證據法則

*證據法則

一、重要性：發現真實乃刑訴的目的，為確定具體被告有無為犯罪行為須依循證

二、基本概念：

證據資料：一切與犯罪事實間接或直接關連的一切資料（素材）。

証據能力：屬於非禁止使用的証據)，即具有證據資格，稱為有証據能力。

↓：

嚴格証明法則－法定的證據方法。

　　　　　　　　＋

　　　　　合法的調查：1.共通規定：直接、言詞、公開審理。

2.個別規定：

：具備積極要件(符合嚴格証明法則)，稱得採為裁判基礎。

証明力

＊最高法院九十七年度台上字第一八０四號刑事判決：

1.「按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；

至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資

料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有

證明力可言，而得為法院評價之對象」。

2.「乙○○選任辯護人謝協昌律師，於原審九十六年十月四日審理時，對於審判

長訊問乙○○就甲○○、陳順慶、歐陽萬鵬、吳建龍、李瑞翔、洪明仁、陳天從、林文

昱所言有何意見時，為乙○○表示意見，認渠等警詢及偵查之供述未經被告詰

問無證據能力等情」。
3.「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，如因其陳述未經被告詰問，應

認屬於未經合法調查之證據，依刑事訴訟法第一百五十五條第二項之規定，不

得作為判斷之依據，非為無證據能力。」

*證據之禁止

一、意義（內涵）：

(一)證據(素材)取得方法上的禁止

Ex：1.詢問被告：§98：訊問方法之禁止(不正方法)：又如§95 違反告知義務。

2.強制處分之要件與限制。

3.證人的訊問：拒絶證言之權利，須告知於證人。

(二)證據使用的禁止

證據使用之禁止→法院不得採為判決之依據。

Ex：§98、§156→非出於不正方法＋與事實相符 ð 可採為裁判依據。→反之，

法院不得採為判決之依據

二、使用的禁止與取得方法的禁止，二者間的關係：

亦即：證據素材為取得禁止，是否當然屬於使用禁止之證據？→違法取得之證

據是否可作為裁判之依據？

「若屬違法，則禁止使用」：並非如是的關係。

即使屬於違法取得之證據，仍有可能得採為裁判的依據。

→違法取得之證據在何種情形下屬於應禁止使用的證據？即證據禁止使用之理

論。
(一)禁止使用證據之目的

1.發現真實說：禁止使用某些證據以達到發現真實的目的。

Ex:刑求取得被告自白→違反真實(屈打成招)。

批評：屈打成招者不見得不是真實。

2.保護個人權利說：證據取得方法之禁止規定乃在為了保護個人權利

Ex:§98→保護被告的人性尊嚴

批評：個人權利已遭侵犯，即便禁止使用該違法取得之證據亦無實益。證據禁使

用並無法彌補被告已遭受被告侵犯的權利。

3.公平審判說：符合法治原則的審判(不可不擇手段地發現實)

