EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. OBESIDADE. NEXO DE CONCAUSALIDADE.

Apesar de a obesidade no ser reconhecida como doena ocupacional, resta provado que a degustao dos produtos era tarefa do reclamante, alm da imposio do consumo dos lanches produzidos na reclamada como refeio no intervalo intrajornada. Elementos que formam a convico de que h nexo de concausa entre o trabalho e a obesidade (grau II) do reclamante. A existncia de concausa circunstncia que no elimina a culpa do empregador, admitindo-se to somente a mitigao do valor da indenizao, j que as condies em que era realizado o trabalho concorrem para o dano sofrido pelo empregado. Por outro lado, admite-se que a hereditariedade tem forte contribuio no peso corporal, aliada ao sedentarismo e hbitos alimentares, constituindo-se em importantes fatores para o sobrepeso adquirido ao longo do contrato de trabalho na reclamada. Recurso da reclamada parcialmente provido para reduzir a condenao em danos morais ao valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). HONORRIOS ADVOCATCIOS. INSTRUO NORMATIVA N 27 DO C. TST. Nos termos do artigo 5 da Instruo Normativa n 27 do C. TST, que dispe acerca das normas procedimentais aplicveis ao processo do trabalho em decorrncia da ampliao da competncia da Justia do Trabalho promovida pela EC 45/2004, os honorrios advocatcios so devidos pela mera sucumbncia, exceto nas lides decorrentes da relao de emprego. Recurso do reclamante provido para condenar a reclamada em honorrios razo de 15% sobre o valor bruto da condenao. VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINRIO interposto de sentena proferida pelo MM. Juzo da 30 Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes EDSON ZWIERZINSKY E KALLOPOLLI COMRCIO DE ALIMENTOS LTDA. e recorridos OS MESMOS.

As partes, inconformadas com a sentena prolatada pela Juza do Trabalho Fabola Schivitz Dornelles Machado s fls. 193/207, recorrem ordinariamente. A reclamada se insurge quanto responsabilidade civil atribuda e o deferimento de danos morais e materiais, alm do valor fixado a ttulo de honorrios periciais (fls. 211/221). O reclamante busca converso do pedido de demisso em demisso imotivada, pagamento de tratamento mdico, indenizao por danos morais e estticos e honorrios advocatcios (fls. 223/232). Com contrarrazes do reclamante s fls. 236/238, e da reclamada nas fls. 240/244, sobem os autos a este Tribunal, para julgamento. Processo no submetido a parecer pelo Ministrio Pblico do Trabalho. o relatrio. ISTO POSTO: CONHECIMENTO. Tempestivos os apelos (fls. 183, 211 e 223), regular a representao (fls. 09 e 31), custas processuais recolhidas (fl. 220-v) e depsito recursal (fl. 219-v), encontram-se preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso. MRITO. RECURSO ORDINRIO DA RECLAMADA. 1. RESPONSABILIDADE CIVIL. OBESIDADE. NEXO DE CONCAUSALIDADE. O juzo de origem afirma que o laudo mdico e a prova oral permitem concluir pela existncia de nexo de causalidade entre a patologia (obesidade) desenvolvida pelo reclamante e as atividades exercidas na demandada. Entende que o trabalho atuou como concausa, e na ausncia de parmetro tcnico em relao ao percentual de contribuio do trabalho prestado, mas levando em conta as condies impostas, arbitra a responsabilidade da requerida pelo evento danoso em 80%. A reclamada no se conforma, afirmando ter provado nos autos que o sobrepeso do reclamante no tem relao com o trabalho. Assevera jamais ter obrigado o reclamante a se alimentar exclusivamente dos produtos que fornece, mas que ele os consumia por vontade prpria e porque gostava. Relata possuir em seu cardpio lanches do tipo saladas, iogurtes, frutas e carnes grelhadas, que so totalmente light h bastante tempo. Refere no ter o laudo mdico concludo

