Sunti Diritto Comune

Riassunto del libro di Paolo Grossi Lordine giuridico medioevale
Capitoli I II Premesse ordinative Il campo di osservazione del manuale rappresentato dalla ricostruzione della mentalit giuridica medievale, in particolare nellottica del diritto privato, di quegli istituti (adozioni, tutele, vendite, locazioni,testamenti e donazioni) maggiormente espressivi di idealit, manifestazioni del corpo sociale meno condizionati da ingerenze autoritative nel mondo medievale. Per uninterpretazione dellesperienza giuridica medievale . Il diritto medievale non pu essere inteso come qualcosa di pi tipicamente storico, n tanto meno come insieme di dati, fatti, nomi e personaggi, ma deve essere vissuto come totale attaccamento ai fatti della vita sociale ed espressione degli stessi . ertanto tutte le determinazioni giuridic!e del diritto medievale !anno rilevanza solo ed in quanto possono esserne piena e totale concretizzazione normativa. Continuit e discontinuit . Il fenomeno giuridico medievale deve essere vissuto come unesperienza autonoma c!e caratterizza la vita medievale, allo scopo di valutare consapevolmente c!e questultima non sia la prosecuzione del diritto romano , c!e utilizza pienamente solo allo scopo di ritrovare una base di validit e di legittimazione del proprio diritto, n tanto meno pu essere considerato alla stregua di unanticipazione della determinazioni dottrinali c!e fanno capo ad esperienze giuridic!e di stampo moderno. "a natura speculare del diritto medievale totalmente vissuta entro i margini della sua esperienza c!e sua soltanto e c!e non pu essere riscontrata in alcuna altra realt antecedente, n precedente. Lordo iuris come interpretazione di un ordine sociale soggiacente. Il diritto medievale, nel rappresentare unesperienza fondativa della societ stessa, lunico elemento di assoluta preminenza nella realt del momento !a la possi#ilit di offrirsi agli occ!i dello studioso come una realt capace di ordinare il presente ed i fatti della societ medievale stessa. $ale funzione gli congeniale proprio perc! il diritto sostanzialmente interpretatio ossia viene in rilievo come una realt che non pu essere creata, ma deve assolutamente essere soltanto enunciata, esternata, concretizzata in norme giuridiche % dunque il crisma giuridico esiste gi in potenza nel tessuto della societ medievale ed aspetta solo di essere esplicitato verso lesterno. La storicit del diritto. &na delle caratteristic!e c!e assume il diritto medievale e c!e pi di ogni altra lo caratterizzer in tutto larco del suo sviluppo quella della storicit del diritto. Storicit significa affermare c!e il diritto poggia essenzialmente sui fatti e sugli eventi che si verifica nella societ medievale e che coinvolgono la sfera economica, sociale ed anche politica, il diritto fortemente condizionato da questi fatti e ne diviene la massima espressione concreta. 'uesta situazione lascia emergere le caratteristic!e di vitalit e carnalit che assume il diritto medievale, incapace di essere ridotto ad uno sc!ema fisso, totalmente sta#ile e poco flessi#ile. ( in questa prospettiva c!e quando si verifica la necessit di indagare lo strumento dellesperienza giuridica) quando si parla di esperienza giuridica si vuole semplicemente indicare la modalit attraverso la quale il diritto medievale si intende, anc!e e soprattutto alla luce delle determinazioni di carattere storico e sociale c!e caratterizzano lassetto societario della vita medievale. 1
"inclusione nello sc!ema dellesperienza giuridica risulta essere particolarmente utile per comprendere lunitariet e la compattezza di un diritto c!e deve essere studiato come manifestazione autonoma ed unica di una specifica realt sociale, ma altres* vero c!e proprio per la fortissima carica di vitalit c!e caratterizza il diritto medievale, lo stesso non pu essere costretto in sc!emi rigidi e poco flessi#ili, ma deve sempre essere garantita una certa duttilit degli strumenti adeguati a riconoscerlo. Unitariet dellesperienza giuridica medievale. +a un punto di vista strettamente storiografico la nascita del diritto medievale da ricondursi al periodo che va dal V sec. d.C, momento in cui si realizza la crisi dellImpero ,omano d-ccidente e la caduta della solida esperienza giuridica romano.classica, al /0112/311, momento in cui si apriranno sempre pi folti i varc!i per laffermazione di canonizzazioni del diritto c!e sono molto vicine alle nostre pi tipic!e determinazioni giuridic!e. 4i soliti, inoltre distinguere la realt medievale in 5 momenti storici, uno attinente all6lto 7edioevo, laltro attinente al 8asso 7edioevo. 4ono sicuramente 5 momenti distinti dellesperienza medievale, soprattutto perc! vivono su assetti economici del tutto differenti) il primo fondato essenzialmente sullagricoltura, il secondo, pi tipicamente sui commerci, inoltre anc!e dal punto di vista giuridico i 5 momenti realizzano esperienze diverse) il primo assurgendo ad officina della prassi, il secondo sperimentano maggiori determinazioni dottrinali. 9ppure i due momenti sono totalmente unificati poic! seppure con situazioni e in momenti diversi, realizzano entram#i una unica esperienza del diritto, quella medievale. Molteplicit degli ordinamenti. &nulteriore caratteristica del diritto medievale quella di essere intesa come ordine, ossia come realt capace di strutturare, ed organizzare autonomamente il sociale, senza necessitare del supporto dello Stato . ( fortemente suggestiva lidea di un diritto c!e possa vivere e svilupparsi senza 4tato e di fatto il diritto medievale sar sempre privo di questa forte strutturazione politica, ci comporta anc!e la possi#ilit per il diritto medievale di assumere ogni forma di ordinamento c!e ritenga pi opportuno senza essere necessariamente legato alla conformazione giuridica dello 4tato. :autori della tesi della pluralit degli ordinamenti sono 5 autori del ;11 illuministico) Santi omano e !rancesco Calasso. 9ntram#i sottolineano la necessit di recuperare una dimensione neutra al diritto medievale, ma allo stesso tempo mostrano difficolt nel soppiantare totalmente la figura dello 4tato, affermando come tra tutti gli ordinamenti esso si stagli con maggiore forza e vigore. ( questa una conclusione prevedi#ile considerato il diverso periodo storico in cui vivono i due autori, considerate la diversa ideologia politica c!e li caratterizza. Il diritto medievale devessere in questottica concepito come un pianeta giuridico separato e racc!iuso, segnato da una discontinuit con il classico e il moderno, dunque da una sua compiutezza. "a media aetas non deve dunque, essere percepita come un qualcosa di meramente transitorio, di non autonomo, di de#ole come momento storico. "et del maturo diritto medievale coincide con il cd. diritto comune, gran parte dellopera dei giuristi in questepoca si compie sul <orpus iuris giustinianeo, ma devessere smentita quella tendenza c!e concepisce il diritto comune come diritto romano ammodernato) il testo romano spesso utilizzato come copertura autoritativa, come =vaso vuoto>, momento di validit di una costruzione giuridica c!e in realt autonoma e trova la sua fonte sostanziale nei nuovi assetti e eventi c!e caratterizzano la nuova era. +ato di partenza per leffettiva analisi dellepoca in esame la concezione del diritto non come mero fatto autoritativo, non come insieme di comandi promananti dallautorit munta di poteri di coazione, ma piuttosto concepito nella sua storicit, nel suo essere una dimensione stessa del vivere associato. artendo da una simile concezione, c!e non separa il diritto dal complesso della realt sociale e considerandolo dunque come privilegio esistenziale di ogni agglomerazione sociale, appare naturale rifarsi al pluralismo degli 2
ordinamenti teorizzato dal 4anti ,omano) il diritto non solo prodotto dallentit statuale, ma da un fascio illimitato di strutture sociali. Il diritto dunque percepito come forma vitale del corpo sociale nella storia. 4trumento idoneo per la comprensione storica quello dellesperienza giuridica, cio di quel peculiare modo di vivere il diritto nella storia, di percepirlo, concettualizzarlo, applicarlo in connessione a una determinata visione del mondo sociale, a determinati presupposti culturali. er quanto attiene nello specifico lesperienza giuridica medievale essa va dal 3;? d.c., anno in cui cadde limpero romano doccidente al /@51. "esperienza giuridica medievale concepita qui come un continuum, contrariamente alla classica partizione dellepoca medievale in alto e #asso medioevo. "a sottile distinzione indicata con la divisione in due fasi) la prima et" la #uale deve essere vista come o$$icina della prassi e la seconda come la%oratorio sapienziale % la prima et !a un volto agro $orestale" & momento di colonizzazione e ricon#uista della terra , la seconda & tempo di citt e commerci.
Capitolo III 'La tipicit della nascente esperienza giuridica e i suoi strumenti interpretativi( )IV *I sec.+ La tipicit dellesperienza giuridica medievale e i suoi strumenti interpretativi I secoli c!e vanno dal A al BI sono quelli deputati alla fondazione dellesperienza giuridica medievale ed alla creazione di alcuni istituti giuridici di rilevanza tale da scavalcare il periodo iniziale di fondazione ed impregnare lintero 7edioevo. $ali istituti giuridici sono) incompiutezza del potere politico, indi$$erenza del potere politico verso il diritto, autonomia del diritto rispetto al potere politico, pluralismo giuridico, $attualit e storicit del diritto,
accompagnate da 5 certezze fondamentali) imper$ezione del singolo e per$ezione della comunit, diritto come ordine" ordine giuridico universale.
'uesti atteggiamenti e certezze sono al centro non solo del momento di fondazione ma dellintero medioevo. 6tteggiamento specifico dellalto medioevo il naturalismo. primitivismo in dipendenza del vuoto di cultura giuridica. 4i tratta di un convinto reicentrismo quasi a dimostrare c!e il primo medioevo !a forgiato durevolmente una coscienza giuridica e c!e questa coscienza medievale senza limitazioni temporali, ma sar un naturalismo rivissuto e reinterpretato in una trama sapienzale di altissima qualit speculativa. Il medioevo !a una sua compattezza, ma non realt immo#ile. "esperienza giuridica, come ogni esperienza !a il suo momento formativo, la sua maturit, il suo declino. "e tappe sono soltanto 5) fondazione ed edificazione, momenti diversi nella realizzazione di un grande progetto unitario. Lincompiutezza del potere politico e la sua relativa indi$$erenza verso il diritto. Lautonomia del diritto. Il primo fatto di civilt , il pi incisivo, rappresentato per lo storico del diritto dalla crisi e dal crollo dalle solida struttura statale romana, dal vuoto politico c!e a quella crisi e crollo conseguito, dalle soluzioni politic!e c!e a quel vuoto si sostituirono ma c!e n colmarono n vollero colmare. "a tipicit del medioevo giuridico riposa innanzitutto su questo relativo vuoto, su quella c!e a##iamo qualificato come incompiutezza del potere politico medievale, intendendo per incompiutezza la carenza di ogni vocazione totalizzante del potere politico, la sua incapacit di porsi come fatto globale e assorbente di tutte le manifestazioni sociali, il suo realizzarsi nella vicenda storica medioevale, coprendo solo certe zone dei 4
rapporti intersoggettivi e consentendo in altre e amplissime la possibilit di ingerenza di poteri concorrenti. In sostanza parlando in incompiutezza del potere politico si vuole indicare lassoluta assenza del potere politico nella $igura autoritativa dello Stato . 6 seguito del crollo dellImpero ,omano d-ccidente si realizza per il diritto medievale limpossi#ilit di costituire nuovamente una realt statuale. ( innanzitutto importante sottolineare quale sia lidea della figura dello 4tato) esso doveva intendersi come una realt autoritaria c!e si svolge su due fronti. &no di carattere materiale, laltro di carattere psicologico. +a un lato ( carattere materiale) lo Stato doveva mostrare una forte volont autoritaria in modo da porsi come realt forte nei confronti dei sudditi . ( proprio questa realt statale c!e manca nel mondo medioevale, poic! si registra limpossi#ilit della stessa di realizzare una dimensione unitaria del potere, una dimensione c!e possa assumere il carattere della glo#alit. Il medioevo politico !a la sua inaugurazione storica quando nel IA secolo inizia una profonda crisi dello 4tato imperiale fino a +iocleziano. 4i tratta di una crisi di effettivit, di autorit e di credi#ilit dello 4tato. Cel mondo post.diocleziano resta soltanto uno 4tato crisalide, incapace di affermare la propria volont, ma ancora pi incapace di esprimere quella volont unitaria costitutiva e intollerante di violazioni particolari, concorrenti c!e tipica di ogni 4tato,ossia resta un non. 4tato, in altre parole lo 4tato non cDD "o 4tato romano muore per iniziazione di un logoramento interno c!e sia materiale c!e spirituale, per un vuoto di potere efficace e di un programma voluto. 'uel vuoto non sar c!e parzialmente colmato per tutto larco della vita storica del medioevo e quando col secolo BIA la vocazione a un potere politico compiuto allo 4tato, c!e si avvertir il fermento delle strutture politic!e, quel momento sar leclisse della civilt politica medievale e linaugurazione dellet nuova. :ra le varie organizzazione politic!e c!e si contenderanno la giuda della societ, nessuna si presenter congiungendo in s leffettivit del potere e la lucidit di un programma politico onnicomprensivo. Avremo le pi diverse forme di regime signorie laiche, signorie ecclesiastiche, citt libere , avremo esempi di tiranni muniti di tutta lassolutezza di poteri umanamente pensa#ile od assetti oligarc!ici e democratici con determinati poteri di evidente origine patrizia, ma certamente non avremo mai la presenza di un organismo totalitario naturalmente teso a controllare, regolare, assor#ire ogni rapporto intersoggettivo c!e si verific!i entro il suo definito oggetto territoriale. "a civilt medioevale non sent* lesigenza di colmare il vuoto lasciato dal crollo delledificio statale romano la frantumazione dellimpero !a portato alla nascita di un incredi#ile particolarismo politico, economico giuridico. In questo scenario da un lato le nuove forze politic!e e socialmente protagoniste del nuovo scenario politico non erano in grado di avviare un processo di ricostruzione statuale, dallaltro ( carattere psicologico), la Chiesa Romana non poteva che sostenere il risorgere di un potere compiuto a favorire al massimo il particolarismo della societ civile . Lo Stato e un certo modo di intendere il potere politico e i suoi compiti, un programma che tende alla globalit, la vocazione di fare coincidere loggetto del potere con la totalit dei rapporti sociali, la vocazione a diventare un potere compiuto. ( questo c!e manca allorganismo politico medioevale c!e contrassegnato dalla sua incompiutezza, proprio sul piano della concezione del potere, della rarefazione dei suoi compiti, del mancato disinteresse per una larga zona del sociale. In questo contesto storico il diritto non pi monopolio del potere, ma espressione di realt autonome (autonomia). &n carattere giuridico importante c!e caratterizza lo 4tato quello della Sovranit. Il mondo medioevale fatto di ordinamenti la cui caratteristica la relativit, si tratta di indipendenze relative in alcuni soggetti ma non in altri . Il secondo istituto giuridico c!e assume rilevanza nel mondo medioevale & rappresentato dalla relativa indi$$erenza del potere politico per il diritto . 5
"o 4tato moderno, !a sempre capito la rilevanza del diritto per il compimento dei suoi scopi totalitari e l!a sempre collocato allinterno dei suoi programmi) se pure con manifestazioni differenti, ritroviamo uno stesso atteggiamento sia nello 4tato romano, sia nello 4tato li#erale moderno dove il pro#lema della produzione giuridica sottratto ad enti diversi, riservato allo 4tato stesso e risolto nellunico canale o##ligato della legge espressione della volont esclusiva dello 4tato. +iverso latteggiamento del regime politico medievale c!e sem#ra ispirato a una relativa indifferenza per il giuridico. Il diritto medioevale, non mai una espressione di una realt c!e sia connessa alla realt potestativa di un soggetto qualsiasi al potere. Il sovrano non !a mai manifestato la necessit di servirsi strumentalmente del diritto come oggetto necessario delle sue attenzioni, e strumento necessario al suo regime. Lattenzione del monarca, del signore, del comune medievale rivolta prevalentemente a !uella parte del giuridico che naturalmente vincolata allesercizio e alla conservazione del potere e che oggi identifichiamo nella nozione di diritto pu%%lico. Il diritto volgare una realt giuridica alternativa c!e corre parallela a quella ufficiale, c!e consta di istituti vecc!i c!e si deformano e di istituti nuovi c!e si creano, con un li#ero attingimento dal grande ser#atoio della vita quotidiana. "a totale indifferenza del politico per il diritto, comporta un assoluta autonomia del diritto da questo, tanto c!e si pu parlare di assoluta espressone della realt sociale del mondi medioevale da parte del diritto, c!e senza essere condizionato da flussi di natura politica !a la possi#ilit concreta di esprimere la realt sociale in tutte le sue determinazioni. "autonomia va intesa come storicit autentica del diritto, capacit di interpretare il gioco delle linee propulsive presenti nella societ, oppure come disincagliamento di forze specifiche e particolari. Cella sempre crescente impotenza del meccanismo statuale romano, si inde#olisce di contro, tutto lapparato costruttivo, e le forze prima contenute e represse riprendono valore. +al IAE sec. in poi, gli storici individuarono una dimensione volgare del diritto, volgarit del diritto significa, extrastatualit, ricorso a forze alternative per colmare il vuoto lasciato dallo sfacelo politico. "l c.d. diritto volgare una fonte alternativa , sono istituti vecchi che si deformano, e istituti nuovi che si creano con un grande attingimento al grande serbatoio della vita uotidiana. Pluralismo del diritto medievale <ol fenomeno della volgarizzazione si gi varcato il confine della nuova esperienza. e si constata infatti il consolidamento della tolleranza da parte del regime politico verso altri processi di formazione del diritto, mentre lesperienza giuridica riprende tutta la sua complessit. <omplessit c!e sul piano socio culturale significa pluralit di valori e su un piano giuridico pluralit di tradizioni e di fonti di produzione allinterno di uno stesso ordinamento politico . Cel primo medioevo quando lappartenenza ad una stirpe e il connesso mito del sangue rappresentavano valori indiscussi, il principio c!e circola non la territorialit #ens* la personalit del diritto, con il quale non si intende dire c!e ogni persona !a il suo diritto, ma pi esattamente c!e ogni persona, allinterno dello stesso regime politico portatrice di un diritto specifico e differenziato) il romano potr utilizzare il proprio diritto allo stesso modo in cui il longo#ardo utilizzer il proprio diritto. Cel secondo medioevo, medioevo )c.d. sapenziale+" unaltra singolare convivenza ci segnaler il marcato pluralismo di questa esperienza giuridica) nello stesso territorio avranno vigenza e applicazione sia i cd ius propria cio le norme particolari consolidate in consuetudini o emanate localmente da monarchi e da citt libere, sia lo ius comune, cio il maestoso sistema giuridico universale elaborato sulla piattaforma romana e canonica da un ceto di giuristi . Il 6
