Guarda y Custodia Hijos Menores

Guarda y custodia de
los hijos menores
Especial referencia a la futura

Ley estatal de Custodia Compartida
ndice
I. NORMATIVA APLICABLE
II. CONCEPTO DE GUARDA Y CUSTODIA EN GENERAL
III. ATRIBUCIN DE LA GUARDA Y CUSTODIA
A) Evolucin legislativa
B) Criterio de no separacin de los hermanos
11
C) Custodia compartida
15
1.- Anteproyecto de Ley de custodia compartida
15
2.- Configuracin actual de la custodia compartida en el art. 92 CC
27
3.- La custodia compartida en la legislacin autonmica y foral
33
4.- Concepto, caractersticas y modalidades de la custodia compartida
37
D) Atribucin a uno de los progenitores (custodia en exclusiva)
43
E) Atribucin a los abuelos y parientes
48
F) Atribucin a un tercero o a una institucin tutelar
51
Guardia y custodia de los hijos menores
I. NORMATIVA APLICABLE
La normativa aplicable en materia de guarda y custodia de los hijos menores de edad
se recoge en los Captulos IX y X del Ttulo IV del Libro I del Cdigo Civil. En concreto,
el art. 92 CC regula la determinacin del ejercicio de la misma, tanto en caso de mutuo
acuerdo entre los progenitores como por determinacin judicial a falta de aqul.
La modalidad de guarda y custodia adoptada puede ser exclusiva o compartida. Esta
ltima modalidad, la custodia compartida, fue aadida por la Ley 15/2005, de 8 de
julio, por la que se modifican el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en
materia de separacin y divorcio, que, al dar nueva redaccin al art. 92 CC por primera vez incorpora en nuestro Ordenamiento Jurdico de manera expresa la posibilidad de establecer el ejercicio compartido de la guarda y custodia. En todo caso, se
configura como excepcional (apartado 8 del art. 92 CC) o en supuestos de mutuo
acuerdo (apartado 5 del art. 92 CC). La Sentencia del TS de 29 de abril de 2013, a
propsito de cmo interpretar la regulacin de la custodia compartida prevista en
el art. 92 CC, seala que la interpretacin de los mismos debe estar fundada en el
inters de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar.
En este sentido, la regulacin de la guarda y custodia de los hijos menores de edad se
inspira en el principio del favor filii, esto es, actuar siempre atendiendo a las necesidades e intereses de los hijos de manera que stos queden cubiertos por encima de
todo, como incesantemente proclama la Jurisprudencia; as, cabe citar, entre otras,
las Sentencias de AP Murcia de 23 de marzo de 2012, de AP Lleida de 10 de marzo
de 2011, de AP Sta. Cruz de Tenerife de 26 de abril de 2010, de AP Alicante de 29
de abril de 2003 y de AP Murcia de 11 de febrero de 2003. es Este mismo principio
viene establecido en el art. 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica
del Menor, como sealan las Sentencias de AP Cdiz de 10 de mayo de 2002, de AP
Alicante de 6 de marzo de 2003, de AP Crdoba de 18 de julio de 2003, de AP Madrid
de 6 de mayo de 2010, de AP Toledo de 17 de septiembre de 2010 y de AP Cdiz de 29
de noviembre de 2011, entre otras.
En todo caso, hay que tener en cuenta que est prevista una reforma en esta materia,
con el fin de adaptar la legislacin estatal a la creciente demanda social que exige una
revisin del modelo vigente para compatibilizar el principio fundamental del inters superior de cada menor con el principio de igualdad entre los progenitores y con el derecho
de cada menor a convivir con ambos en caso de ruptura de stos. As, el Anteproyecto de
Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separacin y
divorcio, se eliminar el tradicional carcter excepcional de la guarda y custodia compartida, modificando as algunos preceptos del Cdigo Civil (y aadiendo otros), as como
ciertas precisiones en las Leyes de Enjuiciamiento Civil y del Registro Civil.
Especial inters tienen las legislaciones autonmicas de Aragn (art. 77 y ss del Cdigo del Derecho Foral de Aragn), y de la Comunidad Valenciana (art. 5 de la Ley
5/2011, de 1 de abril, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores
no conviven) que establecen la preferencia de la guarda y custodia conjunta de los pro Grupo Francis Lefebvre
genitores, as como las de Navarra (art. 3 de la Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre
custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres) y Catalua
(art. 233-8.1 del Libro Segundo del Cdigo Civil de Catalua) que, sin establecer literalmente preferencia por la guarda y custodia compartida, la presentan como la modalidad ptima para el ejercicio de las responsabilidades parentales de los progenitores.
La regulacin del Cdigo Civil tiene su fundamento en lo dispuesto en el art. 39 CE
y en todos los Acuerdos Internacionales de los que formamos parte que velan por
los Derechos de los nios, complemento necesario de la prescripcin constitucional,
especialmente la Convencin sobre los Derechos del Nio, de 20 de noviembre de
1989, adoptada por la Asamblea General de la ONU; el Convenio de 5 de octubre de
1961, sobre competencia de las autoridades y la Ley aplicable en materia de Proteccin de Menores, hecho en La Haya; el Convenio de 25 de octubre de 1980, sobre los
aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, hecho en La Haya; y el
Convenio de 20 de mayo de 1980, del Consejo de Europa, relativo al Reconocimiento
y Ejecucin de Decisiones en materia de Custodia de Menores y Restablecimiento de
dicha Custodia, hecho en Luxemburgo.
A nivel europeo, el primer paso relevante en materia de responsabilidad parental
lo encontramos en el Reglamento 1347/2000, de 29 de mayo, relativo a la competencia, el reconocimiento y la responsabilidad parental sobre los hijos comunes. Sin
embargo, este Reglamento se limitaba a regular determinadas cuestiones propias de
la relacin matrimonial, procedimientos de divorcio, separacin, nulidad y la responsabilidad parental ligada a estos procesos, dejando de lado otros aspectos importantes en este mbito, como la situacin de los hijos de uniones o matrimoniales.
Por otra parte, el citado Reglamento tampoco resolva adecuadamente determinadas
cuestiones relevantes: el derecho de visita y la sustraccin de menores.
Para superar estos obstculos, la mencionada norma europea fue sustituida por el Reglamento 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia,
el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental. Ampla su extensin a toda la responsabilidad parental, independientemente de si los padres estn o estaban casados y de si las partes del proceso
son o no ambos padres biolgicos del menor en cuestin. En concreto, se incluyen las
materias relativas a la atribucin, ejercicio, delegacin, restriccin y finalizacin de la
responsabilidad parental (a ttulo ilustrativo: el derecho de custodia y el derecho de visita, la tutela, curatela y otras instituciones anlogas; la designacin y las funciones de toda
persona en organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del menor,
de representarlo o de prestarle asistencia, en acogimiento del menor en una familia o en
un establecimiento, las medidas de proteccin del menor ligadas a la administracin,
conservacin o disposicin de sus bienes), mientras que se excluyen la determinacin
y la impugnacin de la filiacin, la adopcin y medidas que la preparan, la anulacin y
revocacin de la adopcin, el nombre y apellidos del menor, la emancipacin, las obligaciones de alimentos, los fideicomisos y las sucesiones y las medidas adoptadas a consecuencia de infracciones penales cometidas por los menores.
Grupo Francis Lefebvre
II. CONCEPTO DE GUARDA Y CUSTODIA EN GENERAL

