La Segunda Vida Del Derecho Romano - Guillermo F. Margadant

GUILLERMO F.
MARGADANT j
LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO
GUILLERMO F. MARGADANT
LA SEGUNDA VIDA
DEL DERECHO ROMANO
MIGUEL ANGEL PORRA
LIBRERO-EDITOR MXICO
Primera edicin, 1986
ISBN 968-842-058-1
Derechos reservados conforme a la ley
IMPRESO EN MXICO
1986 por
Grupo Editorial
MlGl:EL ANGEL PORRA, S.A.
LibreroEditor
PRINTED IN MEXJCO
Amargura 4 San Angel, Villa Alvaro Obregn 01000 Mxico, D.F.
A Anne y Hans Baade, perfectos
anfitriones durante mis agradables
estancias en Austin; amigos que
ilustran cunto puede contribuir
la cultura acadmica a la alegra
hogarea.
SUMARIO
Pg.
TESTIMONIO DE GRATITIrD ........................................
11
EXPLICACI6N DE SIGLAS USADAS EN LA OBRA ........... 13
PR6LOGO ............. 15
Captulo 1
La segunda vida del derecho romano: nombre y delimitaci6n
temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
Captulo Il
Plan de este libro ................................... . . . . . . . .. 29
Captulo III
Investigaciones referentes a la segunda vida del derecho romano. . . 39
Captulo IV
El punto de partida de la segunda vida: El Corpus Iuris Civilis. . . . 47
Captulo V
El desarrollo jurdico post justinianeo en el mWldo bizantino: pro-
longaci6n regional de la primera vida .......................... 61
Captulo VI
El derecho en los siglos ms oscurOs de la Edad Media .......... 69
[ 7 1
Captulo VII
Nuevo inters por el Digesto de Justiniano .................... 83
Captulo VIII
El texto justinianeo medieval .................................. 93
Captulo IX
ws Glosadores .............................................. 99
Captulo X
lfis Ultramontani ............................................ 121
Captulo XI
ws Postglosadores ........................................... 125
Captulo XII
Ius Commune: Generalidades ................................ 139
Captulo XIII
La enseanza universitaria medieval del derecho romano ... . . . .. 151
Captulo XIV
El Ius Commune: Aportaciones y discusiones .................. 157
Captulo XV
La recepcin del derecho justinianeo en Europa Occidental ...... 179
Captulo XVI
Los humanistas y el derecho romano .......................... 193
Captulo XVII
Transformacin de la enseanza iusromanista desde la Edad Media
hasta las grandes codificaciones ................................ 209
[ 8 1
Captulo XVlll
El caso de Castilla y de Espaa en general .................... 215
Captulo XIX
El derecho romano en la Italia renacentista y barroca .......... 227
Captulo XX
La prolongacin del Mos Italeus en Francia .................... 233
Captulo XXI
Inglaterra y el derecho romano .............................. 237
Captulo XXII
La formacin del derecho romano-holands .................... 249
Captulo XXIII
Escocia y el derecho romano .................................. 267
Captulo XXIV
lJsus Modcrnus Pandcetarunf ................................. 275
Captulo XXV
La literatura jurdica y la censura eclesistica .................. 285
Captulo XXVI
Legislacin nueva alIado dellus Communc .................... 293
Captulo XXVll
Iusnaturalismo y derecho romano ............................ 299
Captulo XXVlll
El movimiento codificador ......................... . . . . . . . . . .. 307
[ 9 1
Captulo XXIX
La Alemania del siglo pasado y el derecho romano. . . . . . . . . . . .. 323
Captulo XXX
El roman-dutch law: Sudfrica y otras regiones ................ 339
Captulo XXXI
Metamorfosis del derecho romano durante la segunda vida ...... 357
Captulo XXX/J
Una tercera vida del derecho romano .......................... 371
CONCLUSIONES .................. 385
NDICE ONOMSTICO ........ 389
[ ID ]
TESTIMONIO DE GRATITUD
U na serie de gratos acontecimientos ha contribuido a la realiza-
cin de este libro. En la primavera de 1984, la University of Texas me en-
carg un Seminario sobre la "segunda vida del derecho romano", a cuyo
respecto la iniciativa del profesor Hans Baade ha sido esencial. En las
excelentes bibliotecas de esta Universidad -sobre todo la TarIton Library,
para derecho, la Perry Castaeda Library y la Latin American CoIlection-
pude completar el material que en aos anteriores ya haba comenzado a
reunir, en las bibliotecas de la UNAM y durante algunos viajes. En el
verano de 1984 discut todava algunas dudas con el famoso historiadOr
de derecho de la Universidad de Leiden, Robert Feenstra, y aprovech la
rica, vieja biblioteca de aquella Universidad, en el pintoresco ambiente,
imbuido de historia, que la ciudad de Leiden sigue ofreciendo; y luego
pas unas semanas en el Instituto Max Planck para la Historia del Dere-
cho Privado, en Franclort del Main, creacin de Helmut Coing (ya em-
rito, pero cuya inspiradora presencia, de "eminencia gris", sigue palpable
en aquel activo centro de investigacin). All tuve el gusto de ser atendido
por el Dr. M. Scholz, especialista para el mundo hispano, y el Dr. Mohn-
haupt, adems de aprovechar los servicios de aquella buena hada, ya oc-
togenaria -"abuela del investigador jurdico alemn"-, Cornelia Cull-
mann. Y, desde los primeros proyectos para este estudio me encontr
apoyado, desde luego, por el estmulo y los consejos del Dr. Miguel Acosta
Romero, director de nuestra Facultad, cuya propia actividad de investi-
gador y autor siempre le ayuda a detectar en los dems la germinacin
de alguna idea viable. A todos ellos mi cord 1 agradecimiento.
[San Angel. D.F. enero de 1985.]
[ 11 ]
EXPLICACIN DE LAS SIGLAS USADAS EN ESTA OBRA
AHDE AnuarlO de Historia del Derecho Espaliol.
Calasso B.F. Calasso, Medioevo dil diritto, l., Le Fonti, Miln,
1954.
HQ Handbuch der Quellen und Literatur der Neueren euro-
piiischen Privatrechtsgesachichtc. Instituto Max Plank
para la historia del derecho europeo; Munich, desde
1973:1 (Edad Media) 11 (15()()1800) - 3 vals. (S. XIX)
- 7 vals., algunos todava en preparacin.
IRMAe Ius Romanum Medii Aevi (Societ d'Histoire des Droits
de l' A n tiq uite ), Miln, varios folletos desde 1961.
K.S. Gerd Kreinheyer y Jan Schroeder c.a., Deutsche uristen
aus luenl ahrhunderten, KarlsruheHeidelberg, 1976 -
una coleccin de biografas reducidas de grandes juristas
alemanes, con referencias bibliogrficas actualizadas.
Kantorowicz Herman Kantorowicz (asistido por Buckland), Studies
in the Glossators 01 Roman Law, Cambridge, 1938. A
esta edicin se refieren las referenas en este libro. Existe
tambin una nueva edicin, con adiciones y correcciones
por Peter Weimar, Aalen, 1969.
Kosch. Pablo Koschaker, Europa y el derecho romano, Madrid,
1955.
Kreller Hans Kreller, Roemisches Recht, Grundlehren des ge-
meinen Redlts, Viena, 1950.
Sav. F.C. von Savigny, Geschichte des romischen Rechts im
Mittelalter, 2a. ed., 7 voIs., Heidelberg, 18341851 (reed.
facsimilar, Bad Homburg, 1961).
[ l3 1
14
S.L.
SDHI
UMP
Vinogradoff
Wesenberg
Wieacker
ZSS
Roderich van Stintzing y Ernst Landsberg, Geschichte
der Deutschen Rechtswissenschaft, 2a. ed., Munich, 4 vals.
1880-1884, reimpresin, Scientia, Aalen, 1978.
Studia et Documenta Historiae et uris, Roma.
Usus Modernus Pandectarum.
Paul Vinogradoff, Roman Law in the Middle Ages, 2a.
edicin, Oxford, 1929; la edicin de 1968, Londres
(fundamentalmente una reedicin de la edicin oxfordia-
na de 1929) es de inters especial a causa de la introduc-
cin por Pe ter Stein, pp. -XV.
Gerhard Wesenberg, Neuere deutsche Privatrechts-
geschichte im Rahmen der Eur. Rechtsentwicklung, 3a.
ed., revisada por Gunter Wesener, Lahr, 1976.
Franz von Wieacker,Privatrechtsgeschichte der Neuzeit,
2a. ed_, Gotinga, 1967. Como la traduccin espaola se
basa en la primera edicin, y como la segunda es preferi-
ble, hago las referencias (con algo de pena) a esta segun-
da edicin alemana.
Zeitschrift der Savigny-Stiftung, Rom. Abteilung; antes
Weimar; desde hace algunos aos VienajColoniajGraz.
Se termin la composicin de Segunda Vida del
Derecho Romano, en la oficina tipogrfica de Jos
Luis Alviso, en la ciudad de Pachuca, Hgo.,
durante el mes de septiembre de 1986. La
impresin de 2,000 ejemplares, sobre papel
de fabricacin especial para el Grupo
Editorial Miguel Angel Porra, estuvo
a cargo de "La Impresora Azteca",
en esta ciudad de Mxico. El pro-
ceso editorial de la obra estuvo al
cuidado de Gabriela Ibarra.
PRLOGO
CON CNESIS y JUSTIFICACIN DE ESTE LIBRO
C
uando comenc a ensear el derecho romano en la Facultad de De-
recho de la UNAM, entre varias cosas que llamaron mi atencin
quiero recordar dos.
En primer lugar, el hecho de que la enseanza de la historia del de-
recho romano terminaba, en aquel entonces, con la compilacin justinia-
nea, dejando hasta la fase de las codificaciones un hueco de ms de un
milenio. En segundo lugar, la .existencia, en el ltimo piso de la Biblio-
teca, de una enorme cantidad -miles- de libros antiguos, a menudo
encuadernados .en pergamino, a lo cual deban el nombre genrico de
"los pergaminos", en estado de total descuido (algunos todava en
paquetes cerrados, desde el traslado hacia la Ciudad Universitaria).
En cuanto al primer punto, un cursillo para la formacin de profeso-
res de derecho romano, que tuve que coordinar por instrucciones del
director d.e la Facultad, el Lic. Csar Seplveda, dio la oportunidad de
contribuir a formar (con ayuda de varios libros que hice traer de Euro-
pa) a toda una generacin de profesores d.e la materia, ya bien familiari-
zados con las grandes lneas del derecho romano post justinianeo, las que
ahora son anualmente explicadas a los alumnos, y constituyen materia de
examen.
El segundo hecho dio lugar a muchos aos de trabajo en el piso de
los "pergaminos", donde, en medio de pintorescos incidentes, y con ayuda
de varios alumnos, trat de separar dentro de aquel acervo las principa-
les categoras: derecho cannico, derecho romano de la "segunda vida"
e Ius Commune, derecho castellano, derecho indiano, teologa, historia,
etc. En la actualidad, para los que trabajamos en la materia histrico-
[ 15 ]
16
jurdica, caudal ya se ha ms y varios artcu-
los, ponencias y libros han grupo,
ya la la investigaci6n de este material/ Sin em-
bargo, para la contra polilla y microorganismos, mucho
por hacer; y para su catalogaci6n y restauraci6n, todo.
Traba;ando as contacto con los "pergaminos", Europa
tema, y via;ando
acumul
vida"; y ahora cunto por al
en Facultad, y, la. "Provincia"z mexicana y en muchas
Latinoamrica, y, tambin consciente de ya acercan
mis sunsetyears, de;ar aqu una obrita pueda servir
como introduccin al vasto mundo de la segunda vida del derecho ro-
mano, para que el lector, con ms facilidad la lite-
ratura contempornea y norteamericana, que SUpQtl'C a menudo
un conocimiento de la estructura bsica de esta materia (escuelas sucesi-
vas y paralelas, entre ellas, y para
que las de libros antiguos a las muchos nosotros tetre-
mos acceso, masas amorfas de antiguallas. La invitaci6n
la Universidad Texas, Austin, para dar un curso sobre la segunda vida
del romano, en este el contacto con bibliotecas como
la T arlton y la Perry Castaeda, y el uso de un wordprocessor, fueron
factores que facilitaron la e;ecuci6n de este prop6sito, y quiero agra-
decer aqu, una vez ms, la generosidad con la Universidad de Texas
me ha tratado.
Para que el lector tenga puntos de partida para la de te-
mas que eventualmente le interesen en forma especial, he colocado en
las notas gran cantidad de referencias bibliogrficas, que desgraciadamen-
te, slo raras veces apuntan hacia obras en espaoU
Viendo cmo en la Europa occidental moderna, los romanistas estn
tomando cada vez ms en cuenta el desarrollo de las instituciones y de
1 Tambin en las tesis de alumnos salieron por primera vez (cuando menos en este siglo)
referencias a la glosa ordinaria, o a autores como Cuyacius, Voetius o Strykius.
2 Quizs deberamos comenzar a evitar este trmino, que da una impresin exagerada del
desequilibrio entre nuestra capital y el resto del pas (el washingtoniano nunca calificar al resto
de los Unidos COD1Q "provincia").
3 .Pretlominan las "lenguas gticas"; pero, efectivamente, junto con Italia, son Alemania, Aus-
tria y Holanda paises muy activos en la investigacin de la materia de este libro, y poco ha sido
traducido al respecto.
LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO 17
la dogmtica desde rnerio hasta las codificaciones; y consciente, desde
hace muchos aos, de las frecuentes e importantes diferencias entre e!
derecho romano justinianeo ye! derecho de que se nos habla en la inge11te
literatura iusromanista desde lrnerio hasta los codificadores modernos, he
querido escribir un libro accesible, que describa las diversas corrie1ltes y
las interrelaciones que podemos distinguir en esta larga "segunda vida",
de unos 7 u 8 siglos.
Cada autor siente siempre alguna clase de lector mirando por encima
de su hombro: un libro siempre se escribe para un pblico que el
escritor ve en su fantasa. En el presente caso, este pblico se compone
de mis colegas romanistas e historiadores de derecho en Latinoamri-
ca -y especialmente en Mxico-, adems de alumnos, juristas en gene-
ral y personas interesadas en la historia de la cultura, un pblico algo
heterogneo, de manera que, buscando el denominador comn ms acce-
sible, en algunas de mis explicaciones quizs he sido demasiado explcito.
Pero todos ya hemos desarrollado alguna forma de lectura dinmica, y
en tal caso, el lector ms enterado del tema en cuestin, ya se las arreglara
con tales charquitos de aburrido didactismo, brincando simplemel2te
por encima de ellos.
He procurado aadir siempre varios datos biogrficos (inclusive a ve-
ces ancdotas pintorescas) y bibliogrficos de los autores de esta segunda
vida, para que las ricas colecciones de libros antiguos que tenemos ell
muchas de nuestras universidades latinoamericanas, comiencen a vivir
en la imaginacin de nuestros estudiantes e investigadores. As espero
haber contribuido a que comencemos a ver cierta estructura en este in-
menso tesoro de informacin que espera el juicio y la paciencia de! his-
toriador latinoamericano de derecho
Lo que ms me motiv para escribir este libro, es el deseo de ayudar
a que la energa investigadora iusromanista de Lati'loamrica se oriente
cada vez ms hacia el anlisis de esta "segunda vida". Como la inevitable
insuficiencia de nuestras bases bibliotecarias iusromanistas de literatura
((secundaria" (a menudo de primera calidad, pero referente a micro-
temas) desaconseja que el romanista latinoamericano se dedique a recons-
truir la evolucin de las instituciones e ideas durante la primera vida del
derecho romano, un libro como ste podr ayudar para que, cada vez
ms, en nuestra investigacin nos concentremos en la segunda vida, to-
mando como punto de partida, como plataforma a quo, para el anlisis
listrico de algn tema relacionado con el derecho justinianeo, el resul-
18 GUILLERMO F. MARGADANT
tado al que la investigacin contempornea europea ya haya /legado en
cuanto a la evolucin dentro de la primera vida.
4
Esta orientacin de
nuestra investigacin (que, de todos modos requiere que quedemos bien
informados de lo que la investigacin iusromanista europea ha pro-
ducido como certeza, o est discutiendo como hiptesis J, nos permite
concentrar nuestra investigacin en un campo, donde s podremos hacer
aportaciones de cierta originalidad. En muchas de nuestras bibliotecas
existen ediciones impresas con la esencia de la Gran Glosa, Opera Omnia
de Bartolo y Baldo (obras conStantemente tradas a colacin en Europa,
pero todava no tan superanalizadas como los detalles de la primera vi-
da), adems de Las Siete Partidas con las glosas de Gregorio Lpez; y
tambin para la literatura posterior, hasta el momento de las diversas
codificaciones, estamos a menudo bastante bien equipados.
Un libro como ste, por lo tanto, puede ayudar a los investigadores
de la prxima generacin a encontrar el camino hacia un campo que
permita una actividad ms original y productiva, que la que tradicional-
mente se manifiesta en nuestras publicaciones monogrficas iusroma-
nistas.
Quizs el lector medianamente enterado dir: "Un mal libro puede
costar un buen bosque ... No habla necesidad de escribir este libro: en la
obra de Koschaker, Europa y el Derecho Romano,s cuya traduccin espa
ola es relativamente popular en nuestro medio, se puede encontrar todo
esto, y ms". Sin embargo, cualquier lector realmente conocedor de la
materia, hojeando un momento este libro, admitir que ste no es una
simple duplicacin de la obra, merecidamente populor, de Koschaker.
En primer lugar, desde este ltimo autor, muchas nuevas publicaciones
sobre nuestro tema han visto la luz, y estudiando, por ejemplo, el Hand
buch d.er Quellen,6 aquella magna obra colectiva y las obras all mencio-
nadas que han estado a mi disposicin en las bibliotecas en las que he tra-
bajado durante estos ltimos aos, me he dado cuenta de que la obra de
Koschaker, admirable en su tono general, en muchos puntos eS ya obsoleta.
4 A este respecto a menudo M. Kaser, Privatruht. 2 vol. 1 ra. ed., Munich, 1.
1955, 11. 1959; 2a. ed. Munich, lo 1971, 11. 1971; y Zivi/pro:ussrt"'cht. Munich, 1966, con la
bibliografa all indicada, pueden servirnos (desgraciadamente en la traduccin e,paola del Roem.
Pri,'atrt"cht todo el valioso aparato de lali notas ha sido omitido).
5 Vase siglas.
6 Vase silas.
Tambin me he dado cuenta que yo mismo, en mis escritos y en mis
clases o conferencias, por el hecho de basarme en libros que fueron bue-
nos en su propia poca, pero que ahora estn superados, a veces he con-
tribuido a la perpetuacin de algunas ideas que, a la luz de la investiga-
cin ms reciente, ya resultan dudosas o, de plano, errneas; y quiero
ayudar a mis colegas a evitar esta clase de faux paso
Y, adems de actualizar y enriquecer diversas materias tratadas por Kas-
chaker, he intentado dar ms vida a varios temas abstractos, ilustrndolos
mediante ejemplos que espero sean claros (y a veces inclusive didc-
ticos a causa de sus perfiles pintorescos); en fin, enseando desde hace
unos treinta aos el derecho romano a una juventud, no siempre tan
cupida legum como uno quizs deseara, conozco por experiencia dia-
ria la importancia que tienen los ejemplos concretos para que las ideas
generales comiencen a vivir en la mente del alumno, de manera que he
procurado ilustrar la exposicin general mediante ejemplos particulares,
tomados de la literatura o de la jurisprudencia romanistas desde el siglo
.\1, para que el lector se d cuenta de la relativa originaltdad del iUJro-
manismo de esta segunda vida. Mostrar que los juristas roma11istas de
la fase que estudiamos -y todava hoy en da, los abogados en Sudfri-
ca- a menudo presentan interpretaciones que lustiniano y Triboniano
-y con ms energa todava los clsicos del Derecho Romano- hubieran
rechazado. Y como muchas de estas reinterpretaciones son las que en-
traron en los Cdigos Civiles, a menudo bajo la bandera de "derecho ro-
mano", es evidente que la historia del derecho no puede dejar de anali-
zar con detalle las mltiples innovaciones que sufri el Derecho Romano
durante esta "segunda vida".
Tambin he tratado de describir con ms detalle el importante caso
de Sudfrica; y, sobre todo, he procurado dedicarme con especial empe-
llO a las perspectivas hispana y mexicana.
Suena siempre antiptico el auto-fanfarroneo; pero creo sinceramente
que el jurista que lea, aunque sea superficialmente, este libro, tendr fi-
nlmente una mejor idea sobre la estructura general de la literatura iusro-
manista que surgi en el Occidente, desde el siglo Xl; comprender ms
fcilmente el alcance de ciertas referencias en la moderna literatura jur-
dica, a las obras y las corrientes que encontramos en los siglos anteriores
a nuestros primeros grandes cdigos; ver ms claramente la obra siner-
gtica de la que naci finalmente el panorama de derecho occidental
comparado, que tenemos a la vista, y tendr cierta sensibiliad por lo
20
GmLLERMO F. MARGADANT
que, en cada caso, se entiende por aquel trmino, semnticamente tan
confuso, de "derecho romano".
Adems, el jurista-administrador interesado en el tema de la organi-
zacin didctica del derecho, encontrar ms fcilmente el camino en
e/laberinto de las opiniones elogiosas o denigrantes sobre el derecho ro-
mano, que se ha convertido en un concepto distorsionado en la mente
de muchos, a causa de la repeticin insensata de viejos clichs, o incluso
debido a intereses acadmico-gremiales.
Desde mi obrita que hace un cuarto de siglo intitul: La importancia
de la enseanza del derecho romano/ mis ideas bsicas sobre este tema
no han cambiado. Slo veo que la resistencia para ver la realidad obje-
tiva es ms fuerte de lo que haba sospechado en aquel entonces, de ma-
nera que uno de los varios propsitos del presente libro es precisamente
el de reafirmar, con ms detalle y con nuevos enfoques, las ideas de
1960 sobre el lugar del derecho romano en nuestros planes de estudio.
Sin embargo, sta no ha sido la finalidad principal que es la de hacer
justicia a un conjunto de temas que se ha quedado algo en la sombra de
la atencin de nuestros investigadores.
[Austin, Texas, primavera de 1984]
7 UNAM, 1960.
CAPTULO 1
LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO:
NOMBRE y DELIMITACIN TEMPORAL.
1. WHAT'S IN A NAME?
L
A SEGUNDA VIDA del Derecho romano ... " Radbruch observa que una
ciencia que dedica demasiado tiempo a discusiones sobre metodolo-
ga, es una ciencia enferma_ Y lo mismo podra decirse de una disciplina
que gaste excesivas energas en cuestiones de terminologa. Pero, como se
trata del ttulo mismo de este libro y, adems, de un trmino que
todava es nuevo para muchos lectores, le quiero dedicar algunas pgi-
nas, esperando que logremos decir, de paso, algunas cosas interesantes
sobre temas conexos, de ms fondo que los meramente terminolgicos_
La expresin es usada, probablemente, por primera vez, por Paul Vi-
nogradoff, en su obrita Roman Law in Medieval Europe/ cuando dice
que va a contar la historia de un fantasma, despus de la descomposicin
del cuerpo en el cual aquel espritu primero haba visto la luz. Efectiva-
mente: el presente libro hablar de las aventuras del derecho romano y
romano-bizantino despus de la muerte del cuerpo econmico-social que
le haba otorgado la vida; sobre todo se tratar de las transformaciones;
a travs de reinterpretaciones y mezclas con nuevas ideas, que experimen-
t el Corpus Iuris de Justiniano, despus de su regreso a las candilejas, a
fines del siglo XI.
En sU amena Introduction to Roman Laul Barry Nicholas usa este tr-
mino; y, en general, en los ltimos aos lo he visto y odo con creciente
frecuencia_ Sin embargo, esta designacin no es del agmdo de todo el
mundo. AlIan Watson le reprocha la forma singular; segn l, debera-
mos referirnos a vidas, no a una vida. Comprendo la objecin, pero sta
tambin podra formularse respecto de las referencias a la "primera vida"
J Oxford, 2a. ed. 1929, p. 130.
2 Oxford, 1962.
[ 23 ]
del derecho romano; sta tambin se compone de varias fases muy dis-
tintas en cuanto a su espritu: pensemos en el derecho preclsico;3 el de-
recho clsico (a su vez una secuencia de varias que F. Schulz
trata de reconstruir;4 el derecho vUlgar del OCLdente, al que
se dedica, por ej., Ernst Levy;5 y la fase justinianea.
Adems, para algunas de estas fases es factible sealar la existencia de
wrrientes simultneas (d. Reichsrecht y Volksrecht para adoptar por un
momento la terminologa que usa Ludwig Mitteis -1859-1921- en el
ttulo de su famosa obra);6 derecho romano de los juristas clsicos y de-
recho romano vulgar (que ya exista en tiempos clsicos); derecho clsico
libresco y derecho clsico realmente aplicado.
Y, en otro orden de ideas, me permito recordar que cada existencia in-
dividual, bien vivida, se compone de varias vidas, tanto sucesivas como
simultneas: un hombre sincero nunca debe ser a fines del ao, la misma
persona que fue al comienzo; y en el transcurso de una sola semana,
todos f-Cntimos en forma alternativa o simultnea los reflejos de nuestra
vida intelectual, esttica, sexual, religiosa, etc_ No, la observacin del
profesor Watson (cuyas obras, dicho sea de paso, he ledo con creciente
inters y que es ahora uno de los autnticos romanistas de nuestro conti-
nente) de ningn modo me impide continuar usando el trmino que
figura en el ttulo de este libro.
Otros se ofenden por razones nacionalistas, cuando ven u oyen la de-
signacin a la que nos referimos. Se trata de la misma actitud que im-
puls a algunos romanistas italianos hacia la tesis de que las interpola-
ciones no fueran ms que intentos superficiales de arreglar la torma
de las antiguas citas, y que en esencia el derecho justinianeo sea un de-
recho romano, y no "romano-bizantino". De la misma manera, algunos
colegas quieren negar que el derecho justinianeo haya continuado evolu-
cionando durante el segundo milenio, en Europa occidental: temen que,
llamando la atencin sobre las aportaciones bizantinas, o las realizadas
3 Esta fase es estudiada, por ejemplo, en la obra de C.W. Wcstrup, lntroduction to Early
Roman Law, 5 vol., Londres-Copcnhague, 1944-1954, y por Max Kaser en su Altromisches rus
Gotinga, 1949 y Eigentum und Besitz im aelteren rOt:m. Recht, 2a., cd., Colonia-Graz, 1956.
4 F_ Schulz, Classical Roman Law,Oxforu, 1951, reed., 1961.
5 E. Lcvy, Wt'st Roman Vulgar Law;tM Law 01 Property, Filadelfia 1951; WestrOt!misches
Vulgarrecht; das ObJigationenrecht, Weimar, 1956; West-Ot!stliches Vulgarrecht und ustinian,
ZSS (1959) pp. 1-36; OstrOt:misches Vulgarrecht nach dem Zurfall des WestreicMs, ZSS (1969) pp.
]-15; Tambin F. Wieackcr tiene mritos en esta investigacin: Vulgarismus und Klassizismus im
Recht der Spaetantike, Heidelberg, 1955.
6 Reicnsrecht und Volksrecht in den Ot:stlicMn Prollinzen des rOt!m. Kaiserreicns, Lcipzig, 1891.
LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMAl\:O 25
por Glosadores, Postglosadores, etc., pudiramos quitar mrito a los "ro-
manos" que dieron lugar a la designacin de "derecho romano".
No quiero negar el efecto posinvo que un sano nacionalismo ha tenido,
a veces, en el desarrollo de la cultura. Un emocional intento de dar brillo
y divulgan a lo que la. patria de uno haya producido o est producien-
do, a menudo ha dado buenos resultados para la cultura en general, no
meramente para la nacional. Pero nunca debe frenarse e! honrado esfuer-
zo acadmico de otros, por propios motivos nacionalistas; en e! mundo
acadmico, el nacionalismo puede admitirse como motor, pero no como
freno. Y an si lo a.dmitimos en la- recomendable calidad de fuente de
energas, de todos modos debe procurarse que no se pierda e! sentido
de proporcin: en la poltica, el ideal es "la patria", o lo que el orador en
turno considere como tal, y este concepto tiene fuertes rasgos subjetivos;
en cambio, en la ciencia, el ideal es la objetividad, concepto que no sabe
de patrias, de manera que tci!mente surgen fricciones entre el patriota y
e! cientfico. Y, sobre todo Jtbemos evitar que un patriotismo ajeno trate
de impedir un esfuerzo cientfico propio; con nuestro propio patriotismo
tenemos a veces ya bastantes problemas ... As, es evidente que las apa'
sionadas afirmaciones de algunos, por lo dems respetables, romanistas
italianos en el sentido de que no existiera una segunda vida del derecho
romano, -afirmaciones que varios de nosotros escuchamos hace unos
aos en el seno de nuestra U niversidad-, no deben desanimarnos en.
nuestros esfuerzos de buscar el camino en e! laberinto de las nueva'3
opiniones y reinterpretaciones que surgieron alrededor de! derecho jus-
tinianeo, sobre todo entre 1090 y 1900.
Adems, los que se sientan inclinados a mezclar e! amor por Roma
con Su amor al derecho romano, no deben olvidar que no todos los
famosos clsicos fueron autnticos "romanos": tenemos serias dudas res-
pecto de Paulo Papiniano y Gayo; y respecto de Ulpians ni siquiera
caben tales cavilaciones: Slabemos que proceda del Oriente del Medite-
rrneo; por otra parte, j e! ferviente patriota italiano no debe temer que
el anlisis de la mencionada "segunda vida" dejara su pas en un segundo
plano! Al contrario: casi todos los famosos Glosadores, varios de los ms
eminentes de los Postglosadores y algunos juristas que despus contribuye-
ron a la segunda vida de! derecho romano, eran indudablemente italianos,
de manera que inclusive desde e! punto de vista nacionalista-ita!iano, no
todos los aspectos de la "segunda vida del Derecho Romano" deben
considerarse como incompatibles -con. el orgullo patritico/ En todas las
fases de su fascinadora historia, Italia ha tenido importancia para el
derecho, tambin durante la mencIonada "segunda vida".
2. D/ES A Qua y D/ES AD QUEM DE ESTA "SEGUNDA VIDA".
Cul es el lapso ocupado por esta "segunda vida" ? Como su inicio, pode-
mos tomar aquel famoso renacimiento del inters por el Digesto de Jus-
tiniano, en la Italia de fines del siglo XI, que luego da lugar a un estudio
profundo, con rasgos originales, de todo el Corpus /uris Civilis; y como
su terminacin tomar aquel momento en que, en cada uno de los pases,
activos en esta "segunda vida", el derecho justinianeo retrocede del esce-
nario del derecho vigente. En algunas partes esto sucedi por la victoriosa
competencia del derecho anglosajn (pensemos en Ceiln o Guayana),
pero en la mayora de los casos, por la promulgacin de una codificacin
que, aunque contenga a menudo muchos elementos de derecho romano,
ya es den:cho legislado nacional, interpretado a la luz de nuevos princi-
pios y constantemente a la merced de la inspiracin innovadora por parte
de los legisladores.
Desde luego, existen casos hbridos. As, en Escocia, el derecho roman
nunca ha quedado aplastado totalmente por la influencia autctona o
inglesa, ni tampoco han quedado codificadas las ramas fundamentales
del sistema jurdico. Adems, en aquellos pases que codificaron su dere-
cho civil y procesal con absorcin de muchos elementos romanistas, por
algn tiempo despus de la codificacin, los planes de estudio solan
conceder mucha importancia al derecho romano, a lo cual debemos aa-
dir que en Europa occidental y a menudo en Latinoamrica, en genera-
ciones pasadas, el conocimiento del latn facilitaba a la lite de los ju-
ristas el acceso a las fuentes iusromanistas. Por estas dos razones, en
Francia, Alemania y otros pases, en la interpretacin de las mltiples
instituciones que haban entrado en tales cdigos desde la tradicin
romanista, encontramos a menudo argumentos -a veces muy cientficos
y valiosos, a veces artificiales y sofisticados, y en ocasiones productos de
una quasi-erudicin que tratan de despistar mediante unas aldeas de Po-
temkin- tomados de la enorme literatura de la segunda vida del derecho
7 Mencionemos aqu la gran aportacin que los italianos han hecho y siguen haciendo al
anlisis de la segunda vida, qUe el lector ver luego confirmaua.en las notas de pie de pgina
en el pre.ente libro; la Universiuad de Npoles tiene su "special [stiltlto per la sloria dei Post-
g/OSSillon e de, Commentalori.
romano. A este respecto, desde luego, se recurra ms a la fase de esta
vida que preceda inmediatamente a la codificacin (por ej., en Alema-
nia era ms fcil encontrar referencias a la Pandectistica que al Usus
Modernus Pandectarum; en Francia el intrprete se refera ms fcilmen-
te a Pothier y Domath que a Cuyacio, y en todas partes era raro encontrar
una referencia a los Postglosadores o la Gran Glosa) _ Pero poco a poco
esta tendencia se ha debilitado, y en la actualidad, los pocos casos -de
argumentacln forense que realmente aprovechan aquella frondosa lite-
ratura iusromanista, no justifican que se consideren tales sistemas codifi-
cados todava como pertenecientes a la "segunda vida del derecho ro-
"
mano.
Un problema metodolgico especial se presenta en relacin con Castilla_
Las Siete Partidas, primero publicadas sin evidente obligatoriedad, y
luego provistas de una autoridad slo supletoria, pueden realmente
equipararse a una codificacin civil y proce'!>al-civil? Sera realmente
correcto terminar la segunoa vida del derecho romano en Castilla, en
1348, con el Ordenamiento de Alcal, que prev tal supletorie.dad? En
cierto sentido, la pregunta puede afirmativamente, en vista
de la limitacin que ya pronto, en 1427, impuso el legislador al uso foren-
se de la literatura iusromanista, limitacin que en 1499 se convirti en
prohibicin, reiterada por las Leyes de Toro y la Nueva Recopilacin.
Pero con esta' actitud nos quedaramos demasiado apegados a lo formal:
estudiando los datos de la prctica forense de la Espaa renacentista y
barroca, vemos que la litel'atura iusromanista, a pesar de la formal pro-
hibicion, conserv una gran importancia forense, de manera que es ms
realista fijar para Espaa, como ao final de la segunda vida, el de 1889,
cuando se promulg el cdigo civil espaol (y para ciertas regiones
foraies inclusive una fecha posterior, como veremos).
Por lo tanto, el dies ad quem de nuestro anlisis ser, en algunos pocos
casos (pensemos en la Guayana), el momento en que el derecho romano
haya cedido su lugar al derecho anglosajn, y en otros -la gran mayor'a
de los casos- el momento de entrada en vigor de una moderna codifi-
cacin civil y procesal-civil.
Existe un caso importante, en que este dies ad quem nunca ha llegado;
es el de Sudfrica, que hasta la fecha no ha codificado su derecho privado,
y donde en una interesante y sinergtica convivencia con el derecho anglo-
san y el derecho romano holands (a su vez mezcla de derecho romano
renacentista muy al estilo del Mas Gal/icus, con derechos locales de
28
origen germnico, entre los cuales predomin el derecho de Holanda
septentrional), conserva un importante baluarte. As, la segunda vida
a que nos referimos contina, en la actualidad, en la vida forense sud-
africana, apoyada all por una corriente acadmica, a la vez loablemente
erudita y realista. No es factible que Sudfrica cambie, dentro de poco
tiempo, su actual sistema tan flexible, por una codificacin, que termina-
ra esta "segunda vida". Sin embargo, a medida que crezca la cantidad de
importantes decisiones judiciales (que a menudo incorporan ideas iusro-
manistas y que son obligatorias para futuros casos semejantes del mismo
nivel judicial o inferior: jstare decisis!), y de leyes especiales, que tam-
bin frecuentemente se inspiran en el derecho romano-holands, ser
cada vez menos frecuente que los juristas sudafricanos tengan que refe-
rirse, para sus tareas forenses, a la antigua literatura romano-holandesa,
redactada en holands antiguo y en latn (salvo algunas buenas traduccio-
n ~ s , y plagada de arcasmos y de erudicin "a la antigita", q4e -segn
espero- a menudo encantara a gran parte de mis lectores (recurdese
de Bertrand Russell: In praise 01 useless knowledge .. . ); pero que no
ser del gusto de todos los abogados, jueces o fiscales de nuestro siglo xx.
As, inclusive sin codificacin, la segunda vida del derecho romano en
Sudfrica se apagar paulatinamente, not with a bang, but a whimper . ..
En el caso de Escocia, la absorcin y sustitucin de elementos romanis-
tas por case-law y legislacin es ms adelantada, y no es con muy buena
conciencia que a veces, en clases o conferencias de erecho comparado,
coloco el sistema escocs moderno entre los hbridos. En Escocia, la
posibilidad de fortalecer un argumento forense mediante recurso al dere-
cho romano es una eventualidad ms remota que en el caso de Sudfrica,
aunque menos remota que en los pases de derecho codificado; y esto se
refleja en la relativa importan.cia que conserva la enseanza del derecho
romano en las universidades escosesas.
8
8 Erich Schanze, ZSS (1968), pp. 413-417 (sobre todo desde la perspectiva de la Universidad
de Edinburgo).
CAPTULO 11
PLAN DE ESTE LIBRO
3. LO A V ANZADO DEL ANLISIS DE LA PRIMERA VIDA
DEL DERECHO ROMANO
E
L DERECHO ROMANO tiene lmites borrosos, como "cristianismo" o "socia
lismo". Comprende muchas fases, aotitudes dogmticas, sicologas,
ramas de investigacin. Para poner arden en este inmenso conjunto de
datos, hiptesis, mtodos y perspectivas, es necesario estabJecer categoras;
y una manera de establecer stas, no excluye, generalmente, otras maneras:
un mismo paisaje puede verse desde muchos ngulos.
En lo cronolgico, el establecimiento de categoras nos lleva hacia la
periodizacin: las grandes fases y subfases, y los paralelismos. Y para los
fines de la explicacin contenida en las prximas pginas, ha resultado
conveniente establecer dos "superperodos": la primera vida del derecho
remano, desde el derecho arcaico hasta e! Corpus luris, con los desarrollos
de! derecho posjustiniano en e! mundo bizantino, ms tarde balcnico,
como apndice: y la segunda vida del derecho romano, con como preludio,
el derecho romano de Europa occidental durante los 5 o 6 "siglos oscuros"
y luego la evolucin -no completamente rectilnea- desde Irnerius, a
fines del siglo XI, hasta los momentos, diversos en cada pas, de las codi
ficaciones modernas civiles y procesalciviles.
En una admirable labor sinergtica, e! mundo acadmico (sobre todo
europeo) ha analizado los detalles de la primera vida con tal minucia
cidad, que aquella gran aventura del espritu humano, con sus amplias
dimensiones espaciotemporales, se ha vuelto bastante transparente; ade-
ms, este variado monumento est cada vez mejor conectado con las in-
fluencias desde e! exterior, y con su propio fondo social en general: la evo-
lucin poltica, la cultura y la economa de cada poca y regin. Para
determinar la evolucin de cada institucin, de cada dogma, con sus va-
riantes locales, ya prcticamente se ha agotado e! material evidencial que
[ 31 1
32
por ahora est a nuestra disposicin, y la continuacin de esta obra ya es
ms bien tarea para el cepillo que para el hacha. Desde luego, queda toda
va lugar para muchas hiptesis -la fantasa acadmica es inagotable-
pero casi todo lo que podemos decir con razonable grado de seguridad,
ya est dicho, y obras panormicas (como las de Kaser), adems de las
grandes bibliografas (como las de Caes, antes Caes-Henrion), e instru-
mentos como el lndex lnterpolationum pueden servirnos de gua hacia
los detalles de este inmenso paisaje, en caso de querer visitarlo.
4_ LA FASE JUVENIL EN LA QUE SE ENCUENTRA LA
INVESTIGACION DE LA SEGUNDA VIDA
Otra es la situacin que encontramos alrededor de la segunda vida del
derecho romano. Todava se busca el camino en el derecho romano me-
dieval, inventar izando los manuscritos, separando las capas de glosas, es-
tableciendo entre los manuscritos de una misma especie los rboles
genealgicos, buscando las relaciones de filiacin entre los diversos centros
de cultura jurdica medieval, las influencias de los derechos locales sobre
las reinterpretaciones del Corpus Iuris, las peripecias de los diversos
carifeos de esta rama y de sus obras (de las que muchas habent lata not.a-
bilissima). Se han hecho grandes progresos en cuanto a la historia de la
Recepcin del derecho romano, distinguindose entre la Frueh-rezeption,
la gran recepcin renacentista, y la Spiit-rezeption (debida, sobre todo, al
impacto de la Pandectstica), y analizndose el perfil de Recepcin en las
diversas regiones de Europa, sus relaciones con la Iglesia y con la prctica
notarial, y las relaciones entre el derecho romano (reinterpretado por los
juristas medievales) y los nuevos derechos legislados, que emanan de toda
clase de autoridades, desde municipios hasta el Reich. Sobre esta base viene
la irrupcin del Ius NaturaJe, con su ambivalencia para con el derecho
romano, que da un nuevo empuje hacia las codificaciones; y luego soore-
viene el impacto del iusromanismo reinterpretado, alIado de otros facto-
res, en los codificadores.
1 vase nota 4 del Prlogo.
5. EL CORPUS IURIS APROVECHADO PARA MEJORAR LA
PRCTICA JURDICA
33
Durante esta segunda vida se trata de aprovechar el derecho romano
para mejorar la calidad del derecho positivo. Qu significa esto
concretamente?
Creo que se trata de cuatro maneras en las que se intenta aprovechar
la herencia iusromanista.
Se quiere mejorar la previsibilidad de resultados forenses, y a este res-
pecto la Gran Glosa y la Pandect5tica alemana constituyen dos puntos
culminantes de la segunda vida.
Adems, se espera mejorar la concordancia entre la sensibilidad jurdi-
ca de la comunidad, y las sentencias judiciales. A este respecto, hubo
momentos crticos. La sensibilidad jurdica de una lite erudita no siem-
pre corresponde a la de la masa, sobre todo en fases de recepcin. Pero
la poliinterpretabilidad del Corpus Iuris permita hacer transacciones, al
respecto, y, con ayuda del derecho cannico y luego del iusnaturalismo,
el derecho romano de la segunda vida llega a ofrecer un apreciable nivel
de verdadera "justicia", generalmente reconocida.
Tambin desde el surgimiento de cierta solidaridad europea, bajo la
dual autoridad de Papa y Emperador, y la intensificacin de las comuni-
caciones, se ha usado el derecho romano para cierta unificacin jurdica,
que desde lo terminolgico, penetra hacia las instituciones y los dogmas.
La formacin de opiniones comunes de los "Doctores" sobre muchos te'
mas, y el uso general del latn para la literatura iusromanista hasta el siglo
XVIII, han sido contribuciones a cierto aire de familia comn entre los siso
temas locales de derecho ~ Europa occidental continental.
Adems, en comparacin con los rasgos, quizs teatrales y pintorescos,
pero no siempre razonables, de los procedimientos autctonos, germni-
cos, se ha aprovechado el procedimiento cannico romano para modero
nizar y racionalizar la administracin de la justicia.
6. LA CURIOSIDADHISTRICOFILOLGICA DE
LOS ERUDITOS
Paralelamente con estos esfuerzos para utilizar el Corpus Iuris con el fin
de mejorar el derecho de todos los das, en dos momentos hubo una ex-
plosin de curiosidad intelectual, acerca, no slo del Corpus Iuris, sino
34
del derecho romano-bizantino en general: una vez durante el Renacimien-
to, con el Mos Gallicus, que tuvo una prolongacin en la Iurisprudentia
Elegans de Holanda, y una segunda vez a travs de la Escuela Histrica
del Derecho, en la Alemania del siglo pasado. Aunque estas dos oleadas
han contribuido mucho a la erudicin histrico-jurdica y a la "cultura
jurdica" (para usar un trmino de pecaminosa vaguedad)/ su eficacia
prctica para los cuatro fines sealados ha sido discutible, y en caso del
primer objetivo (seguridad jurdica) inclusive negativa.
Estos intentos de aprovechar la herencia romano-bizantina para mejo-
rar la prctica del derecho, junto y en contrapunto con las corrientes de
intensa curiosidad intelectual (de ndole histrico-filolgica), fenmenos
que tienen diferentes rasgos de poca a poca y de regin a regin, com-
ponen el panorama presentado en este libro.
Las dos mencionadas oleadas de investigacin histrico-filolgica han
sido las races de las que naci aquella "tercera vida" en la que los ro-
manistas de hoy en da nos encontramos: una fase en que florece una va'
riada investigacin, en la que los lmites entre el derecho romano-bizan-
tino y los dems derechos de la antigedad occidental y medio-oriental, y
entre derecho e historia, se vuelven cada vez ms borrosos. Como ya di-
jimos, en esta tercera vida, las tareas por realizar en relacin con la recons-
truccin de la evolucin de la primera vida, toman ms bien la forma
de refinadas investigaciones de detalle. En cuanto a las investigaciones
sobre la segunda vida, que se encuentran en un estado mucho menos
avanzado, los resultados concretos para la cultura jurdica sern: una his-
toria jurdica, con franja sociolgica, que muestre con ms claridad la
compenetracin sinergtica entre derecho romano-bizantino reinterpre-
tado y otras corrientes del derecho occidental, adems de tendencias filo-
sficas. Esta historia tendr dos polos ntimamente interrelacionados: las
instituciones y la dogmtica.
De la descripcin de los vaivenes de la segunda vida, en la que varias
veces he aprovechado la oportunidad de insertar datos sobre problemas
prcticos y metodolgicos, resultar en forma natural, cules son las ta-
reas en las que el romanista e historiador de derecho en Latinoamrica
podr colaborar con xito.
2 ej. la inmortal ancdota de Ortega y Ga.set sobre Vctor Hugo y la "humanidad", en el
prlogo a su Revolucin de las masas.
7. EL CAPITULADO DE ESTE LIBRO
Despus de una descripcin del mtodo de formacin del Corpus urls
de Justiniano (que desde el Renacimiento se designa como Corpus
luris Citlilis, para distinguirlo del Corpus luris Canonici, de 1500), aque-
lla estacin final de la primera vida, y punto de partida de la segunda,
veremos los grandes rasgos del desarrollo del derecho en el Imperio Bi-
zantino post justinianeo, a causa del inters que algunas de sus manifes-
taciones han tenido para unos aspectos de la segunda vida. Luego, regre-
sando al Occidente, haremos unas observaciones sobre el relativo olvido
en el que se qued all el derecho justiianeo, desde la muerte de Justi-
niano hasta la segunda mitad del siglo XI. Seguir una descripcin del
renacimiento del inters por el Digesto y, por extensin, por toda la com-
pilacin justinianea. Luego nos dedicaremos a la Escuela de los Glosado-
res, la Escuela de Orlens, y la de los Comentaristas o Postglosadores, y
despus de dedicarnos al fenmeno de la formacin de lus Cornrnu11c,
diremos algo sobre la enseanza iusromanista durante la Edad Media,
y trataremos de ilustrar el concepto del derecho romano medieval y del
lus Comrnune, mediante algunos ejemplos que dejarn sentir claramente
su diferencia con el derecho justinianeo. Con lo anterior queda allanado
e! camino hacia e! tema de la Recepcin del derecho romano en Europa
occidental. Luego describiremos la discusin entre el Mos Gallicus, tpica
manifestacin del humanismo renacentista, y la prolongacin de la
corriente de los Postglosadores, e! Mos ltalicus, dedicndonos luego a las
transformaciones que sufri la enseanza iusromanista por el impacto del
Mos Gallicus. Por la forma especial en que se desarroll la confrontacin
con e! iusromanismo medieval, dedicaremos unos captulos especiales a
Espaa, Italia y Francia (espacio relativamente unificado desde el punto
de vista de la literatura cientfica sobre el derecho romano), Inglaterra
-caso de Recepcin de intensidad muy reducida-, Holanda -donde el
impacto del Mos Gallicus produjo aquella lurisprudentia Elegans que
durante dos siglos y medio contribuy con interpretaciones interesantes
al iusromanismo, y que todava hoy en da tiene su impacto en la reali-
dad forense sudafricana-; para luego dedicar un captulo al Usus Mo
demus Pandectarum, aquella prolongacin de! Mos ltalicus en la prctica
forense alemana. Por su influencia en las mutilaciones que encontramos
en muchos libros de! Mos Gallicus, de la lurisprudentia Elegans y del Usus
Modernus Pandectarum, presentes en nuestras viejas bibliotecas, diremos
luego algo sobre la censura eclesistica. Despus de cierta influencia unifi-
cadora que la Recepcin iusromanista ha tenido en el derecho europeo,
veremos aquel efecto contrario que tuvo la intensa actividad legislativa
nacional, regional o municipal desde el Renacimiento; y el captulo sobre
el iusnatura!smo (y su relacin con el iusromanismo) nos llevar luego
hacia el movimiento codificador, que nos conducir en fechas distintas
segn cada pas, hacia la terminacin de la segunda vida del derecho ro-
mano, el cual, en el momento de cada codificacin civil o procesal-civil,
entrega lo mejor de su cosecha a la corriente codificadora. Desde entonces,
estos elementos romanistas, -hasta aquel momento presentes, sobre tooo,
en forma casustica y en la formulacin que encontraron en el alud de los
comentarios respectivos.- cuajan y entran bajo un nuevo rgimen de in-
terpretacin y transformacin, de manera que, desde aquel momento, es
cada vez menos frecuente que el jurista, con fines prcticos, forenses, tenga
que recurrir a las fuentes imromanistas o a la enorme producci6n literaria
con que la segunda vida del derecho romano aclar, oscureci y a veces
cubri stas.
Por su tardanza al respecto, y su importante contribucin al iusroma
nismo, ya en vsperas del final de su rica y variada "segunda vida", el
caso de Alemania merece un captulo especial; luego nos dedicaremos a
otras partes del mundo que, hasta recientemente o hasta este momento
lograron conservar el derecho romano en una posicin relevante dentro
de su vida forense. De stas, en la actualidad, slo Sud frica contina
siendo importante.
Sigue un catlogo, tentativo e incompleto, de las principales transfor-
maciones de las instituciones y reglas dogmticas del derecho justinianeo,
durante esta larga segunda vida.
Con esto habremos llegado a la terminacin de la segunda vida del
derecho romano (salvo por lo que se refiere a Sudfrica). Pero, este final
de ningn modo significa que los romanistas ya pertenezcan al pasado:
su tarea slo fue transformada, y para terminar en el espritu del stirb
und werde goetheiano, dir en el ltimo captulo unas palabras sobre
aquella "tercera vida" del derecho romano, que en la actualidad cuenta
con un grupo activo y preparado de investigadores, sobre todo europeos.
stos ya no funcionan bajo las candilejas de la prctica jurdica, como
funcionaron los romanistas de la segunda vida; ahora, obedeciendo a una
estrategia acadmica relativamente unificada, no contaminada por pre'
siones de la prctica, estn contribuyendo pacientemente a la gran tarea
de traslucir nuestro pasado jurdico, desde los puntos de vista de la his-
toria e interrelaciones de manuscritos individuales, y corrientes acadmi-
cas o prcticas, y de la evoluci6n de las instituciones y de los dogmas.
Es mi conviccin que este libro contribuir a que varias personas
talentosas de nuestro medio encuentren el camino hacia un lugar en
esta tarea colectiva, para participar en ella desde nuestro ngulo latino'
americano, ya sin aquel riesgo omnipresente de "descubrir el Mediterr
neo" o de publicar estudios iusromanistas que, aunque a veces aplaudidos
en el medio local, podran ser recibidos en el forum acadmico suprana-
cional con corts desdeo o inclusive con reseas sarcsticas. Las ricas
colecciones de obras antiguas en nuestras bibliotecas, nuestros vastos ar-
chivos y nuestras interesantes historias legislativas nos permiten hacer
contribuciones iusromanistas, desde nuestra propia perspectiva, que sean
originales y relevantes; pero para esto necesitaremos un conocimiento
global de aquel conjunto de corrientes que componen la "segunda vida del
derecho romano"; y espero que este libro pueda servir como introduccin
al respecto.
CAPTULO III
INVESTIGACIONES REFERENTES A LA SEGUNDA VIDA
DEL DERECHO ROMANO
8. ANTECEDENTES
D
E LA SEGUNDA VIDA del derecho romano, especialmente el iusromanis'
mo medieval ha sido tratado con profundidad. Esta investigacin
tuvo antecedentes en la Edad Media misma, en forma de intentos de escri-
hir una historia de las generaciones anteriores de juristas, combinando
datos biogrficos y bibliogrficos. Odofredus de Denariis ( ?-1265) y Johan-
nes Andreae (el famoso canonista, ?-1348) presentan conatos al respecto y
tambin Baldus escribi una monografa sobre la historia de los juristas
medievales, que se ha perdido. Importante ha sido Tomas Diplovatatius,
( 1468-1541), quien al comienzo del Renacimiento, y aprovechando todava
la obra de Baldus, escribi un Liber de Claris iurisconsultis, cuya primera
parte, reeditada en 1919 por Schulz y Kantorowicz cubra la ciencia jur
dica hasta Teodosio 11, y cuya segunda parte, reeditada en Bolonia, 1968
(Kantorowicz y Schulz, y luego G. Rabotti, sobre bases puestas por los
dos primeros), con los datos sobre Glosadores y Postglosadores, est ahora
a la disposicin de los interesados. Se trata de una obra muy apreciada
por los especialistas, aunque en su propia poca cay pronto en el olvido,
Jel que fue rescatado un slo ejemplar, en 1748, perteneciente a un lote
de viejos papeles en que los vendedores de pescado, en Pesaro, iban a
envolver su mercanca.
Despus de Diplovatatius, Johann Fichard, Mario Mantua (Mantova)
Benavides (1489-1582),' Valentn Forster, Guido Panciroli (1523-1599)2
y otros han hecho esfuerzos independientes, sin alcanzar el nivel de Di-
plovatatius.
I De este culto humanista. objeto de muchas distinciones honorlficas en el medio acadmic"
.1 ... su tiempo. se conocen el Eptome "irorum illustrium qui "el scripserunt "el iurisprudentiam
t!ocuert/nt in scholis, Padua, 1555, y las III lusconsultorum imgenes, Roma, 1556.
2 Autor de De claris legum imerpretibus.
[ 41 1
42 GUILLERMO F. MARGAD.-\NT
9. LA INVESTIGACIN DESDE FINES DEL S. XVIII
A. ESTUDIOS SOBRE LA SEGUNDA VIDA HASTA LA RECEPCIN.
Una nueva fase de investigacin comenz con M. Sarti y M. Fattorini,
autores de De daris archigymnasii Bononiensis professoribus, en. dos vol-
menes, publicados en 1769 y 1772. En esta obra pudieron aprovechar el
lIbro redescubierto de Diplovatatius/ pero esta rama de investigacin
florece, sobre todo, desde el siglo pasado, con mltiples ediciones crticas
de textos fundamentales, y agudas investigaciones; con altas y bajas esta
corriente se ha perpetuado en nuestro siglo, y as, a travs de muchas pol-
micas, errores y cuidadosas correcciones de stos, vemos ahora un poco
ms claramente en aquella literatura laberntica, con tantas obras an-
nimas, tanto plagio, enmiendas acertadas y desacertadas por copistas, am-
plias interpolaciones aportadas por Glosadores posteriores, y siglas o abre-
viaturas que se prestan a contusin.
Fundamental ha sido, al respecto, la obra de Savigny (vase siglas),
en la que, de nuevo, el segundo tomo de la monografa redescubierta de
Diplovatatius a menudo sirvi de fuente; la labor editorial de G. Haene!;
el primer tomo de! v. Stintzing-Landsberg, 1880, todava escrito por R.
van Stintzing (ver siglas); y, luego, los estudios de M. Conrat,s E. Besta,6
H. Fitting (ms tarde criticado con maliciosa alegra por Kantorowicz),7
F. Patetta, E. Seckel,8 y G. Pescatore.
9
El mismo Hermann Kantoro-
wicz que llam la atencin por su defensa de la libre interpretacin judi-
cial, y que a veces escribi bajo el seudnimo de Gnaeus Flavius -aquel
Prometeo de los plebeyos-, despus de su emigracin a Inglaterra, en
tiempos de Hitler, analiz un voluminoso manuscrito medieval del Museo
Britnico, manuscrito 11. B . XIV, con varios escritos de los Glosadores, lo
cual dio lugar a la importante obra mencionada en las siglas: el anlisis
3 La obra de Sarti }' Fattorini recibi una nueva edicin, Bolonia, 1888-1896.
4 Dissensiones dominorum, Leipzig, 1834.
5 Die Epitome eXllctis regi/ms, 1884, reed_ 1965, y ,obre 10,10 (;"sdzicllte del' QI/cllcn und
Literatur des roemisc/cn Redlu im frttc/eren .Hiuelalter, Leipzig, 18'.1 1, reed. Aalcn, 1%3.
6 L'Operll d' [merio, dos voh., Turn, 18'.16.
7 !uristisdlc Sdlriftcn des fruelle/'en ,\-liuda/ters, Halle, 1896: Die Summll Codis des [rneri/IS,
Berln. 18'.14: Die SI/mma Codicis ttnd die Qt/aestiones des [rnaius, ZSS (18'.16); Ql/lJeslones de
iur mbtilit"tibus des [mer;I/S, 1894.
8 Distinctiones G/ossatorum, Berln. 191 I.
9 Beitraege zur mitte/adter/jchen Rechtsgeschjchte, 5 vols.. 1889- I 896.
de este manuscrito se convirti, en realidad, en un nuevo punto de partida
para la investigacin de los Glosadores.
Un lugar especial, por su merecida popularidad, merece el librito de
Paul Gavrilovltch Vinogradoff, originario de Mosc, que estudi bajo
Mommsen y el germanista Brunns, y que, en su gloriosa carrera interna-
cional lleg a ser el sucesor de Pollock. Me refiero, desde luego, a su
The Roman Law in Medieval Europe (ver siglas).
Ms difcil de encontrar es de E. Genzmer, Die justinianische Kodifika-
tion und die Glossatoren.
1O
Tambin de una poca reciente es la labor del
catedrtico holands Eduard Mauritz Meijers, que -entre muchos m-
ritos- llam la atenn sobre el papel clave de la Escuela de Orlens en
la transmisin de la antorcha iusromanista;11 de W. Engelman
l2
y de
Calasso.
13
Para un panorama bibliogrfico actualizado de esta fase medieval me
refiero, desde luego, a los primeros volmenes del Handbuch (vase si-
glas), donde P. Weimar ha tratado a los Glosadores en pp. 129-260 Y N.
Horn a los Postglosadores, en forma tan competente, que los directores
de IRMAe decidieron recortar estos temas de su programa de trabajo,
dentro del cuaJ, originalmente, haban figurado como la parte medular;
y, lasl but by no means least, debe mencionarse la serie de monografas
coordinadas por la direccin de aquella admirable empresa acadmica,
el IRMAe (vase siglas), a las que a menudo haremos referencia. Ade-
ms, en la serie (no estrictamente peridica), lus Commune, del Instituto
Max Planck para la Historia del Derecho Privado Europeo, Francfort del
Mein, se publican los resultados de las investigaciones realizadas por los
colaboradores de este Instituto, en las cuales siempre se encuentra material
referente a la segunda vida, en sus diversas fases.
B. INVESTIGACIN SOBRE LA RECEPCIN
En cuanto a la Recepcin del derecho romano, la laboriosa obra de
Savigny sobre el derecho romano en la Edad Media debe mencionarse
en primer lugar (y, a su lado, algunas obras secundarias, como las de Carl
10 Este estudio fue publicado en Atti del Congresso lnternazionale di dintti> romo '1O, Bolonia,
1933, 1, p. 347 ss.
11 Para la fase medieval, vase los tomos I1I, 1959, Y IV, 1966, de los ttudes d' h;stoire du
D/'oit de este autor, ed_ Feenstra y Fischer, Leiden.
12 Die Wiedergeburt der Reehtskulttt,. in ltalien dureh die wissenschaftliche Lehre, Leipzig, 1938.
13 Medio EIJO del Diritto, 1, Le Fonti, Miln, 1954.
Adolf pero en la actualidad uno recurre en primer lugar a la
serie de monografas coordinadas que produjo IRMAe. En el cuaderno 1,
la-d (Miln, 1961) uno encuentra la historia de esta organizacin (que na-
ci de una sugerencia del romanista holands Hoetink, de 1951).
Al comienzo se sola designar como el "nuevo Savigny" (trmino acuado
por E.M.Meijers) pero que, desde la amputacin de Glosadores y Post-
glosadores, por las razones ya sealadas, se llama brevemente IRMAe. Y,
desde luego, tambin para esta fase, el Handbuch resulta indispensable.
C. INVESTIGACIONES SOBRE IUSROMANISMO DESPUS DE LA RECEPCiN
Sobre Mos Gallicus y Mos ltalicus, o el Vsus Modernus Pandectarum,
no conozco obras panormicas; por otra parte, est a nuestra disposicin
una avalancha de monografas, yen las notas bibliogrficas en el presente
estudio el lector interesado encontrar un punto de partida para seguir
indagando los temas que le interesen. Adems, Koschaker yel Handbuch
le servirn, y, desde el Renacimiento, el magnfico libro de Wieacker
(vase siglas) viene a ayudarnos, adems de la obra de Wesenberg, reel-
borada por Wesener (vase siglas). En relacin con estas publicaciones,
es recomendable buscar las ltimas ediciones.
Para juzgar el eventual impacto del romanismo en las legislaciones de
ciudades y territorios en Alemania, es importante que la Fundacin Thy-
ssen haya hecho posible la labor de una comisin acadmica (Thieme)
que publica materiales relevantes. Las legislaciones que nacieron del Ius-
naturalismo han dado lugar a muchas monografas (una vez ms me
refiero al Handbuch), y para la Escuela Histrica y la Pandectstica Ale-
mana me remito a las notas de pie de pgina. En cuanto a Sudfrica, re-
comiendo el libro, ya viejo pero todava fundamental, de J.W. Wessels
l5
(adems de las obras mencionadas en las notas).
10. LA MATERIA PRIMA DOCUMENTAL MEDIEVAL:
GRANDEVR ET MISERE
En la actualidad, hay varias campaas acadmicas, bien financiadas, en
Europa, para hacer inventarios de los documentos y libros raros de aque-
lla combinacin de iusromansmo medieval con derecho cannico, que
14 Die Reptio" &!-chts i" Rostock, 1868.
IS Hiswry 01 1M Roma,,-Duld JaU/, Grahamstown, 1908.
ha recibido el nombre de Ius Communc .A veces tales bsquedas se re-
fieren a algn autor determinado,t6 y en otras ocasiones se trata de una
tarea de carcter general.
I7
Tambin, por ejemplo, la publicacin de cat-
logos de bibliotecas medievales por la Akadcmic da Wissenschaften en
Berln es una ayuda para la investigacin; adems, la ciberntica ya co-
mienza a rendir sus buenos oficios para esta rama de la ciencia jurdico-
histrica.
La comparacin entre los manuscritos que as son catalogados (y que,
mediante las modernas tcnicas de fotografa y microfilmacin quedan
fcilmente a la disposicin de los especialistas) demuestra generalmente
gran variedad, inclusive entre los que obviamente corresponden ba-
sicamente a una misma obra; sucesivos juristas, de letras diferentes, han
trabajado las glosas, las letras o los smbolos con que se identifican se
prestan a confusiones, las abreviaturas no siempre son claras, etc. En ge-
neral se puede decir que cada manuscrito es un individuo, que tiene
un fondo comn con muchos manuscritos de la misma "familia" contra
el cual destacan varias otras caractersticas que slo se encuentran en
este manuscrito. Despus de la labor bsica de catalogar y analizar lo
comn y lo variante, viene la tarea de establecer "rboles genealgicos",
en los que se fija cules manuscritos han servido de modelo para otros.
Muchos aos de paciente labor se necesitan todava para realizar el inven-
tario, la objetiva agrupacin de los manuscritos y el anlisis de las T ext-
stu/en de cada uno; y una forma de publicacin que muestre de manera
sinptica la base y las variantes es un problema a la vez acadmico, orga-
nizatorio y tcnico-tipogrfico (adems de -desde luego-, financiero).
Evidentemente, las destrucciones durante la segunda guerra mundial
han perjudicado a esta rama de investigacin.
18
No slo debemos pensar
en la prdida de ladocurnentacin medieval misma, sino tambin en la
prdida de manuscritos eruditos de la poca actual, todava no publica-
00S.19 Tambin hubo desgracias naturales, como aquella fatal inundacin
de Florencia de 1966. Tales calamidades para la ciencia
desde luego, siguen amenazndonos, pero la tcnica actual de microfilmar
16 Brtolo ha sido objeto de una misi6n deinventarizaci6n de documcntos por parte de la
Universidad de Npolcs.
17 Pcn,cmos en la que cmprcndi6 el Ma:c Planel( Institulde Francfort: ef. Gcro
Handschriften %um bis HaO, Francfort, 1972-73.
18 Gero Dolezalek menciona, por ej., que 3 de los manuscritosprcacursianos del Dignlum,
Novum, se perdieron (ZSS (1967) p. 247).
J9 ef. la Inste noticia de Genzmer sobre los manuscritos de Emil Seckel referentes al derecho
romano medieval, en ZSS (1959) p. 378.
46
y la creciente cantidad de reediciones, facsimilares u otras, ayudarn a
reducir su impacto.
Menos dramticas, desde el punto de vista acadmico, han sido las
migraciones de especialistas, que por razones polticas tuvieron que aban-
donar sus patrias. Es verdad que generalmente fueron separados de sus
archivos personales o pblicos, y de sus bibliotecas y colaboradores acos-
tumbrados; pero a menudo su estancia en un nuevo ambiente ha dado
lugar a inesperados triunfos para esta rama de la ciencia (pensemos en
la actividad de Kantorowicz en Inglaterra).
CAPiTULO IV
EL PUNTO DE PARTIDA DE LA SEGUNDA VIDA:
EL CORPUS IURIS CIVILIS
11. LA PRIMERA VIDA: EL PROBLEMA DE SU PERIODIZACION
E
L PUNTO DE PARTIDA de la segunda vida del derecho romano ha sido
e! Corpus [ur Civiles, la gran compilacin de derecho ordenada por
el emperador bizantino ]ustiniano, entre 527 y 533, a la cual se aaden
cierta can.tidad de leyes posteriores, expedidas por este emperador y al-
gunos de sus inmediatos sucesores. Esta obra es e! punto final de la pri-
mera vida, y su importancia para la segunda es tal, que resulta necesario
analizar con algo de detalle su gnesis y estructura.
Conviene verla contra el fondo general de la primera vida, que esbo-
zaremos muy brevemente en sus principales perodos. Lo que Radbruch
ha dicho en. contra de! exceso de los estudios metodolgicos (y lo que
acabamos de ampliar hacia e! tema de las ridas discusiones sobre la ter-
minologa), tambin podra extenderse al tema de la periodizacin. Del
never apologize, when you anthologize podramos pasar hacia never
apologize, when you periodize... Sobre todo en relacin con ciertos
temas especiales, a veces resulta ms adecuada una periodizacin distinta
de la que sigue (tambin en e! derecho moderno, e! ritmo de evolucin
del derecho civil es distinto del referente al derecho constitucional, etc.);
pero como punto de partida y para fines didcticos, generalmente me ha
resultado til la siguiente esquematizacin de las varias fases sucesivas.
Sin embargo, reconozcamos inmediatamente que sta no es ms que un
primer acercamiento, y que, adems, a veces resulta necesario referirse
a diversas corrientes coexistentes (as, por ejemplo, podemos sealar una
subcorriente vulgarista, que ya existi en plena poca clsica).
12. DEL DERECHO ROMANO ARCAICO HASTA 529 D.C.
Como primera fase se suele sealar la del derecho arcaico (ef. las obras
mencionadas en la nota 3 del Cap. 1), derecho campesino, patriarcal, for-
[ 49]
malista y sencillo -hasta el impacto del helenismo en la cultura de
Roma-, que inicia un derecho "clsico", primero en forma predominan-
temente de discusin oral (sobre la cual a veces estamos informados con
cierto detalle, como, por ejemplo, en el caso de la "causa curiana"), y
luego en forma de la abundante y detallada literatura jurdica clsica, que
conocemos sobre todo a travs de millares de citas en el Digesto de Justi-
niano y por el redescubrimiento, en 1816, de una obra casi completa, es-
crita por uno de los representantes menores de la escuela clsica, Gayo.
Paralelamente con la corriente clsica, que floreci en los grandes centros
de la cultura del Imperio, encontramos la aplicacin de un derecho dis-
tinto en las provincias, tema al que se refiere la obra, ya mencionada, de
Mitteis: Reichsrecht und Volksrecht, o sea Derecho Imperial y Derecho
de los pueblos. Adems, es evidente que inclusive en los grandes centros
del poder imperial, por debajo de una capa de derecho clsico, intelectua-
lizado, viva un derecho "vulgar" que se volvi ms observable, y subi
hacia la superficie de la vida social, cuando desapareci l capa clsica, en
la fase postclsica, y cuyo estudio inicia Ernst Levy en su conocida obra
dual sobre el derecho vulgar (vase nota 5 del Cap. 1).
Como observa Wieacker,I la existencia de un derecho romano vulga-
rizado, a la modesta altura de los juristas de los siglos oscuros postclsicos
pero al fin derecho romano, fue importante para conservar a Europa occi-
dental en contacto con esta forma dd derecho, hasta que recuperara sufi-
ciente nivel intelectual como para emprender el nuevo estudio serio del
CQfPUS luris; un plazo de gracia en la evolucin cultural (geistige
Schonfrist), que falt en el Imperio Oriental, cuya ambicin de seguir
con el Corpus luris o, cuando menos, las Baslicas, tuvo un elemento de
irrealismo, de quijotismo.
Despus de la fase clsica, que termina alrededor de 235 d.C., cuando
perece Alejandro Severo (un emperador que haba hecho todava loables
esfuerzos para frenar la decadencia del Imperio)2 se presenta una larga
fase postclsica, con caractersticas como son: la vulgarizacin, burocrati-
zacin/ cristianizacin, socializacin y cierta orientalizacin del derecho.
Cuando se dispersa el Imperio occidental entre nuevos estados domina-
dos por germanos, "brbaros", despus de 476, este derecho postclsico
encuentra una manifestacin en las Leges Romanac BarbarQfum, codifi-
1 IRMAe I. 2a., Miln, 1963.
2 Tambin se seala este ao como d de la muerte de Modestino. uno de lo. ltimO!< clsicos
prestigiados.
3 Schulz subraya este demento, con razn, como rasgo tpico de la fase postclsica.
caciones de derecho romano vulgarizado, hechas por rdenes de reyes ger-
mnicos, generalmente para ser aplicadas nicamente a sus sbditos ex-
romanos. En el prximo captulo nos referiremos ms ampliamente a estas
obras.
13. LA COMPILACIN JUSTINIANEA: LA TRADA INICIAL
Importante es para nosotros, desde luego, la ltima fase de la primera
vida del derecho romano, en la que el emperador bizantino, Justiniano,
asistido por un eminente jurista de Constantinopla, Triboniano, a su vez
circundado por comisiones de juristas seleccionados por l, intenta poner
orden en el derecho, mediante tres obras fundamentales a las que pos-
teriormente aadi varias enmiendas, dando lugar as, a cuatro libros
de derecho que en su conjunto son el Corpus uris (Civi/is); como se tra-
ta del punto de partida para la "segunda vida" del derecho romano, ten-
dr que informar ms detalladamente sobre la labor compiladora, mo-
dificadora y legisladora de Justiniano.
La triada inicial se compone de las siguientes obras:
1. El Codex fustiniani, una antologa de normas expedidas por empe-
radores (desde Adriano), o sea constitutiones. Esta obra es una moder-
nizacin del Codex T heodosianus de 438, a cuya compilacin se aportaron
varias modificaciones de los textos originales. En las inscriptiones se en-
cuentran para cada lex, los datos sobre los emperadores, autores de las
constitutiones, las personas a quienes stas se dirigen, y los aos de expe-
dicin. Jurdicamente, estos datos no deben haber tenido relevancia; por
la promulgacin del Codex, el texto recibi una sola fecha uniforme, y
la Edad Media, que no tuvo gran inters en la historia del derecho ro-
mano, consideraba estas inscriptiones como de poca importancia prctica,
de manera que descuid y mutil estos elementos, en muchas de sus
nuevas coplas.
La edicin original de esta obra, el Cdex Vetus (529), se ha perdido,
y lo que sobrevive en la actualidad es una segunda edicin, el Codex re-
petitae praelectionis (534). Como puente entre ambas ediciones sirvi una
coleccin de Cincuenta Decisiones, a la que se refieren las Instituciones
de Justiniano (1.5.3.), pero que no tenemos actualmente a la vista.
4
4 Sin embargo, en las Constitutiones de Tustiniano entre 529 y 534 encontramos datos para
alimentar oiversas hiptesis sobre estas Cincllenta Decisiones. y desde el Renacimiento, cuanoo
el iusromanismo comienza a interesarse por todo el ambiente histrico alrededor del fenmeno
iusromanista (no meramente por el texto del Corpus luris), se inicia con Merillius (1618) la serie
oe intentos oe reconstruir esta coleccin.
52
GUILLERMO P. MARGADANT
Las no siempre figuran en su forma prstina: existen
numerosas modificaciones ("interpolaciones"), de las cuales algunas
pueden encontrarse fcilmente mediante una comparacin entre el Codex
de 438 y el Codex lustiniani, que tienen una plataforma
comn de mltiples disposiciones.
5
H. Una introduccin global didctica al derecho, inspirada en la obra
popular de Gayo, las Instituciones (533), y
HI. Una antologa de citas, tomadas de unos 2000 libros
6
(tres millo-
nes de renglones) de la inmensa literatura clsica (enmendndose estas
citas donde pareciera conveniente, mediante abreviaciones, aadiduras o
sustituciones de trminos -las famosas "interpolaciones", "tribonianis
mos" o Trihoniani),7 que recibi el nombre de
o (la coexistencia de estos nombres para una misma obra
refleja, desde luego, el dualismo lingstico de la Constantinopla de Jus
tiniano: para fines oficiales se us el latn, al lado del griego que se
vuelve cada vez ms popular; y el lenguaje diario era el griego, gene
ralmente en la forma vulgarizada del Las citas proceden de obras
de unos 40 autores clsicos entre los cuales predominan Ulpiano -con
una tercera parte de las citas- y Paulo -con una sexta parte de las
citas-, de manera que Ulpiano y Paulo juntos (ambos colaboradores de
Papiniano), aportaron la mitad de las citas. De modo justificado (si las
citas se refieren a dos materias heterogneas), o injustificado (descuidos),
varias citas figuran dos veces, ocasionalmente con discrepancias (los "ge
minaciones" y similia). Tambin hay muchas contradicciones, a veces
por el uso de citas que, efectivamente, son incompatibles entre ellas por
el hecho de proceder de autores de escuelas, pocas o sicologas distintas;
y a veces por el hecho de modernizarse una cita mediante interpolacin,
y no hacerse lo mismo con otra cita sobre el mismo tema. Excepcional
5 En 1969, public un l"terpolatio"um respecto del Codex (ed. Broggini; CoIonia-
Viena) que 5610 comprende los estudios de antes de 1936, que contengan afirmaciones mipecto
de tales interpolaciones, a veoes indudables, a menudo muy discutibles.
06 "Libro" es probablemente el equivalente de un "volumen" o sea Hrollo", de unas 75 p:lginas
modernas tamao 40. menor.
7 Es inmensa la literatura sobre las interpolaciones en e! Digesto, en parte localizadas ya desde
e! R.enacimiento, pero especialmente durante las ltimas dcadas del siglo pasado y las primeras
del pre9Clllte; generalmente se trata de intento.\ de simplificar d texto. recortando informes sobre
controversias entre los c1:lsicos, o tratando de evitar duplicaciones; pero a menudo se trata de inter-
venciones de fondo, que cambian esencialmente e! derecho. Adem:ls del mencionado
lndex respecto de! Codex, un l,,ex l1llerpolati01lum referente al ayuda a encontrar, cita
por cita, los argumentos en la literatura romanista a favor o en contra de la autenticidad de
alguna cita.
mente, una interpolacin prejustinianea (glosema) en un texto usado
por los compiladores, puede haber causado una contradiccin con otra
cita, tomada de un texto clsico distinto, ms fiel al original.
Adems, haba resultado necesario repartirse la ingente tarea de revisar
la literatura clsica, entre tres subcomisiones,s y las tres "masas" que
elaboraron estos grupos, una sacada de los comentarios al ius civile (masa
sabiniana), otra de los comentarios al derecho honorario (masa edictal)
y otra de dos escritos de Papiniano (mas.a papiniana), no fueron revisadas
cuidadosamente por un redactor central, sino ms bien juntadas en la
forma en que llegaron, de manera que hay ms duplicaciones y contra-
dicciones entre las masas, que dentro de cada masa. El hecho de qw Tri-
baniano (al que Procopio nos pinta como lacayo intelectual,
quisiera ganarse los aplausos del emperador,9 realizando en tres aos una
obra para la que le haban dado un plazo de diez, contribuy a estos de
fectos, que la ciencia romanista moderna aprovecha agradecida para
desentraar datos sobre las fases del derecho romano que se esconden
detrs de la fachada del Corpus luris.
Cada cita figura con su autor, indicacin de la obra en cuestin y el
nmero del libro dentro de esta obra (a cuyo respecto se cometieron al-
gunos errores). 10 Estas inscriptiones, desde luego no esenciales para
una obra legislativa, son un curioso rasgo de respeto, por parte de Justi-
niano, a lo que en la actualidad llamaramos el derecho moral del autor.
La Edad Media, que slo se interes por el Corpus luris como hente de
normas jurdicas, a menudo descuid en sus nuevas copias estas inscrip-
tiones; pero desde el Renacimiento ellas han ayudado mucho para la re-
construccin de la evolucin del derecho romano durante los 5 siglos
anteriores a Justiniano. Es interesante que -contrariamente a las
instrucciones de Justiniano- no todos los autores clsicos aprovechados
haban recibido de los emperadores, la distincin del ius publice respon-
dendi ex auctoritate Principis:
ll
parece que de algunos (como Gayo) la
fama y popularidad fueron ms bien pstumas.
Es sta la famosa hiptesis de Friedrich Bluhme, amigo-corresponsal de Savigny, que la
formul al comienzo de una vida acadmica !lena de xitos; con este trabajo juvenil se hizo tan
clebre que se dijo de l, que "comenz como muchos otros estaran felices de terminar".
9 Efectivamente, recibi amplios elogios en la Constitutio Omnem (16. XII. 533), que sirve de
segundo prlogo al Digesto.
10 Paul Krueger, Geschichte tler Quellen und Litteratur des Roem. Rechts, Leipzig, 1888, p.
340, notas 93 y 94.
11 Q. Mucio, Alfeno y Aelio Gallo inclusive vivieron anteriormente al Imperio; vase P. Krueger
op. cit., p. 327, nota 2, sobre este curioso caso de desobediencia a las instrucciones de Justiniano.
S4
La vigencia de esta trada y de la posterior legislacin justinianea fue
extendida hacia las regiones recin conquistadas en Italia mediante la
Sanctio Pragmtica pro petitione Vigi/ii, de 554.
12
Se ha escrito sobre el
sabor romntico y arcaizante de esta labor jurdica de Justiniano. Es como
si nosotros tratramos de hacer un nuevo Cdigo Civil con frases toma'
das de las Siete Partidas, las Leyes de Toro, opiniones de Covarrubias,
Sala, Febrero, etc., modernizando tales citas mediante interpolaciones y
mezclndolas con algunas normas de creacin ms reciente. Pero no 01
videmos que Justiniano soaba con la reconstruccin del antiguo Impe-
rium Romanum, y que estuvo consciente de la gran reputacin que tuvo
la jurisprudencia clsica (en su poca admirada platnicamente por muo
chos, pero conocida por pocos): es explicable esta tendencia de Justiniano
de mirar hacia atrs. Sin embargo, datos sobre el "dualismo" antiguo en
el derecho romano (ya eliminado desde hace mucho), o sobre el proceso
formulario, y distinciones cerebrales, ya abandonadas por la prctica y
arrastrando una vida aparente en la enseanza de ciertos maestros, reci-
bieron de pronto nuevamente rango de derecho vigente, de manera que
el aspecto arcaizante de la obra justinianea en algunos casos puede haber
frenado un sano desarrollo, como observa Paul Krueger.
13
Para la inves-
tigacin histrico-jurdica, desde el Renacimiento, empero, esta caracte-
rstica ha sido muy favorable.
14. LAS AADIDURAS JUSTINIANEAS A ESTA TRfADA
A esta trada, mediante la cual Justiniano esperaba simplificar el dere-
cho positivo (Codex), ayudar para la enseanza (lnstitucionesY4 y guiar
la prctica jurdica de su Imperio hacia la excelencia la literatura jurdica
clsica (Digesto), el activo, inquieto emperador aadi muchas enmien-
das, posteriores a 534 (ao de la promulgacin de la segunda edicin del
Codex lustiniani), una seleccin de las cuales se conserv en tres colee
12 A menudo se publica esta Sanctio Pragmtica junto con las Novalae (como sucede en la
edici6n Schodl-Kroll de las Novcllae, donde figura como Apndice VII).
13 Op. Cit., p. 345.
14 Vase la reorganizaci6n de la enseanza jurdica por Justiniano en la Constitutio Omncm,
que solemos encontrar como segundo pr61ogo al Digesto.
ciones que dieron lugar a las Novellae que hallamos en la actualidad
como cuarta parte del Corpus Iuris:
a) En primer lugar una coleccin elaborada por Juliano, importante
jurista oficial de la Corte bizantina, probablemente durante los ltimos
aos del rgimen de Justiniano (556?) -quizs en relacin con la nece-
sidad de introducir el derecho justinianeo en las partes reconquistadas de
ltalia-, el Epitome uliani, con unas 122 Novellae (a primera vista com-
prende 124 Novellae, pero hay dos duplicaciones), en traduccin latina
a veces abreviada;
b) En segundo lugar el Authenticum, tambin en latn, ms completo,
con 134 N ovellae -una coleccin a la que los especialistas han atribuido
un origen que vara entre mediados del siglo VI y el siglo XI-, y
c) En tercer lugar una coleccin casi totalmente en griego, de 168 N o-
vellae, probablemente compilada en las ltimas dcadas del siglo VI; al-
gunas de estas Novellae son post justinianeas (Justino II, Tiberio II). Hay
tres duplicaciones. Esta tercera coleccin alcanz fama en el Occidente al
comienzo del Renacimiento, cuando la lite intelectual comenz a ocu-
parse ms de la lengua y cultura de Grecia y Bizancio (en parte como
consecuencia del xodo de intelectuales bizantinos, con sus colecciones
de manuscritos, provocado por la cada de Constantinopla en 1453). Com-
binando los datos de estas tres colecciones, llegamos a un total de 168
N ovellae. En aquella misma poca comenzaba a circular tambin
la coleccin de los Trece Edictos de ustiniano, que generalmente en-
contramos ahora en las ediciones del Corpus luris, junto con las Novellae.
Como muchas Novellae vienen a enmendar disposiciones del Codex, en
los manuscritos de los Glosadores y Postglosadores medievales, desde Ir-
nerio, se tuvo la costumbre de colocar en el lugar enmendado del Codex
un sumario de la N ovella en cuestin, sumario que recibi el nombre de
A uthentica.
Adems, para subrayar la continuidad entre los antiguos emperadores
-como Justiniano- y los nuevos (los del Reich), algunas disposiciones
de los emperadores medievales tambin encontraron su lugar dentro del
Codex, mediante inserciones que tambin se designaron como Authen-
ticae.
15
15 Pljense en la diferencia entre Authenticum -la colecci6n mencionada- y Authentica, pI.
Authenticae, el resumen resp. los resmenes en cuesti6n.
15. TRIBONIANO
l6
El especialista de confianza al lado del emperador, para realizar esta
labor, fue Triboniano, miembro de la comisin de diez juristas, nombra-
da el 13.II.528 para elaborar el Codex.
17
Procopio lo pinta como cortesano
en el peor sentido de la palabra, adulador y corrupto; pero nadie puede
dudar de su energa y sus conocimientos.
IB
Otro miembro fue un catedr-
tico de derecho en Constantinopla, Tefilo, al que debemos una parfrasis
a las Instituciones y otros fragmentos, que recibiran de nuevo atencin
en el Renacimiento, como veremos. Triboniano fue tambin presidente
de la comisin de 17 juristas, que se ocup de la elaboracin del Digesto
(resulta que l mismo escogi a sus 16 colaboraclores:un alto funcionario,
cuatro profesores -entre ellos de nuevo Tefilo- y once abogados, como
posicin que demuestra que la obra iba orientada, sobre todo, hacia la
prctica). Triboniano tambin dirigi la modernizacin de las Institu-
ciones de Gayo (junto con -de nuevo- Te6filo y Doroteo, un profesor
en Brito que ya haba colaborado en la preparacin del Digesto). Ade-
ms fue encargado, junto con Doroteo y tres abogados, de la edicin en-
mendada del Codex, promulgada en 534; y obviamente era el auctor in-
tellectualis de muchas N ovellae (se suele decir que la serie de stas --que
resulta de las tres colecciones ya mencionadas- muestra un declive cuan-
do, en 546, Triboniano muere; sin embargo, ya desde el comienzo de
los aos cuarenta la corriente de las N ovellae que actualmente conoce-
mos, estuvo reducindose, lo cual parece fortalecer la hiptesis de Honor,
acerca de su muerte) .19
En la terminologa que surge durante la segunda vida del derecho ro-
mano, el trmino de "tribonianismo" para "interpolacin justinianea"
recuerda a este jurista, as como el ttulo de la obra del humanista Hoto-
16 Vase Tony Honor, Tribonianus, Londres, 1978. Esta obra del &gius Prol. 01 Civil LAw
de Oxford es una hazaa de paciencia e intuicin filolgica. Se le reprocha que a veces trata de
derivar demasiadas consecuencias de un material no muy seguro (ex ungue leonem pingere o sea
pintar un len usando slo una uita como modelo ... ).
17 En aquella poca, Triboniano ocup el elevado puesto de Magister Officiorum; poco despus
lo vemos como QUOl!stor Sacri Pa/alii, pero bajo presin popular, a raz de la revolucin-Nik.?, es
despedido, en 532. Sin embargo, su eclipse no dur mucho tiempo: en 533 es de nuevo Magister
Olficiorum, y en 535 Quaestor Sacri Pa/atti, funcin que ocup hasta su muene, que tradicional-
mente se coloca en 546.
lB Para un juicio favorable sobre la calidad jurdica de la labor de Triboniano, vase Honor
op. cit.
19 Tony Honor, en la obra que acabamos de mencionar, presenta argumentos para colocar
la muerte de Triboniano en 542.
manus, el Antitribonianus, el cual indica que este autor quisiera regre-
sar desde el Corpus Iuris hacia un derecho romano "no contaminado" por
las modernizaciones justinianeas, en gran parte consideradas por los hu-
manistas como peccata Triboniani, o inclusive sce/era Triboniani __ _
16_ CONTRADICCIONES: PROBLEMAS
Cada una de estas tres obras iniciales de la labor compiladora de Justi-
niano fue promulgada en bloque, globalmente, de manera que, en caso
de contradicciones internas en el Codex o en el Digesto, los intrpretes
posteriores, de la segunda vida del derecho romano, no pudieron hacer
prevalecer una cita jurisprudencial, o una constitutio sobre otra, simple-
mente en vista de que aquella fuera de fecha posterior a sta, dentro del
Codex, o dentro del Digesto; a causa de la promulgacin global de toda
la obra, todas las citas haban recibido la misma fecha.
Distinta situacin se presenta en caso de contradicciones entre alguna
cita del Digesto y otra del Codex, ya que estas dos obras fueron promul-
gadas en fechas distintas: el Digesto el 16.XII.533, con entrada en vigor el
30.XII.533, yel Codex el 7.IV.529 con entrada en vigor el 16.IV.529, de
manera que el Digesto parece tener una fecha posterior al Codex. Pero,
no podramos decir al revs, que, el Codex debe ser considerado como
posterior, ya que la edicin enmendada fue promulgada el 17.xJI.534,
con entrada en vigor el 29.XII.534? La sugerencia parece lgica; sin em
bargo, hubo tambin autores de la segunda vida del derecho romano que
consideraron que el Codex, con su arreglo cronolgico, no sistemtico,
dentro de cada Ttulo, no era ms que un suplemento del Digesto, con
ejemplificaciones sacadas de la legislacin imperial, de las teoras funda-
mentalmente expuestas, o tcitamente usadas, en la obra bsica: el Diges-
to.
20
Viendo la estructura del Corpus Iuris as, es evidente que, en caso
de contradiccin, el Digesto siempre tiene preferencia sobre el Codex.
21
Pero, adems, podra pensarse que la fecha del Codex que debera to-
:ro El orden de las citas en el Digesto, por lo tanto, a veces ofrece indicaciones para el in-
trprete; en cambio, el orden, secamente cronolgico de las citas en el Coder, no nos ayuda
para la concatenacin lgica.
'21 Para una actitud eclctica al respecto, vase Aman Fr. Justus Thibaut, T hearic der /ogischen
Aus[egung des Rom. Rechtes, 2a. ed., Altana, 1806; reimpresin Dsseldorf, 1966; prr. 38. En
la p. 165 inclusive alega que el Coder slo contiene derecho, vigentt! en tiempos de Justiniano,
mientras que el Digesto ofrece muchos datos de "mera" cultura jurdica o aadiduras historiar
catlsa, de manera que en caso de contradil:ciones, en el nivel prctiao, el Codt!r merece preferencia
sobre el Digesto.'
58
marse en cuenta fuera la de 529, cuando se promulg6 y public6 la pri-
mera edici6n (que entre tanto se ha perdido), y que la edici6n de 534
(nica que conocemos), haya sido meramente una edici6n ligeramente
corregida de la obra bsica de 529? Desde luego, se sabe que existieron
Cincuenta en cuanto a dudas surgidas durante la elabora-
ci6n del que hicieron necesarias algunas reformas al
pero s6lo 50 enmiendas en una obra tan amplia, justificaran considerar
la obra corregida como una obra Y, si otras consideraciones no
sirvieran para dar la preferencia a una cita sobre otra, quizs debera pre-
ferirse la cita que se encuentre en la o sea en algn Libro
o Ttulo que se dedique en forma especial al tema controvertido, en" vez
de preferir una frase, quizs muy clara, pero formulada en conexi6n con
algn otro t6pico, ajeno al tema controvertido y por esta razn, colocada
en una parte del Corpus Iuris que no se refiriera bsicamente a este tema?
Otra duda semejante se present durante la segunda vida del derecho
romano en cuanto a las contradicciones entre el y las Institucio
ambas promulgadas en la misma fecha (31.XII.533).
Otras discusiones sobre contradicciones nacieron de lo siguiente: cuando
se inici6 -desde el comienzo del Renacimient()- la corriente de las edi-
ciones impresas del Corpus Iuris, se continuaba con la tradicin de in-
sertar aun en las ediciones que tambin comprendan la
coleccin de las mismas, de manera que en tales ediciones en-
contremos la misma enmienda a menudo dos veces; una vez, como re-
sumen en el lugar mismo del que haya sido enmen-
dado por la N en cuesti6n, y una segunda vez, ms completamente,
en la coleccin de las Como durante la segunda vida del dere-
cho romano a veces algn jurista podra considerar que el extracto en
cuestin no representaba correctamente el contenido de la este
dualismo entre las y las presentaba una nueva fuen-
te de dudas. Por otra parte, como las N no figuran en una colec-
22 Estas decisiones tambin se han perdido; se han hecho intentos de reconstruir hipotticamente
parte de su contenido. Una diferencia entre la edici6n de 529 y la de 534, con independencia de
estas Cincuenta Duinones, debe haber sido, desde luego, que la Ley de Citas, de 426, seguramente
form6 pane de la primera edici6n, ya que en 529 no se tena todava el Digesto, que vino a sus-
tituir el sistema, ms torpe, de la Ley de Citas.
23 Es esto un tlpico ejemplo de lo que la literatura alemana llama Kontroversengesetzgebung,
"legislaci6n sobre controversias"; en las yes de Toro encontramos un ejemplo que se acerca
a esta categora.
cin promulgada en una sola fecha: en caso de contradicciones dentro
de la coleccin de las Novellae, se aplicaba el principio de que la norma
posterior abroga o deroga la anterior.
Durante la segunda vida del derecho romano, dudas de esta clase tu-
vieron gran importancia prctica, y ocuparon la mente y las plumas de
prominentes juristas, recibiendo contestaciones discordantes_
14
17. CONTRADICCIONES: SUS VENTAJAS
La trada inicial de esta compilacin fue elaborada en un ambiente de
prisa, y muchos descuidos se infiltraron en ella: repeticiones y contradic-
ciones. Curiosamente, este defecto ha tenido varias ventajas. Durante la
segunda vida del derecho romano, la coexistencia de citas contradictorias
y la manifestacin de sicologas jurdicas diversas entre el derecho impe-
rial del Codex o de las Novellae, y la jurisprudencia clsica, preservada
sobre todo en el Digesto, y entre varias citas dentro del Digesto, han
dado cierta poliinterpretabilidad a la obra, que ayud para su utilizacin,
por ejemplo, en la vida forense medieval germnica o en la prctica ju-
rdica de la Alemania burguesa del siglo pasado, o de Sud frica de estos
das. Por otra parte, las contradicciones no son tan abundantes como
para convertir el Corpus luris en una masa amorfa de materiales: existe
un equilibrio entre coherencia y heterogeneidad, que da flexibilidad a la
aplicacin de esta obra a nuevas circunstancias, sin quitar la impresin de
que las diversas fases evolutivas del derecho romano, o sus aplicaciones
paralelas en diversas regiones, muestren, todas, cierto aire de familia_ Me
permito citar al respecto la bella frase de H.F. Jolowicz sobre el derecho
romano medieval: The lawyer, in tact, is always between the det/il and the
deep sea_ On one hand, he must not allow authority to lead him into injus-
tice; on the other hand, he must not give his decision arbitrarily, witllOut
'Juthority, merely becausse it seems just to him at the moment.
25
El Corpus
{uris ha sido eminentemente til para proporcionar a los juristas de la
iegunda vida del derecho romano cierto margen para su propia sensibili-
24 Para el romanista noratlntiw mooerno, ms orientado hacia la visin histrica sobre el
lerecho romano que haca intentos de aplicar este derecho a problemas de la prctica, osta cues-
:in ya no tiene mucha importancia, pero si la tuviera, probablemente los romanistas se inclina-
ran, en relacin con estas dudas, a considerar el Coder de 534 como obra nueva, ya que un
fragmento, que ahora conocemos, de un ndice del Coder de 529 sugiere importantes cambios
entre ambas ediciones_
25 Frase final de The stone the builders re;ected; adventures 01 sorne civil law terts, 12 Semwr.
1954, Washington, D.C., pp. 34-50.
dad jurdica, a menudo tan distinta de la de Triboniano o de los romanos
clsicos, pero siempre dentro de una estructura general de conceptos e
instituciones, aceptada por la profesin como obligatoria.
18. DUDAS SOBRE EL ALCANCE DE UNA CITA
El casuismo que predomina en el Corpus Iuris nos coloca a menudo ante
el problema de decidir hasta qu grado, un caso particular, por el hecho
de haber recibido un lugar en el Corpus Iuris) debe ahora generalizarse
(problema semejante al que encontramos, por ejemplo, en otra obra legis-
lativa de espritu casustico: las Leyes de Indias de 1680).26
Adems, a menudo es evidente por la inscriptio?1 que la cita, en su
contexto original, hubiera tenido un alcance ms restringido/s en cuyo
caso el intrprete podra quizs alegar que, a pesar del aparente alcance
general que tiene la cita, la aadidura de la inscriptio sugiere la licitud
de una interpretacin restrictiva, que eventualmente se limitara al te-ma
mencionado en la inscriptio.