potere politico rispetta questa pluralit di tradizioni conviventi, scoprendo cos* latteggiamento generale di sostanziale indifferenza verso #uona parte del giuridico. "a produzione di questa rimessa ad altre forze. I principi, i loro funzionari, i loro giudici contemplano questo pluralismo e gli danno credito col loro rispetto. "a c!iave interpretativa essenziale di tutto lordine giuridico medievale c!e i detentori del potere costituiscono una fonte fra le molte c!iamate alla edificazione di quellordine, senza du##io non la sola e nemmeno la prevalente. Il pro#lema delle fonti risolto da una coralit di apporti c!e rispecc!ia fedelmente la coralit di forze di cui il diritto specc!io e forma compiuta. +i leggi cio di atti autoritari generali e rigidi e destinati a tutti i sudditi o a una parte cospicua di essi, nemmeno il primo medioevo scarso. I monarc!i visigoti in 4pagna e quelli longo#ardi in Italia costituiscono un regime sta#ile rispettivamente per lintera penisola i#erica e per #uona parte dellItalia centro settentrionale ( secoli AI.AIII), sono impegnati in una ripetuta attivit legislativa. 7a a cosa servono queste leggi e qual il loro contenutoF "a pi cele#re e rilevante tra le normazioni della nostra penisola il grosso -dictum Lango%ardorum elaborato da Rotari nel !"# con la assistenza e l$approvazione di notabili del Regno . "attenzione prevalente del legislatore rivolta al diritto penale e a quello di famigli costellati marginalmente da un ammasso di capitali sconnessi dedicati alle pi disparate materie. 'uella di ,otari unopera consolidativa di diverse consuetudini del popolo longo#ardo senza la pretesa di rinserrarvi la totalit dellordinamento, ma presupponendo al contrario c!e costumi e tradizioni emanati prevalentemente da fonti #en diverse emanate dal principe. "o stesso discorso deve farsi per gli atti normativi dei monarc!i franc!i, i cd. Capitularia c!e appaiono numerosi a partire dalla fine del secolo AIII. 6nc!e in essi lopera del legislatore si concentra prevalentemente norme regolanti l$amministrazione dell$Imperium e dei regna e soprattutto i rapporti tra potere politico ed ecclesiastico . .ttualit e storici del diritto Il terzo istituto giuridico di rilevanza nel diritto medioevale la $attualit del diritto. "a legge del principe si presenta come un canale minore per lo scorrimento dellesperienza giuridica medioevale. 6lla sua produzione contri#u* in minima parte. 4e validit significa rispondere a certi arc!etipi, se gli arc!etipi si sono dissolti col dissolversi dello 4tato e della cultura precedenti, lorganizzazione giuridica dovr riposare su altre fondazioni. Il fatto non diventer diritto perc! una volont politica se ne appropria dopo aver constatato la sua coerenza a determinati valori per essa rilevanti. Il $atto gi diritto per un intrinseca forza nel momento in cui !a dimostrato la propria e$$ettivit, ossia la capacit trovata dentro di s% di incidere durevolmente sull$esperienza. Il diritto si colora per una sua decisa attualit, il c!e significa dire c!e non nasce dal fatto ma piuttosto c!e il fatto stesso !a qui una carica vitale da potersi proporre senza il concorso di interventi estranei ma alla sola condizione di dimostrarsi dotato di effettivit, come fatto autenticamente normativo rilevando la innata capacit di essere fonte in senso formale. Il fatto una entit della natura fisica e sociale che senza lasciare la propria ualit di fenomeno grezzo e primordiale tuttavia gi intrinsecamente diritto, !a in s una potenzialit giuridica destinata a manifestarsi e a incidere sullesperienza storica. .ttualit del diritto vuol dire tentativo disperato di trovare saldezze al di l del convenzionale e dell$artificiale in un mondo semplice di fatti che l$operatore rispetta con assoluta umilt. ( un avvio allinsegna della discontinuit nuova lincandescenza dei fatti sociali ed economici ed nuova la coscienza e il sentimento c!e si !a della natura cosmica. <on questi fatti nuovi con questa coscienza si misura la reale immagine del nuovo ordine.
- sua storicit er storicit si intende la fedele rappresentazione giuridica delle forze circolanti e operanti nella societ, per cui il tessuto formale del diritto ne segue al contrario il corso mantenendosi in stretta aderenza ai bisogni e alle idealit via via emergenti nella vita associata. "a storicit c!e pu verificarsi solo nel momento in cui si d rilevanza alla realt sociale di carattere sociale, di carattere economico ed anc!e mediamente politico, realt c!e riesce a condizionare il diritto c!e ne diviene totale espressione. In questa dimensione il diritto medioevale assume il carattere di vivacit e vitalit c!e lo rendono espressione del quotidiano e del particolare e dunque lo configura come dimensione assolutamente viva. Ce sono esempio la variet dei contratti agrari c!e attraverso i loro contenuti esaltavano il ric!iamo alla vita quotidiana alle strutture concrete agli usi scritti nella terra. /aturalismo e primitivismo nella $ondazione della nuova esperienza ordinativa. I secoli della fondazione medievale, dal A allBI furono un epoca di cultura non circolante) in tale contesto possiamo constatare leccellenza gli studi c!e nascono e si sviluppano allinterno dei monasteri. 4i tratta di centri c!iusi. 4i tratta dunque di una cultura fatta da poc!i e per poc!i. Il monastero, luogo delezione della dimensione culturale di questi secoli per sua natura unentit vocata alla introversione, rinserrata nel suo carattere di comunit separata e distinta, sensi#ile pi a un ideale di comunicazione ed apertura metafisic!e c!e sociali. +a un punto di vista teologico" $iloso$ico e letterario si avverte e si esalta il contrasto fra uno scriptorium monasteriale e il vuoto c!e coinvolge la societ nella sua glo#alit. +a un punto di vista giuridico, il vuoto culturale totale, vi carenza di intenti, di uomini, di scuole scientific!e e professionali, cio scuole dove veniva insegnato un mestiere. &a cultura giuridica nello specifico pressoch% assente . 6lcuni storici amano fantasticare lesistenza di scuole di diritto a ,oma e ,avenna, continuatrici del messaggio scientifico antico.I secoli c!e vanno dal A al BI si presentano come o$$icina della prassi, la#oratorio operoso dove si modella il costume giuridico. Il vuoto di cultura giuridica di questi secoli al pari dellincompiutezza del potere politico, una circostanza di straordinario rilievo) senza condizionamenti culturali la prassi pu lavorare alla costruzione con una straordinaria adesione ai $atti e alle strutture. Il diritto in questo vuoto riscopre la sua naturale vocazione a riposarsi sui dati strutturali, sui fenomeni nella loro naturalit e materialit, si tratter dunque di una interpretazione del mondo fenomenico e sociale tendente a riprodurre fedelmente i dati della realt esterna. "effettivit la regola vincente di questa esperienza giuridica in formazione, perc! leffettivit, nella sua assenza di riferimenti a una costruzione umana e alla sua gerarc!ia di valori artificiosi, fa capo ai fatti a quei fatti c!e trovano nella storia quotidiana la forza di staccarsi dagli altri, di durare di incidere perc! leffettivit non !a #isogno di modelli da cui dipendere, quei modelli di cui la nascente realt medievale povera. 4i parla dunque di naturalismo giuridico del primo medioevo per sottolineare lincapacit del diritto di distaccarsi dai fatti. In questo clima naturalistico c!e pu ricevere maggiore comprensione il principio della personalit del diritto a spiegare laffermarsi del principio concorrono, infatti, oltre a un sentimento orgogliosamente possessivo verso un patrimonio consuetudinario connesso alla vita storica di un et!nos anc!e precise influenze naturalistic!e presenti soprattutto nella tradizione germanica) il diritto appare come patrimonio proprio specifico di un determinato !
ceppo etnico perc! legato strettissimamente con i pretesi caratteri razziali differenziali di quel ceppo. 4i soliti inoltre far riferimento alla dicitura primitivismo protomedievale ad indicare quel particolare rapporto psicologico con la natura esterna c!e caratterizza luomo medievale) ossia quel rapporto intercorrente tra uomo e natura, un rapporto di proporzione tra il primo e il secondo, tale da configurare una forte ingerenza della natura sull$uomo , questi non in grado di sovrastarle, dati della natura, n di alienarsi da questi o di superarli e per questo motivo ne vittima, vittima di una natura incontrolla#ile, egli su#isce la natura a tal punto da conformarvisi e immedesimarvisi, un soggetto c!e non si limita a su#ire i dati dellesperienza, ma costituzionalmente incapaci di oggettivarsi di riflettere sulle cose distanziandosene. "a natura fonte primaria di vita in questo momento, ma fonte anche di ataviche paure, c!e costringono luomo medioevale ad annullarsi in !uesta per ricevere protezione, e dun!ue a vivere come pertinenza della natura . Il rapporto uomo G natura si pone nel primo medioevo in modo singolare, e consci della crisi demografica provocata a sua volta dalla carestia. 6 ci si aggiungono le incursioni e le guerre dal A e AI sec., e le epidemie ininterrotte della seconda met del sec. A alla fine del AII sec. $ra queste ultime emergono la peste nera, le deportazioni di popolazioni rustic!e al di la delle alpi, tali cause sono da mettere in relazione con laumento di territori incolti e con il ritorno di un tipo prevalente di agricoltura estensiva. 6ltissima la percentuale delle terre non coltivate in rapporto alla sua superficie, invece, per quanto concerne i poc!i territori coltivati, occorre segnalare un generale decadimento dellagricoltura, ridimensionamento dellattivit allevatrice di #estie minute e poc!i esigenti (es. il maiale), e con la istituzione del frumento con cereali minori, quali il miglio, la segale e il sorgo. ( insomma uneconomia agricola dominato dalla foresta. "a foresta protomedievale, estesissima nell9uropa centro.settentrionale ma anc!e nelle plag!e mediterranee svolge un ruolo importante ospita tantissimi uomini c!e vivono in essa e grazie ad essa, al pari del campo coltivato fonte primaria di vita, condizione di esistenza, rimedio contro la fame al pari pi il raccolto incerto e magro di un appezzamento di cereali. 7a la foresta non pu non influenzare specialmente se la sua superficie particolarmente estesa, lorganizzazione di quella regione per la quale rappresenta la fonte di sussistenza. "am#iente protomedievale precarolingio (sec.A.AIII), la cornice di una societ c!e pu essere qualificata come primitiva, nel paesaggio agrario prevalgono il #osco, il sodo la palude lincolto, rudimentale lagricoltura e con risultati insoddisfacenti sia per la quantit c!e per la qualit dei prodotti. Il reicentrismo della nuova esperienza giuridica Il medioevo nasce allinsegna di un marcato reicentrismo, da intendere come centralit della res, rilevanza che affidata soprattutto ai fatti della vita della del sociale, e come tale deve essere intesa . 6lla #ase del reicentrismo sta innanzitutto la considerazione della irrilevanza del singolo" della sua capacit ad erigersi correttamente come strumento del sociale, pertanto esso da intendersi come pertinenza della terra, della cosa, ovvero inglobato nel gruppo intermedio e da uesto assolutamente coadiuvato per la sua realizzazione della sua dimensione sociale. I gruppi intermedi ci si riferisce sono) la parrocc!ia, la cooperazione professionale, lassociazione politica, e cos* via, c!e fonder prevalentemente ledificio della societ medioevale. "a #ase stessa del diritto medioevale pertanto consuetudinaria, vive sulle cose, e sulla reiterazione della stessa, sorretta dal convincimento in merito agli stessi soggetti agenti. "a consuetudine infatti la pi oggettiva tra le fonti, nasca dal #asso, ed la voce stessa delle cose. "
Identificando e valorizzando gli usi, gli operatori protomedioevali, identificavano e valorizzando un messaggio scritto nelle cose, c!e sem#ravano emergere dalla natura stessa dei luog!i e con lautorit grande e indiscussa della natura. !atti normativi $ondamentali0 terra" sangue" durata 9lementi fondamentali da considerare quanta poca rilevanza si comincia a dare, in questo periodo al singolo inteso come soggetto individuale sono essenzialmente tre) la terra" il sangue" e il tempo, i quali ci danno la misura di quanto sia divenuta fondante lesperienza comunitaria, in cui inserito il soggetto uomo. "a terra da intendere come luogo privilegiato per lo sviluppo dell$uomo e per il suo stesso sostentamento, in quanto lo strumentalizza in vista di quel fine assor#ente c!e la produzione e la coltivazione. 9ssi non si affidano al singolo ma al gruppo familiare o sovra familiare e verticalmente alla catena generazionale di gruppi successivi perc! soltanto il gruppo pu avere #uona riuscita nel tentativo di imporsi ad una realt misteriosa. Il sangue da intendersi come fattore che crea il legame tra l$uomo ed una particolare cultura sintomo della societ nella uale vive creando cos' un insieme di tradizioni che non possono essere intese al di fuori dello stesso assetto societario . Il tempo viene inteso come durata. $re fenomeni colmi di normativit, pu esprimersi solo nel continuum delle generazioni c!e annulla il singolo come punto di linea, pu creare, modificare, o estinguere. $erra, sangue durata sottolineano la irrilevanza del singolo, la sua imperfezione rispetto alla perfezione della comunit. $re fenomeni colmi di normativit, tre forze primordiali c!e !anno il medesimo significato antropologico minimizzano il contri#uto dellindividuo, del soggetto singolo elevando a protagonista dellesperienza la natura delle cose e il gruppo. "a terra una istituzione c!e attrae i singoli, li condizione, li strumentalizza al fine della produzione. <oltivazione e produzione non si affidano al singolo, ma al gruppo, familiare o sovrafamiliare, e verticalmente alla catena generazionale dei gruppi successivi perc! soltanto il gruppo pu avere una #uona riuscita nel tentativo di imporsi ad una realt misteriosa e riottosa. Il sangue c!e nel singolo appare come liquido rosso acquista la funzione di segno e carattere se collegato al gruppo alla famiglia. Il tempo c!e come durata pu esprimersi solo nel continuum delle generazioni c!e annulla il singolo, il tempo come memoria trova nella collettivit la sua nicc!ia conveniente. terra, sangue durata sottolineano la irrilevanza del singolo, la sua imperfezione rispetto alla perfezione della comunit. Certezze $ondamentali0 imper$ezione del singolo e per$ezione della comunit Il mondo giuridico medioevale, non ha alcuna fiducia nel soggetto singolo, lo ritiene fioriero di imperfezione e di disuguaglianza , pertanto compreso nella realt comunitaria c!e solo ne pu esprimere e realizzare correttamente il miglioramento morale e sostanziale. 4ono infatti di questo avviso teologi, e filosofi di una certa rilevanza come ad esempio) S. .12S3I/2, il quale parla della necessit di vedere il soggetto inserito in una comunit" in modo tale da riuscire a raggiungere una dimensione ordinativa" e cos4 da realizzare la per$ezione del creato. 1#
U12 1 25I2, afferma ugualmente la necessit di valutare linserimento del singolo allinterno di una comunit speci$ica" in modo tale che attraversando #uesta posa realizzarsi le$$usione della grazia divina" che & rivolta sia al singolo che al gruppo . S. 32MM.S2, il quale afferma la necessit di valutare linserimento del singolo allinterno del gruppo" che solo pu6 porsi come realt ordinante e per$etta" allinterno della dimensione del singolo" che & assolutamente imper$etta .