Tras la reforma llevada a cabo por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y
divorcio, en los arts. 90 y 92 CC se utiliza el trmino de guarda, si bien no se da una
definicin legal de la misma, por lo que, al igual que los otros conceptos asimismo
utilizados de custodia y cuidado, se trata de un concepto jurdico indeterminado,
que responde, por tanto, a los principios de flexibilidad de la frmula escogida y de
acomodacin al caso concreto en inters del menor.
Cualquiera que sea el trmino que se utilice (guarda, guarda y custodia, cuidado de
los hijos, etc.) lo importante es determinar qu derechos y deberes conlleva para su
titular, cul es, en definitiva, la posicin jurdica de ste para dar as un concepto de
esta institucin que surge a causa de la ausencia de convivencia entre los padres y la
consiguiente imposibilidad de que ambos convivan con el nio.
Los Jueces de Familia consideran que la guarda y custodia se configura como una de
las funciones que se integran en la patria potestad y, en consecuencia, no supone un
status privilegiado del progenitor a quien se le otorga frente al otro. Asimismo afirman que la responsabilidad de los progenitores para con la descendencia es conjunta
y cada uno de ellos asume la posicin de garante del menor cuando el hijo se halla
en su compaa, como se desprende de las Conclusiones del Seminario de Jueces de
Familia celebrado en mayo de 2004.
En este sentido, la Sentencia de AP Crdoba de 31 de marzo de 2006 precisa que
tanto los trminos guarda y custodia como rgimen de visitas y estancias, no son
sino dos conceptos temporales de la funcin de tenerlos en su compaa. De ello
se desprende que:
1.- La convivencia de los hijos con los padres es siempre compartida, aunque no
necesariamente al 50%;
2.- En principio, la custodia no otorga ms derechos sobre el menor que los que
tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, la separacin o el divorcio lo nico
que implican es que los hijos convivirn ms tiempo con el progenitor custodio,
pero el resto de las funciones (velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formacin integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo
compartidas entre ambos;
3.- El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separacin o divorcio
no implica una sancin o castigo para uno de los padres; las causas que provocaron
la ruptura no deben mezclarse con el reparto del tiempo de convivencia, puesto que
la legislacin matrimonial espaola opta por el sistema separacin-remedio.
La guarda y custodia significa encomendar el cuidado directo del nio, la convivencia
y contacto continuado con l, a uno de los progenitores, o a ambos, por acuerdo de
los mismos o por decisin judicial debidamente motivada, previa peticin de parte,
visto el informe del Ministerio Fiscal, que en la redaccin original del apartado 8 del
art. 92 CC, introducido por la Ley 15/2005, de 8 de julio, deba ser necesariamente
favorable, si bien la Sentencia del TC de 17 de octubre de 2012 declar inconstitucional y nulo tal inciso.
Las facultades y deberes que comprende la institucin de la guarda y custodia son,
lgicamente, todas las referentes al desarrollo, educacin, alimentacin, proteccin,
representacin del menor. Pero hay que tener muy presente que, si bien la guarda
y custodia se le atribuye a uno de los progenitores, la patria potestad, a menos que
haya supuesto de privacin, corresponde de manera conjunta a ambos y habr decisiones que hayan de tomar ambos cnyuges conjuntamente, en lo relativo a la salud,
educacin y administracin de los bienes del menor, por ejemplo.
En este sentido, en el IV Encuentro de Magistrados y Jueces de Familia y Asociaciones
de Abogados de Familia, celebrado en 2009, se sealaba que las medidas que no pueden ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, son decisiones relativas
a fijacin del lugar de residencia del menor, y los posteriores traslados de domicilio de
ste que lo aparten de su entorno habitual; las referidas a la eleccin del centro escolar
o institucin de enseanza, pblica o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas
a la orientacin educativa, religiosa o laica, y a la realizacin por el menor de actos
de profesin de fe o culto propios de una confesin; el sometimiento del menor, de
menos de 16 aos, a tratamientos o intervenciones mdicas preventivas, curativas o
quirrgicas, incluidas las estticas, salvo los casos de urgente necesidad; la aplicacin
de terapias psiquitricas o psicolgicas al menor y la realizacin por ste de actividades
extraescolares deportivas, formativas o ldicas, y, en general, todas aqullas que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores.
Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisin que uno de ellos pretenda
adoptar en relacin con el menor, recabando su consentimiento a la decisin proyectada, se entender tcitamente prestado el mismo si, en el plazo de diez das naturales siguientes, aqul no lo deniega expresamente. En este supuesto ser precisa la
previa autorizacin judicial para poder ejecutar la decisin objeto de discrepancia.
Por el contrario, las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida del menor
distintas de las enunciadas, as como las de prestacin de asistencia sanitaria en
caso de urgente necesidad, corresponde adoptarlas al progenitor que tenga consigo
al menor, en el momento en que la cuestin se suscite.
Por supuesto, el cnyuge al que no se la ha encomendado el cuidado de los hijos, no
convive con ellos, porque as se dispone en el convenio regulador, o as lo dispone el
juez, tiene pleno derecho a relacionarse con su hijo, a travs del llamado derecho de
visita, al igual que tiene obligacin de contribuir econmicamente con el cnyuge al
que se le ha atribuido la guarda al levantamiento de todos los gastos que el cuidado,
educacin y, en definitiva, el desarrollo integral que el hijo de ambos conlleve.
Los Jueces de Familia advierten de la necesidad de superar la terminologa actual
referida al rgimen de guarda y custodia y rgimen de visitas para con la descendencia comn en cuanto ello en ocasiones agrava incluso el conflicto familiar existente
entre los litigantes debiendo en las resoluciones judiciales utilizarse expresiones que
permitan configurar la estancia de la descendencia con cada progenitor como un
reparto de la convivencia, como se manifiesta en la Sentencia de AP Sevilla de 31 de
marzo de 2008.
Esta misma lnea es la que mantiene la Sentencia del Juzgado de Familia n 24 de
Madrid de 8 de febrero de 2010, en la que se concede un rgimen de guarda y custodia y visitas que en la prctica resulta muy similar a la compartida o alternativa,
aunque sin darle tal denominacin por los obstculos legales existentes, ya que la
peticin de aqulla fue realizada por una sola de las partes, con oposicin del Fiscal
y del equipo tcnico y hay iniciado un proceso penal relacionado con episodios de
violencia domstica o de gnero. No obstante, se ha considerado, con el principio del
inters supremo de los menores como referente, que lo ms conveniente y beneficioso para aquellos es favorecer al mximo las relaciones con su padre y mantener la
presencia de ambos progenitores en la vida diaria sin introducir limitaciones alejadas de lo que han venido siendo su vida hasta la ruptura convivencial.
En todo caso, hay que tener en cuenta que, en la aprobacin por el juez de lo dispuesto en el convenio regulador, as como lo que l decida en el procedimiento correspondiente, a falta de convenio, en lo relativo a la guarda y custodia del menor,
siempre destacar y primar a la hora de tomar una decisin el inters superior
del hijo, es decir, la solucin que se adopte ser la ms favorable atendiendo a las
circunstancias que rodeen al hijo.
III. ATRIBUCIN DE LA GUARDA Y CUSTODIA

