ACTIVIDAD PROBATORIA Y VALORACIN RACIONAL DE LA PRUEBA

Por: Rodrigo Rivera Morales1 Introduccin Donde las leyes son claras y precisas el oficio del juez no consiste ms que en asegurar un hecho Cesare Beccaria, De los delitos y de las penas (1764) Existe entre los abogados y los magistrados cierta tendencia a considerar como materia de inferior categora las cuestiones de hecho y a dar a la calificacin de pruebista un significado despectivo Piero Calamandrei, Elogio de los Jueces escrito por un abogado (1947) Sus enemigos, para deprimirle, decan que era el abogado del hecho.Y no se daban cuenta de que con eso hacan su mejor elogio ngel Ossorio, El estilo forense, en La palabra y otros tanteos literarios (1945)
Los metafsicos de Tln no buscan la verdad, ni siquiera la verosimilitud: buscan el asombro. Jorge Luis Borges, Tln, Uqbar, Orbis Tertius, en Ficciones (1944) Por un lado era inverosimil; por otro, era natural. Albert Camus, El extranjero (1947)

Doctor en Derecho Universidad de Salamanca. Magister en Planificacin y Desarrollo, Especialista en Derecho procesal Civil. Especialista en Derecho Constitucional. Especialista en Derecho Penal General. Especialista en Derecho Penal Especial. Profesor Universidad Catlica del Tchira en Pregrado y Postgrado. Profesor Universidad Central de Venezuela en Postgrado. Profesor del Doctorado en Derecho Procesal en Universidad de Salamanca-Espaa. Profesor de Universidad de Medelln de Maestra y Doctorado Derecho Procesal. Profesor Universidad Pontificia de Per de Maestra Derecho Procesal. Profesor invitado de Universidad Libre de Colombia. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembros del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Autor de varias obras jurdicas: Las pruebas en el derecho venezolano, Nulidades Procesales penales y civiles, Recursos Procesales y otras.

Captulo I: La prueba 1.- Concepciones sobre la prueba 1.1. Nocin cientfica de prueba La palabra prueba tiene un uso amplio en el mundo del saber y la prctica cotidiana. En casi todas las ciencias se aplica este concepto, con una connotacin ms o menos similar. Inicialmente se construy como forma de argumentar acerca de una idea o una propuesta explicativa, por ejemplo, un teorema; ms tarde con la aparicin del mtodo inductivo se aplic a los hechos, lo que modific el significado del trmino prueba. Probar se vincul entonces a la demostracin de un hecho o fenmeno, a sus relaciones, a sus causas y efectos, o bien a la manipulacin del mismo. De manera, que todos los operadores de las diversas disciplinas cientficas tienen que probar sus tesis o hiptesis. Probar en este sentido es convencerse y convencer de la existencia o de la verdad de algo. Probar es, pues, producir un estado de certidumbre en la mente de una o varias personas de la existencia o inexistencia de un hecho, o de la verdad o falsedad de una proposicin. Puede decirse, tambin, que probar es evidenciar algo, o sea, lograr que nuestra mente lo perciba con la misma claridad con que los ojos ven las cosas materiales. En ciencias, una prueba es un hecho conjeturado por alguna teora cuya presencia o ausencia slo es compatible con determinada(s) teoras cientficas. As las pruebas permiten discriminar qu teoras cientficas pueden dar cuenta adecuadamente de cierto conjunto de hechos y cules no. Adems, una prueba tambin tiene connotaciones de experimento en el significado cientfico, ya que en este campo, habitualmente se cambian los parmetros de las pruebas o ensayos que se estn experimentando para poder verificar los resultados y determinar diferentes resultados. En el Diccionario de la Real Academia Espaola se dice que prueba es Razn, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo. Prueba de algo, partiendo de verdades universales y evidentes o Comprobacin, por hechos ciertos o experim entos repetidos, de un principio o de una teora. El problema de la prueba no es un problema distintivo de la ciencia del derecho. La necesidad de construir el fundamento racional de conocimientos que pertenecen al campo de la experiencia emprica y no al de la lgica demostrativa resulta comn a diversos sectores del conocimiento2. As pues, en general, en las ciencias el concepto probar est vinculado a los conceptos de demostracin y/o contrastacin. Vase, por ejemplo, en lgica formal se dice que el razonamiento que prueba la validez de un juicio es lo que se denomina propiamente demostracin3. Por su parte, Bunge prefiere hablar de
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VERBIC, Francisco (2008), La prueba cientfica en el proceso judicial, Buenos Aires: Editorial Rubinzal-Culzoni editores, p. 19. 3 DE GORTARI, Eli (1972), Lgica general, 5 Edicin, Mxico: Editorial Grijalbo, p. 240. En el mismo sentido GORSKI, D. P. y TAVANTS, P.V. (1974), Lgica, 2 Edicin, Mxico: Editorial

contrastacin y expresa que es someter a prueba algo mediante una tcnica independiente, en vez de creer ciegamente su s resultados4. El autor citado coloca un ejemplo sencillo Cuando nos cuesta trabajo cortar la carne con el cuchillo no declaramos sin ms que el bistec es duro, sin comprobar antes que el cuchillo corta aplicndolo a algo de dureza conocida, como una corteza de pan; tambin podemos usar una prueba de dureza que es independiente del cuchillo: por ejemplo, morder el bistec. Lo importante en cualquiera de esas visiones es que hay tres elementos para probar o contrastar: el hecho, la prueba y verificacin. Por ello, en el campo cientfico entre otras la historia, matemticas, fsica, biologa e incluso la sociologa- los tericos de dichas disciplinas muestran prevalente y especial atencin a los problemas de las bases epistemolgicas y los mtodos de investigacin que le permitan su desarrollo. Con justa razn LAUDAN5 dice Nadie con un mnimo sentido de responsabilidad intelectual, se planteara escribir sobre la filosofa de la matemticas sin hablar extensamente de la naturaleza de la prueba matemtica. Tampoco nadie escribira sobre la filosofa de las ciencias empricas evitando sistemticamente abordar la naturaleza del experimento o de la corroboracin de hiptesis. De suerte, que las ciencias, en general, muestran preocupacin primordial sobre los hechos en su campo cientfico, los mtodos para examinar esos hechos, los medios o instrumentos para verificar las tesis explicativas y las formas para dar validez a las teoras. 1.2. Visin historicista

Algunos autores han pretendido6 la equiparacin del juez al historiador, o viceversa. Incluso se ha dicho que tiene formas de conocer similares a las ciencias reconstructivas: arqueologa, paleontologa e historia7. Esta tesis se apoya en el carcter retrodictivo de aquellas y que es aplicable al derecho en su conocimiento en el proceso, pues tienen por objeto la reproduccin de un hecho o suceso transcurrido en el pasado8. Si bien es cierto que los medios de conviccin que sirven a las citadas disciplinas cientficas, en especial a la historia, son los mismos que sirven al juez: pericia, inspecciones o reconocimientos, testigos, documentos, relatos o testimonios, es preciso sealar que la prctica de los mismos son distintos, a dems en el derecho existen un conjunto de regulaciones que no son aplicables a tales disciplinas.
Grijalbo, p. 261: No es la certidumbre subjetiva lo que confiere al pensamiento la fuerza irresistible de la conviccin, sino el convencimiento fundamentado, demostrado. 4 BUNGE, Mario (1973), La investigacin cientfica, 3 Edicin, Barcelona: Editorial Ariel, p. 849. 5 LAUDAN, Larry (2007), en Prlogo a la obra de FERRER BELTRAN, Jordi (2007), La valoracin racional de la prueba, Madrid: Editorial Marcial Pons, p. 16. 6 MITTERMAIER, Karl (1979), Tratado de la prueba en materia criminal, Buenos Aires: Editorial Hammurabi, p. 75 7 CALAMANDREI, Piero (1939), Il giudice e lo storico, en Rivista di Dirittio Processuale, pp. 105128. 8 MUOZ, SABAT, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, Barcelona: Editorial J.M. Bosch, p. 27.

El historiador, paleontlogo o arquelogo tienen la posibilidad de escoger el objeto de sus investigaciones, el juez no escoge el objeto del proceso est sometido a los principios dispositivo o acusatorio Nemo iudex sine actore- y debe resolver secumdum allegata9. Aquellos pueden valerse de cualquier medio, el juez no puede obtener la verdad a cualquier precio, establecindole el derecho prohibiciones probatorias. El historiador, paleontlogo o arquelogo tienen tiempo ilimitado para realizar sus investigaciones, el juez est sometido a lapsos procesales que tiene que cumplir, por ello ha dicho PARRA QUIJANO que el juez no dispone de los instrumentos cognoscitivos ni del tiempo y libertad para investigar, los que si tiene el historiador y el cientfico10. En el resto de las disciplinas cientficas los hechos de anlisis es ilimitado, en tanto que la prueba en el proceso judicial se limita a los hechos relevantes, previamente, establecidos por la norma jurdica que contiene la consecuencia jurdica que se pretende11. Pero es en las llamadas ciencias y actividades reconstructivas, como: la historia, la arqueologa, la paleontologa, el periodismo, donde la nocin de prueba adquiere un sentido especial y preciso, porque se trata de reconstruir hechos pasados para mirar la continuidad en el presente12. Debe verse, no obstante, que desde su inicio los conceptos indagacin y prueba asumieron connotaciones distintas. Ntese que en ciertos perodos histricos son conceptos que han aparecido enfrentados13. La indagacin surge como mtodo y la prueba como medio. El derecho14 ha aplicado el probar en ese mismo sentido, pues, tiene que reconstruir los hechos para determinar lo que emana de ellos y convencerse el juez de la verdad que de all brota y que ha sido alegada en el proceso.
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En legislacin comparada tenemos: En el Cdigo General de Proceso en Uruguay en el Artculo 1. Iniciativa en el proceso.- La iniciacin del proceso incumbe a los interesados. Las partes podrn disponer de sus derechos en el proceso, salvo aquellos indisponibles y podrn terminarlo en forma unilateral o bilateral de acuerdo con lo regulado por este Cdigo. En el Cdigo de Procedimiento Civil de Colombia en el Artculo 2.- Iniciacin e impulso de los procesos. Los procesos slo podrn iniciarse por demanda de parte, salvo los que la ley autoriza promover de oficio; y en el Cdigo de Procedimiento Civil de Per en el Artculo IV.- Principios de Iniciativa de parte y de Conducta procesal.- El proceso se promueve slo a iniciativa de parte, la que invocar inters y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el Ministerio Pblico, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos. 10 PARRA QUIJANO, Jairo (2004), Racionalidad e ideologa de las pruebas de oficio, Bogot: Editorial Temis, p. 4. 11 MUOZ, SABAT, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, ob. cit. p. 28. 12 TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, Madrid: Editorial Trotta, pp.336-338. 13 IBDEM. p. 19 Dice el autor que en la Edad media se estableci un conflicto u oposicin entre el rgimen de la prueba (preuve) y el sistema de indagacin. 14 En el derecho, especialmente en el proceso, el concepto prueba ha tenido diversas significaciones. Por ejemplo, en la mitologa griega, la prueba se remontaba a la palabra del individuo, ms tarde aparece la posibilidad de la prueba externa, por ejemplo: testigos (ver Edipo, los pastores anlisis de M. Foucault); en el derecho germnico de la edad media, se le renda culto a la palabra empeada, se obligaba al demandado a probar que lo que se le reclamaba era falso. Las pruebas eran pblicas y orales, no se dirigan al juez, ste slo era un arbitro que garantizaba la formalidad de la prueba, sino al adversario; se invocaba la deidad como apoyo de la prueba, siendo las principales el duelo y las ordalas; hasta que al fin con el surgimiento y aplicacin del principio de legalidad aparece la prueba como hoy la conocemos.

El profesor DEVIS ECHANDA15 expresa que: El jurista reconstruye el pasado, para conocer quin tiene la razn en el presente y tambin para regular con ms acierto las conductas futuras de los asociados en nuevas leyes; el historiador, el arquelogo, el lingista, etc., lo hacen no slo para informar y valorar los hechos pasados, sino para comprender mejor los actuales y calcular los futuros. La diferencia est, en realidad, en las consecuencias del resultado obtenido: las del juez o legislador son imperativas, vinculantes, en sus distintas condiciones de concretas o abstractas... (omissis). Lo que si hay que tener claro que los hechos que se discuten en el proceso, salvo los ocurridos durante el litigio o, aquellos, frente a los que se hace proyeccin como demandas indemnizatorias, son hechos histricos, hechos del pasado, inmersos en una pequea historia y contextualizados en el mbito concreto del litigio. Por ello, indudablemente, que la actividad probatoria en el proceso es fundamentalmente reconstructiva, trata de reproducir o aproximarse a como sucedieron los hechos que se debaten. 1.3. Visin procesalista

En el sentido procesal probar expresa una actividad racional dirigida a contrastar una proposicin. Se puede decir que el resultado de la prueba es una afirmacin. Por ejemplo, si alguien dice que estaba en tal lugar x el da z, y lo prueba con testigos, su resultado es una afirmacin del juicio: estaba en el lugar x el da z. Pero puede suceder que la contraparte diga: no estaba en el sitio x, porque se hallaba en el sitio u; y lo prueba mediante testigos y otros instrumentos, el resultado es una afirmacin de su juicio. En este sentido se orienta la tesis de SENTS MELENDO quien escribe la prueba es la verificacin de afirmaciones formuladas por las partes, relativas, en general, a hechos y excepcionalmente a normas jurdicas, que se realizan utilizando fuentes las cuales se llevan al proceso por determinados medios16. CARNELUTTI sostiene que probar no consiste en evidenciar un hecho sino en verificar un juicio o lo que es igual, demostrar su verdad o falsedad. En nuestro criterio esta distincin es formal. Puesto que, si los juicios afirman o niegan la existencia de un hecho, al evidenciar su verdad o falsedad necesariamente se demuestra la existencia o inexistencia de aqul. Por otro lado, desde el punto de vista semntico, como expresa CARNELUTTI17: Prueba, como sustantivo de probar, es pues, el procedimiento dirigido a tal verificacin. Pero vase que ha y un sujeto, en el sentido foucaulneano. Hay alguien quien dirige la accin de verificar.
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DEVIS ECHANDA, Hernando (1993), Teora General de la Prueba Judicial. 4 Edic. Medelln: Editorial Biblioteca Jurdica DIKE, Tomo I, p. 11. 16 SENTS MELENDO, Santiago (1990), La Prueba. Buenos Aires: Edit. EJEA, p. 16. 17 CARNELUTTI, F. (1973), Instituciones de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires: Editorial EJEA, T. I, p. 331.

La primera dificultad con que tropezamos al abordar el estudio de la prueba en derecho, nace de la diversidad de nociones del vocablo prueba. Se usa, justamente, en el sentido de medio de prueba, o sea para designar los distintos elementos de juicio, producidos por las partes o diligenciados por el juez, a fin de establecer la existencia de ciertos hechos en el proceso (testigos, experticia, etc.). O, en segundo lugar, se asume como prueba la accin de probar, por ejemplo, al actor incumbe la prueba de los hechos por l afirmados: actor probat actionem. Finalmente, tambin se entiende por prueba el fenmeno psicolgico producido en la mente y espritu del juez, o sean la conviccin o certeza acerca de la existencia de los hechos alegados y se dice el prob sus alegatos o afirmaciones. Pero puede verse que en el derecho, la prueba es un instrumento de su realizacin. Desde el momento de su nacimiento el hombre tiene que registrarse, su partida o acta de nacimiento demuestra su ciudadana. Si adquirimos un inmueble existe el documento que demuestra el negocio jurdico realizado; si compramos un mueble existe la factura. El derecho se refiere a una titularidad, a un ejercicio o una pretensin, que de alguna forma exige, aun cuando no exista litigio, verificacin de su valor. Cuando se presenta la controversia es necesario probar, pero ya no es exclusivo de alguien, sino que la prueba es controvertida y las partes entran a verificar sus hechos y convencer al Juez de sus juicios (pretensiones). Estas situaciones explican que el sistema probatorio se revela como perteneciente al derecho sustantivo y al derecho procesal, por lo que en los cdigos: civil, de comercio, penal y leyes especiales: trnsito, tributario, trabajo, etc., contengan normas relativas a pruebas. Al respecto el profesor CARNELUTTI afirma que tales normas, independientemente en donde estn ubicadas, tienen carcter procesal en cuanto determinan el valor o eficacia en el proceso. Nadie discute la importancia de la prueba en el ordenamiento jurdico. Sin un sistema probatorio las controversias estaran al capricho del juzgador, esto significara que los derechos subjetivos de las personas no tendran eficacia externa. El proceso justo, el derecho de defensa y la garanta en general de los derechos, sera prcticamente imposible sin un sistema de pruebas; es ms, dara pie a la anarqua y a la inseguridad, especialmente en lo concerniente al comercio. La prueba da carcter al proceso y respalda el derecho subjetivo de las personas. Se distingue el concepto pruebas judiciales del concepto derecho probatorio. El profesor DEVIS ECHANDA18 define las pruebas judiciales como el conjunto de reglas que regulan la admisin, produccin, asuncin y valoracin de los diversos medios que pueden emplearse para llevar el juez la conviccin sobre los hechos que interesan al proceso. Por su parte CARNELUTTI19 las define as: El conjunto de las normas jurdicas que regulan el proceso de los hechos controvertidos. Puede observarse que ambas definiciones encierran dos momentos que se armonizan en el todo procesal, a saber: a) lo concerniente al procedimiento de tramitacin (admisin, presentacin, oportunidad y evacuacin) y
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DEVIS ECHANDA, Hernando (1993) Teora General de la Prueba Judicial ob. cit. Tomo I, p. 15. CARNELUTTI, F. (1979), La Prueba Civil, Buenos Aires: Editorial. DEPALMA, p. 44

b) lo relativo a los principios y forma de valoracin de los diversos medios aportados al proceso. Por ello, debe entenderse el Derecho Probatorio como un concepto ms amplio que incluye las pruebas judiciales, pero que comprende tanto los aspectos materiales y sociales, como los procesales. Entonces, definiremos el Derecho Probatorio como la parte del derecho que tiene por objeto el estudio de las formas de verificacin de los hechos, tanto procesal como extraprocesal, y los principios y reglas de valoracin social y judicial. Definir, como dijimos ut supra, el concepto prueba presenta dificultades debido a la presencia de diversas concepciones, bien en cuanto su alcance, bien en cuanto a sus resultados, bien en cuanto a su finalidad o con relacin a su valoracin. Desde el punto de vista subjetivo probar significa el derecho que se tiene de demostrar y se crea en la certeza de un hecho ; un poco esta concepcin toma, por un lado, la prueba como un derecho o una facultad, por otra parte, el efecto o resultado que la prueba produce, como es la conviccin en la mente del juez; y la visin objetiva que define la prueba como todo lo que sirve para darnos certeza de la verdad de una proposicin o, tambin, puede decirse que son los medios que emplean las partes para demostrar el hecho discutido. CARNELUTTI expresaba que en lenguaje corriente, probar, significa demostrar la verdad de una proposicin afirmada. Y agregaba en relacin con la verdad que en definitiva significa la demostracin de la verdad legal de un hecho20. Adems, existe una posicin intermedia que combina los criterios objetivos y subjetivos, definindose la prueba as: conjunto de motivos o razones que nos suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso, que de los medios aportados se deducen. Asimismo, hay autores que refieren el concepto prueba a la actividad, en este sentido la definen como: la actividad de comprobacin de los sujetos procesales o de terceros y el procedimiento en que se desarrolla la prueba. Estas definiciones toman el problema de la prueba como actividad de las partes dirigidas al convencimiento del juez, no le dan participacin en la actividad probatoria al juzgador. La doctrina, entre ellos FLORIAN, ROCCO, CARNELUTTI, KISCH, 21 ROSENBERG , expresan que la nocin de prueba tiene una triple fisonoma o aspectos, que se manifiestan en; a) los medios o instrumentos que se utilizan para llevar los hechos al conocimiento del Juez, el cual sera el aspecto formal, b) las razones o motivos que fundamentan la proposicin de la existencia o de la verdad de los hechos, es el aspecto esencial o sustancial y, c) el convencimiento o credibilidad que a travs de ellos se produce en la mente del juez acerca de los hechos, el cual es el aspecto subjetivo. DEVIS ECHANDA22 manifiesta que: Desde un punto de vista procesal es ineludible reconocer estos tres aspectos de la nocin: el medio o instrumento; el contenido sustancial o mejor dicho esencial, y el resultado y efecto obtenido en la mente del Juez.

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IBDEM, p. 43. DEVIS ECHANDA, Hernando (1993), Teora General de la Prueba Judicial, ob. cit. tomo I, pp. 4165. 22 IBDEM, p. 28.

No hay duda que el concepto prueba judicial es polismico. En resumen, se puede afirmar que se usa entres sentidos fundamentales: a) en sentido genrico: hace referencia a los tipos de fuentes y medios probatorios utilizables o aceptados en derecho; b) hace referencia a los medios probatorios mediante los que se aportan elementos de juicio a favor de una determinada conclusin y, c) al elemento concreto como resultado aportado en juicio por la prctica probatoria. Es obvio, que denominar a la prueba con el carcter judicial implica que ella solo tiene aplicacin dentro del proceso. En este sentido puede expresarse que prueba judicial es aquella que se desarrolla en el proceso mediante la garanta de los derechos procesales y que forma conviccin en el juez debido a que le ha permitido verificar los hechos a que se refiere. 1.3.1. Instrumento de conocimiento En nuestra opinin prueba tiene un contenido epistemolgico, pues se refiere a conocimiento, constituye un medio de conocimiento23. Mediante la prueba se conoce. Conocer no es sino establecer pautas de observacin de un entorno, construir invariantes y articular, organizar la complejidad de la realidad24. Para ello construye instrumentos, recoge datos y formas de observacin, a los cual se llama elementos probatorios o demostrativos. TARUFFO en este sentido expresa que prueba es todo elemento idneo para fundar una inferencia capaz de ofrecer un apoyo a una asercin sobre un hecho25. El juez no averigua los hechos sometidos a la controversiano tiene funcin heurstica fctica-, sino que verifica los hechos aportados por las partes para reconstruir la pequea historia del proceso 26 descubre o devela con los medios disponibles como sucedieron los hechos-. De suerte que en el sentido procesal puede afirmarse que es el resultado de la actividad probatoria y que el juez declara en su valoracin. Esto es, expresa : est probado que o no est probado que Para el litigante indudablemente que la prueba en sentido genrico tiene dos funciones epistemolgicas. La primera, se trata de una funcin heurstica27 en cuanto constituye una actividad de descubrimiento o localizacin de fuentes lo mismo para el Ministerio Pblico en los actos de investigacin-. Vale la pena hacer una aclaratoria el procedimiento de investigacin o localizacin de fuentes no es prueba, ni las fuentes por s mismas no son pruebas hasta tanto no se debatan en el proceso. La segunda, de explicacin y contrastacin, momentos que ocurren en la oportunidad de aporte de los medios que trasladan las fuentes al proceso, y en la prctica de los medios pues estar al servicio de verificar las afirmaciones o la
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Vid TARUFFO, Michele (2009), Consideraciones sobre prueba y motivacin, en obra colectiva Consideraciones sobre la prueba judicial, Madrid: Coloquio Jurdico-Europeo, p. 30. 24 MARTNEZ GARCA, Jess Ignacio (1992), La imaginacin jurdica, Madrid: Editorial Debate, p. 23. 25 TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, ob. cit. p. 328. 26 ABEL LLUCH, Xavier (2007), Sobre la prueba y el derecho a la prueba en el proceso civil, en obra colectiva Objeto y Carga de la Prueba, Barcelona: Editorial J.M. Bosch Editor, p. 20. 27 La capacidad heurstica es un rasgo caracterstico de los humanos, desde cuyo punto de vista puede describirse como el arte y la ciencia del descubrimiento.

hiptesis planteada. As que al litigante civil- o acusador penal- en primer momento, le corresponde investigar las huellas, rastros o signos del presupuesto del hecho normativo; en un segundo momento la solicitud de prctica de los medios para verificar los elementos de su hiptesis28. La actividad probatoria, en su fase de investigacin, est encaminada a investigar el hecho concreto, nico e irrepetible por ejemplo, Mara mat a Juan, o en el accidente de trfico X resulto lesionado a Pedro y le ocasion incapacidad total. Esa actividad esta dirigida localizar las fuentes en donde est estampado el hecho, esto es, su fin es averiguar si los hechos sucedieron y cmo sucedieron. El juez, por su parte, verificar si esos hechos narrados sucedieron o no, y son atribuibles a determinados sujetos. Por ello, la actividad judicial de conocimiento de hechos es ideogrfica, nunca podr ser experimental29. As las cosas, no cabe duda que la prueba sea un instrumento de conocimiento tanto para las partes como para el juez-, permite al juez conocer acerca de los hechos y poder verificar la verdad de las afirmaciones de las partes con relacin a los hechos ocurridos. Por supuesto, hay diversos grados de calidad epistemolgica segn el tipo de prueba con relacin a los hechos-: directa, deductiva e inductiva30. Podemos decir que el juez descubre con el examen de las pruebas disponibles si hay verdad o falsedad en la narracin de los hechos alegados, por supuesto, verificando si se corresponden con la realidad, aunque sea en forma aproximativa o probable. Los medios de prueba trasladan o permiten el acceso de las fuentes al proceso. En ellas est impreso o estampado el rastro, la huella, el vestigio, presencia, signo o smbolo. Al llegar al proceso el juez obtiene una narracin testigo-, o una valoracin pericia-, o una evidencia, por supuesto, esta ltima con narracin revlver que se encontr por la polica-, las cuales verifican o refutan las afirmaciones de las partes. Ahora bien, para el juez se erigen en el medio de conocimiento sobre los hechos, los cuales pueden ser aportados mediante: prueba directa que versa sobre el hecho principal basado en la observacin directa del sujeto narrador; prueba deductiva, basado en inferencias deductivas, por ejemplo, el perito; y prueba inductiva, en el caso de evidencias materiales puede partirse de ellas para realizar inferencias, por ejemplo, revlver con huellas del imputado. Vista de esa manera, la prueba como instrumento de conocimiento, se puede sostener que la prueba es, entonces, todo elemento o dato objetivo que se introduzca regularmente en el proceso y sea susceptible de producir en los sujetos procesales un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos fcticos de la norma que sea aplica. Es claro que la prueba debe estar constituida por elementos objetivos, pues imprescindible que provenga del mundo exterior. Indiscutiblemente, la prueba bajo esta concepcin es la nica fuente legtima de conocimiento de la verdad real en el caso concreto.
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MUOZ SABAT, Luis (2007), Introduccin a la probtica, Barcelona: Editorial J.M. Bosch Editor-ESADE, p. 25. 29 GASCN ABELLN, Marina (1999), Los hechos en el derecho: Bases argumentales de la prueba, Madrid: Editorial Marcial Pons, p. 117 30 IBDEM, p. 93.