6lla luce di tutte queste determinazioni dottrinali, facile pensare al singolo come necessariamente inserite allinterno di una determinata comunit. &na dimensione perfezionativa, ed intesa come tale, rispetto allassoluta perfezione del singolo. Il diritto come ordine giuridico 9ppure sussiste unulteriore certezza giuridica da considerare, quella c!e vuole il diritto inteso come ordine universale. Il diritto inteso come ordine una determinazione tipica del diritto medioevale, il uale non ritiene possibile pensare il diritto come alluvione di fatti malamente accostati l$uno sull$altro, ma deve considerare gli stessi come perfettamente capaci di trovare una propria collocazione precisa, una propria dimensione ordinativa. 6lla luce di tutto questo, lordine da intendersi come un insieme di elementi e strutture in grado di conferire omogeneit ad un coacervo di situazioni eterogenee. Lordine di cui si parla sicuramente di natura universale, poic! capace di ordinare l$intera dimensione del sociale, ma allo stesso tempo presenta anche la necessit di divenire in tanti (ordines) particolari, espressione delle diverse dimensioni sociali in cui si organizzano gli uomini e li caratterizzano. ertanto non si pu disconoscere la rilevanza c!e viene data alla comunit ed agli uomini in quanto inseriti nelle comunit, unica realt dove sia possi#ile riconoscerli e a realizzare le loro esigenze. In questo modo va a rilevarsi la stretta connessione tra due esigenze fondamentali esaminate, e dunque, tra la rilevanza attri#uita alla comunit, ed il suolo nel determinare la dimensione ordinativa della societ.
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iassunto C.P.IV70 'Le $igure dellesperienza( La consuetudine come costituzione "a dimensione giuridica della societ medioevale tutta impregnata di $attualit, dunque di aderenza ai fatti del reale di cui c!iara espressione. +a queste premesse impossi#ile non pensare c!e la fonte primaria del diritto medievale sia assolutamente la consuetudine. "a #ase strutturale da cui prende corpo l*insieme dei fatti concreti che sono fondativi della consuetudine, ossia i +mores+ sono parte dell$ordine giuridico, costituiscono l*ordine giuridico ed hanno essi stessi la capacit di divenire e fondare l*ordine . 7a la dimensione pi adeguata per comprendere la portata della consuetudine sicuramente quella c!e attiene alla sua connessione sim#iotica con la lex, la le8 non & altro che la certi$icazione concreta della consuetudine" la sua capacit di normativizzarsi . In questo rapporto tra la consuetudine e la legge emerge la natura della consuetudine" sempre pronta a tras$ormarsi in una norma concreta, nonc! quella della legge, sempre disponi#ile ad elasticizzarsi per contenere ogni determinazione c!e lHuso del tempo vuole sia inserita nella legge. 9H c!iaro c!e, predisposte tali premesse la consuetudine vada ad essere intesa come realizzante il momento fondativi di tutto il diritto medievale, e dunque viene ad essere percepita come una vera e propria IcostituzioneI, poic! dalla stessa, quale unica e vera fonte lei diritto pu unicamente pensarsi di dare vita alla realt giuridica medievale. 'uesta stessa condizione la dimostra dHaltra parte lo stesso ruolo c!e nella realt giuridica medievale viene occupato dal principe il !uale si preoccupa soprattutto di pronunciare il diritto, esternarlo, e dun!ue di concretizzarlo rispetto ad una dimensione primaria, che e non pu non essere di natura consuetudinaria. &na simile coscienza, !a la sua manifestazione esasperata nella voce dei monarc!i carolingi, i capi di unentit politica composita perc! mosaico di etnie diverse e di diversi diritti. :unzione primaria del re carolingio di garantire ad ogni popolo la libert fondamentale di fruire della propria lex, e di mantenere un atteggiamento di pieno rispetto per le varie leges. I suoi capitolari, norma solitaria del monarca, non avranno la forza di per s di incidere sul patrimonio costituzionale delle leges, a meno c!e non divengano espressione di un consesus omnium. Principe" soggetti" cose nelle spire della consuetudine 12
"ordine giuridico medioevale si #aser per tutto lalto medioevo sulla consuetudine, intesa come fondamento costituzionale della societ. Il paesaggio giuridico c!e i secoli protomediaoevali ci disegnano innanzi, vede al centro il principe, il cui compito quello di governare secondo giustizia ed e!uit, ossia rispettando lordinato scorrimento della vita del diritto che si svolge in sostanziale autonomia con il potere politico, ma a d un livello diverso da !uello del politico, per buona parte ad esso irrilevante e da esso indisponibile . 9gli deve essere equo, giusto in corrispondenza alla natura delle cose, egli deve essere lettore rispettoso della grande realt naturale, egli non crea diritto, ma lo dice. 4i delinea in tal modo la sua precipua funzione di iurisdictio) di interprete di una dimensione preesistente e sovraordinata e c!e individua come prevalentemente interpretativa la sua potest sul piano giuridico. 'uesto patrimonio giuridico !a il privilegio di nascere dal #asso. 'ui il diritto assai pi ordinamento c!e autorit, non violenza sulle cose #ens* la manifestazione pi alta delle cose a strutturarsi in ordine. "a giuridicit una dimensione interna alle cose. ( scritta nelle cose. Le#uit intesa (e sar intesa ancor di pi nel momento sapienziale del diritto) come il legame inscindibile con la natura. Il contenuto naturalistico dell$e uit, che sia davvero autentica, il suo essere scritta nei fatti e non nelle volont degli uomini e nemmeno dei principi. Il principe equo appare allora come colui c!e non crea il diritto ma lo dice (ius G dict), ed affiora cos* la nozione #asilare di iuris dictio, #asilare in quanto coglie il principe quale interprete di una dimensione preesistente e sovraordinata e c!e individua come prevalentemente interpretativa la sua potest sul piano giuridico. 'uesto patrimonio giuridico !a il privilegio di nascere dal #asso. Il reicentrismo medievale non pu non generare quella mentalit diffusa c!e in altra occasione a##iamo c!iamato attrazione del reale) la cosa su#ordina a s , alle sue regole tutte le esistenze c!e le gravitano attorno, attrae a s ogni situazione per via di un intensissimo magnetismo giuridico. 6ppare pertanto evidente c!e il diritto non possa non avere dimensione consuetudinaria, perc! la consuetudine per sua natura una normativa della cosa proviene cio dalla cosa, fatto naturale tra i fatti naturali, del reale c!e alligna, pu dal reale proiettarsi in alto e diventare norma di una comunit umana, ma la sua origine resta fattuale, particolare, attiene alle strutture nasce dal #asso. Il particolarismo giuridico del primo medioevo, con lestrema frammentazione anc!e spaziale del diritto si giustifica in questo incontrollato rigoglio consuetudinario. 4enza controlli dallalto, ogni cosa tende ad esprimere la sua normativa e a differenziarsi e a particolarizzarsi. "attrazione del reale coinvolge in pieno il diritto, si tratta di un magnetismo cos* forte da attrarre e condizionare tutti i soggetti c!e vengono a trovarsi nel raggio della sua or#ita, incidendo massicciamente sul loro status. &n esempio quello del mansus" unit agraria che non indica solo la terra dove si risiede stabilmente ma ualifica anche i soggetti , si tratta cio di una forza irresisti#ile c!e traspone il fatto normativo =terra> allo status dei soggetti. &na conseguenza macroscopica data dal fatto c!e in un mansus servilis in futuro potr lavorare un ingenuus, un li#ero , ma le obbligazioni gravanti su di lui rimarranno comun!ue !uelle delle generazioni di servi che occuparono originariamente il mansus . "attrazione del reale e la identificazione della consuetudine come voce del reale porter a dei trapassi semantici del termine usus e consuetudo significativi per lo storico) verranno a designare il cumulo delle prestazioni o i caric!i di imposte dovuti dai residenti di una certa terra da lungo tempo e verranno a designare le li#ert conquistate faticosamente ai signori dai popolani di una certa terra ormai consuetudinariamente acquisite e fungenti da limiti ai poteri del signore. Con si tratta di diritti essenziali della persona, si tratta del riconoscimento c!e in una certa terra si venuto a maturare un certo uso favorevole, e il riconoscimento va 13
agli !omines terrae quasi per fare capire c!e quel c!e conta ci c!e avvenuto durevolmente in una terra e c!e gli uomini residenti ne #eneficiano in maniera del tutto riflessa. Situazioni reali 'ueste nuove conformazioni ideologic!e del diritto sono fondamentali poic! incidono, anc!e pesantemente sulle concezioni giuridic!e pi disparate% un esempio lampante pu essere individuato nella nuova dottrina riguardante le situazioni reali. 4iamo ad una concezione c!e prende le mosse dalle precedenti determinazioni del diritto romano classico, il quale si costruiva individualisticamente sulla volont del soggetto agente. <i dimostrato dalla stessa tripartizione c!e i romano !anno adottato come sc!ematizzazione del mondo reale) dominium" possessio" detentivo. +ove dominium, & sovranit individuale" & volont potestativa esclusiva" cui lo stato d il massimo rilievo" rispettando e tutelando indipendenza e li%ert dazione del dominus. 'uestultimo inteso come colui che esercita e mostra di possedere una forte volont autoritaria sulla cosa, e dun ue occupa una posizione che lo Stato non pu fare a meno di tutelare . 6llo stesso modo veniva data rilevanza alla H possessioI, c!e per quanto realizzante una semplice connessione del soggetto alla cosa, era per sorretta da una forte volont appropriativa della cosa stessa . "a possessio una relazione di $atto tra soggetto e cosa" che trova la propria tipicit nella psicologia appropriativi che colora #uel rapporto . "a posizione c!e non veniva in alcun modo valutata era quella della I detentatioI, poic! $ondata esclusivamente su di un rapporto di $atto tra il soggetto e la cosa" che & pura $amiliarit" semplice uso" e che pertanto non comporta alcuna volont autoritaria . +ifferente la situazione presente nel diritto medievale, dove vengono in rilievo proprio tutte queste situazioni c!e fanno capo alla semplice detenzione della cosa. 9ssenzialmente ci si verifica perc! si registra una incapacit degli uomini medievali di concepire una !ualsiasi realt autoritativa, dun!ue di una certa rilevanza, ed invece si conferiva onore e gloria a tutte !uelle situazioni para#proprietarie, che facevano capo alla semplice detenzione. "a detenzione in s considerata era assoluta espressione della vitalit dei rapporti tra uomo e natura, ed era sintomo di quanto la natura fosse condizionante per lHuomo. 6 lungo andare la tutela conferitagli arrivava a modificare la natura giuridica della detenzione, facendola assurgere a realt tipicamente proprietaria, anc!e se di propriet nel primo 7edioevo alquanto difficile parlare. er quanto concerne il dominium, esso non consiste la principale figura protomedioevale, dove si incentra tutto il sistema. Il #aricentro fondamentale di questultimo costituito da forme diverse, della propriet, come ad esempio la J9K9,9 - A94$I$&,6. Con si smentisce il dominium dellantico titolare catastale ma lo si devitalizza per dissanguamento lasciando c!e venga espropriato nei poteri imprenditoriali da c!i proprietario non mai gestore dellimpresa. la rivoluzione culturale c ma nascosta, frutto non di un movimento o di un programma ma di un officina plurisecolare c!e sta operando sullunico terreno della mentalit. ( una mentalit nuova. .ssetti negoziali inter vivos 9H da rilevare inoltre c!e non sono soltanto le situazioni reali a risentire delle modificazioni dottrinali del diritto medievale% a fare i conti con una ideologia giuridica totalmente 14
diversa dalla precedente di stampo romano classico sono anche i negozi inter vivos. "a prima forma contrattuale c!e viene a cadere quella dei contratti consensuali, poic! fonda la propria validit su un elemento quale il consenso c!e offre poc!e garanzie di stabilit per i contraenti) per questo motivo c!e in questo momento si ricorre largamente allHutilizzo dei contratti di permuta, fondati sullo scam#io di cosa con cosa% e dalla tendenza della compravendita a trasformarsi in un contratto reale ed ad avvicinarsi allo sc!ema della permuta con lunica differenza c!e nella prima la cosa commutata consiste in una somma di denaro questa comune realt porta fonderli nella comune coscienza come avvenuto in tardi glossatori del B e dellBI secolo c!e sem#rano sintetizzare il senso di tutto uno sviluppo storico. In #uona sostanza la linea tendenziale c!e coinvolge tutta la pratica negoziale quella dellatipicit) il mondo giuridico trova i suoi strumenti congeniali di azione non in sc!emi rigidi esemplari su modelli precedenti ma su stampi duttili e mutevoli. 7a il diritto medievale sar molto pi9 attratto dalle convenzioni atipiche" in particolar modo dalla convenientia$ la stessa vale pattuizione, vale generica convenzione, e si presenta come uno strumento normativo fortemente duttile, in grado di assumere ogni determinazione c!e gli usi del luogo e del tempo necessitano di vedere inseriti in patti di natura giuridica % la sua forma a rilevare per le determinazioni del diritto e non certamente i suoi contenuti, che in un certo senso non possono che essere vincolati dalle determinazioni consuetudinarie. "a convenienza non una figura negoziale tipica, in cui lelemento intenzionale si pone come fonte dellefficacia o##ligatoria del contratto, #ens* un contenitore ampio ed elastico, disponi#ile ad inglo#are le strutture o#iettive pi diverse ed in cui il consenso delle parti non assume una funzione determinante, proprio perc! le convenientie traevano i loro contenuti da ci c!e gli usi reclamavano e a cui le parti si rifacevano . "a volont delle parti non completamente li#era, ma condizionata dallinvadenza degli usi. 6ccanto dunque agli sc!emi negoziali tradizionali (compravendita, permuta, donazione), si pone la =zona $ranca( delle convenientie. Contratti agrari &na disciplina dove risulta assolutamente fondamentale capire come si sviluppa la nuova materia contrattuale quella dei contratti agrari, soprattutto perc! non si riscontra un precedente diritto agrario classico. Jli antic!i romani per regolare tali assetti ricorrevano largamente alla figura contrattuale della Ilocazione di coseI, strumento c!e garantiva il minimo delle possi#ilit per il conduttore, e manteneva intatta la posizione del locatore (quindi ancora una volta si favoriva la propriet). Il diritto medievale non poteva c!e dissentire ad una simile pratic!iamo da ricorrere in materia a strumenti di natura contrattuale atipica) si parla in questo frangente del libellum, strumento attraverso il quale si sta#ilisce la forma giuridica c!e il contratto deve possedere% e la precaria sottolineare lHatteggiamento di preg!iera c!e il coltivatore assume nel ric!iedere la terra al padrone. 9siste un altro tipo di contratto dalla natura atipica, e dalla fisionomia del tutto peculiare) si parla della partionaria, attraverso la quale si conferisce al coltivatore che si assunto l&onere di trasformare da erbacea in arborea una coltura, al termine della lunga durata contrattuale una parte del terreno, che verr cos' distinto in una parte che rimarr al concedente, ed in una nuova parte nelle mani di un nuovo padrone, il concessionario . Cessun accenno ad una causa, ma solo alla forma del contratto% la nuova mentalit percepiva con c!iarezza c!e il pro#lema delle concessioni fondiarie non poteva non avere non avere un fondamento nel tessuto consuetudinario. 6lcune grandi linee tendenziali, la mentalit fissava come costanti lo##ligo del miglioramento, la lunga durata, lefficacia reale. "i#ello, precaria, trovano negli usi, il loro fondamento, la loro legittimazione sociale e giuridica.
