e controle do cargo. (ARAGO, 1997, p. 109)
Outra caracterstica importante da Burocracia, porm no explcita na
anterior citao, a formalizao da comunicao. Todos os processos so
documentados e a comunicao feita no informalmente, mas por canais
previamente estabelecidos e tambm documentados.
A Burocracia, entretanto, no fcou isenta de crticas. Um dos seus pontos
negativos o excesso de nfase no controle dos processos, pois o burocrata
passa a trabalhar em funo dos regulamentos; perdendo de vista o prop-
sito de seu trabalho e os objetivos do Estado. Outro ponto de observao a
rotinizao dos processos de trabalho, que em sua origem serviria para tor-
n-los mais rpidos e efcientes. Porm, no centro da Administrao Pblica,
tal rotinizao engessa o aparelho do Estado visto que o torna muito menos
fexvel para lidar com problemas que exigem solues inovadoras. Decorre
ainda dessa rotinizao a resistncia a mudanas muitas vezes necessrias
em um contexto dinmico.
No caso da Administrao Pblica brasileira, esse modelo de gesto tem
uma das suas primeiras manifestaes a partir da mencionada criao do
Departamento Administrativo do Servio Pblico (DASP) no governo Vargas,
confgurando-se assim um perodo de transio entre a predominncia do
modelo patrimonialista para o burocrtico at o advento do governo militar.
Surgia assim uma nova conscincia de adequao do aparelho do Estado s
necessidades da sociedade.
Num primeiro momento essa adequao foi feita por meio de um aper-
feioamento tcnico da gesto aliado centralizao do poder estatal. O
Estado passava agora a se preocupar com uma atuao de agente promo-
tor do desenvolvimento econmico do pas. Surgiram ministrios, rgos
centrais fortes e instrumentos legais para atuao e controle (NOGUEIRA,
25
2006, p. 128). Nesse sentido, a partir de 1942, a Administrao Pblica passa
a focar esforos no desenvolvimento do pas, fcando a regulao econ-
mica em segundo plano. O Estado cria vrias empresas de direito privado
que intervm na produo nacional. Investe-se na estrutura infraeconmica
do pas, na indstria de base e estimula-se a pequena produo industrial.
Registre-se que essas reformas no foram elaboradas de forma estudada,
que visasse realidade brasileira. Isso provocou um inchao da mquina
estatal e a efcincia pretendida no foi alcanada.
Esse processo prossegue at 1952, quando elaborado um anteprojeto de
reforma da Administrao Pblica federal. Posteriormente, em 1956, criada
a Comisso de Simplifcao Burocrtica, a COSB, que visava reduzir os trmi-
tes burocrticos e torn-los mais geis. Tambm em 1956 criada a Comisso
de Estudos e Projetos Administrativos, que tinha o intuito de assessorar o con-
gresso na elaborao da reforma administrativa (NOGUEIRA, 2006). Entretan-
to, longe de atingir os resultados, essas comisses provocaram maior centrali-
zao do executivo e pioraram o problema do excesso de procedimentos.
Depois dessa fase, no incio dos anos 1960, o aparelho do Estado comea
a implementar o que chamamos de descentralizao administrativa, a partir
da criao de entidades componentes da administrao indireta. Esse pro-
cesso acelerado pelo advento da ditadura militar.
Na medida em que o Estado burocrtico, dentro ainda de uma matriz Es-
tadocntrica do conceito de Pblico, passa a assumir atividades no campo
social e econmico antes pertencentes ao setor privado , surge a necessi-
dade de uma maior especializao das suas aes para atuar nessas reas.
Uma expresso maior desse incio do processo de descentralizao se verif-
ca a partir do Decreto-Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, o qual defnia a au-
tarquia (administrao indireta) como entidade responsvel pela prestao
de servio pblico da competncia do Estado.
Contudo, os esforos empreendidos na descentralizao da mquina p-
blica no viriam a romper com a carncia de fexibilidade do modelo bu-
rocrtico. A infexibilidade, que no momento de expanso burocrtica no
era vista como um problema passou a se tornar um elemento insustentvel
a partir do advento da globalizao e do aprimoramento da tecnologia da
informao, pois com isso o prprio papel do Estado transformou-se e suas
atribuies passaram a demandar novos formatos institucionais principal-
mente no plano socioeconmico.
26
Gerencialismo
Das crticas ao Estado burocrtico surge um novo modelo de gesto p-
blica: o Gerencialismo.
Aplicado inicialmente nos EUA e no Reino Unido, nos governos Reagan
e Thatcher, o Gerencialismo emerge como uma alternativa burocracia na
segunda metade do sculo XX, ganhando fora principalmente a partir dos
anos 1980 (PAULA, 2005).
Devido s novas demandas da sociedade para com o Estado e ao dina-
mismo da chamada nova ordem internacional, torna-se de vital importn-
cia que o aparato estatal seja mais fexvel e efciente na implementao de
suas aes, otimizando assim a alocao dos escassos recursos pblicos de
que dispe. Como forma de atendimento a essas demandas deu-se o incio
de um processo de importao de ferramentas gerenciais pertencentes
administrao privada para a esfera da Administrao Pblica.
Vale mencionar que, apesar das diferenas, o modelo gerencialista no
prope um rompimento completo com a totalidade das premissas burocr-
ticas, mas sim uma srie de mudanas em suas disfunes. O profssionalis-
mo continua sendo aspecto fundamental na gesto pblica.
Conforme afrma Chiavenato (2006, p. 121):
[...] a Administrao Pblica gerencial est apoiada na anterior, da qual conserva, embora
fexibilizando, alguns dos seus princpios fundamentais, como a admisso segundo rgidos
critrios de mrito, a existncia de um sistema estruturado e universal de remunerao, as
carreiras, a avaliao constante de desempenho, o treinamento sistemtico.
Ao contrrio do modelo burocrtico, no Gerencialismo o controle exer-
cido a posteriori; sobre os resultados e no sobre os processos. Os gestores
pblicos passam a ter mais autonomia e responsabilidade sobre seus recur-
sos. Suas aes esto voltadas para o contribuinte e no para a manuteno
do poder do Estado, sendo o alcance dos objetivos o elemento mais impor-
tante para o gestor pblico.
a partir desse modelo de gesto, pautado no monitoramento de resulta-
dos, que se viabiliza uma maior descentralizao das unidades executoras das
polticas do Estado, visto que o controle dos resultados dispensa uma super-
viso direta. O controle por resultados ou administrao por objetivos permi-
te, alm da descentralizao, a horizontalizao da hierarquia. Isso possvel
porque nessa gesto vrios cargos de controle tornam-se desnecessrios.
27
Especifcamente no caso do Brasil, pode-se dizer que durante a dcada
de 1990 voltaram a oscilar as preocupaes com a reforma administrativa
do Estado. A aliana social-liberal do governo Fernando Henrique Cardoso
decidiu seguir as recomendaes do Consenso de Washington, que busca-
va auxiliar os governos da Amrica Latina quanto s crises em suas gestes.
Nesse alinhamento, o governo brasileiro decidiu implementar o Gerencialis-
mo, tendo como passo inicial para tal intento a criao do Ministrio da Ad-
ministrao e Reforma do Estado, o MARE, sendo indicado para a ocupao
do cargo de ministro o professor Luiz Carlos Bresser-Pereira.
Ao retornar do Reino Unido, onde fora aprender sobre a implementao
do Gerencialismo, o j ento ministro Bresser-Pereira apresenta o Plano Dire-
tor da Reforma do Estado, em janeiro de 1995. Aps discusses no Conselho
da Reforma do Estado e no Congresso Nacional, a reestruturao recomen-
dada no dito plano foi fnalmente promulgada em 1998.
Em resumo, o plano consistia numa diviso da estrutura administrativa
do Estado em dois grandes blocos: um de atividades exclusivas do Estado, e
outro de no exclusivas. As primeiras compreendem
[...] a legislao, a regulao, a fscalizao, o fomento e a formulao de polticas pblicas,
que so atividades que pertencem ao domnio do ncleo estratgico do Estado, composto
pela Presidncia da Repblica e os Ministrios (Poder Executivo), e que seriam realizadas
pelas secretarias formuladoras de polticas pblicas, pelas agncias executivas e pelas
agncias reguladoras. (PAULA, 2005, p. 38)
J atividades no exclusivas so
[...] as atividades no exclusivas do Estado: os servios de carter competitivo e as
atividades auxiliares ou de apoio. No mbito das atividades de carter competitivo
esto os servios sociais (e.g. sade, educao, assistncia social) e cientfcos, que seriam
prestados tanto pela iniciativa privada como pelas organizaes sociais que integrariam o
setor pblico no estatal. J as atividades auxiliares ou de apoio, como limpeza, vigilncia,
transporte, servios tcnicos e manuteno, seriam submetidas licitao pblica e
contratadas com terceiros. (PAULA, 2005, p. 38)
justamente essa percepo da esfera pblica no estatal j menciona-
da na explanao sobre a matriz Sociocntrica de Estado que vir a acentuar
a difuso das parcerias entre o Estado e a Sociedade Civil, especifcamente,
entre a Administrao Pblica e o setor privado. A considerao do setor pri-
vado como agente de cooperao no desempenho das atividades estatais
o elemento propulsor da difuso das parcerias da Administrao Pblica
como efetivo instrumento de gesto.
28
Privatizao
Vistas as confguraes estatais e os principais modelos de gesto pbli-
ca como forma de caracterizao do contexto onde se inserem as parcerias
entre o Estado e o setor privado, importa agora discorrermos sobre o proces-
so de privatizao impulsionado por tais foras.
Sem desconsiderar a amplitude do termo privatizao, Di Pietro (2009)
elenca suas principais medidas caracterizadoras, quais sejam: a) a desregu-
lao (diminuio da interveno do Estado no domnio econmico); b) a
desmonopolizao de atividades econmicas; c) a venda de aes de em-
presas estatais ao setor privado (desnacionalizao ou desestatizao); d)
a concesso de servios pblicos (empresas privadas como concessionrias);
e e) o contractin out (colaborao com o setor privado e outras formas de
terceirizao).
Em citao de Rojas (1993, p. 100-101) a mesma autora transcreve o con-
ceito amplo de privatizao consistente em iniciativas governamentais
[...] a incrementar o papel do setor privado e, paralelamente, a reduzir o intervencionismo
estatal na economia. um conceito que engloba vrios meios destinados a mudar a
relao entre o Governo e o setor econmico privado, distintos e em grande medida
alternativos entre si.
Assim, considerando o termo privatizao em sentido amplo poss-
vel afrmar que o mesmo comporta diversas formas de parceria entre a Ad-
ministrao Pblica e a iniciativa privada. Contudo, no se pode deixar de
mencionar que existe tambm o conceito restrito de privatizao, o qual
corresponde transferncia de empresas estatais para o setor privado, seja
por meio dos seus ativos ou de aes, ou ainda, da transferncia de um
dado setor econmico especfco. Essa forma de privatizao encontra-se
normatizada pela Lei 9.491/97.
O sentido amplo do instituto da privatizao serve ento para designar
todos os instrumentos utilizados pelo Estado para reduzir o tamanho da sua
mquina administrativa, sendo
[...] correto afrmar que a concesso de servios e de obras pblicas e os vrios modos de
parceria com o setor privado, inclusive a parceria pblico-privada, constituem formas
de privatizar; e que a prpria desburocratizao proposta para algumas atividades da
Administrao Pblica tambm constitui instrumento de privatizao. (DI PIETRO, 2009, p. 8)
Nesses termos, o processo de Reforma do Estado a partir da reduo do
intervencionismo e implementao do modelo de gesto pblica gerencia-
29
lista conduzem a um processo de privatizao caracterizado pelo fomento
das atividades econmicas de livre concorrncia na prestao de servios
antes tidos como de competncia estatal, e, ainda, ao estabelecimento de
parcerias entre o setor pblico e o privado, numa relao de complementa-
ridade entre essas duas esferas.
correto afrmar, portanto, que a privatizao manejada pelo fomen-
to iniciativa privada e o estabelecimento de parcerias se afguram como
forma de trazer maior fexibilidade s aes estatais, as quais precisam se
desburocratizar para atender o dinamismo dos novos formatos institucio-
nais contemporneos.
Descentralizao
A descentralizao um fenmeno que pode ser analisado por diversos
mbitos, portanto, cumpre mencionar que abordaremos neste tpico a partir
da sua perspectiva administrativa, ou seja, apenas no que tange conforma-
o assumida pela Administrao Pblica em sua estrutura organizacional
para o desempenho de suas funes.
Dentro dessa perspectiva, os novos formatos institucionais, acompa-
nhados da complexifcao das relaes sociais, trouxeram uma demanda
por maior especializao de funes na execuo das atividades do Estado.
Assim, o governo passa a transferir atividades que seriam prprias da Admi-
nistrao Pblica, a fm de atender as necessidades da sociedade, delegando
atribuies que seriam de uma pessoa jurdica pblica p. ex.: Unio, Estados
ou Municpios para outra pessoa jurdica, a qual pode ser pblica ou no.
Em aluso ao processo de descentralizao vivido pelo Brasil a partir da
Reforma do Estado, Ribeiro (2002, p. 11) registra: A perspectiva de descen-
tralizao adotada pautou-se numa nova viso das relaes Estado-Socie-
dade e baseou-se numa viso histrica da evoluo do aparelho do Estado,
representando uma ruptura conceitual com o modelo institucional vigente
nos ltimos 60 anos.
Segundo a autora ora transcrita, a mudana no padro de interveno
social do Estado pode ser sentida a partir da concepo do espao pblico
no estatal, acompanhada do estabelecimento de parcerias e outras formas
de cooperao entre o setor pblico e o privado.
30
As formas de descentralizao podem ser classifcadas em: a) territorial
ou geogrfca; b) por servios, funcional ou tcnica; ou ainda c) por colabora-
o. A primeira modalidade muito comum em Estados unitrios, quando
uma entidade local dotada de personalidade jurdica prpria para o de-
senvolvimento de uma capacidade administrativa genrica. No caso brasi-
leiro, por se tratar de um Estado federado e no unitrio essa modalida-
de de descentralizao se verifca apenas no caso dos chamados territrios
federais, os quais, dentro de um certo limite geogrfco, possuem a capaci-
dade genrica de administrar servios como de sade, segurana e justia
(DI PIETRO, 2009).
A segunda modalidade de descentralizao ocorre quando o Estado, na
pessoa da Unio, Estados ou Municpios, cria uma nova pessoa jurdica de
direito pblico ou privado e a ela atribui a titularidade e a execuo de deter-
minado servio pblico (DI PIETRO, 2009, p. 45). A criao dessa nova pessoa
jurdica se d por meio de lei, surgindo assim uma autarquia, fundao go-
vernamental, sociedade de economia mista ou uma empresa pblica.
As autarquias, fundaes governamentais, sociedades de economia
mista e empresas pblicas compem o que se chama de administrao
indireta, esta fortalecida pelo processo de descentralizao administra-
tiva com o fm de melhor atender as demandas do novo contexto socio-
poltico de forma especfca e fexvel. J a administrao direta, de outro
ponto, consiste naqueles rgos pblicos diretamente vinculados ao chefe
de governo, no possuindo assim personalidade jurdica prpria nem auto-
nomia administrativa ou fnanceira. So casos de administrao direta, por
exemplo, as Secretarias e Ministrios.
A terceira modalidade de descentralizao por colaborao se d a
partir de um acordo de vontades
5
ou ato administrativo unilateral
6
, nos quais
se transfere a execuo de determinado servio pblico a pessoa jurdica de
direito privado, previamente existente, conservando o poder pblico a titu-
laridade do servio (DI PIETRO, 2009, p. 46). Registre-se que, ao contrrio das
duas modalidades anteriores, na descentralizao por colaborao o gover-
no no cria uma nova pessoa jurdica e delega a ela a titularidade da execu-
o do servio pblico, o que ocorre nesse caso uma manuteno da titu-
laridade do servio em mos do Estado, sendo delegada apenas a sua
execuo a pessoa jurdica j existente.
5
As principais formas de
acordos de vontades so:
as diversas formas de
concesso; a permisso
de servio pblico disci-
plinada pela Lei 8.987/95;
os contratos de gesto
com organizaes sociais;
e a franquia que tenha por
objeto a delegao de ser-
vio pblico (DI PIETRO,
2009).
6
As principais formas de
ato administrativo unila-
teral so: a autorizao de
servio pblico preconiza-
da pelo art. 21, incisos XI e
XII, da Constituio Fede-
ral; e a permisso de ser-
vio pblico (DI PIETRO,
2009).
31
Em resumo, pode-se afrmar que o processo de descentralizao adminis-
trativa do Estado consiste numa forma encontrada pela Administrao Pblica
para atuar em reas especializadas da vida econmica e social a partir de um
regime jurdico mais fexvel do que o da administrao direta. A acentuao
desse processo de descentralizao se deve tentativa de implementao de
ferramentas da gesto privada no desenvolvimento das atividades pblicas.
Ampliando seus conhecimentos
Descentralizar para privatizar?
(POUPEAU, 2003)
As escolas francesas se mobilizam contra a descentralizao liberal da edu-
cao, que prejudica os profssionais e oferece condies para a criao de um
mercado dentro do esprito de acordos internacionais j assinados na OCDE.
O tratamento dado pela mdia aos movimentos que agitam o sistema
escolar francs ilustra de forma exemplar a maneira pela qual os reais interes-
ses em jogo nas lutas sociais podem estar distantes do debate pblico. Greves
que se podem ser prorrogadas e ocupaes de estabelecimentos de ensino
pelos pais de alunos ampliaram-se depois das frias da Pscoa, nas escolas do
Ensino Fundamental e do Ensino Mdio de inmeros departamentos
1
. Em al-
gumas cidades, fzeram-se articulaes com assalariados em via de demisso
ou pertencentes a outras reas do setor pblico e os funcionrios da educa-
o participaram muito das manifestaes do ms de maio. evidente que a
questo das aposentadorias continua mobilizando o corpo docente que, em
virtude do perodo de formao, comea sua vida profssional mais tarde. Mas
foram os projetos de descentralizao, considerados como uma operao de
desmantelamento do servio pblico de educao, que desencadearam o
movimento em curso.
Desde o fm do ms de abril, as escolas em luta de todos os departamen-
tos
2
mobilizados participam de reunies nacionais. Os coletivos dos que par-
ticipam do programa empregos-jovens
3
e do pessoal no docente esto re-
presentados nelas. O desafo organizar um movimento de amplitude
1
Ver o site que atualiza
a cada dia o conjunto de
escolas em greve. Dispo-
nvel em: <www.reseau-
desbahuts.net>.
2
Diviso administrativa
da Frana.
3
Trata-se, na Frana, de
emprego em tempo inte-
gral, no setor pblico ou
associativo, reservado aos
jovens (18 e 30 anos de
idade).
32
nacional e com bases comuns: crtica da descentralizao, defesa dos contra-
tados por tempo determinado e inspetores de alunos, volta aos 37,5 anos de
contribuio para o clculo das aposentadorias. Trata-se tambm de evitar o
desnimo e a desmobilizao diante do silncio por parte da maioria dos
meios de comunicao, que pareceu ignorar que, h vrias semanas, escolas
do Havre, de Montpellier, de Bziers, de Toulouse e de Seine-Saint-Denis sem
esquecer os da Ilha de Reunio esto em greve prorrogvel.
Privatizao disfarada de descentralizao
Criaram-se 16 mil vagas para coordenadores pedaggicos, mas sua situao
lembra a fexibilizao crescente de outros setores de atividade
As assembleias gerais demonstram o grau de motivao dos professores.
A ameaa da descentralizao j se faz sentir nas zonas menos equipadas
quando a coletividade local no tem condies de compensar a reduo das
despesas do Estado. Em La Courneuve, em Seine Saint-Denis, o Fundo de Ao
Social reduziu seu oramento pela metade. Tomando-se apenas o caso do co-
lgio Politzer, 62 famlias esto ameaadas de cobrana judicial por no terem
podido pagar a conta de seus flhos no refeitrio. Estes no almoam mais
na escola. Exemplos desse tipo alimentam o protesto dos professores que,
no entanto, so taxados de corporativistas. Seu movimento est enraizado
na constatao das difculdades crescentes para assegurarem as tarefas peda-
ggicas diante da omisso do Estado. As medidas recentes parecem-lhes um
ataque suplementar contra o servio pblico.
O movimento atual um prolongamento das mobilizaes que ocorreram
desde que Luc Ferry assumiu suas funes no Ministrio da Educao Nacional.
Num primeiro momento, o ministro apostou na revalorizao do corpo docente.
Em janeiro, anunciou um esforo signifcativo de contratao de professores (30
mil, dos quais 18 mil para o Ensino Fundamental II) a fm de remediar provisoria-
mente as sadas por aposentadoria. Nem todos os funcionrios se benefciaram
dessa aparente vontade de conciliao. A criao de 16 mil postos de coorde-
nadores pedaggicos em 2003 em substituio sada de 5 600 monitores
de internato e inspetores de alunos (MI-SE) e dispensa de 20 mil auxiliares de
ensino, cujos contratos vencem este ano deixa os ltimos sem a formao e
sem as perspectivas de futuro que lhes haviam sido prometidas. Desde dezem-
bro de 2002, esses contratados por tempo determinado se mobilizaram na indi-
ferena de algumas estruturas sindicais. O estatuto proposto aos coordenadores
33
pedaggicos envolve, no entanto, muitos interesses em jogo: ele se baseia na
contratao local e no estabelecimento de base anual para o tempo de traba-
lho, coisas que lembram a fexibilizao crescente de outros setores de atividade.
Essa medida confrma, pois, as preocupaes daqueles que nunca deixaram de
denunciar a privatizao latente do sistema de ensino. Sob a aparncia de des-
centralizao, de desconcentrao administrativa e de autonomia das escolas.
Equipes efcientes, contratos precrios
H uma privatizao latente do sistema de ensino. Sob a aparncia de des-
centralizao, de desconcentrao administrativa e de autonomia das escolas
Nesse domnio, as polticas escolares da direita do continuidade quelas
da esquerda. Quando questiona a demagogia da lei de orientao de 1989,
que coloca o aluno no centro do sistema, Luc Ferry se esquece de que sempre
faltaram os meios para se ensinar de modo diferente, como horas para a inte-
grao das equipes pedaggicas ou acompanhamento individual dos alunos.
A lei de orientao de 1989 ratifcou a transferncia (iniciada com as leis de
descentralizao da dcada de 1980) das atribuies administrativas para os
estabelecimentos pblicos de ensino. O ministro que afrma que a autonomia
das escolas a chave de todas as outras reformas
4
no ignora que o Ensino
Fundamental I j experimentou, no plano municipal, o que as escolas do
Ensino Fundamental II provavelmente vo conhecer no mbito do departa-
mento ou da regio.
Marselha. No ptio da escola de Ensino Fundamental I Korsec, os professo-
res das escolas em funcionamento esperam os pais de alunos para uma reu-
nio informativa antes de irem juntos manifestao de 1. de maio. Nesse
estabelecimento de ensino cercado de prdios caindo aos pedaos, 99% dos
alunos so de origem imigrante, sendo 37% deles de primeira gerao. H
dois anos, essa escola apresentava os resultados mais baixos da ZEP
5
de Mar-
selha, cidade que obteve a pior classifcao escolar. A atuao da equipe
pedaggica fez com que os resultados melhorassem, particularmente graas
a classes com nmero reduzido de alunos e a encontros regulares com as fa-
mlias. Mas o encarregado da biblioteca, contratado pelo programa emprego-
-jovem, deixou a escola seu contrato no foi renovado. Resta apenas um dos
quatro contratados pelo referido programa e que trabalhavam no ano ante-
rior. A enfermeira se prepara para receber sua carta de transferncia para a
diretoria dentro de pouco tempo, a escola s ter professores.
4
Libration, 20 de maro
de 2003.
5
Zona de Educao Prio-
ritria, onde a ao edu-
cacional intensifcada
para combater o fracasso
escolar.
34
Efccia e coerncia
Depois de darem uma volta pela cidade, os professores da Korsec fca-
ram estupefatos ao descobrir o quanto as escolas dos bairros chiques eram
melhor equipadas. Os idelogos da descentralizao no mencionam o clien-
telismo latente por ela veiculado. Em muitas escolas, a faxina j terceirizada
e o refeitrio, mantido pela empresa Sodexho. Ao invs de privatizao geral,
o sistema de ensino desmembrado e vendido aos pedaos. A distribuio
das partes de mercado entre os municpios at pode ser feita sob a proteo
de servio pblico. Mas as escolas mais carentes, que tm a clientela menos
rentvel em termos de votos, no sero benefciadas com isso. Para o Ensino
Fundamental I, as consequncias da descentralizao e da gesto local no
so diferentes apenas entre as regies, mas tambm entre as escolas de uma
mesma cidade e at de uma mesma zona.
A qualidade das escolas melhora com a atuao da equipe pedaggica, mas
elas so desmembradas ao fm de seus contratos temporrios
O primeiro-ministro Jean-Pierre Rafarin, no entanto, justifca como seus
antecessores socialistas a transferncia de mais de 110 mil funcionrios da
Educao Nacional para as coletividades territoriais dizendo que se trata da
busca de maior efccia e de maior coerncia na organizao do servio p-
blico. Os assistentes sociais e os mdicos das escolas sero incorporados aos
conselhos gerais que j so encarregados da ao social; os quadros tcnicos,
operrios e da rea social (TOS), iro para os departamentos e regies e sero
responsveis pela manuteno das escolas do Ensino Fundamental II. Os orien-
tadores educacionais-psiclogos tambm vo ser transferidos para as regies.
Novo patro, novas tarefas: eles se dedicaro ao trabalho de insero e profs-
sionalizao. A falta de treinamento tornar mais difcil ainda o funcionamento
labirntico das carreiras e das opes para os alunos de origem popular.
A reviso no estatuto do funcionrio
Os defensores da descentralizao invocam a proximidade entre servios
pblicos e usurios. Essa lgica econmica, admitida como tal pelos poderes
pblicos, deve privilegiar os consumidores de escola. Rafarin anunciou, por
exemplo, que o Conselho Regional decidir, de comum acordo com os diri-
35
gentes, sobre a grade curricular das formaes profssionais at a concluso
do Ensino Mdio e mais trs anos de curso superior. Prope-se a generali-
zao dos liceus de ofcios a fm de aproximar a oferta de ensino do tecido
econmico local. Tal medida vai permitir reorientar os alunos dos meios popu-
lares que compem o essencial das carreiras tcnicas e profssionais desde o
fnal da stima srie. A transferncia de atribuies e de pessoal tem outras f-
nalidades que no a melhoria do servio: ela se insere num movimento geral
de economias oramentrias.
A faxina j terceirizada e o refeitrio, mantido pela empresa Sode-
xho. Ao invs de privatizao geral, o sistema de ensino desmembrado
e vendido aos pedaos
Nesse sentido, um relatrio parlamentar apresentado no incio de abril
pelo presidente da Comisso de Finanas da Assembleia Nacional, Pierre
Mhaignerie, pede a reduo das despesas do Estado e a reposio de apenas
metade das vagas por aposentadoria. Depois vir reviso do estatuto do fun-
cionrio: A contratao de auxiliares que no integram o quadro de funcion-
rios [] e a descentralizao devem levar a uma defao dos efetivos do
Estado. Recorrendo a empregos com contratos especiais, ele poderia ainda
pedir aos funcionrios titulares efetivos que renunciassem garantia do em-
prego vitalcio em troca de salrios mais atraentes
6
. Auxiliares contratados
sem treinamento nem apoio pedaggico: tal parece ser a revalorizao dos
professores prometida pelo governo.
6
Disponvel em: <http://
www.assemblee-national.
br/12/rap-into/i0765.asp>.
Atividades de aplicao
1. A partir de uma defnio do conceito de Pblico, defna qual o con-
texto do surgimento da matriz Sociocntrica de Estado e qual a sua
infuncia nas privatizaes?
2. O modelo de gesto pblica burocrtico foi responsvel pela diminui-
o ou acentuao do processo de descentralizao? Fundamente.
3. Apresente e conceitue 5 medidas caracterizadoras da privatizao.
36
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Gabarito
1. A matriz Sociocntrica de Estado surgiu na dcada de 1980, em um
contexto de aceleradas mudanas impulsionadas pelo processo de
globalizao e pelos novos formatos institucionais, os quais exercem
infuncia sobre a confgurao do Estado-Nao, haja vista a superve-
nincia da hegemonia dos mercados e das Agncias Internacionais de
regulao. O processo de redefnio dos limites do Estado infuencia
a difuso das privatizaes, a partir da delegao de atribuies do
Estado iniciativa privada, restando em sua competncia prpria e
38
direta apenas as atividades de segurana, justia, polcia, legislao,
defesa e relaes exteriores.
2. A Burocracia acentuou o processo de descentralizao. O Estado buro-
crtico, a partir de uma matriz Estadocntrica do conceito de pblico,
se incube de atividades no campo social e econmico antes perten-
centes ao setor privado. Assim, surge a necessidade de uma maior es-
pecializao das suas aes para atender a diversidade de demandas
nos mais variados setores da sociedade e da economia. Para tanto,
passou a utilizar-se do instituto da descentralizao (criao da ad-
ministrao indireta) para conseguir atender a todas as demandas a
que se propunha envolver.
3. As medidas caracterizadoras so: 1. Desregulao (diminuio da in-
terveno do Estado no domnio econmico); 2. Desmonopolizao
de atividades econmicas; 3. Venda de aes de empresas estatais
ao setor privado (desnacionalizao ou desestatizao); 4. Conces-
so de servios pblicos (empresas privadas como concessionrias);
e 5. Contractin out (colaborao com o setor privado e outras formas
de terceirizao).
Par c er i as ent r e Est ado
e Soc i edade Ci vi l no Br asi l
Introduo
As parcerias entre Estado e Sociedade Civil no Brasil vm ganhando cada
vez mais importncia. Tal fenmeno se inicia a partir da promulgao da
Constituio Federal de 1988, resultado de complexos e contraditrios pro-
cessos: por um lado, devido ampliao dos direitos de participao social
assegurados pela nova Constituio Federal, e por outro, pela forte infun-
cia da lgica poltica liberal de transferncia de responsabilidades do Estado
para a Sociedade Civil.
Diante dessas constataes, necessrio que profssionais e estudantes
das diferentes cincias sociais aplicadas compreendam e refitam sobre tais
parcerias. Nesse sentido, o objetivo deste captulo apresentar e refetir
sobre as parcerias entre Estado e Sociedade Civil no Brasil, conhecendo seu
processo de formao, assim como as diferentes polticas e instrumentos
que as conformam.