4.導正紀律說：導正國家司法機關違法取證的誘因。

(二)證據禁止使用的判斷理論：

1.權利領域理論：

(1)內容：先探討取證禁止的規定是在保護誰的利益

只有在該取證禁止的規定是在保護被告的重要權利時，

違法取證的行為會嚴重侵犯到被告的權利時，

則該違法取得的證據才應被禁止使用

Ex:不正方法下取得的被告自白→不得採為裁判的依據(§156)。

(2)批評：主張太過狹隘→Ex:證人的拒絶證言，須先告知其權利 ð 保護證人利

益。

2.規範保護目的理論：

內容：應追溯被違反的取證規定之目的
 ↓

違法取證的行為是否有造成該取證規範之目的上的終局破壞若該違法

取證之證據被加以使用時，是否會加深規範目的之破壞。

二者的認定皆為肯定時→應禁止使用該證據。

Ex:告知義務→保障被告聽審權，若某被告已詳細明白自己在訴訟上的相關權利，

違反告知義務而取得被告的自白或陳述，仍可使用的被告自白。

3.權衡理論(個案的衡量)：

(1)內容：於具體個案中加以衡量各方利益＋違法取證行為的瑕疵嚴重程度

國犯 被權
家罪 告利
追利 個保
訴益 人護

(2)批評：a.賦予法官於個案中極大的裁量權，難免流於主觀判斷。

b.被告方(辯護人)難以對證據使用進行防禦。

4.綜合理論：三階段審查法：

(1)審查違法取證行為是否出於國家司法機關的惡意、恣意

肯定→禁止使用。

否定→進入第(2)階段。

(2)進行法規範目的之探討：

違法取證的行為是否會使法規範目的受到終局破壞＋若使用時是否會加深破

壞。

肯定→禁止使用。

否定→進入第(3)階段。
(3)進行利益衡量

國犯 個保
家罪 人　
追利 權　
訴益 利護

(三)我國規定現狀→92 年新修正之證據排除法則

一、第一類：

(一)自白法則（§156）：違反不正方法禁止

1.證據能力的限制：真實性(？)＋任意性＝有證據能力

2.證明力的限制：自白不得為有罪之唯一證據

3.調查順序及舉證責任：若被告抗辯其自白是受不正方法取得時，須優先調查，

並由檢察官指出證明之方法。

＊ 律師接見羈押中被告自白之證據能力

臺東地方法院刑事判決九十一年度訴字第一七號刑事判決

「被告Ｌ○○於本件羈押期間亦向其所選任之辯護人表示，伊已向檢察官據實說

明，期能減輕刑責，且伊於選舉期間向包商借錢，但均從工程之回扣款中扣除，

伊已承認收取回扣款等語，此有臺灣臺東看守所收容人律師接見紀錄簿一紙及

Ｌ○○看守所接見錄音帶重點談話內容譯文一份在卷足憑，衡諸被告之辯護人

係為被告保障權利者，對於被告是否涉犯刑責自係盡力辯護，故縱使被告於偵

訊中承受訊問之壓力，但於面對其辯護人之際，自應無上開壓力可言，觀其與

辯護人間交談之內容猶仍與偵訊時所自白之犯行並無二致，是被告Ｌ○○之前

揭供詞，足堪佐證其於偵查中之自白，益徵其於偵查中之自白真實性，非不可

採信。被告Ｌ○○之辯護人雖辯稱：看守所之接見紀錄係屬節錄，且係審判外之

陳述，乃針對避免串證所規定，不具有證據能力云云，惟按，律師接見被告時
應監視之，又被告在所之言語、行狀、發受書信之內容，可供偵查或審判上之參

考者，應呈報檢察官或法院，羈押法第二十三條第三項、第二十八條定有明文，

細譯前開譯文內容，一問一答，前後尚屬連貫，經核與偵訊中 所述相同，雖非

直接證據，但足以供審判上之參考，而得為補強證據，仍具有證據能力，難認

與事實不符，是依前揭條文規定，被告Ｌ○○於看守所之接見紀錄內所為之自

白，亦應屬可採」。

最高法院九十二年度台上字第七０００號刑事判決

「又第一審法院勘驗上訴人於九十一年八月二十九日在台灣台北看守所接見辯護

律師時之談話錄音帶並對照該談話內容摘要結果，發現談話內容與上訴人在警

詢及檢察官偵查時所述之情節相符，有台灣台北看守所九十二年四月二十四日

北所戒字第０９２０００３４１８號函及所檢送之錄音帶、接見紀錄簿暨第一審

之勘驗筆錄可稽。上訴人嗣後辯稱係為阻止彭文美不斷辱罵，擬以手掌壓住彭文

美之口部，卻壓到頸部，始致彭文美死亡云云，顯係事後翻異飾卸之詞，並無

可採。」

(二)違反訊問禁止（§158 之 2 第 1 項）：違反法定障礙事由不得訊問(93 條之

1)、違反夜間訊問禁止(100 條之 3)、

原則：無證據能力

例外：非惡意違反＋任意性→有證據能力

(三)違反告知義務（§158 之 2 第 2 項）(見前述)

1. 主體：檢察事務官丶警察官丶警察 （p.s.檢察官、法官則適用下述概括規

定）

2. 違反內容：違反§95 第二款及第三款 （違反§95 第一款及第四款適用下述概

括規定）

3. 效力： 原則：無證據能力

例外：非惡意違反＋任意性→有證據能力

(四)違反証人具結之規定

1. 主體：證人或鑑定人

2. 違反內容：應具結而未具結

3. 效果：無證據能力

＊最高法院九十四年度台上字第三二七七號刑事判決

「同法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言

或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實

陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證

據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具

結之證言或鑑定意見，亦得作為證據」。

二、第二類：權衡理論概括條款

(一) §158 之 4

1. 主體：實施刑訴程序的公務員 （Q:自訴人??）

2. 違反內容：依附性取證禁止

3. 效果： 審酌人權保障及公共利益之均衡維護，個案判斷

我國於 92 年 1 月修正通過的刑事訴訟法第一五八條之四，針對實施刑事訴訟

的公務員違背法定程序所取得的証據，是否具備証據能力，乃依權衡理論判斷

之。亦即根據立法理由，於個案時應考量(1)違背法定程序之情節(2) 違背法定

程序時之主觀惡意(3)侵害被告權利之種類及輕重(4)犯罪所生的危害或實害(5)

禁止使用証據對於預防將來違法取得証據之效果(6)偵查人員如依法定程序有無
發現該証據之必然性(7)証據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等等，

綜合判斷以應需要

案例類型：

＊ 以臨檢之名行搜索之實

最高法院九十四年度台上字第四六九四號刑事判決
「被告主張：本件經警扣押之安非他命、電子秤、塑膠袋等，均係違法搜索

扣押取得，陳玟茵、蘇炫云在警詢中供稱前揭扣押物係在旅館房間內床鋪

下搜得，足見警方係以臨檢之名行搜索之實。而警方執行勤務時，並未先

聲請搜索票，即逕行入內搜索，亦不符合逕行搜索要件，且未於執行搜

索後二十四小時內，依法呈報檢察官或法院，其取得之證據與詢問筆錄，

均無證據能力。」
「惟刑事訴訟以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據，固許其實施

強制處分，惟強制處分之搜索扣押，足以侵害人民之隱私權及財產權，

基於維護正當法律程序及禁止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公

務員不得任意違法搜索扣押；然違法搜索扣押所取得之證據，若不分情

節，一律以程序違法為由，否定其證據能力，從發現實體之精神而言，

亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致許多與事實相符之證據，被排

除而不適用，使被告逍遙法外，尤與人民之感情相悖，難為社會所接受，

自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧

程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就基本人權之保障

及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，以

決定應否賦予證據能力
」
「查警方事先雖未申請搜索票，逕依當時有效之警察勤務條例規定以臨檢

方式查扣上述證物，程序雖稍有微疵。但警方執行臨檢時既已發現上訴人
神色慌張，客觀上顯可信為上訴人房內有犯法之危害公益情事，乃當場

搜索，而查扣上述證物，並當場製作違反社會秩序維護法案件現場紀錄

及刑事案件報告書、解送人犯報告書，於二十四小時內即翌日（七日）上

午十一時許將案件移送該管檢察官偵訊。原判決以警方之臨檢行為係在修

正刑事訴訟法施行前為之，並未逾越必要之程度，認仍具有證據能力，

採為上訴人不利之證據，基於人權保障及公共利益之均衡維護考量，尚

難指為違法」

＊違法搜索
最高法院九十七年度台上字第五八０四號刑事判決

「被告主張：同意搜索，應出於具有同意權限者之真意，且係自願為之，法院對

此部分，遇有爭執時，應於理由詳述審查之結果，否則有理由欠備之違法。本件

（民國九十六年十一月五日下午一時），在沒有取得拘票，未出示證件之情形

下，未經甲○○之同意，進入甲○○之住處，在等待拘票期間，員警未發現扣押

物，任意翻箱倒櫃，並限制上訴人二人之行動自由，未為任何權利（刑事訴訟

法第九十五條）之告知，對上訴人等偵訊，不時把弄警用槍械，造成莫大壓力，

上訴人二人方自白強盜行為，警員於取得自白後，方認犯罪嫌疑重大，拘票於

同日下午四時始到達現場。依「毒樹毒果理論」，違法拘捕搜索所取得之證據，有

害於公平正義之人權保障，應予排除，不得作為認定上訴人等犯罪之證據，亦

不得依刑事訴訟法第一百五十八條之四予以權衡，認得以採取」

「而刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執

行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，

足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手

段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑
止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜

索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，

否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當。因此，對於違法搜

索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，

就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以

客觀之判斷。」

＊ 他案監聽

最高法院九十七年度台上字第一三七０號刑事判決

上訴人之選任辯護人雖稱：本件並非通訊保障及監察法得監聽之重罪，依法不

得實施監聽，且未重新聲請監聽本案，故無證據能力云云。惟查：本件係因台灣

基隆地方法院檢察署指揮偵辦以吳桐潭為首之天道盟太陽會（下稱太陽會）涉

嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例及組織犯罪防制條例案件時，核發通訊監察書，

而於監聽太陽會成員之一所持用之電話時，懷疑楊東彬係太陽會成員，且有參

與該會之不法活動，乃再對楊東彬所有之行動電話以違反組織犯罪防制條例之

罪，實施通訊監察，嗣始查獲其與上訴人、王明文從事盜版光碟之行為。則本件

通訊監察書之核發程序，既無故意違反法律規定之情形，執行機關據以執行，

並將通訊監察所得製成監聽譯文，該證據資料之取得，並無違法情形。再本件引

為共同被告楊東彬犯罪論據之監聽譯文內容，楊東彬及其辯護人不否認其真實

性，且上訴人已知悉該監聽內容，並加以辯論，對其防禦權並無妨害，且審酌

程序禁止、證據禁止之理論、人權保障及公共利益之均衡維護，該監聽所取得之

供述證

據，具有證據能力之理由。」

最高法院九十七年度台非字第五四九號刑事判決
「關於通訊監察譯文之證據能力部分：依憲法第十二條所定保障人民秘密通訊之

自由，及貫徹憲法第八條、第十六條所宣示應依正當法律程序保障人身自由、貫

徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利保障之旨意，再考量刑事訴訟法第一百

五十八條之四規定之人權保障及公共利益之均衡，依比例原則予以判斷，基於

以下所述理由，應認為本案偵查中所為之監聽程序，尚有瑕疵，監聽所得之結

果，難認為適法，故不具證據之資格：1.按世界人權宣言第十二條規定『任何人

之生活、家庭、住所或通訊不容無理侵犯，其榮譽及信用亦不容侵害。任何人為防

止此種侵犯或侵害，有權受法律保護』。因此，世界各國為重視此項基本人權之

保護，乃紛紛於各該國之憲法中，明列秘密通訊自由及隱私權為憲法所保障之

基本人權之一，用以彰顯該等人格法益之不可侵害性，及其普世之價值。而我國

亦為符合前開世界民主國家為保障人民基本隱私權及秘密通訊之自由之旨意，

於憲法第十二條規定，人民有秘密通訊之自由，惟考量通訊科技設備，經常為

犯罪之人持之供作犯罪聯絡之工具，基於維護社會秩序及保護公共利益，審酌

公益及私益之均衡，依憲法第二十三條比例原則之要求，自得以法律限制之。我

國於民國八十八年七月十四日公布施行之通訊保障及監察法，即係本諸上旨而

制定，尤其該法第一條、第二條、第五條第一項前段，分別規定『為保障人民秘密

通訊自由不受非法侵害，並確保國家安全，維持社會秩序，特制定本法』、
『通訊

監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所必要者外，不得為之；前項監察，不

『……不能
得逾越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之』、

或難以其他方法蒐集或調查證據，得發通訊監察書』，即均係在指出通訊監察對

人民法益之侵害性甚鉅，是故為達成刑事追訴之目的，所實施用以侵害人民權

利之手段，自應嚴守最小侵害原則，以兼顧人民權利保障及訴追公益。又通訊監

察與刑事訴訟法上其他之強制處分權，諸如搜索或扣押權相較，因通訊監察，

係對於尚未存在之對話，預測其可能發生而予以監聽，且監聽電話之線路除了

係提供被告使用之外，無關之第三人使用之可能性更高，由於監聽之不確定性、
實施過程之不透明性及長期反覆之特徵，致使監聽處分較之傳統上之搜索或扣

押更具有不當侵害國民秘密通訊及隱私權之潛在危險，因此，以通訊監察作為

偵查之手段時，更應當較搜索或扣押權之行使，踐行更為嚴格之正當程序之要

求，如此才能避免因監聽之不當使用，致侵害人民憲法上之基本權利。至於通訊

監察之核准及實施，究竟應具備何種正當程序之基本要求，所取得之證據，方

具證據之適格，除如前述，應以憲法比例原則作為審酌之基礎外，依通訊保障

及監察法之規定，尚須遵守下列之正當程序要件： 列舉重罪原則：即實施通

訊監察，必須被告或犯罪嫌疑人符合該法第五條所列舉之重罪。 相關性原則：

即監聽之手段與犯罪偵查之目的間須具有關聯性，即該法第五條第一項前段之

規定。 書面許可原則：為了使監聽的實施有明確的依據及界線，該法第十一條

規定，通訊監察書應記載下列事項：案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察通

訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間及方法、聲請機

關、執行機關等項目。 一定期間原則：通訊監察因對人民隱私權之侵害甚鉅，

因此實施監察行為，應受一定期限之規範；我國通訊保障及監察法第十二條即

明確揭示上揭原則，並規定，除涉及國家安全之監聽，每次不得逾一年外，依

該法第五條所列舉之重罪而實施之監聽，每次不得逾三十日；又有繼續監察之

必要者，雖得於期間屆滿之二日前，重新聲請，但期限屆滿前，已無監察之必

要者，應即停止監察，以保障人權；是若已無證據可資顯示有繼續監察之必要

時，自應停止監察，申言之，監聽之執行以能達成監聽目的之最短期間為原則，

以避免違法之執行已能達成監聽目的之最短期間為原則，以避免違法『他案監

聽』。 監聽事後書面通知原則：按『告知及聽聞』係正當法律程序原則之核心內

容。故實施監聽時，雖不能通知受監聽人，然監聽結束後，為能使受監聽人得知

監聽之相關事項，以憑保有事後對監聽行為是否違法有請求救濟之機會及管道。

依該法第十五條及通訊保障及監察法施行細則第二十二條之規定，執行機關應

於監察通訊結束後，七日內以書面通知受通訊人，以維護其權益。 監察對象特
定原則：依通訊保障及監察法第四條之規定，雖監聽之對象，包含被告或犯罪

嫌疑人以外，有發送、傳達、收受通訊、提供通訊器材、處所之人在內，惟上開之

人既非具被告或犯罪嫌疑人之身分，是故對其實施監聽，於要件上自應受較為

嚴格之限制，並應符合前開 至 所揭示之正當法律程序之要求自不待言。基上