1.3.2. Finalidad de la prueba No nos cabe duda que la finalidad de la prueba est ntimamente ligada a la concepcin del proceso y sus objetivos31. Dos son los enfoques fundamentales en el derecho procesal contemporneo32: Cognoscitivismo racional garantista, fundado en que en el proceso se debe administrar justicia, por tanto, uno de los principales propsitos es establecer la verdad y que esta sea rasgo esencial de la decisin33; Decisionismo procesal, algunos osadamente lo titulan como Garantismo procesal34 puesto que reducen las garantas a la actividad de las partes dentro del proceso, afirman que el objetivo principal del proceso judicial es resolver el conflicto entre las dos partes del caso concreto. Por lo general, los que defienden la idea del decisionismo, asumen que la finalidad de la prueba en el proceso es, bsicamente, de ser una herramienta de persuasin, por lo tanto su funcin es retrica35. Debe recordarse que el decisionismo sostiene que la decisin que tome el juez siempre es correcta, pues estar basada en el razonamiento jurdico que efecta el juez en sentencia, tomado con libertad de apreciacin, obviamente, contradice la prueba como resultado y la perspectiva interna de la decisin judicial. En cuanto al problema de la prueba sostiene que esta tiene un papel fundamentalmente persuasivo, y expresa que la argumentacin no puede desarrollarse si se concibe la prueba como una reduccin a la evidencia 36. Esta escuela partidaria de una teora retrico-argumentativa de la prueba, centra su anlisis en la persuasin y sostiene que la prueba no tiene una funcin cognoscitiva sino meramente argumentativa. Obsrvese que bajo esta concepcin se sostiene que el litigante o el juez en sus discursos, pueden asumir axiomas, esto es, expresiones vlidas sin necesidad de prueba, y adems, a travs de reglas de transformacin introducir y deducir, de las expresiones vlidas axiomas-, otras expresiones igualmente vlidas. En el proceso hay una lucha persuadir y convencer. Por supuesto, como de alguna manera en el proceso se requiere adhesin racional mediante la prueba se trata de convencer 37. Por tanto, la prueba se inscribe en la argumentacin persuasiva convincente.
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TARUFFO, Michele (2008), La prueba, Madrid: Editorial Marcial Pons, p. 20. FERRAJOLI, Luigi (1995), Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal, Madrid: Editorial Trotta, pp. 31 y ss. 33 FERRAJOLI, Luigi (1995), Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal, ob. cit. p.37. TARUFFO, Michele (2008), La prueba, ob. cit. p. 20. GASCN ABELLN, Marina (1999), Los hechos en el derecho: Bases argumentales de la prueba, ob. cit. p. 73. 34 BENABENTOS, Omar (2001), Teora general unitaria del Derecho Procesal, Bogot: Editorial Temis, p. 193. 35 TARUFFO, Michele (2009), Consideraciones sobre prueba y motivacin, en obra colectiva Consideraciones sobre la prueba judicial, ob. cit. p. 30. 36 PERELMAN, CH y OLBRECHTS- TYTECA, Lucie (2000), Tratado de la argumentacin jurdica. La nueva retrica, Madrid: Editorial Gredos, p. 34. 37 IBDEM, p. 66, dice En cambio, para aquel que est preocupado por el carcter racional de la adhesin, convencer es ms que la persuadir. Adems, el carcter racional de la conviccin tender, unas veces, hacia los medios utilizados; otras, hacia las facultades hacia las que se dirige.

La actividad argumentativa en este caso en el proceso- no se propone poner en examen aquello que pertenece a la verdad o la falsedad, sino ms bien aquello que es opinado, independientemente del valor que de hecho posea. La retrica, en consecuencia, tiene relacin no con la verdad sino con la conjetura del probable y se refiere, por ende, no tanto a la verdad sino a la adhesin38. Obviamente, este sistema constituye un riesgo patente para la garanta de una sentencia justa, pues la retrica, bsicamente, es subjetiva e incide en los aspectos psicolgicos del sujeto a convencer. A esto hay que aadir que en la aplicacin de la visin persuasiva convincente de la prueba, se abre la puerta para el pragmatismo procesal, puesto que el litigante estar ms interesado en persuadir al juez para que declare a favor de su cliente, que en que la misma se funde o no en la verdad de los hechos. Dice TARUFFO que es posible que al letrado le interesa que no se averige la verdad, cuando esta podra conllevar su derrota39. No obstante, no hay que despreciar absolutamente la utilidad de la argumentacin en el proceso, pues en casos los casos en donde se necesaria la aplicacin de juicios de valor porque las normas contienen hechos de carcter valorativo, por ejemplo, quien en pblico se presente en forma obscena.En este caso habra que mostrar que se considera obsceno en esa realidad y para ello la retrica-argumentativa puede jugar papel importante40. Obviamente, en los argumentos o razonamiento de las presunciones hominis o en la vinculacin con mximas de experiencia resulta valiosa la retrica-argumentativa. En cambio, los autores que comulgan con la teora del Cognoscitivismo racional garantista, parten de la tesis de que el proceso ha de orientarse a la bsqueda de la verdad. Esta verdad se forma en una participacin democrtica de las partes. Ya no se trata de de una verdad formada en la interior del juez, por su ntima conviccin. En realidad, la verdad se forma en el debate contradictorio de las hiptesis propuestas mediante la contrastacin de los elementos probatorios con la realidad. Eso nos dar una verdad objetiva, pues la hiptesis que se asuma ha sido sometida a la verificabilidad y a la refutabilidad41. As, la verdad es resultado de una contrastacin de hiptesis por medio de instrumentos de conocimiento prueba-, por ello la verdad no resulta de una inspiracin mstica o de trance

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GUZMN, Nicols (2006), La verdad en el proceso penal, Buenos Aires: Editorial Editores del Puerto, p. 99. Vid PERELMAN, Chaim (1992), Lgica Jurdica. La nueva retrica, Bogot: Editorial Temis, p. 167 y ss. 39 TARUFFO, Michele (2009), Consideraciones sobre prueba y motivacin, en obra colectiva Consideraciones sobre la prueba judicial, ob. cit. p. 31. 40 BOBBIO, Norberto (1955), Sul ragionamiento dei giuristi, en Rivista di Diritto Civile, Padova, Cedam. Tambin en Revue Intrenationale de Philosophie, Huitime anne N 25.-28, quien admite que en el campo jurdico existe un momento retrico, explicando acerca de la verdad: una cosa es demostrarla y otra hacerla creer. Para demostrarla verdadera debo recurrir a los procedimientos de verificacin propios de la lgica; pero no est dicho que, por el slo hecho de que tal verdad est verificada, no sean necesarias adems tcnicas diversas, argumentos ad hominem, etc., que son medios argumentativos propios de la retrica. 41 GUZMN, Nicols (2006), La verdad en el proceso penal, ob cit. p. 65.

individual del juez, sino de un procedimiento cognoscitivo estructurado y comprobable de manera intersubjetiva. As que bajo esta visin procesal se entiende a la prueba con una finalidad esencialmente cognoscitiva, en el sentido de que a travs de ella se puede determinarse la verdad o falsedad de las afirmaciones de las partes, o de una hiptesis determinada. En ese sentido escribe TARUFFO que la prueba es el instrumento que le proporciona al juez la informacin que necesita para establecer si los enunciados sobre los hechos se fundan en bases cognoscitivas suficientes y adecuadas para ser considerados verdaderos42. Quiz utilizando una terminologa ms apropiada debera sostenerse con relacin a las hiptesis confrontadas que la prueba tiene una funcin confirmatoria. Esto, en virtud de que las hiptesis contienen una proposicin de cmo sucedieron los hechos y mediante las pruebas se trata de verificar esos elementos objetivos, de suerte que el juez verifica mediante ellas si efectivamente los hechos sucedieron o no, y stos sucedieron de tal forma y mediante los autores tales. Tambin opera con una funcin justificadora en el momento de justificar la decisin. Debo expresar que asumo esta postura ideolgica de que la finalidad de la prueba es esencialmente producir la verdad en el proceso. Porque entendemos que el proceso es, ante todo, mtodo de cognicin, es decir, de conocimiento de la verdad, y que CALAMANDREI43 bellamente expreso: Si nosotros queremos volver a considerar el proceso como instrumento de razn y no como estril y rido juego de fuerza y de destreza, hace falta estar convencidos de que el proceso es ante todo un mtodo de cognicin, esto es, de conocimiento de la verdad los medios probatorios que estudiamos estn verdaderamente dirigidos y pueden verdaderamente servir para lograr y para fijar la verdad; no las verdades ltimas y supremas que escapan a los pequeos hombres, sino la verdad humilde y diaria, esa verdad de la cual se discute en los debates judiciales, esa que los hombres normales y honestos, segn la sabidura comn y la buena fe, llaman y han siempre llamado verdad. 1.3.3. La verdad y la prueba Lo primero que debemos aclarar es que la verdad es un proceso. La verdad objetiva no depende de la conciencia humana. Existe independiente de ella. As, por ejemplo, un crimen existe an cuando no se encuentre el cadver, ni se conozca el autor. Tiene que seguirse un camino de investigacin para alcanzar la coincidencia entre la verdad subjetiva y la objetiva, esto es, entre el conocimiento y el objeto. Es indiscutible que la verdad se genera y se gestiona desde dentro de

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TARUFFO, Michele (2009), Consideraciones sobre prueba y motivacin, en obra colectiv a Consideraciones sobre la prueba judicial, ob. cit. p. 33. 43 CALAMANDREI, Piero (1973), Estudios sobre el Proceso Civil, Buenos Aires: Editorial EJEA, p. 215.

un universo terico. Es innegable que hay una interrelacin entre verdad y demostracin o entre prueba y verdad. En el pensamiento humano, en especial en el camino del conocimiento, se presenta la relacin prueba-verdad. No se discute, cuando se trata de las ciencias fcticas que esa relacin es vital, pues, la condicin primaria y necesaria para que una afirmacin posea carcter cientfico es que este probada (demostrada). Por contrario, en las ciencias culturales se admiten diversos rangos: verosimilitud, probabilidad y certeza. No obstante, consideramos que en el proceso, instrumento para la realizacin de la justicia, debe plantearse la relacin prueba-verdad, tambin como vital. En el proceso se va discutir si han ocurrido ciertos hechos y para ello debe utilizarse la prueba para dilucidar tal controversia44. En la relacin prueba-verdad en el campo jurdico podemos ver las dos formas ms comunes, as: a) de carcter conceptual: un juicio o proposicin est probada si es verdadero y hay elementos suficientes a su favor45; aqu la relacin supone un resultado, pero puede ocurrir que una proposicin est probada y sea falsa; b) de carcter teleolgico: la verdad es la finalidad de la actividad probatoria, en este sentido la verdad no juega rol definitorio de la prueba. Esta tesis sostiene que la finalidad principal de la actividad probatoria es alcanzar el conocimiento de la verdad acerca de los hechos ocurridos y cuya descripcin se convertir en premisa del razonamiento decisorio46. En el litigio o juicio concreto ocurre un proceso de cognicin. En la teora procesal se ha sostenido que en el proceso se puede diferenciar dos momentos: la cognicin y la ejecucin forzada. Precisamente, el profesor CALAMANDREI47, expresaba que La cognicin se dirige a la declaracin de certeza de un mandato individualizado -primario o sancionatorio-. Es obvio, que cuando se da una declaracin de certeza se est despejando una incertidumbre, para ello se ha llegado a travs del conocer. Es decir, se ha desarrollado un proceso de adquisicin de conocimiento48. Conforme a la estructura del proceso, es claro que el objeto de conocimiento en l son: El hecho y el Derecho49. As, el Juez en la primera fase de la estructura procesal cognicin-, debe considerar la ley y los hechos como objeto de su

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TARUFFO, Michele, (2002), La prueba de los hechos, Edit. Trotta, Madrid, p. 21. BENTHAM, Jeremas (1971), Tratado de las pruebas judiciales, Edit. EJEA, Buenos Aires. 46 FERRAJOLI, Luigi (1995), Derecho y Razn, Edit. Trotta, Madrid, p. 551 ss. 47 CALAMANDREI, Piero (1973), Instituciones de Derecho Procesal Civil, en Derecho Procesal Civil, Buenos Aires: Editorial EJEA, Vol. I, p. 159. 48 FERRAJOLI, Luigi, (1995), Derecho y razn: Teora del Garantismo Penal, ob. cit., p. 35, refirindose al proceso penal, dice: un modelo terico y normativo del proceso penal como proceso de cognicin o de comprobacin, donde la determinacin del hecho configurado por la ley como delito tiene el carcter de un procedimiento probatorio de tipo inductivo, que excluye las valoraciones en lo ms posible y admite slo, o predominantemente, aserciones o negaciones -de hecho o de derecho- de las que sean predicables la verdad o la falsedad procesal. 49 CHIOVENDA, Jos (1977), Principios de Derecho Procesal Civil, Madrid: Editorial REUS, Tomo I, p. 99.

conocer. Expresa LIEBMAN50 que la cognicin del juez tiene por necesidad dos objetos diversos: la declaracin de certeza de los hechos y la aplicacin del derecho. La primera de estas operaciones tiene carcter histrico, porque tiene la finalidad de descubrir si los hechos ocurrieron as como las circunstancias de hecho relevantes para la causa y si se corresponden con las afirmaciones hechas por las partes. La segunda operacin consiste en una valoracin jurdica del hecho, realizada en conformidad con el derecho vigente: del hecho, tal como ha sido reconstruido, se deben deducir las consecuencias establecidas por va abstracta por el derecho. La forma de conocer en el proceso est reglada por el derecho. El derecho indica los medios y las formas que deben emplearse para el descubrimiento de la verdad. Normalmente, lo que se trabaja en el Derecho Procesal son las reglas relativas a la actividad probatoria: cmo se aportan, cmo se practican y cmo se valoran. En nuestra cultura occidental, caracterizada ms por la accin que por la reflexin, no ha sido tema de inters el conocer como se conoce51. En el derecho pareciera que se hubiese establecido el lema de prohibido conocer el conocer52. Este olvido ha trado consecuencias nefastas para el proceso, puesto que se ha obviado en la formacin del jurista la metodologa del proceso cognitivo. Es preciso sealar que implcitamente en el proceso hay una metodologa del conocimiento judicial. En el proceso de juzgamiento es obvio que para juzgar se debe conocer. No hay discusin, aun cuando no se ha profundizado y se da por sobreentendida, que el mtodo que se exige es el cognoscitivo, pues el conocimiento se adquiere, precisamente, por medio de ese mtodo; el cual se encuentra relacionado con tres reas distintas: psicolgico, lgico y ontolgico. No es discutible la vala del conocimiento como soporte para nuestras creencias y el epicentro en la bsqueda de la verdad. Como ciencia dedicada al problema del conocer se erige la epistemologa, para algunos, simplemente, teora del conocimiento, o tambin, llamada la teora del pensamiento verdadero. Debe admitirse que en el proceso de cognicin para juzgar opera decisivamente el conocimiento racional, si bien, en momentos se capta mediante el conocimiento sensible, ste tiene que ser operacionalizado racionalmente. Es evidente, que el juez percibe informacin sobre los hechos de las partes afirmaciones-, datos o informaciones de los testigos, valoraciones de los expertos y registro del estado de las cosas mediante la inspeccin, pero todas ellas sufren un proceso de interpretacin complejo en la cual entra a jugar papel el intelecto aplicando los mecanismos de la lgica, los conocimientos, las mximas

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LIEBMAN, Enrico Tullio (1980), Manual de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires: Editorial EJEA, p. 122. 51 CUELLO IRIARTE, Gustavo (2008), Derecho Probatorio y Pruebas Penales, Bogot: Editorial Legis Editores, p. 35. 52 MATURANA, Humberto y VARELA, Francisco (2008), El rbol del conocimiento, Edicin 19, Santiago de Chile. Editorial Universitaria, p.210 Nosotros afirmamos que en el corazn de las dificultades del hombre actual est su desconocimiento del conocer.

de experiencia, el sentido comn y la experiencia cientfica, por lo que la conclusin debe ser radicalmente racional. El conocimiento racional supone: 1.- Su conformacin con conceptos, juicios y raciocinios, no con meras imgenes o sensaciones, o pautas de conducta comporta la aprehensin y construccin de la realidad-; 2.- Procesos asociativos, de tal manera que los conceptos, juicios e ideas puedan relacionarse y combinarse, siguiendo las pautas de reglas lgicas, generndose nuevas ideas inferencias deductivas o cadenas inferenciales, que tiene validez desde el punto de vista gnoseolgico, en cuanto representan conocimientos descubiertos, obviamente de los que no se tena conciencia antes de efectuarlos descubrimiento de lo desconocido-; 3.- Que el conjunto de ideas contenidas en los actos de comprensin, reproduccin y entendimiento se estructuran o componen en un conjunto ordenado de proposiciones: teora. No se trata de elaborar una teora procesal, ni considerar el derecho procesal como ciencia. Se trata de conocer para juzgar. Lo que interesa en esta tesis es manifestar que en el proceso, cualquiera que sea, ocurre un proceso de conocimiento y que ste se desarrolla en una relacin dialctica con los sujetos procesales. Mxime en un Estado democrtico constitucional que privilegia los derechos fundamentales y que consagra un conjunto de derechos y garantas procesales concentradas en tutela efectiva, debido proceso, acceso a la jurisdiccin, a la oralidad, al contradictorio y la publicidad. En este sentido argimos que la epistemologa como tratado de conocimiento 53 debe ser aplicada al proceso, esto es, definir los elementos y criterios que permitan juzgar la validez del conocimiento en el proceso. Vase que no se trata de la validez abstracta como ciencia, sino la concreta que se da en el proceso de cognicin, puesto que el juez debe declarar que da por probado y cul de la hiptesis en confrontacin es vlida. Obviamente, un Estado democrtico constitucional se funda en valores y consagra un conjunto de derechos fundamentales y las garantas para su efectivo goce, por lo que el proceso se instituye como el mecanismo democrtico garante de aquellos. A travs del debido proceso el Estado constitucional democrtico aspira a obtener una justicia en armona con los derechos fundamentales. As, el proceso debe concebirse como el instrumento de realizacin de la justicia. Debe refrescarse que en los contextos jurdicos, en especial, en el constitucional, la verdad es considerada un valor moral con una alta carga positiva, pues aparece asociada a la idea de justicia54. El instrumento proceso ha de estar ms cercano a las realidades humanas, para admitir que los fallos finales concuerden con las pretensiones sociales que no admiten ya forma rgidas sino elsticas, para que se procese debidamente el derecho sustancial. Expresaba GOLDSCHMIDT que El proceso es, la nica

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ROS CASTILLA, Jess Hemel (2004), Epistemologa: Fundamentos Generales, Bogot: Universidad Santo Toms, p. 97. 54 KELSEN. Hans (1993), Qu es la justicia?, Buenos Aires: Editorial Planeta, p. 35.

manera segura de acercarse a la verdad y a la justicia dentro de las posibilidades humanas55. El conocimiento en el proceso no es una especulacin, ni debe entenderse que en el proceso se demuestran hechos para satisfacer exigencias de conocimiento en estado puro, sino para resolver controversias jurdicas acerca de la existencia de derechos56. Pero, lo importante es admitir que en el proceso judicial se da un proceso de adquisicin de conocimiento. Ahora bien, toda esa actividad que entraa conocimiento no es catica, busca una finalidad, cual es la de llegar a poseer la verdad de la pequea historia que juzga 57. Desde el punto de vista epistemolgico las primeras preguntas que surgen son: cul es el significado de la palabra verdad? Es posible alcanzar la verdad en el proceso judicial? Cules son las condiciones que deben estar presentes para poder decir que un enunciado puede considerarse como verdadero? Debemos partir por sealar que la nocin de verdad, en el marco de un Estado constitucional democrtico, que determina una concepcin epistemolgica garantista, tiene una connotacin distinta a las que se ha venido calificando como verdad material proceso penal- o verdad formal proceso civil-. Bajo esta visin el derecho aparece como un productor y gestor de la verdad. De esta manera, para el proceso penal, se exige una predeterminacin normativa precisa de los hechos que se han de comprobar y la forma de verificar la ocurrencia de tales hechos58. En un Estado constitucional democrtico es claro que se debe rechazar la lgica inquisitiva de obtencin de verdad, es decir, a la idea de que se puede y, por lo tanto, se debe alcanzar una verdad material absolutamente cierta y objetiva con cualquier medio, pero ello no significa o implica que se deba renunciar al valor verdad. Al contrario, son las mismas garantas penales y procesales legalidad y contradictorio- las que aseguran la mxima aproximacin a la verdad59. En un Estado constitucional democrtico, el proceso debe darse en el marco de un sistema acusatorio, pues, es la nica forma consustancial con la esencia democrtica, por tanto, la verdad que se persiga est determinada por la epistemologa acusatoria, esto es, dependiendo de la estricta legalidad
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GOLDSCHMIDT, Werner (1978), Justicia y verdad, Buenos Aires: Editorial La Ley, p. 336 TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, ob. cit., p. 90 57 SCRUTON, Roger (2003), Filosofa Moderna, 3 edicin, Santiago de Chile: Editorial Cuatro Vientos, p. 322, comentando a Platn seala que nuestro inters en el conocimiento se debe a que nos interesa la verdad de nuestras creencias; y la bsqueda de conocimiento es la bsqueda de justificaciones que garanticen esa verdad. 58 JURISPRUDENCIA. TSJ. SALA DE CASACIN CIVIL, Sentencia RC 00291, expediente N 04344, de fecha 03 de mayo de 2006, Magistrado Ponente Isbelia Josefina Prez V.: Considera, que a pesar de que son las partes quienes tienen la carga de demostrar las alegaciones y los hechos fundamentales de la demanda, el juez, de conformidad con los artculos 12 y 23 del Cdigo de Procedimiento Civil, tambin est obligado a encontrar la verdad de los hechos; por tal motivo, la ley lo faculta para dictar providencias a su prudente arbitrio, si fuera el caso. 59 FERRAJOLI, Luigi (2006), en prlogo a la obra Verdad en el proceso penal, Buenos Aires: Editores del Puerto, p. IV.
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tipificacin en la ley de los hechos calificados de punibles- y de su refutabilidad, que significa la confrontacin dialctica de los medios probatorios. No se puede pasar por alto que el tema de la posibilidad de obtencin de la verdad en el proceso judicial es parte de una spera confrontacin. Se han presentado discusiones, incluso exageradas, utilizando descalificaciones y tergiversaciones histricas. El profesor TARUFFO60 ha estudiado la cuestin y agrupado las tendencias que presentan objecin a la posibilidad de la verdad en el proceso, bajo los siguientes puntos de vista: imposibilidad terica, imposibilidad ideolgica e imposibilidad prctica. Por cuanto, no es objeto de este trabajo profundizar sobre este tema asumimos que basta con mencionarlas y que el estudioso se dirija a las fuentes. Aceptamos que en el proceso concreto solo se puede obtener una verdad relativa, circunscrita al caso concreto y dependiendo de la disponibilidad de las fuentes y medios probatorios; por supuesto, sin renunciar a la idea de correspondencia como ideal lmite, es decir, cuando hay correspondencia entre las proposiciones que declaran verdad y la realidad objetiva. Recordemos que la estructura de las normas es bajo la siguiente forma: quien realiza el hecho H aqu descrito, se le aplicar la consecuencia C que prev esta norma para ese hecho. Esto es, si H, entonces C. As las cosas, para que la norma pueda ser vlida y legtimamente aplicada resulta indispensable el conocimiento del hecho o, como lo expresa GUZMN para que la sentencia condenatoria sea vlida, se requiere como condictio sine qua nom la comprobacin de la verdad de la hiptesis del actor o acusatoria que integra la premisa menor de ese silogismo que lleva como premisa mayor la frmula normativa61. Solo es procedente la aplicacin de la consecuencia jurdica cuando se prueba el supuesto fctico de la norma bien como conducta positiva del sujeto, bien como conducta negativa o pasiva u omitiva-, por lo que resulta una arbitrariedad aplicar la consecuencia sin estar probado el elemento fctico contemplado en la norma. As por ejemplo, en el proceso penal la acusacin pretende la aplicacin de la ley. Ahora bien, cuando la acusacin narra unos hechos asume que estos se subsumen en la hiptesis fctica abstracta de la norma y pide se aplique la consecuencia jurdica prevista en ella. De manera, que si la acusacin formula la proposicin Mnica dio muerte a Juan, y pide la aplicacin del artculo 405 del CP venezolano, o articulo 138 CP espaol, o artculo 103 CP colombiano, que estipulan el homicidio, ms o menos, en lo siguientes trminos: El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, ser penado con . , le corresponde a la acusacin probar los hechos que constituyen el hecho de que Mnica dio muerte a Juan. Vase que para poder aplicar la consecuencia jurdica, esto es, condenar a Mnica a una cantidad de pena se requiere que efectivamente el hecho haya ocurrido muerte de Juan y que la autora de esa muerte sea
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TARUFFO, Michele ((2002), La prueba de los hechos, ob. cit. pp. 28 y ss. Cfr. PARRA QUIJANO, Jairo (2004), Racionalidad e ideologa en las pruebas de oficio, ob. cit., pp. 1 y ss. 61 GUZMAN, Nicols (2006), La verdad en el proceso penal: Una contribucin a la epistemologa jurdica, ob. cit., p. 117.