Para assegurar a compreenso dessa temtica, este captulo se divide em
quatro partes. Inicialmente se tecer explicaes sobre os conceitos de Ter-
ceiro Setor e Sociedade Civil. Na segunda parte se realizar uma anlise
sobre a Sociedade Civil brasileira a partir de seu desenvolvimento e consoli-
dao. Na parte seguinte, sero apresentados os diferentes tipos de pessoas
jurdicas utilizados pelas Organizaes da Sociedade Civil no Brasil. Por fm,
ser apresentado o marco legal que constitui a base jurdica da realizao de
parcerias entre Estado e Sociedade Civil no Brasil.
Organizaes de Terceiro Setor X Organizaes
da Sociedade Civil
Hoje em dia, tem-se denominado as organizaes vinculadas ao Estado
de Primeiro Setor, as organizaes inseridas no mercado, de Segundo Se-
tor, e as organizaes no pertencentes a essas duas esferas, de Terceiro
Setor. As organizaes pertencentes ao Terceiro Setor compreendem, ento,
um vasto campo de tipologias organizacionais.
42
Parcerias entre Estado e Sociedade Civil no Brasil
De acordo com Salamon e Anheier apud Ferreira (2005), existem alguns
critrios que podem ser utilizados para determinar se uma organizao per-
tence ou no ao Terceiro Setor. Os critrios utilizados para essa classifcao
so: formalizao, natureza privada, autogoverno, no distribuio de lucros
e participao voluntria.
Hudson (1999), valendo-se de tal classifcao, inclui na esfera do Terceiro
Setor todas as organizaes que
[...] tm basicamente um objetivo social em vez de gerar lucro; so independentes do
Estado porque so administradas por um grupo independente de pessoas e no fazem
parte de um departamento de governo ou de autoridades legais ou de sade; reinvestem
todo o seu saldo fnanceiro nos servios que oferecem ou na prpria organizao.
(HUDSON, 1999, p. 8)
Quadro 1 Caractersticas das Organizaes do Terceiro Setor
So entidades formais e com certa permanncia institucional : a
organizao deve estar estruturada, com reunies regulares, repre-
sentantes reconhecidos e trabalhos consolidados como regulares.
Incluem-se as organizaes que, embora no estejam inscritas nos
rgos pblicos de registro de pessoas jurdicas, possuam um grau
signifcativo de estrutura interna e permanncia temporal.
So privadas, mas com fns pblicos : apesar das organizaes de
Terceiro Setor oferecerem bens (materiais ou simblicos) de fnali-
dade pblica, estas no fazem parte do aparelho estatal. Surgem da
iniciativa privada de cidados que se organizam com fnalidade(s)
social(ais) especfca(s). Ressalta-se que no h restries ao rece-
bimento de verbas pblicas nem participao de representantes
do governo nos conselhos de gesto, desde que no constituam a
maioria nestes.
So instituies autnomas : as organizaes de Terceiro Setor no
esto subordinadas a qualquer outra estrutura organizacional maior.
Possuem certo grau de participao voluntria : no mnimo o qua-
dro de sua diretoria e/ou conselho deliberativo so voluntrios.
No distribuem excedentes fnanceiros : caso exista algum exce-
dente fnanceiro, este deve ser aplicado inteiramente na organizao
e em seus projetos, no podendo ser repassado para seus associados,
membros ou funcionrios.
J
o
o

M
a
r
t
i
n
s

T
u
d
e
.
43
A denominao Terceiro Setor surgiu na dcada de 1970, proveniente
de uma concepo econmica liberal, que considera as organizaes que in-
tegram essa esfera como resultado de uma necessidade de preencher lacu-
nas deixadas pela atuao inefcaz do Estado e do mercado (FRANA FILHO,
2002). Entretanto, o termo Terceiro Setor comeou a ser utilizado com mais
frequncia a partir do fnal da dcada de 1980, com as pesquisas elabora-
das pelo Institute for Policy Studies da John Hopkins University (JHU), que tem
como coordenadores Salamon e Anheier (FERREIRA, 2005).
Ticiana Gouveia argumenta que
Longe de ser apenas uma nomeao descritiva, a suposio de trs setores Estado,
mercado e o Terceiro Setor (algo to difuso que nem nome mesmo tem) divide a
dinmica socioeconmica e poltica em territrios de determinados agentes, ou seja, o
Estado se identifca com a poltica, o mercado com o econmico, e o tal Terceiro Setor,
com o social. Essa fragmentao busca, numa operao ideolgica, esvaziar o confito
recriando a funcionalista ideia de que h entre ns complementaridades, quando
sabemos que, na prtica, somos todos atravessados por dimenses sociais, econmicas
e polticas, e h muito mais de contradio e at mesmo antinomia entre ns do que
qualquer possibilidade de harmonia. (GOUVEIA, 2004, p. 77)
Para Gouveia (2004) a denominao Terceiro Setor limita a atuao dos
projetos das Organizaes da Sociedade Civil, que perdem seu carter po-
ltico-transformador e passam a representar organizaes responsveis por
responder as demandas sociais.
Nesse sentido, percebe-se que a explicao sobre o motivo de surgimento
das ditas Organizaes do Terceiro Setor limitada, pois ao compreend-las
como formas de solucionar problemas deixados pelo Estado e mercado se
esconderiam as outras motivaes do seu movimento associativo, originrio
das complexas relaes da Sociedade Civil, Estado e mercado.
No se nega que o triunfo das agendas neoliberais implementadas por di-
versos governos nos anos 1990 e incentivadas pelo FMI, Banco Mundial etc.
reduziu a preocupao social do Estado e deu estmulos para que um grande
nmero de Organizaes da Sociedade Civil fosse criado com o objetivo de as-
sumir funes deixadas pelo Estado. Contudo, encarado, aqui, como reducio-
nista o fato de enxergar tais organizaes unicamente ligadas a tal processo.
Organizaes da Sociedade Civil outro termo utilizado para denominar
as organizaes que no pertencem ao universo estatal nem ao de mercado.
Ao utilizarmos tal denominao no se pode deixar de explanar o signif-
cado do termo Sociedade Civil, que tem sido objeto de estudo de diversos
pensadores, principalmente dos Jusnaturalistas, Hegel, Marx e Gramsci. No
44
entanto, foge ao nosso objetivo analisar a construo histrica desse con-
ceito, buscando-se compreend-lo dentro de uma perspectiva contempo-
rnea. Para isso, ser utilizado o conceito de Sociedade Civil formulado pelo
estudioso italiano Antonio Gramsci, o qual traz novas concepes sobre o
conceito de Sociedade Civil.
Na concepo de Gramsci (1986), a Sociedade Civil, tambm denominada
de aparelhos privados de hegemonia
1
, constitui-se em uma nova esfera
social composta por leis e funes relativamente autnomas e especfcas,
tanto em face do mundo econmico quanto dos aparelhos repressivos do
Estado
2
. Essa esfera basicamente constituda pelas organizaes respons-
veis pela formao e/ou propagao de ideologias
3
, abrangendo o sistema
escolar privado sem fnalidade lucrativa, os partidos polticos, os sindicatos,
as igrejas, as organizaes profssionais, a organizao material da cultura
etc. (COUTINHO, 2003).
importante observar que o conceito de Sociedade Civil gramsciano,
assim como o conceito de Terceiro Setor, abrange uma grande quantidade
de tipologias organizacionais. Entretanto, pode-se notar um deslocamento
do eixo explicativo para o surgimento dessas organizaes: da necessidade
de preenchimento de lacunas deixadas pelo Estado e pelo Mercado, no caso
das teorias do Terceiro Setor, para o aumento da complexidade do fenme-
no estatal e da intensifcao dos processos de socializao poltica, para as
atuais concepes de Sociedade Civil.
A Sociedade Civil no Brasil
Segundo Dagnino (2002), a Sociedade Civil brasileira ressurgiu (ou at
mesmo nasceu, para alguns autores) durante a ditadura militar, como reao
contra o Estado autoritrio que, sob domnio de militares a partir de 1964,
utilizou-se principalmente da violncia para governar.
Contudo, como afrma Cardoso (2004), no se pode afrmar que a Socie-
dade Civil se inicia do nada, como se de repente os movimentos sociais sur-
gissem espontaneamente, sem que houvesse a inseridos agentes polticos,
como, por exemplo, um velho militante que tinha sido de uma associao de
no sei quando, que tinha participado do Partido Comunista nos anos 1950
e que estava num bairro mobilizando pessoas (CARDOSO, 2004, p. 85).
1
Gramsci utiliza o termo
hegemonia para indicar a
capacidade de uma deter-
minada classe em guiar
ou dirigir intelectual,
cultural e moralmente
a sociedade, impondo,
dessa forma, sua viso de
mundo como inteiramen-
te abrangente e universal,
moldando, assim, os inte-
resses dos grupos subor-
dinados (GRUPPI, 1980).
2
Como ensina Bobbio
(2004, p. 33), no se pode
determinar o signifcado
de Sociedade Civil e deli-
mitar sua extenso seno
redefnindo simultanea-
mente o termo Estado e
delimitando a sua exten-
so. Para Gramsci, Estado
tem dois sentidos, o pri-
meiro, chamado por ele
de Estado em sentido
restrito ou de Sociedade
Poltica, que formado
pelo conjunto dos me-
canismos por meio dos
quais a classe dominante
detm o monoplio legal
da represso e da violn-
cia, e o segundo, o Estado
em sentido ampliado,
comporta a Sociedade
Civil mais a Sociedade Po-
ltica, isto , hegemonia
comparada na coero
(GRAMSCI apud COUTI-
NHO, 2003, p. 127).
3
Ideologia, para Gramsci,
o signifcado mais alto
de uma concepo de
mundo que se manifesta
implicitamente na arte,
no direito, na atividade
econmica, em todas as
manifestaes de vida
individuais e coletivas
(GRAMSCI, 1986, p. 16),
e que possui como fna-
lidade dar coeso a um
bloco social. a ideologia
o elemento fundamen-
tal para a conquista da
hegemonia.
45
De fato, no se pode negar a presena da Sociedade Civil organizada no
Brasil antes de 1964, isso pode ser observado, por exemplo, com o movimen-
to operrio, que cresceu como categoria social nas duas primeiras dcadas
do sculo XX, organizados em sindicatos e sobre forte infuncia do anar-
quismo (KOSHIBA; PEREIRA, 1996, p. 261). Essas organizaes trabalhistas ini-
ciaram a confeco de publicaes operrias e a realizao de greves a partir
de 1891, chegando a promover uma greve geral em So Paulo no ano de
1917 e forando o Estado brasileiro a criar a Comisso de Legislao Social,
encarregada de redigir leis especfcas de proteo aos trabalhadores.
Entretanto, devido ao seu baixo nvel de institucionalizao, a Sociedade
Civil brasileira se v manipulada e controlada por uma srie de governos
populistas, que se iniciam em 1930 e vo at o golpe militar. O Estado po-
pulista obteve sucesso em manipular a Sociedade Civil enquanto conseguia
atender parte de suas exigncias, mas falhou no momento que reformas
estruturais foram exigidas por movimentos sociais cada vez mais autno-
mos e radicais. neste momento de radicalizao que ocorre o golpe militar
(KOSHIBA; PEREIRA, 1996).
Dessa maneira, deve-se inverter o raciocnio: no foi por causa do golpe
militar que a Sociedade Civil ressurge, mas por causa da maior instituciona-
lizao e fora da Sociedade Civil que surge o golpe militar. No seria estra-
nho que o perodo em que a Sociedade Civil foi mais reprimida e violentada
fosse justamente o qual desabrochasse?
Contudo, no se pode negar que no Brasil, durante a ditadura militar, os
mais diversos segmentos sociais (associaes, movimentos sociais de vrios
tipos, sindicatos, universidades, igrejas, imprensa, ONGs etc.) se unifcaram
para combater o Estado autoritrio e restabelecer o regime democrtico, incor-
porando neste uma cidadania participativa (DAGNINO, 2002; GMEZ, 2003).
Como ensina Guedes (2008):
Neste sentido e em oposio ao autoritarismo estatal, as Organizaes da Sociedade
Civil colaboraram na tentativa de democratizar e expandir as esferas pblicas ofciais,
especialmente a partir de 1985. A crescente aglutinao sobre questes institucionais e
polticas como censura imprensa, anistia, pluripartidarismo e tortura de presos polticos
convergiu no grande movimento das Diretas J que, impulsionado por princpios
democrticos e potenciado com a utilizao da mdia, buscou construir outras formas de
convivncia e sociabilidade na relao da sociedade com o Estado. [...] Esses atores que
lutaram contra o autoritarismo dos militares e a favor de mudanas na cultura poltica do
pas conseguiram restabelecer a democracia e institucionalizar instrumentos participativos
atravs da Constituio Federal de 1988. (GUEDES, 2008, p. 53-54)
46
Uma perspectiva de democracia representativa e participativa
4
surge no
Brasil a partir da promulgao da Constituio Federal de 1988, a qual incor-
pora a Sociedade Civil na Administrao Pblica do pas, caracterizando-se
como um marco formal do processo democratizante. Desde ento, o Estado
e a Sociedade Civil tm celebrado cada vez mais parcerias.
primeira vista, pode parecer que o crescente nmero de parcerias entre
Estado e Sociedade Civil consequncia exclusivamente da ampliao do
direito de participao social assegurado pela nova Constituio Federal.
Contudo, nem todas as formas de parcerias entre Estado e Sociedade Civil
podem ser consideradas frutos diretos da expanso democrtica. Se por um
lado a Constituio de 1988, [...] foi fundamental na implementao (de) es-
paos de participao da Sociedade Civil na gesto da sociedade (DAGNI-
NO, 2002, p. 97). Por outro lado, importante notar que nesta mesma poca
h uma forte infuncia da lgica poltica liberal de transmisso de responsa-
bilidades do Estado para a Sociedade Civil, onde esta passa a ser a principal
responsvel pelas questes de cunho social.
De acordo com Dagnino (2002, p. 97) o processo de encolhimento do
Estado e da progressiva transferncia de suas responsabilidades sociais
para a Sociedade Civil, que tem caracterizado os ltimos anos, estaria con-
ferindo uma dimenso perversa a essas jovens experincias democrticas
brasileiras.
Assim, pode-se afrmar que existem duas propostas antagnicas que coe-
xistem na realidade da consolidao das parcerias entre Estado e Sociedade
Civil. Embora essas duas vises se utilizem de um referencial comum para
embasar suas aes, elas se propem consolidao de ideais completa-
mente distintos.
Tipos de pessoas jurdicas das OSCs
Como se busca, neste texto, compreender e refetir sobre as parcerias
entre Estado e organizaes privadas pertencentes ao universo da Socieda-
de Civil brasileiro, indispensvel apresentar como tais organizaes se con-
fguram segundo a legislao brasileira.
De acordo com o Cdigo Civil brasileiro, as pessoas jurdicas de direito
privado so as associaes, as fundaes e as sociedades. Ou seja, todas
4
A democracia represen-
tativa ocorre quando ci-
dados escolhem repre-
sentantes, normalmente,
por meio de eleio, para
tomar decises e gerir
a coisa pblica durante
certo tempo. J a de-
mocracia participativa
constitui-se num modelo
democrtico que combi-
na a democracia repre-
sentativa e a participao
da Sociedade Civil no
processo de deliberao
poltica e regulao da
vida coletiva.
47
as pessoas jurdicas de direito privado formalmente constitudas no Brasil
devem ser necessariamente associao, fundao ou sociedade.
Associao
As associaes so organizaes constitudas pela unio de pessoas que
se associam para fns no econmicos. A maior parte das Organizaes da So-
ciedade Civil so formalmente constitudas como associaes, incluindo as
igrejas, as ONGs, as associaes de moradores, as organizaes flantrpicas
(como asilos e creches), entre tantas outras.
Entretanto, uma associao no , necessariamente, uma organizao
com fnalidade social ou poltica, podendo ser, por exemplo, um clube re-
creativo, uma associao de xadrez ou uma associao de apreciadores de
carros.
Algo importante a se ressaltar a diferenciao entre atividade e fnali-
dade. Em nenhum momento o novo Cdigo Civil indica que uma associao
no pode ter atividade econmica. Dessa forma, permitido a uma asso-
ciao desenvolver atividades econmicas na busca de seu fnanciamento
sem perder sua natureza se no tiver por objetivo a partilha dos resultados.
Tal prtica vem sendo denominada de gerao de recursos prprios. H
tambm pequenos grupos populares que formam associaes para produ-
zir em pequena escala. Nesses casos, h um entendimento que a fnalidade
predominantemente social, e no econmica, pois se visa criao de tra-
balho e renda e a incluso social.
Fundaes
As fundaes, diferentemente das outras pessoas jurdicas existentes no
Brasil, no nascem da associao de pessoas, ou seja, para que uma funda-
o passe a existir no necessrio o envolvimento de uma nica pessoa.
Isso ocorre porque fundaes so dotaes de bens livres destinados por
um instituidor a uma fnalidade especfca, desde que essa fnalidade seja
religiosa, moral, cultural ou de assistncia.
Como explica o art. 62 do Cdigo Civil brasileiro, para criar uma funda-
o, o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento, dotao es-
48
pecial de bens livres, especifcando o fm a que se destina, e declarando, se
quiser, a maneira de administr-la. Quando criada a fundao, o instituidor
perde a posse do patrimnio.
Vale ressaltar que, na legislao brasileira, h diferenas entre as funda-
es de direito privado, explicadas acima, e as fundaes pblicas. Como ex-
plica Martins (2002) as fundaes pblicas so institudas por lei, pelo setor
pblico, e gozam de certas limitaes e privilgios legais prprios.
Diante das explicaes dadas, evidencia-se que o principal elemento de
diferena entre associaes e fundaes que, no caso das primeiras, o fato
instituidor a unio de pessoas para uma determinada fnalidade, enquanto
que nas segundas o fato instituidor a destinao de um determinado patri-
mnio para determinados fns sociais.
Sociedades
De acordo com o Cdigo Civil brasileiro, no seu artigo 981, celebram con-
trato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir,
com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha,
entre si, dos resultados. Assim, todas as empresas, seja uma microempresa
ou uma empresa multinacional de capital aberto, sero classifcadas como
sociedades. Para se conseguir abranger tal diversidade, h no Cdigo Civil
brasileiro uma grande diversidade de tipos de sociedades.
Entre tais tipos, o que interessa neste momento um tipo de sociedade
que tambm considerado muitas vezes como uma Organizao da Socie-
dade Civil: a sociedade cooperativa. Uma
cooperativa uma associao autnoma de pessoas que se unem, voluntariamente, para
satisfazer aspiraes e necessidades econmicas, sociais e culturais comuns, por meio de
uma empresa de propriedade coletiva e democraticamente gerida. (FILISBINO, 2006, p. 2)
Marco legal das parcerias
Estado-Sociedade Civil no Brasil
marcante a forma como, historicamente, o Estado brasileiro se relaciona
com as Organizaes da Sociedade Civil (OSCs): colocando-se hierarquica-
mente acima delas, tomando decises discricionrias em relao aos diver-
sos ttulos que lhes podem ser oferecidos, e forando-as a se defrontarem
49
com processos tortuosos, quando essas organizaes buscam obter benef-
cios tributrios e ter acesso a recursos pblicos.
Essas concluses supem uma anlise, ainda que resumida, do desenvol-
vimento histrico da legislao que orienta as parcerias entre Estado e So-
ciedade Civil no Brasil. Pode-se afrmar que as parcerias entre Estado e OSCs
so estruturadas por um conjunto de ttulos cedidos pelo Estado brasileiro s
OSCs os quais buscam reconhecer as associaes/fundaes que possuem
fnalidade pblica e, portanto, aptas para fechar determinados tipos de par-
cerias ; assim como por instrumentos de parcerias criados pelo Estado para
poder transferir recursos s OSCs.
Quadro 2 Ttulos e Instrumentos de Parceria das OSCs
Tipos Jurdicos Ttulos Instrumentos de Parceria
Associao
Fundao
Utilidade Pblica Federal (UPF);
Certifcado de Entidade Benefcente
de Assistncia Social (CEBAS);
Organizao Social (OS);
Organizao Social de Interesse
Pblico (OSCIP).
Subveno social;
Auxlio;
Contrato Administrativo;
Convnio;
Contrato de Gesto;
Termo de Parceria.
J
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M
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a
n
d
a
.
De modo a compreender o desenvolvimento do marco legal utilizado para
viabilizar a parceria entre o Estado brasileiro e as Organizaes da Sociedade
Civil, ser feita nesta seo uma anlise, por ordem cronolgica, dos princi-
pais instrumentos de parcerias que possibilitam a transferncia de recursos
do Estado s OSCs, assim como das titulaes concedidas a estas por aquele.
Utilidade Pblica Federal (UPF)
Entre os ttulos concedidos pelo Poder Pblico s OSCs, o mais antigo
o de Utilidade Pblica Federal, institudo pela Lei 91 de 1935. Segundo Paes
(2006), na Constituio de 1934, foi determinada a iseno de qualquer tribu-
to aos estabelecimentos particulares de educao gratuita primria ou pro-
fssional, ofcialmente considerados idneos. Para o autor, provavelmente, o
adjetivo idneo exigiu a regulamentao da titulao de Utilidade Pblica
em legislao especfca no ano posterior.
Todavia, cabe ressaltar que no Cdigo Civil de 1916 a terminologia as-
sociao de Utilidade Pblica j era empregada para se referir a uma das
pessoas jurdicas de direito privado (BRASIL, 1916).
50
Uma organizao pode ser declarada de Utilidade Pblica Federal desde
que atue no mbito da assistncia social, cultural ou tcnico-cientfco; suas
atividades sejam entendidas como relevantes pelo Estado; e acatem a uma
srie de requisies que se constitua no pas; que tenha personalidade jur-
dica; que tenha estado em efetivo e contnuo funcionamento, nos ltimos 3
anos, em respeito aos estatutos; que no remunere os cargos de diretoria e
no distribua lucros, bonifcaes ou vantagens a dirigentes, mantenedores,
ou associados, sob nenhuma forma ou pretextos; que seus diretores pos-
suam folha corrida e moralidade comprovada; que realize a publicao se-
mestral de despesas e receitas; e que comprove, atravs de relatrios dos
trs anos de exerccio anteriores formulao do pedido, que promove a
educao ou exerce atividades de pesquisa cientfcas, de cultura, artsticas
ou flantrpicas. Tais requisies devem ser comprovadas por meio de docu-
mentos adequados, os quais devem ser anexados ao requerimento de solici-
tao dirigido ao Presidente da Repblica (BRASIL, 1935).
Contudo, ainda que uma organizao atenda a todos os requisitos soli-
citados por lei, o ttulo de Utilidade Pblica Federal ainda pode ser negado,
uma vez que a concesso do ttulo ato da competncia discricionria do
Presidente da Repblica e no deriva de uma natureza especial da pessoa
jurdica que o detm, ou seja, ainda que a organizao atenda a todos os
requisitos solicitados pela lei, a deciso fnal de conceder ou no o ttulo de
Utilidade Pblica pertence ao chefe do poder executivo federal.
No incio, o ttulo de Utilidade Pblica no outorgava qualquer benef-
cio maior, a no ser o carter honorfco, similar s distines concedidas s
pessoas fsicas por meio de medalhas. Com o passar do tempo, o ttulo foi
se transformando em condio indispensvel para as OSCs serem benefcia-
das por isenes tributrias e/ou fnanceiras. Segundo Paes (2006, p. 639),
os benefcios que as organizaes portadoras do ttulo de Utilidade Pblica
Federal podem gozar so: receber subvenes, auxlios e doaes da Unio;
realizar sorteios; requerer a iseno da cota patronal para o INSS, se observa-
do os outros requisitos para tanto; receber doaes de empresas, dedutveis
do lucro operacional da pessoa jurdica doadora, antes de computada a sua
deduo, efetuadas a entidades civis, legalmente constitudas no Brasil, sem
fns lucrativos, que prestem servios gratuitos em benefcio de empregados
da pessoa jurdica doadora, e respectivos dependentes, ou em benefcio da
comunidade onde atuem
51
Aps a criao da titulao de Utilidade Pblica no mbito Federal, em
1935, surgiram, nos anos posteriores, os ttulos de Utilidade Pblica Estadual
e Municipal por diversos estados e municpios da Federao. De acordo com
Szazi (2006, p. 89), essas titulaes costumam ser orientadas por legislao
que adota os mesmos princpios daqueles defnidos em mbito federal, de
modo que, sendo a entidade habilitada a pleitear a Utilidade Pblica da
Unio, provavelmente poder faz-lo nas outras esferas de governo.
No ano de 1959, por meio da Lei 3.577
5
, as organizaes com fns flan-
trpicos, reconhecidas como de Utilidade Pblica, fcaram isentas da cota
patronal da previdncia (BRASIL, 1959).
Subvenes sociais e auxlios
Em 1964, por meio da Lei 4.320, surgem os primeiros instrumentos de
repasse de recursos pblicos a organizaes privadas com fns pblicos, ou
seja, as subvenes sociais e os auxlios (BRASIL, 1964).
As subvenes sociais so transferncias de recursos fnanceiros do Estado
s instituies pblicas ou privadas sem fns lucrativos atuantes nas reas
de assistncia social, mdica, educacional ou cultural, para cobrir, somente,
despesas de custeio (gastos com manuteno e pessoal), como forma de es-
tmulo s suas aes.
A subveno social concedida apenas quando a atuao privada se
mostra mais econmica do que a atuao estatal direta na realizao dos
objetivos acima mencionados, sendo que o seu valor deve ser orado se ba-
seando na unidade de servio a ser prestado populao, observando os
padres bsicos de efcincia antecipadamente defnidos pelo Estado.
sabido que as atividades possveis de serem fnanciadas pelo Estado por
meio de subvenes sociais so assistenciais e com o objetivo de suplemen-
tar a prestao desses servios realizados pelo Estado.
Quanto aos auxlios, referem-se ao repasse de recursos, os quais podero
ser utilizados por organizaes pblicas ou privadas sem fns lucrativos para
custear despesas de capital, ou seja, despesas que geram uma riqueza ou
aumento de patrimnio da organizao, tal como ampliao, reforma, aqui-
sio e instalao de equipamentos.
5
Tal Lei foi revogada pelo
Decreto-Lei 1.572, de 1977,
assinada pelo Presidente
Ernesto Geisel. Contudo,
entidades que j gozavam
de tal benefcio no foram
prejudicadas, pois foi con-
cedido a elas o direito de
mant-lo (BRASIL, 1977).
52
Vale ressaltar que a Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO) do ano de 2000
praticamente extinguiu os auxlios, mantendo somente aqueles auxlios que
tenham como benefcirios
[...] entidades que prestam atendimento direto e gratuito ao pblico e voltadas para o
ensino especial ou representativas da comunidade escolar das escolas pblicas estaduais
e municipais de Ensino Fundamental ou mantidas pela Campanha Nacional de Escolas da
Comunidade; aes de sade prestadas pelas instituies denominadas Santa Casa, com
fnanciamento de recursos internacionais; e entidades sem fns lucrativos cadastradas
no Ministrio do Meio Ambiente, desde que os recursos derivem de doaes feitas por
organismos internacionais ou agncias governamentais estrangeiras para programas
ambientais no pas. (SZAZI apud TUDE, 2007, p. 57)
Durante o perodo da ditadura militar brasileira, a qual ocorreu durante os
anos de 1964 a 1985, grande parte dos movimentos e Organizaes da So-
ciedade Civil foram duramente reprimidas por fora das circunstncias pol-
ticas, e seus agentes desapareceram da cena nacional
6
. Portanto, devido a
razes bvias de coero institucional, no houve alteraes nesse marco
regulatrio, salvo o aumento das medidas punitivas e repressivas que foram
colocadas para a Sociedade Civil com o objetivo de repreender iniciativas
contestatrias.
Constituio de 1988
Durante o processo de redemocratizao do pas, na constituinte de
1988, diversos espaos e medidas foram constitucionalmente garantidos de
modo que a Sociedade Civil organizada pudesse se fortalecer e participar
da dinmica de formulao, implementao e monitoramento de polticas
pblicas.
Em relao aos benefcios concedidos, observa-se que a Constituio de
1988, em seu artigo 150, VI, c), concedeu imunidade
7
tributria s Organiza-
es da Sociedade Civil sem fns lucrativos que, entre outras, tenham como
fnalidade a prestao de servios educacionais e de assistncia social, em
relao tributao de seu patrimnio, renda e de seus servios.
Destarte, no incidiro sobre o patrimnio das entidades o Imposto sobre a Propriedade
Predial e Territorial Urbana (IPTU), o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR), o
Imposto sobre Transmisso Causa mortis ou Doao de Bens e Direitos (ITCD), Imposto
sobre transmisso Inter vivos de Bens Imveis (ITBI) e o Imposto sobre a Propriedade de
Veculos Automotores (IPVA), todos de competncia dos Estados e do Distrito Federal
(previstos, respectivamente, nos arts. 155 e 156 da CF). [...] No incidir sobre a renda
recebida pelas entidades o Imposto sobre a Renda e Proventos de qualquer Natureza (IR),
de competncia da Unio e previsto no art. 153, II, da CF e 43 do CTN. [...] No incidiro
sobre os servios prestados pelas entidades, o Imposto sobre Circulao de Mercadorias e
6
Especialmente de 1968
a 1976, quando viveu-se
o momento mais duro
do regime, impulsionado
pela vigncia do Ato Insti-
tucional n. 5, AI-5, o qual
concedeu poder de exce-
o aos governantes para
punir arbitrariamente os
que fossem considerados
inimigos.
7
Cabe aqui esclarecer a
diferena entre imunida-
de e iseno tributria: a
primeira signifca que a
renncia fscal ou vedao
de cobrana de tributo
foi estabelecida por meio
constitucional; j a segun-
da signifca dispensa de
recolhimento de tributo
que o Estado concede a
determinadas pessoas e
em determinadas situa-
es, por meio de leis
infraconstitucionais.
53
Servios (ICMS), o Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (ISSQN), de competncia
dos Estados, do Distrito Federal, previstos no art. 155, da Constituio Federal, o Imposto
de Importao (II) e o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). (PAES, 2006, p. 714)
Segundo Duro (1997, p. 3), do ponto de vista da Constituio Federal
[...], no existem quaisquer impedimentos ou requisitos que impeam o re-
conhecimento legal da imunidade tributria das organizaes no governa-
mentais (ONGs), estando os obstculos nos procedimentos que permitem o
acesso das ONGs a recursos federais e a outras isenes especfcas, como a
Contribuio Previdenciria.