所述，並參酌刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定『除法律另有規定外，實施

刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，

應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。』復參酌最高法院八十七年度台上字第

四０二五號、九十一年度台上字第二九０五號判決要旨所揭示『刑事訴訟之目的，

固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人

權；倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之

依據有害於公平正義時，因已違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序

保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意，自應排

除其證據能力。準此，實施刑事訴訟之公務員對告或訴訟關係人施以通訊監察，

如非依法定程序而有妨害憲法第十二條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情

事，且從抑制違法偵查之觀點衡量，容許該通訊監察

所得資料作為證據並不適當時，應當否定其證據能力。』及『證據之取捨若非依法

定程序，則應就人權保障與公共利益之均衡維護，應否賦予證據能力。』之意旨，

認為若實施通訊監察，有違前開所述之基本原則或要件，且有妨害憲法第十二

條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，抑有進者，如容許此項證據可以

作為證據使用，不僅將使刑事訴追之利益，已然凌駕在人民憲法上之基本人權，

且刑事訴訟程序所要求之手段廉潔性亦將無從確保，是於上開情形下，自應將

通訊監察之譯文內容，予以排除在證據適格性之外。2.依通訊保障及監察法規定

之程序要件而言： 查偵查中所核發通訊監察書中所載案由及涉嫌觸犯之法條

為『
貪污治罪條例第十一條第一項或第五條第一項第三款』，惟本件起訴之案由、事

實均為『賭博』乙節： 本件監聽超出原來核定之罪名範圍，屬『他案監聽』，此

種監聽行為，明顯已規避法定程序之事前審查之違法監聽行為。本案在偵查程序

中，以犯罪嫌疑人涉嫌貪污罪嫌而聲請監聽，然事實上係要監聽尚不具被監聽

要件之被告所涉之他案，即起訴之賭博案件。 監聽之重罪原則，係以法定刑度

及列舉罪名，惟本件係『賭博』罪嫌，係違反重罪原則。經審酌人權保障及公共利

益之維護，尚難認其違法取得之監聽具有證據能力。 綜上，此部分或監聽超出

原來核定之罪名範圍，屬『他案監聽』，或因本案監聽係屬附帶監聽不同對象

，且非屬通訊保障及監察法第五條所列之重大犯罪，並未重新聲請監聽，故應

無證據能力」。

(二) §131IV.無令狀搜索未經事後陳報或經陳報而遭法院撤銷→適用§158 之

4(見前述)

三、合法取得證據的禁止

(一)取得証據的情形以及與是否禁止使用之關連

1.國家機關違法取得，但未必一律禁止使用

2.國家機關合法取得，但在某些情況下，仍屬禁止使用。

3.私人違法取得，交給國家機關，Ex:私人窃錄，是否禁止使用，有爭執

(二) 國家機關合法取得，但在某些情況下，仍屬禁止使用：

基本原理法治國原則，保障個人之基本人權。→是否只要侵犯到個人的基本人權，

就一律排除？→判斷得否為裁判基礎？

(1)使用該證據是否會造成被告 or 第三人基本人權之侵犯？
(2)比例原則之衡量：

a.適當性→用此證據，對於待證事實是否有證事實是否有證明之用？

b.必要性→對於待證事實之證明是否唯一必要？

c.狹義比例原則：國家對於追訴犯罪之利益是否大於個人基本人權之侵犯。

國犯 個本
家罪 人　
追之
訴利 基　
益 權

若以上均為肯定，則該證據即得採為裁判之基礎。

四、私人違法取得證據的禁止

(一) 私人違法取得的証據，交給國家機關，是否禁止使用，有爭執：

1.肯定說認為在某些情況下，私人違法取得的證據仍必須有所限制使用，已有

實務見解採之，Ex：徵信社竊錄、偷拍之錄音帶、錄影帶，無証據能力，不能採

為裁判基礎。

理由：(1)若不禁止，則會造成鼓勵個人違法取得證據。

(2)應禁止的是「違法取得證據之行為」，而不在於係國家或個人所為。

2.反對說：私人違法取得的証據不應禁止使用

理由：(1)刑事訴訟法上之証據禁止規定，其無法規範到私人取証的情形

(2)私人「違法」取証，究竟如何屬「違法」手段，是否包括利誘、狡滑欺騙？

難明確規範。

(二)我國現行規定：由§158-4 條文用語「刑事訴訟的『公務員』違背法定程序所

取得的証據…」，似乎可推知立法者不去規範到私人取証的情形
＊最高法院刑事判決九十七年度台上字第五六０號

「惟查：（一）刑事訴訟程序所為通訊監察處分之取證行為，具有對人民隱私權

等基本權干預之性質，通訊保障及監察法對此取證行為，設有程序規範與限制，

俾使實施刑事追訴程序之公務員有法可循，並兼顧人民權益之保障。從事刑事追

訴之公務員違反取證規範，從抑制違法偵查之觀點衡量，如不分情節，均容許

該通訊監察所得資料作為證據使用並不適當，固有應否排除其證據能力之問題。

惟此「證據排除原則」之適用，應僅限於有國家機關行為介入之對於人民之監聽

行為而言；私人監聽之行為，並無公權力介入，則不與焉。依刑法第三百十五條

之一及通訊保障及監察法第二十九條第三款規定「監察者為通訊之一方，而非出

於不法目的者，不罰」之規範目的，通訊之一方私自錄音之取證行為，如非出於

不法目的，不惟在刑罰規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬通訊一方基於保全

證據之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入，當非通訊保障及監察法

所規範之行為，要無先聲請令狀許可之問題，自亦不發生有類似公務員違法偵

查取得證據之情形，其所取得之證據應有證據能力。本件證人丁○○於被劫財後

遭歹徒電話恐嚇付款所私自錄下與歹徒通訊之錄音及譯文，既無國家機關行為

之參與，揆諸上開說明，自不生是否經由法定程序所取得證據之適法性問題。」

五、由禁止使用的證據所衍生出來的證據，能否採為裁判基礎？

→即「證據使用禁止之放射效力」，毒樹果實理論

衍
禁的 生
毒 止效 的 毒
樹 使 證 果
用力 據
Ex:刑事被告
逼供被告供 Ex:找出
出屍體，兇 的屍體、
刀之藏匿處。 兇刀。
判斷基準（此種證據究竟可否採為裁判之基礎）。