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Capitolo V 'La presenza giuridica della Chiesa( Una scelta per il diritto0 La $ormazione del diritto canonico Cel primo medioevo la presenza della c!iesa nella societ molto forte soprattutto perc! si presenta come una realt unitaria in un mondo frammentato da mille particolarit . "a sua presenza nel costume sociale imponente, e poic! il diritto ne diviene assoluta espressione, risulta altrettanto evidente unassoluta influenza della <!iesa nel tessuto giuridico. In realt laspetto c!e qui si vuole indagare quello c!e fa capo al come, quando e perc!, nasce un autonomo diritto, c!e rappresenta lo strumento normativo tipico della <!iesa. Jli storici amano citare un passo famoso di 3ertulliano secondo il quale la comunit dei cristiani un corpus cio una realt organica unitaria grazie a tre elementi ) la credenza nella stessa $ede" la comune speranza di salvezza" lunit disciplinare . 4i avverte dunque lesigenza di trasformare la comunione dei fedeli in una realt unitaria, giuridicamente unitaria . <ome lo stesso $ertulliano fa presente in molte sue opere, la <!iesa cattolica vive con molta consapevolezza la sua carica sia politica c!e giuridica, oltre c!e tipicamente religiosa, assumendo quale suo status una posizione di autonomia nei confronti dello status di diritto civile. "a realt cui fa capo la <!iesa, una realt c!e vive ad un livello diverso da quello dello 4tato, c!e dunque si sviluppa in piena autonomia e c!e continua la sua attivit parallelamente a quella dello 4tato stesso. er questo motivo la <!iesa percepisce se stessa, come un ordinamento autonomo del tutto originario, in quanto la sua legittimazione politica non le proviene dallo 4tato della derivazione, ma direttamente dal <risto, quale supremo legislatore. "a societ, !a fisiologicamente #isogno per vivere di ordinarsi, e ordinarsi significa emersione dal corpo sociale dalla dimensione della giuridicit . 4e per 16
ideologia religiosa cattolica, nel sociale c!e si gioca il =sales aeter animarum>% il diritto compenetrato nel sociale, si colloca naturalmente in un orizzonte salvifico. $anta consapevolezza giuridica, c!e induce la <!iesa a fare sua la considerazione della sua piena legittimit ad emanare autonomamente delle leggi, le proviene dalla tradizione romanistica, c!e le !a trasmesso profondo rispetto per il diritto, e la consapevolezza di quanto sia importante per lo svolgimento di tutte le finalit c!e la <!iesa voglia perseguire. +urante il primo millennio ledificazione del diritto canonico, fa speculare delle stesse difficolt della vita storica della <!iesa, dominata fondamentalmente da : preoccupazioni $ondamentali) allinterno, la minaccia di continue emersioni ereticali e perci di lacerazioni esiziali del tessuto della comunit ecclesiale % allesterno, la minaccia di invadenze, talora pesantissime, da parte delle potest laiche, in particolar modo uando si mascheravano sotto l$apparenza di protezione e difesa. In questo periodo di assestamento, il ruolo protagonistico, prima ancora c!e ai pontefici, assegnato ai concili ecumenici e provinciali. In questo periodo, il teologo e il giuridico, si mescolano con una netta prevalenza del primo sul secondo con aspetti pu##licistici.
4i dovr attendere il BII sec per vedere profilarsi una riflessione canonistica in tutta la sua autonomia di analisi giuridica e un diritto canonico c!e accanto ai grandi temi pu##licistici scende nel sociale e si preoccupa di istituti della vita quotidiana.
2riginariet e originalit del diritto canonico" limmo%ilit del diritto divino e lelasticit del diritto umano loriginalit e la peculiarit del diritto canonico sem#rano essere testimoniate magistralmente in un li#ello risalente al BI sec. 4i tratta di un trattato metodologico del canonista francese Ivo, vescovo di <!artres. Immerso totalmente nella lotta per le investiture, Ivo fa il suo il rigorismo di Jregorio AII al fine di fare ordine nello smisurato e farraginoso arsenale teologico giuridico accumulato nel millennio separando i testi apocrifi da quelli autentici, un tentativo volto ad armonizzare le discordantiae cio le antinomie c!e la vita della societ ecclesiale aveva accumulato. "opera di Ivo <!atres si preoccupa di ripercorrere il cammino del diritto della <!iesa dalla nascita di <risto ai concili. 4i preoccupa inoltre di possi#ili errori e fraintendimenti del lettore ed intende fornire al lettore una guida per la corretta interpretazione di tutto il materiale. 4olo cos* il lettore riuscir a recuperare la sostanziale unit del diritto canonico. Ivo raccoglie meglio di ogni altro il messaggio divino corale,e il diritto canonico appare a Ivo quello c!e realmente )uno strumento creato per l!omo viator, per luomo pellegrino sulla terra c!e procede con fatica sotto il fardello delle proprie fragilit. dunque la scelta per il diritto e la sua funzione strumentale poggiano su una analisi antropologica pastorale. +eve inoltre notarsi c!e se il diritto deve servire a questa creatura fragile, peccatrice, vittima delle circostanze pi varie non pu essere concepito come regola uguale per tutti. " uguaglianza giuridica dei moderni eguaglianza dei soggetti concretamente disuguali, appare alla <!iesa come una mostruosit. Cei tri#unali canonici di sempre sare##e inconcepi#ile la scritta la legge uguale per tutti, perc! la legge canonica non pu essere uguale per tutti, se tutti non sono concretamente uguali, ma essa deve tenere conto delle fragilit umane c!e !a di fronte, deve ordinarle adeguatamente sacrificando la logicit, la sistematicit e lunitariet formale, in una sola parola deve elasticizzarsi. +a qui nascono le 1
discordantie, interpreta#ili come rifiuto di ogni rigorismo formalistico, esse sono dunque il naturale atteggiarsi di un diritto c!e per sua indole e natura plasticissimo perc! umanissimo. "ordinamento giuridico medievale appare articolato in due livelli distinti) il primo, superiore, contraddistinto da una immuta#ilit assoluta, universale e perpetua, un patrimonio intocca#ile, resistente ad ogni divenire storico, il secondo, inferiore plasticissimo e mo#ilissimo c!e malamente si presta ad essere tradotto in norme rigide e astratte. Il nesso fra diritto canonico e salvezza eterna indefetti#ile, altrimenti la giuridicit nella <!iesa a#errazione. Il diritto canonico appare articolato in 5 livelli distinti) il primo superiore contraddistinto da una immuta#ilit assoluta, universale e perpetua, un patrimonio intocca#ile persino dal ontefice romano a da un concilio ecumenico resistente a ogni divenire storico. Il secondo e inferiore plasticissimo e mo#ilissimo. 9 la dicotomia fondamentale c!e Ivo raccoglie dalle fonti precedenti tra ius divinum e ius !umanum, entram#i tesi alla salvezza eterna dei fedeli, il primo in relazione alla necessit, rilevato dalla generosit di +io, composto da poc!e regole essenziali costituzionali (comandamenti) il secondo di utilit, escogitato dallo zelo pastorale, composto da un complesso di regole accumulatesi nella vita storica della c!iesa dietro le cure pastorali della sacra gerarc!ia per agevolare ai fedele la strada della salvezza. 4enza du##io questultimo la pi grande parte del diritto canonico ed un materiale giuridico straordinariamente elastico.
Capitolo VI 'La maturit di unesperienza giuridica e le sue tipicit espressive( 3ra *I e *II secolo0 continuit e maturit dei tempi 6lla fine dellBI secolo la situazione economica e sociale del 7edioevo comincia a mutare fisionomia, realizzandosi una forte trasformazione in senso pi moderno) ormai i campi sono tutti ridotti all&agricoltura, non esistono pi realt primordiali come le foreste% la popolazione aumentata vertiginosamente% la vita si spostata dalle campagne alle citt . 'uesto mutamento !a comportato altres* la nascita di commerci e tra$$ici economici , con una ricca circolazione della moneta, oltre alla nascita di un nuovo soggetto, votato ai viaggi, ai trasferimenti, agli scam#i commerciali e culturali, ossia il mercante pro$essionista, il quale si occupa si scambiare sui mercati, le merci presenti in eccesso, non piattraverso la permuta (come avveniva nei villaggi rudimentali protomedioevali), ma ponendosi come intermediario negli scambi . 6nc!e lHam#iente culturale cam#ia fisionomia, realizzandosi la nascita delle scuole dialogica c!e abbandona il chiuso dei monasteri ed assurge alla realt cittadina realizzando la crescita d' una dimensione anche dottrinale del diritto. 4i ricordino a tal proposito, la scuola di Charter e il convento di S. Vittore. +a quanto detto, dunque, evidente un vero e proprio #alzo di qualit tra il primo e il secondo medioevo, c!e si concretizza in assetti sociali ed economici totalmente differenti, pur nel quadro di un o#iettivo unitario da realizzare) la creazione di un ununica esperienza giuridica medioevale. 1!
7a il mutamento non si limita solo alla trasformazione sotto un profilo economico G sociale, ma anc!e spirituale, a cominciare dalla teologia (conoscenza delle cose divine) la quale i interroga sui grandi pro#lemi delluomo e dei suoi rapporti con +io e con la societ. I segni della continuit0 il princeps iude8 e la produzione del diritto. Il potere politico come iurisdictio. 9ppure, nel passaggio evidente dal primo al secondo 7edioevo esistono molti aspetti, specie del settore giuridico c!e ancora conservano una valenza di continuit tra il primo ed il secondo momento) tra questi sicuramente sono da citare il ruolo del principe e quello della legge diritto medievale. ,iguardo al ruolo del principe, permane la figura del princeps iude8. 9gli continua a conservare una posizione marginale nellHam#ito dei poteri giuridici della societ medioevale% lunico ruolo, c!e lo stesso riesce a conservare quello relativo allHesercizio del potere di iurisdicito. 9sso consiste in senso stretto, nella funzione di giudicare propria del giudice ordinario, ma soprattutto in ualcosa di pi- alto e complesso, e cio nel potere di colui .persona fisica o giuridica/, che ha la sua posizione di autonomia rispetto agli altri investiti, e di superiorit rispetto ai sudditi . $ale facolt consente al principe di esternare il diritto, di concretizzarlo in forme giuridic!e, attingendolo dalla realt dei fatti concreti di cui il diritto espressione. Il concetto di iurisdictio qualcosa di estraneo alla produzione e creazione del diritto, si tratta di iuris dicere, di dire il diritto, ci significa presupporlo gi creato e formato, significa esplicitarlo, renderlo manifesto, ma non crearlo . "estrema rarit e quindi la quasi irrilevanza degli interventi del legislativi, da parte dei principi nelle realt monarc!ic!e si vanno sempre pi coagulando nellarea mediterranea. 4i pensi ad esempio c!e in ortogallo la legge generale del principe solo sporadica e si intensifica solo con 6lfonso III. ertanto il ruolo del principe molto ridotto, quale conseguenza della sua indifferenza nei confronti del diritto, e si pu sintetizzare nella seguente serie di atti da realizzare) cogliere i segni giuridici presenti nella realt delle cose% una volta compresi ridurli in precetti% far s* c!e questi precetti vengano rispettati dai sudditi. 4i pensi alla penisola italiana e alla struttura del ,egno delle due 4icilie, dove nella prima met del /511, dove il principe promulga la liber constitutum regni. Il principe :ederico II c!e re del ,egno delle due 4icilie, la cui azione tutta tesa alla creazione di un soggetto politico forte autosufficiente. $uttavia se esaminiamo unilateralmente il liber constitutum regni esso ci rivela le sue am#iguit e le sue contraddizioni a causa del suo carattere disorganico, soprattutto per ci c!e concerne laspetto della vita giuridica quotidiana e a causa dei suoi interventi frammentari e della sua am#ivalente ideologia politica. "imperatore infatti sostiene di essere il grande giustiziere, colui c!e sottomette gli altri alla sua volont. I segni della continuit0 la le8 come rivelazione di un ordine giuridico preesistente. La consapevolezza della $iloso$ia politica. er ci c!e attiene alla $unzione della le8 (essa si tipicizza come atto d$imperio, cio come manifestazione di volont dell$investito del massimo potere politico % per cui ci c!e conta lorgano c!e la produce, perc! soprattutto questultimo c!e conferisce ad una certa regola la qualit di legge)% la stessa ancora totalmente connessa, ai fatti della societ di cui il diritto espressione. Cel diritto medievale non rilevante quale forma giuridica una norma assuma, ma quali siano i contenuti che essa esprime ed in #ase ai quale assurge alla categoria della legge% in particolare la legge" per essere qualificata tale non pu6 essere 1"
espressione di #ualsiasi contenuto giuridico , ma deve #asarsi strettamente sulle determinazioni c!e emergono dalla natura delle cose, di cui primaria espressione. ossono produrre leges, una pluralit di soggetti politici) il popolus (la pone in quanto legittimato a farlo e la o##edisce), la ple%es" il senatus" il princeps (le conferisce lautorit della sua sanzione in caso di violazione), la civitas, ed ogni altra comunit dotata di autonomia% si parler di le8 scripta e non scripta relativizzando ulteriormente la nozione. I suoi redattori per non possono agire a loro piacimento, ma devono attingere a quel ser#atoio sottostante e preesistente c!e lordine giuridico, a un complesso di regole razionali conformi, congeniali alla natura, alla volont di Iddio , unico e vero creatore di diritto, unico autentico legislatore. "a nozione di legge come ordine, un idea risalente nel tempo di 6ristotele, <icerone e ripresa da 4.6gostino ossessionato dallidea di un +io ordinatore, di un cosmo ordinatissimo. "ideario medievale #asato su una concezione del diritto come ordine, come piattaforma sta#ile della societ. Isidoro, nella sua teoria delle leges, afferma c!e lordine giuridico a : livelli. concentrici) quello divino e quello del diritto umano cui corrispondono la leL divina e la leL !umana. "a le8 humana l$espressione di una profonda platea di costumi, pu essere scritta o non scritta, si pu presentare come consuetudo o come costitutio, ma la sua ualit resta unitaria e non incisa da uesta diversit di manifestazione . "a sostanza indefetti#ile della leL !umana e la sua ragionevolezza, lassumere il proprio contenuto da un insieme di regole oggettivamente scritte nelle natura delle cose, la leL non pu c!e essere giusta, coerente alla natura e alla consuetudine della comunit, congeniale ai luog!i e ai tempi diversi. " idea madre di leL non mera volont o atto dimperio, ma lettura delle regole ragionevoli scritte nella natura delle cose non lascer pi la filosofia politica del medioevo sapienziale, poco dopo Jraziano, Jiovanni di 4alis#urM e 4an $ommaso la qualific!er ae#uitatis interpres ae#uitas" quel complesso ordinato e armonico di principi regole e istituti che al di l delle forme giuridiche si pu rinvenire nelle stesse cose . Cella sua opera (;e Legi%us), 4.$ommaso si preoccupa di sottolineare la necessaria dicotomia tra la caratteristica volontaria della legge, e quella pi tipicamente razionale, fondata sui fatti. 4econdo 4an $ommaso una qualsiasi legge, per essere classificata tale !a la necessit di essere espressa come principio razionale, poic! qualora fondasse esclusivamente sulla volont del soggetto singolo la stessa diverre##e assolutamente illegittima, dimostrazione di tale tesi #asta considerare la caratteristica della legge divina, c!e fin quando rimane esclusiva espressione della grandezza divina allora si esprime come pura volont% ma c!e non appena discende a regolare il creato. 6llora assume immediatamente una #ase di razionalit e di fattualit. 4ant6l#erto parla di legge come realt soggettivamente complessa cui concorrono pi soggetti) un soggetto determinante, il populus, lo scienziato giurista c!e d alla leL forma tecnica e contenuti, il principe c!e c!iamato a conferire la sanzione della sua autorit. I segni della continuit0 la le8 come rivelazione di un ordine giuridico preesistente. La consapevolezza della scienza giuridica . "a leL non una volont legata al potere politico, ma una regola precettiva c!e trova nella natura delle cose la sua fonte e la sua legittimazione, dalla natura deve essere tratta e ridotta in precetto formale. .l%erico da osciate definisce la le8 humana interpretes ae#uitatis, la leL non dunque creazione, ma soltanto rivelazione, i suoi contenuti preesistono al legislatore e consistono in quel complesso ordinato e armonico di fatti, principi, regole, c!e 6l#erico c!iama aequitas c!e una dimensione della stessa natura delle cose la scienza giuridica unanime nel cogliere la funzione pi propria e delicata del principe in questa attivit traduttiva) tradurre le#uit in $orme giuridiche e cio individuare i contenuti delle!uit, individuati che siano redigerli in precetti, una volta redatti imporli alla 2#