Em relao Contribuio Previdenciria, a Constituio Federal declara
isenta de contribuies para a seguridade social as entidades benefcentes
de assistncia social que observem os critrios estabelecidos por lei (BRASIL,
1988). Ainda que no explcito o conceito de entidade benefcente de assis-
tncia social, a CF trata da expresso assistncia social no artigo 203, cuja
redao fnal a seguinte:
Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de
contribuio seguridade social, e tem por objetivos: I - a proteo famlia, maternidade,
infncia, adolescncia e velhice; II - o amparo s crianas e adolescentes carentes; III
- a promoo da integrao ao mercado de trabalho; IV - a habilitao e reabilitao das
pessoas portadoras de defcincia e a promoo de sua integrao vida comunitria; V -
a garantia de um salrio-mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de defcincia e
ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la
provida por sua famlia, conforme dispuser a lei. (BRASIL, 1988)
Certifcado de Entidade
Benefcente de Assistncia Social (CEBAS)
A Lei 8.742 de 1993, conhecida como Lei Orgnica da Assistncia Social
(LOAS), regulou as normas constitucionais referentes organizao da assis-
tncia social no Brasil (BRASIL, 1993). Essa Lei originou o Conselho Nacional
de Assistncia Social (CNAS)
8
, rgo de normatizao e coordenao de
aes e da poltica nacional de Assistncia Social, e de concesso de atesta-
dos de registro e Certifcado de Entidade Benefcente de Assistncia Social
(CEBAS) s entidades de assistncia social (PAES, 2006).
Como ensina Tude (2007, p. 59), o CEBAS
9
um dos requisitos exigidos
para a organizao gozar de imunidade das contribuies sociais, quais
sejam: a cota patronal e as provenientes do faturamento (COFINS), lucro
(CSLL) e do PIS.
8
O CNAS vinculado ao
Ministrio da Previdncia e
Assistncia Social (MPAS).
Como rgo colegiado,
composto por dezoito
membros divididos de
forma paritria entre pes-
soas ligadas ao governo e
representantes da Socie-
dade Civil (representantes
dos usurios, entidades e
organizaes de assistn-
cia social e trabalhadores).
Tambm possui previso
nas esferas estadual e mu-
nicipal, os quais devero
ser institudos por leis es-
pecfcas de cada ente da
federao.
9
Anteriormente denomi-
nado Certifcado de Enti-
dade de Fins Filantrpicos
(CEFF), o certifcado foi
posteriormente alterado
para Certifcado de Enti-
dade Benefcente de As-
sistncia Social (CEBAS),
pela Medida Provisria n.
2.187-13, de 24 de agosto
de 2001.
54
Para conseguir esse certifcado, a organizao deve ter registro, h pelo
menos trs anos, no CNAS (comprovado por meio do atestado) e no Con-
selho Estadual ou Municipal de Assistncia Social, alm de ser declarada de
Utilidade Pblica Federal. Somado a isso, a organizao no deve distribuir
lucros ou qualquer parcela do patrimnio entre seus membros, remunerar
diretores e conselheiros em geral.
Deve, ainda, aplicar ao menos 20% da receita bruta resultante da venda de
servios e bens no integrantes do ativo imobilizado, assim como das contri-
buies operacionais, em servios sociais gratuitos, sendo que tal montante
no dever ser inferior iseno de contribuies sociais usufrudas. Por exem-
plo, um hospital ou uma universidade sem fns lucrativos que cobrem por seus
servios devem aplicar ao menos 20% de toda a sua receita bruta obtida com
a venda de seus atendimentos mdicos ou cobrana de mensalidades (sem
contar receitas oriundas da venda de equipamentos, mveis ou imveis, consi-
derados ativo imobilizado) em atendimentos totalmente gratuitos, sendo que
o valor desses atendimentos gratuitos deve ser igual ou maior que o valor dos
benefcios recebidos pelo Estado.
De acordo com Duro (1997), so diversos os obstculos que a legislao
vigente acarreta para as ONGs que pretendem desfrutar do benefcio consti-
tucional da imunidade previdenciria. O primeiro deles a exaustiva burocra-
cia que h no processo: com no mnimo trs anos de atividades desenvolvi-
das, preciso que a ONG solicite o Ttulo de Utilidade Pblica Federal, de
posse deste, e atendendo aos demais requisitos, possvel solicitar o registro
de entidade de assistncia social junto ao CNAS devendo ser encaminhado
um conjunto de documentos composto de, no mnimo, sete itens
10
. Caso seja
deferida a solicitao, depois de mais trs anos de registro, a ONG pode, enfm,
solicitar a concesso do Certifcado de Entidade de Fins Filantrpicos junto ao
CNAS, apresentando um conjunto de documentos constitudo por no mnimo
quatorze itens
11
, o qual precisa ser renovado a cada trs anos (BRASIL, 1993).
Segundo Duro (1997, p. 3), outro obstculo o fato do CNAS exigir
reconhecimento do carter educacional e de assistncia social das entida-
des sem fns lucrativos, o que exclui ONGs que no atuem nesses campos
especfcos.
No se pode negar que a LOAS dilatou o universo do que pode ser consi-
derada entidade de assistncia social, ao adicionar organizaes voltadas
promoo de direitos aos benefcirios abrangidos pela Lei, como pode ser
observado nos seus artigos 2. e 3., transcritos a seguir:
10
Os documentos so os
seguintes: 1. requerimen-
to-formulrio fornecido
pelo CNAS, devidamen-
te preenchido; 2. cpia
autenticada do estatuto
registrado no Cartrio de
Registro Civil das Pessoas
Jurdicas; 3. comprovante
de inscrio no Conselho
Municipal de Assistncia
Social do municpio ou
no Conselho Estadual
de Assistncia Social; 4.
declarao de que a en-
tidade est em pleno e
regular funcionamento,
cumprindo suas fnalida-
des estatutrias; 5. relat-
rio de atividades, assinado
pelo representante legal
da entidade em que se
descrevam, quantifquem
e qualifquem as aes
desenvolvidas; 6. cpia da
ata de eleio dos mem-
bros da atual diretoria,
devidamente averbada
no Cartrio de Registro
Civil das Pessoas Jurdicas;
7. cpia do documento de
inscrio no CNPJ do Mi-
nistrio da Fazenda, atua-
lizado; 8. em se tratando
de fundao, se dever
apresentar, alm dos
anteriores, os seguintes
documentos: a) cpia au-
tenticada da escritura da
instituio, devidamente
registrada no Cartrio de
Jurdicas, ou lei de sua
criao; b) comprovante
de aprovao dos esta-
tutos, bem como de suas
respectivas alteraes, se
houver, pelo Ministrio
Pblico (BRASIL, 1993).
do patrimnio dos trs
exerccios anteriores ao da
solicitao; 9. demonstra-
o das origens e aplica-
es de recursos dos trs
exerccios anteriores ao
da solicitao; 10. notas
explicativas, evidencian-
do o resumo das princi-
pais prticas contbeis e
os critrios de apurao
do total das receitas, das
despesas, da gratuidade,
tipo de clientela benef-
ciada com atendimento
gratuito, bolsas de estu-
dos, das doaes, das sub-
venes e das aplicaes
de recursos, bem como da
mensurao dos gastos
e despesas relacionadas
com a atividade assisten-
cial; 11. plano de trabalho
de assistncia social; 12.
comprovante de inscrio
no Conselho Municipal
de Assistncia Social do
municpio ou Conselho
Estadual de Assistncia
Social; 13. demonstrativo
de servios prestados dos
trs exerccios anteriores
ao da solicitao; 14. cpia
autenticada e atualizada
do Cadastro Nacional de
Pessoas Jurdicas; 15. em
se tratando de fundao,
a requerente dever apre-
sentar, alm dos docu-
mentos citados, a) cpia
autenticada da escritura
de sua instituio, devi-
damente registrada no
Cartrio de Registro Civil
das Pessoas Jurdicas, ou
lei de sua criao; b) com-
provante da aprovao do
estatuto, bem como de
suas respectivas altera-
es, se houver, pelo Mi-
nistrio Pblico. Todas as
demonstraes contbeis
devero estar assinadas
por profssional registrado
no Conselho de Contabili-
dade e auditadas por au-
ditor independente (caso
oramento ultrapasse os
R$600.000,00).
11
Os documentos so: 1.
requerimento fornecido
Jurdicas; 3. cpia da ata
de eleio dos membros
da atual diretoria, devi-
damente averbada no
das Pessoas Jurdicas; 4.
des estatutrias; 5. rela-
trios de atividades dos
ao da solicitao; 6. balan-
os patrimoniais dos trs
da solicitao; 7. demons-
trativos do resultado dos
ao da solicitao; 8. de-
monstrao de mutao
55
Para conseguir esse certifcado, a organizao deve ter registro, h pelo
menos trs anos, no CNAS (comprovado por meio do atestado) e no Con-
selho Estadual ou Municipal de Assistncia Social, alm de ser declarada de
Utilidade Pblica Federal. Somado a isso, a organizao no deve distribuir
lucros ou qualquer parcela do patrimnio entre seus membros, remunerar
diretores e conselheiros em geral.
Deve, ainda, aplicar ao menos 20% da receita bruta resultante da venda de
servios e bens no integrantes do ativo imobilizado, assim como das contri-
buies operacionais, em servios sociais gratuitos, sendo que tal montante
no dever ser inferior iseno de contribuies sociais usufrudas. Por exem-
plo, um hospital ou uma universidade sem fns lucrativos que cobrem por seus
servios devem aplicar ao menos 20% de toda a sua receita bruta obtida com
a venda de seus atendimentos mdicos ou cobrana de mensalidades (sem
contar receitas oriundas da venda de equipamentos, mveis ou imveis, consi-
derados ativo imobilizado) em atendimentos totalmente gratuitos, sendo que
o valor desses atendimentos gratuitos deve ser igual ou maior que o valor dos
benefcios recebidos pelo Estado.
De acordo com Duro (1997), so diversos os obstculos que a legislao
vigente acarreta para as ONGs que pretendem desfrutar do benefcio consti-
tucional da imunidade previdenciria. O primeiro deles a exaustiva burocra-
cia que h no processo: com no mnimo trs anos de atividades desenvolvi-
das, preciso que a ONG solicite o Ttulo de Utilidade Pblica Federal, de
posse deste, e atendendo aos demais requisitos, possvel solicitar o registro
de entidade de assistncia social junto ao CNAS devendo ser encaminhado
um conjunto de documentos composto de, no mnimo, sete itens
10
. Caso seja
deferida a solicitao, depois de mais trs anos de registro, a ONG pode, enfm,
solicitar a concesso do Certifcado de Entidade de Fins Filantrpicos junto ao
CNAS, apresentando um conjunto de documentos constitudo por no mnimo
quatorze itens
11
, o qual precisa ser renovado a cada trs anos (BRASIL, 1993).
Segundo Duro (1997, p. 3), outro obstculo o fato do CNAS exigir
reconhecimento do carter educacional e de assistncia social das entida-
des sem fns lucrativos, o que exclui ONGs que no atuem nesses campos
especfcos.
No se pode negar que a LOAS dilatou o universo do que pode ser consi-
derada entidade de assistncia social, ao adicionar organizaes voltadas
promoo de direitos aos benefcirios abrangidos pela Lei, como pode ser
observado nos seus artigos 2. e 3., transcritos a seguir:
10
Os documentos so os
seguintes: 1. requerimen-
to-formulrio fornecido
Jurdicas; 3. comprovante
de inscrio no Conselho
Municipal de Assistncia
Social do municpio ou
no Conselho Estadual
de Assistncia Social; 4.
des estatutrias; 5. relat-
rio de atividades, assinado
pelo representante legal
da entidade em que se
descrevam, quantifquem
e qualifquem as aes
desenvolvidas; 6. cpia da
ata de eleio dos mem-
bros da atual diretoria,
devidamente averbada
no Cartrio de Registro
Civil das Pessoas Jurdicas;
7. cpia do documento de
inscrio no CNPJ do Mi-
nistrio da Fazenda, atua-
lizado; 8. em se tratando
de fundao, se dever
apresentar, alm dos
anteriores, os seguintes
documentos: a) cpia au-
tenticada da escritura da
instituio, devidamente
registrada no Cartrio de
Jurdicas, ou lei de sua
criao; b) comprovante
de aprovao dos esta-
tutos, bem como de suas
respectivas alteraes, se
houver, pelo Ministrio
Pblico (BRASIL, 1993).
do patrimnio dos trs
exerccios anteriores ao da
solicitao; 9. demonstra-
o das origens e aplica-
es de recursos dos trs
da solicitao; 10. notas
explicativas, evidencian-
do o resumo das princi-
pais prticas contbeis e
os critrios de apurao
do total das receitas, das
despesas, da gratuidade,
tipo de clientela benef-
ciada com atendimento
gratuito, bolsas de estu-
dos, das doaes, das sub-
venes e das aplicaes
de recursos, bem como da
mensurao dos gastos
e despesas relacionadas
com a atividade assisten-
cial; 11. plano de trabalho
de assistncia social; 12.
comprovante de inscrio
no Conselho Municipal
de Assistncia Social do
municpio ou Conselho
Estadual de Assistncia
Social; 13. demonstrativo
de servios prestados dos
ao da solicitao; 14. cpia
autenticada e atualizada
do Cadastro Nacional de
Pessoas Jurdicas; 15. em
se tratando de fundao,
a requerente dever apre-
sentar, alm dos docu-
mentos citados, a) cpia
autenticada da escritura
de sua instituio, devi-
damente registrada no
das Pessoas Jurdicas, ou
lei de sua criao; b) com-
provante da aprovao do
estatuto, bem como de
suas respectivas altera-
es, se houver, pelo Mi-
nistrio Pblico. Todas as
demonstraes contbeis
devero estar assinadas
por profssional registrado
no Conselho de Contabili-
dade e auditadas por au-
ditor independente (caso
oramento ultrapasse os
R$600.000,00).
11
Os documentos so: 1.
requerimento fornecido
Jurdicas; 3. cpia da ata
de eleio dos membros
da atual diretoria, devi-
damente averbada no
das Pessoas Jurdicas; 4.
des estatutrias; 5. rela-
trios de atividades dos
ao da solicitao; 6. balan-
os patrimoniais dos trs
da solicitao; 7. demons-
trativos do resultado dos
ao da solicitao; 8. de-
monstrao de mutao
Art. 2. A assistncia social tem por objetivos: I - a proteo famlia, maternidade,
infncia, adolescncia e velhice; II - o amparo s crianas e adolescentes carentes; III
- a promoo da integrao ao mercado de trabalho; IV - a habilitao e reabilitao das
pessoas portadoras de defcincia e a promoo de sua integrao vida comunitria; V - a
garantia de 1 (um) salrio-mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de defcincia
e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de
t-la provida por sua famlia. [...]Pargrafo nico. A assistncia social realiza-se de forma
integrada s polticas setoriais, visando ao enfrentamento da pobreza, garantia dos
mnimos sociais, ao provimento de condies para atender contingncias sociais e
universalizao dos direitos sociais. [...] Art. 3. Consideram-se entidades e organizaes
de assistncia social aquelas que prestarem, sem fns lucrativos, atendimento e
assessoramento aos benefcirios abrangidos por esta Lei, bem como as que atuam na
defesa e garantia de seus direitos. (BRASIL, 1993)
Contudo, evidente que, ainda assim, o conjunto de organizaes que
pode ser considerado organizao de assistncia social e, desse modo,
usufruir da imunidade nas contribuies sociais, limitado, no incluindo
organizaes de defesa ao meio ambiente, de direitos de gnero, de opo
sexual, de etnia, organizaes de combate pobreza e corrupo, entre
tantas outras (TUDE, 2007).
Um terceiro entrave citado por Duro (1997) refere-se ao fato de que,
sendo os Ttulos de Utilidade Pblica Federal, Estadual e Municipal atos
discricionrios dos chefes do executivo (presidente, governador, prefeito)
e requisitos necessrios para a obteno do CEBAS, este acaba, por conse-
quncia, sendo subordinado aos atos discricionrios. Ou seja, para se obter
o CEBAS necessria a Titulao de Utilidade Pblica, j que essa titulao
depende da vontade do chefe do executivo, o CEBAS tambm ir, por con-
sequncia, depender.
Com base nos argumentos citados, Duro (1997) reafrma uma das prin-
cipais concluses do documento Parceria e Transparncia, frmado pela
Associao Brasileira de Organizaes No Governamentais (ABONG) e por
outras 17 entidades:
A lgica desse sistema reduzir o volume dos benefcios fscais concedidos atravs
de barreiras burocrticas sucessivas e cumulativas, que ao fnal atestam muito mais
a capacidade dos solicitantes de produzir documentos e vencer obstculos do que a
idoneidade e relevncia social dos seus servios. O excesso de formalidades burocrticas
e o grau de discricionariedade das decises estimulam o compadrio e o trfco de
infuncias, quando no a corrupo. (TUDE apud DURO, 1997, p. 3)
Contratos administrativos e convnios
Outros mecanismos de repasse de recursos do Estado para as OSCs so
os chamados contratos administrativos e os convnios, regulados pela Lei
56
8.666 de 1993, conhecida como Lei de Licitaes. Na linguagem cotidiana,
as palavras contrato e convnio so usadas como sinnimos, porm, para
efeito jurdico, esses dois instrumentos e diferenciam entre si. Segundo Hely
Lopes Meireles,
Contrato todo acordo de vontades, frmado livremente pelas partes para criar obrigaes
e direitos recprocos. Em princpio, todo contrato negcio jurdico bilateral e comutativo,
isto , realizado entre pessoas que se obrigam a prestaes mtuas e equivalentes em
encargos e vantagens. Como pacto consensual, pressupe liberdade e capacidade jurdica
das partes para se obrigarem validamente como negcio jurdico, requer objeto lcito e
forma prescrita ou no vedada em lei. (MEIRELES apud PAES, 2006, p. 684)
Contratos pblicos so orientados por normas e princpios prprios do
Direito Pblico. Entre essas normas consta a exigncia prvia de licitao
para que se possa celebrar um contrato. Entretanto, em certos casos expres-
samente previstos pela Lei de Licitaes, em seu artigo 24, admitida a sua
dispensa. Apesar de tal lei, em geral, no diferenciar Organizaes da So-
ciedade Civil das demais, em seu artigo citado, determinados tipos dessas
organizaes so contemplados com a dispensa de licitao para celebrar
contratos com o Estado, como se verifca abaixo:
XIII - na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente
da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada
recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao
tico-profssional e no tenha fns lucrativos; [...] XX - na contratao de associao de
portadores de defcincia fsica, sem fns lucrativos e de comprovada idoneidade,
por rgos ou entidades da Administrao Pblica, para a prestao de servios ou
fornecimento de mo de obra, desde que o preo contratado seja compatvel com o
praticado no mercado. (BRASIL, 1993)
Observa-se, porm, que o conjunto de OSCs benefciado por tal artigo
bastante limitado, no abrangendo diversas reas de atuao tpicas das
ONGs, como defesa do meio ambiente, educao popular e defesa de direi-
tos de grupos sub-representados.
Outro aspecto caracterstico dos contratos administrativos que, nestes,
a Administrao Pblica goza de certas prerrogativas, tambm chamadas de
clusulas exorbitantes, as quais conferem supremacia ao Estado para esta-
belecer condies iniciais de ajuste, mantendo-o sempre hierarquicamente
superior ao contratado (VIOLIN, 2004; PAES, 2006). Essas prerrogativas so:
Alterar, unilateralmente, para melhor atendimento ao interesse pbli-
co, respeitados os direitos dos contratados.
Rescindir unilateralmente.
Fiscalizao da execuo.
57
Aplicao de sanes por inexecues.
Nos casos de servios essenciais, ocupar bens, pessoal e servios vin-
culados ao objeto do contrato, nas faltas contratuais e na resciso do
contrato.
Quanto aos convnios, constituem-se como o meio jurdico apropriado
para acordos estabelecidos entre entidades de direito pblico (Unio, esta-
dos, Distrito Federal, municpios, autarquias e fundaes pblicas) ou entre
estes e entidades privadas (associaes e fundaes de direito privado), para
realizao, em regime de mtua cooperao, de servios de interesse rec-
proco dos participantes (PAES, 2006; SZAZI, 2006). Para Violin (2004, p. 1), o
maior nmero de acordos entre a Administrao Pblica e as Organizaes
da Sociedade Civil realizado por meio de convnios, o que demonstra a
importncia deste instrumento.
Como principal diferena entre contratos administrativos e convnios
administrativos est o fato de que nos primeiros, observam-se interesses an-
tagnicos entre as partes envolvidas, visto que, de um lado, est o interesse
do Estado em obter a maior quantidade / qualidade do bem e, de outro, o
interesse do contratado em obter o maior lucro possvel. Em relao aos con-
vnios, entende-se que h interesses comuns, pois so realizados em regime
de mtua cooperao (PAES, 2006; SZAZI, 2006).
A partir dessa diferena fundamental, derivam-se muitas outras. No caso
dos convnios, por exemplo, dado o seu carter de colaborao, no existe
a obrigatoriedade de realizao de licitao; os valores recebidos permane-
cem vinculados exata previso anteriormente determinada, fcando a or-
ganizao sujeita prestao de contas ao fnal. Quanto aos contratos, no
h prestao de contas, j que seu objetivo principal a obteno do bem
nas condies indicadas no processo licitatrio.
Embora j introduzida pela Lei das Licitaes, foi a Instruo Normativa
n. 1 de 1997, da Secretaria do Tesouro Nacional, que passou a orientar espe-
cifcamente a questo dos convnios, eliminando dvidas, confitos e favore-
cendo a estabilizao do marco legal no assunto. Todavia, conforme destaca
Szazi (2006, p. 109), os convnios ainda simbolizam entraves burocrticos e
restries operacionais, como durao limitada ao exerccio fscal, os relat-
rios formalistas e a impossibilidade de contratao de mo de obra adicional
para tocar o projeto fnanciado.
58
Segundo Duro (1997, p. 4), os convnios so mecanismos absolutamen-
te inapropriados, transferindo do Estado para as Organizaes da Sociedade
Civil, no apenas os recursos fnanceiros, mas tambm toda a sua burocracia,
infexibilidade e custos de gerenciamento.
Martins (2002) considera que as regras da Instruo Normativa n. 1 de
1997, da Secretaria do Tesouro Nacional, so burocrticas em demasia, com
regras de prestao de contas contraproducentes, e no preveem o concur-
so de projetos para a escolha de um determinado convenente entre diver-
sos candidatos.
Organizao Social e o Contrato de Gesto
No ano de 1995, foi publicado o Plano Diretor da Reforma do Aparelho
de Estado (PDRAE), que entre outros aspectos, defendeu o redirecionamen-
to dos chamados servios no exclusivos (educao, sade, cultura etc.) do
Estado para a Sociedade Civil Organizada, atravs de um programa de publi-
cizao, instituindo, para tanto, a titulao de Organizao Social.
O intuito era o de transformar organizaes pblicas (como universidades
e escolas tcnicas, centros de pesquisas, bibliotecas, museus, hospitais etc.)
em Organizaes Sociais, ou seja, associaes e fundaes privadas com t-
tulos de Organizaes Sociais, bem como conceder tal qualifcao para as
OSCs j existentes.
A efetivao dessa titulao se deu por meio da Medida Provisria n.
1.591 de 9 de outubro de 1997, transformada em lei, em 15 de maio de 1998,
na Lei 9.637 (BRASIL, 1997, 1998).
Atravs dessa lei, o Poder Executivo Federal pretende fomentar e estimular
organizaes privadas sem fns lucrativos a desenvolverem e/ou absorverem
do Estado aes nas reas de ensino, pesquisa cientfca, desenvolvimento
tecnolgico, meio ambiente, cultura e sade, destinando a elas a qualifca-
o de Organizao Social. Esse ttulo concede uma srie de benefcios
organizao, como o recebimento de recursos oramentrios assim como
administrar servios, instalaes e equipamentos do Poder Pblico.
A qualifcao de uma organizao como Organizao Social requer o
atendimento de uma srie de requisitos. Primeiramente, deve atuar dentro
da rea de ensino, pesquisa cientfca, desenvolvimento tecnolgico, prote-
o do meio ambiente, cultura ou sade, sem fns lucrativos. Alm disso,
59
Os atos constitutivos da organizao escritura e estatuto devem dispor sobre: a natureza
social de seus objetivos; o Conselho de Administrao como rgo de deliberao superior,
com participao de representantes do Poder Pblico e comunidade (os quais devero
corresponder sempre a mais de 50% do Conselho), e uma diretoria como rgo de direo,
com composio e atribuies prprias; a obrigatoriedade de publicao anual no DOU
dos relatrios fnanceiros e dos relatrios de execuo do contrato de gesto; a proibio
de distribuio de bens ou de parcela do patrimnio lquido em qualquer hiptese; e a
incorporao, em caso de extino ou desqualifcao, do patrimnio, dos legados ou
doaes que lhe forem destinados, bem como dos excedentes fnanceiros decorrentes de
suas atividades a outra organizao social ou ao patrimnio do Estado. (TUDE, 2007, p. 65)
Porm, assim como no caso da Utilidade Pblica Federal, mesmo que a
organizao obedea a todos os requisitos, ela pode no ser contemplada
com tal titulao, visto que o ttulo ato da discricionariedade do Poder Exe-
cutivo. Com relao forma de obteno do ttulo de Organizao Social,
Paes aponta que
[...] no est prevista sequer uma consulta que seja a algum rgo colegiado ou conselho
de representantes da Sociedade Civil. Difcil vislumbrar que decises de tamanha
envergadura e com refexos importantes em reas to sensveis e carentes da sociedade
dependam exclusivamente do bom senso de alguns poucos mandatrios do poder
executivos. (PAES, 2006, p. 580)
O mecanismo contratual por meio do qual o Poder Pblico celebra par-
cerias junto a organizaes com ttulo de Organizao Social o Contrato
de Gesto. Tal instrumento ser elaborado de comum acordo entre o rgo
estatal e a OS, e discriminar quais as atribuies, responsabilidades e obri-
gaes do Poder Pblico e da Organizao Social.
Segundo Szazi (2006), o Contrato de Gesto
[...] embora denominado contrato , na essncia, um convnio, pois prev a destinao
de recursos a uma entidade sem fns lucrativos controlada pelo Estado, sem estabeleci-
mento de processo licitatrio e com distribuio de atribuies que pressupe mtua
cooperao e interesse recproco. (SZAZI, 2006, p. 109)
Est claro que a titulao de Organizao Social surge em um perodo
no qual o Estado busca desincumbir-se de algumas de suas funes sociais,
buscando nas OSCs um brao instrumental na execuo de diversas po-
lticas pblicas. Contudo, ao mesmo tempo em que busca repassar tarefas
s OSCs, o Estado tambm procura aumentar sua infuncia sobre elas, seja
compondo signifcativo espao em seus conselhos deliberativos, ou pela dis-
cricionariedade que o Estado possui ao conferir o ttulo somente para aque-
las organizaes que julgue serem merecedoras.
A partir do governo Lula, a emisso de ttulos de Organizao Social dimi-
nuiu consideravelmente, mas, ressalta-se, que tal legislao ainda continua
a existir.
60
Organizaes Sociais de Interesse
Pblico (OSCIP) e o Termo de Parceria
No ano de 1999, outra lei entrou em vigor com o propsito de regulamen-
tar a relao das OSCs com o Estado: a Lei 9.790, que trata das Organizaes
Sociais de Interesse Pblico (OSCIP) e do Termo de Parceria (BRASIL, 1999).
Salienta-se que a legislao das OSCIPs foi resultado de um extenso di-
logo entre representantes do Estado e de OSCs, diferentemente do que
ocorreu anteriormente com as leis que regulam os ttulos de OS e de Uti-
lidade Pblica Federal, os quais foram produto da determinao unilateral
do Estado.
Pessoas jurdicas de direito privado, sem fns lucrativos, com objetivos so-
ciais e normas estatutrias que observem os critrios institudos na referida
lei
12
podem ser qualifcadas como OSCIP. Caso obtenha tal titulao, a orga-
nizao pode obter uma srie de benefcios:
acesso a recursos pblicos por meio do Termo de Parceria; acesso a recursos privados,
pelo uso de incentivos fscais oferecidos s empresas patrocinadoras; e possibilidade de
receber doaes de bens mveis da Unio e de mercadorias apreendidas pela Secretaria
da Receita Federal. (SZAZI apud TUDE, 2007, p. 67)
O ttulo de OSCIP, por decorrer de um processo negociado, possui dife-
renas expressivas em relao s outras titulaes. Primeiramente, obser-
va-se que a Lei 9.790 aumenta o escopo dos objetivos sociais que as OSCs
podem possuir para obter o ttulo de OSCIP. Dessa forma, alm dos objetivos
de assistncia social, educao, sade, cultura, meio ambiente ou tcnico-
-cientfco previstos pelas Titulaes de Utilidade Pblica Federal e OS, foram
adicionados diversos outros, tais como
[...] promoo do voluntariado; promoo do desenvolvimento econmico e social e com-
bate pobreza; experimentao, no lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sis-
temas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito; promoo de direitos esta-
belecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita; e promoo da tica
da paz, da cidadania, da democracia e de outros valores universais. (TUDE, 2007, p. 67)
Outro aspecto que distingue a qualifcao de OSCIP das antecedentes
que sua concesso independe de ato discricionrio do chefe do Poder
Executivo, ou seja, basta que a organizao cumpra com todas as condies
previstas em lei. O processo para uma organizao requerer a qualifcao
12
A qualifcao como
OSCIP, exige que o estatu-
to da entidade disponha
sobre: a observncia dos
princpios da legalidade,
impessoalidade, morali-
dade, publicidade, eco-
nomicidade e efcincia;
a adoo de prticas de
gesto administrativa,
necessrias e sufcientes
para coibir a obteno,
de forma individual e co-
letiva, de benefcios ou
vantagens pessoais, em
decorrncia da partici-
pao no respectivo pro-
cesso decisrio; a consti-
tuio de conselho fscal
dotado de competncia
para opinar sobre as de-
monstraes fnanceiras,
emitindo pareceres aos
rgos superiores da en-
tidade; a previso de que,
em caso de dissoluo
da entidade, o respectivo
patrimnio lquido seja
transferido para outra
entidade qualifcada nos
termos da mesma lei,
preferencialmente com
objeto social assemelha-
do ao da extinta; a previ-
so de que, na hiptese
de perda de qualifcao
de que trata a lei, o patri-
mnio amealhado com
recursos pblicos durante
o perodo de qualifcao
seja direcionado a outra
entidade qualifcada; as
normas de prestao de
contas a serem observa-
das pela entidade, que,
no mnimo, atendero
aos princpios fundamen-
tais da contabilidade e s
Normas Brasileiras de Con-
tabilidade, sero objeto
de divulgao pblica por
qualquer meio efcaz, at
mesmo com certides ne-
gativas de tributos, FGTS
e INSS, e sero objeto
de auditoria nos termos
do regulamento (SZAZI,
20006, p. 97).