A) Evolucin legislativa
Antes de iniciarse la Democracia en Espaa, los supuestos de nulidad o separacin
- nicos legalmente posibles debido a la concepcin culpabilstica del sistema- contemplaban la atribucin de la guarda y custodia del menor como un premio o castigo,
segn la inocencia o culpabilidad del progenitor.
Aprobada nuestra Constitucin, la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica
la regulacin del Matrimonio en el Cdigo Civil y se determina el procedimiento a
seguir en las causas de Nulidad, Separacin y Divorcio, establece un sistema de divorcio basado en una nica causa, el cese efectivo de la convivencia conyugal, unido
al transcurso de unos plazos.
Ello y la definicin de la patria potestad como derecho-deber conjunto a ejercer por
ambos cnyuges, relega a un segundo plano el tema de la culpabilidad, que sin embargo aflor a travs del doble proceso de separacin-divorcio, establecido el primero como periodo de reflexin. Si bien en la redaccin inicial del art. 92 CC no se
mencion expresamente estos elementos de culpabilidad a la hora de determinar la
guarda y custodia, la jurisprudencia los tuvo en cuenta.
En efecto, tal precepto dispona que podr tambin acordarse cuando as convenga a los hijos que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de
los cnyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro procurando no
separar a los hermanos. Se trataba de una referencia tcita al principio de que a la
patria potestad conjunta le corresponde un ejercicio conjunto.
La especialidad estara en que la custodia o cuidado de los hijos fuera ejercida total o
parcialmente por uno solo de los cnyuges, de convenir as a los hijos. Sin embargo,
la especialidad conceptual de esta modalidad de custodia o cuidado por uno de los
cnyuges se convirti en la prctica en la forma usual, siendo ese cnyuge, de forma
abrumadoramente mayoritaria, la esposa, es decir, la madre.
Mientras tanto, fuera de nuestras fronteras, ya hacia 1970 apareca la primera versin del concepto Custodia Compartida desarrollada, segn el texto disponible en
el sitio web del Children Rights Council, para ayudar a proveer la participacin activa de ambos padres en la crianza de sus hijos. El primer estatuto de custodia conjunta fue aprobado en el estado norteamericano de Indiana en 1973, y desde entonces se
ha extendido a buena parte de los estados de la unin.
Respecto de la patria potestad, poco antes, la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificacin del Cdigo Civil, en materia de Filiacin, Patria Potestad y Rgimen Econmico del Matrimonio, dejaba el art. 156 CC con el siguiente literal: si los padres viven
separados, la patria potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva. Sin
embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podr, en inters del hijo,
atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el
otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su
ejercicio. Mientras que en el art. 159 CC se estableca que si los padres viven separados y no decidieren de comn acuerdo, los hijos e hijas menores de siete aos que
En esencia, plasma la concepcin social de la poca, contemplando a la madre una
mayor idoneidad para el cuidado de los hijos en sus primeros aos de vida (lo que
algunos autores llaman aos tiernos), con el art. 14 CE que consagra la igualdad
entre hombre y mujer como eje del debate.
Tal discriminacin, lesiva para el padre, se fundaba en una realidad biolgica y natural: la mujer se encontraba en mejores condiciones que el hombre para atender al
cuidado de los hijos de corta edad. Pero en fondo subyace un ineludible deber (y no
slo jurdico) de la madre, en cuanto gestora del hogar, mientras que en el caso del
padre es una mera facultad.
Con todo, lo cierto es que, no contemplando expresamente la modalidad de guarda y
custodia compartida, tampoco se prohiba. Es ms, era una modalidad conocida en
la prctica de los Juzgados y Tribunales de este pas, ya que como en muchas ocasiones, el usus fori se adapta antes a la realidad social del tiempo en que se aplica, que
la legislacin, cuya adaptacin a las exigencias sociales siempre es ms lenta y de
ms ardua tramitacin. As, no resultaban extraos los convenios reguladores en que
ambos progenitores acordaban compartir la custodia de sus hijos, obteniendo la
homologacin judicial, con la conformidad previa del Ministerio Fiscal, sin suponer
la existencia de precedentes que vinculen al Juez con decisiones anteriores de esta
naturaleza, pues en materia de guarda y custodia, el criterio decisivo de atribucin
es el inters del menor, principio bsico y fundamental consagrado en el art. 39 CE,
implementado por el art. 15 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica
del Menor, y sancionado por diversos Tratados y Resoluciones de organizaciones
internacionales como la Convencin de la ONU de los Derechos del Nio de 20 de
noviembre de 1989, la Resolucin A 3-01722/1992, del Parlamento Europeo, sobre
la Carta de los Derechos del Nio.
La imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos progenitores a raz del cese
de la convivencia conlleva, necesariamente, confiar la compaa, atencin y cuidado
directo de los mismos a uno de ellos, el custodio, en quien se concentra exclusivamente el ejercicio de la patria potestad. Es sta, sin duda, la forma ms tpica y difundida de atribucin de guarda y custodia de los hijos menores comunes.
Tras la reforma del Cdigo Civil operada por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, en
aplicacin del principio de no discriminacin por razn de sexo, el art. 159 CC no
contiene ya preferencia alguna en cuanto a la atribucin de la custodia de los hijos
en favor de uno de los progenitores por razn de su sexo, ni de la madre ni del padre.
Se establece por tanto la equiparacin de ambos cnyuges en cuanto a la capacidad
de cuidado de los hijos menores, aunque sean de corta edad.
De esta manera, han de ser atendidas exclusivamente las necesidades y bienestar
del menor, si bien, a pesar de que la originaria inconstitucionalidad de la norma
provocara el cambio de su tenor sobre la base del derecho a la igualdad con primaca
del inters del menor, se detecte un cierto automatismo en la aplicacin, por parte
de nuestros tribunales del reformado art. 159 CC, correspondiendo a la madre, en la
mayor parte de los casos, quedar al cuidado cotidiano de los hijos, razn por la cual
se percibe, en cierto modo, la perdurabilidad del rol social atribuido tradicionalmente a la mujer en su consideracin de madre en un contexto social que evoluciona
hacia un padre con iguales habilidades parentales y domsticas, y oculto tras el favor
filii suponen tambin un claro detrimento en el desarrollo personal, social y laboral
de la propia mujer.
En los procesos de mutuo acuerdo la atribucin a la madre de la guarda y custodia
de los hijos llega al juzgador previamente establecida en el convenio regulador. Es,
por tanto, en los procesos contenciosos donde se vislumbra la sealada inclinacin
judicial a confiar sistemticamente la custodia de los hijos a la madre (slo, muy
residualmente, al padre, en situaciones especialmente particulares -problemas de
alcohol, droga, prostitucin, etc.- en las que la madre no es idnea para el cuidado
y crianza de los hijos), con independencia de que los casos en los que tal medida es
objeto de discusin no fueran los ms numerosos, pues son muchos los padres que
no centran su inters en que se le atribuya la custodia de los hijos, sino en debatir los
aspectos econmicos de la quiebra familiar y asegurarse una relacin paterno-filial
ajustada a sus pretensiones.
Consagrado el principio de igualdad por la citada Ley 11/1990, de 15 de octubre,

que afect a aquellos preceptos que subsistan y cuyo contenido era contrario a la
plena efectividad del principio de igualdad entre las personas de distinto sexo, la Ley
15/2005, de 8 de julio, modificativa del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento
Civil en materia de separacin y divorcio, dio nueva redaccin en las materias que
nos ocupan a los arts. 90 (convenio regulador), 92 (efectos de la separacin, nulidad
y divorcio), 97 (pensin compensatoria) y 103 (medidas provisionales).
El art. 92.5 CC seala que se acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando as lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.
El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolucin, adoptar
las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del rgimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
Se trata de la regla general como lo revela la expresin excepcionalmente contenida en el art. 92.8 CC que contempla el supuesto excepcional y polmico del ejercicio
compartido de la guarda y custodia acordado por el Juez cuando no existe acuerdo
entre los progenitores.
Por lo tanto, se aprecia una especfica desconfianza a la guarda conjunta en los supuestos en que no hay acuerdo de las partes, una concepcin residual de la institucin, subsidiaria de las dems medidas de guarda y custodia y reveladora de la
cautela con la que se le contempla.
Sin embargo, aunque la doctrina ms comn y la jurisprudencia continuaron limitando los supuestos de guarda y custodia compartida a los acordados por las partes
con homologacin judicial y al supuesto excepcional del art. 92.8 CC, a partir de las
Sentencias del TS de 28 de septiembre de 2009 y de 8 de octubre de 2009, comenz
a consolidarse la jurisprudencia que defiende una interpretacin extensiva de esta
excepcionalidad y que fija los presupuestos que deben ser exigidos para la adopcin
del rgimen de custodia compartida, con referencias a algunos ejemplos del Derecho
europeo y del Derecho autonmico (de Aragn y de la Comunidad Valenciana), la
crisis matrimonial ha de afectar en la menor medida posible a los hijos menores,
dependiendo el impacto psicolgico que los mismos sufran, en gran medida, de la
postura flexible y generosa que ambos adopten.
La Sentencia del TS de 22 de julio de 2011 ahonda ms en la cuestin, al sealar
que la excepcionalidad a la que se refiere el art. 92.8 CC no se refiere a una serie de
circunstancias que de concurrir permitiran acordarla y que es necesario concretar,
pues simplemente se refieren a la propia falta de acuerdo, que concurriendo permite
por mor del prrafo 5 la adopcin de la modalidad de custodia compartida. El art.
92, concluye la Sala, prev exclusivamente dos situaciones, acuerdo o desacuerdo
entre los progenitores; en el primer caso se valora su procedencia, en el segundo caso
tambin se permite su adopcin si as se proteja el inters del menor. En definitiva,
lo que importa es garantizar o proteger dicho inters (el del menor), de ah que las
10
relaciones entre los cnyuges por s solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, slo se convierten en relevantes cuando lo
afecten en su perjuicio (Sentencia del TS de 1 de octubre de 2010).
Finalmente, la Sentencia del TS de 29 de abril de 2013 establece de manera expresa
como doctrina jurisprudencial que la redaccin del artculo 92 no permite concluir
que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habr de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los
hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis,
siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.
Como puede apreciarse, la reforma de 2005 supuso sobre todo un punto de inflexin
en el reconocimiento legal de un nuevo modelo de ejercer la guarda y custodia, ms
acorde con los nuevos principios inspiradores del Derecho de Familia y con un fuerte
impacto en la percepcin social de la figura.
Cinco aos ms tarde el legislador aragons sealaba en el Prembulo de la conocida
como Ley de la Custodia Compartida de Aragn (Ley 2/2010, de 26 de mayo, de
igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres)
que la guarda exclusiva otorgada a la mujer con el reconocimiento al hombre de
un derecho de visita ha seguido siendo una constante.
Pero lo cierto es que al momento actual se aprecia un incesante acercamiento social,
doctrinal y jurisprudencial al rgimen de la custodia compartida como aplicacin
generalizada, que ha tenido eco en las legislaciones autonmicas en la materia, como
las de Aragn, Comunidad Valenciana, Catalua y Navarra, que establecen, las dos
primeras, la preferencia por la guarda y custodia conjunta de los progenitores (art.
77 y ss CDFA y art. 5 Ley 5/2011), y las dos ltimas, sin establecer literalmente preferencia por la guarda y custodia compartida, la presentan como la modalidad ptima
para el ejercicio de las responsabilidades parentales de los progenitores (art. 3 LF
3/2011 y art.233-8.1 CCCat).
El ltimo paso en pos de este acercamiento, es una iniciativa del Gobierno en forma
de Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de
nulidad, separacin y divorcio, que pretende afrontar la creciente demanda social que
exige a nivel estatal una revisin del modelo vigente para compatibilizar el principio
fundamental del inters superior de cada menor con el principio de igualdad entre los
progenitores y con el derecho de cada menor a convivir con ambos, que ya se da en parte de nuestro territorio nacional como se ha sealado, siendo su aspecto ms destacado
la eliminacin de la excepcionalidad con la que hasta ahora se regulaba la custodia
compartida, apostando por su configuracin como modelo normal y ordinario.
B) Criterio de no separacin de los hermanos

