Modalidad Semipresencial

DERECHO PENAL II

MOULO DE DERECHO PENAL II PARTE ESPECIAL

Abog. GERARDO ARMANDO SALMON RIVERA

Moquegua - 2010

INTRODUCCION

El presente mdulo est dirigido a todos los estudiantes de la Carrera Profesional de Derecho que deseen conocer la Parte Especial del Derecho Penal.

Una vez obtenidos los conocimientos bsicos de la Teora del Delito desarrollada en el curso de Derecho Penal Parte General, corresponde ahora analizar los tipos penales que encontramos previstos en el Libro II - Parte Especial del Cdigo Penal vigente.

El presente mdulo permite al estudiante conocer detalladamente a travs de la doctrina y la jurisprudencia tanto nacional como extranjera los elementos constitutivos de cada uno de los tipos penales previstos por el legislador en los Ttulos I IV de la Parte Especial del Cdigo Penal, Delitos Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud y Delitos Contra la Libertad a fin de que los alumnos puedan realizar la tipificacin correcta de los hechos que se presentan en la vida prctica, logrando encuadrar perfectamente el hecho en la norma penal, lo que jurdicamente se conoce como juicio de tipicidad.

Espero que el contenido del presente mdulo sea de gran utilidad para los estudiantes de Derecho Penal el cual es desarrollado en dos unidades con una duracin de un semestre acadmico.

TEMAS

DESARROLLO TEMTICO Unidad I Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Leccin 1. Delitos Contra la Vida. 1.1 Proteccin del bien jurdico: vida humana Leccin 2. Delitos de Homicidio y Aborto 2.1 Homicidio simple. 2.2 Homicidio calificado. 2.3 Aborto. Leccin 3. Delitos de Lesiones. 3.1 Lesiones graves. 3.2 Lesiones en el concebido. Autoevaluacin. Unidad II Delitos contra la libertad. Leccin 4. Delitos contra la libertad personal - secuestro. 4.1 Tipo objetivo del delito de secuestro. 4.2 Tipo subjetivo del delito de secuestro. 4.3 Circunstancia agravante. Leccin 5. Delitos contra la libertad sexual. 5.1 Tipo objetivo del delito de violacin sexual 5.2 Tipo subjetivo del delito de violacin sexual. 5.3 Penalidad Leccin 6. Violacin de menores de 14 aos 6.1 Tipo objetivo 6.2 Tipo subjetivo 6.3 Circunstancias agravantes Autoevaluacin

UNIDAD I

DELITOS CONTRA LA VIDA EL CUERPO Y LA SALUD

Este captulo se inicia planteando la significacin jurdica del trmino vida humana, concepto indispensable para la

comprensin de los delitos que contra ella se puedan cometer. Una vez planteado el tema de la proteccin de la vida humana, se abordan los diversos delitos que la afectan como son el homicidio, el asesinato (homicidio calificado) y el aborto. En todos ellos, se plantean algunas consideraciones generales y sus respectivas tipificaciones procurando brindar ejemplos que aporten al esclarecimiento del tema. Al final de esta leccin se lograr precisar las caractersticas de los delitos previstos en este ttulo y las consecuencias que se derivan de ellos

Leccin 1. DELITOS CONTRA LA VIDA 1.1 Proteccin del bien jurdico: vida humana En los delitos contra la vida el bien jurdico protegido es la vida

humana. Su proteccin est determinada por el artculo 2 inciso 1 de la Constitucin Poltica del Per. Para el Tribunal Supremo Espaol la vida humana es el soporte ontolgico del resto de los derechos fundamentales de la persona humana1. Hurtado Pozo, seala que el derecho penal protege ampliamente este bien jurdico, en razn de la natural vulnerabilidad humana2.

Carbonell Mateu, J.C. Gonzales Cussac, J. L; Derecho Penal, Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 703. Hurtado Pozo, Jos; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, Homicidio, Ediciones Juris, Lima, 1993, p. 2

Los lmites de la proteccin de la vida humana son muy discutidos, porque como cualquier fenmeno biolgico, se encuentra sometida al inevitable proceso de nacimiento, desarrollo y muerte.

Para Muoz Conde la dificultad para fijar limites a la vida es obvia, porque este no es un fenmeno esttico, sino dinmico, en el que es difcil, por no decir imposible, marcar con certeza cientfica cundo comienza y cundo acaba3.

El lmite mnimo puede ser determinado por los siguientes criterios:

Criterios

Desde la fecundacin del vulo por el espermatozoide

Desde a anidacin del vulo fecundado en el tero

En la ciencia penal peruana es dominante el segundo criterio (desde la anidacin del vulo fecundado en el tero), el cual se considera importante no solamente por la certeza que conlleva dicha nocin, sino que permite mayor claridad en la diferenciacin entre medios anticonceptivos y abortivos4. Por otro lado, se diferencia entre interrupcin de la vida humana dependiente (aborto) y de la vida humana independiente (homicidio, parricidio,

Muoz Conde, Francisco; Derecho Penal, Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 25 4 Pea Cabrera, Ral; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, Ediciones Jurdicas, Lima, 1994, p. 72

asesinato, homicidio por emocin violenta, infanticidio, homicidio a peticin, instigacin y ayuda al suicidio, homicidio por negligencia)5. Existen discrepancias sobre el inicio de la vida humana independiente, as se plantea que:

Se inicia desde el parto

Interpretaciones

Se requiere la total separacin del claustro materno

Para definir este aspecto, se toma como referencia lo sealado en el artculo 110 del Cdigo Penal (infanticidio) que u tiliza la expresin durante el parto. Hay que sealar, sin embargo que el parto es un proceso biolgico y como tal tiene un inicio, desarrollo y un fin, y al considerarse que el delito de infanticidio afecta la vida humana independiente, se concluye que sta comienza al inicio del parto.

En la doctrina nacional se considera mayoritariamente que la vida humana independiente se inicia desde el parto.

El concepto de que la proteccin de la vida humana concluye con la muerte ha tenido diversas interpretaciones. Actualmente, a causa de los trasplantes de rganos, es muy discutida la cuestin del momento exacto de terminacin de la vida. No basta con el cese de la respiracin o de los latidos del corazn ya que no son datos definitivos, porque hay casos en los que luego de constatar estos hechos la persona ha seguido viviendo despus de una respiracin boca a boca o de un masaje cardiaco6. Por ello, se considera como definitivamente muerta a una persona cuando se demuestra, por medio de un
5

Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, Delitos de Homicidio, GIOS Editores, Lima, 1991, p.14 6 Muoz Conde, Francisco; Derecho Penal, Parte Especial, 1996, p. 29

encefalograma, por ejemplo, que la actividad cerebral ha terminado totalmente, tal como lo ha reconocido el artculo 5 de la Ley 23415, modificado por el artculo 1, Ley 24703 y el artculo 21 del Reglamento de la Ley de Trasplantes aprobado por el Decreto Supremo No 014-88-SA. De los diversos delitos que afectan el bien jurdico vida y que estn previstos en el Cdigo Penal se abordarn los siguientes: Homicidio. Homicidio calificado asesinato-. Aborto.

DELITOS QUE AFECTAN EL BIEN JURDICO VIDA

Homicidio

Homicidio calificado

Aborto

Leccin 2. Delitos de Homicidio y Aborto

Delito de Homicidio 2.1 Homicidio simple (artculo 106 - Cdigo Penal) El tipo de homicidio simple tiene dos aspectos: objetivo y subjetivo. La sancin prevista para este tipo penal, es la de privativa de libertad, no menor de 6 ni mayor de 20 aos. Veamos:

a) Tipo objetivo El bien jurdico tutelado es la vida humana, en tanto el objeto material sobre el que recae directamente la accin en este delito es la persona viva fsicamente considerada. Cualquier persona fsica puede ser sujeto activo del delito. As mismo, cualquier persona, desde que se inicia el parto hasta su fallecimiento, puede ser sujeto pasivo de este delito. El Cdigo Penal se refiere al sujeto activo de una manera indeterminada, neutra, usando la expresin annima el que. Por ello, se trata de un delito comn. La accin del sujeto activo en este ilcito debe siempre dirigirse contra otra persona, por lo que el suicidio no est inmerso en consecuencia, dentro de los alcances del artculo 1067. La accin tpica consiste en matar a otra persona, no existiendo restricciones sobre la modalidad utilizada para matar, ni los medios que se utilicen salvo que su empleo constituya una circunstancia agravante, por ejemplo, el veneno y el fuego, ya que en este caso existira el delito de asesinato. Los medios pueden ser materiales (fsicos) por ejemplo armas- o morales (psquicos) por ejemplo estado de terror-. Lo ms frecuente es que el homicidio consista en un acto de comisin (disparar con un revlver, apualar, etc.), pero es admisible que se pueda matar mediante un acto de omisin por comisin, cuando el sujeto activo tenga una posicin de garante frente a la muerte del sujeto pasivo. El resultado de la accin es la muerte efectiva de otra persona. Entre la accin de matar y el resultado muerte debe mediar una relacin de causalidad. En algunos casos no es fcil determinar la relacin causal, por ejemplo, cuando la muerte es consecuencia de unas lesiones que, en principio, no hubieran bastado por s solas para causarlpa: el lesionado se golpea al caer con el pico de una mesa en la nuca; fallece en un accidente de automvil al ser transportado al hospital o como consecuencia de una infeccin sobrevenida, incorrecto tratamiento mdico, etc.8.

7 8

Hurtado Pozo, Jos; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, p. 2 Muoz Conde, Francisco; Derecho Penal, Parte Especial, 1996, p. 32

b) Tipo subjetivo En el delito de homicidio la imputacin subjetiva se plasma a travs del dolo, que exige el conocimiento y voluntad de realizar las circunstancias que integran el tipo objetivo, es decir, saber que se mata a otra persona y querer hacerlo. Es el llamado animus necandi9.

2.2 Homicidio calificado (asesinato artculo 108- Cdigo Penal) Es clsica la distincin entre homicidio y asesinato. El asesinato no es sino la muerte de una persona a consecuencia de la accin realizada por otra, valindose de medios especialmente peligrosos (muerte por fuego, explosin, veneno, etc.) o revelando una especial maldad (ferocidad, lucro, placer) o peligrosidad (crueldad, alevosa). El asesinato es la muerte de otra persona ejecutada con las circunstancias mencionadas en el artculo 108 del Cdigo Penal. En el tipo legal de asesinato el bien jurdico tutelado (la vida humana) slo sirve para fundamentar el ncleo bsico y el mbito de su tipificacin, pero no para precisarlo ni para determinarlo, pues para diferenciar el homicidio del asesinato concurren una serie de otras valoraciones que concretan el mbito situacional10. En el caso del asesinato su mayor penalidad est en funcin a las diferentes circunstancias que lo integran, en su mayora por un mayor contenido de injusto y otra por una culpabilidad ms grave11. El sujeto activo y pasivo de este delito puede ser cualquier persona; la ley penal no exige una calidad especial del sujeto, por tanto, es un delito comn. Para el caso del homicidio calificado, la pena privativa de la libertad es no menor de 15 aos, pena prevista por la Ley No 27472 del 5 de junio del 2001, que modific el artculo 1 del Decreto Legislativo No 896.