61
simples, resumindo-se a apresentao de cpias autenticadas de documen-
tos (estatuto registrado em cartrio, ata de eleio da atual diretoria, balano
patrimonial e demonstrao de resultado, declarao de iseno de imposto
de renda e carto de inscrio do CNPJ) ao Ministrio da Justia, que ter 30
dias para deferir ou no o pedido.
A lei das OSCIPs tambm admite que organizaes tenham maior auto-
nomia e fexibilidade na composio de seus Conselhos, bem como permite
a remunerao de sua diretoria.
Conforme mencionado, o mecanismo que orienta o relacionamento entre
organizaes qualifcadas como OSCIP e o Poder Pblico, visando execu-
o de atividades de interesse pblico por meio de um vnculo de coopera-
o entre as partes, chamado Termo de Parceria (PAES, 2006, p. 591). Esse
instrumento, conforme a Lei 9.790, tambm contm diversas novidades.
Segundo Szazi, o Termo de Parceria veio ao encontro das necessidades
de entidades que desenvolvem projetos conjuntos com o Estado, uma vez
que os convnios so muito burocrticos (SZAZI, 2006, p. 109). Paes (2006, p.
622), tambm afrma que o Termo de Parceria mais simplifcado se compa-
rado a outros mecanismos de transferncia de recursos pblicos, no haven-
do a necessidade do extenso rol de documentos exigidos na celebrao de
um convnio.
Outro benefcio do Termo de Parceria o fato desse poder ser frmado
por perodo superior ao exerccio fscal, favorecendo projetos mais exten-
sos e assegurando maior estabilidade na conduo dos projetos e parcerias
diante de mudanas eleitorais. Somado a isso, a prestao de contas mais
facilitada e realizada por meio de relatrio ao trmino do servio.
A lei das OSCIPs tambm apresenta inovaes na forma como as organi-
zaes so selecionadas para frmar o Termo de Parceria e quanto ao mo-
nitoramento e avaliao dos trabalhos realizados. Uma dessas novidades
que o rgo estatal que deseja celebrar Termo de Parceria com organizao
que possua a qualifcao de OSCIP poder realizar concurso de projetos
com o objetivo de escolher o parceiro mais adequado (TUDE, 2007, p. 68).
A lei prev, ainda, consulta aos Conselhos de Polticas Pblicas do Termo de
Parceria se for frmado, algo que no havia no regime dos convnios e Con-
tratos de Gesto.
62
O Termo de Parceria abrange a negociao de metas e resultados a
serem alcanados entre
Estado e organizao, com determinao de prazos e cronogramas, assim como com
fxao de critrios de avaliao, a qual deve ser realizada por Comisso de Avaliao
composta por membros de comum acordo entre rgo estatal e a organizao qualifcada
de OSCIP. (TUDE, 2007, p. 68)
A despeito dos avanos apresentados pela Lei 9.790, em relao aos
meios de transferncia de recursos do Estado para OSCs, a qualifcao como
OSCIP no signifca, necessariamente, que a organizao ir defnir Termo de
Parceria com rgos governamentais e, assim, obter recursos pblicos, visto
que, em ltima instncia, do Estado o poder de deciso sobre a realizao
ou no da parceria.
Szazi (2006) afrma que existem poucos processos para frmar Termo de
Parceria. J Trezza (2007, p. 1) aponta que, depois de oito anos de criao da
lei das OSCIPs, a prtica parece indicar [...] que o Termo de Parceria ainda no
foi incorporado como o melhor instrumento de cooperao entre o Poder
Pblico e as organizaes sem fns lucrativos qualifcadas como OSCIPS. A
autora considera, a partir de uma pesquisa realizada em uma amostra de
266 Termos de Parceria, que, ainda muito comum o uso do convnio para
frmar parcerias com as OSCIPs, embora o Termo de Parceria seja o instrumen-
to mais adequado para regular essas situaes (TREZZA, 2007). Isso ocorre
devido insegurana em lidar com a nova legislao, a falta de domnio
sobre as regras do Termo de Parceria e a ausncia de capacitao dos gesto-
res pblicos (TREZZA, 2007, p. 1). Segundo a autora, quando usado, o Termo
de Parceria , normalmente, submetido ao mesmo tratamento conferido
aos convnios, chegando ao cmulo de aplicar ao Termo as leis que regem o
antigo instrumento, (TREZZA, 2007, p. 2), resultando no desvirtuamento do
Termo de Parceria e no no aproveitamento de suas vantagens.
Neste captulo, buscou-se apresentar e refetir sobre as parcerias entre
Estado e Sociedade Civil no Brasil. A partir do contedo apresentado, espera-
se que o aluno consiga compreender as diferenas conceituais e polticas
das expresses Terceiro Setor e Sociedade Civil, dos complexos e contra-
ditrios processos que resultaram em uma maior importncia das parcerias
entre Estado brasileiro e Sociedade Civil, assim como o marco legal nacional
que as regulam.
63
Sociedade Civil, participao e cidadania:
de que estamos falando?
(DAGNINO, 2004)
A implantao em mbito global do projeto neoliberal trouxe profundas
consequncias para as sociedades latino-americanas. Se essa constatao
hoje senso comum no que se refere reestruturao do Estado e da eco-
nomia, os impactos desse processo sobre a cultura poltica de nossos pases
so menos reconhecidos e menos ainda em suas especifcidades nacionais. O
texto que segue discute as feies que assumem hoje no Brasil esses impactos
e sugere a existncia de uma confuncia perversa entre um projeto poltico
democratizante, participativo, e o projeto neoliberal, que marcaria hoje, desde
nosso ponto de vista, o cenrio da luta pelo aprofundamento da democracia
na sociedade brasileira. Examina tambm a disputa poltico-cultural e os deslo-
camentos de sentido que ela opera em trs noes Sociedade Civil, Participa-
o e Cidadania como referncias centrais para o entendimento dessa confu-
ncia. Finalmente, analisa preliminarmente as implicaes desse processo de
ressignifcao para as representaes vigentes de poltica e de democracia.
O processo de construo democrtica enfrenta hoje no Brasil um dilema
cujas razes esto na existncia de uma confuncia perversa entre dois pro-
cessos distintos, polticos distintos. De um lado, um processo de alargamento
da democracia, que se expressa na criao de espaos pblicos e na crescente
participao da Sociedade Civil nos processos de discusso e de tomada de
deciso relacionados com as questes e polticas pblicas (TEIXEIRA; DAGNI-
NO; SILVA, 2002). O marco formal desse processo a Constituio de 1988, que
consagrou o princpio de participao da Sociedade Civil. As principais foras
envolvidas nesse processo compartilham um projeto democratizante e partici-
pativo, construdo desde os anos 1980 ao redor da expanso da cidadania e do
aprofundamento da democracia. Esse projeto emerge da luta contra o regime
militar empreendida por setores da Sociedade Civil, entre os quais os movimen-
64
tos sociais desempenharam um papel fundamental. No percurso desse proje-
to desde ento, dois marcos importantes devem ser mencionados. Primeiro, o
restabelecimento da democracia formal, com eleies livres e a reorganizao
partidria, abriu a possibilidade de que esse projeto, confgurado no interior
da sociedade e que orientou a prtica de vrios dos seus setores, pudesse ser
levado para o mbito do poder do Estado, no nvel dos executivos municipais
e estaduais e dos parlamentos e, mais recentemente, no executivo federal, com
a eleio de Luiz Incio Lula da Silva como Presidente da Repblica. Assim, os
anos 1990 foram cenrios de numerosos exemplos desse trnsito da Sociedade
Civil para o Estado. Segundo, e como consequncia, durante esse mesmo per-
odo, o confronto e o antagonismo que tinham marcado profundamente a re-
lao entre o Estado e a Sociedade Civil nas dcadas anteriores cederam lugar
a uma aposta na possibilidade da sua ao conjunta para o aprofundamento
democrtico. Essa aposta deve ser entendida num contexto onde o princpio
de participao da sociedade se tornou central como caracterstica distintiva
desse projeto, subjacente ao prprio esforo de criao de espaos pblicos
onde o poder do Estado pudesse ser compartilhado com a sociedade. Entre os
espaos implementados durante esse perodo destacam-se os Conselhos Ges-
tores de Polticas Pblicas, institudos por lei, e os Oramentos Participativos,
que, a partir da experincia pioneira de Porto Alegre, foram implementados
em cerca de cem cidades brasileiras, a maioria governadas por partidos de es-
querda, principalmente o Partido dos Trabalhadores (PT).
De outro lado, com a eleio de Collor em 1989 e como parte da estratgia
do Estado para a implementao do ajuste neoliberal, h a emergncia de um
projeto de Estado mnimo que se isenta progressivamente de seu papel de
garantidor de direitos, atravs do encolhimento de suas responsabilidades so-
ciais e sua transferncia para a Sociedade Civil. Esse projeto constitui o ncleo
duro do bem conhecido processo global de adequao das sociedades ao
modelo neoliberal produzido pelo Consenso de Washington. Meu argumento
ento que a ltima dcada marcada por uma confuncia perversa entre
esses dois projetos. A perversidade estaria colocada, desde logo, no fato de
que, apontando para direes opostas e at antagnicas, ambos os projetos
requerem uma Sociedade Civil ativa e propositiva.
Essa identidade de propsitos, no que toca participao da Sociedade
Civil, evidentemente aparente. Mas essa aparncia slida e cuidadosa-
mente construda atravs da utilizao de referncias comuns, que tornam
65
seu deciframento uma tarefa difcil, especialmente para os atores da Socie-
dade Civil envolvidos, a cuja participao se apela to veementemente e em
termos to familiares e sedutores. A disputa poltica entre projetos polticos
distintos assume ento o carter de uma disputa de signifcados para refern-
cias aparentemente comuns: participao, Sociedade Civil, cidadania, demo-
cracia. Nessa disputa, onde os deslizamentos semnticos, os deslocamentos
de sentido, so as armas principais, o terreno da prtica poltica se constitui
num terreno minado, onde qualquer passo em falso nos leva ao campo ad-
versrio. A a perversidade e o dilema que ela coloca, instaurando uma tenso
que atravessa hoje a dinmica do avano democrtico no Brasil. Por um lado,
a constituio dos espaos pblicos representa o saldo positivo das dcadas
de luta pela democratizao, expresso especialmente mas, no s pela
Constituio de 1988, que foi fundamental na implementao desses espaos
de participao da Sociedade Civil na gesto da sociedade. Por outro lado, o
processo de encolhimento do Estado e da progressiva transferncia de suas
responsabilidades sociais para a Sociedade Civil, que tem caracterizado os
ltimos anos, estaria conferindo uma dimenso perversa a essas jovens ex-
perincias. Essa perversidade claramente exposta nas avaliaes dos mo-
vimentos sociais, de representantes da Sociedade Civil nos Conselhos gesto-
res, de membros das organizaes no governamentais (ONG) envolvidas em
parcerias com o Estado e de outras pessoas que de uma maneira ou de outra
vivenciam a experincia desses espaos ou se empenharam na sua criao,
apostando no potencial democratizante que eles trariam. Elas percebem essa
confuncia perversa como um dilema que questiona o seu prprio papel po-
ltico: O que estamos fazendo aqui?, Que projeto estamos fortalecendo?,
No ganharamos mais com outro tipo de estratgia que priorizasse a orga-
nizao e a mobilizao da sociedade, ao invs de atuar junto com o Estado?
O risco real que elas percebem que a participao da Sociedade Civil nas
instncias decisrias, defendida pelas foras que sustentam o projeto partici-
pativo democratizante como um mecanismo de aprofundamento democrti-
co e de reduo da excluso, possa acabar servindo aos objetivos do projeto
que lhe antagnico.
O reconhecimento dos dilemas colocados por essa confuncia perversa
impe, do meu ponto de vista, infexes necessrias no modo como temos
analisado o processo de construo democrtica no Brasil, as relaes entre
Estado e Sociedade Civil e a problemtica da constituio de espaos pblicos
e sua dinmica de funcionamento. Na verdade, o que essa confuncia perver-
66
sa veio ressaltar uma dimenso frequentemente esquecida: a imensa com-
plexidade desse processo, que resiste a anlises simplistas e unidimensionais.
Uma dessas infexes a necessidade de conferir um maior peso explicativo
noo de projeto poltico, no nvel terico, e em consequncia, investir, no nvel
emprico, na investigao e anlise dos distintos projetos polticos em disputa,
e especialmente no esforo de desvendar a crescente opacidade construda
por referncias comuns, atravs da explicitao dos deslocamentos de senti-
do que sofrem. Estamos usando o termo projetos polticos num sentido pr-
ximo da viso gramsciana, para designar os conjuntos de crenas, interesses,
concepes de mundo, representaes do que deve ser a vida em sociedade,
que orientam a ao poltica dos diferentes sujeitos. A virtude especfca dessa
abordagem, sobre a qual j trabalhamos largamente (DAGNINO, 1998, 2000)
est no vnculo indissolvel que estabelece entre a cultura e a poltica. Nesse
sentido, nossa hiptese central sobre a noo de projetos polticos que eles
no se reduzem s estratgias de atuao poltica no sentido estrito, mas ex-
pressam e veiculam e produzem signifcados que integram matrizes culturais
mais amplas. Uma primeira implicao dessa infexo, que no analisaremos
aqui, se refere s relaes Estado-Sociedade Civil e a necessidade de repensar,
a partir dessa perspectiva, a anlise recorrente dessas relaes que tem como
seu eixo central a clivagem entre a Sociedade Civil considerada como polo
de virtudes democratizantes e o Estado, frequentemente visto como encar-
nao do mal e obstculo fundamental participao e democratizao.
A noo de projetos polticos pode contribuir para superar essa viso ho-
mogeneizadora tanto do Estado quanto da Sociedade Civil e o reconhecimen-
to da sua diversidade interna, como base para repensar as suas relaes. Um
segundo ponto prope um exerccio preliminar de anlise dos deslocamentos
de sentido porque tm passado as noes de Sociedade Civil, participao e
cidadania, e suas implicaes para o signifcado de poltica e democracia. Se
esses deslocamentos expressam e confguram uma disputa poltica, sua anli-
se deve expor os distintos projetos que esses sentidos escondem e revelam.
1. Quais so as principais caractersticas da relao do Estado brasilei-
ro com as Organizaes da Sociedade Civil (OSC), ao longo de sua
histria?
67
2. Explique e diferencie o conceito de Terceiro Setor para o conceito
gramsciano de Sociedade Civil.
3. A intensifcao das parcerias entre Estado e Sociedade Civil no Bra-
sil se deve a quais processos ocorridos a partir do fnal da dcada de
1980?
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Gabarito
1. Verifca-se que a relao do Estado brasileiro com as Organizaes da
Sociedade Civil (OSC) privilegia, ao longo de sua histria, atividades
assistenciais, de preferncia aquelas que complementam a atuao
estatal. Tambm marcante a maneira como, historicamente, o Estado
brasileiro se relaciona com as OSCs: colocando-se hierarquicamente
acima delas, tomando decises discricionrias referentes aos diversos
ttulos que podem ser oferecidos a elas, e obrigando-as a se defron-
tarem com processos tortuosos, caso queiram ter a possibilidade de
gozarem de benefcios tributrios e acessarem recursos pblicos.
71
2. As organizaes pertencentes ao Terceiro Setor compreendem as or-
ganizaes no pertencentes ao Estado nem ao mercado e que pos-
suem as seguintes caractersticas: formalizao, natureza privada,
autogoverno, no distribuio de lucros e a participao voluntria.
As teorias do Terceiro Setor defendem que uma srie de organizaes
nascem para suprir lacunas deixadas pelo Estado e mercado. O con-
ceito de Sociedade Civil, numa perspectiva gramsciana, assim como o
conceito de Terceiro Setor, abrange uma grande quantidade de tipo-
logias organizacionais no pertencentes ao Estado nem ao mercado.
Entretanto, explica-se seu surgimento devido ao aumento da comple-
xidade do fenmeno estatal e da intensifcao dos processos de so-
cializao poltica.
3. Deve-se, por um lado, ampliao do direito de participao social
assegurado pela nova Constituio Federal. E por outro, pela forte in-
funcia da lgica poltica liberal de transmisso de responsabilidades
do Estado para a Sociedade Civil, onde esta passa a ser a principal res-
ponsvel pelas questes de cunho social.
A c onc esso e as
Par c er i as Pbl i c o-Pr i vadas
Conceito e modalidades de concesso
Na segunda metade do sculo XX, o contexto socioeconmico, aliado
acelerao da globalizao, do desenvolvimento da tecnologia da infor-
mao e difuso dos modelos de gesto pblica oriundos dos EUA e Reino
Unido, impulsionou um movimento de desburocratizao e inovao admi-
nistrativa na gesto pblica brasileira.
A concesso pblica parte do rol de ferramentas administrativas de que
o Estado se utiliza para reduzir sua interveno na economia fomentando o
setor privado, pois, por meio dela, delega a esse setor a execuo de diversas
atividades que antes eram de sua atribuio. Dessa forma, na busca por ef-
cincia e diminuio da mquina pblica, o Estado delega aos particulares o
desempenho de algumas funes, implementando assim o seu processo de
desburocratizao e enxugamento administrativo.
De forma simplifcada, possvel defnir a concesso pblica como a dele-
gao, por parte do Estado, de execuo de atividades como obras e servios
ao setor privado. Porm, note-se que apenas a execuo delegada, pois a
titularidade do servio ou obra pertence sempre ao Estado. Sua implemen-
tao depende da realizao de licitao, de acordo com o art. 37, XXI da
Constituio Federal de 1988 (ZOCKUN, 2007).
A concesso na verdade uma forma de descentralizao da mquina
pblica, pois transfere tarefas prprias do Estado para o setor privado, ad-
mitindo serem mais bem geridas dessa forma. Alm disso, a remunerao
pela atividade delegada por meio da concesso, na maioria dos casos, re-
munerada pela prpria populao usuria do servio. Assim, Di Pietro (2009)
aponta o fato de a concesso ser afeita ideia de Estado mnimo, pois, nesse
caso, o Estado delega a execuo de um servio pblico essencial sem a ne-
cessidade de disponibilizar recursos para tanto e, por outro lado, no toma
para si o risco do desenvolvimento da respectiva atividade econmica.
74
Existem diferentes modalidades de concesso assim como diferentes
formas de classifc-las. A esse respeito, importa trazer aqui a classifcao
de Di Pietro (2009), que elenca as diferentes modalidades de acordo com a
natureza da atividade delegada ao particular, assim temos:
Concesso de servio pblico, semelhante concesso tradicional (de- 1.
legao da execuo de servio pblico ao particular).
Concesso de obra pblica (o concessionrio executa a obra pblica e 2.
posteriormente explora o servio dela decorrente).
Concesso patrocinada (concesso de servio pblico ou de obra p- 3.
blica, na qual, alm das tarifas cobradas aos usurios, existe uma con-
traprestao por parte da Administrao Pblica).
Concesso administrativa (o concessionrio presta servio do qual a 4.
usuria direta ou indireta a prpria administrao).
Concesso de uso de bem pblico (ocasio em que o poder pbli- 5.
co transfere o uso de um bem pblico ao particular).
Sob outra vertente, Zockun (2007) apresenta uma classifcao das con-
cesses tomando por base a remunerao pela atividade executada, a saber:
Na concesso comum, tradicional ou de servio pblico ordinria, a a)
remunerao da concessionria ocorre de modo que a explorao do
servio pblico por si s remunera a pessoa jurdica que a explora.
Na concesso patrocinada, a concessionria remunerada tanto pela b)
explorao do servio quanto por contraprestao pecuniria do po-
der concedente, ou seja, o Estado.
J na concesso administrativa a remunerao ocorre unicamente por c)
meio do poder concedente.
Vistas as principais classifcaes das modalidades de concesso, importa
mencionar que as concesses, patrocinada e administrativa, se resumem a
um tipo de parceria entre o Estado e a Sociedade Civil conhecido como Par-
ceria Pblico-Privada, ou simplesmente, PPP.
Adentraremos ao estudo das demais modalidades de concesso, co-
meando pela principal delas, qual seja, a de servio pblico. Por se tratar
justamente da principal forma de concesso, trataremos nesta ocasio dos
75
principais aspectos inerentes concesso de um modo geral, dedicando-
-nos posteriormente s especifcidades das modalidades subsequentes.
Concesso de servio pblico
A partir do artigo 175 da Constituio Federal de 1988, o qual prev que
Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concesso e permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios
pblicos, estava instituda a concesso de servios pblicos. Contudo, a sua
efetiva normatizao somente veio a surgir em 13 de fevereiro de 1995, com
a promulgao da Lei 8.987, que versa sobre os regimes tanto de concesso
como de permisso de servios pblicos.
De um modo geral, a concesso pode ser encarada como uma forma de
execuo de atividades de interesse pblico, feita indiretamente pela Ad-
ministrao Pblica, atravs da contratao de terceiros. Assim, o Estado se
pe a executar tarefas de sua responsabilidade atravs da contratao de
pessoa jurdica que efetivamente prestar o servio.
Conhecida tambm como concesso simples, a concesso de servios
pblicos caracterizada por se restringir unicamente execuo de ati-
vidade qualifcada como servio pblico. Nos termos do artigo 2. da Lei
8.987/95, a concesso de servio pblico pode ser defnida como delegao
de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na mo-
dalidade de concorrncia, a pessoa jurdica ou consrcio de empresas que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por
prazo determinado.
Sem fugir aos desgnios da conceituao legal, Carvalho Filho (2009, p.
350) explica seu entendimento sobre o instituto, expondo que a
Concesso de servio pblico o contrato administrativo pelo qual a Administrao
Pblica transfere pessoa jurdica ou a consrcio de empresas a execuo de certa
atividade de interesse coletivo, remunerada atravs do sistema de tarifas pagas pelos
usurios. Nessa relao jurdica, a Administrao Pblica denominada de concedente, e,
o executor do servio, de concessionrio.
Conforme se pode perceber, o conceito trazido pelo autor se incorpora
com aquele disposto na referida lei, complementando-a apenas no que diz
respeito confgurao da concesso de servio pblico como um contrato
realizado entre a Administrao Pblica e agentes do setor privado.
76
Em resumo, a concesso de servio pblico pode ser observada como
uma relao tripartite, na qual o Estado (concedente) frma um contrato
com uma pessoa jurdica (concessionrio) para que esta, muito embora seja
pessoa de direito privado, execute atividade considerada como servio de
interesse pblico, e seja remunerada pelos prprios usurios (benefcirios)
desse servio.
Conceito de servio pblico
Para uma melhor compreenso da dinmica que envolve a concesso de
servio pblico imprescindvel o entendimento de quais servios, de fato,
podem ser considerados efetivamente de interesse pblico. Advertindo, desde
j, que o respectivo conceito ainda no possui defnio precisa e unnime.
Num esforo para tornar a apreenso do conceito mais inteligvel, Carva-
lho Filho (2009) segmenta-o em duas perspectivas: a subjetiva e a objetiva.
No sentido subjetivo, servio pblico se refere aos rgos da Administrao
Pblica que executam atividades voltadas ao interesse pblico. O termo
identifca os executores e no as atividades estatais.
J sob a perspectiva objetiva, servio pblico considerado o conjunto de
atividades estatais voltadas coletividade. Importa observar, dessa forma,
que esse termo designa especifcamente as atividades desempenhadas, e
no seus executores.
Ainda segundo Carvalho Filho (2009), a partir da considerao do servio
pblico com base nas atividades desempenhadas, possvel identifcar trs
correntes de pensamento, as quais buscam averiguar os fatores que caracte-
rizam tais atividades. As ditas correntes se distinguem por seus respectivos
critrios de delimitao de servio pblico, quais sejam: o critrio orgnico;
o critrio formal; e o critrio material.
O critrio orgnico baseia-se na afrmao de que o servio pblico
aquele executado por rgos pblicos, ou seja, pela prpria fgura do Estado.
desnecessrio mencionar a defasagem dessa corrente, haja vista a difuso
da execuo de servios pblicos por particulares, principalmente por meio
de concesso.
O critrio formal delimita servio pblico como sendo todo aquele
que for disciplinado pelo direito pblico. Importa ressaltar, tambm, uma
certa defasagem dessa corrente, pois existem servios pblicos que, em
77
decorrncia da desburocratizao e descentralizao da mquina pblica,
so, em parte, regulados pelo direito privado. Um exemplo disso so as
empresas pblicas.
Uma terceira corrente a do critrio material que enfatiza acima de tudo
a natureza do servio para consider-lo pblico ou no, ou seja, quando
voltado para o interesse pblico o servio considerado efetivamente
pblico. A crtica a esse critrio, por sua vez, se funda na observao de
que algumas atividades, muito embora no benefciem diretamente um
grupo de indivduos, pode ser revertida em favor destes num plano me-
diato indireto.
Embora existam autores que prevejam a combinao dos trs critrios
mencionados como a melhor forma de delimitar a essncia do servio pbli-
co, segundo afrmam Alexandrino e Paulo (2007), a doutrina brasileira cos-
tuma seguir o critrio formal, haja vista o fato de a Constituio Federal de
1988 no conter a defnio de servio pblico.
Tendo em vista tais delimitaes, importa trazer aqui o conceito prele-
cionado por Helly Lopes Meirelles: servio pblico todo aquele prestado
pela administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais,
para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade ou
simples convenincia do Estado (MEIRELLES, 2006, apud ALEXANDRINO;
PAULO, 2007, p. 491).
As caractersticas do servio pblico, por sua vez, podem ser delineadas
a partir do sujeito que o presta; da fnalidade a que se destina, e ainda, do
regime jurdico sob o qual se desenvolve.
Quanto ao sujeito, possvel afrmar que a eventual delegao da execu-
o de um servio pblico a particulares no retira a titularidade da Adminis-
trao Pblica quanto ao mesmo. Assim, muito embora o servio passe a ser
prestado pelo setor privado, no se descaracteriza enquanto servio pblico.
A fnalidade do servio pblico, por seu turno, conforme preceitua Carva-
lho Filho (2009, p. 310), deve ter por base unicamente o atendimento ao in-
teresse coletivo, seja ele prximo ou remoto. Pois, o Estado, a qualidade de
gestor dos interesses da coletividade deve propiciar aos cidados o mximo
de presteza no que diz respeito s instncias comuns.
O regime jurdico do servio pblico , por essncia, de direito pblico.
Ressalte-se, porm, que em alguns casos incidiro normas de direito priva-
78
do, mas sem, no entanto, sobreporem-se s normas de direito pblico. Essa
situao d origem ao que se chama de regime jurdico hbrido (CARVALHO
FILHO, 2009).
Passadas as caractersticas do servio pblico, tratemos agora da sua
classifcao. A esse respeito importa trazer uma das mais usuais formas
de classifcao do servio pblico, qual seja aquela feita quanto aos
destinatrios.
Nesse sentido, Meirelles (2006) apresenta as duas modalidades:
Servios pblicos a) uti universi, ou gerais, so aqueles onde no se pode
mensurar e individualizar os benefcirios do servio. Os cidados pa-
gam por esses servios por meio de tributos. Um exemplo dessa mo-
dalidade o servio de iluminao pblica.
Servios pblicos b) uti singuli, ou individuais, so aqueles onde poss-
vel mensurar e individualizar os benefcirios do servio. Esse servio
pago por meio de taxas ou preos pblicos. O transporte pblico um
bom exemplo desse tipo de servio.
Quanto natureza do servio pblico, podemos classifc-lo em trs
segmentos:
Servios pblicos propriamente estatais so aqueles exclusivos do Es- a)
tado, ou seja, so indelegveis e pagos atravs de taxas.
Servios pblicos essenciais ao interesse pblico so aqueles efetua- b)
dos no interesse da coletividade. So remunerados por taxas que in-
cidem sobre a utilizao efetiva ou potencial do servio, neste ltimo
caso, na hiptese de utilizao compulsria.
Servios pblicos no essenciais so aqueles, de praxe, delegveis a c)
instituies descentralizadas ou privatizadas e pagas pelo cidado
atravs de preos pblicos (ALEXANDRINO; PAULO, 2007).
A respeito das formas de controle incidentes sobre os servios pblicos,
importante dizer que a execuo da atividade s pode ser feita se houver
regulamentao sobre a forma como vai ser desempenhada. A regulamenta-
o do servio cabe entidade que possuir sua titularidade, podendo aquele
ser executado direta ou indiretamente.
79
A titularidade de determinado servio e sua competncia constitucional
implica necessariamente o poder-dever de exercer controle e fscalizao
sobre o mesmo. Dessa forma, o controle pode se dar, de forma interna, quando
incidente sobre aqueles rgos pblicos encarregados da execuo do servi-
o, ou externa quando tem por alvo as organizaes privadas colaboradoras.
Ideias antitticas
A realizao de um servio pblico por uma organizao privada, de
certo modo, pressupe uma incompatibilidade de interesses e racionalida-
des entre as duas esferas. Assim, a partir de um mesmo contrato, pactuada
a execuo de um servio que tem como ltima fnalidade o interesse coleti-
vo, porm, sem se deixar de observar que uma das partes no contrato (o par-
ticular) atua com o objetivo de satisfazer seus interesses individuais, entre os
quais, principalmente a obteno de lucro. Ou seja, o fato de um servio que
deve atender aos interesses coletivos ser prestado por um agente que busca
atender seus prprios interesses privados levanta questionamentos sobre a
existncia de uma anttese contida na prpria dinmica da concesso de ser-
vios pblicos.
Sob a tica do Estado, a concesso um instrumento que lhe permite realizar o interesse
pblico na execuo de um servio pblico, tal qual defnido pela lei. J sob a tica
do particular, a concesso um contrato que lhe permite prestar um servio, que ser
remunerado e, portanto, sobre o qual apurar lucro. (MARQUES, 2009, p. 46)
Sobre essa questo atenta tambm Celso Antnio Bandeira de Mello ao
afrmar que
Para o concessionrio, a prestao do servio o meio atravs do qual obtm o fm que
almeja: o lucro. Reversamente, para o Estado, o lucro que propicia ao concessionrio o
meio por cuja via busca a sua fnalidade, que a boa prestao do servio pblico. (MELLO,
2007, p. 696)
Conforme se pode perceber os entendimentos acima transcritos, muito
embora possa se atestar uma complementaridade entre os objetivos do
concedente e do concessionrio, existe na mesma relao uma tenso de
interesses, pois
Numa ponta aparece o Estado, com sua responsabilidade de poder concedente, que tem
a obrigao de oferecer populao o servio pblico da melhor qualidade por um preo
mdico. Na outra encontra-se o concessionrio, desejoso em obter os melhores resultados
econmicos possveis. (PEREIRA, 2003, p. 32)
80
Diante disso, este mesmo autor prope o conhecimento dos custos ope-
racionais e no operacionais do servio para que assim se calcule o seu valor
efetivo, chegando-se a uma tarifa mdica
1
capaz de contemplar o almejado
equilbrio econmico-fnanceiro a partir dessa relao antittica entre a realiza-
o de um servio de interesse coletivo por um agente de interesse privado.