El inters de los menores en el momento de decidir a qu progenitor, en su caso, se
le atribuye la guarda y custodia tras la separacin o el divorcio tiene como condicionante destacado la recomendacin, tambin legal (art. 92.5 CC), de procurar no se Grupo Francis Lefebvre
11
parar a los hermanos; de manera que los mismos sigan manteniendo la vinculacin
afectiva y material anterior a la quiebra familiar.
En efecto, puesto que los que rompen la relacin son los adultos en conflicto, se debe
procurar no consumar un perjuicio ms grave si la ruptura se extiende, ms all de
los cnyuges, a toda la unidad familiar.
El reparto de los hermanos entre uno y otro progenitor podra producir el efecto
perverso de que en casos de alineacin y manipulacin de esos hijos por aquellos, los
nios pueden terminar enfrentndose y rechazando no slo al progenitor con el que
no conviven, sino tambin al otro hermano que ha hecho frente comn con el padre
o madre rechazado/a.
Este criterio de no separar a los hermanos en los supuestos de separacin y divorcio
de los padres, es relativamente nuevo. Se desprende de lo dispuesto en el citado art.
92.5 CC, donde se regula por primera vez en nuestro derecho la denominada guarda
y custodia compartida, por mor de la reforma operada por la Ley 15/2005, por la que
se modifican el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio.
En efecto, despus de exigirle al Juez que acuerda la guarda conjunta que fundamente su resolucin, y que adopte las cautelas pertinentes para asegurar el rgimen
de guarda, el precepto establece la recomendacin de procurar no separar a los hermanos. No obstante su ubicacin legal, se debe considerar que dicha recomendacin
rige para todos los casos de guarda y custodia, ya se atribuya su ejercicio en exclusiva
a uno de los progenitores, o bien a ambos de forma compartida.
Antes de la reforma introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulacin del Matrimonio en el Cdigo Civil y se determina el procedimiento
a seguir en las causas de Nulidad, Separacin y Divorcio, no slo no haba en el Cdigo Civil ningn tipo de recomendacin de no separar a los hermanos sino que la
solucin era la siguiente: en los casos en los que el matrimonio se haba contrado de
buena fe por ambos cnyuges, confiaba las hijas de todas las edades y los hijos varones menores de siete aos a la madre y al padre los varones mayores de esa edad. En
caso de haber cnyuge culpable e inocente, los hijos se confiaban a este ltimo, salvo
los menores de siete aos que siempre eran confiados a la madre.
El deber de procurar no separar a los hermanos, elevado a principio general del derecho de familia, lo que se intenta es promover y favorecer al mximo la convivencia
de stos como medio de potenciar y proyectar hacia el futuro los vnculos familiares,
aliviando de esta forma las consecuencias de las crisis de sus progenitores.
En todo caso es necesario sealar que el art. 92.5 CC contiene una recomendacin
dirigida al Juez, pero en modo alguno le impone la obligacin de no separar a los
hermanos sino que utiliza la expresin procurando no separar a los hermanos. As
lo pone de manifiesto la Sentencia de AP Murcia de 23 de enero de 2013 que subraya
la importancia de este criterio, sin duda por la importancia que para el desarrollo
12
afectivo e integral de los menores supone la convivencia con hermanos en caso de

ruptura de los progenitores; si bien cabe destacar que no se trata de una prescripcin
ineludible, sino una recomendacin sobre la conveniencia como norma general.
En este sentido, la Sentencia de AP La Rioja de 19 de septiembre de 2008 manifiesta
que el precepto pretende evitar la separacin fraterna con carcter general, debiendo
en otro caso exponerse esas circunstancias que lo haran aconsejable, y razonar la
conveniencia de ello y los beneficios respecto de la situacin normal de convivencia
de los hermanos o los perjuicios que puede reparar tal convivencia en el ambiente
familiar, hasta llegar a la conclusin fundada de que la separacin es lo ms beneficioso y conveniente para la formacin, educacin y desarrollo de los menores.
Lo que en definitiva se procura, como en todos los dems efectos de la separacin, divorcio y nulidad respecto a los hijos, es que se defienda y proteja por encima de todo
el inters del hijo el favor filii, que ha de inspirar tanto la decisin de los progenitores
en el convenio regulador como la decisin del juez en la correspondiente sentencia
(Sentencia de AP Toledo de 25 de noviembre de 2008).
Para ello se fijan dos indicadores: el primero es la opinin del menor, consultado en
las condiciones y trminos establecidos por los arts. 770.4 y 777.5 LEC (de oficio o a
peticin del fiscal, partes o miembros del equipo tcnico judicial o del propio menor,
se oir a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo
caso, a los mayores de doce aos); el segundo criterio es el de mantener la unidad
de la familia en lo posible, evitando separar a los hermanos.
A propsito de lo anterior, hay que traer a colacin la Sentencia de AP Lugo de 27 de
junio de 2003, que atiende la voluntad del mayor de los hijos de cambiar de progenitor
custodio, lo que provoca tambin el cambio para el otro hermano, menor de la sealada
edad y que no ha hecho ninguna manifestacin al respecto. En este sentido se manifiestan el Auto de AP Baleares de 15 de marzo de 1993 y las Sentencias de AP Cdiz de 27 de
abril de 2002, de AP Cdiz de 27 de mayo de 2002, de AP Cceres de 16 de julio de 2002,
de AP Toledo de 21 de abril de 2004 y de AP Barcelona de 19 de mayo de 2004.
Tambin en esa lnea se pronuncia la Sentencia de AP Murcia de 11 de junio de 2009
acordando, entre otros pronunciamientos, la atribucin de la guarda y custodia de
los hijos a favor del actor, fijando el rgimen de visitas, reduciendo la pensin alimenticia, considerando que, atendiendo a las circunstancias del caso y debiendo prevalecer el superior inters y beneficio del menor, debe atribuirse al actor la guarda y
custodia de su hijo, debiendo extender tambin tal atribucin al hijo menor.
Pero, a su vez, es necesario sealar que cuando el precepto analizado establece el
principio de no separacin de los hermanos, lo hace como una norma permisiva no
imperativa que debe utilizarse de manera racional; puesto que si bien el inters genrico exige que no se prive a los hermanos de vivir juntos, con el fin de facilitar o
mantener su propio equilibrio psicolgico, y toda vez que, como manifiesta la Sentencia de AP Mlaga de 18 de abril de 2002, lo que debe primar es el inters del menor, en determinadas situaciones lo aconsejable es no forzar semejante convivencia
13
si ha de influir sobre su afectividad emocional empeorando el mal que se pretende