26 Contemplando el Corf1llS luris, uno pronto encontrad Que entre cien citas, apenas se en-
cuentra una verdadera "nonna", y que la persona que quiere apoyarse en el derecho justinianeo
generalmente tendd. que destilar primero la norma escondida en las citas, formulando la regla
l mismo, como observa Scholosser, citado por lhibaut, op. cit., p. 130.
27 Vase supra: indicacin exacta del autor, la obra y el volumen de donde procede de cita.
28 R. Feenstra, por ej., analiza estos problemas en su discurso inaugural en Leinden, n t r p r ~
tatio Multiplex, Zwolle, 1953, mostrando como la intl'rprl!'laho uplex, que se puso de moJa
desde Dernburg, y que floreci todava recientemente en estudios de Ricoobono. ya est trans-
formndose en una interpretatio multiplex: no la simple oposicin entre el alcance que tuvo
alguna frase en tiempos clsicos y su significado en el contexto del Corpus luris, sino una inves-
tigacin de todos los niveles histricos que ha tenido el significado de un texto.
CAPTULO V
EL DESARROLLO JURDICO POSTJUSTINIANEO EN EL
MUNDO BIZANTINO: PROLONGACIN REGIONAL
DE LA PRIMERA VIDA
19. DE JUSTINIANO HASTA LAS BASLICAS
T A SEGUNDA VIDA del derecho romano se refiere, sobre todo, a las aven-
Lturas del derecho occidental, conectadas con el Corpus [uris de Justi-
niano. A pesar de la fascinacin que tiene el desarrollo bizantino post-
justiniano para nuestros historiadores de derecho, tiene caminos y aven-
turas, generalmente desconectados del derecho occidental en que Latino-
amrica participa, con una importante excepcin: el inters que las
Baslicas (yen menor grado la Hexbiblos) han tenido para ciertos
aspectos de la segunda vida. Por esta razn diremos aqu algo sobre las
altas y bajas del derecho ju'Stinianeo en el Imperio Oriental, desde el ori-
gen del Corpus uris_
Es verosmil que en el Imperio Oriental, el impacto prctico de esta
compilacin no haya sido tan grande como Justiniano lo esperara.
Es verdad que encontramos su reflejo en la cosecha de documentos jur-
dicos egipcio-bizantinos que la papirologa aporta; pero se trata de aspec-
tos aislados, y es probable que fuera de la capital y algunas grandes ciu-
dades, y fuera de la enseanza en dos o tres grandes facultades de derecho
-Constantinopla, Berito, quizs Alejandra-, este Corpus [uris, que tanta
fama pstuma ha otorgado a Justiniano, no haya aportado grandes cam-
bios prcticos.! Esto se explica por la inercia de la vida social, por el nivel
modesto de la cultura jurdica generaF y por la creciente orientalizacin
de la vida. Resulta interesante que una obra de eficacia prctica tan
dudosa en su propia poca, haya llegado a tener una autoridad tan aplas-
tante bajo otro cielo, muchos siglos despus.
! Wolfgang Kunkel, An Introducrion ro Roman Legal and Consriturional Hisrory, trad. Oxforcl,
1966, pp. 166-167.
2 Vase al respecto las hirientes observaciones de Justiniano en la Constittttio Omnem, que se
refiere a la educacin jurdica.
[ 63 1
64
La ruda prohibicin justinianea de hacer comentarios al Digesto, per-
mitindose nicamente traducciones kata poda -literales- al griego,
indikes -resmenes sinpticos- y paratitla -referencias a otros luga-
res dentro de la obra, tiles para la comprensin de alguna cita-, desde
luego no hubiera sido favorable para la evolucin de la ciencia jurdica
bizantina; afortunadamente, no fue observada estrictamente: todavf du-
rante la vida de Justiniano, a este respecto, el emperador fue desobede-
cido.
3
U no puede decir que la parfrasis de Tefilo (con gran probabili-
dad aquel ya mencionado colaborador de Triboniano) a las lnstitucionel
no peca contra la letra (aunque s contra el espritu) de la menciona
da prohibicin, ya que sta parece limitarse al Digesto; pero tambin
sobreviven algunos fragmentos de comentarios al Digesto, escritos por
Tefilo, y sobre todo despus hubo muchos comentarios, tantos que fi-
nalmente un "Annimo" pudo publicar una traduccin griega resumida
del Corpus luris junto con una seleccin de observaciones (glosas, scolia)
que haban aparecido en tales obras. Este resumen enriquecido, obra del
Annimo, ha sido el punto de partida para las Baslicas, que en seguida
mencionaremos.
s
Entre tanto, una nueva dinasta, la de los Isaurios, hizo
un intento de simplificar el sistema jurdico mediante la kloga de 727,
manual algo demaggico, en 18 captulos, que proclama repudiar el de
recho justinianeo, en bien de la sencillez.
6
Este intervalo de poco refina-
miento, pero cuando menos animado de un juvenil deseo de aportar algo
nuevo, en una civilizacin ya amenazada por el prestigio de las tradicio
nes/ recibe de parte de la bizantinstica actual a menudo un juicio
relativamente positivo, como grata interrupcin de la larga secuencia de
siglos en que la cultura quedaba caracterizada por un "consciente epigo
nismo" (Dieter Noerr). La kloga, a pesar de su primitividad, o gracias
a ella, conserv importancia hasta en el siglo pasado, en algunas regiones
mediterrneas, como la Cerdea, Serbia y Bulgaria. Tambin en la Rusia
3 Const. Tanta, 21. Sobre el alcance de esta prohibicin hay diversas opiniones; vase Kaser
II (2a. ed. l, p. 59, nota 57, con indicaciones bibliogrficas.
~ EJ. moderna por Ferrini, Berln 1884; reed. Aalen, 1967.
S Esta hiptesis es de Hans Peters (1913 l; tuvo mucho xito, ~ r o no es aceptada por Schelte-
ma, el romanista de Groninga (Holanda); Ivase I Kunkel, op. cit., p. 168, nota 1; he visto
la contestacin <le Fritz Pringsheim, ZSS (1963), p. 288 y ss., pero no tenl{O a mi disposicin el
artculo de Scheltema, publicado en 25 Tijdschrift ti. Rechtsgeschidenis (\957), p. 286 y ss., en
que echa el guante, atacando teoras de Peters, Mitteis, Lawson y Pringsheim.
6 Un rasgo oriental en la P-kloga es la frecuente sustituci6n de la ~ n capital por mutilaciones.
7 A<lems de la kloga conocemos de esta poca tres compilaciones privadas: el Nomos geor-
gikos, de derecho agrario con ecos de derecho eslavo popular; el Nomo.s nautikos, de derecho
martimo, y el Nomos stratiotikos, de derecho militar.
65
medieval la encontramos, junto con algunas N ovellae de J ustiniano y en
compaa de aquel Procheiron que en seguida conoceremos.
8
20. LAS BAS1LICAS
Luego, la dinasta de los Macedonios hizo un esfuerzo para regresar al
clasicismo de Justiniano, primero, mediante el Procheiron o Procheiros
Nomos, de Basilio 1 (867-886), que repudia el "atesmo" de la k10ga y
anuncia un regreso al derecho justinianeo -a pesar de lo cual puede con-
siderarse como una kloga ampliada hacia 40 captulos-; luego el Pro-
cheiron es completado por el Patriarca Photios mediante normas sobre
las relaciones entre Estado e Iglesia -emperador y patriarca. Esta ver-
sin ms amplia del Procheiron recibe el nombre de Epangoga, ideada
como introduccin a una obra todava ms completa.
Como tal se presentan al comienzo del siglo x las Baslicas, obra ms
destacada de la dinasta de estos Macedonios. Las Baslicas son aprove-
chadas seis siglos despus por el iusromanismo occidental, renacentista,
en sus esfuerzos de reconstruir el texto correcto del Corpus luris, y a ve-
ces para conocer mejor el derecho romano clsico.
9
La obra fue promulga-
da por el hijo de Basilio 1, Len VI, el Filsofo (866-911). Se trata de una
compilacin en sesenta libros, basada probablemente en el mencionado
resumen comentado que debemos al Annimo, pero completada me-
diante glosas de escoliastas posteriores, de manera que hay escolios de
dos niveles de antigedad, los del Annimo, y los ms recientes, dos capas
que Heimbach, von Zachariae y otros han tratado de separar. Adems,
en esta obra, la base justinianea queda enriquecida por algunas Novellae
posteriores. En esta obra, la divisin del Corpus luris entre sus 4 obras
componentes, ha sido abandonada, y el hecho de desechar esta distribu-
cin de los temas entre cuatro membra disparata mejora, desde luego, la
sistemtica del conjunto.
1O
No tenemos el texto original de esta obra; slo disponemos de varios
manuscritos incompletos, de los cuales los ms antiguos estn, de todos
8 D. H. Kaiser, Growth 01 the Law in Medieval Russia, Princeton University Press, 1980,
p. 173,
9 En el nombre de Baslicas probablemente encontramos un homenaje al padre del empe-
rador promulgador, o sea a Basilio 1, que haba tomado la iniciativa para esta reelaboracin del
derecho justinianeo; pero tambin es posible que se trate de una derivacin de la palabra Basileus,
emperador, en cuyo caso significa "legislacin imperial",
10 De esta misma poca es el Nomok,.anon (883) con derecho edesistico, siempre importante
para las materias de familia y sucesiones, Quizs obra del poderoso patriarca Photios.
66
modos, a una distancia de varias generaciones del original. Adems existe
una condensacin, que, a juzgar por la gran cantidad de manuscritos
que sobreviven, debe haber sido muy usada por la prctica: la Sinopsis
M aior, del siglo X.
II
Partiendo de estas bases, desde el Renacimiento los
investigadores hicieron esfuerzos que culminaron en la edicin Heimbach
de! siglo pasado, y en la edicin Scheltema v. d.Wal (desde el tomo n en
colaboracin con Holwerda), que se ha venido publicando desde 1953.
12
De estas Baslicas del comienzo del siglo x, aproximadamente una mi
tad corresponde a una condensacin de! Corpus Iuris de Justiniano, mien
tras que la otra mitad contiene aquellos interesantes se/zafia, escolios, ya
mencionados, breves aclaraciones y comentarios, a menudo inspirados por
textos clsicos que entre tanto se han perdido para nosotros.
13
21. LA BAJADA, DESDE LAS BASLICAS, HASTA EL
FIN DE LA OCUPACIN TURCA
De la poca subsecuente recibimos una impresin a travs de una curiosa
coleccin de resmenes de sentencias y dictmenes jurdicos, la Peira de
Eustathios Romaios, formada a mediados del siglo XI por un juez del
tnbunal supremo ("tribunal del Hipdromo"). En aquella poca hubo
cierto florecimiento de la cultura jurdica en. el Imperio Bizantino, y pre
cisamente en aquel tiempo se haba reinaugurado la Facultad de Derecho
de Constantinopla. A pesar de esto, no se logr coordinar y dominar la
ingente masa de normas heredadas del pasado: parece que, con tantas
fuentes legislativas a la disposicin (j las Baslicas no abrogan e! Corpus
Iurisf), se toman en cuenta las normas decretadas por el emperador del
momento, y por lo dems predomina e! sentido de equidad de los jueces,
junto con las reglas de la elegancia retrica: la abundancia legislativa ha
hecho retroceder el elemento "ley" en la aplicacin del derecho.
14
Adems,
11 Tambin existe una Synopill Minor, del siglo XIII.
12 Groninga, 1953-1983, seric A de siete tomos, presentando el texto fundamental, y serie B de
ocho tomos, con escolios. Para la influencia de Procheiron y Baslicas en Serbia, sobre todo en la
ran legislacin de Dmchan, de 1349, la Zakonik, vase Alex. V. Soloviev, Der Einfluss des Byz.
Rechts allf die Voelker OSfeuropas, 76 ZSS (1959), esp. 445-452; al comienzo del siglo pasado, la
influencia napolenica se sustituy en Serbia a la Zakonik. En aquella misma poca, empero, en
Moldavia, se hizo t(Klava una traduccin de las Baslicas para que sirviera como derecho positivo:
Soloviev, ihidem, p. 457.
13 Formalmente hablando, estas Baslicas no quitan, empero, autoridad al Corpus luris justi-
nianeo; slo quieren hacerlo ms manejable.
14 Parece que entre 236 sentencias y dictmenes que encontramos en la Peira. slo un tercio
toma en cuenta algn texto legislativo: ZSS 1973, p. 559, comunicacin de Dieter Simon a las
19. Jornadas Alemanas de Historia del Derecho.
curiosamente, en la bsqueda del derecho ms justo, ms "natural", a
veces se prefiere la norma ms antigua (ms cercana a la "poca de
oro").15
La sealada superabundancia de las fuentes jurdicas relevantes (com
plicada en cuanto a la nueva legislacin por el hecho de que el esteticis-
mo literario haba penetrado en la burocracia palatina, impidiendo- que
en una sola ley se siguiera repitiendo el mismo trmino para una misma
institucin)/6 ya se haba convertido en un peligro para la seguridad jur-
dica, y la situacin se empeor cuando, desde el siglo XIll se inici una
llamativa decadencia econmica (a raz de la cuarta cruzada que termin
en forma fatal para Bizancio); para la burocracia jurdica, mal preparada,
inclinada hacia la oratoria, distrada por una sucesin de desgracias in-
ternas y exteriores del estancado Imperio, la abundante -y a veces bri-
llante- tradicin jurdica se haba convertido en una carga: lo que falt
fue, sobre todo, una tcnica para dominar tantos datos, Datenverarbei-
tung, como slo la poca moderna comienza a poner a nuestra disposi-
cin. As, no resulta sorprendente que -despus de otras obras ioterme-
dias-
17
una condensacin, realizada sin encargo oficial, en 1345, por
un juez
l8
de Salonika
19
Konstantino Harmenpoulos (aprox. 1320-aprox.
1380), tuviera mucho xito y, de facto, sustituyera al Corpus Iuris, Pro-
cheiron, las Baslicas y otras fuentes, conjunto demasiado complejo para
el mundo bizantino, cuya cultura jurdica estuvo bajando par pass u con
su decadencia econmica y poltica. Esta obra puede verse como un epto-
me de derecho civil y penal, inspirado sobre todo en el Procheiron, y com-
pletado mediante fragmentos de las Baslicas y datos de origen posterior.
Por consistir de seis libros, esta obra se llam la Hexbblos;20 logr sobre-
vivir a la larga ocupacin turca, en los grupos cristianos relativamente
autnomos, que pudieron conservar su religin ortodoxa, su lengua y su
derecho, y cuyos obispos y jefes municipales se encargaron habitualmen-
15 Resea por B. Sinogowitz oe una obra oe Triantaphyllopulos sobre el Hexbib/os, ZSS
(J 961) p. 511.
16 D. Noerr, Die Fahrlaessigkeit m byz. Vestragsrecht, p. 207.
17 Por ej., el Syntagma kata Stoichsion, del monje Matthias Blastares, enciclopedia del derecho
estatal y eclesistico - oos materias que se compenetraban-, de 1335.
18 Su ttulo era: Nomophylax: defensor de las leyes; y, efectivamente, lo mejor que se poda
hacer en aquel ambiente oe abundancia convertida en lastre, era salvar lo esencial de las leyes
en un libro manejable por juristas oe calidad media.
19 Esta ciudad maced6nica en aquellos tiempos goza ha todava de un buen nivel cultural; viva
all t m b i ~ n otro jurista bizantino de mucha reputaci6n, Nikolaos Kabasilas.
20 Paralelamente compil6 la esencia oel oerecho ecle5istico en el Eptome toon kanonoon, tam-
b i ~ n de seis libros.
te de la justicia.
21
En 1744 fue traducido por Alexios $panos al griego
de aquella poca, e impreso.
22. DE LA INDEPENDENCIA HASTA EL CDIGO CIVIL
DE 1940-46
Esta versin del Hexbiblos, primero en 1828, y luego en forma ms
oficial, el 23.I1.1835, cuando Grecia, con ayuda del Occidente, haba re
cuperado su independencia, fue declarada derecho vigente, al lado de la
costumbre y algunas otras fuentes. Esta medida slo fue considerada
como provisional: la Asamblea de Epidauros ya en 1822 haba previsto
una codificacin griega. Pero ce n' est que le provisoire qui dure ...
G.L. van Maurer, el enrgico catedrtico poltico bvaro, que haba veni
do a acompaar al nuevo rey griego, importado de Baviera, Oto de Wit
telsbach, influido por las ideas de van Savigny, no quiso implantar en
Grecia una simple adaptacin del Code Civil: estuvo empeado en estu
diar primero los derechos populares con que la poblacin griega haba
vivido cuando alcanz su libertad. Este retraso, y la sustitucin de van
Maurer, causaron en Grecia un hueco que con ayuda de varios jvenes
catedrticos alemanes, que vinieron a ensear en la nueva Universidad
de Atenas fue llenado por la ciencia pandectstica; as, cuando por
fin, en 1874, hubo un buen proyecto para el Cdigo, la Pandectstica, ya
arraigada,22 fue un obstculo para su aceptacin. Despus de varias leyes
sobre ciertas ramas del derecho civil (testamentos 1911; divorcio y va
legtima 1920) slo en 1940 (promulgacin) o 1946 (entrada en vigor),
Grecia recibi por fin su Cdigo Civil (con mucha influencia del BGB
alemn, facilitada por el prestigio prctico que en Grecia haba tenido
la Pandectstica alemana). Entonces este Hexbiblos perdi, despus de
seis siglos, su vigencia formal.
23
Como ya dijimos, el producto ms importante de este desarrollo bizan
tino post justinianeo, para la evolucin de la ciencia del derecho en el
Occidente, han sido las Basilicas, como mostraremos en el Captulo XVI.
21 Tambin en Bulgaria el derecho tradicional de los cristianos durante la ocupacin turca,
fue el del HextSbblol -v:JM: A. v. Soloviev, 1 c. p. 442-; Y en Besarabia el Hexbb/Qs, junto
con un extracto de las Baslicas, fue derecho positivo hasta 1918: Soloviev, ibdem, p. 457.
22 Predominaron Windscheid, Dernburg y Regelberger, adems del pandectista griego Paulos
Kalligas:
23 Vase Johannes M. Sonris, Das griechiscM im Rahmt'll de, Prillatrt'c!Jtsgt'Sch,
de, Nt!U%t't, ZSS (1961) pp. 355-385.
CAPTULO VI
EL DERECHO EN LOS SIGLOS MS OSCUROS
DE LA EDAD MEDIA
23. LA EDAD MEDIA EN GENERAL
E
s CONVENIENTE considerar como lmites a quo y ad quom de la Edad
Media, la cada del Imperio Romano Occidental (476) Y la del Impe
rio Romano Oriental (1453). Estos lmites, adems de resultar mnemotc
nicos para la enseanza ("la Edad Media va desde una cada hasta
otra ... ") tienen su justificacin a la luz de la realidad histrica. En
cuanto al primero, la funcin histrica de la Edad Media ha sido la de
crear Europa, que es el producto de la compenetracin entre lo nrdico,
germnico, y lo mediterrneo (que, a su vez, comprende, sobre todo, la
aportacin griega en cuanto a filosofa y arte, la aportacin romana en
cuanto a organizacin estatal y derecho, y la aportacin juda que lleva
hacia el Cristianismo, ya religin oficial desde hace casi un siglo cuando
sobreviene la dispersin del Imperio Romano en 476). Un momento im
portante en este proceso de compenetracin ha sido la formacin de esta
dos germnicos en los diversos territorios del antiguo Imperio de Occi-
dente, de manera que el ao de 476 puede servir como punto de partida
para la Edad Media. Y como sta es sucedida, despus de un milenio, por
el Renacimiento, caracterizado por un renovado inters por el antiguo
mundo grecorromano, el hecho de que la cada de Constantinopla, en
1453, haya causado un xodo de intelectuales -con sus bibliotecas- des-
de el Oriente del Mediterrneo hacia los centros de cultura del Occidente,
estimulando as el espritu del Renacimiento, justifica que tomemos aquel
ao de 1453 como fin de la Edad Media (reconociendo, desde luego, que
tales lmites cronolgicos siempre tienen algo de arbitrario, y a menudo
corresponden mejor a una rama de la vida social que a otra, y a una
regin mejor que a otra).
Esta Edad Media comienza con una decadencia notable del nivel de
la cultura; la mezcla de lo mediterrneo con lo germnico desquicia
[ 71 ]
i2 GUILLERMO F. MARGADANT
los idiomas, entre otras cosas, y todos sabemos cunta importancia tiene
un idioma bien estructurado y rico en matices, como vehculo de la culo
tura (d. Goethe cuando observa cunto ayuda, para el pensamiento, el
acceso a un idioma culto ya que en tal caso "la lengua piensa por uno").
Un primer intento de restaurar el orden y de organizar de nuevo una es'
tructura de poder, semejante al perdido Imperio de Occidente, ha sido
el de Carlomagno, alrededor del ao de 800: A esta fase debemos la
codificacin de muchos derechos germnicos, por instigacin personal
del flamante emperador, de manera que al Cdigo de Eurico, alrededor
de 476, con derecho visigodo, y al Edictum Regis Rotharis, de 643 d.C.,
con derecho longobrdico, se aaden ahora varias nuevas compilaciones
germnicas, que fijan por escrito costumbres existentes, ms bien que
crear nuevas normas. Despus de otro intervalo de desorden, cau
sado por invasiones como las de los vikingos, y al que debemos el surgi
miento del feudalismo, la cultura occidental vuelve a levantarse durante
el siglo XI, cuando los monjes de Cluny inician su labor para la remora
lizacin de la Iglesia y en pro de una mayor disciplina intelectual del
clero. El siglo XII no resulta muy brillante, pero el siglo XIII puede
considerarse como un buen siglo para la cultura, con sus catedrales, la
Escolstica y la polifona medieval, sus miniaturas, apreciables obras lite'
rarias y una relativa tolerancia. Luego, el siglo XIV, de pronto tan
popular entre los lectores cultos de nuestra poca, gracias a la obra
de Barbara resulta lleno de factores negativos, que repercu'
ten en la cultura; y despus de ste, el siglo xv inicia la subida final hacia
la llamativa fiesta (no para todos) del Renacimiento.
24. LA EDAD MEDIA Y LOS DERECHOS GERMNICOS
Contra este fondo general, qu podremos decir sobre el derecho? En el
presente captulo nos limitaremos a los cinco siglos iniciales de la Edad
Media, los siglos ms oscuros.
Generalmente, los nuevos gobernantes germnicos, de lacto o de jure,
aceptan el sistema de la "personalidad del. derecho", permitiendo que se
I C. Delisle Bums, TM Firsl Londres, 1947.
2 JI Distant Mirror, Nueva York, 1978.
siga aplicando a sus sbditos ex-romanos el derecho romano/ mientras
que a los germanos se les aplica su propio derecho, generalmente consue-
tudinario_
Haba excepciones, empero, y el Edictum Theodorici (que la moder-
na investigacin ha trasladado desde los ostrogodos hacia los visigodos,
o sea desde Italia hacia Galia, de regresar la fecha de tal grado
que posiblemente haya quedado abrogado por el Cdigo de Eurio, de
476) contiene normas de ndole romanista, pero se aplic expressis ver-
bis tambin a los barbari. Garca-Gallo, ha aportado argumentos fuertes
en contra de la teora de la prevalencia de la personalidad del derecho en
el ambiente del Cdigo de Eurico y del Brevario; en cambio, lvaro d'Ors,
aunque admitiendo la territorialidad del Cdigo de Eurico, considera
que el Brevario abrog el Cdigo de Eurico s610 para los ex-roma-
nos, dejndolo subsistir para los visigodos.
4
Ya hemos mencionado
cmo estos derechos germnicos, precisamente en tiempos de la "Cada
del Imperio de Occidente" comenzaron a ser puestos por escrito, siendo
el primer caso que conocemos, el del derecho visigodo, compilado en el
Codex Euricianus, del rey Eurico, parte de cuya obra conocemos por un
fragmento referente a contratos y donaciones, y, adems, por un cuida-
doso anlisis de las normas indicadas con "a" (de antiqua) en el Fuero
Juzgo, una compilaci6n visigoda posterior, que surgi6 en varias etapas en-
tre 654 y 694.
5
Varias influencias del derecho romano pueden detectarse en
esta compilacin de derecho visigodo:
6
mientras que el derecho romano
estuvo los derechos "brbaros" ya comenzaron a roma-
nizarse. Cuando finalmente Reccesvindo, rey visigodo, expide el famoso
Fuero Juzgo, la aplicaci6n forense del derecho romano es expresamente
prohibida: slo en nivel didctico puede sobrevivir.
7
El derecho del grupo germnico quizs ms dotado para el derecho,
los longobardos de Italia, recibi una importante compilaci6n en el Edic-
3 Segn A. Wajenberg y Danuta Gorecki, "C1assification of Roman Law", lAw Libra,." ouma/.
74 (verano 1981) p. 633, estos ex-romanos cuyo declive demogrfico inclusive en su fase de
grandeza ya haba preocupado al emperador Augusto (el. las leyes caducarias) fueron ovt:rwhd-
ming/y olltnllmbrrt:d por los "brbaros"; sera verdad? Muchos datos apuntan precisamente
hacia la probabilidad de que los invasores germnicos hayan constituido una delgada capa
superior.
4 Estlldios visigticos 11, Roma-Madrid, 1960, p. 119 y ss.
S Tales normas no son necesariamente del Codt'x Euricianus: tambin pueden emanar cld
rgimen de Leovigildo: vase Alvaro d'Ors, 0(1. cit., donde analiza las caractersticas del estilo
de Leovigildo con el fin de hacer la separaci6n dentro de las normas antiqllat:.
6 Vinogradoff, op. cit., p. 30 y ahora, con ms detalles, A. d'Ors, op. cit.
7 Fuero Juzgo, 2.1.10.
74
tum Rotharis; pero al lado de este rey Rotharis, hubo varios otros reyes-
legisladores de los longobardos, como son Gimoaldo, Liutprando, Rachis o
Ahistulf, y se puede observar entre 643 (ao del mencionado Edicto de
Rhotaris) y 755 una apreciable actividad legislativa longobrdica. La dra-
mtica derrota militar de 774, en manos de los francos, no signific la
desaparicin de este derecho, que sigui estudindose en notables ceno
tros de cultura jurdica germnica, como eran las escuelas de Verona, No-
nantula y, sobre todo, Pavia, donde finalmente cristaliza en el Liber
Papirosis (el adjetivo de papiensis viene de Pavia: desde luego no se
trata de otra bastardizacin del nombre de Papiniano, al estilo de la
desgracia que produjo el nombre del Liber Papianus, sinnimo de la Lex
Romana Burgundionum -para este detaJJe, vase la nota 13 del presente
captulo).8 Desde aqueJJa poca, y sobre todo durante el siglo XII el derecho
longobrdico es reinterpretado y comentado cada vez ms con espritu
romanista (yen el siglo XII inclusive con espritu escolstico). En esta
forma, el derecho longobrdco sobrevive tenazmente en Pava, Mantua,
Verona, VercelJi y Novara durante la fase de los Glosadores, lo cual
explica el escaso xito que tuvo el glosador Placentinus en el medio jur-
dico-acadmico de Mantua; y en varias materias, se han sealado mezclas
del derecho longobrdico con d romano, en Lombarda (por ejemplo en
los aspectos patrimoniales del matrimonio).9
En cuanto a los francos, adems de codificaciones de costumbres ger-
mnicas de tiempos de Carlomagno, encontramos una amplia serie de
nuevas leyes, los Capitularia, que van mucho ms aJJ de ser simplemente
confirmaciones por escrito de viejas costumbres. En stas haya veces hue-
Has de derecho romano. Tambin en los formularios para la prctica se
arrastran elementos romanistas, a menudo mutilados, mal comprendidos
o reinterpretados.
JO
25. LEGES ROMANAE BARBARORUM
Adems de tales influencias del derecho romano en los derechos germ-
nicos, un derecho romano vulgarizado sobrevivi en forma directa a
8 Para el derecho longobrdico en sus relaciones con el romano, vase P. Vaccari, IRMAe I 4 6
ce, 1966, estudio que conviene combinar oon una introduccin ms general, como de B.F.
Calasso (vase siglas).
9 Pietro Vacarri, "Aspetti e forme della penetrazione del diritto longobardo donella regione
lombarda", en Scritti di storia deUe lonti diJ dmtto, Miln, 1960.
10 P. Krueger, op. cit., pp. 373-74, con literatura en nota 22.
causa de la frecuente aplicacin del sistema de la personalidad del dere-
cho, sistema que tiene cierta lgica cuando en algn territorio conviven
dos grupos, claramente diferenciados, entre los cuales existe un evidente
desnivel cultural. En tal caso puede ser recomendable aplicar a cada
grupo, cuando menos transitoriamente, su propio sistema jurdico tra-
dicionaL Por lo tanto, las autoridades judiciales establecidas por el nuevo
poJer germnico, a menudo tuvieron que aplicar derecho romano; de
manera que no resulta sorprendente que hallemos algunos intentos por
parte de los gobernantes germnicos, de presentar a sus autoridades ju-
diciales manuales prcticos de derecho romano. El intento ms llama-
tivo, al respecto, es el Breviarium Alaricianum, el Breviario de Alarieo,
derecho remano compilado por rdenes del rey visigodo Alarico, y pro-
mulgado en 506 para ser aplicado, en el reino visigodo, a los ex-roma-
nos que all vivieron.
ll
Un intento semejante por parte de los borgoeses, en el sureste de la
actual Francia, dio lugar a la Lex Romana Burgurdionum o Codex Papia.
nus,I2 tradicionalmente atribuido al rey Gundobado, de los borgoeses
(quien. muri en 516; hasta hace poco, en muchos libros se colocaba la
promulgacin de esta obra alrededor de 510). Sin embargo, desde Savigny
ya hubo dudas bien fundadas al respecto, e investigadores contemporneos
tienden a colocar el nacimiento de esta obra ( cdigo oficial?, coleccin
particular?) una o dos dcadas ms tarde.
u
Esta obra, en caso de ser real-
mente un cdigo, probablemente deba aplicarse a los sbditos ex-romanos
del rey borgos.
El Lber Papianus tambin conserva su vigor aunque finalmente slo
en forma supletoria, en el sur de Italia -Npoles y Sicilia-, durante
toda la Edad Media. No debe confundirse con el Liber Papiensis, cdigo
de derecho longobardo, el cual recibe alrededor de 1070 un famoso co-
mentario, la Expositio, con varias referencias a las Instituciones de Justi
niano, el Codex, el Eptome ulian; y nueve citas del Digesto. Esta Expo-
sitio nos permite conocer en la actualidad, con creciente cantidad de de
11 Para esta obra, vase Gaudemet, IRMAe, 1 2b aa bb, Miln, 1965.
12 El nombre de esta compilacin se debe a un doble error: un encuadernador medieval haba
aadido esta obra a un manuscrito del Breviario ~ Alarieo; ste termina con una cita de Papi-
niano, que algn lector consider, errneamente, como cornit lZO de la siguiente parte del tomo,
o sea de la u% Romana Burgund;onum; adems -segunt ) error- el nombre de Papiniano
fue ledo como Papianus, de manera que se acu para la u ~ Romana Burgundionum el curioso
ttulo de Liher Papian,,!.
13 G. Chevrier y G. Pieri, La lo; romaine des Burgondes, U,\{Ae 1 2b aa d, Miln, 1969;
W. Roels, Onderzoek naar het gebruik van de aangehaalde bronne. van Rom. Recht in de La.
Rom. Burg., Amberes, 1958.
76
talles, a los juristas de la Escuela longobarda de Pava. As logramos
distinguir entre ellos a pensadores ms conservadores, los antiqui, a veces
simplemente designados mediante "a" (interpretada gentilmente por sus
adversarios como "a" de o asini), como Bonifilius o Lanfrac
(el cual usa el derecho romano supletoriamente), y otros, inclinados hacia
interpretaciones ms modernizantes, como Gualcausus (o Walcausus),
Guillelmus o U gO.14
Un lugar aparte ocupa el Edictum posiblemente expedido
por el rey visigodo Teodorico II (453466) -hiptesis de Vismara-
15
o su
praetorius Gallianum, Magnus de Narbona (458-59), hipttsis
de d'Ors, aceptada por Ernst Levy, Kunkel y otroS.
16
Tiene un contenido
predominantemente penal.
Adems pertenecen a esta familia de textos los Fragmenta Gaudenziana,
de las primeras dcadas del siglo VI, probablemente fragmentos de una
obra legislativa promulgada para la Marca Espaola, despus del traspaso
de esta regin de los visigodos a los francos (507).17 Ms "brbara" es
la u% Romana Curiensis, del siglo VIII,18 elaborada para ser aplicada en
la parte oriental de Suiza, Grisones.
19
Como en el resto de Suiza se careca
de centros de educacin jurdica, s!o dentro de la educacin general que
ofreca el clero, poda formarse de vez en cuando alguna persona con
ambiciones de ser especialista del derecho romano (en cuyo caso, proba-
blemente nunca llegara a ser ms que un medio erudito;
como vemos por los documentos que sobreviven, tales juristas no llegaron
ms all de la modesta actividad de hacer excerptos o glosar algunas citas,
sin mucha comprensin, y sin originalidad o disciplina doctrinaria). Para-
lelamente, algo de derecho romano -mal entendido y con curiosas muti-
laciones del latn jurdiccr- sobrevivi a travs de los formularios para
documentos jurdicos, y las tradiciones jurdicas de la Iglesia (sobre todo
tratndose de compraventa, donacin y donatio mortis causa, propter
14 Vinogradoff, o". cit .. p. 48 v ss.
15 Vase Giulio Vismara, IRMAe 1 2b aa a, Miln, 1967.
16 Hasta hace poco, se pensaba que se trataba de una obra de aproximadamente 5eO. '<'
Teodorico, rey de los ostrogodos con M:de en Verona (el lector qu2..i COX'Ce este "Yeodor;,co
de Verona", al que hallamos en el canto de los Nibelungos el r.ore:.'!: ,:"!stHdizado je
"Dietrich de Berna"; este pintoresco rey ostrogodo ,obreviv;(. el', 'a leyem!7' popular de la
misma manera de Carlomagno o Barbarroja; tales figuras antiguas atraen generalmente como
un imn la paternidad de toda clase de medidas).
17 G. Vismara, Fragmenta Gaudenziana, IRMAe, I, 2b bb 1:, Miln, 196
Q
,
18 r Romana Curiensis, ed. Elisabeth Meyer-Marthaler, Aurau, 1959; esta autora encuentra
argumentos para atribuir la obra ms bien a la primera que a la segunda siglo
19 All, gracias a ellos, sobrevive hasta la fecha un idioma especial, derivado de! latn vulgar,
la lengua romanche; a pesar de esta fidelidad lingstica a la tradl:in romana, aquel derecho
romano vulgar no logr mantenerse.
77
obitum).2O Y la independencia, de tocto y finalmente de Jure, de que
gozaba Suiza en general, y especialmente la regin bastante cerrada de
Grisones, respecto de rganos judiciales centrales del Reich, explica que
nada pudo frenar aquella vulgarizacin del derecho romano; as, euando
Ernst Levy quiso describir en qu forma se "vulgariz" el derecho ro
mano en el Occidente, encontr en la antigua Raetia (Grisones) un
buen campo de observacin. Tambin en otras partes de la actual Suiza,
en Tirol y en el norte de Italia encontramos casos de la aplicacin de
este Cdigo, basado en el Breviarum, pero en mezcla con elementos de
derecho local, y, en general, un tpico producto del derecho vulgar, salido
de las manos de un autor annimo que no haba estudiado en alguna
escuela de derecho, sino en una escuela de artes liberales (donde el de
recho fue parte de la retrica, una de las tres ramas del trivium).2
1
As, la primera vida del derecho romano se nos presenta como un paisaje
montaoso, del cual la cspide ms impresionante, el derecho romano
clsico, slo puede adivinarse a travs de las nubes; una cspide secun
daria es claramente visible: el Corpus Iuris de Justiniano; y entre las dos,
por debajo de la cspide justinianea, encontramos una montaa mucho
menos impresionante, el Breviarium Alaricianum, acompaada de varias
colinas.
Ya hemos mencionado el gran xito que tuvo, de estas Leges Romanae
Barbarorum, el Breviario de Alarico, de tacto aplicado hasta muy avanza-
da la Edad Media (en el siglo XIII, por ejemplo, lo encontramos todava
como derecho vigente en el sur de Francia, aunque all los visigodos
haban perdido el poder desde haca unos ocho siglos).
26. LA COMPILACIN JUSTINIANEA y EL
BREVJARJUM ALARICJ
Es interesante comparar un momento la compilacin hecha por Justi-
niano, con la principal de las Leges Romanae Barbarorum, la Lex Romana
Visigothorum, o sea el Brevario de Alarieo. Tambin en esta obra encon-
tramos la influencia del libro de texto para los que iniciaron sus estudios
20 Elisabeth Meyer-Marthaler, Roem. Recht in R.aetien im fruehen und hohen Mittela/ter.
Zurich, 1968.
21 Entre los ejemplares que han sobrevivido, no existe uno que pudiera calificarse como
el "original" de esta Lez; Zeumes Meyer-Marthaler consideran el Sto Ga/ler Codez 722 como el
manuscrito que ms se aproxima al original.
78
del derecho, tan popular en aquella poca: las Instituciones de Gayo, pero
en vez de hacer un intento de actualizar esta obra, Alarico presenta en su
Brevario un resumen, un "Eptome" de estas Instituciones, eliminan-
do toda informacin "esotrica" que podra considerarse como un lujo
nocivo en el ambiente predominantemente primitivo del Reino de Alari-
co. Tambin en el Breviario hallamos algo de la brillante antigua litera-
tura clsica jurdica, pero no en forma de una riqusima antologa de ci-
tas, como la que nos presenta el Digesto, sino como "Opiniones" -o sea
Sententiae- atribuidas a Paulo, el gran jurista clsico (que no hubiera
estado muy feliz de verse atribuida esta obrita de modesta calidad), ade-
ms de una cita apreciable, tomada de Papiniano, aadida al Breviario a
ttulo decorativo (a travs de la antologa del Codex Theodosianus que
mencionaremos en seguida, entra en el Breviario tambin aquella "Ley
de Citas" que autoriza el uso forense de las obras de Papiniano, Paulo,
Ulpiano, Modestino y Gayo).
En cuanto al tercer elemento, o sea las normas expedidas por los empe-
radores, los juristas alrededor de Alarico trataron de modernizar el Codex
T heodosianus, haciendo una seleccin de las constituciones que podran
considerarse an como vigentes, aadiendo las nuevas normas importan-
tes, expedidas desde 438, las Nove/lae posteodosianas, y tambin una selec-
cin de los C6dices Gregorianus y Hermogenianus, compilaciones de
constituciones, realizadas por iniciativa privada alrededor del ao 300_
Sin embargo, esta labor de seleccionar lo vigente dentro del Cdigo de
Teodosio y sus dos predecesores, y de actualizarlo mediante una antologa
de normas posteriores a esta compilacin resulta primitiva en comparacin
con la tarea correspondiente, emprendida por los juristas alrededor de Jus-
tiniano, una generacin despus. La lite que ayudaba a Alarico en sU la-
bor codificadora, desde luego no pudo compararse con los intelectuales del
derecho, disponibles en Constantinopla, y cuando los consejeros de Alari-
co hicieron su seleccin dentro del Codex Theodosianus, el resultado fue
raqutico en comparacin con el material que Justiniano hizo trasladar a
su nuevo Codex_ Debemos admitir, empero, que los juristas de la Corte de
Alarico cuando menos tuvieron cuidado de hacer representar todos los
diecisis libros del Codex T heodosianus aunque en algunos casos slo por
una sola constituuo ... Pero no trataron de actualizar el material median-
te interpolaciones.
El cuarto elemento componente del Corpus Iuris, o sea las Novellae, no
corresponde a alguna parte del Breviario: Alarico no hizo intentos de
aadir enmiendas a la obra (se muri un ao despus de la pro mulga-
cin de sta).22
En esta comparacin debemos aadir del lado de los mritos de \Jarico
su intento de hacer el Breviario ms comprensible, mediante la elaboracin
de un c.omentario, pero este a menudo de un nivel tan primitivo, que
Ernst Levy, en su anlisis del "Derecho vulgar romano occidental" fre-
cuentemente pudo aprovechar esta interpretatio.
As, los dos intentos de hacer una compilacin de derecho romano, el
de Alarico y el de Justiniano, tienen bastante en comn como para permi-
tir una comparacin, pero en cada una de las ramas de sta, el resultado
sale muy a favor de la obra de Justiniano, evidentemente.
27. LA IGLESIA DE AQUELLA POCA, Y EL DERECHO
Adems de estas codificaciones vulgaristas del derecho romano, ste fue
usado supletoriamente por la Iglesia, en ntima convivencia con las nor-
mas especficamente creadas por las autoridades eclesisticas_
23
A esta cir-
cunstancia debemos por ejemplo, la Lex Romana Canonice Comta, del
siglo IX, un eptome de derecho romano para el uso de la Iglesia. Debemos
recordar, al respecto, que los tribunales de la Iglesia, durante toda la Edad
Media, tuvieron una jurisdiccin mucho ms amplia de la que tienen en
la actualidad: se arrogaron competencia en todas las controversias en las
que se trataba de de la Iglesia de un creciente pa-
trimonio que daba lugar a mltiples contratos-; en casos que afectaron
a clrigos (inclusive cuando stos fueron acusados); en asuntos matrimo-
niales (el matrimonio fue considerado como sacramento) y, por exten-
sin, en asuntos de familia, inclusive sucesorios; en la defensa de personae
miserabiles (viudas, hurfanos, cruzados); en contratos confirmados por
juramento, y en ciertos delitos, adems de todo lo que lleg a tales tri-
bunales por va de arbitraje.
Pero hay ms: como los clrigos eran, en aquella poca, los intelectuales
por excelencia, y a menudo ocuparon puestos de confianza en la admi-
nistracin central, no slo en la jurisdiccin, sino tambin en la legislacin
encontramos a veces rasgos iusromanistas. As, en la importante legisla-
cin que emana de la Corona franca, los Capitularitl
4
encontramos ras-
22 Una famosa edicin del Breviario de Alarico es la de G.F. Haenel, Berln-Leipzig, 1847-49,
reeditada en Aalen, 1962.
23 Ecclesia vivit iure Romano, Lex Ribuaria, 58.! (aprox. 741 d.C.).
24 Singular capitulare, plural capitularia; en espaol, eventualmente, los "capitularios".
80
gos de derecho romano, (reflejos del Codex Theodosianus, de las Sen-
tentiae de Pauto y de las NovelJae de Justiniano).2S
28. LOS CINCO SIGLOS REALMENTE OSCUROS, Y EL
CORPUS IURIS
En estas diversas manifestaciones del derecho romano, o paralelamente
con ellas, sobrevivi este derecho, en el Occidente, tambin en la forma
justinianea, tan superior a las obras vulgaristas que acabamos de men-
cionar ?
Las Instituciones nunca desaparecieron completamente del panorama
intelectual occidental, y tanto en la forma gaiana, como en la justinianea,
fueron estudiadas y comentadas en algunos centros de cultura. General-
mente se trataba de escuelas dirigidas por monjes (en algunas de las
cuales fueron admitidos laicos, mientras que otras sirvieron para el mejo-
ramiento intelectual de los miembros mismos de la organizacin mons-
tica en cuestin), y de scriptoria de monasterios o cabildos eclesisticas.
As se ha encontrado en Turn un manuscrito de las Instituciones de Jus-
tiniano, con glosas que son un producto de esta fase anterior a Irnerius
(o sea anterior al renacimiento del estudio sistemtico de todo el Corpus
Iuris, incluyendo el Digesto), y un resumen de las Instituciones de Gayo,
el "Gayo de Autun" (que proporciona una idea del nivel de cultura ju-
rdica, tan espeluznantemente bajo, en aquellos tiempos).
Tambin del Codex de Justiniano encontramos cuando menos resme-
nes (o sea eptomes -por ejemplo, la Summa Perusina-) referentes a
los primeros 9 libros de los 12 de que se compone esta obra, y a partir del
siglo IX se nota la tendencia a sustituir tales resmenes por ediciones un
poco ms completas de esta compilacin de normas imperiales.
Algunas selecciones de las ms importantes constituciones que Justinia
no expidi despus de cerrar la segunda edicin de su Codex, -las Nove-
llae- tambin estuvieron en circulacin.
Es verdad que el Digesto haba sido declarado en vigor, en Italia, en
554, y que Constantinopla mand en aquella poca varios ejemplares a
Italia, para que esta promulgacin no fuera un acto meramente simbli-
co. Pero desde 568 comienza el retroceso del poder bizantino en el occi-
dente, lo cual, desde luego, no favoreci la vigencia de esta parte, ms
compleja, del Corpus Iuns, en la regin occidental del Mediterrneo.
25 Vase F .L. Gambof, IRMAe, 1 26 ce a, Miln, 1969.
81
Adems, inclusive en el Imperio Oriental, la obra result demasiado com-
pleja para la vida jurdica bizantina (en 551 mutilada, adems, cuando
un terremoto destruy la famosa Facultad de Derecho de Berito, con
su biblioteca, matando tambin a varios intdectuales del derecho). Con
CIerta razn se ha dicho que, curiosamente, la obra jurdica ms famosa
del Inundo occidental, nunca ha estado realmente en vigor: ni en el Im-
perio Oriental -por excesivamente difcil- ni tampoco en el Occidente
(donde fue objeto de sucesivas reinterpretaciones, y mezclas con otros
sistemas). Supongo que a esta circunstancia se refiere W. O. Holmes con
su caracterstica formulacin de que coloca el derecho romano alto entre
las irrealidades (high among the irrealities); por lo tanto, los aboga-
dos y jueces del occidente temporalmente reconquistado por Bizancio,
probablemente saludaron con alivio la oportunidad de liberarse de la
presin de esta obra, abultada, difcil y sofisticada, que era el Digesto.
A este respecto, debemos tomar en cuenta tres factores: en primer lugar,
el retiro del poder bizantino ha sido graduar: algunas partes del sur de
Espaa, Roma o Miln se quedaron todava muchas generaciones bajo
la soberana de Bizancio, y slo en 751 los bizantinos perdieron Ravena.
En segundo lugar, el tono postclsico del Codex, de las Instituciones y
de las N ove/lae se acercaba ms al ambiente de Europa Occidental de
los "siglos oscuros" que al nivel clsico de las discusiones y proposiciones
que hallamos en el Digesto, de manera que no resultaba necesario o acon-
sejable sacudirse toda la obra justinianea. Y en tercer lugar, al lado de
jueces, abogados y notarios, siempre debe haber existido un hilito de in-
telectuales, generalmente monjes, interesados en el derecho desde un
ngulo no necesariamente pragmtico. Sin embargo, este ltimo grupo
no puede haber sido muy nutrido; si vemos cmo las Etimologas de San
Isidoro de Sevilla (aprox. 570-636) pudieron tener gran xito, a pesar de
sus infantiles comentarios y errneas interpretaciones del derecho roma-
no, comprendemos que, en trminos generales, la intelectualidad de aque-
lla larga fase de la cultura occidental (medio milenio!) no pudo hacer
gran cosa con el contenido tan rico y complejo -y a menudo contradicto-
rio- del Digesto de Justiniano, que, en la documentacin occidental que
tenemos a nuestra disposicin ser mencionado por ltima vez por el papa
Gregorio, en 603 durante aquel primer milenio. Esta parte del Corpus
Iuris, la ms clsica y difcil, tuvo que esperar una mejor constelacin
social para poder reiniciar su carrera triunfal, y cuando este Digesto llega
desde la oscuridad, al centro de la atencin de los estudiosos del derecho,
a fines del siglo XI, entonces comienza la "segunda vida del derecho
romano",
Es verdad que autores como Fitting o Stintzing han tratado de com-
probar que el conocimiento del derecho justinianeo fue ms firme
durante los "siglos oscuros", de lo que estamos sugiriendo, apuntando
hacia una obra como la Summa Trecensis (que por mucho tiempo fue
considerada como pre-irneriana); o alegando que el nivel acadmico de
las Quaestiones de iuris subtilitatibus (que Fitting atribuye a Irnerius)
o del Brachylogus (que Savigny atribuy a Irnerius) muestra un amplio
fondo de cultura iusromanista y que Irnerius, el iniciador de la Escuela
de los Glosadores, no hubiera podido improvisar en pocos aos un cono-
cimiento tan profundo del Digesto; pero otros especialistas, como Conrat,
Kantorowicz, Flach y Patetta han refutado estos argumentos, demos-
trando que Fitting y los dems autores que trataron de demostrar que
el Digesto siempre fue conocido en pequeos grupos de eruditos durante
la fase ms oscura de la Edad Media, atribuyen fechas irrealistas a ciertas
obras; as por ejemplo, el Brachylogus resulta ser, no una obra preirne-
riana, sino un producto de los canonistas del oriente de Francia o de
Rhenania, de los siglos XII o XIII; las Quaestiones de iuris subtilitatibus
seguramente fueron redactadas posteriormente a Irnerius (posiblemente
se trata de una obra de Placentino )/6 y la Summa Trecensis es probable-
mente una obra de Rogerius, de mediados del siglo XII_
Por lo pronto, el panorama arriba esbozado respecto de la pobreza de los
conocimientos del derecho justinianeo, en el Occidente, desde la segunda
mitad del siglo VI hasta la segunda mitad del siglo XI, parece correspon-
der a la opinin actualmente predominante entre los investigadores de
esta materia.
26 Kant., pp. 181-205.
CAPTULO VII
NUEVO INTERS POR EL DIGESTO DE JUSTINIANO
29. NUEVAS ESPERANZAS PARA LA CULTURA
C
OMO YA DIJIMOS, el siglo XI fue un siglo favorable para la civiI:zacin
occidental. La Iglesia conquist un mejor nivel moral e intel ctual,
a cuyo respecto debemos mencion.ar con honor a los monjes de Cluny,
y a un pensador como fue Anselmo. El fortalecimiento del papado con
una figura como Gregario VII, acompa esta revitalizacin de la prin-
cipal institucin cultural de aquella poca, la iglesia. Y paralelamente,
en varias partes del Occidente se manifest cierta prosperidad, factor tan
importante -aunque no siempre suficiente- para el florecimiento de la
cultura; este bienestar fue ms llamativo en dos regiones, ntimamente
ligadas: el sur de Francia (la Provenza) y el norte de Italia (las regiones
de Ravena, la Lombarda y Bolonia). Las costumbres feudales ya en-
contraron cristalizacin en normas concisas, colocadas en obras legisla-
tivas y aclaradas en famosos comentarios; y tambin en otras ral.as del
derecho -pensemos en el derecho longobardo de Italia- "I,servamos
una actividad en que lo prctico y 10 intelectual se mezcbn.
Detrs del vigor con que se estudi de pronto el derecho justinianeo
a partir de fines del siglo XI, notamos una de las mltiples tendencias que
propulsan la evolucin social y cultural de la Edad Media del comienzo
del presente milenio: el ideal -o la ilusin- de una reductio in unum:
una sola Iglesia, bajo autoridad unipersonal, papal; un solo Imperio, en
el cual los reyes queden incorporados como vasallos del emperador; un
solo idioma para la cultura: el latn; y un solo derecho: aquel impresio-
nante templo del .Tus Commune al que los juristas-intelectuales con-
tribuyeron pacientemente piedra por piedra desde el comienzo del
siglo XII, pero que fue considerado, no tanto como una creacin nue-
va, sino ms bien ~ o o el redescubrimiento del derecho ligado al
ideal eterno de un mundo papal-imperial centrado alrededor de Roma,
[ 85 1
la Rom-idee.
1
Sin embargo, esta Rom-idee no hubiera sido suficiente
para dar al Corpus Iuris el lugar que obtuvo durante la Edad Media; ade-
ms debe apuntarse hacia los encantos intelectuales que ofrece esta obra
-sobre todo el Digesto- y hacia la adaptabilidad de este inmenso texto
romanobizantino, con tantas vaguedades y contradicciones, a las nuevas
circunstancias medievales, en parte germnicas.
Este Ius Commune fue un conjunto relativamente armonioso para cuya
formacin colaboraron dos fuerzas: el derecho justinianeo, reinterpretado,
y el derecho cannico, reforzndose recprocamente, o animndose en
forma contrapuntista; y para la estructuracin de su primer elemento, el
derecho romano-medieval, ha sido importante el redescubrimiento del
Digesto, en Europa occidental, en las ltimas dcadas del siglo XI.
30. QU SABAN DEL DIGESTO ANTES DE IRNERIUS?
Ya hemos mencionado el florecimiento del derecho longobardo, estudia-
do y comentado en famosas escuelas del norte de Italia. Pero cmo se
desarroll la posicin del derecho romano, en aquella poca?
Evidentemente este derecho logr sobrevivir en forma vulgarista, a
travs del Breviario de Atarieo. La Iglesia aprovech esta manifestacin
vulgarista del derecho romano, y otras por el estilo, para llenar las lagu-
nas en su propio derecho cannico; el derecho vulgar romano influy
durante esta fase, inclusive en las discusiones del derecho longobardo;
y en varias regiones de Europa el contenido del Breviario de Atarieo fue
el derecho predominante (pensemos en la Provenza). Pero se aprove-
ch tambin la forma que Justiniano haba dado al derecho romano?
Es probable que en Ravena, que hasta fines del siglo VIII se haba que-
dado como baluarte del poder bizantino en el Occidente se haya estudiado
el derecho justinianeo; y tambin en Roma (ef. el enigmtico dato que nos
transmite Odofredus de Denariis -figura que se encuentra en la zona gris
entre Glosadores y Postglosadores, y que muri en 1265, o sea bastante
posteriormente a los hechos a los que se refiere- de que el derecho jus-
tinianeo emigr de Roma a Ravena y de all a Bolonia). Adems
como ya vimos, las Instituciones de Gayo, las de Justiniano, los primeros
nueve libros del Codex lustiniani y las dos colecciones en latn, de las
tres colecciones de N ovellae que ya hemos mencionado, no haban cado
en el olvido. Pero resulta ms difcil encontrar referencias a la parte ms
1 Para la Rom-idee, vase Kosch., Cap. VI.
clsica, ms rica y compleja, de la compilacin justinianea, el Digesto ()
sea las Pandectas. Como ya dijimos, la ltima referencia que por muo
chos siglos hallamos al Digesto, fue una mencin que el papa Gregorio
hizo, en 603. Luego, en la documentacin que ha sobrevivido, hay un
largo silencio al respecto, hasta alrededor de 1070.
31. EL EMBROLLO ALREDEDOR DE LAS EXCEPTIONES PETRI
Desde la poca de Savigny, varios autores se han referido, a este respecto,
;t un curioso documento que en el siglo pasado fue considerado como
perteneciente a la fase anterior a Irnerius.
2
Este libro fue presentado por
cierto Petrus, a Odilo, un alto magistrado de la ciudad de Valence, en
el Dauphin; se trata de una antologa (Exceptiones) de normas jur-
(licas, las llamadas Exceptiones Petri. Resulta ser una versin ampliada
de otra obra, el Libro de Derecho de Tubingtl y de un manuscrito muy
semejante, el Libro de Derecho de Ashburnham.
4
Orientada hacia la
prctica, esta obra contiene referencias al derecho romano, pero no a
aquel derecho romano vulgarizado que hallamos en el Breviario de Ala-
rico -a pesar de que, precisamente en el sur de Francia este Breviario
fue considerado, todava dos siglos despus, como derecho vigente-,
sino al derecho romano-bizantino de Justiniano, y claramente al Digesto.
Cuando las Exceptiones Petri se refieren a ste, resulta que se trata sobre
todo de la primera y de la tercera de las tres partes en las que tradicio-
nalmente se dividi esta inmensa antologa. Sin embargo, el hecho de
que en esta obra existan cuando menos ecos de la segunda parte, o sea
del lnfortiatum, indica que sta -la parte ms "discriminada" del Di
gesto durante los primeros siglos del iusromanismo medieval- no es-
tuvo totalmente desconocida por el autor de esta antologa. A primera
vista, el hallazgo de estas Exceptiones pareca comprobar la presencia
del Digesto en la mente de juristas occidentales, pre-irnerianos, y el
hecho de que parte de la Provenza estuvo todava hasta mediados del
siglo VII bajo la soberana de Constantinopla, pareca explicar el hech)
de que Petrus hubiera tenido acceso al Digesto de Justiniano.
l Savigny lo coloca antes de 1075: Sav. n. pp. 141148
.l Llamado a, por haberse localizado en aquella ciudad .
. Vase ahora las hiptesis sobre la relacin entre estos manuscritos en P. Wcimar, Zr.r
Entstelwng des S.g. Yt<cbinger Rechtsbuch und del' Exc. legum romanorttm des Petr//s, en el
homenaje a Helmut Coing, Stud;en zur euro Rechtsgesch_, Francfort, 1972, pp. 1-24.
88
Sin embargo, la investigacin contempornea 5 ha comprobado que
estas Exceptiones Petri son una obra post-irneriana, o sea producida pos-
teriormente al renacimiento del inters por el derecho justinianeo en el
ambiente intelectual de Bolonia (Conrat lo coloca entre 1120 y 1140), de
manera que esta obra ya no puede servir para comprobar el conocimiento
del Digesto en el sur de Francia, con anterioridad a .los xitos iniciales de
Irnerius.
6
No, la primera vez desde 603, que el Digesto es aludido clara-
mente en la documentacin, actualmente a nuestra disposicin, parece ser
cuando un jurista de Bolonia, Pepo, en su comentario a un caso famoso,
en 1076, hace referencia a esta parte del Corpus Iuris.
7
32. BOLONIA E IRNERIUS
Poco despus, o .quizs precisamente en tiempos de este comentario de
Pepo, razones polticas comenzaron a dar auge a Bolonia, como centro
de investigacin y enseanza jurdicas: la marquesa Matilda, de Bolonia,
partidaria del papa (o sea gelfa), viendo el auge de los estudios jur-
dicos en Ravena (donde, oomo vimos, la influencia oficial bizantina ha-
ba durado hasta fines del siglo VIII) decidi fomentar en su propia ciu-
dad el estudio del derecho, y encontr al respecto un buen asistente en
Irnerius (Guarnerius, Wernerius, Warnerius -los nombres europeos slo
comienzan a cristalizar claramente en tiempos napolenicos), un monje
erudito. ste, probablemente, haba estudiado derecho en la escuela jur-
dica de Roma, donde se daba importancia al derecho romano y donde
posiblemente haba tenido COfltacto con varias partes de lo que hoy
conocemos por Corpus Iuris. Irnerius logr dotar a Bolonia de una copia
completa del Digesto.
As, desde fines del siglo XI observamos en Bolonia, alrededor de Irne-
rius, un grupo de jvenes juristas, empeados en buscar el camino en el
mundo del Digesto, y, en general, en la obra jurdica justinianea (bas-
tante bien reconstruida, con las reservas que hemos expresado), recono-
ciendo que se trataba de un derecho muy superior al que encontraban
s Desde Conrat; vase Kant., pp. 112-121.
6 G. Santini public6 en 1969 sus Ricerche mi/e Exceptione's It'gtlm Romanamm (-Exc. Petri);
vase empero las objeciones por P. Weimar en ZSS (1971) pp. 481-492.
7 Tambin en el Usatici de Barcelona, un c&ligo local, cataln, probablemente de aquella
misma poca, encontramos una cita del
en las Leges Romanae Barbarorum o en las leyes longobardas y sus co-
mentarios.
33. RELMPAGO DESDE UN CIELO AZUL?
Nadie discute, en la actualidad, la importancia de Bolonia como centro
oe investigacin y enseanza, esencial para el renacimiento del inters
por el Corpus Iuris en su totalidad, y los grandes mritos que Irnerius ha
tenido al respecto. Sin embargo, la investigacin moderna muestra a Bo-
lonia e Irnerius como elementos ntimamente conectados con una corrien-
te general, y existen indicios de que, en realidad, el renovado inters por
el estudio del derecho justinianeo ya haba comenzado en el sur de Italia,
alrededor de 1070, y slo uno o dos decenios despus lleg a Bolonia.
A veces se presentan los hechos como si, en un ambiente de total descono-
cimiento del Corpus Iuris, o cuando menos del Digesto, el hallazgo ca-
sual que hizo !rnerius en una biblioteca de Pisa, de los tomos uno y tres
oe una copia del Digesto, que luego comenz a estudiar desde el pun-
to de vista de .su especialidad, la filologa, hasta que sinti el inters jurdi-
co de la obra, buscando el (traspapelado) segundo tomo, para "reforzar"
(infortiare) la importancia de su descubrimiento y llevando luego una
copia a su propia escuela de Bolonia, donde, animado por el entusiasmo
de sus colegas, especialistas de derecho, cambi de la filol.oga al derecho.
Esto es quiz ms novelesco, y satisface el deseo de muchos lectores de ver
cmo el azar provoca, a menudo, grandes cambios histricos; sin embar-
go, ya no corresponde al estado actual de la investigacin.
34. LA SIMPA TA IMPERIAL POR EL DERECHO JUSTINIANEO
La escuela de derecho de Bolonia, aunque fomentada en su origen por
la corriente gelfa, luego se movi ms hacia el lado imperial, gibelino,
oe manera que, en 1122, cuando se elabora el gran armisticio entre el
emperador y el papa, aquel Concordato de Worms, hallamos a Irnerius
como consejero jurdico del emperador, y pronto el favor imperial se
manifiesta en beneficios financieros y honorficos otorgados a la Facul-
tad de Derecho de Bolonia. A este respecto conviene recordar que los
emperadores del Reich siempre sintieron que deban su dignidad a nom-
bramientos por parte del papa, el obispo de Roma, de validez for-
mal jurdica bastante dudosa y resentidos por el "verdadero" empera-
dor, el de Constantinopla (y por el patriarca de esta ciudad, que siempre
criticaba la pretensin del obispo de Roma de ser el jefe de la Iglesia),
de manera que pareca conveniente mostrar en forma clara, llamativa,
que estos emperadores germnicos se solidarizaban con el entusiasmo
por el derecho compilado por su "predecesor" J ustiniano. As, ms tarde
en la Edad Media, emperadores germnicos hicieron publicar normas
imperiales de nueva creacin por la Facultad de Derecho de Bolonia, y
tanto Federico I como FedericO 11 hicieron aadir sus nuevas leyes (que
tambin fueron constitutiones) al Codex lustiniani, mientras que otras
leyes de los emperadores germnicos fueron publicadas corno aadidura a
las Novellae, como Dcima Col/atio -que compartieron con una compi
lacin de derecho feudal, que debernos al glosador Hugolinus de Presbyte-
ris- los Libri Feudorum, y como Onceava Col/a.tio, para subrayar
que una lnea clara, ininterrumpida, las ligaba a la tradicin imperial
romana.
Esta actitud favorable por parte de los emperadores tuvo, al lado de
sus obvias ventajas, tambin un peligro: los reyes, siempre desconfiados
del emperador (a causa de la pretensin de ste de ser el dominus mundi
y de tener, por lo tanto, a los reyes corno sus vasallos) a menudo sintieron
la inclinacin de guardar fuera de sus reinos aquel derecho justinianeo-
medieval, a pesar de ciertos principios del derecho romano que deben
haber gustado a cualquier personaje coronado, emperador o rey, como,
por ejemplo, el de que Princeps legibus solutus (el rey no est sujeto al
derecho) o quod Principi placuit legis habct vigorem (lo que place
al rey tiene fuerza de ley). Para vencer tal aversin por parte de los re-
yes, para con el derecho romano medieval, tan sospechosamente teido
de favor imperial, los romanistas trataron luego de convencer a los mo-
narcas de que el derecho romano tenda a imponerse imperio rationis
(en virtud de su fuerza racional), y no rationc 1m perii; (en razn de ser
un derecho imperial), elaborando, adems, la teora de que in regno
su o, rex imperator est (dentro de su reino, el rey tiene autoridad de
emperador). Adems, para las repblicas italianas, los postglosado-
res, a fines del siglo XIII, encontraron argumentos para una teora
semejante, caracterizada por la frase: civitas superiorem de jacto non
recognoscens, est sibi Princeps (la comunidad cvica que de hecho no
reconoce a ningn soberano superior, es su propio soberano), de manera
que el derecho romano procuraba ofrecer a cada uno una teora simp-
tica: al emperador, a los reyes, y a las repblicas. Las contradicciones
dentro del Corpus luris ayudaban al respecto, y aadiendo a stas todava
el instrumentario de la interpretaci6n jurdica medieval, el Corpus Iuris
se converta en un almacn donde la habilidad del intrprete podra en
contrar los argumentos ms sorprendentes, segn la necesidad.
Es sobre todo dentro de las universidades medievales -instituciones
nuevas, no ligadas en forma directa a algn antecedente en el antiguo
mundo mediterrneo- donde se desarro1l6, a partir de Irnerius, la Es
cuela de los Glosadores, tema del captulo IX.
CAPTULO VIII
EL TEXTO JUSTINIANEO MEDIEVAL
35. EL PROBLEMA DE F., S (=B) Y VULGATA
L
A DISPONIBILIDAD del Digesto en Bolonia vino posiblemente en etapas:
si en tiempos de Irnerius ya se haba hecho la divisin tripartita en vez
de la biparticin original, posiblemente se recibi primero el Codex Ve
tus} luego el Novum} y finalmente la parte intermedia, el Injortiatum
(que vino a "Infortiarc", a reforzar, el estudio del derecho justinianeo).
De acuerdo con la idea de la "tradicin vertical" (que todava predomi
na en Mommsen) se supone que los mltiples manuscritos medievales
del Digesto} discrepantes en muchos detalles, tienen su raz comn en un
Codex S o simplemente "S", actualmente perdido, que fue sacado proba
blemente alrededor de 1070 de una importante copia de fines del siglo
VI} la Littera Pisana o Florentina/ hecha por manos bizantinas y que
todava tenemos a nuestra disposicin. Desde un artculo de Kantorowicz
1
los especialistas modernos tienen sus dudas al respecto, y creen general-
mente que al lado de la F(lorentina)} atraes) copia(s) del Digesto
haya(n) servido de modelo, ya que las copias derivadas del S( ecundus)
tienen a veces un texto mejor que la F., sin que esto pueda ser el resultado
de algn brainwavc de un copista o glosador posterior.
3
Por lo pronto parece probable que la Littera Pisana estuviera en el sur
de Italia, que a!l tambin se creara el Codex S} y que para la elabora-
cin de ste sirvi como modelo aqul en combinacin con otra copia
1 Esta duplicidad oe nombre se debe al hecho oe que en 1406 fue llevada de Pisa a Floren-
cia, oonoe todava se encuentra; existe una leyenda de que los Pisanos se trajeron la Littera
Pisana de Amalfi -en el sur de Italia-, en 1135 (o sea despus de Irnerius).
2 Publicado en 30.ZSS (1909) p. 183 y ss., y 31.ZSS (1910) p. 14 y ss., y luego como
libro, Zur Entstehttng der DigestentJulgata, Weimar, 1912.
3 El mismo Mommsen ya reconoce que en una treintena de casos, las Vulga1ae tienen mejor
texto -Prac/atio a la editio maiar, p. LXX, notas 1-11.
[ 95 1
96 GUILLERMO F. MARGAOANT
que proporcionaba datos a veces distintos y ms correctos (influencia
horizontal, al lado de la bsica transmisin vertical).4
Es obvio que la Florentina no carece de defectos; es una copia hecha
a fines del siglo de Justiniano, y cada transcripcin implica cierta canti-
dad de nuevos errores (recentiores, deteriores: copias ms recientes son
peores).5 En algunos casos se ha omitido una parte del texto, colocada
entre dos palabras iguales o semejantes -un error que nuestras secreta-
rias todava cometen con cierta frecuencia, y que en la romanstica se
designa como error homoiotelutico. En otras ocasiones, se trata de
dittografa (se repite por error algn rengln) y a veces se ha podido
comprobar lo contrario: la omisin de un rengln.
6
El Codex Secundus, ha sido la matriz de gran cantidad de otras co-
pias medievales, a veces ligeramente distintas entre ellas, una familia de
manuscritos que designamos como la Littera Bononienis (Vulgata). Como
ya dijimos, el Codex S no es igual a la Littera Pisana, por el hecho de
que cuando se copi aquella, se aprovech tambin otra copia; las di-
vergencias entre el Codex S y la Litera Pisana fueron a menudo ajus
tadas en copias posteriores del Codex S, mediante comparacin directa
con la Littera Pisana (Florentina); y tambin por otras razones, de
copia a copia se infiltraron fcilmente divergencias. Por lo tanto, la
Edad Media nos presenta un laberinto de manuscritos del Digesto, con
mltiples divergencias, y los especialistas, en lenta y cuidadosa labor,
estn buscando la reconstruccin detallada de la transmisin compleja
de este importante texto hacia nosotros.'
36. LA RECONSTITUCIN DEL CORPUS IURIS IN TOTO
El estudio del Codex Secundus y de sus copias, en Bolonia, provoc una
oleada de entusiasmo por el anlisis del derecho justinianeo. A este Di-
gesto se aadieron luego los otros tres elementos del Corpus Iuris -cosa
fcil, ya que no se haban eclipsado en la forma en la que desapareci d
Digesto durante varios siglos .
.. Vase tambin Juan Miqud, Mechaniscne Fehkr in Jer Ueberlieferng Jer Digeuen, ZSS
(1963), pp. 233-286, y 0.23.5.77 .pr., ZSS (1964), pp. 317-323; a veces el recurso a las Baslicas
y los Escolia nos demuestra que en caso de alguna. divergencias entre el Codez S y la Florentina
no se trate de una aadidura medieval.
S En un caso, incl usive, el copiador puso unas anotaciones para el clculo de sus honorarios
por transcripci6n de citas griegas, anotaciones que dieron lugar a las ms extraas interpretaciones.
6 A este respecto, el romanista Schoc:nbauer obtuvo sonados triunfos de sealamiento y re-
construcci6n; vase Juan MiQuel, loe. cil.
7 Ahora R. Roehle est buscando el camino en la jungla de los manuscritos respectivos, para
preparar eventualmente, una edici6n crtica del CoJez S.
Es curioso que la reparticin entre siete partes, prescrita por la Consti-
tutio Deo Auctore, par. 14, no prosper:
8
originalmente, el Digesto fue
encuadernado en dos partes, Digestum Vetus y Digestum Novum, quizs
por analoga con los dos Testamentos de la Biblia. La separacin estu-
vo en D.35.2.82; ms tarde, quizs por razones de encuadernacin,
se prefiri la divisin en tres partes, dando a la parte intermedia ~ n t r
el Digestum Vetus yel Novum el nombre (que sigue siendo discutido)
de Infortiatum. El Digestum Vetus cubre de D.l.l hasta D.24.2; el
Infortiatum desde D.24.3 hasta D.38.17, y el Digestum Novum desde
39.1 hasta 50.17, una curiosa distribucin del contenido del Digesto entre
los tres tomos, que ha dado lugar a varias especulaciones entre los espe-
cialistas.
9
Los primeros Glosadores se referan sobre todo al Digestum Ve-
tus, menos frecuentemente a la tercera parte, el Digestum Novum, y casi
nunca a la segunda parte, el Infortiatum.
lO
Al comienzo, el Corpus Iuris con que trabajaron los Glosadores no fue
tan completo como el que ahora tenemos a nuestra disposicin. En primer
lugar, las citas en griego no fueron tomadas en cuenta (Graeca non le-
guntur). Esta situacin se mejor cuando, a mediados del siglo XII, el
jurista (quizs autodidacta) Burgundius (aprox. 1110-1193), de Pisa, tra-
dujo al latn las citas griegas contenidas en el Digesto}' En segundo lu-
gar, slo desde mediados del siglo XII fueron aadidos al estudio del dere-
cho justinianeo los ltimos tres libros del Codex, o sea los libros X, XI
Y XII. Todava en ediciones renacentistas del Corpus Iuris estos tres libros
no figuran dentro del tomo que lleva el ttulo de Codex, sino dentro
del Volumen, o Volumen Parvum, que estos tres libros discriminados
tienen que compartir con las Instituciones y con el Authenticum, o sea
las Novellae. En tercer lugar, Irnerius conoci las Novellae, primero por el
Epitome juliani, y ms tarde por el Authentium; y del material que
contienen estas colecciones, los Glosadores slo aceptaron como vlidas 97
Novellae, repartiendo stas desde el comienzo del siglo XIII entre 9 Ca-
8 Vase P. Krueger, OfJ. cit., pp. 322-323.
9 Vase Hermann Kantorowicz, 30 ZSS p. 59 y ss. y Paul Kretchmar, 55 ZSS p. 308 y ".
10 Una explicacin, o seudo explicacin de este curioso nombre es proporcionada por la
ancdota, probablemente espuria, relatada por Odofredus (P. Krueger, op. cito, pp. 382-383; Span-
genberg, OfJ. cit., pp. 118-119), de que Irnerius, ya teniendo el Digestllm Ve/lis y el Digest,/m
NO/111m, tard algn tiempo en recibir una copia del tomo intermedio; ,uando ste por fin lIec
(desde Roma, por va de lUvena) --eon ucepd6n de "La, parres", o Jea lo comprendido
entre D. 35.2.82 y D. 38-. nclam6 Que este xCD iba a reforzar ("f01'tlre) lu perspectivas
para el afiCcnso del der .. ,h,., iuninianeo.
11 Sobre ate ventil intdectual. v:ue Petu CiaRen. Bu"zJJ"dilll IIDf1 Pla, H';d,lbe,." 1974,
/lationes (trmino que aqu equivale aproximadamente a "Ttulos")
-divisin medieval bastante arbitraria.
12
Mencionemos, en relacin al texto que utilizaron los primeros Glosado-
res como Corpus Iuris, que ya Irnerius comenz con la costumbre de
poner resmenes de las Novellae en los lugares enmendados del Codex.
Taks resmenes fueron designados como Authenticae, trmino que no
debemos confun.dir con el Authenticum, que era una de las tres men-
cionadas colecciones de las Novel/ae. Esta insercin de Authenticae tuvo,
desde luego, la finalidad de hacer ms fcil el manejo del Corpus Iuris
por el hecho de unir en un slo lugar el texto original y la enmienda
posterior. Sin embargo, siempre es delicado aadir a un texto de autori-
dad (Codex) resmenes preparados ad hoc de otro texto de autoridad
(Novellae), de manera que en la escuela siguiente, la de los Postglosado-
res, encpntramos a Brtolo discutiendo si, en caso de posible discrepancia
entre una Authentica (o sea, resumen de una Novel/a, formulado por
Irnerius u otro Glosador) y el texto ms amplio que uno encontrara en
la Novella en cuestin, el texto de la Authentica poda tomarse en cuenta.
13
12 El nmero nueve est quizs relacionado con los nueve libros del Codt:% uSfinian;, que en
aquella poca no comprenda los tres ltimos libros, como hemos visto.
13 En cuanto al papel personal de Irnerius en la formulaci6n de esros resmenes, Authent;cat:,
-a cuyo respecto las opiniones de Savigny y de Wenck discrepan- es famoso el estudio
de Pescatore: Dit: GlrlSst:n du lrnt:rius, Greifswald, 1888.
CAPTULO IX
LOS GLOSADORES
37. LA TAREA DE LOS GLOSADORES!
D
ESDE ESTE movimiento, desencadenado en Bolonia por Irnerius y' que
dur unas seis generaciones, observamos una corriente de anlisis del
Corpus Iuri! de Justiniano, que paulatinamente se extiende fuera de
Italia, pero que conserva una notable unidad. Uno puede reconstruir
algunas cadenas de transmisin didctica a travs de varias generaciones;
muchos de los juristas que forman parte de esta corriente se conocen
personalmente; y muchos otros se conocen a travs de sus obras. En la
actitud frente a su tarea y en el estilo de sus escritos, se puede obsenar
una notable coherencia en esta "Escuela de los Glosadores".
Estos intelectuales del derecho
2
se dedicaron a hacer el Corpus luris ms
comprensible, ms transparente, mediante la elaboracin de "glosas",
comentarios, a veces de unas pocas palabras, colocadas en forma interli-
neal dentro del texto justinianeo; en otras ocasiones, de algunas frases que,
a pesar del uso de abreviaturas, no cupieron interlinealmente, de manera
que tuvieron que colocarse en los mrgenes de las pginas; y a menudo
tan largos que tenan que redactarse en hojas, folletos y libros separados.
En la actitud de los Glosadores (y lo mismo se aplica a los Postglosa-
dores) no hallamos una actitud crtica frente al texto del Corpus luris, o la
intencin de verlo como eslabn dentro de una evolucin, ni tampoco la
curiosidad de saber ms del ambiente histrico general en el que el Corpus
Iuris naci, elementos que caracterizan el acercamiento del humanismo
1 Para una accesible introduccin a este tema, vase Kosch., op. cit., Cap. VII.
2 Hasta en el s. XIII en su mayor parte era gente de la Iglesia, aunque muchos slo haMan
recibido las consagraciones inferiores -vase H. Coing,IRMAe V. 6, Miln, 1964, p. 78-:
sin embargo, desde los quattuor doctores, segunda generacin de los Glosadores --encontramos
a algunos autores casados; y si las tareas didcticas son muy compatibles con la vida eclesistica,
otra cosa debe decirse de las actividades forenses, ambulatorias, a las que los Glosadores y Post-
glosadores se dedicaron cada vez ms.
[ 101 1
102 GmLLERMO F. MARGADANT
renacentista al derecho romano, y en esta veneracin de textos de autori-
dad, cuyos detalles nunca dieron lugar a sospechas de inautenticidad,
aceptados en bloque, en combinacin con una visin bsicamente ahist-
rica de la realidad, observamos rasgos bastante generalizados de la cultu-
ra medieval (el intelectual medieval sola ver la historia -que conoca
mal- como una serie de aventuras en el trilogo entre Dios, Diablo y
Hombre, interesante para uso moralizador, pero ninguna ilustracin de
una evolucin social).
38. HOMOGENEIDAD Y HETEROGENEIDAD ENTRE LOS
GLOSADORES
Las glosas son muy distintas entre s en cuanto a importancia, forma,
finalidad y contenido, pero generalmente se encuentran ligadas por un
"aire de familia". Tal unidad se manifiesta sobre todo dentro de cada
una de las categorfas que enseguida mencionaremos_
En contrapunto con esta fundamental unidad, dentro de esta escuela
hallamos una escisin entre los que se consideran como los discpulos
ortodoxos de Irnerius, y una corriente contraria que busca interpretacio-
nes audaces, si es necesario, con el fin de producir resultados "equitati-
VOS".3 Esta bifurcacin arranca desde la segunda generacin de esta es-
cuela, o sea desde los alumnos de Irnerius, entre los cuales encontramos
a Bulgarus del lado de la interpretacin rigurosa, mientras que Martinus
muestra una tendencia hacia el finalismo interpretativo al servicio de la
equidad; intrpretes de esta inclinacin primero deciden a la luz de SU
sensibilidad jurdica, cul es la solucin ms equitativa, y luego bajan a
la mina del Corpus Iuris para buscar all los materiales que favorezcan
tal interpretacin.
Sus adversarios, Bulgarus y los dems "ortodoxos" -en realidad la
mayora, y en general los de ms influencia-, que se vanaglorian de
seguir .la enseanza recta de Irnerius, y de ofrecer soluciones firmes (y,
por lo tanto, resultados forenses relativamente previsibles, en bien de la
seguridad jurdica)," consideran que para alcanzar esta meta, es necesario
basarse en los textos justinianeos sin concesiones a otros sistemas o a im-
pulsos subjetivos, por nobles que sean. Estos ortodoxos designan al grupo
3 Vase, por ej., E.M. Meijers, t t u d ~ s d'Hutoire du Droil, IV, Leiden, 1966, pp. 142-156 .
.. Cf. Oliver Wendell Holmes; "La profeca sobre lo que los tribunales decidirn realmente,
nada ms pomposo, es lo que yo entiendo por 'derecho'" (en TIIe Palh 01 h ~ Law).
que piensa como Martinus Gosianus como los gosiani, y hablan con des-
precio de la aequitas martiniana, considerada como voltil y arbitraria,
inferior al ius strictum, defendido por "los nuestros", nostri_
Observemos que, detrs de dicha dicotoma dogmtica, quizs hubo
un factor derivado de circunstancias muy personales: Martinus vivi
cerca de la Lombarda, donde el derecho vigente todava contena muchos
restos del antiguo derecho germnico, longobrdico, y por este hecho
Martinus estuvo posiblemente ms inclinado hacia una actitud tolerante,
adogmtica, frente a los problemas jurdicos,s algo que quizs encontra-
mos ilustrado en la ancdota que en seguida relataremos sobre la dote
de Bulgarus; en este caso, posiblemente la opinin de Martinus estuvo in-
fluida por la prctica germnica (longobrdica) en materia de restitu-
cin de dotes_ Y como el derecho eclesistico de aquel entonces tuvo un
fuerte sabor germnico, el hecho de que Martinus se haya destacado entre
sus colegas por su conocimiento del derecho cannico podra ser otro indi-
cio de que la "equidad gosiana" haya nacido, quizs, del deseo de Marti-
nus de armonizar su admiracin por el derecho justinianeo, con su deseo
humanitario y realista de no privar a la gente de los rasgos germnicos
en su derecho, si stos eventualmente pudieran convivir con el derecho
justinianeo, mediante algn hbil tecnicismo interpretativo.
6
En general,
la gente tiene cario a sus costumbres, y es cruel privarla de stas sin
mejor motivo que alguna moda intelectual.
La tensin entre Bulgarus y Martinus no se limitaba a lo acadmico;
tambin en lo personal haba en.tre ellos cierta friccin. U na curiosa
ancdota ilustra este hecho. El Corpus Iuris no es muy firme en cuanto
al deber del viudo de devolver la dos profecticia al suegro. Es verdad que
este deber resulta de C.5.18.4; pero de D.24.3.40 uno puede llegar, median-
te un obvio argumentum a contrario, a la conclusin de que, en caso de
haber hijos, el viudo puede quedarse con la dote/ solucin que correspon-
de mejor a la funcin social de la dote, y que, adems, en el mundo me-
dieval armonizaba oon las costumbres germnicas (como el ufaderfio"
del derecho longobrdico). En esta cuestin, algo nebulosa, Bulgarus se
declar a favor de la clara formulacin de C.5.18.4 (en fin, un argu.
mentum a contrario, como el esgrimado por su oponente, siempre es
5 Kant., p. 88.
6 Kant., p. 91.
7 La discusin es ms complicada: ambos juristas sacaron del Corpus luns otros argumentos
ms a favor de sus tesis, pero los argumentos derivados de las mencionadas citas parecen ser
los ms fuertes.
peligroso ... ), mientras que Martinus optaba por la interpretaci6n con-
traria.
8
Ahora bien, en la Edad Media, con poca higiene alrededor del
alumbramiento, y mujeres que se casaban j6venes para producir luego
hijo tras hijo, haba siempre muchos viudos relativamente j6venes, que
se quedaban con hijos a su cargo, de manera que el problema tuvo gran
importancia prctica.
9
Y as vemos de pronto c6mo Bulgarus se queda
viudo, con la casa llena de hijos que haba tenido con la difunta, algo
que siempre significa un gravamen para el presupuesto domstico; pero
afortunadamente, para ayudarle en estos gastos tena la dote profectica
que el padre de la esposa le haba entregado. Sin embargo, el ex-suegro
de Bulgarus se dirigi6 luego a Martinus preguntando si podra recuperar
aquella dote profecticia. Martinus confes6 que, en opini6n de l mismo,
no!, pero aconsej6 a su cliente, de todos modos, que reclamara la dote a
Bulgarus, esperando tener la satisfacci6n de ver c6mo su adversario sacri-
ficara su propia "ortodoxia" a sus intereses pecunarios. Pero Bulgarus,
sintiendo seguramente los ojos de su contrincante sobre l, no quiso darle
esta satisfacci6n: devolvi6 la dote! "Esto no le gust6 a Martinus", como
dice la fuente en cuesti6n.
1O
Entre los antimartinianos, adems de Bulgarus, hallamos ms tarde a
Johannes Basiano y al famoso Azo, ambos partidarios del ius strictum.
Pero no siempre es factible separar claramente las dos escuelas.
ll
Kanto
rowicz considera que Jacobus, Hugolinus y Odofredus se colocan general
mente del lado de los antimartinianos, mientras que Vacarius, Rogerius,
Placentinus y Pillius se dejan a menudo seducir por la sirena de la equi
dad martiniana.
12
De todos modos, la distinci6n entre los antimartinianos y los gosiani
se perpeta a travs de toda esta escuela de los Glosadores. Cuando Acur-
sio, Glosador tardo al que debemos finalmente la cristalizaci6n de la
labor de estos juristas medievales, puso orden en la cosecha de las cinco
8 sta no slo triunf en la prctica de su poca, sino tambin en el derecho vigente de
siglos posteriores.
9 Esto se aplica inclusive para las clases opulentas. En las monarquas medievales y renacentistas
el "consumo" de reinas es muy superior al de reyes.
lO Kant., pp. 94-95.
II Uno piensa inmediatamente en la distincin entre sabinianos y proculeyanos, en la poca
clsica romana anterior a Salvio luliano; pero en relacin con los martinianos (gosianos)
y sus adversarios, el criterio de distincin -fUS stricttlm o equidad- es ms llamativo y
constante que el eventual criterio que separ a los sabinianos y sus adversarios, criterio respecto
de cuya existencia se sigue discutiendo.
I2 Kant., pp. 87-88; las opiniones de v. Savigny -vase Sav. IV p. 127 y ss. y V. p. 245 y
ss. -son criticadas por Kantorowicz: Kant., p. 88.
generaciones sucesivas, en su Glossa Ordinaria, generalmente se coloca
del lado de las soluciones antimartinianas.
39. LAS GLOSAS: HAZAA DE MEMORIZACIN Y PACIENCIA
Estos juristas -en parte monjes- colocan el resultado de sus investiga-
ciones en "glosas" que contienen gran variedad de materiales. Para realizar
esta labor, los Glosadores dieron muestras de una admirable capacidad
de memorizacin. A menudo, para el anlisis de alguna cita del Corpus
[uris, trajeron a colacin alguna otra cita, que corroborara la primera
("ar" de argumentum) o que pareciera contradecirla ("contra" de so/utio
contrariorum), y que a veces se encontraba en un lugar del Corpus [urJ
muy remoto de la cita que estuvieran comentando; la labor de estos
intelectuales fue en gran parte una autntica "labor de monjes", basada
en memorizacin y paciencia.
Un tpico reflejo de esta capacidad de memorizar es la forma de citar
el Corpus [uris; antes de que la imprenta y la paciente labor de eruditos
editores hubiera hecho posible una edicin estandardizada del Corpus
[uris, era imposible, desde luego, numerar de manera uniforme los ttulos
(an en la edicin fundamental actual -Mommsen c.a- encontra-
mos cierto dualismo, indicado con parntesis, por ejemplo en algunos
ttulos de Codex 11, VIII Y X-XII, Y de las citas (leyes o "fragmentos"
dentro de cada ttulo), y a falta del simple and rational method 01 num-
bering the book, title and law -E. Gibbon- las citas fueron indicadas
por las primeras palabras del ttulo y del fragmento, lo cual complica
ligeramente al investigador moderno el anlisis de las glosas medievales
(aunque dispongamos de ndices, que nos ayudan para esto).13 Conviene
recordar al respecto, que los estudiosos medievales trabajaron en general
mucho ms en la profundidad, mientras que nosotros vivimos ms
bien en un ambiente de amplitud; se basaron en pocos libros, que trataron
de conocer con todo detalle. Si uno ve por ejemplo, la lista de los libros
que formaron parte de la biblioteca del jurista ms famoso de la prxima
escuela, Brtolo, lumbrera de los Postglosadores, -hombre opulento, ade-
ms, que pudo permitirse el lujo de comprar los libros que consideraba
importantes para su trabajo-, uno se queda asombrado de constatar que
esta biblioteca se compuso slo de unos 40 o 50 libros, una mitad sobre
13 IRMAe, ndex Tilulorum -1964-, ndex Legum (tres vol.) -1967-; lndex Paragra-
phorum -1970-; Miln.
temas religiosos, y la otra sobre derecho. Pocos libros, pero ledos con gran
detencin yen parte memorizados ... Adems trabajaban seis das por
semana, sin problemas de trfico, libres de las diversiones y distrac-
ciones que amenizan o amargan nuestras vidas (esta general monotona
de la vida medieval es un factor entre varios que explica el xito social de
la Iglesia medieval, con su calendario repleto de fiestas -para no decir
nada sobre los autos de te y otras ceremonias extracurriculares). La
universalidad del latn como lenguaje de la cultura, les evitaba tambin
la necesidad del intelectual moderno, de aprender varias lenguas. Adems,
si estos intelectuales viajaron ocasionalmente, lo hicieron casi siempre en
conexin con su trabajo, y slo raras veces por gusto; en realidad desde
el segundo siglo d.C. ya no era un placer viajar, y la palabra moderna
alemana para "miseria" --o sea Elend- viene del antiguo trmino ger-
mnico para "viaje" -d. afien land.
40. LAS RAMAS DE LA LITERATURA PRODUCIDA POR
ESTA ESCUELA
La literatura moderna distingue en la produccin cientfica de los Glosa-
dores varias ramas, entre las cuales, evidentemente, se encuentran
algunas zonas grises. La investigacin actual demuestra cada vez ms cla-
ramente la ntima relacin que existi entre diversas de estas categoras
de literatura, y las necesidades de la peculiar enseanza medieval del
derecho romano. Las ramas son las siguientes:
1. Muchas glosas (en el sentido de breves indicaciones marginales que
ayuden al lector a penetrar mejor en el espritu del texto, y no en el
sentido de comentarios que tomen la forma de una obra independiente)
son breves referencias a lugares que confirman el texto jus-
tinianeo que el Glosador est comentando (similia); en otras ocasiones,
los lugares referidos completan este texto, y a veces lo contradicen o pare-
cen contradecirlo (contraria, contrarietates);14 otras glosas corrigen el
texto, o aclaran algn trmino. En un solo manuscrito a veces pueden
distinguirse sucesivas "capas" de glosas.
15
14 Los trminos de contrarietates o differentiae a veces son usados tambin para indicar dife-
rencias entre el derecho romano, el derecho cannico y el longbrdico.
15 Para diferentes tipos de tales glosas, y los smbolos que en ciertos manuscritos sirven para
distinguirlos, vase Gero Dolezalek, Der Glost!napparat des Martinus Gosia zum Digestum NO/Jum,
ZSS (1976), p. 245 Y ss.
Tales glosas, por lo tanto, slo tienen sentido en ntima conexin con el
texto glosado. 16
2. En cambio, las summae y, ms modestamente, las summulae, son
monografas -fsicamente independientes de un texto glosado, contraria-
mente a lo que hemos visto en el caso de las "glosas" stricto sensu-, que
discuten ciertas p:lftes amplias del Corpus Iuris; a menudo toman su
punto de partida en una parte del Corpus Iuris (por ejemplo, el Digesto),
pero conectan luego el tema con lugares que se encuentran en las otras
tres partes componentes de la compilacin justinianea. Contrariamente
a las glosas que acabamos de describir, estas summae y summulae eviden-
temente pueden publicarse en forma aislada.
3. Los casus son introducciones presentadas cuando en el Corpus Iuris
se inicia algn nuevo tema.
4. Las quaestiones legitimae son discusiones de contradicciones o apa-
rentes contradicciones encontradas en el Corpus Iuris. Ligadas a esta
categora encontramos las colecciones de controversias entre varios Glo-
sadores, pero las Dissensiones Dominorum.
17
5. Las solutiones establecen una concordancia entre citas del Corpus
Iuris que parecen contradecirse. A veces toman la forma de glosas stricto
sensu, pero en otras ocasiones tienen una existencia ms independiente.
6. Los apparatus son obras monogrficas que tratan de presentar algn
tema de derecho por medio de la interpretacin exegtica de alguna
parte del texto justinianeo, enriqueciendo la discusin mediante referen-
cias a otras partes del mismo. As, a travs de una labor exegtica, miga
por miga, se quiere llevar al estudioso hacia una visin total y homo-
gnea del tema en cuestin. Tales apparatus a veces cubren grandes
partes del Corpus Iuris; por ejemplo, conocemos apparatus de Azo al Di
gestum Vetus, al Infortiatum (manuscrito slo recientemente descubier-
to; otra vez un indicio del relativo descuido de esta parte del Digesto
en la Edad Media),IB al Digestum Novum, al Codex, al Authenticum,
a las Instituciones y a D.50.17.
7. Los argumenta o notabzlia son principios resumidos de derecho; a
veces suenan como proverbios, concisos, poderosos y rtmicos, "como las
16 Seckel propuso a la Preussische Akademie der Wissensc,1jten, en 1918, la elaboraci6n de
un Corpus Glossarum Anteaccursianarum, pero hasta la fecha n, se ha podido realizar esta idea.
17 Cf. La obra de Gustav Haenel, Dissensiones Dominorum, ':"eipzig, 1834; dominus era el
ttulo que corresponda a un catedrtico de derecho.
lB Vase la noticia por Gero Dolezaldc en ZSS (1968), p. 430 y ss.
108
CUILLERMO F. MARGADANT
trompetas del ltimo juicio", en cuyo caso se suele hablar de brocardae,
trmino de etimologa oscura.
19
8. Los consilia (responsa, consu/tationes) son colecciones de dict-
menes relacionados con problemas prcticos de la vida forense. No faltan
en tiempos de los Glosadores, pero su verdadero florecimiento viene
despus.
lO
9. Los tlocabu/aria son colecciones de definiciones de trminos tc-
nicos del derecho.
10. Los ordines iudiciorum son manuales de derecho procesal, gene-
ralmente de buen nivel te6rico. Como la prctica procesal de la Edad
Media dejaba mucho que desear, los jueces y abogados esperaban a menu
do con cierta impaciencia las orientaciones iusromanistas sobre esta mate-
ria, orientaciones que tuvieron un gran impacto sobre la vida forense
medieval. Un problema era, empero, que la materia procesal, vista por
los juristas de la primera vida del derecho romano como un aspecto par-
ticular del derecho sustantivo, se encontraba dispersa a travs de todo el
Corpus Iuris, de manera que no era conveniente dar a estas obras la forma
de un apparatus, por ejemplo, a C38; as surgieron estos ordines iudi-
ciorum, tan populares en el medio profesional de su poca, que no bus-
caron su punto de partida en alguno de los cuatro componentes del Cor-
pus Iuris, sino que sistematizaron los mltiples datos de derecho procesal
que se encontraban, como pasas en un pastel, a travs de toda la compila-
ci6n justinianea. La primera obra respectiva ha sido probablemente la de
BulgaruS.
11. Materiae y exordiae. Estas obras son introducciones generales a al-
gn tema de derecho o a alguna parte del Corpus Iuris, que ofrecen al
19 A menudo, tales principios condensados de derecho son indicados en los manuscritos me-
diante un al comienzo de la glosa marginal en cuestin. Sera insultante recordar al
lector que e! hecho de que tales frasecitas, a menudo mnemotcnicas y pintorescas, estn redactadas
en latn, no significa necesariamente que penenezcan al iusromanismo. La brocarda que define
la propiedad como ;us ruendi, Ukndi, abukndi cuand.o menos todava corresponde al espritu ro-
manista, y lo mismo puede decirse de! hexmetro que define los requisitos de la prescripcin como
rs habi/is, titu/s, lids, possssio, tmpus; pero cuando a los acreedores que llegaron tarde para
reclamar e! pago a cargo de una herencia insolvente, se les opone la frase cnica de. "ta,.de ven;en-
tibus oua" ("los Que llegan tarde tendrn que contentarse con el esqueleto del difunto"), no se
trata de derecho romano.