Os poderes da Administrao
Pblica e o contrato de concesso
Em razo da divergncia de interesses acima apontada, para que o inte-
resse pblico no fque subjugado a pretenses particulares, o ordenamento
jurdico prev algumas prerrogativas das quais goza a Administrao Pblica
em face dos indivduos, uma vez que o Estado predominantemente enten-
dido como o promotor do bem comum e, portanto, detentor de um poder
supremo, legitimado pela defesa do interesse pblico.
Assim como nas demais formas de contrato administrativo, o poder p-
blico goza de alguns poderes no contrato de concesso, que o coloca numa
condio de supremacia em face do concessionrio. Tal supremacia decorre
da imperatividade de atendimento ao interesse pblico, sem, no entanto,
deixar de lado os direitos individuais dos particulares.
Antes de adentrarmos propriamente o contrato de concesso de servios
pblicos, faremos breves consideraes sobre o que se pode entender por
contrato administrativo de um modo geral. Segundo Monteiro (2009), em ci-
tao de Di Pietro (2006), entre os principais critrios de distino entre o con-
trato administrativo e contrato privado, vale mencionar o subjetivo e o formal.
O primeiro leva em conta a presena do Estado na contratao, enquanto o se-
gundo se baseia na existncia de clusulas exorbitantes no bojo do contrato.
Deveras, a lei adotou o critrio subjetivo e, independentemente do contrato, toda avena
em que o Estado uma das partes deve ser considerada contrato administrativo. A prpria
Lei 8.666/93, portanto, e para no deixar margem de dvida, considerou incidentes os
poderes de autoridade sobre todos os contratos em que uma das partes for o Poder
Pblico. (MONTEIRO, 2009, p. 47)
O gozo de prerrogativas por parte da Administrao Pblica, ao contra-
tar com o particular decorre do que se chama de clusulas exorbitantes, as
quais conferem supremacia ao Estado para estabelecer condies iniciais
de ajuste, mantendo-o sempre hierarquicamente superior ao contratado
(VIOLIN, 2004; PAES, 2006). Essas prerrogativas so:
1
Tarifa mdica aquela
estabelecida no menor
valor possvel, sem, no en-
tanto, deixar de garantir a
segurana e a qualidade
dos servios prestados.
81
alterar, unilateralmente, para melhor atendimento ao interesse pbli-
co, respeitados os direitos dos contratados;
rescindir unilateralmente;
fscalizao da execuo;
aplicao de sanes por inexecues;
nos casos de servios essenciais, ocupar bens, pessoal e servios vin-
culados ao objeto do contrato, nas faltas contratuais e na resciso do
contrato.
No caso especfco da concesso, vale mencionar a possibilidade de de-
cretao da caducidade e encampao (modalidades de extino), por parte
da Administrao Pblica.
Muito embora a matria no seja pacfca, pode-se dizer que a concesso
de servios pblicos possui sim natureza contratual, pois o concedente e o
concessionrio se associam por meio de um contrato administrativo, onde
tem estabelecidos as especifcidades dos seus interesses. A natureza contra-
tual da concesso de servios pblicos se evidencia tambm em razo do
concessionrio atuar em nome prprio na execuo do servio, utilizando
sua prpria estrutura e logomarcas.
O contrato administrativo de concesso possui caractersticas essenciais
especfcas, quais sejam: a bilateralidade, pois traz obrigaes para ambas
as partes; a comutatividade, sendo as obrigaes entre as respectivas obri-
gaes equivalentes e previamente identifcadas; a natureza intuitu perso-
nae, uma vez que as atribuies delegadas ao concessionrio no podem ser
transferidas a outrem sem prvia anuncia do concedente; e a formalidade,
visto que as vontades das partes so delineadas detalhadamente no bojo do
contrato (CARVALHO FILHO, 2009).
Assim, o contrato de concesso pode ser defnido como um
contrato administrativo pelo qual a Administrao confere ao particular a execuo
remunerada de servio pblico ou de obra pblica, ou lhe oferece uso de bem pblico,
para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condies regulamentares e
contratuais. (DI PIETRO, 2000, p. 239)
Por fm, cumpre registrar que no contrato de concesso deve constar a
indicao do poder concedente, do objeto da concesso, a especifcao da
rea, forma e perodo da execuo do servio pblico, alm dos direitos e
obrigaes das partes envolvidas.
82
Equilbrio econmico-fnanceiro
De acordo com o demonstrado at ento, os interesses do concedente
e do concessionrio se apresentam de forma antittica, fator que, somado
supremacia do interesse pblico sobre o privado, faz o Estado gozar de
clusulas de privilgio, as chamadas clusulas exorbitantes.
Por outro lado, verifcado que a Administrao Pblica pactua com o
particular exercendo todo o seu poder de imprio, numa relao, por assim
dizer, verticalizada, este ltimo no poderia fcar merc de eventuais arbi-
trariedades estatais. Portanto, como parmetro de mediao da tenso de
interesses inerente ao prprio contrato de concesso, recorre-se ao equacio-
namento do equilbrio econmico fnanceiro.
A remunerao do concessionrio feita, em regra, por meio de tarifas
cobradas aos usurios, as quais, por sua vez, consistem numa modalidade de
preo pblico. Conforme se sabe, os preos pblicos so estabelecidos pelo
poder pblico, no caso da concesso, o concedente. Assim, o valor cobrado
pelo concessionrio aos usurios pela prestao do servio no fxado por ele
prprio, mas sim pelo concedente, quem tem o dever de estipular uma tarifa
razovel adequada prestao do servio e remunerao do concessionrio.
Nos termos expostos por Pereira (2003, p. 32): justamente do princpio
da modicidade das tarifas que se deve partir para encontrar a adequao
econmico-fnanceira da concesso de servio pblico e o momento de sua
formao.
O que se quer dizer que o equilbrio econmico-fnanceiro e a conse-
quente justa remunerao do concessionrio decorrem do cotejo entre a
prestao de servios adequados a preos mdicos com a sufcincia dos valo-
res tarifrios, proporcionais aos custos dos servios prestados.
justamente em razo do equilbrio econmico-fnanceiro que a lei de
permisso e concesso de servios pblicos (n. 8.987/95) prev a possibili-
dade de reajuste e reviso de tarifas, nos termos do seu artigo 9., pargrafo
2. e 23, inciso IV.
A distino entre o reajuste e a reviso das tarifas pode ser percebida na
lio de Amaral (2002, p. 92) transcrita por Marques (2009):
a) enquanto a clusula de reajuste se insere na etapa de planejamento da contratao, a
reviso se coloca na etapa de execuo do objeto contratual; b) a reviso dos preos tanto
pode dizer respeito equao econmica, quanto fnanceira.
83
Desse modo, a considerao do equilbrio econmico-fnanceiro e suas
decorrncias so de vital importncia para a adequada prestao do servio
pblico que, nesse caso, se vincula diretamente s expectativas econmicas
do contratado.
Licitao para a concesso de servio pblico
Tanto a concesso como a permisso de servios pblicos deve ser prece-
dida de licitao
2
. o que preceitua o artigo 175 da Constituio Federal de
1988. Cumpre ressaltar que a prpria lei de permisso e concesso de servi-
os pblicos (n. 8.987/95) estabelece os parmetros para a licitao nesses
casos, aplicando-se a lei geral de licitaes e contratos (n. 8.666/93) apenas
em carter subsidirio.
As condies especfcas da licitao referente concesso de servio p-
blico esto elencadas no artigo 15 da Lei 8.987/95, o qual, na interpretao
de Alexandrino e Paulo (2007, p. 502), prev
o menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado; 1.
a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela ou- 2.
torga da concesso;
melhor proposta tcnica, com preo fxado no edital; 3.
melhor proposta em razo da combinao dos critrios de menor valor 4.
da tarifa do servio pblico a ser prestado com o de melhor tcnica;
melhor proposta em razo da combinao dos critrios de maior ofer- 5.
ta pela outorga da concesso com o de melhor tcnica;
melhor oferta de pagamento pela outorga aps a qualifcao de pro- 6.
postas tcnicas;
a combinao, dois a dois, dos critrios referidos nos itens 1, 2 e 6. 7.
Vale registrar a crtica feita por Marques (2009, p. 91), mencionando Mello
(2007, p. 702), quanto utilizao do critrio da maior oferta nos casos em
que haja o pagamento de outorga de concesso ao concedente, pois
[...] em se tratando de servio pblico, o Poder Pblico no deve estar preocupado em
obter ganhos, e atribuir peso importante maior oferta de candidato prestao de
servio pblico contribuir para que este oferea tarifa maior, embutindo nela o custo
que ter de arcar com a sua oferta, o que anttese do desejvel.
2
A doutrina conceitua
licitao como um proce-
dimento administrativo
de observncia obriga-
tria pelas entidades
governamentais, em que,
observada a igualdade
entre os participantes,
deve ser selecionada a
melhor proposta entre as
apresentadas pelos inte-
ressados e com elas travar
determinadas relaes
de contedo patrimonial,
uma vez preenchidos os
requisitos mnimos ne-
cessrios ao bom cumpri-
mento das obrigaes a
que eles se propem. Lici-
tao traz nsita a ideia de
disputa isonmica ao fm
da qual ser selecionada
a proposta mais vantajosa
aos interesses da Admi-
nistrao com vistas ce-
lebrao de um contrato
administrativo, entre ela
e o particular vencedor
do certame, para a reali-
zao de obras, servios,
concesses, permisses,
compras, alienaes ou
locaes. (ALEXANDRINO;
PAULO, 2007, p. 430)
84
Subcontratao e subconcesso
Em regra a concesso de servios pblicos se d por meio de contrato
administrativo intuitu personae
3
, sendo travado de forma pessoal entre as
partes. Tal pessoalidade se verifca na redao do artigo 25 da Lei 8.987/95,
nos seguintes termos:
Art. 25. Incumbe concessionria a execuo do servio concedido, cabendo-lhe
responder por todos os prejuzos causados ao poder concedente, aos usurios ou a
terceiros, sem que a fscalizao exercida pelo rgo competente exclua ou atenue sua
responsabilidade.
Contudo os pargrafos seguintes desse mesmo artigo preveem a possi-
bilidade de a concessionria vir a contratar terceiros para a consecuo de
atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio concedido,
podendo ainda implementar projetos de associados. Ressalte-se que essa
subcontratao (contrato celebrado entre o terceiro e a concessionria) re-
ger-se- pelas normas de direito privado, uma vez que o poder concedente
(a Administrao Pblica) no faz parte dessa relao.
Outra prerrogativa constante no artigo 26 da supracitada lei a fgura da
subconcesso de servios pblicos. Nesse caso, exigida a prvia especifca-
o no prprio contrato de concesso, assim como a autorizao do poder
concedente.
Alm dessas condies, importa mencionar que a subconcesso obri-
gada a passar pelo processo de concorrncia
4
; e que o subconcessionrio
fcar sub-rogado em todos os direitos e obrigaes dos subconcedentes
(antigo concessionrio), respeitando, claro, os limites da subconcesso.
Modalidades de extino
Embora a lei de concesses de servio pblico e de obras pblicas no
preveja prazo especfco para a sua consecuo, dispe que elas devem ser
por prazo determinado, devendo tal especifcao constar tanto no edital de
licitao como no prprio instrumento contratual da concesso. Portanto, a
modalidade natural de extino das concesses , evidentemente, a expira-
o do seu respectivo prazo.
Alm da dita principal modalidade de extino das concesses, podemos
mencionar aqui outras cinco formas. Uma delas a encampao, decorrente
da iniciativa unilateral de retomada do servio pelo poder concedente, du-
3
Tambm conhecidos co-
mo personalssimos, os
contratos intuitu personae
so aqueles que levam em
considerao a pessoa da
parte contratada, existin-
do uma relao de credi-
bilidade entre o contra-
tante e o contratado.
4
Art. 22, 1. da Lei
8.666/93. Concorrncia
a modalidade de licitao
entre quaisquer interes-
sados que, na fase inicial
de habilitao preliminar,
comprovem possuir os
requisitos mnimos de
qualifcao exigidos no
edital para a execuo do
seu objeto.
85
rante o prazo da concesso, por razes de interesse pblico, as quais devem
ser detalhadas no bojo da prpria resciso. Registre-se que no se trata do
cometimento de falta ou inadimplemento do concessionrio, mas sim da
emergncia de razes de interesse pblico que fundamentem a retomada
do servio pelo Estado, naturalmente, com a respectiva compensao pecu-
niria do concessionrio.
A caducidade, por sua vez, poder ser entendida como aquela ocorrente
em caso de inadimplemento de obrigao contratual por parte do conces-
sionrio, ocasio em que
O poder concedente tem que dar concessionria um prazo para corrigir as falhas e
enquadrar-se no contrato; somente se desatendido, dever o poder concedente instaurar um
processo administrativo de inadimplncia, no qual ser assegurado o direito ampla defesa.
Se comprovada a inadimplncia, ser decretada a caducidade. (DI PIETRO, 2009, p. 116)
Na exposio de Carvalho Filho (2009, p. 387), as formas de inadimple-
mento do concessionrio, nesse caso, so:
inadequao na prestao do servio, seja por inefcincia, seja por fal- 1.
ta de condies tcnicas, econmicas ou operacionais;
paralisao do servio sem justa causa; 2.
descumprimento de normas legais e regulamentares, e de clusulas 3.
contratuais;
desatendimento de recomendao do concedente para a regulariza- 4.
o do servio;
no cumprimento de penalidades nos prazos fxados; e 5.
sonegao de tributos e contribuies sociais, assim fxada em senten- 6.
a judicial transitada em julgado.
Outra forma de extino das concesses a resciso. Essa modalidade se
confgura a partir do inadimplemento contratual por parte do poder conce-
dente, seguido da iniciativa de resciso por parte do concessionrio. Ressal-
tando que essa resciso s pode ser pleiteada judicialmente pelo concessio-
nrio, pois a esfera administrativa muito difcilmente admitiria o seu prprio
inadimplemento.
A anulao tambm uma forma de extino da concesso, porm, no
decorrente do inadimplemento ou conduta de uma das partes aps a cele-
brao do contrato, mas sim da ilegalidade inerente ao prprio contrato de
concesso ou processo licitatrio que o procedeu.
86
Por fm, como ltima modalidade de extino da concesso, temos a fa-
lncia ou extino da concessionria, uma vez que a prpria decretao da
falncia acarreta o afastamento do devedor de suas atividades. Em caso de
empresa individual, considera-se tambm o falecimento ou incapacidade do
titular como ensejador dessa forma de extino.
Concesso de obra pblica
Atualmente a concesso de obra pblica j vem sendo reconhecida como
uma modalidade autnoma de concesso. Anteriormente, a mesma se con-
fundia com a concesso de servios pblicos, at por ser regida pela mesma
lei (8.987/95), que a denomina concesso de servio pblico precedido de
obra pblica.
Adotamos o posicionamento de que as ditas modalidades de concesso
no se confundem. Tal assertiva se justifca no fato de que nem sempre a obra
realizada atravs da concesso d origem prestao de um servio pblico.
Na conceituao de Di Pietro (2009, p. 130), concesso de obra pblica
pode ser entendida como
contrato administrativo pelo qual o poder pblico transfere a outrem a execuo de uma
obra pblica, para que a execute por sua conta e risco, mediante remunerao paga pelos
benefcirios da obra ou obtida em decorrncia da explorao dos servios ou utilidades
que a obra proporciona.
Nos termos expressos pela mesma autora, vale dizer que, embora a Lei
8.987/95 traga a denominao concesso de servio pblico precedido de
obra pblica, em seu artigo 2., inciso III, a mesma lei permite que, aps a con-
cluso da obra, o concessionrio apenas a explore para fns comerciais, sem
necessariamente se dedicar prestao de um servio efetivamente pblico.
Concesso de uso de bem pblico
A concesso de uso de bem pblico consiste num contrato administrati-
vo por meio do qual o poder pblico confere a uma pessoa (fsica ou jurdica)
a possibilidade de uso privativo de um bem pblico. Essa modalidade de
concesso no leva em conta o interesse pblico do concedente, tratando-
-se essencialmente de um consentimento por parte do Estado quanto ao uso
privativo de bem pblico, s que, nesse caso, por meio de ao de carter bi-
87
lateral (contratual) ao contrrio do que se observara no caso da permisso
e autorizao de bem pblico.
Segundo afrma Carvalho Filho (2009), a concesso do uso de bem p-
blico se divide em duas espcies: remunerada e no remunerada. Como se
pode deduzir a partir da prpria denominao, na concesso remunerada de
uso de bem pblico o concessionrio paga uma certa quantia ao conceden-
te pelo uso privativo do bem; j na concesso no remunerada de uso de bem
pblico, no existe qualquer nus para o concessionrio.
Permisso de servio pblico
Tratadas as trs modalidades de concesso propostas para o presente ca-
ptulo, passaremos agora abordagem de uma forma de parceria entre a
Administrao Pblica e a Sociedade Civil, a qual no propriamente conce-
bida como uma modalidade de concesso, porm, guarda semelhana com
sua natureza sendo, inclusive, disciplinada pela mesma lei (a 8.987/95).
Permisso a delegao de servio pblico ou permisso de uso de bem
pblico a pessoa fsica ou jurdica do setor privado. Pode-se dizer que a per-
misso de servios pblicos era considerada um espcie de aro administra-
tivo, porm, com o advento da lei 8.987/95, esta lei tambm elevada con-
dio de contrato, vindo a sua natureza jurdica de contrato administrativo
a ser reconhecida pelo prprio Supremo Tribunal Federal. Registre-se que,
mesmo sendo um contrato administrativo a permisso no comumente
utilizada em casos de servios que exijam grande investimento do particular.
Aprofundemo-nos nessas particularidades da permisso.
No caso de servio pblico delegado a particular por meio de permisso,
o Estado mantm todos os direitos sobre o servio, inclusive o direito de dar
fm permisso a qualquer momento sem obrigao de indenizar o particu-
lar. o chamado carter precrio
5
da permisso.
De fato, possvel haver fxao de prazo na permisso de servio p-
blico. Porm, este apenas delimita o trmino da permisso, e no garante
nenhum direito subjetivo ao particular em questo.
Apesar de parecer pouco vantajoso para o particular, este adere per-
misso em face da desnecessidade de grandes investimentos para a sua im-
plementao. Assim, o risco representado pela precariedade da permisso
5
A precariedade referente
concesso e permisso
consiste na possibilidade
de revogao, a todo mo-
mento, do ato realizado
pela Administrao P-
blica, mesmo no caso de
contrato, em que a fxao
do prazo obrigatria (DI
PIETRO, 2009).
88
comumente compensado pela rpida remunerao do capital investido em
razo dos lucros almejados sobre o investimento.
Importante notar tambm a diferena entre a concesso e a permisso
no que diz respeito fgura do concessionrio, pois se no primeiro caso a
atividade s pode ser delegada a pessoa jurdica, no segundo pode abar-
car tambm pessoas fsicas. Assim, o fato da permisso ser utilizada para o
desenvolvimento de atividades de menor valor e dispor de poderes mais
amplos nesse caso, faz com que a atividade possa ser delegada tambm a
pessoa fsica.
Autorizao de servio pblico
Conforme ensina Di Pietro (2009), o termo autorizao administrativa
possui diversas defnies: uma primeira, referente a ato unilateral e discri-
cionrio atravs do qual a Administrao Pblica confere ao particular a prer-
rogativa de desempenhar uma atividade que, sem tal consentimento, seria
legalmente proibida; uma segunda, conhecida como autorizao de uso,
na qual o poder pblico faculta ao particular o uso privativo de um dado
bem pblico; e uma terceira, concebida como autorizao de servio pbli-
co, consistente num ato administrativo unilateral e discricionrio pelo qual a
Administrao Pblica delega ao particular a explorao de servio pblico.
Em abordagem desta ltima acepo de autorizao (a de servio p-
blico), podemos dizer que a mesma difere da permisso de servio pbli-
co assim como da concesso em razo do benefcio que a atividade
desempenhada representa, ou seja, no caso da autorizao, muito embora
seja denominado de servio pblico, o interesse na atividade exclusivo da
pessoa autorizada. Assim, no h o que se falar em interesse coletivo, pois,
na autorizao, busca-se a chancela para o exerccio de atividade apenas do
interesse daquele que a solicitou.
Ressalte-se que no caso da autorizao de servio pblico o Estado con-
serva as mesmas prerrogativas ocorrentes na permisso, podendo assim dar
fm autorizao a qualquer momento sem obrigao de indenizar o auto-
rizado. Portanto, nem a autorizao nem a permisso de servio pblico, ao
serem delegadas ao particular, geram qualquer tipo de direito subjetivo a
este, por se tratarem de ato administrativo unilateral do Estado.
89
A equao econmico-fnanceira da concesso
de servio pblico e o momento de sua formao
(PEREIRA, 2003)
Inicio lembrando que os servios, em qualquer sociedade, so pblicos ou
privados e que os primeiros tocam ao Estado, que deve prest-los diretamen-
te, embora tambm possa cumpri-los por meio dos regimes de concesso ou
permisso, por intermdio de empresas selecionadas mediante procedimen-
tos licitatrios
1
.
Como, ento, saber se o servio pblico ou privado?
O ordenamento vigente facilita a resposta, apontando alguns servios
pblicos.
Basta lembrar que a prpria Constituio enumera, no art. 21, incs. X, XI, XII
e XXIII, a natureza pblica federal de alguns servios, entre os quais o de
telecomunicaes.
Entretanto, embora cite tambm, nos incisos do art. 23, servios pblicos
que devem ser prestados em comum por todos os entes federados, tais como
o de sade e assistncia pblica, de proteo e garantia de pessoas portado-
ras de defcincias, a Carta Federal no contm uma enumerao completa.
H, destarte, necessidade de completar a resposta recorrendo doutrina.
E, para tanto, convm invocar a palavra autorizada de Celso Antnio Bandeira
de Mello, que ensina: Servio pblico toda atividade de oferecimento de utili-
dade ou comodidade material fruvel diretamente pelos administrados, prestado
pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico
portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais ,
institudo pelo Estado em favor de interesses que houver defnido como prprios
no sistema normativo
3
.
Na referida defnio, aparecem as notas caractersticas do servio pbli-
co, a saber: a) a sua execuo para atendimento de necessidades bsicas dos
administrados; e b) a sua submisso ao regime do Direito Pblico.
1
Art. 175 da Constituio
Federal.
2
Servios postais e de
correio areo nacional, de
telecomunicaes; de ra-
diodifuso de sons e ima-
gens; de energia eltrica;
de navegao area, ae-
roporto especial de infra-
estrutura aeroporturia
de transporte ferrovirio.
3
FIGUEIREDO, Lcia V.
Curso de Direito Adminis-
trativo. 13.ed. So Paulo:
Malheiros, 2000. p. 597.
90
Assim, s haver servio pblico se as utilidades ou comodidades ofere-
cidas aos administrados estiverem no mbito das obrigaes inescusveis
do Estado e forem aptas a atender s necessidades bsicas da comunidade.
E, nessa hiptese, as atividades destinadas sua prestao estaro neces-
sariamente sujeitas ao Direito Pblico, cujo regime impe a estrita obser-
vncia aos princpios da legalidade, da continuidade, da universalidade, da
impessoalidade, da adaptabilidade e da modicidade das tarifas destinadas
a remuner-lo.
Dessa forma, esto no rol das referidas atividades os servios de gua, luz,
gs, telefone, transportes etc., sem os quais a vida societria entra em colapso.
justamente do princpio da modicidade das tarifas que se deve partir para
encontrar a equao econmico-fnanceira da concesso de servio pblico e o
momento de sua formao.
A fnalidade do Estado a realizao do bem comum. A sua atuao no
se funda na busca do lucro. Por isso, quando presta diretamente o servio p-
blico, a comunidade poltica no encontra difculdades para estabelecer a res-
pectiva tarifa em valor mdico.
No entanto, se o servio vai ser concedido a ente privado, que procura
obter ganhos, torna-se indispensvel igualizar dois valores que infuenciam
na fxao do seu preo: o de cunho econmico-fnanceiro e o referente ao
interesse pblico na determinao de uma tarifa moderada, mas de valor suf-
ciente para permitir que o concessionrio tenha resultados econmicos.
O Estado tem o poder de implantar a poltica tarifria e a atribuio de fs-
calizar o agente que explora a concesso para for-lo a manter um servio
moderno e adequado a fm de garantir o direito de fruio dos usurios
4
.
O concessionrio, por sua vez, precisa obter justa remunerao pelo ser-
vio pblico que realiza. Desse modo, a equao econmico-fnanceira do
servio pblico concedido formula-se inicialmente com base no igualamento
do binmio prestao, em preos mdicos, de servios adequados ao direito de
fruio dos administrados, de um lado, e valores tarifrios sufcientes para asse-
gurar a justa remunerao do concessionrio, de outro.
H, destarte, uma tenso de interesses.
Numa ponta aparece o Estado, com sua responsabilidade de poder con-
cedente, que tem a obrigao de oferecer populao o servio pblico da
4
Art. 175, II,III e IV, da
Constituio Federal.
91
melhor qualidade por um preo mdico. Na outra encontra-se o concession-
rio, desejoso em obter os melhores resultados econmicos possveis.
Dois so, portanto, os agentes envolvidos: o poder pblico e o concession-
rio. O primeiro preocupa-se com a qualidade, a continuidade e o atendimento
adequados dos servios oferecidos populao, devendo, para cumprir tal
desiderato, editar regras justas e claras, em procedimentos transparentes, as-
segurando a indispensvel legitimidade concesso. O segundo interessa-se
pela lucratividade decorrente da execuo do servio, embora resignado ao
dever de respeitar suas obrigaes contratuais.
Um segundo componente infui na elaborao da equao econmico-
-fnanceira da concesso do servio pblico. o que se estriba no trinmio
rentabilidade, liquidez e segurana, no necessariamente nessa ordem.
Na verdade, as regras formadas pelo mercado, em sua peculiar diversifca-
o, interferem na rentabilidade, na liquidez e na segurana do servio conce-
dido. Da por que nunca so os mesmos os fatores determinantes das tarifas
dos servios pblicos, existindo variaes nos elementos considerados na f-
xao dos preos dos diferentes servios.
Antes de postular quaisquer servios do concedente, o concessionrio pre-
cisa examinar atentamente a misso que ter de cumprir, dimensionando-a,
tambm, sob a tica da remunerao do capital; do retorno do investimento;
do nvel de segurana relacionado com a recuperao dos recursos alocados;
da possibilidade de migrao desses capitais para outra atividade econmica;
e da estabilidade das regras contratadas.
Entre outras ferramentas de deciso para investir, o denominado custo de
oportunidade dir ao agente se mais atrativo aplicar seus recursos nos servi-
os pblicos ofertados ou noutra atividade econmica. Com tal objetivo, ele
deve sopesar as principais variveis aqui listadas de modo exemplifcativo.
Cumpre, ainda, salientar que a regra da poltica tarifria prevista no texto
Constitucional fator decisivo de atrao dos agentes privados para a presta-
o de servios pblicos. Nessa nuana, ganha importncia a razoabilidade do
lucro embutido no preo da tarifa. O estudo de mercado, composto por muitas
variveis, deve ser consistente e adequado para mensurar, no tempo mais
distante possvel, a realidade das receitas presentes e futuras, como tambm
dos custos da prestao dos servios, permitindo que o agente econmico
92
interessado na concesso veja com clareza as vantagens e desvantagens da
aplicao de seu capital, sem nunca sacrifcar a qualidade dos servios.
No h como alcanar tarifas justas sem conhecer os custos operacionais e
no operacionais que sero despendidos na prestao dos servios; nos aper-
feioamentos previstos na sua execuo no decorrer do tempo, principalmen-
te os que impliquem novas inverses de capitais ao longo da concesso.
Somente com tais elementos, ser possvel estabelecer o preo da tarifa
a partir do custo para a realizao dos servios e das parcelas destinadas s
novas inverses para o seu aperfeioamento e para a recuperao dos capitais
investidos. Tudo isso sem desconsiderar a rentabilidade julgada aceitvel para
o tipo de servio, sinalizada pelo prprio mercado.
Em suma, a equao econmico-fnanceira da concesso do servio pbli-
co envolve muitas variveis. Deve ser montada, porm, de modo a assegurar
aos administrados a melhor fruio possvel das comodidades fornecidas, ga-
rantindo, outrossim, remunerao atrativa ao concessionrio.
A escolha do concessionrio precisa ser feita em certames pblicos, que
estimulem a livre competio entre os agentes econmicos interessados. E a
Administrao ter de levar em conta as variveis inerentes ao tipo de servio
a ser prestado, ao mercado onde se insere e s diretrizes das polticas pblicas
traadas para o setor.
A economia dinmica. A durao da concesso normalmente longa
porque associada ao tempo de retorno dos investimentos. Disso tudo resulta
que a regra para formao das tarifas deve levar em considerao a ocorrn-
cia dos vrios fatores que imponham modifcaes relevantes nos elementos
iniciais presentes durante a contratao.
S assim se preservar a equao, formulada a partir da igualdade do bin-
mio prestao, em preos mdicos, de servios adequados ao direito de fruio
dos administrados, de um lado, e valores tarifrios sufcientes para assegurar a
justa remunerao do concessionrio, de outro.
Cabe ao Estado, com sua nova feio de agente normativo e regulador da
ordem econmica
5
, trilhar os caminhos necessrios prestao efciente dos
servios pblicos, indispensveis concretizao dos objetivos da Repblica
Federativa do Brasil
6
. E a melhor forma de faz-lo desvendando aquela fr-
mula equacional.
5
Art. 174 da Constituio
Federal.
6
Art. 3 I, II, III e IV, da
Constituio Federal.
93
1. Defna concesso pblica.
2. Explique a razo de haver interesses contraditrios entre o Estado e
parceiro privado na concesso pblica.
3. Por que o Estado reserva-se o direito de ser detentor de prerrogativas
sobre a concesso pblica, traduzidas nas clusulas exorbitantes?
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94
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2010.
Gabarito
1. A concesso pblica pode ser defnida como uma forma de execuo
de atividades de interesse pblico, feita indiretamente pela Adminis-
trao Pblica, atravs da contratao de terceiros. Assim, o Estado se
pe a executar tarefas de sua responsabilidade atravs da contratao
de pessoa jurdica que efetivamente prestar o servio.