1.取得該證據的違法情形之嚴重程度。

2.假設偵查流程理論：

假若當初未違法取得該證據，該證據仍然會出現在國家機關面前（即仍會落

在國家機關之手中），此情形即無須加以禁止。

3.衍生之次數（毒果被稀釋很多次，吃了也無妨）。

*嚴格証明法則：

一、概念：

證據資料通過消極要件後，即具有證據資格，此時，欲採為判決之基礎，仍須

通過積極要件，始具有證據能力。

→如何通過積極要件？→須通過嚴格證明法則（相對於自由證明法則）。

嚴格證明法則→符合法定的證據方法＋經過法定調查證據程序

一般原則

個別原則

二、何種事實必須通過嚴格證明法則？

　　　　　 實體事項－犯罪事實　 構成要件事實

　　　　　 ↓

待證事實　 須經嚴格證明法則　　 阻卻違法事由

　　　　　　　　　　　　　　　 責任能力

　　　　　 程序事項　Ex:法官迴避事項。
 ↓

　　　　　無須經嚴格證明法則。

ž直接證據：可以證明直接事實之證據，即可以證明與犯罪事實有直接連繫的

證據。

Ex:甲見到乙殺丙→此即為直接證據。

ž間接證據：可以證明間接事實的證據。何謂「間接事實」？→得用於推論直接事

實存在之事實。Ex:甲見到乙去買一把刀，後來乙用此刀將丙殺死。

→這就是間接證據。→所以，證人不一定就是直接證據。

ž輔助證據：得證明輔助事實的證據。

何謂「輔助事實」？

以某證據素材之證明力為推論對象之事實（用來推論證據之證明力）。

Ex:被告有前科（偽證前科），則其證言之證明力可能較低。

三、法定調查程序　一般　 公開原則

　　　　　　　　　　 言詞原則

　　　　　　　　　　 直接審理原則

　　　　　　　 個別（每一種證據方法均有其個別之法定調查程序之規定）。

直接審理原則與傳聞證據

1.何謂「傳聞證據」？

→知覺、體驗到曾經經歷要證事實之人的供述之證據。

2.傳聞證據常用二種型態出現。

(1)傳聞證人：未親身經歷犯罪直接或間接事實，僅供述或轉述他人看見或聽見

的事。Ex:甲見乙殺丙，丁從甲口中得知乙殺丙，丁即為典型的傳聞證人。

(2)文書：直接證人供述的替代品，直接證人供述出來所轉換之文書。由有親身
經歷犯罪直接或間接事實之人之供述而轉化成的書面。Ex:甲見乙殺丙，但不敢

作證人，怕乙對其不利，於是將其見聞記下。

故，綜上所述，傳聞證據有可能以證人及書面二種法定證據方法來呈現。

3.問題：傳聞證據有無違背直接審理原則？

(1)傳聞法則雖與直接審理主義相抵觸，但在某些情況下，Ex:上例中，甲已死，

丁之供述即為必須採用之傳聞證據。亦即傳聞證據仍會被採用（即：原則上不被

採用，但例外仍得採用）。

(2)傳聞證據究在何種情形下被採用？→難用法律規範，僅靠實務判例加以累積。

(3) 92 年新修正之傳聞法則

原則：無證據能力（§159）

例外：有證據能力

例外情形

a. §159 之 1Ⅰ：向法官所為之陳述

b. §159 之 1Ⅱ：向檢察官所為之陳述＋無顯不可信之情形

c. §159 之 2 ：向檢察事務官丶警察官丶警察所為之陳述

與審判中不符

先前之陳述較可信

必要性

d. §159 之 3 ：向檢察事務官丶警察官丶警察所為之陳述

可信
 ＋

必要性

死亡 or 無法陳述 or 無法傳喚 or 拒絕陳述

e. §159 之 4 ：非顯不可信＋公務員職務上製作之文書

or

非顯不可信＋業務上製作之文書

or

可信之特別情況下所製作＋其他文書

f. §159 之 5Ⅰ ： 合意同意作為證據＋法院認為適當

g. §159 之 5Ⅱ ：當事人丶代理人丶辯護人

明知其為傳聞證據 ＝視為有前項之同意

未於言詞辯論終結前異議

評析：

a.上開規定把證明力和證據能力混洧

b.原則與例外顛倒：竟然規定了一大堆例外，試想看看，還有什麼傳聞證據是

不能使用的？很難想像。（唯一能想像的就是，證人向警察陳述後就死亡，而粗

心大意的警察又忘了寫成筆錄）

c.侵害反詰問權

d.產生不合理的現象：如果證人還在，要接受反詰問，未必能說服法官。若證人
躲起來，就變成無法反詰問的傳聞證據，這官司贏定了。

四、刑訴中之「法定證據方法」

何謂「證據方法」？

→探求證據素材的方式，只能用刑訴中規定的幾種方式去探求證據素材，稱為

「法定證據方法」。　　　　　　 ↓

　　　　　　　　　　　　　Ex:人證、文書、鑑定、被告自白。

*證人

一、意義：於刑事訴訟程序陳述與待證事實有關連之自己親身經歷的見聞者。

Ex:甲看見乙殺丙→甲證人是直接證據。

Ex:甲看見乙去買刀→甲證人是間接證據。

二、證人之資格（誰不能成為證人？→有資格上之限制）。

(一)有無行為能力 or 責任能力不論 ex:兒童可成為證人，僅其證言是否被法官

採信而已。

(二)限制：

1.審理該案件的法官（如其已迴辟，則可）。

檢察官

被告（本身即為證據方法的一種，故無須列入）。

辯護人（功能：加強被告的防禦能力，且負有保密義務，與證人的真實陳述

義務相衝突，故不可為之）。

三、證人之義務。

(一)到場義務：§175、§178→違反的效果：罰錢、拘提。

證人具不可替代性，證人的所見所聞惟有其自己明瞭。

(二)具結義務→證言真實的保證（Ex:填具結單，以書面為之）。

→未具結者，其效果如何？
分其情形述之：

1.不得令具結（無具結義務→即證人有拒絶證言權利而仍出庭）→證人即非違

反具結義務，其證言仍有證據能力，得為裁判基礎。

2.應具結而未具結（Ex:法官忘記、疏忽了）→違反具結義務，其證言無證據能

力。§158-3

(三)真實陳述義務（證人無緘默權）。§176-1

依據：程序上的具結（違反時將被科罰鍰）。

實體法上的偽證罪。

四、證人的權利

(一)拒絶證言權利（§179~§182）。

1.原理：發現真實　＜　因證言而受不利益→法律不強人所難。

（證人的證言將對其本身或其親屬造成不利益）。

2.原因：

(1)因公務關係：因職務上應守秘密之事項。

未受上級機關允許。

該事項涉及國家利益。

(2)因業務關係：與客戶間具高度信賴關係，但若經本人允許時，不得拒絕陳述

§182

(3)因身分關係（§180I）：但僅就他人之事項為證人時，不得拒絕陳述 §180I

(4)因不自證己罪原則（§181）：

Ex:證人甲以為真實為 A，但故意陳述 B。

然真相為 B（本欲誤導法官，但實則不然）。

偽證罪　 自己以為的真實？　（偽證罪究竟要處罰何者？）

　　　　 客觀的真實？
3.特殊例外：對反詰問不得拒絕證言，以保障反詰問權（§181-1）。

(二)免除具結義務之權利(§186)。

五、訊問證人之程序

(一)傳喚→ §175

(二)人別訊問

(三)告知義務：內容：1.拒絶證言權利。§185Ⅱ、§186Ⅱ

　　　　 2.免除具結之權利。§186Ⅰ

(四)訊問方法

1.隔離訊問。§184Ⅰ

2.交互詰問

p.s. 我國刑事訴訟法於 92 年 1 月修法第一六六條以下規定，引進對人的証據

方法(証人、鑑定人)的交互詰問制度，以此考驗人的供述証據之不可信賴性。對

証人、鑑定人於審判程序中進行交互詰問，乃這二種証據方法的法定調查証據程

序，此為實務與學說所共認。從而，若未依此法定調查証據程序，也就是倘若沒

有對証人、鑑定人在審判程序中進行交互詰問，則屬於未經合法調查的証據，因

違背嚴格証明法則，且損害當事人詰問訴訟防禦權的行使，故不得作為裁判之

依據，此有最高法院九十三年度台上字第四四一五號判決，大法官會議釋字第

582 號解釋文及學說見解可供參酌。九十三年度台上字第四四一五號判決謂「…

原審遽以採用被害人╳╳╳於警訊中之指述，作為論處上訴人等有罪之裁判基礎，

卻疏未於審判中傳訊被害人╳╳╳到庭進行交互詰問，已有違未經合法調查之證

據，均不得作為判斷依據之規定，並有損及上訴人等反對詰問訴訟防禦權之行

使，其採證即難謂與法無違...」；大法官會議釋字第 582 號謂：「...證人於審判

中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定

被告犯罪事實之判斷依據……刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據
能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，