Villavicencio Terreros, Felipe, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, 1991, p. 20 10 Pea Cabrera, Ral; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 100 11 Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, 1991, p. 42

a) Modalidades El tipo legal del artculo 108 constituye un tipo alternativo. Para los efectos de la represin, el legislador equipara diversas acciones que tienen en comn el estar dirigidas a producir la muerte de una persona. La enumeracin de estas acciones no es exhaustiva. En la parte final del inciso 4, figura una frmula abierta que exige del intrprete la utilizacin del razonamiento para completarla12. Las modalidades de asesinato previstas por el legislador son: Por el mvil: ferocidad, lucro o placer. Por conexin con otro delito: para facilitar u ocultar otro delito. Por el modo de ejecucin: gran crueldad o alevosa. Por el medio empleado: fuego, explosin, veneno u otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de otras personas. Modalidades

Por el mvil

Por conexin con otro delito

Por el modo de ejecucin

Por el medio empleado

Ferocidad Lucro Placer

Facilitar u ocultar otro delito

Crueldad Alevosa

Fuego Explosin Veneno Otro medio

Veamos cada una de ellas:

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Hurtado Pozo, Jos; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, p, 29

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a.1 Por el mvil Homicidio por ferocidad: Ferocidad es inhumanidad en el mvil, matar por motivo ftil, matar sin causa aparente o por causa insignificante, matar por el solo placer. La ferocidad es una especial motivacin que agrava la culpabilidad del agente13. Ejemplo: quien mata a una criatura enferma, estrellndola violentamente contra la pared, por mortificarle el llanto. Homicidio por lucro: Se refiere a la codicia del sujeto activo, esto es el deseo inmoderado de riqueza, ganancia, provecho. Esta figura de homicidio calificado admitir tanto: a) El caso de una motivacin unilateral en el individuo que impulsa su voluntad hacia el beneficio como meta (ejemplo: matar para heredar) b) El caso del mandato que implica la accin de otra persona (ejemplo: muerte causada por medio de un asesino asalariado que recibe orden para matar y lo hace por un precio)14. El lucro es una especial motivacin que agrava la culpabilidad del individuo. Sobre este punto, el Tribunal Supremo Espaol ha sealado que: hay que declarar, de acuerdo con las sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 1997 y 3 de abril de 1978, que la agravante de precio, recogida como circunstancia genrica en el numeral 2 del artculo 10 del Cdigo Penal y como especfica en el numeral 2 del artculo 406 del mismo Cdigo, requiere para su existencia: a) en cuanto a la actividad, el recibimiento de una merced de tipo econmico por parte de la persona que interviene en la ejecucin de la accin tipificada, como lo evidencian las frases utilizadas por la Ley para su apreciacin de ejecutar el hecho mediante precio y de matar a una persona por precio; b) en cuanto a la culpabilidad, que la merced influya como iniciador o como impulsador del delito,
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14

Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, 1991, p. 50 Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, 1991, p. 52

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mediante el pactum sceleris remuneratorio, afectndole tanto a los que la prometen como a los que la exigen o reciben, en virtud de las proyecciones recprocas que tiene la codelincuencia, por sus inducciones expresas y tcitas, y c) en cuanto a la antijuricidad, que tenga la suficiente intensidad o entidad para ser repudiado por el ente social, en virtud de la inmoralidad y la falta de escrpulos que encierra. (Sentencia de 15 de diciembre de 1978) Homicidio por placer: Esta modalidad fue incorporada por el artculo 1 del Decreto Legislativo No. 896, que es parte de los Decretos Legislativos sobre Seguridad Nacional y ha sido mantenida por la posterior norma emitida (Ley Nro. 27472). Consideramos que era innecesaria la incorporacin de este supuesto, que ms por el contrario genera confusin.

Asumimos que con la figura del homicidio por placer se ha pretendido hacer referencia al matar por el solo placer de matar, supuesto que estuviera comprendido por la agravante de homicidio por ferocidad.

a.2 Por conexin con otro delito Homicidio para facilitar otro delito: Se trata de delito mutilado, de dos actos (tipo de tendencia interna trascendente) en el que la conducta tpica del agente es el medio para realizar una segunda conducta. Hay una relacin de medio a fin. Por ejemplo, quienes roban a mano armada una bodega y para facilitar el robo, matan al dueo de la misma. Nos encontramos ante una agravante que incide en un elemento subjetivo especial, una especial intencin. Es decir, la realizacin del segundo delito debe encontrarse en el espritu del delincuente como un objetivo o fin a lograr. Basta con comprobar este elemento perteneciente al mundo interno del agente para admitir que se ha configurado el asesinato. No es

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necesario, por tanto, que el delito - fin (cualquiera de los estatuidos en las leyes penales) sea consumado o intentado15. Por tanto, este delito queda consumado cuando se produce el resultado tpico, sin que se exija que el agente realice su especfica tendencia trascendente. Asimismo, la naturaleza eminentemente subjetiva de la agravante en estudio, determina que sta se configure an cuando la perpetracin del delito fin, se verifique por terceros16. Homicidio para ocultar otro delito: Se trata de una especial conexin subjetiva (tendencia interna trascendente) entre el homicidio y el injusto que el agente trata de ocultar. Por ejemplo, el caso de quien rapt a un menor para cometer actos contra natura y para ocultar ese hecho, ante el llanto a gritos del menor, lo degoll con la chaveta que portaba17. Para configurar esta agravante no se requiere que el primer delito se haya consumado, basta que haya llegado al grado de tentativa. Puede, tambin, tratarse del hecho de ocultar un delito cometido por un tercero con quien no est, necesariamente, vinculado como cmplice o coautor. Es indiferente la naturaleza del delito que el agente trata de ocultar, pero no se acepta que la infraccin a ocultar sea una falta18. a.3 Por el modo de ejecucin Homicidio con crueldad: Consiste en la muerte causada mediante la aplicacin de dolores fsicos o psquicos innecesarios a la vctima con el propsito deliberado de hacerla sufrir. Se requieren dos elementos para su configuracin: a) Un elemento objetivo: implica la causacin de dolores a la vctima, fsicos o psquicos, innecesarios para producirle la muerte. b) Un elemento subjetivo: tiene que ver con el propsito deliberado del agente de aumentar los padecimientos de la vctima19. Por

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Hurtado Pozo, Jos; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, pp. 36-37 Pea Cabrera, Ral; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 107 17 Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, 1991, p 45 18 Hurtado Pozo, Jos; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, p. 37 19 Pea Cabrera, Ral; Manual de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, pp. 109-110

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ejemplo, quien mata a otro, seccionndole poco a poco las diversas partes del cuerpo. El fundamento de esta agravacin se encuentra en la tendencia interna intensificada que posee el agente, pues no slo quiere matar a la vctima, sino que adems desea que sta sufra, que sienta que muere; caso contrario no se aplicar la agravante20. No concurrir la agravante si mata a la vctima hirindola varias veces le introduce el cuchillo varias veces-, pero sin pretensiones de hacerla sufrir; o, si luego que la vctima muere, secciona el cuerpo inerme de la misma. Homicidio con alevosa: Consiste en dar una muerte segura, fuera de pelea, de improviso y con cautela, tomando desprevenido al sujeto pasivo. Para que exista alevosa es esencial la procura de la ausencia de riesgos para el ofensor que provenga de la defensa que el ofendido pueda oponer21. Segn el Tribunal Supremo Espaol: existe alevosa en todos aquellos casos en que por el modo de practicarse la agresin queda de manifiesta la intencin del agresor o agresores de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido. Es decir, la esencia de la alevosa como constitutivo de delito de asesinato (...) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (...) radica en la inexistencia de posibilidad de defensa por parte de la atacada. (T.S. Sala Segunda, de lo penal. Sentencia 20 de diciembre de 2001. P.: Delgado Garca)22. La alevosa se presenta en cualquiera de los siguientes casos: a) Indefensin de la vctima (en razn del estado personal de la vctima o de las circunstancias particulares en que acta el agente) b) Explotacin de la relacin de confianza existente entre la vctima y el homicida (confianza real o creada astutamente por el delincuente)23.

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Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, 1991, p. 47 Pea Cabrera, Ral; Manual de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 111 22 La Ley Revista de Actualidad Penal No 17 semana 22 al 28 de abril de 2002.
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Hurtado Pozo, Jos; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, p. 42

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Es el caso de quien conduce a su vctima a un lugar desolado mediante engaos, para darle confianza y la mata, o quien sigilosamente se acerca a la vctima y dispara sobre ella mientras est dormida. a.4 Por el medio empleado Homicidio por veneno: El veneno se concibe como la substancia nociva que, introducida en el organismo, puede ocasionar la muerte o trastornos graves. Estos pueden ser de diversa ndole o naturaleza: mineral, vegetal o animal. Los medios que puede emplear el agente para introducir el veneno en el organismo de la vctima pueden ser variados: inhalacin, va oral, rectal, aplicando inyecciones, etc24. Se entiende en la doctrina que el agente que usa veneno para matar, procede de manera subrepticia con el fin de lograr seguridad en el resultado, ocultamiento del hecho y eliminacin de una reaccin de la vctima25. Homicidio por fuego, explosin u otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas: El medio empleado configura la agravante cuando el autor ha provocado la explosin o el incendio con intencin de matar, y siempre que la utilizacin del medio cree un peligro comn para las personas. Se establece por tanto, un requisito especial: que la vida o la salud de un conjunto de personas deben estar en peligro para que se configure la agravante, esto es, que debe haberse producido una situacin de peligro concreto26. Por ejemplo, quien prende fuego a la vivienda habitada por su enemigo con el objeto de matarlo, habitando tambin en la vivienda los familiares de este ltimo. El tipo legal hace referencia a otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de un gran nmero de personas, para ello resulta necesario recurrir a la Seccin de los Delitos contra la Seguridad Pblica, en la que se enumeran diferentes estragos, como la inundacin o desmoronamiento. Aunque, sin embargo, el catlogo no deber considerarse de manera restringida, pudiendo admitirse cualquier medio no descrito entre los delitos contra la seguridad pblica27.
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Pea Cabrera, Ral; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, p. 114 Hurtado Pozo, Jos; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, p. 50 26 Pea Cabrera, Ral; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, p. 115 27 Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, p. 43

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El homicidio puede ser cometido bajo diferentes modalidades y cuando concurren circunstancias agravantes se presenta el asesinato: por el mvil, por conexin con otro delito, por el modo de ejecucin y por el medio empleado.