pelo nexo causal entre a doena e as tarefas realizadas na empresa. Aponta para as testemunhas que ocupam ou ocuparam os mesmos cargos que o reclamante e no apresentam qualquer alterao de peso. Alega ser o reclamante pessoa de hbitos sedentrios, o que se comprova pelo fato de que mesmo afastado da empresa h mais de um ano, permanece obeso. Pretende a reforma da sentena quanto a sua responsabilizao pelo dano, inclusive quanto aos honorrios mdicos, pois entende no ter sido o laudo favorvel ao reclamante. Por fim, alega que a rotina de trabalho na empresa exige dinamismo dos empregados, no se podendo dizer que o trabalho sedentrio, pois os trabalhadores somente sentam quando usufruem intervalo intrajornada. Destaca que a obesidade e a hipertenso j so considerados problemas de sade pblica, no tendo o reclamante provado fato constitutivo do seu direito a teor dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC. anlise. A comprovao do dano e a existncia de nexo causal entre este e a atividade desempenhada pelo trabalhador so requisitos essenciais para que surja o dever de indenizar danos morais e patrimoniais em decorrncia de acidente de trabalho ou doena ocupacional. O reclamante trabalhou para a reclamada de 27.09.96 a 09.01.09, sendo sua remunerao poca da resciso, R$ 1.741,37. Nasceu em 17.08.1978, tendo ingressado na reclamada com 18 anos. Apesar de no ter vindo aos autos o contrato social, pblico e notrio ser a empresa r franquia da rede mundial de lanchonetes Mc Donalds, conhecida no ramo de alimentos do tipo fast food, cujo cardpio composto basicamente de sanduches, batatas fritas, refrigerantes e sorvetes. Mais recentemente, tem oferecido aos consumidores saladas, frutas e iogurtes. Na inicial, relata que seu primeiro contrato de trabalho com a reclamada data de 21.03.94. Afirma ter sido submetido a longas jornadas de trabalho, e presses psicolgicas por conta de sistema de avaliao conhecido como cliente misterioso, onde pessoa desconhecida dos funcionrios vinha loja, adquiria produtos e elaborava relatrio onde atribua notas a todo o procedimento, observando a limpeza do local, comportamento dos funcionrios e qualidade dos produtos. Relata ter sido obrigado em razo do cargo a degustar os alimentos produzidos pela reclamada, ingerindo excesso de sal, acar e gorduras, razo pela qual passou a apresentar altas taxas de colesterol, obesidade e flacidez muscular. Refere que, em decorrncia de longas jornadas sem intervalos

adequados, alimentava-se em p, em horrios irregulares, consumindo exclusivamente os produtos da reclamada. Em defesa, a reclamada nega ter agido de forma desidiosa ou omissa, pois sempre disponibilizou assistncia mdica aos empregados. Inicialmente, o juzo de origem determina percia por mdico psiquitrico. O laudo do perito designado relata no ter o reclamante sintomatologia depressiva, ansiosa ou de estresse ps-traumtico no momento ou mesmo anteriormente, bem como no h sintomas de incapacidade ou reduo de capacidade laboral. No h relao de nexo causal do quadro clnico atual com o trabalho exercido na poca (fls. 135/142). A pedido do reclamante, nomeado perito mdico clnico geral. O novo laudo aponta ser o reclamante portador de ndice de massa corporal de 35,6, sendo considerado como portador de obesidade grau II (IMC entre 35,0 e 39,9). Relata ser a molstia reversvel atravs de dieta adequada e exerccios fsicos, no havendo sequelas aparentes. Afirma no ser a obesidade patologia ocupacional (fls.166/169). O reclamante relata ao perito que suas atividades incluam degustar todos os produtos servidos de duas em duas horas, como sucos, refrigerantes, milk shakes e demais lanches, que o levaram a um aumento de peso considervel, e consequentemente, a um quadro depressivo. Refere ter ingressado com peso entre 70 e 75 kg e na poca da resciso, estava com 104 kg. Narrou tambm ter reduzido 30 kg em 04 meses em determinada poca, mas no conseguiu manter a dieta em razo das atividades e da obrigao de degustar. Depois da demisso, no conseguiu mais reduzir o peso. (fls.166/167). A prova testemunhal confirma a imposio de que o reclamante provasse os produtos. A testemunha Alexsandro Corgo Silveira, que trabalhou na reclamada de 2000 a setembro de 2006, informa (fl. 182), que o reclamante tinha que provar os alimentos pelo menos duas vezes por dia; que o reclamante prova todos os alimentos constantes no cardpio; (...) que quem fazia a degustao era o gerente de planto e os dois coordenadores; que a degustao era feita concomitantemente pelos trs, os quais dividiam os alimentos que seriam experimentados; que o depoente tambm fazia degustao; que o depoente engordou em torno de 3 ou 4 quilos durante o seu contrato de trabalho. A testemunha Josiane dos Santos Pereira relata que a avaliao dos produtos feita visualmente e eventualmente pode ser feita atravs de degustao; que o reclamante fazia degustao diria. A testemunha afirma no