始能判決被告有罪...」。

3.命與被告或其他證人對質。§184Ⅰ

4.始未陳述之方法。§190

(五)詰問的限制—見交互詰問規定

六、再行傳喚的問題（§196）。

(一)理由：免除證人奔波之苦。

→過去實務運作：若證人在偵查中已經訊問，於審判中即不須再予傳喚。→以偵

查中證人的訊問筆錄作為裁判基礎。→違反直接審理原則（為聽聞證據而非直接

證據）。

(二)§196 的正確理解：“同一程序” →同一偵查程序、同一審判程序。

(三)修法後：由法官合法訊問＋曾給詰問機會＋明確無再訊問必要

不得再行傳喚

七、司法警察官或司法警察通知及詢問證人準用之 §196-1

*鑑定：藉由他人的專門知識、經驗，以輔助法院判斷與待證事實有關連之事實。

鑑定人

一、意義：以自己的專門知識、經驗，以輔助法院判斷某事實，與待證事實有關

連 Ex:甲母殺甫出生的 Baby。→須判斷 Baby 出生後何時死亡←須由有專業知識

之人為之。
鑑定人：1.經驗－出生後 6 小時，始有空氣進入胃腸。

2.檢查 Baby 胃中是否有空氣。

3.Baby 胃中無空氣。

ð 法官判斷：Baby 出生後 6 小時內死亡。

甫出生之 Baby（母殺嬰罪的犯罪事實）。

(一)與證人之區別

1.資格不同：鑑定人須具有專業知識、經驗者。

證人 X

2.是否具可替代性的不同：鑑定人具可替代性。

證人具不可替代性。

3.陳述內容不同：證人：陳述親身經歷的事實。

鑑定人：陳述判斷意見。

＊鑑定證人→1.為證人；依其專門知識經驗而查知，經歷某過去的事實者。

2.性質：證人（具不可替代性）。

3.證人、鑑定證人、鑑定人之關連。

Ex:Ａ女－衣著整齊、神情緊張、告知其被二人強姦→證人。

醫師檢查 A 女下體發現有精液→鑑定證人。

精液屬二不同之男性所有→鑑定證人。

醫師意見：A 女有與兩位男性發生性關係

(二)與法官之不同。

1.判斷對象不同：鑑定人→“事實”。

法官→“事實”＆法律適用。

實務上：醫療過失的有無，在判斷上卻經常委由醫療機構據以認定。

2.職權不同：→法官對於鑑定人之鑑定意見應否全盤接定？→法官不受鑑定意

見之拘束（法官可加入審查以作評價）。
二、鑑定程序

(一)鑑定之必要：

1.待認定事實與待證事實有關連，有調查必要且有調查可能。

2.該待認定之事實須依專業知識來認定。

(二)鑑定人之選任：

1.審判時→審判長或受命法官　

2.偵查時→檢察官　　　

(三)鑑定人之資格：

1.對鑑定事項有專門知識者（§198）。

2.經政府機關委任有鑑定職務者（§198）。

(四)鑑定之處分（§203,204,205）

1.交付鑑定人（法庭外的鑑定）。

2.將被告送入一定場所（ex:鑑定精神狀況時）。

（1）令狀：鑑定留置票 §203-1Ⅰ

（2）決定人：法官 §203-1Ⅳ

（3）期限：7 日以下§203Ⅲ

（4）延長：最多 2 月§203-3Ⅰ

（5）效力：視為羈押日數 §203-4

3.鑑定的必要處分 §204

（1）令狀：鑑定許可 §204-1Ⅰ

（2）決定人：偵查→檢察官 §204-1Ⅲ

審判→法 官 §204-1Ⅲ

（3）準用勘驗之規定 §204-3Ⅱ

4. §205-1

三、鑑定人的義務

1.到場義務
(1)傳喚

(2)經傳喚不到場者，可處罰鍰（但不能將之拘提 ž 與證人不同

　　　　　　　　　　　　理由：證人無可替代，但鑑定人則否）。

2.具結義務→確保公正誠實的鑑定。

Q：所命之鑑定人為一機關時，過去實務上認其無具結義務。

→學界批評：所命之鑑定人雖是一機關，但實際從事鑑定工作之人仍為自然

人，故該人仍應具結。

→修法後：§208Ⅱ 準用 §202 須具結

（但 §208Ⅱ 有漏洞，若不為言詞，只用書面報告，不用具結）

3.報告義務

§206：……「書面」報告……

→實務作法（影嚮所及）：鑑定人往往以書面代替到場（言詞）報告。

→學者批評：違反直接審理原則與言詞審理原則

＊鑑定報告的証據能力

最高法院刑事判決９２年度台上字第２２８２號　測謊的証據能力

「惟查：(一)測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙

之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，

身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲

音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，

乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀

錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意

隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供

述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予

以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規

定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二０八條第一項規定，囑託法務部調
查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機

關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關

之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包

括： (一 )經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要

之壓力。(二 )測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。(三 )測謊儀器品質

良好且運作正常。(四 )受測人身心及意識狀態正常。(五 )測謊環境良好，無

不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然

有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，」

「刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟

法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查

之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有

之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定，又

測謊檢查之時間過遲，攸關受測者情緒得否平復，與鑑定之精確性非無影響，

此時間因素，事實審法院於取捨時不得不予考量；惟一般而言，受測者否認犯

罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者

否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯

罪事實，自得採為有利於受測者之認定」

「按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命

鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用

第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條亦有明文規定；是鑑定

報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查

時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載

明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢
查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得

通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告

不具備證據資格，自無證據能力可言」

4. 接受交互詰問的義務

四、鑑定人的權利

1.報酬與費。

2.對送鑑定之物為必要的措施

3.檢閱卷宗、證物

4.訊問被告、自訴人、證人（為使其鑑定工作可順利完成）

五、鑑定人的拒卻→準用法官迴避之事由。

*勘驗

一、定義：透過人的五官知覺對於與犯罪事實相關的人、事、地、物為查覺之調查

方法。

→與鑑定有何不同？待認定之事實何時應鑑定或應勘驗？

區別基準：若該待認定事實係屬一般人可以用五官知加以體驗者，則以勘驗為

之；若否，以鑑定為之。

Ex:甲用刀殺乙。

→刀子是否沾有血跡？→勘驗。

→刀上所沾的血是否為甲留下 ð 鑑定。

二、勘驗之主體

偵查中→檢察官　；　審判中→法院
Q：警方押解嫌犯作「現場摸擬」→對犯罪場所的勘驗 →警方並非勘驗的主體。

三、勘驗之處分

1.履勘犯罪場所或相關場所。

→勘往往會構成直接審理，言詞審理的例外（於法庭之外的場所為之）。

2.檢查身體　 被告。

第三人（ex:被害人）。§215

→涉及隱私權、自由權的侵害，故須有法律依據方得為之。

須有相當理由方得為之！（類搜索、扣押之門檻）。

3.檢驗或解剖屍體：§213 之規定。

四、勘驗之在場 §214

1.當事人 自訴人。

被告、審判中之辯護人。

→為其權利之規定，而非其義務：「得」在場。

　　　　　　　　　　　　　　　前提：先通知。

2.得命證人丶鑑定人到場

3.履勘場所之在場→準用搜索之規定。§219

4.屍體→通知配偶及其親屬在場。

五、特殊勘驗

(一)物証之提示（§164）。

＊物証：以物本身之物理性質的存在與犯罪事實本身所關連。

(二)相驗（§218）→勘驗的先行程序。

*文書（書證）
一、定義：一切具有可讀性之思想內容呈現之書面

→與刑法文書之區別

ž刑法上文書：　1.有體性

2.持續性

3.文字性：人類思想內容的展現。

4.證明性：具法律或社會意義的重要性。

5.名義性：展現出製作者為何人。

Ex:自書赤壁賦並簽名蘇東坡 →非刑法上偽造文書

若將其他賣他人→刑法上詐欺罪並可能成為書證之一。

刑訴上之書證（文
書）
P
P
P
？（無強烈的要求）
O

ž訴訟法上的書證不包含“準文書”