remediar, como consideran las Sentencias de AP Madrid de 6 de mayo de 2008 y del
Juzgado de Familia n 7 de Sevilla de 16 de abril de 2008.
En todo caso, esa medida se ha de adoptar de forma excepcional y especialmente motivada, siendo aconsejable, por no decir imprescindible, en esos supuestos la previa audiencia y exploracin de los menores que pueden querer vivir separados a fin de valorar si su
deseo es consistente y acorde a su inters o consecuencia de una voluntad manipulada
y adulterada por el conflicto de lealtades hacia uno u otro progenitor, como entienden,
entre otras, las Sentencias de AP Toledo de 9 de mayo de 2000, de AP Baleares de 29 de
junio de 2000, de AP Granada de 15 de noviembre de 2000, de AP Barcelona de 19 de
septiembre de 2000, de AP Madrid de 17 de enero de 2002, de AP Cdiz de 8 de febrero
de 2002, de AP Sevilla de 9 de abril de 2002, de AP Barcelona de 3 de febrero de 2003,
de AP Valencia de 5 de junio de 2003 y del TS de 7 de julio de 2011, entre otras.
En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de AP Murcia de 30 de junio de
2010 al afirmar que el inters preferente de la medida complementaria de la separacin o divorcio es precisamente la salvaguarda de los intereses de los hijos, de manera que si bien este inters en general se protege mejor manteniendo la unidad en
la custodia, no siempre ser as, y cuando se den pruebas de esta negativa, preferible
ser decidir la custodia separada de unos y otros hijos que imponer una custodia
conjunta que represente perjuicio para alguno de ellos.
Ello es as porque en ocasiones es aconsejable y preferible no forzar o exigir una
convivencia que va a influir negativamente en la situacin personal a nivel de desarrollo afectivo y emocional, en cuanto ello pueda suponer privar de otras relaciones
personales ms ntimas con algunos de sus padres, que puedan ser imprescindibles
y necesarias para su adecuada estabilidad.
As, por ejemplo, si se da la circunstancia de que uno de los hermanos tiene preferencia para convivir con uno de los progenitores, unido a que los hermanos cuentan con
edades, amigos, gustos, etc., diferentes, as como un manifiesto entendimiento del
hijo con su padre y la familia de este y la hija con la madre, resulta ms conveniente
la separacin de los hermanos en pos de su desarrollo personal y emocional, como
seala la Sentencia de AP Segovia de 5 de junio de 2012.
En principio, la regla de no separar a hermanos ira referida a hermanos de doble vnculo, ms la Sentencia de AP Barcelona de 24 de mayo de 2005 seala que la recomendacin legal de no separar a los hermanos, se hace extensiva no solo a los hermanos de
doble vnculo, pues la dinmica actual de muchas familias conlleva en muchos casos a
que despus de producirse una ruptura de pareja, cada uno de sus integrantes forme
de nuevo otra familia, con hijos propios, y por tanto a la necesidad de regular las relaciones de los hijos e hijas del ncleo inicial con los nuevos hermanos.
La Sentencia de AP Asturias de 16 de marzo de 2004 tiene en cuenta la diccin del
art. 92 CC, si bien seala que la regla del precepto sin duda admite excepciones,
mxime cuando en el supuesto enjuiciado se trata de hermanos de vnculo sencillo.
14
C) Custodia compartida
1.- Anteproyecto de Ley de custodia compartida
El Gobierno ha ultimado el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separacin y divorcio, con el que se pretende
adaptar la legislacin estatal a la creciente demanda social que exige una revisin del
modelo vigente para compatibilizar el principio fundamental del inters superior de
cada menor con el principio de igualdad entre los progenitores y con el derecho de
cada menor a convivir con ambos en caso de ruptura de stos.
Con esta futura reforma se pretende eliminar el tradicional carcter excepcional de
la guarda y custodia compartida, modificando as algunos preceptos del Cdigo Civil
(y aadiendo otros), as como ciertas precisiones en las Leyes de Enjuiciamiento
Civil y del Registro Civil. En la redaccin del Anteproyecto se ha tenido en cuenta
la jurisprudencia establecida por el TS y las experiencias con la que ya se cuenta
gracias a las legislaciones autonmicas de Aragn y la Comunidad Valenciana, que
establecen la preferencia de la guarda y custodia conjunta de los progenitores, o las
de Navarra y Catalua que, sin establecer literalmente preferencia por la guarda y
custodia compartida, la presentan como la modalidad ptima para el ejercicio de las
responsabilidades parentales de los progenitores.
Ahora bien, la diccin literal del Anteproyecto reduce la normativa que pretende
introducir a la esfera de los procesos de nulidad, separacin y divorcio. Permanece,
por tanto, hurfana en el Cdigo Civil la regulacin en los casos en que, existiendo
hijos comunes, los progenitores no viven juntos o bien dejan de convivir sin que exista vnculo matrimonial entre ellos, dirigindose al modelo familiar ms extendido
asentado sobre el vnculo matrimonial.
El Informe del CGPJ de 19 de septiembre de 2013 al Anteproyecto, en el ejercicio
de su competencia consultiva, seala que existen otras modalidades de convivencia
familiar, principalmente sustentadas en la existencia de hijos comunes; y, aunque
la convivencia marital y el vnculo matrimonial no sean equiparables, ello no implica que las relaciones paterno-filiales subsiguientes a la ruptura de la convivencia
extramatrimonial deban quedar exentas de regulacin por parte del Anteproyecto,
mxime cuando el art. 39.2 CE garantiza la proteccin integral de los hijos, con independencia de su filiacin, y la doctrina jurisprudencial ha entendido extensible el rgimen jurdico previsto para la ruptura del vnculo o la convivencia matrimonial, en
tanto afecte a las relaciones de los hijos con sus respectivos progenitores. Desde esa
perspectiva, la nueva regulacin que el Anteproyecto ofrece en aspectos -tales como
el ejercicio de la patria potestad conjunta, los periodos de convivencia, el rgimen
de estancia y comunicacin de los hijos con sus padres, la atribucin de la vivienda
familiar y la prestacin por alimentos-, debera aplicarse a cualquier situacin de
ruptura de la convivencia entre los progenitores con hijos comunes.
Volviendo sobre la regulacin de la guarda y custodia compartida como modalidad
ordinaria, debe sealarse que, aunque el modelo de custodia compartida pase a ser
15
regulado como una alternativa normal, ello no implica necesariamente que dicha
modalidad deba alcanzar un grado de implantacin equivalente o superior a la
guarda y custodia monoparental, pues el rgano judicial debe adoptar el sistema
de guarda y custodia ms ajustado al inters del menor en atencin a las circunstancias concurrentes, ponderadas las ventajas e inconvenientes, as como las disfunciones que puedan llegar a producirse en el ejercicio de las facultades tuitivas
por muy diversas razones, principalmente por la preferencia de pautas educativas
divergentes entre los padres o relaciones beligerantes o enconadas entre los mismos que perjudique el deseable clima de colaboracin.
As, en relacin con la guarda y custodia de los menores, se proyecta la modificacin
de los siguientes preceptos del Cdigo Civil en el art. 1 del Anteproyecto de Ley:
a) Nueva redaccin del art. 90 CC conforme al Anteproyecto

La primera novedad se ubica en la letra a) del apartado 1 que incorpora el denominado plan de ejercicio de la patria potestad conjunta, que ha de integrar el
contenido del convenio regulador a adjuntar a la demanda. Se corresponde con el denominado plan de parentalidad de la legislacin catalana (art. 233-2.2 a) CCCat)
o el pacto de relaciones familiares de la aragonesa (art. 77 CDFA). El legislador
de la Comunidad Valenciana habla en el art. 3 d) de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de
Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, de pacto
de convivencia familiar.
Como stos, exige de los progenitores una mayor concrecin y detalle sobre determinados aspectos de la patria potestad que pueden contribuir a minorar las eventuales controversias derivadas de falta de acuerdo expreso en el modo de articular las
relaciones paterno-filiales a partir de la crisis matrimonial. Comprende tambin la
forma de cumplir el deber de compartir toda la informacin sobre la educacin, la
salud, y el bienestar de los hijos.
El contenido de dicho plan sern los acuerdos alcanzados por los progenitores en
materias como:
1.- La forma de compartir todas las decisiones que afecten a la educacin, salud,
bienestar, residencia habitual y otras cuestiones relevantes para los hijos.
2.- El cumplimiento de los deberes referentes a la guarda y custodia, el cuidado, la
educacin y el ocio de los mismos.
3.- Los periodos de convivencia con cada progenitor y el correlativo rgimen de estancia, relacin y comunicacin con el no conviviente.
4.- El lugar o lugares de residencia de los hijos, determinando cul figurar a efectos
de empadronamiento.
5.- Las reglas de recogida y entrega de los hijos en los cambios de la guarda y custodia, o en el ejercicio del rgimen de estancia, relacin y comunicacin con ellos.
16
Este punto ha sido bien acogido por el CGPJ en su Informe de 19 de septiembre de

2013 al Anteproyecto, por exigir de los progenitores una mayor concrecin y detalle sobre determinados aspectos de la patria potestad que contribuir a minorar las
eventuales controversias derivadas de falta de acuerdo expreso sobre ciertos extremos. No obstante, ve aconsejable que los padres no se limiten a acordar la forma de
compartir decisiones, sino que tambin pacten el modo y forma de decidir sobre los
aspectos enunciados en el precepto, pues as se facilitara el ejercicio conjunto de la
patria potestad, en una situacin en la que los progenitores no conviven.
Por otra parte, en esta ocasin se recoge de manera expresa en este precepto la posibilidad de dirimir divergencias derivadas de la aplicacin del convenio regulador o
para modificar algunos de los pactos alcanzados por medio del recurso de la mediacin familiar.
Como se ha sealado, los acuerdos se aprueban en todo caso si no resultan daosos
para los hijos o gravemente perjudiciales para los cnyuges, lo que requerira resolucin judicial motivada.
Desde la aprobacin judicial, los acuerdos alcanzados podrn hacerse efectivos por
va de apremio.
b) Nueva redaccin del art. 91 CC conforme al Anteproyecto

Su principal novedad es facultar a los progenitores en los procesos contenciosos para
canalizar sus peticiones ante el rgano judicial conforme al esquema sealado para
los supuestos consensuados, en particular mediante la presentacin de un plan de
corresponsabilidad parental respecto de los hijos menores. Una frmula ya establecida en Aragn, Catalua y la Comunidad Valenciana (arts. 80.2 CDFA, 233-8.2
CCCat y 5.3 Ley 5/2011, respectivamente).
Por otro lado, expresamente se reitera que los padres puedan someter sus discrepancias a un mediador familiar, bien con carcter previo al ejercicio de acciones judiciales, bien en cualquier momento posterior.
El juez tambin podr proponer a las partes una solucin mediada al conflicto,
siempre que atendiendo a las circunstancias concurrentes estime viable el acuerdo.
No obstante, los acuerdos alcanzados a travs de la mediacin familiar debern ser
aprobados por el juez, en los trminos previstos para el convenio regulador.
c) Nueva redaccin del art. 92 CC conforme al Anteproyecto