osservanza dei sudditi. &na costruzione coerente c!e ri#adisce il punto da cui siamo partiti) lidentificazione del diritto in una realt c!e sta pi in la del potere politico, una realt c!e la leL !a il compito di manifestare. In questa costruzione il diritto non pu c!e costituire un vincolo insormonta#ile per il potere e per i suoi detentori. I giuristi non esitano a ela#orare raffinate analisi dei testi romani del <orpus iuris dove si parlava di un principe le gi#us solutus e il risultato sempre quello di tentar di legare le mani al principe di vincolarlo al rispetto del diritto. La civilt tardo medioevale e la sua dimensione sapienziale. Il ruolo primario della scienza nella societ. II vero mutamento per di questo periodo, c!e influenzer fortemente tutte le determinazioni giuridic!e successive quello c!e fa capo alla nascita di una dimensione anc!e dottrinale e sapienziale del diritto, grazie alla rilevanza c!e viene conferita alla scienza. 9ssa viene intesa soprattutto nelle diverse funzioni c!e a, c!iamata a svolgere) innanzitutto !a la funzione di condurre alla verit" intesa come illuminazione" come conoscenza della divinit . 'uesto universo divino, fatto d* angeli e santi e la cui conoscenza lHaspirazione massima dellHuomo medievale pu essere compreso grazie allHausilio di precetti conoscitivi forniti dalla scienza% essa per quanto si serva di strumenti altamente imperfetti pu comunque realizzare il percorso conoscitivo verso le forme pi tipic!e della verit eterna% in secondo luogo, la fine dellBI secolo coincide per la storia della <!iesa con la c.d. =et gregoriana>, et di lotte contro le invadenze e contaminazioni laic!e, ma et di riforme ecclesiali e scontro frontale contro a#usi del clero, i quali andavano a compromettere lunit della <!iesa. In tale contesto% il ruolo della scienza quello di ricondurre ad una realt unitaria tutte le spinte particolaristiche che nel corso del tempo sono state assunte dal diritto medievale. la scienza riveste anc!e un ruolo ordinante) ci avvenuto in modo particolare durante let gregoriana, la quale aveva ormai dietro di s un millennio di storia, durante i quali a##iamo avuto un accatastamento confuso di testi, nonc! la sovrapposizione di testi contraddittori. Cellet gregoriana si profila unesigenza di ordine, c!e si profila sotto due aspetti) distinguere all<interno del diritto ci6 che & autentico" da ci6 che & spurio , ed eliminare le antinomie che da sempre caratterizzano la materia del diritto . In questo contesto, il diritto potr assumere una caratterizzazione pi pregnante ed un ruolo pi decisivo nellHeconomia societaria medievale. ( questo il momento in cui la modernissima scuola di <!arters, riscopre la natura cosmica come valore autonomo e la riscopre come unit armonica. "a scienza ad ogni modo prender consapevolezza dellimportanza del proprio ruolo e si registrer progressivamente uno spostamento generale di attenzione dal testo autorevole alla riflessione autorevole del testo. +unque allautorit dei doctores, uomini di scienza. "a leL non una volont, non legata al soggetto detentore, al potere politico, essa una regola precettiva c!e trova nella natura la sua legittimazione. $rascorsi circa 511 anni, 6l#erico da ,osicate redisse il primo dizionario giuridico del medioevo. "o scorrere dei 511 anni non !a scalfito la consapevolezza c!e la leL non esecuzione ma soltanto 21
rivelazione, c!e i suoi contenuti preesistono al legislatore e consistono in un complesso organico ed armonico di fatti e principi, regole c!e 6l#erico c!iama aequitas. "a scienza giuridica unanime nel cogliere la funzione pi propria e pi delicata del principe in questa attivit traduttiva) tradurre l$e uit in forme giuridiche, e cio individuare i contenuti dell$e uit che siano redatti in precetti e che una volta redatti, imporli all$osservanza dei sudditi . "identificazione del principe nella funzione di dire il diritto, lo identificava come legi#us solutus, al fine di vincolarlo al rispetto del diritto. +a quanto indicato dunque sem#ra non contesta#ile c!e la scienza a##ia assunto un ruolo preponderante nellHassetto societario del secondo 7edioevo, un ruolo c!e la societ pronta a riconoscergli e c!e la scienza #en lieta di rivestire. 4oprattutto essa si muove nellHam#ito della pro#lematizzazione) la scienza non assumer mai determinazioni compiute, fisse ed impertur#a#ili, ma giunger ad ogni conclusione dopo aver condotto un valido di#attito sulla materia, e dunque sempre dopo essersi posta degli interrogativi c!e coinvolgano la discettazione di tutte le soluzioni possi#ili da assumere. -sperienza giuridica e scienza giuridica. Lesperienza a$$ida alla scienza la propria edi$icazione. Cella societ medievale del BII secolo era assolutamente necessario intervenire con strumenti pi puntuali per la regolazione di situazioni giuridic!e nuove e pi complesse delle precedenti. "a struttura semplice della vecc!ia societ medioevale si fa complessa) allimmobilit delle campagne si aggiunto !uello sempre pi concreto delle citt e dei traffici fra citt, alla statica dei rapporti agrari si aggiunge la dinamicit dei commerci, compaiono soggetti professionali nuovi, mentre la prassi mercantile e !uella marittima coniano strumenti economici nuovi. In un clima del genere c!iaro c!e la consuetudine non poteva pi essere considerata lo strumento fondamentale di tali situazioni, ma era necessario ricorrere ad un espediente fatto si sc!emi rigidi, coadiuvato da una normazione sta#ile, scritta, rigida. Cella nuova societ complessa la consuetudine pu6 mantenere un ruolo insostitui%ile di stimolo , e lo dimostrano i nuovissimi diritti del commercio e della navigazione c!e si originano nella prassi, delle varie piazze mercantili e portuali. In una societ complessa una fonte efficace la legge concepita come volont generale, astratta, rigida. ( la scelta della complessa societ moderna, in cui il diritto & #uasi esclusivamente legislativo, in cui lo stato pretende di monopolizzare la produzione del giuridico e trova nel monismo legislativo la soluzione a tutti i propri pro#lemi di organizzazione giuridica. . $ronte del perdurante disinteresse del principe per il diritto" lunico strumento che potesse realizzare un architettura di schemi ordinanti & la scienza D 9 questa divenne espressione del ruolo di interpretatio, cos* poco atteso dal principe, realizzando sc!emi ordinanti nei quali poter scorgere la determinazione giuridica dei nuovi assetti economici e sociali del mondo medievale. Con si tratto di espropriazione di poteri, ma di una doverosa supplenza. $ale supplenza fu costosa nonc! fonte di antinomie. La 'solitudine( della scienza giuridica medioevale" la ricerca di un momento di validit e la riscoperta delle $onti romane0 'glossatori e commentatori(.
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7a quali sono questi pro#lemi, queste antinomieF Cel mondo moderno, il pro#lema stato risolto attraverso la gerarchizzazione del sistema delle fonti , e intendo la legge come espressione della volont suprema dello stato. 4otto altro profilo il puntualismo moderno, risolveva il pro#lema della produzione giuridica) detentore del potere e produttore, venivano sostanzialmente a coincidere in un soggetto complesso a due dimensioni ) quella produttiva e quella potestativa sovrana. In tale contesto la regola giuridica prodotta, non aveva pro#lemi a trovare il proprio momento di indiscuti#ile validit nella volont politica suprema, laddove per validit sintende la corrispondenza ad un modello generale superiore ed autorevole. Cel diritto moderno, il diritto legislativo, creato dal potere, il momento di validit forte in quanto poggia sul potere del soggetto produttore. $uttaltro discorso si deve fare per il diritto medioevale, in cui la societ frazionata, il paesaggio politico si concreta nell$assenza dello Stato, nonch% ad una generale supplenza della scienza. 6utonomia e primato, sono garanzia di centralit, ma per la scienza sono anc!e garanzia di solitudine. "a situazione c!e si delinea esattamente opposta a quella del mondo moderno) qui titolare del potere politico e soggetto produttore sono disgiunti, n% l$uno pu avere appoggio o sostegno dall$altro. 'ui il produttore lasciato solo nel vuoto del potere c!e si delinea nel medioevo, ed proprio in questo momento c!e si !a la riscoperta del diritto romano giustinianeo, anc!e se si tratta di una riscoperta relativa. 4i riscopr* il digesto quale diritto romano autentico (filologicamente esatto), come strumento operativo. "e ragioni di tale riscoperta sono le seguenti) /. la consuetudine fattuale e particolaristica non bastava pi-, occorrevano ampi schemi ordinanti, era necessario recuperare una tecnica pi rigorosa ed un linguaggio pi raffinato al diritto, il quale si trovava a disciplinare situazioni #en pi complesse delle precedenti. "a riscoperta era quindi nelle cose. 5. il diritto giustinianeo poteva essere il momento di validit che al discorso della scienza giuridica mancava, in quanto si trattava di un complesso normativo ammantato di sacralit e vulnera#ilit. 0. sacralit, perc! ne promotore e promulgatore Jiustiniano I, il quale !a volutamente impregnato la compilazione del suo ruolo di difensore della fede e vi !a lasciato ampie tracce della sua adesione al cristianesimo. Vulnera%ilit, perc! si tratta di un complesso normativo risalente ad un$antichit avvertita come remota e favolosa, e perci ammantato di uella indiscutibile rispettabilit che il sedimentarsi dei secoli conferisce agli occhi dell$osservatore medioevale . Il corpus si presentava come auctoritas, era un deposito sapienziale e normativo corro#orato da anni di vigenza e della totale approvazione popolare rispetto alla sua determinazione. $utte queste motivazioni giustificarono loperato di glossatori e commentatori, sempre curvi sui testi romani per ricavarne unadeguata interpretazione alle proprie necessit giuridic!e. I glossatori la cui operosit va da I,C9,I- ad 6<<&,4I-, agli anni 01 del secolo BIII e c!e si conclude con la consolidazione della J"-446 76JC6. I commentatori la cui vitalit dura fino alle soglie dellumanesimo giuridico (/@11). ( da rilevare infine, c!e dalle prime glosse frammentarie, fino al sistema giuridico compiuto gi da 6ccursio si rinviene nel patrimonio precedente tanti interventi particolari, i quali rappresentano un accumulo di ricc!ezza c!e la naturale conseguenza dellaccumulo dei tempi. La scienza giuridica tra 'validit( ed 'e$$ettivit( osto c!e) la nuova scienza quella dei glossatori e commentatori, i quali riscorpono il corpus giustinianeo come momento di validit% la scienza scienza giuridica c!iamata ad ordinare giuridicamente la societ del secolo BII ed a edificare una costruzione conveniente 23
ai tempi% il corpus giustinianeo riflette una societ completamente diversa da quella tardo medioevale. "a vera pro#lematica da affrontare per glossatori e commentatori era essenzialmente quella di maneggiare un testo di diritto romano c!e era vecc!io di almeno sei secoli, e per questo inadatto ad organizzare la realt presenter era altres* vero c!e la riscoperta dei testi classici romani era necessaria per fondare quel momento di validit c!e tanto era sentito presso i glossatori) ecco dunque c!e gli stessi sono divisi tra due esigenze entram#e rilevanti e c!e tirano in due direzioni quanto meno antitetic!e. "a soluzione ad una simile pro#lematica era essenzialmente da ritrovarsi nellHatteggiamento mentale c!e i glossatori dovevano utilizzare per dare concretezza al loro operato)#isognava fondarsi sui classici per trovare legittimit del proprio operato, ma allo stesso tempo necessario maturare la consapevolezza di poter guardare oltre le determinazioni dei classici, con propri occ!i, riela#orando il testo secondo le proprie esigenze. La scienza giuridica medioevale come 'interpretatio( Linterpretatio fu la risposta attorno alla quale si snoda tutta lattivit giuridica di ricostruzione (di un diritto effettivo legato ai fatti). 0 l$attivit basilare del mondo medioevale, il uale vede in 1io l$unico vero creatore del diritto . $uttavia, a causa dellassenza dello 4tato, dellinadeguatezzza della consuetudine a garantire da sola un adeguato sviluppo dellordine giuridico a causa del rapporto di vassallaggio la funzione interpretativa onere e onore della scienza. "a scientia iuris per eccellenza interpretatio. 4i noti tuttavia c!e linterpretatio dei medioevali non riduci#ile ad un processo meramente conoscitivo della norma, ma un atto di volont e di libert dell$interprete . $uttavia, anc!e se timidamente proprio fra i glossatori c!e si fa strada una teoria affrancatrice dellinterpretatio. I soggetti legittimati allinterpretazione sono 3) /. il P I/CIP-, la cui interpretatio vincolante per la generalit dei sudditi, ed scritta in un atto normativo% 5. la C2/SU-3U;I/-, la cui interpretatio vincolante per tutti i membri della comunit e non ha una consolidazione scritta% 0. il 1IU;IC-, la cui interpretatio necessaria ma non generale in uanto vincola solo le parti di una controversia decisa, 3. il 1IU IS3. )M.-S3 2+, la cui interpretatio non vincolante ma solo probabile data l$autorit del soggetto che la conduce. <ompito dellinterpretazione non solo quello di determinare un significato alla norma di diritto da applicare, ma soprattutto un compito informatore ed informativo, la giurisprudenza del testo sar soprattutto creativa . I glossatori si pongono presto il pro#lema dei nova negozia, ossia dei nuovi assetti economico 2 sociali che la prassi inventa secondo le esigenze che abbisognano di una veste giuridica . 4e per ipotesi si verific!ino casi pratici la cui determinazione assente nel diritto del <orpus, la soluzione pu essere duplice, o interviene il principe con un atto normativo oppure il giudice attraverso il sussidio dellinterpretatio. 7a la sottile erosione dei poteri del principe va #en oltre, si pensi ad esempio al fatto c!e se vi sono du##i su un testo di legge, si dovr verificare come quella sia stata intesa e solo se non si arrivi a certificare luso interpretativo si ricorre al principe se disponi#ile in loco. Cella nuova configurazione giuridica, dei nuovi assetti economici, l$imperatore stato esautorato e relegato a semplice supporto formale, anche se la sua presenza non stata eliminata nell$evoluzione del diritto . In questo contesto, i glossatori cercano di adeguare le norme del corpus alle esigenze del diritto medioevale. 9ssi vogliono far rivivere i classici secondo le esperienze autonome e proprie del medioevo. 24