二、調查方法

1.朗讀（§165）　宣讀。

　　　　　　　 告以要旨。

→以達直接審理、言詞審理之要求。

Q：§165：「…“筆錄”及…」 　警訊筆錄。

指一切之筆錄？→是否可以朗讀證人訊問筆錄以代替傳喚證人到場

陳述？

證人→原始證據。
 證人之訊問筆錄→傳聞（派生）證據：有違直接審理原則。

1.應指直接審理之例外 Ex:勘驗筆錄。

2.例外准允使用傳聞證據。

Ex:原始證據皆已不存在時（ex:證人已死亡）。

*影音證據（ex:錄音帶、錄影帶）

一、屬何種證據方法？

1.文書？但其不具有“書面”之特性。又，其該如何朗讀？

2.勘驗 PVideo→可看。Tape→可聽。

二、新法 §165-1

*已具證據能力之證據資料(己通過消極＆積極要件)，尚須經法院評價其證明力

（自由心證），方有機會被採為裁判之基礎

*自由心證原則

一、意義：法院如何評價某證據之價值的原則。

證明力

二、評價之原則→“自由”：完全委由法院自由決定之。

三、自由心證原則的發展：因為沒有用以衡量的客觀標準，故委由法官依個案認

定之。

四、濫用自由心證之釋疑。
→我國證據法則對於證據能力之要求殊少規定（早期的觀念較無證據禁止，傳

聞證據限制之概念），故當所有的證據皆得以進入法庭時，難免造成法官濫用

自由心證之感。

五、限制

(一)以審判筆錄作為判斷依據→證明力 100%。

待證事實：程序是否公開？←專以審判筆錄的記載為準。

(二)被告的自白

待證事實 Ex:甲有無殺乙？

被告的自白→不可作為 100%自由心證的依據（§156）。

(三)不能違反經驗法則，論理法則

Ex:刑§185 之三：「不能安全駕駛」之狀態（待證事實）

　　　→其判斷不能違反經驗法則　

(四)不能違反平等原則，不能違反恣意禁止原則。

*法院的澄清義務與檢察官的舉證責任（新修法的更動）。

→誰負責將其呈現出來？

ž法院的澄清義務：§163I（舊法）ð 法院職權調查原則。

一、澄清義務的意義：法院負有查明犯罪事實真相之義務。

二、理由：刑事訴訟法之目的在於發現真實。故澄清義務又名“實體真實原則”。

三、澄清義務的範圍

(一)須與待證事實有關連性。

　直接事實。

　間接事實。
 　輔助事實。

皆屬之→其範圍蠻廣。

(二)證據具必要性→訴訟經濟。

Ex:§157：眾所週知之事。

§158：事實於法院已顯著。→運用上應小心謹慎。與法官心證已達成須區分。

即使法官已有一定之心證，但在一方聲請調查證據時仍不可拒絶之。

(三)證據的調查須有可能性←訴訟經濟。

→有調查之可能性，而可呈現於法庭上者。

欠缺可能性：1.無法調查。

2.難以調查。

四、澄清義務的操作基準（該如何尋找之）。

來源：1.已聲請調查之證據（新法§163）。→方才進入澄清義務之範圍，而視

其是否須受調查。

2.是否有於卷宗內出現。

3.於程序進行的過程（Ex:詢問被告或證人）中發現有此證據。

4.依事理關連性得推知有此證據。

五、新法修正§163II：「法院為發現真實、依職權調查證據」。

→造成法務部與司法院間之衝突。並造成如下的錯誤認知：

1.法院不負澄清義務（＝法院無須發現真實）。

2.我國由職權主義改為當事人主義。

深入評析：

1.所謂「得」依職權調查證據之正確理解為：

（背後目的：為達司法革新）。

→法院所欲調查的證據是確切的有其範圍→配合§172 之法條文字（並不因當事

人有聲請，法院即須調查→使用「得」字，更明確的表明法院之澄清義務是有範
圍的，尤其是「證據具必要性」的展現）。

2.＊當事人主義（原則）

a.當事人進行主義：程序的開啟與否及訴訟標的為何，悉由當事人決定。

b.當事人處分原則：當事人對於法院裁判的標的可自由處分。PS:民訴→捨棄、認

諾…

刑事訴訟：

A.除自訴與告訴乃論之罪外→國家訴追＋檢察官法定起訴原則。→因此，刑事程

序沒有當事人進行主義適用之餘地。

B.被告的自白不得為判決的唯一依據＋法院之澄清義務。→因此，刑事訴訟程序

上不可能容許當事人處分原則。例外：認罪協商制度的引進。

*檢察官的舉證責任（亦為 91 年新法修正之重點）→ §161：檢察官對犯罪事

實應負舉證責任，並附證明方法。

ž舉證責任的意義：

1.當事實的爭執至審理的最後階段，仍無法獲得澄清。亦即對審判者而言仍屬於

不能確定的狀態，因而所謂舉證責任即在於協助法官在事實不明時，如何作判

決的規則。

→當事實不明時，應產生何種法律效果以及由誰來承擔此效果的規則 反推 若事

實於審判者已臻明瞭，則無舉證責任的問題。

2.舉證責任於訴訟程序之運用上有兩層的內涵。

　客觀的舉證責任：事實不明時，由誰來負擔不利益的法律效果之規則

（民訴：舉證之所在，敗訴之所在）

　主觀的舉證責任：為避免自己承擔敗訴之不利益，因而負有積極提出證據的

義務。
ž刑事訴訟程序是否有所謂的舉證責任之分配？

1.→於事實不明時，即法官對於犯罪事實存否不能達到確信程度→無罪判決。故

在刑事訴訟程序上，並無所謂「舉證責任之分配」。

2.§161 所謂的“檢察官之舉證責任”為何？

→檢察官法定起訴原則（義務）之展現！→多了一個起訴審查之機制。

有「足夠的犯罪嫌疑」時，檢察官應提起公訴。

檢察官應證明其所起訴的被告有足夠的犯罪嫌疑（起訴門檻）、否則就應為不起

訴處分＋起訴審查制度　

3.對新法的誤解：檢察官自始方負舉證責任！

背景：過去檢察官常濫行起訴（起訴率太高，定罪率太低）。但其實舊法並未規

定檢察官在未有足夠的犯罪嫌疑時，可起訴之。僅新法將規定言明而已。

*92 年新增訂的證據保全程序

一、程序

1.聲請人：告訴人丶犯罪嫌疑人丶被告或辯護人、起訴後之檢察官

2.要件：證據有湮滅丶偽造丶變造丶隱匿或礙難使用之虞時

3.決定人： 起訴前：檢察官

起訴後：法官

4.效力：檢察官於五日內為保全處分（即搜索、扣押、鑑定、勘驗、訊問証人、其他

措施）

5.保管： 起訴前：檢察官

起訴後：法院
6.不服： 起訴前：若不服檢察官決定，可逕向法院聲請，但若法院也認

為無理由，不得抗告

起訴後：對法院之裁定不得抗告

二、批評：

1.定位不清？究竟是強制處分還是証據調查？

2.搜索、扣押時，除證據有湮滅丶偽造丶變造丶隱匿或礙難使用之虞的要件外，

是否仍需符合搜索、扣押之要件？