El rgimen jurdico establecido en el actual art. 92 CC se desglosa en dos artculos, el
propio art. 92 y el adicionado art. 92 bis. En realidad, con la nueva redaccin del art.
92 CC se simplifica, al limitarse a reafirmar la necesidad de salvaguardar el prioritario inters del menor, el completo y efectivo respeto de sus derechos, su desarrollo
integral y el derecho a ser odo; de ah que cuando el juez deba adoptar cualquier
medida relativa a la patria potestad o a la custodia, cuidado o educacin de los hijos
deber observar escrupulosamente las anteriores pautas.
17
En los supuestos de nulidad, separacin y divorcio la patria potestad se ejercer conjuntamente por ambos progenitores o, en su caso, por uno de ellos con el consentimiento expreso o tcito del otro, excepto si el juez, en inters de los hijos, acuerda
que sea ejercida total o parcialmente por uno solo. Tambin podr el juez acordar
la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se acredite que alguno de los
padres se encuentra incurso en causa de privacin.
d) Nuevo art. 92 bis CC que introduce el Anteproyecto

Contiene la regulacin del ejercicio de la guarda y custodia de los hijos:
1.- Rgimen de guarda y custodia.
El apartado 1 del art. 92.bis CC seala que el juez podr acordar, en inters de los
hijos, que la guarda y custodia sea ejercida por uno solo de los progenitores o por los
dos de forma compartida.
En el prrafo 2 de este mismo apartado 1 se enuncian los requisitos necesarios
para que quepa otorgar la guarda y custodia compartida:
Mutuo acuerdo de los progenitores:
Manifestado en la propuesta de convenio regulador.
Manifestado durante la tramitacin del procedimiento.
Sin mediar acuerdo:
Cuando cada uno de ellos inste la custodia para ambos.
Cuando cada uno de ellos inste la custodia para s.
El apartado 3 del precepto anteproyectado ofrece al rgano judicial un elenco de
directrices de cara a dilucidar cul puede ser el rgimen ms adecuado al caso concreto. Algunas vienen referidas al fondo del asunto, es decir, a las circunstancias
que deber tener en cuenta el juzgador para decantarse por el rgimen de guarda y
custodia; mientras que otras son de carcter instrumental, en tanto que constituyen
una fuente de conocimiento sobre las circunstancias concurrentes al caso.
Los aspectos relevantes para la concesin de la custodia compartida seran los siguientes:
Edad, opinin, arraigo social, familiar y escolar del menor.
Tipo de relacin que los padres mantengan entre s y con sus hijos.
Aptitud, voluntad e implicacin de los progenitores para asumir los deberes
y respetar los derechos del otro, as como la predisposicin a cooperar para
garantizar la relacin con ambos progenitores.
Posibilidades de conciliacin de la vida familiar y laboral de los padres.
Ubicacin de las residencias habituales de los padres.
Estructuras de apoyo a los respectivos mbitos de los padres.
18
Nmero de hijos.
Cualquier otra circunstancia concurrente en los padres e hijos, que sea de especial relevancia para el rgimen de convivencia.
Adems, se brinda al juez los instrumentos necesarios para valorar qu rgimen de
guarda y custodia resultar adecuado:
Informe del Ministerio Fiscal.
Opinin de los menores cuando se estime necesario, de oficio o a peticin de
Fiscal, de las partes, del Equipo Tcnico Judicial o del propio menor.
Alegaciones de las partes efectuadas en la comparecencia o vista y la prueba
practicada en ella.
Dictmenes de expertos cualificados, sobre la idoneidad del ejercicio de la patria potestad, el rgimen de guarda y custodia y, en su caso, el rgimen de relacin con el progenitor no conviviente u otras personas, de oficio o a instancia
de parte.
Y establece el apartado 2 del art. 92.bis que el juez deber pronunciarse sobre el
rgimen de estancia, relacin y comunicacin de los hijos menores con el progenitor
no custodio o, en su caso, durante el perodo que no convivan con los padres, debiendo determinar el tiempo, modo y lugar para su ejercicio, as como la posibilidad
de establecer un rgimen de comunicacin con los abuelos, hermanos, parientes y
allegados, con tal que no medie oposicin de stos y dicha relacin redunde en inters del menor.
No obstante estas consideraciones, de la regulacin proyectada se desprende que, en
caso de acuerdo entre los cnyuges, el sistema compartido de custodia ser refrendado judicialmente; y, sin embargo, el apartado 2 del art. 90 se guarda la posibilidad
de que no sea as si el juez aprecia que los acuerdos (y ello incluira los establecidos
tambin sobre guarda y custodia) sean daosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges.
Por otro lado, en defecto de acuerdo, segn reza el apartado 1 del art. 92 CC proyectado, ser necesario que cada uno de los cnyuges inste la custodia para ambos o
para s mismo, y el juez considere que el establecimiento de ese modelo sea conveniente para la proteccin del superior inters del menor, prestando especial atencin
a los criterios sealados. He aqu una de las novedades ms relevantes, la posibilidad
de adoptar la frmula compartida de guarda y custodia sin la necesidad de que al
menos una de las partes lo interese.
Segn el citado Informe del CGPJ, tal cambio contradice la doctrina jurisprudencial
imperante (Sentencia del TS de 29 de abril de 2013), que considera improcedente
la adopcin de ese modelo cuando ninguno de los padres lo solicite y manifiesta
que sera deseable que fuera reconsiderado por el legislador, pues el hecho de que
ninguno de los progenitores interese el ejercicio compartido de la guarda y custodia
deja entrever la falta de credibilidad de aqullos, respecto de un modelo que exige
19
un alto grado de cooperacin para que resulte exitoso, toda vez que las decisiones
relativas al cuidado de los menores y las pautas educativas a seguir necesariamente
debern ser consensuadas, so riesgo, en caso contrario, de revertir negativamente en
el inters del menor.
El Informe del CGPJ seala en este punto que, si bien en una primera aproximacin
cabra plantear la eventual incongruencia a que podra abocar la concesin de una
modalidad de guarda y custodia otorgada ex officio por el juez, sin embargo, como
pone de manifiesto la Sentencia del TC de 15 de enero de 2001, en los procesos matrimoniales no rige en su totalidad el principio dispositivo y, de ah que en un supuesto
en que la sentencia de apelacin estableci el rgimen de guarda y custodia compartida, el cual no habra sido interesado por ninguna de las partes intervinientes en
el recurso de apelacin, desech la existencia del vicio de incongruencia. Apunta el
CGPJ que, desde una perspectiva abstracta del superior inters del menor, no parece
que deba desecharse la adopcin de esa modalidad, por el simple el hecho de que no
exista acuerdo al respecto por parte de los padres pues, aun en esos casos, es posible
que ese modelo sea el que mejor se adecue a las necesidades de los hijos menores.
Sin embargo, no debe pasar inadvertido que si ninguno de los cnyuges estiman pertinente el establecimiento del sistema de guarda conjunta que, por definicin, exige
de aqullos una especial predisposicin para facilitar que las relaciones con los hijos
in potestate se desarrollen de manera flexible y fluida, tal dato alumbra un pronstico desfavorable acerca de su funcionalidad, pues la renuente actitud de los principales protagonistas no augura, precisamente, una voluntad adecuada para mantener,
en el futuro, la colaboracin necesaria para que el ejercicio de las facultades tuitivas
y educativas sea fructfero.
Si bien la falta de acuerdo no debe considerarse un obstculo a priori insalvable
cuando, al menos, uno de los progenitores interese el establecimiento de la guarda
y custodia compartida, si ninguno de los padres solicita la implantacin de aquel
modelo es evidente que descartan esa opcin por inadecuada al caso y, de ah que
resulte difcil entrever que sea una opcin que se acompase con la salvaguarda del
superior inters del menor, y, adems, al no haber sido solicitada expresamente por
alguno de los progenitores, es previsible que su otorgamiento sea cuestionado a travs del cauce procesal establecido al efecto.
As, el CGPJ termina concluyendo en este punto que carece de sentido alterar el criterio jurisprudencial asentado y se pregunta si no sera menester mantener la literal
excepcionalidad que recoge el vigente art. 92.8 CC, de manera que tal opcin slo
fuera factible cuando nicamente de ese modo se protegiera adecuadamente el inters del menor, si se considera que en algunas situaciones la guarda conjunta debiera
ser aplicada en ciertos casos, no obstante el criterio contrario de ambos progenitores.
Por otro lado, tambin considera que la redaccin del ltimo inciso del prrafo 2
del art. 92 bis debera ser enmendada, pues dificulta la comprensin del mandato.
Dejando a salvo las consideraciones efectuadas anteriormente, sera suficiente con
20
que el inciso indicase que la guarda y custodia conjunta tambin podr otorgarse, en
defecto de acuerdo, cuando ambos progenitores recaben para s la guarda y custodia
de los hijos, bien sea de manera compartida o exclusiva.
Con todo ello, en general, la mayora de los aspectos contemplados se consideran en
el Informe del CGPJ pertinentes, ya que permiten deducir si la custodia compartida
o, en su caso, la fijacin de un rgimen de comunicacin o de relacin ms o menos
amplio resulta conveniente. Sin embargo, convendra reflexionar sobre el mantenimiento de algunas de las circunstancias que el Anteproyecto recoge:
1.- Sobre los criterios que deber atender el juez es la relacin que los padres mantengan entre s. La doctrina jurisprudencial ha hecho hincapi en que las relaciones entre los cnyuges, por s solas, no son relevantes ni irrelevantes para
determinar la guarda y custodia compartida. Slo se convierten en relevantes
cuando afecten, perjudicndolo, el inters del menor (Sentencia del TS de 22
de julio de 2011). Una vez que la normativa propuesta ya incorpora criterios a
valorar, sera conveniente eliminar la referencia a las relaciones entre los cnyuges, como, por otra parte, hace la legislacin catalana y aragonesa.
2.- Sobre la mencin a la existencia de estructuras de apoyo en los respectivos
mbitos de los padres. No resulta fcil comprender el verdadero alcance y
contenido de dicha pauta, porque las referencias a las posibilidades de conciliacin de la vida personal y familiar y cualquier otra circunstancia concurrente
a los padres e hijos de especial relevancia para el rgimen de convivencia hacen
innecesaria la referencia a estructuras de apoyo, que en el comn de las ocasiones pueden ser prescindibles.
2.- Prohibiciones.
El apartado 5 del art. 92.bis CC establece los supuestos en los que no proceder
atribuir la guarda y custodia de los hijos, ni individual ni compartida, ni un rgimen
de estancia, relacin y comunicacin respecto de ellos:
Condena penal por atentar contra la vida, integridad fsica, libertad, integridad moral o libertad e indemnidad sexual del otro cnyuge o de los hijos que
convivan con ambos.
Impedir que al cnyuge condenado se le atribuya la guarda y custodia de
los hijos, tanto individual como compartida, as como cualquier rgimen de
estancia, relacin y comunicacin.
Dicha prohibicin perdurar hasta la extincin de la responsabilidad penal. Tras
ella, el juez valorar si procede revisar el rgimen de guarda y comunicacin,
atendiendo a los criterios sealados en el apartado anterior, singularmente, al
delito cometido, duracin de la pena, reincidencia y reinsercin del progenitor.
Excepcionalmente, el juez podr fijar un rgimen de estancia, relacin y comunicacin con los hijos, atendiendo al superior inters de los menores, los
criterios relacionados en el apartado anterior como aspectos relevantes para
21
la concesin de la guarda y custodia compartida y la peligrosidad del condenado (prrafo 1 del apartado 5 del art. 92.bis).
Constatacin, por resolucin judicial motivada, de indicios fundados y racionales de criminalidad por la presunta comisin de violencia domstica, de gnero o de cualquiera de los atentados indicados en el prrafo anterior.
Impedir la atribucin de la guarda y custodia, tanto individual como compartida, al progenitor incurso en el procedimiento. Dicho rgimen jurdico
ser tambin aplicable cuando el juez del procedimiento civil infiera, de las
alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios
fundados de tales hechos delictivos, siempre que el delito no estuviera prescrito (prrafo 2 del apartado 5 del art. 92.bis). La sentencia absolutoria o
el sobreseimiento libe recado en el proceso penal sern causa de la revisin
rgimen de guarda a peticin de parte. Luego, no se ha acordado el sobreseimiento provisional que s inclua la
Circular de la Fiscala General del Estado 6/2011, de 2 de noviembre, lo que es
criticado por el Informe del CGPJ para quien debera incluirse dentro de los
supuestos que dan lugar a la revisin del rgimen de guarda y custodia.
Advierte el Informe del CGPJ que, de mantenerse esta redaccin, se limitaran los
efectos de la presuncin de inocencia solamente al mbito penal, y se abocara al
progenitor afectado a padecer las consecuencias de no haber sido beneficiado por
una resolucin equiparable a una sentencia absolutoria firme, de modo que quedara sujeto, a efectos civiles, a una especie de absolucin en la instancia (institucin
afortunadamente desterrada de nuestro ordenamiento jurdico), lo cual contraviene
radicalmente el mandato recogido en el art. 24.2 CE.
Dada la sistemtica seguida, cuando el juez penal aprecie indicios fundados de la comisin de cualquier delito, el juez civil solamente podr otorgar al progenitor concernido
un rgimen de estancia, relacin y comunicacin. Para el CGPJ, en puridad, la concesin de dichos derechos debera suprimirse, salvo casos excepcionales, si finalmente
recae sentencia firme condenatoria, pues la lgica del sistema diseado as lo exige.
No obstante, como el art. 92 bis proyectado finaliza con un apartado 8 sealando
que las medidas establecidas en los artculos anteriores y en el propio art. 92 bis se
podrn modificar o suspender si se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos a los progenitores y as lo aconseje el inters superior del menor, no
habilita expresamente tal modificacin, ya que solamente contempla, como circunstancia especfica, el incumplimiento grave y reiterado de los deberes impuestos a los
progenitores, siempre que as lo aconseje el inters del menor. Tal omisin debera
enmendarse, pues si el prelegislador ha establecido un rgimen ms severo para los
supuestos de condena penal firme, tambin debera contemplar la aplicacin del rgimen jurdico aludido en los casos que, previamente, se hubieran establecido las
medidas previstas para los supuestos de apreciacin de indicios de criminalidad y,
ulteriormente, recaiga sentencia condenatoria.
22
Como podr apreciarse, si los indicios fundados de criminalidad recaen sobre un