1.4 Aborto (Captulo II, Ttulo I - Cdigo Penal) El bien protegido en el delito de aborto es la vida del producto de la concepcin28. En las ltimas dcadas, este tema ha motivado intensa discusin en el pas, en relacin con que si debe o no sancionarse. Al respecto tomemos en cuenta que: Se entiende que en el aborto se busca proteger la vida humana dependiente. La realidad peruana refleja una cifra oscura alta en relacin con el aborto, dado que hay un nmero importante de casos de aborto que no llegan a conocimiento de las instancias judiciales correspondientes. La realidad judicial demuestra que son escasos los procesos iniciados por este delito. Tomando la realidad judicial en otros pases, se puede mencionar que en Espaa en julio de 1995, slo dos hombres estaban en prisin acusados del delito de aborto y ninguna mujer29. El Tribunal Supremo Espaol en su sentencia de 30 de enero de 1991, plantea la dificultad para abordar el delito de aborto:

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Serrano Gmez, Alfonso; Derecho Penal, Parte Especial I, Delitos Contra las Personas, Dykinson, Madrid, 1996, p. 89. Alfonso Serrano Gmez; Derecho Penal, Parte Especial I, Delitos Contra las Personas, 19966, p. 90.

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el delito de aborto es quiz una de las infracciones ms debatidas en el Derecho Penal, porque su punicin choca frontalmente con quienes, en defensa de una libertad, defienden en principio la admisibilidad, y atipicidad, de las conductas que en las prcticas abortivas se produzcan. Es desde luego, una infraccin altamente contradictoria. La importancia y trascendencia evidente que este hecho representa y quiz tambin el elevado nmero de prcticas abortivas que en el seno de la sociedad se producen y se han producido de siempre, contrasta con la escasez de asuntos de tal naturaleza que llegan a los tribunales

Por su parte Muoz Conde seala que el problema social y poltico que representa el aborto, se est resolviendo al margen del Derecho Penal, sin que nadie piense a estas alturas que el Derecho Penal pueda resolver en esta materia ningn problema, ni proteger eficazmente la vida del feto. Si el Derecho Penal en este mbito sirve para algo, es para castigar el aborto realizado sin consentimiento o con un consentimiento viciado de la mujer, la impericia mdica o el aborto realizado en malas condiciones higinicas, o por personas incompetentes o con cualquier finalidad lucrativa, para asegurar, en definitiva, a la mujer un trato digno y un respeto a su libertad en una decisin que slo a ella incumbe30. Frente a ello existen sectores que propugnan su despenalizacin, que puede ser: a) Despenalizacin absoluta que propugna que todo aborto consentido sea impune. b) Despenalizacin condicionada a exigencias claramente sealadas por la ley. En esta vertiente se plantean dos orientaciones: De plazos tiene como caracterstica central el lmite temporal del aborto lcito, aceptndose por la generalidad de la doctrina dominante y la legislacin comparada la doceava semana del embarazo31.

30 31

Muoz Conde, Francisco; Derecho Penal, Parte Especial, 1996, p. 79 Pea Cabrera, Ral; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, 1993, p. 202

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De indicadores, establece supuestos especficos que viabilizan la interceptacin voluntaria del embarazo. Se plantean como indicadores los siguientes: aborto eugensico. aborto tico o sentimental. aborto por indicacin econmico - social. aborto teraputico.

Nuestro Cdigo Penal ha optado por mantener la criminalizacin penal del aborto, en este sentido: a) Admite como nico supuesto impune el del aborto teraputico (artculo 119 CP), que es el aborto practicado por un mdico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviese, cuando es el nico medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente. b) Establece una penalidad atenuada (privativa de libertad no mayor de tres meses) en los casos de aborto sentimental y de aborto eugensico (artculo 120 CP). c) Admite el aborto sentimental cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera de matrimonio o inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieran sido denunciados o investigados, cuando menos

policialmente (art. 120 inc. 1 CP). d) Considera que el aborto eugensico se concibe cuando es probable que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves taras fsicas o psquicas, siempre que exista diagnstico mdico (art. 120 inc. 2 CP). A continuacin analizaremos la figura delictiva del aborto sin

consentimiento, prevista en el artculo 116 del C digo Penal.

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a) Aborto sin consentimiento

El aborto se puede definir como la interrupcin provocada dolosamente del proceso de la gestacin, con o sin expulsin del feto o producto de la concepcin, pero con muerte del mismo. Serrano Gmez seala que lo fundamental en este delito es la voluntad de dar muerte al producto de la concepcin, pues si no se consigue estaramos ante una tentativa32. En este caso, el bien jurdico protegido es la vida humana dependiente, que se inicia con la anidacin del vulo fecundado en el tero y que abarca hasta el momento del parto (cuando se dan los primeros dolores del parto se inicia la proteccin de la vida humana independiente). El delito de aborto es un delito de lesin en el que es necesario que se produzca el resultado para que se consume. a.1 Tipo objetivo

El sujeto activo puede serlo cualquier persona, encontrndonos ante un delito comn. La conducta prohibida consiste en que el agente hace abortar a una mujer sin su consentimiento, ello presenta diversos supuestos: Hacer abortar a la mujer sin su consentimiento: se entiende que falta el consentimiento cuando se presta con algn vicio que lo invalida. En este supuesto, el agente aprovecha de la confianza, ingenuidad o descuido de la mujer para someterla a prcticas abortivas o hacerla ingerir productos abortivos. Generalmente en estos casos la madre desconoce que estn realizando sobre ella prcticas abortivas, puede pensar que se est llevando a cabo cualquier tipo de actividad curativa, que nada tiene que ver con la finalidad abortiva.

Hacer abortar a la mujer contra su voluntad. encontramos

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Aqu nos falta de

ante

la

forma

ms

aguda de

Serrano Gmez, Alfonso; Derecho Penal, Parte Especial, 1996, p. 92

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consentimiento. El agente vence la resistencia de la mujer mediante la violencia (vis absoluta) o la coaccin (vis compulsiva)25. En este supuesto de aborto no slo se atenta contra el feto, sino tambin contra los intereses, los sentimientos y la salud de la mujer, por lo que la penalidad es superior a la de otros supuestos de aborto. Asimismo, la accin orientada a producir la muerte del feto o producto de la concepcin puede ofrecer las ms variadas manifestaciones y los medios empleados para tal fin ser los ms diversos: fsicos, mecnicos o qumicos.

a.2

Tipo subjetivo

Se exige dolo en el agente, conocimiento y voluntad de destruir al feto, sin consentimiento de la mujer. a.3 Penalidad y Circunstancia agravante

La sancin prevista es la de pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. La conducta se agrava si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado. Nos encontramos ante un tipo penal complejo: dolo respecto al aborto sin consentimiento y culpa respecto a la produccin de la muerte de la mujer gestante. La sancin que se prev para estos casos, es la de pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 10 aos.

Leccin 3.- DELITOS CONTRA EL CUERPO Y LA SALUD LESIONES. El Cdigo Penal en el Captulo III del Ttulo I tipifica una serie de conductas a fin de proteger el bien jurdico integridad corporal y la salud tanto fsica como mental de las personas. De esta manera se brinda proteccin tanto a la integridad fsica, como a la integridad mental de la persona. Segn Ignacio Verdugo, si se entiende la salud en sentido amplio, lo que se trata de proteger en estos delitos es un solo bien jurdico: la salud (fsica o

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psquica), que incluye tambin la integridad corporal, pues la salud es susceptible de ser atacada tanto produciendo una alteracin en su normal funcionamiento durante un perodo de tiempo mayor o menor supuesto de enfermedad o incapacidad temporales-, como causando un menoscabo en el sustrato corporal33.

A partir de esta definicin este autor concluye en dos hechos importantes: 1) No constituye delito de lesiones, la disminucin de la integridad corporal que no supone menoscabo de la salud: corte de pelo o de barba, daos de prtesis artificiales, etc. 2) No constituye tampoco delito de lesiones la accin que objetivamente supone una mejora de la salud, aunque incida negativamente en la integridad corporal: amputacin de una pierna gangrenada. De los supuestos previstos en el Cdigo Penal analizaremos la figura delictiva de lesiones graves y la nueva figura de lesiones en el concebido. Lesiones

Lesiones graves

Lesiones en el concebido

Tipo Objetivo

Tipo subjetivo

Tipo Objetivo

Tipo subjetivo

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Muoz Conde, Francisco; Derecho Penal, Parte Especial, p. 97.

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2.1 Lesiones graves (artculo 121 - Cdigo Penal) a. Tipo objetivo El sujeto activo puede serlo cualquier persona, de esto se desprende que se trate de un delito comn. El sujeto pasivo lo ser una persona natural viva, quedando excluido de la tutela el feto, aunque nuestro legislador acaba de tipificar el delito de lesiones en el concebido, figura penal que analizaremos a continuacin. Para establecer la conducta prohibida, el tipo penal prev una serie de supuestos alternativos, por lo que basta la concurrencia de alguna de ellas para configurar el delito de lesiones graves. Sin embargo, el tipo penal en estudio exige la presencia de un elemento genrico: causar a otro dao grave en el cuerpo o en la salud (no se admiten las autolesiones). La accin tpica del delito de lesiones se puede realizar por accin o por comisin por omisin, cuando existe la posicin de garante. Por ejemplo, cuando se deja de alimentar a una persona o cuando se expone al fro. Existe dao en el cuerpo cuando se destruye la integridad del cuerpo o la arquitectura y correlacin de los rganos y tejidos, ya sea ello aparente, externo o interno. El dao en la salud se presenta cuando se rompe el normal estado de equilibrio de las funciones fisiolgicas del cuerpo. Esta alteracin puede responder, a menudo, a lesiones orgnicas34. El concepto de salud hace referencia tanto a la salud fsica como a la salud mental. La sancin prevista es la de pena privativa de la libertad no menor de 3 ni mayor de 8 aos. El dao debe ser grave para configurar el delito. La gravedad del dao se establece en los siguientes supuestos:

34

Pea Cabrera, Ral; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 265

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LESIONES QUE PONEN EN RIESGO INMINENTE LA VIDA.