ter engordado desde que passou a trabalhar para a reclamada (admitida em 1993), mas que o reclamante sempre foi fofinho. Informa tambm que a reclamada fornece lanche, dependendo da carga horria, de forma que o empregado com carga de 4 horas dirias recebe um cheeseburguer, uma batata pequena e um refrigerante pequeno. Para quem trabalha alm desta jornada, recebe um lanche de caixa, uma batata mdia e um refrigerante mdio; para jornadas superiores, recebe tambm uma sobremesa. Afirma ser possvel trocar a batata frita por salada, ou o refrigerante por suco. Contudo, a reclamada no autoriza a troca dos lanches por outros servios de alimentao, mas a testemunha sabe que isto acontece com alguns empregados, mas nunca presenciou o reclamante fazer esta troca (fl. 182-v). A prova testemunhal evidencia o nexo de concausalidade entre o dano (aumento de peso caracterizando obesidade de grau II) e o trabalho. O reclamante, como gerente de planto, funo que exerceu por cerca de dez anos, fazia degustao dos produtos. Alm disso, resta provada a imposio de consumo dos produtos da reclamada durante a jornada. A testemunha Josiane informa que na Loja da Silva S, no havia a possibilidade de troca de alimentao, somente na Loja Praia de Belas, porque havia uma praa de alimentao (fl. 183). O reclamante trabalhou a maior parte do tempo na loja da Silva S (fl. 136). Conforme divulgao da reclamada, um sanduche do tipo Big Mac acompanhado de batatas fritas (MacFritas embalagem grande) e um refrigerante somam 1102 calorias, mais da metade da dieta de 2000 calorias dirias, somente numa refeio, conforme calculadora existente no stio de internet do prprio Mac Donalds (http://www.mcdonalds.com.br/comendoeaprendendo/simulador_queimando_calori as.asp#). No tendo a reclamada comprovado ter adotado medidas efetivas para evitar a ocorrncia de danos ou minimizar os efeitos nocivos inerentes s atividades exercidas pelo reclamante, impe-se a condenao em danos morais e materiais. Mesmo que a adoo de alimentao saudvel fosse uma escolha do reclamante, havia imposio para que fossem consumidos os produtos da reclamada como a refeio no intervalo intrajornada e, ainda, para degustao, mesmo que eventualmente, ou duas vezes ao dia, como se extrai da prova. A existncia de concausa circunstncia que no elimina a culpa do empregador, admitindo-se to somente a mitigao do valor da indenizao, j