20 Para esta rama de la literatura es interesante la introduccin por Guido Kisch a su Consi/ia,
ne Bihliographie der ;uristischen Konsi/iensamm/ung, BasileafStuttgan, 1970. Este autor excluye
las decisiones judiciales de esta categora, aunque, en caso de ser dogmticamente motivadas y
fundadas, puedan tern=r para e! investigador moderno la misma importancia como estos Consi/ia;
desde el Renacimiento, la delimitacin de esta rama de la literatura jurldica se vuelve borrosa,
por la existencia de los dictmenes de Facultades de Derecho, cuando auxilian al poder judicial
(Al(tenversendung).
109
lector una visin filosfica, a veces inclusive en combinacin con algunos
datos hist6ricos (no siempre completamente fidedignos, en vista de las
distorsiones que padecieron los intelectuales medievales en su visi6n del
pasado). Si otras ramas de la literatura de los Glosadores abundan en
tecnicismos, en detallados ya veces fastidiosos anlisis de textos y referen
cias a otros lugares del Corpus urjs, en las materiae el lector encuentra
una actitud ms generosa, humanstica, frente a los temas, y un tono que
Kantorowicz compara con el de nuestros cursos de introducci6n general
al derecho o filosofa del derecho.
21
12. Reportationes, o sea apuntes de clase, que a veces nos muestran
aquella tcnica que se puso de moda para la explicaci6n del derecho ex
cathedra, con la trada de positio-oppositio-solutio.
13. Las quaestiones disputatae estn relacionadas con juicios ficticios,
aspecto de la enseanza jurdica desde los tiempos de Bulgarus, a los que
enseguida haremos referencia. .
14. Las abbreviationes, o sea transcripciones parciales, en las que el
copista s610 puso lo que le pareci6 relevante dentro del texto copiado.
15. Transformationes, en las que el autor coloca la substancia de una
obra dentro del sistema tomado de otra (como cuando se explica el
contenido del Dccretum de Gratianus segn el sistema derivado de las
Decretales).
41. LAS GENERACIONES DE GLOSADORES
Tratemos de esbozar ahora un esquema cronolgico de los principales
Glosadores, y las reladones de maestro a alumno que entre ellos exis-
tieron. Tomaremos como criterio de divisi6n la "generaci6n", unidad
inevitablemente vaga.
22
Como ya vimos, Irnerius (que probablemente vvi6 de 1055 hasta 1130)
es el iniciador de esta escuela. Posiblemente era originario de Bolo-
nia como opina Savigny;23 pero tambin es posible que haya sido alemn,
como parece sugerir el adjetivo teotonicus que sigue su nombre en
un manuscrito cannico.
l4
Por otra parte, teotonicus puede haber sido un
21 Kant., pp. 37-41.
22 Esta vaguedad se ilustra inmediatamente por la diferencia de edad dentro de la segunda
generaci6n, con por una parte Martinus 1) BularUi, y por Olr. (H)ugo 1) lacobus, de manera
que, aunque todos hayan sido alumnos de Irnerius, los dos ltimos tambin fueron probablemente
alumnos de Martinus y Bulgarus.
23 Sav. IV. p. 17.
24 Vase K. W. Nocrr, ZSS (1965), pp. 327-329.
110
apodo que se gan6 por su fidelidad al emperador germnico en las
controversias de ste con el papa y parte de la nobleza italiana. Su nom-
bre es germnico, pero en aquella poca abundaron los nombres langa-
brdicos o francos (por lo tanto germnicos) en el medio nobiliario y
burgus de Italia del norte.
25
A pesar de su gran fama (fue llamado la lucerna iuris, linterna del
derecho) y una larga vida consagrada al trabajo, no estamos seguros de
que haya sobrevivido alguna obra de l (glosas aisladas s). Por otra
parte, hay numerosos pseudoirneriana. Las Quaestiones de Iuris Subtili-
tatibus,26 segn Fitting deben atribuirse a l, pero Kantorowicz ha argu-
mentado, con xito, que se trata de una obra de aproximadamente 1160,
probablemente de Placentino?7 Lo que s se puede atribuir a Irnerius, re-
petimos, es un gran nmero de glosas cortas, que en la literatura posterior
siguen llevando su sigla "y" o "g" (a cuyo respecto hubo algunas confusio-
nes con glosas de su alumno Jacobus, pata las que se sola usar la sigla
"]"). Varias de estas glosas han sido reunidas y (ms o menos) sistema-
tizadas por algunos de sus alumnos (quizs no los ms brillantes); for-
maron as las introducciones a las Instituciones y al Cdigo, las dos ni1:as
obras irnerianas que, aunque sea en forma indirecta, pueden atribuirse a
l. Por lo dems, Kantorowicz ha privado a Irnerius de la paternidad de
una decena de libros que, desde Savigny, inclusive famosos y serios inves-
tigadon:s le haban atribuido.
28
Este jurista, cuyas glosas son alabadas como profundas y originales
por un gran conocedor como Kantorowicz, tambin fue llamado a tareas
polticas y forenses. Los indicios de que haya colaborado como asesor
del emperador en la formulaci6n del Concordato de Worms, 1122
-aquel magno armisticio medieval entre los dos grandes poderes, el Im-
perio y el Papado- quizs no convencen a los especialistas, pero nadie
puede negar que fue un fiel asesor jurdico de la marquesa Matilda
de Canossa. Despus de la muerte de ella estuvo activo en varios asuntos
relacionados con su sucesi6n; y como ella, en la ltima fase de su vida,
se llevaba bien con el emperador, es posible que Irnerius tambin haya
ocupado un puesto de confianza con ste; el hecho es que particip6 en
25 tI mismo parece haber escrito su nombre a veces como "Wernerius", a veces como
"Gernerius", Para todo lo anterior, vase Enrico Spagnesi, WerTlerius Bononirosis udel(, Florencia
1970.
26 Este texto fue reeditado por Fitting, 1894.
27 Kant., pp, 181-205.
28 Kant., pp. 33-65.
la eleccin del ntipapa (imperial) en 1118, y en octubre de 1119 es ex-
comulgado junto con el emperador Enrique V. La ltima noticia que
tenemos de l, es su intervencin como abogado para un monasteio, en
diciembre de 1125.
Entre sus alumnos destacan los "cuatro doctores", Bulgarus de Bulga-
rinis, el os aureum -"la boca de oro"- de esta segunda generacin,
(muerto en 1166), inclinado hacia una interpretacin ms estricta del
Corpus luris;79 Martinus de Gosia, ms liberal en su tcnica de interpreta-
cin, adems de dos juristas ms jvenes: (H)ugo "de Porta Ravennate"
(designacin de su lugar de nacimiento) o (H)ugo "de Alberico"
(indicacin del nombre de su padre)/Q y Jacobus, tambin "de Porta Ra-
vennate" (muerto en 1178).31
Con las llamativas controversias entre Bulgarus y Martinus, ya men-
cionadas, comenzaron las famosas Dissensiones Dominorum que daran
tanta vida a las discusiones medievales.
Bulgarus, terminando su larga vida probablemente en 1166 (segn al-
gn dato, ya en plena segunda infancia) tuvo mucho xito en la ctedra.
Probablemente fue l quien organiz aquel juego intelectual de la dis-
putatio, controversia al estilo forense sobre hechos ficticios, que los
alumnos deban llevar a cabo delante del maestro como juez, un sistema
que recuerda el mootcourt que en la enseanza jurdica norteamericana
sigue siendo tan popular. Parece que esta tcnica educativa luego pas
hacia la enseanza can6nica y teol6gica, inspirando el sistema del sic et
non de Abelardo.
32
Le debemos tambin los primeros ejemplos de aquella nueva forma de
literatura jurdica, ya mencionada, el apparatus, monografa en forma
de series de glosas exegticas a una parte del texto justinianeo, que tiene
la ambici6n de dar una visi6n exhaustiva y coherente de algn tema
jurdico. Son famosos el apparatus de Bulgarus sobre D.50.l7., as como
sus summulae De stipulationibus, De dolo y De iuris et facti ignorantia.
Este Bulgarus de ningn modo llevaba una vida encerrada en torres de
marfil; fue llamado a decidir en casos importantes, y ya muy viejo, unos
seis o siete aos antes de morir, lo encontramos todava como juez papal
delegado, dictando una sentencia desde su ctedra (8.X.1159).
29 Su sigla es "B".
30 Su sigla es "V".
31 Su sigla "1" es a veces confundida con "y" o "g" de Irnerius.
32 Kant., p. 81 y ss.
Martinus de Gosia, el adversario de Bulgarus, fue ms joven que ste.
Tambin l fue honrado con varios encargos oficiales, inclusive el de ser
consejero jurdico de Barbarroja en la Dieta de Roncalia, de 1158; pero
paralelamente se dedic a la enseanza. Conocemos de l, adems de
mltiples glosas, colecciones de quaestiones disputatae, fruto de sus acti
vidades didcticas, y un apparatus para las Instituciones.
Otro miembro de esta segunda generacin, que no alcanz un lugar
en la tribuna honorfica de los Cuatro Doctores, fue Willielmus de Ca-
briano (o de Cauriano, o Curianus), un clrigo, probablemente profesor
en Bolonia, ms bien gosiano (aunque haya sido maestro de Basianus, de-
cidido an tigosiano ) .
Adems hallamos en esta generacin a Rogerius/
3
probablemente alum-
no de Martinus
34
y por lo tanto perteneciente a la "subgeneracin" de
(H)ugo y Jacobus, jurista que quizs ya ense en Montpellier/
5
inician-
do as la expansin geogrMica que observaremos tan claramente en la
generacin que sigue.
36
Este Glosador intervino en casos forenses de alto
nivel poltico; como autor, es conocido por la forma de dilogo que <;lio
a algunos de sus escritos didcticos,37 por una coleccin de controversias
acadmicas y, sobre todo, por sus comentarios al Codex, no terminados
y luego continuados por Placentinus (Summa Codicis).38 Tambin cono-
cemos de l sus Enodationes Quaestio'num super Codice, de mediados
del siglo XII.
Como contemporneos de Rogerius encontramos tambin a Albericus,
Aldricus, y Odericus.
En la tercera generacin sobresale Placentinus (adjetivo derivado de su
lugar de origen, Plasencia, que sali de Italia para ensear en Francia,
donde Rogerius posiblemente ya haba allanado el camino para esta Es-
cuela. Escribi posiblemente en Montpellier sus famosas summae al Co-
33 Su admirador, quizs alumno, Placentinus, lo llama Frogerius; su sigla, empero, el "a"
o "Rog".
34 Kant., p. 124.
35 Montpellier, en la Provenza, tuvo en aquella poca una universidad que ya tenIa cierta
fama, gradas a su escuela de medicina.
36 Kant., p. 125.
37 Tres de estos dilogos estn actualmente a nuestra disposici6n; esta forma literaria que la
Edad Media conoci bien de Cicern -pero no de Platn, cuya divulgacin y popularizacin
slo comienza con el Renacimient<r- luego contina con Placentinus, alumno de Rogerius, y
Pillius, alumno de Placentinus.
38 De esta obra, la Summa Trecensis, mucho tiempo atribuida a Irnerius, posiblemente fue
una primera versin (Kant., p. 152 Y ss.; va;c empero, las dudas respectivas de Meijen, 17
Ti;dschrift v. Rechtsgeschiedl'nis (1941) p. 121, nota 1): un.l edici en lengua provenzal, de
esta Summa Trecl'nsis, es conoci.d3 ~ o 1.0 Codi.
dex y a las Instituciones.
39
Ms tarde, de regreso en Italia, escribi en Man
tua una Summa de Actionum Varietatibus; adems le debemos atribuir
probablemente las Quaestiones de iuris subtilitatibus, que mucho tiempo
navegaron bajo la bandera de Irnerius.
40
Este jurista muri en 1192, en
Montpellier.
Otros miembros de esta tercera generacin fueron Guillelmus, hijo de
Martinus, y Henricus de Baila. Pero ms importante que stos fue el
alumno de Bulgarus, Johannes Bassianus, quien continu con energa la
lucha de su maestro contra la equidad al estilo gosiano, a pesar de que,
al mismo tiempo, es activo en la nueva tarea de compaginar y armonizar
el derecho cannico con el justinianeo.
Un lugar especial en esta galera de Glosadores corresponde a Vacarius,
el Glosador que a mediados del siglo XI trat de llevar la antorcha del
derecho justinianeo hacia Inglaterra, sufriendo al respecto un relativo
fracaso; pero mejor reservaremos los datos sobre este personaje para el
captulo referente a "Inglaterra y el derecho romano".
La cuarta generacin nos muestra a Hugolinus, alumno de Bassianus
(autor, inter alia, de una famosa coleccin de controversias acadmicas o
sea Diversitates); adems, en Modena estuvo trabajando el alumno de
Placentinus, Pillius (muerto poco despus de 1207), el cual, adems
de terminar la summa al Codex, de su maestro, escribi sobre derecho feu
dal,41 aportando a esta rama del derecho el espritu romanista. Como
antes ya haba hecho Bassianus, tambin Pillius trata de combinar el de-
recho cannico con el justinianeo -quizs ya sera mejor hablar aqu de
"derecho romano medieval"- cosa natural, en vista de la revitalizacin
y sistematizacin del derecho cannico que haba comenzado tambin
en el ambiente intelectu.al de Bolonia, una generacin despus de iniciarse
la labor de Irnerius, debido a la iniciativa de Gratianus, Graciano, que
como maestro joven, probablemente conoci all a Irnerius, ya de edad
madura.
Con estos juristas ya hemos alcanzado las ltimas dcadas del siglo XII.
Sigue la quinta generacin, dominada por la magna figura de Azo
39 La Summa al Coder, considerada por investigadores modernos como obra de notable ele-
gancia y penetracin, slo trat los primeros nueve libros de los doce que componen el C-
digo de Justiniano; el alumno de Placentinus. PilJius. aadi finalmente el comentario a los dems
libros.
40 Kant., p. 335.
41 Se conoce de l una Summa feudorum, y un Apparatus a los ljbri jeudorum, que fue
aprovechado para la Glossa Ordinaria.
114
Portius, alumno de Bassianus,42 de gran fama internacional (Chi no ha
Azo, non vada a palazzo o sea "sin poseer las obras de Azo, no tiene
objeto que uno se presente ante los tribunales"). Sus escritos alcanzaron
tal fama, que a pesar del abrumador prestigio de la posterior Glossa Or-
dinaria del famoso alumno de Azo, Acursius, producto de la sexta y cul-
minante generacin de esta escuela, las summae de Azo a los primeros
nueve libros del Codex (aproximadamente 1208 a 1210) y a las Institucio-
nes, fueron todava reimpresas durante el siglo XVI (Savigny cuenta 31
ediciones al respecto, entre 1482 y 1610, siendo la editio princ.eps la de
Spira).Segn el Abad de Evesham, citado por Maitland,43 en aquella
poca el mximo elogio para un jurista fue el de ser considerado slo
inferior a Azo, y cuando Bracton, en Inglaterra, a mediados del siglo XIII,
se refiere al derecho romano -algo que sucede a menudcr- raras veces
cita el Corpus Iuris directamente; ms frecuentemente, sus citas iusroma-
nistas proceden de las obras de Azo.
En la sexta, y ltima generacin de esta Escuela hallamos al alumno
de Azo, Jacobus Balduinus -que no debe confundirse con el humanista
francs Franciscus Balduinus (Baudoin) que conoceremos en el Captulo
XVI-; pero mucho ms fama adquiri otro alumno de Azo: Acursio,
autor de la Gran Glosa.
42. LA GRAN GLOSA
Entre tanto, ya se haba alcanzado una situacin, en la que la obra inter-
pretada comenzaba a ahogarse en el mar de las interpretaciones.
Ya era tiempo de ordenar la enorme cosecha de comentarios, antes de
que se volviera inmanejable, y con esta afirmacin llegamos, desde luego,
al famoso Acursio, de Florencia (1182-1260 aproximadamente), alumno
de Azo,44 que, con ms veracidad que modestia explica su nombre por
el hecho de que accurrit et succurrit contra tenebras iuris civilis. Es la fi-
gura mxima de la fase final de esta corriente, y toma sobre sus hombros
42 Aqu, como ve el lector, nuestro intento de distribuir la escuela de los Glosadores entre
"generaciones" est distorcionndose (ya que Hugolinus, maestro de Odofredus, era alumno de
Bassianus, maestro de Azo, a pesar de lo cual colocamos a Odofredus y a Azo en una misma
"generaci6n"; este ltimo concepto, desde luego, es algo vago y en la medida en la que nos
alejemos de la fuente comn, Irnerius, la distribuci6n sobre "generaciones" se vuelve menos
precisa. Pero, con esta quinta generaci6n termina la escuela de l.os Glosadores, de manera que
el sealado desquiciamiento no llega a extremos.
43 Bracton and Azo, Selden Society, Londres, 1895, Introducci6n, p. X.
44 No conocemos su nombre de pila; las referencias a Francisco, probablemente se refieren
a su hijo; a veces lo encontramos designado como "Acurxius".
la tremenda tarea de revisar cuidadosamente la obra de toda esta escuela,
o sea todas las glosas, elaboradas desde la poca de Irnerius, que estuvie-
ran a su alcance, eliminando lo que en juicio de l era superfluo (por
ejemplo, en caso de constituir duplicacin con alguna otra glosa recogida
por l en su magna compilacin), o equivocado, y decidiendo cul era
la mejor opinin, en caso de controversia entre dos o ms Glosadores (con
un criterio que no siempre merece los elogios de los investigadores mo-
dernos), colocando finalmente lo que, en su opinin, era lo mejor de la
produccin de esta escuela en una compilacin de algo como 100,000
glosas, la Glossa Ordinaria, o la Gran Glosa, de aproximadamente 1230_
Hasta bien adelantado el Renacimien.to (por ejemplo, en la gran edicin
del Corpus Iuris de Godofredo) encontramos a menudo en nuevas edicio-
nes de la compilacin justinianea, alrededor del texto, un marco de notas
que bsicamente proceden de la Gran Glosa (a la cual, empero, Godofre-
do aade varias opiniones de los Postglosadores, sobre todo de Brtolo y
Baldo, pero tambin de otros autores); y todava a fines del siglo XVII
muchos juristas consideran a la Glosa de Acursio como el comentario
oficial al Corpus Iuris, llegando al extremo de afirmar que lugares del
Corpus Iuris, no comentados en la Gran Glosa, no tuvieran vigencia (quod
non agnoscit glossa, non agnoscit forum). AS, aunque Godofredo estuvie-
ra ligado a la escuela del MOl Gallicus, que no tuvo en alta estima la obra
de Glosadores y Postglosadores, como concesin a las necesidades de la
prctica, que segua usando las interpretaciones que los juristas medieva-
les haban dado al Corpus Iuris, tuvo que aadir a su edicin de la com-
pilacin justinianea la Gran Glosa y varios comentarios posteriores (en fin,
Godofredo, como culto humanista, quizs no tuvo mucha simpata por la
obra de los Glosadores y Postglosadores, pero como editor tambin quiso
allanar para su publicacin el camino hacia un amplio mercado __ .); y
muchas de las referencias al pie de la pgina, con que ediciones del Corpus
Iuris del siglo pasado (como la edicin parisiense de 1853) ayudan al estu-
dioso a conectar sensatamente entre ellas las mltiples "leyes" que halla-
mos en la compilacin justinianea, tienen sus races en la labor de estos
Glosadores que ensearon el camino en la selva tropical del asistemtico
ya veces contradictorio Corpus Iuris, mediante la colocacin de un sinfn
de seales.
La inmensa labor de Acursio fue, desde luego, un importante paso ha-
cia la seguridad jurdica, pero -acadmicamente hablando- tuvo el in-
conveniente de que, desde entonces, muchas interesantes opiniones de los
Glosadores, no trasladadas hacia la Gran Glosa, quedaron en la sombra.
116
Sin embargo, no debe pensarse que por la publicacin de la Gran Glosa,
las obras de todos los Glosadores anteriores de pronto desaparecieron de
la prctica y de la enseanza jurdicas. Todava en el Renacimiento,
varias obras de Glosadores eminentes fueron impresas, como ya vimos.
Mencionemos tambin como Glosador de esa sexta generacin, al hijo de
Azo quien trabaj en la Corte de Inglaterra; a Roffredus; y a un catedr
tico, cuya fama resulta difcil de explicar a los investigadores modernos:
Odofredus (muerto en 1265),45 alumno de Hugolinus.
Ms tarde encontramos todava en Italia a varios catedrticos y autores,
quienes frecuentemente fueron al mismo tiempo activos como abogados
y jueces, como los hijos de Acursio, Francisco, Cervottus, Wilhelmus y
Cursinus; o Guido de Suzario (muerto aproximadamente en 1290), su
alumno Jacobo de Arena (muerto en 1298) y el alumno de ste, Oldra
dus; o como Dynus de MugeIlano (Bolonia; Roma; muerto aproximada-
mente en 13(0) que tuvo como alumno a Cinus de Pistoya, a quien des-
pus mencionaremos todava como eslabn entre Orlens e Italia, y como
maestro de Brtolo; pero durante esta primera fase posterior a Acursio,
donde fue estudiado el derecho romano medieval con brillo y originali-
dad fue ms bien en Francia, y slo cuando Cinus de Pistoya, ya formado
como jurista en Italia, fue all y luego regres a Italia con el espritu de
aquella escuela francesa de los Ultramontani, por algn tiempo Italia re-
cuper un lugar de primera fila, como veremos.
43. LA EXPANSIN TERRITORIAL DE LA ESCUELA
DE LOS GLOSADORES
Hemos visto que con Placentinus haba comenzado ya indudablemente
la "evangelizacin", la "dispora", y que quizs sta ya se haba iniciado
una generacin antes., con Rogerio (tan admirado por Placentinus, el cual,
al mismo tiempo de ser alumno de Bulgarus, por otra parte, a travs de
Rogerius se encuentra ligado a la tradicin de Martinus). Respecto de la
actividad de Rogerius en Montpellier (Mons Pessulanus) puede haber du-
das; pero es indiscutible que Placentinus estuvo floreciendo en aquella
universidad del sur de Francia.-46
45 Para un juicio duro sobre Odofredus, vase Ullman, LaUl anJ Politics in lile MiJJle Ages
Corndl University, 1975. p. 105. '
46 Sobre los orgenes de la enseanza iusromanista en Montpellier, vase Gouron, IRMAe,
IV.3.2" 1970.
Esta propagacin del nuevo acercamiento al derecho tuvo xito y pron-
to encontramos tambin buenas escuelas de derecho romano en Toulouse,
A vin/
7
Orlens (donde pronto surgir aquella corriente de los Ultra-
montani que forma una especie de puente entre los Glosadores y los Post-
glos.adores), Angers y Lovaina (Pars se qued atrs en vista de la
Bula de Honorius III, de 1229, que prohibi all la enseanza iusro-
manista en proteccin de las ctedras de derecho cannico, y con bene-
plcito del rey). Espaa contribuy a la expansin territorial de la escue-
la de los Glosadores con sus escuelas de derecho en Salamanca (comienzo
del siglo XIII) y Valladolid; y durante el siglo XII tambin en Inglaterra
se despierta el inters por el estudio del derecho justinianeo, como vere-
mos. Adems de escuelas de derecho pertenecientes a centros de ense-
anza ms amplios, donde el derecho fue cultivado como uno de los as-
pectos del Trivium, surgieron en muchas partes collegia de derecho
(justinianeo), escuelas de derecho que fueron independientes de las uni-
versidades (como sucedi en Alcal de Henares); y se conocen casos de
ciudades que invitaron a famosos maestros de derecho a dar clases a la
juventud local.
4s
Un factor favorable para esta expansin de la escuela
de los Glosadores hacia otras partes de Europa occidental, fue, desde lue-
go, el hecho de que todo intelectual medieval hablaba y entenda ellatn,49
de manera que en cada nuevo centro de cultura donde llegaba, inmediata-
mente poda participar en la enseanza yen las discusiones; esto d: J gran
movilidad a los eruditos de aquellos siglos, y explica cierta alegr
f
-. ambu-
latoria entre profesores y estudiantes, a pesar de las condiciones tan inc-
modas, inclusive peligrosas,en que se tena que viajar en aquel entonces.
Sin embargo, por mucho tiempo la Meca de los estudios del Corpus
luris sigui siendo Bolonia que a fines del siglo XII cont con unos
1,000 estudiantes de derecho, cantidad fabulosa para aquella poca.
so
Y
estos estudiantes tuvieron que quedarse all por mucho tiempo, ya que
en el siglo XI el estudio del derecho ocupaba ocho aos (en siglos
posteriores se redujo a cinco o cuatro). Ya hemos mencionado que el
47 ste es probablemente el lugar de origen de la Summa lnsfittltiontlm !tlStiniani de fines
uel siglo XII, M. S. Pierront Margan 903, editada por P. Legendre, Francfort del Main, 1973.
48 H. Coing, HQ. 1, pp. 50-SI.
49 Sin embargo para una persona acostumbrada al latn clsico, el latn medieval puede
parecer a veces un poco m; generis. Tiene razn Karl Langosch, con su sugerencia de que el
latn medieval sea estudiado como fenmeno lingstico autnomo, y no como simple apndice
al latn clsico (Lateinisches Mitte/alter, Darmstadt, 1963).
50 La cantidad de 10,000 que hallamos en la literatura m: antigua, para la poblacin
estudiantil alrededor de 1200 resulta errnea.
favor imperial no fue totalmente ajeno a este enorme xito. As, Bolonia
resulta de importancia primordial como modelo en todo el Occidente en
cuanto a la elaboracin de los mtodos de la enseanza del derecho ro-
mano y al sistema de los exmenes. Tambin para otros aspectos de la
organizacin universitaria --5U autonoma, SU estructura administrativa-
la Edad Media debe mucho a este gran centro de cultura jurdica, cuya
organizacin acadmica conocemos, afortunadamente, con bastante deta-
lle (por ejemplo, tenemos sus Estatutos de 1317).51
Al lado de Bolonia, surgen luego, en el norte de Italia, las escuelas de
derecho de Perusa, de Pava (que ahora contina con buenos Glosadores
la tradicin de haber producido tan eminentes especialistas de derecho
longobrdico), Ferrara, Siena, Turn y, sobre todo, Padua, que final-
mente iguala y quizs supera el xito de Bolonia.
44. TORRES DE MARFIL?
A veces se reprocha a estos glosadores el haber considerado el anlisis
del derecho justinianeo como un juego mental, o sea, el haber manifes
tado una mentalidad de monjes, no de juristas.
Efectivamente, los Postglosadores resultan ms creativos, desde el punto
de vista de la prctica jurdica medieval, que los Glosadores (aunque no
debemos olvidar que aqullos nunca hubieran podido trabajar sin la
larga labor previa de stos); pero sera injusto afirmar que los Glosadores
trabajaron con la espalda hacia la realidad jurdica de sus tiempos, pues
ya es en esta primera escuela del derecho romano medieval donde obser-
vamos, por ejemplo, la tendencia de explicar el dualismo, tan sui gencris,
de la propiedad prctica -dominium utile- y la propiedad subyacente
-el dominium directum- caracterstico del derecho feudal, con ayuda
de aquel otro dualismo entre los derechos del propietario y los del enfi-
teuta, en la enfiteusis justinianea; o de aprovechar los adscriptitii para dar
una forma justinianea a los siervos de la gleba, lo cual indica que ya tra-
tan de explicar constelaciones del derecho de su poca, desconocidas en
tiempos de Justiniano, mediante instituciones que encontraron en el Cor-
pus luris. Si Irnerius figura como consejero jurdico de la marquesa Ma-
tilda de Bolonia, y, en algunos casos comprobados, del emperador, segu-
ramente no era meramente a ttulo decorativo; y lo mismo puede decirse
cuando hallamos a los "cuatro doctores", cspide de la segunda genera'
51 Vase al respecto H. Coinj, Hn-I, pp. 39128.
LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO rI9
cin de Glosadores, como asesores del emperador en la Dieta de Roca-
glia, de 1158, y como jueces o asesores de los litigantes, en pleitos de evi-
dente importancia.
Cuando evoluciona esta escuela, resulta cada vez ms frecuente que
sus representantes sean nombrados jueces, o peritos de derecho en algn
proceso importante, y ya de Bassianus (quien muri alrededor de 1190)
se han conservado varios dictmenes jurdicos, presentados en casos fo-
renses (lo cual, desde luego, no significa que Glosadores anteriores a l
no se hayan dedicado a la misma actividad: la transmisin de documen-
tos desde aquellos siglos hacia nuestra poca es, desde luego, muy defec-
tuosa, -"lo que qued arriba en la cesta de basura del pasado, es cosa del
azar ... "; adems, no todo lo que ha alcanzado nuestros tiempos, ha sido
debidamente analizado). Y no olvidemos que Hugolinus, que se hizo fa-
moso por su comentario sistematizador al derecho feudal, -labor tan
prctica, en que aplic su habilidad de romanista a una materia todava
desconocida en tiempos de Justiniano- tambin figura entre los Glosado-
res (aunque de la ltima generacin de esta escuela).
CAPTULO X
LOS ULTRAMONT ANI
45. LA ESCUELA DE ORLENS
e
aMO ESLABN entre la escuela de los Glosadores y la de los Postglosa-
dores se ha encontrado, en este siglo (yen gran parte gracias al histo-
riador holands de derecho, E.M.Meyers)1 una corriente de juristas france-
ses, que vistos desde Italia se encontraban "ms all de los Alpes" o sea
"ms all de la montaas", cuya circunstancia motiv el nombre de los
ULtramontani, y cuya sede principal (aunque no exclusiva) fue la Univer-
sidad de Orlens, la cual pudo aprovechar para el florecimiento de sus
estudios iusromanistas aquella ya mencionada prohibicin eclesistica de
ensear el derecho romano en Pars. Ya hemos hablado de la ambula
toriedad profesional de los juristas medievales (una Wanderlust moti-
vada por su sed de contactos intelectuales, ms bien que por la comodi-
dad o seguridad que ofrecieron los viajes), y podemos sealar diversas
personas-puente entre Orlens e Italia (as, el francs Guido de Cumis
--o de Guinis- va a estudiar en Italia y ensea luego en Orlens; y en
esta ciudad encontramos tambin, alrededor de 1274, la actividad didc-
tica de Franciscus Accursius, hijo del gran Acursio); pero en Orlem
la investigacin y aplicacin del derecho justinianeo recibieron en la se-
gunda mitad del siglo XIII un perfil propio, de mayor cercana a los pro-
blemas de la prctica, adems de una mayor libertad de apartarse de la
Gran Glosa de Acursio.
2
A fines del siglo XIII-el siglo de Acursi<r- o sea en tiempos del mayor
florecimiento de esta Escuela, cuando tena una decena de profesores -lo
cual era mucho para aquel entonces- hallamos como principales auto-
res a Jacques de Rvigny (Jacobus de Ravanis; 1215-1296 aproximada-
1 tudes d'Histoire du Droit, III. Leiden, 1959, pp_ 3124.
2 P. Stein, (33.3), Tulane Law RetJiew (abril 1959), p. 599, habla inclusive del "iconoclasmo"
de los ultram()ntani.
[ 123 ]
124
mente)3 y a Pierre de Belleperche (de Bellapertica; muerto en 1308).4
Algo ms tarde florece en aquella regin (quizs en Montpellier) Johan
nes Faber (Faur), abogado, juez y autor de comentarios a las Institu-
ciones y al Codex, de amplia circulacin.
5
Es esta escuela la que comienza a influir en el mundo de los derechos
consuetudinarios germnicos (les coutumes), en los dos tercios septeno
trionales del actual territorio de Francia, lo cual provoc finalmente la
reaccin por parte de la Corona, de defender el derecho "propio", con
suetudinario, contra la infiltracin de un derecho extranjero, romano-bi-
zantino (en la versin de un Mos Italicus): esta defensa tom la forma
del Edicto de Montilz-les-Tours, de 1454, que orden que se pusieran por
escrito aquellas costumbres locales, para darles ms consistencia; as sur-
gi aquella gran cantidad de coutumes que hallamos en el gran Cou-
tumier, y cuya corona es la Coutume de Pars. Es probable que Cinus
de Pistoya (1270-1357) haya estudiado en Orlens; de todos modos co-
noca la tendencia general de los Ultramontani, que aprob y que luego
se manifiesta en su enseanza, cuando es profesor en Perusa. Y all tuvo
como alumno al mximo autor de la prxima escuela, la de los Postglo-
sadores, o sea Brtolo, con 10 cual el aparente hueco cronolgico entre
la labor de Acursio, en la que culmina la escuela de los Glosadores aIre'
dedor de 1230, y la fama de Brtolo, unas tres generaciones despus,
queda satisfactoriamente rellenado. Parece que Brtolo compr del nieto
de Cinus los manuscritos de ste, y los especialistas modernos concuer-
dan en que, a menudo, algn mrito tradicionalmente atribuido a Br-
tolo, estuvo preparado en la Escuela de Orlens, inclusive en materia de
conflicto de sistemas jurdicos.
6
La escuela de derecho de Toulouse, que florece sobre todo entre 1280
y 1330, es probablemente un retoo de la escuela de Orlens. Guilelmus
de Cuneo es su autor ms famoso, en la fase medieval.
3 Meijers, 1. c. pp. 59-80. Para una de sus audaces propuestas, vase los datos, en Cap. XIV,
subre un uso moderno del concepto de con/raetus
4 Meijers, l. c. pp_ 95-106.
S En Francfort del Main 1969, se public6 una edici6n facsimilar de la edici6n de Lyon, 1557,
de los In Instittltirmu
6 Meijers, ibidem., pp. 133-148.
CAPTULO XI
LOS POSTGLOSADORES
1
I Para la literatura sobre este tema, vase N. Horn, HQ-I, pp. 261-364, anlisis tan acertado
que' indujo a los auministradores ue la organizaci6n IRMAe a recortar de su programa todo 10
referente a este tema. Engelmann, Die W iedergebmt der Rechtskultllr in ltalien dureh die U/;s-
Lehrc, Leipzig, 1938, se refiere a los Postglosauores, pero debe consultarse junto
con la resea respectiva ue E. Genzmer, ZSS (1941), p. 276 y ss. Una introducci6n amena
al tema se encuentra en Kosch., Cap. VIII.
46. NOMBRE E INDIVIDUALIDAD EN LA ESCUELA
DE LOS POSTGLOSADORES
L
A TRANSICiN de la escuela de los Glosadores hacia la de los Ultramon-
tani y Postglosadores ha sido gradual, aunque solemos considerar la
publicacin de la Glosa Ordinaria, la Gran Glosa, obra de Acursio que
comienza a circular alrededor de 1230, como la piedra mojonera que se-
para la primera de las otras dos escuelas. Efectivamente, uno de los ras-
gos que distinguen a los Postglosadores de sus predecesores, es el hecho
de que suelen referirse a la Glossa Ordinaria, y slo raras veces a las obras
individuales de los Glosadores (sin embargo, existen excepciones al res-
pecto, y ya hemos mencionado cmo algunas obras de Azo siguieron go-
zando de tal popularidad, que una vez inventada la imprenta, fueron
reeditadas durante el siglo XVI).
En vez del trmino de Postglosadores (quizs no muy conveniente, ya
que el componente de post sugiere que se trata meramente de epgonos,
mientras que ningn conocedor de sus obras les negar originalidad y
creatividad), encontramos el de Comentaristas, critkable desde el punto
de vista etimolgico, ya que una glosa es un comentario, de manera que
Glosadores tambin son "comentaristas". Adems hallamos el trmino de
Cons/iatores. ste se deriva de la palabra consilium, consejo o dictamen
2
y, efectivamente, varios de los Postglosadores han producido grandes can-
tidades de tales consilia, a menudo luego coleccionados por ellos o sus
discpulos, y publicados (sobre todo desde que se popularizara la impren-
ta, durante el siglo XVI). En vista de la dispersin del sistema judicial de
la Italia medieval, las sentencias de los tribunales no tuvieron mucha au-
toridad, y en lugar de stas, encontramos la importancia prctica de tales
2 Tal consilium habitualmente se compone de una parte llamada el Castts. con una narra-
cin de los hechos, y otra parte, el Consilium en sentido estricto, con la opinin jurdica.
[ 1271
consilia formulados por juristas de prestigio reconocido? De Baldo, por
ejemplo, se conocen unos 2800 de tales consilia.
4
Aunque cabe reconocer
que los Postglosadores en general estuvieron ms firmemente arraigados
en la prctica forense y diplomtico-jurdica que los Glosadores, por
otra parte, dando este nombre a la escuela de que estamos hablando,
no se hace justicia al hecho de que tambin varios Glosadores se han
dedicado a la tarea de elaborar dictmenes (ya sealamos el caso ms
antiguo que ha llegado a nuestro conocimiento, el de Bassianus). Por lo
tanto, como muchas veces, encontramos varios trminos para un solo
fenmeno, "Postglosadores", "Comentaristas" y Conslatores, reconocien-
do que ninguno de los tres es ideal. Pero, desde luego, lo importante es
que los estudiosos sepamos a qu nos referimos exactamente.
Estos Postglosadores, basndose generalmente en la Glossa Ordinaria
(o sea, en trminos de Barry Nicholas, en un derecho romano de tercera
mano, ya que el derecho justinianeo, romano-bizantino, puede considerar-
se como un "derecho romano de segunda mano"), para extender el Cor-
pus Iuris y la Glosa hacia nuevos campos recurren a una tcnica inter-
pretativa que la moral acadmica actual considerara como inaceptable:
buscan elementos que, sacados fuera de su contexto original y obvio, po-
dran servir para el resultado jurdico contemporneo que quieran alcan-
zar (por ej. algn resultado forense, o, en un plan estrictamente acad-
mico, una nueva regla dogmtica).
As, los Postglosadores aprovecharon sus conocimientos del derecho jus-
tinianeo, en combinacin con una muy especial tcnica de interpretacin,
permisible en la Edad Media aunque se considerara sumamente criticable
en la vida acadmica moderna, para "romanizar" varias nuevas ramas
del derecho, creando nuevas instituciones o doctrinas, a menudo con ayu-
da de frases secundarias del Corpus Iuris y obter dicta.
5
Savigny, en su
obra sobre el derecho romano medieval, considera tales reinterpretaciones
del Corpus luris como prueba de la ignorancia de los romanistas medie-
vales; pero en la actualidad -aunque ya no admitiramos de buena ga-
na tales prcticas de re interpretacin en la prctica jurdica moderna-
las apreciamos precisamente como prueba de creatividad, de audacia inno'
3 CI. Tolande Ruimmer, A lourteenth Legal Opinion, 178-193, de una publicaci6n pe-
ridica de la Congress Library (mis apuntes respectivos son incompletos).
4 La edici6n veneciana de 15i5 (reimpresa en Turn, 1969) no contiene todos; y no todos
los que presenta son de Baldo, probablemente; vase Hermann Lange, Baldus
Ubaldis, Wiesbaden, 1974_
5 CI. El ya mencionado artculo de Jolowicz, Builders Reecwd.
vadora, templada por el respeto formal a un texto de autoridad. Esta ac
titud ayuda a extender el impacto iusromanista hacia campos histrica'
mente ajenos al derecho justinianeo. Pero tambin en la escuela de los
Glosadores hallarnos ejemplos al respecto, y un Glosador como Hugo-
linus, por ejemplo, utiliz el derecho justinianeo para poner ms orden en
una rama totalmente ajena al Corpus u r i s ~ como ha sido el derecho feu-
dal, y a este ejemplo tomado de la escuela de los Glosadores podemos
aadir mucho, presentados por la de los Postglosadores (como toda la
estructuracin del derecho internacional privado medieval, con el tema
de colisin entre sistemas jurdicos, ajeno a la problemtica jurdica de
tiem pos de J ustiniano ).
Resumiendo, apuntaremos que los tres criterios de distincin entre Glo-
sadores y Postglosadores de ningn modo son absolutos:
a) Los consilia no fueron desconocidos en la primera escuela; pero, eso
s, tomaron un auge notable en la segunda.
b) Los Postglosadores suelen usar como plataforma comn la Gran
Glosa, pero paralelamente con esta costumbre, varias obras de los ms
famosos Glosadores siguen circulando y son reimpresas, inclusive, en el
Renacimiento.
e) La extensin del derecho romano a nuevos campos mediante rein-
terpretaciones, quizs "fraudulentas" desde el punto de vista del historia-
dor, pero loables desde el ngulo de la pragmtica jurdica, ya puede
observarse en la obra de algunos Glosadores, pero es ms frecuente yefec-
tuada ms talentosamente en la escuela de los Postglosadores_
Por lo tanto, la diferencia entre las dos escuelas es una de acento, y el
paso de la una hacia la otra de ningn modo ha sido un viraje brusco.
Pero an as, como primer acercamiento y para fines didcticos resulta
prctico distinguir entre los iusromanistas anteriores a Acursio, y los
posteriores.
47. DE LA GRAN GLOSA HASTA BRTOLO
La corriente de los Postglosadores debe cierto e9tmulo a la escuela de los
Ultramontani, y como uno de los contactos debemos mencionar a Cinus
de Pistoya, maestro de Brtolo, y de cuyo nieto este ltimo compr varios
manuscritos (vase prr.45).6
6 Recientemenk se descubri6 una Lectura super Digesto /let"; que probablemente debe atri-
buirse a este autor -vase D. Maffei, La Lect. super Dig. /leteri di Cino de Pistoya, Miln, 1963,
y la resea respectiva por H. Dilcher en ZSS (1964), pp. 485-488,
130
Aunque pertenecientes a la corriente del derecho cannico, debe men-
cionarse aqu a Tancredus, a causa de sus obras sobre el proceso utilizadas
por canonistas y civilistas, autor muy famoso, aunque con poca origina-
lidad; aquel super-compilador Guilelmus Duranti(s), 1237-1296, autor del
Speculum iudiciale (primera versin 1271-1276; segunda 1289-1291),7 y el
speculator, alumno de Hostiensis en Bolonia, quien vivi en altos y
arriesgados puestos burocrticos del Vaticano, en el revoltoso ambiente
del Estado de la Iglesia de aquel entonces.
8
Un romanista, tambin importante para el derecho cannico, fue Dinus
Mugellanus (probablemente muerto en 1303), famoso por un comentario
a las Regulae iuris del Liber Sextus, que por su relativa frecuencia en los
catlogos de las bibliotecas medievales, debe haber gozado de bastante
fama.
48. BRTOLO
El mximo autor de esta escuela fue Bartolus de Sassoferrato, probable-
mente el jurista occidental que durante su vida y posteriormente, acu-
mul ms fama. Lo anterior puede ilustrarse con mltiples datos, por
ejemplo, apuntando hacia el deber estatutario de los profesores de derecho
de Caen, formulado en 1521, de aadir a su explicacin de los textos del
Corpus Iuris la opinin de Brtolo.
9
Tambin es caracterstica su posicin
en la "ley de citas" espaola que pronto mencionaremos. Cuando comien
za a desarrollarse la imprenta, la edicin de las obras de Brtolo, en 1470,
figura entre los primeros libros jurdicos impresos, y cuando, en el Re-
nacimiento, se quiere decir que Diego de Covarrubias es el primer jurista
de Espaa, se afirma que Covarrubias "es el Brtolo espaol". Adems,
se utiliza el trmino de "Bartolista" para jurista, y la expresin de "ven-
der su Brtolo" que todava encontramos en la literatura espaola del si-
glo pasado, se refiere al hecho de que un abogado se retire de la prctica
a la vida privada. La importancia de este jurista tambin es ilustrada por
el brillante congreso conmemorativo por el sexto centenario de su muer-
te, en la Universidad de Perusa (abril 1959) y por el hecho de que la
Universidad de Npoles est haciendo una campaa sistemtica para lo-
7 Mltiples ediciones posteriores de esta obra tan divulgada llevan notas por el canonista Juan
Andrs y el iusromanista Bald us; tambin existen varios eptomes de la obra, demasiado abultada
como para acompaar al abogado en sus andanzJs.
8 Sav. V. pp. 571602.
9 H. Coing, HQ-l p. 73.
131
Brtolo
calizar manuscritos con las obras de Brtolo y para analizar la infinitud
de glosas, errores de transcripcin, y modificaciones de toda clase que
en estos manuscritos se han infiltrado. 10
Este jurista, de origen pobre (un buen ejemplo de capilaridad social
en la Edad Media) alcanz en una vida relativamente breve (vivi de
1314 a 1357) los mximos honores que el mundo del derecho, en lo aca
dmico y en lo forense, puede otorgar, adems de recibir un rango nobi-
liario
11
y de acumular un patrimonio que le permiti dar a sus hijas unas
dotes tan nutridas, que causaron escndalo entre la burguesa de su ciu-
dad, Perusa.
La universidad de esta ciudad tena la norma de nunca admitir a sus
ctedras a ciudadanos de Perusa misma, regla relativamente sensata, por
la que se quiso excluir presiones por parentesco o amiguismo en la ocu-
10 Para los manuscritos encontrados en bibliotecas alemanas, vase Emanuele Casamassima,
Note sui maoscritti di Bartolo nelle bib/ioteche tedesche, ZSS (1962), pp. 169-238.
11 Esta distincin lo motiv para escribir una monografa sobre el derecho de 105 ~ 5 c u d 0 5
De insigniis el armis, desde luego llena de teorlas "romanistas" sobre un tema que dentro de!
la primera vida del derecho romano no existi.
132
Brtolo
Brtolo
pacin de las ctedras); sin embargo, el prestigio de Brtolo era tal, que
se hizo una excepcin expresa a esta regla.
Era amigo de Dante y "comensal" del emperador (o sea, recibi el
privilegio de poder presentarse en cualquier momento con el emperador
para participar en sus comidas, institucin por la que los emperadores,
siempre viajando, procuraron tener en el curso de sus recorridos siempre
buena compaa durante sus comidas); una vida breve pero gloriosa;du
.cante la cual logr producir una coleccin de ensayos, adems de comen
tarios exegticas al C01"pU,f Iuris, que -como en el caso de Mozart- in-
clusive constituiran un mrito considerable en una vida dos veces ms
larga (sin embargo, se discute si en los Opera Omnia de Brtolo no se
hayan infiltrado obras de manos distintas). En una produccin tan volu
minosa -y quizs mezclada con escritos ajenos- naturalmente hay algu
nas contradicciones, y Christforo Nicelli, de Turn (muerto en 1482),
escribi una obra con intentos de conciliar stas.
12
Las monografas modernas sobre Brtolo son muy numerosas, y toda
descripcin de la evolucin de una institucin o de un dogma a travs
de la segunda vida, debe tomar en cuenta los datos que al respecto pueda
ofrecer la obra de Brtolo (o atribuida a l).
Un famoso contemporneo de Brtolo fue Albericus de Rosciate
(muerto aproximadamente en 1350).
49. BALDUS
El ms famoso de los alumnos de Brtolo fue Baldus de Ubaldis, 1327
(o quizs 1320) - 1400. Probablemente inici sus estudios de derecho
en Pisa, pero ya pronto lo vemos como alumno de Brtolo, en Perusa,
donde se recibi de doctor en Derecho en 1344. Luego inicia una vida
de erudito ambulatorio, siempre colmado de honores; as 10 vemos
impartiendo clases en las universidades de Bolonia, Perusa, Pisa, Flo-
rencia, Padua y Pava; y paralelamente con su actividad docente, estuvo
firmemente arraigado en la problemtica jurdica de la prctica italiana
(ya hicimos referencia a la enorme cantidad de consilia que le debemos).
A menudo lo vemos colaborando a este respecto con sus dos hermanos,
Petrus y Angelus de Ubaldis, respetables Postglosadores que no alcanzaron
la fama de Baldus). No siempre estuvo muy de acuerdo con su famoso
12 C01Icordantia Contrarietatum Barto/i, Pava 1495, Lyon 1515.
134 GUILLERMO F. MAIWADANT
maestro (e inclusive lamenta, en algn lugar, que Brtolo seguramente
se encuentre en los infiernos, a causa de determinada, terrible, opinin
que tuvo sobre cierto problema jurdico); no estar de acuerdo con su
maestro, es algo perdonable (un buen maestro inclusive se alegra de ver
independencia entre sus alumnos, siempre que se queden dentro de las
normas acadmicas ... ), pero no estar de acuerdo, en los dictmenes prc-
ticos: con los propios escritos tericos, ya es ms dudoso. Un intelectual
tiene derecho a cambiar de opinin, desde luego, y por Jhering sabemos
cunto puede sufrir un escritor sobre la teora de! derecho, cuando de
pronto, como juez, tiene que confrontarse con una situacin en carne y
hueso, que in abstracto ya haba discutido y resuelto sin remordimientos
algunos. Pero en e! caso de Baldus existe la sospecha de que, cuando la
necesidad forense de algn cliente as lo requera, el gran jurista estaba
inclinado a revisar ciertas consecuencias a las que haba llegado en sus
escritos acadmicos.
13
Aplicando trminos y conceptos romanos, Baldus sigue la tendencia
general de los Ultramontani y Postglosadores, y contribuye a la estructu-
racin de un sistema jurdico de nuevas instituciones, desconocidas en
la antigedad (cf., por ej., sus consilia sobre la letra de cambio, el
cambium.) 14
Tambin este autor nos ha dejado una obra asombrosamente amplia.
Figura -al lado de su maestro- en la "ley de citas" espaola, de 1499,
que todava conoceremos.
50. OTROS POSTGLOSADORES
Como contemporneos de Baldus ya hemos mencionado a sus hermanos;
adems fueron interesantes Lucas de Penna, y, en Holanda -haciendo
esfuerzos para aplicar e! Corpus Iuris a temas de derecho poltico- Fe-
lipe de Leiden.
Desde Baldus en lo personal sigue la cadena de maestro a alumno con
Paulus de Castro (muerto en 1441), el cual a su vez tuvo como alumno
brillante a Alexander Tartagnus (Alexander de Imola, Imolensis,1424/5-
1477). Este jurista, despus de haber conocido pobreza en su juventud,
13 Hermann Lange, op. cit. Tambin en el manejo del concepto de aequitas, se nota que el
gran jurista utiliza la aequitas naturalis (aequitas non seripta) como un ltimo recurso para
justificar una transgressio legis cuando el inters del cliente as lo requiere: Norbert Horn, Aequitas
in den Lehren des Baldus, Colonia-Graz, 1968.
14 Cons. I. p. 348; n. p. 190; V. p. 447.
es famoso por el enorme xito financiero que logr combinar con sus
hazaas acadmicas (sus dictmenes jurdicos, tan famosos como costo-
sos, contribuyeron mucho al tren de vida principesco que este jurista
pudo darse) ; tal era su fama que, adems de haber conseguido un salario
muy superior al de sus colegas en la Universidad de Bolonia, fue el
nico que logr conservar estos ingresos cuando dificultades financieras
obligaron a reducir los salarios de todos sus colegas.
15
Tuvo a varios
famosos alumnos, como Lancellottus Decius, Bartholomaeus Socinus, y
Ludovicus Bologninus, al que despus haremos todava una referencia.
Pero el ms destacado entre sus discpulos fue Yasn de Mayno (1435-
1519), muerto en Pava, otra cspide de esta escuela de los Postglosadores.
Tambin ensea, y conocemos de l a un alumno destacado, Alciatus, pero
a este jurista, lo encontraremos pronto como iniciador de una escuela
que puede considerarse como la negacin de la corriente de los Glosado-
res y Postglosadores: la escuela de M os Gallicus.
Yasn, tuvo a otro alumno que s se qued fiel a la corriente de su
maestro: Pablo Cittadino, que luego ensea en Friburgo/Breisgau;16 este
Cittadino podra considerarse como ltimo representante de la escuela de
los Postglosadores, ligado al iniciador de sta, Cino, por una cadena inin-
terrumpida de contactos maestro-alumno. Cittadino, a su vez, tuvo como
alumno ms famoso a Ulrico Zasius, al que luego tambin hallamos del
lado del M os Gallicus, corriente a la que dio mucha popularidad, por sus
clases que hasta en su vejez tuvieron un famoso ambiente de animacin
y alegra.
Alrededor de esta cadena de grandes juristas, que va de Cino de Pis-
toya hacia Yasn de Mayno y Cittadino, y en la cual la antorcha siempre
es entregada de maestro a alumno, hubo varias otras figuras interesantes,
como Oldradus de Ponto (muerto en 1335); los hermanos de Baldus, An-
gelus de Ubaldis (1328-1407) y Petrus; Bartholomaeus de Saliceto (muer-
to en 1411); Bartholomeus Caepolla o Cepolla (muerto en 1477), cuyas
opiniones en materia de servidumbres reales todava jugaron un papel en
recientes litigios, en EEUU., sobre el derecho al agua de ciertos ros; Du-
rantis, cuyo Speculum iudiciale gozaba de gran popularidad; el espaol
Nebrija (1442-1522) ;17 Philippus Decius (1454-1535/6); Y Gianfrancesco
Sannazari della Ripa (1480-1535), alumno de Decius, durante muchos
15 Vase Aurelius Sabattani, De vita et el operis Alexandri Tartagni de [mola, Miln, 1972.
16 A menudo es necesario aadir "Breisgau" o "Alemania", para evitar confusin con otro
centro -posterior- de cultura universitaria, Friburgo en Suiza.
17 Sav. VI. p. 453 y ss.
136
aos catedrtico en Avin y autor, inter alia, de un Tractatus de peste,
fruto de una huida de su Facultad a causa de una epidemia, en que com-
pila todas las normas extraordinarias que el iusromanismo prev para una
poca de peste.
Severino Caprioli
18
nos presenta a travs de sus anlisis de la obra
de Ludovicus Bologninus, 1447-1508, alumno de Tartagnus de Imola, una
impresin del ambiente postglosador, o sea del Mos ltalieus, en la
segunda mitad del siglo xv. En su opinin, ya no hay fuerzas para
grandes tratados, y la abundancia de las discusiones y controversias de
los grandes autores anteriores ha convertido la literatura jurdica de ri-
queza en molestia; interesante, empero, es que algunos ya comienzan
a ver la necesidad de revisar crticamente la Vulgata del Corpus luris, y
que un hombre como Bologninus pida informes sobre la Pisana para
indagar diferencias entre ambos textos, Vulgata y Pisana (mencione-
mos que en aquella poca, envidias locales y personales hicieron que
el gran texto bsico del Digesto, la Pisana, no estuviera libremente a la
disposicin de los eruditos). As, en la ltima fase de los Postglosadoz:es,
ya se anuncia un notlum, un aliud: el afn renacentista de elaborar edi-
ciones crticas de las fuentes.
Pero personas como Bologninus, que ya ponen la semilla para el am-
biente del M os GallieUl, son excepciones. En general, estos Postglosado-
res tardos afirman el Mos ltalieus, la "manera italiana" de aprovechar
el Corpus luris, despus criticada -como veremos- por varios huma-
nistas renacentistas, pero sobreviviendo finalmente en forma victoriosa
a la oleada de reproches que estos adversarios le formularon, y evolucio-
nando gradualmente -aunque ya no bajo el nombre de "Postglosado-
res"-, hasta que pudiera entregar lo esencial de su contenido a los cdi-
gos, sobre todo civiles.
Una rama secundaria de esta escuela, es la de los autores sobre la prc-
tica notarial. Salatiele (notario de Bolonia desde 1237)/9 inspirndose
hasta el punto de plagi0
20
en la Ars Notariae de Reinerius de Perusio,
ha sido punto de partida para el libro de formularios de Rolandinus
Passageril, que, a su vez, fue recopilado en gran parte en el Speeulum
iudiciale de Durantis.
18 lndagini tul Bolognini, Miln, 1969.
19 Existe una reedicin de su Ars cuidada por Gianfranco Orlandelli, Miln, 1961.
2Q Segn Sayo V. p. 536.
137
51. LAS GLOSAS DE LOS POSTGLOSADORES
El punto de partida para estos Postglosadores fue la Gran Glosa, pero,
desde luego, no aceptaron la obra de Acursio con espritu a-crtico; pronto
descubrieron inclusive contradicciones en la Glosa de Acursio, y vemos
surgir una literatura de glosas a la Glosa. As, cuando en el Renacimien-
to un editor como Dionisius Godofredus decide publicar el Corpus luris
Civilis con un texto crticamente revisado (la gran edicin de 1583, que
durante muchas generaciones representara el texto oficial del Corpus
I uris) , y cuando a algunas de las ediciones de este texto se les aaden
breves aclaraciones (mediante notas alrededor de texto justinianeo) es
verdad que stas proceden bsicamente de la Gran Glosa, pero, adems,
se encuentran enriquecidas mediante mltiples aadiduras, a menudo
esenciales, que debemos a la escuela de estos Postglosadores.
CAPTULO XII
IUS COMMUNE: GENERALIDADES
52. SE PONE ORDEN EN LAS NORMAS CANNICAS
U
NOS TREINTA O cuarenta aos despus de haber iniciado Irnerius el
estudio sistemtico del Corpus luris en Bolonia, en aquella misma
Universidad observamos una vitalizacin del estudio del derecho cannico,
movimiento que se debe a la figura inspiradora de Gratianus, miem-
bro del clero regular de cuya vida poco ha podido descubrirse. Este maes-
tro, frenado en sus esfuerzos didcticos por el estado catico en que se en-
contraban las normas expedidas por la Iglesia para regir sus actividades,
compil en un texto, que l mismo intitul Concordantia Discordantium
Canonum, y que ms tarde se sola designar como el Decretum Gratia-
ni, lo que l consideraba vigente en esta materia, procurando evitar (o
eliminar mediante interpretacin) las contradicciones. Esta obra priva-
da, que comenz a tener f ~ n alrededor de 1040 y que conocemos- a
travs de manuscritos que comprenden muchas inserciones por manos
posteriores,
l
tuvo tanto xito que de facto alcanz autoridad como si la
Iglesia hubiera encargado oficialmente a Gratianus una codificacin del
derecho cannico. Una corriente especial de juristas surgi, los Decre-
tistas (culminando en Huguccio, autor de una prestigiada Summa al
Decreto, de aproximadamente 1190), para interpretar esta importante
obra. Despus de algunas compilaciones privadas y oficiales interme-
dias/ la Iglesia encarg al dominico cataln Raymundo de Peaforte
una compilacin que, bajo el nombre de las "Decretales", en cinco Libros,
tuvo un xito duradero. Esta obra, de 1234, tambin se conoce como las
"Decretales de Gregorio IX", o el Lber Extra. A pesar del mrito de esta
obra, la creacin de nuevas normas cannicas, desde luego, resultaba in e-
1 Para noticias sobre la preparacin de una edicin del texto original, vase Norr, HQ-4.
p. 839, nota l.
1 Vase Norr, op. cit., pp. 839-841.
[ 141 J
142
GUILLERMO F. MARGADAN1"
vitable, de manera que, dos o tres generaciones despus, se hizo sentir la
necesidad de hacer una nueva compilacin con normas, creadas desdt"
las Decretales. Este Liber Sextus es formado con un espritu distinto de las
Decretales: en su elaboracin, se reduce drsticamente el casuismo del
material original y tambin desde otros aspectos se reforman las normas
compiladas a veces totalmente, de manera que no es una simple compi-
lacin, sino que ya tiene ms bien carcter de las posteriores "codifica-
ciones". Este Liber Sextus, de 1297, tambin es interesante por terminar
con un ttulo dedicado a las reglas fundamentales (88 reglas, cantidad
que se relaciona con el simbolismo medieval de los nmeros, en el cual
la cifra de 8 se refiere en forma especial al papa). La prxima aadidura
oficial al derecho cannico codificado est representada por una compila-
cin de cnones que debemos al papa Clemente V (1305-1314), las
Clementinas, pstumamente promulgadas en 1317; y papas posteriores
hacen toda va dos colecciones de cnones que haban quedado "vagando"
fuera de toda compilacin, los "Extravagantes del Papa Juan XXII" y los
"extravagantes comunes". Luego, la Iglesia junta estas colecciones medie-
vales en un Corpus luris Canoniei, cuya primera edicin, de 1500,
contiene mltiples defectos, pero cuya Editio Romana de 1582, cuidadosa-
mente revisada por una comisin de eruditos, nombrada por el Concilio
ya es definitiva. Comprende: el Deeretum Gratiani, las De-
cretales, el Liber Sextus, las Clementinas y los cnones extravagantes_
3
Este
Corpus luris Canonici nunca ha sido enmendado, a pesar de tantas nor-
mas nuevas, a veces muy importantes, que vinieron a abrogar o derogar
sus disposiciones (pensemos en el resultado jurdico del Concilio Triden-
tino, 1545,1563), ni tampoco ha sido completado mediante la aadidura
de alguna compilacin de cnones expedidos desde la publicacin de este
Corpus (una aadidura al estilo de lo que era el Liber Sextus para los
cinco Libros de las Decretales): un Liber Septimus, preparado por Pierre
Matthieu y presentado en 1590, no obtuvo la aprobacin oficial del Vati-
cano, y otro Septimus Deeretalium, preparado por instrucciones del papa,
no pas del estado de proyecto.
4
Las nuevas normas se encuentran a veces
en ediciones especiales, corno sucede con las importantes normas tridenti-
nas, expedidas entre 1545 y 1563, pero en general en colecciones cronolgi-
cas, publicadas por iniciativa privada, corno el Magnum Bullarium Roma-
3 Una edicin recomendable es la de Aemiliu, Friedberg, Leipzig, de la que tengo a la vista,
,Iurante la elaboracin de este libro, la reedicin facsimilar (Graz, 1959) de la edicin de:
Leipzig. 1879, en dos volmenes.
4 Norr, op. cit., p. 1086.
num, editado entre 1733 y 1762 (18 Libros en 32 tomos), y la respectiva
Continuatio, publicada entre 1835 y 1857, de 19 tomos.
53. LA COEXISTENCIA DE "LOS DOS DERECHOS"5
Ya que este movimiento de poner orden en los cnones -movimiento
iniciado antes de Gratianus, pero que gracias al Decretum de ste tuvo
un xito tan llamativo -naci en la misma Universidad donde en aquel
momento los Glosadores ya haban comenzado a trabajar, es lgico que
hubiera colaboracin e identidad de mtodos entre los romanistas y cano-
nistas, ms an por e! hecho de que la Iglesia tradicionalmente usaba
el derecho romano como derecho supletorio. Y, efectivamente, e! subt-
tulo de la obra de Gratianus, la Concordantia Canonum Discordantium,
que apunta hacia la eliminacin de contradicciones en el caudal de las
normas tradicionales, tambin caracteriza a una importante rama de
las tareas de los Glosadores. Inclusive en detalles exteriores podemos ob
servar el contacto que siempre existi entre derecho romano y derecho
cannico; as, cuando se aade el Liber Sextus a las Decretales, ste termi-
na con una coleccin de 88 reglas bsicas de derecho cannico, regulae
iuris al estilo del ttulo con que termina el Digesto (D.50.l7).6
Sin embargo, sobre todo desde fines del siglo XII, tambin observamos
tensiones entre ambas corrientes, en parte por el hecho de que los cno-
nes de la Iglesia haban absorbido bastantes elementos de ndole germ-
nica. Por ejemplo, en el cmputo de los grados de parentesco, e! sistema
cannico haba introducido un mtodo germnico que finalmente pa-
rece confirmado por el papa Alejandro II,7 mediante una enmienda
que actualmente consideramos como falsificada y que es totalmente
incompatible con el sistema justinianeo. Un consistorio de 1063
trat de conciliar ambos sistemas, proponiendo el mtodo roma-
no para la materia sucesoria y el cannico para cuestiones ma-
trimoniales, pero este compromiso tuvo poco xito. Otro ejemplo se re-
fiere a la cantidad de testigos: la Biblia declara que dos (o tres) testigos
bastan, mientras que e! Corpus Iuris Civilis exige siete testigos para e!
5 Vase tambin Wieacker, pp. 71-80.
6 Caracterstico de la convivencia entre ambas corrientes es que el ms popular de los co-
mentaristas de estas [uris, -y segn muchos, Que siguen a Savigny (Sav., V. p. 477
Y ss.), inclusive el redactor de ellas, fue precisamente un romanista, Dinus Mugelanus; Baldus,
tambin, es tan importante como canonista, como en calidad de romanista (Sav. VI. p. 230).
7 Kant., p. 92. A este tema, Martinus dedica una pequea monografa, De grad.mm,
e-tra ilmtracin del inters que tomaba este jurista independiente en cuestiones en que el derecho
justinianeo discrepaba de sistemas con impacto germnico, como el cannico.
testamento tripertito, de manera que surge el problema de saber si un tes-
tamento con tres testigos, probablemente invlido ante un tribunal que
aplicase el derecho justinianeo no podr quizs obtener validez ante un
tribunal can6nico (que habitualmente se declarara competente en asun-
tos sucesorios)_8 Y en materia matrimonial, que los canonistas conside-
raron como monopolio de ellos por constituir el matrimonio un sacra-
mento (no un contrato), surgieron fcilmente conflictos entre los juristas
de ambas corrientes, no siempre ventilados en un ambiente de cortesa y
finura acadmica (cf. el dicho acuado por los romanistas: "canonistas
asinistas"). Y tratndose de intereses, los concilios lateranos III y IV los
prohiben, apoyndose en textos bblicos, mientras que el derecho justinia-
neo los autoriza (aunque bajo cierta reglamentaci6n), seguido al respecto
(a favor de judos) por normas medievales estatales, como el Liber A u
gusta/is de Federico II, 1231.
Por su actitud ms moralizadora, la Iglesia tampoco puede coincidir
con el derecho romano cuando ste permite la posesi6n de mala fe como
potencial punto de partida para la prescripci6n adquisitiva; y, tambin
con base en dicha actitud, los canonistas desarrollan sobre la simulaci6n
teoras que no corresponden exactamente a los romanistas. Adems son
ms dogmticos los canonistas en cuanto a la superioridad del derecho
natural (y, a fortiori, el derecho divino) al derecho simplemente huma-
no. mientras que, por ejemplo, un Cinus de Pistoya defiende el principio
de que, si el soberano legisla en contra del derecho natural, exista una pre-
sunci6n iuris et de iure, irrefutable, de que tal soberano sepa 10 que
est haciendo, y que tenga adems muy buenas razones para legislar as
(cuando se trata de una contradicci6n con el derecho divino, Cinus es
ms prudente, y propone distinguir entre las normas a las que Dios mis-
mo ha establecido excepciones --en cuyo caso el soberano goza de la
misma presunci6n que hemos sealado en relaci6n con el 1 us N aturale-
y las normas que Dios mismo parece considerar como de validez absoluta,
inexceptuable). Adems, los canonistas a menudo propusieron aadidu-
ras a los principios justinianeos, justificables a la luz de la moral, pero
no siempre apreciadas por los romanistas (aunque stos, en muchas oca-
siones, tambin colaboraron con los canonistas para la evoluci6n de algn
principio iniciado en el Corpus Iuris). Por ejemplo, los canonistas, en
8 En relaci6n COIl esta c a ~ de discusiones, por ejemplo, Brtolo opina que el soberano puede
agravar las garantas mnimas. establecidas en la Bihlia, cuando as resulte mejor para el xito
e la lucha contra el crimen (equiparao, al respecto, al pecado),
relacin con su teora sobre el pretium iustum ,9 propusieron, al
lado de la /aesio enormis, una /aesio enormissima; propugnaron la ex-
tensin simtrica de la proteccin concedida por Justiniano al vendedor
lesionado por un precio demasiado bajo, hacia una proteccin del com-
prador lesionado por un precio demasiado alto; estuvieron muy a favor
de la teora de rebus sic stantibus; queran considerar como liberado al
deudor que haba hecho un esfuerzo sincero de cumplir (por ejemplo, en
caso de empobrecimiento sin culpa); y, como ya vimos, fueron ms
dogmticos en cuanto a la prohibicin de los intereses (prohibicin an-
clada en textos bblicos) que los romanistas, que al respecto encontraron
en el Corpus Iuris una actitud moderada.
En algunos casos, la friccin entre ambas corrientes lleg a extremos,
como cuando el papa, mediante la Bula Specu/um de 1219, prohibe la
enseanza del derecho romano en Pars; pero como regla general se pue-
de decir que romanistas y canonistas lograron colaborar creativamente.
Adems, varios Glosadores y Postglosadores son, al mismo tiempo, cano-
nistas (un buen ejemplo es Vacarius, al que todava concederemos bastan-
te espacio: adems de su Liber Pauperum, y de una obrita teolgica, se
conoce de l una Summa de Matrimonio, de espritu muy cannico y, sin
embargo, con varias referencias al derecho justinianeo).
La base del derecho cannico era ms amplia que la del derecho ro-
mano: los canonistas no slo tuvieron que armonizar sus soluciones con
la Biblia y la patrstica, sino tambin con la teologa reconocida como v-
lida en cada momento, y con autores moralistas precristianos, como
Cicern o Sneca. A menudo, en esta ntima convivencia con el derecho
romano, su tarea consista en proponer una moralizacin de las solucio
nes jurdicas, preparando la sensibilidad jurdica para el futuro, de ma-
nera que los romanistas, despus, buscaran argumentos jurdicos para
adaptar, dentro del marco de los textos justinianeos, el derecho romano
a las ideas morales que vinieron del lado de los canonistas. Para evitar
confrontaciones con el derecho romano, los canonistas elaboraron aquel
interesante dualismo entre el forum internum o forum interius y el
forum externum o forum exterius.
1O
Todo lo que permite el derecho
9 El pretium iwtum es incompatible con el principio clsico romano de que cada uno es el
mejor juez de sus intereses, pero ya se anuncia cuando Justiniano introduce la auio enormis
(mediante una interpolacin en el Codex).
10 Estas terminaciones en "us" corresponden al neutro del comparativo; los trminos de "forum
internum" y "forum externum", empero, son ms comunes.
146
romano, en el lorum exterius, no es necesariamente permisible a la luz
de la moral, y como esta vida no es ms que un preludio a la verdadera
vida -un preludio durante el cual se decide toda una eternidad de goce
o de miseria- la prudencia aconseja no aprovechar siempre todas las
facilidades jurdicas que otorga el derecho romano: ste protege contra
problemas con la justicia de este mundo, pero si sus soluciones no corres-
ponden a la moral, uno tendr que vrselas con la justicia verdadera, la
del otro mundo_ Hablando, ms tarde, de la evolucin del dogma de
rebus sic stantibus, veremos en un ejemplo concreto de qu manera, den'
tro de este conjunto dual del lus Commune, el derecho cannico, con
ayuda de textos que de ningn modo constituyen autoridad para los
romanistas, prepara la sensibilidad general para una solucin, a primera
vista incompatible con los textos justinianeos. En este caso la tensi6n entre
la actitud moralista de los canonistas y el rigor romanista, a veces incom-
patible con la equidad, creci tanto que los romanistas se sintieron im-
pulsados a buscar en los textos justinianeos argumentos (ms bien pre-
textos) para seguir a los canonistas en su camino hacia el principio de
Rebus sic stantibus, poniendo as el lorum externum en armona con el
internum.
54. DERECHOS ROMANO Y CANONICO COMO INGREDIENTES
GEL lUS COMMUNE
As se form aquel lus Commune, el Derecho Comn, que fue considerado
como el susbstratum jurdico general de Europa occidental: en caso de
ausencia de alguna norma legislada, o local-consuetudinaria, que mere-
ciera preferencia, se deba aplicar este lus Commune. ste fue tambin
el nico que se enseaba en las Universidades (desde el eclipse del de-
recho longobrdico de las escuelas de derecho del norte de Italia). El
curriculum sola guardar en forma separada las dos materias, derecho ro-
mano y derecho cannico, pero varios verdaderos intelectuales del dere-
cho cursaron ambas, y pudieron ostentar despus el ttulo de Doctor
Utriusque luris, "Doctor en ambos derechos" (la enseanza universitaria
del derecho nacional s610 comienza a mediados del siglo XVIII.; nicamente
en la Inglaterra de la Edad Media, esta materia tan importante poda curo
sarse cuando menos fuera de las universidades, en los lnns 01 Court, que
hasta la fecha siguen ocupndose de esta tarea -aunque ya permiten cierta
colaboracin, al respecto, por parte de Universidades). As, cuando en el
prximo captulo hablemos de la "Recepcin" del derecho justinianeo,
no debemos olvidar que se trata de una recepcin en la que este dere-
cho es parte de todo un paquete de Ius Commune, en que viene a ve-
ces inseparablemente compenetrado por ideas cannicas.
55. EL DERECHO MERCANTIL, REFUGIO CONTRA EL
IUS COMMUNE
lI
Una evolucin aparte corresponde al derecho mercantil, que vemos sur
gir desde el comienzo del segundo milenio (las normas del comercio ma-
rtimo, de Pisa, se conocen en una versin de 1081). Este derecho fue
creado generalmente por presin de los gremios de comerciantes ("Con-
sulados" etc.), y tiene muchas manifestaciones locales, relativamente di-
vergentes (Messina; Gnova -1154-; partes de las Assias de Jerusaln
del siglo XII; Los Roles de Olern referentes al comercio martimo del sur
de Inglaterra y del norte de Francia, que conocemos en una formulacin
del siglo XII; Venecia -el Capitulare Nauticum-; Split -1312-;
Npoles; Barcelona -un manuscrito de 1370 que seguramente no ha sido
la versin ms antigua-; Valencia; Amalfi; Visby -siglo xv- etc.); es
factible, empero, establecer "familias" dentro de este conjunto de sistemas
(y llegar a la conclusin, por ej., de que el Consulado del Mar, de Bar-
celona, puede considerarse como puente entre los sistemas mediterrneos
yel sistema de Olern).
El deseo de los comerciantes de gozar de cierta autonoma jurdica,
en lo sustantivo y en lo procesal, generalmente se vio motivado o forta-
lecido por la aversin que sintieron estos profesionales -pragmticos y
con poca apreciacin por las sofisticadas discusiones jurdicas, por elegan-
tes que fuesen-, a las lentitudes, arbitrariedades y complicaciones que tan
fcilmente acompaaban la aplicacin del derecho local y del Ius Como
m une.
Desde luego, la base de su sistema de contratos y obligaciones procede
del iusromanismo, y en algunos casos contina inclusive con instituciones
justinianeas un poco excepcionales, como el foenus nauticum (pecunia
traiectitia: bottomry, bodemerij, o boddemerey de los derechos de Ho-
landa e Inglaterra; la actio exercitoria o la Lex Rhodia de Iactu); pero
sobre esta base romanista viene una creciente y abrumadora cantidad de
instituciones ajenas al derecho justinianeo. Estas normas, tan tpicamen-
11 HQ U-I, pp_ 797-997, K.O_ Scherner.
te mercantiles, se refieren a temas como: el status especial del comercian-
te, con sus privilegia e immunitates; las reglas que rigen sus gremios; el
registro de los comerciantes y sus bienes; la responsabilidad patrimonial
de la esposa del comerciante; la facultad de mujeres de ejercer el comer-
cio; la contabilidad y su fuerza probatoria; la organizacin de mercados
ferias, bolsas, lonjas, etc.; la actividad bancaria y los montes de piedad;
los ttulos de crdito; la funcin del corredor; las reglas especiales, dife
rentes de las normas justinianeas, que entre comerciantes valdrn para
ciertos contratos (sociedad, compraventa, comisin, consignacin, dep-
sito, mutuo con intereses,I2 cesin, fianza, prenda -con reglas especiales
para la prenda de barcos-, fletamento) y contratos nuevos, como el del
seguro; los monopolios lcitos e ilcitos; los bona nauragorum; piratera;
la disciplina laboral a bordo; toda clase de normas de la zona gris entre
derecho mercantil y administrativo; reglas ms sencillas y a veces ms
severas para la quiebra, con normas nuevas sobre la situacin del bance-
ruptor; y normas para una justicia mercantil, a menudo con jueces laicos,
con un sistema procesal ms rpido y prctico.
En los inicios de la literatura mercantil encontramos an un claro
impacto romanista (a veces todava tan tarde como en 1652, en la obra
de Franz Stypmann -16121655-, Tractatus de iure martimo) pero des-
de el siglo XVI, en la gran literatura iusmercantilista del Mediterrneo,
se nota cmo el derecho romano se retira hacia el fondo, como veremos,
sobre todo, en el caso de Italia.
La creacin de esta nueva rama del derecho y de ramas semejantes
(pememos en los derechos especiales para artesanos y sus gremios, o en
los estatutos especiales para los judos) desde luego hizo perder territo
rio al derecho romano, o si uno quiere, al Ius Commune.
56. DECAE LA INFLUENCIA CANNICA
A pesar de esta explosin de creatividad filosficojurdica con muchas
miras prcticas por parte de la Iglesia, desde el Renacimiento, el derecho
de la Iglesia perdi mucho de su vigor e independencia por dos razo-
nes. En primer lugar, a causa de la Reforma) la Iglesia -y con ella
el derecho cannico- perdi grandes territorios
13
(para ilustrar la aver-
12 Sobre el tema de intereses, vase HQ II-I, pp. 830-835, Scherner.
J3 Desde luego, diciendo esto estoy limitndome al derecho can6nico cat6/ico: las nuevas igle-
sias protestantes y la anglicana tambin tuvieron su derecho can6nico.
149
sin de importantes reformadores respecto del derecho canomco, slo
mencionar cmo Lutero mostr pblicamente y en forma teatral su des-
precio por este derecho, -para l incompatible con el espritu cristia-
no-, quemando un ejemplar del Corpus furis Canonici, en 1520)_ Pero
hay algo ms importante: inclusive donde se conserv el catolicismo, el
nuevo ambiente estatal que surge desde la poca del Renacimiento rc:sul-
taba cada vez ms incompatible con la amplsima jurisdiccin que los
tribunales de la Iglesia se haban atribuido en asuntos extra-eclesisticos,
y los nuevos estados, cada vez ms centralizados y administrativamente
ms capaces, comenzaron a reclamar para el aparato judicial estatal los
litigios sobre sucesiones y otros casos civiles, y sobre varios delitos ;:ue la
Iglesia antes haba enjuiciado en sus tribunales (por tratarse, al n ismo
tiempo, de pecados). En vsperas de la Revolucin Francesa, inclusive en
un pas tan catlico como Espaa, la Iglesia ya haba perdido su derecho
de asilo, su jurisdiccin sobre cobranzas de sus propios crditos y sobre
asuntos extra-eclesisticos, con excepcin de litigios matrimoniales. Inclu-
sive su jurisdiccin sobre sus propios drigos que hubieran sido acusados
de algn delito, ya estuvo en tela de juicio: desde el Renacimiento, el
campo de aplicacin del derecho cannico estuvo reducindose dramti-
camente.
As, en algunos pases, que se apartaron del catolicismo, el derecho
cannico desapareci del curriculum universitario;14 yen otros p s ~ s que
se quedaron fieles a la Iglesia de Roma, hubo un paulatino ret: ."0 del
derecho cannico hacia lo estrictamente eclesistico, lo cual, de<..Je luego,
redujo el inters de los estudiantes de derecho por esta materia, adems
de privar a los canonistas de aquel vitalizador contacto diario con los
problemas jurdicos extra-eclesisticos, que sus predecesores haban tenido
en la Edad Media. En general puede decirse que, con excepcin del tema
del matrimonio, la literatura jurdica cannica :.:omenz a limitarse a
cuestiones internas de la Iglesia, perdiendo aquel carcter general que
haba tenido antes y que le haba permitido colaborar con aquel derecho
romano medieval en la creacin de nuevos dogmas o instituciones, y en
la reestructuracin de otros. Sin embargo, la aportacin medieval al fus
Commune no pudo ser cancelada ya, ni por la Reforma, ni tampoco
por la erosin de la jurisdiccin eclesistica.
14 Por ej., en Inglaterra, desde 1535 se prohibe otorgar grados de DOC1X>r en Derecho Cannico;
en Holanda, la materia de derecho cannico no figur en el Plan de Estudios de la Universidad
de Leiden, fundada en 1575.
CAPTULO XIII
LA ENSEANZA UNIVERSITARIA MEDIEVAL DEL
DERECHO ROMANO
57. MTODO DE ENSEANZA, PLAN DE ESTUDIOS,
Y EXMENES
E
L PERFIL concreto del derecho oficial de alguna poca, en gran parte
-' depende de la educacin que la lite de los juristas haya recibido, y,
adems, de la importancia cuantitativa de tales superjuristas, y de su acce
so a los puestos-clave de la judicatura. Por esta razn debemos dar aqu
algunos datos sobre la forma que la enseanza del derecho romano tuvo
en la Edad Media, una forma que, como veremos, cambia esencialmente
en la prxima fase, el Renacimiento.
La literatura acadmica sobre el derecho justinianeo a la que hemos
hecho referencia en los captulos anteriores, en gran parte naci en ntimo
contacto con la enseanza del derecho, como podemos apreciar por su
estilo, y sobre todo por la frecuencia del imperativo die: el maestro est
dirigindose a su alumno, el lector, y despus de presentarle los diversos
argumentos, de un lado y otro, en una situacin dudosa o confusa, el
maestro recomienda al alumno: "en tal caso debes decir ... ", casi con el
tono de: "no me importa lo que t mismo piensas del asunto; si quieres
tener xito en tus pruebas conmigo te recomiendo que digas ... ".
Para el renacimiento del inters por el derecho justinianeo, ha sido
importante, desde el comienzo del segundo milenio, la cristalizacin ins-
titucional de las primeras grandes universidades europeas. stas no han
sido prolongaciones de instituciones de cultura superior de la poca gre-
::orromana, sino que primero surgen de faeto alrededor de algn pre-
ceptor sobresaliente, carismtico, que comienza en alguna escuela monjil
o catedralicia una tradicin de investigacin y enseanza en alguna rama
del saber, para luego estabilizarse mediante organizaciones gremiales de
maestros, de discpulos y finalmente de maestros y discpulos juntos, y
mediante la concesin de privilegios municipales, estatales o eclesis
[ 153]
ticos. Muchas de estas nuevas universidades siguieron basando su
fama en alguna materia determinada, relacionada con el impulso inicial,
debido a algn personaje inspirador. s ~ la Universidad de Babilonia,
que se haba desarrollado por la fama que Irnerius le haba dado,
segua dedicndose al derecho (la nica especialidad que all poda
estudiarse),1 mientras que la de Salerno se especializaba en medicina, la
de Pars en filosofa y teologa, etc. Como gua a la inmensa litera-
tura sobre la enseanza del derecho en las Universidades medievales, dis-
ponemos ahora de la contribucin de H. Coing al excelente Handhuch del
que l mismo fue editor.
2
La tradicin universitaria medieval, en cuanto a la docencia del de-
recho romano, desde los primeros Glosadores, fue la de tomar uno por
uno los elementos que formaron el Corpus uris, como son: nstituta, Co-
dex (inicialmente slo los primeros nueve libros, de los doce que tiene
esta compilacin), Digestum Vetus, lnfortiatum, Digestum Notlum y
Notlellae.
Aunque por el enorme prestigio de la Universidad de Bolonia se con-
servaba cierta semejanza entre los planes de estudio de las diversas facul-
tades de Derecho, de todos modos existieron al respecto variaciones de
poca a poca y de universidad a universidad. Por ejemplo, en algunas
partes result ms cmodo absorber las NOtlellae dentro de la explicacin
del Codex, a causa de la distribucin de la esencia de aquellas en el texto
de ste (por medio de las mencionadas Authenticae).
Una vez distribuida la tarea de la explicacin del Corpus uris entre
los profesores, encargados de los diversos volmenes de esta compila-
cin, los maestros tuvieron que explicar el contenido del volumen que
quedaba a su cargo, Lex por Lex (los Estatutos de la Universidad de Bolo-
nia, de 1317, inclusive prohiben en forma expresa que el maestro brinque
alguna LeX)_3 Durante una explicacin, el maestro tena que conectar el
texto en cuestin con otras citas (de cualquier parte del Corpus 1 ur) que
sirvieran para apoyarlo y completarlo, o que parecieran contradecirlo, y,
en este ltimo caso, haba que buscar una conciliacin entre los textos,
aparentemente incompatibles entre ellos. Adems, el maestro sola ilus-
trar el texto comentado mediante ejemplos; y a veces, llegando a un nue-
1 Vase Coing, HQ-I, p. 45.
2 HQ-I, pp. 39-128.
3 Coing, l.e. p. 73.
vo ttulo del Digesto o del Codex lo introduca mediante un prembulo
general sobre el tema en cuestin.
Tambin hubo a veces referencias al lus Hodiernum, al derecho con
temporneo, si ste se apartara del derecho romano, y especialmente en
materia procesal tales excursiones a la prctica "moderna" eran frecuen
tes, de manera que ya durante la Edad Media, el derecho procesal mues'
tra en algunas Escuelas una tendencia de individualizarse como una ma-
teria propia, inicindose as el movimiento de la formacin de "materias"
en el sentido moderno, en sustitucin del original sistema medieval de
repartir la enseanza segn los libros componentes del Corpus luris, co
mo apuntamos arriba. Adems, el derecho feudal tuvo la oportunidad
de colarse en la enseanza universitaria, a travs de la aadidura de los
Libri Feudorum a la coleccin de las Novellae, y lo mismo puede decirse
de algunas leyes imperiales medievales que pudieron "romanizarse", in-
sertndose en el Codex. En estas clases de derecho feudal, que a veces
se independizan de la explicacin de las N ovellae y son colocadas en una
"materia" en sentio universitario-administrativo actual, encontramos a
menudo un punto de partida para las ctedras de derecho pblico, que
a mediados del siglo XVII comienzan a establecerse en Alemania.
La forma de dar laS" explicaciones ex ctedra, se ha resumido mnemo
tcnicamente en el siguiente disticon que debemos a Gribaldus Mopha y
que todava en el siglo XIX es obedecido por algunos juristas en sus ex-
p licaciones:
4
Praemitto; scindo; summo; casumque figuro;
perlego; do causas; connoto; objicio; -
que podra explicarse de la manera siguiente: hago una introduccin al
tema general (praemitto); luego establezco las distinciones necesarias
dentro del tpico en cuestin (scindo); despus de esta forma de disper-
sin, hago de nuevo una concentracin del tema, buscando su esencia de-
trs de la apariencia de tantas distinciones (summo); y luego ilustro la
materia con ejemplos de la vida real, o inventados (casumque figuro); ha-
biendo hecho todq esto, leo con atencin el texto bsico mismo (perlego),
y busco el por qu de los elementos del texto, al estilo aristotlico (do
causas); luego adorno la materia con toda clase de ocurrencias y excur-
" Lutz Geldsetzer, en su Introduccin a la reimpresin de la obra de Thibaut, referida en la
nota 2 del Captulo siguiente.
siones (connoto), y finalmente discuto las controversias a las que el tema
puede dar lugar (objicio). Sobre esta base, en tiempos de los Postglosado-
res, el 1 nstitutionarius (profesor de las Instituciones de J ustiniano ), los
diversos Pandectistas (los profesores de los tres volmenes del Digesto, que
a veces iniciaron el curso con el ltimo ttulo del Digesto, D.50.17, o sea
las Reglas del Derecho Antiguo) y el Profesor del Codex pasaron de
texto a texto, dentro del campo del Corpus Iuris que se les haba encar-
gado, sistema lento que provocaba cada vez ms crticas y que, como vc-
rcmos, durante el Renacimiento cedi ante mtodos ms econmicos (sus-
tituyndose, por ej., el anlisis del Codex en su totalidad por el de una
antologa hecha {:Dn los ojos dirigidos hacia la prctica forense, como se
hizo en Greifswald, en 1545,5 de manera que el tiempo de la carrera pau-
latinamente pudo abreviarse (en Viena, en 1554, uno poda alcanzar el
Doctorado en Derecho en cinco aos). Pero estas racionalizaciones del
estudio jurdico ya pertenecen al Renacimiento, al que llegaremos pronto.
Originalmente, los alumnos pagaron a sus maestros por dejarse orien'
tar en el mundo del derecho justinianeo, pero originalmente no se so
metieron a exmenes, salvo en el caso de que quisieran ser admitidos a la
docencia. Sin embargo, regresando a su hogar, a menudo en otra parte
de Europa, queran tener algn diploma para acreditar ante sus fami
!iares y ante las autoridades que ya eran juristas bien formados, aproba'
dos por personajes relevantes en esta materia, y as comenzaron a aproo
vechar el nico medio de acreditacin que las universidades medievales
ofrecieron, inicialmente: los diplomas por los cuales los miembros del cole-
gio de los maestros, despus de severos exmenes, hicieron constar que de-
terminada persona era capaz de ensear el derecho. Tales diplomas que
comprobaron la aptitud para la docencia, fueron ahora aprovechados por
los alumnos -aunque de ningn modo tuviesen la intencin de dedicar-
se a la enseanza-, para comprobar oficialmente el xito que hubieran
tenido en sus estudios. As, el origen del control sobre el aprovechamien-
to escolar del alumno, sobre el discere, se encuentra en el juicio sobre su
aptitud para ensear, y el diploma universitario del derecho era al co
mienzo una liantia docendi, permiso para el docere.
') S.-L.-I. p. 131.
CAPTuLO XIV
EL IUS COMMUNE: APORTACIONES y DISCUSIONES
58. EVOLUCIN DEL DERECHO DENTRO DEL IUS COMMUNE
E
N CUANTO a las innovaciones que aport ellus Commune al derecho
occidental privado, hubo algunas tendencias generales en las que
participaron todos aquellos juristas medievales, al lado de mltiples discu-
siones en que surgieron, de un lado y otro, ideas contrastantes
que dieron lugar a las famosas Dissensiones Dominorum.
A veces, en sus aportaciones novedosas, los juristas medievales conti-
nan tendencias ya iniciadas en el derecho romano-bizantino, y a veces
introducen ideas completamente nuevas, pero siempre procurando, en
tal caso, quedarse formalmente en ntimo contacto con algn texto del
derecho justinianeo. As, en relacin con sus explicaciones sobre el sur-
gimiento de la teora de la causa en la Edad Media, Alfred Soellner re-
conoce que "el origen de la teora de la causa se encuentra en una armo-
nizacin, emprendida por los Glosadores, de citas individuales, no cohe-
rentes, del Corpus luris, procedimiento que corresponde a la tendencia
general de la ciencia medieval hacia la concordancia"!
Esta tendencia hacia la generalizacin de datos aislados, a veces no re-
ferentes al mismo tema, da lugar a la prctica de sacar del Corpus luris
los datos dispersos que ilustran o parecen ilustrar algn tema jur-
dico, a menudo visto por el autor a la luz de alguna conclusin precon-
cebida, a que tiene que llegar, y de presentar luego una monografa, un
consi/ium etc., que trata de hacer justicia a todas las citas en cuestin,
juntando los datos en una estructura lgica, homognea, y eliminando
las aparentes contradicciones. Es lo que vemos, por ejemplo, en la obra
de Martinus sobre el interesse en el derecho romano, o la de Bulgarus
sobre la ignorancia del derecho; o, para mencionar un ejemplo tardo,
1 Die cal/sa im Kondi/tionen und Vertragsrecht des Mitte/alters etc., ZSS (1960), pp. 182-269;
e,ta cita figura en 268-269.
[ 159 1
160
en el Singularis Tractatus de luris lnterpretatione, una teora general de
la interpretacin, terminada por el postglosador Constantinus Rogerius
en 1463 e impresa en Lyon (Lugdunum) en 1549, obra que arranca desde
unas glosas de Brtolo y Baldus, y luego sirvi como punto de partida a
una larga serie de obras sobre la interpretacin.
2
La ceguera de los juris
tas medievales respecto de las capas de diversa profundidad histrica;
dentro del Corpus luris, y respecto de las interpolaciones, da a tales estu-
dios un sabor que, medio milenio ms tarde, caracterizar la Pandects'
tica alemana, con su Pandekten-harmonistik (o sea la tendencia de poner
en armona, a como d lugar, todos los datos que proporciona el Corpus
luris, mediante tcnicas que a los consternados historiadores del derecho
hacen recordar la cama de Procustes).
A menudo, la tendencia de: presentar teoras globales, derivadas de la
casustica medieval, da lugar a la formulacin de presunciones, a veces
iuris el de iure, a veces iuris tantum (o praesumptiones hominis) que
admiten pruebas contrarias. Muchas de estas presunciones concluyen de
praeterito ad praesens (como en caso de la cruel presuncin semel malus
semper praesumitur esse malus -Gl. Admittendum eum ad D.48.2.7.3-,
principio aceptado tambin en el derecho cannico -Liber Sextus-
como octava de las Regulae luris, y que slo con el cambio del Corpus
luris Canocini hacia el Codex lurs Canonici, en 1917, desapareci all );3
pero tambin encontramos ejemplos de presunciones ex praesenti in
praeteritum .4
En estos ejemp!os -como en general en el presente libro-- no nos
referiremos al derecho penal, a pesar del inters que muchos temas
iusromanistas medievales tienen para la pastel ior discusin dentro de
esta rama (pensemos, por ej., en el de: la tortura, tema que durante tod.l
la segunda vida del derecho romano sigue causando controversias).'
Es que el derecho romano que fue "recibido" en Europa Continental
occidental, como parte del lus Commune, en calidad de derecho suple-
torio y que, aun fuera de esta funcin, influy tanto en la formacin
profesional de los juristas, ha sido cada vez ms derecho romano priva-
do; y como el impacto del derecho romano penal sobre los codificadores
2 Una resea de esta cadena, hasta llegar a Thihaut, puede consultarse en la Introduccin por
Lutz Geltlsetzer a la reimpresin de la Theorie der logischen Auslegung des r o ~ m Rechtes por
A. F. J. Thibaut, Dsseldorf, 1966.
3 Hans Kiefner, Semel mal/ts semper praesttmitur esse malt/S, ZSS (I91i1) pp. 308354.
4 Kiefner menciona al respecto las GI. Ostenderitis ad c. 4 .19.3 o Publicabttnt ad c. 9.9.33
(34) pr.: ihidem, p. 308, nota 1.
5 Vase por ej. el Comentario de Voetius al Digesto, bajo 48.18.
ha sido mucho menor que el del derecho romano civil y procesalcivil,
he dejado la rama penal un poco en la sombra. Es verdad que, como
veremos, un v.d.Keesel, hasta en vsperas de los primeros cdigos de
Holanda, dedica todava cursos universitarios a los libri terribiles del
Digesto, que contienen las normas penales; pero en tiempos de aquel
romanista (posterior, no slo a la Carolina, sino inclusive a Beccaria) tal
actitud poda parecer algo quijotesca; sin embargo, un panorama de la
evolucin del derecho romano penal durante la segunda vida, segura
mente tendra inters.
59. APORTACIONES A LA TEORA DE LAS FUENTES
DEL DERECHO
a) EL PROBLEMA GENERAL DE LA COSTUMBRE JURDICA
La Italia medieval presentaba, desde luego, un mos,;.v de derechos
locales contra un fondo general de Ius Commune. A menudo, tales
derechos locales fueron consuetudinarios, y muy tenaces, como en toda
Europa occidental, por la frecuencia de los jueces laicos en los tribunales,
generalmente ms conocedores de las costumbres que de los libros de
derecho (es verdad que en Italia hubo proporcionalmente ms jueces
letrados que en otras partes, por encontrarse el centro del estudio iusro
manista en el norte de este pas, pero, inclusive all, las costumbres
locales tenan una vida tenaz). Por lo tanto, era importante aclarar las
relaciones entre derecho consuetudinario y derecho escrito.
6
El Corpus
Iuris presenta, al respecto, una famosa contradiccin. Por una parte,
Constantino, en C.8525 formula el principio moderno de que la coso
tumbre nunca puede ir en contra del derecho escrito, y de D.47.12.3.5
podra derivarse la misma idea. Pero Salvio luliano, en D.1.3.32 defiende
la tesis contraria, apoyado al respecto por Hermogeniano (D.1.3.35) y
Paulo (D.1.3.36), y eventualmente por Inst. 1.2.9, aunque all la formu
lacin es ms prudente. Para los romanistas medievales italianos, el Cor-
pus Iuris, derecho imperial, era derecho vigente ya que Italia perteneca
al imperio,7 y el emperador se h b ~ solidarizado con el derecho justi
nianeo. Y cuando sobrevino el declive del poder imperial en Italia, el
6 ej. John P. Dawson, The Orada 01 the Law, Ann Aroor, 1968, p. 125 y ss.