2. A concesso pblica uma parceria entre Estado e instituio privada.
O Estado tem por obrigao agir em benefcio da coletividade, o que
num servio pblico implica oferecer um servio de qualidade a preo
mdico. Uma instituio privada tem por objetivo atingir os melhores
resultados econmicos possveis, o que signifca que seu interesse
cobrar o maior preo plausvel pelo servio.
O Estado v na concesso pblica um meio de proporcionar um bene-
fcio de qualidade e baixo custo; ao passo que o parceiro privado v na
concesso um meio de auferir lucro, maximizando-o o quanto puder.
Nessa situao, Estado e parceiro particular tm interesses em diferen-
tes sentidos no cerne da mesma concesso.
95
3. Em razo da divergncia de interesses entre Estado e parceiro priva-
do, para que o interesse pblico no fque subjugado a pretenses
particulares, o ordenamento jurdico prev algumas prerrogativas das
quais goza a Administrao Pblica em face dos indivduos, uma vez
que o Estado predominantemente entendido como o promotor do
bem comum e, portanto, detentor de um poder supremo, legitimado
pela defesa do interesse pblico.
PPP: Par c er i a Pbl i c o-Pr i vada
Compreendendo o seu conceito
Compreendida em sentido amplo, a expresso Parceria Pblico-Privada
corresponde a todos os tipos de parcerias que se estabelecem entre o setor
pblico e o setor privado. Merece cuidado, no entanto, a utilizao dessa ex-
presso, pois a partir da instaurao da Lei 11.079, de 30/12/2004, a mesma
passou a designar dois tipos especfcos de modalidade de concesso pbli-
ca: a patrocinada e a administrativa.
Assim, verifca-se que o uso da expresso Parceria Pblico-Privada pode
acarretar uma confusa terminalogia, uma vez que no se saberia ao certo se
esta se refere s relaes de parceria entre a iniciativa pblica e a privada,
de modo geral, ou se est se referindo s tipologias contratuais especfcas
existentes dentro do amplo universo das concesses pblicas.
Alm dessa impreciso, Carvalho Filho (2009) ressalta que a expresso
contrato de parceria tecnicamente imprpria para designar a relao que
se estabelece entre o setor pblico e a iniciativa privada nas denominadas
Parcerias Pblico-Privadas em razo da existncia de contradies entre os
termos. Ele afrma que onde h contrato (tipicamente considerado) no h
parceria em seu sentido verdadeiro. Outra desarmonia terminolgica apon-
tada por Carvalho refere-se denominao de parceiro privado (expresso
utilizada para designar o ator privado nas parcerias entre iniciativa pblica e
privada), pois o que caracteriza a verdadeira parceria a cooperao mtua,
tcnica e fnanceira com objetivos comuns (e no contrapostos, como ocorre
nos contratos em geral) e sem fns lucrativos o que no ocorre no caso do
parceiro privado que persegue lucros e vantagens na execuo do servio
ou da obra pblica. (CARVALHO FILHO, 2009, p. 406).
Apesar das imprecises que podem surgir do nome dado pelo legislador
a essas novas modalidades de concesso, fato que as Parcerias Pblico-
Privadas vm ganhando cada vez mais importncia, seja nas discusses
acadmicas como na moderna gesto pblica, o que nos motiva, neste ca-
ptulo, buscar compreender o conceito de PPP como modalidades especial
de concesso.
98
Evidentemente, conceituar PPP como um tipo de modalidade de parceria
entre os setores pblico e privado no somente generalista como tambm
inadequado, uma vez que existem vrias modalidades de parcerias entre as
iniciativas pblica e privada. Assim, trataremos agora de buscar uma concei-
tuao mais precisa para a expresso Parceria Pblico-Privada.
Como se sabe a expresso Parceria Pblico-Privada vem do ingls Public
Private Partnership, que indica a atrao de investimentos privados para pro-
jetos tradicionalmente delegados ao Estado. (SILVA, 2005, p. 1).
Trata-se de um mecanismo que visa maximizao da atrao do capital privado para a
execuo de obras pblicas e servios pblicos por meio de concesso, bem como para
a prestao de servios de que a Administrao Pblica seja usuria direta ou indireta,
suprindo a escassez de recursos pblicos para investimentos de curto prazo. (Ibid. p. 1)
Defende-se que a Parceria Pblico-Privada foi concebida quando o setor
pblico, diante da impossibilidade em arcar fnanceira e estruturalmente
com todas as demandas da populao, buscou oferecer incentivos inicia-
tiva privada para investir em empreendimentos e no fornecimento de ser-
vios pblicos.
fato que muitos investidores privados no se sentiam atrados em alocar
recursos nos investimentos pblicos devido falta de retorno fnanceiro,
assim como em razo da instabilidade e falta de garantias ocasionadas pelas
mudanas de governo. Observa-se, assim, a importncia da PPP enquanto
instrumento que possibilita a aplicao de investimentos privados na esfera
pblica por meio de incrementos da remunerao do parceiro privado com
recursos pblicos ou pela atribuio de outros direitos (Ibid. p. 1).
Vale ressaltar, entretanto, que mesmo antes do estabelecimento da PPP
existiam outros mecanismos que viabilizavam as relaes entre os setores
pblico e privado. Todavia, grande parte desses mecanismos no se mostrou
vantajosa para os atores envolvidos. Por exemplo, no caso das concesses
de obra pblica os investimentos da iniciativa privada so ressarcidos unica-
mente pela taxa cobrada pelos usurios do servio, o que pode no garantir
(pelo menos em curto prazo) uma compensao do investimento realizado.
Retomando nossa tarefa de conceituao de PPP, nos deparamos com as
consideraes de Brando e Saraiva (2007), de acordo com as quais pode-
mos considerar que as Parcerias Pblico-Privadas so arranjos contratuais,
entre o governo e o setor privado, para a proviso de bens e servios tradi-
99
cionalmente providos pelo servio pblico, constituindo-se, portanto, em
uma modalidade especfca de contrato de concesso (BRANDO; SARAIVA,
2007, p. 5).
Carvalho Filho (2009), por sua vez, concebe uma conceituao mais com-
pleta sobre o que PPP:
Acordo frmado entre a Administrao Pblica e pessoa do setor privado com o objetivo
de implantao ou gesto de servios pblicos, com eventual execuo de obras ou
fornecimento de bens, mediante o fnanciamento do contratado, contraprestao
pecuniria do Poder Pblico e compartilhamento dos riscos e ganhos entre os pactuantes.
(CARVALHO FILHO, 2009, p. 406)
Carvalho explica que esse conceito busca abranger os elementos funda-
mentais da PPP, no qual so ressaltadas algumas de suas caractersticas mais
importantes, como: sua natureza contratual resultante da manifestao vo-
litiva da Administrao Pblica e do concessionrio privado; a delegao
da implantao, gesto, realizao de obras e fornecimentos de bens de
empreendimentos pblicos normalmente de grande vulto; e a proviso de
uma contraprestao pecuniria da concedente (Administrao Pblica) ao
concessionrio (iniciativa privada). (CARVALHO FILHO, 2009, p. 406).
pertinente tambm apresentar o conceito de PPP elaborado por Di
Pietro (2009), para quem
A Parceria Pblico-Privada o contrato administrativo de concesso que tem por objeto (a)
a execuo de servio pblico, precedida ou no de obra pblica, remunerada mediante
tarifa paga pelo usurio e contraprestao pecuniria do parceiro pblico, ou (b) a
prestao de servio de que a Administrao Pblica seja usuria direta ou indireta, com
ou sem execuo de obra e fornecimento e instalao de bens, mediante contraprestao
do parceiro pblico. (DI PIETRO, 2009, p. 146)
Em outros termos, podemos afrmar que ao estabelecer o contrato de
Parceria Pblico-Privada o setor pblico instituiu um ambiente de maior se-
gurana aos investimentos provenientes da iniciativa privada devido, princi-
palmente, proviso de uma contraprestao pecuniria que nada mais do
que uma garantia de retorno do investimento realizado pela iniciativa priva-
da. Na verdade, justamente essa contraprestao pecuniria que distingue
o contrato de Parceria Pblico-Privada da concesso pblica comum.
Juridicamente, a Lei 11.079/2004 estabeleceu a expresso Parceria Pbli-
co-Privada para duas modalidades especfcas de parceria: a concesso pa-
trocinada e a concesso administrativa.
100
Concesso patrocinada a) : a concesso de servios pblicos ou de obras
pblicas descrita na Lei 8.987/1995, quando envolver, adicionalmente
tarifa cobrada dos usurios, contraprestao pecuniria do parceiro
pblico ao parceiro privado. Em outras palavras:
se caracteriza pelo fato de o concessionrio receber recursos de duas fontes, uma
decorrente do pagamento das respectivas tarifas pelos usurios, e outra, de carter
adicional, oriunda da contraprestao pecuniria devida pelo poder concedente ao
particular contratado. (CARVALHO FILHO, 2009, p. 407)
Concesso administrativa b) : o contrato de prestao de servios de
que a Administrao Pblica seja usuria direta ou indireta, ainda
que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens
(art. 2., 2).
Outro ponto importante de ser ressaltado relativo incidncia normati-
va: a Lei 11.079/2004, embora seja um diploma bsico da disciplina jurdica
do instituto, fez distino no que tange disciplina suplementar (incidncia
normativa subsidiria) a ser adotada conforme a modalidade de concesso.
(CARVALHO FILHO, 2009, p. 407).
As concesses patrocinadas sujeitam-se aplicao subsidiria da Lei 8.987/95 (lei geral
das concesses), que regula as concesses comuns de servios pblicos, bem como de
outras leis que sejam correlatas ao referido diploma.
No que concerne s concesses administrativas, a Lei 11.079/2004 especifcou, para a
aplicao suplementar (adicionalmente como disse a lei), alguns dispositivos das leis
8.987/95 e 9.074/95. Da primeira incidem os arts. 21 (disponibilizao aos participantes da
licitao de estudos, projetos, obras e despesas ou investimentos efetuados pelo
concedente, obrigando ao ressarcimento conforme previsto no edital); 23 (clusulas
essenciais do contrato); 25 (responsabilidade do concessionrio por prejuzos causados
ao concedente, usurios ou terceiros); 27 a 39 (anuncia do concedente para transferncia
da concesso ou do controle societrio do concessionrio; encargos do poder concedente
e do concessionrio; interveno no servio; extino da concesso). Incide, ainda, o art.
31 da Lei 9.074/95
1
. (Ibid. p. 407-408)
Vale salientar que os contratos de concesso comum continuam obede-
cendo ao disposto na Lei 8.987 (lei geral das concesses e permisses). Da
mesma forma, os contratos administrativos em geral no so classifcados
como contratos de concesso, seja qual for a modalidade desta, sujeitam-
-se disciplina exclusiva da Lei 8.666/93 (estatuto dos contratos e das licita-
es) (Ibid. p. 408).
1
Art. 31. Nas licitaes
para concesso e permis-
so de servios pblicos
ou uso de bem pblico, os
autores ou responsveis
economicamente pelos
projetos ou executivo
podem participar, direta
ou indiretamente, da lici-
tao ou da execuo de
obras e servios. (CARVA-
LHO FILHO, 2009, p. 408)
101
Modalidades de concesso
No que tange ao contrato de Parceria Pblico-Privada, como vimos ante-
riormente, a legislao determina duas modalidades especfcas de conces-
so, a concesso patrocinada e a concesso administrativa. Tendo em vista as
constantes confuses entre as diferentes modalidades de concesso de PPP,
parece-nos necessrio tratar aqui de cada uma delas de modo separado para
que possamos compreender cuidadosamente suas caractersticas particula-
res. Dessa forma, trataremos inicialmente da concesso patrocinada para em
seguida nos aprofundarmos na concesso administrativa.
A concesso patrocinada
Sabe-se que muito comum que se cometa o equvoco de tratar a conces-
so patrocinada como uma concesso pblica comum, o que ocorre, princi-
palmente, devido ao fato do mecanismo regulatrio que rege o contrato de
concesso patrocinada (Lei 11.079/2004) apontar defnies subsidirias da
Lei 8.987/95 (lei geral das concesses) como marcos regulatrios de algumas
defnies da concesso patrocinada. Entretanto, vale salientar que o que
caracteriza (de acordo com a legislao) um contrato de concesso patroci-
nada a existncia de uma contraprestao pecuniria do parceiro pblico
ao parceiro privado.
Nesse sentido, Di Pietro (2009) nos traz a seguinte defnio de concesso
patrocinada:
possvel defnir concesso patrocinada como o contrato administrativo pelo qual
a Administrao Pblica (ou parceiro pblico) delega a outrem (o concessionrio ou
parceiro privado) a execuo de um servio pblico, precedida ou no de obra pblica,
para que o execute, em seu prprio nome, mediante tarifa paga pelo usurio, acrescida de
contraprestao pecuniria paga pelo parceiro pblico ao parceiro privado.
No que diz respeito ao conceito, a principal diferena entre a concesso patrocinada
e concesso de servio pblico comum a que diz respeito forma de remunerao;
assim mesmo, essa forma de diferenciao pode desaparecer se, na concesso tradicional,
houver previso de subsdio pelo poder pblico, conforme previsto no artigo 17 da Lei
8.079/95.
102
Tambm existe diferena no que diz respeito (a) aos riscos que, nas Parcerias Pblico-
-Privadas, so repartidos com o parceiro pblico, (b) s garantias que o poder pblico
presta ao parceiro privado e ao fnanciador do projeto, e (c) ao compartilhamento entre
os parceiros dos ganhos econmicos decorrentes da reduo do risco de crdito dos
fnanciamentos utilizados pelo parceiro privado. (DI PIETRO, 2009, p. 147)
Apesar de parecer uma simples repetio das defnies apresentadas
anteriormente, Di Pietro enriquece sua conceituao no somente ao acres-
centar detalhes sobre a forma de remunerao que caracteriza a concesso
patrocinada, como tambm ao afrmar que a diferenciao entre contrato de
concesso patrocinada e contrato de concesso comum no apenas concei-
tual como tambm de carter jurdico. Sendo assim, destaca o fator da reparti-
o dos riscos do contrato entre os entes envolvidos, os ganhos econmicos
decorrentes da reduo dos riscos de investimento, entre outras caractersti-
cas como fatores legais de diferenciao entre os tipos de contrato citados.
evidente que, embora existam pontos que nos permitem diferenciar
o contrato de concesso patrocinada do contrato de concesso tradicional,
essas duas modalidades contratuais guardam inmeras semelhanas entre si,
uma vez que ambas se caracterizam como concesses de servios pblicos.
O primeiro fator comum que poderamos apontar diz respeito s ideias
antitticas que permeiam as concesses de servios pblicos de modo geral.
De um lado a prestao de um servio pblico, que deve funcionar no inte-
resse geral e sob autoridade da Administrao; de outro, uma empresa capi-
talista que objetiva o lucro. (DI PIETRO, 2009, p. 147).
A seguir so apresentados dois quadros: o primeiro, visa apresentar os
pontos comuns entre a concesso de servio pblico tradicional e a conces-
so de servio pblico patrocinada; o segundo, por sua vez, visa diferenciar
esses dois tipos de concesso.
Pontos comuns entre a concesso de servio pblico tradicional e a con-
cesso de servio pblico patrocinada:
a existncia de a) clusulas regulamentares no contrato, resultantes da ati-
vidade hoje chamada de regulao;
outorga de b) prerrogativas pblicas ao parceiro privado;
sujeio do parceiro privado aos c) princpios inerentes prestao de
servios pblicos: continuidade, mutabilidade, igualdade dos usurios,
alm dos mencionados no artigo 6. da Lei 8.987/95;
103
reconhecimento de d) poderes ao parceiro pblico, como encampao,
interveno, uso compulsrio de recursos humanos e materiais da em-
presa concessionria, poder de direo e controle sobre a execuo do
servio, poder sancionatrio e poder de decretar caducidade;
reverso, ao trmino do contrato, de bens do parceiro privado afetados e)
prestao de servios;
natureza pblica dos bens da concessionria afetados prestao do f )
servio;
responsabilidade civil, por danos causados a terceiros, regida por nor- g)
mas publicsticas, mais especifcamente o art. 37, 6., da Constituio;
efeitos trilaterais da concesso: sobre o poder concedente, o parceiro h)
privado e os usurios.
Distino entre concesso de servio pblico tradicional e a concesso de
servio pblico patrocinada:
a a) forma de remunerao, que deve estar prevista no contrato entre as
clusulas essenciais (art. 5., IV) e que abrange, alm da tarifa e outras
fontes de receita previstas no artigo 11 da Lei 8.987/95, a contrapresta-
o do parceiro pblico ao parceiro privado;
a obrigatoriedade de constituio de b) sociedade de propsitos especfcos
para implantar e gerir o objeto de parceira (art. 9.);
a possibilidade de serem prestadas, pela Administrao Pblica, c) ga-
rantias de cumprimento de suas obrigaes pecunirias;
o d) compartilhamento de riscos (art. 4., VI, e art. 5., III) e de ganhos econ-
micos efetivos do parceiro privado decorrentes da reduo do risco de
crdito dos fnanciamentos utilizados pelo parceiro privado (art. 5., IX);
normas especfcas sobre licitao, derrogando parcialmente as normas e)
das leis 8.987/95 e 8.666/93;
possibilidade de aplicao de penalidades Administrao Pblica em f )
caso de inadimplemento contratual;
104
normas limitadoras de prazo mnimo e mximo do contrato (art. 5., I); g)
imposio de limites de despesas com contratos e Parcerias Pblico- h)
-Privadas (arts. 22 e 28).
A concesso administrativa
De acordo com a Lei 11.079 em seu artigo 2., 2., concesso adminis-
trativa o contrato de prestao de servio de que a Administrao Pblica
seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva a execuo de obra ou
fornecimento e instalao de bens (BRASIL, Lei 11.079, de 30 de dezembro
de 2004).
Observemos que a referida lei (em seu pargrafo citado) no nos fornece
uma defnio sufcientemente clara para o correto entendimento das ca-
ractersticas do instrumento de concesso administrativa. Como afrma Di
Pietro (2009, p. 147) preciso recorrer a outros dispositivos da lei para tentar
esclarecer o real objetivo do legislador.
Na verdade, poucos instrumentos normativos da Lei 11.079 so de exclu-
sividade do contrato de concesso administrativa, em geral os artigos dessa
lei fazem meno s Parcerias Pblico-Privadas, levando-nos a entender,
nesse caso, que se tratam de regulaes aplicadas, sem distino, aos dois
tipos de contrato de concesso (concesso patrocinada e concesso admi-
nistrativa). Isso no signifca, entretanto, que no h diferenas entre as duas
modalidades de concesso, o art. 3. dessa mesma lei, por exemplo, trata es-
pecifcamente das leis aplicadas nos contratos de concesso administrativa.
A ligao e distino entre os dispositivos legais que regulam a concesso
patrocinada e a concesso administrativa sero abordados com mais deta-
lhes um pouco mais adiante.
Nosso interesse agora recai na busca de maior clareza na conceituao
apresentada na Lei 11.079, sendo assim o primeiro aspecto a ser observado
diz respeito ao objeto do contrato de concesso administrativa. Ao contrrio
da concesso patrocinada () que tem certa similaridade com a concesso
comum na concesso administrativa existe uma difculdade quanto desig-
nao especfca do seu objeto uma vez que a prpria lei no delimitou bem
qual tipo de servio pblico seria objeto desta modalidade de concesso.
105
A designao do servio pblico como objeto da concesso administra-
tiva, por si s, sufciente, principalmente quando nos deparamos com o
que trata a Lei 8.666/93, que aproxima conceitualmente a concesso admi-
nistrativa do contrato de servio sob a forma de empreitada (arts. 6., VIII e
10). Essa aproximao trata-se de uma decorrncia natural da prestao de
servio, onde a Administrao Pblica fca encarregada da gesto do servi-
o e o concessionrio se responsabiliza apenas pela execuo material do
mesmo, da mesma forma que ocorre na empreitada.
Os pontos em que ocorre essa aproximao, como se pode ver, corres-
pondem a regulaes legislativas diferentes, sendo assim, no h uma apro-
ximao propriamente dita entre os dois tipos de instrumentos tratados
(concesso administrativa e contrato de servio sob a forma de empreitada),
pois as leis aplicadas a cada um deles diferente. No demais ressaltar que
a legislao veda a utilizao de contrato de Parceria Pblico-Privada que
tenha por objetivo nico o fornecimento de mo de obra, o fornecimento e
instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica. (Lei 11.079, art.
2., 4., inciso 3.).
Sendo assim, como afrma Di Pietro:
A Parceria Pblico-Privada no poder ter por objeto s a construo de um hospital ou
de uma escola, por exemplo, porque, nesse caso, haveria contrato de empreitada regido
pela Lei 8.666/93; aps a construo da obra dever haver a prestao de servio de que a
Administrao Pblica seja usuria direta ou indireta; a ideia bastante provvel a de que
dever haver a gesto do servio pelo parceiro privado. (DI PIETRO, 2009, p. 152)
Entre essas informaes, importante ressaltar que ao se fazer uma an-
lise mais aprofundada do texto legislativo que trata da concesso adminis-
trativa, pode-se perceber que os dispositivos citados na Lei 11.079 desmen-
tem, de certa forma, a ideia que se quis passar com a regra do artigo 2., 2.,
de que (o contrato de concesso administrativa) se trataria de um contrato
de prestao de servios. (DI PIETRO, 2009, p. 152).
Como afrma Di Pietro:
A interpretao sistemtica da lei permite concluir que a concesso administrativa tanto
pode ter, eventualmente, por objeto a execuo material de atividade (aproximando-se da
empreitada), como a gesto de servio pblico (como na concesso de servio pblico comum
e na concesso patrocinada), que o real objetivo do legislador. (DI PIETRO, 2009, p. 153)
Como se pode ver por essas consideraes, a concesso administrativa
trata-se de um instrumento com caractersticas de empreitada (pois mesmo
106
prestando servios a terceiros, a Administrao Pblica se encarrega da re-
munerao, nos termos do art. 2., 3.) e de concesso de servio pblico
porque o servio prestado ou no a terceiros os usurios, est sujeito a
algumas normas da Lei 8.987, sejam as relativas aos encargos e prerrogativas
do poder concedente, sejam as relativas aos encargos do concessionrio. (DI
PIETRO, 2009, p. 153).
Pontos comuns
entre as modalidades de PPP
Como se pode constatar, possvel estabelecer alguns pontos em comum
entre as modalidades de Parceria Pblico-Privada em suas formas concessio-
nria e administrativa. Sendo assim, a partir de agora, iniciaremos uma anli-
se das semelhanas existentes entre as duas modalidades de PPP.
A primeira semelhana entre as duas modalidades de Parceria Pblico-
Privada diz respeito contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao
parceiro privado (Lei 1.079, art. 2., 3.), se no houver essa contraprestao
signifca afrmar que no existe um contrato de Parceria Pblico-Privada, mas
sim um contrato de concesso comum (regulamentado pela Lei 8.987/95).
Observa-se uma pequena diferenciao no papel da contraprestao nos
dois tipos de concesso. Na concesso do tipo patrocinada, a contrapresta-
o uma vantagem alm das remuneraes provenientes das taxas cobra-
das aos usurios, enquanto que na concesso administrativa, a contrapresta-
o a nica forma bsica de remunerao (DI PIETRO, 2009, p. 155).
Di Pietro (2009) salienta que
Embora a lei fale em contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado
(art. 2., 1. e 3.), na realidade nem sempre o poder pblico desembolsar direta-
mente valores em pecnia. Existe a possibilidade de que esses valores sejam pagos
indiretamente, pelas modalidades previstas no artigo 6.. (DI PIETRO, 2009, p. 155)
Outro ponto de semelhana entre as duas modalidades de concesso
refere-se ao equilbrio econmico-fnanceiro, que embora no seja citado
na Lei 11.079/04, aparece na aplicao subsidiria da Lei 8.987/95 nas con-
cesses patrocinadas e nas concesses administrativas, resulta de princpios
como os da equidade, razoabilidade, continuidade, indisponibilidade do in-
teresse pblico (DI PIETRO, 2009, p. 155).
107
Nota-se ainda que os contratos de Parceria Pblico-Privada so regulados
por clusulas legislativas que preveem a repartio de riscos entre as partes,
o que no signifca dizer que a Administrao Pblica seja a nica respons-
vel por arcar com eventuais prejuzos que o parceiro privado possa ter. Ob-
servemos essa repartio de riscos como a prpria interpretao do termo
indica uma diviso dos riscos entre os parceiros envolvidos no contrato.
Outra semelhana que podemos perceber nas duas modalidades de Par-
ceria Pblico-Privada se apresenta no artigo 2., caput, e 1. da Lei 11.079
que prev o compartilhamento com a Administrao Pblica de ganhos
econmicos decorrentes da reduo do risco de crdito dos fnanciamentos
utilizados pelo parceiro privado. Esse princpio deve ser ressaltado uma vez
que, ao estabelecer o fornecimento de garantias ao fnanciador do projeto, a
Lei 11.079, reduz os riscos do empreendimento, o que acarreta no aumento
das possibilidades de ganhos por parte do parceiro privado, estando este
obrigado a compartilhar tais ganhos com o parceiro pblico obedecendo ao
estabelecido em lei.
Alm dessas dimenses de repartio de riscos e compartilhamento de
ganhos econmicos, a lei prev trs tipos de garantias pblico-privadas:
(a) a garantia de execuo do contrato, prestada pelo parceiro privado ao parceiro
pblico; (b) a garantia de cumprimento das obrigaes pecunirias assumidas pelo
parceiro pblico perante o privado; e (c) a contragarantia prestada pelo parceiro pblico
entidade fnanciadora do projeto. (DI PIETRO, 2009, p. 157)
Entre os regulamentos previstos pela Lei 11.079 destaca-se um recurso
conhecido como Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas (FGP), esse
instrumento possui como fnalidade prestar garantia de pagamento de
obrigaes pecunirias pelos parceiros pblicos federais em virtude das par-
cerias de que trata essa lei (BRASIL, Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004).
Utilizando outras palavras, poderamos afrmar que o fundo uma entidade
contbil sem personalidade jurdica, [...] com o objetivo de dar sustentao
fnanceira ao Programa de PPP, tendo como benefcirias as empresas par-
ceiras defnidas e habilitadas nos termos da lei. (BARBOSA, 2005, p. 5).
Conforme aponta Di Pietro (2009) a lei no instituiu propriamente o
Fundo, limitando-se a dar algumas de suas caractersticas e autorizando a
Unio, suas autarquias e fundaes pblicas a participarem do limite global
de 6 bilhes de reais. (DI PIETRO, 2009, p. 161).
108
Em decorrncia dessa falta de preciso na abordagem do tema, ao ana-
lisarmos cuidadosamente os instrumentos regulatrios que se referem ao
FGP, podemos notar algumas contradies no texto legislativo: (a) primei-
ramente no que se refere administrao do FGP, pois de acordo com o art.
17 a funo de administrar e gerir o Fundo de competncia da Unio, en-
tretanto, em um dos dispositivos feita uma referncia a uma Assembleia
de cotista e no especifcado qual seria a competncia dessa Assem-
bleia; (b) outra impropriedade percebida relaciona-se instituio do Fundo,
pois no so especifcadas quais as receitas que estaro vinculadas a esse
fundo, podendo acarretar ento em ilegalidade.
Outra contradio apresentada por Di Pietro (2009) a seguinte:
juridicamente inaceitvel que autarquias e fundaes pblicas em geral, no identifcadas
em lei, possam destinar uma parte de sua receita e de seu patrimnio constituio desse
fundo. As entidades da Administrao Indireta esto sujeitas ao prprio princpio da
especialidade, que signifca a vinculao aos fns para os quais foram institudas. Elas no
podem destinar parcelas de sua receita ou de seu patrimnio a fnalidade diversa, sem
autorizao legislativa especfca. (DI PIETRO, 2009, p. 162)
Como se v, existem algumas questes legislativas que ainda precisam
de uma maior clareza para que os instrumentos criados por elas possam fun-
cionar efetivamente e dentro dos moldes legais.
Apoiando-se nessa pauta das questes legislativas no podemos esque-
cer da exigncia que aparece na Lei 11.079 que determina que antes da ce-
lebrao do contrato, dever ser constituda sociedade de propsito espec-
fco, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.
Barbosa (2005) nos apresenta a Sociedade de Propsito Especfco da se-
guinte maneira:
A Sociedade de Propsito Especfco uma novidade trazida pela Lei das Parcerias.
Trata-se de uma sociedade a ser criada pelo parceiro antes da celebrao do contrato,
incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria, a quem caber a propriedade dos
bens resultantes do investimento, durante a vigncia do contrato e at que se d a sua
amortizao. Deve obedecer a padres de governana corporativa e adotar contabilidade
e demonstraes fnanceiras padronizadas. A sociedade poder dar em garantia aos
fnanciadores os direitos emergentes da parceria, conforme requisitos e condies
estabelecidas no contrato. (BARBOSA, 2005, p. 5)
Na mesma linha de considerao, com relao ao controle a Lei 11.079
no especifca normas gerais sobre o controle dos contratos de Parceria
Pblico-Privada, sendo assim, so aplicadas aos contratos de Parceria Pbli-
co-Privada as mesmas normas de controle que se aplicam aos contratos de
109
concesso de servios pblicos estabelecidas na Lei 8.987/95. Como afrma
Di Pietro (2009) a Lei 11.079 contm algumas normas, mais para defnir com-
petncias do que alterar as formas de controle.
Outro ponto muito importante estabelecido na Lei 11.079 diz respeito
previso de penalidades para o caso de descumprimento das clusulas dos
contratos de Parcerias Pblico-Privadas. A Lei 11.079 estabelece as penali-
dades aplicveis Administrao Pblica e ao parceiro privado em caso de
inadimplemento contratual, fxadas sempre de forma proporcional gravi-
dade da falta cometida, e s obrigaes assumidas (art. 5., II).
Em geral a previso legal de penalidades no se aplica Administrao
Pblica, embora a lei no especifque quais as penalidades cabveis a cada
uma das partes do contrato. Isso ocorre porque a Administrao Pblica no
contrato de Parceria Pblico-Privada constitui-se como nica detentora do
poder sancionatrio, uma vez que atua como representante de uma pessoa
jurdica poltica como, por exemplo Unio, Estado, Municpio ou Distrito Fe-
deral (DI PIETRO, 2009, p. 162).
Mais uma vez observando as condies legislativas dos contratos de Par-
ceria Pblico-Privada, nos deparamos com o art. 5., inciso I, da Lei 11.079
que faz meno ao prazo de vigncia do contrato, compatvel com a amor-
tizao dos investimentos realizados, no inferior a 5 (cinco) anos, nem su-
perior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogao. Ou seja,
mesmo com prorrogao, o prazo mximo de vigncia de um contrato de
Parceria Pblico-Privada no deve ultrapassar 35 (trinta e cinco) anos, con-
forme estabelecido em lei.