Mnica-, es decir, la afirmacin de la acusacin es verdadera porque se corresponde con la realidad objetiva. Otro tanto sucede en el proceso civil. Pensemos en un caso de saneamiento, vemos el artculo 1518 CC venezolano que dice El vendedor est obligado al saneamiento de la cosa vendida por los vicios o defectos ocultos que le hagan impropia para el uso a que est destinada, o que disminuya el uso de ella de tal manera que si el comprador los hubiera conocido, no la habra comprado o hubiera ofrecido un precio menor o el artculo 1915 CC colombiano. Son vicios redhibitorios los que renen las calidades siguientes: 1.) Haber existido al tiempo de la venta. 2.) Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o slo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conocindolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio. 3.) No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fcilmente conocerlos en razn de su profesin u oficio. Tendr que probarse los vicios y defectos, que no estaban a la vista o discernibles por sentido comn, que dichos vicios afectan el uso a que est destinada, y que sean relevantes para la decisin del negocio, El juez verificar si las afirmaciones se corresponden con la realidad. Visto as, es indudable que la verdad se eleva como una garanta. CAFFERATA62 partidario de la tesis de la verdad de la correspondencia expresa que la bsqueda de la verdad exigida por el derecho penal forma parte de un sistema de garantas informado coherentemente por valores morales, restringiendo aquella tarea slo en la medida en que la obtencin de la verdad lesione los derechos individuales del acusado. Bajo esta perspectiva epistemolgica la verdad en el proceso se descubre al establecer la sustentabilidad, verificalidad, aceptabilidad y no refutacin de la hiptesis acusatoria, erigindose esa verdad como garanta y condicin de validez de de la sentencia de condena en el proceso penal; y de la demanda o resistencia en el proceso civil. Sera una contradictio in adjetus de un sistema de justicia que privilegie el valor justicia, la dignidad humana y garantice el debido proceso que no exigiese la verdad como condicin de validez de una sentencia condenatoria. No queda duda que desde la perspectiva epistemolgica la verdad como condicin de validez de una sentencia condenatoria se enlaza con las garantas procesales, pues, las mismas no slo son slo garantas de libertad sino tambin de verdad, por cuanto configuran un marco normativo, regido por el derecho de presuncin de inocencia que slo puede ser enervado mediante prueba de cargo suficiente. De manera que la afirmacin Mara mat a Juan, ser verdadero si, y slo si, Mara mat a Juan63. Por ello, para llegar la verdad, esta se forma por la
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CAFFERATA NORES, Jos y CPPOLA, Patricia (2000), Verdad Procesal y Decisin Judicial, Crdoba-Argentina: Editorial Alveroni Ediciones, p.10. 63 Concepcin de la verdad como correspondencia. TARUFFO. Michele (2002), La prueba de los hechos, ob. cit., p. 170. FERRAJOLI, Luigi (1995), Derecho y razn: Teora del Garantismo Penal, ob. cit., p. 87 No hay duda de que lo que ordinariamente llamamos 'verdad' es la correspondencia con los hechos; en el lenguaje ordinario llamamos 'verdad' a la corre spondencia. COMANDUCCI,

actividad probatoria en el debido proceso: bilateral, contradictorio, pblico, inmediacin, igualdad, juez natural, legalidad, etc. Compartiendo el criterio de CAFFERATA64 creemos que una visin epistemolgica garantista acerca del conocimiento en el proceso determina un modelo de decisin judicial garantista. Es posible que el intelecto humano pueda aprehender la realidad, y por ser la verdad que procura el derecho penal relativa a un hecho delictivo ocurrido en el pasado, a travs del debate probatorio por el traslado de huellas, vestigios, signos, marcas, etc., mediante los medios probatorios propuestos, admitidos y practicados. Por otra parte, en el proceso hay una necesidad psicolgica de la verdad 65, que tiene dos destinatarios: el juez y la sociedad. Por una parte, el juez tiene necesidad de informacin como parte de su proceso de conocimiento sobre el caso, para dictaminar debe conocer; para declarar probados los hechos, debe descubrir y justificar. Por la otra parte, no puede justificarse socialmente y sera inadmisible en la sociedad que se califique un proceso justo construido sobre la falsedad, de manera que difcilmente puede concebirse un proceso como justo, cuando la sentencia no descansa sobre la verdad66. El problema de la prueba en la dimensin jurdica es que se ha visto signada por una visin sumamente estrecha. Hoy da, con el avance en diversas disciplinas cientficas se presentan nuevas perspectivas como es en el campo de la lgica, la epistemologa y la psicologa67. Bajo la visin de prueba legal se construy un sistema probatorio cerrado, formalista, con un conjunto de reglas probatorias que abarcaban las actividades posibles de prueba de los hechos. No se pens en un sistema dinmico, ni mucho menos apreciar la verdad y la prueba como un proceso dialctico. Esta problemtica ha generado polmica erigindose tesis que niegan que en el proceso judicial pueda alcanzarse la verdad. Estas tesis, conforme a los estudios de TARUFFO68 y PARRA QUIJANO69, se fundamentan en la imposibilidad terica, imposibilidad ideolgica, imposibilidad prctica e irrelevancia de la verdad en el proceso civil. Contrario sensu los que afirman la posibilidad de lograr la verdad asumen que si hay posibilidad terica, ideolgica y prctica. Nos mostramos partidarios de la tesis que en el proceso es posible alcanzar la verdad. Es ms consideramos, que si bien es cierto que el proceso es un
Paolo (1992), La motivacione in fatto, en La conoscenza del fatto nel processo penale, Milano: Giuffr Editore, p. 238. 64 CAFFERATA NORES, Jos y CPPOLA, Patricia (2000), Verdad Procesal y Decisin Judicial, ob. cit. p. 21. 65 PARRA QUIJANO, Jairo (2004), Racionalidad e ideologa en las pruebas de oficio, ob. cit. p. 15. 66 IBDEM, p. 13. En el mismo sentido CAFFERATA NORES, Jos y CPPOLA, Patricia (2000), Verdad Procesal y Decisin Judicial, ob. cit. p. 8, pensar la sentencia penal no basada en lo absoluto en la verdad equivale a aceptar un sistema judicial totalmente arbitrario. 67 TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, ob. cit, p. 22. 68 IBDEM, pp.27-56. 69 PARRA QUIJANO, Jairo (2004), Racionalidad e ideologa en las pruebas de oficio, ob. cit. pp. 1 y ss.

instrumento para la mantener la paz y la convivencia social, no es su nica finalidad, sino que ella est conexa con la justicia, la alteridad, la paz, la seguridad jurdica y la racionalidad humana. Una cosa es la composicin de intereses y otra la justicia y la verdad. Por otra parte, si bien existen limitaciones legalesprocesales en el uso de los medios probatorios, no es menos cierto que existen mecanismos para que el juez aplique sus facultades probatorias y que en su apreciacin aplique razonada y racionalmente la sana crtica. No tenemos reserva en expresar que en el proceso debe investigarse y descubrirse la verdad, dotando al juez de de facultades probatorias, por supuesto, resguardando las garantas y derechos constitucionales del debido proceso, del derecho de defensa, del derecho a la prueba. Obviamente, hablamos de una verdad relativa, contextualizada a la pequea historia del proceso y las afirmaciones interesadas de las partes, pero en correspondencia con la realidad o, al menos prxima a la realidad de los hechos. Por supuesto, obtenerse esa verdad con el respeto pleno de la dignidad humana y los derechos fundamentales. Estos lmites sustanciales e incluso los formales no deben ser obstculo para alcanzar la verdad relativa lo ms prxima a la verdad de la realidad. Bien lo dice MUOZ CONDE en referencia al proceso penal Esto no quiere decir que el proceso penal tenga que renunciar, por principio y desde un principio, a la bsqueda de la verdad material entendida en su sentido clsico como adecuatio rei et intellectu, sino solamente que tiene que atemperar esa meta a las limitaciones que se derivan no slo de las propias leyes del conocimiento, sino de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin y de las normas70. La prueba, entonces, cumple una funcin cognoscitiva, en cuanto slo a travs de ella puede alcanzarse el conocimiento de los hechos pasados, hechos precisos, individuales dentro de un contexto. L aprueba en este sentido, se identifica con todo elemento idneo para fundar una inferencia capaz de ofrecer apoyo a una asercin afirmacin- sobre un hecho. Entonces, resulta claro que la prueba sea un instrumento para verificar si los enunciados de hecho efectuados por las partes son verdaderos o falsos71. En este sentido afirmamos que una concepcin racional garantista autntica, con relacin a la declaracin que hace el juez en sentencia, debe distinguir entre los conceptos de verdadero y probado. Obviamente, el juez tiene que establecer una relacin real entre la realidad y los hechos probados, para que se pueda asumir la premisa caso como verdadera. As las cosas, decir que un enunciado fctico es verdadero significa que los hechos que describe han existido o existen en un mundo independiente; o sea, que es correcta, en el sentido de que se corresponde con la realidad, la descripcin de hechos que formula. Decir que un enunciado, narracin o hiptesis

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MUOZ CONDE, Francisco (2000), Bsqueda de la verdad en el proceso penal, Buenos Aires: Editorial Hammurabi, p. 97. 71 VERBIC, Francisco (2008), La prueba cientfica en el proceso judicial, ob. cit. pp. 21-23.

est probado significa que su verdad ha sido comprobada, o sea, que el enunciado o sus elementos han sido confirmados por las pruebas disponibles72. 2.- CAPTULO II: QU SE PRUEBA? 2.1. Introduccin al objeto de prueba

Es tanto como preguntar qu es lo que debe probarse? Desde el punto de vista material es todo aquello que se pretende conocer a travs de los medios de prueba. Es claro que lo que va a ser objeto de prueba son las afirmaciones o narraciones que las partes hacen sobre los hechos. Ellos sealan que existen unos hechos y qu sucedieron de tal forma. Por ejemplo, puede decirse que Luis pag por la compra del vehculo Ford, color Azul, Placas XXXX, modelo AB, motor KKKK , en dinero efectivo el da ddd a Juan. Se refiere a hechos, y la prueba versar sobre esas afirmaciones sobre tales hechos narrados. Se tratar de que los testigos y los expertos verifiquen esos hechos. Vase que en ltima instancia esa referencia de los medios trata sobre hechos en el sentido abstracto, esto es, como una narracin sobre la realidad. Entendemos claramente que el hecho real no puede reproducirse en el proceso, pues forma parte del pasado y no puede ser experimentado de nuevo en el proceso. De suerte, que el hecho existi o no existi, pero de l no puede predicarse la verdad o falsedad, por tanto, se trata de reproducirlo en el sentido ideal como constructo imaginario, pero como aproximacin a lo real. En principio toda realidad es susceptible de prueba en abstracto. Puede decirse que objeto de la prueba, en el sentido abstracto, es todo lo que es susceptible de probarse, los cuales son hechos materiales o situaciones jurdicas de las que emanan derechos y excepcionalmente las normas jurdicas. Mientras, debe considerarse como tema de la prueba lo que debe probarse en un litigio determinado, esto es, la materia a la que se ocupa la actividad probatoria en el proceso y sobre la cual se persigue convencer al juez. El profesor PARRA QUIJANO73 afirma, que son objeto de la prueba judicial las realidades susceptibles de ser probadas, sin relacin con ningn proceso en particular; se trata de una nocin objetiva y abstracta.
CARNELUTTI74 sostena que el objeto de las pruebas judiciales son las afirmaciones de las partes. El profesor CHIOVENDA75 dice que objeto de la prueba

son los hechos no admitidos y no notorios, puesto que los hechos que no pueden negarse sine tergiversatione no exigen prueba. El profesor DEVIS ECHANDA76 un
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GASCN ABELLN, Marina (1999), Los hechos en el derecho: Bases argumentales de la prueba, ob. cit. pp.189 y ss. Vid GASCN A, Marina (2003) Los hechos en el derecho. Escuela Judicial Electoral del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Mxico, pp. 4-773 PARRA QUIJANO, J. (2001), Manual de Derecho probatorio, ob. cit. p. 85. 74 CARNELUTTI, Francesco (1979), La Prueba Civil, ob. cit. p. 38. 75 CHIOVENDA, J. (1977), Principios de Derecho procesal civil, tomo II, ob. cit. p. 258. 76 DEVIS ECHANDA, H. (1993), Teora General de la Prueba Judicial, ob. cit. tomo I, p. 143.

poco para despejar las dudas precis as esos tres conceptos: a) por objeto de la prueba entiende que es aquello sobre lo que puede recaer la prueba, como se puede ver es una nocin objetiva y abstracta, sin relacin con las pretensiones de las partes, ni en el caso concreto procesal; b) por necesidad es lo equivalente a tema de la prueba -thema probandum-, es decir lo especfico de cada proceso en materia probatoria, tiene relacin con el proceso concreto pues es lo que debe probarse en l; c) carga viene determinado por el inters que tiene cada una de las partes de probar en el proceso para que le sirva de fundamento para una decisin judicial favorable.
MICHELI77 expresa que: a) la afirmaciones contenidas tanto en la demanda

como en la contestacin de ella recaen sobre la existencia o inexistencia de hechos; y b) para el juez, quien es quien al final decidir, el objeto de la prueba lo constituyen siempre los hechos sobre los cuales recaen las afirmaciones. Tambin, KISH, citado por DEVIS ECHANDA78, opina que el objeto de la prueba est formado fundamentalmente por los hechos. Explica el profesor TARUFFO79 que la nocin clsica de prueba se fundamenta sobre la idea que la prueba sirve para establecer la verdad de uno o ms hechos relevantes para la decisin. As, pues, se parte de la visin de que el hecho es el objeto de la prueba. Por su parte MONTERO AROCA80 hace una distincin entre objeto de prueba y tema de prueba. Sobre el primero escribe que se hace referencia a las realidades que en general pueden ser probadas. Lo que significa en pregunta qu puede probarse?; por el segundo, se refiere a lo que debe probarse en un proceso concreto y se declare la consecuencia jurdica pedida por la parte, responde a la pregunta qu debe probarse? Tratndose de elaborar una definicin aplicable al objeto de la prueba judicial, diramos que son todos aquellos hechos o situaciones -materiales o conductas humanas- que se alegan como fundamento del derecho que se pretende y que sean de inters para el juicio y que puedan ser susceptibles de demostracin histrica. Esto nos ubica en el contexto de que lo que debe probarse depende de los supuestos de hecho contenidos en las normas que se invocan y se le atribuyen las consecuencias jurdicas. Vale la pena detenerse en analizar el tipo de supuestos de hechos fijados en las normas81. En primer lugar, debe decirse que no son uniformes y se
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MICHELLI, Gian Antonio, (2004). La carga de la prueba, Editorial Temis, Bogot, p, 112 y ss. Antes nos ha dicho (p.103) que es correlativo de las partes probar la afirmacin misma. De manera que el inters es bilateral con relacin a la afirmacin, as como tambin el inters de probar. 78 Kish citado por DEVIS ECHANDA, H. (1993), Teora General de la Prueba Judicial, ob. cit. tomo I, p. 151. 79 TARUFFO, Michele, (2002), La prueba de los hechos, ob. cit. p. 89. 80 MONTERO AROCA, Juan (2005). La prueba en el proceso civil. 4 Edicin. Editorial ThompsonCivitas. Madrid, p.63. 81 FERRER BELTRN, Jordi (2005), Prueba y verdad en el derecho, Editorial Marcial Pons, Madrid, p. 49.

presentan en varias formas depende incluso del mbito jurdico; en segundo lugar, su configuracin se relaciona en sentido univoco con la relacin jurdica que sustenta, as: constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos. Acptese que son posibles muchas clasificaciones de los tipos de hechos. No obstante, pensamos que es importante para los efectos del proceso complejo distinguir entre los hechos definidos descriptivamente y los hechos definidos valorativamente82. En el primer caso, la identificacin del supuesto de hecho se realiza a travs de datos empricos. Situacin que se problematiza cuando se trata de aplicar la norma en un concurso casual o simplemente establecer la relacin causal. Tomemos por ejemplo el homicidio por envenenamiento - en primer lugar hay que demostrar que la muerte se produce por el elemento -veneno o txico- V, indudablemente aqu hay que mirar un relacin determinstica, lo cual supone la descripcin y los hechos del fenmeno que ha de ser explicado -resultado- en su concreta configuracin- Con el suministro de la sustancia S se produce una lesin de los vasos sanguneos mayores y menores, que provoca edema pulmonar, esclerodermatosis, afecciones del sistema nervioso central y destruccin del perifrico, atrofia del msculo esqueltico, lesin de las vasos arteriales pulmonares y con ello la muerte. La relacin causal est en la determinacin de que la muerte se produjo por el veneno o txico que fue suministrado sin tener conocimiento la vctima. En estos casos, es obvio, que esas facetas son hechos manifestaciones- del fenmeno, mxime si se producen en forma escalonada y se pasa de un estado a otro. Con relacin a los segundos, es lo que estn presentes trminos indeterminados y valorativos para definir el supuesto de hecho al que se vincula la consecuencia jurdica. Esas normas son, por ejemplo, en donde se incorporan nociones como dao grave, el cuidado propio de un buen padre de familia, honor, contra la moral y buenas costumbres etc. Esto significa analizar hechos que puedan ser valorados con el alcance e interpretacin que en el caso concreto se le pueda dar. Parece pues, conteste la doctrina, que constituyen objeto de prueba, hechos que el sistema jurdico establece, en abstracto y no respecto un caso concreto, como presupuestos de determinadas consecuencias o efectos jurdicos. Puede notarse que a pesar de las divergencias, se coincide que el objeto de la prueba son los hechos que se alegan como fundamento del derecho que se pretende. Acerca de esta cuestin, escribe STEIN que si bien son los hechos y no su afirmacin los que constituyen el objeto de la prueba, en realidad el rgano judicial nicamente se encuentra directamente frente a los hechos en el reconocimiento judicial, mientras que en el resto de casos los hechos se le presentan como afirmaciones de las partes o de terceros83. As tenemos, pues, que a la pregunta qu se prueba? Est debe referirse al concepto de objeto de prueba, que debe responder a la pregunta Qu podra probarse?; el de tema de la prueba a la pregunta Qu debe probarse en este
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IBDEM, p. 48. STEIN, F. (1999), El conocimiento privado del juez, 2 Edicin, Bogot: Editorial Temis, p. 13.

proceso?; y el de carga de la prueba debe responder a la pregunta Quin tiene inters en probar y cmo se decide la falta de probar? Finalmente, a manera de conclusin en este aspecto, vale sealar que en el proceso judicial lo discutido causa petendi- est constituido por afirmaciones sobre hechos, los hechos reales y el derecho. Este ltimo no es objeto de prueba porque se supone que el juez lo conoce apriorsticamente, ahora salvo excepciones, puede serlo pero no en el sentido del uso de medios de prueba para tratar de reproducirlo, sino que es verificada su existencia por el juez. De manera, que el objeto de prueba, propiamente, son los hechos y/o las afirmaciones sobre los hechos84. 2.1.1. El hecho como objeto de prueba En todo juicio deben probarse las afirmaciones que sobre los hechos se hacen, por supuesto referente a la realidad factual, o sea de los hechos de los cuales depende o emana el derecho que se discute y que afecta la decisin final. A veces ese hecho narrado no interesa por s mismo, sino para llegar al conocimiento de otro hecho -como ocurre con los indicios-, o para calificar un medio de prueba -por ejemplo: credibilidad de un testigo o validez de un juicio85-, pero aun en estos casos constituye el antecedente de un derecho o contribuye a formar la conviccin del juez. Debe recordarse que la finalidad de la prueba es producir certeza en el Juez sobre la existencia o inexistencia de determinados hechos86. Con la prueba se persigue convencer al juez de la ocurrencia de determinadas circunstancias de hecho. Es pues, dentro de esta visin, que debe drsele un sentido amplio a la connotacin, en el campo jurdico, al concepto hecho. Siguiendo a DEVIS ECHANDA87 los hechos por supuesto, desde el punto de vista abstracto, ya que en el caso concreto son los hechos que fundamentan la pretensin, as pues que en un sentido jurdico amplio y que pueden ser probados en el proceso, seran: 2.1.1.1. Todo lo que puede representar una conducta humana Aqu se incluyen todos los actos o hechos humanos, voluntarios o involuntarios, que sean perceptibles por los sentidos humanos o registrables por
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MUOZ, SABAT, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, ob. cit. p. 101. La calificacin de un juicio puede ocurrir cuando hay una representacin de le hecho o una manifestacin de la idea que el testigo o perito tiene del hecho mismo. Por ejemplo, vi que se dirigi a la persona con violencia o en el caso del perito que examina la firma del documento emite un juicio acerca de los rasgos comparativos de firma. 86 Cfr.. LPEZ BLANCO, Hernn Fabio (2001), Procedimiento Civil: Pruebas. Bogot: Dupre Editores. tomo III, p. 43. Cfr. PARRA Q., J. (2001), Manual de Derecho Probatorio. Bogot: Edic. Librera del Profesional. pp. 113124. 87 DEVIS ECHANDA, H. (1993), Teora General de la Prueba Judicial, ob. cit., tomo I, pgs.160 165.

medios mecnicos o electrnicos, inclusive la palabra o los juicios acerca de ellos. Estas conductas pueden ser pasadas, presentes, p. ejemplo, Andrea est leyendo e, incluso, futuras o hipotticas como es el caso de las demandas por daos y perjuicios y se hace el clculo del lucro cesante, por ejemplo, la muerte de una persona en accidente de trnsito y se demanda al causante, exigindose la condena penal y el pago de daos, calculndose lo que hubiera podido ganar la vctima en un perodo de edad razonable -esperanza de vida-88. 2.1.1. 2. Hechos de la naturaleza Es frecuente que en los procesos se alegue fuerza mayor, provocados por hechos naturales ajenos a cualquier actividad humana. Hay hechos naturales que al ocurrir producen inmediatamente consecuencias jurdicas, por ejemplo, nacimiento, la muerte. Tambin es posible que en contratos se establezcan condiciones dependientes de hechos naturales. Del mismo modo, ocurre, normalmente, en controversias de seguros cuando existe amparo contra hechos naturales -terremoto, vaguada, etc.-; tambin, se presenta en materia penal en casos en donde se le atribuya al acusado un dao, pero ste ha sobrevenido por hecho natural. 2.1.1.3. Cosas u objetos materiales y aspectos de la realidad material Se trata tanto de los hechos de la conducta humana -todo objeto elaborado por el ser humano, por ejemplo: armas, edificios, carreteras, plantaciones, etc.como de los hechos u obras de la naturaleza humana -nacimiento de animal-. Estos hechos no slo se pueden tomar desde el punto de vista aislado y puro, sino que, tambin, pueden ser objeto de prueba las circunstancias naturales o artificiales que los rodean -ejemplo: ambiente familiar, entorno social, organizacin, polticas pblicas, etc.-. 2.1.1.4. La persona humana La persona humana puede ser objeto de prueba. Puede presentarse en el proceso -penal o civil- la necesidad de probar la existencia de una persona ejemplo: caso del ausente- o la persona misma -ejemplo: si naci vivo o su muerte-, sus condiciones fsicas o mentales -ejemplo: interdiccin, intencionalidad, dolo-, su identificacin -huellas dactilares, dentadura, voz, etc.-, su educacin ejemplo: para incidir en la calidad del peritaje-, sus aptitudes, limitaciones y cualidades morales -ejemplo: para validar o impugnar la calificacin de testigos-.

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El tratadista FABREGA, J. (2000). Teora General de la Prueba. 2 Edic. Bogot: Edic. Jurdicas Gustavo Ibez., en su clasificacin agrupa en Persona (aspectos fsicos y psicolgicos) y sus distintas formas de manifestaciones: actos y conducta, sentimientos, intenciones, expresiones susceptibles de proyecciones y efectos (lucro cesante).

2.1.1.5. Estado o hecho squicos o internos del hombre Los estados psquicos no tienen materialidad en s mismos, pero pueden ser sistematizadas sus manifestaciones externas, y clasificados sus efectos -por ejemplo: miedo, intenso dolor, alteraciones psquicas-. El estado mental de una persona, su aptitud para emprender y tomar decisiones conscientes, es un hecho real que influye en la validez de los actos o contratos o en la responsabilidad penal. Es indudable que es problemtico auscultar la psiquis humana, con relacin a un suceso acontecido all, en un momento determinado, por ejemplo, la intencionalidad, intenso dolor, etc.89. 2.1.1.6. La relacin causal Sin entrar en la polmica del concepto causa, asumiremos que la teora de la causalidad es un modelo cognoscitivista que utilizamos para interpretar relaciones entre fenmenos o eventos con bases a datos de la experiencia. Hay que advertir, adems, que en la realidad se da la concurrencia o asociacin de eventos sin que necesariamente haya una relacin de dependencia o de causalidad90. Es obvio, que no nos referimos a la tradicional teora del nexo causal penal, que mira es la relacin inmediata entre hecho conducta humana y hecho punible. Se trata de la relacin entre eventos no observables directamente mediante los sentidos, sino que tienen manifestaciones objetivas indicantes, por ejemplo, moretones en el cuello, rasguos en el cuello, residuos de piel en los uas de la vctima, indica lucha y muerte por estrangulamiento; o el derrumbe de un edificio atribuible a terremoto o defectos de construccin. Se discute tambin si la relacin causal es un hecho a probar o es una conexin subjetiva que hace la persona. Creemos que efectivamente es un hecho que se explica a travs de la conexin lgica entre factores. Por ejemplo, el fenmeno F se produce por la causa C. No hay que olvidar que la conexin entre esos elementos -F, C- es dinmica y recproca91, se da entre dos formas objetivas, por ejemplo, consumo de un producto y lesiones personales, tendra que probarse que el producto P por la presencia del factor X -contaminado con
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PARRA QUIJANO, J. (2001), Manual de Derecho Probatorio, ob. cit. pp. 8997. El autor expresa un mtodo para intenta auscultar la psiquis. Seala que el hecho psquico se objetiva en una conducta externa, a travs de ella es posible leer el hecho psquico. Presenta un ejemplo, as: Si se observa que el disparo, siendo un experto tirados, se dirigi hacia una parte no vital del cuerpo del seor Y, al que bien pudo querer lesionar por sentirse ofendido con la respuesta que ste le diera, forzoso resulta colegir que el acusado no se present la realizacin del tipo penal del homicidio... (Sentencia de mayo 14o51996, N de rad. S9196/96 Mag. Pon. Dr. Ddimo Pez V.). Presenta el autor tambin un resumen de una decisin de la Corte Suprema de Justicia que dice: El elemento subjetivo del delito es uno de los aspecto s de ms difcil prueba, precisamente por tratarse de la interioridad del ser humano, aspecto intangible de la personalidad que slo aflora con la realizacin de la conducta y es por ello que partiendo de los actos externos realizados por la persona se deduce o infiere la existencia de un comportamiento intencional o no. 90 TARUFFO, Michele (2008), La prueba del nexo causal, en La prueba, Madrid: Editorial Marcial Pons, p. 251. 91 GORTARI, Eli de, (1972), Lgica general, 5 Edicin. Mxico: Editorial Grijalbo, p.85.

bacterias, descomposicin o toxinas- produjo la enfermedad E al individuo I. P provoca a F. pero F no se hubiese producido si no se hubiese consumido a P , es en ese sentido la relacin recproca. Aqu se trata de la prueba de hechos no observables, esto es, no son perceptibles por los sentidos directamente, pero son fenmenos que existen que pueden medirse y observarse con instrumentos. En el ejemplo anterior sabemos que se produce una reaccin bioqumica que no la vemos por nuestros sentidos, pero que es medible y observable a travs del anlisis qumico y mediante microscopios de amplio espectro. No obstante, pueden ocurrir manifestaciones externas observables como aparicin de rosetones en la piel, inflamacin labial y de los parpados, dificultad respiratoria, los cuales tomamos como hechos indicantes de algo. Estos hechos pueden ser probados. A partir de ellos se puede construir una cadena de inferencias. Fjense en las llamadas ciencias naturales, as, por ejemplo, mientras se trataba, en un espritu positivista, de determinar los pesos atmicos, la tcnica sin duda muy precisa- de la balanza era suficiente. Pero cuando se trata de istopos, se necesita de una tcnica indirecta. As que el derecho no puede pretender examinar la realidad as sea su construccin- con los mismos conceptos o instrumentos de ayer. Hoy vemos que el proceso, que es fundamentalmente cognitivo, se da unas narraciones y unas actividades probatorias sobre las cuales se trata de establecer una cadena de inferencias. En general, en el mundo de la ciencia, por el solo hecho del carcter indirecto de las determinaciones de la realidad cientfica debe aceptarse que existe un nuevo reino epistemolgico. Estamos en presencia de una nueva epistemologa, que se llama la epistemologa discursiva racional. Se trata nada menos que de la primaca de la reflexin sobre la percepcin. Noten, por ejemplo, en la ciencia fsica que cuando se habla de las trayectorias que permiten separar los istopos en el espectroscopio de masa, esto no existe en la naturaleza; hay que producirlos tcnicamente. Son teoremas elaborados. En el derecho es claro que se tiene que elaborar, en los casos concretos, hiptesis, que deben ser sometidas a verificacin. Se debe notar lo siguiente en la prueba de la relacin causal que en los casos que haya una ley determinstica -p. ej. ley de dilatacin de los cuerpos- en donde hay la demostracin cientfica y ha sido aceptado por la comunidad cientfica mundial y la relacin -el fenmeno F es causa de C- o en aquellos que hay una insuficiencia de conocimiento pero hay una alta probabilidad resalta una peculiaridad al problema causal. Cul es, entonces, la peculiaridad del problema causal, frente a otras cuestiones de hecho? A mi entender estriba en el hecho de que el conocimiento acerca de la relacin de causalidad es siempre de carcter indiciario. Esto es, que la constatacin de la existencia de una relacin causal entre accin y resultado no puede en ningn caso deducirse simplemente de la mera observacin emprica, sino que exige la aplicacin de inferencia. Hay normas que establecen claramente la relacin causal indicando que si ocurre H descrito- la consecuencia daosa o lesiva D o L, se produjo por ese

hecho y, por tanto, se debe producir la consecuencia jurdica. Es importante estar alerta cuando se trata de un nexo causal en sentido estricto, estipulado en norma sustantiva, y el uso de hiptesis probabilsticas para explicar la conexin, dado que el hecho no podra describirse adecuadamente mediante una correlacin probabilstica92. Por otra parte, debe distinguirse la causalidad general y la causalidad especfica. La primera establece que la ocurrencia de un tipo de hecho I variable independiente- puede determinar la ocurrencia de otro tipo de hecho D variable dependiente-, en el mbito de determinadas circunstancias controladas. La segunda pauta que un hecho especfico, en una situacin particular y concreta, ha causado la paricin de otro hecho especfico y determinado. Debe entenderse que de la existencia de una relacin causal general no puede derivarse la demostracin de la existencia de una causalidad particular o individual. Obviamente, la existencia de la individual sustenta la idea de una causalidad general, pero no a la inversa. Es necesario advertir, que la idea de una alta frecuencia de ocurrencia no demuestra la existencia de un fenmeno especfico o individual, slo sirve a manera de probabilidad. Pero sobre la base de elementos de juicio racionales podemos estimar como probables, y no como concluyentes93. En la teora de daos hay confusin entre la causalidad material y la causalidad jurdica. Ellas, obviamente, estn conectadas, pues la causalidad jurdica se sustenta en la ocurrencia de la causalidad material. El nexo causal constituye un presupuesto ineludible no slo de responsabilidad subjetiva, sino tambin de la responsabilidad objetiva94. As las cosas, desde el punto de vista de la prueba lo que importa es la demostracin del nexo causal material95. Es claro, que la norma en donde se establece la causalidad jurdica se describir los hechos que deben ser probados. As que el problema consistente en determinar qu daos pueden ser imputados a la conducta que aparece ligada casualmente a las mismas es una cuestin de Derecho a la que se debe responder desde los criterios estrictamente normativos96. En los casos de existencia de relacin causal deben probarse tres elementos: a) el hecho que se identifica como causa Hc, b) el hecho que se identifica como efecto He, y c) el nexo causal que vincula a ambos hechos Nc. Los dos primeros son hechos empricos individuales, especficos, por ejemplo, Hc: la coche Placas XXX tumb la escalera que estaba en, He, Pedro tiene fracturado la pierna y un brazo; Nc, Pedro estaba en la escalera y al ser derribada por el coche Placas XXX, cay de tal altura y se produjo la fracturas .