7 Esto fue el caso, cuando menos, hasta 1268, cuando Carlos de Anjou derrot6 al ltimo de
los Staufos, quedndose con los reinos de Sicilia y Npoles, o sea con todo el sur de Italia hasta
los Estados Papales; cuando luego Francia oblig al papa, al comienzo del siglo siguiente, a
aceptar la hospitalidad francesa,' en Avin, la casi totalidad de Italia haba salido de la rbita
imperial.
162
derecho romano ya estaba tan arraigado que pudo sobrevivir con ayuda
del principio de que vala Imperio rationis, non ratioRe Imperii. Por
lo tanto, el derecho justinianeo, estudiado en la Edad Media sin sus
dimensiones histricas, era derecho vigente, y como J ustiniano afirma
oficialmente que el Corpus Iuris no contiene contradicciones, toda opo-
sicin entre textos de esta obra era slo aparente, y era la tarea de los
juristas buscar algn tecnicismo para demostrar que no exista tal contra-
diccin. As, en este caso, los juristas propusieron toda clase de distincio-
nes para demostrar que, en el Corpus luris, los lugares que parecen
favorecer la costumbre ms bien que la ley, y los lugares aparentemente
incompatibles, en realidad estuvieron hablando de situaciones distintas.
El lector moderno dir inmediatamente: " esto no va en contra del prin-
cipio bsico de interpretacin, de que el intrprete no debe distinguir
donde la ley no distingue?" j Evidentemente! Pero este principio no
dominaba la materia de interpretacin, en la poca de que estamos
hablando.
As, los romanistas medievales proponen una serie de distinciones den-
tro del concepto de costumbre_ "Una costumbre puede ser general o
especial", o "el legislador puede abrogar costumbres malas, pero no las
buenas" (peligroso principio); o "la ley deroga las costumbres mediante
normas de ius cogens, pero no de ius dispositivum"; o "la ley puede
derogar una costumbre seguida por inercia e ignorancia, pero no una
costumbre que la gente sigue conscientemente, a sabiendas". Otra solu-
cin propuesta fue que una ley deroga una costumbre por el hecho de
prohibirla expresamente, pero no por el simple hecho de que sus dispo-
siciones sean incompatibles con tal costumbre. Uno ve que toda una lista
de posibles soluciones que estuvo a la disposicin de la prctica; sin embar-
go, para la seguridad jurdica era malo tener tantas soluciones a la vez, de
manera que la Gran Glosa ya limita en forma loable el panorama de las
proposiciones, mientras que las diversas obras sobre las Dissensiones Do-
minorum o Dissensiones Doctorum tambin contribuyen a formar una
communis opinio respecto del camino por seguir.
El autor escocs, tan romanista, Stair, en sus Instituciones -1.1.16-
opta, en este estado de confusin, por el principio de que una vieja ley
no puede ser invocada en contra de una costumbre posterior (principio
que, unos siglos despus, tambin es aceptado por Windscheid, el gran
Pandectista alemn).8 Este principio parece peligtoso, pero observemos
8 Pand. I. parro 18.
que tambin la posicin contraria tiene sus inconvenientes, como vemos
en el derecho anglosajn, donde reina el principio opuesto, de que una
ley, mientras que no est formalmente revocada, pueda desempolvarse
con xito, en cualquier momento, lo cual a veces ha producido molestas
sorpresas forenses en la vida inglesa.
b) COMPROBANDO LA EXISTENCIA DE LA COSTUMBRE: PROBLEMA NMERO 1
Ahora se presenta otro problema en conexin con la costumbre: cun-
tas veces deba haberse observado, comprobadamente, cierta conducta
positiva o negativa, para que los jueces tuvieran que aceptar la existencia
de la costumbre? Este punto no queda aclarado en el Corpus luris, pero
los Glosadores y Postglosadores no se dejan desanimar por tales peque
eces: D.22.5.12 -de Ulpiano- afirma que normalmente dos testigos
bastan, y si sustituimos ahora "testigo" por "testimonio", llegamos a la
conclusin que basta comprobar dos veces la existencia de una costumbre
jurdica. Adems, de C.1.4.3.4 uno puede derivar que con dos comisiones
de un delito, uno ya es delincuente "habitual", de manera que dos actos
u omisiones hacen costumbre ... As, se hace decir por el Corpus luris lo
que nunca cruz por la mente de los que -histricamente hablando-
contribuyeron a la formulacin del contenido de esta curiosa obra. Desde
el punto de vista del purismo histrico, tal tcnica es "fraudulenta"; pero
desde el ngulo de la prctica jurdica, que necesita seguridad, hay mu-
cho que decir a favor de esta tcnica, que ata la fantasa innovadora
cuando menos formalmente a un antiguo texto de autoridad.
Observemos, de paso, que esta teora de que "dos veces es costumbre",
tiene importancia para el efecto erga omnes de sentencias medievales. En
general, los romanistas medievales establecen el principio de que la
interpretacin por el soberano, el Princeps, tiene fuerza obligatoria gene-
ral; la interpretacin por el juez slo obliga a las partes en el litigio
concreto; y la interpretacin por parte de los dogmticos del derecho
no tiene obligatoriedad, aunque pueda llegar a tener eficacia por influir
en una de las dos formas anteriores de interpretacin. Pero ahora, con
la citada regla, tenemos una base para afirmar que dos sentencias que
confirmen la existencia de una costumbre, ya estableceran la obligato-
riedad de sta, sin necesidad de recurrir a complicadas comprobaciones de
la aplicacin prctica de esta costumbre a casos de la vida real: la refe-
rencia a las sentencias, cuya existencia generalmente es de comprobacin
ms c6moda, ya bastara, a pesar del principio medieval de que sentencias
s610 tengan eficacia inter partes; y, efectivamente, buscando un funda
mento en D.1.3.34, el iusromanismo medieval reconoce que dos sentencias
en el sentido mencionado, bastan para comprobar una costumbre.
c) CoMPROBANDO LA EXISTENCIA DE LA COSTUMBRE: PROBLEMA NMERO 2
Luego se presenta otro problema: los dos casos que tienen que como
probarse, deben haberse presentado dentro de cierto lapso? Obviamente
no deben ser dos casos resueltos por ejemplo, dentro de un mismo mes,
pero cul lapso sera prudente? El Corpus uns se calla, pero ahora
los romanistas medievales aplican por analoga los trminos de la preso
cripci6n, discutiendo si los diez aos i.nt.er presentes o los 20 aos nter
absentes mereceran la preferencia, y ponindose finalmente de acuerdo
a favor de la primera de estas posibilidades.
d) COMPROBANDO LA EXISTENCIA DE LA COSTUMBRE: PROBLEMA NMERO 3
y ahora viene otro problema de conciencia profesionaldogmtica: si
basamos nuestra sentencia sobre dos casos comprobados en que se ha
seguido alguna costumbre, no estamos pecando contra la disposici6n
de C.7.45.13, de que debemos enjuiciar con base en leyes, y no con base
en ejemplos? Pero aqu nos ayuda Acursio,9 alegando que la regla de
non exemplis sed legibus no haya sido violada; no se est enjuiciando
por ejemplos, sino con base en una costumbre comprobada mediante
ejemplos, que es cosa muy distinta.
e) CoNFLICTO DE SISTEMAS JURDICOS
Una verdadera hazaa de fantasa creativa jurdica, en conexin formal
con un texto justinianeo, es, desde luego, lo que hacen los Glosadores
Aldrico y Hugolino, Azo y Acursio y luego Brtolo y Baldo para el tema
ms interesante dentro de lo que actualmente llamamos derecho interna'
cional privado, o sea el conflicto de sistemas jurdicos. En relacin con el
sistema dotal, por ejemplo, tan diferente de lugar a lugar,1 se presentan
11 Glosa "erbo i,,,,eterfllQe ad D.1. 3.32.1.
JO Vase Egos Lorenz, Das DotalsllJlut in der italienischen Zi"ilrechtsldJre des 13. bis 16. /hs.
Colonia-Graz, 1965.
problemas que hasta fines del siglo XII son resueltos segn la lex tori, pero
que luego dan nacimiento a un tratamiento ms diferenciado, que resulta
de una nueva dogmtica al respecto ( Domicilio original del marido?
Tambin si el marido establece el domicilio conyugal en el municipio
de la mujer? Concesiones a la autonoma de la voluntad? En tal caso,
convenio inmutable? Diferenciaci6n segn muebles e inmuebles? etc.).
Para la resolucin de tales dudas, citas del Corpus Iuris (D.21.2.6, D.44.7.21
etc.) son aprovechadas, en el espritu medieval, ya descrito, y es famosa,
al respecto, la distincin entre estatutos reales y personales, para la que
se usa como punto de partida C.l.l.l. la famosa ley Cunctos popu/os,
que da lugar a la Gl. Quod si Bononiensis, en la Glosa Ordinaria, a su
vez comentada por Brtolo. A este respecto, una obra del joven Baldo,
escrita aproximadamente en 1358 en Florencia, Tratactatus de vi et potes-
tate statutorum ratione personarum, territorii et' rerum, pronto famosa
como la Repetitio Cunctos Populos, es de importancia primordial.
ll
60. APORTACIONES AL DERECHO SUSTANTIVO
a) TEORA DEL CONTRATO EN GENERAL
En el nivel de las tendencias generales, quisiera llamar la atencin
sobre la saludable inclinacin a formular las ideas generales, que los
juristas romanos y bizantinos no haban expresado claramente, pero que
tcitamente haban aplicado (probablemente) a los mltiples casos con-
cretos que hallamos en el Corpus Iuris. Por ejemplo, en la primera vida
del derecho romano ya encontramos una evolucin desde una lista de
contratos, cada uno con sus reglas,12 hacia el concepto de contrato en ge-
neral; pero el derecho justinianeo no haba alcanzado todava el punto
final de este desarrollo. Ahora, los juristas medievales empujaron este
concepto en el camino hacia su perfeccionamiento (slo alcanzado final-
mente por el iusnaturalismo y la Pandectstica alemana), formulando el
principio de que pacta sunt servanda
l3
(por lo tanto ya no hay pactos nu-
dos), y desarrollando, con base en una terminologa romana (a menudo
imprecisa y orientada hacia la casustica ms bien que hacia teoras fun-
damentales), ideas bsicas sobre la causa, el consentimiento, o, en nivel
II E.M. Meijers, t.tudes d'Histoire du Droit, IV., Leiden, 1966, pp. 132-1 H.
12 H. Dilcher, Der Typenzwang ;m m;ttelalterl;chen Vertragsrecht, ZSS, XXVII, 1960, pp.
270-303.
II El derecho escocs dir ms tarde, tan pintorescamente: Every paction begets an action.
ms particular, el papel de la ignorancia de derecho y de hecho en los
contratos. Para tales movimientos hacia la equidad (O hacia la morali-
zacin del derecho) el apoyo de los canonistas, dentro de este conjunto
sinergtico del Ius Commune, siempre ha sido apreciable.
Como escaln intermedio hacia aquel principio de pacta sunt
sen/anda encontramos en el Digesto (D.2.14.7.4) el principio general
de nudum pactum non parit actioncm, sed parit exceptionem, con
lo cual se otorga ms eficacia a los pactos nudos; pero la Edad Media
se empea en dar al pacto nudo, no simplemente la posibilidad de
defensa mediante una excepcin, sino adems la de agresin, mediante
una accin. Azo y Acursio trabajan para este fin,14 y otro empujn en la
direccin moderna se debe a los Ultramontani, cuando Jacques de R-
vigny reinterpreta como figura paralela de la stipulatio (oral) el contrae-
tus litteris/' tratando de convertirlo en un medio general para dar forma
debida a cualquier obligacin; en el nivel escrito este contractus litteris
es propuesto como un barril vaco que segn los deseos de los contratantes
puede llenarse con un contenido u otro, como suceda con la stipulatio en
nivel oral.
b) PACTA SUNT SERVANDA
Bajo el impacto de los canonistas, que para esta acritud encontraron
argumentos en el Sermn de la Montaa,16 los romanistas medievales
eliminan los ltimos restos de los pacta nuda que haban quedado en el
sistema justinianeo.
c) LA CAUSA
17
La elaboracin de una teora general de pactos y contratos anima el
estudio de aquel elemento de ellos, que hasta la fecha no ha encontrado
14 Para detalle;: Hermann Dikher. Der Typenzwang im mittelalter/ichcn Vertragsrecht, ZSS,
LXXVII, (1960), pp. DO3(l3.
15 E,te contrato littl'ris ya era una antigualla en tiempos de Gayo: Justiniano haba tratado de
darle una nuna "ida -artiiicial-, aadindolo a su li,ta de contratos, en e! deseo (ligado al
mi,tici,mo de nmeros de aquella poca) de llegar a ctlatro categoras de contratos nominados.
16 Mateo 5.37: "Diris (solamente): S, s; No, no. Todo lo que excede a esto, viene de!
Maligno". La Tel'usalem Bible traduce esto como: All VOII need say is "Yes" ji YOll mean "es;
. No" ji "011 mean no; an"thing more tllan thjs comes Irom the evjl one. La idea es que
debemos ser tan francos y honraJos, que nuestra simple afirmacin, negacin o, por extensin
nuestra simple promesa de hacer algo, debe bastar: nada Je formaliJaJes para que nuestro
Jeber valga jurJicamente.
17 Vase Soellner, ZSS (1960), pp. 182-269 y E.M. Meijers, tlldes d'HIstoire dI, Droit, IV,
LeiJen, 1966, pp. 107 -131.
167
su lugar definitivo en la dogmtica civil: la "causa". Este elemento fue
considerado necesario, ahora, para proteger la prctica contra ciertas peli-
grosas consecuencias que pudiera tener la aplicacin de la regla pacta
sunt servanda.
Aprovechando al r e ~ p e t o la terminologa y varias ideas a las que
D.2.14. da lugar, y trabajando bajo la influencia de la filosoHa aristodlica,
reinterpretada por la Escolstica, los Glosadores, Postglosadores y cano-
nistas elaboraron el requisito de una "causa" para que un acuerdo de
voluntades, independientemente de su conformidad con alguno de los
moldes tradicionales, pudiera dar lugar a una actio del perjudicado, en
caso de incumplimiento por la parte contraria. Un problema especial
surge, al respecto, con los contratos gratuitos -la donacin, la renuncia,
el depsito, el comodato- que aparentemente carecen de causa, si la in-
terpretamos como un quid pro quo, una contraprestacin, al estilo de la
consideration del common laUJ (una interpretacin a la que, por ejemplo,
la terminologa de condictio causa data causa non secuta fcilmente
conduce), y durante la segunda vida del derecho romano es finalmente
con ayuda del iusnaturalismo que autores como Domat declaran que el
deseo de mostrar generosidad puede figurar como una "causa", con lo
cual este concepto se desarrolla ya claramente desde "contraprestacin"
hacia "motivacin"; paulatinamente vemos surgir aquel pantano dog-
mtico que finalmente Planiol quiere secar sin ms ni ms, y que
Capitant trat de salvar, cambindolo en un ordenado estanque. Los
autores clsicos y los compiladores justinianeos estaran probablemente
consternados de ver la discusin a la que, inocentemente, haban con-
tribuido.
Para una comparacin entre la teora de la consideration en el common
laUJ, y las teoras antigua y actual de la "causa" en los derechos roma-
nistas, un buen punto de partida es W.W Buckland y A.D. McNair,
Roman LaUJ & Common LaUJ;18 aunque ambos conceptos generalmente
llevan hacia los mismos resultados prcticos, quedan diferencias (la
promesa de pagar una deuda prescrita, por ejemplo, es de discutible vali-
dez a la luz del concepto de consideration - dnde est ahora el quid pro
quo?- mientras que para la teora de la causa, como formulado al estilo
de Domat, no hay problema: el deseo de presentarse como un perfecto
ciudadano que paga sus deudas, sin aprovechar tecnicismos que slo los
iniciados conocen, es vlido como "causa" ... ).
18 Cambridge, 1936, pp. 171-177.
d) LA Jaesio enormis
En el Corpus uris, la Jauto enormis es una instituci6n que protege al
vendedor que hubiera contratado por un precio inferior a la mitad del
precio justo. El comprador, arrepentido por haber pagado ms de lo
doble de lo que hubiera sido justo, en cambio, no goza de protecci6n.
Ayudados por las teoras can6nicas sobre el pretium iustum, los Glosado-
res extienden ahora por analoga el concepto de laesio enormis al caso
del comprador perjudicado.
19
c) LA CLUSULA Rebus sic stantibus
Interesante, tambin, es el caso de la teora de que en todo contrato,
juramento, promesa unilateral, ley, testamento o privilegio exista una
clusula invisible, de que el cumplimiento s610 puede exigirse si las cir-
cunstancias esenciales, tomadas en consideracin en el momento de crearse
la nueva situaci6n jurdica, no hayan cambiado de manera imprevisi
ble. A esta teora se suele pegar la etiqueta de rcbus sic stantibus (origi-
nalmente: rebus sic se habentibus), o sea: "siempre que las circunstancias
se queden asr'.
Los canonistas, aprovechando el panorama ms amplio de los textos
de autoridad en que podan apoyarse para el desenvolvimiento de sus
teoras, y que alegaron, por ejemplo, opiniones de Cicer6n,2il Sneca,21 o
San Agustn
22
(autores respetables, pero de ningn modo autoridades pro-
fesionales para los romanistas medievales) tomaron como punto de partida
para esta teora, por ejemplo, el hecho de que una promesa de matrimonio,
inclusive bajo juramento, no es vlida -o slo vale como fuente de obli
gaciones naturales- si luego, antes del momento fijado para el matrimo-
nio, intervienen circunstancias graves o imprevisibles, como el hecho de
que la novia perdiera por propia culpa la virginidad. Por algn tiempo,
los romanistas se negaron a seguir a sus colegas, los canonistas, en este pe.
ligroso camino. Sin embargo, el Corpus uris ofrece una cita en la que
uno podra enganchar la nueva teora: D.46.3.38. pr., ya descubierta, al res
pecto, por los canonistas. All encontramos: "si alguien ha estipulado que
19 vase G.F. Margadant, "Historia de la laesio enormis", en Bolet;n Mexicano de Derecho
Comparado (1977), pp. 31-48, con nfasis en la segunda vida del derecho romano.
20 De olficiis, III.25 vase tambin III. 94/5_
21 De beneficiis. IV.39.4, cita usada por Santo Toms.
22 Enarrahones in psalmos, V.7.
169
se entregue algo a l mismo o a Titio, es preferible decidir (magis esse),
dijo Africanus, que se haya entregado legalmente (recte) el objeto a
Titio si ste se ha quedado en la misma condicin jurdica (status) en
la que se encontraba cuando se formul la stipulatio; pero hay que decir
que no se le ha entregado el objeto legalmente, si (entre tanto) Titio
ha sido adoptado, o si se ha exiliado, o si ha sufrido la mUerte civil, o
cado en esclavitud". Cuando los canonistas, despus de algn tiempo,
ya haban preparado la sensibilidad general para esta nueva teora, los
romanistas tuvieron que revisar su actitud negativa, pero prefirieron co-
nectar sus ideas al respecto, no tanto con D.46.3.38.pr., sino con la Lex
Quod Sertlius, D.12.4.8, una cita de Neratius que dice: "La opinin de
Servius, en su libro sobre la dote, de que, si dos personas se han casado,
de las cuales una todava no haya alcanzado la edad legtima para el
matrimonio, la dote entregada pueda ser recuperada, es una opinin que
debe entenderse de la manera siguiente: efectivamente, tal recuperacin
es posible si antes de que el incapaz llegue a la mayora de edad, inter-
venga el divorcio; pero mientras se queden en este estado matrimonial,
la dote no puede recuperarse, exactamente como cuando la novia haya
entregado algo al novio por concepto de dote: entonces esto no puede
recuperarse mientras que se conserve entre ellos el estado de intimidad
(affinitas), ya que, lo que se haya dado antes de que se consume el ma-
trimonio, en vista de que se haba entregado con el fin de que se convir-
tiera en dote, no puede ser recuperado mientras que exista la posibilidad
de que el matrimonio se celebre". A primera vista -y tambin a la se-
gunda- esta interesante cita no es la ms apropiada para que, debida-
mente torcida, sirva para introducir en el derecho romano medieval la
teora de que todo contrato slo vale rebus sic stantibus, o sea bajo la
condicin tcita de que las circunstancias esenciales que haban impul-
sado a las partes hacia la celebracin de este contrato, se quedasen sin
modificacin; y la eleccin de D.12.4.8 es ms enigmtica an, si uno
ve que D.46.38.pr. ofrece un camino tanto ms natural h ~ i el resultado
deseado. Sin embargo, por alguna razn Brtolo prefiri usar D.12.4.8.
(quizs la otra cita estuvo contaminada por el hecho de que los cano-
nistas ya la habap. usado ... ), en su famosa glosa Quod Servius, con cuya
ayuda elabora la teora de rebus sic stantibus en relacin con renuncias,
que, despus de redactarse en forma debida, resultasen ser mucho ms
onerosas de lo que inicialmente el renunciante haba podido prever, en
cuyo caso pueden revocarse; ms tarde Baldo extiende el principio de tal
anulacin por imprevisin, a las promesas en general, y finalmente Yasn
de Mayno hace esta regla aplicable a la interpretacin, inclusive, de
leyes, testamentos, privilegios etc.
23
Relacionado con este tema est tam-
bin el tratamiento jurdico de la mera dificultad imprevisible en el cum-
plimiento. El derecho cannico tiende siempre hacia un tratamiento be-
nvolo del deudor que haga un sincero esfuerzo (volens solvere similis
est solventi) y bajo influencia cannica, la Glosa Ordinaria acepta el prin-
cipio de que, cuando menos difficultas non tol/it obligationem, sed ex
cusat a mora.
24
f) LA AUTOAYUDA EN SITUACIONES DE URGENCIA
Otra tcnica interpretativa es la de aprovechar silencios en una cita del
Corpus Iuris, para comprobar la no-existencia de algn principio que,
segn el intrprete, en caso de existir en el derecho justinianeo, hubiera
debido dejar sus huellas en la cita en cuestin.
Perdonen la complejidad de la frase anterior: un ejemplo aclarar la
esencia de esta peligrosa tcnica de interpretacin.
25
El caso es mencio-
nado por Jolowicz en su ya mencionado artculo. Se refiere a un deudr
que, vindose en la imposibilidad de pagar sus deudas, reduce sus activos
a dinero y huye; luego uno de sus acreedores lo sorprende en algn lu-
gar, con el dinero con el cual este deudor haba hudo. El problema que
ahora Ulpiano pone en D. 42.8.10.16 es: puede este acreedor aprovechar
ahora el dinero encontrado con el deudor para abonarlo a su propio
crdito, o deber entregarlo al conjunto de acreedores, para que sea dis-
tribuido de acuerdo con las reglas de la quiebra? La contestacin, para
la cual Ulpiano recurre a la autoridad de Salvio Juliano, depende, obvia-
mente, de la cuestin de saber si, en el momento de ocupar el dinero u
otros bienes del deudor prfugo, ya se haba iniciado el juicio colectivo
de quiebra, o no; si tal juicio ya haba comenzado, el representante de
23 Para t,)(lo lo anterior, vase E.M. Meijers, tudes d'Histoire du Droit, IV. Leiden, 1966. pp.
42-51 Y R. Feenstra, Verandering van om.standigheden en trouwaan het gegeven woord, Themis,
Zwolle, 1972, 5/6, pp. 493-513.
24 Gl. in potestate ad D .12.1. 5, segn Meijers una aadidura a la obra de Acursio, debida
su hijo Francisco.
25 Un ejemplo de fuera del derecho romano, pero de la misma poca, tan extremo que suena
a burla, es el argumento del Papa Urbano Il (1088-1099) en contra de la validez de viejas coso
tumbres: Scire debes Creatorem tuum dixisse 'Ego SI/m veritas", non autem UStU vel conmetudo
- "Como debes saber, tu Creador ha dicho: "Soy la verdad"; pero no dijo "Soy la costumbre"
(Migne, Patr. Lat. CLI, p. 356). Un argumento admirable: mediante este esquema de razona
miento podremos desechar, con autoridad personal del Creador, una ilimitada cantidad de
conceptos que nos molestan ....
los acreedores tendr una actio in factum para que el acreedor entregue
lo cobrado a la administracin de la quiebra; si no ha comenzado an,
el acreedor habr cobrado por propia cuenta.
Hasta aqu, la cita en cuestin parece sencilla. Ahora bien, los clsicos
tienen la loable tendencia de limitarse, en la explicacin de los casos, a
lo indispensable para la comprensin del problema de que se trata, y por lo
tanto, en la cita en cuestin, Ulpiano no nos explica en qu forma
el acreedor logra desposeer al deudor de su dinero, de manera que el hecho
de que segn el texto latino, el acreedor -el "yo" de este ejemplo- "toma"
el dinero (abstulissim ei id, quod mihi debetur) es ahora un magnfico
pretexto para los intrpretes del Corpus Iuris, para alegar que, en caso
de urgencia, cuando una pequea tardanza podra causar la prdida del
dinero por cobrar (cuando hay periculum in mora), el derecho romano
permite hacerse justicia por propia mano. Tal conclusin va muy de
acuerdo con la sicologa jurdica germnica, pero totalmente en contra
del espritu del derecho justinianeo, que castiga la auto-ayuda, en tales
casos, con la prdida del derecho de crdito.
Otros temas iusprivatistas, en los que estos romanistas medievales, usan-
do textos formalmente justinianeos, hacen importantes contribuciones que
acercan la discusin hacia los derechos modernos, son los jurdico-
monetarios (el impacto de las fluctuaciones del poder adquisitivo del dine-
ro en las relaciones contractuales); los ttulos de crdito; la licitud o prohi-
bicin de los intereses (tema a cuyo respecto los textos justinianeos apun-
tan hacia otras soluciones, ms modernas, que los restrictivos textos ca-
nnicos); la teora de la necesidad; la generalizacin de la representacin
directa por personas libres; la teora de la imposibilidad; la distincin
entre los casos en que la prescripcin contra la autoridad procede, y los
casos en que contra Principem non currt praescriptio;26 y muchos otros
,
mas.
61. APORTACIONES AL DERECHO PROCESAL
a) Se crea (en constante colaboracin con los canonistas) una teora
y prctica general del proceso: separando ya 10 procesal, adjetivo, de lo
26 El Corpus [lIr;s presenta al respecto una contradicci6n ,'ttre, por una parte Tnst. 2.6. <);
C.7.38.2-3 y C.8.11.6 y por otra 0.44.3.13; C.7.39.4; C. '.39.6 y C.I.2.23, de manera
que los juristas medievales tenan que establecer para qu clase -le patrimonio pblico valdra
cada uno de los principios contradictorios; vase E.M. Meijers, tu, 'es d'Histo;re du Oro;t, IV,
Leiden, 1966, pp. 157-174.
172
GUIllERMO F. MARGADANT
sustantivo en el derecho (algo que el derecho romano en SU primera vida
no quiso hacer, considerando lo procesal simplemente como lo sustantivo
"armado con casco, escudo -o sea exceptioncs- y espada -o sea actio-
nd'-), los juristas medievales buscaron a travs del Corpus Iuris todo 10
procesal -todo 10 referente a aquellos "escudos y espadas"- y sistema-
tizaron esta cosecha, concentrando el resultado en aquellos manuales ya
sealados, los Ordines Iudiciarii, adems de dedicarle cursos universita-
rios especiales, paralelos con los cursos normales de exgesis de algn
libro justinianeo.
b) Eliminando, poco a poco, el rigor del sistema de los contratos tpi-
cos, como acabamos de ver, la Edad Media tambin ya logra apartarse
del sistema romano de la particularidad de la acci6n, movindose hacia
el moderno, con sus acciones generales. Como resultado de estos esfuer-
zos se llega ya cerca del principio de que ubi ius, ibi remedium: paula-
tinamente, el derecho romano deja de ser un "sistema de acciones"
(como Riccobono haba designado acertadamente, aunque con cierta exa-
generaci6n, el derecho clsico romano): el derecho sustantivo queda
cada vez ms claramente en el centro de la atenci6n, y el sistema
procesal debe adaptarse a la tarea de proteger todos aquellos derechos sus-
tantivos. Como arriba, en relaci6n con la tendencia de llegar desde teoras
de contratos a una teora del contrato, encontramos aqu la tendencia de
convertir un sistema de acciones especiales (cada una con su tpico campo
de acci6n) en otro, basado en "la acci6n en general"_
c) Se muestra ms to!erancia para con la pluris petitio, en 10 cual ve-
mo:) otro viraje hacia la equidad forense, ya iniciado durante la primera
vida del derecho romano: all podemos observar la progresiva erosi6n
del principio de que la litis contcstatio produce una "novaci6n necesaria",
principio que produce, entre diversas consecuencias, un castigo excesiva-
mente severo de las diversas formas de la pluris petitio. En la Edad Me-
dia contina la tendencia de suavizar los efectos de la pluris pctitio, de
manera que una equivocaci6n tcnica en cuanto a la selecci6n de la ac-
ci6n, ya no hace perder el proceso (y con ste
ol
a c ~ del non bis in
idem, el derecho sustantivo mismo): la sentencia absolutoria seala el
error cometido por el actor y permite iniciar otro proceso por la misma
causa, pero ahora basado en la acci6n correcta. La ntima liga de esta
innovaci6n con la tendencia de abandonar la especialidad de la acci6n, es
evidente.
d) Continuando un desarrollo, visible en el derecho clsico pero no
terminado por Justiniano, estos juristas medievales generalizan la excep-
tio non adimpleti cont1'actus.
e) Encontrando una diferencia entre el principio de la condena al ob-
jeto mismo (Inst. 4.6.32, D.6.1.68, C.7.4.17) y el de la condena pecunaria
(D.19.1 pr.), los Glosadores tratan de explicar esta contradicci6n median-
te una combinaci6n con la divisi6n tripartita, gayana, de dare/facere/
praestare, atribuyendo la condena pecuniaria a las obligaciones por un
acere (D.42.1.13.1), introduciendo al mismo tiempo, en las obligaciones
por un dare, un derecho de opcin a favor del acreedor/
7
mientras que
los Ultramontani y los Postglosadores sustituyen la tendencia unificadora
de los Glosadores por un refinado sistema casustico,28 cuya tendencia ge-
neral, mueve la prctica ms an hacia la condena por el objeto mismo
(a cuyo respecto, el derecho cannico muestra una misma tendencia).29
f) Como el Corpus Iuris no ofrece una base para la obligatoriedad de
la motivaci6n de las sentencias, encontramos entre los romanistas medie-
vales opiniones discrepantes al respecto. Los ms prcticos conside-
ran que sera peligroso para la autoridad de la sentencia, que sta
contuviera motivacioneS': (stas son dbiles, el perjudicado por la
sentencia podra creerse moralmente justificado en no hacer caso a
tal decisi6n judicial, y el famoso canonista Juan Andrs inclusive llama
fatuus, insensato, al juez que motive sus sentencias: el dictum, i y ya!
Es ms prudente ... Tambin el decretalista Hostiensis (muerto en
1271), en su Summa Aurea, de gran autoridad para todo el Ius Commu-
ne en materia procesal, confirma: Si cautus sit index, nullam causam
exprime: si el juez es hombre prudente, no debe aadir motivaciones
al dictum de su sentencia.
30
Sin embargo, esta actitud cmoda o pru-
dente va demasiado lejos para otros juristas medievales. Acursio, en su
glosa a C.3.1.l3.9 ya establece la obligatoriedad de una motivacin, si el
juez s6lo absuelve en vista de que el actor se equivoc6 de accin;
en tal caso, la motivaci6n es indispensable para evitar el efecto de la cosa
juzgada (actitud totalmente anti-romana: en el derecho justinianeo, el
error respecto de la acci6n deja en pie la prohibici6n del bis in idem) _ y
27 Azo, Acursio, GI. condemnandus, ad D. 6.1. 68.
28 Brtolo, como a D. 45 .1.72, puntos 36-39.
29 Vase H. Dilcher,Geldkondemnation und Sachkondemnation in der mitteliilterlichen Rechts-
thcorie, ZSS (1961), pp. 277-307.
30 Para todo esto, vase P.L. Godding, ,urisprud,,,u el Motivation des Sentencn du Moyen
Al' .a lIJ fin ti .. XVIII. ai.le eD lA Molvat:id,. tlt, 1Hcisitml tlt lllJlict, cd. Pere1man, Foticrs
Bruselas, 1978, pp. 37-67.
174
Tancredus (muerto en 1236), autor de uno de los principales manuales
de procedimiento de la Edad Media, aade varios casos ms en los cuales
la motivacin se impone cuando el juez sale dellus Commune; en el caso
de D.44.2.17] 8 sucede para que la absolucin del demandado, en vista de que
resulte no poseer la cosa por reivindicar, no sea una barrera para prxi-
mas reclamaciones, cuando el absuelto, entre tanto, haya adquirido la po-
sesin en cuestin; en el caso de C.3.1.13.9 -ya mencionado-; y, en
materia cannica, tratndose de una excomunin; y dos generaciones des-
pus, Guillermo Durand (muerto en 12%) aade el caso en que el juez
ad quem modifique la sentencia recurrida, en vista de nuevos hechos que
el juez a quo no pudo tomar en consideracin (en este caso, la motivacin
aadida a la nueva sentencia sirve para no manchar la reputacin profesio-
nal del juez a quo). Desde la segunda mitad del siglo XVI, cuando la
communis opinio doctorum comienza a perder autoridad, como ya indi-
camos, y cuando este hueco se llena paulatinamente con jurisprudencia
local, regional o nacional, la formacin de un firme cuerpo coherente
de tesis jurisprudenciales requiere la motivacin, que ayude a los intelec-
tuales del derecho a estructurar el derecho de maana; as, en Italia,
Alemania y otras partes -no tanto en el mundo hispano- se generaliza
el deber o la costumbre de aadir motivaciones a las sentencias, y cuando
la Revolucin Francesa aade este desideratum a su programa, el deber
de motivar en la victoriosa ideologa liberal.
En estos seis casos, los juristas de la Edad Media continan evoluciones
que, paso por paso, se haban iniciado desde el derecho romano (preclsico
en cuatro casos; o, en los casos cuarto y quinto, clsico) hasta el derecho
justinianeo.
62. DISCUSIONES DE DERECHO PBLICO
Tambin en el desarrollo del derecho pblico medieval, los textos del
Corpus luris jugaron un gran papeV
I
y es curioso ver cmo un texto,
promulgado por un emperador tan autocrtico como Justiniano (sobre
todo despus de la gran crisis de la revolucin-Nike) pudo ofrecer pun-
tos de partida para teoras medieva!es democrticas. V amos, al respecto,
el ejemplo siguiente.
31 Vase W. Ullman, Law Qnd Politics ;n the Middle Ages, Cornell University, 1975; Gilmore,
A,.gllment from Roman LAw in Political Thought, 1200-J600. Harvard University Press, 1944; y
H.F. Jolowicz, "Political Implications o Roman Law", 22 Tulane Law Rev., (1947), p. 67-68.
a) Quod omnes tangit, ab omnibus adprobetur.
Tratando de llegar a un resultado democrtico, se propone la regla de
que quod omnes tangit, ab omnibus adprobetur: "lo que interesa a to-
dos, debe ser aprobado por todos", presentando esta frmula como una
cita del Corpus uris, cosa a primera vista sorprendente, ya que el am-
biente poltico alrededor de Justiniano no puede haber sido muy favora-
ble para la admisin de principios tan enternecedoramente democrticos.
Sin embargo, uno revisa la referencia, y resulta ser verdad: j la frase pro-
cede del Corpus uris! Pero no en relacin con un tema de derecho pbli-
co, sino como frase, no muy revolucionaria, formulada respecto de un
tema de derecho civil: de varios cotutores, entre los que se haya establecida
una divisin de trabajo, cada uno es responsable: por la rama que se le
haya atribuido, pero las grandes decisiones generales deben tomarse por
unanimidad .. _ En la actualidad, si un catedrtico, en alguna polmica,
cita conscientemente a ciertos autores fuera del contexto de las frases en
cuestin, comete un delito acadmico tan grave, que le podra costar su
ctedra; pero en la Edad Media era acadmicamente lcito dar a cualquier
frase de una obra de autoridad (la Biblia, elementos de la Patrstica, los
libros permitidos de Aristteles, el Corpus ur;s etc.), cualquier sentido
que la frase, aisladamente considerada, pudiera producir a la luz de las
reglas de la gramtica y de la lgica.
Polock
32
afirma que" ... fue considerado perfectamente honesto, du-
rante toda la Edad Media, aplicar cualquier texto de autoridad en cual-
quier sentido que uno pudiera dar a tal texto, sin fijarse en el significado
histrico, original, que haba tenido. Cuanta ms autoridad tuviera el tex-
to, tantas ms aplicaciones podran probablemente ser descubiertas en l,
y el uso ms sofisticado e inverosmil del texto (far-fetched use) no
indica que el intrprete hubiera entendido mal su significado primor-
dial".
b) EL CABALLO DE LoTARIO
Bodin0
33
nos cuenta cmo el emperador Enrique VII haba sido invi-
tado a ser juez en una disputa entre Azo y Lotarius, ambos de Bolonia,
32 Histary 01 the LaUl 01 Nature, Essays in the !.pUl, -1922-, citado por Jolowicz, op. cit.
p. 39.
33 En el tercero de los Seis Libros de la Repblica trad. inglesa de 1606. reed. Harvard 1962,
p. 327 .Y ss.; u original francs, Pars. 1583 (-Aalen, 1961). Libro IIJ, Cap. V. p. 432. Sobre
variantes de esta ancdota y contradicciones al respecto, vase Sav. IV. pp. 180-183.
176
sobre la cuestin de saber si en caso de delegacin del merum imperium
(aquella altsima facultad discrecional, incluyendo el derecho de conde-
nar a muerte: putSsance du g/aive) por el emperador a magistrados,
stos recibieran el merum imperium mismo o slo el ejercicio del merum
imperium. Esta ltima opinin fue la de Lotarius, y fue aplaudida por el
emperador (yen el Renacimiento todava por Aleiatus) que le concedi el
premio de un caballo costeado por la parte perdedora. Pero en los crculos
polticos democrticos, la derrota de Azo slo aument su popularidad,
y, con un gracioso juego de palabras, se dijo que si Lotarius haba reci-
bido su caballo, de todos modos Azo tena de su lado la equidad (Lotarius
tu/erat equum, sed A zon tu/erat aequum ).
c) LAS RELACIONES ENTRE EL MONARCA Y EL DERECHO
Una cita del Digesto que parece indicar que el soberano se encuentra
por encima de las leyes, es "la mxima servil" de que Princeps legibus
so/utus (el soberano no est sujeto al derecho), de D. 1331, originalmen-
te formulada en relacin con una legislacin muy especial, la caducaria,
pero sacada por los compiladores justinianeos de su contexto y colocada
en el Digesto como principio absoluto. En la antigua literatura del como
mon law encontramos a menudo referencias a este principio, para indi-
car la superioridad democrtica del sistema ingls sobre el sistema roma-
nista.
Adems, la frasecita de que Quod principi placuit, legis
vigorem habet (1.1.2.6,. D.1.4.1.pr.) desde luego encantaba a los empera'
dores (y a los reyes: en vista del principio de que in regno suo, rex im-
perator est, muchos argumentos que el emperador derivara, para su
causa, del Corpus IurtS, podran extenderse a los reyes). Pero no debe
pensarse que los adversarios del poder autocrtico no pudieran encontrar
argumentos en la obra del autcrata Justiniano (The Devil can use
Scripture for his purpose, como supo Shakespeare): por ejemplO', la peli
grosa frase de Quod Principi p/acuit, cuando seguimos su lectura, resulta
ligar este poder legislativo del soberano a una condici6n, y es posible usar
sta como punto de partida para la teora de la soberana popular, y de un
mandato -revocable- que el pueblo haya otorgado al soberano-legislador.
y en la obra que combate el poder del soberano unipersonal, Vindiciae
contra Tyrannos, el autor an6nimo, ferviente defensor de la democracia
popular, se apoya en C.1.14.4 (Digna Vox); y no es el primero para
hacer esto.
Es interesante tambin cmo Brtolo deriva de D.28.4.3. pro el
principio de que el emperador, como jefe de la justicia, puede ser juez
en causa propia. Varias otras discusiones iusromanistas (desde luego en
mezcla con argumentos aristotlicos, bblicos, tomados de los Fuerskn-
spiegel, etc.) de derecho pblico podran juntarse a estos ejemplos/s por
ejemplo, el tema que motiv la obra de Felipe de Leiden, De cura reipu-
blicae et sorte principantis, o sea la revocacin de privilegios excesivos,
concedidos en tiempos de guerra civil: el Corpus Iuris ofreca pbula para
gran variedad de teoras iuspublicistas, inclusive de nivel constitucional;
como en tantas ramas del derecho, result ser una mina de la que los
juristas de la segunda vida pudieron sacar los materiales, a menudo con-
tradictorios, que para sus fines convenan ...
63. LAS TCNICAS USADAS POR LOS JURISTAS MEDIEVALES
Lo anterior ya bastar para dar al lector una idea de la gran variedad y
del inters de las obras de estos romanistas medievales, a menudo espe-
cialistas de todo el Ius Commune. La tcnica que usan en estas obras con-
siste generalmente en:
a) Usar citas fuera de su contexto original, dndoles as un sentido
nuevo (como en el ejemplo de quod omnes tangit . .. );
b) Dar importancia fundamental a un obiter dictum (como en el apro-
vechamiento de las palabras cunctos populos, para la creacin de nue-
vas teoras de derecho internacional privado, o, ms concretamente, de con-
flicto de sistemas jurdicos);
c) Establecer distinciones ajenas al texto original (como en el caso de
las aparentes contradicciones en cuanto a la jerarquizacin de costumbre
y ley);
d) Dar importancia, histricamente indebida, a la ausencia de un ele-
mento en la cita, el cual, segn el intrprete hubiera estado dentro de ella,
si su teora no fuera exacta (el ejemplo de la justicia por propia mano);
e) Establecer puentes entre diversas instituciones, mediante la analo-
ga, en casos en los que la visin histrico-jurdica moderna considerara
que la cercana no es suficiente como para permitir el razonamiento ana-
lgico (como en el ej. del transplante de los diez aos, desde la prescrip-
cin hacia el tema de la comprobacin de la costumbre; o el requisito de
35 Vase R. Feenstra, Pnilip 01 and ni! cura etc., Universidad de Glasgow,
1970.
178 GUILLERMO F. MARGADA NT
dos testigos, hacia la cantidad de aplicaciones de la costumbre que de-
bera comprobarse), "La analoga es usada a tal grado, que los textos
del derecho romano, invocados por los juristas de fines de la Edad Me-
dia, en apoyo de su argumentacin, a menudo parecen tener una liga
muy endeble con el problema que se est estudiando",36
f) Generalizar, creando teoras globales con eliminacin de distincio'
nes entre instituciones que el Corpus Iuris todava guarda separadas (como
cuando los juristas medievales eliminan los pactos nudos y crean una
teora general de los contratos).
As, quedndose formalmente en contacto con el texto del Corpus Iuris,
los Glosadores y Postglosadores pudieron de hecho rejuvenecer el derecho
romano, encontrando en ste todas las soluciones que la vida medieval
reclamaba, an en los casos en que stas, de acuerdo con un moderno cri-
terio histrico, de plano no estuviesen presentes en la compilacin justi-
nianea, o, inclusive, en casos en que el Corpus Iuris claramente apuntaba
hacia la solucin contraria (pero inaceptable para la sensibilidad jurdica
medieval), como en el caso de la justicia por propia mano.
36 GoJJing, l.c., p. 45.
CAPTULO XV
LA RECEPCIN DEL DERECHO JUSTINIANEO EN
EUROPA OCCIDENTAL
64. LA RECEPCIN DE ALGN DERECHO EN GENERAL
P
OR RECEPCIN de un sistema jurdico en algn territorio entendemos
su penetracin en una realidad jurdica, hasta entonces dOl.linada
bsicamente por un sistema distinto.
El alcance exacto del trmino es discutido.) Una definicin muy res-
trictiva resultara de la proposicin de Fritz Pringsheim de que el trmi
no se limite al traslado de reglas de derecho positivo, no de mtodos
cientfico-jurdicos extranjeros (d. la "recepcin" del historicismo jur-
dico alemn en Espaa) o ideas filosficas; adems, Pringsheim quiere
excluir el traslado de instituciones que se debieran a colonizacin o
conquista.
2
Quedaran as excluidas la recepcin de la terminologa y la siste-
mtica?
De todos modos los Glosadores, y especialmente los
y los Postglosadores, estuvieron trabajando en un largo proceso 0 _ trans-
misin de instituciones, trminos e ideas sistematizadoras des' el dere-
cho justinianeo (reinterpretado por ellos) hacia una re1ltdad jurdica
bsicamente estructurada por otros sistemas de derecho, a saber: dere-
chos germnicos, el derecho feudal (mejor: los derechos feudales, ya
que surgieron grandes diferencias al respecto, entre diversas partes de
Europa), normas cannicas y derecho romano no-justinianeo. En la frase
anterior, conviene fijarse en el trmino de "bsicamente"; el hecho de que,
en la realidad anterior a la Recepcin de la que estamos hablando, los
) Vase, por ej., H. Coing, IRMAe V.6, Miln, 1964, p. 10 y ss.
2 XV Jornadas internacionales de la Societ d'Histoire des Droits de /'Antiqujt, 1960, ZSS
(1961) p. 560, proposicin all muy discutida. En el presente estudio utilizo "recepcin" (con
minscula) para el fenmeno en general, y "Recepcin" (con mayscula) para la especfica
absorcin de parte del derecho romano medieval en la prctica forense de la Edad Media y del
Renacimiento.
[ 181 1
elementos menos clsicos del Corpus Iuris (antologas de los primeros
nueve libros del Codex, las Instituciones de Justiniano y varias Novellae)
jugaron cierto papel, no nos impide hablar nicamente de la "Recepcin"
del derecho justinianeo en grandes partes del Europa occidental, desde
los Glosadores.
Si stos encontraron el camino ya ms o menos allanado por la exis-
tencia del derecho romano vulgar, que haba logrado sobrevivir en
muchas regiones y en la prctica eclesistica, otro hilito que liga la fase
de los Glosadores con un pasado romanista fueron los formularios
que notarios y para-notarios siguieron usando, con muchas expresiones
romanas, a menudo mutiladas, mal entendidas, o simplemente arrastra-
das por rutina y ad cautionem, sin que las partes o el fedatario hubie-
ran sido capaces de dar una explicacin correcta al respecto. El anlisis de
tales documentos y de la literatura notarial adems del estudio de la forma-
cin profesional de los notarios medievales, eclesisticos y laicos, ha
ocupado el tiempo e ingenio de muchos investigadores modernos, y
completa tilmente nuestra visin sobre el derecho romano medieva1.
3
65. LA RECEPCIN DEL DERECHO ROMANO
EN EUROPA OCCIDENTAL
Esta Recepcin tuvo perfiles e intensidad distintos en los diversos terri
torios de Europa occidental.
Desde 1961
4
disponemos, para el anlisis de la Recepcin, de una se-
rie creciente, coordinada, de monografas que emanan de un grupo de
mmanistas e historiadores de derecho, organizados bajo el lema de Ius
Romanum Medii Aevi, empresa acadmica auspiciada por la Societ
d' histoire des droits de l' antiquit, y bajo la presidencia inicial de Erich
Genzmer (desde cuya muerte, en 1970, Ugo Nicolini, de Miln, se ha
encargado de esta funcin), y que formarn cinco volmenes, con mo
nografas por regin o por escuelas, un panorama detallado de la Recep-
cin.
s
Brevitatis causa solemos designar esta importante empresa colec-
tiva como IRMAe. La excelente calidad del Handbuch (vase siglas),
ya tantas veces citado, provoc en 1971 un cambio del programa origi-
3 La Ars notariatus de Salatiele y muchas obras ms, a veces de gran difusi6n.
4 IRMAe 1.1.a-<.l, Miln, 1961, con pr610go de De Visscher, cuadro sin6ptico, lnder abbre-
viationum (Feenstra, Rossi) e Introducci6n general por E. Genzmer.
5 La redacci6n cientfica de esta obra colectiva ha suplicado a los diversos colaboradores, evitar
en sus reportes el trmino de "recepci6n", lo cual, en algunos casos, da lugar al uso de medio-
sinnimos, como uinfiltraci6n", "influencian, etc.
Mapa de las universidades medievales y renacentistas, mencionadas en este libro.
Algunas fechas de fW1dacin son aproximadas.
nal, del cual fueron eliminados los tornos III (Glosadores) y IV (Post-
glosadores) _6
66. LAS REGIONES POCO AFECTADAS POR LA RECEPCIN
En los pases escandinavos} el derecho romano tuvo poco impacto, aun-
que se enseara en universidades corno la de Upsala, en Suecia. Un in-
tento dans, a mediados del siglo XVII, de hacer un cdigo romanista,
fue rechazado; el cdigo que finalmente fue promulgado, fue de carcter
tradicionalmente dans, germnico (corno veremos).
Slo mucho despus, el derecho romano dej sentir cierta influencia en
Escandinavia, pero no gracias a los juristas medievales, sino ms bien por
el auge de la Pandectstica alemana del siglo pasado.
Algo semejante puede decirse de Suiza. Es verdad que Basilea (sede
del famoso Concilio de Basilea, y desde 1460 de una universidad) y Gine-
bra, -grandes centros comerciales y culturales, que mantuvieron un con-
tacto ntimo con las culturas del Reich y de Francia-, sintieron el im
pacto del derecho romano; pero por lo dems Suiza se qued ms bien al
margen del iusromanismo de Europa occidental, a veces rechazndolo
conscientemente, corno indica la frase, tantas veces citada, en que los
UEidgenossen
JJ
declaran que no quieren tener nada que ver con todas
aquellas complicaciones de Bartele oder Ba/dele ("aquel Bartolito o
Baldito de Udes.").' Inclusive respecto de Solothurn, tanto tiempo sujeto
a Burgundia, tan bien conectado con el sur de Francia y el norte de ita-
lia, y domicilio de importantes banqueros lombardos, la Frueh-rezep-
tion a travs del derecho romano vulgar, la Iglesia y la prctica notarial,
no lleg mucho ms all de un barniz terminolgico, corno reconoce
Peter Walliser.
8
En el oriente del pas, la mencionada Lex Romana Curiensis} del siglo
VIII, obviamente no haba preparado el suelo para la recepcin de un dere-
cho medieval elaborado por Glosadores y Postglosadores; y tambin en
otras partes de Suiza, se logr preservar el fondo germnico, inclusive en
6 Antes de esta simplificacin del programa, ya sali publicado el estudio de A. Gouron,
Les uristu de /'ecole de Montpel/ier.
i Kosch., p. 232, nota 50, presenta otros ejemplos de la aversin popular contra el derecho roma-
no. Vase tambin Goethe, Goetz von Ber/ichingen, final del Acto n, donde un sencillo, sensato
nrdico est relatando cmo un jurista italiano estuvo dando un tratamiento lento, embrollado,
injusto y costoso a un problema jurdico, transparentemente simple, que se haba presentado.
8 Roemischrecht/iche Einf/ue.sse 1m Gebiet des heutigen Kantons S%thur vor 1500. Basi\ea-
Stuttgart, 1965.
Vaud, a pesar de que los Condes de Savoya, soberanos de Vaud, tuvieron
sus tribunales de apelacin en una parte muy romanizada de Francia.
9
Desde luego, como en toda Europa occidental, hubo cierta influencia ro-
manista en el derecho gracias a aquel canal de transmisin que fue la ju
risdiccin eclesistica (que en los cantones protestantes perdi su ntimo
contacto con el Jus Commune) y, en el siglo pasado, gracias a un
fuerte impacto a nivel universitario por parte de la Pandectstica ale
mana, que prepar el camino para una codificacin en dos etapas (con
un slo cdigo para el derecho civil y el mercantil), muy cercana a la
codificacin alemana de 1896, de manera que Suiza particip en
la Frueh-rezepzion (gracias a la Iglesia), y en la Spiit-rezepzion (gracias
a el prestigio de la Pandectstica), pero no en la Hoch-rezepzion, en
aquella magna Recepcin renacentista que en tantas partes de Europa
introdujo el Ius Commune como derecho fundamental, subyacente. En el
siglo presente, el iusromanismo suizo ha tenido eminentes representantes
en A.B. Schwarz (Zurich), el holands F. Wubbe (Friburgo) y el sucesor
de Schwarz, el viens J.G. Lautner.l
En los pases blticos y en Polonia, el impacto del derecho romano duo
rante la Edad Media fue mnimo,rl y en Hungra el derecho tradicional
local, se mantuvo tenazmente durante la Edad Media
l2
(sin embargo, en
el Tripartitum, la gran obra legislativa hngara medieval, el Prlogo
muestra que el iusromanismo no estuvo totalmente desconocido). A pesar
de sus ligas con el Reich, Hungra se qued al margen de la Recepcin, y
slo en el siglo pasado, cuando el brillo de los romanistas alemanes hizo
entrar el derecho romano en las Universidades, como materia didctica,
o sea como Lehrrecht, hubo una dbil Spiit-rezepzion.
9 En los casos que llegaron desde Vaud a e.tos tribunales, el derecho germnico consuetudi-
nario fue respetado; tales costumbres tenan que comprobarse, desde luego, para lo cual el tri-
bunal mandaba a veces investigadores a Vaud. Adems, para los litigios que llegaron por va de
apelacin desde Vaud, los tribunales tenan a conocedores de las costumbres de Va ud como
jueces ase",res (coutumiers, pro<:edentes de la nobleza o del notariado). Vase J. h. Poudret.
ETiquEtes SIIr la coutllme du pays de Vaud et cOT/tumiers vaudois i la fin de Moyen Age,
Rasilea-Stuttgart, 1967.
10 Este ltimo, al lado de obras iusromanistas ms tericas, ha contrihuido a la literatura sohre
las sombras perspectivas de la enseanza del derecho romano con sus ponderados estudios
l'alldektenvorleslmgeT/ Imd paT/dekteT/artige LehrveraT/staltungen an den oesterr. Rcchtsfak., Viena,
1976 y Zur BedeuttlT/g des roem. Rechts jr die euro Recht ... /ultur und :IIU seiner StelluT/g im
Rcchtsunterricht, con eplogo por M. Kaser, Zurich, 1976.
11 Va'e, sin embargo, el conocimiento del derecho romano por parte del cronista polaco Vin-
centius Kadlubek, Emi1 Seckel, ZSS (1959), pp. 378-395, con comentario por Leslaus Pauli,
ibidem, pp. 398-431.
12 Mihaly Mora, en reporte sobre XV. Tornadas de Historia del Derecho Alemn. 1964, ZSS
(1965) p. 502.
En Rusia, a pesar de la creciente influencia bizantina en Kiev, desde. el
siglo IX, el derecho sigui siendo autctono, y la Ruskaia Pravda debe
considerarse como derivada del derecho consuetudinario eslavo. Es ver-
dad que la Iglesia rusa recibi el derecho bizantino eclesistico junto con
el Procheiron en 1272 e hizo traducir en el siglo XIV el Nomos Georgikos,
aquella ya mencionada compilacin de derecho agrario bizantino; pero,
por lo dems, inclusive en aquella gran codificacin de los Rmanov, el
Sobornaie Ulizienie de 1649 (o sea ya despus de que el Occidente haba
tenido su Renacimiento) slo hubo pocas e indirectas influencias del
derecho bizantiuo.
13
La teora de que Mosc, despus de la cada de Bizan-
cio, se hubiera convertido en la "tercera Roma", no haba abierto el
ambiente ruso para el derecho romano.
En cuanto a Inglaterra, que tampoco fue muy afectada por la Recepcin
(aunque Helmut Coing califique como una corriente de Usus Modernus
Pandectarum en los siglos XVI y XVII el movimiento ingls de civil law
que sealaremos en el Cap. XXI), por su importancia como cuna del se-
gundo gran sistema jurdico del mundo occidental le dedicaremos un
captulo especial; tambin a Escocia, Holanda y Alemania.
67. RECEPCIN DEL DERECHO ROMANO CON
CIERTA PROFUNDIDAD
El sur de Francia. En esta regin el Ius Commune poda aplicarse
sin restricciones a los casos no previstos por los ordenamientos. locales o
gremiales. En el norte, los derechos consuetudinarios locales, de perfil
germnico, primero fueron interpretados con creciente frecuencia en
sentido romanista, a cuyo respecto debe mencionarse la escuela de los
Ultramontani. Sin embargo, impulsada por su desconfianza del derecho
romano "imperial", la Corona francesa finalmente decidi frenar esta ro-
manizacin de los derechos consuetudinarios, mediante una campaa de
poner por escrito estas costumbres (la Ordenanza de Montilz-les-Tours,
de 1454). As llegaron a formularse las coutumes de Bretaa, Normanda,
Orlens, Bourbonnais, Turena, Auxerre, Chaulny, etc., y, sobre todo, la
principal de ellas, la Coutume de Pars, primero en la versin de 1510,
luego en la definitiva de 1582. Hubo proposiciones para la unificacin
de estas costumbres en una supercostumbre (l'Hospital fue un jurista
importante a este respecto), pero no prosperaron.
13 Solovicv, Le. p. 461 Y ss.
Italia. Aqu hallamos una situacin semejante a la del sur de Francia,
aunque todava ms favorable para el derecho romano a causa del flore-
cimiento de los estudios jurdicos en las universidades del norte de Italia;
es verdad que stas haban atrado a muchos estudiantes extranjeros, pero,
de todos modos, la mayora de sus alumnos eran italianos, de manera que
la pr:ictica juddica italiana se encontraba inundada con juristas que ha-
ban estudiado el derecho justinianeo; as, para la ocupacin de puestos en
la judicatura, no era necesario recurrir a tantos jueces laicos, ms familia-
rizados con las costumbres jurdicas que con los libros de derecho, como
observamos en otras partes de Europa_ Hubo una creciente cantidad de
ordenamientos locales (inclusive encontramos, por ej_, en la Cerdea la
vigencia de la kloga bizantina), o profesionales (la Italia de aquel enton-
ces fue muy importante, por ej., para el desarrollo del derecho mercantil,
una nueva rama del derecho que ms bien surgi como reaccin contra
el derecho romano); pero donde faltaba una norma especial, el Ius Com-
mune entraba.
Alemania fue un caso muy especiaL En la Alemania medieval, mosai-
co de munditos polticos y culturales a menudo de cuna muy individual,
desde luego abundaron diferentes costumbres germnicas y feudales. s-
tas nunca llegaron a tener una plataforma comn al estilo del common
law ingls, y el hecho de que faltaba no slo una fuerza gremial de ju-
ristas (que s exista en Inglaterra), sino adems una fuerza unificadora
de estos derechos, al estilo de lo que en Inglaterra era la Corona, o una
fuerza protectora como en Francia era rey, hizo que los derechos
autctonos alemanes no lograran sobrevivir en la forma que observamos
en el norte de Francia, donde la Corona hizo registrar las costumbres,
o en Inglaterra, con un slido bloque de common law unificado, y su
gremio de juristas, poderoso grupo de presin.
Al lado de los derechos consuetudinarios, encontramos mltiples or-
denamientos de carcter palatino, a menudo inclasificables como derecho
de sabor, sea romanista, o ms bien germnico. Tambin hubo nor-
mas legisladas, locales, sobre aspectos del feudalismo (al lado de las
costumbres respectivas), ordenamientos profesionales (derecho mercantil,
practicado por las ciudades hanseticas; derechos gremiales) o normas es-
peciales, como para los judos. Y debemos mencionar en forma especial
aquella fijacin por escrito de costumbres sajonas, el Espejo de Sajonia,
obra privada redactada alrededor de 1221 o 1224 por un talentoso escabino,
Eike von Repkow, y que, de lacto, obtuvo una vigencia apreciable y
sirvi como inspiracin para intentos semejantes en otras partes de
188
Alemania. Pero donde faltaban tales normas, a menudo se aplicaba el
lus Commune, que adems fue usado por los tribunales eclesisticos; y,
en nivel secular, todava antes de! importante acontecimiento de 1495, al
que nos referiremos en seguida, durante e! siglo xv se observa que las
grandes ciudades de Alemania, y las cortes locales contrataron a letrados
(syndici o sea consejeros de formacin romanista) y, al mismo tiempo
incrementaron sus bibliotecas jurdicas, adquiriendo para stas libros del
Ius Commune.
104
Se presenta un evento muy importante para nuestro tema, cuando en
1495 e! emperador Maximiliano decide establecer en Worms e! ms alto
Tribunal de! Reich, e! Reichskammergericht, que abri sus puertas e!
16.X.1495 y se compuso de 16 magistrados, de los cuales 8 siempre seran
Doctores en Derecho (o sea personas imbuidas de enseanzas iusroma-
nistas), y las otras ocho, personas de nobleza, generalmente alejadas de
la prctica jurdica diaria y, por lo tanto, del impacto de las costumbres
locales germnicas, de manera que este Tribunal de tacto contribuy
mucho a la romanizacin de! ambiente jurdico alemn, sobre todo en
vista de que haba recibido el encargo de aplicar e! derecho germnico
slo si fuera estrictamente aplicable (no por analoga), y adems, "razo-
nable". En esta preferencia imperial por e! derecho romano encontramos
el reflejo de la antigua idea de la tras/ato imperii del Imperio romano
hacia e! Imperio germnico, el Reich, fortalecida por una burda "leyen-
da Lotariana", de que e! emperador Lotario, en 1135, haba implan-
tado en todo e! Reich, por ley, el derecho romano.
15
En el ao de 1495 se junta el siguiente factor al auge iusromanista: en
esta fase inicial del Renacimiento, se establecen muchas nuevas universi-
dades en Alemania, con Facultades de Derecho (sobresalen las de Colo-
nia, Erfurt, Rostock y Greifswald, con unos mil estudiantes de derecho,
en conjunto, al comienzo de! siglo XVI).
Es verdad que estas Facultades fueron pequeas en comparacin con
las italianas: contaban normalmente con slo dos o tres profesores, que
cubrieron "ambos derechos"; Colonia tena doce, pero inclusive esta Fa-
cultad tan bien dotada, quedaba pequea al lado de Bolonia, que tena
en aquel entonces 23 profesores (por otra parte, Colonia contaba con ms
profesores que la Escuela de Orlens, que en su poca de mayor floreci-
miento tuvo 9 o 10 catedrticos). Los profesores recibieron su sueldo
14 H. Coing; vase F. Sturru, reporte sobre XIV. lornadas Historia dd ZSS
(1963), p. 539.
15 Wieacker, p. 145.
de Pfruenden
16
y fundaciones pas, de derechos de examen, y de dere-
chos de entrada a las clases, generalmente cobradas en las aulas, a veces
en especie (vino!).17 Este aparato acadmit:o puede haber entregado al
pas anualmente algo como 200 o 300 letrados, lo cual constituye un
importante progreso en comparacin con la situacin del siglo anterior,
cuando era muy costoso mandar a un hijo a Italia o Francia para
estudiar derecho romano o Iu! Commune; y estas nuevas oportunidades
de estudiar causaron una relativa afluencia de jvenes hacia la profesin
del jurista. Como consecuencia de esto, los escabinos, jueces laicos, gene-
ralmente imbuidos de sistemas germnicos consuetudinarios ms bien que
de enseanzas librescas, estuvieron en el proceso de verse sustituidos,
poco a poco, por jueces o rbitros letrados; y, a menudo, en los lugares
donde lograron conservar su posicin, enfrentndose a abogados letrados
que las partes haban contratado, y reconociendo su ignorancia del de-
recho cientfico, pidieron la opinin de juristas letrados, por ejemplo
los syndici (abogados de las ciudades), juristas de la corte del soberano
al que pertenecieran, o profesores de alguna Facultad de Derecho. As
nace aquella Aktenversendung, la insercin de las Facultades de Derecho
en las labores de la justicia, desde fines del siglo XV, que tanto ayud
para que el derecho de los profesores, el Iuristenrecht, conquistara el
mundo de los tribunales y con esto, el Volksrecht. En este gradual triunfo
de los doctores sobre los escabinos, vemos cmo la justicia iusromanista
triunfa sobre la justicia tradicional, para luego recibir consagracin ofi-
cial en 1495
En aquel alto Tribunal para todo el Imperio (cuya organizacin fre-
cuentemente fue imitada por los soberanos locales) se sentenciaba segn
el derecho romano, siempre que no se alegara alguna norma especial,
razonable y estrictamente aplicable al caso (no por analoga, por lo tanto),
de manera que con esta medida se favoreca considerablemente al derecho
romano, en perjuicio de los derechos locales germnicos. Estos, desde lue-
go no fueron abolidos, pero el Reichskammergericht, adems de ya no
permitir su extensin mediante aplicacin analgica, en caso de duda
16 O sea, beneficios creados por la autoridad eclesistica, que permitieron al titular durante el des-
empeo de su funci6n el disfrute del ingreso derivado de ciertos bienes; la cuanta de este
ingreso deba ser adecuada a lo que tradicionalmente corresponda al prestigio de la funci6n; el
excedente deba dedicarse a la caridad, y el faltante se completaba mediante recurso a otras
fuentes eclesisticas.
17 Vase H. C o ; n ~ comunicaci6n a las XIII. Tornadas de Historia del Derecho Alemn, 1960,
ZSS (1961), p. 557; y luego en IRMAe 1I.7.c.bb, Miln, 1966, se proporcionan algunos datos
cuantitativos sobre las ctedras de derecho en la Alemania de aquella poca.
190
con cierta facilidad decida, que alguna norma de carcter germnico
no era razonable, por ser tan distinta del derecho romano al que esos
cultos magistrados estuvieron acostumbrados desde sus aos de estudio.
y aunque la medida de 1495 no afectara en forma directa a los jueces
inferiores, no letrados, que quedaban todava, es natural que stos se acoso
tumbraran paulatinamente a ajustarse de antemano a lo que los jueces
de apelacin, de acuerdo con la experiencia, decidiran.
Con esta medida de 1495, tan propicia para la recepcin del derecho
romano en el mero corazn de la cultura germnica -la corte imperial-,
comienza para Alemania una fase que durar hasta el comienzo del
siglo pasado, de Usus Modernus Pandectarum. ste ha sido muy impor-
tante para el derecho privado, pero para el penal no debemos
subestimar su impacto. Johann van Schwarzenberg (1465-1528), en su
curiosa carrera de caballero asaltante a cortesano, lleg a ser un admirado
modelo de virtudes masculinas renacentistas: un hombre enrgico, recto,
impulsivo, vivamente interesado en cuestiones religiosas (como poltico
result filo-protestante) y autor de ensayos moralizadores. Durante esta
vida polifactica haba llegado a ser tambin el autor del cdigo penal
de Bamberg (1507); cre all una sntesis de tradiciones germnicas con
derecho penal justinianeo, y este cdigo, por su xito, contribuy mucho
a aquel gran cdigo penal del Renacimiento, que lleva el nombre del
Emperador Carlos V: la Carolina, de 1532.
67. ALEMANIA: UNA RECEPCIN DE CIERTA INTENSIDAD
Es necesario mencionar aqu una obra curiosa, que mucho ha contribui
do a la penetracin del Ius Commune en los tribunales seculares de
Alemania. Se trata de un libro escrito en alemn para personas dedica
das a la vida forense: el Klagspiegel.
18
Esta obra comenz a circular al
comienzo del siglo xv, y durante ms de un siglo se reedit, disfrutando
luego de un "segundo aire" cuando una obra semejante, de tono ms
popular, el Laienspiegel de Ulrico Tengler, desde 1509 renov, por reper-
cusin, el inters por aquel Klagspiegel. Se trata de una obra escrita para
la prctica forense por un jurista muy conocedor del derecho romano en
18 Este ttulo, "Espejo para las demandas", slo le fue dado por el culto jurista'editor Se-
bastian Brant (1457-1521), cuando reedit esta obra en Estrasburgo, 1516, y luego este ttulo
se le qued; es dudoso que la obra haya tenido un ttulo durante el primer siglo de su existencia.
su re interpretacin medieval, y ayud mucho para la romanizacin del
sistema procesal alemn.
Sin embargo, en varias ramas de la vida jurdica alemana, el derecho
romano no penetr (y no olvidemos que el mismo Corpus Iuris, por
citas que fortalecen el derecho consuetudinario en calidad de fuente de
derecho -D.1.3.32; D.1.3.35- presenta argumentos para que el derecho
autctono lograra sobrevivir). Mencionemos, al respecto, el derecho mer-
cantil (incluyendo las normas para la navegacin), el derecho minero, el
gremial, y el feudal.
Adems, nunca debe pensarse en una "Alemania" homognea antes
de Bismark, de maner,a que la Recepcin tuvo una intensidad diversa en
varias partes del mundo alemn. En Hessen, por ejemplo la Recepcin
alcanz la intensidad ms profunda; en Baviera, Tirol o Wrttemberg
encontramos casos intermedios; en Sajonia, el derecho autctono
19
logr
conservarse mejor, mientras que en Schleswig-Holstein se observaba el
cdigo dans, ajeno al derecho romano; y en Suiza, que desde 1499 se ha-
ba liberado de los Habsburgos/o el derecho romano fue cultivado a nivel
de erudicin, en Basilea, pero por lo dems no logr sustituir los dere-
chos autctonos, administrados por jueces laicos.
69. FUERZAS ADVERSAS A LA RECEPCIN
Paralelamente al movimiento de la Recepcin, encontramos varias
corrientes contrarias a ella. En primer lugar, como ya hemos visto, el
rey de Francia (y tambin, en relacin con los Pases Bajos, el de Espa-
a) trat de fortalecer los derechos consuetudinarios, locales, de ndole
a menudo germnica, para que ofrecieran resistencia a la Recepcin del
derecho justinianeo; y la defensa, coronada de xito, de las tradiciones
jurdicas anglosajonas y danesas en contra del impacto de los Glosadores
y Postglosadores, tambin ya ha sido apuntada_
Adems observamos durante el crepsculo de la Edad Media una
popular resistencia, no especficamente en contra del derecho romano,
sino en contra del derecho en general, con la idea de que un buen cris-
tiano que se respete, debe abstenerse de labores jurdicas (Quid Cristianis
19 Este derecho ya fue codificado temprano en el famoso Espejo de Sajonia, redactado por
Eike von Repkow (1180/90 hasta 1232, o algunos aos ms tarde), cuya primera versin, en
latn, es de 1221-1224.
2Q Esta independencia fue reconocida de iure en 1648.
192
cum legibus? -qu tienen que ver los cristianos con el derecho?-;
Ein lurist, ein boeser Christ -"juristas son malos cristianos"-; una
actitud que a veces repercute en las conversaciones y en los escritos de
Lutero). A veces hallamos esta aversin al derecho oficial en combina-
cin con la idea de que un territorio cristiano como Europa debera acep-
tar el derecho mosaico como derecho vigente.
Pero tambin dentro del gremio de los romanistas encontramos, e ~ e
el comienzo del siglo XVI, una nueva actitud acadmica, que en caso de
haber triunfado, hubiera debilitado considerablemente el movimiento
de la Recepcin: el Mos Gallicus, cuya relativa derrota, sin embargo, dio
lugar a una reorientacin, la cual hizo posible en Holanda aquella
forma de recepcin que bajo el nombre de Iurisprudentia Elegans ocu-
pa un lugar tan especial en el panorama general de la Recepcin. Es
ella, precisamente, la que sigue alimentando el Dutch-Roman Law de
Sudfrica, que en la actualidad es el nico ejemplo vivo de la "segunda
vida del derecho romano". A este Mos Gallicus dedicaremos el prximo
captulo.
CAPTULO XVI
LOS HUMANISTAS Y EL DERECHO ROMANO
70. ESPRITU Y MTODO DE LOS JURISTAS-HUMANISTAS
T os TPICOS INTELECTUALES del Renacimiento, los Humanistas, tenan
L poca apreciacin por los Glosadores y Postglosadores;1 pertenecieron
al Renacimiento, y ste, al lado de varias tendencias positivas, tambin
queda caracterizado por un rasgo negativo: su aversin emocional, a me
nudo excesiva, a todo lo medieval. Los humanistas reprochan a los juristas
medievales, no slo su latn poco elegante, sino tambin su ignorancia
de la historia (sine historia iurisprudentia caeca est:- "sin visin hist-
rica, la ciencia del derecho es ciega") y del ambiente cultural general de
la antigedad mediterrnea, una ignorancia que explica su incapacidad
de ver el derecho justinianeo en su contexto cultural general y como
eslabn dentro de una larga cadena, que comprende fases de la historia
mediterrnea, culturalmente ms interesante que la poca justinianea;
segn ellos, para los tems jurdicos precisamente los derechos republicano
y clsico-imperial (o sea dos sistemas prejustinianeos) resultaban inspira-
dores y deban investigarse con ms detalle. Justiniano, en fin, no era
ms que un dictador, cuyo lacayo intelectual, Triboniano, hombre de
poco carcter (vase la H istaria Secreta de Procopio ... ) ech a perder
tantas citas de los clsicos (cf. el ttulo de un libro de Hotomanus, tpico
representante de esta Escuela: Antitribonianus, 1567).
71. CRTICA DE LA EDICIN VULGATA DEL CORPUS IURIS
Estos humanistas-juristas consideraban que despus de desechar las glosas
bajo las cuales la Edad Media estaba escondiendo muchos elementos va-
1 Para ellos, el estudio de los Postglosadores era Accursianum absynthium bibere, Cf., Koschc.,
Cap. IX.
[ 195 1
liosos que haban quedado en el Corpus Iuris, convena crear un Corpus
Iuris liberado de tantos errores que se haban infiltrado, y en el cual,
comparando los diversos manuscritos que estuvieron en circulacin, en
caso de divergencia de lecturas, se colocara la solucin que con ms pro-
babilidad correspondiera al supuesto texto original; comienza la crtica
del texto tradicional, para la cual no bastaba simplemente regresar a la
Littera Florentina, ya que sta tambin tena sus obvios defectos_ Estos
eruditos vieron, adems, que el Codex S (ahora perdido) sigui en algu-
nos casos otra copia del Digesto (entre tanto igualmente perdida), que
puede haber sido mejor que la Florentina_
2
A menudo era necesario recurrir a las Baslicas o a la Parfrasis de
Tefilo para poder llegar a un texto cientficamente aceptable_ Adems,
era necesario reincorporar en el Corpus Iuris los pasajes griegos;3 Grego-
rio Haloander (a sea Gregor Meltzer, de Zwickau; 1501-1531) publica
de 1529 a 1531, en Nuremberg, un Corpus Iuris, ya considerablemente
mejorado desde el punto de vista histrico (lo cual, evidentemente, pre-
sentaba problemas desde el ngulo de la seguridad jurdica, que la prc-
tica forense buscaba), con todo lo griego que la Florentina haba con-
tenido (con excepcin de una larga cita de Modestino) y con una buena
coleccin de N ovellae, que en el curso de los prximos aos crecera
hasta que Contius las tradujo al latn y organiz con ellas la coleccin
ms completa que pudo formarse de los diversos manuscritos, dividin-
dolas entre las consabidas nueve Collationes (1571). Adems, la Floren-
tina haba sido publicada en 1553 por los hermanos Torelli (hasta aquel
momento, muchos investigadores serios no haban obtenido el permiso
de consultar la Florentina:
4
la envidia entre los investigadores, y el pa-
triotismo local que quera esconder los propios documentos de los ojos
de "extranjeros", era un rasgo antiptico que encontramos a travs de
toda esta fase renacentista). Importante fue la obra crtica de Antonius
Augustinus (muerto en 1586), condensada en su Emendationum et opi-
nionum libri quattuor, de 1543. Con lo anterior, todo estaba listo para la
magna labor de Dionisius Godofredus (1549-1622): una edicin del Corpus
2 Poliziano, por ej., produce un largo catlogo ~ realidad incompleto-- de las divergencias
entre la Florentina y la V ti/gata (el texto bsico de la familia de manuscritos, derivados del
Cade" S), que ayud mucho para esta clase de investigaciones.
3 Vase H.E. Troje, G,.aeca legtlntU1', Colonia-Viena, 1971.
4 ,4Jciatus se vengaba de esto, alegando poseer un Coder Ve/ur, de calidad superior a la Flo-
,.entina, que usaba, pero que no quera comunicar a otros. Hasta la fecha se duda si este manuscrito
realmente existi.
Iuris (1583) que tuvo tanto xito que para los prximos dos siglos -has-
ta la edicin de Gebauer y Spangenberg, 1776-1797-.
5
tuvo la funcin de
ser el Corpus Iuris comn una nueva "vulgata", recibiendo cerca de 50
ediciones. Como un amplio aparato de glosas acompaaba el texto justinia
neo -aparato al que ya hicimos referencia-, la obra ha sido calificada
como una "nueva Gran Glosa" ,6
Este texto, segn Troje, opta por un camino eclctico entre la Vulgata
y la Florentina, y toma en cuenta el resultado de la polifactica investi-
gacin de las dos o tres generaciones anteriores para restaurar el texto
del Corpus Iuris. Aade, adems, los Libri feudorum (que tambin eu-
yacio ya haba estudiado y comentado) y algunas Novellae de Justino 11.
Tiberio II y Len VI, sucesores de Justiniano, adems de los "trece edic-
tos de J ustiniano".
Al lado de esta gran edicin, merecen mencin una edicin crtica por
Cuyacio, de los ltimos tres libros del Codex (1562) y de las Institucio-
nes (1585) y una por Scrimgerus (1558) de las Novellae. En general se
puede decir que todo un grupo de intelectuales renacentistas estuvieron
buscando, con fina intuicin lingstica, en diversos manuscritos (como
eran colecciones bizantinas de derecho eclesistico; las Baslicas y sus
escolios; el Codex T heodosianus -que a menudo nos ayuda para determi-
nar el texto de fragmentos del Codex de Justiniano-, y otros ms) con
el fin de elaborar una edicin del Corpus Iuris, ms correcta que la
Florentina; s, j se puede decir que su ideal era el de crear un texto que
hubiera sido el del Corpus Iuris, si Triboniano y sus colegas hubiesen
trabajado con ms cuidado!, como afirma Troje.
72. RECONSTRUCCIN DEL DERECHO ROMANO
PRE-JUSTINIANEO
Es tambin en esta fase que algunos humanistas sienten el deseo de
localizar en el Corpus Iuris las interpolaciones bizantinas, para regresar
al derecho clsico puro. Pero en opinin de unos buenos humanistas, el
derecho clsico tambin era producto de una constelacin poltica poco
recomendable, excesivamente dictatorial, de manera que, detrs de este
.
5 Dos autores que aprovecharon la labor de H. Brencmanns, que haba muerto en 1736 sin
poder dar efecto prctico a sus hallazgos respecto de lugares por enmendar.
6 L1eg6 a ser famoso el uso por Godofredo de la palabrita ;mmo -siempre acompaada de
alguna referencia-, para indicar la existencia de alguna contradicci6n dentro del Corpus luris.
derecho clsico, habra que buscar los detalles y el espritu del derecho
republicano, emanacin de una poca en la que Roma haba sido dirigi-
da por una lite aristcrata, en la que varias corrientes pudieron compe-
tir por el poder, una situacin poltica que encontr ms simpata en el
Renacimiento, esencialmente aristcrata, que en el ambiente poltico del
Imperio, tanto ms autocrtico.
Reconstruir el derecho republicano es difcil, aunque Cicern, Livio y
otros autores puedan ayudar al respecto; pero reconstruir las grandes l-
neas y muchos detalles del derecho clsico imperial es factible a condicin
de localizar las interpolaciones
7
y de restituir las citas que encontramos
en el Digesto en forma pristina; y a esta tarea se dedica con xito, por ejem-
plo, Antonius Faber, Antoine Favre, de Bourg-en-Bresse, 1557-1624, pre-
sidente del Senado de Savoya; se puede afirmar que pocas interpolacio-
nes, de las que en la actualidad estamos seguros, no se encuentren en las
obras de este fino detective renacentista del derecho romano, cuyos libros
se ven con cierta frecuencia en las antiguas bibliotecas latinoamericanas.
Otro cazador de interpolaciones (emblema Triboniani, o -como dice
Godofredo ms emocionalmente- Triboniani facinora) , en aquella
poca, ha sido Hotomanus, uno de cuyos ttulos el Antitribonianus
(1567), ya mencionado, seala claramente la tendencia en cuestin; tam-
bin J.J. Wissembach (1607-1650), miembro tardo del Mos Gallicus, se
dedica a esta tarea.
73. HISTORIA Y DERECHO ROMANO SE COMPENETRAN
Adems, para la tarea de encontrar el derecho clsico detrs de la fa-
chada romano-bizantina, pero tambin para la de vislumbrar el derecho
republicano, anterior al derecho clsico, era recomendable buscar todos
los datos que pudieran ayudar para esta labor de reconstruccin, dentro
del Corpus uns, en otros textos jurdicos, y en textos no jurdicos.
Los hallazgos respectivos a menudo se publican en una rama tpica
de la literatura de esta Escuela: Observationes, Con;ecturae etc.: monto-
nes desordenados de opiniones, sugerencias y hallazgos.
El espritu y el mtodo de esta .nueva corriente explican tambin el
repentino inters por el Breviarium A/arici (editado por Sichardt, Johan-
7 L. Palazzi Finetti, Storia della ncerca delle interpolazioni nd corpus iuns giustinianeo, Miln,
1953.
199
nes Sichardus -1499-1552-, humanista de Basilea, en 1528)/ y, en n
tima conexi6n con el Breviarum, por el Codex Theodosianus (comentado
con profundidad por Jacoba Godofredo, 1587-1652, en una edici6n ps-
tuma de 1665 -Lyon- que todava se usa con provecho); adems los
romanistas se interesan ahora por la reconstrucci6n de las XII Tablas, las
Baslicas (muy estudiadas por Cuyacio, y que reciben de Leunclavius
una edicin sinptica, no completa, y de Fabrotius finalmente -1641-
1646- una edici6n brillante, con traducci6n latina, todava muy bus
cada), e inclusive por el Hexbiblos, reeditado desde 1540 (por Viglio
de Aytta -1507-1577- humanista-jurista ambulatorio, de origen ale
mn, alg6n tiempo radicado en Holanda, que tambin public6 en 1543
la Parfrasis de TeMilo, aquel colaborador de Triboniano). Tambin
el anlisis del contenido jurdico de las obras de Cicer6n y la localizacin
de datos jurdicos en la historiografa antigua se convirtieron ahora en
pasatiempo de estos cultos juristas. Es verdad que en los curricula de las
Universidades, donde se enseaba segn el Mos Gallicus, no se lleg6 al
extremo de aadir como materia una historia del derecho,9 pero muchos
datos hist6ricos encontraron ahora su lugar en la exposici6n de las diver-
sas ramas del derecho o de los textos tradicionales.
74. NUEVO INTERS POR LA SISTEMTICA
Autores como Viehweg, cuya Topik und lurisprudenz
lO
ha tenido un
xito tan merecido, o Helmut Coing,lI nos han familiarizado a todos con
la oposicin. entre el casuismo (Problemdenken -analizar agudamente
un problema concreto) y el sistematismo (Systemdenken -conectar y
jerarquizar razonablemente entre ellas todas las normas del derecho).
Desde luego, se trata de una diferenciaci6n de acento: una cultura jur-
dica superior nunca ha podido apoyarse exclusivamente en uno de los
dos polos.
8 Para las ediciones crticas de fuentes antiguas, por autores de esta Escuela, vase S.-L.-I,
Cap. VI; Nuremberg y Basilea fueron importantes centros territoriales al respecto.
9 La primera vez que se encuentra algo como "historia del derecho", en calidad de materia
separada, t:n una Facultad de Derecho, es probablemente cuando en la Universidad de Viena, en
1753, se establece para los juristas la materia de "Historia del Imperio (&ich)", evidentemente
explicada con acento sobre lo jurldico.
10 Theodor Viehweg, Topik und lurisprudenz, Sa. ed., Munich, 1974
11 Zur Geschichte des Pritlatrechtssystems, Francfort del Main, 1962, pp. 11-14, y, ya antes:
Geschichte und &detltung des Systemgedankens in det' &chtswissenscha/t, FrankJurter Univer-
s;tatsreden XVII, 19%, pp. 26-41.
Entre estos juristas-humanistas encontramos a algunos que se han de-
dicado en forma especial a la sistemtica, formando as el eslabn con el
iusnaturalismo. Entre ellos encontramos a Franciscus Connanus (1508-
1551),12 jurista que en sus aos formativos tuvo contactos profundos tan-
to con el Mos Gallicus como el Italicus, y quien, alIado de su carrera bu-
rocrtica, encontr tiempo para dejarnos un comentario al Digesto, en
cuyo primer tomo nos entrega una filosofa general del derecho, y que
en los otros 9 tomos explica el derecho privado de acuerdo con su propio
sistema (que colocael matrimonio, y luego el derecho sucesorio, al final).
Otro romanista, que se ha dedicado con resonancia a la tarea de pro-
ducir, por fin, un ius civile in artem coarctatum (redactum) , ha sido
Sebastian Derrer, de Friburgo.
13
Tambin Nicols Vigelius, al que men-
cionaremos con ms amplitud en el Cap. XXIV por pertenecer ms bien
al Usus Modernus Pandectarum (la clasificacin de los autores a menu-
do se presta a dudas, desde luego), pertenece a estos buscadores de una
sistemtica racional, en la que cada institucin y dogma del derecho en-
contrar un lugar perfectamente lgico.
Ms conocido que stos, para el tema que aqu nos interesa, lleg a
ser Hugo Donneau, Donellus (1527-1591), uno de los mximos represen-
tantes del Mos Gallicus, originario de Francia, pero obligado por razo-
nes religiosas a abandonar su patria; luego estuvo en Holanda y Alema-
nia -Heidelberg y Altdorf. Este erudito estuvo empeado en sustituir
la sistemtica --Q mejor dicho, las sistemticas- del Corpus Iuris por un
sistema ms razonable. Su obra principal son los Commentaria iuris
civilis.
75. MOS GALLICUS VS. MOS IT ALICUS
Evidentemente, la labor de investigacin de estos cultos juristas lleg a
complicar considerablemente el estudio del derecho romano, sin mejorar
directamente su utilidad en el nivel forense. Al contrario, en opinin
de sus detractores, vino a embrollar el derecho positivo con datos hist-
ricos, que podran desquiciar la labor efectuada por los juristas medieva-
les en pro de la seguridad jurdica, demostrando que alguna resolucin
que los Glosadores o Postglosadores haban aportado a una contradiccin
entre dos citas -resolucin quizs generalmente aceptada hasta aquel
12 Christoph Bergfeld, Franc. Connanus, e;n Systemat;ker des roem. Ichts, Colonia-Graz, 1968.
13 S.-L. I. p. 256.
momento- fuese incompatible con la nueva visin histrico-jurdica; o
que alguna cita en la compilacin justinianea, piedra. angular de una
doctrina medieval que ya hubiera ganado amplia aceptacin,' no fuera
ms 'que una vil interpolacin que desvirtuara un elegante texto clsico.
Es natural que en la prctica forense o notarial, extra-universitaria, don-
de los juristas estuvieron ms interesados en un derecho de consecuencias
previsibles, que produjera seguridad jurdica, que en eruditas discusiones
salpicadas de argumentos histricos y filolgicos, la culta labor de los
autores del Mos Gallicus no fue muy apreciada, y esta actitud de rechazo
inclusive lleg al nivel acadmico; por ejemplo, un Alberto (Albericus)
Gentili (1552-1608), que bajo presin de sospechas sobre la pureza de su fe
catlica dej Italia para establecerse en Inglaterra (donde finalmente
ocup la Regius Chair of Civil Law, en Oxford), protesta elocuentemente
contra los peligros que aquellos autores representan para una sana prc-
tica forense.
14
Tres siglos despus, Marx reprochara a los romanistas de sus das, que
trataran de navegar sobre la fuente, en vez de sobre el ro. Algo parecido
es lo que el Mos Ita/icus reprochaba al Mos Ga/licus. No neg lo acer-
tado de muchas de las afirmaciones histricas de ste, pero consideraba que,
gracias a la enorme literatura que la Edad Media haba producido, se
haba alcanzado por fin un derecho relativamente seguro, y que las ener-
gas de los juristas se necesitaban ahora para mejorar ste en sus puntos
todava insatisfactorios, y no en esfuerzos para "devolver a los antiguos
romanos su viejo derecho ... ".
En esta controversia entre el tradicional Mos Ita/icus y el nuevo Mos
Gal/icus (controversia pintada quizs un poco exagerada por los histo-
riadores modernos; sobre todo al comienzo del siglo XVI la lnea divisoria
no siempre resulta tan evidente ),'5 en el nivel forense de Europa conti-
nental occidental triunf finalmente el primero, con una salvedad en
cuanto a la Iurisprudentia Elegans de Holanda, a la que luego haremos
referencia. La slida tradicin interpretativa debida a Glosadores y Post-
glosadores, produca un grado de seguridad jurdica, de previsibilidad
de lo que los tribunales opinaran, que para el hombre de la prctica
14 Son famosos sus Seis Dilogos sobre los Intrpretes de! Derecho (Cf. nota 11 del Cap.
xXI); para la vida de Gentili, vase Coleman Phillipson, Greal luri.11 01 tM World, ed. 1.
McdonelIfE. Manson, Boston, 1914, pp. 83-108.
15 Para la convivencia corts, aunque con cierta tensi6n acadmica, entre Alciatus (Mos Gal/i-
eus) y Gianfrancesco Sannazari delIa Ripa (nombrado con especficas instrucciones de ensear
eum apparato ita/ieo, en la Facultad de Derecho de Avi6n, vase Mario Ascheri, Un maestro
del Mas ltalicus, G.S. deIla Ripa, Miln, 1970).
contrastaba favorablemente con el ambiente de nebulosidad que caracte-
rizaba las polmicas entre los grandes intelectuales acadmicos del Mos
Gallicus. Pero, paralelamente con esta continuidad del Mos Italicus en
la prctica, en varias universidades francesas y de otros pases, eruditos
como Alciatus (1491-1550), originario de la regin de Miln, general-
Alciatus
mente considerado como el iniciador de esta nueva corriente, o Budaeus
(un erudito que desde la filologa haba llegado al derecho; autor de
Annotationes ad Pandectas, 1508), celebraron sus triunfos, aplaudidos por
un creciente grupo de intelectuales elitistas.
76. CORIFEOS DEL MOS GALLICUS EN FRANCIA MISMA
Como primer acercamiento, se suele sealar como iniciadores de esta
Escuela al triunvirato (trpus) de Alciatus, Budaeus y Zasius, y como su
culminacin la polaridad de Cuyacius y Donelus.
El centro geogrfico de la nueva corriente era la Universidad de Bour-
ges; otra universidad famosa, al respecto, fue la de Valence y los principa-
les autores del M os Gallicus cambian regularmente entre estos dos centros.
En Bourges trabajaron el italiano Alciatus (que ense all de 1529 a
1533) ;16 Budaeus (1467-1540) que fue el eslabn entre esta Escuela y el
Cuyacius (Jacques Cuyas)
joven monarca Francisco 1; Hugo Donellus (1527-1591; ya mencionado
como sistematizador); Fran\ois Hotman (Hotomanus, 1524-1590), au-
tor del Antitribonianus, buscador de interpolaciones y partidario de la
idea de hacer una codificacin moderna de los elementos utilizables del
Corpus luris (este hugonote, original y profundo en su erudito pensa-
miento, pero poseedor de un estilo tan adornado que muchos contempo-
rneos lo encontraron insoportablemente pedante, fue a llevar la antorcha
del Mos Gal/icus a la repblica calvinista de Ginebra); Fran\ois Bau-
douin (Balduinus, 1520-1573; enemigo de Duarenus), autor que guarda
un balance entre sus investigaciones histricas y dogmtico-sistemticas,
y que se vio condenado a una vida errante por su excesivo inters en cues-
tiones teolgicas;17 y la figura-cspide de esta Escuela, Jacques Cujas
(Cuyacius, 1522-1590)/8 catedrtico en Bourges, Valen ce y Tolosa
y autor de una obra amplia, Emendationes ' t Observationes, adems de
16 Para la vida de este jurista, vase Coleman Phillipson, ~ '. cit. pp. 58-82.
17 HE. Troje, Peccatum Triboniani: zur DiaJektik der lnterpre., dupla bei F. Baudouin, SDHI
(1970), pp. 341-358.
18 Para su vida, vase Coleman Phillipson, op. cit., pp. 83-108.
204
muchas otras. Tambin es editor crtico de fuentes antiguas. Prudente-
mente supo mantenerse al margen de las peligrosas discusiones de su po-
ca sobre la religin, aquella famosa rabies theolo gorum (con nihil hoc
ad Edictum Praetoris -algo como: "esto no tiene nada que ver con el
derecho romano"- sola cortar las conversaciones que se hubiesen desvia-
do hacia la causa fidei). Sin embargo, era valiente cuando se trataba de
cosas que realmente le interesaban; salv la vida del "prncipe de los hu-
manistas", Scaliger, en aquella fatal noche de San Bartolom (24.VIII.
1572), y con grim riesgo personal se neg a justificar con argumentos ju-
rdicos la actitud del Cardenal de Bourbon que se consideraba candidato
al trono. A pesar de sus escasas dotes para la enseanza, fue idolatrado
por los estudiantes, y la envidia de colegas, adems de su tibieza en cues-
tiones religiosas, y su irritabilidad para con la crtica de su obra (por justi-
ficada que fuera), le causaron muchos conflictos personales (entre sus
enemigos encontramos a Duarenus, Donellus y Hotman). No provoca
polmicas, pero, una vez atacado, contesta en forma muy violenta, inclu
sive satrica. Sus adversarios ponen en circulacin hirientes versos (no sin
mrito) y varias extraas ancdotas, de manera que temo que la bonita
historia sobre el rapto de la monja
19
tenga poco fondo histrico. Ls-
tima.
Sin embargo, termina su vida en un ambiente de grandes favores ofi-
ciales y acadmicos, una querida institucin, ya intocable.
Otra interesante figura de esta Escuela ha sido Andr Tiraqueau, Tira-
quellus (1480-1558), culto humanista,2 famoso por su tratado De nuptiis
et de matrimonio (publicado pstumamente, 1561; lo encontramos en
nuestras bibliotecas tambin como De legibus connubialibus), su De re-
traetu, De nobilitIJte y varias obras ms, y por los vaivenes de su amistad
con Rabelais, al que logr liberar de la crcel de los Franciscanos; Ra-
belais parece haber recibido de Tiraqueau una buena parte de su indiscuti-
ble cultura jurdica, y hace una muy honrosa mencin a este jurista en
su Pantagruel; por otra parte, figura una poesa griega de Rabelais en un
tratado jurdico de Tiraqueau; sin embargo, no todas las amistades son
aere perennes, y cuando los conocimientos jurdicos de Rabelais produ-
jeron aquella curiosa flor que hallamos en el tercer libro de la estruen-
dosa historia de Pantagruel, con sus satricas fantasas sobre la labor de
19 Savigny. Vermischk Schri/kll. IV, Berln. 1850. p. 189 la
10 Un gracioso versculo annimo lo alaba por su produccin abundante de libros y de Tira-
quelitos.
205
los juristas, Tiraqueau posiblemente movi sus influencias para hacer
prohibir esta obra.