SUPUESTOS: Mutilacin del cuerpo, un miembro o un rgano principal. Art. 121.1 C.P. Lesiones que hagan impropio para su funcin un miembro o un rgano importante. Art. 121.2 C.P. Lesiones que causen incapacidad para el trabajo, invalidez o anomala psquica permanente. Art. 121.2 C.P. Desfiguracin grave y permanente. Art. 121.2 C.P. Cualquier otro dao grave a la integridad corporal o a la salud fsica o mental Art. 121.3 C.P.

Lesiones que ponen en peligro inminente la vida:

El peligro debe ser real, efectivo y actuante y debe determinarse tomando a la vctima en su totalidad: la herida que para un adulto es insignificante, puede ser fatal para un nio.

Mutilacin del cuerpo, de un miembro u rgano principal:

Previamente tomaremos en cuenta los siguientes conceptos:

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Mutilacin

Miembro

rgano

Implica la separacin Es la extremidad Este

concepto

es

de cualquier parte del que se inserta en el empleado cuerpo. Ejemplo: la tronco cercenacin parcial o individualmente. total de algn Ejemplo: un brazo. jurdicamente en el

sentido funcional y no estrictamente anatmico, por lo que al rgano se le concibe no en atencin a su individualidad, sino a su contribucin en el desempeo de una determinada funcin35. Por ejemplo: los ojos.

miembro u rgano

El tipo penal exige que lo afectado sea un rgano o miembro principal, esto es un elemento valorativo que hace referencia a la independiente y relevante actuacin funcional del mismo, para la salud o el normal desenvolvimiento del individuo, por ejemplo: mutilar las manos de la vctima. Lesiones que hagan impropio para su funcin un miembro u rgano importante: Se presenta cuando se produce la inutilizacin de un miembro u rgano importante. Por ejemplo, la parlisis de una pierna. Tambin se presenta en el supuesto de seria disminucin de la integridad funcional, como en el caso de prdida de una oreja que debilita la funcin auditiva. En doctrina se entiende que la alteracin debe ser permanente. La jurisprudencia espaola considera que la prdida de un dedo o de sus falanges equivale a la prdida de un miembro no principal (sentencia del 29 de noviembre de 1987). Asimismo, estim que la extirpacin del bazo no se consider
35

Pea Cabrera, Ral; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 287

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rgano principal al no ser su funcin indispensable y necesaria para la vida humana (Sentencia del 14 de marzo de 1988). Lesiones que causan incapacidad para el trabajo, invalidez o anomala psquica permanente: La norma hace referencia a la incapacidad del trabajo en general. Dicha incapacidad es un criterio objetivo que se establece de acuerdo a la gravedad de las lesiones inferidas, pero que debe ser valorada en cada caso de acuerdo a la potencialidad laboral que el lesionado pueda desarrollar. La incapacidad debe ser permanente, lo que no implica que sea perpetua, bastando la dilacin en el tiempo siempre que no se pueda fijar un lmite temporal de la incapacidad. La invalidez hace referencia a quien carece permanentemente de fuerza y vigor.

En lo que respecta a la anomala psquica, se refiere a las alteraciones permanentes de las facultades mentales,

debiendo ser dicha alteracin patolgica. Desfiguracin grave y permanente: Se entiende por desfiguracin, la alteracin visible de la proporcionalidad morfolgica que presenta el cuerpo humano, disminuyendo su belleza natural. De acuerdo a la frmula del Cdigo Penal, dicha desfiguracin no slo se circunscribe a las alteraciones del rostro, sino tambin a las irregularidades de las formas externas del cuerpo. Por ejemplo, las quemaduras de tercer grado en el brazo. Este supuesto engloba un concepto valorativo - esttico, por lo que no basta con verificar la existencia de la deformidad, sino que ella est en funcin de las condiciones personales del lesionado (edad, sexo, profesin, etc.). Por ejemplo, ser diferente una marca visible en una modelo que en un boxeador. Cualquier otro dao grave a la integridad corporal o a la salud fsica o mental: Esta es una frmula genrica para abarcar otros casos de lesiones graves. La norma penal exige

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que requiera 30 o ms das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa.

b) Tipo subjetivo Se exige que el agente acte dolosamente, con conocimiento y voluntad de causar a otro grave dao en el cuerpo o en la salud. c) Circunstancia agravante Se agrava la conducta cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado. Nos encontramos ante un tipo penal complejo: dolo respecto a las lesiones graves y culpa respecto a la muerte de la vctima. La penalidad ser la pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 10 aos. De acuerdo a lo previsto en el artculo 121-A del Cdigo Penal se agrava la conducta segn la naturaleza de los sujetos intervinientes: Si la vctima es menor de 14 aos y el agente es el padre, madre, tutor, guardador o responsable de aqul. Si el agente es el cnyuge, conviviente, ascendiente, descendiente natural o adoptivo o pariente colateral de la vctima. En los referidos casos, la sancin ser privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de diez aos. Adems, en el supuesto que la vctima sea menor de 14 aos tambin se sancionar al agente con suspensin de la patria potestad e inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela (art. 36 inciso 5 CP). En el caso que la vctima muera y el agente pudo prever este resultado, la pena ser privativa de libertad no menor de 6 ni mayor de 15 aos.

2.2 Lesiones en el Concebido (Art. 124-A Cdigo Penal) El Congreso de la Repblica recientemente ha promulgado la Ley No 27716, de fecha 8 de mayo de 2002, mediante la cual, se incorpora el Artculo 124-A al Cdigo Penal, que se constituye en un nuevo delito y que lleva el nomen juris de Lesiones en el Concebido.

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En la legislacin comparada no es nueva esta figura penal, pues el Cdigo Penal de Espaa de 1995, en los artculos 157 y 158 haba criminalizado esta conducta con el nombre de Lesiones en el Feto. Sin embargo, no se puede dejar de reconocer que se trata de un tema importante por cuanto los actos aqu protegidos amenazan bienes jurdicos fundamentales de los que depende, incluso, el futuro de la humanidad. La tipificacin de esta conducta obedece a la necesidad de proteccin del nasciturus o concebido durante el embarazo por la propia fisioterapia de la reproduccin. La intervencin de terceros en este proceso repercute no slo produciendo su muerte en el seno materno o su salida prematura al exterior en condiciones de no viabilidad (aborto), sino que provoca alteraciones en su conformacin que repercuten negativamente, una vez nacido, en su salud y en su integridad fsica36. Ante esta realidad existe la necesidad de proteger al concebido de maniobras imprudentes del mdico durante el parto (cesreas, prolongacin excesiva con sus secuelas de cefalopatas por asfixia, etc.), o de actos mdicos, generalmente imprudentes realizados durante el embarazo (exposicin

radiolgica del concebido, efectos secundarios de medicamentos prescritos a la gestante, etc), as como de otras conductas. Sin embargo, en honor a la verdad, tenemos que decir que es insuficiente la previsin de este delito porque no protege al concebido de todos los actos que pueden poner en riesgo su salud as como su integridad corporal. Por ejemplo, no se ha previsto la figura culposa ni tampoco el supuesto de la muerte del concebido como consecuencia de las lesiones producidas. Serrano Gmez seala que mayores problemas plantea los supuestos en los que el nio muere despus de nacer como consecuencia de las lesiones que sufri en el claustro materno. Aqu no hay previsin de la Ley, por lo que habra que condenar por las lesiones pero no por la muerte37.

36 37

Muoz Conde, Francisco; Derecho Penal, Parte Especial, 1996, p. 120. Serrano Gmez, Alfonso; Derecho Penal, Parte Especial, 1996, p. 149

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El bien jurdico protegido en este delito es la salud (fsica y psquica) y la integridad corporal del concebido. El mbito de proteccin se extiende desde el momento de la anidacin del vulo en el tero materno hasta el comienzo del parto. El delito de lesiones en el concebido se sanciona con la pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de 3 tres aos. El tipo penal no ha establecido ninguna situacin agravante ni otras sanciones alternativas como la inhabilitacin, cuando el sujeto activo es mdico, enfermera, etc.. a) Tipo objetivo El sujeto activo puede ser cualquier persona, incluida la madre; por tanto, se trata de un delito comn. Sin embargo, en la doctrina se considera que el agente debe tener determinados conocimientos sobre esta materia. El sujeto pasivo del delito es el concebido. Carbonell Mateu y Gonzales Cussac sealan que este delito como objeto material del delito, requiere la existencia de un concebido sano. El comportamiento prohibido consiste en causar lesiones al concebido. El tipo penal no prev si se trata de lesiones leves o graves; sin embargo, las lesiones deben ser entendidas de conformidad con el delito de lesiones graves previsto en el artculo 121 del Cdigo Penal. El Cdigo Penal Espaol de 1995, en el artculo 157, seala que por lesin al feto se debe tratar de una lesin que perjudique su normal desarrollo, o que provoque en el mismo una grave tara fsica o psquica. La accin debe producirse desde el momento de la anidacin del vulo, es decir 14 das despus de la fecundacin del vulo por el espermatozoide hasta el inicio del parto. Asimismo la accin puede recaer directamente sobre el concebido o a travs de la madre. Cuando la accin tambin afecta a la madre estaremos ante un concurso de delitos. Este delito admite todas las formas de produccin de lesiones en el concebido, que pueden ser consecuencia de una actividad mdica o quirrgica realizada durante el embarazo hasta el inicio del parto, que incide directamente sobre el concebido, como tambin la intervencin

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indirecta a travs del cuerpo de la madre, por acto mdico, malos tratos, golpes, etc. Entre la accin y el resultado tiene que existir una relacin de causalidad. Sin embargo, ello no es fcil de probar en este delito, porque la verificacin de las lesiones quedan diferidas a un momento posterior al del nacimiento. Para graficar la complejidad de tema en la doctrina se suele citar el Caso Contergan (Alemania), donde a principios de los aos sesenta nacieron muchos nios con deformidades y taras, porque al parecer las madres haban ingerido durante los primeros meses de embarazo dicho producto que se prescriba como tranquilizante.

b)

Tipo subjetivo

El delito es doloso; exige el conocimiento y la voluntad de que se est lesionando a un concebido. La realidad demuestra que este delito se comete ms por imprudencia o culposamente que dolosamente. El delito se consuma cuando se causa la lesin al concebido; por tanto, al ser un delito de resultado, se admite la tentativa.

En los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, los bienes jurdicos protegidos son: la vida humana y la integridad corporal, fsica y mental. Estos bienes son puestos en peligro por diferentes conductas tipificadas en el

Cdigo Penal, la cual establece los elementos tpicos distintivos de cada delito.