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TARUFFO, Michele (2008), La prueba del nexo causal, en La prueba, ob. cit. p. 255 COHEN, M y NAGEL, E (1971), Introduccin a la lgica y al mtodo cientfico, 2 Edic. Buenos Aires: Editorial Amorrortu Editores, p. 178. Vid TARUFFO, Michele (2008), La prueba del nexo causal, en La prueba, ob.cit. pp. 256 y ss. 94 COLINA GAREA, Rafael (2004), La relacin de causalidad, en obra colectiva Derecho de Responsabilidad Civil Extracontractual, Barcelona. Editorial Clamo, p. 78. 95 TARUFFO, Michele (2008), La prueba del nexo causal, en La prueba, ob.cit. pp. 258 y ss. 96 COLINA GAREA, Rafael (2004), La relacin de causalidad, en obra colectiva Derecho de Responsabilidad Civil Extracontractual, Barcelona. Editorial Clamo, p. 81.

Por otro lado, si tenemos una norma valorativa en el que el supuesto de hecho atribuye una consecuencia jurdica por la produccin de un dao grave, lo primero que hay que probar ser el dao y que ese dao se debe a la determinada conducta o la causa C -relacin causal-. El aspecto grave ser valorativo. En estos casos el calificativo grave debe estar relacionado con un conjunto de circunstancias, por ejemplo, la incapacidad o limitaciones fisiolgicas y psquicas, de trabajo, de entorno social, de potencialidad, etc. 2.1.1.7. Hechos potenciales

En el proceso frecuentemente surgen situaciones que giran en torno a la probabilidad futura. Por ello, algunos litigantes, abogados, jueces, fiscales del ministerio pblico y estudiantes sugieren que a veces hay necesidad de probar el futuro, cuestin que es equivocada, porque es algo que no ha acontecido y por lo tanto no hay manifestaciones de su existencia. Algunos sealan que se trata de predicciones, a ellos hay que responderles que la prueba es reconstructiva, por tanto, retrodictiva, nunca predictiva. El derecho que es creador de ficciones, en especial para dar soluciones en situaciones crticas, en algunos casos aparenta usar la prediccin. La prediccin ficcin jurdica- puede darse en mltiples ocasiones, en penal por ejemplo, los delitos de peligro abstracto, o determinacin de peligro de fuga u obstaculizacin, o en civil en los temas, por ejemplo, de determinacin de lucro cesante, indemnizacin por lesiones permanentes y la determinacin de periculum in mora. En todos ellos se alude hacia un evento futuro97. En estos casos no se trata de probar, pues no hay registros o datos futuros que se trasladen del futuro al presente. Debe recordarse que la prueba es la realizacin de los medios probatorios que trasladan las fuentes en donde estn estampadas las huellas de los hechos. Por ejemplo, nadie puede testimoniar que fue al futuro y vio a fulano de tal y convers con l; o que la notara del futuro registro un documento, o que en la clnica del futuro se trata al paciente tal. Eso es pura ficcin. En esos casos de ficcin del derecho se trata de probar con hechos presentes una extrapolacin al futuro, siempre partiendo de condiciones ideales y con base a los datos existentes. Por ejemplo, si una persona de 25 aos es arrollada por un vehculo por manejo imprudente y ocasiona incapacidad permanente, podr demandarse indemnizacin. Se partira de lo actual para calcular la indemnizacin. Edad 25 aos, vida posible es una ficcin y se toma la expectativa de vida actual, se toma los ingresos actuales e incluso se puede estimar un tasa de incremento del mismo, Ntese que aspectos negativos no se toman porque nadie sabe si se va a morir dentro de unos 5 aos o va a sufrir una enfermedad terminal en 3 aos, o que podra quedar sin trabajo en 2 aos. Fjense que en estos casos se refiere a la determinacin de lo que, supuestamente, ocurrira en condiciones normales.

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MUOZ, SABAT, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, ob. cit. p. 85.

En cualquiera de estos supuestos cabe reclamar el lucro cesante. Ahora bien, el reclamo en cualquier caso, estar dirigido al resarcimiento de lo que debi percibirse y no lo fue en gracia al evento daoso sufrido por la vctima. La prueba debe versar sobre un hecho que no se produjo y nunca se ha de producir. As se ha sostenido que "...debe sealarse que el lucro cesante, la ganancia esperada, como entidad en s misma, no tiene existencia real ni la tendr en el sentido de que no es un mero dato de hecho que se deja tomar o apreciar como un objeto corpreo. En realidad, el lucro cesante debe considerarse, pura y exclusivamente, como una repercusin patrimonial de un determinado hecho98. En realidad se trata de un razonamiento terico o especulativo, pues no hay verificacin sobre el futuro, Si bien se parte de hechos objetivos actuales, en el razonamiento el juez hace es una formulacin especulativa, en cuyo caso es muy til la retrica argumentativa que muestre la racionalidad de dicha especulacin. Si bien es cierto que muchos de estos datos se basan en prueba estadstica y probabilstica, no significa que la especulacin del juez en cuando formula su decisin sea de probabilidad como grado de argumentacin, pues dicha especulacin no pasa de ser mera probabilidad en el sentido de puede ser que ocurra. 2.1.1.8. Hechos imposibles

En la doctrina se ha utilizado este concepto y se ha dicho que el hecho imposible est exento de prueba. Realmente hay una confusin conceptual. El hecho imposible conforme a su trmino no existe. Si es hecho, obviamente, existe o puede ocurrir, si es imposible es porqu no puede ocurrir. Es claro que ese calificativo en parte puede provenir de los niveles actuales de ciencia, y es posible que un hecho calificado de imposible hoy, maana pueda darse. Pero obsrvese que entonces hablaramos de hechos del futuro y eso no es posible de probar. Ya hemos expresado que cualquier hecho, por muy oculto que sea, deja una impresin o estampado en la realidad, llmese huella, rastro, marca, vestigio, residuo, signo o smbolo99. Cmo sabemos acerca de la fauna pre-histrica? Pues, a travs de las huellas o residuos dejados. As, se encuentra una mandbula y esta se proyecta para ver las dimensiones del animal, como que msculo poda sostener y a cules huesos se fijaba y as se va reconstruyendo el animal. Ese conocimiento es posible debido a esos rastros o residuos y las inferencias cientficas que hace el hombre. As que de los fenmenos futuros o desconocidos no podemos obtener ninguna huella, por tanto son incognoscibles. As las cosas, cuando se habla de hecho imposible se est hablando de un hecho inexistente, por tanto no puede probarse. Frente a una situacin de esa que se proponga un hecho imposible lo que debe argumentarse es su imposibilidad y para ello se requerir la opinin de la ciencia respectiva.
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FORNACIARI, Mario Alberto Reflexiones acerca del objeto de la prueba en el proceso civil, Tomado de: http://www.salvador.edu.ar/ua1-for1.htm. 99 MUOZ SABAT, Luis (2007), Introduccin a la probtica, ob. cit. p. 35.

Otro problema es el hecho con dificultades de probar. Es decir, que los rastros o huellas que ha dejado no se perciben. Puede ocurrir que las huellas o marcas hayan desaparecido o que los niveles de ciencia no sean suficientes para percibirlo o determinar sus cualidades. En estos casos es posible el uso argumentativo elaborando una hiptesis presuntiva que tenga falseabilidad y refutabilidad100. Quiz en estos casos lo conveniente sea aplicar la abduccin. Se trata de que frente a un caso o un resultado se pueda inferir una regla. Se persigue poder explicar el caso o el resultado y que sea vlido en igualdad de circunstancias en otros casos pero que adems justificar cualquier otro dato exactamente igual a futuro101. 2.2. La investigacin de los hechos

Cuando se trata de los hechos, obviamente, la actividad para dar con ellos es la investigacin. En el proceso penal acusatorio est claramente definido, pues se plantea una actividad de investigacin o preparacin de juicio, la cual es dirigida por el Ministerio Pblico, controlada por el Juez de Control de Garantas. En el proceso civil no hay esta etapa. No obstante, hay excepciones, por ejemplo, en el proceso de menores en casos de pensin alimenticia, en casos de consumidores y usuarios, o en el procedimiento administrativo y el procedimiento tributario. Por lo general, dentro del proceso civil no cabe la peticin de actividades pesquisatorias o peticin para localizar fuentes102. En el proceso tributario si puede haber investigacin. Sera interesante en Iberoamrica se contemplara una etapa de descubrimiento entre las partes, que es mostrarse lo que hay de pretensin y en qu se sustenta. La investigacin es un momento heurstico. Se trata de buscar si el hecho ocurri y en qu circunstancias, que huelas, rastros, marcas, signos o smbolos dejo estampados y en dnde qued esa estampacin: testigos, documentos, procesador de palabras, objeto o cosa, registro de datos, etc. La investigacin es bsqueda y hallazgo. La investigacin utiliza todo tipo de procedimientos para el hallazgo, pero con los lmites establecidos en la Constitucin y las leyes, de respeto a la dignidad humana y los derechos fundamentales. Hallados esos elementos habr que hacer un trabajo de inferencias y conexiones que posibiliten establecer una hiptesis reproductiva de lo que aconteci. En el medio jurdico Iberoamericano, tanto en el acadmico como en el abogadil, no hay una cultura respecto a la investigacin de los hechos. Empezando porque
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CALVO GONZLEZ, Jos (1998), El discurso de los hechos, 2 Edicin. Madrid: Editorial Tecnos, pp. 75 y ss. Vid. GASCN ABELLN, Marina (1999), Los hechos en el derecho: Bases argumentales de la prueba, ob. cit. pp. 178 y ss. 101 Vase que Abduccin significa separacin, y en ese tipo de casos se estudia, la separacin de enunciados que, como tomos de una molcula preexistente, hay que reconstruir, para determinar su validez lgica. CALVO GONZLEZ, Jos (1998), El discurso de los hechos, ob cit. p. 62 dice la abduccin o retro-duccin peirciana, equivalente de aquel razonar hacia atrs. 102 MUOZ SABAT, Luis (2007), Introduccin a la probtica, ob. cit. p. 24.

el tema sobre los hechos ha permanecido desactivado durante casi doscientos aos, preocupndose ms por el aspecto de la interpretacin jurdica. Los hechos han sido relevados a lo accesorio y a lo pragmtico. De manera, que el jurista se ha contentado con interpretar lo que dice la norma como hiptesis fctica y tratar de cuadrar, a la manera de Procusto103, los hechos, sin ver realmente su fenomenologa y su importancia epistemolgica. Hace falta formar una cultura acerca de los hechos y su importancia en el proceso. Parra ello, como lo sostiene MUOZ SABAT104 es necesario ensear la probtica, cuestin distinta al derecho probatorio, pues se trata de una ciencia praxolgica sin regulacin de normas procesales. 2.2.1. Qu es el hecho? Ya se ha dicho que hecho es todo aquello que puede ser probado. As que el hecho es lo sucedido o situado en la realidad socio-natural105. Un hecho bajo esa perspectiva es una cerca de alambre, una finca con sembrados, la presencia de una persona en un sitio, el vuelo de un avin, la firma de un documento, etc. El hecho es una realidad objetiva, natural o artificial, puede ser dinmica o esttica, pueden ser captados por los sentidos, en cuyo caso son hechos observables106, por ejemplo, la firma de un documento, un rayo, una colisin de vehculos, un dolor, etc., o no perceptibles por los sentidos y sern hechos no observables, para ser apreciados se requiere auxilio de instrumentos, procedimientos y conocimientos cientficos107. Estos ltimos, los no observables, pueden tener manifestaciones objetivas perceptibles por los sentidos, pero, para su interpretacin se requieren conocimientos especiales, por ejemplo, manifestaciones de una patologa determinada, un lego en medicina no pudiera atinar ciertamente con el diagnstico, o un envenenamiento no se observa la reaccin bioqumica pero se pueden inferir desde los resultados; o sus manifestaciones son slo perceptibles por medio de instrumentos adecuados, por ejemplo, le tensin arterial, o rayos gamma, etc. Incluso en lo que se llama universos pequeos hay hechos no observables, pero medibles a travs de complejas operaciones cientficas, por ejemplo, la trayectoria y atraccin de corpsculos; o tambin en universos gigantes, calcula la fuerza de atraccin que ejercen sobre cuerpos ms pequeos.
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Un funerario de Roma, que tena estandarizada las urnas, cuando eran muy altas y sobresalan los pies, su solucin era cortarles las piernas hasta donde pudieran encajar en la urna. 104 MUOZ SABAT, Luis (2007), Introduccin a la probtica, ob. cit. pp. 12-13. 105 Nos referimos a la realidad naturaleza intervenida por el hombre en donde se da lo natural, por ejemplo, un ro o quebrada, una montaa, una creciente, un rayo, etc., y se construye lo artificial, por ejemplo, un contrato, una edificacin, unas reglas etc. Recordemos que el derecho construye su propia realidad, en el caso de los hechos el derecho decide que hechos tienen relevancia para l y en cules condiciones. 106 Tomamos observacin como la actividad en caminada hacia todo aquello que puede ser percibido directamente por los sentidos, tanto exterior como interiormente. Vid BUNGE, Mario (1973), La investigacin cientfica, ob. cit. pp.717, expresa La observacin es el procedimiento emprico bsico. 107 MUOZ SABAT, Luis (2007), Introduccin a la probtica, ob. cit. p. 52.

Hemos sealado que el hecho en s mismo es un proceso. No deviene puntual. Hay un hecho final relevante para el derecho y el proceso, pero ha sido resultado de una sucesin de hechos. MUOZ SABAT108 afirma que por regla general un hecho es un suceso, es decir, una secuencia de hechos . Por ejemplo, una negociacin de compra-venta de una casa, hay una serie de pequeos hechos: oferta, mostracin de la casa, revisin de documentos, vecinos enteradas de la oferta de venta de la casa, trmite de documentacin, firma de documentos, etc. Dice el citado autor que trasladando estos hechos al eje de coordenadas podremos ver que en el mismo no se sita un solo hecho sino varios, al menos aquellos que desde una perspectiva molecular, resultan de inters para el proceso. Obviamente, en el ejemplo, si se da la negociacin habr un hecho nuclear que ser el ms equivalente al supuesto fctico normativa tatbestand- y una serie de hechos perifricos que no tienen porque ser hechos secundarios sino que puede ser tan principales como el nuclear. Tambin es posible que haya una interrelacin entre un hecho de la naturaleza en la cual evidentemente se da tambin un proceso para que se d u ocurra el hecho nuclear, pero que no es de inters para el derecho- y hechos del hombre. Tomemos como ejemplo la lluvia, que es un fenmeno meteorolgico natural. Supongamos el caso de una carga de carbn en camin gndola o tracto mula- y que llega a destino el carbn meteorizado, con mayor peso e ndice de humedad. El carbn es rechazado o disminuido su precio, en ese caso la lluvia deja de preocupar sobre su naturaleza meteorolgica y se traslada al campo jurdico. Ntese que en el caso para el problema de los daos y la responsabilidad surgen diversas formas de enfocar los hechos. El hecho resultado ser el deterioro de del carbn por la humedad, como causa la lluvia. Si se expande este ncleo surgen otros hechos relevantes: cmo se embarc el carbn; la calidad que tena el embarque; certificacin de la calidad del carbn; El carbn fue embarcado en el camin carente de toldo; determinacin de la calidad del carbn en destino; determinacin del deterioro; denuncia del dao. En cuanto a los tipos de hechos y su aporte epistemolgico podemos clasificarlos de diversos modos. As, en cuanto a la voluntariedad de la estampacin: a) espontneos dado que no hay intervencin de voluntad humana para que quede impresin del hecho, por ejemplo, la lluvia, un testigo que pasa casualmente y ve un atraco, b) pre-constituidos, hay la voluntad de registrar el hecho nuclear y se pre-constituye la fuente. Es equivocado hablar que se preconstituye la prueba, ya que est se forma en el proceso en la prctica de los medios probatorios. Por ejemplo, los testigos para un allanamiento, la firma en notara de un documento, la grabacin de una intervencin telefnica autorizada judicialmente. Segn su captacin sensitiva pueden ser: a) Observables, y b) No observables. Segn el alejamiento del tiempo, pueden ser: a) antiguos o remotos, cuando hay una distancia significativa de tiempo; b) recientes o contemporneos, cuando la distancia de tiempo es cercana a su reproduccin judicial. En cuanto a
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Ibdem, p. 53.

su manifestacin pueden ser: a) externos, una firma, presencia de alguien en un sitio, b) internos, los psquicos. Segn su acertividad pueden ser: a) positivos, b) negativos, que a su vez pueden ser determinados o indeterminados o indefinidos. 2.2. 2. La actividad probtica del jurista o abogado

El abogado, en general, est o no en cargo de Ministerio Pblico o de Magistratura, debe habituarse en cada caso a realizar heurstica fctica. En especial, el litigante en los casos civiles o penales tiene una exposicin del cliente. Hay que centrarse sobre su exposicin fctica y exprimirla al mximo para determinar que hechos, principales y secundarios, determinan el caso. Debe concentrarse en desarrollar un acercamiento al hecho o hechos que se consideren decisivos para el caso en el marco de un proceso judicial. Mirar la hiptesis fctica de la norma que pretendemos sea aplicable, a objeto de precisar los descriptores fcticos, porque ellos nos indican que hechos constitutivos o extintivos son alegables. Despus de esa labor, debe hacer el abogado una operacin de valoracin de las fuentes disponibles, de localizar fuentes no disponibles y bsqueda de fuentes nuevas. Teniendo todas las fuentes posibles las deber evaluar de nuevo y clasificarlas conforme a la categora procesal de hechos y su forma de traslado al proceso. Al poseer este material probatorio corresponde realizarse una tarea de valoracin del material desde el punto de vista epistemolgico y normativo. En el primer caso, es ver su potencialidad de aportar conocimiento sobre los hechos afirmados que se requieren verificar. Sabemos que la prueba es un instrumento de conocimiento, es obvio, que debamos evaluar si esa fuente testigo, documento, realidad- o evidencia materia, objeto, cosa, huella, etc.- ha sido estampada suficiente o parcialmente para dar su aporte de conocimiento, a su vez que tipo de huella ha sido estampada, si es directa del hecho principal o del hecho secundario. Por ejemplo, no es el mismo aporte cognoscitivo del testigo que vio la entrega de la finca La Fortaleza que hizo Juan a Pedro para que tomara posesin, al testigo que dice que le consta que Pedro compra fertilizantes o semillas para llevar a la finca La Fortaleza; o en caso de choque de vehculos, el testigo que vio la colisin, al testigo que solo afirma que vio rastros de frenada en el lugar de la colisin. Antes de formular la oferta probatoria tiene que tenerse claro que hechos afirmados van a ser verificados con tales fuentes. Adems tiene que hacerse una valoracin hipottica acerca de sus grados de argumentacin y conexiones que establecen entre s los elementos probatorios disponibles. Esto es, debe hacerse una evaluacin individual e integral, para determinar su potencialidad probatoria y de formar conviccin ante el juez. Tambin, desde el punto de vista epistemolgico, deber evaluarse si la fuente puede ser sometida a prueba de falseabilidad y cules las caractersticas de debilidad de la misma. Indudablemente que en el proceso judicial sobre los

enunciados fcticos, por lo general, no es posible la contrastacin emprica, de suerte que, salvo aquellos que pueden ser directamente observados, debern comprobarse por medio de sus relaciones lgicas109. En este sentido el examen de falseabilidad de la fuente pasa por establecer su coherencia con los otros medios disponibles y los elementos objetivos que permitan establecer juicios de credibilidad o aceptabilidad, o no credibilidad o no aceptabilidad. Puede ocurrir que se promueva la impugnacin por falsedad, en cuyo caso estaremos en una forma de la llamada prueba sobre la prueba110. Tambin deber evaluarse las diversas posibilidades de traslado de la fuente al proceso, es decir, bajo que medio o medios podr ser trasladada. Una fuente puede ser traslada bajo diversos medios, o incluso aspectos secundarios o perifricos del hecho que fortalecen la credibilidad y aceptabilidad de ella. Despus se har una evaluacin normativa. Se trata de mirar las regulaciones normativas que existen sobre la promocin u oferta, la admisin, la prctica y la valoracin. Debe valorarse si los elementos probatorios disponibles pueden ser realizados en el proceso, cules sus limitaciones y cul su alcance. Debemos recordar que hay reglas constitucionales y procesales que excluyen o limitan la admisibilidad y apreciacin de elementos probatorios, por ejemplo, la regla de exclusin de la prueba ilcita. En las constituciones colombiana y venezolana en sus artculos 29 y 49 respectivamente, y en Espaa la jurisprudencia constitucional la ha amparado en el artculo 24.2, pero ha advertido que ms que un derecho constitucional a la desestimacin de la prueba ilcita, resulta de la imposibilidad en un Estado constitucional de Derecho de basar un acto pblico en una lesin a un derecho fundamental en virtud de la condicin objetiva de los derechos fundamentales como elementos esenciales del ordenamiento jurdico 111. En general, los ordenamientos Iberoamericanos expresan su repudio por la prueba ilcita y la definen como aquella que en sentido absoluto o relativo, es contraria a la forma establecida en la norma o va contra principios y garantas protegidos por el derecho positivo que recoge adems la proteccin contenida en los tratados internacionales sobre derechos humanos. O bien se establecen protecciones especiales como la no obligacin de declarar en contra de s mismo. En las leyes procesales hay ciertas limitaciones, por ejemplo, una de ellas es con relacin al medio testimonial. Realizada la valoracin aplicando los principios de congruencia y exhaustividad, y los criterios de valoracin racional de la prueba, se est en condiciones de formular la teora del caso. Esto es, presentar narrativamente el caso es necesario precisar, que en la prctica los abogados tienden a blanquear los hechos, es decir, hacen una manipulacin de los hechos orientada a ganar el

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GASCN ABELLN, Marina (1999), Los hechos en el derecho: Bases argumentales de la prueba, ob. cit. p. 72. 110 GASCN INCHAUSTI, Fernando (1999), El control de la fiabilidad probatoria: Prueba sobre la prueba en el proceso penal, Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, pp. 14 y ss. 111 Tribunal Constitucional Espaol, sentencia 29/1984. Tomado de www.tribunalconstitucional.es.

caso112-, formulando afirmaciones y proposiciones que puedan ser probadas con los medios disponibles y que lo probado pueda ser subsumido en la hiptesis fctica de la norma que se solicita se aplique la consecuencia jurdica. Si bien es cierto que tradicionalmente, y adems en nuestros cdigos procesales se dispone la bsqueda de la verdad material, no es un secreto que los abogados actuantes demandantes, demandados, fiscales o defensores- configuran un estrategia del caso. A esto, desde la tradicin del derecho norteamericano, se le llama teora del caso113. De suerte que en la prctica judicial, tcnica o empricamente, se hace uso de la teora del caso, como una configuracin estratgica para el proceso114. En la teora del caso que el abogado presenta litigante o acusador- como demanda/contestacin o acusacin/rechazo, es realmente una narracin o historia hipottica115. Por supuesto, el abogado la presenta como una proposicin verdica, describiendo unos hechos que podr sustentar o verificar con elementos probatorios y cuyo propsito es ganar el caso para su cliente, y para ello sostendr una pretensin que puede ser estimada o desestimada. En este sentido, vale decir con TARUFFO116, que el abogado debe construir una historia verosmil y verificable, pues la construccin de una historia por su autor es tambin la construccin de los hechos que el autor narra; el autor, en otras palabras, construye su versin de los hechos. Estas afirmaciones sern sometidas al test probatorio de verdad o falsedad, mediante los resultados de la prctica o evacuacin probatoria en el momento de su valoracin. Creemos que un buen mtodo para planificar la estrategia judicial es el de la teora del caso, porque posibilita una narracin coherente, aceptable y sostenible, constituyndose en el eje de la frmula probtica. Esto porque debe exponerse ante el juez una narracin demanda/contestacin o acusacin- que sea verosmil, pero a su vez que entre las diferentes proposiciones que se presenten debe haber coherencia y congruencia con la potencialidad probatoria de las fuentes disponibles y los medios que facilitan su traslado al proceso117. Las afirmaciones sobre los hechos y las fuentes disponibles son la base de la construccin de la frmula probtica. Es elemental que una tarea consiste en buscar la forma para optimizar las fuentes a travs de uso ptimo de los medios. Para la construccin de esa teora del caso debe partirse del relato del cliente, varias veces repasado, explorado y juzgado. Esos hechos que nos ha narrado el cliente se dieron en una interseccin espacio-temporal. Debe tenerse
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Afirmamos que esa manipulacin es contraria a la tica, el abogado debe actuar con lealtad, probidad y buena fe. Esto no quiere decir que deba dar facilidades a la otra parte, debe lealtad a su cliente, pero eso no le autoriza a hacer manipulaciones indebidas. 113 PIZZI, William T. (2004), Juicios y mentiras: Crnica de la crisis del proceso penal estadounidense, Madrid: Editorial Tecnos, p.151. 114 BAYTELMAN A, Andrs y DUCE, Mauricio (20059, Litigacin penal. Juicio oral y prueba , Mxico: Editorial Fondo de Cultura Econmica, p.79. 115 TARUFFO, Michele (2008), Narrativas judiciales, en La prueba, ob. cit. p.201. 116 Ibdem, p. 206. 117 BAYTELMAN A., Andrs y DUCE, Mauricio (2005), Litigacin penal. Juicio oral y prueba, ob. cit. pp. 82-92

presente que el hecho jurdico o la conducta manifestada siempre se da en esa interseccin espacio-tiempo, en la que siempre habr uno o ms sujetos conocedores, lo que significa que hay una interseccin del mundo externo con alguien que conoce. Entonces, las primeras variables en la narracin deben ser las de tiempo y espacio. As, por ejemplo, el hecho H sucedi en el da x, en la hora t. No es lo mismo decir el hecho ocurri el da de festividad bancaria, cinco minutos despus de; o decir, el hecho H ocurri hace seis meses, o un ao o 10 aos, As mismo, una cosa es decir que el hecho H ocurri en el lugar L a un metro de , y otra es decir, el hecho H sucedi en el sector S a 200 mts de . En cuanto a los sujetos tiene que destacarse primero los protagonistas del hecho y, posteriormente los presenciales del hecho directos indirectos. Recordemos que en el hecho jurdico es preferible hablar de proceso, o sea, en el campo jurdico es un hecho-proceso. De manera que sera una secuencia temporalmente ordenada de acaecimientos, tal que cada miembro de la secuencia toma parte en la determinacin del miembro siguiente. Hacemos est alusin porque puede demostrarse la presencia de alguien en sitio, aunque no haya sido visto en dicho lugar. Por ejemplo, Juan fue a la finca La encantada, pas por la estacin servicio ES y all lleno tanque gasolina y le dieron recibo, ms tarde pas por la carnicera y all compr carne, y as sucesivamente esa secuencia de hechos, permitirn establecer inferencia de presencia de Juan en el lugar L118. Otra situacin que debe manejarse es cuando se trata de hacer conexiones causales. Ya se expres en pginas anteriores la diferencia en sus efectos y demostrativos de la causalidad general y especfica, Pero debe verse tambin, como categoras concretas en la narracin lo de la causalidad directa y especfica como Mara atropell con su vehculo a Luisa y le produjo lesiones en la pierna derecha y en el brazo derecho. En este caso hay una relacin directa entre la accin y el resultado, son dos eventos relacionados, el primero vehculo conducido por Mara- como causa del dao sufrido en Luisa. Otra forma es cuando solo tenemos indicios y tenemos una causalidad general. Por ejemplo, Virginia presenta manifestaciones de sndrome txico, dichas manifestaciones por ley general se deben a consumir alimentos con presencia de estafilococuus, se sabe que Virginia toma leche en la panadera La andinita, dos horas antes, se sabe, por experticia en anlisis de contenido estomacal, que no consumi ningn otro tipo de alimento. Y otra forma, sera cuando planteamos el problema desde la perspectiva de la causalidad general, en cuyo caso estamos planteando el problema en trminos de probabilidad estadstica. Sucede con frecuencia en algn tipo de enfermedades contrada en la actividad laboral, pero se desconoce determinsticamente la causa, Por ejemplo, el ruido superior a los XX decibeles hace proclive para la impotencia sexual, en casos determinados el 82 % de personas con impotencia estaban sometidas a ruido superior a los XX decibeles.