delito distinto de los que ha fijado el Anteproyecto, como pudiera ser violencia domstica por las lesiones causadas a un ascendiente del otro cnyuge, nada se dice
sobre las consecuencias que ello supondra para el rgimen de estancia, relacin y
comunicacin con los hijos en caso de condena, por lo que cabe inferir que, en ese
caso y otros semejantes, la sentencia firme condenatoria no agravara las efectos de
la imputacin en el proceso penal. Para el CGPJ sera conveniente que el Anteproyecto expresamente abordara este aspecto.
Tambin plantea el CGPJ que, contemplado un doble rgimen (especialmente riguroso por la comisin de ciertos delitos en la persona del cnyuge, apreciada en
sentencia firme, mas no para los delitos relativos a la violencia de gnero), en el caso
de que recayera condena penal por un delito susceptible de ser encuadrado en ambas
categoras podran surgir dudas sobre si el rgimen aplicable sera uno u otro y, en
su caso, con consecuencias diferentes de ser incardinado en una u otra categora. Por
ello, para evitar problemas interpretativos, propone incluir los delitos de violencia
de gnero dentro del primer prrafo, de conformidad con la sistemtica seguida en
el prrafo segundo, en el cual se contempla especficamente dicha violencia junto
con los atentados contra el cnyuge y los hijos a que se ha hecho mencin. Tambin
se aconseja facultar al juez civil para privar del referido rgimen en supuestos de
notoria gravedad, pues, aunque por el principio de presuncin de inocencia, las consecuencias de la incriminacin basada en indicios fundados de actuacin delictiva no
es equiparable a la condena firme, en determinados casos no debera descartarse en
atencin a la gravedad de los hechos delictivos.
En cuanto a la apreciacin, por parte del juez civil, de indicios de la comisin de los
delitos indicados en el prrafo 2 del apartado 5, mantiene el rgimen jurdico vigente del art. 92.7 CC y debera aprovecharse para establecer expresamente, a cargo
del juez civil, la obligacin de deducir testimonio al orden jurisdiccional penal, pues
ello posibilitara la eventual revisin de las medidas adoptadas por el aqul cuando
en el procedimiento penal incoado recayera sentencia absolutoria, se sobreseyeran
las actuaciones o resultara procedente la aplicacin de lo previsto en el prrafo 1 del
apartado 5 del art. 92 bis si, finalmente, se dictara sentencia de condena. Esta cuestin debe ser contemplada como una cuestin prejudicial penal surgida en el contexto
de un procedimiento civil, respecto de la cual el rgano judicial, por expresa previsin
legal, queda facultado para resolver en el mbito jurisdiccional que le es propio.
3.- Rgimen excepcional de guarda y custodia.
El apartado 6 del art. 92.bis seala que en estos supuestos, el juez atribuir la guarda y custodia de los hijos menores a los familiares o allegados que, por sus relaciones con ellos, considere ms idneos. En defecto de estos parientes o allegados, la
tendrn las entidades pblicas competentes en materia de proteccin de menores.
Enlaza con el apartado 2 del art. 172 CC, que implcitamente considera preferente la
atribucin de la guarda de los menores a los familiares, frente a las modalidades de
acogimiento recogidas en el Cdigo Civil.
23
Ahora bien, el mismo apartado 6 del art. 92.bis prev una excepcin, siempre en inters de los hijos, en el sentido de que permite otorgar a ambos progenitores o a uno
de ellos la custodia en atencin a los criterios del apartado 3 y, adems, a la cualidad
de la pena, reincidencia y peligrosidad de los progenitores. Esta posibilidad resulta
razonable, segn el CGPJ, mxime si se tiene en cuenta que el prrafo 2 del apartado
7 del art. 92 bis proyectado exhorta al juez a adoptar (...) las medidas necesarias
para garantizar la seguridad, integridad y recuperacin de stos y del otro progenitor, debiendo realizar un seguimiento peridico de su evolucin. Cautelas extensibles a los casos en que el juez civil, pese a constatar a travs de las alegaciones de las
partes y la prueba practicada indicios de la comisin de los delitos recogidos en el prrafo 2 del apartado 5 del art. 92 bis, considerase que los hechos estn prescritos.
e) Nueva redaccin del art. 93 CC conforme al Anteproyecto