Em sntese, podemos observar que a Lei das Parcerias Pblico-Privadas
estabeleceu variadas defnies para a realizao dos contratos de parceria,
no entanto, muitas vezes tratando alguns instrumentos de forma muito ge-
neralizada. Para no perder de vista o carter legal dos contratos de parceria,
focalizamos nesta parte na tentativa de tratar esses instrumentos de forma
mais especfca.
Licitao prvia
Como podemos observar, a Lei 11.079/04, em seu art. 10, prev a obri-
gatoriedade de licitao para a contratao de Parceria Pblico-Privada, na
modalidade de concorrncia (DI PIETRO, 2009, p. 170).
110
Di Pietro (2009) apresenta de modo resumido as principais formalidades
existentes na abertura do procedimento de licitao:
(a) autorizao pela autoridade competente, devidamente motivada com a demonstrao
da convenincia e oportunidade de contratao; (b) demonstrao de cumprimento da
Lei de Responsabilidade Fiscal Lei complementar n. 101, de 04/05/2000; (c) submisso
da minuta do edital e do contrato a consulta pblica; e (d) licena ambiental prvia ou
diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento,
sempre que o objeto do contrato exigir. (DI PIETRO, 2009, p. 170)
A regulamentao e autorizao da licitao, de acordo com a Lei
11.079/04, de responsabilidade do Ministrio ou Agncia Reguladora que
atua na rea de competncia do objeto do contrato, lembrando que a auto-
rizao ser precedida de estudo tcnico sobre a convenincia e oportunida-
de de contratao (DI PIETRO, 2009, p. 171) e deve ser obedecido o estabele-
cido na Lei de Responsabilidade Fiscal.
No que diz respeito ao aspecto jurdico, o quadro abaixo apresenta as
especifcaes legais presentes na Lei de Responsabilidade Fiscal que devem
ser observadas na abertura da licitao.
Lei de Responsabilidade Fiscal:
Em consonncia com o artigo 10, incisos I, b e c, a V, os estudos tcnicos
que antecederem a abertura de licitao devero demonstrar:
Que as despesas criadas ou aumentadas no afetaro as metas de re- a)
sultados fscais previstas no anexo referido no 1. do artigo 4. da Lei
de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101, de 04/05/2000),
devendo seus efeitos fnanceiros, nos perodos seguintes, serem com-
pensados pelo aumento permanente de receita ou pela reduo per-
manente de despesa (inciso I, b).
Quando for o caso, conforme as normas editadas na forma do artigo b)
25, a observncia dos limites e condies decorrentes da aplicao dos
artigos 29, 30 e 32 da Lei Complementar 101, nas obrigaes contradas
pela Administrao Pblica relativas ao objeto do contrato (inciso I, c);
esses dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal tratam dos limites
do endividamento e da reconduo da dvida aos seus limites.
111
Elaborao de estimativa do impacto oramentrio-fnanceiro nos c)
exerccios em que deva vigorar o contrato de Parceria Pblico-Privada
(inciso II).
Declarao do ordenador das despesas de que as obrigaes contra- d)
das pela Administrao Pblica no decorrer do contrato so compat-
veis com a Lei de Diretrizes Oramentrias e esto previstas na Lei Ora-
mentria Anual (inciso III).
Estimativa do fuxo de recursos pblicos sufcientes para o cumprimen- e)
to, durante a vigncia do contrato e por exerccio fnanceiro, das obriga-
es contradas pela Administrao Pblica (inciso IV).
Previso no plano plurianual em vigor do mbito onde o contrato ser f )
celebrado (inciso V).
(DI PIETRO, 2009, p. 172)
Merece cuidado, ao tratarmos da aplicao dos dispositivos da Lei de Res-
ponsabilidade Fiscal, a questo da durao dos contratos de Parceria Pbli-
co-Privada, pois, geralmente, esses contratos possuem validade de cinco a
trinta e cinco anos, o que difculta a aplicao dos dispositivos da referida lei.
Pois, como afrma Di Pietro (2009):
As restries previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal so limitadas no tempo em funo
do Plano Plurianual, da Lei de Diretrizes Oramentrias e da Lei Oramentria Anual. Se
a Lei 11.079 exige, por exemplo, elaborao de estimativa de impacto oramentrio--
-fnanceiro nos exerccios em que deva vigorar o contrato de Parceria Pblico-Privada (dando
cumprimento ao artigo 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal), isso signifca que a cada
exerccio esse estudo dever ser repetido; se constatado que a despesa no compatvel
com o plano plurianual, com a Lei de Diretrizes Oramentrias ou com a Lei Oramentria
Anual, o contrato ser obrigatoriamente rescidido. (DI PIETRO, 2009, p. 172-173)
Vejamos que no h como fazer um estudo do impacto oramentrio-
-fnanceiro que cubra todo o perodo do contrato de Parceria Pblico-Priva-
da, por isso, na maioria das vezes a lei descumprida pelo fato de que a esti-
mativa de impacto no corresponde ao perodo de vigncia dos contratos.
Como se pode constatar no artigo 12 da Lei 11.079/04, os contratos de
Parceria Pblico-Privada so regulados pelos mesmos mecanismos legais
vigentes sobre licitaes e contratos administrativos. Isso quer dizer que o
processo de licitao dos contratos de Parceria Pblico-Privada se do sob os
mesmos moldes legais que os contratos de licitao e administrativos.
112
Parcerias Pblico-Privadas (PPP)
(BARBOSA, 2005)
Atualmente, o assunto em evidncia nas administraes pblicas de todo
o Pas, principalmente no Governo Federal, a Parceria Pblico-Privada, a cha-
mada PPP.
notrio que as trs esferas de governo esto com os seus oramentos
apertados, no tendo espao para a realizao de todos os servios ou obras
necessrias s demandas da populao. Alm disso, j se chegou no limite da
capacidade de contribuio do setor privado para o setor pblico, na transfe-
rncia de recursos tributrios. S resta, ento, ao poder pblico, atrair recursos
da esfera privada na forma de investimentos.
bem verdade que os investidores privados esto desestimulados em alo-
carem recursos no setor pblico, por uma srie de razes, entre as quais a falta
de garantia do retorno dessas aplicaes, principalmente em funo da des-
continuidade da poltica administrativa de alguns governantes, que abando-
nam projetos de administraes anteriores, no honrando compromissos etc.
Alm disso, na forma da contratao tradicional, de contratao direta ou
de concesses de servio pblico, a remunerao fca condicionada dispo-
nibilidade dos recursos pblicos, quase sempre escassos, ou dependente de
tarifas cobradas do usurio do servio, como no caso do pedgio, que acabam
sofrendo restries por no poderem ser reajustadas na mesma proporo da
remunerao.
Diante disso, os governantes brasileiros foram buscar experincias j vi-
toriosas em outros pases, de parcerias com investidores privados, utilizando
um modelo mais avanado de contratao administrativa, com maiores ga-
rantias de retorno dos investimentos realizados, fexibilizao na execuo do
contrato, repartio de riscos etc. Essas parcerias j deram certo na Inglater-
ra, Mxico, Chile, Portugal e outros pases, tendo sido investidos bilhes de
dlares em projetos nas reas de transporte (rodovias, ferrovias, aeroportos,
portos), sade (hospitais), segurana pblica (prises), defesa, educao (rede
de escolas) e gesto de patrimnio imobilirio pblico.
113
Em 30 de dezembro de 2004, o Presidente da Repblica sancionou a Lei
Federal n. 11.079, que instituiu normas gerais para licitao e contratao de
Parcerias Pblico-Privadas, no mbito da Administrao Pblica. Essa Lei Fe-
deral tratou, em diversos artigos, de normas gerais de Direito Administrativo
a serem observadas pelos entes da Federao, alm de normas especfcas
direcionadas Unio.
O Governo Federal est considerando a PPP como um instrumento funda-
mental para garantir os investimentos em portos, rodovias, ferrovias, neces-
srios para impulsionar e garantir o crescimento da economia brasileira, sem
abandonar, evidentemente, os projetos de concesso j existentes.
Diversos Estados da Federao j haviam aprovado suas respectivas leis,
como o caso de Minas Gerais, com a Lei 14.868, de 16/12/2003; Santa Cata-
rina, Lei 12.930, de 04/02/2004; So Paulo, Lei 11.688, de 9/05/2004; Bahia, Lei
9.290, de 27/12/04 etc.
Na Bahia h previso de utilizao de parcerias para a execuo de pro-
jetos nas reas de saneamento com um Emissrio Submarino em Salvador,
Sistema de Esgotamento Sanitrio em diversas cidades do interior do Estado,
como Camaari, Ilhus, Vitria da Conquista etc.; na rea de transporte, com
a Recuperao do Corredor Rodovirio Ibotirama Itabuna, a Duplicao da
Ba 415, Itabuna Ilhus, Duplicao e Recuperao de Rodovia na regio de
Dias Dvila e Implantao de Trecho Ferrovirio entre os Municpios de Luis
Eduardo e Brumado; e Construo de Unidades Prisionais nos Municpios de
Salvador, Seabra, Irec, Itaberaba, Vitria da Conquista e Eunpolis.
A Parceria Pblico-Privada constitui modalidade de contratao em que os
entes pblicos e as organizaes privadas, mediante o compartilhamento de
riscos e com fnanciamento obtido pelo setor privado, assumem a realizao
de servios ou empreendimentos pblicos.
A Lei 11.079/04 defne a PPP como um contrato administrativo de conces-
so, na modalidade patrocinada ou administrativa, sendo a concesso patro-
cinada o contrato de prestao de servios ou obras pblicas de que trata a
Lei 8.987/95, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios,
contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.
J a concesso administrativa o contrato de prestao de servios em
que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envol-
va execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens.
114
Em linhas gerais, no projeto PPP, o setor privado fca responsvel pelo f-
nanciamento total do servio, incluindo as obras necessrias e s aps a
disponibilizao desse servio que comea a receber a remunerao, seja
diretamente atravs dos recursos do Poder Pblico somente ou combinada
com cobrana de tarifa do usurio, como acontece com a forma tradicional
da remunerao das concesses. A amortizao do investimento, como se v,
somente se inicia quando o servio ou a utilidade j est disponvel, conforme
os objetivos traados no projeto inicial.
Nessa parceria, o governo especifca o servio ou obra e um mesmo agente
do setor privado desenha, fnancia, constri, explora e disponibiliza o servio
para a utilidade pblica. Encerrado o contrato de parceria ou no caso de ex-
tino antecipada, a propriedade dos bens, mveis ou imveis necessrios
continuidade dos servios objetos da parceria sero revertidos para a Admi-
nistrao Pblica, independente de indenizao.
Algumas vantagens podem ser visualizadas nas PPP: a viabilizao de um
volume de investimento superior ao que seria possvel com os mecanismos
tradicionais; melhor uso do gasto pblico, o chamado value for money, va-
lendo-se da efcincia do setor privado; execuo mais rpida dos projetos;
alocao tima dos riscos (adequada s caractersticas do mercado); melhor
qualidade dos servios e incentivo melhoria de desempenho.
Talvez a principal vantagem, entretanto, decorra da impossibilidade prti-
ca de se desenhar contratos completos, ou seja, contratos que sejam capazes
de prever todos os aspectos necessrios para que os objetivos sejam atingi-
dos, todos os eventos futuros que iro afetar a lucratividade do investimento
etc. Em funo disso, no programa PPP, permitido que o parceiro privado
possa modifcar as condies inicialmente contratadas, dentro de certos li-
mites, sem que esteja violando o contrato, o que pelos contratos tradicionais
seria impossvel.
Atente-se que no constitui PPP a simples contratao de obra pblica e a
concesso comum, isto , a delegao de servios pblicos ou obras pblicas,
que continuaro a ser regidas pela Lei de Licitaes e Contratos (Lei 8.666/93)
e pelas Leis de Concesses (Lei 8.987/95 e 9.074/95).
Outra observao que no se constitui PPP os contratos inferiores a 20
milhes de reais. O legislador fxou um valor signifcativo exatamente para
115
no permitir ou desestimular os pequenos Municpios a tentarem essa nova
modalidade de contrato, que requer uma slida estrutura tcnica e fnan-
ceira. Com esse valor, entretanto, mesmo as Capitais tero difculdades em
adot-la.
A lei indica diretrizes a serem observadas nas PPP, extradas dos Princpios
da Administrao Pblica, como efcincia, respeito aos interesses e direitos
dos envolvidos, responsabilidade fscal, transparncia, publicidade etc. Asse-
gura, ainda, a indelegabilidade das funes prprias ou exclusivas do Estado,
a sustentabilidade econmico-fnanceira dos projetos de parcerias e a reparti-
o objetiva dos riscos entre as partes, inclusive as referentes a caso fortuito,
fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria.
Podem ser objeto de Parceria a delegao de prestao ou explorao de
servio pblico, precedida ou no da execuo de obra pblica; a prestao
de servios Administrao Pblica ou comunidade, precedida ou no de
obra pblica, excetuadas as atividades exclusivas de Estado; a execuo, a
ampliao e a reforma de obra para a Administrao Pblica; a explorao de
servios complementares ou acessrios, de modo a dar maior sustentabilida-
de fnanceira ao projeto, reduo do impacto tarifrio ou menor contrapres-
tao governamental.
1. Sabe-se que Parcerias Pblico-Privadas correspondem a todos os tipos
de parcerias que se estabelecem entre o poder pblico e o setor priva-
do. Entretanto, a partir da vigncia da Lei 11.079 de 2004, tal expres-
so passou a ser utilizada para nomear um tipo especfco de Parceria
Pblico-Privada. Dito isso, explique no que consiste tal modalidade de
parceria regulada por essa lei.
2. A Lei 11.079 de 2004 estabeleceu a expresso Parceria Pblico-Privada
para duas modalidades especfcas de parcerias. Informe quais so elas
e explique-as.
3. Indique trs pontos comuns e trs distintos entre a concesso de servi-
o pblico tradicional e a concesso de servio pblico patrocinada.
116
Referncias
BARBOSA, Marcondes D. Parcerias Pblico-Privadas (PPP). Jus Navigandi, Tere-
sina, ano 9, n. 837, 18 out. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
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BRANDO, Luiz E. T.; SARAIVA, Eduardo C. G. Risco privado em infraestrutura p-
blica: uma anlise quantitativa de risco como ferramenta de modelagem de con-
tratos. Revista de Administrao Pblica, Rio de Janeiro, v. 41, n. 6, p. 1-28, nov./
dez. 2007.
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gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/Lei/L11079.htm>. Acesso em: 8 mar. 2010.
CARVALHO FILHO, Jos S. Manual de Direito Administrativo. 22. ed. Rio de Ja-
neiro: Lumen Juris, 2009.
Paulo: Atlas, 2009.
SILVA, Daniel Cavalcante. Parceria Pblico-Privada: o toque de Midas na adminis-
trao pblica. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 749, 23 jul. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7038>. Acesso em: 7 fev. 2010.
Gabarito
1. A Parceria Pblico-Privada um acordo frmado entre a Administrao
Pblica e pessoa do setor privado com o objetivo de implantao ou
gesto de servios pblicos, com eventual execuo de obras ou for-
necimento de bens, mediante o fnanciamento do contratado, contra-
prestao pecuniria do Poder Pblico e compartilhamento dos riscos
e ganhos entre os pactuantes.
2. Juridicamente, a Lei 11.079/2004 estabeleceu a expresso Parceria
Pblico-Privada para duas modalidades especfcas de parceria: a con-
cesso patrocinada e a concesso administrativa.
117
A concesso patrocinada a concesso de servios pblicos ou de
obras pblicas descrita na Lei 8.987/1995, quando envolver, adicional-
mente tarifa cobrada dos usurios, contraprestao pecuniria do
parceiro pblico ao parceiro privado. Em outras palavras se caracte-
riza pelo fato de o concessionrio perceber recursos de duas fontes,
uma decorrente do pagamento das respectivas tarifas pelos usurios,
e outra, de carter adicional, oriunda da contraprestao pecuniria
devida pelo poder concedente ao particular contratado. J a conces-
so administrativa o contrato de prestao de servios de que a Ad-
ministrao Pblica seja usuria direta ou indireta, ainda que envolva
execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens.
3. O aluno pode indicar trs dos pontos comuns como: a existncia de
clusulas regulamentares no contrato, outorga de prerrogativas p-
blicas ao parceiro privado; e efeitos trilaterais da concesso: sobre o
poder concedente, o parceiro privado e os usurios. E trs pontos dis-
tintos como: a forma de remunerao; o compartilhamento de riscos e
de ganhos econmicos; e normas limitadoras de prazo mnimo e m-
ximo do contrato.
Fr anqui a, t er c ei r i za o,
c onvni os e c onsr c i os pbl i c os
Introduo
Vistas as principais formas de parceria na Administrao Pblica, dedi-
camos este captulo abordagem de noes fundamentais sobre alguns
outros institutos que se frmam tambm como modalidades de Parceria
entre o setor pblico e o privado.
Perceberemos ao longo do texto que alguns desses institutos vm sendo
pouco utilizados pela Administrao Pblica, a exemplo da franquia pblica;
enquanto outros encontram-se em fase de plena expanso, como o caso
do consrcio pblico.
Os quatro institutos a serem abordados neste captulo so: a franquia p-
blica, a terceirizao, o convnio e o consrcio pblico.
Franquia pblica
O nascimento do conceito de franquia
Tendo sua origem traada no meio empresarial privado, a franquia
emerge como um instituto jurdico utilizado para normatizar a transferncia
de atribuies entre organizaes, acompanhada do respectivo know-how
para o desempenho da correspondente atividade.
Para a compreenso do instituto da franquia em sua utilizao pela Admi-
nistrao Pblica, importa, aqui, trazermos suas principais caractersticas no
seio das relaes privadas para, posteriormente, passarmos a identifcar as
peculiaridades dos seus desdobramentos na esfera pblica.
E sobre a franquia na esfera privada que compete trazer as suas princi-
pais caractersticas, nos termos expostos por Di Pietro (2009, p. 199-200):
120
Franquia, terceirizao, convnios e consrcios pblicos
A franquia concebida por meio de contrato, como modalidade de a)
concesso entre empresas.
Pelo contrato, o franqueador ( b) franchisor) ou concedente outorga ao
franqueado (franchisee) ou concessionrio a licena de uso de marca
para que este produza ou distribua determinados bens ou preste ser-
vios especfcos, segundo os mtodos do concedente; normalmente
o contrato vem acompanhado de prestao de assistncia tcnica.
essencial na franquia a transferncia de c) know-how para o franquea-
do, o que se d, normalmente, mediante entrega de manuais e estgio
de treinamento e formao. [...]
Em regra, o franqueado remunera o franqueador, no s pelas merca- d)
dorias que dele adquira para vender (quando for o caso), mas tambm
pelo direito de uso da marca e pelo fornecimento de tecnologia e de
assistncia tcnica.
O franqueado fca sujeito a controle por parte do franqueador no que e)
diz respeito correta aplicao dos seus mtodos.
O franqueado, embora tenha personalidade jurdica prpria, assume, f )
no campo mercadolgico, o nome do franqueador. [...]
O sistema de franquia corresponde a um movimento inverso ao da g)
integrao de empresas, porque o franqueado mantm sua persona-
lidade jurdica prpria e assume a responsabilidade comercial pelo ne-
gcio. [...]
A franquia pode ter por objeto a distribuio de produtos ou de servi- h)
os ou a produo de bens.
Sob uma perspectiva terminolgica, Guerra (2006, p. 7), em citao de
Blugarelli (2000, p. 503), ensina que
O termo franchising, incorporado em nosso vernculo como franquia, deriva do vocbulo
ingls franch, que, por seu turno, tem origem na palavra francesa medieval franc, derivada
do verbo francher, tambm francs, cujo sentido a outorga de um privilgio. Franchising
signifca, ento, o complexo de bens destinado a desencadear processos de venda e
distribuio em escala.
O mesmo autor segue delimitando a conceituao de franquia, a qual a
compreende como um instituto jurdico pelo qual uma organizao se com-
promete a desempenhar uma atividade de outra pessoa jurdica no caso, o
121
franqueador utilizando-se de sua marca e metodologia de trabalho. Nessa
relao, o franqueador, por sua vez, se encarrega de prestar assistncia tcni-
ca e mercadolgica ao franqueado.
No Brasil, o dito instituto encontra-se normatizado pela Lei 8.955, promul-
gada em 15 de dezembro de 1994, a qual disciplina as relaes de franquia
apenas no mbito privado.
Nada melhor para expressar de forma precisa o conceito ora discorrido
do que a descrio trazida pela prpria lei correspondente, em seu artigo
2., a saber:
Art. 2. Franquia empresarial o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado
o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuio exclusiva
ou semiexclusiva de produtos ou servios e, eventualmente, tambm ao direito de
uso de tecnologia de implantao e administrao de negcio ou sistema operacional
desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remunerao direta ou indireta,
sem que, no entanto, fque caracterizado vnculo empregatcio.
A franquia na Administrao Pblica
Antes de comearmos a discorrer sobre a franquia na Administrao P-
blica, importa mencionar o quo incipiente a sua abordagem pelos estu-
diosos da rea. Talvez pela ausncia de legislao especfca ou somente por
se traduzir numa adequao de um instituto privado esfera pblica, sem
tantas vantagens para a Administrao Pblica ao menos primeira vista ,
o estudo da franquia pblica vem sendo feito, em regra, a partir da sua com-
parao com aquela ocorrente no mbito privado.
Num primeiro momento, a franquia pblica pode ser apontada como um
instituto tendente ampliao da burocracia pblica, uma vez que o modo
de executar as atividades tambm transferido ao franqueado, rompendo
assim com a ideia de fexibilidade, fundamentadora do processo de descen-
tralizao administrativa.
Ocorre que, por outro lado, a franquia pblica pode ser vista como a pos-
sibilidade da Administrao Pblica descentralizar suas atividades econmi-
cas, sem, no entanto, empreender muitos recursos para tal feito. Nos termos
expostos por Fortini (2006, p. 5), em sede da franquia pblica, incidir sobre
o terceiro executar a tarefa, assumindo os riscos do empreendimento, de-
sonerando a Administrao Pblica do emprego de recursos pblicos em
larga escala.
122
Desse modo, muito embora o dito instituto possa ser considerado, por
um lado, como um fator de reproduo burocrtica das metodologias e pro-
cessos desenvolvidos pela Administrao Pblica, por outro, pode ser en-
tendido como um fator de descentralizao administrativa, sem a perda do
controle das especifcidades pelo poder pblico.
Conforme explica Fortini (2006, p. 6):
O que se pode perceber que a franquia mostra-se como instrumento alternativo
para a execuo de algumas atividades pblicas, fazendo com que o Poder Pblico
possa, na mesma relao jurdica, obter dupla vantagem: desocupar-se da tarefa, sem
que isso indique a despreocupao com o interesse pblico, sobretudo porque lhe
caber controlar todos os aspectos da execuo a cargo do particular, indicando todos
os detalhes a serem observados, assim como, com o referido contrato, abre-se para a
Administrao Pblica a oportunidade de angariar recursos que sero destinados
consecuo do bem-estar geral.
Nessa relao entre a Administrao Pblica e o particular, o regime jur-
dico do contrato de franquia pode ser delimitado de acordo com a ativida-
de em objeto. Ou seja, no caso de atividades econmicas no exclusivas do
Estado, nas quais o mesmo atue sob condies de livre concorrncia com os
particulares, o contrato de franquia ser de Direito Privado, observadas, na-
turalmente, as normas de ordem pblica previstas no artigo 62, 3., I, da Lei
8.666/93. J no caso da prestao de atividades econmicas exclusivas do
Estado, para o atendimento de interesse coletivo, a franquia se aproximar
da concesso ou da permisso de servio pblico. (GUERRA, 2006, p. 30-31).
O contrato de franquia, dessa forma, para a Administrao Pblica, pode
assumir tanto a forma de uma modalidade de concesso como servir de ins-
trumento de terceirizao de servios, de distribuio de produtos, ou ainda,
para o caso da empreitada de obras pblicas.
Previso legal e licitao
Conforme j mencionado, a franquia pblica emana de uma construo
jurdica da esfera privada, disciplinada pela Lei 8.955/94, no havendo, at
ento, uma disciplina legal para a modalidade pblica, ou seja, a franquia
pblica emerge como um instituto sem normatizao especfca. Costuma-
-se usar como parmetro para a sua delimitao conceitual os dispositivos
da supracitada lei. Diante disso, pode-se dizer, portanto, que o fato da fran-
quia pblica no possuir legislao especfca correspondente no a impede
de ser empreendida pela Administrao Pblica.
123
Dada a ausncia de previso legal da franquia pblica, conforme afrma
Di Pietro (2009, p. 206):
se for feita como forma de concesso, estar sujeita Lei 8.987. Se for feita pelos moldes
do direito privado, como forma de terceirizar, o contrato ser submetido Lei 8.666, por
fora do art. 62, 3., inciso I, que assim estabelece:
3. aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta lei e demais normas gerais, no que
couber:
I aos contratos de seguro, de fnanciamento, de locao em que o Poder Pblico seja
locatrio, e aos demais cujo contedo seja regido, predominantemente, por normas de direito
privado. (grifo do autor)
Dessa forma, possvel reiterar que a ausncia de lei que autoriza o uso
da franquia pela Administrao Pblica brasileira no implica a inviabilidade
do seu emprego (FORTINI, 2006, p. 3-4). Resta, portanto, reconhecer o insti-
tuto em reputao mesmo sem disciplina legal especfca a ele pertinente.
Ainda que a franquia seja celebrada sob a forma de contrato privado, esta
dever ser precedida de licitao, pois havendo o manejo de recursos na
contratao com o particular, esta dever ser precedida de procedimento li-
citatrio. Cumpre advertir, aqui, que a licitao trata-se de um procedimento
que visa seleo da melhor proposta entre as oferecidas pelos particulares,
de modo a garantir a observncia do interesse pblico, mediante a contrata-
o da proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica.
Exemplos claros de franquia a pblica so aquelas realizadas pela Empre-
sa Brasileira de Correios e Telgrafos ECT , a qual, ao censurar a desneces-
sidade de licitar suas franquias foi, de pronto, impedida pelo Tribunal de
Contas da Unio TCU , o qual as equiparou a contratos de concesso e
permisso
1
.
Franquia como modalidade de concesso
A franquia utilizada pela Administrao Pblica pode ser compreendida
como uma modalidade de concesso. Ou seja, uma vez que a concesso p-
blica, em sua forma genrica, se traduz na transferncia de atividade pblica
ao particular juntamente com os poderes e deveres da Administrao P-
blica , a franquia pode ser entendida, portanto, como uma forma especfca
da sua implementao, tal como as concesses de servio pblico, de obra
pblica e de uso de bem pblico (FORTINI, 2006).
1
Tal obrigatoriedade (de
licitar) surge da prpria
norma inscrita no art. 175
da Lei Maior. Alm disso,
o instrumento licitatrio
visa, por defnio, sele-
o, pela Administrao,
da proposta mais vantajo-
sa [...]. Foroso, portanto,
convir que o multicitado
contrato de franquia cele-
brado entre a ECT e tercei-
ros representa verdadeiro
ato administrativo que
aquela Empresa Pblica
frma na condio de ou-
torgada de servio pbli-
co. Situao esta que, sob
a tica do art. 175 da Carta
Magna, deve efetivar-se
por meio de concesso ou
permisso, sempre atravs
de licitao. (Processo TCU
n. 013.889/94, Rel. Min.
Paulo Afonso Martins de
Oliveira apud GUERRA,
2009, p. 32)
124
Entre os pontos convergentes entre a concesso e a franquia, pode-
mos mencionar: a) a delegao da execuo de uma atividade, mediante
a conservao da sua titularidade com o poder pblico; b) a manuteno
da personalidade jurdica de ambos os contratantes, no havendo confuso
entre as mesmas; c) o desenvolvimento de atividade por conta prpria do
contratado concessionrio ou franqueado ; d) a existncia de poder de
controle e fscalizao pela Administrao Pblica; e) remunerao pautada
nos resultados da prpria explorao da atividade; f ) fxao das condies
pela Administrao Pblica de forma unilateral; e g) o pagamento de quantia
referente outorga dos poderes, ou seja, o franqueado, ou concessionrio,
paga ao poder pblico para desempenhar a atividade (DI PIETRO, 2009).
Vistos os elementos em comum entre os dois institutos, importa mencio-
nar a diferena bsica que os distingue, qual seja: o fato de, no caso da fran-
quia, o franqueado utilizar a marca e as tcnicas de atuao e organizao do
franqueador, o que no ocorre no caso da concesso.
Em citao de Lamy (2002, p. 150-151), Guerra (2009, p. 31-32) assevera que
O diferencial do contrato de franquia o compromisso da transferncia do know-how
ou de tcnica de produo e comercializao, e, consequentemente, a nova equao
de corresponsabilidade, pois a Administrao Pblica deixa de ser apenas controladora,
para ser atuante, com a obrigao de aprimorar os produtos ou os servios, bem como a
produo, a execuo e a comercializao.
Conforme se pode perceber, o franqueado se submete s prerrogativas
estabelecidas pelo franqueador, internalizando suas metodologias de traba-
lho, suas prticas contbeis e administrativas, alm do prprio treinamento
de pessoal, a fm de que haja mxima similaridade entre a atuao do fran-
queador e do franqueado.
Terceirizao
Conceito no mbito privado
A terceirizao surgiu no setor privado. As empresas viram nela uma forma
de concentrar esforos em suas atividades-fm ao delegar suas atividades-
-meio para outras empresas. Pois, assim, ao mesmo tempo em que reduzem
o quadro de pessoal, contam com a vantagem da especializao das empre-
sas terceirizadas. Tal instituto continua forte e sendo cada vez mais utilizado
no mbito empresarial.
125
O instituto da terceirizao de fcil assimilao. Toda empresa tem ati-
vidades-meio e atividades-fm, as primeiras consistem em atividades aces-
srias que precisam ser efetuadas pela empresa, porm, no geram lucros
diretos; as segundas, por sua vez, so a razo da existncia da empresa.
Tomemos o exemplo de uma produtora de alimentos fctcia. A fnalida-
de da empresa produzir alimentos e vend-los. Porm as dependncias
da empresa precisam ser limpas, a mercadoria deve ser transportada at
os clientes, o maquinrio precisa de manuteno etc; estas so atividades-
-meio ou acessrias. Tal empresa pode optar por concentrar-se na produo,
melhoria dos alimentos e atuao no mercado, assim seus gestores estaro
completamente focados nisso; enquanto contrata outras empresas, especia-
lizadas, para efetuar respectivamente a limpeza, o transporte e a manuten-
o das mquinas. Essa a terceirizao.