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TARUFFO, Michele (2008), Narrativas judiciales, en La prueba, ob. cit. p. 207.

Tambin es frecuente en los casos de contaminacin ambiental, y en los de productos nocivos para la salud119. Por otra parte, es necesario que se tenga claro la distincin entre hecho y valor120. Los enunciados descriptivos son apofnticos, esto es, son verdaderos o falsos y, por tanto, puede verificarse su verdad o falsedad. Mientras que los enunciados que expresan juicios de valor no son apofnticos, ellos pueden ser argumentados, justificados y criticados, e incluso rechazados, pero no puede probarse su verdad o falsedad. Advertimos que no se debe confundir el hecho base con el juicio que sobre l se haga. Por ejemplo, Se present en forma obscena delante del pblico, pues solo tena encima un trapito que se llama hilo dental, que no cubra del todo las partes ntimas. Una cosa es el hecho y lo otro es la enunciacin en forma de juicio de valor. Corresponder al hacer la respectiva valoracin. Lo obsceno no puede ser objeto de prueba. Obsrvese el siguiente ejemplo, no es lo mismo decir que un auto iba a exceso de velocidad, a decir superaba la mxima velocidad permitida en el lugar de 20 km/hora. A veces se utilizan estereotipos formados en un tipo de conglomerado social o nivel cultural marido fiel, polica corrupto, traficante de drogas-, pero que en realidad no reflejan una realidad especfica, y en algunos casos son meras divulgaciones cine o tv-, como tipo de vestimenta del mafioso o el sicario colombiano, o en generalizaciones de estadsticas sin soporte cientfico aquellas que son publicitarias, por ejemplo, que dicen la mayora de amas de casa utilizan el producto tal121. No confundir con algunos argumentos que son vlidos, como los de la normalidad y apariencia. El primero, se refiere lo que normalmente sucede, esto es, una tendencia. El segundo, la facticidad se trasluce en juridicidad, por lo que es frecuente su uso en el derecho sustantivo, asumindose como apariencia jurdica, por ejemplo, principio de la apariencia de la titularidad en ciertas situaciones posesorias. Debemos saber que cuando presentamos la historia ante el rgano jurisdiccional estamos formulando unas afirmaciones sobre los hechos, como consecuencia tomamos sobre nuestra responsabilidad la carga de la prueba con relacin a esas afirmaciones fcticas. Es nuestra la carga de probar nuestras afirmaciones sobre los hechos. 2.2.3. El hecho como suceso tempo-espacial
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Ibdem, pp. 207-208. Vid GRGOLS I BRINES, Eliseu (2005), El papel de las reg las tcnicas en la determinacin del injusto de los delitos imprudentes: su relevancia en el mbito de la responsabilidad penal por el producto, en obra colectiva Responsabilidad penal por defectos en productos destinados a los consumidores, Madrid: Edita IUSTEL. pp. 266 y ss. PAREDES CASTAON, Jos M. y RODRIGUES MONTAEZ, Teresa (1995), El caso Colza: Responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos, Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, pp. 88 y ss. 120 WRBLEWSKI, Jerzy (2001), Sentido y hecho en el derecho, Mxico: Editorial DJC Doctrina Jurdica Contempornea-, p. 262.Vid TARUFFO, Michele, (2002), La prueba de los hechos, ob. cit. p. 128. En pginas posteriores se estudiar ms profusamente este tema. 121 TARUFFO, Michele (2008), Narrativas judiciales, en La prueba, ob. cit. pp. 212-213.

Ahora bien, siguiendo la tesis del maestro MUOZ SABAT, dentro de la perspectiva probtica el hecho es siempre algo pasado, algo ya sucedido cuando llega al proceso y por eso no pocas veces se le denomina tambin hecho histrico, quedando situado dentro de un eje de coordenadas tempo-espaciales, a una determinada distancia o alejamiento del tiempo y lugar donde tendr efecto su reproduccin por medio de la prueba122. e H t Su lectura es: e es eje espacial, t es eje temporal, H el hecho sucedido y Hrj es el hecho en representacin judicial. Es obvio, que el Hrj se da igual en un espaciotiempo, pero no es el mismo H sucedido, es distinto, pues se trata de una reproduccin con base a las narraciones de las partes y los testigos, y las valoraciones de los expertos y del juez. Lo que tenemos que precisar es que un hecho es una realidad fuera de nosotros. Si ocurri es independiente de nuestra conciencia. De manera que lo que se deber probar sobre el hecho es si ocurri o no, o en ltima instancia la imposibilidad material de qu ocurra o haya ocurrido. As el hecho puntual resultado-, por ejemplo, atraco en la calle, ocurre en un segmento de tiempo concreto A(i) B(f), pero ese hecho puntual tiene un inicio y una finalizacin, all transcurren segundos o minutos, por ejemplo, la llegada y el anuncio es un atraco, las rdenes a los presentes, la recoleccin de los objetos, la salida final. All quedan muchos pequeos segmentos que son hechos. Pero ese hecho puntual tiene antecedentes. La planificacin, la asociacin si son varios, la logstica de la operacin, el lugar de escape, etc. O, por ejemplo, el contrato de alquiler de una casa, viene presidido por un conjunto de hecho pequeos, como oferta, visita a la casa, fijacin del canon de alquiler, cumplimiento de requisitos, elaboracin del contrato y firma del contrato; despus ocupacin pago de canon, etc. Todo esto puede ser descompuesto.
Grficamente podemos representarlo as:

Hrj

A
Esto ocurre en un segmento de tiempo, el cual puede identificarse en los hechos antecedentes, el hecho puntual y los hechos pos-puntual. Cada uno de ellos puede fraccionarse en los diversos perodos de tiempo, pues en cada uno de ellos debe haber marcas, rastros, vestigios o signos, por supuesto, esos hechos se dan en una dimensin espacial. As pues, el hecho puntual se da en una interseccin tempo-espacial, pero ese es un cmulo de hechos sucesivos que convergen hacia el hecho puntual. Muchos de ellos sern de importancia para el proceso.
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MUOZ SABAT, Luis (2007), Introduccin a la probtica, ob. cit. p. 53.

Hay que ver tambin los tipos de hechos en cuanto a su estructura relacional. As, hay hechos puros o simples, como dice MUOZ SABAT123 puramente fcticos nacimiento, incendio- y hechos jurdicamente condicionados, lo que significa que estn definidos en relacin con el derecho casado, propietario-. Estos hechos, al igual, que cualquier otro hecho tienen sus antecedentes y consecuentes. Quiz lo ms importante que hay que destacar es que un hecho es siempre una interseccin en el espacio-tiempo, quedando impresa o estampada una huella que registra es interseccin. Cuando es un hecho jurdico ocurre una doble interseccin, pues a la primera se une uno o varios sujetos conocedores, y cuya interseccin se da en esa misma interseccin o como solapamiento. Por ejemplo, el notario que certifica que ese documento se firm ante l, hay tres o ms sujetos conocedores que se interceptan en el hecho jurdico del otorgamiento; o, el testigo que est en el Banco en el cual se comete un atraco, ese testigo se intercepta con el hecho puntual en ese eje espacio-tiempo. Es preciso sealar que esos hechos, puntual, perifrico, en sucesin, como se les quiera calificar, presentan aspectos o fracciones. Tomemos como ejemplo, el atraco: cuntas personas participaron, como iban vestidos, estatura, armas que utilizaron, tipo de voz, quien diriga, que se llevaron, en qu se llevaron lo robado, se agredieron o no, etc. Ahora bien, no todos los hechos apuntan a la decisin final, pues algunos apuntarn a la identificacin y otros al interior de la decisin judicial124. Es incuestionable, que el hecho que va a llevarse al proceso es aquel que tiene relevancia jurdica, o aquellos relacionados con l, que sirvan para determinar o definir el hecho de relevancia jurdica que interesa para la decisin judicial 125. 2.2.4. La actividad probatoria: fuentes de prueba, medios de prueba y prueba Ya BENTHAM habl del objeto fuente de la prueba y de la prueba que de su objeto resulta, y dijo que puede conservarse el objeto en su carcter natural y ordinario y perecer en su carcter de prueba. Pero la distincin, en rigor, la inicia CARNELUTTI y su desarrollo se debe a SENTS MELENDO. En Amrica ha trabajado esto ARAZI, el maestro DEVIS ECHANDA siguiendo a Carnelutti y a Roccoestablece la distincin, pero hace nfasis en el concepto probar. En Espaa, varios autores tratan la distincin, entre ellos, GUASP, MONTERO AROCA, RAMOS MNDEZ, ORTELLS RAMOS. Proponemos los siguientes criterios. Veamos algunos criterios. Para CARNELUTTI testimonio, documento e indicio son las tres fuentes tpicas de prueba, en cambio DEVIS ECHANDA dice que testimonio, documento e indicio son los tres medios tpicos y SENTS MELENDO afirma que el testimonio y la declaracin del testigo son medios, mientras que el
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MUOZ, SABAT, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, ob. cit. p. 103. TARUFFO, Michele, (2002), La prueba de los hechos, ob. cit. p. 95. 125 FERRER BELTRN, Jordi (2005), Prueba y verdad en el derecho, ob. cit. p. 49. Tambin en su obra La valoracin racional de la prueba, ob. cit. pp. 68 y ss.

testigo es la fuente. Por su lado GUASP, dice que fuentes son las operaciones mentales de donde el juez obtiene su propia conviccin. La confusin apuntada hace indispensable precisar que se entiende por cada uno de estos conceptos126. Un poco por utilidad prctica. En especial, para el proceso penal, pues en la etapa de investigacin o preparatoria de juicio, se localizan fuentes de prueba, ms no se realizan pruebas, con excepcin de la prueba anticipada. 2.2.4.1. La actividad probatoria Partiremos por expresar que esta nocin es fundamentalmente procesal, puesto que esa actividad se realiza bajo unas reglas determinadas en un proceso judicial o con relacin a l. Debe entenderse como tal la actividad desplegada por las partes o por el juez para a aportar u obtener el conocimiento de los hechos del proceso a travs de los medios, fuentes y la prueba y que haya una conviccin del juzgador sobre la realidad de aquellos. La actividad probatoria se da a travs de la localizacin de fuentes, promocin, la evacuacin, la contradiccin, la oposicin y la impugnacin. Tomar como apropiado el criterio de MUOZ SABAT127 que la actividad probatoria equivale a la bsqueda de las fuentes y al desarrollo y optimizacin de los medios. Bajo este criterio sostenemos que solo es aplicable a las partes, pues el Juez no puede situarse en proceso investigativo a localizar fuentes. Esto no significa que no pueda desplegar actividad probatoria, pero siempre con relacin a los hechos alegados por las partes, y con los lmites de autorizacin de la legislacin respectiva, adems respetando las garantas constitucionales y procesales. 2.2.4.2. Medios de prueba

Los medios de prueba son los caminos o instrumentos que se utilizan para conducir al proceso la reconstruccin de los hechos acontecidos en la pequea historia que es pertinente al proceso que se ventila. Son aquellos que transportan los hechos al proceso. Son los instrumentos regulados por el derecho para la introduccin en el proceso de las fuentes de prueba. Visto as son instrumentos de intermediacin requeridos en el proceso para dejar constancia material de los datos de hechos. Es un concepto esencialmente jurdico. Los medios son los instrumentos procesales que son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la existencia de uno o ms hechos, que nos
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En los pases que tienen habla inglesa sistema anglosajn-, se disponen de trminos distintos para designar estos diferentes conceptos, por ejemplo, el resultado probatorio ( proof), la prueba disponible (evidence).Cfr. TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, Madrid: Edtorial Trotta, pp. 438-452. 127 MUOZ SABAT, Luis (2007), Introduccin a la probtica, Barcelona: Editorial Bosch Editor, p. 12.

sirven para reconstruir los acontecimientos y mediante los cuales se manifiestan las fuentes de prueba sobre el conocimiento o registro de los hechos. Son medios: la experticia, la documental, la testimonial, etc. El abogado debe propender en el uso de los medios a su optimizacin. En ese sentido es conveniente que se haga una valoracin de la potencialidad del medio para trasladar la fuente al proceso y que su resultado sea el esperado con relacin al hecho. Sobre todo en los llamados elementos circunstanciales se hace necesario la pluralidad de medios. Un hecho jurdico puede dejar diversos rastros que quedan impresos a diversas fuentes y hace posible el uso de diversos medios. Por ejemplo, unin estable, puede ser probado con testigos, documentos, informes, experticia, etc. 2.2.4.3. Fuentes de prueba

Dice MONTERO AROCA128 que fuente es un concepto extrajurdico, que se corresponde forzosamente con una realidad anterior al proceso y extraa al mismo, pues, existe independientemente de que llegue a realizarse o no un proceso. Si no entra al proceso no tiene consecuencias procesales, pero si puede tener efectos materiales. Las fuentes preexisten al proceso. En el proceso se discuten son hechos del pasado. Recurdese que en el derecho se ha utilizado la metfora de las fuentes del derecho, para significar el lugar de donde emana ste o de dnde est ubicada su produccin, pues, incluye las llamadas fuentes materiales. De ello se deduce que su referencia es bsicamente como fuente de conocimiento, esto es, a dnde hay que acudir para conocer el derecho. En este sentido, creemos que tiene mayor raigambre cientfica usar el trmino fuente de prueba. En este sentido se puede decir que fuente de prueba es el rgano, instrumento o circunstancia que conduce la impresin del hecho concreto al proceso porque en l est el hecho u una fraccin del mismo. Es el elemento en el cual ha quedado estampada o grabada la huella del hecho histrico que vamos a intentar reconstruir en el proceso129. Puede verse que la fuente es material, ya no es en abstracto. As no es la prueba testimonial como medio, sino la testigo Virginia o Dora que presenci los hechos; no es la prueba documental en abstracto sino el documento tal que contiene el contrato de arrendamiento entre Audrey y Gabriela; ya no es el vehculo como cosa en abstracto sino el vehculo placas tal sobre la cual recae la experticia. Vale decir que la fuente es de donde se extrae el conocimiento de los hechos en su sentido integral. As pues, que fuente de prueba: es el hecho propiamente dicho y, las personas y cosas anteriores el proceso que registraron el hecho. En ocasiones el hecho fuente es el mismo que quiere probarse. Cuando las partes proponen la prueba no
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MONTERO A., J. (1998). La prueba en el proceso civil. 4 Edicin. Editorial Thompson-Civitas. Madrid, p. 137. 129 MUOZ SABATE, Luis (2006), Probtica y Derecho Probatorio, en XXVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, p. 479.

estn introduciendo la fuente de prueba en el proceso se har cuando se practique el medio- sino slo mencionando o indicando la fuente. En el momento de la proposicin el juez no sabe todava la informacin que encierra la fuente de prueba. El juez en el momento de valorar la prueba, su actividad la hace sobre la fuente y el resultado de la prctica. Ntese que en la valoracin uno de los aspectos a determinar es la fiabilidad de las fuentes. Debe distinguirse entre la impugnacin al medio probatorio se trata denunciar la infraccin de normas procesales- y de la fuente se impugna su veracidad-. 2.2.4.4. Prueba

Es la concrecin en el proceso de los hechos que en l se debaten que permite al juez formular la proposicin Est probado que.En este sentido es el resultado del acopio de la actividad probatoria en la realizacin de la fuente a travs de los medios probatorios. Visto as la prueba como elemento procesal es el resultado de ese cmulo de actividad probatoria. Es decir, el resultado que se extrae de las fuentes de prueba tradas en los distintos medios probatorios incorporados al proceso y que se han realizado. La prueba se forma en el debate, bajo eso forma se coadyuva al conocimiento de la verdad. Pues, mediante la refutacin y la contraprueba se forma la verdad y el hecho reproducido y que se desprende del debate puede declararse como probado130. Es decir, de la prctica o evacuacin de los medios se extraen inferencias apropiadas y hay buenas razones cognitivas para creer que la afirmacin sobre un hecho es verdadera y se corresponde con la realidad, entonces ese hecho est probado131. 2.3. Los hechos en el derecho

En los textos jurdicos procesales la oposicin entre hecho y derecho ha sido ampliamente tratada. Sin embargo el asunto no est muy claro. En ciertos contextos la distincin tradicional parece ser relativa, especialmente, cuando se pasa del nivel abstracto al nivel de la prctica jurdica 132. Una de la expresiones, generalmente, admitidas de la separacin derecho y hecho es la oposicin terica y/o institucional entre quaestiones facti y quaestiones iuris. A manera de ejemplo, citemos dos vertientes de confusin, una, cuando se trata de diferenciar la controversia de hecho de la controversia de derecho; la otra, cuando se trata de establecer la conexin entre el hecho y el derecho en el momento de la decisin judicial133. Debe advertirse que en trminos generales en la ciencia actual se crtica la teora del empirismo sobre los hechos. Se sostiene que la facticidad es artificial puesto que se construye a travs de una ciencia que es experta en seleccionar y relacionar. De manera, que lo hechos no son nunca entidades fijas susceptibles de
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GUZMN, Nicols (2006), La verdad en el proceso penal, ob cit. pp. 143-144. TARUFFO, Michele (2008), La prueba, ob. cit. p. 34. 132 WRBLEWSKI, Jerzy (2001), Sentido y hecho en el derecho, ob. cit. p. 259. 133 TARUFFO, Michele (2008), La prueba, ob. cit. p. 16.

describirse fuera de un contexto y de un modo de observacin 134. Tambin, hay que destacar que ciencia jurdica que tanta atencin ha dedicado al estudio y sistematizacin normativa, se ha comportado con una excntrica simplicidad con respecto a los hechos. Los hechos aparecen como algo escasamente conceptualizado135. Se ha resaltado que en el proceso una de sus finalidades es establecer la verdad, para ello se requiere la actividad probatoria, en la cual se practican o evacuan medios probatorios como la metodologa judicial especfica de probar los hechos en el sentido ya expuesto-. Expone TARUFFO136 que la finalidad de demostrar los hechos en el proceso, no es para satisfacer exigencias de conocimiento en estado puro, sino para resolver controversias jurdicas acerca de la existencia de derechos; de manera que la intencin no es fijar el hecho en s mismo, sino en la medida que este sea presupuesto o contenido de la hiptesis fctica para la aplicacin de la norma en el caso concreto. Incuestionablemente, el derecho se refiere a los hechos, vienen determinados por normas jurdicas de modos distintos. Las formas jurdicas merecen especial atencin, pues son, precisamente, el lugar de origen de ciertas formas de verdad137. Se afirma que con las prcticas judiciales nacieron modelos de verdad que todava estn vigentes. El derecho construye su propia realidad. As nos encontramos con u derecho que no slo propone contenidos sino tambin formas refinadas y condiciones de posibilidad de saber, a travs de una tcnica administrativa y procesal de indagacin de la verdad138. La realidad jurdica es creada, es artificial. El derecho ostenta un poder de demarcacin de la realidad y determina no slo como deben ser las cosas sino cmo son. El derecho decide cul es la realidad que cuenta para l, qu es lo que existe o no jurdicamente139. Por ejemplo, la capacidad jurdica no es una cualidad de la persona, sino una atribucin del derecho. El derecho la atribuye e indica el hecho para que se entienda titulada, en algunos casos establece el hecho de los 18 aos. Esto significa que el derecho decide que hechos son relevantes y en qu circunstancias. La determinacin de lo que es o no jurdicamente relevante compete exclusivamente al derecho. Por eso se ha sealado que el hecho jurdico no es sencillamente el hecho, sino el hecho que existe en y por el derecho140. La doctrina ha dicho que slo se puede hablar de derecho cuando hay un sistema de normas que forman un ordenamiento. El derecho no es norma, sino un
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MARTNEZ GARCA, Jess Ignacio (1992), La imaginacin jurdica, ob. cit. p. 40. ANDRS IBAEZ, Perfecto (2009), Sobre prueba y motivacin, en obra colectiva Consideraciones sobre la prueba judicial, ob. cit. pp. 48 y ss. 136 TARUFFO, Michele (2008), La prueba, ob. cit. p p. 90. 137 FOUCAULT, Michel (1995), La verdad y las formas jurdicas, Barcelona: Editorial Gedisa, pp 23 y ss. 138 Ibdem, pp. 70-88. 139 MARTNEZ GARCA, Jess Ignacio (1992), La imaginacin jurdica, ob. cit. p. 34. 140 IRTI, N (1984), Norme e fatti: Saggi di teora generale del diritto, Miln: Giuffr, p. 6. ...il fatto rilevante sempre un`astrazione, che ilpensiero elabora sulla scorta dei modelli normativi.

conjunto coordinado de normas141. En este sentido, es irrebatible que el supuesto fctico de la norma es un contenido de la norma y, por tanto, formalmente derecho. Comenta NIEVA FENOLL142, que Toda norma jurdica contiene un supuesto de hecho. Es imposible pensar en una norma jurdica per se, desvinculada del hecho regulado. Si bien es cierto que existen hechos fuera del mundo jurdico, y haya percepciones sobre estos hechos, no menos cierto es que esos hechos sino tienen relevancia jurdica, pueden ser soslayados, puesto que lo nico que interesa a la ciencia jurdica son los hechos jurdicamente relevantes, es decir, los hechos que se mezclan con el derecho, los hechos que le confieren existencia a la norma jurdica143. Vale afirmar que efectivamente en el proceso al rgano jurisdiccional slo le interesarn los hechos en tanto no estn separados del derecho, puesto que si lo estn, carecen de inters para conocerlos y no tiene relevancia para el juzgamiento. 2.3.1. Evolucin jurdica del hecho Si en la realidad, fuera del mundo jurdico, el hecho deja su impresin o estampado aunque sea parcial o fraccional- . En el derecho ese hecho, si es relevante, puede sufrir una transformacin, para constituirse en una categora procesal. En esa mutacin ocurren dos momentos distintos, pero condicionados, esto es, son momentos de una misma expresin que se condicionan mutuamente Estos son cuando asume el papel de descriptor, lo cual sucede independientemente de haya o no proceso o litigio, es su estado puro en la norma jurdica, y cuando se aparece como narrativa dentro de un proceso144. Como descriptor el hecho jurdico aparece en estado puro, general y abstracto. All aparece como el presupuesto o hiptesis fctica, los alemanes le llaman Tatbestand145. As, la norma jurdica es una regla que determina las consecuencias que deben seguir a ciertos hechos, por ello, define el hecho que es relevante146. Esta hiptesis o presupuesto fctico viene en variadas formas, muchas veces en un lenguaje tcnico conceptual que requiere ser descifrado o sometido a proceso de interpretacin. No olvidar que las normas jurdicas estn expresadas en el ordenamiento jurdico en variadas formas lingsticas.

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BOBBIO, Norberto (1991), Teora general del derecho, Madrid: Editorial Debate p. 25. NIEVA FENOLL, Jordi (2000), El hecho y el derecho en la Casacin Penal, Barcelona: Editorial J.M. Bosch Editor, p. 118. 143 IBDEM, p. 119. 144 MUOZ SABAT, Luis (2007), Introduccin a la probtica, ob. cit. p. 56. 145 El presupuesto fctico en la doctrina Alemania se entiende cmo el es conforme a la descripcin contenida en la disposicin penal. De suerte que para la prctica judicial alemana la actividad probatoria se basa en la proposicin fctica o supuesto de hecho, y esa porcin concreta de la realidad constituye el objeto de la prueba. 146 WRBLEWSKI, Jerzy (2001), Sentido y hecho en el derecho, ob. cit. p. 260.

El segundo momento ocurre cuando el hecho sustento de la pretensin procesal se presenta en el proceso a travs de la narracin que se hace en los escritos de alegaciones, normalmente, en la demanda/contestacin o acusacin/rechazo. En ella se asume una forma de narrar los hechos, que se erige en una hiptesis explicativa del caso. MUOZ SABAT147 habla de onus explanandi o carga de la explicitacin, la cual debe ser lo ms prxima a los descriptores de la norma, expresados en forma precisa y coherente, describiendo el tipo contenido en la norma. Debe tenerse claro que la norma es la que indica el hecho o hechos que tienen relevancia jurdica, esto es, son aquellos que asumen relevancia especfica para su aplicacin en la concreta situacin planteada148. En el momento de alegacin debe precisarse como una interpretacin del presupuesto de la norma y que se determina en las fuentes de prueba disponibles, ya que en el proceso el hecho es en realidad lo que se dice del hecho real: es la enunciacin o narracin de un hecho, no es el objeto emprico que es enunciado. Por lo general, el hecho concreto narrado en las afirmaciones que hacen las partes, no siempre, o casi nunca coincide exactamente con el hecho normativamente presupuestado lo cual puede suceder, como lo escribe MUOZ SABAT, bien a un efecto de la abstraccin del lenguaje, o bien la conveniencia de atomizar o descomponer el hecho presupuestado en otros hechos ms simples149. Es axiomtico que la aplicacin del derecho consiste en la determinacin de losa consecuencias jurdicas para unos hechos dados. El Juez, como titular del rgano jurisdiccional, tiene que tomar una decisin afirmando la fijacin de los hechos, mediante la frmula Est probado que, afirmando el hecho H ha ocurrido en el tiempo t y en el espacio e. Estos hechos deben extraerse de los hechos narrados por las partes y los elementos de prueba disponibles. Aqu ocurre una transformacin final del hecho, pues ya no es hipottico sino declarado como verdadero o falso. Tambin es necesario expresar de nuevo que los hechos definidos en la norma pueden ser descriptivos o expresados valorativamente, Por otro lado, en cuanto a su relevancia en cuanto al thema probandi y su relacin con el presupuesto fctico normativo los hechos pueden sealarse como hecho o hechos principales y hecho o hechos secundarios. En cuanto a su potencialidad epistemolgica pueden ser hechos fciles y difciles; y en cuanto a su capacidad de reproduccin del hecho puede ser molar y molecular. 2.3.2. Hechos fijados descriptiva o valorativamente

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MUOZ SABAT, Luis (2007), Introduccin a la probtica, ob. cit. p. 59. TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, ob. cit. p. 97. Vid LARENZ, Karl (1980), Metodologa de la ciencia del derecho, Barcelona: Editorial Ariel, pp. 273-274 Todos los hechos que han de ser enjuiciados jurdicamente son de estructura similar; no representan un apura enumeracin de hechos, sino que son el resultado de una cierta seleccin, aclaracin y enlace de hechos, atendiendo a lo que es relevante jurdicamente. 149 MUOZ SABAT, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, ob. cit. p. 103.