que as condies em que era realizado o trabalho concorrem para o dano sofrido pelo empregado. A discusso quanto a ser a responsabilidade civil do empregador objetiva, calcada na teoria do risco, ou subjetiva, hiptese em que deve ser provada a culpa, desnecessria no presente caso, pois a prova demonstra a omisso da reclamada em fornecer ambiente de trabalho salutar ao reclamante. Incide, ao caso, os artigos 186 do Cdigo Civil, e a indenizao correspondente no art. 927 do mesmo Cdigo, e o art. 7, XXVIII, da Constituio Federal. Nega-se provimento. 2. HONORRIOS PERICIAIS. Busca a reclamada sua absolvio quanto aos honorrios periciais, entendendo no ter sido sucumbente no objeto da percia. Sem razo. Mantida a condenao da reclamada, deve arcar com os honorrios do perito mdico, por sucumbente no objeto da percia, luz do art. 790-B, da CLT. Provimento negado. RECURSO ORDINRIO DO RECLAMANTE. 1. CONVERSO DO PEDIDO DE DEMISSO EM DESPEDIDA IMOTIVADA. O juzo de origem indefere a converso do pedido de demisso em despedida imotivada, ao fundamento de que no h prova nos autos de que tenha havido coao ou qualquer outra espcie de vcio de consentimento no pedido de demisso do reclamante, nus que lhe competia, pois fato constitutivo do seu direito s parcelas pretendidas. Assevera o reclamante ter firmado pedido de demisso sob coao, fato que no foi impugnado pela reclamada em nenhum momento nos autos. Relata que a no constatao de doena psiquitrica no momento do exame pericial irrelevante, pois devem ser consideradas as suas condies de sade poca da despedida, aduzindo que j havia determinao para que fosse encaminhado para tratamento psiquitrico para depresso pela assistncia mdica conveniada com a r, o que foi obstaculizado pela ruptura do contrato de trabalho e a perda do convnio mdico. Relata ter a 10 Vara do Trabalho reconhecido a jornada extenuante que era imposta ao reclamante, condenando a reclamada em horas extras. Afirma ter o reclamante assinado o pedido de dispensa sem estar ciente de suas consequencias ftico-jurdicas. Busca a reforma da sentena, para que seja

convertido o pedido de demisso em dispensa imotivada e a condenao da reclamada em diferenas de verbas rescisrias. Sem razo. A reclamada apresenta documento onde o reclamante firma pedido de desligamento da empresa de prprio punho (fl. 57). Mantm-se o entendimento da sentena quanto a no ter o reclamante provado ter sido coagido a pedir demisso e tambm quanto a ter informado ao perito que pretendia mudar de vida. Ademais, extrai-se dos autos que o reclamante foi de fato trabalhar no Rio de Janeiro. Nega-se provimento. 2. DANOS ESTTICOS. O juzo de origem indefere o pedido de danos estticos, ao fundamento de que a molstia totalmente reversvel. O reclamante no se conforma, dizendo que a obesidade tem como marca a alterao da aparncia, dispensando avaliao mdica para que se prove o dano. Relata ter ingressado na reclamada com 15 (quinze) anos, e em razo da obrigao de degustar alimentos, a excessiva jornada de trabalho e a alimentao inapropriada fornecida pela reclamada, se tornou obeso, restando provado ter adquirido apelidos como gordo ou gordinho. Aponta que os laudos juntados so unssonos quanto obesidade, sendo evidente a modificao da aparncia fsica, em que pese ser reversvel o dano. Busca a condenao da reclamada em danos estticos no valor apontado na inicial, duzentas vezes o seu ltimo salrio, ou outro valor a ser fixado pelo Colegiado. Sem razo. A jurisprudncia tem aceito a reparao do dano esttico sempre que houver alterao na harmonia fsica do trabalhador, tais como perda de um membro ou cicatriz, que desperte a ateno dos demais pela constatao da diferena ou que cause repulsa pelo aspecto. No caso, no est presente deformidade fsica que se enquadre nestas situaes. Ademais, como dito em sentena, as sequelas so reversveis com a adoo de hbitos saudveis quanto alimentao e atividade fsica. Negado provimento. 3. HONORRIOS ADVOCATCIOS. A sentena indefere honorrios advocatcios, porque ausente credencial do sindicato da categoria do trabalhador.

O reclamante se rebela, afirmando que deferir honorrios somente aos advogados credenciados reduzir a capacidade e cidadania da parte, que se obriga a contratar tais profissionais, ofendendo a Constituio Federal. Ademais, cria verdadeira reserva de mercado de trabalho aos advogados credenciados, em detrimento do trabalho dos demais, o que tambm vedado pelo ordenamento jurdico. Pretende sejam deferidos os honorrios, mormente por tratar a demanda de matria cvel, hiptese em que a presena tcnico-jurdico se impe ante a complexidade da matria. Com razo. Nos termos do artigo 5 da Instruo Normativa n 27, que dispe acerca das normas procedimentais aplicveis ao processo do trabalho em decorrncia da ampliao da competncia da Justia do Trabalho promovida pela EC 45/2004 do TST:
Exceto nas lides decorrentes da relao de emprego, os honorrios advocatcios so devidos pela mera sucumbncia.