A partir da Segunda Guerra Mundial, com a crescente demanda por armas,
as empresas produtoras destas precisavam de uma nova forma de gesto
para atender ao mercado, a terceirizao passou a ser utilizada a partir desse
momento (CAMPOS, 2006). Entretanto, no Brasil, tal composio interorga-
nizacional s foi se tornar comum na dcada de 1970, tendo seu pice nos
anos 1990 e seguintes (ISP BRASIL, 2006).
Conceito de terceirizao na esfera pblica
A terceirizao no servio pblico segue basicamente a mesma lgica do
setor privado. Os rgos pblicos so autorizados por lei a terceirizar suas
atividades-meio e aquelas que no estiverem reguladas pelos planos de car-
reira do respectivo rgo.
vedada a terceirizao de atividades onde seja exercido o poder ex-
troverso do Estado ou que sejam prprias de servidor pblico de carreira
(CAMPOS, 2006). Note-se que apenas as atividades-meio podem ser terceiri-
zadas, com ateno especial para o fato de que, para ser efetivado, o servidor
pblico deve ser submetido a concurso pblico, razo pela qual as normas
para essa modalidade de parceria se mostram mais rgidas.
Um exemplo bastante ilustrativo o da universidade pblica federal. Suas
atividades-fm so ensino, pesquisa e extenso. A administrao da univer-
sidade cuida especifcamente dessas trs atividades enquanto terceiriza as
atividades-meio de servios gerais e segurana patrimonial. So contratadas
126
duas empresas terceirizadas, sendo que uma cuida dos servios gerais, com
funcionrios e supervisores prprios, e a outra faz a segurana patrimonial
com pessoal especializado e superviso.
digno de nota que o vocbulo terceirizao no exprime o sentido
correto do instituto. Conforme se percebe do entendimento de Rodolfo
Pamplona Filho (2006), em citao de Jos Pinto (1997, p. 144-145):
[...] o neologismo, embora tenha sido aceito com foros de irreversvel, no expressa, por
via de nenhuma das derivaes, a ideia do que pretende passar, ou porque a empresa
prestadora no terceiro e sim parceiro, no sentido de contratante direto com a tomadora,
nem os empregados de cada uma so terceiros perante elas, ou porque a atividade de
apoio no obrigatoriamente terciria, podendo ser secundria ou at mesmo primria.
O que se est tratando, sob essa nova denominao, apenas de um contrato de prestao
de servio de apoio empresarial, que exprimir, decerto, com mais eloquncia e preciso,
seu contedo e sua fnalidade com o batismo de contrato de apoio empresarial ou,
igualmente, contrato de atividade de apoio.
Diante da refexo ora transcrita, fca clara a conotao de parceria entre
organizaes que traduz, de fato, o real conceito de terceirizao.
importante salientar tambm que a terceirizao refere-se ao servio e
no mo de obra. Assim, o servio terceirizado gerido pela empresa em
questo, que fca responsvel, inclusive, pelos salrios e encargos trabalhis-
tas dos funcionrios, bem como por toda assistncia a estes.
O rgo pblico em questo, porm, adquire responsabilidade patrimo-
nial subsidiria em caso de inadimplemento por parte da empresa terceiri-
zada em relao a seus funcionrios, conforme a resoluo n. 96/2000 do
Tribunal Superior do Trabalho, a saber:
Enunciado n. 331- CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE.
[...]
IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica
a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes,
inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes
pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam
participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial. (Artigo
71 da Lei 8.666/93)
O fato de a terceirizao ser realizada em consecuo de servio pblico
importantssimo, pois o seu desvirtuamento leva a irregularidades que sero
abordadas mais adiante.
127
Terceirizao no servio pblico
como forma de privatizao
Para deixar o assunto mais claro faz-se necessrio trazer alguns esclareci-
mentos sobre a terceirizao, comparando-a com outras formas de privatiza-
o na Administrao Pblica. Como j dito, esse instituto refere-se apenas s
atividades-meio da Administrao Pblica, alm disso, trata exclusivamente
de sua execuo material. Outro aspecto importante que a organizao
terceirizada tem como cliente a Administrao Pblica. Portanto, no existe
a terceirizao de todo um servio pblico.
Na concesso e na permisso todo o servio pblico delegado gerido e
executado pela concessionria ou permissionria. A Administrao Pblica
apenas regulamenta, controla e dita as diretrizes, fcando a gerncia e a exe-
cuo a cargo da empresa privada em questo. A concessionria tem como
cliente o pblico usurio do servio. Assim, nessa modalidade de parceria o
parceiro privado completa ou parcialmente remunerado pelo pblico usu-
rio do servio, seus clientes.
Por outro lado, na terceirizao, a remunerao do particular completa-
mente paga pelo Estado, pois, nesse caso, este sim o seu cliente.
Pode a terceirizao ser tambm considerada uma forma de privatiza-
o, uma vez que pressupe a abertura de espaos para a atuao privada
no centro das atividades estatais, diminuindo, de certo modo, a atuao do
Estado no desenvolvimento das relaes sociais.
A terceirizao na sade
De forma semelhante ao que j foi exposto, a terceirizao tambm pode
ser encontrada no sistema pblico de sade.
Sendo a sade uma das atividades no exclusivas do Estado, est aberta
tambm atuao de particulares e formao de convnios para a sua con-
secuo. Essa atuao do setor privado no sistema de sade pblica pode ser
realizada por meio de terceirizao. Porm, como j foi exposto, um servio
pblico no pode ser totalmente terceirizado, pois as atividades que cons-
tituem o objeto propriamente dito da atuao das entidades privadas ou
pblicas no se prestam a serem terceirizadas (FERRAZ, 2007, p. 6).
128
Assim, os parceiros terceirizados podem assumir atividades complemen-
tares ao servio de sade. Exemplos dessas atividades complementares so:
contabilidade, vigilncia, servios gerais, de exame, radiografa e outros tipos.
A terceirizao na educao
Digna de nota, tambm, a questo do ensino pblico. A educao no
atividade exclusiva do Estado. Este tem obrigao de prest-lo coletivida-
de, porm, a educao est aberta explorao pelo setor privado.
O Estado, titular de poder subsidirio, pode (em caso de insufcincia da
presena pblica na educao de determinada localidade) fnanciar vagas
em instituies de educao privadas.
Este pode tambm realizar fomento de instituies privadas de educao,
contanto que estas comprovem no ter fns lucrativos e em caso de encerra-
mento de atividades, destinar seu patrimnio e eventuais recursos a outras
instituies de carter semelhante (DI PIETRO, 2009).
Disfunes do instituto da terceirizao
Um dos principais problemas que ocorrem na utilizao da terceirizao
o seu desvirtuamento. A terceirizao ocorre por meio de uma empresa
especializada que fca a cargo do servio e responsvel pela mo de obra. O
desvirtuamento acontece quando a empresa em questo, ao invs de pres-
tar o servio, apenas atua como locadora de mo de obra.
As duas formas no se confundem. Na terceirizao correta, o objeto do
contrato a prestao do servio de uma empresa para outra ou para a Ad-
ministrao Pblica. Os funcionrios so orientados e assistidos pela empresa
terceirizada. Na mera locao de mo de obra, a empresa terceirizada compor-
ta-se como simples intermediria na relao entre funcionrios e tomador de
servio. O empregado torna-se funcionrio, de fato, da tomadora de servios,
porm sem a devida assistncia e com diminuio dos encargos para a toma-
dora de servios. Situao naturalmente desvantajosa para o trabalhador.
O referido dano ao trabalhador que tem seu salrio diminudo de
fcil identifcao, pois, se a princpio o empregado receberia determinada
remunerao pelo trabalho, tem parte dessa remunerao usurpada pela
atuao parasitria da terceirizada que atua de modo ilegal.
129
Por outro lado, o tomador de servios contrata empresa terceirizada para
diminuir seus encargos trabalhistas. A terceirizada apenas fornece a mo de
obra, porm sem nenhuma assistncia e sem atuar como gestor material.
Ora, a terceirizada trabalha visando lucro. Sua intermediao de mo de
obra no representa nenhuma adio de valor ao servio. Portanto, seu lucro
proveniente da baixa remunerao de seus funcionrios. Lembrando
tambm que a tomadora de servios terceiriza para diminuir seus gastos,
logo, no terceirizaria se o custo fosse maior que o da efetivao do empre-
gado como seu prprio funcionrio de direito. Assim, a reduo da remunera-
o do trabalhador que termina por bancar a interposio da terceirizada.
Outra forma de desvirtuar o instituto da terceirizao por meio da reali-
zao de atividades-fm pela terceirizada. Garcia (2009, p. 1) afrma, inclusive,
que toda e qualquer terceirizao que alcance uma atividade-fm de rgo
ou entidade da Administrao Pblica considerada ilcita.
Em princpio, para que se caracterize a terceirizao, faz-se necessria a
observncia de que o terceirizado est, de fato, desempenhando atividades-
-meio (ou atividades acessrias) em relao ao servio. Assim, caso o tercei-
rizado esteja desempenhando atividade-fm (ou principal) da tomadora de
servio, estar-se- burlando a legislao pertinente, desvirtuando-se, por-
tanto, o instituto da terceirizao.
O que ocorre no caso da Administrao Pblica que a terceirizao foi
usada muitas vezes para burlar os preceitos legais da necessidade de con-
cursos pblicos para efetivao de funcionrio. Assim, pode-se dizer que a
Administrao Pblica atua de forma ilegal quando contrata empresa tercei-
rizada para realizar atividade-fm, prpria de servidor pblico. Tem-se aqui
um malefcio para a sociedade como um todo, pois o servidor pblico deve
ser escolhido com base meritocrtica que d oportunidade a todos os indiv-
duos aptos ao servio de candidatar-se e concorrer ao cargo.
Convnio
De um modo geral, o convnio pode ser concebido como um instrumen-
to de associao entre a Administrao Pblica e outras entidades pblicas,
ou ainda, entre a Administrao Pblica e entidades privadas. O ponto em
comum existente entre o convnio e o contrato pode ser resumido no fato
de ambos traduzirem um acordo de vontades. Possuindo, portanto, a nature-
za de pacto, em busca de um consenso.
130
Entre os principais fatores de distino entre o convnio e o contrato o
que mais se destaca o posicionamento de interesses em suas relaes,
pois, enquanto no caso do contrato os interesses so opostos, posicionados
em sentido contrrio, no caso do convnio os interesses so convergentes,
havendo uma reciprocidade nas intenes dos agentes. Tanto se confgura
tal distino, que nos contratos os agentes so chamados de partes e nos
convnios, de partcipes.
Em derivao dessa principal distino, importante trazer alguns dos
demais pontos elencados por Di Pietro (2009, p. 231-232) como parmetros
de identifcao dos convnios:
a existncia de objetivos institucionais comuns; a)
a existncia de competncias (atribuies) institucionais comuns; b)
a pretenso de resultado comum; c)
o desenvolvimento de uma relao de mtua colaborao, sem a cogi- d)
tao de preo ou remunerao;
a inadmissibilidade de clusula de permanncia obrigatria, podendo e)
qualquer dos partcipes deixar o convnio quando entender necessrio.
Embora estejamos de acordo com o entendimento predominante, vale
mencionar que nem todos os estudiosos da matria concordam com a dis-
tino entre contratos e convnios, conforme denuncia Nunes (2007, p. 48):
A doutrina majoritria entende que contrato e convnio so gneros distintos, tendo
como ponto central de disparidade o fato de que no primeiro os interesses das partes so
opostos, antagnicos, enquanto que no segundo os objetivos so comuns aos partcipes.
Nesse sentido a lio de Hely Lopes Meirelles, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Jos dos
Santos Carvalho Filho. Para outros, como Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de
Direito Administrativo. 21. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 636), o convnio
espcie de contrato.
Conforme j mencionado, o convnio pode ser frmado tanto com entida-
des pblicas como com entidades particulares. O que no se pode deixar de
ressaltar que, no caso do frmamento de convnio com a iniciativa privada
no se estar delegando a execuo de determinada atividade de interesse
pblico, mas sim apenas dando-se uma espcie de incentivo a tais entida-
des, seja atravs de auxlio fnanceiro ou subvenes.
Segundo Di Pietro (2009), o fato do convnio no consistir numa delega-
o de servio pblico decorre da sua prpria natureza, haja vista que no caso
131
de uma delegao, far-se-ia uma transferncia de atividade para uma pessoa
que ainda no a desempenha; e, no caso do convnio, ambas as pessoas
possuem competncias institucionais comuns, estabelecendo apenas uma
relao de colaborao mtua para o alcance de um objetivo especfco.
No que tange participao de particulares em convnios com a Admi-
nistrao Pblica, Nunes (2007) aponta a existncia de um consenso entre os
estudiosos da matria, visto que os mesmos aceitam a ideia do desenvolvi-
mento de atividade de interesse pblico por particulares.
Contudo, por outro lado, os entendimentos j no so pacfcos quanto
exigncia de fnalidade no lucrativa inerente ao particular que venha a par-
ticipar de um convnio com a Administrao Pblica. Nesse sentido, Nunes
(2007) registra que Celso Antnio Bandeira de Mello se posiciona sob a pers-
pectiva de que s podem frmar convnios com o poder pblico entidades
privadas sem fns lucrativos.
Seja no caso de convnio frmado apenas entre entidades pblicas ou
entre pblicas e particulares, a liberao do recurso a ele pertinente s ocor-
rer mediante a apresentao do plano de trabalho, nos termos estabeleci-
dos pelo artigo 116 da Lei 8.666/93
2
. Assim, o recebimento de um dado valor
pelo conveniado fca vinculado fnalidade do convnio durante a sua conse-
cuo, pois, embora no se trate de uma delegao, o dinheiro utilizado para
fomentar a correspondente atividade continua sendo dinheiro pblico, o que
demanda uma demonstrao de resultados do emprego da verba.
Por no se tratar de contrato e, portanto, sem conter em seu bojo a exis-
tncia de interesses contraditrios, o convnio no carece de prvia licita-
o. Aliado a isso, o fato de no existir remunerao nem cobrana de preo
nas relaes de convnio retira a necessidade de realizao do procedimen-
to licitatrio.
Consrcio pblico
Antes da promulgao da Lei 11.107, em 6 de abril de 2005, os consrcios
pblicos no possuam personalidade jurdica prpria, sendo administrados
por uma comisso executiva especfca de responsabilidade dos participan-
tes. Com a chegada da dita lei a qual trouxe as normas gerais sobre a con-
tratao de consrcios pblicos , os consrcios passaram a poder assumir
direitos e obrigaes de nome prprio.
2
O artigo 116 da Lei
8.666/93 (Lei de Licita-
es e Contratos) prev a
aplicao das suas normas
aos convnios no que a
eles couber, mesmo estes
no possuindo natureza
contratual.
132
Diante da promulgao dessa lei e da possibilidade de constituio de
uma pessoa jurdica especifcamente incumbida da gesto do consrcio, o
mesmo defnido por Di Pietro como sendo:
associaes formadas por pessoas jurdicas polticas (Unio, Estados, Distrito Federal ou
Municpios), com personalidade de direito pblico ou de direito privado, criadas mediante
autorizao legislativa, para a gesto associada de servios pblicos. (DI PIETRO, 2009, p.
243, grifo do autor)
Numa perspectiva bastante otimista sobre a difuso dessas formas de
associao entre entes pblicos, Borges (2006, p. 3) aponta para a importn-
cia da sua implementao, principalmente no mbito municipal, afrmando
que
Trata-se de poderoso instrumento que, se bem aplicado, ensejar amplas possibilidades
para municpios, ou mesmo para estados mais carentes de recursos, de enfrentar
conjuntamente empreendimentos de infraestrutura, altamente necessrios para suas
populaes, porm muito dispendiosos.
Podero, assim, congregar-se, associativamente para combinar e somar os recursos
materiais, fnanceiros e humanos de cada um, no sentido de realizarem aes conjuntas
que, se fossem desempenhadas por cada ente pblico, isoladamente, no ofereceriam a
sufciente viabilidade fnanceira, nem alcanariam os mesmos resultados positivos, com
a desejvel efcincia.
Havendo uma convergncia de interesses em prol de um objetivo comum,
cumpre mencionar aqui em que o consrcio pblico se diferencia do conv-
nio pblico.
A esse respeito, a alterao do artigo 241 da Constituio Federal de 1988,
pela Emenda Constitucional n. 19/98, trouxe alteraes substanciais, pois,
antes da sua ocorrncia, ambos os institutos (convnio e consrcio) eram
considerados acordos de vontade, divergindo apenas no que tange ao nvel
dos participantes. Ou seja, quando a relao era travada por entidades do
mesmo nvel (p. ex.: entre municpios), era considerada consrcio, e quando
envolvia entidades de nveis distintos (p. ex.: municpio e Unio), era consi-
derada convnio.
Como a dita emenda introduziu possibilidade da Unio participar dos
consrcios pblicos, naturalmente passou a autorizar a celebrao desse
instituto entre entes de diferentes nveis, o que fez cair por terra o antigo
critrio de distino entre consrcio e convnio.
133
Diante disso, a supervenincia da Lei 11.107/05 serviu para por fm im-
preciso quanto aos limites de ambos os institutos, pois, ao prever a cons-
tituio de uma pessoa jurdica especifcamente para gerir o objeto do
consrcio, automaticamente o distinguiu do instituto do convnio. Em seu
artigo 6. preconiza:
Art. 6.
o
O consrcio pblico adquirir personalidade jurdica:
I de direito pblico, no caso de constituir associao pblica, mediante a vigncia das
leis de ratifcao do protocolo de intenes;
II de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislao civil.
Hoje persiste, portanto, a distino entre convnio e consrcio baseada
na ideia de que este ltimo tem o dom de constituir uma pessoa jurdica
especfca.
Convnios so contratos realizados quer entre a Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, sem que deles resulte a criao de pessoas jurdicas o que os faz distintos dos
consrcios , quer entre as sobreditas pessoas e entidades privadas outro fator que os
diferencia dos consrcios. (MELLO op. cit., p. 636, apud Nunes, 2007, p. 49)
A pessoa jurdica ento constituda equipara-se, portanto, a ente da
Administrao Pblica indireta. Vale dizer que tal modalidade de pessoa
jurdica, independentemente de ser constituda sob o regime de direito
pblico ou de direito privado, em razo de advir da associao entre dois
entes pblicos, goza de algumas prerrogativas caractersticas da Admi-
nistrao Pblica, quais sejam: a de promover desapropriaes e instituir
servides; a de ser contratado pela Administrao Pblica direta ou indire-
ta dos entes consorciados com dispensa de licitao; a de ter limites mais
elevados para fns de escolha de modalidade de licitao, nos termos da
Lei 8.666/93; o poder de dispensar licitao para contratao de servios
pblicos com entes da federao para a sua prestao de forma associada;
e a submisso a valores mais elevados para dispensa de licitao, de um
modo geral (DI PIETRO, 2009).
No se pode deixar de registrar que, em sendo regido pelo regime de
direito privado, o consrcio ser constitudo mediante observncia da le-
gislao civil, e ainda dever respeitar as normas de direito pblico no que
couber a realizao de licitao contratos, prestao de contas e admisso
de pessoal. Pessoal este que ser admitido nos termos da Consolidao das
Leis do Trabalho CLT.
134
As formas de contrato frmado
pelos entes consorciados
Muito embora o consrcio em si no consista numa forma de contrato
em razo da convergncia de interesses entre os participantes , os entes
consorciados frmam suas intenes e compromissos por meio desse instru-
mento. As duas modalidades de contratos previstas na Lei 11.107/05 so o
contrato de rateio e o contrato de programa.
No contrato de rateio, os entes consorciados delimitam os recursos que
sero entregues por cada um deles ao consrcio, naturalmente, restando tal
recurso previsto na Lei Oramentria Anual de cada ente. Segundo Di Pietro
(2009), as excees ao limite anual do contrato de rateio so nos casos do
contrato fazer parte do plano plurianual ou de versar sobre servios pblicos
custeados por tarifas ou preos pblicos, uma vez que, neste ltimo caso,
no haveria dispndio de recursos pblicos.
No caso do contrato de programa, similar ao que se conhece por contrato
de gesto, a Lei 11.107/05, em seu artigo 13 prev seus elementos essenciais,
especifcando
[...] como condio de sua validade, as obrigaes que um ente da Federao constituir
para com outro ente da Federao ou para com consrcio pblico no mbito de gesto
associada em que haja a prestao de servios pblicos ou a transferncia total ou
parcial de encargos, servios, pessoal ou de bens necessrios continuidade dos servios
transferidos.
Dessa forma, o contrato de programa pode ser frmado no mbito do pr-
prio consrcio pblico (entre o consrcio e seus consorciados) e fora dele,
por meio da gesto associada.
Borges (2006, p. 10) defne de forma sucinta em que, de fato, consistem as
formas de contrato em voga, a saber:
Em verdade, os consrcios e convnios no so constitudos por contratos. Trata-se de
negcios jurdicos multilaterais, os acordos em que as vontades dos partcipes convergem
para a consecuo de um interesse comum, estabelecendo um vnculo de cooperao
associativa que tem caractersticas bem diversas daquelas que se encontram na categoria
contratual.
[...]
O contrato de rateio, estabelecendo as obrigaes fnanceiras de cada um dos entes
reunidos em consrcio, e o contrato de programa, operacionalizando as aes relativas
a encargos, servios e bens necessrios implementao dos objetivos do consrcio,
constituem poderosos instrumentos que possibilitam e dinamizam a atuao prtica dos
consrcios e dos convnios de cooperao.
135
Conforme se pode perceber, mesmo a gesto associada entre entes pol-
ticos no carecendo da criao de um consrcio pblico, o mesmo, at pela
prpria constituio da correlata pessoa jurdica, afgura-se como um impor-
tante instrumento de articulao federativa em prol do desenvolvimento,
inclusive por meio dos instrumentos do contrato de rateio de programa.
As associaes de municpios
e o advento da Lei 11.107/2005
(COELHO, 2009)
Introduo
A criao de entidades de direito privado por entes federativos, especial-
mente municpios, passou a ser prtica recorrente, como forma de facilitar a
atuao conjunta em matrias de interesse regional ou para representar os
interesses de seus integrantes.
A gesto associada dos entes federados passou a ser dispositivo constitu-
cional, com a nova redao do art. 241, modifcado atravs da Emenda Consti-
tucional n. 19/98. A norma prev que a gesto associada dos entes federados
seria disciplinada por lei:
Art. 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplina-
ro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre
os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem
como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens
essenciais continuidade dos servios transferidos.
At o advento da regulamentao mencionada no art. 241, os consrcios
de municpios empregavam as leis existentes para regulamentar as formas
associativas em geral, utilizando-se, portanto, de regras de direito privado.
Assim, eram criadas associaes, tendo como membros diversas pessoas jur-
dicas de direito pblico, onde o diretor ou presidente era eleito entre os chefes
do poder executivo, com o objetivo de promover aes na rea da sade, tu-
rismo, transporte, entre outras de interesse comum. As pessoas jurdicas de
136
direito pblico associadas se comprometiam a repassar recursos associao,
o que era feito, geralmente, atravs da celebrao de convnios.
A crescente criao dessas associaes, gerindo recursos pblicos repas-
sados pelos municpios associados, chamou a ateno das cortes de contas e
constatou-se a necessidade de regulamentao.
A Lei dos Consrcios Pblicos trouxe regulamentao para a associao de
entes federados. Pela regra, os consrcios pblicos podem se constituir em
entidades de direito pblico ou privado, e somente so institudos se obser-
vados todos os procedimentos descritos na Lei 11.107/05.
O presente estudo tem por objeto investigar se as associaes microrre-
gionais constitudas antes da Lei 11.107/05 passaram a ser regidas por essa
norma e se aquelas que se constiturem aps o advento do diploma legal de-
vero, obrigatoriamente, observ-lo.
[...]
Regime jurdico
Mesmo sem se subordinarem s normas constantes da Lei 11.107/05 (que
expressa no art. 6., 2., quanto aplicabilidade das normas de direito p-
blico aos consrcios), as associaes de municpios criadas antes do advento
da Lei dos Consrcios Pblicos tm sido obrigadas a observar as exigncias
das normas de direito pblico em suas contrataes, por entendimento do-
minante dos Tribunais de Contas.
O Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, no Processo n.
10004-0200/07-4, acolheu o parecer do Auditor Substituto de Conselheiro
Pedro Henrique Poli de Figueiredo, que concluiu:
c) As exigncias constitucionais impositivas de impessoalidade, relativas
licitao, contratos, prestao de contas e concurso pblico para admisso de
pessoal se aplicam a todos os consrcios, anteriores ou posteriores ao adven-
to da Lei 11.107/05.
No mesmo sentido posicionou-se o Tribunal de Contas do Estado de Minas
Gerais, em resposta consulta n. 731.118:
[...] por receber dinheiro pblico, no tm as associaes microrregionais
de municpios, como fugir da incidncia dos princpios constitucionais esta-
137
tudos no art. 37 da Constituio da Repblica, devendo contratar pessoal
por meio de concurso pblico e reger-se, nas hipteses de contrataes com
terceiros, pela lei que regulamenta a licitao e os contratos administrativos,
princpios assecuratrios da moralidade administrativa.
Em julgamento no processo TC-017842/026/06, o Tribunal de Contas do
Estado de So Paulo julgou irregular a contratao de temporrios sem rea-
lizao de processo seletivo pelo consrcio intermunicipal, mesmo sob o ar-
gumento do consrcio de que seu estatuto foi alterado para se adequar Lei
11.107/05. Entendeu o Tribunal que a adequao do consrcio j existente s
novas normas no tinha o condo de convalidar a irregularidade da contrata-
o de pessoal sem concurso pblico, cuja exigncia j existia por ditame do
art. 37, caput, da Constituio Federal.
As decises dos Tribunais se baseiam nas normas constitucionais e infra-
constitucionais. A obedincia lei de licitaes advm de mandamento ex-
presso da Lei 8.666/93, que dispe:
Art. 1. Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos ad-
ministrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras,
alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distri-
to Federal e dos Municpios.
Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da
administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pbli-
cas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entida-
des controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios.
Assim, qualquer entidade que seja controlada por um ente da federao se
subordina ao regime jurdico da Lei 8.666/93. As associaes de municpios,
portanto, por serem formadas por pessoas jurdicas de direito pblico, somen-
te podero contratar produtos e servios atravs de concorrncia pblica.
No que tange fscalizao dessas entidades pelos tribunais de contas,
tal entendimento resta claro pela anlise da competncia constitucional das
cortes (art. 71):
II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinhei-
ros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fun-
daes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as
138
contas daqueles que derem causa perda, extravio ou outra irregularidade de
que resulte prejuzo ao errio pblico.
As associaes regionais formadas por entes pblicos administram bens
e valores pblicos, dessa forma, submetem-se fscalizao do Tribunal de
Contas respectivo. Ademais, essas entidades tm a obrigao de prestar
contas de sua atuao aos seus membros (art. 54, VII, do CC).
No que tange contratao de pessoal para composio dos quadros da
associao, os tribunais de contas estaduais no admitem a aplicao do re-
gramento privado pelas associaes compostas por entes municipais. Mesmo
no havendo embasamento legal expresso para fundamentar a obrigatorie-
dade de concurso pblico para a contratao de pessoal, este exigido.
Por fm, no que concerne ao regime jurdico a ser seguido pelas associa-
es de municpios criadas antes do advento da Lei 11.107/05, dever ser o
de direito pblico para as contrataes de bens e servios, composio do
quadro de pessoal e submisso s cortes de contas.
Consideraes fnais
A Lei 11.107/2005 e seu regulamento, o Decreto n. 6.017/2007, especial-
mente este ltimo, dispuseram e regularam sobre a gesto associada de entes
da federao para a prestao de servios pblicos.
Observou-se que a nova legislao no se aplica aos consrcios pblicos
ou instrumentos congneres criados antes da vigncia da norma, salvo se
estes optarem por se transformarem, atravs do procedimento indicado. To-
davia, no poder ser criado novo consrcio ou associao tendo como obje-
tivo a execuo de servios pblicos margem da Lei 11.107/2005, sob pena
de incorrer o gestor em ato de improbidade administrativa.
As associaes de municpios, portanto, criadas antes da Lei dos Consr-
cios Pblicos, continuam vlidas e atuantes, devendo obedecer s normas de
direito pblico em sua gesto, o que importa em realizao de licitao, con-
curso pblico e prestao de contas ao Tribunal de Contas competente. Novas
associaes de municpios podero ser criadas sob as normas de direito pri-
vado somente se no tiver como objetivo a prestao de servios pblicos, ou
seja, vlida a criao dessas associaes para fns representativos.
139
1. Indique os principais pontos em comum existentes entre a franquia e
a concesso pblica.
2. Sob quais pontos incidem as principais disfunes do instituto da ter-
ceirizao?
3. A que se deve a afrmao de que os convnios no consistem em uma
forma de delegao do servio pblico?
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141
Gabarito
1. So pontos existentes entre a franquia e a concesso pblica: 1 - a de-
legao da execuo de uma atividade, mediante a conservao da
sua titularidade com o poder pblico; 2 - a manuteno da persona-
lidade jurdica de ambos os contratantes, no havendo confuso en-
tre as mesmas; 3 - o desenvolvimento de atividade por conta prpria
do contratado concessionrio ou franqueado ; 4 - a existncia de
poder de controle e fscalizao pela Administrao Pblica; 5 - remu-
nerao pautada nos resultados da prpria explorao da atividade;
6 - fxao das condies pela Administrao Pblica de forma unila-
teral; e 7 - o pagamento de quantia referente outorga dos poderes,
ou seja, o franqueado, ou concessionrio, paga ao poder pblico para
desempenhar a atividade.
2. As duas principais disfunes pertinentes terceirizao ocorrem:
quando a empresa terceirizada, ao invs de prestar o servio, apenas
atua como locadora de mo de obra; ou ento quando a terceirizada
se pe a desempenhar a atividade-fm do rgo pblico.
3. O fato do convnio no consistir numa delegao de servio pblico
decorre da sua prpria natureza, haja vista que no caso de uma dele-
gao, far-se-ia uma transferncia de atividade para uma pessoa que
ainda no a desempenha; e, no caso do convnio, ambas as pessoas
possuem competncias institucionais comuns, estabelecendo ape-
nas uma relao de colaborao mtua para o alcance de um objeti-
vo especfco.
Anot a es
PBLICO-PRIVADAS
Joo Martins Tude
PBLICO-PRIVADAS
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Gestao para Parcerias Publico Privadas Online

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