77. EXPANSION DEL MOS GALLICUS FUERA DE FRANCIA
Tambin fuera de Francia esta Escuela celebr algunos triunfos, por
ejemplo en FriburgojBreisgau donde trabajaba desde 1492 el humanista
alemn Ulrico Zasius (nacido en Constanza, 1461; muerto en Friburgo,
1535).21
Otro humanista alemn, ms importante para el derecho por su labor
de coleccionista y editor de textos antiguos que por sus interpretaciones,
es J oannes Leumclarius (Leunclavius, Loewenclau), 1541-1594, autor de
una edicin sinptica, incompleta, de las Baslicas (y que, como pionero,
al respecto, no pudo llegar a la perfeccin de la posterior edicin por Fa-
brotius); estuvo en el Index Librorum Prohibitorum, lo cual no sorpren-
de a la luz de su entusiasmo por las Novellae de Nikephoros Phokas, que
tratan de frenar el crecimiento de la propiedad eclesistica_
Un gran centro de cultura humanista fue Basilea (donde tambin Eias-
mo pas sus ltimos aos); en la universidad de all (que hasta el siglo
pasado sera la nica universidad suiza) Ulrich Krafft haba sido el m e ~
tro de Zasius; y luego ense all al estilo humanstico Claudius Cantiun-
cula, amigo de Erasmo y de Zasius.
22
Este jurista vivi de aproximada-
mente 1490 hasta 1549, y ense en Basilea slo de 1518 a 1525, pocos
aos, pero muy importantes para l y para la enseanza jurdica en
aquella Facultad; es interesante que, aunque en teora pugnaba por el
triunfo del Mos Gallicus, en sus trabajos prcticos sigui el Mos ltalicus_
Tambin florecieron all Sichardt -ya mencionado como editor del Bre-
viario- de 1524 a 1530, y Bonifacius Amerbach,23 1495-1562, alumno y
amigo de Zasius, alumno de Aleiato y Francisco de Ripa -en A vin-,
y luego catedrtico en Basilea (1525-1548); cinco veces fue Rector, lo en-
contramos como albacea de la herencia de Erasmo y como alto funcionario
en Basilea. Es conocido, sobre todo, por sus dictmenes jurdicos, y su
correspondencia (i.a. con SU hijo Basilius, tambin jurista). Es un huma-
21 Para este erudito simptico, vase S.-L.-I, pp. 155-174, y d estudio por Erik Wolf, en
Grosse Rechtsdenker, 2a. ed., 1944. Para su papel en la redaccin del Stadtrecht de Friburgo,
vase Hansjuergen Knoche, U. Zasius und das Freiburger Stadtrecht von 1520, Karlsruhe, 1957.
22 Vase Guido Kisch, CJaudius Cantiuncula, Basilea, 1970 y Hans-Peter Ferslev, Claudius
Cantiuncula, Colonia, 1967 (Disertacin).
23 Vase Guido Kisch, IRMAe V. 12, 1974, y K.-S., pp. 23-25.
206
nista entusiasmado, pero reconoce los mritos de los Glosadores y Postglo-
sadores; tiene ideas interesantes sobre la aequitas, vista como la actitud
que probablemente habra adoptado el legislador mismo si hubiera tenido
que decidir en este caso concreto, especulacin mediante la cual es lcito
suavizar la aplicacin de la ley. Su adogmtica actitud, llena de sentido co-
mn, logr conciliar las corrientes del Mos ltalicus y Mos Gallicus (el
lector probablemente conoce su cara, inteligente y honrada, por el retrato
que le hizo Hans Holbein). El florecimiento del Mos Gallicus en esta Uni-
versidad, empero, no tuvo impacto en la justicia laica, secular, del resto
de Suiza, que -con gran divergencia de cantn a cantn- se qued ms
bien al margen de la Recepcin del derecho romano, hasta que en el
siglo pasado, por la influencia de la Escuela Histrica y de la Pandectstica
alemanas, sobrevino una Recepcin tarda.
En la Repblica de Ginebra, estuvo -como ya dijimos- Hotomanus,
pero tambin Julius Pacius (muerto en 1635). Inclusive en la patria del
Mos ltalicus, la Universidad de Pisa, se acept el Mos Gallicus (pero esto
fue all un caso aislado). En cuanto a Espaa, aunque las universidades se
quedaron oficialmente fieles a la tradicin, y aunque muchos importantes
autores de la nueva corriente eran protestantes y por lo tanto objetables
ante los ojos de la censura eclesistica omnipresente, las obras del Mos
Gallicus no fueron desconocidas, y dejaron, por ejemplo, sus huellas en los
escritos del mximo jurista de la Espaa renacentista, Diego Covarruvias
(es significativo, tambin, que en las viejas bibliotecas de Mxico encon-
tremos tantas obras representativas del Mos Gallicus). Inclusive en Po-
lonia encontramos en el Renacimiento a Tomasz Drezner (1560-1616),
que haba estudiado en Orlens, Bourges, Pava y Roma, y que puede
considerarse como inclinado hacia el M os Gallicus.
Sobre todo en las ltimas dcadas del siglo XVI, este M os Gallicus logr
extenderse territorialmente en forma notable, debido a la intolerancia re-
ligiosa de la Corona de Francia (Mara de Mdicis; noche de San Barto-
lomeo, en 1571), que motiv el xodo de varios importantes maestros
universitarios hacia centros de cultura de ndole protestante o establecidos
en regiones de tolerancia religiosa. En este movimiento migratorio halla-
mos a Donellus, as como Dionisio Godofredus (1549-1622) y su hijo
Jacobo (1587-1652, finalmente radicado en Suiza) y como resultado de las
actividades editoriales y didcticas de stos, en las Universidades de Hei-
delberg y de Marburgo se ense algn tiempo de acuerdo con el M os
Gallicus. Tambin en Oxford, a pesar del impacto de Alberico Gentilis, de-
207
fensor del Mos Italicus, los titulares del Regius Chair 01 Civil Law, Smith
(que haba estado algn tiempo en Bourges) y Zouche pueden conside-
rarse como partidarios del Mos Gallicus. En cuanto a lo que aotualmente
es Blgica, en Lovaina ense Mudaeus, alumno de Aleiatus, y all en
1617 se estableci la obligatoriedad de ensear more Cujacii, o sea se'
gn el mtodo de Cuyacius, autor ms prestigiado del Mos Gallicus. Este
Mudaeus tuvo, a su vez, un alumno brillante, Vendeville, al que luego
encontramos dando lustre al M os GaJlicus en la importante universidad
francesa de Douai. Ntese que tanto la Universidad de Lovaina como la
de Douai fueron establecimientos totalmente catlicos, de manera que no
debe pensarse que despus de las persecusiones religiosas en la Francia
de fines del siglo XVI la lnea divisoria entre Mos GalliCUJ y Mos Italicus
coincidiera con la de CatolicismofProtestantismo (el mismo Cuyacius
nunca abandon la fe catlica).
En varias universidades de Europa continental-occidental encontramos
reglas, que en aquella poca limitaban la libertad de los catedrticos de
explicar el derecho romano segn los tlcteres interpretes (que, en este
caso, son obviamente los Glosadores y Postglosadores), o que obligaban in-
clusive a ensear de acuerdo con el Mos GaJlicus (como en el caso de
Lovaina que acabamos de mencionar); otros estatutos son menos cla-
ros, pero cuando encontramos en ellos el deber de los catedrticos de
derecho de explicar su materia, no slo a la luz de Aristteles (que
desde el siglo XII haba influido, por su lgica y su tpica, en la ense-
anza del derecho), sino tambin recurriendo a Platn y Cicern, en
esta ampliacin de la base hacia una cultura filosfica e histrica ms
general, vemos indudablemente el impacto del Mos Gallicus y la luz
verde para ensear, en general, de acuerdo con el nuevo espritu del
iusromanismo. Por otra parte tambin hubo universidades, como la de
Leipzig, que prohibieron formalmente las nuevas ideas en cuanto a la
enseanza del derecho.
Pero donde realmente arraig la labor de estos emigrantes fue en Ho-
landa; este hecho, empero, tiene importancia especial para la posicin
del derecho romano en Guyana, Ceiln, Escocia, y todava en la actua-
lidad, Sudfrica, de manera que merece un tratamiento algo ms deta-
llado, en el Cap. XXII.
CAPTULO XVII
TRANSFORMACIN DE LA ENSEANZA IUSROMANIST A
DESDE LA EDAD MEDIA HASTA
LAS GRANDES CODIFICACIONES
78. COMIENZAN A FORMARSE LAS "MATERIAS"
AL ESTILO MODERNO
V
EAMOS AHORA cmo evoluciona la forma en la que se ha enseado, uni
versitariamente, el derecho romano, desde el Renacimiento hasta la
gran eapitis deminutio que sufri esta materia a causa del auge de las
codificaciones modernas.
En el Captulo XIII hemos descrito el perfil de la enseanza del dere-
cho romano en tiempos de los Glosadores y Postglosadores. Resulta dis
tinto el mtodo que favorecen los profesores del Mos Gallieus, en el Re-
nacimiento. Ya no quieren analizar el contenido del Digesto o del Codex
Lex por Lex, sino que prefieren, usando como marco general el conjunto
de los Ttulos del Codex o del Digesto, colocar dentro de tal esquema,
una explicacin general y sistemtica de los temas en cuestin, ilustrando
stos con referencias a citas concretas del Corpus Iuris, escogidas libre
mente segn su relacin con el tema de cada clase. Estos catedrticos
renacentistas evitan generalmente el casuismo medieval y no se sienten
obligados a meterse en el anlisis de los diversos argumentos en pro
y en contra de cada posible interpretacin de las citas, que uno podra
derivar de otros lugares del Corpus Iuris (sin embargo, el antiguo mtodo
del non et sie se encuentra todava en varias importantes obras del M os
Gallieus, por ejemplo en los Rationalia ad Pandeetas de Antaine Favre
(Antonius Faber), que, una por una, explica las Leges del Digesto, desde
su comienzo hasta D 16.3., contradiciendo la cita primero a la luz de
otros lugares del Corpus Iuris, para luego salvarla con ayuda de nuevos
argumentos y hbiles interpretaciones: las fronteras entre las diversas es
cuelas del iusromanismo raras veces son bruscas.
Adems, estos profesores del Mos Gallieus se empean en mostrar l ~
diversas instituciones en su perspectiva histrica, y enriquecen la ense-
[ 21l ]
anza con datos derivados de otras fuentes del derecho romano, distintas
de la compilacin justinianea. Sin embargo, su fidelidad al Corpus Iuris
sigue mostrndose en un rasgo importante, que ya sealamos: colocan sus
explicaciones dentro de un sistema general que derivaron, sea de las Ins-
tituciones, del Codex o del Digesto, como vemos claramente en los famosos
Paratitla de Cuyacius. Slo los iusnaturalistas de generaciones posteriores
se pusieron a elaborar consecuentemente proposiciones para una mejor
sistemtica, liberndose al respecto de la presin de los tres sistemas
que podemos derivar del Corpus Iuris, distintos entre ellos y ninguno de
ellos muy satisfactorio.
l
Pero una innovacin que primero se introduce casi imperceptiblemen
te, y que finalmente dominar la organizacin de la enseanza universi-
taria del derecho, es la colocacin de "materias", al estilo actual, al lado,
y finalmente en lugar, de la divisin de la enseanza segn los textos jus-
tinianeos bsicos. As, en Bolonia, desde 1509, se ensea "Derecho Penal"
(aunque todava usando el Codex y el Digesto como puntos de partida),
prctica que poco despus tambin observamos en Padua; y en Rostock,
en 1564, se crea un Plan de Estudios que, para la poca, ya resulta muy
moderno, dividiendo las materias en la forma siguiente: Personae, Con-
traetus, Testamenta, Actiones (fjense en la falta de autonoma del tema
de los derechos reales), adems de Derecho Procesal, Derecho Feudal y
un anlisis especial de los ttulos D.50.16 (De significatione verborum)
y D.50.17 (De regulis veteris iuris).
En las universidades donde se permite el establecimiento de tales nue-
vas materias en lugar de la tradicional explicacin del derecho justinianeo
por orden de los elementos componentes del Corpus Iuris, observamos que
la explicacin del derecho romano tiende a reducirse cada vez ms al
derecho privado, un desarrollo que llega a su final en el siglo XVIll.
2
En cuanto a la creacin de tales "materias", desde la ltima fase del
Renacimiento, por la creciente influencia de autores como Cartesio (en
general) y Grocio o Pufendorf (en lo jurdico), se ve con creciente fre-
cuencia la aadidura de la materia del Ius Naturale (o, a veces, Ius Gen-
hum), que ms tarde a menudo sirvi como punto de partida para, sea
los cursos de filosofa del derecho, o los de derecho internacional pbli
co. En Heidelberg, esta nueva materia fue introducida en 1661, 10 cual
I el. Las proposiciones de Nettelbladt, aquel incansable e influyente discpulo de Wolf, 1719-
1791, de abandonar el sistema de Justiniano a favor de otro que sea ms inteligible y racio-
nal (S.-L. 1Il. 1. pp. 288-299, y 1Il. 1 (notas), pp. 195-199).
1 Coing, HQ 11 .1. p. 35.
213
fue uno de los primeros casos, si no el primero. Adems, poco a poco
se generaliza la tendencia de aadir una materia de ius publicum
(que, como ya dijimos, era frecuentemente una transformacin de la ante-
rior materia de derecho feudal), y de derecho eclesistico, a menudo
considerado tambin de importancia pa:ra los que no hubieran optado
por la carrera de Doctor en Derecho Cannico.
79. EL IUS HODIERNUM
En esta reforma general del Plan de Estudios, no haba intentos de
introducir, al lado del derecho romano, unos cursos de d ~ r e h o
contemporneo?
Desde la Edad Media, como ya vimos, en varias escuelas el de echo
feudal haba logrado un lugar en el Plan de Estudios, pero esto se deba
quizs a su insercin en la coleccin de las N otldlae, como dcima
Col/atio. Adems hemos visto que en algunas partes se enseaba un de-
recho procesal, como materia propia (o sea, no dentro de las materias
del Digestum Vetus, Codex, etc.), enseanza imbuida de referencias al
Corpus luris, pero esencialmente orientada hacia la prctica contempo-
rnea. Tambin resulta, empero, que los profesores enriquecieron a me-
nudo sus explicaciones de derecho justinianeo mediante referencias al ius
hodiernum, el "derecho de hoy en da", de manera que el descuido del
derecho de la prctica contempornea no siempre era tan grave: como
el aspecto formal de los Planes de Estudio pudiera sugerir. Sip embar-
go, al lado de la mencionada reparticin de los cursos seg{lll materias,
otro gran paso hacia la enseanza moderna fue dado cuando se intro-
dujeron cursos de derecho nacional, desde 1679 (Francia), 1702 (Ale-
mania, con el caso de Leipzig) o 1741/1802 (Espaa).3 Este desarrollo
no se limit al continente: pensemos en el caso de Blackstone, en Oxford.
80. GRANDES VARIANTES LOCALES Y DE POCA
A POCA
Por lo tanto, desde la ordenacin medieval de la enseanza segn las
cuatro partes que componen el Corpus luris (con una subdivisin del
3 Ya hemos mencionado el caso de Uppsala, de 1625, pero ste se refiere a una parte de
Europa donde el impacto del derecho romano no haba sido muy profundo; en los territmios
romanizados de Europa, Espaa inici6 esta tendencia cuando, teniendo la soberana en Dole,
Francia, introdujo all en la universidad un curso de derecho local, el Dro;t Botlrguignon, en
1659.
Digesto en tres) se hace lentamente un viraje hacia el moderno Plan de
Estudios, con sus "materias", y en las universidades donde se conserva-
ron los cursos del Digesto, durante los siglos XVII y XVIII stos
absorben a menudo, mediante referencias, los antiguos cursos que hicie-
ron la exgesis del Codex y de las Novellae_ En esta sustitucin, a me-
nudo las Instituciones de Justiniano pudieron conservar su antigua posi-
cin, convirtindose en una introduccin general al derecho romano,
eventualmente enriquecida mediante D.50.16 y D.50.17. Dentro de ta-
les cursos, o en materias paralelas como "derecho pblico", comenzaba
a infiltrarse cada vez ms ius hodiernum, y como acabamos de ver,
sobre todo desde mediados del siglo XVllI toma auge el establecimiento
de ctedras de derecho nacional.
Desde luego, de siglo a siglo, de universidad a universidad, y de pas
a pas hubo variantes alrededor de esta tendencia general (por ej., en la
universidad de Uppsala, donde el derecho romano era poco importante,
como ya hemos sealado, lo nico que se enseaba de este derecho fue-
ron los Instituta, al lado de los cuales desde 1625 figura la enseanza
del derecho nacional, el derecho sueco, que haba conservado su sabor
germni<:o) .
CAPTULO XVIII
EL CASO DE CASTILLA Y DE ESPAA EN GENERAL
81. LAS SIETE PARTIDAS
E
SPAA RECIBI el impacto iusromanista
l
a travs de sus grandes univer
sidades medievales -Salamanca, Palencia- que tuvieron contacto
con Italia; pero ya antes del florecimiento de stas, Valencia, en sus fueros
(costumbres, ((furs") de tiempos de Jaime 1, en la primera mitad del si
glo XII, recibi un derecho con influencias romanistas, directamente del
Corpus luris y, marginal mente, a travs de lo Codi.
2
Ms interesante
para nuestro tema es el caso de Castilla, que recibi una importante in
yeccin de ideas justinianeas cuando, a mediados del siglo XIII, Alfonso
el Sabio (1252-1284)3 hizo compilar en lengua vernacular las Siete Par
tidas, en las que repercute el derecho romano ya claramente derivado
de la Escuela de los Glosadores." Se trata de una magna obra sistemtica
que tiene la ambicin de cubrir todo el panorama del derecho.
En cuanto a los detalles de la elaboracin de esta obra, quedan varias
dudas. Como ao inicial de la redaccin, 1256 es bastante probable; pero
el ao de 1263 para indicar el final de la labor, es dudoso (quizs se trata
de la inclinacin de la antigua historiografa hacia el nmero 7, y 1265
parece ms probable). Existen muchas divergencias entre los manuscri
tos ms antiguos5 y Alfonso Garca-Gallo distingue al respecto seis fa-
milias de textos.
1 Vase para este tema tambin A. Garda-Gallo, "Penetracin del derecho clsico medieval
en Espaa", 36 AHDE (1966), p. 573 y ss.
2 A.M. Barrero, "Derecho romano en los Furs de Valencia de Jaime 1", 41 AHDE (1971),
pp_ 639-664.
3 Sobre este rey tan interesante es recomendable: A. BallesterosBerrita, Aljama X, rl Sabio,
Madrid/Barcelona, 1963.
4 Pasos que prepararon esta gran obra han sido el del padre de Alfonso X, Fernando
III (127-1252), yel Espculo del mismo Alfonso X, Que a veces tambin encontramos citado como
por componerse de siete partes, como la obra del padre (Que tenemos solo fragmentaria-
mente a nuestra disposicin).
5 El ms autntico parece ser el manuscrito que tiene el Brittish Museum, Add.MS.20787.
[ 217 1
En este cdigo encontramos varias influencias: en algunas materias
predomina el derecho justinianeo, en otras el cannico o el feudal, mien-
tras que no faltan tampoco ciertas huellas del derecho germnico, visi-
gtico.
6
Las primeras dos Partidas no contienen mucho derecho romano,
pero en la tercera Partida, la parte procesal ya contiene una apreciable
porcin de materiales justinianeos, y, en aquella misma Partida, lo refe-
rente a los derechos reales todava ms. La cuarta Partida, que trata del
derecho feudal y de la familia, tiene menos influencia romanista (aun-
que sta, por ejemplo en materia de los aspectos patrimoniales del
matrimonio, no falta por completo); en cambio, las Partidas V y VI
-obligaciones y contratos; sucesiones- tienen un carcter marcadamente
justinianeo. Luego, la sptima Partida, con derecho penal, tiene poco
derecho romano.
Es verdad que esta obra, redactada en espaol, didctica y accesible,
no fue, al comienzo, un cdigo estrictamente obligatorio. Alfonso
el Sabio no tena la autoridad necesaria como para sustituir los fueros
tradicionales de Castilla -con tanto sabor por esta obra
indudablemente ms "moderna" y ms satisfactoria para una mentali-
dad lgica y pragmtica; pero la investigacin moderna revela que, de
todos modos, las Siete Partidas tampoco tuvieron que contentarse con
la modesta funcin de servir slo como "buen consejo" y modelo inspi-
rador por si acaso algn grupo de sbditos de la Corona de Castilla qui-
siera aportar enmiendas a su sistema foral; fue tomado muy en cuenta
por la prctica jurdica, inclusive antes de 1348, ao en el cual el Orde-
namiento de Alcal de Henares otorg formalmente el rango de dere-
cho supletorio a estas Siete Partidas en los territorios de Len-Castilla.
Este rango le fue confirmado por las Leyes de Toro, de 1505/ la Nueva
Recopilacin de 1567 (2.1.3.) y la Novsima Recopilacin de 1805 (3.2.3;
vase tambin 3.2.11 y sus notas 2 y 3). Aadamos que la importancia
de esta obra para la recepcin del derecho justinianeo en Castilla creci
cuando Gregorio Lpez, en el Renacimiento, aadi a las Siete Partidas
su famoso aparato de glosas, de ndole muy romanista. Adems cabe
notar que en las Indias, donde no existieron derechos forales, este ele-
mento del derecho castellano obtuvo una importancia prctica muy su-
6 Por ej., tratndose de las mejoras en materia sucesoria, institucin ajena al derecho romano;
vase A. Otero, "La mejora", 33 AHDE (19 3), pp. 1-131.
, Por otra parte, estas Leyes de Toro introducen en el campo del derecho privado varias inno-
vaciones incompatibles oon el derecho de las Partidas, como, por ej., la reorganizacin del testa-
mento por comisario y los mayorazgos.
perior a la que hasta aquel momento haba tenido en su patria, donde
tuvo un existencia precaria, en competencia con los mltiples derechos
forales.
Adems, el derecho justinianeo fue reconocido como derecho suple
torio en Navarra, Catalua y Valencia (gracias a Jacobo 11), pero no
en Arag6n.
82. UNA "LEY DE CITAS" EN CASTILLA
El derecho romano medieval tambin penetra en Espaa desde otros
puntos de difusin. La creciente moda de estudiar derecho en la Uni-
versidad de Bolonia y luego en universidades espaolas como la de Sala-
manca (creada alrededor de 1215, e incrementada mediante la incorpo-
racin de la Universidad de Palencia, en 1239),8 que se inspiraron en el
sistema bolos de enseanza jurdica, inund la prctica forense de is-
paa con argumentos derivados de la inmensa literatura de los Glosa-
dores y Postglosadores, adems de los canonistas -con sus dos ramas,
de Decretistas y Decretalistas. Romanistas espaoles tuvieron cierta fama,
e inclusive en Polonia encontramos a uno de ellos, enseando y publican-
do (Garca Quadros).9
Formalmente hablando, este uso forense del Ius Commune careca de
base legal, es ms, j fue ilegal! El Ordenamiento de Alcal, de 1348, fija
limitativamente las fuentes del derecho, estableciendo entre ellas su
jerarqua, y aunque mencione como derecho supletorio las Siete Parti-
das, obra de perfil romanista, no por esto permite que todo el derecho
romano -Corpus Iuris con todo sU squito impresionante de comenta-
rios- invada los tribunales de Castilla: confina el estudio del derecho
romano a las aulas universitarias. Pero el derecho justinianeo y sus
frondosos comentarios no se dejaron encerrar all, y la Corona reaccion
ante esta situacin, no mediante una prohibicin del derecho romano,
sino mediante un compromiso, limitando los comentarios iusromanistas
en una forma que recuerda un poco la Ley de Citas, expedida por el
emperador Teodosio 11 en 426, en una situacin semejante, y que en
aquel antiguo imperio mediterrneo haba tenido por finalidad la de li-
mitar el uso forense de la ingente masa de las obras jurdicas clsicas.
8 Esta universidad habla sido fundada unos aos antes que Salamanca, y vale como la ms
antigua de Castilla.
9 Otro jurista espaol Que trabaj6 en Polonia fue Pedro Ruiz de Moro; vase W. Uruszczak,
Un jurista espaol olvidado, 46 AHDE (1976), pp. 469-502.
220
La mencionada medida, tomada por Juan 11, de Castilla, en 1427, re-
conoce tcitamente la licitud del uso del derecho romano en los tribu-
nales, pero limita al respecto los comentarios a los de Bitolo y de los
autores anteriores a ste; y como tambin el derecho can6nico se haba
infiltrado en la prctica jurdica, al margen del Ordenamiento de Alcal
de 1348 (que no lo menciona), una medida semejante era necesaria para
el otro sistema componente del Jus Commune, limitndose los comen-
tarios del derecho can6nico a los escritos por Juan Andrs (Johannes
Andreae, el prestigiado canonista que se haba muerto en 1348), adems
de los autores sobre esta materia, anteriores a el Como los mencio-
nados comentarios iusromanistas cubrieron todo l Corpus Juns, y como
nadie de aquella poca recurrira al Corpus Juris sino a travs de esta
clase de comentarios, no haba necesidad de hacer referencia directa, en
esta norma, al Corpus Juns. Esta situaci6n dur6 hasta 1499, cuando la
Corona de Castilla limit6 la libertad de citar el Jus Commune a las obras
de cuatro autores, dos romanistas -Brtolo y Baldus- y dos canonistas
-Juan Andrs y el Panormitano.
Luego, en 1505, las Leyes de Toro, arreglando de nuevo la jerarqua
de las fuentes del derecho, prohiben expresamente la aplicaci6n del dere-
cho romano. Sin embargo, A. G6mez, en su famoso comentario a estas
Leges T auri, deja sentir que el derecho romano segua siendo impor
tante como derecho supletorio; y esto no puede sorprender: como fue
el derecho que se encontraba a la base de la enseanza jurdica universi-
taria (junto con el can6nico) era difcil guardarlo fuera de la prctica
jurdica, especialmente en vista de que el contenido romanista de las
Siete Partidas ofreci6 una puertita a travs de la cual mucho ms dere
cho romano poda entrar; y cuando Gregorio L6pez, en 1555, presenta
su magno comentario a las Siete Partidas (la Glosa de Gregorio L6pez),
encontramos que ste, fruto de una densa erudici6n jurdica, incre-
menta todava el carcter romanista del derecho castellano -sobre todo
privado- (y este incremento es ms impresionante todava por el hecho
de que las Siete Partidas, en la prctica, de ningn modo se limitaron
al modesto papel de ser meramente derecho supletorio en caso de silen-
cio de los derechos forales).
83. LA SEGUNDA ESCOLSTICA ESPAROLA
Durante el Renacimiento, la Iglesia hispana produjo una ltima y mag-
nfica aportaci6n al derecho, la "segunda escolstica espaola", probable-
mente la contribucin ms importante y original que Espaa ha hecho
al mundo jurdico.
1O
Famosos autores, a menudo presentes en nuestras
bibliotecas, han sido: Francisco de Domingo de Soto, Lus de
Molina,ll Thoms Snchez, Gabriel Vsquez, Juan de Lugo, Juan Gins
de Seplveda, Vzquez de Menchaca, Baez, Azpilcueta, Leonardus Les-
sius (de Leys) y otros.
Desde luego, esta escuela est ms conectada con el Tomismo y el de-
recho cannico, que con el Corpus /uris y sus reintrpretes. Sin embargo,
el iusromanismo es frecuentemente aprovechado por estos autores. Es
verdad que esta escuela se refiere de preferencia a temas de filosofa del
derecho o de derecho pblico, que no se prestan tanto a la amalgama-
cin con la literatura romanista de aquella poca, cada vez ms centrada
en temas de derecho privado. Pero estos autores no viven con la espalda
hacia la realidad, y a menudo escriben sobre derecho privado (aunque
siempre visto bajo el ngulo de la moral) -por ejemplo, en relacin con
los intereses, a cuyo respecto suelen tener ideas progresistas-, y uno nota
su conocimiento del iusromanismo. Sin embargo, aun cuando sus ideas
se refieren al derecho privado, los tribunales estatales, ya empeados en
recuperar su jurisdiccin total, en perjuicio de la Iglesia, a menudo no
permitieron que las teoras de esta escuela tuvieran aplicacin prctica, de
manera que su eficacia se limit, en tales casos, al ya mencionado forum
con scie 11 tiae. Este hecho liga esta rama de la literatura a los mltiples
Manualia confessariorum} /nstructoria conscientiae} Summae casuum cons-
cientiac} etc.
12
Sin embargo, tambin la lite poltica de Espaa tena sus conciencias
y sus confesores, de manera que, por ejemplo, en relacin con la poltica
indiana, es evidente la influencia prctica que esta brillante escuela tuvo.
84. LITERATURA IUSROMANISTA ESPAOLA HASTA EL
SIGLO XIX
13
Desde luego, el derecho romano usado en los tribunales espaoles (a
pesar de las restricciones formales ya mencionadas) no slo fue producto
10 Vase HJ n-I, pp. 1016-1033, C. Bergfeld.
11 Este autor de De iustitia et de iure, 1536-1600, no debe confundirse con Molineaus, Charles
Dumoulin, el gran jurista (romanista, entre otras especialidades) de la Francia renacentista.
12 HQ n-I, pp. 999-1015, C. Bergfeld.
13 J. Malagn-Barcel, La literatura juridica espaola del siglo de oro en la Nueva Espaa,
Mxico, 1978, p. 202.
222
del esfuerzo de autores nacionales: en gran parte se nutra de la literatura
romanista transnacional. Sobre todo el espacio franco hispano italiano
mostraba, a este respecto, bastante unidad, y en nuestras viejas bibliotecas
abundan las obras de procedencia no-hispana -desde luego en latn-
que sobre el derecho romano escrihieron los autores del Mos Gallicus y
del Mos Italicus, y adems las pertenecientes a la prolongacin de Mos
Gaflcus, que fue la Iurisprudentia Elegans, y a las prolongaciones del
Mos Italicus, o sea el Usus Modernas Pandectarum (UMP) del espacio
alemn, y las escuelas equivalentes a esta ltima corriente (aunque no
solamos pegarles la etiqueta de UMP) en Francia e Italia. Muchos de
estos romanistas han sido tambin canonistas.
En este prrafo trataremos tambin de los autores portugueses: de 1580
a 1640 Portugal viva en unin personal con Espaa, y las Ordenafoes
Alfonsinas de aqucl pas otorgaron rango de derecho supletorio, en pri-
mer lugar a las Leis imperiais (derecho romano), luego al derecho can-
nico, y de;pus a Acursio y B:rtolo.'
Por la situacin intermedia entre las culturas espaola e italiana, que
tena el reino de las dos Sicilias, a veces no era fcil atribuir un escritor
determinado de all al amhiente espaolo al italiano (d. el problema
que por la misma razn tenemos con ciertos compositores de la poca
barroco-rococ) .
Los prximos datos se refieren a lo que creo ver como lo ms desta-
cado del romanismo espaol-portugus en nivel de literatura cientfica,
desde el Renacimiento hasta la mitad del siglo XVIII (cuando esta co-
rriente. primero tan brillante, ya lleg a estancarse).
Inicialmente hay, sobre todo, catedrticoscomentaristast pero paulati-
namente se mezclan ms personas de la prctica forense en el grupo res-
pectivo, que durante el siglo XVI y el comienzo del XVII es briIJante, para
decaer por 1670, hasta que al comienzo del siglo XVIII casi no queda nada.
La gran trada inicial de autores familiarizados con el M os Gallicus
como con el Italicus, se compone de Antonio Gmez (despus de 1500
hasta antes de 1572), Diego (Didacus) Covarrubias et Leyva (1512-1577;
el "Brtolo espaol"); y Juan Gutirrez (1535-1618). Siguen Antonio P-
fez (de la Blgica espaola), 1583-1673, cuyo comentario al Codex alcan-
z algo como 40 ediciones (tambin su comentario a las Instituciones
14 Jess Lalinde Abadia, Iniciacin histrica al derecho espaol, 2a. ed., Barcelona/Caracas/
Mxico, 1978, 202.
15 HQ II. 1, p. 154 Y ss. (Holthoefer).
gozaba de gran fama), Agostinho Barbosa (portugus, 15901649: "el
Brtolo lusitano", famoso como canonista por su comentario a las
Decretales, pero tambin como romanista) y Antonio Pichardo de Vi
nuesa (15631631), de Salamanca, que destaca por su comentario a las Ins-
tituciones. Tambin Gil de Castrejn merece mencin por su Alplzabetum
iuridicum, una pequea enciclopedia de derecho, que desde 1678 alcanz
muchas ediciones. Entre los monografistas sobresalen dos autores sobre
el derecho de quiebra, explicado con muchas referencias al derecho roma
no: Amador Rodrguez, con su Tractatus de concurso, de 1616, y -ms
famoso- Francisco Salgado de Somoza (muerto en 1664), cuyo Laby-
rinthus creditorum cOllcurrentium, con varias ediciones desde 1646, se
encuentra frecuentemente en nuestra5 bibliotecas.
16
Una rama que floreci hasta tarde en esta fase, es la del derecho mer-
cantil; aunque no est muy ligada al iusromanismo, ste, desde luego, no
est all completamente ausente, y conviene mencionarlo en el presente
libro. Por ejemplo, en la obra de Jos Flix Abreu y Bertodano
(17001755) sobre las presas de mar y el corso, hay muchas referencias
al derecho romano, mientras que la modernizacin que aporta Juan Do
mnguez Vicente (17061767), despus de un siglo, a la famosa Curia
Phillipica (a la que nos referiremos en el prximo prrafo), aquella "Ilus
tracin y continuacin a la Curia Phillipica" que despus de su primera
edicin (17361770) tuvo tantas otras, conecta esta obra ms ntimamente
con el Mos Italicus (y, adems con las publicaciones italianas sobre el
derecho mercantil).
Como en Italia y Francia, despus del florecimiento de la literatura ju-
rdica renacentista, sobrevino en Espaa un estancamiento, aunque ms
tardamente que en los dos mencionados pases (slo desde la segunda
mitad del siglo XVIII). Paralelamente se observa una arteriosclerosis de
las universidades, apegadas a su aristotelismo (slo bajo Carlos lB, en
la segunda mitad del siglo XVIII, el cartesianismo pudo forzar su entrada
a la vida universitaria espaola).17 En el ambiente de epigonismo, se pro
ducen ms bien repertorios (como el famoso Teatro de la Legislacin,
de Javier Prez y Lpez, que sigue concediendo gran importancia al de-
recho romano), o manuales prcticos, al estilo de las famosas obras de
Jos Febrero (desde 1798), o del clrigo valenciano Juan Sala (desde
16 N. Alcal Zamora y e. o Un espaol mal comprendido, Madrid 1932; F. de Sol Caizares,
Tratado de Derecho Como Comparado, 1. 31.
17 HQ 11. 1. pp. 153.55, Coing.
224
1803), ambas con mltiples reediciones y adaptaciones, que han sido ti
les, no slo para la prctica, sino adems para el legislador, como prefor-
mulaciones de los futuros cdigos.
Durante esta fase, en la enseiianza del derecho, en Espaa se utilizan
sobre todo textos extranjeros: Vinnius (alabado por su combinacin de
la sencillez de Minsingerus con la erudicin de Hotomanus -el cual fue
considerado como demasiado pedante). En esta fase, empero, ya ha
comenzado la creciente corriente de los "Institucionalistas", que escri-
ben comentarios exegticos a las Instituciones de Justiniano, cada vez
con ms referencias al derecho local de su propia poca, y veremos
cmo a fines de! siglo XVIII Juan Sala ya protesta contra e! uso de este
texto, clsico pero extranjero, presentando las enmiendas necesarias a la
luz del derecho espaol de aquella poca. Esta protesta no pudo frenar b
creciente popularidad de las Instituciones de Heineccius, en Espaa (a
pesar de las fricciones que este autor tuvo con la censura eclesistica).ls
El iusromanismo experiment una bajada, desde mediados del siglo
XVIII, por tres razones. En primer lugar, desde esta poca comenzaron a
dar resultado los proyectos de la Corona (inspirados por Mayn) de in
traducir en las universidades un curso de derecho castellano. Adems,
aquel clrigo valenciano, tan inverosmilmente trabajador a pesar de sus
achaques, Juan Sala, hizo un esfuerzo, coronado de xito, de hispanizar
a Vinnius mediante su Vinnius castigatus atque ad usum tironum hispa-
norum accomodatus (1779-1780); e Ignacio Jordn de Asso junto con Mi
guel de Manuel y Rodrguez publicaron en 1771 sus Instituciones del de-
recho civil de Castilla, que tena luego mucho xito y ayud a afirmar la
enseanza del derecho nacional. Desde todos los lados, el ambiente jur
dico nacional comenzaba a amenazar aquel derecho transnacional, el de
recho romano. Sin embargo, hasta la poca de la codificacin civil el
iusromanismo se mantuvo bastante firme, en el nivel forense.
19
Durante el siglo pasado, hasta el xito, con altas y bajas, del movimiento
codificador (Ley de Prac. Civiles de 1855, Ley de Bases de 1888 -que tuvo
por fin el de despolitizar el debate sobre el Cdigo mismo-, y Cdigo
Civil de 1889) el derecho romano fue aprovechado todava con cierta freo
cuencia en los panormicos tratados y repertorios que, en aquel amo
biente de superabundancia de normas, con fines de ayuda a la prctica
18 vase tambin HQ n. 1 pp. 153-155 (Holthoefer).
19 Para todo lo referente a la posici6n del iusromanismo en la enseanza espaola, vase
M. Peset Reig, 45 AHDE (1975), pp. 273-339.
225
tratan de guiar al jurista en el laberinto del derecho de aquel entonces,
de tantas capas y tantas variedades regionales, adems de la coexisten-
cia de derecho estatal con derecho eclesistico (Febrero, Sala y otros)_
Despus de la codificaci6n, encontramos el derecho romano sobrevivien-
do como derecho subsidario en Navarra (como quinto nivel en la jerar-
de fuentes, pero antes de Las Siete Partidas), Catalua (como quinto
nivel, y despus del derecho can6nico) yen los Baleares (Mayorca), como
cuarto nive1.
20
85. EL IUSROMANISMO y LAS INDIAS
Para el papel del iusromanismo como ingrediente del derecho de las In-
dias, debemos recordar que el derecho especficamente legislado para las
posesiones de ultramar, generalmente era derecho administrativo, y que
para el derecho privado serva casi siempre el derecho castellano, de
manera que el derecho romano tuvo para las Indias la misma importan-
cia que para Castilla; s, inclusive ms!, ya que las Siete Partidas, con un
ambiente tan romanista, y sus glosas por Gregario L6pez, de espritu
totalmente romanista, tuvieron en las Indias ms vigor que en la Penn-
sula, en vista de que en las colonias no tuvieron que competir con dere-
chos forales. Por lo tanto, en las antiguas bibliotecas mexicanas encon-
tramos las mismas obras, para el derecho privado, que predominaron en
Espaa, y varios latinoamericanos escribieron sobre esta materia libros
que luego encontraron amplia difusi6n en Espaa. Garca-Gallo mencio-
na al respecto a Juan de Matienzo (Bolivia), con su comentario a la Re-
copilaci6n de 1567, a Pedro Murillo Velarde (Manila), con su Prctica de
testamentos, y, desde luego, a Jos Mara lvarez (Guatemala), cuyas
Instituciones fueron recientemente reeditadas por la UNAM.
21
Tambin
la Curia Philippica, atribuida a Heva Bolaos (Lima, 1603), que tuvo
tanto xito en todo el mundo hispano/
2
puede unirse a este grupo de
autores latinoamericanos que publicaron obras de derecho privado, de
gran difusi6n fuera de las Indias.
En cuanto a la enseanza del derecho romano en las Indias, en 1553
se fundan las dos primeras universidades indianas, en Mxico y Lima,
20 Handbuch, III-l, Scholz, pp. 483-484.
21 Para lo anterior: A. Garda-Gallo, "La ciencia jurdica en la formaci6n del derecho his-
pano-americano del s. XVI al XVIII", 44 AHDE (1974), pp. 157-200.
22 En 1864 alcanro su 38ava. ed. Un rasgo original y progresista de esta obra es el de tratar
el procedinliento civil junto con el mercantil.
donde se ensean inmediatamente "los dos derechos", explicados bsica-
mente de manera medieval, o sea mediante exgesis de las obras compo-
nentes del Corpus luris. La abundancia de los comentarios de Vinnius y
de Heineccius a las Instituciones
l
en nuestras antiguas bibliotecas, indica
inmediatamente que --<:omo en Castilla- ellos han sido los sucesivos
libros de texto. Y casi en la misma poca en la que Juan Sala trata de
hispanizar a Vinnius, el famoso jurista-bur6crata novohispano, Bentura
Belea, adapta el comentario iusromanista de Magro al derecho de la
Nueva Espaa.
Para el anlisis del derecho romano en la literatura del derecho india-
no, mucho queda por hacer
23
y el tema del uso forense del derecho ro-
mano en la vida forense indiana tambin queda esperando a sus inves-
tigadores.
En Mxico, hasta la poca de las grandes codificaciones (o sea hasta
1870) encontramos en los populares comentarios para la prctica (Febre-
ro, Sala, en sus adaptaciones mexicanas, o en las Pandectas Hispano-Me'
jicanas) muchas referencias al Corpus luris; este uso del derecho ro-
mano en obras destinadas para la prctica disminuye inmediatamente en
los primeros comentarios a los C6digos, o sea en las ltimas dcadas del
siglo pasado, y en la actualidad ha terminado casi totalmente.
23 Cf. G.F. Margadant, "Uso y abuso del derecho romano en Solrzano Percyra" Actil IN-
rdica, Kaapstad. Sudfrica. 1977.
CAPTULO XIX
EL DERECHO ROMANO EN
LA ITALIA RENACENTISTA Y BARROCA
86. GALERA DE GRANDES AUTORES
E
N LA PATRIA original del derecho romano, de los Glosadores y de los
dos principales Postglosadores, Italia, el Mos ltalicus contina su ca-
mino glorioso como parte del lus Commune, que vive en competencia con
los mltiples derechos locales. A este respecto, debemos distinguir entre
varias partes de Italia, cada una con su propia historia jurdica: las "Dos
Sicilias" -ligadas a la corona de Espaa-, la Cerdea -tambin bajo
influencia espaola-, Miln, el Estado de la Iglesia, Piamonte-Savoya,
la Toscana, Gnova (repblica soberana, o sea respublica superiorem
non recognoscens), Luca, Venecia (otra repblica), Mdena, Parma,
Plascencia y todava una manada de micro-estados. Pero como el ingre-
diente romanista que entr en el derecho positivo de aquellos territorios
era bastante uniforme, la literatura italiana iusromanista de este perodo
puede tratarse como unidad; es ms, la literatura italiana forma una
unidad bastante coherente con la literatura romanista de Francia y
Espaa, salvo por lo que se refiere al Mos Gallicus, que generalmente
goz de poca aceptacin en Italia (a pesar de que Alciatus era un
italiano).
En Italia -como en Espaa y Francia- se observa que desde el
siglo XVI aumenta notablemente la corriente de las publicaciones de
dictmenes y sentencias (Consilia, Consultationes, Decisiones, etc.): la
literatura profesoral retrocede ante la literatura que emana de la gente de
la prctica. En esta rama forense, el ingrediente del derecho romano se
funde cada vez ms con derechos legislados locales y con iusnatura!ismo.
Entre los autores romanistas italianos sobresalen Gicomo Menochio
(1532-1607), favorito de Felipe II de Espaa, cuyo tratado De praesum-
ptionibus, Consilia etc. a menudo figuran en las bibliotecas mexicanas,
precisamente a causa de la gran coherencia de las literaturas iusro-
[ 229 ]
230
manistas de Italia, Francia y EspaaPortugal, y por servir el Ius Como
mune -de lacto- como derecho supletorio del derecho castellano, que
a su vez era derecho supletorio del derecho indiano; Franciscus Man
tica (15341614), juez de la Rota, cuyas Lucubrationes vaticanae y De
conjecturibus ultimarum voluntatum tambin estn representadas en muo
chos de nuestros caudales de libros antiguos; y Giambattista de Luca (1614
1683), que despus de haber trabajado en Roma, con mucho xito
como abogado, se hizo sacerdote, ya en edad avanzada, y finalmente
fue nombrado cardenal; se hizo famoso por su T heatrum Veritatis et
]ustitiae (19 vols.; 16691677), enorme coleccin de dictmenes, clasifica'
dos segn materia, verdadera mina de datos sobre la aplicacin del Ius
Commune en su convivencia con derecho local;2 adems han sido im
portantes Mario Montova (Mantua) Bonavides, Antonio Marta, de N
poles, y Guido Panciroli.
El brillo de esta literatura se opaca en el siglo XVII, yelMos Italicus
se defiende slo con argumentos dbiles cuando es atacado violenta
mente, en Dei diletti della giurisprudenza (1742), por aquel dechado
de cultura panormica, el archivista y bibliotecario de Modena, Ludovi
co Antonio Muratori (16721750), curioso ejemplo de cmo el sentido
comn no se atrofia necesariamente por una inmensa erudicin. Con
dicho ataque ya estaba preparado el camino, tambin en Italia, hacia
la codificacin. Sin embargo, en una rama sigui floreciendo el derecho
romano, aunque con papel secundario, aplicado a leyes y costumbres
ajenas a l: el derecho mercantil.
87. DERECHO MERCANTIL ITALIANO Y DERECHO ROMANO
Ya hemos sealado que el derecho mercantil fue una creacin medie
val, reaccin de los comerciantes, renuentes a aceptar las lentitudes y
los tecnicismos del us Commune. Sus instituciones (con excepcin de
la avera gruesa, de principios fundamentales de contratacin y del
lomus nauticum) no tenan mucha conexin con el iusromanismo, pero
ya hemos visto que esto no era ningn obstculo para que los romanistas
medievales se ocuparan de ellas con espritu romanista (y vimos, por
ejemplo, que Baldus se dedicaba con xito al fenmeno de la letra de
tste, desde luego, no es indgena, derecho de los indios, sino derecho de las Indias
(dispense; no quise ofender al lector).
2 Rapolla, G. Luc:! etc., Portici, 1899.
cambio). Sin embargo, los comerciantes ya tenan sus propios tribunales,
generalmente con jueces-comerciantes y con propio derecho sustantivo y
adjetivo, factor que disminua el impacto romanista en esta rama.
En Italia, tan importante para la creacin de este nuevo
derecho, ste recibi un auge especial desde Benevenuto Stracca
(1509-1578), de Ancona, famoso por su De mercatura seu mercatore
tractatus y De assecurationibus et sponsionibus mercatorum tractatus,
Luego encontramos a Sigismondo Scaccia, de Gnova, inicialmente autor
procesalista, que en 1618 publica su Tractatus de commerciis et cambio;
siguen CarIo Targa (1614-1700), tambin de Gnova, que usa en
sus Ponderationi sulla contrattatione maritimd tanto el derecho romano,
como el cannico, el Consulado del Mar (normacin mercantil medie-
val, de Barcelona), y derecho genovs (leyes y costumbres); y Ansaldis
de Ansaldo (1651 aproximadamente 1740), de Florencia, alumno de De
Luca, ms tarde juez de la Rota, famoso por sus De Commercio et mer-
catura discursus legales. Sigue Lorenzo Mara Casaregi (s) (1670-1737),
de Gnova, con sus Discursus legales de commercio. Para fortalecer las
costumbres comerciales en contra de la tradicin romanista, establece el
principio de que consuetudo non solum vera legis interpres -hasta aqu
el iusromanista estara de acuerdo-- sed ex ipsa est (de manera que la
costumbre mercantil supera el ius scriptum, incluyendo el Corpus Iuris
y todos sus comentarios).
Esta serie prestigiosa termina con Pompeo Baldasseroni (1743-1807),
que en su activa vida ambulatoria, siempre en altas funciones honorfi-
cas, encontr tiempo para escribir sus Leggi y costumi di cambio, adems
de preparar un proyecto para un cdigo de comercio (que, en la Italia
ya napolenica de aquel entonces, tuvo que ceder ante el Code de Com-
mera). En esta lnea de autores vemos cmo el elemento romano en
el derecho mercantil palidece cada vez ms, hasta llegar :l la fase de
las codificaciones.
88. EL DERECHO PENAL Y EL IUSROMANISMO
Otra rama en que uno nota el impacto romano, y que florece en la Italia
de las postrimeras del Renacimiento, es el derecho penal, en cuya
3 Fjense cmo, en una materia tan pragmtica como la mercantil, no slo el derecho romano,
sino tambin el lan ya comienza a retroceder.
especialidad Julius Clarus (1525-1575) -autor ligado a Miln pero
tambin a la Corte espaola- y el gran conocedor del derecho romano
(pero tambin de la Carolina) Prosper Farinacci (1554-1616), con su
Praxis et theoria cnminalis (obra inacabada; Lyon, 1634) han tenido
gran influencia en la regin latina de Europa," inclusive en Rumania,
donde bajo la designacin del "Sabio Farinescu'>'s Farinacci influy en
el derecho positivo. Tanto en la arquitectura general de su exposicin
(los siete puntos de vista, derivados de Saturnino, D.48.19.16.1), como
en los detalles, el Corpus [uris y sus comentarios juegan un gran papel
en esta literatura de derecho penal, pero conocedores de la materia han
sealado esto ms bien como un defecto.
6
En esta materia, otro autor
italiano, el marqus de Beccaria, ningn especialista del derecho, pero
un hombre lleno de sano sentido comn latino, pronto introdujo me-
diante su tratado Dei delitti e delle pene (1764), aquel ambiente iusna
turalista, con el cual comienza el derecho penal clsico, que no reconoce
al iusromanismo como su progenitor.
4 Es fdl encontrar sus obras en nuestras bibliotecas antiguas.
5 A. V. Soloviev. I.c. p. 455.
6 vase Cario Calissc. A Hislory o/Italultl til, trad. Boston, 1928, pp. 354355.
CAPTULO XX
LA PROLONGACIN DEL MOS IT ALICUS EN FRANCIA
89. AUTORES IUSROMANISTAS FRANCESES FUERA DEL
MOS GALLICUS
A
BLANDO DEL Humanismo, ya mencionamos a los principales iusroma-
nistas franceses del Mos Gallicus. Al lado de ellos encontramos a
famosos juristas franceses que se alejaron de la moda humanista de estu-
diar el derecho romano, limitndose al Corpus 1 uris y aceptando las inter-
pretaciones tradicionales, de la Glosa y los Postglosadores. Algunos de
ellos vivieron en ntimo contacto con los derechos germnicos del norte
del pas, aportando a stos a menudo la sistemtica y terminologa del
derecho romano.
U na figura que participa con el mismo brillo en el iusromanismo y
en las coutumes, es Charles Dumoulin, 1500-1566, hombrecillo maltre-
cho que supo sobreponerse con enorme energa y ambicin a sus des-
ventajas naturales. En el nivel romanista debemos mencionar su difcil
Extricatio [aberynthi dividui et individui. Son conocidas tambin sus
aportaciones a la doctrina del conflicto de sistemas legales (este autor
figura en publicaciones italianas con el seudnimo de Gaspare Cabelli-
nus, ya que como Dumoulin o Molinaeus estuvo en el Indice).
En el siglo XVIII florece Domat (1625-1696), otra figura intermedia
entre dos corrientes, ahora entre iusromanismo y iusnaturalismo, autor
de repercusin internacional, que en su voluminoso tratado sobre Les
fois civiles dans [eur ordre naturel, Pars, 1689-1694, ofrece un derecho
romano, resistematizado y purificado de todo lo que pareca contrario
a la razn, o excesivamente sofisticado. La obra tuvo un gran xito, e
influy, ms de un siglo despus, en Portalis, uno de los romanistas
que asisti a Napolen en la elaboracin del Code Civil. Ya pronto fue
traducida al ingls y sirvi de puente entre 1 \ intelectualidad britnica
y el derecho romano.
[ 235 1
236 (jUILLERMO F. MARGADANT
Robert Joseph Pothier
En el siglo XVIII predomina en Francia como romanista el famoso
Roben Joseph Pothier (1699-1772)/ de Orlens, cuyo comentario a las
Pandectas, con resistematizacin
2
tambin ha sido influyente para pre-
parar el importante ingrediente romanista en aquella obra eclctica que
es el Code Civil de Napolen. Por lo dems, Pothier tambin era un
gran conocedor de los diversos derechos coutumiers de Francia, y es
interesante ver en su mltiples Traits (sobre obligaciones en general,
y sobre varios contratos e instituciones) cmo combina hbilmente los
datos de aquellos derechos con el derecho romano.
1 Para la vida de Pothier, vase la bi..,grafa por James E. G. de Mont-Moreney, Crea! Jflrists
01 the World, Boston, 1914, pp. 447-476.
2 Pandectae lustinianeae in not1um ordinem digestat', publicadas entre 1748 y 1752.
CAPTULO XXI
INGLA TERRA Y EL DERECHO ROMANO
90. DERECHO ROMANO Y DERECHO ANGLOSAJN
U
N CASO ,interesante fue el de Inglaterra, donde el derecho romano,
aunque no dej de tener cierta influencia, no logr penetrar pro-
fundamente en las instituciones tradicionales, lo cual dio lugar al famoso
dualismo jurdico en el mundo occidental moderno.
En relacin con este dualismo, cabe una advertencia. Los estudiantes
-y algunos libros- a veces presentan exageraciones.
Muchos piensan que se trata de dos sistemas totalmente distintos e in-
compatibles, mientras que en realidad en muchas materias, las normas
resultan semejantes (como tratndose del derecho mercantil y ciertas
ramas del administrativo); de hecho, los dos sistemas permiten, por su
cercana, toda clase de mezclas (pensemos en Luisiana, Sud&ica o Esco-
cia). Sin embargo, en la solucin judicial de las controversias (subsuncin
del caso concreto bajo la regla abstracta; o busca de jurisprudencia, en
combinacin con la tcnica de establecer distinctions y de separar la "tesis"
de los obiter dicta), en la creacin del derecho <;udge-made law o derecho
legislado), y en muchas instituciones (trust, estoppel contempt 01 court)
encontramos grandes diferencias. Pero ciertas instituciones (el jurado po-
pular, por ejemplo), se encuentran de ambos lados de la mencionada di-
visin, y otras han sido "recibidas" con adaptaciones (fideicomiso, trust;
un;ust enrichment; adopcin). El panorama es mucho ms variado de
lo que cabe dentro de la popular dicotoma.
Sobre todo, no debemos buscar diferencias esenciales, profundamente
sicolgicas, entre los dos sistemas. Ambos, el romano-clsico y el medie-
val-ingls, aceptaron la primaca de lo procesal y forense sobre lo sustan-
tivo;l ambos sistemas fueron casusticos (en la segunda vida del derecho
1 ej_ H. Peter, Actio untl Writ, Tubinga, 1957.
[239 ]
romano, sobre todo por la Pandectstica alemana, retrocede el casuismo
hacia el fondo); ambos desarrollaron en alguna fase de su evoluci6n un
nuevo subsistema, como correci6n al carcter, a menudo anticuado y s-
pero, del sistema bsico (ius civile/ius honorarium; common /aw/equity);
en el romano clsico y en el anglosaj6n hasta la, fecha, el legislador
qued6 en una segunda fila; ciertas fases del derecho romano, en su larga
evoluci6n, se parecieron a ciertas fases del derecho ingls:
2
entre, por una
parte, el derecho anglosaj6n (common law) y por otra el neoromanista
(civil law, continental law) no hay una oposici6n como entre fuego
yagua, de manera que en el panorama comparado actual encontramos
varios sistemas hbridos, en que elementos del uno y del otro conviven
armoniosamente.
Observamos, de paso, que la terminologa respectiva no es muy satis-
factoria, ya que common law es s610 un aspecto del antiguo derecho
ingls, al lado del equity y de las leyes; y civil law para designar
la familia de los derechos neo-romanistas, se presta a confusi6n con
"derecho civil", que, dentro de esta familia corresponde tan solo a una
de sus mltiples ramas. La sustituci6n de civil law por derecho con-
tinental tambin se presta a una objeci6n evidente: no toma en cuenta
el neoromanismo latinoamericano, ni tampoco la influencia de derechos
no-romanos en el continente europeo.
91. EL SISTEMA ANGLOSAJN COMIENZA A ORGANIZARSE
Para la formaci6n del derecho medieval ingls, fue muy importante
la fase desde Enrique II (1154-1189) hasta Eduardo 1 (12721307).
Al primero debemos en gran parte la estructuraci6n de la justicia medie-
val inglesa, que permite que con ayuda de la labor de los juristas de la
Corona (en parte jueces itinerantes), por encima del mosaico de los
derechos consuetudinarios locales, comenzara a formarse aquel famoso
"derecho comn", aceptado como vigente por los jueces de la Corona.
Adems, en aquella misma poca en las tabernas de los juristas, los
lnns ot Court, la formaci6n profesional de los juristas ya comenzaba
a organizarse extrauniversitariamente, pero en una forma considerada
como satisfactoria por las autoridades y por el pueblo.
2 Vase tambin H. Pcter. R ~ m Rahl ""tI E",lisches Recht, Wiesbcldcn, 1969.
92. V ACARIUS
Precisamente antes de Enrique 11, cuando el futuro del derecho autcto
no ingls todava no parece tan asegurado, a mediados del siglo XII ob
servamos un brote de enseanza iusromanista en Cantuaria (Canter
bury) y luego en Oxonia (Oxford). El hombre que ocup un lugar
central en aquel intento de introducir el mtodo y la ciencia de los
Glosadores en Inglaterra, fue un Glosador italiano, Vacarius, de
la Lombarda.
Llamado a Inglaterra como rbitro en una controversia entre ell arzo
bispo Theobaldus y Enrique de Winchester (en la cual el derecho jus
tinianeo jugaba un papel ya que la Iglesia se rega por ste en ausencia
de normas cannicas), lleg a Inglaterra por 1147, y probablemente,
despus de terminar con xito su intervencin en el mencionado litigio,
comenz sus actividades didcticas en 1149. Para que sus alumnos no
tuvieran que conseguir ejemplares costosos (desde luego transcritos a
mano) del Corpus Iuris, elabor para ellos el Liber Pauperum, ttulo
que significa algo como "Libro para estudiantes de escasos recursos",
con una antologa de textos justinianeos, aclarados mediante glosas.
3
Aunque bajo presin del gremio de los juristas del common law, el
Rey Esteban en algn momento prohibi que Vacarius continuara ense
ando el derecho romano (y quizs orden que se quemaran los ejem
pIares de su mencionada obra), encontramos ms tarde a Vacarius
todava en Inglaterra, con encargos prestigiosos (como Juez Delegado,
nombrado por el papa Alejandro III, en un proceso matrimonial, por
1165, y en otros casos),4 y en 1198 inclusive fue comisionado por el Vatio
cano para predicar la tercera Cruzada. La violencia de la aludida crisis
antiromanista obviamente ha sido exagerada por algunos autores sobre
este tema; el hecho es que:
(a) muchos ejemplares del Liber Pauperum han sobrevivido;5
(b) cuando menos una generacin despus de la crisis en la carrera
3 A causa del ttulo del mencionado libro de texto, los juristas del common law designaron
por algn tiempo a los entusiasmados del derecho romano como "pauperistas", apodo peyorativo.
4 ef. Zulueta, en su Prlogo al Liber Paup",um of Vacanus, Selden Society, Londres, 1927,
p. xx.
5 Zulueta. Le., pp. XXIVXXXVIII presenta un catlogo de los manuscritos, a veces frag-
mentarios. Del reporte por Fritz Sturm sobre las XIV. Tornadas de Historia del Derecho (ZSS
1963, pp. 530-539) veo que Helmut Coing encontr que en el siglo XIII el Liber Pauperum goz
de cierta popularidad general en las bibliotecas europeas (ibidem, p. 538).
242
didctica de Vacarius, encontramos al alumno de Azo, abate de
Evesham, enseando el derecho romano en Exeter, Oxford y probable-
mente en Northampton;6
(c) en tiempos de Enrique JI muchos jvenes ingleses se fueron a
Bolonia para estudiar derecho, tanto cannico como romano;7 algunos
se quedaron por algn tiempo y otros para siempre (como Richard, de
Dunstable, el cual ense derecho en Bolonia), pero la mayora regres
a Inglaterra, a funciones relevantes, y aplicando el derecho romano y el
cannico como derechos de autoridad igual, corr.o vemos en el interesan-
te documento de Baltimore que Richardson analiza en el artculo al que
se refiere la nota anterior;
(d) Daniel de Moreley, en pleno siglo XIII se queja en su P hilosophia,
de que cuando regres de Espaa, encontr que en Inglaterra haban
decado las ciencias "liberales': mientras que el derecho romano fue estu-
diado por todas partes;
( e) al comienzo del siglo XIII, los notarios comenzaron a formar sus
organizaciones gremiales, y como pudieron litigar en tribunales can-
nicos, pero no en los del "derecho comn" (donde los gremios de los
abogados tuvieron ya establecido su monopolio), estuvieron bien
versados en los derechos cannico y romano, algo que se manifest en
toda la prctica notarial;
(f) Bracton (aprox. 1200-1268) cita con total libertad (aunque quizs
no siempre con mucho conocimiento de causa),8 sobre todo en el Liber
Primus de su famoso tratado acerca de las Leges et consuetudines An-
gliae, las Instituciones justinianeas y el Digesto (a cuyo respecto, de
paso sea dicho, una vez ms el Infortiatum resulta ser el ceniciento entre
los tres volumina del Digesto). Sobre todo, comparando el Tractatus de
legibus et consuetudinibus regni Angliae, de Glanville, publicado en
1189, o sea unas dcadas despus de la crisis de Vacarius, con la obra de
Bracton, se nota el incremento de la influencia iusromanista;
(g) en 1234 Enrique JII tuvo que prohibir de nuevo la enseanza del
derecho romano, esta vez con referencia a Londres. Esta medida, desde
luego, indica la continuidad de dicha enseanza en la fase posterior a
6 Maitland, p. XXII de su Introduccin, ya mencionada, a Bracton and Azo. Para Northamp-
ton, vase H.G .. Richardson, "The Oxford Law School under John", LaUl Quarterly RevieUl,227
(Julio 1941), pp. 319-338.
7 H. G . Richardson, J. c., especialmente p. 322 y nota 17.
8 Maitland, J.c. p. XVIII y ss.; desde este ataque, empero, otros autores han reparado parte
del dao causado a la reputacin de BraclDn como conocedor del derecho romano.
243
Vacarius, pero, por referirse esta prohibicin exclusivamente a Londres,
se ha sugerido que posiblemente el rey, mediante esta medida, precisa-
mente trat de proteger la enseanza del derecho romano en Oxford
contra el peligro de un xodo de sus mejores profesores hacia Londres,
y, con esto, contra una escisin en aquella famosa universidad que go-
zaba del favor monrquico;
(h) la presencia del derecho romano en la Inglaterra del siglo XIII era
tan evidente, que en 1236 la lite feudal, en Merton, tuvo que declarar
que nolumus leges Angliae mutare;
(i) evidentemente, en Inglaterra como en toda Europa occidental, el
derecho romano sigui teniendo efectos concretos en la labor de los tri-
bunales eclesisticos; y
(j) es verdad que el common law, tan intensivamente ocupado del
antiguo sistema ingls de la propiedad, totalmente ajeno al derecho ro-
mano, no tuvo mucha oportunidad de incorporar elementos del derecho
romano,9 pero la segunda rama del derecho ingls medieval que durante
el siglo XIV vino a flexibilizar aquel derecho (completando el commpn
law, que ya comenzaba a sufrir de arteriosclerosis), o sea la rama del
equity I es un producto de juristas clericales, en el cual la historiografa
del derecho ingls siempre reconoce cierta influencia romanista.
93. UNA RECEPCIN DE INTENSIDAD MNIMA
Todo esto indica que no debemos dramatizar el episodio en que Vacarius
jug el mencionado papel central. El derecho romano se ha quedado
siempre presente en la Inglaterra medieval, y la prohibicin de la ense
anza iusromanista de Vacarius no fue el momento crtico, decisivo, en
que el sistema jurdico ingls perdi la oportunidad de volverse romanis-
ta. Estamos ms cerca de la verdad si decimos que un conjunto de cir
cunstancias contribuy a la conservacin del common law, y como
tales circunstancias merecen mencin: la firme organizacin de los tri-
bunales monrquicos, desde tiempos de Enrique II, y del gremio de los
juristas; el hecho de que stos tomaran en propia mano la formacin de
la prxima generacin profesional; el inters de los seores feudales en
9 Vase Bartan, IRMAe, V. 1. 3 . b, 1971 pp. 96-97.
244
no cambiar sistemas, y, quizs, su desconfianza de ciertos principios pro-
monrquicos en los textos justinianeos, ya mencionados; la posicin in-
sular de Inglaterra y la lejana de los grandes centros de cultura iusro-
manista en ei norte de Italia. Todo esto contribuy a la conservacin del
derecho autctono, filtrado por los jueces monrquicos, y en parte ex-
puesto y explicado con ayuda de trminos y una sistemtica que deben
bastante al derecho romano medieval. As se consolid aquel common
law, desde entonces paulatinamente mejorado y adaptado a nuevas cir-
cunstancias por los jueces de la COrona, que recibieron al respecto el apo-
yo de varios reyes importantes (pensemos en Eduardo 1).
Despus, cuando el derecho romano fue "recibido" en forma bastante
manifiesta en muchos territorios continentales, Inglaterra ya haba pa-
sado desde haca varias generaciones por las discusiones respectivas y
tena un derecho autctono, bien cuajado, que ya haba tomado del de-
recho romano algo de su terminologa y tambin de su sistemtica, pero
que pudo funcionar satisfactoriamente sin necesidad de ms ideas
extranjeras, de manera que el impacto romanista de los siglos XII y XIII,
como dijo McIlwain en una frase, luego usada por tantos otros autores,
sirvi de "inoculacin profilctica" contra la fiebre de la Recepcin, y
cuando Enrique VIII, en el Renacimiento, en un esfuerzo de seguir la
tendencia contempornea del continente, propugn tambin en su reino
una semejante recepcin, la resistencia gremial fue tan eficaz que el mo-
narca no alcanz ms que el establecimiento de aquellas prestigiadas c-
tedras de Oxford y Cambridge que todava existen, los Regius Chairs 01
Civil Law.
As, en el mapa de la Recepcin, en el cual encontramos grandes
diferencias en la intensidad que tuvo el derecho romano en la prc
tica, el caso de Inglaterra corresponde a una intensidad mnima, aunque
siempre ms perceptible que la Recepcin en los territorios escandi-
navos. El gran Maitland observa, que si Inglaterra hubiera aceptado
el iusromanismo medieval al estilo de como sucedi en tantos terri
torios continentales, su pas quizs hubiera podido evitar en su evolu-
cin jurdica muchas malas aventuras (we could have kept out 01 many
a bad mess through which we have plunged), pero con el riesgo de
sufrir de aquellas formas de monarqua absoluta que tantas veces pudie-
ron aprovechar el derecho romano, y concluye que probablemente haya
sido mejor para buscar a tientas su camino y encontrar casi
por casualidad ciertas soluciones acertadas ( ... better that we have stum-
bLed lorward in our empirical lashion, blundering into wisdon -i tpi-
camente Maitland! ... ).
94. LOS CIVILIANS
Sin embargo, en pleno Renacimiento ingls, hallamos todava un grupo
organizado de juristas de formacin romanista (civilians) que haban
estudiado, no en los Inns 01 Court, sino que haban recibido el gr:\do de
Doctor 01 Civil Law (D.C.L.) en Oxford, o de Doctor 01 Laws ,.D.)
en Cambridge, o que all haban revalidado estudios extranjeros <. e de-
recho romano. Se haban agrupado profesionalmente en T he Doctor$'
Commons, en Londres, y litigaron ante tribunales eclesisticos (las cinco
cortes provinciales del arzobispo de Canterbury, que an despus de la
ruptura con Roma siguieron aplicando mucho derecho romano), el High
Court 01 Admiralty (en asuntos mercantiles), y el High Court 01 Chivalry.
Mientras que sus colegas del common law estuvieron divididos en
gran conflicto del siglo XVII entre Parlamento y Corona, los eivilians es-
tuvieron casi unnimemente del lado del rey, de manera que despus de
las tristes aventuras polticas de la Corona en tiempos de Cromwell, el
declive cuantitativo de su organizacin (de unos centenares a u' as de-
cenas) fue notable, y su prestigio social nunca se recuper (ant'_s de la
crisis comweliana, se consideraron superiores, no slo a los simples sol/iei-
tors, sino inclusive a los barristers del common law); sin embargo, para
asuntos eclesisticos, diplomticos y otros, todava hubo lugar en la pro-
fesin jurdica de Inglaterra para algunos juristas conocedores del derecho
romano, de manera que su organizacin sobrevivi precariamente hasta
su disolucin en 1867.
10
95. EL MOS ITALICUS EN INGLATERRA
Una figura interesante, renacentista, en el panorama del derecho romano
en Inglaterra, es, desde luego, Alberico Gentili, que de 1587 hasta su
muerte en 1608 ocup en Oxford la Regius Chair 01 Civil Law, adems
de trabajar en varios casos forenses y de ser abogado de la Embajada de
10 Para todo lo anterior, va.e Brian P. Levack, The civil Jwyers in England, 1603-1641, Ox-
ford, 1973.
246
Alberico Gentili
Espaa en Inglaterra. Ha pasado
a la historia, no slo como im-
portante internacionalista, sino
tambin como violento defensor
del Mos ltalicus, y sarcstico ad
versario, tanto del M os Gallicus
como del Common LAw de Ingla-
terra.
lI
Un mejor conocimiento de
su obra, empero, parece indicar
que en el transcurso de su vida
suaviz su actitud para con el M os
Gallicus, escribiendo con cierta
apreciacin sobre las obras de Cu
yacius, estableciendo lazos perso-
nales de amistad con l y con Do-
nellus, y dejando sentir en su pro-
duccin jurdica, inclusive, cierto
reflejo del Humanismo jurdico.
l2
%. EL DERECHO ROMANO EN LA DIDCTICA
JURDICA INGLESA
Adems de este eplogo del derecho romano en Inglaterra, en el plano de
la prctica, tambin en las altas esferas de la erudicin jurdica seguimos
encontrando el impacto de este derecho como Lehrrecht -derecho im-
portante para la didctica jurdica- (y esto, en forma ininterrumpida, has-
ta la fecha); all encontramos a Hale,I3 contemporneo del escocs Stair,
que pronto conoceremos, y, del mismo espritu,14 al gran juez Lord Mans-
field,15 reorganizador del derecho mercantil ingls. Finalmente en el siglo
11 Sus De iuris interpretibus dia/ogi VI, Leipzig 1721, recibieron una reimpresin en Turin,
1937.
12 K.R. Simmonds, The Gentili Manuscripts, ZSS (1959), pp. 534-552.
13 Matthew Hale (1609-1676).
14 Su gran obra es History 01 the Common La", 01 England, 17\3.
15 Este gran jurista, 1705-1795, admirador del derecho romano, fue de origen escocs, pero
se fue joven a Inglaterra. Samuel Johnson, siempre tan feliz de echar pas a Escocia, no pudo
negar su impresionante nivel, y se consol, usndolo como ejemplo de cmo inclusive un
escocs puede ser capaz de grandes cosas, si tiene la suerte de ser sacado a tiempo de Escocia
(CI. su observacin de que la vista ms gloriosa que Escocia puede ofrecer a un escocs, es el
:upecto de la carretera que lleva a Londres ... No s si la popularidad de Johnson entre mis
escoceses se debe a la de stos, o a la gracia de Johnson). Para la impor-
tancia de Mansfield, vase Earl of Birkenhead (F.E. Smith), FOUl'teen English ludges, Londres
1926, pp. 168-196.
247
pasado, el brillo de los romanistas alemanes influy en la formacin de
grandes figuras inglesas de la teora del derecho, como John Austn;16 en
relacin con este tema debemos mencionar a los bien seleccionados roma-
nistas que .ocuparon las Regius Chairs of Civil Law de Oxford y Cambrid-
ge,*ctedras que gozan de un enorme prestigio acadmico (sobre todo la
Regius Chair 01 Civil Law de Oxford). Muchos de estos romanistas han
sido o son ingleses (W.W. Buckland, de Cambridge;17 Tony Honor, de
Oxford); otros escoceses (Peter Stein) o de origen continental (Zulueta,
Jolowicz, Daube). Siempre han servido de eslabn entre la cultura roma-
nista del continente, y la intelectualidad inglesa.
IB
16 Vase P. Stein, Roman Law and English lurisprudence Yefterday and Today, discurso
inaugural, Cambridge, 1969.
Agradezco al romanista de Jerusaln mi amigo Reuven Ya ron, la advertencia de que Regii
Chairs, aunque gramaticalmente ms correcto, sonara insoportablemente pedante en medios acad-
micos britnic.os.
17 Adems de su obra sobre la esclavitud en el derecho romano, y su texto panormico, qui-
siera subrayar el inters especial de la obra que escribi con A.D. McNair: Roman Law and
Common Law, Cambridge, 1936.
18 Para los problemas de organizar cursos tiles de derecho romano, en el mundo anglosajn,
vase F.H. Newark -romanista irlands- en 33 Tulafle Law Re/liew (1959), pp. 647-659.
CAPTULO XXII
LA FORMACIN DEL DERECHO ROMANO-HOLANDS
97. FRUEH-REZEPZION EN LOS PASES BAJOS
E
N CUANTO a los Pases Bajos, esta regin de prosperidad y cultura desde
luego no qued ajena al impacto de los Glosadores y Postglosadores,
a pesar de la fuerza de sus arraigadas costumbres germnicas y la existencia
de derechos locales o regionales, ya registrados por escrito.
l
As vemos a
mediados del siglo XVI a Philip de Leiden (1320/5-1382) aplicando el
derecho romano medieval a temas de derecho pblico.
2
Adems, los tri-
bunales eclesisticos aplicaron derecho romano, y ya antes de la famosa
medida de 1495, a la que el derecho romano debe su auge espectacular
en el ambiente del Reich, en la Instructio Curiae Hollandicae de Carlos
el Temerario, de 1462, el derecho romano recibi gran importancia en el
nivel superior, central, de la justicia de los Pases Bajos (Holanda y Bl-
gica), importancia subrayada y apoyada por el hecho de que en la Supre-
ma Corte de aquella regin, el Alto Consejo de Mechelen, establecid en
1473, ocho de los veinte magistrados deban ser clrigos.
3
Por la romanizaci6n de la cspide de la justicia, el derecho romano se
filtraba normalmente hacia abajo -donde de todos modos ya exista, gra-
cias a la justicia eclesistica-, de manera que poco despus, tambin en el
nivel jurisdiccional ms bajo, en el centro de esta regin de Blgica-Ho-
1 Detalladas investigaciones modernas han demostrado lo infundado de las opiniones ante-
riores, de que el M os Gallicus debe su xito en Holanda a la ausencia, alll, de un derecho ro-
mano ya recibido; n6tese la diferencia entre v. Oven, Le droit romain aux Pays-Bas, Atti Con-
gresso lnternazionale Diritti romano, Bolonia, 11, Pava, 1935, p. 23 y ss. (opini6n anterior) y,
R. Feenstra, Zur Rezeption in den Niederlanden, Studi in memoria di Paolo Koeschal{er 1, Miln,
1954, p. 243 y ss.
2 Robert Feenstra, P. 01 Leyden and his trcalise De cura reipublicae et sorte principantis,
Glasgow, 1970.
3 El Reichsl{ammergericht, creado o reformado en 1495, nunca tuvo mucha injerencia en los
Paises Bajos, y desde el Convenio de Augsburgo, de 1548, dej6 formalmente de ser la suprema
instancia judicial para aquella regi6n. Para la matizaci6n de esta afirmaci6n general, vase P .L.
Neve, Het Riil{sl{amergerecht en de Nederlanden, Assen, 1972.
[ 251 ]
landa, o sea en Maastricht, alrededor de 1500, hubo gracias al impacto de
los juristas cannicos de San Servacio, una filtracin de erudicin iusro
manista al estilo del Mos ltalicus, hacia la justicia secular;' y posiblemente
este caso, recientemente analizado, es slo uno entre muchos.
Luego, el auge acadmico del Mos Gallicus en Francia, se deja perci
bir en la obra de los juristas holandeses Viglius de Aytta (Wigle van
Zwichem, 1507,1577), Gabriel Mudaeus (Gabriel van den Muydcn,
15001560) y Hubertus Giphanius (van Giffen, 15341604), pero el gran
impacto del Mos Gallicus se debe a la sincronizacin entre dos aconteci
mientos, el primero glorioso, el otro doloroso: (a) la fundacin de la
Universidad de Leiden, en 1573, y (b) la masacre de la noche de San Bar
tolom, en 1571, y luego el temor de muchos intelectuales franceses pro
testantes (hugonotes) a una repeticin de atrocidades de este gnero.
Como la nueva universidad necesitaba a gente prestigiada para sus c
tedras, algunos importantes emigrantes franceses, tambin juristas de
gran erudicin, pudieron encontrar asilo en Holanda y por su presencia
inspiraron a talentosos discpulos holandeses.
Sin embargo, el ambiente holands, ni de lejos tan refinado como el
de las grandes universidades franceses, e imbudo del slido sentido co
mn, tpico de prsperos y pragmticos burgueses, oblig al Mos Gallicus
a dedicarse algo ms a los temas de la realidad forense de todos los das,
y menos a la historia, filologa o filosofa. Inicialmente hubo en la vida
universitaria h91andesa cierta tensin entre los refinados eruditos, que hu
bieran querido continuar, sin concesiones, el camino del Mos Gallicus, y
los "prcticos" que, en caso de triunfar, hubieran dado a la vida jurdico
universitaria holandesa aquel espritu que luego caracterizara al U sus
Modernus Pandectarum: serio, slido, pero sin altos vuelos dogmticos y
especulativos. Pero ya pronto -yen parte gracias al prestigio y el sentido
comn de Grotius y Vinnius- se encontr un camino intermedio que
hasta la poca napolenica sera tpico de la enseanza e investigacin ius
romanistas en el medio holands. As, contrariamente a la famosa frase de
que los migrantes coelum, non animum mutant, el cambio de la anti
gua patria a la nueva modific el tono general del Mos Gallicus, lo cual
justifica la introduccin de un nuevo nombre para esta prolongacin de
la escuela que haba comenzado en Bourges, y as se populariz la desig
nacin de Iurisprudentia Elegans. En este nombre, el adjetivo de Ele-
.. Vase P. L. Neve, Red,t e" co"tinuite;t, discurso inaugural, Zwolle, 1977.
gans se justifica; a pesar de la mencionada inyeccin con pragmatismo
nrdico, mucho del ambiente erudito del M os Gallicus logr preservarse
en su nueva patria.
Esta nueva Escuela form, hasta fine.) del siglo XVIII, a juristas de
fama europea, cuyas obras se encuentran con relativa frecuencia en las
viejas bibliotecas latinoamericanas (a menudo con mutilaciones, aporta'
das por la censura eclesistica; a veces, stas slo vuelven ilegibles ciertos
nombres de autores, no sus opiniones: stas son aceptables, pero no es
conveniente que el lector se d cuenta de que un vil hereje haya tenido
una idea tan luminosa ... ).
98. LOS AUTORES DE LA IURISPRUDENTIA ELEGANS
En esta escuela hallamos a una plyade de autores, pero los princi-
pales equilibran su preocupacin por el anlisis del derecho romano
(ya no exclusivamente el derecho justinianeo: recurdese el viraje del
M os Gallieus al respecto) con el estudio del tradicional derecho holands.
Inclusive un autor tan romanista como Johannes Voetius frecuentemente
nos informa en su comentario a las Pandeetas sobre las modificaciones
con las que el derecho romano que describe, debera aplicarse a la prc-
tica de su poca (nune . .. ,. hodie . .. ,. hodiernis moribus . .. ).
No trataremos de separ.ar, dentro de estos autores, a los romanistas y a
los que se dedicaron a "ambos derechos".5
El humanismo jurdico en Holanda cuenta con varias generaciones. En
la primera hallamos a Viglius de Aytta, Mudaeus y Gryphianus, que ya
hemos mencionado, a los que quisiera aadir todava a Everardus Bron-
chorst (1554-1627; catedrtico en Leiden 1587-1621), que estudi derecho
en Alemania, y es conocido en nuestro medio por su comentario a
D.50.17, publicado en Mxico, en edicin bilinge, 1868.
6
5 En la pg. X de su biografa de Bynkershock, mencionada en la nota 13, de Louter inclusive
afirma que en aquella poca el trmino de "Doctor en ambos derechos" ya significa: en el de-
recho romano y en el derecho holands de aquella poca, opinin discutible: ya haba algunas
"materias" al estilo moderno, en las que el derecho holands predominaba, pero no hubo un
Doctorado separado para el derecho holands. Por otra parte, el derecho cannico tradicional
nunca figur oficialmente en el Plan de Estudios de las universidades de Holanda, creadas des-
pus de la ruptura con el catolicismo, mientras que el nuevo derecho cannico de la Iglesia
Rerormada --calvinista- no corresponda a una ctedra especial. El ttulo de "Doctor en ambos
derechos" en la Holanda de aquella poca no deja de ser curioso.
6 Explicaciones del jurisconsulto Everardus Bronchorst al Ttulo del Digesto de Diversas Reglas
del Derecho Antiguo, traduccin y comentarios del Lic. Pedro Ruano, Mxico, 1868.
254
Luego se llega a la poca
dominada por el prestigio
del autor que en tantas ra-
mas del derecho merece un
lugar de honor: Hugo
(Huig) de Groot (Hugo
Grotius o, para nosotros, U go
Grocio, 1584-1645). Este ju-
rista-filsofo-poltico (tam-
bin historiador, fillogo y
poeta, y reconocido por sus
contemporneos en todas es-
tas calidades, como figura de
primer orden) es internacio-
nalmente conocido, sobre to-
do, como iusnaturalista e in-
Grocio ternacionalista; pero adems
era un fino romanista; sobre
todo en el segundo tomo de su obra principal, De iure belli ac pacis (1625)
hay varias partes sobre contratos y su interpretacin que son de inters
directo para el derecho privado, y que tienen un marcado sabor romanis-
ta;7 y, ya antes, con base en su experiencia prctica de abogado, haba
contribuido a la adaptacin del derecho romano a la realidad holandesa
mediante su lnleiding tot de Hollandse Regtsgeleerdheid, o sea "Intro-
duccin a la Jurisprudencia Holandesa", publicada en 1631, pero escrita
entre 1619 y 1621 -aos que el famoso autor pas en la crcel, por razo-
nes religiosas.
8
Se trata de un claro panorama del derecho tradicional ho-
lands, suplementado en sus lagunas, y corregido en sus asperezas por el
derecho romano. Una buena traduccin inglesa fue hecha recientemente
por Maasdorp y Lee.
A esta obra fundamental para nuestro tema debemos aadir el comen
tario hecho por Simn Groenewegen van der Made -otro autor de esta
7 A pesar del hecho de que este libro fue colocado en 1627 en el lndex Librorum Prohibitorum,
donec corrigantur, donde todava se encontraba en 1806, tuvo un enorme circulacin, en latn y en
traducciones, en todo el mundo occidental.
8 La claridad de este texto, no sobrecargado de referencias, quizs se debe a esta circunstancia;
conozco un caso semejante: el romanista holands van Oven, encarcelado como rehn durante 1.1
ocupacin alemana de Holanda, escribi en la crcel un libro de texto llamativamente didctico
y transparente, por el hecho de tener a su disposicin l'licamente el Corpus luris y Gayo; en
medio de su biblioteca habitual hubiera realizado una obra, quizs ms erudita, pero no tan clara.
escuela y allegado de Gracia, 1613-1652. La circunstancia de que estos
comentarios fueran hechos sin haberse obtenido previamente una autori-
zacin del autor, fue motivo de irritacin entre Grocio y su amigo; en
aquella poca ya comenz a formarse cierta conciencia respecto del
derecho de autor, para el cual se invoc a veces inclusive el princi-
cipio romano de la specificatio (el hecho de hacer una obra nueva con ma-
terial ajeno ... ). Otro comentario fue hecho, en el siglo XVIII, por Schorer.
Desde luego, este derecho romano-holands tambin tuvo su evolucin,
y el panorama presentado por Grocio ya no era actual en todos sus de-
talles para fines del siglo XVIII, de manera que no nos sorprende ver que,
por ejemplo, el gran Bynkershoek haya escrito, ya en la penltima ge-
neracin de aquella Iurisprudentia Elegans, un panorama semejante a la
famosa Inleiding de Gracia, obra que hasta la fecha no se ha podido
localizar_
Importante fue tambin Arnoldus Vinnius (1588-1657; desde 1633 ca-
tedrtico en Leiden); su comentario a las Instituciones de Justiniano
(1642), al que aade muchas observaciones sobre el derecho holands de
su propia poca, encontr un justo medio entre la tendencia del Mos Gal
licus hacia lo histrico y filolgico, y la otra tendencia hacia lo prctico
sin la cual el transplante del Mos Gallicus no hubiera dado resultado du-
radero en el ambiente culto, pero siempre un paco "metalizado", de la
Holanda de aquel entonces. Esta obra tuvo un xito internacional: Feens-
tra y Waal presentan una lista de ms de 40 ediciones fuera de Holanda,
entre las cuales figuran ediciones espaolas desde 1724. Fue un firme
punto de partida para la ciencia jurdica espaola del siglo XVIII, pero
tambin en Francia e Italia contribuy a la cultura del derecho.
9
Tanto Gracia como Vinius tuvieron gran repercusin internacional (las
Instituciones de este ltimo sirvieron en Espaa y en Mxico durante
mucho tiempo como libro de texto) y desde entonces las obras que pro-
dujo esta escuela tuvieron amplia circulacin en el medio acadmico-ju-
rdico del Continente occidental. El hecho de que hayan escrito general-
mente sus obras en latn (hubo excepciones, empero, como ya vimos en
el caso de la Inleiding de Grocio) facilit su circulacin en el medio ro-
manista supranacional.
Como ya sealamos antes, frecuentemente encontramos estos libros en
las bibliotecas de nuestro medio latinoamericano, y por esta razn me
9 Vase R. Feenstra y C.J.D Waal, Seventeenth-Century Leyden Law Professors and their
Injluence on the Development 01 the Civil Law, Amsterdam/Oxford, 1975_
256
permitir -con riesgo de aburrir al lector- aadir varios datos persona
les y bibliogrficos a las pginas siguientes.
Entre los ms importantes autores posteriores hallamos a Pablo Voetius
(1619-1667), meritorio jurista, pero especialmente conocido como padre
de Johannes Voetius, al que nos dedicaremos en seguida; y S. van Leeuw-
en (1625(6)-1682) que ya hace estudios de derecho comparado entre
el derecho romano y el derecho romano-holands. 10 Es a este autor que
debemos el nombre de "Derecho romano-holands" para designar la
mezcla ordenada de ambos ingredientes, que los tribunales de las Siete
Provincias lograron formar. Van Leeuwen acu este trmino de
"Roomsch-Hollandsch Recht", primero usndolo como subttulo de una
obra sencilla, en 1652,11 y luego como ttulo principal de un comentario
amplio, en 1664 (ambos libros fueron redactados en la lengua vernacular).
El trmino es acertado: no se trata de un derecho justinianeo puro, ni muo
cho menos de un derecho romano clsico: es un derecho romano imbu-
do de influencias holandesas o -formulacin ms acertada en relacin
con algunas ramas de aquel derecho- un derecho holands, sistemati-
zado y suplementado con ayuda de la literatura romanista. De la misma
poca debemos mencionar a Ulricus Huber (1638-1694), cuya estatua se
encuentra en la Haya delante de la Suprema Corte, y cuyas obras se hallan
regularmente en nuestras colecciones de "pergaminos". Este autor dedic
su atencin, en parte, al derecho romano-holands aplicado en la Frisia
occidental, donde ense en la Universidad de Franeker.
Especial importancia tiene para nuestro tema Johannes Voet, Voetius
(1647,1713; catedrtico en Leiden desde 1680), cuyos Comentarios a las
Pandectas, imbudos de un slido sentido comn (confirmado por su re-
trato: vase ilustracin p. 258) siguen siendo libro de autoridad en la
vida forense sudafricana.
J2
10 Una obra importante de este autor es la Cenrura forennr, de 1662. El titulo de la obra
ya indica inmediatamente el inters, tpico de toda esta escuela, que el autor tiene por la
prctica del derecho.
11 Esta obra estuvo redactada en holands; las lenguas vernaculares ya comienzan a sustituir
el latn, en la literatura acadmica jurdica, y despus de dos siglos y medio de erosi6n, el latn
finalmente abandona las facultades jurdicas, factor que contribuy6, entre otros, a la decadencia
,le la enseanza iusromanista actual.
12 Estos comentarios fueron publicados originalmente en Leiden-La Haya, 1698-1704; famosa
es tambin la edici6n parisiense de 1829. En la actualidad existe una traducci6n nto<lerna al
ingls de casi toda la obra, por Percival Gane, con comentario y jurisprudencia sudafricana, el
Selechve Voet, Durhan, 1955, 8 vol., en cuya traducci6n 5610 se dej6 afuera lo que no podra
tener inters alguno para la cultura jurdica sudafricana. A esta traducci6n Gane aadi6 tambin
una traducci6n del suplemento a los primeros XI Libros de Voetius, por Johannes van der
Linden, muy orientado hacia el uso forense.
De la misma poca es Gerard Noodt (16471725), y ligeramente ms
tarde encontramos a A. Schulting (16591734), y a Cornelius van Eck
(1664-1732) de Frisia, el cual luego floreci en la Universidad de Utrecht;
su obra ms importante son los Principia juris civilis secundum ordinem
Digestorum, que varias generaciones despus v.d. Keessel todava usar
como base para sus ctedras.
y ahora llegamos a aquella figura robusta, equilibrada, Cornelis van
Bynkershoek (1673-1743),13 originario de Middelburgo (Zelandia), pero
luego estudiante de derecho en la Universidad de Franeker. sta fue hasta
su cierre, en 1816, un centro acadmico interesante para nuestra ma-
teria; se encontraba en Frisia (hasta la fecha una parte de Holanda, un
poco diferente del resto, con ambiciones de tener un propio idioma y con
un regionalismo emocional que a veces toma pintorescos aspectos plat-
nicamente separatistas). La vida de Bynkershoek, llena de xito, lo llev
hacia la Suprema Corte de Holanda, Zeelandia y Frisia Occidental, donde
fue ministro de 1704 a 1724 y presidente de 1724 hasta su muerte en 1743.
Todava en la actualidad se estudian sus aportaciones al derecho interna-
cional pblico y privado. Interesantes son tambin sus comentarios, formu-
lados como diario profesional, en las noches, sobre los casos tratados du-
rante el da: las Observationes tumultuariae (parece que tumultuarius s i ~
nifica aqu: sin mucho sistema: "ple-mele"). Los manuscritos, conserva-
dos algn tiempo en la familia de Pauw, fueron redescubiertos en 1918 por
Meijers, y editados en cuatro volmenes, 1926-1962. La coleccin manus-
crita comprenda tambin las notas del yerno y colaborador de Bynkers-
hoeck, Willelmus Pauw; ministro de la mencionada Corte desde 1741, y
de 1784 a 1787 presidente, quien haba continuado con la costumbre de
apuntar diariamente sus vivencias judiciales, y tambin estas Observatio-
nes tumultuariae novae fueron editadas entre 1%4 y 1972).14 Estas obras
forman una mina de datos sobre el derecho r.omano-holands del siglo
XVIII, sobre todo en cuanto a las ramas civil, mercantil, procesal y concur-
sal, y tienen todava importancia forense en Sudfrica.
En esta !tima fase del derecho romano-holands encontramos que
entre los autores extranjeros citados siguen predominando los del Mos
J3 Vase, para la vida de este autor, CoIeman Phillipson, op_ nt., pp. 390-416, o la introduccin
por J. de Louter a la reimpresin (con traduccin) de sus Quautionum JUns ptlb/id /ibn duo,
Oxford/Londres, 1930, pp. IX-XLVI.
1-4 Haarlem, 3 vol., edicin a cargo de una comisin editorial cuya composicin cambi en el
curso del trabajo, y en la que finalmente figur el incansable Feenstra.
258
Gallicus (Cuyacius; algo menos, Faber), y que los juristas medievales ra-
ras veces figuran (Pauw, por ej., no cita a uno solo). A casi tres siglos de
distancia, se nota en esta circunstancia todava la dicotoma entre M os
Gallicus y Mos Ita/icus.
Voetius
Dionisius Godofredus van der Keessel
Mencionemos todava que fue Bynkershoek quien ayud a aquel ro-
manista alemn (tambin importante como germanista), Heineccius
(Johann Gottlieb Heinecke, 16811741), cuando ste fue a trabajar en Ho-
landa (precisamente en Franeker).
Una ltima gran figura es Dionisio Godofredo (Godefried) van den
Keessel, 1738-1816, popular catedrtico (cuyos retratos, a travs de una dis-
tancia de dos siglos, parecen transmitir un mensaje de cordialidad y fino
humor). Escribi entre 1793 y 1806 un amplio comentario a la famosa
Inleiding ("Introduccin") de Grocio, las Praelectiones iuris hodierni ad
Hugonis Grotii introductionem ad iurisprudentiam Hollandicam.
15
En
contramos all muchos temas de inters, tratados con cierta originalidad
(anlisis de conflicto de derechos -antes de l, Voetius y U. Huber ya
haban hecho relevantes aportaciones a esta compleja materia-, el con
cepto de recepcin de derechos, doce reglas de coexistencia del derecho
romano con el derecho autctono -todo esto en el primer tomo-; una
amplia explicacin de los contratos sucesorios -institucin -romana
que ya Brto}o haba tratado de conectar artificialmente con el Corpus
luris- y una teora general de las obligaciones -en el IV tomo- que
todava huele a la Edad Media y que inspira a Hermann Dilcher en su
Cornelius
van Bynkerschoek
15 Praelectiones iuris hodierni ad Hugonis Grotii introdut'tionem ad iurispmdentiam Ho//antli-
t'am, reed. por v. Warmelo el alii, AmsterJam-KaapstaJ, 1.l961-V. 1967, eJ. latina con trad.
al sudafricano,
resea respectiva
l6
a observaciones sobre la enorme distancia entre v.d.
Keessel y Puchta, s610 dos generaciones despus; y otros temas). Tam
bin se dedic6 al derecho penal romano-holands, dando famosas clases
sobre los libri terribiles, los libros 47 y 48 del Digesto que se refieren al
derecho penal justinianeo (ya relativamente viejo, tuvo intervenci6n en
la transici6n del derecho penal holands tradicional hacia el derecho co-
dificado).J7 Sus aportaciones al derecho penal romano-holands (que
toman la forma de un amplio comentario a un texto mucho ms redu-
cido: lo referente a los libros '47 y 48 del Digesto en los Principia iuris
civilis scundum ordinem Digestorum, de Cornelius van Eck, procedi
miento muy comn para escribir sobre temas jurdicos, en aquel enton-
ces),t8 han sido traducidas por Beinart, Hijmans y v. Warmelo}9 Tam-
bin se conoce de este autor un resumen de sus clases sobre el Compen-
dio de J.F. Boeckelman de las Instituciones.2 Es interesante que este
autor, como tambin hemos vjsto en el caso de v.d. Pauw, ya no concede
importancia directa a los juristas medievales; ellos sobrevivieron en esta
poca s610 mediante lo que haba sido extrado de sus obras en la lite
ratura renacentista y posterior. En esta tendencia de no citar a los Glo-
sadores y Postglosadores, pero s hacer referencia a Cicer6n, Gellio, Livio,
Sneca, Tcito, Boethio, Plinio, etc., encontramos en los sunset years de la
Iurisprudentia E/cgans, todava las huellas del Mos Gallicus.
Alrededor de estos corifeos, encontramos una aureola de figuras me-
nores, pero de todos modos de tanta autoridad que frecuentemente en
contramos sus obras en los caudales de pergaminos de Hispanoamrica:
el hijo de Ulricus Huber, Zacharias, en Franeker pero sobre
todo digno de menci6n por la edici6n de las obras de su padre; J. J.