Manejar estos conceptos supone que se acepta la distincin entre hecho y valor150. As, hay controversias ontolgicas el es en contra del debe o del valor-, controversias epistemolgicas el conocimiento terico en contra del prctico-, y controversias lgicas o semiticas proposicin contra norma contra juicio de valor151. En consecuencia se acepta la diferencia entre descripcin y valoracin no slo en el plano ontolgico sino tambin en el lgico y lingstico 152. Algunos ejemplos ilustrar mejor esta forma de fijacin, as, en cuanto a la forma descriptiva podemos citar: quien mata un hombre -cfr. Homicidio: Artculo 138 CP Espaol, artculo 405 CP Venezolano, artculo 103 CP Colombiano- o Todo el que se apodere de algn objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de l, quitndolo, sin el consentimiento de su dueo, del lugar donde se hallaba cfr Hurto: artculo 451 CP venezolano, artculo 234 CP Espaol, artculo 239 CP Colombiano-; y, son formas de determinacin valorativa: inters legtimo, dao grave, dao temido, buen padre de familia, buena fe, ofende las buenas costumbres, daos al honor, etc153. Expresa WRBLEWSKI154 que la oposicin de los hechos determinados descriptivamente con los determinados valorativamente se conecta con las diferencias en la verificacin de enunciados concernientes a su existencia . Lo cual se verifica de la misma manera que las ciencias naturales pautas observacionales-, o bien mediante el modo jurdico apropiado cuando hay una teora jurdica de la evidencia o sucednea de prueba ejemplo, presunciones-. As las cosas, en la primera forma descriptiva tenemos que lo fctico viene en la norma en estado puro, sin calificaciones, de manera, que el hecho puede ser probado o verificado su existencia de forma objetiva. En este sentido, la verificacin de la afirmacin H existe en t y en e en los casos que H representa una descripcin o nombre de un hecho determinado descriptivamente, es similar a la verificacin de cualquier enunciado existencial155. Por ejemplo, quien mata a una persona o quien causare la muerte a otro, la accin viene definida por matar, quitar la vida a otra persona. Este hecho se puede demostrar por verificaciones objetivas: Pedro dispar a Juan en la cabeza, la muerte de Juan se produjo por el disparo de revlver SM cuya bala se introdujo en el crneo de la vctima producindose . Mayor dificultad presenta, puesto que las caractersticas de los enunciados que conciernen a la existencia de los hechos, depende de las propiedades de las reglas de evidencia jurdica y de la interpretacin terica de sus funciones. Comenta WRBLEWSKI156 que hay tres clases de estas reglas, por tanto tres
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CORTINA, Adela y MARTNEZ, Emilio (1998), tica, Madrid: Editorial Akal ediciones, pp. 121 y

ss.
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WRBLEWSKI, Jerzy (2001), Sentido y hecho en el derecho, ob. cit. p. 262. TARUFFO, Michele (2008), La prueba, ob. cit. p. 128. 153 FERRER BELTRN, Jordi (2005), Prueba y verdad en el derecho, ob. cit. p. 49. 154 WRBLEWSKI, Jerzy (2001), Sentido y hecho en el derecho, ob. cit. p. 263. 155 Vid KOPNIN, P. V. (1969), Mxico: Editorial Grijalbo, p. 39. cfr. BUNGE, Mario (1973), La investigacin cientfica, ob. cit. p. 255 y ss. 156 WRBLEWSKI, Jerzy (2001), Sentido y hecho en el derecho, ob. cit. p. 264.

clases de enunciados en cuestin: reglas para-empricas, no empricas y contraempricas. Debe tenerse claro que estas reglas son sucedneos substitutos- de prueba, creando el derecho esa ficcin como un instrumento para resolver problemas jurdicos, por lo que de ninguna manera la aplicacin de la regla, en caso concreto, es un enunciado sobre la realidad, es simplemente una fictio. Hay que precisar que, normalmente, estas reglas tienen su fundamento en mximas de experiencia o creencias. Habra que examinar si alguna de esas mximas de experiencia contenidas o implcitas en una regla tiene algn fundamento de validez cientfica157. Siguiendo a WRBLEWSKI se seala que las reglas para-empricas de evidencia jurdica se basan en regularidades empricas. Realmente su significado es que relativo a lo normal, es decir, eso ocurre regularmente. Por ejemplo, la presuncin de paternidad artculo 201 CC Venezolano, artculo 116 CC Espaol-. En este caso se requiere la prueba del hecho base existencia de matrimonio- y ciertos hechos como las fechas. Dice el autor in comento que las reglas no empricas de evidencia jurdica no estn basadas en regularidades empricas y requieren tratar como existentes ciertos hechos cuando no se demuestra prueba en contrario, as como cuando no hay una probabilidad emprica relevante de que haya ocurrido en el tiempo t y en el espacio e. Por ejemplo, la presuncin de la muerte de una persona desaparecida artculo 193 y 194 CC Espaol, artculo 434 del CC Venezolano. Y, hay reglas contra-empricas de evidencia jurdica cuando no hay ni hechos empricos ni regularidades empricas que se refieran a ellos. Por ejemplo, ordalas o la evidencia medieval de brujera por la prueba de agua y fuego. Ahora bien, con relacin a la verificacin de los enunciados cuando el hecho en cuestin est determinado valorativamente es ms complejo para la fijacin del hecho abstracto normativo. Las valoraciones no pueden ser ni verdaderas ni falsas. Represe que este enunciado, primero establece la existencia del hecho bruto, que ser objeto de valoracin y, despus, lo valora. El enunciado simblicamente sera la conjuncin de H existe en t y en e y el juicio de valor sera H tiene el valor V. Por ejemplo, la afirmacin de la existencia de dao grave es entendida como la conjuncin del enunciado de la existencia de un dao y el juicio de valor en cuestin es grave por bien en s mismo o conforme algn presupuesto o, en sentido racional, de acuerdo a un sistema axiolgico determinado 158. Por ejemplo, el artculo 1188 segundo prrafo 1188 CC Venezolano, pauta El que causa un
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TARUFFO, Michele (2008), Considerazioni sulle massime desperienza, en obra colectiva XXIX Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Bogot: ICDP- Universidad Libre de Colombia. 158 TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, ob. cit. p. 130. Dice este autor que es til recordar que todo juicio de valor, entendido en sentido racional, es relativo a un sistema de valores que es asumido como base y contexto de valoracin y que constituye la premisa para una posible justificacin del juicio de valor. Vid HART, Herbert L.A. (1980), El concepto de derecho, Mxico: Editora Nacional, pp. 54-55; ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan (1996), Las piezas del derecho: Teora de los enunciados jurdicos. Barcelona: Editorial Ariel, pp.136 y ss.

dao a otro para preservarse a s mismo o para proteger a un tercero de un dao inminente y mucho ms grave, no est obligado a reparacin sino en la medida en que el Juez lo estime equitativo. Tenemos dao inminente y daos ms grave. Ambos son indeterminados y deben ser fijados con base a un sistema previo. O vase el artculo 1106 del CC Espaol que establece Las daos y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligacin que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. Es un enunciado normativo complejo, pues tiene conceptos indeterminados y adems pauta una relacin causal: deudor de buena fe, se hayan podido prever y que sean consecuencia de la falta de cumplimiento. En estos casos, es elemental, que el objeto de prueba es la base emprica de la norma, es decir, el hecho bruto, del cual tiene que probarse su existencia; en cuanto al enunciado valorativo no es objeto de prueba sino de valoracin. Pero ms complejo es el problema cuando el hecho enunciado es valorativo cualitativo o indeterminado, como los casos en que la norma contiene expresiones como conducta reprochable, vida imposible en comn o convivencia intolerable, posesin de buena fe, o perjudiquen maliciosamente art. 251 CP Venezolano, El que por haber obrado con imprudencia o negligencia art. 420 CP Venezolano, infundiendo por cualquier medio el temor de un grave dao art. 459 CP Venezolano. En Espaa, a amanera de ejemplo, vase artculo 81 CC la existencia de un riesgo para la vida o artculo 248 CP utilizaren engao bastante. En estos casos, ntese que no hay una base fctica como en el caso de dao grave. Por ejemplo, conducta es una forma indeterminada, o vida imposible, o convivencia, etc., son formas genricas. As, no toda la conducta, o la vida en comn, o convivencia, o infundiendo temor, perjudiquen maliciosamente, la existencia de un riesgo para la vida, utilizaren engao bastante, pueden ser objeto de prueba. Debe haber un criterio de seleccin. Los hechos que deberan ser probados seran aquellos que en el contexto social general hacen la vida en comn imposible o intolerable, o suficientes para infundir temor. Es incuestionable que todos esos supuestos, abstractamente conforme a un sistema axiolgico, integran o se refieren a hechos materiales concretos, obviamente estos tienen que aparecer en el proceso para que puedan ser valorados y se pueda decidir si corresponde o no la consecuencia jurdica en la norma. 2.3.3. Hechos fijados positiva y negativamente Realmente, la mayora de normas enuncian hechos positivos. Es claro que en materia penal lleva implcita la prohibicin. Por ejemplo, quien mata a otro, lleva sobrentendida la negativa, ms o menos sera no puede matar a otro, porque sera condenado a . WRBLEWSKI entiende por expresiones negativas tales que contengan como parte suya no, u otros functores159 sinnimos a la negacin dentro del lenguaje jurdico dado160. Por ejemplo, quien no ayude, o quien ni
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Se llama functores aquellas palabras que tienen un papel en un enunciado, es decir, son palabras con funcin gramatical en la oracin. 160 WRBLEWSKI, Jerzy (2001), Sentido y hecho en el derecho, ob. cit. p. 268.

tiene derecho a, o incompetencia, o carencia del debido cuidado, o incorrecto, quien no observar las reglas de. Obsrvese que desde el punto de vista de la probtica el hecho negativo surge de la afirmacin de la no concurrencia o no existencia de un hecho161. Aqu nos referimos a la fijacin normativa realizada por el legislador. No a la negacin procesal, por ejemplo en la contestacin de la demanda o rechazo de la acusacin. Es claro que el uso de la identificacin negativa depende de la tcnica y preferencia legislativa 162. El hecho negativo establecido en la norma debe probarse. As por ejemplo, quien no ayude a la persona herida, tendra que probarse la existencia de una persona herida, la presencia del quien no prest la ayuda, la posibilidad material de prestar la ayuda y el abandono o no haber prestado la ayuda. El problema se presenta cuando normativamente el hecho negativo se muestra en forma vaga e indeterminada, especficamente con relacin a la interseccin tempo-espacial. Estos son casos como quien no haya estado en un lugar determinado, o no poseer otros bienes econmicos, o nunca haber posedo bienes econmicos de ninguna naturaleza. Prcticamente es imposible la prueba directa o indirecta. Normalmente, se hace desde el punto de vista contrario, esto es, se prueba lo positivo, en los ejemplos que si ha estado en ese lugar, o tiene tales bienes econmicos. Por lo general, en los casos que prev normativamente esas situaciones, asigna la carga de la prueba a quien tiene que hacerlo en forma positiva, a manera de ejemplo se puede usar lo siguiente, quien alega la mala fe debe probarla. Cid artculo 434 del CC espaol, artculo 789 CC Venezolano La buena fe se presume siempre; y quien alegue la mala, deber probarla . En este sentido quien alegue que una persona tenga bienes deber probarlo. 2.3.4. Hechos fijados de modo simple y modo relacional Las normas jurdicas pueden determinar un hecho de modo simple. Esto puede hacerse en el mbito de la determinacin descriptiva y valorativa. Se trata de que el hecho no tenga relacin con otra norma, se basta con la norma en la cual est fijado. Tambin, las normas jurdicas pueden fijar los hechos de modo relacional. En estos casos para afirmar la existencia del hecho es necesario determinar su relacin con una norma jurdica163. Para enunciar sobre la existencia es necesario compararlo con una norma jurdica y se deber formular un predicado relacional. Entre los ejemplos se pueden citar: contrato invlido, accin legal, abuso de derecho, abuso de autoridad. Expone el citado autor que su formula simblica es: H existe en t y en e, siendo H un hecho relacional. Esto incluye tres afirmaciones: a) x existe en t y en e, b) x est en relacin R con la norma N, y c) en la norma N a x se le nombre H. Estructuralmente es: a) es un enunciado existencial, b) es un enunciado relacional y c) es un enunciado semntico.
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MUOZ SABAT, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, ob. cit. p. 105. TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, ob. cit. p. 138. En el mismo sentido WRBLEWSKI, Jerzy (2001), Sentido y hecho en el derecho, ob. cit. p. 268. 163 WRBLEWSKI, Jerzy (2001), Sentido y hecho en el derecho, ob. cit. p. 271.

El problema probatorio es con relacin al enunciado relacional, pues dependiendo del sentido de la norma, pues pueden ser efectivamente proposiciones si se dan ciertas condiciones, y si no se dan dichos enunciados sern meros juicios de valor. Miremos uno ejemplo, a) en el caso de contrato invlido, si fue otorgado por menor el contrato puede ser anulado, aqu entra la norma que establece la nulidad por incapacidad de los contratantes cfr. Artculos 1263- 1300 CC Espaol; artculos 1133 y 1142 CC Venezolano; b) otra situacin es cuando se establece que debe devolver la cosa si obtuvo de mala fe a modo de ejemplo, artculos 556, 557 CC venezolano; artculo 383 CC Espaol; artculos 2435 y 2437 CC Argentina (la Nacin); artculo 969 CC Colombiano-, en cuyo caso la relacin es valorativa. 2.3.5. Hecho principal y hecho secundario Esta distincin es quiz la ms frecuente en el lenguaje probacionista, indudablemente que reviste una importancia fundamental. Escribe TARUFFO que esta distincin identifica, por una parte, a los hechos que se definen como principales, jurdicamente relevantes o constitutivos tambin extintivos, impeditivos o modificativos-, a los efectos de subrayar la funcin jurdica de las circunstancias que se indican en la prtasis de la norma aplicable y que, por tanto, representa la condicin o el presupuesto para la verificacin de los efectos jurdicos previstos por la norma164. Con relacin al hecho principal, MUOZ SABAT165 expresa que es el hecho que permite operar a la norma jurdica. En el mismo sentido lo afirma ROSS166 denominndolo hecho operativo. Se entiende as como hecho principal al hecho previsto por la norma para que genere la consecuencia jurdica Por otra parte, la distincin identifica a los hechos secundarios o accesorios, los cuales se distinguen de los principales, por cuanto no reciben calificacin jurdica. Su operatividad en el proceso es posible si estn relacionados con un hecho principal en cuanto facilitan su revelamiento, en este sentido, adquieren significado en el proceso slo si de ellos se puede extraer un argumento acerca de la verdad o falsedad de un enunciado sobre un hecho principal 167. Son circunstancias que de algn modo estn vinculadas al hecho principal, que no pueden ser predeterminadas en la norma, sin embargo se recurre a ellas cuando resulta necesario para realizar inferencias probatorias para revelar el hecho principal, un ejemplo, de ello, es el indicio de motivacin econmica, para sustentar circunstancias agravantes. Debe entenderse que el hecho principal es aquel que trata la hiptesis u presupuesto fctico que contiene la norma. Compartimos el criterio con MUOZ SABAT168 que la calificacin de relevante no es apropiada, por cuanto hechos
164 165

TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, ob. cit. pp. 119-120. MUOZ SABAT, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, ob. cit. p. 103. 166 ROSS, Alf (1963), Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires: Editorial EUDEBA, p. 113 167 TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, ob. cit. p. 120. 168 MUOZ SABAT, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, ob. cit. p. 104.

secundarios tambin pueden ser relevantes para el proceso y la fijacin de la verdad de la afirmacin sobre un hecho. En todo caso debe recordarse que en el primer momento las partes presentan, en forma interesada, las circunstancias del mundo material sobre la que versa la disputa. En las formas de alegaciones demanda, contestacin, acusacin, rechazo- estn contenidos los enunciados que se refieren a eventos concretos y particulares. En el segundo momento, viene la operacin de seleccin de las circunstancias fcticas con relacin a los hechos alegados y el presupuesto fctico de la norma aplicable. Tambin se toma como la individualizacin que hacen las partes, en especial la actora, con relacin a la base de la controversia. Con relacin a los hechos secundarios, a los cuales tambin se les denomina accesorios, se entiende que son aquellos que sin ser sustancialmente constitutivos, extintivos, modificativos o impeditivos de la relacin jurdica pueden, sin embargo, afectar, directa o indirectamente, la existencia o inexistencia del hecho principal. Se trata de hechos que pueden potenciar o robustecer la afirmacin o negacin del hecho jurdico principal169. Compartimos este criterio, pero creemos que el hecho secundario fortalece al hecho principal en cuanto sea una manifestacin o fraccin de aquel. Es decir, en ese caso el hecho secundario existe porque se dio el hecho principal. Si no existe esa relacin los hechos secundarios no seran relevantes para el proceso. Por ejemplo, una huella en la escena de homicidio ser hecho secundario si se conecta con la autora; pero si no, es obvio que no tiene relevancia para el caso, imagnese que en un hotel la camarera haya dejado impresas sus huellas por su trabajo y no percibi que el bao estaba asesinado el husped. Hay otros hechos fuera de la relacin con el hecho principal que lo fortalecen argumentativamente o le dan un mayor grado de confirmacin. Estos sirven operativamente para corroborar en forma indirecta al hecho principal, ya sea reafirmando algn aspecto, o bien destruyendo o debilitando un hecho contrario que le haya opuesto. Por ejemplo, hay una solicitud de Carlos a banco hipotecario de vivienda para adquirir el piso o apartamento el cual viva como inquilino, la cual fue negada, que sirve para corroborar que Carlos haba recibido oferta preferencial para la adquisicin del inmueble. Se discute sin los hechos secundarios deben ser presentados en la misma oportunidad que el hecho principal. Algunos autores afirman positivamente expresando que estos hechos pueden introducirse en el proceso sin necesidad de previa alegacin. Los hechos secundarios son los nicos hechos no alegados que pueden ser conocidos por el juez, siempre y cuando sean consecuencia lgica y natural, que complementen y precisen el hecho principal de la controversia, esto es, el thema probandi, y que estn implcitos en la controversia170.

169 170

Idem. GARCIMARTN MONTERO, Regina (1997), El objeto de la prueba en el proceso civil, Barcelona: Editorial CEDECS S.L., p. 141. Cfr. MUOZ SABAT, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, ob. cit. p. 126

No siempre aparece el thema probandi en la narracin de las partes como una unidad factual reducida, sino, por lo general, representado por un conjunto de unidades factuales nucleadas en una misma rbita que conducen al hecho puntual o principal171. De suerte que puede ocurrir la presentacin de una variedad de hechos secundarios que pueden incidir en forma diversa sobre la prueba del hecho principal. Estarn en funcin de la distinta eficacia probatoria de esos mismos hechos que, a su vez, est vinculada con los distintos tipos de inferencias probatorias que aquellos permiten formular172. Veamos un ejemplo, primero recordemos que la posesin agropecuaria est vinculada al hecho econmico. Luis posee una finca agropecuaria desde hace 2 aos, ha sido demandado en querella interdictal por Jos quien alega que fue despojado por Luis hace meses. Luis quiere demostrar su posesin ultra anual. Entre otras cosas presenta del banco agrcola que le otorg prstamo, informe sobre inspeccin realizada en dicha finca hace 24 meses y en el que se destaca que no hay sembrados. Presenta testigos que afirman que hoy da la finca tiene sembrados de durazno, las cuales fueron cultivados por Luis, presenta informe pericial de que las plantaciones de durazno tienen una tamao de 45 cm, que indican que tiene dos aos de edad, presenta certificacin que compr las plantas bebes hace 20 meses. De esta variedad de hechos secundarios se puede inferir posesin ultra anual, pacfica, sin oposicin y sin violencia. En materia penal se puede ilustrar con el siguiente ejemplo: falsa certificacin. La norma establece Todo mdico, cirujano o empleado de sanidad, que por favor haya dado una falsa certificacin destinada a hacer fe ante la autoridad (art. 330 CP Venezolano- vid artculo 397 CP Espaol). Ntese que el objeto de prueba es falsa certificacin. Ello implica primero demostrar que hay certificacin otorgada por mdico, cirujano o empleado de sanidad; segundo, que la finalidad de la certificacin sea hacer fe ante la autoridad para algo en especfico. Pero la falsedad est referida a una norma y a la ley artis, pues implica que la enfermedad o diagnstico es falso. Imaginemos los siguientes hechos secundarios: un informe mdico reciente o exmenes completos que indican que el individuo no presenta enfermedad de ninguna naturaleza la certificacin indica cirrosis crnica-, hay testigos que lo han visto ingiriendo alcohol en das siguientes y posterior a la certificacin, fue arrestado por conducir en estado de ebriedad posterior a la certificacin, el mdico es especialista en traumatologa. Todos estos elementos conducen a evidenciar el fraude y que la certificacin es falsa. Obviamente, hay que hacer experticia para determinar la salud del individuo. De esta pluralidad de hechos circunstanciales, pero vinculados al hecho principal, se puede inferir certificacin falsa173.
171 172

MUOZ SABAT, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, ob. cit. p. 127. TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, ob. cit. p. 123. 173 Falsa certificacin es una declaracin destinada a hacer fe cuyos hechos no existen y han sido fabulados. En ltima instancia se trata de simular una certificacin, pues lo aparente no se corresponde con la realidad. Dado ese carcter de falseacin es a la vista oculto, por ello el develamiento se hace a travs de indicios, por ejemplo, no estaba de reposo, estaba ingiriendo licor, el mdico tiene relacin afectiva con el favorecido, no presenta indicadores que sufra de la enfermedad sealada en la certificacin, etc.

2.3.6. Hecho molar y hecho molecular Este punto ah sido desarrollado por el maestro MUNOZ SABAT174. Expresa que estos conceptos son tomados de la fsica. Dicha categora conceptual atiende a la aprehensin de la diversa situacin objetiva del hecho, segn lo percibamos como una unidad o multiplicidad. As, es molar el hecho total, en bloque, tal como por regla general, viene definido en el supuesto fctico normativo. Por el contrario el hecho molecular representa un segmento de conducta, un elemento de la reaccin total, que pudiera ser, por ejemplo, en el caso de firmar documento, el pedir la pluma, leer lo que va afirmar, etc. Dice el autor in comento que generalmente nos dejamos seducir por el hecho molar y hacia el volcamos toda la potencia para construir la frmula probtica, lo cual limita las posibilidades probatorias. En cambio una perspectiva molecular ensancha la posibilidad y factibilidad probatoria. Sugiere que para una mejor prctica probatoria se realice una descomposicin hipottica. Seala que descomponer equivale a separar las diversas partes de un todo. No comparto ese criterio de descomponer, pues es algo muy propio del positivismo. A mi juicio, se trata de mirar las mltiples etapas que configuran un proceso. Por eso, preferimos llamar hecho-proceso, como resultado de un conjunto de acciones escalonadas y simultneas. Pensamos que un proceso no deviene slo, espontneo, sino que es producto de diversas determinaciones y sucesos. As, por ejemplo, un negocio de compra venta de un bien inmueble o un vehculo no es producto de un acto nico, implica un conjunto de actos: deseos o necesidad de adquirir, oferta, publicidad, mostracin del objeto, manifestacin de las cualidades, fijacin del precio, pago del precio, otorgamiento de documentos, etc. El profesor MUOZ SABAT ha denominado a la descomposicin o atomizacin del hecho a probar espectro factual hipottico. Se trata de acuerdo a su propuesta descomponer el hecho en una serie imaginaria de hechos simples como hiptesis de trabajo para elaborar la frmula probtica, algo similar a lo propuesto por BRICHETTI175 como fictio heurstica hipothesis, expresando que Toda bsqueda implica, por su naturaleza, una hiptesis, y porque la hiptesis lo conduce a buscar aquello que de otra manera quiz no habra buscado nunca . 2.3.7. Hechos fciles y hechos difciles

174

MUOZ SABAT, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, ob. cit. pp. 107109. El mismo en, Introduccin a la probtica (2007), ob. cit. pp. 67-70. 175 BRICHETTI, Giovanni (1973), La evidencia en el derecho procesal penal, Buenos Aires: Editorial EJEA, p. 63.

En este epgrafe tomaremos el trabajo del Profesor CALVO GONZLEZ176. Empieza el autor diciendo que el hemisferio correspondiente a los hechos en el Derecho- siempre fueron como una especie de isla misteriosa en el reino del derecho177 -, agregamos como lo seala ANDRS IBAEZ178 sobre los hechos hay un verdadero agujero negro en la ciencia procesal, por lo que es vlido que se dibujara la geografa de los hechos, o un Paraso de conceptos jurdicos179 sobre los hechos. Y es respecto de l donde, a la vista de los llamados los hard cases180, esto es, de vicisitudes procesales y exigencias tcnicas diferenciadas y particulares de la teora de la prueba en relacin con los hechos, expresa el autor que, se puede a su vez establecer un parmetro que organice y distinga otra posible categora hechos en el Derecho, desgranados desde ahora como fciles o difciles. Entiende el autor in comento, como hechos fciles lo relativo a experiencias existenciales cuya adquisicin, fijacin y verificacin fctica se encuentra jurdicoprocesalmente exonerada de las reglas de contradiccin y/o de inversin o reparto del onus probandi, o resulta limitada (favor probationis); v. gr., hechos expresamente admitidos por las partes, o admitidos tcitamente por la contraria181, hechos ciertos182 y hechos institucionales183. Tambin hay los
CALVO GONZLEZ, Jos (2001), Hechos difciles y razonamiento probatorio (sobre la prueba de los hechos disipados), en Anuario de filosofa del derecho, ISSN 0518-0872, N 18, 2001, pp. 13-34. Tomado www.dialnet.unirioja.es 177 CARNELUTTI, Francesco (1949), Arte del Diritto, Padova, Cedam, 1949, p. 49. 177 CARNELUTTI, Francesco (1949), Arte del Diritto, Padova, Cedam, 1949, p. 49. 178 ANDRS IBAEZ, Perfecto (2009), Sobre prueba y motivacin, en obra colectiva consideraciones sobre la prueba judicial, Madrid: Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, p. 48. 179 HART, Herbert L.A. (1980), El concepto de derecho, ob. cit., pp. 161-162 180 MACCORMICK, Neil (1978), Legal Reasoning and Legal Theory, Oxzford University Press, p. 227 y ss., llama hard cases a aquellos en los que con independencia de cualquier disputa sobre los hechos del caso, existe una disputa entre las partes respecto a la orientacin de la ley sobre qu hechos pueden demostrarse. Los hard cases se refieren a problemas de relevancia, interpretacin, prueba y calificacin dentro del procedimiento judicial. En tales supuestos la inferencia deductiva que marcha norma-hecho-resolucin se quiebra. 181 Admitidos tcitamente pues, adems de funcin de la parte contradictoria cuya actitud condiciona la carga probatoria, la posible admisin de hechos se halla asimismo en funcin de la prueba no slo como el resultado que de ella se traiga, sino de la efectiva prctica de la misma, dado que habrn de aceptarse como admitidos tambin los hechos que resulten dispensados de ella por no controvertidos. Vid. Antonio HERNNDEZ GIL, El proceso discursivo del abogado con relacin a los hechos y al derecho, en Estudios jurdicos en homenaje al Profesor Federico de Castro, Tecnos, Madrid, 1976, vol. I, pp. 791-792. Vid. tambin ID., El abogado y el razonamiento jurdico, Madrid, 1975. Asimismo, STS 8 de noviembre de 1982. 182 Vid. sobre hechos en calidad de ciertos e in utilidad de la actividad probatoria arts. 549, 565, 566, 690 y 691 LEC 1881/arts. sc, sc, 283, sc y 414 LEC 2000, y STS 6 de diciembre de 1952. 183 Condicionados, adems de por las limitaciones verificacionistas de la teora de la prueba, por el favor probationes y el mecanismo procesal de la justicia negociada: id est, junto a los hechos afectados por la prueba ilcita y prohibida, o la prueba extempornea, tambin los establecidos mediante presunciones iuris tatum (que dispensan de prueba a los favorecidos por ellas) y presunciones hominis, y los que resultan en el trmite previo de conformidad de las partes. Vid. Marina GASCON ABELLN, Los Hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 1999, pp. 125-187. Por otra parte tampoco debe olvidarse, ciertamente, que la exencin de razonamiento fctico probatorio caracterstica del trmite de conformidad por
176

llamados casos fciles con relacin a la aplicacin normativa y su solucin, que son aquellos segn ATIENZA184 en los cuales no es difcil la elaboracin del silogismo judicial por cuanto no precisan utilizar como elementos decisorios, criterios ticos o polticos. El profesor CALVO GONZLEZ tiene por hechos difciles aquellos donde el problema jurdico-procesal de conocimiento, esclarecimiento y puntualizacin objetiva del sustrato fctico de una experiencia existencial acoge en su planteamiento, gua y resolucin la ndole compleja del razonamiento probatorio de la valoracin judicial. As que su catlogo provisional reunira especies diversas con grado de dificultad tambin diferente; v. gr.: hechos rebeldes185, hechos fugaces186, asimismo hechos notorios187 y hechos negativos, hechos reconstruidos188 y hechos futuros como posteriores (sean hechos pendientes, o hechos demorados), hechos ante-futuro189 y hechos ex-futuros190, hechos virtuales191, y hechos disipados.

alcanzarse sta antes del inicio de la prctica de la prueba y traer de ello aparejada la inmutabilidad del relato fctico aceptado por las partes sin necesidad de continuacin del juicio, no elimina toda actividad de valoracin judicial de los hechos consensuados, que al menos subsiste como control favor rei de legalidad. As, desde lo expresado por el inciso segundo del art. 793.3 LECr., en el sentido de que la conformidad no podr referirse a hecho distinto, e inciso tercero, acerca de la descripcin del hecho aceptado. Vid. Jaime GUASP DELGADO, Juez y Hechos en el proceso civil. Una crtica del proceso de disposicin de las partes sobre el material de hecho del proceso, Bosch, Barcelona, 1943. 184 ATIENZA, Manuel (1995), Tras la justicia, Barcelona: Editorial Ariel, p. 267. 185 Se toman los hechos rebeldes como hechos inatrapables, de hechos extravagantes. 186 Tiene que ver un poco con la temporalidad y la traslatividad. Hechos que se borran. 187 Aun cuando notoria non egent probatione, no carecera de todo inters para la materia de razonamiento probatorio presentar algunas reflexiones ligadas a la alegacin y valoracin de un determinado hecho como hecho notorio con independencia de la exoneracin -prima facie- de necessitas probandi. Se tratar con mayor profundidad adelante. 188 En referencia a diligencias consistentes en reproducir los hechos en el lugar en que se produjeron, donde la capacidad para generar verdad material es muy cuestionable ya que ni siqu era est sometida a la pugna de contradiccin de un debate oral. Se trata de que quienes intervengan en la diligencia manifiesten lo que conozcan acerca de como tuvieron lugar los hechos, y a diferencia de lo que sucede con las diligencias de inspeccin ocular lo que se reconstruye no es lo que ve el juez, sino lo que terceros dicen que vieron en calidad semejante a testigos de visu, lo que ha hecho que la jurisprudencia site la prctica de la mencionada diligencia a mitad de camino entre la prueba de testigos y la inspeccin ocular. En cualquier caso, las diferencias con sta no carecen de relieve. Aquella posee naturaleza descriptiva (descripcin de huellas, vestigios u objetos materiales del delito), en tanto que sta muestra un carcter fundamentalmente valorativo de lo que pudo suceder y que intenta representarse de nuevo. 189 Por lo general relacionados con institutos de prevencin e intervencin econmica de bienes litigiosos, donde si bien como en el caso del embargo preventivo y de las medidas de aseguramiento (arts. 1397 a 1428. LECv. 1881/arts. 727 a 747 LEC., en Venezuela artculo 585 CPC) apenas se exige al acordar su decreto ms que una labor puramente constatativa de determinadas circunstancias, salvo que en su ausencia o parcial defecto exista motivo racional, lo que entonces llevar a realizar un razonamiento probatorio complejo ya sea en su concrecin o en su rendimiento. 190 Hechos ex-futuro seran, por ejemplo, los relacionados con el lucro cesante. 191 Bajo la denominacin de hechos virtuales se alude a la novedad de irrupcin de las tecnologas en el proceso y su influencia en materia probatoria.