La dimensione $unzionale dell(interpretatio( 'ual loperazione c!e faticosamente si delinea in modo sempre pi marcato con il procedere della scuola e con lirro#ustirsi della consapevolezza dottrinaleF 3on vincolare l$interprete al testo, ma renderlo disponibile a uei nuovi contenuti che l$interprete attinge dall$esterno. "aequitas lo strumento c!e attraverso lanalogia consente una notevole li#ert dazione sia al giudice c!e al maestro. "interprete aveva cos* la possi#ilit di porsi come mediatore tra il regio delle formalit e quello dei fatti, adattando al nuovo gli sc!emi tradizionali. ( in questa c!iave c!e vengono visti e utilizzati due strumenti tecnici risalenti ai romani) le c.d. regoale iuris e le c.d. actiones utilites. "e -12L.- IU IS, sono criteri generali di giudizio cui lo scienziato del diritto perviene nel suo tentativo di disegnare schemi ordinanti di carattere universale , partendo sempre da unanalisi empirica dei singoli casi concreti. "e .C3I2/-S U3ILI3-S, sono quelle invenzioni del diritto romano, mediante le uali il pretore, constatando analogie estendeva la tutela processuale al di l dei casi previsti dallo ius civile% tale tema venne ripreso dai glossatori allinsegna della consuetudine, quale momento equitativo. "es actiones utilites, gi nei glossatori non apparivano collegate allaequitas, ma ancora legate ad una pretesa mens legis che fungeva da elemento legittimante . 4olo in qualc!e spirito intraprendente le si legano spregiudicatamente alla interpretatio estensiva dei dottori. +ove la spregiudicatezza appare ormai totale e laffrancazione raggiunta, i commentatori convalideranno unanimemente questa funzione creativa della iurisprudentia. 6nc!e nella scuola dei commentatori, il lavoro del giurista resta formalmente esegetico, legato allanalisi del (orpus iuris. 7a il testo romano si riduce, quando ce n #isogno a semplice copertura formale. "a scienza giuridica di glossatori e commentatori, vuole semplicemente rivivere quel testo secondo la propria mentalit e in nome delle proprie esigenze intende riviverlo per farne regola della propria vita attuale. &na delle notevoli e nuove costruzioni della scienza medioevale la dottrina del dominio diviso, in #ase alla quale distinguiamo dominio diretto e dominio utile, contrapposti al dominium romanum. Il pro#lema come dare fondamento e validit a questa dottrina. Cella compilazione essi trovano un testo del giureconsulto aolo, c!e riguarda gli ager vectigales, cio quei fondi di enti pubblici che per motivi consistenti di politica agraria erano locati a condizioni pi- vantaggiose , c!e non quelle comuni locazioni fra privati, nellinsieme di questi vantaggi vera anc!e una concessione di unazione reale a tutela del conduttore. Il testo di aolo ri#adisce il dogma dellunicit del dominio ed !a una conclusione c!e allopposto di quanto i medioevali compiranno con la teoria del dominio diviso. er aolo la propriet una sola che resta saldamente nelle mani del concedente % per il glossatore resta nelle mani del concedente il nuovo dominio diretto" ma non viene a$$atto escluso in capo al vectigalista il dominio utile. Il testo rimane a fondare formalmente il discorso sul piano della validit, ma viene completamente svuotato. 6nc!e per quanto concerne le regolae iuris, possiamo dire c!e esse non !anno carattere normativo, non da esse c!e si ricava il diritto. "a glossa non accetta questa soluzione riduttiva, in quanto sostiene c!e la regola iuris in quanto coniata dallo scienziato, viene ad assumere quale atto di interpretatio carattere normativo. er 8artolo la creativit della interpretatio altro non era c!e la affrancazione di un auctoritas pesante in nome della razionalit e dellintervento incisivo dei giuristi. "a dottrina come fonte interpretativa !a una sua indu##ia centralit, perc! convinzione diffusa c!e il diritto cosa da giuristi, con la conseguenza ovvia c!e i giuristi contano nella societ, sono una 25
presenza crescente nelle magistrature cittadine o alla corte dei nuovi monarc!i. ( da sottolineare limportanza del consilium sapientis iudiciale , ossia il parere che il giudice, fre uentemente un incolto, spesso obbligato a richiedere che ha carattere vincolante per lui, e che viene a costituire la parte dispositiva di una sentenza . I segni della continuit0 l(ae#uitas( e la dimensione $attuale del diritto 4upponiamo c!e la le8 & interpretazione dellae#uitas , il principe interprete dellaequitas, la interpretatio la riduzione iniqua ad aequitas, la iurisdictio instaurazione e conservazione dellaequitas. 7a in c!e cosa consiste laequitasF Le#uit la dimensione ordinante del reale giuridico per la #uale" tale sistematicit discende dal divino al $attuale (cose, natura delle cose), arrivando ad investire lumano (volont degli uomini), divenendo giustizia e mani$estazione in$ime in un sistema di norme scritte o consuetudinarie" sulla #uale & $ondato o costruito . In questa visione tutto discende dallalto, impregnando di s luniverso storico e cosmico. ( equitas 1io, la natura, la giustizia, e il diritto uando inteso come ordine . "aequitas nel medioevo altro non c!e il proseguimento di quella concezione equitativa del diritto c!e permea di s tutto il momento di fondazione. "aequitas altro non c!e uno dei segni fondamentali di continuit tra il primo e il secondo medioevo. Il significato essenziale di aequitas racc!iuso nel termine convenientia. 9sso rappresenta armonia, ordine reciproco, somiglianza, uguaglianza sostanziale, tutto questo individuato nelle cose, dimensione e processo di cose. 'uindi questa aequitas non prodotto della mente umana nelle cose e si proietta fra gli uomini. "aequitas il risultato della attualit del diritto. ( opportuno precisare due cose, quando si parla di attualit ci si riferisce alla natura delle cose, cio ad una realt obiettiva di cose che reca in s% l$impronta di 1io . 'uando si fatto riferimento allaequitas, come convenientia, ci si riferiva ad uneguaglianza sostanziale% in ci si distingue dal concetto moderno di eguaglianza intesa come formale, astratta) eguaglianza giuridica di soggetti di fatto diseguali e c!e restano tali malgrado laffermazione di principio. Cel medioevo dellaequitas, leguaglianza sostanziale, non esiste il soggetto, ma i soggetti, e come tali vengono presi in considerazione dal diritto in tutta la loro storicit. "aequitas deve essere intesa nella sua carnalit, nella sua attualit come eguaglianza di situazioni reali c!e coinvolgono gli uomini) questa pu essere compresa solo se, quale strumento del diritto, viene colta nella natura delle cose e da questa tradotta in precetti formali. "aequitas, pur essendo strumento del diritto e di c!i voglia esercitarlo, non pu mai provenire dalla volont del singolo, ma sempre deve essere colta nei fatti, nella natura delle cose di cui espressione ordinante. 'uesta sua dimensione !a spesso condotto ad una certa dilatazione del principio di validit, puntando sulleffettivit, sulla reale vigenza della stessa, proprio perc! strettamente tesi, tra la dimensione della validit e delleffettivit, si giunti alla scissione dellequit in 5 determinazioni) /. .-=UI3.S U;IS attiene ancora tutta alla dimensione della validit, poich% la sua carica di vigenza non ancora emersa del tutto % 5. .-=UI3.S C2/S3I3U3., invece gi tutta vigente, e dun ue vige gi nella piena effettivit. Sar uest$ultima realt che emerger con forza . $ale istituzione legata a due scuole spesso opposte, facenti capo ad allievi di I,C9,I-, 76,$IC-, 8&"J6,-. 7entre i primi , affidavano agli interpreti la traduzione in precetti di ogni tipo di e!uit, e !uindi la possibilit illimitata di limitare i rigori del diritto formale in nome di ogni tipo di e!uit e di dargli prevalenza nellapplicazione % i secondi lasciavano al principe 26
il compito di tradurre in norma lae!uitas rudis e davano in mano ai giudici e ai dottori, lae!uitas costituta, imponendo loro di preferirla al rigor iuris, ossia allo stretto diritto formale . I segni della continuit0 la consuetudine e la dimensione $attuale <on la rinascita delle citt e quindi dei commerci, si assiste alla riscoperta di uno straordinario laboratorio consuetudinario, efficientissimo ed attivissimo. "a consuetudine cittadina per la singola civitas qualcosa di pi di uno strumento di regolazione dei rapporti giuridici, infatti, uno strumento politico perc! segno di una relativa autonomia nellam#ito imperiale. "a lotta antimperiale di nascenti comuni, nella seconda met del BII secolo innanzitutto una lotta per la una autonoma iurisdicstio , la cui normazione consuetudinaria diventava il sim#olo pi prestigioso e pi grave. Cel medioevo sapienziale, la dimensione consuetudinaria, continua ad essere una delle ossature portanti dell$ordine giuridico, c!e testimonia una decisa e sentita evoluzione del diritto e c!e pertanto inquadra#ile come segno di continuit. Cel mondo giuridico del primo medioevo alla dimensione fattuale del diritto si affiancata la scienza giuridica di glossatori e commentatori. "a nuova scienza sar sensi#ile al fenomeno consuetudinario, compiendo un rilevante sforzo, per dargli una piena valorizzazione sul piano delle fonti ed una perfezionata sistemazione teorica. Jrazie alla propria sensi#ilit la scientia iuris riaffermer la sua posizione protagonistica al centro dellordine giuridico. 4i noti c!e la prima trattazione sistematizzante condotta sulla scorta dei nove li#ri del codice giusitinianeo mettono in luce alcuni elementi essenziali, ovvero) /. il diritto consuetudinario non ordinamento di ualit inferiore, invece un modo di essere del giuridico, lo ius non scriptum, ha una pari dignit rispetto allo ius scriptum% infatti, se luno trova trae la sua origine nella volont popolare quello c!e deriva dai fatti della vita quotidiana ripetuti e divenuti uso% 4. che le consuetudini, cio un costume prolungato nel tempo sorretto dal consenso degli utenti, hanno dignit e valore di legge5 #. che la consuetudine interpreta egregiamente le leggi, ma ha anche la forza di abrogarle. Il passo ulteriore da rilevare nel rispetto allintuizione protomedioevale della consuetudine come fatto normativo nella marcata insistenza sullelemento del consenso, del tacitus consensus della comunit essenziale, e in una distinzione tra mores" usus" consuetudo , c!e ormai comune nella scuola di commentatori e glossatori. "a consuetudine ius, nasce dai costumi sociali )mores+ e dagli usi )usus+ , indiscuti#ilmente il causatum di queste cause, ma una situazione filtrata dalla psicologia adesiva dei mem#ri di una comunit. i delicato il rapporto tra le8 e consuetudo, delicato perc! cimentava i maestri medioevali proprio sul terreno del contrasto tra momento di validit e di effettivit. Conostante vi siano aperti dissensi prevale la tesi delleffettivit, ossia lesperienza prevale su forme e modelli. 4econdo 6<<&,4I-, la consuetudine fonda il diritto, lo interpreta, lo modifica, anc!e se questo consiste in una leL romana. I segni della continuit0 dimensione $attuale del diritto e nuove $igure giuridiche Cel secondo medioevo, si assiste alla nascita di nuove $igure giuridiche (c.d. nova negozia), negozia inter vivos caratterizzati da una certa atipicit, per la uale si rende necessario determinare esperienze giuridiche differenti dalle classiche . 4cienza e prassi, dimostrano la loro stretta relazione, attraverso lo strumento del nuovo notariato 2
%olognese, il quale vive a stretto contatto con la scienza, in quanto da essa assor#e cultura tecnica e rigorosa. 'ualora, una volta c!e alle esigenze della prassi risponde la scienza, mediante la formulazione di alcuni formulari notarili, anc!e di una certa importanza) /. il P IM2 & sicuramente #uello di I /- I2 che con il suo !2 MUL. IUM (raccolta di schemi negoziali tecnicamente rigorosi, adatti ad un uso esclusivo dei notai )% riesce a dividere la materia dei negozi giuridici in > schemi ordinanti) la compravendita, lenfiteusi, la donazione, il testamento. In tale scenario medioevale, emerge limportanza dellenfiteusi perc! come contratto di concessione fondiaria e specc!io fedele del paesaggio agrario retrostante il principale strumento di speculazione. 5. il S-C2/;2 $ormulario" & di un autore ignoto , comprendente tutta la materia dei negozi fino alla locazione di cose, alla cui trattazione non si perviene . 0. il 3- 52 $ormulario" sar redatto ad opera di I /- I2 da Perugina , il quale si preoccuper di dividere tutta la materia in due branche attinenti alla materia del dominio diviso appena formulata) gli atti c!e trasferiscono il dominio diretto e gli atti c!e trasferiscono il dominio utile. 4otto il pro$ilo storico giuridico, nei primi giuristi vi furono timori, inerzie e fedelt alle leges, atteggiamenti c!e si devono giustificare alla luce della validit) il caso di I,C9,I- e del suo rifiuto di una consuetudine a#rogatrice. 6ppena questo coro di voci assume la consapevolezza del proprio peso sociale e politico, assume sempre pi nel suo approccio con le fonti giustinianee, il carattere di interpretatio, anzic! di esegesi. Ji nella seconda met del BII secolo appiono le questiones de facto emergentes, a segnalare lo spostamento di attenzione verso le nuove figure della prassi. Cel /5/@, lopera di ,offredo testimonia come prassi giudiziaria notarile, consuetudini, statuti comunali, c!e costituiscono un oggetto non secondario delle culture dei teorici. I segni della continuit0 per$ezione della comunit e imper$ezione del singolo Il medioevo, come stato gi detto un dato caratterizzante, anc!e dal punto di vista giuridico, una civilt plurale. $ale pluralismo va inteso sotto un duplice profilo) perch vengono individuati e divengono una realt viva, una pluralit di ordinamenti, cio di enti produttori di diritto% ma anche perch sulla pluralit che poggia la sua costruzione. ( questo secondo profilo c!e identifica la locuzione) perfezione della comunit e imperfezione del singolo. $-7764-, interprete fedele della mentalit medioevale sostiene c!e la macrocomunit, come incarnazione della tota.moltitudo una incarnazione pi compiuta del #ene comune in quanto ordine e armonia essenziale tra creature socialmente diverse. 9cco perc! lindividualismo un vizio completamente estraneo alla societ medioevale sia nella sua dimensione filosofica, socio G politica e giuridica. !IL2S2!IC. (in quanto si profilavano nuove correnti che saranno alla base della riforma luterana, che segnalano la convinzione dell$autosufficienza del singolo e della sua capacit di dialogare da solo con 1io) S2CI2?P2LI3IC. - 1IU I;IC. (essi puntano sulla comunit, rappresentano gli strumenti necessari perch% un singolo debole e timido possa esprimersi in modo conveniente). 4e la dimensione della validit del diritto porta ad esaltare limperatore, il vero protagonista il popolus, inteso come comunit ordinante, universitas. "a potest normativa per eccellenza spetta ad esso, la leL prima di tutto constitutio populi, legata al consensu della comunit. ( il popolo c!e !a la funzione di esprimere la leL, di interpretarla, di diffonderla, ai singoli spetta solo losservanza della leL e della sua interpretazione. 2!