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AUTOEVALUACION

Responda a las siguientes preguntas: 1. Cul es el criterio dominante

en la ciencia penal peruana para determinar el lmite mnimo de proteccin de la vida humana? 2. Explique los supuestos para establecer la gravedad del dao en la figura de lesiones graves. 3. En qu consiste el tipo objetivo del delito de homicidio simple? 4. En qu consiste el supuesto de asesinato por alevosa?

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UNIDAD II

Este captulo se inicia con una pequea introduccin de este ttulo denominado Delitos Contra la Libertad. Una vez planteado el tema de la proteccin de la libertad personal, se abordan los diversos delitos que la afectan como son el secuestro, la violacin sexual entre otros. En todos ellos, se plantean algunas consideraciones generales y sus respectivas tipificaciones procurando brindar ejemplos que aporten al esclarecimiento del tema. Al final de esta leccin se lograr precisar las caractersticas de los delitos previstos en este ttulo y las consecuencias que se derivan de ellos

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

1. Introduccin La libertad es uno de los principales atributos de la persona humana, es presupuesto necesario para la existencia, desarrollo y goce de los dems bienes humanos. La libertad como inters jurdico es la condicin para el libre ejercicio de la conducta humana, dentro del marco que describe el orden jurdico. La libertad que interesa al Derecho Penal es la referida al conjunto de derechos individuales que se disfrutan sin otra limitacin que la conservacin del orden social y el derecho ajeno38. La Constitucin Poltica seala en el artculo 2, inciso 24, pargrafo a) que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. Ello significa que el mbito de ejercicio de la libertad se extiende
38

Pea Cabrera, Ral; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 502

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no slo a lo declarado categricamente lcito, sino tambin a lo no regulado. 2. Delitos contra la libertad personal secuestro (art. 152 CP) Lo que se protege es una de las libertades bsicas de la persona: la libertad de movimientos, tambin llamada ambulatoria39. La libertad ambulatoria es definida como la capacidad del hombre de fijar por s mismo su situacin en el espacio fsico. El Tribunal Supremo Espaol en su sentencia del 3 de noviembre de 1987, sobre el mbito de proteccin del delito de detencin ilegal, seala que una de las libertades bsicas de la persona, la libertad ambulatoria o de movimientos, vindose privada la vctima, en razn a la inmovilizacin a que se le sujeta, de la facultad de desplazarse donde quisiera, o compelida a dirigirse a donde no deseaba ir, o confinada en un recinto cerrado, atentndose a derecho tan fundamental proclamado en el art. 17 de la Constitucin40 El delito de secuestro, previsto en el artculo 152 del Cdigo Penal, ha sido modificado en cuanto a su penalidad y descripcin tpica por diversas disposiciones, siendo la frmula actualmente vigente la establecida por el artculo 1 de la Ley N 27472. a) Tipo objetivo del delito de secuestro El sujeto activo puede serlo cualquier persona, por lo que nos encontramos ante un delito comn. El sujeto pasivo tambin puede ser cualquier persona natural. La conducta prohibida de este delito ha sido modificada por diversas disposiciones habindose

Queralt Jimnez, J.J.; Derecho Penal Espaol, Parte Especial 3 edicin, BOSCH Editores, Barcelona, 1996, p. 109 40 Bajo Fernndez, Miguel; Manual de Derecho Penal, Parte Especial, 1986, p. 22

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introducido una serie de elementos que perturban este tipo penal.

Privar a otro de su libertad personal

CONDUCTA PROHIBIDA EN EL DELITO DE SECUESTRO

elementos

Privar a otro su libertad sin derecho, motivo ni facultad justificada.

Privar a otro su libertad por cualquier mvil, propsito, modalidad, circunstancia o tiempo.

El primer elemento es el privar a otro de su libertad personal. La forma de privacin de libertad ms frecuente es la detencin, pero no se requiere necesariamente el encerramiento. Ejemplo: quien encontrndose en lugar descubierto no puede desplazarse. No se requiere una total privacin de la libertad de movimiento. Basta que la vctima est impedida de moverse parcialmente.

El segundo elemento es que la privacin de libertad sea sin derecho, motivo ni facultad justificada, ello implica que no exista razn jurdica para la privacin de libertad.

En tercer lugar el legislador seala que puede ser cualquiera el mvil, propsito, modalidad, circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privacin o restriccin de su libertad. Estas referencias eran absolutamente innecesarias. El mvil tiene que ver con la causa que impulsa al agente a desarrollar la conducta, es un elemento especial de la culpabilidad, siendo cualquiera el mvil, el agente puede actuar por un mvil altruista o egosta. El propsito lo entendemos como la finalidad que busca lograr el agente con su conducta. La modalidad tiene que ver con la forma como se priva de libertad a una persona. La circunstancia la entendemos como los elementos que circundan la realizacin del secuestro. El tiempo tiene que ver con el lapso que dura la privacin de libertad, esta referencia resulta innecesaria toda vez que el delito se consuma en el momento que se priva

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de libertad a la persona y dicho momento consumativo se mantiene en el tiempo hasta que sea liberada la vctima (delito permanente), siendo por tanto innecesario referir que cualquiera pueda ser el tiempo para configurar el secuestro b) Tipo subjetivo del delito de secuestro Se exige dolo, conocimiento y voluntad de privar a otro de su libertad sin derecho. c) Penalidad: La sancin establecida es privativa de libertad no menor de 10 ni mayor de 15 aos. d) Circunstancia agravante La norma penal prev una serie de supuestos agravados: Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado. Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado. El agraviado es funcionario, servidor pblico o representante diplomtico. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado. El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad con un funcionario, servidor pblico o representante diplomtico o con una persona que desarrolla actividad en el sector privado. El agraviado es menor de edad o anciano. El agente tiene por objeto obligar a un funcionario o servidor pblico a poner en libertad a un detenido o a una autoridad a conceder exigencias ilegales. El secuestro se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una organizacin criminal, o a una tercera persona para que preste al agente del delito ayuda econmica o su concurso bajo cualquier modalidad. Cuando el individuo con la finalidad de contribuir a la comisin del delito de secuestro, suministra informacin que haya conocido por razn o con ocasin de sus funciones, cargo u oficio, o suministra deliberadamente los medios para la perpetracin del delito. En los supuestos sealados la sancin ser pena privativa de libertad no menor de 20 aos ni mayor de 25 aos.

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La norma penal tambin establece que se impondr la cadena perpetua en los siguientes casos: Cuando el agraviado resulta con graves daos en el cuerpo o en la salud fsica o mental. Cuando el agraviado muere durante el secuestro o a consecuencia de dicho acto.

La conducta prohibida en el delito de secuestro consiste en atentar contra la libertad de movimiento. En caso que se acompae de circunstancias agravantes, su penalidad puede llegar hasta la cadena perpetua para el agente que comete el delito.

Leccin 2.- Delitos contra la libertad sexual (Captulo IX, Ttulo IV CP) 2.1.- Orientacin del Cdigo Penal de 1991 En materia de delitos sexuales el Cdigo Penal de 1991 introdujo importantes avances doctrinarios, recogiendo en buena parte los aportes de las organizaciones de mujeres del pas y de la legislacin comparada. Sin embargo, dichos avances no han incorporado todos los cambios que a nivel normativo debieron producirse41. Alejndose de la concepcin moralizante y discriminatoria de su predecesor de 1924, que consideraba las agresiones sexuales como atentados contra la libertad y honor sexuales, el actual Cdigo Penal oper un cambio significativo a la tipificacin de estos delitos al reconocerlos como actos que vulneran slo la libertad sexual de las personas. El trmino honor sexual, fuertemente asociado con la doncellez y virginidad femenina, determinaba que slo las mujeres que gozaban de este estado podan ser sujetos pasivos de los delitos sexuales. Esta concepcin del honor sexual se sustentaba en dogmas religiosos bajo los cuales la actividad sexual de la mujer, sumamente restringida a sus parmetros morales, se vinculaba al pecado si se realizaba en libertad42.
Hernndez Cajo, Teresa - Vargas Cuno, Mery; Legislacin nacional en materia de delitos sexuales: situacin actual y propuestas de reforma en Los Derechos de la Mujer, Tomo II, Comentarios Jurdicos, DEMUS, primera edicin, noviembre de 1998, Lima, p. 47. 42 Idem.
41

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El abandono de los criterios morales subsistentes en la legislacin derogada se evidencia pues, en primer lugar, en la substitucin del ttulo que haca referencia a las buenas costumbres por otro designando nicamente al bien jurdico protegido: la libertad sexual. En segundo lugar, tanto en la mencin del acto anlogo junto al acto sexual y en la descripcin de todos los casos de violacin, como en la supresin del requisito de la conducta irreprochable en el tipo legal del delito de seduccin (artculo 175)43. Con el Cdigo Penal de 1991 se aclara la situacin, pues lo que se trata de proteger es una de las manifestaciones ms relevantes de la libertad, es decir, la libertad sexual, cuyos ataques trascienden los mbitos fisiolgicos para repercutir en la esfera psicolgica, alcanzando a lo ms ntimo de la personalidad44. Ms all de los significativos cambios del Cdigo Penal de 1991 en materia de delitos sexuales, en la doctrina nacional se advirtieron tambin vacos e incongruencias. Se ha sealado que la denominacin violacin de la libertad sexual empleada en el Cdigo (Captulo IX del Ttulo IV del Libro II) resulta insuficiente porque en el referido Captulo IX tambin se regulan ilcitos que atentan contra la indemnidad o intangibilidad sexual de menores de edad. Asimismo, se seala que la expresin violacin comulga con una concepcin de la agresin sexual limitada a la genitalidad, es decir, la penetracin vaginal o anal y, en estricto mediante el uso de violencia o amenaza, lo que excluye relevancia a la sancin de conductas como el acto bucal o la coaccin para que la vctima realice un determinado comportamiento sexual. Tambin se indica que el Cdigo Penal el 91 mantiene referencias morales como el de acto contrario al pudor (artculos 176 y 176-A)45.

Hurtado Pozo, Jos; Delitos sexuales y Derechos de la Mujer en Problemas Actuales de la Administracin de Justicia en los Delitos Sexuales, Defensora del Pueblo, Lima, marzo 2000, p. 38. 44 Pea Cabrera, Ral; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, Ediciones Jurdicas, Lima, 1994, p. 687.

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Caro Coria, Dino Carlos San Martn Castro, Csar; Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Ob. Cit., p. 63-64.