2.4.

El derecho como objeto de prueba

En el derecho procesal con relacin al conocimiento en el proceso se ha dicho da mihi factum dabo tibi ius. Con base a ello se deca que el juez tiene la obligacin de conocer el derecho. As, las reglas de derecho contenidas en el ordenamiento jurdico nacional, vigentes en el territorio, deben ser conocidas por el juez, quien tiene la obligacin de averiguarlas, estudiarlas y aplicarlas de acuerdo a su libre interpretacin; rige el principio iura novit curia192. Pero vase, en Venezuela en el artculo 166 del CPC y 138 del COPP, en Espaa lo relativo a la defensa tcnica est estipulado del 23 al 35 LEC, y en Colombia en el artculo 63 del CPC, consagran la obligatoriedad de la asistencia jurdica, es decir, las partes deben estar asistidas o representadas por abogados en ejercicio, lo cual corresponde con la garanta constitucional establecida de la asistencia jurdica como derecho fundamental. Esto supone que hay asistencia acerca del conocimiento del derecho sustantivo y procesal-. Pero, por otra parte, la ley exige artculo 339,1 LEC se expresarn numerados y separados los hechos y fundamentos de derecho; en el numeral 5 del artculo 340 CPC Venezolano, La relacin de los hechos y los fundamentos de derec ho en que se base la pretensin, con las pertinentes conclusiones; del artculo 75 numerales 5 y 6 del CPC Colombiano,- que las partes fundamenten su pretensin tanto en los hechos como en el derecho. Eso no significa que el juez qued vinculado a los fundamentos jurdicos alegados, el juez debe aplicar el derecho conforme a los hechos alegados y que resulten probados en el proceso. Lo que si tiene que expresar claramente el actor y sin equvocos es su pretensin procesal y su solicitud para la aplicacin de las consecuencias jurdicas, pues a esto si est vinculado el juez, debido al principio de congruencia, pudiendo segn el caso incurrir en vicio de incongruencia negativa o positiva. El juez tiene la obligacin de aplicar la norma jurdica, es decir, es funcin del juez la aplicacin de la norma jurdica, en ningn caso podr eludirla bajo el pretexto de ignorancia o inexistencia de norma reguladora193. Es obligacin del juez, debe conocerlas, averiguarlas, estudiarlas y aplicarlas oficiosamente 194. Debe recordarse que tradicionalmente en los ordenamientos jurdicos del civil law se ha consagrado, a travs de una ficcin, la presuncin iure et de jure del conocimiento del derecho en el Cdigo Civil venezolano en el artculo 2, en el Cdigo Civil espaol en el artculo 6.1, y en el Cdigo Civil colombiano en el artculo 9, disponiendo que la ignorancia del derecho no excusa de su cumplimiento -ignorantia iuris no excusat-. No obstante, con los avances de
192

Hacemos la advertencia del profesor CABRERA ROMERO, J. E. acerca de replantearse el Iura novit curia con relacin al problema de la internacionalizacin del derecho y el reconocimiento de otras jurisdicciones en el interior del Estado como: el derecho indgena. 193 ALONSO CUEVILLAS SAYROL, Jaume, (2004), Las normas jurdicas como objeto de prueba, Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, p. 22. el juez tiene el deber de conocerlo. 194 BELLO TABARES, Humberto E. T (2007), Tratado de Derecho Probatorio, Tomo I, Caracas. Ediciones Paredes, p. 65.

informacin, la complejidad del mundo actual sumamente interrelacionado, el enorme volumen de legislacin existente, nos plantea dudas acerca de la vigencia absoluta de ese principio y esa norma. Basta pensar en una persona analfabeta y aislada del complejo social, en mundo en donde hay normas internacionales que nos vinculan al ser aprobadas por el cuerpo legislativo nacional El profesor CARNELUTTI195 refirindose al conocimiento del derecho del juez, dice: As, pues, este aspecto de su actividad se reduce a un problema de conocimiento del orden jurdico. El juez debe conocer el derecho, interpretarlo, valorar las pruebas y aplicar la norma jurdica en el caso especfico es su funcin. Siguiendo a Carnelutti el juez no puede poner una norma que no exista, aunque la afirmen las partes, ni puede omitir una norma que exista, aunque ellas la callen. Por lo general todas las legislaciones establecen que el objeto de la prueba son los hechos; as en al artculo 389 del Cdigo de Procedimiento Civil venezolano, se define que solamente los hechos estn sujetos a prueba, el derecho no lo est; en el artculo 281.1 de LEC y en el Cdigo de Procedimiento Civil colombiano en el artculo 179 y las dems normas regulatorias de la actividad probatoria, por ejemplo, artculo 202; debe advertirse que este principio general admite excepciones en casos muy especficos. Llama la atencin que el legislador venezolano en el artculo 389 en el CPC utiliza el concepto mero derecho al sealar que no habr lugar a la apertura cuando el punto que versar la demanda aparezca como de mero derecho, cuestin acorde con la doctrina, pues, hay dificultad en separar drsticamente las cuestiones de hecho y de derecho, incluso en algunas oportunidades se entrecruzan196, por lo que ese trmino se refiere a cuestiones de puro derecho. El maestro DEVIS ECHANDA197 manifiesta que slo existen cuestiones de puro derecho, cuando se trata de principios o mximas abstractas, que no son objeto de pruebas. Tambin argumenta el citado tratadista que a fin de distinguir las cuestiones de hecho y de derecho a los efectos del thema probandum es mejor hablar de normas o reglas jurdicas, las cuales no requieren prueba. Por su parte, PARRA QUIJANO198, contempla cuatro hiptesis: Normas nacionales para el territorio del Estado, que deben ser conocidas por el juez; normas escritas de vigencia local o seccional, que deben ser probadas por el interesado; normas consuetudinarias nacionales costumbre-, tambin debe ser probadas; normas legales o consuetudinarias extranjeras que hay necesidad que aparezcan acreditadas, de oficio o a peticin de parte. Estas normas son la excepcin a la mxima de iura novit curia y de narra mihi factum, dabo tibi ius. Estos, obviamente no son hechos, sino derecho199.
195 196

CARNELUTTI, F. (1979), La prueba Civil, ob. cit. p. 5 En ocasiones una prueba como la testimonial entra a calificar la situacin como que el victimario actu en defensa propia, o que el dinero que se entreg era un prstamo. El tratadista DEVIS ECHANDA trae algunos ejemplos y comentarios doctrinales acerca de esta problemtica. 197 DEVIS ECHANDA, H. (1993), Teora General de la Prueba Judicial, ob. cit. tomo I, p. 185. 198 PARRA QUIJANO, J. (2001), Manual de Derecho probatorio, ob. cit. pp. 106107. 199 ALONSO CUEVILLAS SAYROL, Jaume, (2004), Las normas jurdicas como objeto de prueba, ob. cit. p. 21.

2.4.1. Reglas generales en la prueba del derecho Es claro que hay una notable diferencia entre la prueba de los hechos y del derecho, por lo que deben aplicarse las siguientes reglas: a) Lo que se prueba es la existencia de la norma jurdica es claro que las de carcter general o individualizadas que hayan sido dictadas por rgano competente-, aun cuando las partes no la hayan afirmado, Ntese que no es objeto de prueba las afirmaciones de derecho realizadas por las partes. b) La alegacin por las partes de la existencia de una norma o la aceptacin entre ellas, no surte el efecto de darse por existente dicha norma. Es un absurdo jurdico pensar que la admisin de las partes de una norma jurdica surta efectos para el juzgador; aqu no entra en juego la autonoma de la voluntad de las partes. c) La prueba del derecho realmente es una actividad verificadora; en los casos que no son conocidas por el juez, ste tiene la obligacin de investigar de oficio su existencia. El juez debe conocer el derecho y no importa como lo adquiera, es su funcin, por tanto puede valerse de cuantos medios de conocimiento estime necesarios. Lo que si debe dejar claro el juez es constancia de la norma y de su contenido200.

Consideramos que el juez y las partes sobre la prueba del derecho tienen que mirar con detenimiento el sistema de fuentes de derecho vigente en el pas. En esa determinacin se ver cual es el derecho aplicable y si es necesaria su prueba. Ntese que s se parte de una visin jerarquizada de la nocin de fuentes indudablemente que el concepto es ms dctil, pero si lo enfocamos con connotaciones filosficas se torna arisco y complejo. Tal vez la forma ms fcil de abordarlo es como una nocin bsica sin entrar a profundizar sus relaciones con el concepto de derecho201. Tradicionalmente, a la nocin fuentes de derecho se la dado diversas connotaciones, tales como: fuente de conocimiento del orden jurdico, o el sealamiento de las formas de creacin del derecho, o tambin como fundamento jerrquico en la aplicacin del derecho, o aquello de lo que el derecho procede, o el origen de las normas jurdicas, o si no como las formas de manifestacin de las normas jurdicas202. El inconveniente fundamental es que hay dos conceptos en la expresin o metfora fuentes de derecho203, que tienden a problematizar ese concepto compuesto, cuales son: fuente y derecho.

200 201

MONTERO AROCA, J. (2005), La prueba en el proceso civil, ob. cit. pp. 90-91. AGUIL REGLA, Joseph, (1999), Teora general de las fuentes del Derecho, Editorial Ariel Barcelona, pp. 13-14. Este autor nos dice: Las fuentes, al igual que el concepto de Derecho, es un tipo de problema que est llamado no tanto a ser resuelto cuanto a ser sorteado. 202 Por todos AGUIL REGLA, J. idem. p. 22. el Autor cita al filsofo LEGAZ Y LACAMBRA, L. 203 SERRANO, Jos Luis. (2001), De las fuentes del sistema al sistema de fuentes, en Revista F. Derecho Universidad de Granada. p. 183 Expresa: La vieja y bella metfora de las fuentes del derecho no posee la selectividad propia de un concepto contemporneo... (Luhmann 1981, 243). AGUIL REGLA, J. (1999), Teora general de las fuentes del Derecho, ob. cit. p. 21, dice: Las

Entrar a la revisin de esos conceptos implicara un esfuerzo que no entra en el plan de esta obra, adems que no es la finalidad perseguida. Vamos a abordar el concepto de fuente de derecho desde el punto de vista del origen pragmtico de las normas jurdicas y su conexin entre s, lo cual no viene a ser sino los mecanismos de produccin y validez de las normas jurdicas en un Estado determinado. Ello, de todas formas presupone, el problema de la legitimidad y el problema de la validez, esto es, por un lado, de los poderes capaces de crear normas, y por el otro, en cuanto a la manifestacin vlida de ellas. El profesor MANUEL ARAGN204 define a las fuentes del derecho como los actos y hechos a los que las normas sobre produccin de un sistema jurdico concreto atribuyen la capacidad de crear normas con validez erga omnes. No obstante, acogemos la idea de PEREZ ROYO205 y se tomar la nocin de fuentes de derecho como expresin genrica de las diferentes categoras a travs de las cuales se exteriorizan la normas jurdicas. Vamos a dar por sentado, entonces, que el sistema jurdico es autopoeitico, esto es, que tiene sus propios mecanismos de produccin-reproduccin, de suerte que la nocin de fuentes de derecho es autoreferente a esas categoras d e interiorizacin-exteriorizacin, por tanto que las normas jurdicas slo se cambian por normas jurdicas. Esto no implica de ninguna manera que se asevere la uniformidad u horizontalidad de ellas, sino que poseen una conexin, bien de jerarqua o de competencia. En definitiva, asumiremos que fuente de derecho es toda expresin de la forma de manifestacin del sistema jurdico, que tiene validez y puede ser exigido. Aplicado el derecho venezolano se agregara conforme a lo previsto en la Constitucin venezolana. Esto es, para decirlo de alguna manera, abordar el derecho y sus fuentes desde arriba206. Los autores estn contestes que las constituciones contemporneas han roto con el sistema tradicional de fuentes en los ordenamientos jurdicos nacionales En Espaa la Constitucin de 1978, en Colombia la Constitucin de 1992, en Venezuela la Constitucin de 1999-. Tradicionalmente, el sistema de fuentes se configuraba alrededor de la ley, expresin de la potestad legislativa del parlamento y del reglamento, como manifestacin de la potestad normativa del ejecutivo, todo ello se reconduca bajo el principio de legalidad. Se ordenaban las fuentes sobre esta base en la legislacin civil207, permitindose, con carcter
metforas como la de las fuentes del derecho se construyen sobre la bases de una analoga, en el sentido de una semejanza de relaciones. 204 ARAGN REYES, Manuel (1990), Temas Bsicos de Derecho Constitucional. Tomo I, p.231. El profesor Aguil, Josep en su obra que hemos citado desarrolla los conceptos de fuentes-acto y fuentes-hecho. 205 PREZ ROYO, Javier, (1998), Las fuentes del Derecho, Editorial 4 Edic. Madrid: Editorial Tecnos, p. 16. 206 AGUIL REGLA, J. (1999), Teora general de las fuentes del Derecho, ob. cit. p. 182. 207 BASTIDA, Francisco y REQUEJO, Juan L. Cuestionario comentado de Derecho Constitucional. El sistema de fuentes y la jurisdiccin constitucional, Barcelona: Edit. Ariel, pp. 77-78. Se entenda que no existan normas jurdicas superiores a la ley. Escribe este autor que: El ttulo preliminar del Cdigo Civil contiene todo un conjunto de normas relativas a las fuentes del derecho, ejemplo, arts. 1 (fuentes), 2 (eficacia) y Cap. II reglas para su interpretacin y aplicacin. Esta normativa sobre las fuentes tena un carcter constitucional en la poca en que la Constitucin no era tenida en la

supletorio la existencia de otras fuentes como la costumbre, los principios generales del derecho y la jurisprudencia; por supuesto, siempre subordinados al principio de la legalidad. Otro problema, era que vinculado a la soberana no se admitan otros entes, distintos al estado, con potestad para crear normas jurdicas con validez. Tambin, desde el punto de vista poltico, aparte de la supremaca del Poder Legislativo208, el Estado se manifestaba a travs de la administracin del poder en forma centralista y unitaria, por lo que no dejaba posibilidades a entes territoriales, salvo pequeas potestades en cuanto a competencias propias, por lo que rega rigurosamente el principio de la jerarqua209. Esa ruptura que generan las constituciones sobre el sistema de fuentes tradicional, le permite construir otro completamente distinto y considerablemente ms complejo. Sin embargo, hay que indicar, que a pesar de darse una ruptura poltica y conceptual acerca del manejo del Estado y del ordenamiento jurdico, se mantienen algunas posiciones clsicas sobre el sistema de fuentes. Lo nuevo resulta de la supremaca constitucional y el reconocimiento de la posibilidad de entes territoriales nacionales en Venezuela artculos 162 y 175 CRBV; artculos 137 y 143 CE; artculos 298 y 311 C. Colombiana- y supranacionales -artculos. 22 y 23 CRBV; artculos 10.2 y 96 CE; artculos 93 y 94 C. Colombiana - con capacidad de incidir normativamente en el Estado. De manera que esa complejidad hace que el derecho y las normas estn tan dispersas que abre la posibilidad que se ignoren ciertas normas y sea necesaria la prueba, sea de oficio o por aporte de la parte interesada, en el sentido de que ellas pueden incorporarla al proceso sin los formalismos de aporte de las otros medios probatorios. Es evidente que las normas derivadas de los Estados, Autonomas o Departamentos, o Ayuntamiento o Municipios, en ejercicio de sus competencias tienen su mbito de validez en su jurisdiccin territorial. Eso supone que hay una dificultad cierta para cualquier juez conocer todo el derecho estadal y/o municipal, lo que supone que estas una vez alegadas deben estar acreditadas en el proceso. No se trata de un caso especial de prueba sino de alegacin e informacin de su existencia, por lo que corresponde al juez averiguar su vigencia, estudiarla, interpretarla y aplicarla si es pertinente210. Es obvio, repetimos, que el juez tiene la obligacin de decidir conforme a derecho, por lo tanto en su examen debe verificar si existe o no norma que configure los supuestos de hechos probados presentes en el proceso.
Europa continental por una verdadera norma jurdica, sino como un simple conjunto de disposiciones dirigidas al legislador y cuya observancia no estaba garantizada por ningn rgano jurisdiccional, de tal manera que el nivel constitucional del ordenamiento estaba ocupado por las leyes. Entendemos que el autor utiliza como metfora ese nivel de ocupacin del nivel constitucional, pues, se asuma la supremaca constitucional, pero no se le asignaba el carcter de norma jurdica. 208 Excepto en los regmenes dictatoriales, que por su misma naturaleza se saltaban el principio de divisin de poderes. 209 PREZ ROYO, Javier, (1998), Las fuentes del Derecho, ob. cit. p. 16; DE OTTO, I (2001), Derecho Constitucional: Sistema de Fuentes, 2 Edic. 8 Reimpresin, Barcelona: Editorial Ariel, p. 75. 210 BELLO TABARES, Humberto E. T (2007), Tratado de Derecho Probatorio, Tomo I, ob. cit. p. 65

2.4.2. El derecho interno El derecho interno de un pas es aquel que se produce conforme a su Constitucin. Es decir, la supremaca de ella se manifiesta en cuanto a que ella misma establece como es la produccin jurdica en su mbito espacial. A su vez establece los mecanismos para acoger el derecho supranacional que se produce fuera de sus rganos legislativos o jurisdiccionales y que tenga vigencia en el interior de su Estado. Normalmente, en los pases federales o semifederales se encuentran tres espacios de produccin jurdica, con competencias especficas asignadas constitucionalmente211. 2.4.2.1. Nacional

Para entender mejor el manejo del derecho nacional en el proceso, es imprescindible examinar, indudablemente, al Constitucin Nacional. Sobre la base de la unidad, al decir de BALAGUER CALLEJN212, el ordenamiento jurdico requiere que haya una norma o conjunto normativo en torno al cual se construye la unidad del ordenamiento porque en l se definen las condiciones de produccin (y, por tanto, de validez) del resto de las normas. Sobre este principio se construye lo que se denomina la unidad jerrquica del derecho. Como indicamos en pginas anteriores una norma jurdica es vlida cuando y slo si ha sido producida en la forma determinada por la norma superior. Esto supone que para la produccin de normas con carcter de validez debe haber una norma autorizante, lo que significara que se establecera una especie de cadena que lgicamente debe tener un fin, llegando al criterio una norma superior de la que se deriva ese poder de creacin. Sobre esa plataforma terica se construye la estructura piramidal, cuyo exponente mximo es el jurista KELSEN. La estructura jerrquica de un ordenamiento se representaba por lo general con una pirmide. Comenta el profesor SERRANO213 que en esta pirmide el vrtice estara ocupado por la Grundnorm y la base estara constituida por lo que el mismo Kelsen denominaba los actos ejecutivos, las normas particulares y concretas. Se deca que, mirada la pirmide de abajo hacia arriba, veramos primero una serie de procesos de ejecucin jurdica, despus en los escalones intermedios de la pirmide veramos tanto procesos de produccin como de ejecucin, y, finalmente, en el plano ms alto veramos slo produccin (Grundnorm).

211

ALONSO CUEVILLAS SAYROL, Jaume, (2004), Las normas jurdicas como objeto de prueba, ob. cit. p. 22, Expresa el autor se ha afirmado asimismo que el alc ance del iura novit curia entendido como ese deber judicial de conocimiento que exime de alegacin y prueba- debe limitarse al derecho interno, escrito y vigente, pero no a otras manifestaciones del derecho (vg. Derecho extranjero, consuetudinario o antiguo). 212 BALAGUER CALLEJN, Francisco (2003), Fuentes de derecho, espacios constitucionales y ordenamientos jurdicos. Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 69, Ao 23. Sep-Dic. 2003. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid. p.187. 213 SERRANO, Jos Luis (2003), De las fuentes del sistema al sistema de fuentes. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada. N 6, 2003. p. 197.

Comenta I. de OTTO214 que a pesar de la diversidad de fuentes es posible seguir hablando de un ordenamiento es porque las normas que esas fuentes producen guardan entre s las relaciones de orden que vienen establecidas por las normas sobre normas o fuentes. Es claro que hay relaciones en cualquier ordenamiento, ms cuando se estructuran como un subsistema, dado que interactan entre s. Agrega el citado autor que un sistema jurdico complejo presupone unas reglas, por simples que sean, que al mismo tiempo que fundamentan la pluralidad misma la articulan asignando a cada fuente una determinada posicin en el conjunto. Estas reglas vienen establecidas por la Constitucin, que se instala como norma superior y fuente de las fuentes. El principio de jerarqua es el ms comn en cuanto a la formas de articular las relaciones entres las diversas normas de un ordenamiento. Seala ARAGN REYES215 que la jerarqua normativa es el principal principio rector del entero sistema de fuentes del derecho en el ordenamiento espaol. La ordenacin jerrquica de las normas supone que a cada una de las categoras o formas de manifestarse la facultad normativa y bajo las cuales pueden entrar a formar parte del ordenamiento jurdico se le atribuye en el mismo una determinada posicin de superioridad o inferioridad respecto de las restantes216. Posicin que, por un lado, condiciona su existencia como norma, ya que su validez depende de su no contradiccin con las normas superiores y, por otro lado, la configura a su vez como condicin de validez de las normas inferiores. Advertimos, que hoy da, mxime en el estado constitucional, es difcil encontrar la presencia exclusiva del principio de jerarqua formal de normas, propio del sistema liberal, muy ligado a la concepcin de legalidad de la revolucin francesa. La constitucin espaola en el artculo 9.3 consagra el principio de jerarqua normativa. Debe indicarse que este principio no obedece al contenido, pues no existen contenidos superiores o inferiores, sino nicamente formas jurdicas organizadas jerrquicamente en trminos de supra y subordinacin. En este sentido, se puede decir que el principio de jerarqua es un mtodo de ordenacin de las normas de carcter vertical, atendiendo a criterios de estricta subordinacin de unos poderes normadores a otros, por lo que es una jerarqua formal. Es caracterstico, expone de OTTO217, que haya una clara diferenciacin de los nombres (ley, decreto, orden, etc.), asignando una denominacin en exclusiva a cada clase de normas segn el rgano de que procedan o el procedimiento necesario para su aprobacin.

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OTTO, Ignacio de (2001), Derecho Constitucional: Sistema de Fuentes. 8 reimpresin. Edit. Ariel, S.A. Barcelona, Espaa, p. 87. 215 Manuel. ARAGN REYES, Manuel (coordinador) et allia. (2001), Temas bsicos de Derecho Constitucional, Madrid:. Edit. CIVITAS, Tomo I, p.239. 216 BASTIDA, FRANCISCO J, y REQUEJO JUAN LUIS (1999), Cuestionario comentado de Derecho Constitucional (El sistema de fuentes y la jurisdiccin constitucional , 2. Edicin, Barcelona: Editorial Ariel-Derecho, p. 77. 217 DE OTTO, Ignacio (2001), Derecho Constitucional: Sistema de Fuentes. 8 reimpresin. ob. cit. p. 88.