A discusso destes autos envolve a indenizao por danos morais decorrentes de doena ocupacional que se equipara a a acidente do trabalho. Assim, sendo sucumbente a reclamada, so devidos honorrios assistenciais no montante de 15% sobre o valor bruto da condenao. Matrias comuns a ambos os recursos. VALOR DAS INDENIZAES POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PAGAMENTO DOS TRATAMENTOS MDICOS PARA OBESIDADE E DEPRESSO. A sentena condena a reclamada em danos morais no valor de R$ 48.000,00 (quarenta e oito mil reais). Em relao aos danos materiais, ampara-se no laudo pericial que aponta ser reversvel a molstia com dieta adequada e exerccios fsicos, impondo reclamada suportar os custos decorrentes na proporo da responsabilidade que lhe foi imputada (80%), pois deve proporcionar o pleno restabelecimento das condies de sade do reclamante, A reclamada se insurge, afirmando que os valores so demasiados elevados. Afirma no ter a percia mdica constatado abalo moral, o que resta comprovado pelo fato de que o reclamante est trabalhando novamente no setor de alimentos em restaurante no Rio de Janeiro. Frisa a importncia de que os

valores de indenizaes no proporcionem o enriquecimento sem causa do trabalhador. O reclamante, por sua vez, diz que o valor mdico, no tendo considerado o fato de ter lhe sido impostas jornadas de trabalho desumanas. Aponta no ter a reclamada apresentado os registros de horrio, nem exames admissionais. Pretende a majorao da verba nos termos da inicial, onde indica pretenso em quinhentas vezes o seu ltimo salrio, ou outro valor a ser fixado pela Turma, que se mostre mais condizente com a prova dos autos. Em relao ao tratamento psiquitrico, o reclamante afirma que o fato de o perito mdico no ter constatado doena psiquitrica no momento da avaliao, no significa que no possua, merecendo a questo maiores investigaes por especialistas e exames complementares, e se realmente ficar comprovado no necessitar interveno, nada pagar a r a tal ttulo. Repisa, contudo, a necessidade de tratar sequelas dos momentos em que trabalhou sobre grave presso psicolgica, devendo a reclamada arcar com os custos. Relata ter a sentena se utilizado da declarao do reclamante quanto a no ter buscado tratamento (fl. 17), para indeferir o pedido, mas o fato que naquele momento estava desempregado, sem possibilidade de se manter integrado a convnio mdico, no tendo condies financeiras para arcar com tratamento psiquitrico necessrio. No que se relaciona ao tratamento da obesidade, pretende seja a reclamada condenada ao pagamento da integralidade do tratamento, rebelando-se contra o deferimento de 80% dos valores comprovados, Assevera ter sido considerado clinicamente obeso em decorrncia to somente do vnculo de emprego, sendo injusto ter que arcar com parte do tratamento mdico. Parcialmente com razo, a reclamada. O dano moral surte efeitos na rbita interna do ser humano, causando-lhe uma dor, uma tristeza ou qualquer outro sentimento capaz de lhe afetar o lado psicolgico, atingindo a esfera ntima e valorativa do lesado. Consiste na afronta ao cdigo de tica de cada indivduo, com repercusso na ordem social. Desta forma, quando o litgio versar sobre direito moral, o autor no precisa comprovar que se sentiu ofendido ou humilhado com a atitude do agressor. A presuno sana a impossibilidade da prova da leso de direito personalssimo sofrida pela pessoa natural de direito em razo de ato ou omisso ilcita de outrem.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudncia exigem a prova inequvoca do fato e do nexo causal entre a ao do ofensor e o dano causado ao ofendido, o que restou plenamente caracterizado no caso concreto. Constata-se que o reclamante sentiu a dor emocional alegada, e que os fatos em anlise enquadram-se nas hipteses previstas nas normas dos arts. 186 e 927 do Cdigo Civil, motivo da condenao da recorrida. No havendo norma que atribua valores para reparao a ttulo de dano moral, incumbe ao juiz sua fixao segundo critrios de eqidade, observando a situao financeira dos litigantes, a gravidade do ato e da culpa, o carter pedaggico da punio, entre outros. O valor deve ser fixado objetivando a reparao da dor da vtima, ainda que nunca se alcance a reparao integral, sendo impossvel a pretenso de se restituir pessoa o seu estado anterior. Paralelamente, o valor deve ser significativo de modo a desestimular a conduta do ofensor. Assim, o valor de R$ 48.000,00 (80% sobre R$ 60.000,00 mil reais) a ttulo de danos morais se mostra excessivo, considerando que o trabalho foi concausa da molstia. A propenso individual do reclamante para adquirir peso restou demonstrada. A testemunha Josiane dos Santos Pereira informa que o reclamante j era fofinho quando ingressou na reclamada (fl. 182, v). Esclarece tambm acerca da possibilidade do empregado trocar a batata frita por salada e o refrigerante por suco, ou mesmo j vir alimentado de casa. Assim, entende-se que o reclamante, em que pese fosse induzido ao consumo dirio dos produtos de alta teor calrico, tinha arbtrio sobre os alimentos ingeridos, podendo optar pela salada, suco, ou at mesmo trazer uma fruta de casa. do senso comum que o sedentarismo e o consumo excessivo de alimentos ricos em gorduras e acares tm grande responsabilidade no excesso de peso. Tambm sabido que alguns indivduos permanecem magros, apesar de consumir grandes quantidades de alimento, enquanto outros engordam, mesmo sem grandes exageros mesa. H ainda aquelas pessoas com sobrepeso que controlam a alimentao e jamais conseguem ficar magras. Ao que tudo indica, a hereditariedade tem forte contribuio no peso corporal. Desta forma, entende-se que o excesso de peso, mesmo considerando a imposio de alimentos calricos, tem forte componente hereditrio e tambm volitivo, pois o indivduo escolhe os alimentos que consome, razes pela qual a