16 zss (1966) pp. 554-555.
17 Holanda, despus de vivir un momento bajo c6digos promulgados por Luis Napole6n, Rey
,le los Paises Bajos, recibi6 en 1811 les ci"q Codes, y conscrv6 stos an despus de liberarse de
la ocupaci6n francesa, hasta elaborar sus propios c6digos, oomo el C6digo Civil de 1838, de
tudos modos de sabor napole6nico.
18 As(, v.d. Kecsscl tambin presenta su comentario a las ln.stilucio"es como glosas a la
popular obrita de Boeckelmann, por considerar que sta comprende ms iuris pri"cip;. que
la obra misma de Justiniano ... Tambin Bachovius hizo glosas a las Disputationes de Treutler;
Stryck al Compendio de Lauterbach; Mller a Lcysscr; Tomasius a Strauch; Glck a Hellfeld,
cte. A menudo, la obra del comentarista lIeg6 a ser ms famosa que la obra comentada.
19 PrtIekt:ti01lt!S ad lus Crimi"ak (uctUl'es 011 Bool(s 47 01 1M Digesto), Ed Bcinart &
v. Warmelo,Capetown/WynbcrgfJohannesburg, 1 (I969)-VI (1981).
20 Recientemente, esta obra fue reeditada por Bcinan-y v. Warmelo, como Dimtl/ ad ,. l"ni-
tio"um libros qUllltUOf', etc., l. (1965), n. (1967), Amsterdam (AmsteJodamus)/ Kaapstad
( Caplo1Utz).
261
Wissenbach (1636-1694; de origen alemn), catedrtico en Franeker, autor
de De iure civitatis libri tres, con interesantes ideas sobre el conflicto de
leyes (tema al que tambin Huber, Voetius y v.d. Keesel hicieron sus con
tribuciones); los tres Antonius Matthaeus abuelo: (16011654, tambin de
origen alemn padre e hijo), y ya como autores del siglo XVIII: Scho-
rer, Decker, aquel Johannes van der Linden al que ya hemos mencio-
nado por su comentario a la "Introduccin" de Grocio,l1 y el alemn
Johannes Friedrich Boeckelmann, primero catedrtico en Heidelberg y
luego, desde 1670, en Leiden, donde public sU Compendium [nstitutio-
num fustiniani, que tuvo muchas ediciones: Mencionemos tambin
a Meermann, sobre todo importante como editor del T hesaurus, obra
en que public gran cantidad de interesantes ensayos iusromanistas de
diversos autores, que de otra manera hubieran sido difciles de localizar;
y Eberhard Otto, que public un T hesaurus semejante. Ambas obras, de
lujosa presentacin y de varios volmenes, se encuentran regularmente
en nuestros antiguos acervos de libros.
Varios de los autores de esta escuela son conocidos, sobre todo, por el
tratamiento monogrfico que dieron a alguna institucin (por ej., Hen-
drik Brouwer, por su obra sobre el matrimonio; Abr. a Wesel, por su
estudio sobre la remissio mercedis; Jan v_ Sande, Paulus Merula (van
Merle, 1558-1607), Gerardo Wassenaar y W_ van Alphen, por sus mo-
nografas sobre el derecho procesal; o Arent Lybreghts por su anlisis
del derecho notarial.
Finalmente quiero mencionar a Brenkmann (1680-1736), empeado en
publicar una edicin del Corpus [uris, mejor que la de Godofredo, y
cuyos papeles, pstumamente, pudieron contribuir a este resultado, como
veremos ms tarde.
Estos autores pertenecen a la primera fila de los autores de la segunda
vida del derecho romano y su profunda cultura histrico-filolgica, desde
luego, los facultaba para seguir con la tendencia de algunos autores del
Mas Gallicus, de buscar interpolaciones.
22
Esta Escuela, penetrada de
21 Indicacin clara de la importancia prctica que segua teniendo este derecho romanoholan-
ds fuera de su patria (cuando sta ya anduvo con su derecho por otros caminos), por la gran
cantidad de traducciones al ingls, dest!e el comienzo del siglo pasado. As, I.lS Institllciones de
/(lJ Leyes de Ho/anda de este ltimo autor fueron traducidas al ingls, primero en 1812, y
1 uego, con ms fortuna, por el presidente de la Corte de Demerara, Jabez Henry, en 1828; esta
traduccin tambin fue usada en Sudfrica y en Ceiln.
21 Para la importancia de los autores de la lurisprudentia Elegans, vase Palazini Finetti,
Storia dd/a ,-icerca delle interpolazioni nel Carplls luris giustinianeo, 1953.
una notable erudicin jurdica, destaca favorablemente del tono general-
mente pragmtico (aunque, desde luego, igualmente serio y responsa-
ble) que predomina en la prolongacin alemana del Mos ltalicus, o sea
el Usus Modernus Pandectarum yen las dems formas en las que segua
viviendo el derecho romano fuera de Holanda (todava en la Guayana
inglesa, en 1845, result necesario traducir la mencionada "Introduccin"
de Gracia al ingls, desde el holands renacentista/
3
por un abogado de
Guayana, Charles Herbert).

25% 25'l.
... +. _1( ........
+'-tt :r",x ",le ""

....... Jtt'l-"attr'"
AASOOM
nada nada
Una las diferencias entre el sistema sucesorio por va legtima segn Aastomsr'echt
y SchependormJ't"cht; al mismo tiempo un buen ejemplo de como pueden esque-
matizarse estas normas sucesorias. AH::: autor de la h<:rencia; XO ::: pariente
mueno antes de la muene del autor de la herencia; == vivo. (De Smidt;
v.d. Co,". 11.". Nederl. Prilltultre,lrt, Del/en'". 1970).
23 Fjense en que este libro fue escrito por Grocio, no con latn -la lengua habitual de ,us
cscritos- sino en holands.
Estos autores ---sobre todo Voetius, pero no solo l- influyeron mu-
cho en aquella interesante versin del derecho romano que sobrevive
actualmente en Sudfrica, como Romandutch law; adems, esta culta
corriente tuvo un efecto favorable en el surgimiento de la Escuela His-
trica alemana, al comienzo del siglo pasado, como veremos pronto (J.
G. Heineccius, 1681-1741, aunque muriera antes del surgimiento de dicha
Escuela alemana, ha servido como uno de los hombres-liaison, al respec-
tO).24 As, durante la segunda vida del derecho romano, en una famosa
metfora de Wieacker, la antorcha prendida en el norte de Italia, pas
primero a Francia, que luego la entreg a Holanda, que finalmente la
traspas a Alemania. La realidad es un poco ms compleja (iY si al-
guien sabe esto, es el famoso romanista de Gotinga!), pero como un
primer acercamiento a la enmaraada estructura de esta segunda vida,
la frase tiene su utilidad.
99. EL DERECHO ROMANO HOLANDS.
ROMANDUTCH LAW
Como ya hemos dicho, lo caracterstico del derecho holands de aquella
fase, era la amalgamacin de una cultura jurdica marcadamente roma-
nista, con un derecho tradicional holands, que conserv muchos rasgos
tpicamente germnicos. Esta combinacin de los dos derechos fue orga-
nizada, desde luego, en colaboracin con los tribunales, y el hecho de que
las Siete Provincias tuvieran desde 1582 su propia Suprema Corte (inde-
pendizando as su vida jurdica de la Corte de Mechelen, en la actual
Blgica, que desde 1446 haba fungido como Suprema Corte), ayud a
dar firmeza y unidad a esta poltica de estructuracin jurdica. Entre los
elementos de esta amalgamacin, el derecho local de Holanda-en-sentido-
estricto predomina, desde luego. Aclaremos un momento este punto.
Hasta ahora hemos hablado del ingrediente romanista en esta mezcla.
Para dar una idea, empero, de aquel derecho romano-holands que luego
entrar en una nueva mezcla, con el derecho anglosajn, en la vida fo-
rense de Sudfrica, conviene decir algunas palabras sobre el derecho
autctonamente holands.
Durante el Renacimiento, por "Pases Bajos" ("Pases Bajos al lado
del Mar" -Laege Landen By der See) se entendi la regin que en la
24 Muchos lectores habrn visto el nombre de este autor, tan frecuentemente representado en
nuestras bibliotecas acadmicas e inclusive en el mercado de libros viejos de nuestra capital;
para ms datos sobre esta atractiva figura, vase S.-L, pp. 179-189.
actualidad es ocupada por Blgica y Holanda-en-sentido amplio. Esta
regi6n se unific6 en la "Uni6n de Utrecht", de 1579, para liberarse de la
presin religiosa (y fiscal) de Espaa (en 1581, con base en teoras de
soberana popular, las Provincias rebeldes "abjuraron" al rey Felipe 11).
Sin embargo, pronto Espaa logr reconciliarse con las provincias del
sur de estos Pases Bajos, las provincias que, a grosso modo, correspon
den a la actual Blgica. En cambio, el norte ("Las Siete Provincias",
bajo hegemona de Holanda) continuaba la lucha contra Espaa, que
fmalmente culmin en su independencia, en 1648.
Estas Siete Provincias rebeldes, protestantes, pronto son designadas,
brevitatis causa, como "Holanda"; el trmino se presta a confusin, y
sirve a la vez para designar: (a) una "Holanda-en-sentido-amplio", la
unin de las provincias rebeldes que despus de verse abandonadas por
la parte belga, continuaron la lucha contra Espaa, y en cuya unin (en
realidad un caso precursr de las federaciones y confederaciones moder-
nas) tambin participan GroningaFrieslandia y Zeelandia, Utrecht, Overo
ijssel y otras provincias; y (b) la parte medular de esta unin, la "Ho-
landa-en' sentido-estricto", regin que dentro de la Unin se destaca por
su cultura y prosperidad. Esta parte dominante es subdividida, a su vez,
en Holanda septentrional (Noordholland) -con Amsterdam-, y Ho-
landa meridional (Zuidholland), con la Haya y Leiden.
2s
En todas estas provincias, antes del siglo XVI el derecho romano haba
sido aplicado en combinacin con el cannico por tribunales eclesisti-
cos. En el nivel de la justicia laica empero, es dudoso que los Glosadores
y Postglosadores hayan tenido repercusin, antes de aprox. 1500; 10 que
hallamos en esta regi6n, en nivel secular, es una justicia caracterizada
por jueces laicos que aplicaban derechos consuetudinarios, en parte ya
registrados por escrito, de ndole germnica, adems de normas emana-
das de ciertas autoridades, los Plakkaten, decretos generalmmte regis-
trados en el Groot Placaet Boeck de finalmente diez volmenes -a me-
nudo limitados a alguna o algunas provincias o territorios ms reduci-
dos, o concedidos a alguna ciudad.
Cuando se forma el derecho romano-holands de estas dos fuentes,
vemos que entre los diversos derechos regionales autctonos predomina
el derecho de Holanda-en-sentido-estricto. Pero ste no es una unidad
homognea: dentro de l existe una diferencia entre las normas de Ho-
landa septentrional (Aasdomsrecht) en cuanto a la sucesin ab intestato,
2S Vase mapa en la pgina 262.
y las de Holanda meridional (Schependomsrecht) sobre esta misma ma-
teria, y a veces esta circunstan.cia ha causado complicaciones en las pose-
siones de ultramar, a causa del hecho importante de que Zeelandia
tena como su ciudad predominante la de Middelburgo y que sta era el
domicilio intermitente de la Compaa Holandesa de las Indias Occi-
dentales; de Zedandia procedieron ricos comerciantes que dentro de
esta Compaa formaron su propia "Cmara", que funcionaba como una
sub-compaa con cierta autonoma (la mencionada Compaa a menu-
do daba la impresin de ser una confederacin de Cmaras). Ahora bien,
el hecho de que Zeelandia se inclinaba a menudo del lado del derecho
de Holanda meridional, explica que a veces, en materia de sucesiones ab
intestato, fue el derecho de Holanda meridional, no el de Holanda sep-
tentrional, el que fue aplicado en Guayana.
Observemos todava que generalmente el Aasdomsrecht estuvo ms
cercano al derecho romano, y se prestaba ms fcilmente a la amalga-
macin, que el Schependomsrecht de la Holanda septentrional.
Al lado de este derecho tradicionalmente holands, en gran parte dife-
rente de regin a regin, hallamos aquel derecho acadmico al que se
refiere la seccin anterior: el derecho romano, como un elemento unifi-
cador supra-provincial, que se levanta como cpula sobre el mosaico de
los derechos locales.
Hemos mencionado cmo, con ayuda de la Suprema Corte de la Unin
creada en 1582, poco a poco se logr formar una especie de Common
Law para la Holanda-en-sentido-amplio, o sea para Las Siete Provincias
Unidas. La jerarqua que se estableci, al respecto, entre las diversas
fuentes fue la siguiente: en primer lugar se aplicara siempre el derecho
legislado, interpretando esto, en caso de necesidad, de acuerdo con una
tcnica jurdica en la que, evidentemente, el estudio iusromanista haba
dejado su impacto. En caso de no encontrar una norma legislada aplica-
ble, se buscara una solucin en el nivel de la costumbre jurdica; y en
caso de fallar lo anterior, era lcito aplicar el 1m Commune, salvo por
lo que se refiere a las reglas que hubiesen cado en desuso. En relacin
con lo anterior, cabe mencionar que a veces alguna norma cay
en desuso en Holanda misma, pero no en sus posesiones (pensemos en
la esclavitud).
Dentro del derecho romano-holands que as cristaliz, notamos el im-
pacto del derecho autctono holands, sobre todo en las materias siguien-
tes: familia (incluyendo los importantes aspectos patrimoniales del ma-
trimonio en cuya materia influy el sistema germnico de la comunidad
de bienes), insolvencia, traslado de dominio, y sucesin ab intestato; en
cambio predomina el derecho justinianeo en la sucesin testamentaria,
con su testamento notarial, la portio legtima, la cuarta falcidiana y (tra-
tndose de fideicomisos) la cuarta trebelinica; en contratos y obligacio-
nes (inclusive en cuanto a la incapacidad de la mujer de ser fiadora); y
en muchos aspectos de los derechos reales.
En la frase anterior, me refer al derecho romano en el sentido de:
derecho justinianeo. Sin embargo, como el Mas Gallicus, cuyo espritu
alimentaba el componente romano de este derecho romano-holands, ya
haba ampliado su campo de anlisis, desde el Corpus uris hacia todos
los antecedentes de esta compilacin, el derecho romano que observamos
en este Roman Dutch Law, a veces es de inspiracin pre-justinianea; y
puede suceder que de pronto, uno encuentre all elementos del derecho
romano clsico, que en tiempos de Justiniano ya no haban estado en
vigor (el lector recordar que, contrariamente a lo que vemos en el Mos
ltalieus, el Mos Gallieus, padre de la lurisprudentia Elegans, estudiaba
el derecho romano en sus diversas etapas). Hablando del derecho roma-
no-holands de Nueva York encontraremos un curioso ejemplo de la
repentina reaparicin de una institucin iusromanista pre-justinianea: la
manus.
Se suele tomar 1809 como el ao final del derecho romano-holands ...
j en su patria! Pero fuera de ella, este derecho sobrevivi en una forma
especial que conoceremos en el Captulo XXX.
CAPTULO XXIII
ESCOCIA Y EL DERECHO ROMANO
100. ESCOCIA ENCUENTRA CONTACTO CON EL
DERECHO ROMANO
D
ESPUS de cierta recepci6n del derecho ingls, en parte gracias al T rae-
tatus de Glanvill (1189), Escocia busc6 una evoluci6n propia, conti-
nuando un sistema normado con tribunales feudales dispersos; y en tiem-
pos de Eduardo 1, cuando el sistema ingls ya mostraba una organizaci6n
firme, de perfiles su; generis, era evidente que por lo pronto Escocia no
seguira los pasos de su vecino.
1
En esta fase del derecho escocs medieval, fuera de los tribunales ecle-
sisticos -que tuvieron una amplia jurisdicci6n extraesclesistica, a me-
nudo de carcter arbitral- hallamos poca influencia del derecho romano,
aunque la lite, desde luego, estuvo consciente de su existencia (P_ Stein
menciona inclusive c6mo la Corona, alrededor de 1360, para liberarse de la
necesidad de resolver un caso polticamente inoportuno, primero finge
acoger de buen grado la petici6n, pero luego, de hecho, desanima al que
buscaba justicia, por el hecho de exigir la aplicaci6n del derecho romano,
y por lo tanto, "cegando con ciencia", blinding with science, al pobre
actor).2
Al lado de la canalizaci6n de ciertos principios romanistas hacia Es-
cocia a travs de la Iglesia, haba otro factor ms, que pronto provocara
cierto auge del derecho romano en Escocia: el hecho de que Escocia no
tuviera mucho xito en sus intentos de establecer facultades propias de
derecho, favoreca el estudio en el extranjero, ya que, aunque hasta 1560
se pudiera estudiar derecho cannico en Escocia, la enseanza iusroma-
nista estuvo endeble o inexistente.
3
Como el derecho escocs de todos mo-
1 Cf. Cooper, T.M., T h ~ Dark g ~ 01 Scottish Legal H;story, Glasgow, 1952.
2 P. Stein, IRMAe, V.1.3.b, p. 32.
3 Para las universidades de Sto Andrews, -1413-, Glasgow, -1451- y Aberdeen, -1495-,
vase P. Stein, IRMAe. V.l.3.b 1968.
[269 ]
270
dos era distinto del derecho ingls, los jvenes interesados en una carrera
jurdica no sintieron mucha necesidad de estudiar el derecho en Inglate-
rra, pas respecto del cual, adems, varios escoceses sintieron cierta des-
confianza poltica.
A lo anterior debemos aadir que el estudio del derecho romano, con
sus teoras generales y su claridad, adems de su utilidad en la litigacin
eclesistica, era ms atractivo que el estudio de un derecho plagado de
precedentes, en gran parte judgc-madc, vigente para el gran vecino al
sur del Tweed, vagamente sentido como una amenaza. As, desde el siglo
xv, ya antes del momento en que el derecho escocs comenzaba a centra-
lizarse y racionalizarse, varios de los hijos de la lite escocesa haban ido
a estudiar en Bolonia y Pisa. Esta tendencia de estudiar en el Continente,
recibi un impulso por el establecimiento de un buen sistema forense en
1532, con la creacin del Court o/ Scssion, una suprema corte escocesa,
cuyo procedimiento estuvo inspirado en el cannico, y que admita no-
table influencia romanista, de manera que luego, en los siglos XVI y XVII,
encontramos a los jvenes escoceses tambin estudiando en Francia, que
por tanto tiempo estuvo aliada con Escocia en contra de Inglaterra (all,
los estudiantes escoceses estudiaron sobre todo en Orlens, donde haban
formado una propia natio Scotiac; en 1505, la Universidad de Aberdeen
recibi instrucciones de ensear el derecho romano de acuerdo con el m-
todo de Orlens)4 y posteriormente en Leiden (Iurisprudcntia E/cgans);5
y el hecho de que en 1567, por la Reforma, el derecho cannico fuese
casi totalmente eliminado del Ius Communc escocs, dejndose all slo
el derecho romano, aument el inters por este ltimo, de manera que
encontramos en la literatura escocesa referencias a una "segunda recep-
cin del derecho romano" en los siglos xv y XVII (siendo la "primera
recepcin" el contacto que Escocia tuvo con este derecho a travs de la
Iglesia).
Lo anterior explica por qu, en las Instituciones de Stair, tan famosas
que muchos autores dividen la antigua literatura jurdica escocesa en
una fase pre-Stairiana y otra post-Stairiana, se ensea el derecho escocs
de acuerdo con un sistema muy romanizado y con muchos detalles que
vienen directamente del Corpus [uris .
.. T.B. Smith, L'influenct' de la Vieille Alliance SIl' le d,oit ecossais, Acles du Cong,es su,
L'ancienne Un;versit d'O,lans, 1962, pp. 107-121.
5 El famoso Voetius, de Leiden, menciona en su Comentario al Digesto (D.48.19.2 in fine)
cmo debe una brillante sugerencia a uno de sus estudiantes escoceses.
101. DISMINUYE EL IMP AGrO ROMANISTA EN ESCOCIA
Acabamos de ver que en la obra clsica de Stair, el derecho romano es
omnipresente. Sin embargo, dicindolo con algo de exageracin, estas
Instituciones fueron, en cuanto al derecho romano escocs, el canto del
cisne; en el siglo XVI comienza la serie de los reportes judiciales, y una
corriente creciente de importantes leyes, -statutes-, claramente publi-
cadas, de manera que, comparando las Instituciones de Stair (1681) con
las de Erskine (publicadas pstumamente en 1773),6 uno nota inmediata-
mente cunto haba bajado, entretanto, el carcter romanista del derecho
escocs. Se afirma que durante el siglo XVIII, el derecho romano fue
ms frecuentemente invocado desde la barra que aplicada por la banca
(o sea los jueces): slo como derecho supletorio, y entonces nicamente
si la norma invocada pareciera equitativa y razonable a los jueces, el de-
recho romano podra tener efectos prcticos. Y cuando desde 1750, para
ser admitido a la barra escocesa, uno tena que hacer un examen de de-
recho escocs, el derecho romano sufri otra capitis deminutio. Adems,
unas dos generaciones despus, el "sistema continental", aquel autoblo-
queo del continente europeo por Napolen, termin la tradicin de cier-
tas familias escocesas de hacer estudiar a sus hijos en Leiden. Al mismo
tiempo, las posibilidades para estudiar el derecho dentro del pas mis-
mo se h b ~ n mejorado; sin embargo, en esta enseanza la bajada del
elemento iuromanista sigui slo con retraso la evo!ucin del derecho
forense, y, como nos comunica Peter Stein,7 Sir Walter Scott, en su ju
ventud, tuvo que estudiar todava todo aquel famoso "catecismo" de
Heineccius sobre las Instituciones y las Pandectas.
102. LA SITUACIN ACTUAL
En la actualidad el iusromanismo ha entregado tan completamente su
contenido til (es decir, "til" en opinin de la lite judicial y legislativa
de la comunidad escocesa) a los dos pilares del derecho escocs moderno:
jurisprudencia y legislacin, que ya es excepcional que jueces y aboga-
dos escoceses contemporneos sientan la necesidad de recurrir a las fuen-
6 El vizconde Stair, John Erskine (1695-1768) y Georgc Mackenzie, cuyas Instituciones son
de 1684, fonnan la "Triniuad jurdica" del antiguo derecho escocs (a los que uno podra aadir
aG.'. Bell).
~ "The actio de effusis ve! deiectis and the concept of Quasi-ddict in Seots Law", 1955 Intern.
& Compared Law Quaterly 4, pp. 361-375.
272
tes iusromanistas (que, de todos modos, seran ms bien las Instituciones
escritas por la "Trinidad jurdica" escocesa (ver nota 6), que las glosas
medievales o el Corpus Iuris). Y las veces que se intenta hacer tal bsque-
da, el resultado no siempre resulta satisfactorio para el sentido comn.
El padre del muchacho que recibi en la cabeza, desde una ventana inde-
terminable de una casa de huspedes, el contenido de una bacinica mani-
pulada por una mano annima -tragedia a la que se refiere Gray v.
Dunlop & An., de 1954, analizada por Peter Stein en el artculo que aca-
bamos de mencionar- no debe tener en alta estima un Corpus Iuris que,
por el hecho de ofrecer una indemnizacin por lo doble -generosidad
considerada como inaceptable por el juez contemporneo (el cual, al res-
pecto, tena toda la razn, ya que el duplum implica una multa privada,
un castigo, por lo tanto, y castigos slo pueden imponerse por el legis-
lador )-, motivaba finalmente una sentencia que ni siquiera otorg un
resarcimiento por una sola vez el dao ...
Observemos aqu que si la IntroJuccin de Grocio hubiera sido un
libro de autoridad para la justicia escocesa, de la misma manera que
era y es un libro de autoridad en Sudfrica, el caso del nio se hubiera
presentado ms favorablemente, ya que en el derecho romano-holands,
la indemnizacin por lo doble habra sido reducida a la cantidad simple.
Sin embargo, la justicia escocesa tambin rechaz el recurso a la figura
romana del cuasidelito sancionado por la actio de effusis vel deiectis, por
el hecho de que los autores de la mencionada trinidad no supieron qu
hacer con esta categora de los "cuasi-delitos", una categora efectivamen-
te no muy recomendable, por agrupar casos de responsabilidad objetiva,
responsabilidad por propia culpa, y responsabilidad por dolo.
Es cuestin de gusto, si uno quiere considerar la remota necesidad de
los juristas escoceses de la prctica, de recurrir a antiguos autores del de-
recho romano escocs, como justificante para clasificar a Escocia en la
categora de los pases que, aunque en forma hbrida, siguen participando
en la segunda vida del derecho romano. Se puede opinar que, para tal
clasificacin, las fuentes antiguas del derecho romano-escocs ya se han
retirado demasiado de la vida forense actual. Sin embargo, el recuerdo
del derecho romano se manifiesta todava en famosas ctedras en Edin-
burgo, Glasgow y Aberdeen, a menudo ocupadas por brillantes romanis-
tas, como Peter Stein. La presencia de David Daube, en la gloriosa ca-
rrera internacional a la que las desgracias de su patria lo haban obligado,
en Aberdeen puso aquel contacto que se conserv cuando, ms tarde trae
bajaba ~ Oxford, y dio lugar a la arbor Daubiana de romanistas esco-
ceses, entre los que sobresale Pe ter Stein (actualmente Regius Prolessor
01 Civil Law en Cambridge); a su lado mencionaremos a T.B. Smith, An-
ton, y, antes de stos John Millar (profesor en Glasgow 1761-1801), Lori-
mer, James Muirhead,s Henry Goudy/ James Macintosh,1O y Matthew
Fisher. Tambin fuera de las ctedras, Escocia ha producido a interesan-
tes autores como Lord Mackenzie (juez), George Moneo, o F.P. Walton_
1l
s Historical lntroductiofl to tlle Privau Law 01 1886, y comentarios a las Instituciones
de Justiniano y las Reglas de U1piano.
9 Fate 01 Roman Law North and South 01 Twud (el Tweed es el ro que separa Inglaterra
de Escocia), y Trichotomy in Roman Law. 1910.
10 Roman Law in Moderfl sus en Calculta de 1933, sobre casos de la
prctica moderna inglesa y escocesa, en 106 que el derecho romano ha jugado ua papel, Edinburgo,
1934; Roman Law 01 Sak. 2a. ed., Edinburgo, 1907.
11 Para los problemas de la enseanza iusromanista en Escocia, vase T.B. Smith. "A medita-
tion on Scottish Universities and the Civil Law", 38 Law 1959, pp. 621-630.
CAPTULO XXIV
USUS MODERNUS PANDECTARUM
1
1 HQ 11-1, p. 502 Y ss. En este libro abreviaremos UItIS Pandultlrtlm ,omo "UMP".
103. EL USUS MODERNUS PANDECTARUM EN GENERAL
E
L RESULTADO de la Recepcin del derecho romano ha sido una n mera
actualizada (por eso: Usus modernus) y selectiva de aproveC_lar el
texto justinianeo.
2
Este Usus Modernus Pandectarum es la consecuencia del
xito prctico, forense, del Mos ltalicus cultivado en las Universidades, y
una prolongacin de ste; en l abundan, empero, elementos locales (a me-
nudo de origen germnico) y elementos iusnaturalistas.
3
Generalmente utilizamos el trmino de UMP en relacin con la lite-
ratura alemana y esta costumbre quizs tiene algo que ver con el hecho
de que fue en la rbita alemana donde se acu este trmino," y, adems
con la circunstancia de que, despus de las innovaciones de 1495 a las
que nos hemos referido, la Recepcin del derecho romano en Alemania
ha tenido una especial profundidad e intensidad, aunque con dif< 'encias
locales; en Sajonia, por ejemplo, el derecho local logr con < ..:rvar su
vigencia en varios campos del derecho mejor que en otras partes del in-
menso y variado mundo alemn: el derecho germnico siempre logr
conservar un lugar al lado del derecho romano, y si la sistemtica, la
terminologa y varios otros rasgos del derecho romano penetraron en la
formulacin de normas antiguas, autctonas, por otra parte tambin los
derechos germnicos dejaron su huella en algunos aspectos de lo que se
2 El UMP significa literalmente: forma modernizada de usar las Pandeetas, en cuyo trmino
nos servimos dd nombre de la parte ms importante del Corpus luris, Pandeetas o Digato, para
designar el Corpus luris en su totalidad: pars pro toto.
3 A veces es difcil clasificar a un autor como perteneciente al UMP o al iusnaturalismo; en
sus formas extremas, el UMP queda formalmente fiel al Corpus lum (Que/lenverhaltet) ,
mientras que el iusnaturalismo es nicamente solidario con la razn, y acepta el derecho justi-
nianeo slo si coincide con lo razonable Sin embargo, la literatura nos muestra
una amplia zona gris.
" Samuel Strykius, yerno de J. Brunnemann --otro ejemplo de la formacin de aquellas tra-
diciones de familia entre los autores de la segunda vida- lo utiliza para el enorme comentario
que publica entre 1690-1712.
[ 277 ]
presentaba como derecho romano, por ejemplo en materia de posesin.
Adems, el importante Hermann Conring (16061681) ya protesta, en su
Hermann Conring
De origini iuris germanici, contra el excesivo
efecto romanizan te que los cambios de 1495
haban tenido sobre los derechos de Ale'
mania.
s
El importante, dominante aspecto roma
nista de aquella mezcla que observamos en
la vida jurdica a!emana entre 1495 y 1900.
recibe el nombre de Usus Modernus Pandee-
tarum, pero no debemos pensar que esta
etiqueta no sera adecuada para lo que obser-
varnos en otros pases. As, tambin en Italia
(por ej., con Menochius, 1532-1607), en Fran-
cia, (Andreas TiraquelIus, 1478 o 1480 1558)
y Espaa (Diego Covarrubias y Leyva"
1512-1577) encontramos a autores que muy'
bien podran catalogarse como pertenecientes
a un Usus Modernus Pandeetarum de sus res-
pectivos pases.
6
104. MUCHOS INGREDIENTES NO JUSTINIANEOS
No debe pensarse que este Usus Modernus Pandeetarum haya sustitui-
do todo el derecho germnico anterior: hablando de la Recepcin, ya
dijimos que varias ramas del derecho de Alemania se quedaron fuera del
impacto del derecho romano, y que la Recepcin tambin ha tenido in-
tensidades muy distintas, de regin a regin.1 Un factor que salv mucho
del derecho germnico, ha sido probablemente el xito que tuvo Her-
mann Conring (1606-1681), con su libro De origine iuris germanici
(1643), en que este culto observador defiende la tesis de que la intencin
detrs de la medida de 1495 nunca haba sido una eliminacin global del
derecho autctono.
5 Vase Goethe, Goet:z v. Berl. Acto 11, ltima escena.
6 Wieacker, ;03.
7 Para un inventario de lo que el UMP debe directamente al derecho romano, lo que sobre-
vivi del derecho autctono y las mezcolanzas que surgieron desde la Recepcin, vase Wicacker,
siglas p. 227 y ss.
El Reichskammergericht tuvo que aceptar las normas germnicas lo-
cales, estrictamente aplicables y razonables, y en muchas materias el de-
recho germnico local pas con xito esta prueba doble. Tambin en un
nivel inferior al Reichskammergericht, el derecho germnico pudo seguir
aplicndose, aunque, como ya sealamos, era normal que el espritu del de
recho de los jueces de apelacin, con el tiempo se impusiera a la labor de
los jueces inferiores. Observemos, empero, que en varios territorios del
Reich los soberanos haban obtenido inmunidad respecto del
Reichskammergericht (privilegia de non appellando).
La literatura iusromanista prctica de este Usus Modernus Pandectarum
a menudo desva el derecho justinianeo hacia un ius hodiernum, que a
veces tiene rasgos germnicos (como en materia de posesin, en que el
derecho justinianeo tiene que hacer concesiones a la Gewehre germnica,
o en materia del derecho matrimonial-patrimonial) y que, en otras oca-
siones, resulta de normas legisladas, inclusive normas gremiales y muni-
cipales.
Los grandes autores de este UMP conocen generalmente el Mos Italicus,
e inclusive autores espaoles, franceses y holandeses (en fin, todos escri-
bieron en latn); sin embargo, a causa de la mezcla del iusromanismo
con elementos autctonos alemanes, como los sealados, el UMP tiene
cierta coherencia, un carcter sui generis, que justifica su tratamiento
como grupo con perfil propio (aunque quizs demasiado heterogneo
como para designarlo como "escuela": haba una excesiva variedad regio-
nal de los ingredientes no-romanistas).
105. LOS PRINCIPALES AUTORES DEL UMP
Entre los primeros debemos mencionar al suizo Joachim Mynsinger van
Frundeck o sea Joaqun Minsingerus (1517-1588), alumno de Zasius,
tpico "humanista prctico", popular hasta en el mundo jurdico medio
terrneo y frecuentemente presente en nuestras bibliotecas, juez del
Reichskammesgericht y autor de las Singulares Observatores ludicii
Imperial;s Camerae, con cuya obra se inicia la rama de la literatura
"cameralstica" (Iurisprudentia camera/s, o sea basada en la prctica de
aquel alto tribunal). Otro autor cameralista, tambin juez en el Reichs-
kammergericht, y adversario de Mynsinger, era Andreas Gail (1526-
1587), alumno de Mudaeus, autor de Practicae observationes que tuvie
ron gran autoridad hasta fines del siglo XVIII.
Adems del antagonismo Mynsinger-Gail, hubo en Marburgo el pin-
toresco conflicto acadmico entre Nicols Vigelius (1529-1600),8 alumno
de Balduinus, pero bsicamente autodidacta -autor de interesantes
ideas sobre la sistemtica del derecho (que ya hemos localizado algunas
veces en Mxico), pero, al mismo tiempo, querellante y algo megal-
man<r- y el culto Hermann Vultejus (1555-1640),9 sobre cuestiones
fundamentales de sistemtica y enseanza del derecho, a cuyo final Vige-
lius se vio condenado a pedir disculpas por difamaci6n, y a jubilarse.
JO
En el ambiente de la cultura jurdica sajona encontramos a Hermann
Pistoris (1543-1601), Benedict Carpzow 1 (el padre), Matthias Berlich
(ius), 1586-1638, famoso por sus Conclusmcs practicabilcs, que influye-
ron mucho en Carpzov-II. y con esto hemos llegado al ms famoso de
este grupo de juristas sajones, Benedic Carpzov 11, 1595-1666,11 autor
de prestigiados comentarios al derecho penal (y tan temido por la san-
grienta severidad que la tlOX populi le atribuy6, en su actividad judicial,
sobre todo en perjuicio de las desafortunadas brujas, que por mucho
tiempo las madres alemanas usaron la amenaza de llamar a Carpzov
como medio para disciplinar a sus hijitos);U su actividad te6rica se re-
fiere, sobre todo, al derecho penal, pero en los ltimos tiempos se ha estu-
diado tambin su contribuci6n al derecho privado, a cuyo respecto
aprovech6 los aspectos ms pragmticos de la obra de Antonius Fabre
(sobre todo el Codcx Fabrianus; la busca de interpolaciones que halla-
mos en los Rl,ltionalia ad Pandcctus y las Conjccturae de este culto francs
renacentista, desde luego no pudo interesar mucho a un juez empeder-
nido como fue Carpzov); tambin aprovech6 las obras de Pistoris y de
Berlich, plagiando tan descaradamente a ste ltimo, que la opini6n
acadmica de aquellos tiempos -aunque ms acostumbrada al plagio
que la actual- acua el versculo que por unos siglos persigui6 la repu-
taci6n cientfica de Carpzov: Nisi Berlichius berlichizassct, Carpzovius
non carpzovizassct.
13
La tendencia de Faber de acuar breves f6rmulas
8 S.-L., 1. p. 425.
9 S.L.1. pp. 452-465.
10 Aldo Mazzacane, lus Commune 111, Francfort del Main, 1970. pp. 10-32.
11 S.-L. n, pll. 55-lOO, K.-S. pp. 50-54.
12 La investigacin moderna ha demostrado que esta fama es muy exagerada: 300 condenas
capitales durante una larga vida judicial de aquella poca, no muy sentimental, no es excesiva,
y ninguna victimiza a una bruja; estamos lejos ya de la leyenda que habla de 20,000 condenas
a muerte, en gran parte en procesos por el crimen magiae. o sea brujeria ...
13 T.F. Heine, Zur Methodc ;n Benedikt CarpZ:OIIS z:;,,;/rechtl;chen Werken, ZSS (1965), pp.
227-301.
281
jurdicas, casi como proverbios, lleva hacia las Definitiones de Carpzov.
La obra y vida de estos cuatro juristas estn ntimamente conectadas con
el ambiente saj6n (Leipzig, Dresden, Weimar). Tambin en saj6nia
trabaja, en aquel tiempo, Georg Adam Struv(e), Struvius, 1619-
1692 (Jena, Weimar), autor, no 0010 de 25 hijos, sino tambin de un
libro extraordinariamente popular, Iunsprudentia Romano-Germanica
forensis, que desde 1670 obtuvo muchas ediciones, siendo aquel "Pequeo
Struv" el texto que convivi6 con el alumno de derecho hasta en
tiempos de Goethe.
14
Un equilibrio entre derecho romano y tradici6n germnica busca Jo-
hann Schilter, 1632-1705, igualmente ligado a Sajonia, cuyas Excrcitationes
ad 50 libros Pandectarum (1675-1683) explica paralelamente con los te-
mas iusromanistas, la actitud del derecho germnico para con ellos}S
Perteneciente a otro mbito jurdico, l Brandenburguense, encontra-
mos como contemporneo de Carpzov II a Johann Brunneman, 1608-
1672, conocido por sus anlisis del derecho procesal-penal,16 autor de
un comentario a los Paratitla del holands Wesenbeck, y suegro de una
figura central del UMP: Samuel Stryk, Strykius, catedrtico y alto fun-
cionario brandenburguiense, maestro de Thomasius, Boehmer y Hdnec-
cius. En su obra principal, Usus Modcrnus Pandectarum (en cuyo ttulo
Strykius acu6 el trmino mismo de Usus Modcrnus Pandectarum, como
ya dijimos), encontramos sobre todo Disputaciones, colocadas en el
orden sistemtico del Digesto.
En el ambiente hansetico, y ligado a la influencia sueca, encontramos
en el norte de Alemania a David Mevius (1609-1670) -activo en Wis-
mar, sobre todo-, alto magistrado, autor sobre temas romanistas, pero
tambin sobre el derecho de la ciudad de Lubeck, que sirvi6 ampliamen-
te de modelo para otros derechos locales. Por sus comentarios es consi-
derado como el padre del ius Lubecense (tambin hizo un proyecto para
el derecho de MeckJenburgo, que no prosper6). Para la convivencia
entre el derecho romano y el derecho local de Lubeck, estableci6 el
principio de que en los huecos podra entrar el Ius Commune, pero que
para la interpretaci6n de dudas deba preferirse el recurso a otros dere-
chos locales, cercanos.
14 L. 11, pp. 146-164.
15 S.-L. IlI, pp. 55-62.
16 S.-L. 11, pp. 101-112,
282
En la misma poca encontramos en Tubinga al catedrtico Wolfgang
Adam Lauterba.ch (1619-1678), que por sus clases sobre derecho romano
dio ms vigor al elemento romanista dentro del UMP. *'
Adems debo mencionar a Augustus Leyser (1683-1752) con sus Medi
tationes ad Pandeetas (a las que debo personalmente, a travs de Gluck
buenos ejemplos de clase, pero que nunca he podido localizar en M-
xico).
Algo despus encontramos en el UMP al hijo de Strykius, Samuel
(11), -1668-1715-, editor de parte de las obras de su pap, pero de nin-
gn modo slo un hijo de su padre; y, en el mismo ambiente de
Halle, Justus Henning Boehmer, 1674-1749, amigo y sucesor de Samuel
Strykius (1), y autor de una lntroductio in ius Digestorum (Ira. ed.
1704), que tuvo buen xito. Una prudente modernizacin del iusroma-
nismo, con slo un mnimo de consideraciones histricas, y concesiones
al iusnaturalismo, caracteriza su actitud. Y tambin debemos mencionar
aque;la mole de erudicin y originalidad, Goufried Wilhelm Leibniz
(1646-1716), ligado al ambiente de Hannover y Berln, que entre sus
mltiples facetas, tiene la de jurista (romanista-iusnaturalista) de prime-
ra calidad. Quiero mencionarlo aqu como autor de ideas prcticas, y
propias, sobre la codificacin (Corpus luris reeoncinnatum,I7 de 1672,
un proyecto para un nuevo Corpus luris en que lo utilizable de la
compilacin justinianea quede remodelado y sistematizado de acuerdo
con el iusnaturalismo), y de un librito sobre posibles innovaciones de la
enseanza del derecho, Nova methodus diseendae docendaeque iuris
prudentiae, de 1667, que en 1974 recibi una merecida nueva impresin.
18
En esta poca, y ya como contemporneo de Bach, encontramos a
Johann Gottlieb Heinecke, Heineccius (1681-1741), que tuvo una vida
ambulatoria, pero al que podemos considerar como bsicamente ligado
a Hal!e. Como romanista adquiri una fama internacional, y todava
hace pocos aos, una de sus obritas sirvi de libro de texto de derecho
romano en una de nuestras Facultades de Provincia. Tuvo un buen con-
tacto personal con la escuela holandesa (ense algn tiempo en la
Universidad de Franeker, en Frisia occidental), y un vivo inters por
cuestiones jurdico-histricas}9
S.-L.II, 139-146.
17 Concinnare es mezclar en debida proporcin: el titulo indica el intento de encontrar un
elegante equilibrio entre iusromanismo e iusnaturalismo ajustado a la prctica alemana.
18 K.-S. 331, nm. 64.
19 S.-4 111. pp. 179-198; ha sido importante, tambin, por su panorama del derecho privado
gelmnico.
283
Gran influencia para el estudio serio del derecho romano ha tenido
Georg August Spangenberg (17381806), de Gotinga, por la nueva edi-
cin del Corpus Iuris (en colaboracin con G.C. Gebauer).w Ya en tiem'
pos del romanticismo, y cuando se comienza a sentir la influencia de
aquel importante desarrollo cientfico alemn, la Escuela Histrica, en
contramos en el UMP a aquel autor, seguramente no excesivamente
brillante, pero -eso s- serio e industrioso, Christian Friedirch Glck.
A este autor debemos, un cuidadoso anlisis de lo temas tratados en los
primeros 24 libros del Digesto/
1
con muchas referencias a las opiniones
de los autores del UMP y a casos forenses: las Ausfhrliche Erliiuterun-
gen der Pandekten: 34 volmenes de supercomentario al (en realidad
poco prestigioso) comentario de Hellfeld a las Pandectas. Ya hemos
hecho referencia a estas cadenas de coment<l.rios, en aquellos
siglos.
22
Quiero mencionar al respecto que luego Burckhard, a su vez,
public un comentario a la obra de Glckj HeIlfeld comenta las Pan'
dectasj Glck comenta a Hellfeld, y Burckhard comenta a Glck ...
En esta gran obra, Glck trabajaba, en la tranquilidad de Erlangen,
desde 1790 hasta dos horas antes de morir, el 20.I.1831 j este autor gue
corona el Usus Modernus Pandectarum, podra compararse con Acursio:
como ste haba sido la culminacin de la Escuela de los Glosadores.
Glck resume el Usus Modernus Pandectarum del mundo alemn; pero
la diferencia consiste en que Glck slo pudo llegar hasta D.28.2, y que,
sobre todo, su obra es slo un final, no un punto de partida para algo
nuevo, como haba sido la Gran Glosa de Acursio.
23
Adems de poseer
un conocimiento ntimo de la literatura del UMP, Glck demues,tra
haberse dedicado tambin al anlisis de las obras de la Iurisprudentia
Elegans holandesa, y contribuye mediante sus referencias a ellos a la
divulgacin de esta culta Escuela, en un medio alemn del que surgi
-unos diez aos despus del comienzo de la enorme obra de Glck-
aquella Escuela Histrica Alemana, que pronto conoceremos.
Luego, el UMP coexiste todava hasta el 1.I.1900 con las grandes co
rrientes acadmicas que dominan el campo jurdico de la Alemania del
W Digesto: 1776; Codex & Nov. 1797. Para la edici6n crtica del Digesto, considerada como
eslab6n entre la de Godofredo y la de Mommsen, pudo aprovechar los trabajos de H. Brenkmann,
holands de la lurisprudentia Elegans, que adquiri6 a travs de la herencia de Bynkershoek.
21 Otras manos luego continuaron la obra, que a menudo encontramos en nuestro medio en
la edici6n italiana por Cugia.
22 Cap. XXII, nota 17.
23 S . L. -II, pp. 444 y ss.
284 GUIllERMO F. MARGADANT
siglo pasado: la Escuela Hist6rica del Derecho, y la Pandectstica; ade
ms existe en competencia con una creciente cantidad de c6digos (Prusia,
Bavaria, Baden) y leyes. En el siglo pasado encontramos todava varias
obras que continan el ambiente del UMP, explicando el derecho romano
a la luz de la prctica forense de la Alemania de aquel siglo, pero estas
ltimas generaciones del UMP se dejan influenciar cada vez ms por
las mencionadas corrientes universitarias: la Escuela Hist6rica y la Pan'
dectfstica alemana, de las que hablaremos en el Cap. XXIX. Estas obras
de la fase final del UMP se distinguen de las obras de las mencionadas
corrientes acadmicas, principalmente, por contener ms referencias a la
prctica forense y ms concesiones a las legislaciones locales (y a veces a
las costumbres, germnicas u otras).
CAPTULO XXV
LA LITERATURA JURDICA y LA CENSURA ECLESISTICA
106. LA CENSURA ECLESISTICA E S P ~ O L y NUESTRAS
BIBLIOTECAS
M
UCHO DE LA literatura del Mos Gallicus, la totalidad de la que naci
de la Iurisprudentia Elegans, y parte de la del Usus Modernus Pan-
dectarum eman de autores protestantes. Cmo es posible que encontre-
mos estas tres ramas tan bien representadas en nuestras antiguas bibliote-
cas transmitidas a nosotros desde una poca cuya cultura estuvo dominada
por la Iglesia?
Hablando del tema de la censura eclesistica y del famoso Index L
brorum Prohibtorum, debemos darnos cuenta de la relativa autonoma
de la que gozaba al respecto la Iglesia espaola. Es verdad que en 1559
(Pablo IV) Roma, consternada por la avalancha de literatura protestan-
te (a menudo en la forma, propagandsticame.nte eficaz, de Flugschrif-
ten, hojas volantes) inici la larga serie de los In dices romanos_
l
Luego,
por rdenes del Concilio Tridentino fue elaborado un Index ms ambi-
cioso (publicado en 1564, con sucesivos apndices hasta fin del siglo
XVI) que, adems, contiene las Diez Reglas que dan su perfil a esta for-
ma de censura; y esta poltica tom una forma ms concreta e institucio-
nal, cuando en 1571 (Po V) una organizacin especial, la Congregacin
del Index, fue encargada de la actualizacin de estos catlogos.
Sin embargo, desde el comienzo del Renacimiento observamos una
creciente independencia administrativa de la Iglesia espaola respecto de
Roma, y exactamente como la historia de la Inquisicin espaola es muy
diferente de la historia respectiva en otros pases, tambin la censura
espaola ha tenido un perfil propio_ Pablo IV, en un breve del 4.1.1559
1 Ya desde el segundo siglo, la Iglesia haba tomado medidas contra cienos libros, individual-
mente designados, pero no "en grande", con un sistema de catlogos o ndices: antes de la gene-
ralizacin de la imprenta no se senta la necesidad de esto.
[ 287 ]
288
al Inquisidor General Valds, reconoce esta independencia -aspecto del
Patronato Real de la Iglesia espaola- y vemos, desde entonces, que ni
siquiera el Index del Concilio Tridentino tiene vigor en el mundo
hispano.
All, el Inquisidor General, en Sevilla desde 1530
2
y Carlos V ya ha
ban comenzado a tomar medidas contra libros indeseables, y son cono
cidos los indias elaborados por la Facultad de Teologa de la Universi-
dad de Lovaina (1546)3 y luego por la Universidad de Lovaina como
tal (1550, promulgado en 1551-con adiciones para Espaa-/ y aumen-
tado en 1558),5 Luego sigue el importante Index de 1559, del Inquisi-
dor General Valds (Valladolid),6 el lndex de 1583, del Inquisidor
General Quiroga (Madrid; de ningn modo una copia del Index triden-
tino ),' enmendado por el de 1584, Quiroga (Toledo); uno de 1612, San-
doval (Madrid); de 1632, Zapata (Sevilla, ya de ms de 1000 pginas);
de 1640, Satomayor (Madrid; aqu las diez reglas tridentinas ya crecieron
a diecisis); 1707, Valladores (Madrid); 1747, Prado (Madrid); y 1790,
Cevallos (Madrid; con sucesivos apndices).
En esta tarea de censura, encontramos a la Inquisicin espaola activa,
severa, e independiente_
8
En el mundo hispano, por ejemplo, encontramos
de muchos autores los opera omnia prohibidos, mientras que en los ndices
romanos figuraban slo algunas obras individualmente
y las licencias especiales para leer y poseer libros prohibidos, expedidas por
autoridades catlicas extranjeras, no fueron reconocidas por la Inquisicin
espaola. Sin embargo, en relacin con algunos temas, referentes a las
relaciones entre Corona e Iglesia, su actitud es ms tolerante que la ro-
mana, como observamos en relacin con la teora de las dos espadas, el
Real Patronato de la Iglesia, o el Recurso de Fuerza (aquel procedimien-
to por el cual los tribunales estatales podan retirar de los eclesisticos
el conocimiento de algn pleito). En tales materias inclusive podemos
encontrar algn libro en el Index de Roma, pero no en el Index espaoL
2 Vase G.H. Putnam, The CensorslJip 01 lhe Church 01 Rome, Nueva York y Londres, 1906,
1. pp. 104-105.
3 F.H. Reusch, Die lndices Librorum Prohibilorum des XJ!I. lahrhunderts, Nicuwkoop (HoI),
1961, p. 27 Y ss.
4 Reusch, op. cil. p. 73 y ss.
S Reusch, op. cit. p. 44 Y ss.
6 Reusch, op. cit. p. 209 y ss.
7 Reusch, op. cit. p. 377 Y ss.
8 Para un ejemplo en que un lnder no-hi>pano fue colocado en el lnder espaol, vase Putnam,
op. cit. l. p. 286.
Una pgina de los Libr; Sex
Politicorum Sive Civilis Doctrinae,
de Justus Lipsus, mutilada por la
censura eclesistica.
q<j . e r VIL 1 S D o e T R..
In pari cau(sl,qulU'(/M (., ... foVw m.t/I(ip..ti.,I11Jt+4t:

Noui Vitcllij fiue vituli, qui "Pt igtuN.t mim"li.t, ji "blP1l
O- mft.wlu,fIlIUr4,p4l'
D6!i.iont vnitt-nt.
Dux DOnCe aJ Prudaniam,bene. A';!\or.,.

so/"re 1'uenfU ,rf}tc.dJlJu ft:4fJt) (J) m.!t.uoffl1rtIm1t4IU
tnfiz.mflbu,.
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[[ IlIJltrAlmJ.!DrlJI4 tk,rt ,,,.,.,u CtfllJpNfIIIti.
Pll,lra nlia" ipk lnanu facilic:duces &chauries e tiuulis,
quos 1lJ Auc.1oritJcem rcdufi.
Esta censura eclesistica espaola se apoya a menudo en otra tcnica
que la que habitualmente observamos en Roma: sus Indices son, a me-
nudo, prohibitorios para unas obras (o para algunos autores, de los que
todas las obras quedan prohibidas), pero para otras meramente expurga-
torios, con indicaci6n de los lugares que merecen reprobaci6n (una tc-
nica que requiere mucho ms trabajo, y que Roma ha intentado sola-
mente una vez); la obra quedara permitida, una vez que se le hubiesen
aplicado las expurgaciones indicadas (y segn la regla XII del Index ma
tritense de 1790, el poseedor mismo del libro poda aplicar las expurga-
ciones, despus de 10 cual tendra que hacer revisar su labor, dentro de
dos meses, por la Inquisici6n competente para su domicilio). Con esta
tcnica expurgatoria -en cierto sentido ms respetuosa de la cultura que
la de los fndices totalmente prohibitorios- una gran cantidad de anti-
guos libros de derecho en nuestras bibliotecas, aunque escritos por auto-
res protestantes, sacrificando una cantidad mmima de su contenido lo-
graron conservar su lugar para la investigaci6n y la prctica jurdica, y
cada colega que ya ha entrado en el mundo de nuestros "pergaminos'>9
conoce las pginas interrumpidas por densas tachaduras negras, o con
parches blancos pegados en ellas.
En los libros viejos de derecho de nuestras bibliotecas, cules noticias
pecaminosas se sustraen as a nuestra atencin? Uno ve inmediata-
mente que a menudo se trata slo de nombres (nombres de autores cuya
opinin se acaba de presentar con beneplcito: la opinin en s no tiene
nada de malo, pero es inconveniente que el pblico sepa que algn he-
rtico autor ha producido una opinin tan recomendable). En otras
ocasiones, se trata de algn elogio excesivo para personas que pueden ha-
ber sido buenos artesanos de la erudicin, pero que no dejaron de ser
al mismo tiempo viles protestantes. Vir optimus, bonae memoriae,
doetissimus sapientissimus, dceus saeeuli n os tri, etc., son adjetivos y
eptetos demasiado elogiosos para gente de aquella calaa (aunque, se-
gn parece, se permita un.a referencia a su elegancia de estilo: calidades
estticas son ticamente neutras; pero divinus -para el fino fillogo
Scaliger- o Germaniae lumen, para el humanista Melanchton -al que
debemos tanto para la creacin de una literatura escolar adaptada a la
mente de los nios- es demasiado para gente que en la actualidad ms
probablemente encontraramos en el infierno que en el paraso.
1O
Y, evi-
dentemente en la referencia a algn episeopus anglicano, deba cambiarse
este ttulo en pseudoepiseopus.
ll
En otras ocasiones, el pasaje tildado se refera a un tema en que el de-
recho cannico no estuvo de acuerdo con el romano (en relacin con los
intereses, o el matrimonio) y -para tomar unos ejemp!os de fuera del
mundo hispano- inclusive si un autor jurdico, catlico, como Zasius,
se pusiera en un plan ms papista que el papa, defendiendo la validez del
bautismo forzado de menores judos en contra de la voluntad de su pa-
dre (que en tal caso perdera la patria potestad), o la invalidez de con-
tratos celebrados con paganos (a cuyo respecto los tomistas y la Iglesia
renacentista tomaron actitudes ms generosas );2 la censura eclesistica
9 En la UNAM, este trmino nunca se refiere a manuscritos, redactados en pergamino, sino
a libros encuadernados en pergamino, y, por extensin, a todas las obras publicadas antes de
nuestra Independencia (I 821 ).
10 Vase Putman, op. cit. I.c., 1. p. 296.
11 Putman. op. cit. 1. p. 305.
12 Para estas controversias en que Zasius tom un papel excesivamente papista, que motiv
su expurgacin ordenada en 1587, vase Gisela Becker, Deutsche luristen und ihre Schriften atlf
den roem. lndices des 16 Ihs., Berln, 1970, p. 100 y ss.
poda prohibir los pasajes en cuesti6n. Tambin en caso de
referen,cias a la riqueza indebida de la Iglesia, la vida parasitaria de algu-
nas 6rdenes monsticas, etc., el libro poda ser prohibido, o el pasaje poda
ser condenado a expurgaci6n. Exclamaciones emocionales como per lo-
vem huelen a paganismo, y referencias a los dii boni, a politeismo, de
manera que tambin deben ser tachadas o enmendadas. Y crticas poco
respetuosas de opiniones jurdicas de canonistas, obviamente, sufren la
misma suerte.
l3
As, en nuestra materia, la censura eclesistica espaola
no ha causado tanto dao como caus en otros campos (especialmente de
teologa o filosofa). y si del lado del consumo, el dao ha sido mooico,
del lado de la producci6n la censura tampoco ha daado a la literatura
de la segunda vida del derecho romano: alguna obra jurdica, importan-
te, pmhibida por Roma pronto sena impresa en Holanda (cuyas impren-
tas gozaron de gran reputaci6n por la variedad de sus tipos de letras, in-
clusive de alfabetos griegos y orientales, y el cuidado de sus correctores):
los 1 ndices romanos no 5610 fueron tiles listas de lectura recomendable,
en crculos de cierta erudici6n (no se olvide que no haba revistas espe-
cializadas, con sus secciones de reseas bibliogrficas: un intelectual no
siempre saba lo que se haba publicado de inters para l), sino que,
adems, los editores de Holanda siempre obtuvieron inmediatamente los
nuevos 1ndices para buscar oportunidades lucrativas de editar libros
interesan.
13 Para todo lo anterior, Becker, QP. nt., pp. 109-115.
CAPTULO XXVI
LEGISLACIN NUEVA AL LADO DEL IUS COMMUNE
107. LA LEGISLACIN QUITA MATERIAS AL lUS COMMUNE
A
LREDEDOR DE este lus Commune haba venido surgiendo una cantidad
de productos legislativos, de orgenes diversos. A veces se trata de
obras generales, elaboradas por la autoridad imperial o monrquica, apli-
cables a amplios territorios.
l
El Reich no estuvo muy activo en cuanto a la
creacin de derecho privado/ (en cambio, en materia penal podra mencio-
narse con algo de aplauso la Carolina de 1536, un cdigo penal loable,
a la luz de aquel entonces); pero la Corona de Francia, tomando la ini-
ciativa para poner por escrito las mltiples coutumes regionales (re-
curdese la Ordenanza de Montilz-les-Tours, de 1254) consolid as en
las dos terceras partes norteas de Francia muchas normas de derecho
privado, a menudo de sabor germnico/ y la Corona de Espaa empren-
di una tarea semejante respecto de la regin que en aquel entonces se
designaba como "los Pases Bajos al lado del Mar" y que corresponda a
lo que actualmente seran Blgica y Holanda juntas, expidiendo al res-
pecto el Edicto Eterno de 1531 (Carlos V), que prev que las costum-
bres locales se pongan por escrito (el resultado prctico, empero, se limi-
t ms bien al sur de los Pases Bajos, la actual Blgica, a causa de la
revolucin del norte de esta regin contra la Corona de Espaa).
En otro lugar he llamado esta categora de obras legislativas, "derecho
palatino", derecho que emana de algn palacio. Mediante estas nuevas
1 Un temprano ejemplo es el de las Constituciones de Melfi, de Federico 11, de 1231, para
Sicilia, con elementos de derecho romano, cannico, germnico y arbigo, elaboradas por Ro-
fredus Beneventanus y Petrus de Vinea, que haban estudiado en Bolonia; cf. Thea Biyken, DaJ
roem. Recht in den Consto von Me/ji, Colonia/Opladen, 1960.
2 ~ n embargo, hubo una &ichsnotariatsordnung de 1512, con datos importantes sobre tes-
tamentos ("testamento de los siete testigos"; testamento oral ante la justicia o el notario; entrega
de un testamento escrito a un fedatario).
3 La Ordonnance Civile, en cambio, no se refiere al derecho civil, sino al procedimiento civil,
materia que para la dogmtica moderna pertenece al derecho pblico.
[ 295 ]
296
GUILLEllMO F. MARGADANT
normas, el soberano corrige el panorama jurdico existente (como cuando
la Corona francesa suprime la validez de Scnatusconsultum Valleianum)
o aade nuevas ideas. Generalmente, este derecho, impuesto desde arri
ba, contiene normas administrativas y penales, y no pisa sobre el terreno
del derecho romano o del Ius Commune, que desde el Renacimiento tiene
su punto de gravitaci6n en el derecho privado (y, en menor grado, en el
procesal); pero existen excepciones, y a veces encontramos en este dere-
cho palatino importantes innovaciones en cuanto a temas, normalmente
dominados por el Ius Comm'une, como son el matrimonio, la tutela, do-
naciones, sucesiones, fideicomisos y otros temas de derecho inmobiliario,
quiebra o la administraci6n de justicia, y en tal caso el derecho palatino
viene a modificar tradiciones iusromanistas.
Pero tambin con independencia de tales iniciativas desde alguna Cor-
te imperial o real, durante la Edad Media y el Renacimiento el mapa
jurdico de Europa se cubre con gran. cantidad de compilaciones de nor-
mas locales, fijaci6n de costumbres ya existentes, o innovaciones del de
recho: Ordenanzas, Cuadernos, Fueros, Landrechte, Polizeiordnungen,
lAndesordunungen, StaJtrechte, Notariatsordnungen, Placcaeten, Statuta
etc., de carcter regional o municipal (normas que en general, para su
validez formal, necesitaban ratificaci6n por alguna autoridad superior).4
Todava no vemos en la legislaci6n una clara distinci6n entre derecho
pblico y privado, pero, por ejemplo, en el ambiente alemn, los Land-
rechte y Stadtrechte contienen mucho derecho privado, a menudo fijado
con terminologa y sistemtica romanistaS (aunque a menudo la sustancia
muestra importantes desviaciones del Corpus Iuris), mientras que las Poli-
zeiordnungen y Landesordnungen contienen ms bien derecho penal y
administrativo, y tienen escasa influencia romanista.
En algunas ocasiones, las colecciones de normas a que nos referimos
fueron obras privadas, que, a causa de la necesidad prctica a que co-
rrespondieron, recibieron una aceptaci6n en el medio jurdico, tan firme
como si se hubiera tratado de una obra emanada de la autoridad (un
4 La serie de las (JU("/k" lIIur neue"" Privatrec'tsgesc'ic'k CHutseMa"tis, Weimar y luego
Colonia/Graz, dirigida por Bcyerle, Kunkel y Thieme (y, en cuanto a Polizei-""ti ",tiesord-
"""ge", Schmelzeisen), 1936-1969, ha publicado importantes materiales al respecto, aunque,
desde luego, limitndose a Alemania.
S En algunos casos podemos conectar tales ordenamientos locales con meritorios romanistas;
pensemos en el derecho de Friburgo, que se debe a Zasius, o el proyecto del derecho de
Mccklenburgo, debido a Mevius.
tpico ejemplo al respecto es el Espe;o de Sa;onia, obra de Eike von
Repkow, un escabino sajn, alrededor de 1230).
108. FACTORES FAVORABLES AL IUSROMANISMO
Estas nuevas colecciones de normas generalmente no tienen un contenido
muy romanista. Sin embargo, hay dos factores que favorecieron cierta
supervivencia del derecho romano, inclusive en este nivel de la legisla-
cin palatina bsicamente a-romanista. En primer lugar, esta creacin de
normas nuevas a menudo fue confiada a juristas que haban estudiado
el derecho roman0
6
y que, en el sistema del ordenamiento en cuestin,
en su terminologa, o en el perfil que dan a algunas instituciones, dejan
percibir cierto impacto romanista (inclusive en Inglaterra, cuando Brac-
ton, a mediados del siglo XIII, expone panormicamente el sistema jurdi-
co ingls, creado por decisiones judiciales y palatinas sobre un fondo
germnico, uno encuentra en el sistema y en varios otros rasgos la influen-
cia del derecho romano, que entr a veces mediante referencia directa a
las Instituciones o al Digesto, pero ms frecuentemente por el impacto
que tuvo Azo en aquella poca)?
Adems, a veces por disposicin expresa, y en otras ocasiones por cos-
tumbre, se permita que los huecos en tales ordenamientos fuesen llena-
dos mediante el recurso al Ius Commune, de manera que el derecho ro-
mano no se quedaba necesariamente ajeno a la aplicacin de tales nor-
mas nuevas, aunque stas, formalmente, parecieran no pertenecer al am-
biente iusromanista. Sin embargo, se presentan al respecto excepciones ex-
presas, por ejemplo en el Norte de Francia, donde las Coutumes locales
fijadas por escrito por rdenes de la Corona, deban usar como derecho
supletorio la Coutume de Pars, que, por esta razn, fue reelaborada con
especial cuidado en 1582, despus de una primera formulacin, de 1510,
que no haba resultado muy satisfactoria (desde el punto de vista del dere-
cho romano, este principio fue un retroceso en comparacin con la situa-
cin anterior: ya hemos mencionado como, por ejemplo, la Escuela de
Orlens, de los U/tramontani, se dedicaba, entre otras cosas, a una rein-
terpretacin muy al estilo romanista, de las costumbres locales, germ-
nicas, del norte de Francia).
6 el. Los casos destacados de la nota anterior.
7 Vase la introducci6n por Maidand a BracIo" a"d Azo, Sdden Society, Londres, 1985.
298
109. EROSIN DEL IUSROMANISMO BAJO EL IMPACTO
DE LAS NUEVAS NORMAS
Cada vez que se formulaba algn ordenamiento para una rama amplia
de la vida jurdica (ordenamiento que a menudo ya tena e! carcter de
un "cdigo" en e! sentido moderno), e! derecho romano o, si uno pre-
fiere, e! us Communc, formalmente haba cesado como derecho suple-
torio (existieron excepciones al respecto en los primeros cdigos: en e!
Cap. XXVIII mencionaremos el caso de Kreittmayr).
Por lo tanto, durante e! siglo pasado, en un mundo europeo -y, en-
tretanto tambin latinoamericano-, que desde el punto de vista jur-
dico quedaba cada vez ms caracterizado por los cdigos, el derecho ro-
mano (pasado por el filtro de los juristas europeos desde fines del siglo
XI, y mezclado con ideas que haban surgido en e! campo de los cano-
nistas) deba ser reconocido como origen de parte del contenido de tales
cdigos (una parte que era ms impresionante en unos cdigos, me-
nos en otros, como veremos). Para el tema que nos ocupa, este movi-
miento de la codificaci6n ha sido tan importante, a causa del impacto
que tuvo sobre el uso de! Corpus uns y de sus comentarios, en e! ive!
forense, que le dedicaremos un captulo especial.
CAPTULO XXVII
IUSNA TURALISMO y DERECHO ROMANO
110. IUSNA TURALISMO y TEOLOGA
E
N EL FONDO de los esfuerzos codificadores encontramos aquella nueva
moda intelectual que se haba apoderado de los juristas, el iusnatura
listno especial de los siglos XVII y XVIII, basado en la creencia que, com-
prendiendo bien la esencia de los dos polos contrarios, el individuo y la
comunidad, con ayuda de: la lgica uno podra determinar con todo de-
talle un derecho intrnsecamente vlido, que debera aplicarse a todos
los pueblos y para toda la eternidad.
Esta corriente tuvo sus races en la teologa_ Recibi un gran impulso
de la Segunda Escolstica Espaola, pero tambin por ejemp!o, en Dina-
marca, entre 1560 y 1580 fue enseada por un te610go, Niels Hem-
mingsen, cuyos escritos tuvieron gran divulgacin. Luego fue libe-
rada de su ntima conexin con la dogmtica catlica por la influencia
de Hugo Grocio, en cuya obra principal al respecto, De iure belli ac
pacis, de 1625, la Biblia sigue teniendo gran autoridad como fuente de
argumentos, pero ya no en forma tan destacada, casi exclusiva, sino co-
mo una prima nter pares.
Desde luego, el tono laico de este iusnaturalismo grociano y postgro-
ciano no agrad a Roma, y encontramos a muchos de sus autores en el
Index Librorum Prohibitorum (adems de Hugo Grocio -desde 1627-,
Felice M. Vattel, S. Pufendorf y J.J. Burlamaqui).J
111. IUSNA TURALISMO y CODIFICACIN
El iusnaturalismo busca para cada institucin jurdica una clara defini-
cin, y condensa las "reglas de juego" de cada una en el mnimo de pa-
J M. Defourneaux, L'lllquisitioll EsplJgnole el les livres frlJlIfais IJU XVlIl S., Parls, 1963, pp.
176-177. Adems Christian Thomasius se encuentra en el especial catlogo austriaco de libros
prohibidos, de 1765.
[ 301 1
labras posible, adems de las "reglas de trfico" entre las diversas insti-
tuciones, formando jerarquas y normas para casos de conflicto. Adems
busca un "sistema" lgico, racional, en el que cada norma tenga su lu-
gar natural. Observemos aqu que la preocupacin por la sistemtica
del derecho ya haba surgido con algunos autores que florecieron antes del
iusnaturalismo: Donellus, del Mos Gallicus debe mencionarse al respec-
to, y, sobre todo, aquel humanista protestante francs, vctima de la No-
che de San Bartolomeo, Petrus Ramus, Pierre de la Rame, 1515-1571,
que renov el inters por los problemas de la sistemtica en general (no
slo respecto del derecho) y por la elaboracin de una dialctica que fue-
ra ms moderna que la aristotlica, siendo el padre de toda una corriente
Que lleva el nombre de "ramismo".2 Pues bien, combinando la busca de
definiciones y reglas concisas, con la de una sistemtica razonable, uno
se ve conducido automticamente hacia la idea de una codificacin del
derecho. Un importante precursor, al respecto, es Johannes Althusius
(1557-1638, alumno de Basilius Amerbach en Basilea y de Dionysius Go-
thofredus en Ginebra, y adems influido por Diego Covarrubias y Vas-
quez,3 autor de una furisprudentia Romana de acuerdo con una sistem-
tica, totalmente independiente de las del Corpus luris -1586-- y luego
de una Dicaelgica (1617) en la que no slo el sistema, sino tambin el
contenido ya se independiza del Corpus luris.)4
Este ideal de una nueva sistematizacin de un derecho que slo en
10 racional coincidiera con el romano, domina el iusnaturalismo en su
segunda fase, sobre todo con Samuel Pufendorf (1632-1694),5 que flo-
rece en Heidelberg, Suecia y finalmente Berln. Lleva una vida curiosa,
llena de aventuras y crisis, y no mucho ms cmoda por su despreocu-
pado sarcasmo respecto de sus pomposos colegas; pero finalmente triun-
fa en todos los aspectos_ Su Derecho de la naturaleza, en el que conti-
na, con mucha originalidad, ideas de Althusius y Grotius, estuvo muy
popular en Europa y circul en muchas traducciones. En aproximada-
mente aquella misma poca encontramos activos como iusnaturalistas a
Christian Thomasius (1655-1728), Christian Wolff, al dans Ludwig
Holberg (1684-1754), y -last but by no means least- el gran Leibniz_
y detrs de tales juristas encontramos a dspotas ilustrados, como Fede-
2 Vase S.-LA, p. 146 Y ss.
3 s.-L. 1. pp. 468-477; Erik Wolf, op. cit., pp. 277-219, K.-S. pp. 19-22.
-4 Ms importante que su impacto en el iusnaturalismo, ha sido su influencia en autores polit6-
logos, como Rousseau.
Samuel Pufendorf
303
rico el Grande de Prusia, Ma-
ra Teresa de Austria, e inclusi-
ve durante la primera mitad de
su rgimen, Catalina la Gran-
de de Rusia, adems de varios
soberanos alemanes de segunda
fila poltka.
6
112. IUSNA TURALISMO
E HISTORIA
La razn -tipificada por su
forma ms limpia, las matem-
ticas- fue considerada en los
siglos XVII y XVIII como algo que
no tiene color regional o nacio-
nal, ni tampoco evolucin a tra-
vs del tiempo; y por eso el de-
recho "natural", intrnsecamente razonable, no se interesa mucho por te-
mas de sociologa del dercho o de historia. Tiende a considerar la his-
toria del derecho totalmente intil, como mera descripcin de cmo
los legisladores lesionaron el derecho natural, en el curso de los siglos
(prejuicio tan elocuentemente combatido, en Italia, por Giambattista
Vico).
Con Montesquieu entra de nuevo bajo las candilejas la sociologa del
derecho, las conexiones entre el medio local y las normas; y con la Es-
cuela Histrico-jurdica alemana, el inters por la evolucin del derecho.
Sociologa e historicismo, por una parte, e iusnaturalismo por otra, son
extremos antagnicos, y no debe asombrarnos que Savigny nunca tuviera
una palabra favorable para el iusnaturalismo: aquel cosmopolitismo m-
temporal es lo contrario de SU Volksgeist en evolucin.
113. IUSNA TURALISMO y DERECHO ROMANO
Desde luego, para estos autores el hecho de que alguna institucin o re-
gla est en el Corpus Iuris no basta para aceptarla agradecidamente; todo
6 Quiero mencionar aqu tambin las propuestas de codificacin, en Espaa, desde 1722 (o sea
baju el primero ue los Borbones), mencionadas por Scholz, HQ III .1, pp. 429-430.
304
lo existente, para seguir mereciendo apoyo, debe justificarse ante la ra
zn, y demostrar su utilidad social.'
Obviamente, estos iusnaturalistas no alimentaron sus ideas sobre la fu
tura codificacin necesariamente con materiales iusromanistas. Su fuen
te de inspiracin es la razn, no algn viejo libro al estilo del Corpus
1 uris.' Sin embargo, no sera posible que precisamente este viejo libro
contuviera aquella "razn", aquel derecho razonable, que los iusnatura
listas estuvieron buscando? Evidentemente, hay muchas instituciones,
soluciones o consejos en el Corpus Iuris que deben verse a la luz de la
historia social y cultural del mundo antiguo, y que parecieron "irrazona
bIes" a un lector del siglo XVII o XVIII: pensemos en la esclavitud, la
extensa patria potestad, tanta experimentacin dirigista en el derecho ad
ministrativo postclsico, horrores como la p"aequatio etc., o en el ca'
rcter sofisticado, hiperrefinado, de algunas distinciones y soluciones.
Pero quizs uno podra sugerir que, cuando menos una parte del Corpus
1 ur;s contuviera aquel derecho razonable, de manera que, tomando este
libro, ya tan comentado y provisto de referencias internas, como punto
de partida, quizs uno se ahorrada un gran esfuerzo, aprovechando un
snort-cut. tsta fue, efectivamente, la actitud de muchos iusnaturalis
taso Son amigos del iusromanismo (e imbudos de sus enseanzas desde
las aulas universitarias); y as vemos cmo el gran codificador iusnatu
ralista de Baviera, Kreittmayr, establece inclusive en el Codex Maximi-
lianeus Bavaricus Civilis, de 1756, que el Ius Commune debe aplicarse
supletoriamente en caso de lagunas o vaguedades (sin embargo, esta l
tima actitud result heterodoxa a la luz del ulterior desarrollo de la teo'
da de la codificacin, como veremos).
Pero otros consideraron que aquel viejo derecho, tanto en su forma
clsica romana, como en su forma bizantina o su reinterpretacin me'
dieval podra cegar la mente en su libre busca de soluciones limpias,
naturales, lgicas, de manera que deba desecharse el uso del iusromanis
mo como gua subsidiaria en el camino hacia la luz, e iniciarse una in
vestigacin ex novo.
9
, la propiedad, por las teoras Grocio, Cumberland, Hume
y Kant R. Brandt, 11011 Grotius bis Xllnt, Stuttgan, 1974.
8 por la opinin Bodin -s Six ,,"s 14 . ed. 1580
I. p. 155 Y ss.--Ie que el soberano DO est obligado por el derecho romano, m que por el
de Gria, salvo m el caso tal derho con el derho natural.
9 Para la ambivalente actitud de este Iusnaturalismo para con el derho romano, Kosch.,
Cap. XIV y XV -E.
l.A SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO 305
Entre los precursores de este iusnaturalismo anti-romanista o escptico
respecto del romanismo, debemos mencionar a Hermann Conring,
1606-1681,10 de Frisia Oriental. Mdico, poHtico y ca-
tedrtico de politologa -todo en nivel impresionante y reconocido por
sus contemporneos- es difcil de clasificar (como su descendiente, Jhe-
ring); pero para nuestro tema ha sido importante su insistencia en el
lugar ms generoso que la Alemania posterior a la Recepcin debera
seguir concediendo al derecho germnico, y -a pesar de su contacto
personal con Hugo Grotius- su actitud negativa para con el derecho
romano, que apunta hacia la tarea del iusnaturalismo de seguir este
derecho nicamente en caso de coincidir con su visin sobre el derecho
racional. As, con ayuda del derecho romano o sin tal fuente de inspi-
racin, en la segunda fase del iusnaturalismo varios juristas estn hacien-
do proyectos para "c6digos" para las principales ramas del derecho, o
inclusive para un super-c6digo de todo el derecho; y, como veremos,
autores que se haban alimentado con ideas del iusnaturalismo inclusive
elaboraron las reglas fundamentales a las que un cMigo ideal debera
corresponder.
Un lugar de honor corresponde -como en los diversos campos hete-
rogneos a los que dedic su inmensa actividad- a Gottfried Wilhelm
Leibniz (1646-1716). Su gran conocimiento del derecho romano, y su
sincera apreciacin por l, justificaran colocarlo entre los autores del
Usus Modernus Pandectarum; pero se defiende, en cartas, contra la acu-
sacin de seguir servilmente al iusromanismo, y en sus proyectos de co-
dificacin demuestra una actitud libre y crtica para con la tradicin ro-
manista; y su Corpus Iuris reconcinnatum -para el cual en balde trat
de animar a los soberanos de su tiempo- hubiera sido un miembro de
la serie de codificaciones iusnaturalistas que comenzaron a publicarse,
una generacin despus de la muerte de este filsofo.
lI
En Christian Thomasius (1655-1728), iusnaturalista finalmente arrai-
gado en Halle, encontramos a otro autor, siempre empeado en demos-
trar que s6lo una pequea parte del romanismo fue derecho vivo,
en la prctica forense alrededor de l, y que de esta vigsima parte del
10 S.L.-II, pp. 165-188, KS pp. 63-65, Erik Wolf, Grosst" Rl"chtsJt"n1{er, dt"r dt.Gt"istcrrgnd,.,
-la. ed., 1963, pp. 250-252.
11 Fritz Sturm, Das rocm. Rl"l"ht in dt"r Si,'h, "O" GJV. Tubinga. 1968.
Digesto que tuvo aplicacin, gran parte la tuvo por el hecho de coincidir
con el iusnaturalismo.
12
Christian W olff
Entre los iusnaturalistas escpticos del derecho romano, tambin debe
mencionarse Christian Wolff (1679-1754), filsofo y matemtico, en un
momento exiliado de Prusia, y luego recuperando all triunfalmente su
posicin central en la vida intelectual. Ha tenido influencia en el des-
arrollo del derecho privado por su Ius NatuTae (8 vol., 1840-1848), y su
amor a la demostracin lgico-matemtica, tambin en materia jurdica,
una inclinacin. que lo vuelve desconfiado del derecho romano, no pre-
cisamente formulado in abstracto y concisamente y, por lo tanto, segn
l, inutilizable para los fines de una justicia natural, basada en silogis-
mos. Esta actitud lo conecta, sin embargo, con una fase muy especial del
desarrollo del iusromanismo de la segunda vida: la Pandectstica alema-
na, corno veremos: entre esta actitud iusnaturalista-matemtica de Wolff
y la Begriffsjurisprudenz de la Pandectstica, hay reconocidos puentes.
Un alumno de Christian Wolff -y epgono de esta escuela iusnatura-
lista-, fue Daniel Nettelbladt, 1719-1791, ligado a Halle (corno su fa-
moso maestro).
12 Para este influyente educador de la Alnnania de tiempos de la Iluminaci6n, vase S. -L.,
m, pp. 71-111; K.-S. pp. 291-297 y Erik Wolf, 0(1. cit., pp. 371318 con la bibliografla
en pp. 417-420.
CAPTULO XXVIII
EL MOVIMIENTO CODIFICADOR
114. LAS LEYES ABARCAN CONJUNTOS DE TEMAS
CADA VEZ MS AMPLIOS
H
EMOS VISTO que el legislador interviene cada vez ms profundamente
en la vida de Europa Occidental, quitando con esto aplicabilidad al
fus Commune. Y las mltiples normas, vigentes para territorios o ciudades,
ciertas profesiones o razas, etc., que ahora se lanzan sobre el mapa
jurdico de Europa occidental, muestran una tendencia, sobre todo clara
mente visible desde mediados del siglo XVII, a juntar en un solo orde'
namiento comprensivo todo lo referente a alguna rama de la prctica
jurdica.
Segn el derecho preexistente que haba entrado en tales ordenamien
tos y segn la formaci6n profesional de los juristas encargados de la
formulaci6n concreta, estos ordenamientos tenan un carcter ms roma
nista o menos. De todos modos, estos ordenamientos a menudo fueron
interpretados por juristas imbudos de derecho romano, que, con o sin
autorizaci6n expresa en tales legislaciones, aplicaban el derecho romano
como supletorio.
En ocasiones, tales ordenamientos nuevos fueron tan completos, como
prensivos, que ya se parecieron a verdaderas "codificaciones" (como ya
antes haba sido el caso del Espejo de Sajonia), y sobre todo a partir del
Renacimiento vemos c6mo comienza a vislumbrarse la idea de poner
ciertas ramas del derecho en forma de "C6digos" en sentido moderno.
As, en Francia, la Ordennance Civile de 1667 ya es un precursor de
nuestros c6digos procesalciviles, y la Ordonnance Criminelle de 1670
podra considerarse como un incompleto c6digo penal (menos perfecto,
como tal, que la Carolina). Aunque s610 gracias a la posterior preocupa
ci6n del iusnaturalismo con el tema de la sistemtica del derecho, el mo
vimiento codificador recibira su teora fundamental, ya desde mediados
[ 309 ]
310
del siglo XVII observamos una tendencia a formular ciertas ramas del de-
recho en forma concisa, sin casustica.
Interesante, al respecto, es lo que sucedi en Dinamarca, donde el im-
pacto prctico del derecho romano en el ambiente secular, fundamen-
talmente germnico, haba sido escaso_ Es verdad que el derecho roma-
no, como sistema supletorio del cannico, tuvo cierta influencia en los
tribunales eclesisticos, y que desde 1539 hubo enseanza iusromanista
en la Universidad de Copenhagen, pero cuando durante unos 20 aos
se estuvo all preparando un cdigo general, finalmente promulgado
como Danske Lov, por Cristian V , en 1683, el resultado tuvo un espri-
tu claramente tradicional-dans, con algunas influencias cristianas (el
declogo) y de derecho natural, materia que durante la segunda mitad del
siglo XYI haba sido enseada en Copenhagen, con gran xito, por Niels
Hemmingsen y que desde, entonces se haba arraigado. Durante la ela-
boracin del cdigo de 1683, uno de los comisionados, Peter Lassen, qui-
so hacer de esta obra un cdigo de .derecho romano; pero prevaleci la
opinin de otro, Rasmus Vinding, y el resultado fue un cdigo que conti-
nuaba la tradicin jurdico-germnica} Pocos aos despus de esta codifi-
cacin danesa, en 1688, Noruega recibi su cdigo, del mismo estilo
general, y en Suecia se sigui el mismo camino con el Cdigo de 1734,
ajeno a la influencia del derecho romano, a pesar de que esta materia se
enseara en U ppsala desde hace bastante tiempo_
En Francia, la centralizacin del poder monrquico y el talento admi-
rustrativo de Colbert, colaborador del Rey Sol, hicieron posible la elabo-
racin de amplias ordenanzas, entre las que sobresalen las dos referentes
a la materia mercantil (1673, sobre el comercio terrestre; 1681 sobre el
martimo), que en conjunto pueden considerarse como precursor dual,
no slo de las famosas Ordenanzas de Bilbao de 1737, que reglamentan
el derecho mercantil del imperio hispano, sino tambin del Code de Como
merce napolenico_
Posteriormente a Colbert, d'Aguesseau tambin hizo proyectos para
poner orden legislativo en varias ramas del derecho civil; stos no pros-
peraron -a pesar de su buena calidad- (y lo mismo vale de los pro-
yectos de Cambacres para un Cdigo Civil, durante la Revolucin Fran-
cesa), pero en tiempos de Napolen sirvieron para allanar el camino de
los codificadores.
1 Vase L.B. Orfield. TIIe Growt" 01 SClUlditUlVl" lW. Univc:nity al Pc:nnsylvania PR:ss, 1933.
En el transcurso del siglo XVIII, esta tendencia de reglamentar amplias
ramas de la vida social en forma coherente y sistemtica, sin casuismo,
en forma de tales Ordenanzas, tom ms auge, y en las ya mencionadas
Ordenanzas de Bilbao, en su versin de 1737, as como en las diversas Or-
denanzas de Intendentes, encontramos loables contribuciones espaolas
a esta corriente que ya podemos calificar de codificadora.
En Prusia, la codificacin se llev a cabo en dos etapas. A la pfimera
queda ligado al nombre de Samuel von Cocceji (1679-1755); este culto
iusnaturalista, que despus de completar sus estudios mediante un largo
viaje civilizatorio, a los 23 aos ya era catedrtico, pero que pronto aban-
don la universidad por una carrera burocrtica de alto nivel, recibi en
1738 del rudo y enrgico padre de Federico el Grande un encargo de
ordenar todo el derecho de Prusia en un panormico cdigo general.
Ante la imposibilidad de satisfacer con su reforma tanto a la Corona
como a los grupos de presin, y atacado por todos lados, el culto arist-
crata se retir a la vida acadmica, escribiendo su N ovum systema ju-
risprudentiae naturalis et romanae, 1740, en el que trata de reconciliar
el iusromanismo con el iusnaturalismo. Pero desde 1741, bajo Federico el
Grande (1712-1786; soberano de Prusia desde 1740), recibi la opor-
tunidad de reanudar SU brillante carrera burocrtica, que lo llev pronto
al puesto de Gran Canciller (Ministro de Justicia). Mediante acerta-
das reformas logr acelerar las labores de la justicia (a veces, a costas
de su carcter cientfico: en 1746 tom medidas contra la Aktenversen-
dung).2 Como obra culminante de su activa vida, quiso dar a Prusia una
codificacin general, y el rey le dio las instrucciones necesarias en 1746,
encargndole que se fijara, no en las tradiciones dellus Commune, sino
en la razn y el sistema constitucional existente en las. diversas partes de
Prusia. Entre tanto, Montesquieu (1689-1755) public en 1748 su Espritu
de las Leyes, que critica en XXIX.16 el cosmopolitismo legislativo, lo
2 Esta costumbre entr en Alemania desde la prctica italiana de que los jueces tomaran en
cuenta los Consi/ia de los grandes jurisconsultos. Desde el siglo xv, y ya con el nombre de
Akten/lersendung ("envo de expedientes") del siglo XVI al XIX, encontramos la costumbre
ue enviar casos espinosos a las racultaues de Derecho, para que all comisiones de dos o tres
juristas de grn prestigio (cf. el antiguo ius pub/ice respondendi) dictaran sentencias. Las regla-
mentaciones locales y algunos estatutos universitarios muestran gran variedad al respecto (inicia-
tiva judicial; peticin de una parte; consensus de ambas partes; decisin con carcter de dictamen
o de sentencia; exclusin de ciertas Facultades por una de las partes, etc.). En Baviera desde
1626, y en general uurante el siglo XVIII observamos una actitud legislativa adversa, al respecto,
y en el siglo XIX la poltica de los gobiernos reaccionarios, desconfiaoos de las universidades,
increment esta tendencia. La gran renovacin procesal en Alemania, de 1877 a 1879, elimin
esta prctica (vase Handworterbuch zur deutschen Rechtrgeschichte, Erlar-Kaufmann, 1, Berln,
1791, voz Akten/lersendtmg, con literatura, y HQ 11.2 pp. 1378- 80, (Gehrke).
cual influy inmediatamente en Federico el Grande, que en 1749 escri-
bi su Diss"tation sur les raisons tftabl;r ou d'abrog" les lo;s, con el
consejo de basar la legislaci6n en un buen conocimiento de la sicologa
humana general y del carcter nacional, y de cortar las alas a toda ora-
toria forense y cuasi-erudici6n. En este ambiente, es natural que, a pe-
sar de los intentos acadmicos previos de Cocceji de conciliar el iusna-
turalismo con el iusromanismo, el derecho romano no jugara un papel
muy notable en el proyecto de codificaci6n. En 1749 se public6 la pri-
mera parte del proyectado texto del Corpus Iuris Fridericiani --en el
cual se nota la intenci6n del monarca de eliminar la influencia de los
comentarios jurdicos (s610 complicaran la administraci6n de la jus-
ticia ... ); pero le pas a Cocceji la desgracia de que en 1753 se perdiera
un paquete con su proyecto para la parte del Cdigo, referente a obliga-
ciones, cuando todo lo dems ya estaba listo. Desanimado por este golpe,
el anciano erudito ya no crea tener las fuerzas para reponer el manuscrito
perdido (y, efectivamente, se muri a los dos aos).
Entre tanto, Federico haba llegado a la fase ms crtica y compleja
de su novelesca vida: el preludio de la guerra de siete aos, y esta gue-
rra misma (1756-1763), quitaron agallas al proyecto, pero en los ltimos
aos del rgimen del gran monarca las perspectivas de una codificacin
se mejoraron (primero hubo un pintoresco conflicto de la opinin pblica
con el Ministro de Justicia y con la dictadura prusiana, cuando el rey, en
1779, con su Machtspruch -la voz del poder- intervino en el curso de un
proceso, anulando un Rechtsspruch -la voz de la justicia- por considerar
que un pobre molinero Arnold haba sido tratado injustamente por tribu-
nales, inclinados hacia el adversario aristocrata de Arnold: en la crisis
que sigue, Federico tuvo que despedir a su ministro de Justicia,
von Furst, y, como ya le haba llamado la atencin la acertada actua-
cin, en Silesia, de von Carmer (1721-1801), ste recibi6 el puesto vacan-
te, y el encargo de preparar un nuevo proyecto para el cdigo general.
Este enrgico aristcrata trabaj con su asistente Carl Gottlieb Surez,
dechado de aquella disciplina prusiana que en Latinoamrica nos
parece siempre monstruosa, e inteligente jurista de orientacin iusnatu-
3 Para todo esto vase la atractiva introduccin por H. Hattenhauer al AI/gemeines Landrecht
fuer die PruesnscMn Staaten, Francfort dd Mein/Berln, 1976 .
.. No tiene nada que ver con d apellido hispano de Surez, sino se trata de un intento de
latinizar el apellido de Schwarz (Suaretius).
313
ralista, imbudo, adems, de amplias experiencias burocrtico-forenses,5
y Ernst Ferdinand Klein (1744-1810). Vivieron juntos en un palacio de
Berln donde sobre todo Surez sola trabajar desde la madrugada en
los proyectos legislativos; en la tarde acostumbraron hacer excursiones; li-
mitaron la vida social a un
mnimo; y de esta conviven-
cia, en conversaciones cons-
tantes sobre su trabajo co-
mn, naci primero un
proyecto del Cdigo Forense
de 1781; luego varias leyes
para materias especiales (ma-
trimonio' hipotecas y otros
temas); y, entre 1784 y 1788,
el proyecto para el Cdigo
prusiano de todo el derecho
pblico y privado;6 despus
Cad Gottlieb Surez de aprovechar varios dict-
menes de juristas nacionales
y extranjeros, este Cdigo fue promulgado en 1791, pero luego suspendido.
La labor pareci definitivamente frustrada; pero despus de curiosos vai-
venes, el Cdigo fue sometido una vez ms a una revisin total, en la que
Surez llev la voz cantante. El Cdigo que finalmente result, Das Allge-
meine Landrecht fuer die Preussischen Staaten, ALR/ tiene una sistemti-
ca iusnaturalista interesante: primero viene una parte general, con reglas
de derecho privado, a veces de claro origen romanista; luego se va de
la comunidad matrimonial hacia otras comunidades, cada vez ms am-
plias, culminando finalmente esta parte del Cdigo en el derecho de la
Iglesia y luego, del Estado. Despus, se habla de las diversas formas de
proteccin que otorga el Estado, mediante normas procesales, la tutela
de menores, el cuidado de los pobres, y la proteccin contra el crimen.
5 Durante algunos aos lo vemos como maestro de derecho del prncipe heredero de Prusia;
" los 52 aos, erosionado por su prusiano sentido de deber, este hombre, poderoso pero hurao,
rt;nuente de las candilejas, se muere de agotamiento. Resulta curioso que, de un burcrata tan
influyente, no tengamos ms retrato que una simple silueta.
6 Federico el Grande, ya en pleno declive, critic6 lo que todava pudo leer del proyecto, por
demasiado detallado -"Es ;sl aber se hr dicke ... "; i y razn tena I
7 Vase la reedicin del texto, mencionada en la nota 3.
314
A partir de la parte general, ya no se encuentra mucho derecho romano
en este C6digo, y tambin en aquella parte general, el contenido roma-
nista no es sobresaliente: en el camino desde Cocceji hacia Surez, el de-
recho romano haba perdido mucho terreno, en beneficio del iusnatura-
lismo y de las tradiciones jurdicas locales: se nota en esta codificaci6n
que la recepci6n del derecho romano en Alemania no haba sido irrevo-
cable: el derecho autoctono ya estuvo recuperando parte del terceno
perdido, en Prusia!
Este C6digo panormico (constitucionaladministrativo-civil-penal y
procesal), de 1794, vaci6 su contenido paulatinamente en leyes especia-
les, y sus normas de derecho civil fueron derogadas, desde luego, por el
BGB de 18961900. Algunas de sus disposiciones, empero, estuvieron too
dava en vigor en los aos treinta de este siglo.
Durante el lento y azaroso camino de Prusia hacia la codificaci6n,
en otra regi6n del mundo alemn, Wigulaeus Xaverius Aloysius von
Kreittmayr (1705-1790) logr6 formular para Baviera tres c6digos, pro-
mulgados a mediados del siglo XVIII, entre ellos el C6digo Civil de 1756
(Codcx Maximiliancus Bavaricus Civilis), que quedaba en vigor hasta
su sustituci6n por el C6digo Civil Alemn (1.1.1900). Dos comentarios
(Anmerkungcn) de este autor a los tres c6digos, han sido muy aprecia-
dos por su estilo vivo, y un sentido de humor que uno no siempre espera
de obras jurdicas (y menos en el ambiente alemn de aquel entonces).
Tambin otras obras didcticas de l gozaron de buena reputaci6n.
8
Mara Teresa, la maternal dspota ilustrada de Austria, en la segun-
da mitad de aquel siglo tambin hizo iniciar la tarea de formar un
C6digo Civil, a cuyo respecto Karl Anton von Martini (1726-1800),
iusnaturalista cat61ico, pero tambin catedrtico de derecho romano, y
colaborador de la Corona para reformas forenses y educativas, estuvo
activo; su alumno y sucesor en las ctedras, Franz von Zeiller (1751
1828), padre de la universidad de Graz, extraordinariamente popular,
iusnpturalista y romanista, empuj6 finalmente el proyecto hacia la pro-
mulgaci6n de 1811 (entrada en vigor: 1812). A von Zeiller le debemos
tambin un famoso Comcntat'io de 4 volmenes a aquel C6digo, actual-
mente todava en vigor (aunque reformado en sentido pandectstico bajo
influencia de Joseph Unger, 1828-1913)_
8 S.-L., 111. pp. 222-227, K.S., pp. 152-155.
115. CONSTITUCIONALISMO y CODIFICACION
En la misma poca en la que se desarroll la idea de que el derecho debe
codificarse, tambin vemos surgir una tendencia general de formular
constituciones. stas tienen generalmente cierta conexin con el tema de
las codificaciones. A veces prevn la necesidad de hacer cdigos (cf. por
lo que se refiere a Espaa, art.96 de la Consto de Bayona; o arto 258 de la
de Cdiz con "Las Espaas y las Indias se gobernarn por un solo c
digo d'e leyes civiles y criminales", aunque previendo concesiones a los
derechos forales), y a menudo contienen algunos principios fundamenta-
les que tienen ntima relacin con el contenido de los futuros cdigos
(pensemos en las normas constitucionales sobre las relaciones entre Estado
e Iglesia, importantes para la configuracin del matrimonio en los cdigos
civiles -vase al respecto nuestro arto 130 Const.-; el importante conte-
nido penal de muchas de nuestras constituciones; la eliminacin del
feudalismo por antiguas constituciones, que obliga a abolir los fideico-
misos vinculatorios; etc.).