Comenta ARAGN REYES218 que la vulneracin de la jerarqua normativa puede producirse de dos modos: formal o materialmente. Entendemos que hay violacin formal cuando se viola la norma de produccin de normas, por ejemplo, un rgano inferior legisla sobre cuestiones propias de un rgano superior, o cuando el rgano normador no cumple con los procedimientos establecidos. Hay violacin material cuando una norma inferior es incompatible o contradictoria con una norma superior. La consecuencia es que tales normas, al producirse la violacin, deben ser anuladas y excluidas por tanto del ordenamiento jurdico 219. No obstante, debido a la pluralidad de fuentes y de rganos normadores, la Constitucin introduce otro principio, el principio de competencia, que debe articularse con el principio de jerarqua formal. Es el caso que hay materias especficamente especiales, calificados as por la Constitucin; adems que hay una distribucin territorial del poder, por lo que puede decirse que se instala una especie de ordenacin por contenidos y horizontal. Esto obliga a una articulacin entre ambos principios: jerarqua y competencia. Escribe DE OTTO220 que distribucin de materias y jerarqua formal son criterios que pueden coexistir en un mismo ordenamiento e incluso en un mismo nivel jerrquico. El principio de competencia consiste en atribuir a una clase determinada de normas la regulacin de una materia especfica. ARAGN REYES221 seala que este principio junto al principio de jerarqua-fuentes, es uno de los principios rectores del sistema de fuentes en el ordenamiento espaol . Por supuesto, lo mismo acontece en el resto de pases Iberoamericanos, por ejemplo, artculo 336 numerales 1, 2, y 4 CRBV; en Colombia artculos 237 y 241 de la Carta Poltica. Este principio opera en el sentido que otras normas que invadan su materia o su competencia son materialmente invalidas y formalmente debe ser declarada su invalidacin Puede notarse que la invalidacin de la norma no se fundamenta en que contradiga la norma especfica, sino por el hecho de invadir una materia o competencia que es ajena, aun cuando en su contenido no la contradiga. El vicio de la norma invasora es de incompetencia, pues est regulando una materia que le es impropia. Puede verse que en interpretacin del principio de competencia o de distribucin de materias las relaciones entre normas no dependen de su forma, sino de su contenido. As que si un rgano se ocupa de la materia que le ha sido asignada a otro, produciendo una norma que invade la materia, tiene causa de nulidad, pero en todo caso prevalece la norma del rgano facultado o competente, por lo que dice que su norma tiene resistencia a la derogacin frente a las dems, cualidad que le viene en razn de la materia que le ha sido asignada, lo
218

ARAGN REYES, Manuel (coordinador) et allia. Temas bsicos de Derecho Constitucional, ob. cit. p. 241. 219 Puede observarse en el ejemplo de violacin formal del principio de jerarqua que de hecho se est dando, en el caso de rgano inferior legisla sobre cuestiones del rgano superior, una violacin de la competencia, pues est invadiendo competencias propias de otro rgano. Esto demuestra lo necesario de la articulacin del principio de jerarqua con el principio de competencia. 220 DE OTTO, Ignacio (2001), Derecho Constitucional: Sistema de Fuentes. ob. cit. p. 91 221 ARAGN REYES, Manuel (coordinador) et allia. Temas bsicos de Derecho Constitucional, ob. cit. p. 242.

cual no tiene que ver con la forma. As que los efectos de resistencia e invalidacin, podr darse entre normas de rango igual o distinto222. Algunos autores argumentan acerca de otros principios en cuanto al sistema de ordenacin de las fuentes223. Uno de ellos se define como el principio de la reserva, que consiste en que ciertas materias slo pueden ser reguladas por cierta clase de normas, y no por otras, sin que ello excluya que esas normas puedan ocuparse de materias distintas. Agrega el autor in comento que a diferencia de lo que ocurre con el sistema de distribucin de competencias, la norma a cuyo favor se establece la reserva ostenta el monopolio de la materia de que se trate, pero sigue conservando la potestad de regular tambin otras distintas. Por ejemplo, lo establecido en el artculo 81.1 relativos a los derechos fundamentales y de las libertades pblicas CE. En la Constitucin Venezolana en el artculo 203 se reserva las leyes orgnicas lo relativo a la organizacin de los poderes pblicos o para el desarrollo de los derechos constitucionales. Entre otros est la regulacin del recurso de amparo (art. 27), del recurso de habeas data (art. 28) y otras materias ms, que la Constitucin le asigna estricta reserva legal. En la Constitucin Colombiana se regula expresamente este asunto en los artculos expres151, 152 y 153.
BALAGUER CALLEJN224 argumenta que la interpretacin constitucional del

concepto de reserva de ley debe hacerse atendiendo a este significado de la ley en el ordenamiento espaol. No debe vincularse exclusivamente a una reserva de procedimiento, sino que debe ampliarse al concepto de ley como expresin del sentido formal de la democracia, como articulacin del pluralismo y garanta de la participacin de las minoras en los procesos normativos225. Otro de los principios
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Ibdem, p. 92. IBDEM p. 244 arguye acerca del principio de la especialidad procedimental. DE OTTO, Ignacio (2001), Derecho Constitucional: Sistema de Fuentes. ob. cit. p. 90 argumenta acerca del principio de reserva. Cfr. Prez Royo, J. PREZ ROYO, Javier (1988), Las fuentes del Derecho, 4. Edic. Madrid: Editorial Tecnos. Coleccin temas clave de la constitucin espaola. pp. 73-84. 224 BALAGUER CALLEJN, Francisco (2003), Fuentes de derecho, espacios constitucionales y ordenamientos jurdicos. Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 69, Ao 23. Sep-Dic. 2003, ob. cit. p. 202. 225 En Venezuela, lamentablemente, en decisin de fecha del TSJ, respecto a la ley reguladora del poder judicial, en especfico del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado que la Ley Orgnica es slo una calificacin y que la mayora calificada slo es exigible para su derogacin, esa interpretacin acomodaticia, permite que la mayora simple parlamentaria apruebe materias tan delicadas que le posibiliten el manejo y control de los poderes, lo cual a nuestro entender violenta el principio democrtico de respeto a las minoras y de la participacin en la elaboracin desorden normativo. SALA CONSTITUCIONAL DE VENEZUELA. Sentencia N 34, de fecha 26 de enero 2004, expediente N 03-2109, Magistrado ponente Jos M. delgado Ocando, Con base en los argumentos expuestos, esta Sala Constitucional reitera que, conforme al << artculo 203>> de << la Constitucin>> vigente, no es necesario el voto favorable de las dos terceras partes de los integrantes de la Asamblea Nacional para dar inicio a la discusin de los proyectos de leyes orgnicas investidas de tal carcter por calificacin constitucional que pretendan modificar leyes orgnicas vigentes, entre los que se encuentra el proyecto de Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, y, advertido el silencio en la norma contenida en el referido artculo 203, respecto de la mayora parlamentaria requerida para la sancin de cualquier ley orgnica, est o no
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que se expresan, aun cuando muy similar al anterior, es el principio de especialidad procedimental. Se dice que hay especialidad procedimental cuando hay acotamiento de materias, atribucin de stas a tipos de normas distintas y diferenciacin de estos tipos de normativos por medio de sus respectivos procedimientos de elaboracin y aprobacin226. Puede observarse que el criterio que se emplea es slo el de reserva de procedimiento, como es en Alemania, prescindindose del principio democrtico en la elaboracin, formacin y aprobacin de la ley. En este sentido debemos compartir los criterios de BALAGUER CALLEJN en cuanto a que la Constitucin asume el rol, en materia jurdica, de fuente del derecho y fuentes de fuentes. Ello se da sobre la base de tres rasgos distintivos: a) La unidad: el ordenamiento jurdico requiere que haya una norma o un conjunto normativo en torno al cual se construye la unidad del ordenamiento porque en l se definen las condiciones de produccin (y, por tanto, de validez) del resto de las normas, b) la coherencia: el ordenamiento tienen que dar respuesta jurdica a los problemas jurdicos y lo que tiene que hacer en congruencia con esas condiciones de produccin definidas sobre la base del principio de la unidad, c) la plenitud: el ordenamiento tiene que dar respuesta a todos los problemas jurdicos y por tanto, aunque no tenga todas las respuestas s tiene que tener los medios para determinar esas respuestas cuando sean necesarias (lo que tambin debe hacerse de acuerdo con las condiciones de produccin e integracin definidas sobre la base del principio de unidad)227. As tenemos, que la Constitucin no slo determina directa o indirectamente las fuentes del derecho, sino que se configura como la primera de las fuentes, al incorporar al ordenamiento normas, de diferente naturaleza, cuya aplicacin est garantizada jurisdiccionalmente228. Hay pues una exigencia de aplicacin directa y por tanto es judiciable la exigencia del cumplimiento de lo dispuesto en ella. Puede mirarse, tambin, que en la Constitucin espaola se crea la jurisdiccin constitucional. Como expresa PREZ ROYO229 desde el punto de vista del Derecho positivo se establece en el artculo 164 constitucional que las sentencias del Tribunal Constitucional tienen valor de cosa juzgada, y la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional en su artculo 38.1 determina que las decisiones del
investida con tal carcter por la Constitucin de 1999, declara que, de acuerdo con lo establecido en los artculos 209 de la Norma Fundamental y 120 del Reglamento Interior y de Debates de la Asamblea Nacional, cuya ltima reforma fue publicada en Gaceta Oficial Extraordinario, n 5.667, del 10.10.03, ser necesaria la mayora absoluta de los integrantes de la Asamblea Nacional presentes en la respectiva sesin para la sancin de las leyes orgnicas contempladas en el artculo 203 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, cualquiera sea su categora. As se decide. 226 ARAGN REYES, Manuel (coordinador) et allia. Temas bsicos de Derecho Constitucional. Tomo I. ob. cit. p. 244 227 BALAGUER CALLEJN, Francisco (2003), Fuentes de derecho, espacios constitucionales y ordenamientos jurdicos. Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 69, Ao 23. Sep-Dic. 2003. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. ob. cit. pp. 187-188 228 IBDEM, p. 200. 229 PREZ ROYO, Javier. (1998), Las fuentes del Derecho ob. cit., ob. cit. p. 48.

Tribunal Constitucional vincular a todos los poderes pblicos y producir efectos generales desde su publicacin en el BOE. En Venezuela en el artculo 336 CRBV se establece que las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido y alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para todos los tribunales de la Repblica. En este sentido, la sentencia constitucional se convierte en fuente de derecho privilegiada, por ser aplicacin e interpretacin inmediata de la constitucin. Es fuente de fuentes porque organiza y establece las relaciones entre las normas y entre los diversos ordenamientos. Como expresa I de OTTO230 la Constitucin, en efecto, se ocupa extensamente de la ley y de las normas con rango de ley, esto es, de los decretos-leyes, los decretos legislativos y los tratados internacionales, cuyos procedimientos de elaboracin regula detalladamente adems de determinar su posicin en el ordenamiento jurdico. Adems, en el artculo 2 constitucional se establecen los criterios bsicos de la distribucin del poder normativo entre el Estado y las comunidades autnomas. En cuanto al sistema internacional, con miras en el sistema comunitario europeo, en el artculo 93 se abre la posibilidad de autorizar tratados que atribuyan a entes supranacionales el ejercicio de las competencias establecidas en la Constitucin. As es, que hay una ordenacin de las fuentes. En Colombia y Venezuela ya hemos sealados que se reconocen competencias a rganos regionales y municipales, los cuales podrn legislar sobre sus competencias. Pero, tambin, como fuente directa y aplicable del derecho, como norma suprema y como fuente de fuentes, las normas restantes deben interpretarse conforme a la Constitucin. As las cosas, el juez en el caso concreto debe examinar el sistema de fuentes y las particularidades del caso. Un primer examen, es si los datos fcticos alegados por las partes y que fueron objeto de prueba, pueden ser subsumidos en las normas que fundamentan su pretensin procesal. Verificar si el ordenamiento contiene normas (aunque no hayan sido alegadas por las partes: iura novit curia) que atribuyen a los hechos alegados las consecuencias jurdicas que las partes han pedido. As, tras el conocimiento de los hechos alegados y de las consecuencias jurdicas perseguidas, el juzgador debe examinar la existencia, vigencia, validez y significacin de las normas jurdicas que sean atinentes al supuesto fctico planteado. Para realizar esta labor se debe acudir al sistema de fuentes, partiendo de la ordenacin constitucional como fuente de fuentes. Si realizada esta labor, el litigio puede terminar aqu si el juzgador llega a las siguientes conclusiones: a) Que el ordenamiento no concede la consecuencia jurdica pretendida o la niega en absoluto, por ejemplo, que se pida, la persona sea condenada a contraer matrimonio sobre la base de una promesa matrimonial; b) Que el ordenamiento no concede la consecuencia jurdica pretendida con base de los hechos alegados. Por ejemplo, que el actor pretenda que se declare la nulidad del contrato alegando la incapacidad del menor (artculo 1145 CC venezolano- 1745 CCC). Es claro que el juicio contina si los hechos alegados
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DE OTTO, Ignacio de (2001), Derecho Constitucional: Sistema de Fuentes, ob. cit. p. 84.

pueden dar lugar a la consecuencia jurdica perseguida, si ellos se establecen en el litigio como ciertos. El segundo examen, debe ser acerca de la constitucionalidad de la norma aplicar, si est quebrantando disposiciones o principios constitucionales, pues en Amrica Latina, se acoge el control difuso, el juez como garante de la Constitucin, puede por peticin de parte o de oficio, desaplicar o inaplicar dicha norma. En Espaa se tiene el control concentrado y hay una figura para que es la cuestin de inconstitucionalidad, que se puede plantear como incidente en el proceso. En tercer lugar, Con base en las operaciones anteriores se habr obtenido un conjunto de afirmaciones de hechos verificadas o tenidas por ciertas. Aqu debe establecerse las relaciones que regula el derecho. Es decir, adems de resolver la cuestin de la existencia de los hechos, el juez ha de apreciar tambin su esencia, su entidad o significacin jurdica. Debe tenerse en cuenta que la interpretacin del acto o negocio jurdico no es una cuestin de hecho, sino de significado y alcance. Se establece la subsuncin de ese conjunto de hechos jurdicamente calificado en el supuesto fctico de la norma o normas. Advertimos que la premisa mayor la elabora el juez. No tiene vinculacin a las normas alegadas por las partes. Su vinculacin es con los hechos alegados y probados. Realizada la subsuncin el juez, en el supuesto ms simple, slo tiene que ordenar se produzca en el caso concreto la consecuencia jurdica. Sobre este aspecto volveremos en pginas posteriores en el momento de tratar la motivacin. 2.4.2.2. Regional

En los pases Iberoamericanos funciona una especie de federalismo o semifederalismo muy sui generis, por ejemplo, en Espaa las Comunidades Autonmicas, en Venezuela los Estados, en Argentina las Provincias, en Colombia los Departamentos. Las constituciones formulan la distribucin del poder territorial y atribuyen competencias especficas y concurrentes a los rganos autnomos regionales. En estas entidades autnomas funcionan cuerpos legislativos para regular sus competencias. Por ejemplo, Ley de Presupuesto Regional. Es decir, tiene potestad legislativa, en su mbito territorial, para las cuestiones que son materia de su competencia. Es obvio, que en los pases en donde est establecida esta distribucin de poderes en caso de conflicto entres normas nacionales y regionales, lo primero que tiene que mirarse es el nivel de competencia atribuida constitucionalmente, porque puede acontecer que el nivel nacional invada la esfera de competencia regional en cuyo caso es esa norma inconstitucional, y debe aplicarse prevalentemente la norma regional. Es evidente, que los jueces locales no pueden conocer todo el derecho regional, salvo el deber de conocer la legislacin regional en donde ejercen su jurisdiccin, de suerte, que en casos que se alegue legislacin de otras regiones, en tales casos es vlida la prueba del derecho regional cuando se alega. Cuestin que para el juez no le es difcil verificar. 2.4.2.3. Municipal o local

En el proceso de democratizacin que ha ocurrido en los ltimos aos en Iberoamrica, una de las tareas polticas que se formularon fue la de descentralizar el poder y transferir competencias a los niveles regionales y municipales. Los Municipios que atienden la vida cotidiana local tienen bajo su competencia diversidad de materias: trnsito urbano, planificacin urbana, impuesto municipales, espectculos pblicos, salud, educacin, etc., que regulan a travs de sus formas propias legislativas: ordenanzas, leyes municipales, estatutos o reglamento municipales. En Venezuela, se hace mediante las ordenanzas municipales y se publica en la Gaceta Oficial Municipal. En cuanto al conocimiento y prueba del derecho se aplican los mismos criterios empleados para los niveles regionales. Es evidente, que los jueces locales no pueden conocer todo el derecho municipal dado que es mayor la cantidad de municipios, slo tienen el deber de conocer la legislacin municipal en donde ejercen su jurisdiccin; de suerte, que en casos que se alegue legislacin de otros municipios, en tales situaciones es vlida la prueba del derecho municipal cuando se alega. Cuestin que para el juez no le es difcil verificar. 2.4.3. El derecho extranjero Si bien es cierto que el juez debe conocer el derecho nacional, no est obligado a conocer el derecho extranjero. De manera que si las partes exigen la aplicacin del derecho extranjero, es necesario probarse la existencia y su aplicabilidad en el caso concreto. Comenta el autor DEVIS ECHANDA231 que: La mayora de autores aceptan que las normas extranjeras pueden ser objeto de prueba y tema de sta, no obstante que en algunos pases se le otorga al juez libertad para investigarlas oficiosamente; con todo, donde esto ocurra no desaparece la conveniencia para el interesado de aportar la prueba; a fin de evitar que por falta de medios o de actividad del funcionario deje de establecerse. La mayora de autores se muestra a favor de que el derecho extranjero se la atribuya la naturaleza de hecho, fundamentando dicho razonamiento en la dificultad prctica que entraa para el juez nacional conocer las leyes extranjeras, as como en el hecho de que , subjetivamente, es a las partes a quienes interesa pperjudicia su aplicacin232. En el derecho espaol, concretamente en el artculo 281.21 se establece: El derecho extranjero deber ser probado en lo que respecta a su contenido y

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DEVIS ECHANDA, H. (1993), Teora General de la Prueba Judicial, ob. cit. tomo I, p. 198. ALONSO CUEVILLAS SAYROL, Jaume, (2004), Las normas jurdicas como objeto de prueba, ob. cit. p. 43.

vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguacin estime necesarios para su aplicacin233. En Alemania, el tratamiento procesal del derecho extranjero, conforme se regula en el artculo 293 ZPO, el derecho extranjero, el derecho consuetudinario y el derecho estatutario slo sern objeto de prueba en el caso en que el juez los desconozca. La doctrina moderna ha expresado, prcticamente existe consenso sobre este aspecto, que no es preciso alegar la norma de conflicto, ni la ley material extranjera a que remite. Lo que es preciso introducir en el proceso en el momento procesal oportuno son los puntos de conexin que justifican la aplicacin de la norma de conflicto. Estos puntos de conexin, tales como nacionalidad, el domicilio, el lugar de la situacin de la cosa litigiosa, e lugar del cumplimiento, etc., son hechos que deben probarse o que debe darse por probados por admisin de la parte contraria234. En el artculo 8 del Cdigo de Procedimiento Civil venezolano se establece que en los casos de aplicacin del Derecho Internacional Privado, los jueces atendern primero a los tratados pblicos de Venezuela con el Estado respectivo en cuanto al punto en cuestin. Entre esos tratados que hace alusin la norma in comento y que est obligada Venezuela, tenemos los tratados de Derecho Internacional Privado de Montevideo, de los aos 1899 y 1940, en donde se incluyen las siguientes reglas generales: Artculo 1: Las leyes de los Estados contratantes sern aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeros, las personas interesadas en la relacin jurdica de que se trata.; Artculo 2 La aplicacin ser hecha de oficio por el Juez de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y convenio de la ley invocada. Y el de la Habana, Cuba, llamado el Cdigo de Bustamante, firmado en 1928 y ratificado por Venezuela en 1932, aun con reservas, pero que en nuestra tradicin ha demostrado plena adhesin a las reglas especiales sobre la prueba de las leyes extranjeras. En otros pases se establece la necesidad que en el proceso aparezca la copia de la ley extranjera, de oficio o a peticin de parte. La copia total o parcial de la ley extranjera deber expedirse por la autoridad competente del respectivo pas la cual ser autenticada ante funcionario diplomtico de la nacin235. Tambin tenemos la Convencin Interamericana celebrada en Montevideo el 8 de mayo de 1979- sobre recepcin de Pruebas en el Extranjero -ratificada por
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En Italia, en el Codice di Procedura Civile el artculo 18 dispone Laccertamento della legge straniera compiuto dufficio dal giudice. A tal fine questi pu avvalersi, oltre che degli strumenti indicati dalle convenzioni internazionali,di informacin acquisite per tramite del Ministerio di grazia e giustizia; pu altresi interpellare esperti e istituzioni specializate . 234 MUOZ, SABAT, Luis (2001), Fundamentos de Prueba Judicial. LEC 1/2000, ob. cit. p. 114. 235 En el Cdigo de Procedimiento Civil Colombiano en el artculo 158 se hace esa exigencia.

Ecuador, Chile, Paraguay, Uruguay, Per, Costa Rica, Mxico, Guatemala, El Salvador, Venezuela, Panam y Argentina-; La Convencin Interamericana sobre Cartas Rogatorias -ratificada por Ecuador, Chile, Paraguay, Uruguay, Per, Costa Rica, Mxico, Honduras, Guatemala, El Salvador, Venezuela y Argentina; y la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos; son aplicables en el proceso venezolano. En general, la jurisprudencia ha dicho en cuanto a la acreditacin que puede ser de las ms variadas formas: a)Asistencia judicial extranjera con base a algn convenio internacional, b) Certificado del Cnsul del Estado donde discurre el proceso, y c) Dictamen, ya sea de un experto en derecho extranjero, ya de un Instituto de derecho comparado. 2.4.4 . Los tratados, acuerdos y convenios internacionales

Se pueden mirar varias vertientes con relacin estos instrumentos de regulacin entre pases. Primero, tenemos lo relativo a los derechos humanos, estos tratados, acuerdos y convenios internacionales, en virtud de normas constitucionales llegan a ser parte de la legislacin nacional, por ejemplo en Venezuela en los artculos 22 y 23, en Colombia en los artculos 93 y 94. En segundo lugar, los tratados, acuerdos y convenios bilaterales con relacin a materias especficas, por ejemplo, en cooperacin judicial en materia civil y mercantil, cooperacin informativa, cooperacin en investigacin criminal, etc. En estos casos adquieren vigencia una vez que hayan pasado por el procedimiento de validez previstos en sus constituciones. En tercer lugar, constituidos por Estados etc., a los cuales se les establecer regulaciones adherentes. la conformacin de organismos supranacionales soberanos, por ejemplo, MERCOSUR, Pacto Andino, asigna ciertas competencias sobre las cuales pueden y son obligatorias para los Estados miembros o

En estos casos, a pesar de que forman parte de la legislacin interna por mandato constitucional, quien alegue debe demostrar la existencia y vigencia de dichas normas; esto no excluye, en todo caso, al juez por cuanto ste tiene obligacin de aplicarlas una vez que han sido alegadas como vigentes, por tanto debe verificar, tambin, su existencia y vigencia. Su situacin de verificacin es ante Cancillera o Ministerio de Relaciones Exteriores y Gaceta Oficiales en donde hayan sido publicados estos tratados o acuerdos. 2.4.5. La costumbre La costumbre, segn lo doctrina, consiste en la observancia repetida y uniforme de una regla de conducta, cumplida por los miembros de una comunidad social, con la conviccin que responde a una necesidad jurdica - opinio iuris seu necessitatis-. Segn esa definicin para que la costumbre tenga efectos jurdicos, es necesario: a) que sea una prctica general, uniforme y constante o imperar

durante un cierto tiempo; b) que haya en la comunidad o colectividad la conviccin de su necesidad jurdica. Hay que distinguir las dos perspectivas normales de la costumbre, pues en una caso figura como fuente de derecho y, en otra, cuando se trata de usos sociales, conductas normales, opera como mxima de experiencia, bien para fortalecer una presuncin, bien para fundamentar argumentativamente la aplicacin de algn principio factual, por ejemplo, principio de la normalidad, principio de la apariencia. Interesa en este epgrafe como fuente de derecho. Para evaluarla como hecho que debe ser probado en juicio, necesariamente debe tenerse en cuenta su definicin y su relacin con la realidad social, por tanto debe valorarse: a) que se trate de hechos uniformes, pblicos, reiterados por un largo tiempo, b) que tenga aceptacin social por una conviccin social que tales hechos son necesarios para la convivencia social y el trfico jurdico. Como veremos ms adelante tiende a confundirse en la prctica con hecho notorio, cuestin que es errada pues le hecho notorio no puede referirse a normas i a la costumbre, pues, de alguna forma la costumbre viene a ser una especie de norma social con carcter jurdico. El maestro venezolano DOMINICI expresaba que la costumbre deba probarse, bien con decisiones de los tribunales o con hechos que hayan formado prctica en el comercio236. Esta opinin concuerda con lo que establece nuestro ordenamiento legal que dispone que para que pueda recurrirse a la costumbre como fuente de derecho debe ser autorizada por la ley. Debe tenerse en cuenta que en la legislacin venezolana, en muy raras y especficas ocasiones la costumbre figura como fuente, por ejemplo, en el Cdigo Civil en los artculos: el 684 en materia de medianera; el 1.160 en contratos; el 1.612, que se refiere a las reparaciones menores en los contratos de arrendamiento; el 1.646 en contratos de obras; el 1.726 en comodato o prstamo de uso; en el los casos contemplados en el Cdigo de Comercio en los artculos 9, 69, 108, 112, 167 y otros 237. Pero, no existe una regulacin normativa que exija la prueba o la haga innecesaria, de manera que s es contradicha por la parte, el juez debe aceptar su verificacin e incluso en caso de dudas podr inquirirla de oficio. Debe observarse que la costumbre en la doctrina nacional se toma con un hecho. De lo establecido en nuestra doctrina y jurisprudencia de considerar a la costumbre como un hecho, se desprenden consecuencias importantes: a) Que alegada en juicio debe ser probada, el juzgado no est en la obligacin de conocerla.

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Es frecuente que la costumbre sea referida a actividades para cuyo ejercicio son precisos conocimientos especializados pero comunes- como son mercantiles, agrarios, mercado in mobiliario, etc. 237 En Espaa en el Cdigo Civil se tiene: artculo 570 servidumbre de paso, artculo 571 servidumbre de medianera, artculo 587 desage de edificios, artculo 1580 reparaciones en arrendamientos urbanos, artculo 1287 interpretacin de contratos, y otros en arrendamientos de predios rsticos.

b) Que debe alegarse en el libelo de la demanda o en su contestacin, pues de lo contrario ser inapreciable en la sentencia. c) Que puede probarse por todos los medios. d) Que debe tenerse en cuenta la vigencia de la costumbre cuando los hechos que la constituyen ocurrieron. e) Que es de libre apreciacin de los jueces de instancia. f) Que debe probarse que los hechos que constituyen la costumbre son uniformes, pblicos, reiterados por un largo tiempo y ejecutados en la repblica238. En todo caso debe examinar el tipo de costumbre y su conocimiento, porque puede ocurrir que est exenta de prueba: a) Por admisin de las partes, siempre que no sea contrario al orden pblico, b) por notoriedad, teniendo que ser absoluta y general, en cuyo caso se aplica los principios del hecho notorio, c) cuando el juez conoce la costumbre, pues en este caso es deber de l aplicarla, pues forma parte de las fuentes del derecho. En cuanto a los mecanismos para acreditar la costumbre en proceso, debemos partir que una costumbre es un hecho social. En este sentido, esa costumbre es practicada por un grupo social determinado, de manera que la fuente directa son los miembros de ese grupo social, lo que significa que es un medio idneo la testifical. Tambin esas costumbres quedan registradas en diversos tipos de documentos, desde las crnicas de la ciudad o del lugar, los historiadores, por reconocimiento de legislacin local, de suerte que la va documental tambin es medio idnea para su demostracin. No se debe descartar la prueba pericial para acreditar la existencia de la costumbre, para lo cual son aptos profesionalmente los socilogos, los historiadores, los literatos locales, los cronistas.

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JURISPRUDENCIA. TSJ. SALA DE CASACIN SOCIAL, Sentencia N 819, expediente N 03570, de fecha 16/12/2003, Magistrado Ponente: Alfonso Rafael Valbuena Cordero En el numeral 2 del mencionado Capitulo V del escrito de promocin de pruebas, con el mismo objeto de desvirtuar la prescripcin, el actor produjo desde el 3 al 53 cuarenta y ocho (48) Recibos de Pago de su salario semanal devengado durante el ao 1998, correspondiendo el N 53 a la semana de trabajo comprendida desde el 17 al 23 de diciembre de ese ao 1998. Vale la misma valoracin para stos que la dada por el Tribunal al signado 2 en razn de que estn comprendidos dentro de los que la parte demandada en su diligencia del 17 de septiembre de 1 999 dice que impugna su autenticidad. Lo que no se corresponde con la formalidad legal para atacar ste tipo de instrumento y as se decide. Debe acotar as mismo el juzgador que segn su experiencia comn a que lo faculta el artculo 12 del Cdigo de Procedimiento Civil, es costumbre y uso en gran porcentaje de empresas, establecimientos y patronos como personas naturales, el utilizar el tipo o modalidad de Recibos o Sobres de Pago de Salario a los que se refiere la prueba, siendo la costumbre y el uso fuente para resolver asuntos laborales segn el literal d del artculo 60 de la Ley Orgnica del Trabajo y as se decide, ms an cuando en el presente caso el demandado ha admitido expresamente la relacin laboral que lo una con el actor, lo que correspectivamente uno de los elementos esenciales es el pago del salario al trabajador.