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Por otro lado, se indica que es cuestionable que se haya mantenido en el Cdigo Penal vigente la figura de seduccin (artculo 175 CP). Se dice que ella es propia de las costumbres de una sociedad en la que las relaciones sexuales prematrimoniales de la mujer se encontraban muy tabuizadas. La tipificacin de esta conducta cuenta, por un lado, de la vigencia de una concepcin muy alejada de la valoracin positiva de la sexualidad; y, por otro lado, de su pretensin de normalizar la situacin social de la mujer seducida, en la medida que el matrimonio del agresor con sta se configuraba como la alternativa ms segura para restituir su patrimonio moral. El delito de seduccin ha servido en realidad para controlar la sexualidad de la adolescente con el pretexto de darles proteccin46. El cuestionamiento a la existencia del delito de seduccin ha llevado a que la Defensora del Pueblo proponga su derogatoria47. Tambin se ha cuestionado la inexistencia en el Cdigo Penal del 91 de una norma que penalice el acoso u hostigamiento sexual, considerndose que es una forma de coaccin y sometimiento, que se ubica, por tanto, dentro de las modalidades intimidatorias de violencia sexual, aun cuando suponga ausencia de contacto fsico48. 2.2.- Orientacin de las modificatorias posteriores La regulacin originaria de los delitos sexuales en el Cdigo Penal ha sufrido diversas modificaciones, tanto en la descripcin tpica como en lo que corresponde a las penas previstas para dichos delitos. La tendencia ha sido el incremento de las penas, incidiendo en criterios preventivo generales como orientacin poltico criminal. Ya en febrero de 1994 se emita la Ley N. 26293 incrementando las penas de los tipos de los artculos 170 al 174, 176 y 177, y ampliando la regulacin penal sexual mediante los artculos 173-A, 176-A y 178-A. Con esta modificatoria se introduce la pena de cadena perpetua en el

46 Hernndez Cajo, Teresa Vargas Cuno, Mery; Legislacin nacional en materia de delitos sexuales, Ob. Cit., p. 50. 47 Defensora del Pueblo; La Violencia Sexual: un problema de seguridad ciudadana. Las voces de las vctimas, Serie Informes Defensoriales, No. 21, Lima, febrero de 2000, p. 119. 48 Hernndez Cajo, Teresa Vargas Cuno, Mery; Legislacin nacional en materia de delitos sexuales, Ob. Cit., p. 51.

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supuesto agravado de violacin sexual de menor regulado en el artculo 173-A. Esta tendencia sobrepenalizadora se consolida con la modificacin introducida por el Decreto Legislativo No. 896 Ley contra los delitos agravados-, que forma parte del paquete de la Legislacin sobre seguridad nacional. El referido Decreto Legislativo 896, en su artculo primero, modifica los artculos 173 y 173-A, que contemplan los delitos de violacin sexual contra menores de 14 aos de edad. Se elevan sustancialmente las penas en el caso de agresin sexual de nios/as mayores de 7 y menores de 14 aos. Se establece la cadena perpetua en los casos que se produzca la muerte o lesin grave del menor como consecuencia del ataque sexual. Y tambin se castiga con cadena perpetua la violacin sexual contra menores de 7 aos. Como se ha sealado en la doctrina est claro que esta legislacin especial est imbuida del espritu represivo que concibe la sancin drstica como respuesta fundamental a la violencia sexual49. Si bien mediante la Ley N 27472 (5/6/2001) se reducen las penas para los delitos de violacin sexual contra menores de 14 aos, las referidas penas elevadas se restablecen mediante la Ley N 27507 (13/7/2001). Estas reformas penales en materia de delitos sexuales demuestran una clara huida hacia el Derecho penal, incidiendo en su uso simblico. Pero este uso simblico de la ley penal puede generar una doble distorsin en la percepcin social, por un lado la creencia no fundada de que el Estado persigue con firmeza la criminalidad sexual, cuando ya es bastante conocido que el xito de la prevencin general depende sobre todo del reforzamiento de los mecanismos que incrementan la certeza de la sancin y no el recurso a sanciones drsticas cuya imposicin es casi improbable. Por otra parte, el establecimiento de sanciones ms graves que la del homicidio (artculo 106 CP) en determinados delitos sexuales, conduce a una inversin de la escala de valores en la sociedad. La libertad sexual se precia como valor superior frente a la vida humana50.

49 Hernndez Cajo, Teresa Vargas Cuno, Mery; Legislacin nacional en materia de delitos sexuales, Ob. Cit., p. 53.

Caro Coria, Dino Carlos San Martn Castro, Csar; Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Ob. Cit., p. 122.

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Alejndose de esta orientacin poltico criminal represiva, la modificatoria que se puede considerar positiva es la referida a la modificacin de lo dispuesto en el artculo 178 del Cdigo Penal. En su versin original esta disposicin contemplaba la exencin de pena para el agente que contraa matrimonio con la ofendida, extendindose adems la exencin a los coautores. Luego de una intensa campaa sostenida por las organizaciones feministas, esta disposicin fue modificada mediante la Ley No. 26770, del 15 de abril de 1997, reservndose la exencin slo en el supuesto del delito de seduccin y circunscrita al agente que contrae matrimonio. Posteriormente, mediante la Ley No. 27115 del 17 de mayo de 1999 se elimina por completo la exencin en los delitos sexuales. La ltima reforma introducida a estos delitos es la incorporada por la Ley N 28251, publicada el 8 de junio del 2004, la cual realiza cambios significativos en la descripcin tpica de los referidos delitos, as la conducta prohibida no slo hace referencia a practicar el acto sexual u otro anlogo sino se hace referencia al tener acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas. Con esta

modificacin se incorpora el sexo oral como un supuesto de violacin sexual, tema que era debatido en la doctrina nacional, asimismo se incluyen los supuestos de introduccin de objetos o partes del cuerpo por la va vaginal o anal, acogiendo en parte la legislacin espaola sobre la materia, particularmente lo dispuesto en el artculo 179 del Cdigo Penal Espaol de 1995. Otra de las reformas establecidas por la Ley N 28251 es la incorporacin de nuevos supuestos agravados en el delito de violacin sexual: abusar de cargo que d particular autoridad sobre la vctima; el que el agente sea miembro de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional, serenazgo, polica municipal o vigilancia privada; si la vctima tiene entre 14 y menos de 18 aos; y, si el autor fuere portador de enfermedad de trasmisin sexual grave. Finalmente, la Ley N 28251 incorpora como nuevos tipos penales los de usuario-cliente (artculo 179-A), turismo sexual infantil (artculo 181-

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A) y publicacin en los medios de comunicacin sobre delitos de libertad sexual a menores (artculo 182-A). 2.3.- Bien jurdico protegido: libertad e Indemnidad sexual Como hemos sealado anteriormente el Cdigo Penal de 1991, buscando alejarse de la concepcin moralizante del Cdigo Penal de 1924, precisa como bien jurdico protegido la libertad sexual, dejando de lado el concepto de honor sexual. La doctrina nacional acogi con beneplcito este cambio, considerndose que slo deben ser reprimidas aquellas conductas que violentan el mbito de la autodeterminacin en la vida sexual de las personas. Es as que el bien jurdico tutelado es la libertad sexual de la persona en general, tanto de la mujer como la del varn, entendindose que esta ampliacin se ajusta a un Estado de Derecho, al que es consustancial la igualdad de todos ante la ley, y tambin para reflejar debidamente la realidad en que la mujer no es un mero sujeto pasivo en el orden sexual, sino que posee idntica capacidad de iniciativa que el hombre, por ms que, a tenor de le experiencia, resulte infrecuente en ella una actitud agresiva en este terreno51. Contemporneamente, la libertad sexual es reconocida como el derecho a decidir y elegir el ejercicio de la sexualidad, y disfrutarla como medio de afirmacin y de desarrollo personal52. Ella constituye una manifestacin concreta y especfica de la libertad individual. La libertad sexual es entendida como la capacidad de actuacin que le asiste al individuo con el solo imperio de su voluntad de disponer ante s y frente a los dems integrantes de la comunidad de su propio sexo con libertad de elegir, aceptar o rechazar las pretensiones que se produzcan en la esfera de su sexualidad. Su esencia se cifra en la facultad de decidir, soberanamente, la realizacin o tolerancia de sus funciones venreas conforme a sus propias y personalsimas valoraciones y en la de

Pea Cabrera, Ral; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, Ob. Cit., p. 687-688. 52 Hernndez Cajo, Teresa Vargas Cuno, Mery; Legislacin nacional en materia de delitos sexuales, Ob. Cit., p. 47.

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rechazar actos de injerencia ajena o supuestos de fuerza o intimidacin o cualquier otra pretensin externa en donde se comprometan sus instintos, atributos y potencialidades sexuales y se coloque en entredicho el libre ejercicio de su autonoma individual y su propia capacidad de decisin53. El Tribunal Supremo Espaol en su sentencia de 15 de abril de 1978, ha seala acertadamente que se trata de proteger una de las manifestaciones ms relevantes de la libertad, es decir, la libertad sexual, cuyos ataques trascienden muchos de los mbitos fsicos y fisiolgicos para repercutir en la esfera psicolgica, alcanzando al ncleo ms ntimo de la personalidad, hasta el extremo de que es este respecto el que quiz justifique la gravedad de las penas previstas por la Ley. Se preserva pues la autonoma sexual, es decir, el que el sujeto. Hombre o mujer, puede establecer sin trabas en sus relaciones con otros sujetos mayores de edad las lneas de sus actuaciones en el terreno de la sexualidad y de la efectividad. Ello comporta que, entre adultos, rija el principio de las prcticas sexuales, sean stas las que fueren, sin imposiciones que coarten el designio de los partcipes. Por ello, la ley sigue pensando que, fuera de los supuestos de terica madurez de la personalidad y, por tanto, de la sexualidad-, es decir, en el campo de las relaciones interpersonales en las que pueden encontrarse menores o incapaces, esta libertad de intercambio ha de ser, cuando menos, aun sin mediar injerencias violentas ni intimidatorias, sometido a control54. La libertad sexual es entendida en sentido positivo-dinmico y negativo-pasivo. La primera se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, la segunda se concreta en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no se desea intervenir. En la doctrina se entiende que es sobre este segundo sentido de la libertad sexual que interviene o debe intervenir el Derecho Penal, por lo que el ejercicio afirmativo de la sexualidad no debera ser regulado por el Derecho.

Valencia M., Jorge Enrique; Estudios de Derecho Penal Especial, Universidad Externado de Colombia, segunda edicin, 1990, p. 296. 54 Queralt Jimnez, Joan J.; Derecho Penal Espaol, Parte Especial, Tercera edicin conforme al Cdigo penal de 1995, Delitos contra los intereses individuales y colectivos, BOSCH editores, Barcelona, 1996, p. 125.