116. PRINCIPIOS TERICOS DE LA CODIFICACION
Como en tantos otros temas jurdicos en que era necesario introducir ms
sentido comn, mucho debemos para la teora general de la codi-
ficacin a aquel curioso jurista-racionalista ingls, Jeremas Bentham,
tambin popular, en su poca, en el medio latinoamericano, a travs de
traducciones de sus obras, y por su contacto personal con el poltico'juris-
ta guatemalteco (mexicano, en cierta fase de su vida), lvarez? Las
teoras de Bentham sobre la codificacin fueron luego popularizadas en
el continente a travs de Etienne Pierredonis Dumont, de Ginebra.
lo
Como
resultado de las especulaciones de estos autores, y otros alrededor de
ellos, paulatinamente cristaliz la opinin comn de los juristas de aquel
entonces, de que una buena obra de codificacin debera tomar en cuenta
los siguientes principios:
a) Un cdigo debe evitar todo casuismo, conteniendo definiciones bre-
ves de sus instituciones, y la cantidad mnima que sea necesaria, de reglas
concisas respecto del funcionamiento de cada institucin y respecto de las
interrelaciones entre ellas (un requisito violado, por ej., por el Corpus
9 Leg inclusive tres de sus pelos a Alvarez ...
10 De l'organisation judiciaire el de la codi/ication, Pars, 1828 (trad. esp., Madrid, 1845).
316
luris Citlz1is, pero tambin por el Corpus luris Canoniei o las leyes de
Indias; y tambin por el Cdigo Prusiano de 1794, por ser demasiado
largo y casustico);
b) Un buen cdigo debe cubrir alguna de las ramas del derecho, im
portantes para el ciudadano en general (civil, penal, procesal-civil o
procesal-penal) o para una categora amplia y abierta de ciudadanos (de'
recho mercantil). Probablemente, no debe considerarse como defecto
que un pas produzca un cdigo que rena todas estas materias en una
sola obra, juntando a este texto inclusive el derecho constitucional y
eclesistico, como hizo Prusia en 1794, o cuando decide aplicar a la ma-
teria mercantil las reglas del derecho civil, como hizo Suiza; sin embar-
go, Napolen, produciendo sus Cinq Codes, para las materias civil,
penal, procesal-civil, procesal-penal y mercantil, se apeg a los requisitos
que en su poca estuvieron cristalizando en la doctrina, a este respecto;
c) Un buen cdigo no debe permitir excepciones regionales (principio.
violado por el Cdigo Civil Espaol, que slo valdra donde no estuvieran
en vigor los derechos forales);
d) Un buen cdigo no debe dejar un amplio margen de discrecionali-
dad al juez (regla violada por el Cdigo Civil Austriaco de 1811, que
gracias a este "pecado" tuvo una flexibilidad que le permite estar todava
en vigor);
e) Un buen cdigo debe evitar la referencia a otro sistema jurdico,
para llenar sus lagunas o para resolver las dudas que surgen alrededor
de su aplicacin, ya que tales lagunas o dudas debern resolverse median-
te recurso a los principios generales que uno pueda encontrar dentro del
cdigo mismo (regla violada por el mencionado Cdigo Civil de
Kreittmayr) ;
f) Un buen cdigo, adems, debe ser racional: no debe inclinarse ante
lo que histricamente se haba formado: rancio abolengo de alguna regla
no es justificacin suficiente, y todo el contenido de un buen cdigo
debe pasar con xito el examen de la crtica racional. Sin embargo, el
codificador no debe innovar impulsivamente; y donde fuera tolerable, a
la luz de la razn, es mejor consolidar lo existente, que innovar.
117. CODIFICACIN E IUS COMMUNE
En estos cdigos (sobre todo, desde luego, en los civiles, pero tambin
en los procesal-civiles) entraba mucho material que vena del lus Com-
mune; sobre todo lo referente a obligaciones y contratos, pero tambin
a derechos reales y sucesiones, tiene habitualmente un marcado sabor ro-
manista. Pero este derecho romano colocado en los cdigos, ya no vala
como tal -o sea como derecho romano o Ius Commune-, sino como
derecho legislado, codificado, y las dudas que surgieran en relaci6n con
tales normas de claro origen romanista, formalmente hablando deberan
resolverse de acuerdo con los mismos principios jurdicos manifestados
(en forma expresa o de manera ms discreta) i en los c6digos en cues-
ti6nl Por lo tanto, se puede afirmar que en cada pas que codificara sus
derechos civil y procesal-civil, el derecho romano como tal terminase su
existencia, y los diversos elementos romanistas que fueran absorbidos
por los c6digos, ahora continuasen su existencia como algo nuevo: derecho
legislado nacional, sujeto a intervenciones legislativas y a vec.es judiciales,
como cualquier otro elemento de la legislaci6n. Una especie de "muerte
y transfiguraci6n" del derecho romano. .. Sin embargo, cuando menos
para las primeras generaciones despus de la promulgaci6n de tales
nuevos cdigos, esta forma de presentar la situaci6n quizs es un poco
demasiado formalista, e inicialmente, an despus de la codificaci6n del
derecho civil y procesal-civil, la posici6n del derecho romano ante la
prctica forense, de tacto result6 ms importante que de iure, por dos
razones.
En primer lugar, tratndose de dudas relacionadas con instituciones
de sabor claramente romanista, los intrpretes se consideraban de hecho
autorizados a traer a colaci6n el Corpus Iuris, con todas las glosas y
comentarios a los que ste haba dado lugar. La circunstancia de que, en
los principales pases la enseanza jurdica continuaba
otorgando importancia al CQf'pUS Iuris y a la gran literatura alrededor
de esta obra, y que muchos juristas tuvieron acceso al latn, reforzaba
por algn tiempo este factor.
En segundo lugar, otro factor que continuaba contribuyendo a la im-
portancia forense del derecho romano fue que, si algn c6digo, para el caso
de dudas, se refiriera a los "principios generales del derecho", los juristas
a menudo se pusieron a buscar una soluci6n en la gran literatura del Ius
CQmmune (literatura que en la poca de su creaci6n haba sido autnti-
camente "transnacional", como uno nota inmediatamente, consultando
la secci6n de libros viejos en alguna biblioteca acadmica europea o lati-
noamericana, o viejos escritos forenses: lo que algn autor iusromanista
en otro pas haba afirmado, poda influir en l resultado de un proce-
so en otro pas).
318
118. OTROS TRIUNFOS DEL MOVIMIENTO CODIFICADOR
FRANCIA
El movimiento codificador obtuvo una victoria sensacional en tiempos
de Napolen, cuando ste derrot los particularismos locales que existie-
ron en el sistema jurdico de Francia, estableciendo para todo el pas
un conjunto de Ginq GoJes, entre los cuales sobre tado el Cdigo Civil
(todava en vigor en la actualidad, aunque sea con muchas enmiendas)
llam mucho la atencin por su excelente calidad (tambin el Gode de
Gommerce es considerado por los especialistas como loable, pero ha
l!amado menos la atencin por referirse slo a un reducido grupo de
ciudadanos); menos alabanzas merecieron en la literatura internacional
los cdigos penal, procesalpenal y procesal-civil, aunque nadie niegue
que para su poca representan un interesante esfuerzo. Juzgando los
mritos de Napolen y de sus colaboradores, al respecto, no debemos
olvidar, empero, que varios precursores ayudaron para este favorable
resultado codificador; as, desde luego, en materia civil los proyectos de
d' Aguesseau y Cambacres y en materia mercantil, las Ordenanzas de
Colbert, facilitaron la labor.
LA OBRA NAPOLENICA COMO MODELO PARA 011l0S PAiSES
Esta obra napolenica tuvo gran repercusin en otros pases, y da lugar
a codificaciones semejantes en Holanda; Portugal (1867); diversos can-
tones suizos y, finalmente en la Confederacin Suiza con un cdigo que
se limita al tema de obligaciones, pero que cubre indistintamente el
campo civil y mercantil (1881); varios estados de Italia (todava no uni-
ficada) y finalmente la Italia del Resorgimento (el Cdigo Civil Italiano
de 1865); Y Espaa (1789, Cdigo Civil que respeta los derechos forales).
EL CASO DE RUSIA
Rusia sigui la tendencia general, pero con muy pequeos pasos. Es
verdad que desde Pedro el Grande hubo diversos proyectos para codifi-
car, y al comienzo del siglo pasado, Speranskii, con algo de indignacin,
apunta hacia un total de diez pomposas comisioIlt=s nombradas al res-
pecto, que costaron al erario una suma total de cinco millones de rublos,
cantidad enorme para aquellos das. El proyecto de Catalina la Grande
319
es el que ms se acerc6 a la promulgaci6n, pero los bros innovadores ini-
ciales de la gran emperatriz pronto tuvieron que ceder ante la inercia
inherente a un Imperio tan enorme y heterogneo, y en este viraje al
conservadurismo se hundi6 el proyecto codificador.
Entre tanto, en 1755, Mosc haba recibido su Universidad, y la lite
acadmica comenz6 a estudiar el derecho romano y la literatura occi-
dental, de manera que en 1797 la Corte consideraba que haba llegado
el momento de nombrar una comisi6n legislativa, para elaborar unos
cdigos civil y penal, de sabor occidental. Los proyectos que resultaron,
empero, no fueron aprobados por aquel extrao, dbil hijo de la gran
emperatriz, Pablo.
Despus de eliminarse mediante asesinato al zar Pablo, el rgimen
del popular nieto de Catalina, Alejandro 1, muestra el mismo ritmo
de alegra innovadora hacia una cierta resignaci6n ante la inercia del
colosl oso, que todava hoy en da frustra tantos entusiasmos y bien
intencionados proyectos de la lite sovitica. A este zar la Rusia antigua
debe un importante paso hacia adelante en materia de codificaci6n: el
nombramiento del conde Michad M. Speranskii (1772-1839) en la
mencionada Comisi6n. Se trataba de un gran jurista, enormemente
trabajador, administrativamente capaz, consciente de los desarrollos
en el derecho de Europa occidental, y caracterizado por un franco
desprecio del viejo derecho ruso. ste, de 1810 a 1811 elabor6 un
proyecto para un C6digo Civil, que fue aprobado por el Consejo Im-
perial. Pero nunca recibi6 la firma final del zar: por la lite adminis-
trativa fue considerado como vergonzosamente "jacobino" (la Revolu-
ci6n Francesa no gozaba de mucha simpata en la Corte zarista) y
"francs" (recurdese el conflicto que precisamente en aquel momento
se acercaba entre Rusia y Francia) y luego el comportamiento de Napo-
le6n en Mosc fue un obstculo definitivo para una recepci6n de derecho
napole6nico en el Imperio zarista ... Speranskii tuvo que pagar el precio
que tntos rusos, de la Rusia vieja o actual, han tenido que pagar
por una posici6n destacada con perfiles de originalidad: de 1812 a 1821
estuvo exiliado de la capital. Durante este periodo, empero, 10gr6 mejorar
gradualmente sus relaciones con la lite poltica, y, cuando regres6, su
talento le conquist6 de nuevo un puesto influyente, y en un ambiente
de mejor cultura jurdica (bajo Alejandro I se haban establecido varias
nuevas universidades). As, Speranskii -ahQra ms diplomtico y
prudente, y balanceado por el bar6n lituano, Rosenkamp-, continuaba
con su obsesi6n de poner orden en la jungla administrativa y jurdica
320
que habia comenzado a cubrir a Rusia desde los tiempos de Alexis Mikhai-
lovich Romanov, que en 1649 haba promulgado el Sobornoe Ulozhenie.
(esta codificacin fue, en tiempos de Speransk, ya desesperadamente
obsoleta y casi escondida bajo una vegetacin parasitaria de desordena-
dos productos legislativos posteriores, de toda ndole).
Entre tanto, la fuerza del grupo conservado., adems de las opiniones
de Savigny en sU discusin con Thibaut,Ll ya haban convencido a Spe-
ranskii de la necesidad de usar como materia prima para su futuro dere-
cho ruso la creacin jurdica autctona, de manera que primero colec-
cion en 45 tomos -el Polnoie Sobranie Zakonov-, el derecho existen-
te (primero las normas expedidas entre 1649 y 1825, en la compilaci6n
fundamental, publicada en 1830, con un suplemento para 1825-
1832). Luego nuestro "Triboniano ruso" estudi este material, eliminan-
do lo derogado, reduciendo a un mnimo los adornos retricos, aplicando
el principio de lex posterior derogat priori a las contradicciones, y
consolidando a menudo varias normas aisladas sobre el mismo tema, en
conjuntos de carcter ms general. El resultado es el Svod ZakonQv, de
15 volmenes, de 1832, promulgado en 1835. Se trata de una obra pano-
rmica, al estilo del Codex Fridericianus: comenzando por las leyes
sobre la organizacin del Estado, pasa de rama a rama por todo el derecho
ruso, con excepcin del derecho eclesistico, el militar, el naval, y nor-
mas especiales para ciertas regiones. El famoso dcimo volumen contiene
el derecho civil. De derecho romano en forma directa hay poco en esta
obra, aunque indirectamente, a travs del C6digo de Napolen, la Pan-
dectstica y, segn Soloviev, u el antiguo derecho bizantino postjustinia-
neo, uno s encuentra varias influencias romanistas.
13
Bajo el zar innovador, Alejandro II, se promulgaron un Cdigo Penal
y otro Procesal, de influencia occidental; pero el derecho civil segua
sobre esta base del antiguo derecho ruso, compilado y sistematizado por
Speranskii en aquel dcimo volumen del Svod Zakonov.
Entre tanto, varios miembros de la lite rusa haban estudiado en Eu-
ropa occidental, generalmente en Alemania,J.4 y tambin los juristas que
11 Speranskii mand6 a varios becarios a estudiar con Savigny en BerUn; t ~ : a s e N. Reich.
Kodilikation und Relorm des RuS/. Zivilre'Chts im XfX. ht. bis zum Er/ass des Svod Zakonov.
(1833), fus Commune, III, Francfort del Main, 1970, pp. 152-185.
12 A. V. Soloviev, Del" EinfluS/ dn Byz. &chts auj die Voelker Osteuropas, ZSS (1959), pp.
432-479.
13 Para todo esto, vase tambin L. Schultz, Rusnsche Rechtsgeschichte, Lahr, 1951, p. 218.
14 Por ej., el senador ruso Romuald Hube fue alumno de Savigny y escribi6 una obra jurdico-
hist6rica que fue traducida al francs: Droit Romain el Greco-Byzannn che: ks peupll!l slave,
Pars-ToIosa, 1880.
321
haban estudiado en Rusia misma ya estuvieron familiarizados con el
derecho romano, cuando menos en su versi6n pandectstica: los textos
universitarios rusos del derecho civil se orientaron cada vez ms hacia
el derecho del occidente de Europa, como se nota en las obras de Du-
vernois, Mur6mtsiev (admirador de Jhering) o, finalmente, Sinaiskii,
impresionado por el Cdigo Civil de Suiza, de 1907_ Al comienzo del
siglo presente, se consideraba que ya era tiempo para abandonar el viejo
derecho ruso civil, del Svod Zakonov, a favor de un c6digo de estilo occi-
dental, y en 1903 y 1905 se formularon proyectos al respecto_ stos no
fueron promulgados, pero el proyecto de 1905 tuvo mucho prestigio e in-
fluy6 inclusive en la jurisprudencia rusa_ Su tono es predominantemen-
te romanista, pero no tanto por el impacto directo del Corpus Iuris,
sino por la influencia que la literatura de la segunda vida del derecho
romano haba tenido en varias ramas del derecho civil codificado ex-
tranjero, fuente de inspiraci6n para el proyecto de 1905_ Despus de la
Revolucin, el ambiente no era favorable para proyectos de codificaci6n;
en realidad, no era favorable para el derecho en general, visto dogmti-
camente como parte de la "superestructura", instrumento por el cual la
antigua clase dominante cuidaba sus intereses materiales. Es s610 a raz
del famoso viraje leninista hacia la NEP que la idea de codificar el de-
recho civil gan de nuevo terreno: Pokrovskii y Khvostov fueron encar-
gados de preparar para la RSFSR el Cdigo Civil que entr6 en vigor en
1922, un cdigo con mucha influencia alemana y francesa, y, por lo
tanto, un contenido romanista indirecto. Cuando se senta la necesidad
de modernizar este Cdigo, primero en 1961 se promulgaron los Osnovy,
principios fundamentales, para toda la URSS, dentro de cuyo marco las
entidades federativas podran hacer sus cdigos, y luego sobrevino una
oleada de Cdigos Civiles, en 1963 y 1964, entre los cuales el Cdigo Civil
para la RSFSR, de 1964, es el ms destacado.
15
En l, hay todava unos
pocos rasgos romanistas, aunque ms en la formulaci6n legislativa que
en la aplicaci6n real.
ESCANDINAVIA
Dinamarca, fiel a su Cdigo de 1683, y Suecia, con su Cdigo de 1734,
ambos ya mencionados, no participaron en esta fiebre general de codi-
ficacin a la Napolen.
15 Como en este libro se trata del impacto que tuvo el movimiento codificador sobre la posi-
cin del derecho romano, no nos referimos aqu a las codificaciones dentro del mundo anglosajn,
tema su; generis y no relacionado directamente con el derecho romano, salvo por lo que se
refiere a los C6digos Civiles de Louisiana -1806, 1820- Y de la Provincia de Quebec (1865).
322
HUNGRA
En este pas, ligado por unin personal a Austria, el movimiento co-
dificador no triunf; pero por la influencia austriaca, la Pandectstica
jug un importante papel, en la enseanza que perdur despus de la
separacin entre Austria y Hungra, aunque sta nunca tuvo un Usus
Modernus Pandectarum, y la Pandectstica no tuvo mucha influenGia en
su jurisprudencia:
6
ALEMANIA
Adems, la tendencia codificadora top con resistencia en el ambiente
alemn, donde se retras6 la elaboracin de un Cdigo Civil, inclusive
cuando las condiciones polticas ya hubieran permitido tal obra general,
que superara los particularismos regionales. Esta resistencia a la codifi-
cacin puede parecer muy curiosa, a la luz del relativo xito de la co-
dificacin prusiana (1794) y del Cdigo Civil austriaco de 1811.
Las razones de este retraso son importantes para la historia de la vi-
gencia del derecho justinianeo -o del Ius Commune en general-, y de-
bemos dedicarnos un momento a ellas.
16 E. Polay, Das Studium des roem. Rechts in Ungarn, 1920,1944, ZSS (1972) pp. 378-399.
CAPTULO XXIX
LA ALEMANIA DEL SIGLO PASADO Y EL DERECHO ROMANO
119. CODIFICAR O NO CODIFICAR
D
ENTRO DEL mundo germnico, Bavieratenasus cdigos de Kreittmayr;
Prusia ya tena su cdigo desde 1794; y Austria desde 1811. Adems,
otras regiones alemanas, alrededor del Rin los territorios re-
nanos de Prusia, Hessen y Baden) se haban sometido al Cdigo Civil
de Napolen; pero muchos otros de los mltiples Estados o Estaditos que
formaban el no muy firme conjunto de territorios soberanos o cuasi-
soberanos que haba quedado del Reich medieval (que nunca haba
sido un modelo de estructuracin poltica centralizada), an carecieron
de cdigos, y, con el gran ejemplo de la codificacin napolenica en el
pas vecino, muchos juristas alemanes del comienzo del siglo pasado con-
sideraron que el momento ya haba llegado para otorgar al mundo ale-
mn una codificacin moderna y uniforme.
Entre los partidarios de esta idea encontramos a Anton Friedrich Jus-
tus Thibaut (1772-1840)/ catedrtico, primero en Jena y luego en Hei-
delberg; pero encontr resistencia a sus propuestas por parte de C.F.
von Savigny/ y en la polmica subsecuente,3 Savigny, que reproch a su
adversario el adoptar frente al derecho una actitud abstracta, "filosfica",
en vez de concreta, "histrica", tuvo la ltima palabra, con su recomen-
dacin de no encerrar el libre desarrollo del derecho alemn en la cora-
za de unos cdigos y de volver transparente el derecho alemn existente
mediante dogmtica e investigacin histrica, incluyendo en el arsenal de
1 Uno de los juristas ms polifacticos de su tiempo, adems naturalista activo r musiclogo
historizante, amigo de Schiller y de Goethe; para un intento reciente de colocarlo objetivamente
en el panorama jurllico de su tiempo: Hans Kiefner, AY.f. Thibaut. ZSS (1960), pp. 304-344
2 Sobre esta figura mxima de la ciencia jurJica alemana del siglo pasado, vase F. Wieacker,
Gruender und Bewahrer. Gotinga, 1959.
3 Thibaut public en 1814 su obrita Sobre la necesidad de un Cdigo Cj['il general para Alemania,
a lo cual Savigny oontest, en aqul mismo ao COIl De la vocacin de nuestra poca para I,J
legislacin y la ciencia del derecho.
[ 325 i
elementos inspiradores que es el derecho romano, para poder crear as un
derecho autnticamente alemn, que hara justicia a lo que espontnea
mente surgira del Volksgeist.4
Anton Friedrich Justus Thibaut Friedrich Carl von Savigny
Lo que indujo a von Savigny hacia su actitud, tan negativa, respecto
del fenmeno de legislacin y codificacin, era, desde luego) a su temor
a que Alemania copiara ideas de la obra napolenica; opinaba que
los cdigos de su poca, arraigados en el cosmopoltico, ahistrico,
iusnaturalismo (otra de las btes noires de Savigny) no haban defi
nido con suficiente penetracin dogmtica sus conceptos fundamentales.
Adems, la todava deficiente ciencia jurdica alemana no haha forma
do, en opinin de este autor, un aparato terminolgico adecuado. Tam-
bin tema que la petrificacin del derecho alemn en un cdigo, cau-
sara un estancamiento de la ciencia (temor que corresponde a lo que
realmente sucedi, en el siglo pasado, con la ciencia jurdica francesa,
en parte estancada por la reverencia a los Cinq Codes -d. la famosa
frase de: "No s nada del derecho civil; slo conozco el Cdigo Napo-
lenico", atribuida a un catedrtico francs de derecho civil). No es im-
posible que von Savigny hubiera cambiado paulatinamente esta actitud
renuente a la codificacin (actitud inicial que, quizs, era ms bien "de
momento" que definitiva);5 incluso la carrera posterior de este erudito lo
4 Para la "Recepcin de la Escuda Histrica en Espaa", v ~ HQ ml (Scholz), pp. 456467.
S ej. su ob,ervacin al final de la "Vocacin", de que quizs ms tarde el derecho alemn
tomara forma legislada, cuestin que "ya se considerar cuando llegue el momento ..... ; la actitu,l
de v. Savigny frente a la idea de una codificacin quizs tena un tono de "todava no", ms
bien que de .. nO'''.
convierte en alto dignatario de Prusia, pas que desde 1794 tena su cdigo,
y donde, finalmente, lo encontramos como ministro de Legislacin, sino
que es precisamente el esfuerzo de este gran inspirador y educador de
los juristas alemanes de su tiempo, que contribuye decisivamente a la
eliminacin de sus objeciones iniciales, ya que ayuda a crear los ntidos
conceptos fundamentales que necesita una codificacin.
6
As, a sabien
das o inconscientemente, Savigny allan el camino hacia la gran codifi
cacin de 1896. Por otra parte, el hecho de que, con todo y ser roma-
nista, estuviera propugnando como fuente de inspiracin un pasado de
carcter tan germnico, no es tan contradictorio como parece; el mismo
von Savigny, en su Derecho Romano en la Edad Media, demuestra
cmo este pasado estuvo imbudo de influencias romanistas, proceden-
tes de un romanismo sui generis, reinterpretado al estilo medieval, a ve-
ces inclusive germnico-medieval (recurdese la concesin a la justicia
privada, que usamos como ejemplo en el Cap. XIV). Con esta incursin,
de alto nivel acadmico, en el mundo iusromanista medieval -inclu-
sive de antes de Irnerius- Savigny ayud para el desarrollo de esta rama
de la investigacin histrico-jurdica, en la que luego encontraremos a
Fitting, con su audacia y fantasa que no siempre corresponde a la pru-
dencia acadmica moderna, y despus, a los autores ms cautos desde
Comat, Kantorowicz y Meijers hasta, ahora, el grupo de Francfort, y los
que colaboran con IRMAe.
120. OTROS CORIFEOS DE LA ESCUELA HISTRICA
En esta discusin hallamos a Savigny como exponente de toda una co-
rriente, la "Escuela Histrica", que lo consideraba como una de sus figu-
ras rectoras. Otros iniciadores de esta Escuela fueron:
Karl Friedrich Eichhorn (1781-1854), especialista de la historia del
derecho pblico germnico, pero tambin autor de un libro sobre la his-
toria del derecho privado en Alemania; dio auge a la Universidad de
Cotinga por el xito inaudito de sus clases; despus lo encontramos con
Savigny en la Universidad de Berln.
Gustav Hugo (1764-1844), adversario del iusnaturalismo y crtico del
Usus Modernus Pandectarum, que propone una periodizacin de la evo-
lucin del derecho romano que hasta la fecha tiene cierta utilidad, y
6 Cjo Horst Hammen, Die Bedeutungdes FoCovo Savjgny fuer die allgem o dogmatischen Grundla-
gen des lJlo BGB, Berlin, 1983.
328
una separacin entre el derecho romano histrico -cuyo estudio reco-
mendaba por razones culturales- y el derecho romano de su propia po-
ca, que deba estudiarse por razones prcticas_ Tambin usa la separacin
entre la historia "interna" y la "externa" del derecho romano. Savigny
reconoce cunto estmulo acadmico le debe?
lohann Friedrich Ludwig Goeschen (1778-1837), cuidadoso y erudito
editor de las Instituciones de Gayo (1820/1; 1824) que Niebuhr haba
descubierto en 1816; y
lacob Grimm (1785-1863), el gran conocedor de los antiguos derechos
y de la filologa germnicos. Tena un espritu nacionalista-romntico y
participaba en aquel ambiente del que tambin se nutra Hegel (como
una nota inmediatamente por la importancia del Volksgeist, alma na-
cional-popular, para la configuracin de un derecho que realmente se ajus-
tara al modo de ser de la nacin). Sus Deutsche Rechtsalterthuemer
-1828- siguen gozando de gran fama. Es un eslabn importante en
aquella cadena de especialistas de derecho germnico que luego encuen-
tra a un representante muy acadmico en Otto von Gierke (1841-1921),
aquel famoso crtico del primer proyecto del Cdigo Civil Alemn, que
reproch al derecho romano que su individualismo hubiera causado dao
al ambiente jurdico germnico, ms ligado al espritu popular alemn
(algo que este catedrtico poltico trat de demostrar en el caso de las
asociaciones).8 Ms tarde, esta actitud contribuy, ya en nivel de vulga-
rizacin total, a la condena hitleriana del derecho romano por el pecado
de haber causado tanto dao a la supervivencia del derecho germnico,
considerado como ms idealista; pero esto ya pertenece a la fase de la
tercera vida del derecho romano ....
121. LA ESCUELA HISTORICA y EL DERECHO ROMANO
A pesar del fuerte inters por el derecho de la Edad Media germnica,
en la sicologa de los principales representantes de la Escuela Histrica
del Derecho, el romanticismo conviva con el clasicismo; el inters por
el jardn mgico de la Edad Media germnica, con las nobles lneas da-
7 Inter alia puhlic Hugo en li89 su traduccin del elegante captulo 44 del Decline and Fall
01 the Roman Empire, que Edward Gibbon haba publicado en 1776, para servir como historia
del derecho romano; aunque ~ trate de pginas que todava hoy uno lee con gusto, por su
gracia literaria, uno comprende que la Escuela Histrica del Derecho tuvo mucho que hacer
an, si en su comienzo le era necesario recurrir a este captulo, escrito por un ingls, n o ~ ~ p
,ialista del derecho. para tener una idea de la historia del derecho romano.
8 Das dcutsdle Gcnossenschaftsrecht, 4 vol., 1868-1913.
329
ras del mediterrneo antiguo; y en la produccin de esta Escue!a encon-
tramos obras sobre el derecho germnico medieval, sobre e! derecho
romano, y sobre la amalgamacin de ambos: e! derecho romano me-
dieval.
Veamos, al respecto, la posicin de! mismo van Savigny. Si regresa-
mos un momento hacia la posicin de este autor en su mencionada pol-
mica con Thibaut, no debe sorprendernos la inclusin del derecho ro-
mano en la recomendacin que all formula? Tal inclusin, a primera
vista, parece pugnar con el espritu nacionalista de la Escue!a Histrica.
Pero esta actitud para con e! derecho romano fue justificada, posterior-
mente, por este autor, cuando presentaba su estudio amplio sobre e!
derecho romano en la Edad Media, mostrando cmo este derecho haba
convivido ntimamente con Alemania desde haca ya unos siete siglos,
de manera que ya no podra considerarse, en buena lgica, como un de-
recho "extranjero".
Por la enorme influencia de Savigny, Alemania efectivamente pospuso
su codificacin civil por unas tres generaciones,dedicndose entre tanto a
intensos estudios jurdicos de alto nivel, en los cuales e! derecho roma-
no, en sus aspectos histrico, filolgico y dogmtico -y, desde luego, e!
derecho germnico- jugaron un importante papel. En los escritos de
esta Escue!a Histrica encontramos a menudo una actitud ms bien ne-
gativa respecto de! Usus Modernus Pandectarum, que para estos cultos
intelectuales era un derecho de corta vista, demasiado pragmtico; en
cambio, el impacto de la erudita escuela holandesa de la Iurisprudentia
Elegans ayud a estos juristas a encontrar su propio tono y su mtodo.
Savigny contribuy a la investigacin con su Sistema del Derecho Ro-
mano Actual, en 8 volmenes, adems de presentar varios ensayos y
una obra sobre las Obligaciones. Un novum en su actitud para con el
derecho romano, es el impacto de la filosofa kantiana (Metafsica de
la Moral), con su acento sobre la voluntad individual, q':le debe expre-
sarse en ambiente de libertad, sin el cual no se podra hablar de
una conducta "moral", de manera que e! derecho objetivo slo existe
para crear un espacio que otros deben respetar, para que pueda funcio-
nar mora!mente aquella voluntad individual.
Tambin fuera de Alemania, e! impacto de Savigny ha sido conside-
rable. En Rusia ya hemos encontrado a Speranskii (en la segunda fase
de sU vida, posterior al exilio) entre los que estuvieron impresionados
por sus ideas (recuerden que Speranskii, cuando pone orden en el dere-
cho zarista, se limita a los materiales rusos, sin tratar de introducir ideas
Friedrich Carl von Savigny
extranjeras). En Francia, su libro sobre la posesin segn el derecho
romano influy en la jurisprudencia (lleg tarde para influir en el texto
de la parte respectiva del Cdigo Civil, que ya haba cuajado cuando
lleg la obr.a de Savigny), y en Mxico, hasta 1928 el derecho del Distrito
Federal y el civil-federal siguieron en materia de posesin la construccin
que v. Savigny present como la "romana" (en el Cdigo de 1928, Sa-
vigny se vio sustituido, al respecto, por Jhering)_
122. LA INVESTIGACION ROMANISTA EN ALEMANIA
DESPUS DE VON SA VIGNY
Despus de la muerte de v. Savigny, en 1863, la Escuela Histrica co-
mienza a repartirse entre las siguientes tres corrientes.
a) En primer lugar la del derecho germnico, una corriente no total-
mente descuidada por Savigny, pero tampoco tratada por l con el cario
y entusiasmo que dedic a los aspectos histricos y dogmticos del de-
recho romano. Esta rama, empero, ya deba mucho a Tacobo Grimm, tan
cercano a Savigny, y luego al combativo Georg Beseler (1809-1888).9
9 Beseler es autor de la obra polmica Voll{srecht und luristenrecht, 1843; despus pero pronto
destac en la corriente germanstica Heinrich Brunner (1840-1915). Frecuentemente encontramos
en esta corriente acadmica la idea de que la Recepcin, haya sido una desgracia nacional,
un impedimento al desarrollo de los derechos germnicos.
Los diversos autores entusiasmadamente germanistas alabaron las institu
ciones espontneas, comunales, ms vagas y ms gemuetlich que sus
equivalentes en el nivel romanista, como la Genossenschaft, la Gesamte
Hand -una forma de copropiedad- etc.; y exaltan su "sentido de hu
mor" (i por ej. en ciertos castigos!), su solidaridad de familia (con el
Munt como poder sobre los sbditos domsticos), conciencia de jerarqua
-Fuehrerprinzipl- y sus rasgos teatral-pintorescos. Consideraban que
la victoria del iusromanismo en Alemania no era una res iudicata, y
que deba rescatarse del ambiente germnico lo que todava pudiera apro-
vecharse para el futuro derecho alemn.
b) En segundo lugar, la del derecho romano visto desde un ngulo
histrico, incluyendo la crtica de los textos que han llegado a nuestras
manos -vase prr. 123.
c) y en tercer lugar, aquella frecuentemente desacreditada "Pandec-
tstlca alemana", 10 que estudia este mismo derecho romano con el fin de
construir con sus elementos un firme armazn de dogmtica, aprove'
chable para la prctica jurdica de aquellos tiempos -vase prr. 125.
Paralelamente con esta explosin de energas acadmicas alrdedor
de la historia del derecho romano y germnico y la dogmtica romanis-
ta, la prctica forense, en las partes de Alemania donde todava no ha-
ba entrado el movimiento codificador, segua con el Usus Modernus
Pandectarum. Slo en la segunda mitad del siglo pasado all se detecta a
veces en la vida forense la influencia de las sealadas corrientes acad-
micas, pero slo en forma marginal.
l1
123. LA CORRIENTE DE ORIENTACION HISTORICISTA
En sta destaca Teodoro Mommsen, 1817-1903,12 que a su formacin pro'
fesional de jurista junt un conocimiento profundo del antiguo mundo
mediterrneo, y un talento especial para los aspectos organizativos del
trabajo acadmico. u Dentro de su enorme obra merece especial men-
10 Muy alemana . 1, a pesar de sus ecos en Italia (Fer. "ni), Francia (Molitor), u Holanda
(Goudsmit).
11 Vase la resea de Klaus Luig a R. Scheuermann, Ein!. :esse der hist. &chtsschule cte.,
Berlin, 1972, ZSS (1973), pp. 522-526.
12 L. Wickert, Theodor Mommsen. Francfort del Main, 1 (1959), II (1964), III (1969) Y IV
(1980).
13 Adems de ser historiador y romanista, tenia un estilo tan atractivo, que recibi en 1902
el Premio Nobel de literatura.
332
cin su edicin crtica del Digesto, todava en la actualidad considerada
como la editio maior, en sustitucin de la de Gebauer y Spangenberg
(que, a su vez, haba sido sucesora de la famosa edicin renacentista, de
Godofredo). Lo nico que se reprocha a la edicin mommseniana, de
1870, es que busca un acercamiento casi exclusivo a la lilteN Florentina,
que Mommsen consideraba como modelo prcticamente nico del Codex
S. Sin embargo, 39 aos despus, como vimos, Kantorowicz demostr
que el Codex S se haba basado tambin en otro original, que a' veces
tuvo un texto mejor que la littera Florentina, de manera que uno no
debe descuidar la descendencia del (perdido) Codex S, o sea los mlti
pIes manuscritos medievales que contienen el texto vulgato.
I4
Al lado de esta edicin del Digesto, encontramos que Paul Krueger
hizo la labor correspondiente para las Instituciones y el Codex, y los
romanistas Schoell y Kroll para las N ovellae, con lo cual se form aquel
texto fundamental del Corpus luris que muchos de mis lectores conocen
como la edicin Mommsen-Krueger-Schoell-KroIl, y que desde 1872
(Imtituta, Digestum), 1877 (Codex) y 1895 (Novellae) ha tenido mu-
chas ediciones (el Digesto alcanz, por ejemplo, en 1965 su decimoc-
tava edicin).
Otra empresa acadmica, detrs de la que encontramos la personalidad
de Mommsen, ha sido la elaboracin del Vocabularium 1 urisprudentiae
Romanae, entre cuyos editores destaca Kuebler_
15
Es tambin famosa la obra de Mommsen sobre el derecho penal ro-
mano.
16
Otra aportacin de este erudito a la ciencia romanista fue su
Corpus Inscriptionum Latinarum.
17
Adems deben mencionarse Voigt, Pernice, O. Karlowa (autor de
una famosa, inacabada Roemische Rechtsgeschichte, 2 vol., 1885-1901),
Bluhme (autor de una interesante hiptesis sobre la tcnica usada en la
compilacin del Digesto: "teora de las masas"), Rudorff (autor de una
reconstruccin del Edictum Perpetuum, pronto superada por la de Le-
14 Vase J. Mique!, 80 ZSS (1963), p. 233 Y ss.
15 La publicacin ha sufrido grandes retrasos, por razones financieras (sobre todo, por el
hecho de que, durante la primera postguerra, la Fundacin Savigny perdi casi todo su capital
a causa de la inflacin alemana), adems de razones polticas (xodo de talento judo) y blicas
(dispersin del material preparado); a juzgar por las bibliotecas de la University 01 Texas, Austin,
habitualmente actualizadas, todava faltan algunos fascculos.
16 Roem. Strafredlt. 1899, reed' 1955 en parte corregida y completada por J. L. Strachan-Da-
vidson, Problems of Roma" Criminal Law, 2 vol., Oxford, 1912.
17 Una seleccin de las inscripciones que son de inters especial para e! derecho romano est
en C.G. Bruns y T. Momm:.en, Fantes iuris RQ11lan; antiqui, Tubinga, 3 vol., 1909-1912.
333
nel), Mitteis (investigador de los derechos de las provincias romanas)/8
C.E. Zachariae von Lingenthal (el gran historiador del derecho bizan-
tino) 19 Y Otto Lenel, autor de la famosa reconstruccin del Edictum Per-
petuum y de aquella Palingenesia, reordenacin de los fragmentos de
la literatura jurdica clsica, que ofrece el panorama ms cercano posible
a la literatura clsica perdida. Esta actitud histrico-romanista tambin
conduce a aquella nueva busca de interpolaciones, continuando la acti-
vidad intelectual, que ya hemos sealado como tpica de ciertos autores
renacentistas, y que ahora recibi mucha atencin por parte de Beseler,
Mitteis, Pernice y Eisele, para mencionar slo a autores que florecieron
antes de la promulgacin del Cdigo Civil Alemn; esta discusi6n
sobre posibles infiltraciones postclsicas en los textos clsicos repercuti6
pronto en otros pases (en Italia, por ej., destacan Alibrandi y Alberta-
rio al respecto). Esta nueva oleada de investigaciones nos permite en la
actualidad reconstruir con bastante detalle el perfil del derecho clsico,
a menudo tan distinto del justinianeo, y, a su vez, subdivisible en fases.
Esta corriente de anlisis jurdico-histrico y de crtica de textos, puede
considerarse como prembulo a la tercera vida del derecho romano,
en una poca en que Alemania todava se encontraba en la segunda vida;
obviamente, de parte de la prctica forense complejos estudios no
recibieron toda la atencin que hubiera correspondido a la energa in'
vertida; los jueces y abogados estuvieron ms interesados en la otra co-
rriente, dedicada a crear una firme dogmtica, con materiales romanos,
dogmtica que pudiera ayudar para la prctica jurdica. A este grupo
de investigadores del derecho romano dedicaremos la secci6n 124.
124. RODOLFO VON JHERING
Difcil de clasificar es Jhering. Su gran obra, El espritu del derecho
romano en sus sucesivas fases de desarrollo
20
est llena de interesantes
sugerencias, y el estilo es admirable. Sin embargo, como visi6n hist6rica
tiene fallas: no pertenece a la corriente de los historiadores. Por otra
parte, tampoco pertenece a la Pandectstica alemana, que Jhering critica
18 Su obra Reichsrecht und Volksrecht in den oestlichen Prov. des roem. Kaerreichs, Leipzig,
1891, es una de las obras clsicas de la tercera vida del derecho romano.
19 Ceschichte des Rechts, Leipzig, 3 vol., 1856-1864, 3a. ed. 1892,
reed. Aalen, 1<)55.
20 Der Ceist des roemischen Rechts, Leizig, I.lII.1 (obra inconclusa), 1880-1891. Existen
muchas reimpresiones, traducciones y algunas condensaciones.
con gracioso sarcasmo. Su influencia en la escuela que quiere dar
libertad a los jueces para interpretar el derecho teleolgicamente ha
sido grande (Der Zweck im Recht); tambin su re interpretacin del
concepto "romano" de la posesin logr triunfar en muchas legislacio
nes (como en la mexicana) sobre la teora respectiva de Savigny.21
Jhering
125. LA PANDECTSTICA ALEMANA
El derecho romano decae} cuando la herme-
neca triunfa.
A. Arthur Schiller.
21
Aunque Georg Friedrich Puchta (17981846),2.J Karl Adolf von Vange-
row (1808-1870)/4 Rudorff, Muehlenbruch, Friedrich Ludwig von Kel
21 Para descripciones acertauas de esta atractiva figura, vase Erik Wolf, Grosse Rechtsdenker,
2a. ed., 1944. y F. Wieacker, Gl'llender ttnd Bewa/l'er, Gotinga, 1959. Para el mundo hispano
es importante, R. Gilbert, "Jhering en Espaa", en lherings Erbe, 00_ Wieacker y Wollschlager,
(;otinga, 1970.
22 An American Erperience in Roman Law, Gotinga, 1971, p. 91.
23 Este jmista haba sido seleccionauo por Savigny para ser e! sucesor en su ctedra en BerHn,
1842-1846; es famoso por su anlisis terico de! derecho consuctuuinario; Jhering le dedica su
Espritu del Derecho Romano_
24 Cateurtico en Marburgo y Heiuelberg.
ler (1799-1860)/5 Arndts, Bethmann-Hollweg, Huschke, Bruns y otros,
primero trataron todava de equilibrar los puntos de vista dogmtico e
histrico, al estilo de van Savigny _ Luego, con Brinz, Heinrich Dernburg
(1829-1907y6 y Bernard Windscheid (1817-1892) ya se perfila Ufi:l acti-
tud dogmtica, que, autolimitndose, restringe su curiosidad histrica con
el fin de poder interpretar el Corpus Iuris como un solo conjunto mo-
noltico, armonizando a fuerza sus mltiples elementos (Pandekten-
harmonistik) , sin considerar que stos podran proceder de' muy
distintas fases del desarrollo antiguo o de diferentes corrientes de
pensamiento; estos autores opinaron que slo as se podra ofrecer a la
prctica jurdica un derecho romano coherente, que pudiera contribuir
a la seguridad jurdica, o sea a la previsibilidad de opiniones judiciales_
Para realizar esta meta, los pande:ctistas forzaron los textos antiguos a
entrar en una estructura dogmtica, llena de conceptos de su propia
creacin, ajenos al derecho justinianeo.
27
Sin embargo, tampoco
debemos decir que estos conceptos abstractos, hayan estado total-
mente incompatibles con el texto del Corpus Iuris, donde estuvieron
a menudo en una forma, "ms bien intuida que elaborada" -mehr
gefuehlt als ausgearbeitert-/
8
pero a veces fueron impuestos al "derecho
romano" en una forma que duele a un historiador del derecho.
29
Esta
reinterpr'etacin del derecho justinianeo deba presentar, adems, resul-
tados compatibles con las necesidades prcticas de la Alemania del siglo
pasado, en plena euforia de industrializacin, y con la sensibilidad jur-
dica de la lite burguesa -relativamente liberal e individualista- de
aquella poca. Para alcanzar este resultado era necesario tratar las fuentes
con una tcnica especial, guardando siempre un ojo abierto sobre el re-
sultado que uno, de antemano, se haba propuesto alcanzar, e imponiendo
25 Suizo, exiliado a causa de una revuelta popular en Zurich, sucesor de Puchta; famoSlO
por su anlisis de! derecho procesal romano.
26 Uno de los primeros grandes judos en el iusromanismo, rama de la ciencia que sobre
todo en las dos siguientes generaciones les deber tanto; por esta razn, la dramtica nueva
dispora, provocada por el nazismo, ha tenido varios resultados favorables para esta especialidad
en regiones no europeas.
27 Tpicos ejemplos: Rechtsgeschaeft (negocio jurdico); juristische Person (persona jurdica);
Ungue/tigkeit (la invalidez con sus matices); Rechtsnachfo/ge (sucesin en derechos), cte.
28 E. Rabel, Grundzuege des Roem. Privatrechts, 2a. cd. Basilea, 1955, pp. 12-13.
29 Rodolfo von Jhering se hurla de esta dictadura de los conceptos dogmticos; vase su atrac-
tivo ensayo sobre el cielo de los conceptos, en su urisprudencia, en broma y en serio -vase
tambin e! ensayo de H.L.A. Hart sohre estas graciosas pginas, en Essays in urisfJrudence and
Phi/osofJhy, Oxford, 1983, pp. 265-277-; existe una traduccin italiana, con Prlogo y notas
de Vassalli, Serio e faceto ne//a giurisprudenza, 1954, y recuerdo haber visto una traduccin
espaola relativamente antigua.
336
silencio a la propia curiosidad histrica, aceptando como "derecho roma-
no" s610 la fachada final, visible en el Corpus Iuris, y reinterpretando
sta a la luz del resultado por conseguir.
No debemos negar la gran contribuci6n que la Pandectstica alemana
ha hecho a la dogmtica moderna (mencionemos q u ~ por ej., que la
reinterpretaci6n dogmtica de la posesi6n romana, presentada por Sa-
vigny, s610 en 1928 fue sustituida, en Mxico, en el C6digo Civil distri-
tal, por la posesi6n de acuerdo con las ideas de Jhering); y uno com-
prende que muchos miembros de la sociedad burguesa del siglo pasadoJ-
en ingenuo entusiasmo, viendo un sistema dogmtico coherente, que co-
rresponda a su manera de sentir la realidad, y que afirmaba tener sus
races en la venerada cultura mediterrnea de hace dos milenios, podan
creer: con sinceridad que el derecho romano era realmente acre peren-
nius; un sistema intemporal, no contaminado de historicismo; ratio
scripta; sabidura formulada para siempre. Por fin se haba realizado
el ideal ciceroniano de un Ius civile in arte m redactum ... / Pero uno
tambin comprende con cunta alegra la vida acadmica alemana, des-
pus de promulgarse el C6digo Civil de 18%-1900, regres6 a la multi-
factica investigaci6n iusromanista moderna, ya liberada de la necesidad
de sacar del Corpus Iuris determinados resultados pragmtico-dogmti
coso As, en las opiniones tan negativas acerca de la Pandectstica alema-
na, que abundan en la literatura didctica, debemos ver el resultado de
dos factores: el disgusto del romanista moderno, provocado por tanta
mercanca de contrabando, que los pandectistas transportaron bajo
la bandera del derecho romano; y una general aversi6n moderna frente
a la dogmtica, actitud que se designa en la literatura alemana con el
pintoresco trmino de Dogmatik-tJerdrossenheit (verdrossen es algo
como llorosamente descontento y desilusionado).
Entre las reinterpretaciones que presenta la Pandectstica, muchas se
refieren a conceptos fundamentales, por ejemplo, la propiedad. Los Glosa-
dores y Postglosadores haban elaborado, con citas justinianeas y bajo pre-
si6n del ambiente feudal, la teora dual de la propiedad, con su domi-
nium directum y dominium utile, bifurcaci6n luego aceptada por el ius-
naturalismo, y canalizada hacia el Codex Fridericianus (art. 1.8.16-20
o 1.18) y el C6digo Civil austriaco de 1811; pero primero la Escuela
Hist6rica (Thibaut, en este caso), y luego la Pandectstica alemana, sus-
tituyeron este concepto por aquella propiedad monoltica, absoluta, del
BGB 903, que muchos de nuestros alumnos conocen por "propiedad ro-
mana" (aunque no corresponda a la primera vida del derecho romano,
y slo a esta Itima fase de la segunda vida, que fue la Pandectstica ale-
mana)_
Esta Pandectstica culmina finalmente en Bernard Windscheid
alumno de Savigny, amigo de Jhering, y sucesor de Vangerow
en Heidelberg; luego tuvo el centro de su actividad universitaria en Leip-
zig, pero al mismo tiempo fue prominente en la comisin para elaborar
el proyecto del Cdigo Civil Alemn_
30
Su libro de texto, Lehrbuch des
Pandektenrechts, 3 vol., 1862-1870, ha sido comparado con la Gran Glo-
sa de Acursio, por la forma en que el autor, tan severo en lo acadmico
como modesto en lo personal, decide entre las controversias que haban
surgido entre los dems autores de aquella escuela.
Tambin es famoso por haber disociado la unidad tradicional de de-
recho material y actio (su polmica con Muther) ..
La crtica que siempre se formula respecto de esta escuela, es que su
Begriftsjurisprudenz, su "clculo con conceptos, como un matemtico
calcula con sus datos cuantitativos" (Jhering), no reconoce que im-
posible para el jurista terico, o para el legislador, prever todas las com-
binaciones de elementos con las que la realidad pueda presentarse ante el
Derecho. Grandes juristas (Holmes como juez; Roscoe Pound como aca-
dmico, o aquel Gnaeus Flavius -que en realidad era Hermann Kan-
torowicz- como propugnador de la Escuela del Derecho Libre, o sa
de la libertad discrecional del juez, en su busca de equidad), siempre
han opuesto la necesidad de una "jurisprudencia de realidades", a aque-
lla "jurisprudencia de conceptos", e insisten en que reconozcamos la
open texture de los conceptos jurdicos, su "porosidad".31 Efectivamen-
te, aquel "cielo de los conceptos" que Jhering nos presenta con un hu-
mor que uno no encuentra cada da en los altos niveles de la literatura
jurdica, queda demasiado lejos de esta tierra, donde personas concretas
-y a menudo personas humildes cuyas tribulaciones no fcilmente son
percibidas objetivamente por los acadmicos, jueces y legisladores- su-
fren de la aplicacin de normas y dogmas tradicionales y abstractos. Desde
luego, Windscheid no niega que el derecho debe tener una dimensin
humanitaria, pero opina que es la tarea del legislador, no del juez, intro-
ducir elementos ticos y sociales en las normas. Una vez que la norma
haya salido de la mano del legislador, el juez debe aplicarla framente,
como un matemtico manejando sus frmulas.
30 Vase su biografa en Erik Wolf, Gros" Rechtsdtmk". 2a. cd., 1944, Y F. Wieacker,
und Bewahrer. Gotinga, 1959.
31 Vase H.L.A. Hart, en el ensayo citado en la nota 29.
338
126. LA CODIFICACION CIVIL ALEMANA
Las de Windscheid han sido la obra inspiradora para el pri-
mer proyecto (1888) -producto de una comisi6n que trabaj6 desde
1874- de aquel C6digo Civil alemn, que era una de las consecuen-
cias l6gicas de la unificaci6n de Alemania, de 1870. Este proyecto, en-
riquecido mediante varias revisiones en las que tambin participaron
germanistas y socialistas, se convirti6 as en un segundo proyecto, base
del C6digo aprobado en 1896, para entrar en vigor el 1.1.1900.
Hasta aquel momento, la prctica ju-
rdica alemana haba perpetuado en
muchos territorios un Vsus
Pandcctarum, que, adems de continuar
aquella Rcinigung rocmischcn
("limpia del derecho romano")
a la que ya hicimos referencia, se dej6
ahora influir hasta cierto grado por los
resultados de la culta discusi6n dentro
de la Escuela Hist6rica y, en la segunda
mitad del siglo pasado, por los resulta-
dos y el espritu de la Pandectstica ale-
mana. Con la expedici6n del nuevo C6-
digo, empero, el derecho romano como
derecho relevante para la vida forense,
perdi6 su penltimo baluarte importan-
Bernhard Windsheid te.
CAPTIJI.O XXX
EL ROMANDUTCH LAW:
SUDFRICA y OTRAS REGIONES
127. EL DERECHO ROMANO-HOLANDS FUERA DE EUROPA
L
A HEMOS mencionado c6mo la Iurisprudentia Elegans, en Holanda, se
amalgam6 con derechos locales, no-romanistas, dando as nacimien-
to al derecho romano-holands.
Para explicar la expansi6n de este derecho romano-holands fuera del
pequeo territorio ocupado por las Siete Provincias, o sea por Holanda-
en-sentido-amplio, debemos hacer hincapi en la existencia de dos fa-
mosas organizaciones: la Compaa Holandesa de las Indias Orientales
(1602) y la Compaa Holandesa de las Indias Occidentales (1621). Es-
tas conocidas precursoras de la moderna sociedad por acciones, eran
"para-estatales" en un sentido muy especial: formalmente eran privadas
(las acciones pertenecieron a particulares, que a menudo estuvieron co-
mercialmente muy activos dentro de las subcompaas, "Cmaras" -de
ndole regional- de las que se compusieron estas Compaas). Sin em-
bargo, funcionaban bajo concesi6n estatal, y haban recibido, inclusive,
el derecho de declarar guerra, de celebrar tratados de paz, de gobernar
sus posesiones territoriales y de legislar (tales leyes, sin embargo, reque-
ran de la ratificaci6n por parte del Parlamento de las Siete Provincias,
o sea los Staten Generaal).\ La Compaa Holandesa de las Indias Orien-
tales tuvo tanto xito en su doble tarea de traer prosperidad a las Siete
Provincias, y de causar dao al imperio colonial de Espaa, que es gra-
cias a ella que Espaa tuvo que conceder a Holanda, en 1609, un armis-
ticio de doce aos (Armisticio de Amberes), plazo que las provincias
rebeldes aprovecharon diestramente para consolidar sus ventajas milita
1 Es a causa de tales derechos soberanos por parte de organismos privados, que Hugo Grocio,
en alguna fase de su vida profesional muy ligado a la Compaa Holandesa de las Indias Orien-
tales, da a su teora de la soberana unos perfiles que a veces causan consternacin en el lector
mooerno.
[ 341 ]
342
GUILLERMO F. MARGADANl
res, comerciales y diplomticas: desde entonces, la guerra de ochenta
aos (1568-1648) a la que Holanda debe su independencia, en realidad
ya estuvo decidida_ Terminando este armisticio, pareci conveniente crear
otra compaa semejante, la Compaa Holandesa de las Indias Occiden-
tales, para el comercio (iY el corso!) en frica y, sobre todo, en las Am-
ricas espaola y portuguesa _ A causa de la importancia del elemento
meridional de Holanda en esta nueva empresa, sta tena su domicilio
alternativamente en la ciudad de Middelburg (Zeelanda, en el sur del
pas) y Amsterdam (en Holanda septentrional).
Estas dos compaas, adems de poner la base para el enorme imperio
colonial que dara a Holanda durante mucho tiempo un lugar en la pri-
mera fila de los poderes occidentales, llevaron el derecho romano-holan-
ds a diversos territorios "exticos". A raz de las convulsiones que Na-
polen aport a Europa, varias de estas posesiones fueron finalmente
arrancadas a Holanda por los ingleses, o cedidas a stos bajo cierta pre-
sin, despus de lo cual los ingleses a menudo permitieron la subsistencia
del sistema de derecho que all haban encontrado (salvo en cuestio-
nes de derecho constitucional, desde luego, y salvaguardando la facul-
tad legislativa de aportar cambios). Esto dio lugar a aquel interesante
espectculo de cmo un sistema romano-holands poco a poco fue absor-
biendo elementos anglosajones.
Los territorios de que se trata aqu, fueron: Nueva York, Mauritius,
la Guayana, Ceiln, Sudfrica, Rodesia del Sur, Basutolandia, Suazilan-
di a, Bechuanalandia y frica del Sudoeste (Amebia); y en la actua-
lidad, slo en un aspecto del derecho de Guayana, y en varias ramas del
derecho aquel derecho romano-holands todava puede con-
siderarse como derecho vigente.
2
Por lo dems, en los territorios coloniales que Holanda logr preser-
var hasta la segunda postguerra, el derecho romano-holands ha segui-
do, desde luego, el mismo ritmo de evolucin que se observa en la Me-
trpoli; primero la implantacin de los Cinco Cdigos napolenicos
(durante algunos aos, Holanda inclusive fue incorporada a
Francia, por Napolen), y luego la elaboracin de cdigos nacionales,
a los cuales el derecho romano-holands entreg parte de su cosecha.
Sin embargo, como en este esfuerzo codificador holands (pensemos en
el Cdigo Civil de 1838) la influencia francesa fue muy grande, y como
2 Un caso aparte es el del Brasil, al que haremos una breve referencia.
tambin los Cinq Codes haban recibido muchos elementos de derecho
romano, generalmente es ocioso averiguar si alguna institucin iusroma-
nista entr en el derecho codificado holands por la influencia napoleni-
ca o, ya recuperada la Independencia, por el recuerdo del antiguo derecho
romano-holands de la Holanda pre-napolenica.
V amos ahora cmo se desarroll el derecho en los mencionados territo-
rios del derecho romano-holands.
128. EL DERECHO ROMANO-HOLANDS EN NIEUW
AMSTERDAM (NUEVA YORK)
En Nieuw Amsterdam, el Roman-Dutch Law fue aplicado desde el
comienzo de la colonizacin holandesa (1638), hasta la implantacin
de un rgimen anglosajn colonial con las Duke's Laws, de 1665, inspira-
das en el derecho colonial de Nueva Inglaterra, vigentes, sobre todo desde
el segundo y definitivo traspaso de Nueva York a Inglaterra, en 1674.
Durante este breve intervalo, el Roman-Dutch LIJW logr dar a las mu-
jeres una independencia econmica y jurdica, que destaca favorable-
mente de la situacin neoyorkina que prevalece durante el siglo XVIII.
Es quizs por el carcter filolgico-histrico de la Iurisprudentia Ele-
gans, que en la Nueva York de antes de 1674 hallemos la figura opcional
de la manus sobre la esposa/ institucin que floreci en tiempos preclsi-
cos romanos y que tuvo todava algo de vida en la fase clsica, pero que
en el Corpus Iuris de Justiniano ya no juega ningn papel. Sin embargo,
durante la fase holandesa la manus perteneci en Nueva York al pano-
rama de las instituciones vigentes, siempre que la esposa diera su consen-
timiento al respecto. Por otra parte, inclusive en un matrimonio cum
manu, el marido poda dar su autorizacin (revocable) para que la esposa
se dedicara al comercio; las propiedades de ambos se juntaron en una
comunidad, administrada por el marido, de la cual una mitad sera para
la esposa.
Si la esposa optara por un matrimonio sine manu, el matrimonio no
cambiara el poder de la mujer sobre su patrimonio o su libertad
de contratacin, de manera que este Roman-Dutch Law otorgaba a las
mujeres de Nueva York unas posibilidades jurdicas, que destacan favo-
rablemente de la deprimente condicin de la mujer, que el calvinismo
y el puritanismo pronto induciran en aquella parte de las Amricas.
3 Linda Briggs Biemer, Women and Property in ColoniaJ New York, Ann Arhoc, 1983, p. 1.
Parece que los archivos dan ejemplos de ambas opciones: hubo matri-
monios cum manu y sine manu, y, como ya indicamos, inclusive en el
matrimonio cum manu, la situacin jurdica de la esposa era mejor de
la que hubiera resultado d la manus romana.
Un curioso rasgo de esta forma del Roman-Dutch Law fue que la
viuda, en caso de resultar que las deudas que gravaban la comunidad
excedieran el valor de los bienes, poda liberarse del deber de partipar
en el dficit, colocando las llaves sobre el ataud y retirndose con ni-
camente la ropa que tuviera puesta.-4
En cuanto a otras diferencias entre el derecho justinianeo y el Roman-
Dutch Law que encontramos en la Nueva York de aquel entonces, llama
la atencin la posibilidad de que ambos cnyuges, en conjunto, hicieran
un solo testamento. Otra caracterstica ajena al sistema justinianeo, es
la existencia de una patria potestas -ahora ya plenamente matria po-
testas-, por parte de la viuda, sin necesidad del nombramiento de un
tutor. Otra desviacin del derecho justinianeo era que ab intestato la viu-
da recibira una mitad de la herencia, y los hijos en conjunto otra
mitad.
5
Sin embargo, despus del primer traslado de Nueva York a Inglaterra,
en 1664, y sobre todo desde 1674, ao del segundo y definitivo traslado,
la situacin jurdica de las mujeres, bajo el impacto de las Duke's Laws,
pronto declin, como resulta de la investigacin respectiva que hizo Lin-
da B. Biemer en los archivos: el breve intervalo del Roman-Dutch Law
haba sido una fase de sabor "moderno", en la historia de la mujer co-
lonial norteamericana.
129. EL DERECHO ROMANO-HOLANDS EN GUAYANA
6
Tambin en la Guayana inglesa, hasta una medida de 1916 que entr
en vigor el 1.1.1917, a causa del original impacto colonial holands el Ro-
man-Dutch Law fue aplicado a muchos aspectos de la vida.
4 L.B. Biemer se refiere para esto a James Kent, Commentari{'! on AmencflfI Law, reet!. 1971
de la edicin de 1827, N. York 11. p. 109, y Bearo, Woman as Force in History, N. York, 1946
reed. 1973.
5 Para todo esto vase Biemer, l. c., p. 4.
6 Ejemplos paralelos, pero ms abruptos, en el Caribe, de la sustitucin del der.::cho colonial
original (con elementos romanistas), por derecho ingls, han sido el de Jamaica (dond.:: d poder
britnico consideraba que la colonizacin espaola haba sido tan superficial, que no haba
necesidad de respetar el derecho colonial-espaol preexistente) y de Santa Luca (donde los
jueces ingleses, con aquella asombr",a autoridad que el poder judicial suele tener en d ambiente
anglosajn en 1880 decidieron sustituir el derecho germnico-francs d.:: la Coutume de Pans,
por d.::recho ingls: vase The gal System 01 Guyana, p. 189.
Como ya dijimos, animada por el xito financiero y expansionista-te-
rritorial de la Compaa Holandesa de las Indias Orientales, en 1621 Ho-
landa decidi formar una compaa semejante para las Indias Occidenta-
les, donde el monopolio comercial arrogado por Espaa y Portugal tuvo,
en la prctica, muchas fisuras_ Se trataba, una vez ms, de una compaa
con accionistas privados, pero trabajando bajo concesin y proteccin de
la Repblica Neerlandesa, y, adems de comerciar, se dedicara a estable-
cer plantaciones en las Indias, aprovechando el bajo costo de la mano
de obra, principalmente de los esclavos.
El derecho que se aplic a esta posesin (y a la otra gran posesin, el
Brasil) de la Compaa Holandesa de las Indias Occidentales fue una
mezcla. Como punto de partida serviran, de acuerdo con el acta de fun-
dacin de la Compaa, las normas expedidas por la Compaa, ratifica-
das por el Parlamento holands; y ya pocos aos despus, en 1629, este
legislador bicfalo expidi la importante Ordenanza que determin cules
sistemas de normas tendran vigencia en las Indias Occidentales de Ho-
landa.
D
E
B
Surinam
D Dernerara
B Berbice
E == Esseq uebo
Para el derecho privado servira como base una Ordenanza Poltica
de 1580 para Holanda Meridional y Zeelanda, que se refera especialmen-
346
te (aunque no en forma exclusiva) a cuestiones de familia y sucesiones.
Esta Ordenanza dispuso, in ter alia, que en estas dos ramas de derecho la
costumbre comn de Holanda Meridional y Zeelanda (el "derecho de
Scheependom" que era el derecho consuetudinario aceptado por los jueces
laicos, los escabinos o sea Schepenen) se extendera, desde entonces, a las
Indias Occidentales. En 1774 el Parlamento holands cambi su acento,
en materia sucesoria, desde el derecho de Holanda Meridional y Zeelan
da, hacia el de Holanda Septentrional, declarando aplicable el derecho
sucesorio de Aasdom, formulado en el Placaat de 5 9 9 ~
rando aplicable el derecho sucesorio de Aasdom, formulado en el Pta-
caat de 1599 por el mismo legislador que haba creado la Ordenanza Po'
ltica de 1580.
En canto al derecho penal, la Ordenanza de 1629 se refera a una
Ordenanza de Felipe 11, de 1570 (o sea de once aos antes de la "abju-
racin" de la soberana de este monarca, por las Provincias rebeldes, en
1581 y que, a pesar de este llamativo acto de separacin, se haba que-
dado en vigor).
Para el procedimiento, se recurri a las costumbres de Zeelanda (ya
hemos mencionado el contacto especial de la Compaa Holandesa de
las Indias Occidentales con los comerciantes de Zeelanda). Desde luego,
la vida forense estuvo en mano, sobre todo, de laicos. Slo el procurador
general, o sea el fiscal, era siempre un jurista, y desde 1783 tambin los
presidentes de los Consejos judiciales de Essequebo y Demerara, algo
que increment el impacto del derecho romano en la prctica judicial.
Para todo lo no previsto (i.e. sobre todo en materia de contratos y
obligaciones), se aplicara el "derecho escrito" (Beschretlen Rechten) ,
trmino confuso que, en este caso pareca significar: el derecho que en
contramos en la gran literatura jurdica, mencionada en el Cap. XXII
de este libro.
7
Ya hemos dicho que la penetracin de juristas diplomados
en la vida forense de Essequebo y Demerara ayud a dar ms importan-
cia a esta forma de derecho romano.
Sin embargo, no en toda la Guayana el desarrollo fue uniforme. La
posesin britnica que conocemos bajo este nombre (y que ahora goza
de autonoma) fue creada en 1831, por la unin de los tres territorios
7 Sin embargo, hubo autores en la Guayana que quisieron dar otra interpretaci6n a este trmino:
vase la ponencia presentada por Fenton Ramsahoye al Colloquium at Seigneury Club, Montebello,
Quebec, pp, 17-20 V. 1983 (doc. mimeografiado al que tuve acceso gracias al Prof. Baade. Austin),
LA SE<.;UNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO 347
que hasta 1803 (con breves interrupciones) primero haban sido admi-
nistrados por la oficial Compaa Holandesa de las Indias Occidenta-
les: Essequeb0
8
y Demerara,9 (que desde 1750 ya fueron considerados
como unidad administrativa, con un director general en Essequebo y
en Demerara un comandante, bajo las rdenes de aquel director ge-
neral), y Berbice; 10 Y cuando esta 6ltima colonia fue dotada de un propio
estatuto en 1732, los colonos recibieron un curioso privilegio, totalmente
ajeno al derecho romano, pero conocido en las tradiciones jurdicas de
los Pases Bajos: el de poder fijar en su contrato pre-nupcial si en caso
de sucesin ab intestato en la herencia de un hijo, a los padres sera apli-
cado e! sistema de Holanda Meridional o Septentrional (en caso de no
fijar su preferencia, se supona que los padres se haban adherido tci-
tamente a la Ordenanza de 1580 junto con una Ordenanza de Interpre-
tacin de 1594).
En 1803 las colonias de la Guayana holandesa capitularon ante
las fuerzas britnicas, pero los artculos de capitulacin previeron
que, por lo pronto, el derecho tradicional no cambiara. Sin em-
bargo, la nueva administracin estuvo acostumbrada al derecho anglosa-
jn; en 1810 (Berbice) y 1812 (Demerara-Essequebo) e! holands fue susti-
tuido en los tribunales por e! ingls y, adems, la popularidad de! de-
recho romano-holands palideci en vista de que, desde 1803, creci r-
pidamente la cantidad de nuevos colonos de extraccin anglosajona, que
no tuvieron acceso a libros de derecho en holands renacentista o en
latn. A-,, ya pronto comenz la anglicanizacin, ayudada por e! hecho
de que los grandes autores de la lurisprudentia Elegans a menudo no
estuvieron de acuerdo entre ellos, en cuyo caso los jueces de Guayana se
consideraron autorizados a seguir e! derecho anglosajn. Pero lo que fue
esencial, al respecto, fue la intervencin legislativa: a menudo, ramas
enteras de la materia jurdica romano-holandesa fueron amputadas y
sustituidas por implantes de origen ingls. En 1829 esto sucedi con el
procedimiento penal; en 1832 fue abandonado e! lmite de 25 aos para
8 Esta colonia, de lacto ocupada por holandeses desde aproximadamente 1613, habla sido apro-
vechada, en forma particular por la Cmara Zeelandesa de la mencionada compaa.
9 Esta regin fue colonizada slo desde aproximadamente 1745, pero luego se desarroll muy
rpidamente.
10 Esta parte fue explotada, desde 1627, por iniciativa privada de colonos, que bajo vigilancia
de la Compaa podan comprar terrenos de los indgenas, pero que tenan que ajustarse al go-
bierno general, impuesto por la Compaa (gozando, por otra parte, de su proteccin).
348
la mayora de edad; en 1838 comenz6 la modificaci6n de las normas
sobre e! matrimonio; adems, e! spatium deliberan di de! heredero fue
reducido de 12 a 6 meses, y en 1839 e! testamento de estilo ingls inici
su coexistencia con e! testamento de estilo iusromanista, hasta que ste
desapareci al comienzo de este siglo; en 1844 se introdujo e! jurado
popular; en 1846 varias normas de derecho penal sustantivo ingls fue-
ron introducidas; en 1856 e! sistema ingls de prescripcin en materia
de muebles sustituy el sistema romano-holands; en 1864 e! derecho
mercantil ingls lIeg6 a Guayana; en 1904 se acab no slo con e! sistema
romano-holands de la comunidad de bienes (rasgo tpicamente germ-
nico de aquel derecho), sino al mismo tiempo con la incapacidad de
las mujeres para ser fiadoras, aboliendo el Senatusconsultum Velleianum
y la Authentica si quis mulier; en 1906 los testamentos notariales y
la Lex hac edictq]i fueron relegados a la historia del derecho, adems
de la Lex Falcidia y el Senatusconsultum trebellianum; despus tam-
bin la portio legitima abandon el escenario del derecho positivo; en
1909 el heredero dej de ser sucesor universal al estilo romano; y en 1913
la Ley de Venta, de Inglaterra, fue declarada en vigor en esta coloni;l.
Donde mejor se preserv el derecho romano-holands, fue en el campo
de las servidumbres reales y en la hipoteca. Finalmente, la Civil Law
Ordinance que entr en vigor el 1.I.1917 elimin de plano el derecho
romano-holands, salvo en relacin con aspectos del derecho inmobilia-
rio (Civil Law Ord., 3.C. y D), Y cuando "un derecho est basado en
una norma o costumbre de derecho romano-holands que no tenga equi-
valente en el Common Law ingls, o cuando este derecho ingls, en opi-
nin de la Suprema Corte, no es aplicable en virtud de condiciones loca-
les especiales no previstas en esta Ordenanza o en cualquier otra" (Civil
Law Ord., 2.3), en estos casos la S. Corte podn'a seguir aplicando dere-
cho romano holands en honor a la equidad, en la medida que considerara
aconsejable. Esta frmula, tan flexible, hubiera podido asegurar al dere-
cho romano holands una gama variada de aplicaciones, pero la ausen-
cia de conocimientos iusromanistas en el gremio jurdico de Guayana
redujo esta potencialidad a casi nada.
1l
11 Fenton Ramsahoye, en su mencionada ponencia, presenta algunos casos concretos en que
la oportunidad de hacer entrar el derecho romano por la puertita de CivL.Ord. 2 (3) fue des-
aprovechada.
130. EL DERECHO ROMANO-HOLANDS EN
CEILN (SRI LANKA)12
349
La Compaa Holandesa de las Indias Orientales comenz a <x:upar la
costa de Ceiln (a causa d ~ comercio de carlela, sobre todo) en 1638,
y 10gr6 expulsar a los portugueses por 1658. No pudo penetrar en el inte-
rior (Reino de Kandi), pero para la zona ocupada por los holandeses
estableci6 un sistema realista y flexible de derecho, basado en una jerar-
qua de normas: el Parlamento de las Siete Provincias Unidas estableci
un marco general, dentro del cual la Compaa Holandesa de las Indias
Orientales pudo legislar, acci6n que en parte quedaba delegada al
Gobernador General de las Indias Orientales en Batavia (a esta ltima
fuente, Ceiln deba, desde 1666, los Antiguos Estatutos de Batavia, y
desde 1766 los Nuevos Estatutos de Batavia). Los huecos se llenaran con
el derecho romano-holands en su versi6n de la Provincia de Holanda
Septentrional (Aaslandsrecht), y en caso de lagunas, con el "derecho es-
crito imperial" (derecho justinianeo). Se hicieron sendas codificaciones
para los hindes (1707) y los mahometanos (1766, parte de los Nuevos
Estatutos de Batavia, despus trasladada por los ingleses hacia su M o
hammedan Cade de 1806), de costumbres relativas a la materia de familia
y sucesiones (en caso de los hindes, estas normas tomaban en cuenta el
sistema de castas).
Cuando en 1796 los ingleses tomaron la isla, extendiendo, esta vez, el
podero eficaz hacia el interior, Kandi, se continuaba inicialmente con
el sistema legal encontrado, pero reservndose la libertad de hacer los
cambios que pareciesen aconsejables (Proclamacin del 23.1X.1799). Ta-
les enmiendas se hicieron luego, tanto por va legislativa, como por va
judicial, y como los tribunales tuvieron problemas para recibir acceso
a los archivos (los holandeses no quisieron colaborar), adems de lo cual
los libros de autoridad para el derecho romano-holands estuvieron redac-
tados en holands, totalmente incomprensible para los nuevos jueces, o
en latn, incomprensible para parte de ellos, la vigencia del derecho
romano-holands baj de nivel.
Ya pronto comenz la sustitucin de elementos del sistema tradicional
por el anglosajn, sobre todo en materia de derecho penal y del sistema
procesal (civil y penal). Pero tambin en otras materias, la infiltracin
12 Debo estos datos a una investigacin hecha por Geoffrey G_ Tudor, estudiante mo en la
Universidad de Texas.
350
del derecho anglosajn, por legislacin o decisiones judiciales, no tard
en dejarse sentir: entr el sistema del trust (en lugar del lideicommissum
y de las anteriores piae causae); la comunidad conyugal, tan tpica del
derecho romano-holands (aunque no del derecho romano), fue abolida
en 1877; en cambio, la adopcin (que se haba quedado ajena al derecho
romano-holands), desde luego, no con la estructura justinianea exac-
ta, y nuevos elementos, ajenos al derecho romano-holands, fueron intro-
ducidos en campos como la legitimidad, matrimonio y divorcio, el con-
trato de compraventa (ahora reglamentado por el Sale 01 Goods Act de
1893), la propiedad inmobiliaria (para la cual el derecho romano-holands
fue eliminado), formas de testamento (se conserv la portio legitima), la
va legtima, el sistema de obligaciones, etc. En todas estas materias, el im-
pacto del derecho romano-holands fue disminuido, pero, aunque por
razones' obvias es raro que se recurriera all a antiguos libros de autoridad
pertenecientes al derecho romano-holands (o, como prxima lnea de de-
fensa, a textos de derecho romano), de todos modos, en la mezcla que es
actualmente el complejo derecho de Sri-Lanka, algo de terminologa,
de la sistemtica, y de las instituciones del derecho romano an puede
percibirse. A medida que crezca la cantidad de normas legisladas y -tle
casos jurisprudenciales de esta nacin, independiente desde 1948, la fun-
cin del derecho romano-h.olands, o de derecho romano, como derechos
supletorios, es cada vez ms ilusoria, sobre todo por la dificultad del
acceso a las fuentes necesarias y la barrera lingstica. Es verdad que
ya hay una creciente cantidad de traducciones al ingls de libros de
autoridad de la antigua holanda, pero tambin la posicin del ingls
como lenguaje ofici.al y como esperanto para la cultura, se ve puesta
en duda por la actual evolucin poltica de Sri-Lanka. Se discute all a
menudo la necesidad de establecer un sistema de cdigos, recogiendo
en stos los elementos que en la prctica nacional han dado buen resul-
tado, de la tradici6n romano-holandesa e inglesa, pero por lo pronto
existe all una situacin con un sistema territorial de derecho en que el
elemento romano-holands (y a IQI"tiori el elemento romano all incor-
porado) est retrocediendo, en combinacin con algunos sistemas perso-
nales de derecho (ya no simplemente para hindes y mahometanos,
sino ya con concesiones tambin, a otros grupos).13
13 La The British Commonwealth Series, vol. 7, 1952, contiene la contribucin de I. Jennings
y H.W_ Tambiah: Cey/Otl, the Detlelopment 01 its Laws and CotJstituhon, que presenta algunos
datos al respecto.
131. EVOLUCIN DEL DERECHO ROMANO-HOLANDS
EN SUDFRICN"
351
En 1652, Jan van Riebeeck, en representaci6n ce la Compaa Holandesa
de las Indias Orientales, inici la colonizacin de la regin alrededor del
Cabo, una posesin que con su agricultura deba proporcionar a los bar-
cos de la Compaa una estacin intermedia entre Holanda y las Indias
Orientales, para fines de abastecimiento. Aunque no se haya encontrado
alguna norma especfica al respecto, se acept de facto que el derecho
de la nueva colonia era el sistema romanoholands de Holanda, con
enmiendas legislativas desde 1652, promulgadas especficamente en Sud-
frica. Luego, en tres etapas (1795, 1806, 1814) Inglaterra obtuvo la
soberana sobre la antigua colonia holandesa, la Colonia del Cabo. En-
contr6 all una poblaci6n agrcola, de lengua holandesa, los Boeren,15
Boers, conservadores y calvinistas, que vivieron bajo el derecho romano-
holan.ds; el nuevo soberano les permiti6 conservar su derecho privado
y penal, salvo modificaciones posteriores por el nuevo poder colonial;
como los recursos llegaran, en ltima instancia, al Judicial Commit-
tee del Privy Council, en Londres, en asuntos importantes la ltima pa-
labra estuvo en manos de un colegio judicial que no tuvo entrenamiento
en el derecho romanoholands (o siquiera en el derecho romano).
Durante las primeras dos generaciones despus de este cambio de so-
berana, el derecho romano-holands se preserv bien, a pesar de las in-
filtraciones inevitables del derecho anglosaj6n. Ayud6 al respecto 16 la fre-
cuencia con que jueces escoceses fueron nombrados e'n la Colonia del Cabo
-jueces, por lo tanto, que tenan desde las aulas universitarias cierto co-
nocimiento del derecho romano. A mediados del siglo pasado,
precisamente cuando los hallazgos de diamantes y oro introdujeron un
nuevo espritu en el ambiente tradicionalista de esta colonia, el sistema
romanoholands pareca ya retroceder; pero esto cambi6 cuando lleg6
a la Appellate Divisin de la Suprema Court de la Colonia, el famoso
Henry de Villiers, que trabaj6 all desde 1873 hasta su muerte en 1914.
14 Obras, ya clsicas, sobre este tema son: Johannes Wessel, History 01 RomanDutch Law,
Grahamstown, 1908 y H.R. Hahlo y E. Kahn, The Union 01 South Alnca. The Development 01
its Laws and COllstitution, Londres, 1960. Para un resumen son aconsejables las pginas hist6ricas
de Robert Warden Lee, An introduction to RomanDutch Law, Oxford, 1953, y Max Kaser,
Das roemische Recht in Suedafrika, ZSS (1960), pp. 1-30.
15 Palabra holandesa para "campesinos".
16 Vase M. Kaser, l.e., p. 10 y nota 40.
Un conocedor como R.W. Lee, que luego, siendo titular de la ctedra
"Cecil Rhodes" explicara el Roman-Dutch Lawen Oxford (usando ini-
cialmente como libro de texto la Introduccin de Grocio que menciona-
mos en relacin con el derecho holands renacentista), y fue autor, ms
tarde, de un admirable texto al respecto, considera que de Villiers tuvo
siempre buena intuicin para tomar de la corriente anglosajona y de la
variada literatura romano-holandesa (a cuyo respecto era un admirador
de Voetius), los elementos mejor adaptables a las necesidades de Sud-
frica, para formar luego con ellos, la influencia anglosajona y la legis-
lacin ms reciente, un sistema bastante bien armonizado_
17
En 1845, Natal fue incorporado en la colonia, y durante la vida judi-
cial de Villiers se present la crisis traumtica de la guerra de los Boers_
El gran xodo, el gran Trek, de los Boers, no haba podido otorgarles
la independencia definitiva; fueron derrotados en 1902, y sus regiones,
Oranjevrijstaat y Transvalia, fueron juntadas en 1910, con Natal y la
Colonia del Cabo, en la Unin Sudafricana_ Las cuatro colonias integran-
tes de esta Unin haban tenido historias legislativas ligeramente discre-
pantes (siempre contra el fondo comn del derecho romano-holands),
pero su derecho fue unificndose paulatinamente desde 1910.
Este cambio increment la importancia de la Appellate Division. An-
tes haba sido un aspecto del aparato judicial de una de las colonias, la
Colonia del Cabo; pero desde la Unin de 1910 recibi las apelaciones
de las cuatro Provincias. Es este alto tribunal que ha contribuido a la
formacin de un d e r ~ h o sudafricano, un derecho comn, distinto del
ingls; y pudo hacer esto ms libremente por el hecho de que slo raras
veces fue permitido a una parte inconforme llevar algn caso todava
hacia ms arriba, hacia el Privy Council (prctica poco frecuente desde
1910, y abolida en 1950), de manera que en la prctica, esta Appellate
Division tena la ltima palabra.
El lector recordar que el elemento "romano" dentro del derecho
"romano-holands" fue de un romanismo especial, al estilo del M os Gal-
licus, y que de ningn modo todo el derecho "romano" entr en el
derecho "romano-holands"; tambin recordar que este derecho tuvo
su desarrollo a travs de casi 250 aos, y se manifest en una gran can-
tidad de comentarios, no siempre concordantes entre ellos. Ahora bien,
este derecho romano-holands que fue aplicado con bastante firmeza por
11 R. W. Lee, "Roman-Dutch Law in South Africa", 40 lA", Quarlerly Revieur, 1924, pp. 61-75.
353
los tribunales de Holanda, slo en parte fue incorporado en el derecho
sudafricano, estructurado tan hbilmente por Villiers y sus sucesores.
En este nuevo sistema, la jerarqua de las normas parece ser la si-
guiente
18
(no existe una ley que establezca la jerarqua en cuestin):
a) En primer lugar se toma en cuenta la ley sudafricana; en este ni-
vel legislativo, empero, no encontramos cdigos civiles, penales o pro-
cesales; la influencia britnica no indujo a codificacin, y cuando Sud-
frica se separ de Holanda, el derecho holands tampoco estuvo
inclinado a seguir la nueva moda iusnaturalista-codificadora de aquel en-
tonces_ La ausencia de cdigos modernos significa para la legislacin sud-
africana que las lagunas y los aspectos controvertidos en sus leyes no
son colmadas respuestas resueltas mediante principios derivados del conte-
nido mismo de aquellas leyes -como sucedera con cdigos modernos-,
de manera que la costumbre y la tradicin romano-holandesa completan
al respecto la labor del legislador.
b) Sigue la costumbre jurdica general (ms importante que las de-
cisiones judiciales).
c) Luego viene el judge-made law, las tesis jurisprudenciales, con
un sistema parecido al anglosajn, con su stare decisis, pero en forma
suavizada; los jueces no quedan obligados por decisiones de otros jue-
ces del mismo nivel, y la Suprema Corte, adems de la Appellate Vivi
sion, todava de ms jerarqua, puede abandonar su propia jurisprudencia.
Este judge-made law ha permitido la infiltracin de muchos prin-
cipios anglosajones, sobre todo en materia del derecho mercantil, de so-
ciedades, teora general del contrato, torts, derecho penal,19 y los de-
rechos procesal-penal y civil (donde la persistencia de una terminologa
romana no debe despistarnos respecto de la anglosajonizacin). Como
muchos de los jueces y abogados sudafricanos han estudiado el dere-
cho total o parcialmente en Inglaterra,2 les es ms fcil recurrir al m-
todo anglosajn de la aplicacin de precedentes (con la tcnica de de-
cidir si existe alguna distinci6n y de separar los obiter dicta de la
esencia de alguna tesis jurisprudencial), que de subsumir el caso con-
18 Vase WilIe's PrincipIes 01 Southafrican Law, revisado por J.T.R. Gibson, Capetown, 1970,
19 Obsrvese, empero, que en materia de difamacin, despus de algunas vacilaciones, se ha
mantenido el principio romano, contrario al anglosajn, de que sin animus iniuriandi -una
forma de dolo- no hay delito; Jordaan vs. v. Biljon, 1962 (1), S.A., p. 286.
20 Parece que, a causa de la separacin que sufri Sudfrica el British Empire, ahora hay
de nuevo un incremento de los estudiantes sudafricanos en la Fa,:ultad de Derecho en Leiden.
354
GUIllERMO F. MARGADANT
creto bajo la regla abstracta, formulada en la antigua literatura del de
recho romano-holands, como observa Kaser_
21
d) Y en caso de no encontrar tampoco en la jurisprudencia una so
lucin para la controversia, se aplica el derecho romano-holands (no el
derecho ingls). A este respecto, los juristas sudafricanos encuentran a
su disposicin una literatura abundante, cuyo uso, empero, es limitado
por razones lingsticas (muchos juristas sudafricanos no dominan el ano
tiguo holands, y tambin el latn est perdiendo terreno en la forma-
cin jurdica, de manera que se quedan dependientes de traducciones
al ingls). Causa admiracin, empero, el profundo conocimiento que
algunos de estos juristas muestran respecto de la estructura de esta com-
pleja literatura, alegando, por ej., que alguna obra que normalmente
presentara una opinin de buena autoridad, en el caso en cuestin no
debe tener mucho peso, por tratarse de autores de Utrecht (van Sorne-
ren, van Wesel) que, por haberse quedado su provincia ajena al Sche-
pendomsrecht de la antigua Holanda meridional, tendran su interpre
tacin especial del derecho sucesorio justinianeo.
22
Este derecho romano
holands a menudo da lugar a interpretaciones extensivas, como cuando
la regla de que nasciturus pro iam nato habetur, que en el derecho ro
mano se limitaba a la determinacin del status del nasciturus, extiende
su efecto a cuestiones de indemnizacin.
23
e) Si este den:cho romano-holands (manifestacin tan especial del
derecho romano) tampoco ofrece una solucin, se puede recurrir al de'
recho romano en general, a cuyo respecto autores como Brtolo, Moli
naeus, Donellus, Carpzovius, Domat, Pothier, Glck, Savigny, Jhering,
Mommsen (en materia penal), Dernburg, Windscheid, Sohm (popular
gracias a una buena traduccin inglesa), Girard, Bonfante y Schulz han
sido aceptados por los jueces.
La jerarqua que aqu presentamos no es muy rigurosa, y a causa de
la flexibilidad del sistema de las fuentes, puede suceder incidentalmen
te que un argumento basado en el derecho romano triunfe sobre otro
argumento, derivado del derecho romano-holands/
4
y Kaser propone
en su citado artculo que la moderna ciencia del derecho romano ponga
a la disposicin de la vida jurdica sudafricana cuando menos la opino
communis doctorum sobre la evolucin desde el derecho clsico hacia
21 M. Kaser, 1.c., p. 15.
22 Vase, por ej., Glazar vs. Glazer, 1963.4 S.A. pp. 694-707.
23 M. Kaser, Ofl. cit., p. 13 y nota 49.
24 Ejemplos con M. Kaser, Le. p. 19 Y mta 70.
el derecho justinianeo (no siempre una evolucin loable), para otorgar a
los jueces ms libertad an de escoger la solucin ms equitativa dentro
del derecho romano.
25
Adems, en el caso de Glazer vs. Glazer, citado en la nota 22, uno ve
que los argumentos de las partes no distinguen a los autores de la corriente
holandesa, de los dems (Brtolo, Molinaeus, Carpzovius, Glck, Wind-
scheid, Biondi), de manera que las categoras del derecho romano-ho-
lands y del derecho romano en general all se confunden. Ante la
abundancia de opiniones antiguas en pro y en contra de la tesis discuti-
da, la Corte alega que testes non numerantur, sed ponderantur, y el
hecho de estar de acuerdo con el espritu de la poca moderna se toma
debidamente en cuenta.
f) Si todo lo anterior no ofrece autoridad para llegar a una solucin
satisfactoria, el juez podr recurrir al derecho comparado en general
-aqu, el derecho ingls encuentra por fin un lugar en esta jerarqua- y
g) Si el caso es tan particular que ni siquiera esta fuente ofrece inspi-
racin para una decisin equitativa, el juez podr recurrir a su propia
conciencia jurdica: el sentido comn, pulido por estudios y experiencia
profesionales.
Como resultado de todo lo anterior surgi un sistema de derecho su-
dafricano sui gtneris, en el cual el recurso al Corpus Iuris (a menudo
en la traduccin inglesa por Scott,26 o en la traduccin alemana de Otto,
Schilling y Sntesis) y a la amplia literatura de la segunda vida del
derecho romano, todava es admitido con cierta frecuencia para alcan-
zar resultados forenses. Sin embargo, sera exagerado decir en forma
absoluta que en Sudfrica "el derecho romano sigue vigente". El lector
se habr dado cuenta de que el derecho sudafricano es una mezcla, uno
de cuyos ingredientes (el tercero en la jerarqua que propone Wille)
1 d h
" " . h 1 d' d"
es e ere e o, no romano , SIllO romano- o an es; y recor ara que este,
a su vez, era una mezcla de derecho antiguo holands con un derecho
romano, presentado en los comentarios de la Iurisprudentia Elegans. Co
mo rasgos romanos que se han preservado hasta la fecha, se suelen men-
cionar: el sistema de propiedad (tanto ms monoltico que el sistema
matizado del derecho anglosajn) y de posesin; el hecho de que los
contratos de enajenacin no produzcan por s mismos el traslado de
25 M. Kaser, I.c., pp. 20-26.
26 Esta traduccin tiene fallas; posiblemente la traduccin iniciada por C.H. Monro es mejor
(Cambridge, 2 vol., 1904 y 1909), pero la muerte interrumpi esta labor cuando el traductor
haba llegado a 0.15.4.
356
dominio; el dualismo de actio in rem y actio in personam; el enrique-
cimiento ilegtimo; la gestio negotorum y el como
elemento esencial de la difamacin.
El lector quizs se preguntar: ahora que, mediante este sistema tan
flexible de fuentes mltiples se ha logrado crear un sistema jurdico
sudafricano que obviamente da resultados satisfactorios (una economa
tan desarrollada no podra funcionar sin substratum jurdico de buena
calidad), no ha venido, acaso, el momento de preparar una codifica-
cin de los resultados? La flexibilidad tiene sus mritos, y permite a los
jueces orientar sus decisiones hacia la equidad; pero para la seguridad
jurdica, la codificacin tambin tendra sus ventajas.
El tema causa intermitentemente discusiones importantes en Sudfri-
ca,27 qu recuerdan la polmica entre Savigny y Thibaut. Hasta ahora,
empero, ha prevalecido la opinin de que ms conviene dejar el dere-
cho sudafricano todava por algn tiempo en este estado de flexibilidad,
que quizs no es el mejor desde el punto de vista de seguridad jurdica,
pero que, en manos de buenos jueces, garantiza al pblico un derecho
bien adaptado a la realidad, cambiante y matizada.
Como repercusin del Roman-Dutch Law de Sudfrica, hallamos
cierta influencia iusromanista en Namibia, Lesotho, (antes Basutolan-
dia), Botswana (antes Bechuanalandia), Suazilandia y Sud-Rodesia.
Adems, la Ley Sudafricana 55, de 1962, extiende el Roman-Dutch Law
a los ciudadanos sudafricanos que se encuentren en Antrtica.
28
27 Cf. el Simposio de 1961 sobre esta cuestin, que organiz la Universidad de Pretoria. el.
tambin la otra discusin, a menudo ligada al tema de la codificacin, entre los "modernistas"
(que aceptan la infiltracin de ideas anglosajonas en instituciones de origen romanista) y los
"puristas" (que quieren eliminar la contaminacin de instituciones romanistas por influencias
del derecho ingls). el. Adrienne van Blerk, The genesis 01 the "modernist"-"purist" debate:
a historicaJ bird's-eye view, Tijdskril vir HedendaaKse Rom.-Hollandse Reg, Durban, 47.3 (Agos-
to 1984), pp. 255-279.
28 J. M. J. Chorus, "Romeins Recht op de Zuidpool en Elders", en lnleidende Opstellen ove,.
Rome;ns Recht, ed. J.E. Spruit, Zwolle, 1974, p. 148.
c.,.PTIJLO XXXI
METAMRFOSIS DEL DERECHO ROMANO
DURANTE LA SEGUNDA VIDA
132. UN CATALOGO MUY PROVISIONAL
C
OMPARANDO AHORA el panorama de lo que se calificaba generalmente
como "derecho romano" en el momento de las codificaciones, -con
la base recibida de ]ustiniano, vemos que mucho ha cambiado. En las
prximas pginas no trataremos de ofrecer un catlogo aproximadamen-
te completo de los mltiples cambios, ni tampoco de sealar los mo-
mentos crticos y de aceleracin en el camino de la situacin justinianea
hacia la que existi en vsperas de las sendas codificaciones_ Este tpico,
que, desde luego, muestra a menudo perfiles distintos segn los diversos
pases o regiones.
He vacilado un momento si realmente debera aadirlo; pero decid,
finalmente, que este catlogo tendra una doble utilidad: ayudar a
convencer al lector de la importancia de lo que sucedi durante esta
"segunda vida" y de la necesidad de tomarla en cuenta en nuestros
estudios romanistas y jurdico-histricos. Y, adems, quizs formar un
punto de partida para una investigacin ms amplia y completa que,
eventualmente, alguno -alguna!- de mis colegas podra empren-
der, ms tarde, aprovechando, por ejemplo, uno de esos aos sabticos
que nuestra Universidad nos otorga tan generosamente_
Tratar de limitarme, en lo siguiente, a lo iusromanista, aunque a
menudo es difcil separarlo de los desarrollos cannicos, por razones
que el lector ya conoce de sobra_ Tambin me limitar al derecho pri-
vado, pero en sentido romano (o sea, incluyendo el derecho procesal).
133. CONTINUACIN DE TENDENCIAS PRESENTES EN
LA PRIMERA VIDA
En varios casos, la segunda vida contina tendencias que ya estuvieron
en marcha durante la primera. Ejemplos:
[359 ]
360
Se reduce la duraci6n y la intensidad de la patria potestad justinianea.
Se mejora la posici6n de la madre suprstite en relaci6n con la tutela
de los hijos (inclusive si el marido haba dispuesto en forma distinta
sobre la tutela por testamento) en contra de D.25.2.1, D.26.7.40,
C.5.28.4.
Se completa la equiparaci6n de agnatio y cognatio, ya casi terminada
en el Corpus luris.
Con ayuda del iusnaturalismo, se combate la formalidad en la con
trataci6n, acercndose al principio de que pacta sunt servan da, inclusive
si se trata de pacta nuda, desarrollo impulsado por los juristas medie-
vales, sobre todo los canonistas! y luego por la Segunda Escolstica (Moli
na, Lessius, de Soto) a travs de la cual la regla de que todos los pactos
tengan. potencialmente consecuencias procesales, encuentra su lugar en
el segundo de los tres libros De iure belli ac pac! de Grocio.
Se crea una representaci6n directa, nacida de consensus, continuando
con ayuda del derecho can6nic0
2
y finalmente en alianza con el iusna-
turalismo, una lnea que de tiempos clsicos llega a Justiniano, sin que
ste haya terminado este desarrollo.
3
Continuando igualmente una lnea que podemos observar durante la
primera vida del derecho romano, se acerca la cesi6n de crditos ms
hacia la venta de cosas, haciendo innecesario el recurso a la procuratio
In rem suam.
Se quita a la stipulatio su carcter formal, acercndo!o ms a una sim-
ple promesa y dando ms importancia a la eventual documentaci6n res-
pectiva.