"a praeceptio, cio il potere di disciplinare con regole normative, non pi- un insieme disordinato di uomini, ma solo della moltitudine che il diritto ha raccolto ad unit e che si presenta come autonomo. Il terreno di espressione e manifestazione dei singoli un altro, ossia uello dei rapporti fra privati consistente in uno scambio di promesse . Capitolo VII 'La presenza giuridica della Chiesa( La consolidazione del diritto canonico classico0 il Corpus Iuris Canonici Cegli ultimi decenni del BI sec tutto un fiorire di quelli c!e gli storici del diritto c!iamano collezioni canoniche,raccolte di testi autorevoli espressi e osservati nella lunga vita della comunit ecclesiale. Il BII sec pieno di novit vede una <!iesa uscita vincitrice della controversia con limpero, desiderosa di definirsi come ordinamento giuridico, di produrre un diritto non pi sfocato dalla teologia, ma di produrne piuttosto uno di pari qualit tecnica di quello civile, dotato dunque di forza espansiva , prezioso strumento di controllo della vita sociale. In questo clima prende forma, intorno al //31, un ulteriore collezione, quella di 1raziano conosciuta colintitolazione di Concordia discordantium canonum , armonizzazione di regole canonic!e discordanti. 4i tratta di una prima compiuta consolidazione del diritto della c!iesa, la quale si distingue dal ;ecretum di Ivo. A un diritto canonico scarnito dai ridondanti e ingom#ranti tessuti teologici, ridotto a norma tecnica di societas iuridice perfecta,norma autonoma in tutte le sue singolarit. <on Jraziano si avvia quellitinerario continuo c!e condurr al primo codice di diritto canonico del /N/;. +opo Jraziano e grazie al suo +ecretum si apre un momento di straordinaria vitalit speculativa, si comincia a costruire il diritto canonico classico, un complesso di analisi scientific!e, di interventi normativi, di attivit di prassi in cui si esprime con piena maturit la coscienza delle originariet e originalit dellordinamento religioso. +opo Jraziano vi una presenza pi attiva dellautorit centrale della <!iesa ormai impegnata frontalmente in una costruzione giuridica. Il nuovo diritto canonico trova un canale privilegiato i scorrimento nellattivit normativa dei ontefici. " epoca post.grazianea epoca di decretali, il diritto canonico si ufficializza apparendo sempre pi- come ius decretalium, un diritto fatto di decretali, come tale sar infatti sempre chiamato fino all$entrata in vigore del Codex del 6768 . <on tale termine (;ecretalus), si indica lepistola" la lettera" del ponte$ice romano" la risposta papale circa un du%%io proposto alla Sede .postolica . 4i tratta di una fonte singolare e di grande interesse per la giustizia, attraverso la quale emerge con trasparenza linesistenza di una divisione dei poteri nella <!iesa) la decretale potre##e sem#rare un atto amministrativo, come una decisione di un caso concreto sottoposto allattenzione del apa, potre##e sem#rare una sentenza, come provvedimento destinato a esor#itare dalla singola fattispecie e a regolare casi analog!i, potre##e sem#rare una legge. Il ontefice nella <!iesa, sintesi di poteri, plenitudo potestatis, la decretale semplicemente latto che formalmente la esprime e la realizza , specc!io cio di un personaggio c!e ornatore, giudice, e legislatore supremo della <!iesa i cui atti possono essere al tempo stesso atto amministrativo, legge e sentenza. Il numero di decretali si intensifica ancor pi con .lessandro III e lasse normativo portante si sposta sulla attivit pontificia come fonte di diritto. cominciano a delinearsi nei primi del duecento i tentativi di raccolta di #uesto materiale normativo . "avvio a questa tendenza sancito dal pontefice 1regorio I* c!e commissiona tale raccolta a ,aimondo di enMafort con il compito di vagliare, riunire, sistemare in modo 2"
organico la massa di decretali c!e si erano accumulati fino a lui e c!e rappresentavano il volto del nuovo diritto canonico, dopo la svolta di Jraziano nel suo sforzo di erigersi a norma tecnica di una <!iesa espansiva e dominativa. Ce scatur* la nota raccolta ;ecretalium 1regorii I*. Il materiale normativo in essa ripartito in cinque li#ri secondo un ordine sistematico rispecc!iante in #uona parte il <orpus giustinianeo. 6 tal raccolta segue una prolifica attivit sistematoria pontificia) il Li%er Se8tus di @oni$acio VIII, le Clementinae di Clemente V, le -8travagantes communes di Jiovanni **II. $utto questo eterogeneo materiale confluir nei primi del <inquecento nel <orpus iuris canonici. <on la pu##licazione delle <lementinae si c!iude lo sforzo della <!iesa medievale di darsi un corpo normativo nonc! quella della diritto canonico classico. '.e#uitas canonica( "equit uno strumento ordinante che da strutturazione e #uali$icazione giuridica ai $atti della natura) questa almeno la sua specificazione nellam#ito civilistico. otendo anc!e attri#uire alla stessa anc!e una significanza pi tipicamente religiosa ed ecclesiastica possi#ile qualificarla come ae#uitas canonica. "equit nel diritto canonico, viene ad intendere una modalit di applicazione del diritto, che rispetta, orinandoli secondo schemi giuridici ben precisi i fatti della societ, relative alle umane fragilit degli uomini% insomma lequit un modo di attuazione del diritto canonico, imprescindi#ile per qualsiasi autorit ecclesiastica c!e voglia attuare le norme dello stesso. "equit viene essenzialmente in rilievo per il rispetto di due principi fondamentali del diritto canonico) la ratio peccati vitandi) quale necessit di evitare che vengano commessi peccati da parte dei fedeli5 il periculum animae) quale condizione peccaminosa nella uale possono venire a trovarsi i fedeli.
"a necessit di impedire la verificazione di tali elementi del diritto canonico, conduce gli ecclesiastici ad utilizzarlo secondo un criterio di proporzionalit , di fatti verificatesi) per questo motivo, alcune situazioni di reato, commesse dal fedele saranno tollerate quando si possa ritenere c!e, a seguito della comissione della sanzione punitiva lo stesso possa sentirsi spinto alla realizzazione di altri reati. .llestremo limite del sentiero e#uitativo dissimulatio e tollerantia canoniche Innocenzo III parla di sentiero delle#uit, limmagine del sentiero felice perc! sottolinea c!e la dimensione dellequit canonica un vasto territorio di manifestazioni differenti e sempre pi intense. ( al suo estremo limite c!e troviamo la dissimulatio e tolerantia. Jli strumenti attraverso i quali si rende possi#ile intervenire a difesa dellequit canonica sono due) la dissimulatio e la tollerantia. Il criterio applicativo degli stessi il seguente) un superior e ecclesiastico, omette di realizzare il suo intervento punitivo attraverso il reo per evitare la commissione da parte di uesto di un illecito maggiore. &n esempio pu essere ravvisato in un caso) 6lessandro III, il grande giurista, interpellato dal vescovo di 9Leter sul comportamento da seguire di fronte a taluni diaconi c!e avevano contratto matrimonio in contravvenzione della legge ecclesiastica sul celi#ato, rispondeva c!e occorresse in primo luogo indagare sulla qualit di vita di costoro prima delle unioni matrimoniali, se essi risultassero aver tenuto una vita castigata, tale da far presumere c!e o##ligati a lasciare la compagna osserveranno la castit, dovranno allora essere a questo costretti (c.d. giusto punito)% se al contrario la loro via precedente risultasse scostumata, 3#
tale da far presumere il risc!io c!e senza compagna vi sar una condotta maggiormente scandalosa si dovr tenere un comportamento elusivo e tollerare tali unioni con lunico scopo di evitare una situazione peccaminosa maggiore (c.d. peccatore tollerato). I due casi del =peccatore tollerato> e del =giusto punito>, rappresentano la sintesi e lespressione della predicazione di <risto sulla terra. Con si elide la norma, si elide lapplicazione rigorosa della norma. "illecito resta e pu trovare applicazione sanzionatoria severa in un caso vicino giungendo a una violazione apparentemente ripugnante della uguaglianza formale come nelles. dei diaconi inglesi deciso da 6lessandro III) i casti riceveranno un trattamento rigorista, mentre si operer in modo lassista nei riguardi dei costumati. <ertamente dissolutio e tollerantia sono comportamenti della sacra gerarc!ia, consentendo il permanere di un illecito nel tessuto sociale della <!iesa, rappresentano lestremo limite a cui la visione equitativa pu condurre in un ottica squisitamente canonica e lestrema applicazione del principio di elasticit. Incidenze canonistiche0 e#uit canonica" semplicit canonica e teoria del contratto Il diritto canonico classico e##e nello sviluppo dellintera giuridicit occidentale una cospicua influenza, in particolare un influsso determinante sulla nascita e lo sviluppo del common laO e della sua equitM. In particolar modo a tal fine devessere sottolineato il ruolo del diritto canonico e linfluenza in particolare dellequit canonica sulla teoria del contratto, in particolare sul tema pro#lema dellefficacia dei patti nudi. 4econdo il diritto romano classico, pactum, significa =nudum>, quando questo difetti di alcuni re uisiti rilevanti, senza i uali non pu validamente trasferire alcunch%, n% pu vedersi attribuita una ualche forma di tutela ) c!iaramente simili contratti sono da ritenersi del tutto invalidi, se non addirittura inesistenti. "a <!iesa non si dimostra essere dello stesso parere) secondo il diritto canonico una qualsiasi pattuizione, in quanto #asata sulla #uona fede delle parti, e fondante un atteggiamento di reciproco affidamento tra i contraenti deve essere rispettato in quanto tale, anc!e se difetta di elementi c!e possono fondarlo giuridicamente. 'ualora si contravvenisse ad un pactum nudum, si verre##e meno al principio della #uona fede, si deresponsa#ilizzere##e la parte contraente rispetto alladempimento delle altrui esigenze, emerse nellaccordo, seppur questo fondato solo sulla #uona fede. "utilizzazione del mancato ossequio delle forme e del violato o##ligo di tipicit per vanificare limpegno preso, contravviene al principio di #uona fede e a quella della responsa#ilit contrassegnata come conseguenza dellimpegno. 9ntra in gioco il =periculum animae>, il rigore legalistico diviene = peccati entritivus>, scattano cio i presupposti dell$e uit canonica, formidabile forza eversiva dell$ordine formale, una forza ristabilizzatrice di un rilevante ordine sostanziale . Il rigorismo legalistico della rilevanza dei nudi patti, non pu c!e essere a##andonato per tutelare il li%ero consenso, #ens* per tutelare il rispetto della parola data, per rivendicare la responsa#ilit prima morale e poi giuridica dellimpegno preso in nome della #uona fede, c!e deve restare regola indefetti#ile per ogni convenzione. -gni pactum, dice 8aldo, anc!e se munito di forme, corro#orato per il canonista dal suo contenuto di equit naturale. 'uesto #asta per il diritto, c!e non ama distaccarsi dai sentieri equitativi, c!e una visione semplice e sostanziale mai formalistica degli strumenti giuridici. 6ltra importantissime incidenza canonistica quella c!e riguarda il concetto di persona giuridica, c!e viene indicata con il nome latino di = $icta>. "a persona giuridica un astrazione del diritto che non ha riscontri nella realt sensibile, svincolata dalla persona fisica percepibile concretamente, ma alla stessa vanno conferite tutta una serie di ualit giuridiche oltre a doveri della stessa natura ) pertanto la persona giuridica 31
risulta essere una creazione giuridica necessaria alla circolazione giuridica degli strumenti della societ. "a <!iesa riuscita a pervenire alla sua formulazione, grazie alla#itualit rispetto a costruzioni pro#a#ili e pro#lematic!e, c!e la mettono continuamente in rapporto con lesigenza di dare vita a forme canonic!e oltre alla concretezza (si pensi alla costruzione di una <!iesa svincolata dalla carnalit delle persone c!e la compongono). .ssociazioni (cio complessi di uomini) e $ondazioni( cio complessi di #eni), !anno un corpo morale che idealmente si colloca accanto ai corpi fisici costituiti da persone e cose. <orpo morale una terminologia successiva, assai frequente nella cultura giuridica moderna e ancor oggi corrente, ed una terminologia c!e porta il segno dellantica derivazione teologica. 9d questa la strada per la quale il diritto canonico classico (4ini#aldo :iesc!i), arrivato alla creazione di persona ficta, c!e esiste solo nella costruzione del diritto, ma c!e in questa costruzione !a una sua perfetta esistenza svincolata dai canoni della fattualit.
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Capitolo VIII 'Pluralismo giuridico nel tardo medioevo0 diritto comune e diritti particolari( Le diversit nellunit Jrazie allassenza del soggetto politico forte, la dimensione giuridica mantiene intatta la sua li#ert dazione poic! il suo vincolo sicuro con il sociale, il suo carattere di espressione fedele di una societ, di una cultura, insomma una civilt. 6lmeno fino a tutto il +uecento permane il sovrapporsi e il convivere, spesso con armonia e integrazione, tra diritto comune e diritti particolari. 'uesto dato caratterizza lintero panorama europeo, con variazioni e diversificazioni seconda delle diverse situazioni politiche, che non smentiscono per l$essenzialit del fenomeno, nemmeno in :rancia c!e sar dal 011 in poi il la#oratorio tipico di uno 4tato autentico e in cui la monarc!ia comincia a prendere coscienza del suo ruolo nella produzione del diritto e senza impegnarsi ancora in una normazione propria e diretta. 4i tratta di un particolarismo c!e !a pi volti. "espressione pi diffusa quella delluso a proiezione territoriale c!e comincia ad essere redatto parzialmente per iscritto fino a consolidarsi in un corpo normativo) quel fenomeno c!e s#occa in una ricca fioritura normativa e ci riferiamo alla esu#eranza di Statuti nella civilt comunale dell$Italia centro settentrionale, e in uesta sua espressione, il particolarismo & localismo giuridico. 7a vi unaltra manifestazione particolaristica c!e trova il suo limite non in confinazioni spaziali ma nella qualit dei soggetti legittimati alla fruizione di certe regole giuridic!e, il caso del diritto $eudale e del diritto commerciale. Il diritto $eudale uell$insieme di consuetudini che si sono via via accumulate durante tutto il primo medioevo e che disciplinano uei rapporti tra signori e vassalli, fra superiori e inferiori, che l$ordine feudale . Rapporti personali consistenti in fedelt da parte del vassallo e in protezione da parte del signore. &n universo giuridico esclusivo c!e !a sviluppato regole sue tipic!e e c!e !a propri tri#unali per applicarle c!e sotto questo profilo pu essere qualificato come manifestazione di particolarismo, anc!e se #isogna aggiungere c!e la dimensione universale del fenomeno feudale induce i maestri di diritto a inserire il tesoro consuetudinario feudale, i cd Li%er $eudorum" in appendice allo stesso Corpus iuris civilis . Il diritto commerciale, tipica espressione giuridica del ceto dei mercanti, utilizzato esplicitamente per regolare la materia dei commerci (c!e interessava solo un certo gruppo di soggetti). Il diritto commerciale porta nel secondo medioevo, uninvenzione continua di strumenti nuovi (titoli di credito, societ commerciali, contratti di assicurazione)% la semplificazione di vecc!i strumenti di origine romanistica i quali sono stati adattati alle esigenze del commercio (rappresentanza, cessione dei crediti). 9 importante sottolineare c!e queste fioriture particolaristic!e non si pongono in antagonismo con il diritto comune, piuttosto lo integrano, lo specificano, fino a contraddirlo con variazioni particolari, ma non arrivano mai a smentirlo. 33
9sse dunque lo presuppongono e si collocano in una dimensione dialettica con questo immenso patrimonio c!e circola ovunque. 4tatuti comunali, consuetudini locali, diritto feudale, diritto mercantile si affermano e vivono entro il grande respiro del diritto comune, non sono pensa#ili se non entro il diritto comune. 4i pu dunque affermare c!e il particolarismo tardo medievale non lacerazione, non rottura del grande ordine giuridico unitario. 9 lordine complessivo c!e si sfaccetta, si complica in autonomie, si articola in una pluralit di ordinamenti conviventi. <ontrassegno di un ordinamento giuridico lautonomia, c!e non !a niente di assoluto, c!e non significa indipendenza. Il signi$icato del diritto comune Aolendo poi affrontare il discorso relativo al diritto comune, allora risulta necessario tenere #en presente tutte le caratteristic!e c!e a##iamo detto essere tipic!e del diritto medievale) si parlato della sua $attualit" della circostanza c!e fosse strettamente connesso ai fatti della societ, c!e lo !a reso espressione della natura delle cose e non della volont potestativa di un soggetto al potere% ma allo stesso tempo si parlato della sua capacit di essere innovato" modi$icato" riela%orato rispetto agli schemi classici romani , assumendo una fisionomia propria ed inconfuta#ile.