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Como ocurre con otros delitos afectos al rea de la libertad, el bien jurdico protegido no suele ser nico, sino que se dan protecciones conjuntas y simultneas de otros, es decir, estamos en presencia de delitos pluriofensivos, por ejemplo, con la integridad fsica y psquica de la vctima. Pero el bien jurdico principal sobre el que pivota la punicin de los delitos sexuales reside en la capacidad de la persona madura o medianamente madura- de decidir las prcticas sexuales que desea55. Es de advertir que en nuestra normatividad penal en materia de delitos sexuales hay un conjunto de conductas que constituyen atentados contra personas que no pueden consentir jurdicamente, como cuando el sujeto pasivo es incapaz porque sufre anomala psquica, grave alteracin de la conciencia o retardo mental o por su minora de edad, en cuyos casos lo protegido, se indica en la doctrina, no es una inexistente libertad de disposicin o abstencin sexual, sino la llamada intangibilidad o indemnidad sexual. Es as que lo que se sanciona es la actividad sexual en s misma, aunque exista tolerancia de la vctima, pues lo protegido son las condiciones fsicas y psquicas para el ejercicio sexual en libertad, las que puede alcanzar el menor de edad, recuperar quien est afectado por una situacin de incapacidad transitoria o, como sucede con los enajenados y retardados mentales, nunca adquirirse56. Por ello un sector de la doctrina nacional postula que en un futuro proceso de reforma se debe eliminar la referencia a la violacin como nica modalidad de comportamiento tpico y contemplarse a su vez el bien jurdico libertad sexual con la alusin a la indemnidad sexual, por lo que el encabezamiento sistemtico debera aludir a Los delitos contra la Libertad e Indemnidad sexual57.

El tipo bsico de los delitos contra la libertad sexual es la violacin sexual, tipificado en el artculo 170 de l Cdigo Penal.

Queralt Jimnez, Joan J.; Derecho Penal Espaol, Parte Especial, Ob. Cit., p. 125-126. 56 Caro Coria, Dino Carlos San Martn Castro, Csar; Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Ob. Cit., p. 69-70. 57 Castillo Alva, Jos Luis; Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Gaceta Jurdica, Lima, Per, 2002, pgina 19.

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2.4.- Tipo objetivo del delito de violacin sexual (Art. 170 CP) El sujeto activo puede serlo cualquier persona, tanto un hombre como una mujer. Nos encontramos ante un delito comn. Pero algunos tratadistas opinan que la mujer no puede ser sujeto activo porque es incapaz de imponer la cpula por medio de violencia, dada su naturaleza. As, se dice que s una mujer tratara de forzar a un hombre a copular con ella, el varn, ante la intimidacin, no podra presentar ereccin y, por tanto, sera imposible la cpula58. Este hecho obviamente no ha sido recogido en el tipo penal. El sujeto pasivo, al emplearse en el tipo penal el trmino persona, se posibilita que pueda ser vctima del delito tanto un hombre como una mujer, aunque en la realidad criminolgica son las mujeres las principales vctimas de este delito. Lo que s se requiere es que la persona est viva y que sea mayor de 14 aos, pues si se trata de un cadver nos encontraremos en un supuesto de necrofilia tipificada en el artculo 318 inciso 1 del Cdigo Penal, y si es una persona menor de 14 aos nos encontraremos ante un delito de violacin de menores (artculo 173 del Cdigo Penal). El Tribunal Supremo Espaol sobre el conocimiento de la edad del sujeto pasivo ha sealado Del factum se desprende que el acusado tena 49 aos, mientras que la mujer con la que yace es conocida por el primero desde la infancia, por razn de vecindad o proximidad de los pueblos, as como por encontrarse en el campo juntos al realizar ambos faenas agrcolas, teniendo la mujer diecisis aos y una personalidad infantil e inmadura, con un grado bastante inferior a su edad cronolgica, circunstancias conocidas por el procesado, y de las que, en natural situacin de superioridad, se aprovech para obtener el consentimiento viciado de la adolescente para llevar a cabo el yacimiento apetecido (Sentencia del 26 de febrero de 1992) Es irrelevante la condicin social o jurdica de la vctima, por tanto no existe inconveniente en considerar que una prostituta pueda ser vctima de este delito. Asimismo, es indiferente para configurar el delito si ste se

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Amuchategui Requena, Irma G.; Derecho Penal, HARLA, Mxico, 1993, p. 299

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produce dentro o fuera del matrimonio, es admisible la violacin entre los cnyuges. En cuanto a la conducta prohibida sta ha variado con la modificacin introducida por la Ley N 28251, de forma tal que tenemos ahora dos supuestos tpicos claramente diferenciables: Acceso carnal, que debemos interpretar como el

acoplamiento sexual de dos personas, una que tendra que ser necesariamente hombre, con penetracin de su rgano genital por alguna de las vas previstas por el legislador59: vaginal, anal o bucal. De esta forma sern tpicas la relacin entre dos hombres o entre un hombre y una mujer, pero no se admitira el supuesto de relacin entre dos mujeres. Un avance es que expresamente se hace referencia al sexo oral, en la modalidad de fellatio in ore (penetracin del pene en la cavidad bucal de una persona). Sin embargo al emplearse la nocin de acceso carnal, el legislador nos estara acercando a la nocin de genitalidad, por lo que no se abarcara los supuestos de sexo oral entre mujeres. La penetracin del pene puede ser total o parcial, siendo irrelevante la eyaculacin. En este sentido se han pronunciado las Cortes de Argentina: Para la configuracin de este delito no hace falta que el acceso carnal sea completo, ni que se produzca la eyaculacin del agente. ( Cmara de Apelacin del Mar del Plata, sentencia de 28 de julio de 1960) Realizar otros actos anlogos, introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el ano. El enunciado acto anlogo utilizado por el Cdigo Penal es una clusula general que permite una interpretacin analgica, lo que implica extender la tipicidad a todo acto que, por atacar o poner en riesgo el bien jurdico, es susceptible de una desvaloracin equivalente. Entre los supuestos de acto anlogo el legislador precisa los casos de introduccin de objetos, as como la de partes del cuerpo sea por la vagina o sea por el ano. Esto constituye un cambio significativo respecto a la tradicional regulacin de la violacin sexual en la legislacin peruana. Con esta segunda modalidad cualquier persona puede realizar la conducta respecto de otra, con independencia de

Vives Antn Boix Reig Orts Berenguer Carbonell Mateu Gonzlez Cussac, Derecho Penal, Parte Especial; Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pgina 219.

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su sexo, lo que determina en este contexto la validez, tanto de las relaciones homosexuales, como de las heterosexuales60. De esta manera se da una mayor proteccin al bien jurdico libertad sexual. De acuerdo a lo sealado en la doctrina debe entenderse por objeto toda cosa corprea e inanimada que, respondiendo al designio lujurioso del sujeto activo, venga a sustituir de alguna manera al pene, a ser una especie de sucedneo de ste61, con independencia de la contundencia del mismo, que de producir tambin resultados lesivos a la integridad fsica de la vctima originara un concurso ideal de delitos con el correspondiente tipo de lesiones62. Por ejemplo, la utilizacin de prtesis en forma de pene. Los medios para la perpetracin del delito son: la violencia entendida como la violencia fsica que se ejerce sobre la vctima a fin de doblegar su voluntad. Se vulnera la voluntad de la persona mediante el empleo de actos de fuerza material que sobrepasan o vencen su resistencia. Ejemplo: golpear a la vctima con un objeto contundente. La fuerza empleada no es necesario que sea de carcter irresistible, bastando que sea suficiente para anular la resistencia y obtener el acceso carnal. Es suficiente la fuerza que el agente ejerce sobre la vctima de manera seria y continuada. La violencia debe estar orientada a doblegar la negativa al yacimiento carnal de la vctima, por lo que no tienen relevancia penal los casos de sadomasoquismo Ejemplo: quien para lograr una satisfaccin sexual plena pide a su pareja que lo flagele-. En el mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo Espaol, al sealar que la fuerza que se exige no es la equivalente a vis absoluta, vis phisica o vis atrox, sino la suficiente para someter a la vctima a los deseos del autor. (Sentencia del 21 de marzo de 1995) la grave amenaza. Hace referencia a la violencia moral

o psicolgica seria, as el anuncio de un mal grave a intereses de

Carmona Salgado Gonzlez Rus Morillas Cueva Polaino Navarrete Portilla Contreras, Curso de Derecho Penal Espaol, Parte Especial I, Marcial Pons, Madrid, 1996, pgina 310. 61 Vives Antn Boix Reig Orts Berenguer Carbonell Mateu Gonzlez Cussac, Derecho Penal, Parte Especial; Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pgina 220. 62 Carmona Salgado Gonzlez Rus Morillas Cueva Polaino Navarrete Portilla Contreras, Curso de Derecho Penal Espaol, Parte Especial I, Marcial Pons, Madrid, 1996, pgina 310.
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la vctima o a intereses vinculados a sta que producen en el nimo de la vctima un miedo que venza su resistencia. El mal que se anuncia debe ser inminente o prximo, no remoto, y tambin la amenaza debe ser determinada. Ejemplo: quien con un arma de fuego obliga a otra a realizar el acto sexual, pues de lo contrario le va a disparar en la cabeza. Segn, la Sentencia del 6 de abril de 1992, del Tribunal Espaol, la intimidacin lo decisivo es que despierte o inspire en el receptor un sentimiento de temor, angustia o coaccin psicolgica, eficiencia a producir una inhibicin anmica y posibilita as la realizacin del deseo proyectado por el sujeto pasivo. La realidad criminolgica de nuestro pas demuestra, que generalmente la violencia fsica se emplea cuando la vctima es una persona desconocida, mientras que la amenaza o violencia moral se usa cuando se trata de personas conocidas o ligadas por algn vnculo de parentesco. En este ltimo caso se hallan los casos del esposo -o viceversa- que amenaza a su cnyuge con causarle un mal determinado si no accede a copular con l, o del padrastro sobre su hijastra, entre otros casos.

2.5.- Tipo subjetivo del delito de violacin sexual Se requiere dolo, conocimiento y voluntad del agente de hacer sufrir el acceso carnal u otros actos anlogos al sujeto pasivo. En la doctrina se reconoce que el dolo en este delito contiene el animus libidinoso. Segn el Tribunal Supremo Espaol, en el elemento subjetivo se da un deseo sexual o nimo lbrico o libidinoso. (Sentencias del 8 de enero de 1981; 11 de junio de 1986 y, 5 de abril de 1994).