Se desarrolla ms tolerancia para con la stipulatio alteri, desde los Glo-
sadores -sobre todo Martinus Gosia, apoyndose en D.19.1.13.25, donde
piensa encontrar aequitas scripta -hasta Grocio y otros iusnaturalistas:'
Se introduce ms seguridad jurdica en la compraventa, reglamentan-
do sobre fundamentos romanos, pero con ms detalle, la responsabilidad
! La obra de Lother Seuffert, Zur Geschichte der obligatorischen Vertroge, Niirdlingen, 1881;
es importante al respecto, pero difcil de localizar (el Iost. Max Planck, Francfort del Main, tiene
un ej.). Subraya el impacto del derecho cannico y del iusnaturalismo para esta transformacin
esencial del sistema justinianeo.
2 ReKulac iuns 68 y 72 eo el ltimo ttulo del Liber Sextus.
3 U1rich Mueller, Die Entwicklung der dir. Stellvertretung und du Vutrages zugunsun Drituf',
StuttgartBerln-ColoniaMaguncia, 1969; S. Riccobooo, "Lineamenti della dottrina della rappresen-
taoza diretta in diritto romano", 14 Annali del Sem. Giur. di Pakrmo (1930), pp. 389-447.
4 Ulrich Mueller, op. cit.; Gerhard Wesenberg, Vertraege zugunsten Dntter, Weimar. 1949 y
en Feschnft Schulz II (1951). p. 264 y ss.
del vendedor por vicios ocultos, y tratando de sistematizar los diversos
vicios fsicos de la cosa vendida, para delimitar los campos de la actio
redhibitoria y la actio quanto minoris. El UMp
s
ha estado activo al res-
pecto (mejorando en general la posicin del vendedor en relacin con
vicios ocultos).
6
Se extiende la laesio enormis hacia una proteccin del
comprador, y se aplica su principio inclusive fuera del campo de la com-
praventa. Con apoyo en la canonstica y el iusnaturalismo, se defiende
la idea de que, en la compraventa y otros contratos traslativos, el con-
sentimiento basta para el traslado del dominio, sin necesidad de la tra-
ditio. Por otra parte, el duro principio romano de que la compraventa
rompe el arrendamiento, recibe suavizaciones a favor del inquilino,' sin
convertirse todava en forma completa, en la moderna regla contraria
al principio justinianeo (sin embargo, en aquella mezcla que fue el dere-
cho romano-holands, ya se rechaz de plano dicho principio romano).
Se aade al campo ya cubierto en tiempos justinianeos por la actio
legis Aquiliae utilis, el dao causado directamente al patrimonio, y la
indemnizacin por dolor (desde el siglo XVI -inclusive por dolor en
el alma-), abriendo as una puerta por la que, en combinacin con ideas
derivadas de la actio iniuriarum y con ayuda de Donellus y del iusna-
turalismo (desde Althusius hasta Christian W olff), entrara el moderno
derecho protector de la personalidad.
8
En relacin con la culpa aquiliana, en el iusnaturalismo (Christian
Wolff) y a fines de la Pandectstica (Johann Friedrich Mommsen
9
y
Wendt) se prepara el camino desde D.50J7.203
10
hacia una reduccin
de la indemnizacin por culpa concurrente de la vctima (que viene en
lugar de una negacin de todo derecho a indemnizacin si hay algo de
culpa del lado Je la vctima).l1 Sobre todo en la rase final de Ja PanJec-
5 Strykius, en primera lnea.
6 Vase Norbert Burke, Einschraenkungen der aedilizischen Rechtsbehelfe beim Kauf, von
Rezeption bis Gegenwart, Dis., Muenster, 1967 y W.-J. Klempt, Die Grundlagen der Sachmaeng-
elhaftung des Verkaedfers im Vernunftrecht und Usus modernus, Stuttgart-Berln-Colonia-Ma-
gU:1cia, 1967); tambin Hermann DiIcher, Die Theorie der Leistungsstoerungen by Glouatoren,
Kommentatoren und Kanonisten, Franctort del Main, 1960.
7 Kreller, pp. 358-359.
8 Manfred Herrman, Der Schutz der Persoenlichkeit in der Rechtslehre des 16. bis 18. lahrhun
derts, Stuttgart-Berln-Colonia-Maguncia, 1968.
9 Es ste el ahora poco conocido, pero slido y erudito hermano de Teodoro Mommsen; su
bma sufri algo por el brillo de su hermano, pero se lo recuerda, sobre todo, por sus Beitraege
ZlIm Obligationenrecht, 3 vol., Braunschweig, 1853/5_
10 Cf. Liber Sextt/S V. 12, Regula 86.
11 Th. Honsell, Quotenteilung im Schadenersatzrecht, Ebelbasch, 1977; vase tambin Klaus
Luig, lus Commune lll, Francfort del Main, 1969, pp. 187-238 y 254 BGB.
tstica, se desarrolla ms claramente, con base en la responsabilidad de
nautae, caupones y stabularii, o en la actio de deiectis ve! effusis el prin-
cipio de la responsabilidad objetiva.
12
Se abandona generalmente la regla de que la va testamentaria exclu-
ya la va legtima, permitiendo la mezcla de ambas, desarrollo ya ini-
ciado durante la primera vida en relacin con testamentos especiales;
adems, la hereditas ex re certa se acerca a un legado,13 y, por ej. en el
derecho romano-holands, se simplifica el sistema del ius accrescendi
inter coheredes.I't
El codicilo se va equiparando paulatinamente al testamento.
La transicin de la <:ondena pecuniaria hacia la condena por la cosa
misma (o al acto mismo) se lleva a cabo desde la fase clsica, pero en
el Corpus Iuris encontramos al respecto todava una situacin ambigua;15
D.19.1.1 porque muestra que, al menos en la aclo empti el triunfo del
principio nuevo todava no haba sido total (tema que motiv una de
las mltiples famosas polmicas entre Cuyacio y Donellus), y la segun'
da vida contina desp!azando el precario equilibrio de la condena mo-
netaria con la condena al objeto mismo, hacia esta ltima.
16
En algunos casos, aunque a primera vista se pudiera pensar en una
continuidad de desarrollo entre la primera vida y el derecho medieval,
un anlisis ms detallado demuestra que se trata de una coincidencia.
Todos conocemos aquella "espiritualizacin" de la traditio, desde los
tiempos clsicos, y no nos sorprendera que la traditio per carta m (en
la que se anuncia el moderno ttulo de crdito, con la caracterstica del
traslado de un derecho mediante entrega del documento) hubiera sido
simplemente un prximo paso en esta evolucin. Pero la investigacin
moderna demuestra que no existe continuidad al respecto.
17
12 Regina Ogorck, UnterSl/chungen zur Entwickll/ng der Geja/rdungshaftung im 19. Jh.
ColoniaViena, 1975. .
13 G. F. Margadant y R. Iglesias, "Hereditas ex re certa, Memoria de Jornadas !talo-mexica-
nas de Derecho Romano XI"_ Anl/Qrio Jurdico (1934), UNAM, pp. 357-377.
14 Vinnius, ad Inst. 2.20.8; Lee, op. cit. en nota 13, del Cap. XXX, p. 137.
15 Vase la diferencia entre las Instituciones de Gayo, 4.48 por una parte, y las Instituciones de
Justinianeo, 4.6.32. por otra, con C.7. 4 .17.
16 H. Dilcher, Geldkondemnation und Sachkondemnation in der mittelaelterlichen &chtsthcorie.
ZSS (1961), 277-307.
17 Harold Steinacker, "Traditio cartae und traditio per cartam: ein Kontinuiractsproblem", en
5/6 Archiv fuer Diplomatik etc. (1959/60), Colonia-Graz, flue slo conozco por la resea que:
Wieacker escribi para ZSS (1962), pp. 448-493.
134. NUEVAS DISTINCIONES Y FORMULACIONES AJENAS
A LAS FUENTES
Justiniano haba entregado a la Edad Media una compilacin con muo
chas contradicciones, y ya hemos mencionado que esto ha sido una
relativa ventaja para la adaptacin del derecho "romano" a nuevos amo
bientes prcticos. Pero tambin coloc a los juristas medievales y pos-
teriores ante la tarea de armonizar, hasta donde fuera posible, las citas,
a primera vista incompatibles, y esto se hizo a menudo mediante la in-
troduccin de nuevas distinciones (con lo cual se viol el principio de
que "donde la ley no distingue, el intrprete no debe distinguir" ... ).
Lo anterior causa, en el curso de la segunda vida, una nevada de nue-
vas distinciones dentro de la materia iusromanista. Ejemplos:
Tratndose de la imposibilidad de cumplir, la regla lapidaria de
D.50.17.185 desde luego no siempre nos sirve para dar una solucin equi-
tativa a los problemas de la prctica, y es fcil encontrar en el Corpus
Iuris casos que contradicen esta regla (cuya validez original parece ha-
berse limitado a la stipulatio). As, la Edad Media trata de domar el
monstruo de D.50.17.185 mediante distinciones entre imposibilidad fsica
e imposibilidad jurdica. Zasius distingue entre imposibilidad absoluta y
relativa; otros distinguen obligaciones primarias de secundarias, etc.; y en
los esfuerzos de arreglarse mediante tales refinamientos, con el proble
ma de un dictum demasiado general y fanfarrn, a menudo surgieron
ideas y distinciones interesantes que luego fueron trasladadas hacia los
cdigos.
18
Tambin distinciones como entre Schuld y Haftung, Erfllungsscha
den y Vertrauensschaden, solidaridad y correalidad, deben su existencia
al anlisis del derecho justinianeo durante la segunda vida, y compro
baron su utilidad como instrumentos de anlisis dogmtico.
Un caso especial es el de los diversos escalones en materia de dolus,
culpa y casus. Los juristas medievales, aprovechando una terminologa que
a menudo encuentran en el Corpus Iuris (cf. la culpa latior de D.16.3.32)
llegan a una distribucin de la culpa entre cipco niveles: culpa levissima
(desde Azo; definicin clara con Acursius), (. dpa levior, culpa levis, culo
pa latior, culpa latissima (equiparada a dolo ),'9 escala a su vez ("oM1Jli-
cada por dolus praesumptus (Accursius) o el du'llismo de dolus verus y
18 Christian Wollschlaeger, Die Entstehung de, Unmoeglichkeitsleh'e, CoIDnia-Viena, 1970.
19 Zasius subdivide la culpa lata en culpa lata ;gnav;ae y culpa lata versut;ac y s610 equipara
esta ltima al dolo.
364
do/us praesumptus que encontramos con Brtolo, enriquecida por Baldo
mediante la aadidura de un do/us praesumptus eventualis; el dualismo
de culpa in abstracto (no observar la diligentia exacta del buen padre
de familia) e in concreto (no quedarse en el nivel de la diligentia quam
in suis rebus -Azo--), y la culpa in faciendo (malefactum) e in non
faciendo (nonfactum, con un tratamiento ms tolerante por parte de
los Postglosadores). Tambin se relaciona con este tema la discusin,
desde Tartagnus, sobre las relaciones entre el error iuris y el dolus.
Otras discusiones importantes versan sobre la necesidad de una notifi
cacin para iniciarse la mora debitons, a cuyo respecto el dies interpellat
pro homine triunfa, aunque algunos autores queran tratar ms benigna
mente al deudor que no se hubiese comprometido bajo juramento. Un
problema especial es, desde luego, si en el debitum de la persona culpable
(y, peor, de la persona que versa/ur in re illicita) debe entrar todo
el valor del dao causado en realidad, o nicamente el dao hasta
donde ste hubiera sido normalmente previsible, como opina Acursius;
otra complicacin se presenta, cuando de la culpa nace una cadena
de consecuencias dainas, previsibles o imprevisibles repentinamente
agravadas por un caso fortuito. A este respecto debe tomarse en
cuenta tambin la literatura canonista. Igualmente la extensin del
damnum emergens hacia el lucrum cessans, y las discusiones sobre inte-
resse intra rem y extra rem, interesse commune, singulare y conventum
han dado lugar a investigaciones acadmicas modernas, de reconocido
niveF()
En cuanto a las nuevas formulaciones pintorescas y mnemotcnicas,
a menudo forjadas con fines didcticos (las brocardae): se conocen mu-
chas de stas. Frecuentemente corresponden a la esencia del derecho
justinianeo, sin hacer justicia, desde luego, a las matizaciones que all tan-
tas veces encontramos. Nemo turpitudinem suam allegans auditur; domi-
nium est ius fruendi, utendi, abutendi, etc., son frasecitas que todava
a menudo se usan dentro del lenguaje profesional.
135. PRESUNCIONES, AJENAS A LAS FUENTES
Los Glosadores, sobre todo, han tenido una marcada tendencia a favor
de las presunciones/
1
a menudo conectadas en forma bastante dbil con
lO Hermann DiIcher, Die T heorie der Leistungsstoerungen be; Glossatores, Komme7ltatores
und Kanonisten, Francfort del Main, 1960; Hans-Joachim Hoffmafln, Die Abstufung de, Fahrlaes-
sigkeit in der Rechtsgeschichte, Berln, 1968.
21 Hans Kiefner, ZSS (1961), p. 345 nota 62.
ciertas citas del Corpus [uris. Hans Kiefner
22
comenta las siguientes:
Qui dominus fuit, nunc dominus esse praesumitur; qui possessor fuit
adhuc possidere praesumitur; qui detinet, possidere praesumitur; qui pos-
sidet, titu/um possessionis habere praesumitur; possessor dominus esse
praesumitur (una presuncin probablemente debida al Placentinus), etc.
Tales presunciones a menudo invierten la carga de la prueba.
136. TEORAS GLOBALES EN VEZ DE CAsuSTICA
En otras ocasiones, se observa la tendencia de formar de la casustica
justinianea, teoras globales, cerradas, en las que los diversos ejemplos
del Corpus [uris, o cuando menos la mayor parte de ellos, encuentren
un lugar natural, lgico. Recordando una vez ms la distincin entre
la actitud emprica o sistemtica frente al derecho (Coing), en cuya
dicotoma el derecho romano clsico pertenece a la rama emprica, es
natural que algunas fases de la segunda vida, ms inclinadas a la siso
temtica, hayan aportado cambios importantes al derecho romano, fijando
(a veces apretando con fuerza) los casos del Corpus [uris en los moldes
de una sistemtica, formulada posteriormente. Especialmente dos fases
resultan fructferas para la sistemtica: el M os Gallicus, y la zona co
mn entre iusnaturalismo e iusromanismo, aunque en menor grado tamo
bin algunos Glosadores y Postglosadores iniciaron nuevas aventuras de
ndole sistemtica. Como las contradicciones dentro del Corpus [uris a
menudo no tienen explicacin lgica -slo explicacin histrica, fuera
del alcance de los juristas medievales- los Glosadores y Postglosadores
frecuentemente colocan al lado de su teora general, una lista lacnica
de excepciones, sin intentar justificar stas razonablemente. Como
ejemplos de tal creacin de teoras globales, mencionaremos los
siguientes.
La teora del derecho subjetivo es desarrollada por los Glosadores (des
Je luego, con aprovechamiento de elementos del Corpus [uris) y luego
especialmente por Donellus y los iusnaturalistas.
23
La institucin de la persona jurdica (= moral, = colectiva) es des'
arrollada no por los juristas medievales, sino por los humanistas y ius
naturalistas, y luego por Savigny.24
12 ZSS (1962), pp. 239-306.
23 Helmut Coing, Zur Geschichte des Privatrechtssystems, Frandort dd Main, 1962.
24 H. Coing, ibidem.
366
Se crea una teora general de los contratos, y una teora general de
la causa en sentido de motivacin individual.
De la casustica justinianea, se trata de llegar a una teora general del
error en los contratos, llegando a resultados distintos, segn los autores.
Se intenta elaborar una teora diferenciada sobre la simulacin, con
base formal en reglas romanas respectivas, demasiado lapidarias.
Se aprovechan casos del Digesto para elaborar una teora general de
la necesidad (exencin de toda responsabilidad por dao causado por
necesidad, si uno ha llegado a una situacin de emergencia sin culpa
propia).
Con base dbil en el Corpus uris, y bajo impulso de los canonistas,
se crea la teora de que los contratos sinalagmticos slo deben ejecutarse
como haya sido previsto, cuando circunstancias esenciales alrededor.
de la celebracin del contrato se hayan modificado en forma impre'
visible (teora de rebus sic stantibus).
Desde el comienzo del Usus Modemus Pal1dectarum se hacen intentos
de combinar en una teora general, los datos dispersos sobre la declara-
cin unilateral. Esta teora cristaliza finalmente en una monografa de
G. Ph. v. BueloW.
25
137. DERECHO ROMANO ENTRE COMILLAS
Tambin hay casos en que se conserva formalmente la bandera de
derecho romano, pero por reinterpretaciones cargadas de fantasa, se pre-
sentan como ideas romanistas algunas novedades con que los clsicos o los
compiladores justinianeos no hubieran estado muy conformes. La litera-
tura alemana usa al respecto, a veces, la expresin graciosa de pro-
duktives Missverstehen -"equivocaciones creativas",- pero uno se pre-
gunta si no se trata ms bien del deseo preconcebido de llegar a cierto
resultado, requerido por la prctica medieval -a veces medievalgerm
nica-, resultado que luego se justifica mediante ingeniosas interpreta-
ciones. Ejemplos:
Aprovechando como dbil punto de partida algunos inicios durante
la primera vida, se crea el principio de la exceptio non adimpleti con-
traetus. Los Glosadores opinan que los contratos innominados pueden
anularse por incumplimiento de una parte; los nominados, en cambio,
25 Ueber die Verbindlichkeit aus der Atlslobung ciner Praemie. Braunschweig, 1817. Vase
tambin Karlheinz Drefocker, Ztlr Dogmengeschichte der Auslobung. Kiel, Dis. 1968.
367
no (con excepcin de la compraventa en caso de proceder la actio redhi-
bitoria). Pero la evolucin contina: del principio que Huguccius formu
la a fines del s. XII: fides non est servanda ei qui frangit fidem, se lle
ga con Dumoulin a la idea de que la teora de la causa nos obliga, l-
gicamente, a la anulacin de todo contrato oneroso, en el caso de incum-
plimiento por una de las partes; y Domat termina este desarrollo decla-
rando que el incumplimiento anula el contrato con efecto ex tUlle (aun-
que siempre mediante declaracin judicial).26
Se crea con frases justinianeas e interpretaciones muy libres, una nue-
va rama del derecho, relativa al conflicto de sistemas jurdicos, a cuyo
respecto, despus de los iusromanistas medievales, debe mencionarse en
forma especial el octavo tomo del Sistema del derecho romano actual, de
Savigny.
Despus de interpretar las fuentes en el sentido de la propiedad dual
que el feudalismo necesitaba para su estructuracin jurdica, se crea
una propiedad romana de estilo pandectstico, monoltico.
Reinterpretando la posesin .romana en forma novedosa, Savigny y lue-
go Jhering presentan ideas sobre la posesin, que triunfan en los cdigos.
Con base dbil en D.1.1.10.l, pero con mucha fantasa, Donellus co-
mienza a desarrollar la teora de los derechos de la personalidad.
27
Muy dbilmente ligado al iusromanismo, es el contrato sucesorio,
-vase C.2.3.l9 (o fuera del Corpus Iuris, Nov.Val. 21.1.3.4.)-, toda-
va en vigor por ejemplo, en Austria (el ABGB lo reConoce en forma
limitada, entre cnyuges, -533,602, 1249-) yen Alemania (el BGB lo
reglamenta en forma ms generosa, 22782302). En cambio, los testamen-
tos por mandato, frecuentes en la tradicin hispana, deben verse como
concesiones a la prctica, ajenas al Corpus Iuris.
28
138. AMPUTACIONES Y VOLTE FACE IRREVERSIBLES
Adems, con cierta frecuencia, los comentaristas 'romanistas reconocieron
trancamente que alguna institucin habra can" en desuso, y a veces el le-
gIslador -ya antes de las grandes codificaClvi1es- modific, derog o
abrog instituciones romano bizantinas en forma irreversible, definitva.
Despus de ajustar las normas justinianeas sobre la esclavitud a la ser-
2b J. A. Ankum, De voorouders van un boze lee, Zwolle, 1964.
27 G.F. Maradant, Het Testeermandaat in de spaanse rechstraditie, Satura Feenstra, Friburgo
(Suiz .. ), (1985).
2R Dieter Leuze, Die Entwicklung des Persoenlichkeitsrechts im XIX lh., Bielefeld, 1962.
368
vidumbre feudal medieval y a veces a condiciones socio-jurdicas de co-
lonias de ultramar, la esclavitud fue abolida, generalmente ya desde an
tes de las codificaciones.
El SC VeLlajanum cae en desuso o es abrogado expresamente.
Se abandona el principio romano -no compatible con la prctica
feudal- de que servitus in faciendo consistere nequit.
Se abandona el principio de C.4.65.9 (el comprador tiene preferencia
sobre el arrendatario), por ejemplo, en el derecho romano-holands . .29
Se suaviza el duro tratamiento dado al mandatario (en el derecho
justinianeo, aunque no derivara ventaja propia del mandato -como
era la regla general- de todos modos responda de la cut pa leve).
Se elimina la responsabilidad patrimonial del juez que per imperitiam
haya dictado una sentencia torpe. 30
Se traslada el furtum de los delitos privados (donde slo produca
obligaciones de indemnizacin y pago de multas privadas) hacia la ca
tegora de los crimina. A este respecto, la iniciativa probablemente ha
correspondido al derecho cannico (cf. Compilatio prima, una de las
etapas preparatorias para las Decretales).
La cuarta falcidiana y la trebelinica generalmente alcanzaron la fase
de la codificacin, pero no entraron en los cdigos. En Sudfrica fueron
eliminadas todava durante la segunda vida.
Dndole primero -en tiempos medievales- una extensin ilimitada
a travs de las !leneraciones, luego -a raz de la Revo:ucin Francesa-
se elimina el fideicomiso vinculatorio, que Justiniano haba permitido
hasta por cuatro generaciones.
139. MODIFICACIONES TCNICAS A SOLUCIONES
JUSTINIANEAS
Aqu se trata de modificaciones -generalmente correcciones- que con'
firman resultados prcticos, ya propuestos por el Corpus luris} pero ahora
alcanzados en forma ms elegante y eficaz. Por ejemplo:
Imaginmonos un acto que hubiera sido una traslacin de dominio si
el trasmiten te hubiese tenido tal dominio en el momento del acto, pero
que, por falta de tal dominio, resulta formalmente invlido, e imagin
monos adems que aquel trasmiten te, despus de aquel acto, adquiera
29 R. W. Lee, "Modernus Usus Iuris Civilis", Tulane Law RetJiew, 1947, p. 163.
30 Vase, por ejemplo, S. Groenewegen v.d. Made, De legibus abrogatis, Leiden, 1649, ad Inst.
4.5. pr.; Lee, op. cit. nota 14 del Cap. XXX, p. 139.
369
este dominio, y que quiera aprovechar la invalidez original para recla
mar el objeto. Obviamente, tenemos que obstaculizar tal venire contra
factum proprium, y D. 21.3.1. o D. 21.2.17 permiten al adquirente una
exceptio (re vendtae et traditlJe, o, subsidiariamente, una excepto doli),
de manera que ope exceptionis se convalida el acto de traslado. Durante
la segunda vida, desde los romanistas medievales, se mejora la posicin
del adquirente mediante la teora de que automticamente se convalida
el acto original de traslado por el hecho de que el trasmiten te haya ad
quirido posteriormente el dominio.
31
140. INNOVACIONES EN NIVEL ACADMICO PURO
a) CRTICA DEL TEXTO TRADICIONAL DEL Corpus I ur!
Desde fines del siglo xv se observa la preocupacin por la elaboracin
de ediciones crticas del Corpus lurs, en varios puntos inclusive mejores
que la Florentina, con el ideal de producir un Digesto "que Triboniano
c.s. hubieran compilado en caso de que hubiesen procedido ms cuida<.lo
samente" (Troje).
b) CRTIcA DE LAS SISTEMTICAS QUE HALLAMOS EN EL Corpus luris
Se sustituyen las diversas sistemticas que observamos en el Digesto,
el Codex y las Instituciones, por varios nuevos sistemas, en los que el
iusromanismo y el iusnaturalismo se compenetran.
c) V lSlN HISTRICA
Sintiendo el deseo de ver el derecho romano en su desarrollo, se inicia
-dentro del Mos Gallicus- la busca de interpolaciones, con lo cual,
en plena segunda vida, ya se ponen las semillas para una de las impor
tantes ramas de la tercera vida, y, en vista de esta misma tendencia de
reconstruir una perspectiva histrica, tambin durante el Renacimiento,
se ampla la base de la investigacin iusromanista desde el mero Corpus
luris hacia otras fuentes, inclusive fuentes nojurdicas.
d) IDENTIFICACIN DEL IUSROMANISMO CON IUSPRIVATISMO
Se traslada el acento del iusromanismo hacia el derecho privado, al
lado del cual el derecho pblico y el penal pierden cada vez ms su
31 Para el camino en zig-zag hacia este resultado, vase F. Ranieri, Alknatio con/lalesc, Miln,
1974.
contacto con el Corpus Iuris (aunque v. d. Keesel, en vsperas del C'
digo Penal holands, y una generacin despus de Beccaria, todava da
clases sobre el derecho penal romano). Y dentro del derecho privado,
se permite una penetracin del derecho cannico, sobre todo en la institu
cin del matrimonio, que se aleja del derecho romano, inclusive en trae
tados de autores que se consideran bsicamente como romanistas.
e) NUEVA ACTITUD PARA CON LO PROCESAL
Se forma con materiales iusromanistas, cannicos y autctonos un pa-
norama de sistemas procesales que en la literatura y en la enseanza con-
quistan cada vez ms autonoma, perdiendo mucho de su contacto ini-
cial con el iusromanismo de la segunda vida, y luego, ya a fines de la
segunda vida, se reinterpreta la actio en una forma que justifica su tras-
lado desde el derecho privado al derecho pblico (la discusin entre
Windscheid y Theodor Muther).32
Adems de estos cambios -y, repito, no se trata de un catlogo apro-
ximadamente completo-, una vez que la segunda vida haba transmi-
tido a la corriente de legislacin y codificacin lo ms valioso de su
contenido, el legislador ha cambiado o eliminado varios elementos iusro-
manistas que ya haban entrado en las codificaciones (pensemos, en Mxi-
co, en la eliminacin de la portio legitima, del control sobre los ingre-
sos del prdigo y de la in integrum restitutio, en 1884, o, en Mxico y
en tantos otros pases, la abrogacin de las limitaciones a la capacidad de
la mujer en materia de fianzas). Pero esto pertenece a la historia del
derecho codificado, ya no a la segunda vida del derecho romano.
32 1826-1878, catedrtico en Rostock; catedrtico y magistrado m Jena; su obra respectiva es
ZUT "e von de,. ,._.aaio, dem heutillt!tJ KlagerescM, der Litisl(ontestation "nd der Singula,.-
zession in Obligat;onen, 1857; S.-L. lll.770/2. Existe una traduccin italiana de esta discusin,
CoD prlogo por Pugliese: Windscheid-Muther, Polem;ctl momo a/I'aa;o, Florencia, 1954.
CAPTULO XXXII
UNA TERCERA VIDA DEL DERECHO ROMANO
141. INVESTIGACION y E N S E ~ N Z IUSROMANISTAS
DESPUS DE LAS CODIFICACIONES
E
N LA ACTUALIDAD, fuera del caso de Sudfrica, y de Escocia (ms du-
doso al respecto), la segunda vida del derecho romano ha termina-
do:
l
las codificaciones la cortaron, en un pas tras otro, y aunque en gene-
ral contengan mucho derecho romano, sobre todo en lo referente a obliga-
ciones y contratos, derechos reales y sucesiones, despus de la codifica-
cin las instituciones romanistas ya son elementos de un derecho civil,
reinterpretado (a veces mediante tesis de observancia obligatoria) por
los tribunales, y modificado con cierta regularidad por la legislatura;
adems, las dudas que se presentan en relacin con estos elementos de-
ben interpretarse de acuerdo con los principios fijados en los cdigos
mismos, y resulta cada vez ms dudoso si el Corpus luris y la frondosa
literatura que surgi alrededor de l durante la segunda vida del dere-
cho romano, puedan traerse a colacin para la interpretacin de situa-
ciones de incertidumbre. Hasta qu grado entra la literatura romanis-
ta en el concepto de "principios generales de derecho" de nuestro Art. 14
Const. in fine, o del Art. 19 del Cdigo Civil distrital? Sobre todo si se
trata de opiniones hiper-refinadas, sofisticadas, uno podra alegar que
citas del Corpus luris o de la vasta literatura de comentarios a esta obra,
1 Sin embargo, otro' territorios donde e! derecho romano sigue teniendo cierta aplicaci6n di-
recta, son los Channel-i,lands, donde e! derecho romano se aplica supletoriamente si el Grand
Coutttmier de Normandie no apunta hacia alguna soluci6n; Andorra, donde e! derecho romano
viene en tercer lugar, despus del derecho consuetudinario y del derecho cataln; San Marino,
y Malta.
Vase el estuJio de Chorus, mencionado en la nota 28 de! Cap. XXX, en el cual el autor se
refiere para los Channel-islands a F. H. Lawson, A bibliogr. gtlide to the law 01 the U.K., lile
Cllannel lslands and the lsle 01 Man, Londres, 1956, pp. 177-181, para Malta a I.M. Ganado,
lournalol comp. legisl. and internat. Law 29 (1947), pp. 32-39, y para Andorra y San Marino
lean de Clercq. Les petites sotlverainets d'Europ, Gembloux, etc., 1936 y ms recientemente,
C. Ame!unxen, Die Kleinslaaten El/ropas, Hamburgo, 1964.
[ 373 1
374
ya no sean relevantes como medios de interpretacin. Adems de hecho ya
es excepcional que algn jurista de la prctica recurra a las fuentes roma-
nistas en busca de argumentos para su causa.
La vida jurdica tiene su inercia, y el momento de la codificacin ci-
vil y procesal-civil. nunca ha cambiado como por golpe de tramoya la
posicin del derecho romano dentro del panorama de la enseanza y
ciencia jurdicas. Pero ahora, a tres o ms generaciones de distancia (se-
gn el pas en cuestin) de aquel fin de la segunda vida, resulta inte-
resante ver cmo se ha visto afectada la posicin del iusromanismo; es
til distinguir al respecto entre el nivel de la investigacin, y el de la
enseanza.
En el campo de la investigacin observamos, sobre todo en Europa
continental occidental, una actividad intensa, ya ms variada y original
por el hecho de verse liberada de la necesidad de producir resultados,
aceptables para la prctica. En buen segundo lugar siguen Inglaterra,
con sus famosas Regius Chairs (Oxford, Cambridge) y Escocia. En las
Amricas, la cosecha es menos impresionante; en Latinoamrica, esto
se debe a la relativa pobreza de las bibliotecas, por lo que se refiere_ a
la literatura iusromanista secundaria, y a la todava insuficiente difusin
del alemn e italiano; por lo que se refiere a los EEUU y Canad, el se-
alado hecho se debe, desde luego, al predominio del derecho an-
glosajn en los EEUU y la Canad anglfona; adems, en las tres Am-
ricas, la posicin del latn y de la antigua cultura mediterrnea en la
enseanza han bajado; sin embargo, cabe reconocer la originalidad de
la labor de Daz Bialet, en Argentina; de Guzmn Brito, en Chile; los
meritorios esfuerzos de Meira, en el Brasil; las investigaciones, de tono
completamente contemporneo, de A. Schiller en Norteamrica, y, ms
incidentalmente, de Mitchell Franklin (o, antes, la labor de C.Ph. Sher-
man
2
o de Thayer); mucho, tambin, deben las Amricas a transmi-
grados, como Zoltan Mehesz (Argentina), David Daube (Berkeley) o
ABan Watson (Philadelphia), yen algn tiempo, a H.J. Wolff (Oklaho-
ma), A. Berger (Nueva York) y Ernst Levy (Seattle). Tambin desde el
ngulo derecho comparado, cierto inters por el iusromanismo se ha
infiltrado en los EEUU (John Henry Merryman, de Stanford; Hans
Baade, de Austin).
En cambio, en el nivel de la enseanza, se han presentado problemas
(y stos siguen presentndose), que solemos englobar bajo el nombre
2 Roman Law in tM Modern World, 3a. ed., Nueva York, 1937.
de la llevada y trada "Crisis del derecho romano". Veamos, por sepa-
rado, cules son ahora los caminos por los que anda la investigacin
iusromanista, y qu sucede con la enseanza de esta materia.
142. LA ACTUAL INVESTIGACIN IUSROMANISTA
En el nivel de la investigacin, el iusromanismo sigue teniendo grandes
triunfos. stos se celebran, empero, en crculos relativamente reducidos
y sin que, como antes, los ojos de la prctica estn dirigidos sobre sus
resultados, como ya sealamos.
Cmo podramos caracterizar la investigacin iusromanista en esta
nueva fase?3
Adems de la continuacin de las actividades ya sealadas cuando
hablamos de la corriente histrica del iusromanismo alemn en el siglo
pasado, se trata, sobre todo, de la reconstruccin de la evolucin del de-
recho romano desde su fase arcica y, a menudo en ntima relacin con
lo anterior, la busca de interpolaciones -no slo justinianeas, o sea los
"tribonianismos", sino tambin las anteriores a Justiniano. Al respecto
se han presentado verdaderos excesos, debidos al grupo de Verdachtsfreu-
digen ("empeados en sospechar") o Streichungswuetigen (o sea los fan-
ticamente empeados en tildar de bizantinismo las citas del C.I. que no
correspondieran a sus ideas preconcebidas sobre lo que deba ser el es-
tilo clsico), con obvias desventajas para la discusin cientfica (ya que
esta moda produjo argumentos para acusar de inautenticidad casi cual-
quier texto justinianeo que iba en contra de alguna nueva teora de uno).
La "caza de interpolaciones" ha alcanzado en la actualidad un nivel de
tranquilidad (aunque la reciente introduccin de la ciberntica en el ius-
romanismo -Universidad de Linz, Einspeicherung del Digesto y de otras
fuentes- podra reanimar aquel deporte intelectual, ya que permite ana-
lizar con rapidez y precisin la frecuencia y el contexto de ciertos tr-
minos, el vocabulario de determinados juristas antiguos, rasgos estils-
ticos, ubicacin de ciertas estructuras gramaticales, etc_).
Como prximos pasos al respecto, la moderna investigacin se ha de-
dicado al anlisis de la formacin sucesiva de los textos (Textstufen-
forschung -recurdese la famosa investigacin por el incansable Franz
3 Por algn tiempo pocJa considerarse como programa global la obrita (unas cien pginas)
de Leopoldo Wenger, Der heutige Stand der roemischen Rechtswissenschaft, Munich, 1927, reim-
presa en 1970. Sin embargo, como todo programa para actividades acadmicas a larga vista, a la
luz de lo que actualmente est hacindose, partes de este libro, a pesar de su impresionante
fervor y erudicin, parecen ahora "fechadas".
376
Wieacker sobre las diversas capas de antigedad dentro del contenido
del Corpus luris-) , adems de la investigacin sobre la relacin que
puede haber existido entre el texto y la realidad jurdica. Tambin se si-
guen estudiando las relaciones entre derecho central y derecho provincial,
continuando la labor de Mitteis, en parte con ayuda de la papirologa
jurdica, a cuya distincin "horizontal" se ha juntado otra, "vertical": la
de derecho oficial y derecho vulgar (que en un momento dado pueden
coexistir en determinado territorio). Adems, el derecho romano se re-
laciona cada vez ms con otros derechos de la antigedad, de manera
que el romanista moderno est contribuyendo conscientemente a una his
toria comparativa de los derechos de la antigedad, hacia la cual L. Wen
ger apunta.
o4
El derecho romano sali as de su antigua splendid isola-
tion.
Pero adems -y con esto llegamos de nuevo al tema central de este
libro-, ahora se analiza con creciente intensidad la segunda vida del
derecho romano, y sus relaciones con el derecho cannico medieval y
con los derechos consuetudinarios y legislados, anteriormente a las codifi
caciones. Tambin los aspectos romanistas de la historia formativa de los
cdigos entran en la rbita del investigador romanista moderno; y ste,
si considera que algn tema es relevante para nuestra visin histrica
general, nunca se dejar desanimar por el hecho de que, quizs, no ten'
ga ninguna relacin con la moderna prctica jurdica.
En general puede decirse que es visible la convivencia cada vez ms
ntima de la especialidad iusromanista con la historia del derecho (na
cional, universal o limitada a alguna institucin por investigar), con la
etnologa jurdica, y con el derecho comparado.
Dentro de esta explosin de fervor investigador, destacan varios inten
tos organiza torios de alcance apreciable, basados en trabajo de equipo,
y realizados generalmente en institutos cientficos o por organizaciones
ad hoc, financiadas mediante fondos pblicos o que llegan de fundacio
nes. Si se trata de institutos, stos estn a menudo dotados de bibliotecas
considerables, y de una red bien administrada de comunicaciones. Como
tales empresas acadmicas podemos sealar la de reconstruir, regin
por regin, los detalles de la Recepcin (el IRMAe, ya tantas veces men-
cionado); la de aplicar la ciberntica al Corpus luris (como sucede en
el Instituto de Derecho Romano de la Universidad de Linz; M. Mein-
4 Vase su "nd Graz, 1905, discurso inaugural, y su
&chtsgeschichte, cuya primera parte fue publicada en Leipzig y Berln, 1914.
377
hart),S O la de hacer una edicin crtica de lo que puede haber sido el
Codex S. Adems debemos mencionar los aspectos iusromanistas del in-
menso intento del "Instituto Max Planck para la Historia del Derecho
Privado Europeo", de mostrarnos el camino en las fuentes de la historia
del derecho privado europeo (su Handbuch der Quellen etc.) -vase
"Siglas"- destaca como una torre en el paisaje de la investigacin mo-
derna y quedar ligado para siempre al nombre de Helmut Coing, y
la labor colectiva para analizar la historia de las codificaciones (tambin
ligada a dicho Instituto). Las grandes revistas romanistas e histrico-ju-
rdicas peridicamente nos orientan respecto de los avances en cuestin.
Para el trabajo detallado, "de monje", que alimenta estas magnas ta-
reas, se requiere generalmente, por parte del investigador, una dedica-
cin de tiempo completo, despus de una formacin severa, adems de
talentos intuitivos y lingsticos que no todo el mundo posee: se trata
de una tarea para una lite, bien organizada; una lite, adems, en la
que cada uno, durante su labor, sienta en el fondo los planes estratgi-
cos que, en forma expresa o ms discretamente, existen dentro de esta
comunidad transnacional de romanistas e historiadores de derecho: para
el lone-wolf-investigador ya no hay las grandes perspectivas de xito,
en este campo, que ofrecieron el Renacimiento, y todava el siglo pasado_
Sin embargo, alrededor del ncleo de las investigaciones coordinadas,
siempre puede haber una aureola de xitos individuales por parte de ta-
les investigadores solitarios; pero stos deben estar luego perfectamente
orientados, a travs de revistas, congresos y contactos personales, respec-
to de lo que se ha hecho y lo que se est haciendo en su materia, para
evitar decepciones, inversiones intiles de energa e inclusive despresti-
gios; y siempre deben trabajar en contacto con guas bibliogrficas ac-
tualizadas (pensemos en el famoso Caes-Henrion, ahora continuado por
Caes), y con muy buenas bibliotecas, si quieren hacer una verdadera
aportacin. Es evidente que, fuera de Europa existen slo muy pocos
centros acadmicos (Berkeley es una excepcin) donde en relacin con
el anlisis de la primera vida del derecho romano, un investigador po-
d r ~ trabajar con xito.
6
5 Vase tambin Gero Dolezalek, Verz. der Handschr, zlIm Roem. RecM bis 1600 ... Program
f l l ~ r elektronische Datent'erarbeittmg, Francfort, 1972.
6 En la actualidad, la revista lndex -Universita di Camerino--, intenta ofrecernos peridica-
mente un panorama de lo que la investigacin iusromanista ha producido fuera de los grandes
centros acadmicos de Europa occidental, o sea en regiones desprivilegiadas, a menudo casi
in partibus infidelium.
378
143. PROBLEMAS DE LA ENSEANZA IUSROMANISTA
7
En relacin con la enseanza del derecho romano, en estas generaciones
estn presentndose varios problemas, que recibieron como etiqueta glo
bal la de la "crisis del derecho romano", que hemos discutido en otro
libro.
8
La enseanza del derecho romano es amenazada por la urgencia
pragmtica de muchas nuevas materias que reclaman un lugar en el
Plan de Estudios; por la falta de conocimientos histricos y lingsticos
de muchos alumnos; y, en general, por la evaporacin de la antigua
Einfuehlung del joven de familia civilizada, con el mundo de la anti-
gedad. Pero el factor ms importante es la casi eliminacin de la utili-
dad del derecho romano para la argumentacin forense/ la duplicacin
de los aspectos dogmticos de la materia con otros cursos (como Intro-
duccin General al Derecho), y la forma no muy animadora que varios
maestros han estado dando a sus clases. Adems, algunos adversarios,
un poco ms sofisticados o cuasi-profundos, suelen reprochar al derecho
romano el ser un derecho individualista, materialista,I y ligado a una
economa esclavista. Germanistas, adems, le reprocharon el haber impo-
sibilitado el florecimiento del promitente derecho germnico. La litera-
tura que ha salido sobre este tema desde la segunda guerra mundial, hasta
donde la he tenido a la vista, no presenta aspectos esencialmente nuevos,
y uno lamenta la cantidad de energa que en congresos iusromanistas se
desva en estas ltimas dcadas hacia este tema,1I a menudo tratado con
emociones y oratoria, e inclusive miras de egosmo de grupo, casi gre-
miales.
Nadie puede ne<Tar oue la importancia del derecho romano en los mo-
dernos Planes de Estudios ha bajado (inclusive en Italia). Sobre todo la
7 Otra de las tareas eSpc'Ciales que se ha impuesto la revista Index, de la Universidad de Ca-
merino, es precisamente la de informar sobre el desarrollo de la enseanza iusromanista en el
mundo.
s G. F. Margadant, El papel de la enseanza iusromanista en las Facultades de Derecho
contemporant'as, UNAM, 1961.
9 En varios casos que he coleccionado al respecto, las referencias al derecho romano en argu-
mentos procesales tienen slo funcin decorativa.
10 el. punto 19 del programa del Partido Nacional-Socialista del 24.II.1920, que sigui
figurando en la coleccin-Schoenfelner de las Leyes del Reich, de 1935.
11 As, en el 1. Congreso Internacional de Derecho Romano, Latn y Literatura, de Ro de
Janeiro, de julio de 1970, con asistencia de brillantes especialistas europeos y latinoamericanos,
encuentro que, en cuanto al iusromanismo, siete ponencias se dedicaron al tema de la ense-
anza, slo cuatro a las relaciones entre derecho romano y derecho moderno, tres a temas de
derecho romano pblico y dos a otros temas, de inters iusromanista tradicional-acadmico (tpica
y fuentes del derecho; causa y condictio).
reforma francesa de 1954 y luego de 1960-62, a la que se ha ligado el nom-
bre del gran historiador de derecho J. Gaudemet, y las reformas en Ale-
mania y Austria han inquietado mucho a los defensores de la posicin
didctica tradicional del iusromanismo.
12
Debe reconocerse que el mundo
luso-hispano ha mostrado ms cario a la materia (o ms inercia, segn
el punto de vista).
A este respecto, la presin de nuevas materias, de gran inters
prctico, se une a la indiferencia de los estudiantes (Newark
13
relata el
resultado de una investigacin segn el cual estudiantes de derecho en
Irlanda conservaron un 70% de sus dems libros de texto, mientras que
casi todos vendieron, despus del curso, sus libros de derecho romano).14
Un caso difcil de interpretar es el de los pases socialistas.
1s
En cuanto
a la URSS, se sigue colocando el derecho romano entre las materias de
imparticin obligatoria, en Escuelas y Facultades de Derecho, alegando su
utilidad como introduccin a los sistemas de derecho occidental, "bur-
gus", con los cuales la URSS tiene contactos acadmicos a travs de la
materia de derecho comparado, y contactos prcticos a causa, por ejemplo,
de los arbitrajes internacionales. Adems, parece que varios profesores so-
viticos de derecho recomiendan el estudio del derecho romano como
buen instrumento para la educacin jurdica moderna en general, inclu-
sive en relacin con el propio derecho sovitico.
16
En las discusiones sobre el lugar que merece el iusromanismo en la en-
seanza del derecho, en primer lugar suele figurar el problema de la
obligatoriedad u optatividad de la materia, y de la cantidad de horas que
queden a su disposicin (y, adems, en caso de la existencia de dos cursos
obligatorios, el problema de la debida colocacin del captulo procesal) ;
es evidente que, a luz de la mayor complejidad de la vida jurdica moder-
na, una generosidad para con el derecho romano, que viene de una poca
en que este derecho tena mayor importancia forense, es criticada por
12 Como ejemplo de las reacciones a\ respecto, vase A_ Fernndez Barreiro, Sucrte del Mos
Gallicus en la Francia contempornea, 40 AHDE (1970), pp_ 109-137 (independientemente de
la opinin del lector sobre las ideas all presentadas, cabe reconocer que el trmino de Mas
Gallicus no es muy feliz, en este ttulo).
13 L.c. p. 648, nota L
14 Desde luego, la situacin en Irlanda es ms oesfavorable, al respecto, que \a de pases
neo-romanistas.
15 Vase E. Polay, L'insegnamento del diriuo romano ne; paes; socioJistiei, Inoex \, 1970, pp.
130-142.
16 Olympiad S. Joffe, "Soviet Law and Roman Law", 62 Boston Law Review (Mayo 1982).
pp. 701-728, especialmente p. 727.
profesores de materias "actuales": restos de atractivas columnas que ates-
tigen que antes estuviera all un edificio de notable esplendor, son cosas
romnticas que ya no conmueven los duros corazones pragmticos de
nuestros colegas, los catedrticos de derecho administrativo, electoral,
procesal, etc.
Adems encontramos como puntos controvertidos hasta qu grado el
derecho romano puede y debe usarse como materia propedetica para
el derecho civil y cmo podemos eliminar las duplicaciones entre
los cursos de derecho romano, el curso de introduccin general al dere-
cho, y los cursos de derecho civil. Tambin se discute si sera convenien-
te incorporar el derecho romano -o cuando menos su parte histrica-
en una historia general del derecho; y si el lugar ms didctico de la ma-
teria estara al comienzo del Plan de Estudios (y entonces como materia
propedetica) o al final de ste (y entonces enseada como coleccin
de Capita Selecta --con una seleccin diferente de ao a ao-, anlisis
pormenorizado de textos y un examen consistente en la interpretacin de
algunas citas).
Obviamente, organizar la enseanza mediante una exgesis de las bu-
tituciones de Justiniano, como se haca antes en el mundo anglosajn,I7
es un mtodo discutible (el derecho romano es una materia ms rica de
lo que Triboniano pudo imaginarse).
Otro problema es el del ajuste de la enseanza a un pblico estudiantil
que a menudo no tiene acceso a otros idiomas, no tiene ideas muy claras
sobre la historia en general y sobre la historia antigua en particular, y
que ya no convive con la cultura grecorromana al estilo que fue acostum-
brado al comienzo de este siglo. Es necesario bajar el tono, y en caso de
participar quizs activamente en la gran investigacin iusromanista,. el
profesor debe tener cuidado de no contaminar su clase con los refinamien-
tos y las complejidades de su labor como investigador. En esta labor de
ajuste, no parece conveniente poner la enseanza iusromanista completa-
mente al servicio del derecho moderno positivo, o del derecho comparado.
Un curso de ideas fundamentales y con un panorama de las principales
instituciones romanas y romano-bizantinas de derecho privado (en su evo-
lucin histrica, y sin limitarse a las que sobreviven, en la actualidad, en
ropaje modernizado), incluyendo las racionalizaciones post acto -ius-
naturalismo, pandectstica-, con excursiones hacia los textos bsicos y,
17 F.H. Newark, 33 Tttlane Law Review, 1959, pp. 647-659.
ocasionalmente, una pizca de sociologa jurdica, parece ser la frmula
ms recomendable.
144. PERFIL DE LA TERCERA VIDA DEL DERECHO ROMANO
Este doble ITIoviITIiento que observaITIos en un pais tras otro, desde la co
dificacin de su derecho civil y procesal-civil, y que consiste en una ba-
jada en cuanto a la enseanza iusromanista, y en un indiscutible auge
de la investigacin, crea una atmsfera nueva alrededor de nuestra dis-
ciplina.
Se ha propuesto para esta nueva fase el nombre de Neohumanismo,
alegando que el sealado ambiente de las actuales investigaciones roma-
nistas a menudo recuerda el Mos Gallicus: fuentes jurdicas romanas,
distintas del Corpus luris, son analizadas cuidadosamente, adems de las
fuentes extrajurdicas; se conecta la historia del derecho romano con la
historia poltico-social general de Roma y del Imperio; se hace crtica
filolgica y desde otros criterios, de los textos y se buscan interpolacio-
nes (aunque esta bsqueda de ningn modo fue general, dentro del M os
Gallicus): la conexin entre Mos Gallicus e investigacin moderna pa-
rece evidente.
No quiero excitarme demasiado sobre cuestiones terminolgicas; reco-
nozco que el mencionado trmino tiene el mrito de sealar una plata-
forma comn entre los humanistas del derecho, del siglo XVI, y lo que
actualmente est hacindose. Pero hay una gran diferencia: los autores
del M os Gallicus produjeron todava resultados que influyeron en la prc-
tica jurdica (y precifamente por esta razn, se combati esta corriente,
considerando que su labor presentaba peligros para la seguridad jurdica) ;
mientras que en !a actualidad, los resultados de la investigacin son casi
puramente acadmicos: ya nadie nos considera peligrosos, y slo a veces
nos combaten en relacin con la cantidad de horas dentro de la ensean-
za que seguimos reclamando. Por lo dems, personas cultas con sensibl
lidad histrica ven con agrado la imagen, cada vez ms polifactica y
completa, que la investigacin iusromanista est presentando del de-
recho romano, mostrndolo como, inicialmente, un derecho arcaico en-
tre muchos, conectado con varios otros, que por circunstancias particula-
res llega a desarro'larse en forma destacada, y que a travs de varias
aventuras y en mezcla con diversas otras corrientes entrega finalmente
a la corriente de la codificacin moderna varias instituciones y reglas, que
a menudo, en su camino desde el derecho Justinianeo, han cambiado
considerablemente de perfil. Adems, a muchos de nuestros colegas, les
gusta enriquecer su vida ntima profesional, asociando su trabajo diario
con fondos histricos, de ndole dogmtica o institucional: considero que
de ningn modo somos intiles, ya que contribuimos a aquella aureola
alrededor del derecho, sin la cual ste sera una seca actividad pragmtica
y positivista. Y el hecho de que, como conjunto, la profesin reconoce
nuestra labor, se manifiesta en la circunstancia de que nunca nos faltan
fondos para proyectos seriamente planeados, sobre todo proyectos colec
tivos: nuestra labor de hacer ms transparente el pasado jurdico, con-
tribuye a que los juristas actuales realmente, creativos y convin-
centes -que sean abogados, jueces, autores doctrinales o legisladores-
tengan aquella calidad intuitiva, difcil de definir, a la que pegamos a
veces la palabra de "visin". AS, si nuestra labor ya no tiene e! impacto
prctico inmediato que tuvo en tiempos de! Mos Galleus, los romanis-
tas e historiadores del derecho -en honrosa compaa de los filsofos y
socilogos de nuestra especialidad-, de ningn modo somos un mero
apndice a la profesin.
Otra diferencia con e! Mos Gallieus, es que ste fue una corriente que
trat de imponerse en contra del Mos ltaleus, y que perdi. En cambio,
el nuevo ambiente de la investigacin. ha venido para quedarse. Sera
impensable que despus de su eventual derrota se viera sustituido por un
UMP o por la Pandectstica. Adems, la investigacin moderna como
prende varias ramas ajenas al Mos Gallieus, y concede, por ej., gran
importancia al derecho romano medieval, que fue precisamente recha-
zado por e! Mos Gallieus.
De todos modos, por las diferencias entre lo que actualmente carac
teriza la posicin social del investigador iusromanista, y lo que este in
vestigador significaba en el Renacimiento, quizs es ms conveniente re-
conocer que, despus de las codificaciones hemos entrado en la fase de
la "tercera vida del derecho romano", con tres caractersticas nuevas, que
me parecen esenciales e irreversibles:
a ) Un traslado de acento desde la enseanza hacia la investigacin;
b) Una escasez cada vez ms llamativa de los casos en que algn jurista
de la prctica recurra al Corpus luris y a la literatura que del mismo
. ,
nacIO; y
c) Una creciente compenetracin entre la investigacin iusromanista y
la histrico-jurdica en general, que con el tiempo llevar hacia una
dilucin de los lmites.
Comparando un momento el iusromanismo de hoy, 1986, con el de
1886 en un pas todava sin cdigo civil, como Alemania, uno percibe
un cambio total, segn las lneas arriba esbozadas, un cambio mucho
ms profundo del que notamos haciendo otros brincos, cada vez de cien
aos hacia atrs, j salvo cuando llegamos al cambio entre 1086 y 1186,
cuando precisamente haba comenzado la segunda vida del derecho ro-
mano! Por esta raz6n probablemente se justificara hablar ya de una
"tercera vida del derecho romano" en la que hemos entrado desde hace
una o dos generaciones. Pero no soy de los que creen que ya hayan rea-
lizado una hazaa acadmica, por el hecho de proponer algn nuevo tr-
mino; a prendre ou a laisser . ..
CONCLUSIONES
E
L CoRPUS IURIS, que despus de cinco siglos de uso parcial y distorcio-
nado, lleg a ser el punto de partida de la segunda vida del derecho
romano, es una obra heterognea: muchas voces de varias escuelas, sico-
logas y pocas nos hablan desde su texto; adems, innovaciones justi-
nianeas a menudo no concuerdan con los ejemplos que esta obra pro-
porciona en otras de sus pginas, y que tienen sus races en fases jurdicas
anteriores, de manera que contradicciones abundan_ Como esto es in-
compatible con la funcin que se quera dar al Corpus Iuris, de ser un
almacn de derecho positivo, los Glosadores hicieron intentos de armo-
nizar el derecho "romano", buscando reglas generales detrs de la mul-
tiplicidad de ejemplos, aplicando diversos mtodos de argumentacin
para resolver las contradicciones y procediendo -posiblemente, sin dar-
se cuenta en forma consciente- a torcer el significado prctico de la
obra hacia moldes medievales. Ms conscientemente, los Postglosadores
hicieron un derecho, moderno para su poca, con los antiguos textos, ex-
tendiendo su uso hacia nuevos campos. El resultado era un derecho "ro-
mano", que ofreca un suficiente grado de seguridad jurdica, y que
corresponda a la sensibilidad jurdica medieval: admirable xito por
parte de los juristas medievales, tan desacreditados por los cultos huma-
nistas de la fase posterior.
stos, durante el Renacimiento, adems de completar y corregir el tex-
to de la Vulgata del Corpus Iuris, mostraron el derecho justinianeo de
nuevo en su perspectiva histrica, como un eslabn dentro de una larga
cadena, y se dedicaron a desentraar, no slo la evolucin que culmin
en el Corpus Iuris, sino tambin los pasos posteriores que el derecho jus-
tinianeo dio en el Imperio Bizantino.
[ 385 ]
Esta explosin de erudicin histrico-filoJgica era mala para la se-
guridad jurdica, de manera que la prctica opt por un uso del Corpus
f uris al estilo medieval, y no por una visin histrica desde los orgenes
del derecho romano hasta el final del mundo bizantino.
1
En los siglos posteriores, en un rinconcito prspero de Europa, en Ho-
landa, donde floreci la /urisprudentia Elegans, el estudio histrico-jur-
dico, al estilo de estos humanistas, segua formando una franja alrede-
dor del uso del Corpus luris (en mezcla con derecho autctono holan-
ds); mientras que en otras partes de Europa, un derecho romano ms
sistematizado (ejemplo: Donellus), reinterpretado en espritu iusnatura-
lista (ejemplo: Domat) y con diversas innovaciones que navegaban bajo
bandera del "derecho romano", coexista con otras corrientes, como eran
los derechos locales, legislaciones gremiales, locales, regionales y nacio-
nales cada vez ms ambiciosas (a menudo con terminologa, sistemtica
y prstamos dogmticos e institucionales, tomados del derecho romano),
adems del derecho cannico (que usaba el derecho romano
mente): una situacin confusa en que cada unidad forense tuvo que bus-
car su acomodo y su ajuste a una relativa seguridad jurdica, pero que
tena la ventaja de prestarse a que los juristas de la prctica tuviesen a su
dispcsicin un riqusimo panorama para buscar soluciones equitativas
(como todav:a observamos en la prctica forense actual de Sudfrica).
Luego, el pndulo gira de nuevo hacia la seguridad jurdica, con co-
dificaciones, en las que todo el derecho anterior -romano, cannico, le-
gis!ado-, contribuy con lo mejor de su literatura y prctica. Sin em-
bargo, una vez que las fuentes anteriores haban entregado su cosecha,
ellas mismas quedaron formalmente relegadas a la historia jurdica.
2
La afirmacin anterior, empero, debe suavizarse. El derecho romano
conservaba al comienzo cierta importancia forense: en casos de duda
sobre la interpretacin de un texto de un cdigo, respecto de alguna ins-
titucin que tena ntima conexin con el derecho romano, abogados y
jueces -con o sin autorizacin legislativa- a menudo buscaron argu-
mentos en la historia. Pero en la medida en que retroceda hacia lo pa-
sado el momento de la codificacin, tales interpretaciones se convirtie-
1 Es notable que esta visin histrica que elaboran los renacentistas, da muy poca importancia
a los Glosadores y Postglosadores, cosa explicable por la aversin que tuvo el Renacimiento res_
pecto de la Edad Media.
1 El caso del derecho cannico es especial, ya que sigui aplicndose por tribunales eclesistic05,
cuya jurisdiccin, empero, fue vctima del traslado de cada vez ms categoras de asuntos hacia
la jurisdiccin secular.
ron en jurisprudencia, de manera que la interpretacin histrica misma
(aunque fuente de tal jurisprudencia) ya fue menos necesaria; adems,
el conocimiento del latn declinaba, y la enseanza del derecho romano,
cortada ahora de la inspiradora cercana de la prctica, se volvi menos
popular, y palideca. Tambin, factor muy importante, la investigacin
histrica, ahora liberada de la presin de la vida forense, comenzaba a
dedicarse de plano a la reconstruccin detallada de la evolucin del de
recho romano en todas sus fases, a la T extstufenkritik, las relaciones entre
el derecho romano y los dems derechos mediterrneos, la papirologa
jurdica etc., de manera que los nuevos especialistas de lo que segua lla-
mndose "derecho romano" no eran exactamente las personas que po
dran ofrecer a la gente de la prctica una ayuda en su busca de "la"
interpretacin de algn texto jurdico.
En la actualidad, con la aceleracin de la historia y las nuevas fuerzas
sociales que reclaman atencin, la visin general del jurista de la prc
tica (incluyendo al legislador) es orientada, cada vez ms, hacia lo fu
turo, adems de la tendencia de observar, mediante el derecho compa
rado, lo que otros pases modernos estn haciendo en casos semejantes,
recurriendo luego a la sociologa jurdica para averiguar hasta qu grao
do una solucin extranjera sera transplantable. Y, en contrapunto con
lo anterior, es natural que, precisamente cuando la aceleracin de la his
toria causa tanto polvo que nos sintamos desorientados, al mismo tiem
po percibamos la inclinacin a observar lo pasado, pero ya no tanto para
encontrar soluciones, sino ms bien para comprender mejor nuestra si
tuacin actual como punto dentro de una lnea.
Por lo tanto, para la interpretacin de nuestras dudas forenses, o como
fuente de inspiraciones para nuestra legislacin, el derecho romano en
gran parte ha perdido su importancia; pero como fase interesante de la
evolucin general de la cultura occidental es ampliamente reconocido
como objeto digno de investigacin.
As, en Latinoamrica, la perspect;va hacia atrs, sobre ambas vidas
del derecho romano (adems de los derechos precolombinos y el dere-
cho indiano, y completada mediante datos de nuestro pasado indepen-
diente), sigue gozando de popularidad (ms bien entre perfonas ya foro
madas; no tanto entre estudiantes). Sin embargo, nuestra posicin frente
a esta investigacin histrica, para ser productiva, debe tener otro perfil
que en Europa. All, es objeto de una activa investigacin, de minucio
sidad admirable, que se reparte entre varias ramas. Una de ellas es la
de crear, con gran detalle, una visin panormica de la evolucin ius-
romanista durante la primera vida, con todas sus particularidades regio
nales y en conexin con los dems derechos de la antigedad. A este
respecto, no podemos contribuir mucho ms que nuestro cario y nues
tros aplausos. Otra se refiere al derecho romano medieval, a cuyo res
pecto no podemos participar en la crtica de los manuscritos.
Pero donde comienza la corriente de las ediciones impresas de los
autores medievales, y en relacin con la literatura jurdica renacentista y
posterior, po<lemos participar en forma constructiva; y sobre todo cuando
se trata de las interrelaciones entre este derecho romano y la prctica
forense de nuestros pases, o el impacto iusromanista en la elaboracin
de nuestro derecho legislado, estamos mejor colocados que nadie para
hacer una investigacin que contribuya a volver ms transparente el pa
sado jurdico del mundo noratlntico y sudamericano.
INDleE ONOMASTleO
A
asdomsrecht: 264, 265
bbreviationes: 109
Aberdeen: 272
Albertario, E.: 333
Abreu y Bertodano, Jos Flix: 223
Actio exercitoria: 147
Actio legis aquiZiae utilis: 361
Actio quanto minoris: 361
Actio redhibitoria: 361
Acursio (Accursius): 104, 114, 164, 173
Acursio, Francisco: 123
Agnatio: 360
Aguesseau, Enrique Francisco de: 310,
318
Allgemeines Landrecht fuer die Preus-
sischerz Staaten: 313
Aktenversendung: 108n, 189
Albericus: 112, 201
Alcal Zamora y e., N.: 223n
Alciatus: 135, 201n, 202
Aldricus: 112, 165
Alejandro 1: 319
Alemania: 187, 322,323
Alfonso el Sabio: 217, 218
Alibrandi: 333
Althusius, Johannes: 302
lvarez, Jos 225,315
Amelunxen, e.: 373n
Amerbach, Bonifacius: 205
Andorra: 3730
Andrae, Johannes: 41
Ankum, J. A.: 367n
Ansaldo, Ansaldis de: 231
Antonius: 196
apparatus: 107
Appelate Division (Sudfrica) 351, 352
Aragn: 219
Arena, Jacobo de: 116
Argumenta: 107
Arndts, K. L.: 335
Ascheri, Mario: 201n
de Jerusaln: 147
Augustinus: 196
Austin, John: 247
Austria: 325
authentica (e): 55, 58, 98
authenticum: 97
autoayuda: 170
Aytta, Viglio de: 199, 252, 253
Azo: 104, 113, 164, 175, 176
Azpilcueta: 221
B
AADE, Hans: 346, 374
aldasseroni, Pompeo: 231
Balduinus, Jacobus: 114
[ 389J
Baldus de Ubaldis: 41, 133, 143n, 169,
220
Baleares: 225
Ballesteros - Berrita, A.: 217n
Baez: 221
Barbosa, Agostinho: 223
Barrero, A.M.: 217n
Brtolo (Sossoferrato, Bartolus de):' 45n,
103, 105, 124, 144n, 169, 177, 220
Barton: 243
Basilea: 184, 205
Baslicas: 65, 66, 1%, 199, 205
Basilio 1: 65
Bassianus, Johannes: 104, 113, 119
Baudouin, (Balduinus): 203
Baviera: 325
Beard: 344n
Becearia, marqus de: 232
Beeker, Gisela: 29On, 291
Begriffsjurisprudenz: 306, 337
Beinart, B.: 260n
Belea, Bentura: 226
Blgica: 264
Bellepeehe, Pierre de: 124
Beneventanus, Rofredus: 295
Bentham, Jeremas: 315
Berbiee: 347
Berger, A.: 374
Bergfeld, Chistoph: 200n, 221 n
Berito: 81
Berkeley: 377
Berlich, Matthias: 280
Beseler, Georg: 330
Besta, E.: 42
Biemer, Linda B.: 343, 344n
Birkenhead, Earl de: 246
Biyken, Thea: 295
Blerk, Adrienne van: 356
Bluhme, Friederieh: 53n, 332
Bodino, Juan (J ean Bodin): 175, 304n
Boeehelmann, Johannes Friedrich: 261
Boehmer, J ustus Henning: 282
Boloos, Heva: 225
Bologninus, Ludovicus: 135, 136
Bolonia: 89, 117, 154, 188, 212, 219, 2iO
Braeton: 242
Brachylogus: 82
Brandt, R.: 304n
Brant, Sebastian: 190n
Bn:isgan: 205
Brencmanns (Brenkmann): 197n, 261,
283n
Breviario de Alarico (Breviarum): 75,
77, 78, 79n, 86, 198
Brinz: 335
Brocarda (e): 108, 364
Bronehorst, Everardus: 253
Brunner, Heinrich: 331n
Bruns, C. G.: 332n, 335
Buekland, W.W.: 167, 247
Buelow, G. Ph. von: 366
Brunneman, Johann: 281
Budaeus: 202
Bula Speculum: 145
BuIgarus: 102, 111, 159
Burgundius: 97
Burekhard: 283
Burke, Norbert: 361n
Burlamaqui, J.J.: 301
Burns, Delisle: 72
Bynkershoek, Cornelius van: 253n, 257
e
ABELLINUS, Gaspare: 235
aepolla, Bartholomeus: 135
Caes - Henrion: 32, 377
Calasso, B. F.: 43, 74n
[ 390 1
Calisse, CarIo: 232n
Cambacres, Jean Jacques (duque de):
310,318
Cantiuncula, Claudius: 205
Capitant, H.: 167
Capitulare Nauticum: 147
Capitularia: 79
Caprioli, Severino: 136
Carmer, J.H.C. von: 32
La Carolina: 190, 295
Carpzow 1, Benedict: 280
Carpzow 11, Benedict: 280
Cartesio: 212
Casamassina, Emanuele: 131n
Casaregi, Lorenzo Mara: 231
Castilla: 27
Castrejn, Gil de: 223
Castro, Paulus de: 134
casuismo: 365, 366
casus: 107
Catalua: 219, 225
"causa": 166, 167
cesin de crditos: 360
Ceiln: 26
censura eclesistica: 285
Cicern: 168
Cincuenta Decisiones: 51, 58
Cinq Codes: 260n, 318, 342, 343
Cinus de Pistoya: 116,124, 129, 144
Cittadino, Pablo: 135
Civilians: 245
Classen, Peter: 97n
Clementinas (Clementinae): 142
Clercq, Jean de: 373n
Cocceji, S. von: 312, 314
Codex Gregorianus: 78
Codex Hermogenianus: 78
Codex Tustin;an;: 51, 53
Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis:
304, 314
Codex Papianus: 75
Codex Secundus (codex S): 95, %, 332
Codex Theodosz'anus: 51, 53, 78, 197,
199
Codicilo: 362
Codificaciones iusnaturalistas: Cap.
XXVIII
Cdigo Civil Alemn: 338
Cdigo Civil Austriaco: 316
Cdigo Civil Espaol: 316
Cdigo Civil de Quebec: 321
Cdigos Civiles de Louisiana: 321n
Cdigo de Eurico (Codex Enricianus) :
72,73
cognatio: 360
Coing, Helmut: 101, 117n, 118n, 130n,
154, 181, 186, 188n, 189n, 199, 212n,
241n, 365, 377
Colbert, Juan Bautista: 310, 318
Colonia: 188
Common Law: 240
Compaa Holandesa de las Indias Oc-
cidentales: 341
Compaa Holandesa de las Indias
Orientales: 341, 351
Co n corda n tia Canonum Discordan-
tium: 141, 143
condena pecuniaria: 362
conflicto de sistemas jurdicos: 367
Connanus, Franciscus: 200
Conrat, M.: 42, 82, 88, 327
Conring, Herman: 278, 305
Consilia (consilium): 108, 127
Consiliatores: 127
Constitucin de Cdiz: 315
Constitucin de Bayona: 315
[ 31Jl ]
Constituciones de Melfi: 295
Consulado del Mar, de Barcelona: 147
Consultationes: 108
contrato: 165
contrato sucesorio: 367
Cooper. T.M.: 269
Corpus Iuris Canonici: 142
Corpus Iuns Fndenciani: 312
Court 01 Session (Escocia): 270
COUlume de Pans: 186, 297
Coutumes: 186
Covarruvias y Leyva, Diego (Didacus):
206, 222, 278
cuarta falcidiana: 368
culpa: 363
Cuna Phillipica: 223, 225
Cuyacio: 197, 199, 202,203, 246
eH
EVRIER, G.: 75n
orus, J.M.J.: 356
D
anske Lov: 310
aube, David: 247, 272, 374
Dawson, John P.: 161
Decius, Lancellottus: 135
Decius, Philippus: 135
Decretales de Gregario IX: 141
Defourneaux, M.: 301n
Demerara: 346
Denariis, Odofredus de: vase Odofre-
dus
derecho consuetudinario: 161, 164
derecho logobardo: 86
Derecho mercantil: 230
derecho penal: 160, 231, 260, 332, 369,
370
derecho procesal: 370
derecho romano-holands: Vase Ro-
man Dutch law
derecho subjetivo: 365
derecho vulgar: 24
derechos de la personalidad: 367
derechos germnicos: 328-331
Dernburg, Heinrich: 6On, 335
Derrer, Sebastian: 200
Daz Bialet, A.: 374
Digestum: 53
Digestum Novum: 97
Digestum Vetus: 97
Dilcher, Hermann: 129, 165n, 166n,
173n, 259, 361n, 362n, 364n
Dinamarca: 310, 321
Diplovatius, Toms: 41, 42
Dissensiones Dominorum: 107, 111, 159
Doctor Utnusque Iuns: 146
Dolezalek, Gero: 45n, 100n, 107n, 377n
Domat, J.: 167, 235
Domnguez, Vicente Juan: 223
Donneau, Hugo (Donellus): 200, 202-
204, 206, 302, 365, 367
D'Ors, Alvaro: 73,76
dote: 164, 165
Drefocker, Karlheinz: 366n
Drezner, Tomasz: 206
Duke's Laws: 343
Duarenus: 204
Dumont, Etienne Pierredonis: 315
Dumoulin, Charles: 235
Duranti (s), Guilelmus (Guillermo
Durand): 130, 136, 174
Duvernois: 321
Dynus de Mugellano: 116
E
CK, Cornelius van: 257
dicto Eterno 1531: 295
[ 392]
Edicto de Montilz -les- Tours (Or-
denanza): 124, 186,295
Edictum Regis Rotaris: 72-74
Edictum Theodorici: 73,76
Edinburgo: 272
Eduardo 1: 240
Eichhorn, Karl Friedrich: 327
Ek1oga: 64, 65, 187
Engelman, W.: 43, 126n
Enrique 11: 240
Enrique III: 242
enseanza del derecho romano (siglus
XVI al XVIII): Cap. XVII
enseanza del derecho (Edad Media):
153
enseanza i usromanista: 378
Epangoga: 65
Epitome de las Instituciones de Gayo:
78
Epitome ulani: 55, 97
Erasmo, D.: 205
Erfurt: 188
Erskine, J ohn: 271
Escandinavia: 184
esclavitud: 368
Escocia: 26, 28, 267
Escuela Histrica del Derecho: 34, 327,
329
Espaa: 206, 215, 255, 318
Espculo: 217n
Espejo de Sajonia: 187, 191n, 297
"Espiritualizacin" de la traditio: 362
Essequebo: 346
Estados Unidos de Amrica: 374
Stein, Peter: 271
Exceptiones Petri: 87, 88
Exceptio non adimpleti contractus: 173,
366
Exordiaes: 108
Expositio: 75
expurgaciones: 289
extravagantes comunes: 142
"Extravagantes del papa Juan XXII";
142
F
ABER, Antonius (Favre, Antaine);
198, 211, 280
Faber, Johannes (Faur): 124
Fabrotius: 199
Farinacci, Prosper: 232
Fattorini, M.: 42
Febrero, Jos: 223
Federico el Grande: 312, 313n
Feenstra, R.: 60n, 170n, 177, 251, 255,
257n
Felipe (Phillip) de Leiden: 134, 177,
251
F ernndez Barreiro, A.: 379n
Ferslev, Hans-Peter: 205n
Ferrini, C.: 331
Fichard, Johann: 41
fideicomiso: 368
Finetti, Palazini: 261n
Fisher, Matthew: 273
Fitting, H.: 42, 82, 110
Flach: 82
Foenus nauticum: 147
Foster, Velentn: 41
forum extenus: 145
forum interius: 145
Fragmenta Gaudenziana: 76
Franci: 186, Cap. XX, 318
Franeker: 256, 257, 282
Friburgo: 205
Frueh-rezeption: 32
Fuero Juzgo: 73
[393 ]
Fundacin Thyssen: 44
Furtum: 368
G
AIL, Andreas: 279
anado, J .M.: 373
Ganshof, F. L.: 80n
Gane, Percival: 256
Garda-Gallo, Alfonso: 73, 217, 225
Garda Quadros: 219
Gaudemet, J.: 75n, 379
Gayo: 53
"Gayo de Autun": 80
Gebauer, G.e.: 197, 283
Geldsetzer, Lutz: 155n, 160n
Gentili, Alberto (Albericus): 201, 206,
245
Genzmer, Erich: 43, 126n, 182
Gibbon, Edward: 105, 328n
Gibson, J.T. R.: 253
Gierke, Otto von: 328
Gilbert; R.: 334 n
Gilmore: 174n
Ginebra: 184
Gins de Seplveda, Juan: 221
Giphanius, Huberts: 252
Glanville: 242, 269
Glasgow: 272
Glosadores: 99
glosa: 101, 105
glosema: 53
Glossa Ordinaria: vase Gran Glosa
Ganaeus Flavius (seudnimo de Her-
man Kantorowicz)
Godding, P.L.: 173n, 178n
Godofredo, Jacobo: 199, 206
Godofredus, Dionisius: 137, 196, 197n,
206
Goeschen, Johann Friedrich Ludwig:
328
Goethe, W. von: 184, 278n
Gmez, A.: 220, 222
Gorecki, Danuta: 73n
Gosia: vase Martinus Gosia
Goudsmit: 331
Goudy, Henry: 273
Gouron, A.: 116, 184
Gran Glosa: 33, 115
Gratianus: 141, 143n
Grecia: 68
Greifswald: 188
Grimm, Jacob: 328, 330
Gracio (Grotius), Ugo: 212, 252, 254,
255,272, 301, 341,360
Groenewegen van del Made, Simn:
254,368n
Gryphianus: 253
Guayana: 26, 344
Guido de Suzario: 116
Guillelmus de Cuneo: 113, 124
Gutirrez, Juan: 222
Guzmn Brito, A.: 374
H
IAENEL, Gustav F.: 42, 79n, 105n
. altun g: 363
Hahlo, H.R.: 351n
Hale, Matthew: 246
Haloander, Gregario: 196
Hammen, Horst: 327n
Hart, H.L.A.: 335n, 337n
Hattenhauer, H.: 312n
Heildelberg: 212
Heine, J.F.: 280
Heimbach: 65, 66
(Heinecke, Johan Gottlieb):
258, 262, 271, 282
[394 ]
Hellfeld: 283
Hemmingsen, Niels: 301, 310
Henricus de Baila: 113
Henry, Jabez: 261n
Herrman, Manfred: 361n
Hexbiblos: 63, 68, 199
Hoetink, H.R.: 44
Hoffmann, Hans-Joachim: 364 n
Holanda: 251, 260n, 290, 318,341
Holberg, Ludwig: 302
Hollweg, Bethmann: 335
Holmes, Wendell Oliver: 81, 337
Holthoefer: 222n, 224n
Honor, T ony: 56n, 247
Honsell, Th.: 361
Horn, Norbert: 43, 126n, 134n
Hostiensis: 173
Hotoman: 204
Hotomanus: 56,57, 195, 198,203, 206
Hube, Romuald: 320n
Huber, Ulricus: 256
Huber, Zacharias: 260
Hugo, Gustav: 111, 321
Hugoccius: 141,367
Hugolino de Presbyteris: 90, l04n, 113,
114n, 119, 129, 165
Humanismo: 195
Hungra: 185,322
I
GLESIAS, R.: 362n
molensis (Alexander de Imola):
134
Imposibilidad de cumplir: 363
lndex, (revista): 377n, 378n
'ndex Interpo/ationum: 53
lndex Librorum Prohibitorum: 205, 287
lnfortiatum: 95,97
Inglaterra: 186, cap. XXI, 374
[nns 01 Court: 146, 240
[nscriptiones: 53, 60
Instituciones de Turn: 80
Interpolaciones: 198, 369, 375
IRMAe: 43, 44,126, 182,327,376
Irnerius: 82, 88, 109
Islas Anglonormandas (Channel Ins-
lands): 373n
Italia: 187, cap. XIX, 318
Iurisprudentia Elegans: 34,252, 283, 329
Ius Commune: 85, 139
1 us H odiernum: 155, 213
Iusnaturalismo: 299
J
ACOBUS: 104, 111
ennings: 350n
]hering, Rodolfo von: 330, 333, 335n,
337
]offe, Olympiad S.: 379n
Johnson, Samuel: 246
Jolowicz, H.F.: 59, 128n, 170, 174n,
175n,247
Jordan de Asso, Ignacio: 224
] uan Andrs (J ohannes Andreae): 130n,
173, 220
Juan II de Castilla: 220
Julius Clarus: 232
Justiniano: 51 y passim
K
ADLUBEK, Vicentinus: 185
ahn, E.: 351n
Kaiser, D.H.: 65n
Kalligas, Paul: 68n
Kantorowicz, Hermann: 42, 46, 82, 97n,
104, 110, 327, 332, 337
Karlowa, O.: 332
Kaser, Max: 16n, 24n, 64n, 351n, 354
[395 1
Keessel, Diooisio Godofredo vao deo:
161, 257, 258, 2600
Keller, Friedrich Ludwig voo: 334, 335
Keot, James: 3440
Kiefner, Haos: 160, 3250,3640, 365
Kisch, Guido: 1080, 2050
Klagspiegel: 190
Klieo, Ernest Ferdioaod: 313
Klempt, W.J.: 3610
Knoche, Hansjuergeo: 2050
Koschaker, Pablo: 44, 126, 184, 304
Krafft, Ulrich: 205
Kraoklio, Mitchell: 374
Kreittmayr, Wigulaeus Xavierus Aloy-
sius voo: 304, 314, 316, 325
Kreller, Hans: 3610
Kretchmar, Paul: 970
Kroll, W.: 332
Krueger, Paul: 530, 54, 740, 970,332
Kbler, B.: 332
Kuokel, W olfgaog: 630, 76
L
aesio enormis: 145, 168, 361
aienspiegel: 190
Laliode Abada, Jess: 2220
Laoge, Hermaoo: 1280, 1340
Laogosch, Karl: 1170
Lasseo, Peter: 310
lato medieval: 117
Latiooamrica: 389
Lauterbach, W olfgaog Adam: 282
Lautoer, J.G.: 185
Lawsoo, R.H.: 3730
Lee, R.W.: 352, 3680
Leeuweo, S. vao: 256
Leges Tauri: vase Leyes de Toro
Leiboiz, Goufried Wilhelm: 282, 302,
305
Leideo: 252, 270, 271
Leipzig: 207
Leoel, Otto: 333
Leo VI: 65
Lessius (de Leys), Leooardus: 221
Leumclarius, Joaooes: 205
Leuze, Dieter: 3670
Levack, Briao P.: 245
Levy, Ernst: 240, 50,76,77,79,374
Lex Rhodia de lactu: 147
Lex Romana Burgundionum: 74, 75
Lex Romana Canonice Comta: 79
Lex Romana Curiensis: 76, 184
Lex Romana Visigothorum: vase Bre-
viario de Alarico
Ley de Citas: 580, 78
leyeoda lotariaoa: 188
Leyes del Toro: 218, 220
Leyser, Augustus: 282
Liber Augustales: 144
Liber Extra: 141
Liber Papianus: 74
Liber Papiensis: 74
Liber Pauperum: 145, 241
Liber Septimus: 142
Liber Sextus: 142, 143
Libri Feudorum: 90, 155, 197
Libri Terribles: 161
Libro de derecho de Ashburnham: 87
Libro de derecho de Tubinga: 87
Lima: 225
Liodeo, Johaooes vao der: 2560, 261
Liogenthal, e.E. Zacharigae voo: 333
Lioz: 375, 376
Littera Bononiensis: 96
L;ttera Florentina: 95, 196, 197, 332, 369
Littera Vulgata: 96, 136, 197
Lo Cod;: 1120,217
[ 3961
Lpez, Gregorio: 218,220
Lorenz, Egos: 164
Lotarius: 175, 176
Louter, J. de: 253, 257n
Lovaina: 207
Lubeck: 281
Luca, Giambattista de: 230
Lugo, Juan de: 221
Luig, Klaus: 331n, 361n
Lutero, M.: 148
M
ACINTOSH, James: 273
ackenzie, George (lord): 271n,
273
Maffei, D.: 129
Magnum Bullarium Ramanum: 142
Magrus, Jacobus: 226
Maitland, F.W.: 242, 244
Malagn-Barcel, J.: 221n
Malta: 373n
Mantica, Franciscus: 230
manuales para confesores: 221
Manuel y Rodrguez, Miguel de: 224
Mansfield, lord: 246, 247
manus: 343
Margadant, Guillermo F.: 168n, 226n,
362n, 367n, 378n
Mara Teresa: 314
Marta, Antonio: 230
Martini, Karl Anton von: 314
Martinus: 102, 103, 111, 143n, 159, 360
Marx, K.: 201
materiae: 108
Mathieu, Pierre: 142
Matienzo, Juan de: 225
Matilda (marquesa): 88, 110
Matthaeus, Antonius: 261
Maurer, G.L. von: 68
Mayno, Yasn de: 135, 169,170
Mazzacane, Aldo: 280
McLiwain, e.H.: 244
Me. Nair, A.D.: 167, 247n
Meermann, G.: 261
Mehesz, Zoltan: 374
Meijers, Eduard Mauritz: 43, 44, 102n,
112n, 124n, 166n, 170n, 171n, 327
Meira, Silvio A. B. de: 374
Meltzer, Gregor: 196
Menochio (Menochius), Giacomo: 229,
278
Merillius: 51
Merryman, John Henry: 374
Mevius, David: 281, 296
Mxico: 206, 225, 226, 253, 255, 336, 370
Meyer-Marthaler, Elisabeth: 77, 168n
Mysingerus, Joaqun Andreas: 224, 279
Miguel, Juan: 96, 332n
Mitteis, Ludwing: 24, 50,333,376
Molina, Luis de: 221
Molinaeus: vase Dumoulin
Molitor, J.P.: 331
Mommsen, Johann Friederich: 361
Mommsen, Teodoro: 95,331,332
Monro, e.H.: 355
Monro, George: 273
Montesquieu: 303
Montova (Mantua) Bonavides, Mario:
230
Mont Moreney, James E.G. de: 263n
Montpellier: 112n
Mopha, Bribaldus: 155
mara debitaris: 364
Mora, Mihaly: 185n
Mas Gallicus: 34, 44, 136, cap. XVI, 246,
369, 381
Mas Italicus: 44, 246
[ 3971
motivacin de las sentencias: 173
Mudaeus, Gabriel: 207, 252, 253
Muehlenbruch, C.F.: 334
Mueller, Ulrich: 360n
MugeIlanus, Dinus: 130, 143n
Muirhead, James: 273
Muratori, Ludovico Antonio: 230
MurilIo Velarde, Pedro: 225
Murmtsiev: 321
Muther, Theodor: 337, 370
N
AvARRA: 219, 225
ebrija: 135
N ettelbladt, Daniel: 212n, 306
Neve, P.L.: 251n, 252n
Newark, F.H.: 247n, 379, 380n
Niccelli, Christforo: 133
Nicholas, Barry: 23, 128
Nicolini, Ugo: 182
Niebuhr, B.C.: 328
Noerr, Dieter: 64
N omokanon: 65
Nomos georgikos: 64n
Nomos Nautikos: 64n
Nomos stratiotikos: 64n
Noodt, Gerard: 257
Norr, K.W.: 109n, 14ln, 142n
notabilia: 107
N ovellae: 55
Novsima Recopilacin: 218
N ueva Recopilacin: 218
Nueva York: 343
O
DERICUS: 112
dofredus de Denariis: 86, 97, 104.
116
Ogorck, Regina: 362n
Oldradus: 116
Ordenamiento de Alcal de Henares:
218,219
Ordenanza de Bilbao: 310
Ordenanza de Montilz-les-tours: vase
Edicto de ...
Ordonnance Civile: 295, 309
Ordonnance Criminelle: 309
Ordines ludiciarii (iudiciorem): 108,
172
Orfield, L.B.: 310
Orlens: 188, 270
Osnovy: 321
Otero, A.: 218
Otto, Eberhard: 261
Oven, J.e. van: 251n, 254n
Oxford: 241, 243
P
ACIUS, Julius: 206
acta nuda: 166
pacta sunt servanda: 166, 360
Pases Bajos: 251, 263
Pases blticos: 185
Palazzi Finetti, L.: 198n
Palencia: 217, 219
Panciroli, Guido: 41, 230
Pandectas: vase Digestum
Pandectstica alemana: 33, 66, 331, 334
Pandekten-harmonistik: 160
Panormitano: 220
Papiniano: 53
Parfrasis (de Tefilo): 196, 199
Pars: 117
Passageril, Rolandinus: 136
Patetta, F.: 42, 82
patria potestad: 360
Patronato Real de la Iglesia Espaola:
288
Pauw, WilIelmus: 257
[ 398]
Penna, Lucas de: 134
Peaforte, Raymundo de: 141
Pepo: 88
Prez, Antonio: 222
Prez y Lpez, Javier: 223
periodizacin: 49
Pernice, A.: 332
persona jurdica: 365
Perusa: 131
Perusio, Reinerius de 136
Pescatore, G.: 42, 98n
Peset Reig, M.: 224
Peters, Hans: 64n, 240 n
Phillipson, Coleman: 201n, 203n, 257n
Pichardo de Vinuesa, Antonio: 223
Pier, G.: 75n
Pillius: 104, 113
Pistoris, Hermann: 280
Placentinus: 104, 110, 112, 116
Plakkaten: 264
Planiol, M.: 167
pluris petitio: 172
Polay, E.: 379n
Poliziano: 196n
Polock, F.: 175
Polonia: 185, 219
Polnoie Sobranie Zakonov: 320
Ponto, Oldradus de: 135
Portius: 114
Portugal: 222, 318
posesin: 367
Postglosadores: 127
Pothier, Robert Joseph: 236
Poudret, J.B.: 185n
Pound, Roscoe: 337
Presunciones: 364
pretium iustum: 145, 168
Princeps legibus solutus: 176
Pringsheim, Fritz: 64n
Procheiron: 65, 186
Procopio: 53, 56, 195
propiedad: 367
Prusia: 325
Puchta, Georg F riederich: 334
Pufendorf, Samuel: 212, 301, 302
Pugliese, G.: 370n
Putnam, G.H.: 288n
Q
uaestiones de iuris subtilitatibus:
82, 100
quaestiones disputatae: 109
quaestiones legitimae: 107
quod omnes tangit, ab omnibus adpro-
betur: 175
quod principi placuit, legis vigorem ha-
bet: 176
R
ABEL, E.: 335
abelais, F.: 204
Radbruch, G.: 23
Ramsahoye, Fenton: 346n, 348n
Ramus, Petrus: 302
Ranieri, F.: 369n
Rapolla, 230n
rebus sic stantibus: 145, 146, 168, 366
Recepci6n del derecho justinianeo (Re-
cepcin del derecho romano): 179,
277
Regius Chairs 01 Civil Law: 244, 247
Regulae iuris: 143
Reich, N.: 320
Reichskammergericht: 188. 189, 251n,
279
Repkow, Eike von: 187, 191n, 297
reportationes: 109
representacin directa: 360
[ 399]
Responsa: 108
Reusch, F .H.: 288
Rvigny, Jacques de: 123, 166
Riccobono, S.: 6On, 360n
Richardson, H.G.: 242
Rodrguez, Amador: 223
Roehle, R.: 96
Roels, W.: 75n
Roffredus: 116
Rogerius, Constantinus: 82, 104, 112,
160
Roles de Olern: 147
Roman-dutch law: 249, 262, 263, 265,
339, 341, 343, 344, 352
Rom-idee: 86
Rosciate, Albericus de: 133
Rostock: 188, 212
Rousseau, J.J.: 302n
RSFSR, Cdigo Civil de 1922 y 1964:
321
Rudorff, A.G.F.: 332, 334
Ruimmer, Jolande: 128n
Ruiz de Muro, Pedro: 219n
Rusia: 186, 318
S
ABATI"ANI, Aurelius: 135n
ala, Juan: 223, 224, 226
Salamanca: 217, 219
Saltiele: 136, 182
Salgado de Somoza, Francisco: 223
Saliceto, Bartholomaeus de: 135
San Agustn: 168
San Bartolom, noche rJe: 252
San Isidoro de Sevilla: 81
San Marino: 373n
Snehez,1rhoms:221
Sannazari della Ripa, Gianfrancesco:
135,201n
Santini, G.: 88n
Sarti, M.: 42
Savigny, F.C. von: 42, 43, 87n, 100n,
204n, 303, 320, 325, 326, 327, 329, 330,
365,367
S.e. Vellejanum: 36
Scaccia, Segismondo: 231
Scaliger, J.J.: 204
Schanze, Erich: 28n
Scheltema, H.J.: 64n, 66
Schependomsrecht: 264, 265
Scherner, K.O.: 147n,148n
Scheuermann, R.: 331n
Sehiller, A.: 374
Schilter, Johann: 281
Schimdt, Carl Adolf: 44
Schoell, R.: 332
Schoenbauer, E.: 96
Scholia: 66
Scholz: 225n, 303, 326n
Schuld: 363
Schulting, A.: 257
Schulz, F.: 24n, 50n
Sehultz, L.: 320n
Schwarz, A.B.: 185
Schwarzenberg, Johann von: 190
Seott: 335
Scrimgerus: 197
Seckel, Emil: 42, 45n, 107, 185
Segunda escolstica (Segunda Escols-
tica Espaola): 220, 360
Sneca: 168
Sententiae Pauli 78
Septimus Decretalium: vase Lber Sep-
Imus
Servitus in faciendo: 308
Seuffert, Lother: 360n
Setenario: 217n
[ 400]
....
'"
Sherman, C. Ph.: 374
Sichardt (Sichardus), Johannes: 198,
199, 205
Sete Partidas: 27, 217, 220
Siete Provincias: 264
Simmonds, K.R.: 246
Sinalskii: 321
Sinopsis Maior: 66
sistemtica: 369
Smith, T .B.: 207, 270n, 273
Sobornoe Ulozhenie: 186, 320
Socin us, Bartholomaeus: 135
Soellner, Alfred: 159, 166n
Sol Caizares, F. de: 223n
Soloviev Alex, V.: 66n, 68n, 186n, 232,
320
solutiones: 107
Sontis, Johannes M.: 68n
Soto, Domingo de: 221
Spangenberg, Georg August: 197, 283
Spagnesi, Erico: 110
Spat-rezeption: 32
Speranskii, Michae1 M.: 318-320, 329
Stair, (visconde): 162, 246, 260n, 270
Stein, Peter: 123, 247n, 269, 272, 273
Steinacker, Harold: 362n
Stintzing, Roderich von: 82
;tipulatio: 260
stpulatio alteri: 360
Stracca, Benvenuto: 231
Strachan-Davidson, J.C.: 332n
Struve, Georg Adam (Struvius) 281
Strykius, Samue1: 277n, 281, 282,361n
Sturm, Fritz: 148n, 188n, 241n, 305n
Stypaman, Franz: 148
Surez, Carl Gottlieb: 312, 314
Sudfrica: 27, 28, 36, 339, 351
Suecia: 321
Suiza: 77, 184, 191,318
Summa Perusina: 80
Summa Trecensis: 82, 112n
summae: 107
summulae: 107
Suod Zakonov: 320
T
AMBIAH' H.W.: 350n
ancredus: 130,174
Targa, Carlo: 231
Tartagnus, Alexander: 134
Tengler, Ulrico: 190
Tefilo: 56, 64, 1%
Tercera vida del derecho romano: 371,
381
testamento por mandatos: 367
Textstufenforschung: 375
Thayer, J.B.: 374
The Doctor's Commons: 245
Thieme, H: 44
Thibaut, Anton Friederich Justus: 57,
325
Thomasius, Christian: 301n, 302, 305
Tiraqueau, Andr: 204
Tiraquellus, Andreas: 278
Torelli (hermanos): 196
Transformationes: 109
traslado de dominio: 361
T ribonianismos: 53
T riboniano: 56, 195
Troje, HE.: 196,197, 203n, 369
Tuchman, Brbara: 72
U
BALDIS, Petrus de: 133
baldus, Angelus de: 133
ubi ;us, ibi remedium: 172
Ultramontani: 116, 121, 123, 129, 173,
186, 297
[401 ]
Ullaman, W.: 116, 1740
Unger, Joseph: 314
Unin de Repblicas Socialistas Sovi-
ticas: 379
Upsala: 184, 213n, 214,310
Uruszczak, W.: 2190
Usatici: 88
Usus Modernus Pandectarum: 44, 275,
329
V
ACARI, Pietro: 74n
acarius: 104, 113, 145,241, 243
Valencia: 217, 219
Vangerow, Karl Adolf von: 334
Vattd, F dice M.: 301
Vaud: 185
V zquez, Gabriel: 221
V zquez de Menchaca: 221
vas sucesoras: 362
Vico, Giambattista: 303
Viehweg, Theodor: 199n
Vigelius, Nicols: 200, 280
Villiers, Henry de: 351-353
Vince, Petrus de: 295
Vindiciae contra Tyrannos: 176
Vinding, Rasmus: 310
Vinnius, Arnoldus: 224, 226, 252, 255
Vinogradoff, Paul Gavrilovitch: 23, 43,
73n,76n
Vismara, Guilio: 76
Vitoria, Francisco de: 221
Vocabularia: 108
Voetius, Johannes: 253, 256,270n, 352
Voetius, Pablo: 256
V oigt, M.: 332
Volumen Partlum: 97
Vultejus, Hermann: 280
W
AAL, CJD: 255
ajenberg, A.: 730
Walton, F.P.: 273
Walliser, Peter: 184
Warden Lee, Robert: 351
Warmelo, V.: 259n, 260n
Watson, Alan: 23, 24
Weimar, Peter: 43, 87n, 880
Wendt: 361
Wenger, Leopoldo: 375n, 376
Wessel, Johannes: 351n
Wesenbeck, M.V.: 281
Wesenberg, Gerhard: 44, 3600
Wessels, J.W.: 44
Wesener, G.: 44
Westrup, C.W.: 240
Wickert, L.: 3310
Wieacker, Franz von: 24n, 44, 50, 143n,
188n, 263, 278n, 325, 334n, 337n, 3620,
375, 376
Wille: 353
Willielmus de Cabriano: 112
Windscheid, Bernard: 163,335,337,338,
370
Wissembach, J.J.: 198, 261
Wolf, Erik: 205n, 302n, 305n, 306n,
334n, 3370
W olff, Christian: 302, 306
Wolff, H.J.: 374
W ollschlaeger, Christian: 3630
Wubbe, F.: 185
Z
ACHARIAE, von: 65
asius, Ulrico: 135, 202, 205, 290,
296, 363n
Zeiller, Franz von: 314
Zouche: 2G7
Zulueta, F. de: 241,247
[ 402 )

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