Il diritto comune si incarna e si identifica nella interpretatio, il c!e vuol dire 5 cose) c!e !a una dimensione sostanzialmente scientifica, cio prodotto della scienza sotto il presidio di un testo autoritativo. Il diritto comune si scandisce e si com#ina sempre in due momenti inscindi#ili) quello della validit, rappresentato dal <orpus Iuris <ivilis e dal <orpus Iuris <anonici% quello delle$$ettivit rappresentato dalla costruzione dottrinale. Con dimentic!iamoci c!e linterpretatio dic!iarazione, ma anc!e integrazione, correzione, modificazione del testo c!e essa !a due oggetti di fronte) il testo e i $atti e c!e essa mediatrice tra questi e quello. Il diritto comune assai poco esegesi in un complesso testuale invece interpretatio. Il mondo storico del diritto comune non deve comunque essere inteso come la prosecuzione in terreno medievale dellantico diritto romano perc! il suo contenuto sono i fatti del tempo medievale c!e grazie ai tramiti della consuetudine e dellequit divengono anc!e fonte formale. 9d per questo c!e i glossatori e i commentatori sono poco dei romanisti e il diritto comune assai poco diritto romano ammodernato. Il diritto comune un grande fatto di civilt medievale in questa devessere collocato e interpretato. 8isogna dunque respingere lopinione fuorviante ed erronea del <alasso c!e insisteva sul carattere legislativo del diritto comune, pensarlo come complesso di leggi, parlare di del sistema del diritto comune come sistema legislativo ci sem#ra fuorviante ed erroneo. "opinione di 8artolo non !a assolutamente carattere normativo. Pa invece carattere normativo linterpretatio @artoli, come congiunzione tra un testo interprativo ed una interpretazione dottrinale, fra momento di validit e di effettivit . 9ntram#e le promesse svolte ci conducono alla conclusione c!e il diritto comune tipicamente unHesperienza medievale, c!e pu essere studiata e compresa solo in questo settore, solo in relazione a questa esperienza storica% ed per questo motivo c!e non si pu neppure pensare al diritto comune medievale come ad una prosecuzione del diritto comune di origine romana. Il signi$icato della relazione tra diritto comune e i diritti particolari $ornando al rapporto tra diritto comune e diritti particolari va precisato c!e per comprendere il fenomeno della convivenza e della co.vigenza di questi in un unico am#ito spaziale appare 34
necessario rifarsi alla tesi romaniana della pluralit degli ordinamenti giuridico, la quale crediamo sia lunico sc!ema interpretativo c!e possa permettere unefficace comprensione a condizione c!e si deponga ogni latente statalismo, si depuri il proprio sangue da quelle cospicue stille di positivismo giuridico c!e perennemente vi stazionano e si colga il sovrapporsi in uno stesso spazio di diritto comune, diritto feudale, diritto mercantile, diritto statuario deve dunque essere inteso come concorrenza di molteplici ordinamenti "a premessa li#eratoria quella di un diritto senza 4tato, di un diritto c!e vive ed opera al di l dei poteri politici e della loro coazione. $ale premessa li#era gli ordinamenti da condizionamenti esterni ed estranei e li sorprende nella loro li#ert dazione in seno alla societ, di fronte alla relativa indifferenza dei detentori del potere. &n esempio calzante dato dal rapporto tra diritto comune e normazione statuaria comunale nellItalia centro settentrionale nei secoli BII e BIII. 4i devono porre 5 premesse c!iarificatrici. 'uando si parla di diritto statutario sintende la somma delle normazioni particolari dei comuni, consolidazione di consuetudini locali abbastanza slegate l$una dall$altra, espressioni vivaci della vita giuridica locale . :onti non deprezza#ili ma di cui non si deve enfatizzare il rilievo e il cui contenuto giuridico modesto e non perch% gli statuti siano portatori di un sapere giuridico grossolano e rudimentale , quanto perch al legislatore comunale il diritto interessa su un piano grezzamente strumentale, gli importa di fissare regole riguardanti l$apparato organizzativo del potere e il diritto penale, dedicando al diritto della vita uotidiana una scarsa attenzione . 4i deve constatare la sproporzione fra lattenzione dedicata a cose di nessun interesse per lo storico del diritto, (es lim#rattamento delle pu##lic!e vie) e lassai relativa attenzione per gli assetti negoziali vitali e diffusimi nella vita di ogni giorno. "a realt c!e il legislatore statutario faceva il suo mestiere c!e era quello di organizzare la convivenza della societ cittadina e non di confezionare un codice civile. "o statuto non pu essere inteso come un prodotto isolato ed astratto ma deve essere concepito in stretta dialettica con il diritto comune. 4i tratta di una fonte dunque preziosa e fedele della prassi, ma parziale e limitata nel suo campo di osservazione giuridica. Il diritto comune invece il diritto, lo ius, c!e ser#a in s le soluzioni per ogni fattispecie, un linguaggio tecnico e gli sc!emi tecnici ordinanti capaci di formalizzare i fatti pi particolari , si tratta insomma di un patrimonio di principi, nozioni , espedienti universali, poich fondati sulla ragionevolezza, espressione di una civilt giuridica collaudata da secoli e come tali universalmente presenti e vigenti in ogni tempo e in ogni luogo. I cittadini vivevano nella citt immerse in una cultura giuridica comune a cui non era necessario aprire le porte per farla entrare, si trattava di un patrimonio dellintera comunit civilizzata fondato sulla ragione. oteva darsi c!e lo ius proprium integrasse lo ius comune, poteva darsi c!e apportasse variazioni particolari al tessuto giuridico universale, nel qual caso il diritto comune si restringeva facendo posto a un diritto locale pi concreto e speciale anc!e se destinato a mutare rapidamente a seconda del mutare dei detentori del potere comunale. 9 il legislatore comunale tiene a sottolineare spesso la sua specialit della sua norma e ne sancisce la applicazione e impone ai giudici di attenervisi come regola prioritaria. 7a non si parli di gerarc!ia delle fonti. &na nozione simile tutta moderna e presuppone la convinzione di un solo ordinamento valido, di un solo ente produttore di diritto, di una sola fonte di diritto identificata nella manifestazione di volont dellente e rispetto alla quale ogni altra si pone come secondaria e condizionata. "a gerarc!ia delle fonti presuppone una visione rigidamente monista dellordine giuridico la quale prospetta lo 4tato come unico ente legittimato a produrre diritto. 4iamo in un orizzonte c!e lopposto di quello medievale, lopposto di una pluralit di ordinamenti, di una priorit del giuridico sul politico. "a visione corretta dello scenario medievale di contro quella di una realt pluriordnamentale) molteplici ordinamenti concorrenti c!e non c!iedono legittimazioni allesterno ma c!e sostanzialmente si autolegittimano in quanto espressione spontanee delle pi varie dimensioni del sociale, dimensioni c!e possono essere la comunit umana universale produttrice per ispirazione divina di regole razionali interpretate dalla leges e dalla scienza, 35
le comunit territoriali particolari produttrici di norme locali, i soggetti delluniverso feudale, il ceto dei mercanti. $utto questo diritto. Con vi sono dunque giuridicit di grado superiore o inferiore, non v un ordinamento pi valido) il diritto comune, universale, collaudato nei secolo, il diritto scientifico pu cedere di fronte allemersione locale. Con una gerarc!ia delle fonti, invece un gioco di rapporti fra ordinamenti c!e si comprimono nella relativit della vita giuridica.
Capitolo I* 'Le $igure dellesperienza( Prassi e scienza nel loro ruolo ordinante0 i 'diritti reali( 6nc!e per la fase di edificazione dellesperienza giuridica medievale possi#ile procedere ad importanti considerazioni per ci c!e concerne i diritti reali e gli assetti negoziali. ,ispetto alla materia dei diritti reali, anc!e in questo momento siamo in una posizione c!e tende a privilegiare fortemente la detenzione, il rapporto con la cosa rispetto a quanto possa darsi rilevanza al diritto di propriet strettamente inteso. "Himportante per i giuristi del tempo far si c!e nelle mani del proprietario originario venga a confluire una posizione giuridica altamente sterile. er questo motivo, per dar voce a queste esigenze nasce, nellam#ito dottrinale dei glossatori e commentatori l<istituto del dominio diviso, attraverso il quale viene a scindersi l*originario diritto di propriet tra due soggetti . 9H tutta qui la rilevanza della creazione giuridica dei glossatori laddove i romani avevano sempre predicato lHassoluta preminenza dellHunico diritto di propriet, i glossatori intervenivano declassando la volont proprietaria del singolo, riducendola ad una I duplice proprietI. 4econdo i giuristi medievali la cosa poteva essere scissa in due possi#ili IdominiI) al proprietario originario veniva lasciato il ed. dominio diretto sulla cosa, ossia veniva ad essere garantita la propriet sul nucleo fondativi della cosa, !uella parte rilevante della stessa che la rendeva perfettamente esistente nel reale (la Isu#stantia reiI)% al nuovo proprietario, colui c!e godeva della situazione reale di godimento veniva invece ad essere garantito il nuovo dominio utile, ossia la propriet sulla corteccia esteriore del bene, che non era perpetuala che riusciva a produrre utilit economica, poich sensibile ad ogni cambiamento di tale natura . 9ra ovvio c!e fosse il dominio utile a ricevere la maggiore tutela giuridica, in virt del, collegamento c!e operava tra lHuomo e la cosa. La realizzazione del 'contratto di locazione di cose( In epoca tardo medievale torna a fiorire anc!e la materia della locazione di cose, caduta in disuso durante lHepoca della fondazione. ,ecuperate ormai tutte le terre allagricoltura, e consegnate ai contadini la stessa potette rinascere con una certa virulenza. I giuristi medievali erano soliti fare riferimento a due tipi di locazione) la classica I locatio ad %revum tempusI,e la nuova Ilocatio ad longum tempusI (una locazione, non un contratto miglioratizio, e cio cessione di una uantit di godimento attuale contro la prestazione di una uantit proporzionale di canone in denaro o in natura, con la particolarit di essere un contratto ad efficacia reale, traslativo cio per tutta la durata di un dominio utile in capo al conduttore ). 7entre rispetto alla prima non era difficile scorgere il supporto giuridico del mondo romano , alla seconda era necessario trovare un appiglio di validit, che 36
sembrava del tutto inesistente per i glossatori era evidente !uanto il tempo , il suo trascorrere senza soste fosse necessario per il mutamento giuridico delle situazioni para.proprietarie in proprietarie a tutti gli effetti ecco perc! gli conferivano una preminenza assoluta. "a nascita della locazione a lungo termine era vissuta come un contratto traslativo di diritti in capo ai contraenti come un qualsiasi altro contratto di locazione, in #ase al quale si riconosceva, per tutta la generalmente lunga durata del contratto il godimento del dominio utile in capo al conduttore. Il momento di validit rispetto al diritto romano era ravvisa#ile nella dottrina della servit prediale, cui il diritto romano dava valore giuridico solo qualora fosse accompagnata da una lunga durata temporale. In questo momento altrettanta rilevanza assume la dottrina dei rapporti o##ligatori. In questo am#ito da premettere c!e le connessioni tra il diritto romano e quello medievale sono molto pi spiccate rispetto a quelle inerenti il campo dei diritti reali) di fatti molto del diritto romano in materia viene accettato nella giurisprudenza medievale. .lcuni assetti negoziali tra vivi er quanto riguarda invece i negozi inter vivos vanno sottolineati alcuni particolari atteggiamenti. Lobbligazione un rapporto intersoggettivo, il momento di fruizione tra due o pi entit soggettive che caricano il rapporto stesso di valenze non solo economiche e giuridiche, ma anche morali. ( laccordo di due o pi soggetti. +ietro il vinculum iuris e le sue fonti sono dunque ravvisa#ili forze economic!e e morali c!e premono. 9 a partire da questa constatazione c!e la <!iesa pretende di occuparsi anc!e di questo am#ito. Il terreno degli accordi umani e dei rapporti c!e ne derivano diventa dunque anc!e una porzione del diritto canonico e del diritto mercantile. "a tendenza c!e si registra nel medioevo sapienziale circa i negozi inter vivos una tendenza verso latipicit, unatipicit che non rispetto e tutela di libert contrattuale ma aderenza a una massa consuetudinaria estremamente plastica, una tendenza continua rispetto la precedente fase. 4e per nel primo medioevo organo produttore primario il notaio, nel tardo medioevo fonte primaria la scienza e forte il modello di validit consegnato nella compilazione giustinianea. Il panorama dei rapporti o##ligatori mostra tuttavia difficolt e discrepanze, si tratta di una panorama diversificato) la <!iesa comincia assai presto a dare rilevanza ai patti nudi in nome della considerazione dei contraenti come possi#ili peccatori e dellesigenza di eliminare la dimensione peccaminosa dellatto, la prassi mercantile mira a strumenti semplici e funzionali, la scienza al contrario secondo l6stuti, continua a sostenere le certezze del <orpus giustinianeo, ossia il controllo severo da parte dello 4tato delle autonomia dei privati e negazione e di forza creativa alla li#era volont delle parti, o la volont si inseriva nei tipi prefigurati dallordinamento statuale, tipi preesistenti al formarsi della volont i cd. contractus e aveva piena rilevanza e tutela o ne restava svincolata senza alcuna efficacia o##ligatoria ed era il regno dei pacta nuda. &na concezione personalissima della autonomia privata in #ase alla quale il soggetto poteva validamente pensare a provvedere unicamente ai propri specifici interessi, con la consapevolezza di escludere la possi#ilit del contratto a favore di terzo, di rendere estremamente difficoltoso il principio di una rappresentanza diretta o di una cessione del rapporto o##ligatorio. In realt vi sono elementi congeniali ma allo stesso tempo ostici agli interpreti,la loro mentalit non individualistica era congeniale lidea c!e i contratti fossero qualcosa dato, una realt oggettiva c!e le parti usavano senza alcuna potest creativa nei loro traffici quotidiani, ostica al contrario lidea di sc!emi rigidi, formali c!e la vita medievale aveva #isogno di 3
superare variando e innovando secondo spinte propulsive delle consuetudini locali e generali. +a questo atteggiamento scaturisce larc!ittetura contrattuale della dottrina del diritto comune, la quale giustinianea formalmente rispettosa delle conclusioni segnate dal <orpus iuris ) ancora con i commentatori trecentesc!i il principio cardine sem#ra essere la romana contrapposizione tra contractus e pacta. 4em#rano pertanto profilarsi due di$$erenti soluzioni) concepire la realt delle umane convenzioni come territorio c!e !a quale figura unificante il pactum, il generico accordo, suddivisi#ile in due grandi categorie quella dei pacta nuda e quella dei pacta vestita, dove il vestimentum, la veste, rappresenta la causa, la funzione sociale c!e lordine giuridico riconosce a certi assetti negoziali. In questa visione la realt convenzionale ripensata come pactum ed il pactum ad uscirne no#ilitato, a ricevere una valutazione maggiormente positivo mal grado la distinzione romanistica fra patti nudi e vestiti. In secondo luogo si deve sottolineare il processo di logoramento c!e avviene attraverso lingigantirsi delle eccezioni, al principio della irrilevan1za del patto nudo e il moltiplicarsi dei vestimenta, delle vesti, delle cause. operare una distinzione allinterno della struttura stessa di un contratto fra su%stantia e natura. Il significato di questa distinzione racc!iuso in un testo di 8aldo. "a sostanza lessenza prima per la quale una cosa quella cosa, la natura la virt nativa grazie alla quale una cosa si manifesta come tale .la sostanza attiene allessenza, la natura riguarda le qualit c!e differenziano una cosa dallaltra. 9sse ineriscono entram#e alla struttura, appartengono allontologia di questo o quel istituto giuridico ma riposano a diversi livelli di profondit strutturale, la prima incide sulla quidditas, la seconda sulla qualitas, la prima si identifica con il nucleo senza il quale listituto non , la seconda con quei tratti qualitativi c!e consentono allistituto di esistere con alcuni caratteri e non altri. 8aldo arlava di quidditas circa la su#stantia e di qualitas circa la natura. "a distinzione tecnica, ma risente di un universo teologico.filosofico e riproduce la dialettica tra essenza e esistenza. $ale distinzione tende al concreto, vuole tuttavia essere operativa , mira al risultato del recupero pieno della struttura contrattuale al gioco delle forze storic!e, la natura cui si fa riferimento, non infatti rigida e immo#ile, al contrario una elasticizzazione. il contratto vivendo nel sociale potr vedere variata la sua natura nel tessuto socio.economico c!e varia.
+a ultimo particolare attenzione deve essere posta per due peculiari figure) la rappresentanza e il contratto a $avore del terzo, entram#e accomunate dallintervento di un soggetto per il compimento di negozi giuridici valevoli per altri. si tratta di una nuova esigenza della circolazione economica, c!e nasce dai fatti. "e maggiori difficolt c!e riguardano laffermarsi di queste ravvisa#ile nel contrasto tra scienza del diritto civile e fondazioni formalistic!e romane. 6nc!e in questo caso la soluzione raggiunta attraverso non la smentita del principio, ma una sua erosione indiretta. er la rappresentanza lo strumento la moltiplicazione delle derog!e specific!e fino ad arrivare alla modellazione di una limitazione di carattere generale del principio negativo sancito dal <orpus giustinianeo. er il contratto a $avore del terzo, la strada #attuta quella della interpretatio disinvolta dei testi romani. 4e il testo romano presumeva la carenza di interesse dello stipulante in un simile assetto contrattuale, la Jlossa aggiunge la validit della stipulazione in caso di interesse.
3!

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