2.6.- Penalidad La sancin prevista es privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 8 aos. En este delito se admite la tentativa. La jurisprudencia espaola sobre este tema ha indicado que de no producirse la inmisio penis y

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eyaculacin fuera de la vagina, el acto debe reputarse en grado de tentativa. (Sentencia del Tribunal Supremo Espaol de 17 de marzo de 1987). Asimismo dice si se produjo la conjuncin de los rganos genitales de ambos an con una acusada yuxtaposicin del rganos, creyendo la vctima que fue muy poco lo que le introdujo, sintiendo una humedad, el acto debe calificarse de frustrado. (Sentencia del Tribunal Supremo Espaol de 8 de junio de 1987) La sancin se incrementa a privativa de libertad no menor de 8 ni mayor de 15 aos e inhabilitacin segn corresponda, cuando concurra los supuestos agravados establecidos por el legislador, las cuales han aumentado como producto de la ltima reforma introducida por la Ley N 28251. Los supuestos agravados son: Si la violacin se realiza a mano armada y por dos o ms personas. En este supuesto los agentes deben emplear un instrumento destinado para la ofensa para superar la resistencia de la vctima. Dentro del concepto de arma se incluyen el arma de fuego, instrumentos cortantes, punzo cortantes, contundentes, etc. Deben participar dos o ms sujetos, esto es que en el momento de ejecucin del delito intervienen dos o ms agentes, no requirindose que los intervinientes sean parte de una banda u organizacin delictiva. Si para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo que le d particular autoridad sobre la vctima, o de una relacin de parentesco por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopcin o afines de la vctima. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Polica Nacional del Per, Serenazgo, Polica Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su funcin pblica Si la vctima tuviera entre 14 y menos de 18 aos. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin sexual grave.

Los delitos contra la libertad: el secuestro y la libertad sexual, se configuran en la medida que la libertad de movimiento y la autonoma sexual se vean amenazadas.

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Leccin 3.- Violacin de menores de catorce aos (artculos 173, 173A CP) En nuestro pas no existen cifras oficiales que informen de la incidencia de los casos de abuso sexual infantil, slo se cuenta con estadsticas presentadas por algunas investigaciones e instituciones, pero que no reflejan el problema en su magnitud real. Segn el Registro nico de Denuncias y Expedientes (RUDE) se ha registrado en el Distrito Judicial de Lima, desde 1994 hasta junio de 1996, un total de 1002 denuncias formalizadas por fiscales provinciales penales por los delitos de violencia sexual y actos contra el pudor sexual cometidos en agravio de menores de 14 aos de edad. De esta cifra, 540 denuncias fueron por el delito de violacin sexual, lo cual representa el 54% y el 46% restante correspondi a los 462 casos denunciados por actos contra el pudor. La informacin estadstica elaborada por el Ministerio Pblico no incluye las diversas denuncias por los delitos de violacin sexual y actos contra el pudor cometidos a menores de 14 aos que se archivan por no existir evidencias del hecho delictivo. Pero esto es importante indicar que las denuncias que realizaron los fiscales provinciales penales fueron por haberse encontrado responsabilidad denunciados . La naturaleza de los delitos de violacin contra menores de edad generalmente impactan en la poblacin, por lo que la recurrencia de varias denuncias de violacin sexual de menores en la ciudad de Lima, motivo la demanda al gobierno de severas sanciones para los violadores, demandas provenientes principalmente de la poblacin de zonas urbano marginales. Optando por la solucin ms rpida se modific los dispositivos sobre violacin de menores hasta en cinco ocasiones (mediante la Ley No. 26293, el Decreto Legislativo No. 896, la Ley No. 27472, la Ley No. 27507 y la Ley No. 28251), incrementndose las penas e introducindose el
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en

dichos

hechos

por

parte

del

denunciado

Montoya Olaechea, Edwin; Muchas veces Vctima, Fundacin Rdda Barnen, Lima, 1999, p. 26-29.

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supuesto agravado previsto en el artculo 173-A. Establecindose la cadena perpetua para alguna de las modalidades. Es este supuesto delictivo el bien jurdico protegido lo es la intangibilidad o indemnidad sexual del menor. Entendindose como tal la proteccin del libre y normal desarrollo sexual del menor ante todo ataque, o la salvaguarda de la integridad fsica y psquica del menor frente a los ataques que puedan ser perjudiciales para su normal desarrollo sexual. Por ello para configurar el delito no se requiere que el agente acte con violencia o amenaza, bastando la sola realizacin del acceso carnal u otros actos anlogos con los menores de 14 aos. 4.1.- Tipo Objetivo El sujeto activo del delito lo puede ser tanto un varn como una mujer, siendo un delito comn. En cuanto al sujeto pasivo lo puede ser un varn o una mujer pero de menos de 14 aos. En cuanto a la conducta prohibida se exige el realizar el acceso carnal u otros actos anlogos. Al respecto reproducimos los comentarios que realizamos en el item de violacin sexual. Pero es conveniente reiterar que es indiferente para la tipificacin el delito si se realiz el acto sin que el menor opusiera resistencia. Son indiferente los medios utilizados por el autor para la realizacin del delito: violencia fsica, amenaza, engao, etc. El empleo de la violencia o amenaza podr ser tomado en cuenta por el juzgador para la graduacin de la pena en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 46 del Cdigo Penal. El tipo penal adicionalmente hace una distincin tomando en cuenta la edad de la vctima: Si la vctima tiene menos de diez aos, la pena ser cadena perpetua. Si la vctima tiene entre diez aos de edad, y menos de catorce, la pena ser no menor de treinta aos, ni mayor de treinta y cinco. Si la vctima tiene entre catorce aos de edad y menos de dieciocho, la pena ser no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos. Debemos sealar que de conformidad con el Artculo 2 de la Ley N 28704, publicada el 05 abril 2006, no procede el indulto, ni la conmutacin de pena

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ni el derecho de gracia a los sentenciados por los delitos previstos en el presente artculo. Asimismo, de conformidad con el Artculo 3 de la Ley N 28704, publicada el 05 abril 2006, los beneficios penitenciarios de redencin de la pena por el trabajo y la educacin, semi-libertad y liberacin condicional no son aplicables a los sentenciados por el delito previsto en el presente artculo. 3.2.- Tipo subjetivo Nos encontramos ante un delito doloso, exigindose que el agente acte con conocimiento y voluntad. Sin embargo, hay que destacar que uno de los aspectos ms significativos en este caso es lo referente al conocimiento de la edad de la vctima. Para configurar el delito el agente debe saber que la vctima es menor de 14 aos, si ello no es as nos encontraremos ante un error de tipo. Segn lo dispuesto en el artculo 12 del Cdigo penal, si dicho error es invencible entonces excluye la responsabilidad del agente y si es vencible entonces la infraccin ser castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley, y en el caso de violacin de menor no est prevista una frmula culposa. Ello determina que en cualquiera de las dos formas del error de tipo, el agente no ser sancionado. Esto determina una gran trascendencia al error de tipo en relacin a la edad de la vctima en este delito, tomando en cuenta las elevadas penas del mismo.

3.3.- Circunstancias agravantes

En el prrafo in fine del artculo 173 el legislador ha previsto supuestos agravados. En la redaccin originar del Cdigo Penal se hace una descripcin casustica de las agravantes, pero con las modificatorias introducidas posteriormente se ha previsto una frmula genrica que el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza. La caracterstica comn de esta agravante es la cualidad y relacin de dependencia generada entre el sujeto activo y pasivo del delito. Por posicin se puede entender que consiste en una condicin especial

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que al autor le enviste de cierto singular respeto y/o confianza, por ejemplo el sacerdote o el profesor; por cargo cuando existe una relacin econmica, dependencia o autoridad, as el encargado de la guarda o enfermero de la menor; y por vnculo familiar cuando el autor de la violacin posee una relacin de parentesco y abusa de dicha cualidad64. Con la concurrencia de esta agravante la penalidad se eleva a no menor de treinta aos cuando la vctima tiene de siete a menos de catorce aos. Otro supuesto agravado est previsto en el artculo 173-A del Cdigo Penal que establece la pena de cadena perpetua para los siguientes supuestos: Si como consecuencia de la violacin se caus la muerte o lesiones graves al menor y el agente pudo prever este resultado. Si al realizar la conducta el agente procedi con crueldad. En el primer supuesto nos encontramos ante un tipo penal complejo, denominado en la doctrina por algunos como delito

preterintencional, en la que se exige dolo en el agente respecto a la violacin y culpa respecto al resultado muerte o lesin grave ocasionada a la vctima. Se ha cuestionado esta sobrepenalizacin pues genera grave distorsin poltico criminal, as no se tiene en cuenta la diferente magnitud entre los resultados (muerte y lesin grave). Asimismo, con esta exasperacin penal termina teniendo menor sancin el homicidio calificado asesinato para la cual se prev una sancin de pena privativa de libertad no menor de quince aos (artculo 108 CP). En el segundo supuesto se agrava la pena porque el agente en la ejecucin de la violacin de menor inflige dolores fsicos o psquicos innecesarios a la vctima con el propsito deliberado de hacerla sufrir. Por tanto, se requieren dos elementos para su configuracin: un elemento objetivo, que implica la causacin de dolores a la vctima, fsicos o psquicos, innecesarios para realizar la violacin; y, un elemento subjetivo que tiene que ver con el propsito deliberado del agente de aumentar los padecimientos de la vctima. En este supuesto se aprecia tambin las graves implicancias de una exacerbacin penal, as la violacin de menor
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Montoya Olaechea, Edwin; Muchas veces Vctima, Ob. Cit., p.62.

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con crueldad resulta con mayor pena que el homicidio calificado con crueldad (artculo 108 inciso 3 CP). Esta sobrepenalizacin se opone a los principios de reserva de ley, proporcionalidad y humanidad de las penas.

AUTOEVALUACION

1. En qu consiste el tipo objetivo en el delito de secuestro? 2. Cules son los medios para la consumacin del delito de violacin sexual?. 3. Cul es el bien jurdico protegido en el delito de secuestro?. 4. En qu consiste la conducta prohibida en el delito de violacin sexual?.

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BIBLIOGRAFA CONSULTADA 1. Salinas Siccha, Ramiro (2007) Derecho Penal Parte Especial, Ed. Idemsa 2. Pea Cabrera Freyre, Alonso Raul Derecho Penal Parte Especial Tomos I, II, III y IV (Febrero 2010), Lima Ed. Idemsa 3. Amuchategui Requena, Irma G.; Derecho Penal, HARLA, Mxico, 1993 4. Bajo Fernndez, Miguel; Manual de Derecho Penal, Parte Especial, 1986. 5. Carmona Salgado Gonzlez Rus Morillas Cueva Polaino Navarrete Portilla Contreras, Curso de Derecho Penal Espaol, Parte Especial I, Marcial Pons, Madrid, 1996 6. Carbonell Mateu, J.C. Gonzales Cussac, J. L; Derecho Penal, Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993.

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