reclamada responsvel por 50% do dano produzido, fixando-se a indenizao por dano moral em R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Quanto ao tratamento psiquitrico, adota-se o entendimento da origem, de que o reclamante no produziu prova apta a infirmar o laudo mdico, que atesta a inexistncia da molstia, limitando-se a impugn-lo. Desta forma, no resta provado ter o reclamante depresso em consequncia do contrato de trabalho. Rejeita-se tambm a pretenso de que a reclamada seja condenada em custeio integral do tratamento mdico necessrio para o restabelecimento das condies de sade, pois certo que h culpa concorrente do reclamante, na medida em que h um componente volitivo na escolha dos alimentos. Em que pese o trabalhador tenha sido induzido a maus hbitos alimentares em razo da obrigao de degustar e do acesso fcil a alimentos calricos cotidianamente, tais fatos foram concausas do excesso de peso adquirido poca do contrato de trabalho. Ademais, o sucesso do tratamento depende de compromisso e esforo pessoal e no apenas da disponibilizao de recursos por parte da empresa. D-se provimento parcial ao recurso ordinrio da reclamada para reduzir a condenao em danos morais ao valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Nega-se provimento ao recurso do reclamante. PREQUESTIONAMENTO. No se entende presente violao aos artigos eventualmente apontados, admitindo-se como prequestionados, mesmo quando no foram expressamente mencionados no acrdo, a teor da Smula 297 do TST. Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados integrantes da 3 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio: por maioria, vencida em parte a Desa. Flvia Lorena Pacheco quanto ao dano moral, dar provimento parcial ao recurso ordinrio da reclamada para reduzir a condenao em danos morais ao valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinrio do reclamante para acrescer honorrios assistenciais razo de 15% sobre o valor bruto da condenao. Valor da condenao que se reduz para R$ R$ 32.000,00 (trinta e dois mil reais). Intimem-se. Porto Alegre, 6 de outubro de 2010 (quarta-feira).

JOO GHISLENI FILHO Relator

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