Lleva a cabo un desarrollo detallado de los diferentes aspectos vinculados a la prestacin por alimentos, especialmente la obligacin de satisfacerlos por parte de los
progenitores y asegurar la efectividad y acomodacin de tales prestaciones a las circunstancias econmicas y las necesidades de los hijos en cada momento.
El juez deber determinar la contribucin de cada progenitor para satisfacer las cargas familiares y, por otra parte, la pensin de alimentos por las necesidades ordinarias, de un lado, y por los gastos extraordinarios, de otro), debiendo establecer la
periodicidad y forma de pago, las bases de actualizacin y las medidas convenientes
para asegurar la efectividad y acomodacin de las prestaciones a las circunstancias
econmicas y necesidades de los hijos en cada momento.
El apartado 2 distingue entre gastos ordinarios, extraordinarios y voluntarios,
mientras que el apartado 3 establece los criterios para la distribucin entre los progenitores de los diferentes tipos de gastos.
A tal fin, incorpora las pautas, sin establecer prioridad alguna entre las mismas, que
permitirn al juez fijar la contribucin que estime adecuada y equitativa, siendo relevante la modalidad de guarda y custodia fijada, al ponderarse el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y el lugar fijado para la
residencia de los hijos comunes, junto a otras circunstancias como la consideracin
de las necesidades de los menores, los recursos econmicos de cada progenitor, la
atribucin del uso de la vivienda familiar y la contribucin a las cargas familiares.
f) Nueva redaccin del art. 94 CC conforme al Anteproyecto

Extiende a los hijos que tengan la capacidad judicialmente completada la aplicacin
de las medidas proyectadas sealadas hasta ahora, siempre que el complemento de
la capacidad exista al tiempo de regular las consecuencias de la nulidad, separacin
o divorcio. Si el establecimiento de la institucin protectora fuera posterior, el juez
podr acordar las medidas precisas en atencin a la capacidad de los afectados, o
sustituir las ya adoptadas con anterioridad.
24
Hijos con la capacidad completada judicialmente es la nueva terminologa que

pretende introducir el Anteproyecto para referirse a las personas incapacitadas judicialmente de la nomenclatura actual, en sintona con la nueva concepcin de la
institucin tras la Convencin de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, sobre
Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificada por Espaa en abril de 2008,
fecha en la que pasa a formar parte de nuestro derecho interno.
g) Nueva redaccin del art. 96 CC conforme al Anteproyecto

Constituye tambin una de las importantes novedades de la reforma. Procura que
en la asignacin de la vivienda prevalezca el inters superior de cada menor. Aunque se separara de la fidelidad incondicional a la concesin de la guarda y custodia, se sigue considerando si se est ante un supuesto de rgimen de convivencia
compartida o de atribucin de la convivencia individual, con diversas soluciones
dependiendo de si la vivienda familiar es comn a ambos progenitores o un bien
privativo del progenitor que no resulta adjudicatario del rgimen de convivencia.
En definitiva, la resolucin adoptada debe ser congruente con el rgimen de guarda
y custodia de los hijos, debiendo quedar en todo caso garantizado el derecho de
aqullos a una vivienda digna.
Sin embargo, tambin considera los intereses del cnyuge con ms dificultades para
encontrar una nueva vivienda en los casos de custodia compartida, excepto cuando
se hubiera concedido a los cnyuges el uso alterno de la vivienda, o cuando stos ltimos no tuvieran hijos o, de tenerlos, fueran mayores de edad. En caso de atribucin
del uso de la vivienda a favor del progenitor no guardador, es necesario que sea el
ms necesitado y, adems, que el cnyuge guardador tenga medios suficientes para
cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.
El CGPJ, en su Informe de 19 de septiembre de 2013 al Anteproyecto, llama la
atencin del prelegislador en dos cuestiones. En primer lugar, entiende que no
cabe ignorar que, aunque el cnyuge guardador disponga de recursos suficientes
para poder habitar en otra vivienda, tal medida puede acarrear un coste econmico
adicional para el progenitor custodio, lo que a la postre tambin puede repercutir
en los intereses de los hijos. Por tanto, considera que sera conveniente establecer
una cautela adicional, de cara a prevenir que el rgimen excepcional de atribucin
de la vivienda familiar no afecte al inters de los menores. En segundo lugar, seala que no se ha regulado la atribucin de la vivienda familiar cuando la guarda
y custodia se atribuye a un pariente o allegado o, en su caso, a la entidad pblica
de proteccin del menor. En tales casos, como previsiblemente los hijos convivirn en el domicilio del guardador o acogedor o en el centro de acogida asignado
por la entidad pblica, la regla de asignacin del domicilio familiar al cnyuge con
mayores dificultades de acceso a la vivienda tambin debera operar en esos casos,
concluye el CGPJ.
Cuando alguno de los hijos quede en la compaa de uno y los restantes en la del
otro, el juez resolver lo procedente.
25
En todo caso, la atribucin de la vivienda familiar tendr carcter temporal. Esta delimitacin temporal de la atribucin a uno de los progenitores opera cuando el bien
tiene carcter privativo del otro progenitor o comn de ambos. Pero para el caso de
que la asignacin de la vivienda tuviera por causa la guarda y custodia de los hijos,
la atribucin de la vivienda perdurar hasta que subsista la obligacin de prestar
alimentos o se liquide la vivienda.
Puede apreciarse que no se especifica si la guarda y custodia ha de ser exclusiva
o, por el contrario, tambin engloba el ejercicio compartido de dicha funcin por
ambos cnyuges. De referirse a los supuestos de custodia exclusiva, el progenitor
a quien se le hubiere asignado la vivienda por periodos alternos slo podra usar
dicho inmueble durante un perodo de dos aos, pese a que los hijos menores tambin la habitaran durante los perodos de custodia otorgados a aqul. Seala el Informe del CGPJ que tal situacin resultara claramente perjudicial para el inters
de los hijos menores, por lo cual, al objeto de evitar cualquier duda interpretativa,
se debera reflejar en el trmite parlamentario que la guarda y custodia puede ser
tanto exclusiva como compartida.
Por otro lado, se establece una limitacin a la facultad disposicin de la vivienda
cuyo uso haya sido concedido a los menores y la guarda y custodia haya sido atribuida a uno de los progenitores. En ese caso, tanto si la vivienda es privativa del otro
cnyuge como si es comn, se precisar el consentimiento de ambos o, en su defecto,
la autorizacin judicial.
En todo caso, se fija la necesidad de determinar el domicilio de los menores a efectos
de empadronamiento, y se establece la obligacin de poner en conocimiento del juzgado el cambio de residencia del menor.
h) Nueva redaccin del art. 156 CC conforme al Anteproyecto

En el primer prrafo del art. 156 CC se aade un inciso para regular la fijacin de la
residencia del menor: El derecho a decidir el lugar de residencia de los hijos menores de edad y el domicilio de su empadronamiento corresponder a los titulares
de la patria potestad, con independencia de cual sea el progenitor que ostente la
guarda y custodia e los mismos.
Se trata de que quede ntimamente vinculada al rgimen de guarda y custodia, el cual
no siempre ser pactado de mutuo acuerdo ni consistir en el ejercicio compartido
de tal funcin.
Por otra parte, el lugar de residencia de los hijos menores no debe ser determinado
de manera caprichosa, incluso cuando medie acuerdo al respecto, pues tal circunstancia participa de una naturaleza eminentemente fctica y, de ah que si bien es
posible que los hijos menores residan en los domicilios de ambos progenitores, en
supuestos de guarda y custodia compartida, la fijacin de un lugar de residencia distinto de aqul en que efectivamente el menor conviva no sera asumible.
26
i) Derogacin del art. 159 conforme al Anteproyecto

Se deja sin contenido. Su derogacin supone la desaparicin de una norma cuya
aplicacin est principalmente concebida para los hijos extramatrimoniales, cuyos
padres no hubieran convivido nunca o bien hayan roto la convivencia previa.
2.- Configuracin actual de la custodia compartida en el art. 92 CC
Una de las crticas que ha tenido la Ley 15/2005 de 8 de julio, pese a ser el primer
texto legal en Espaa que reconoce de forma positiva la posibilidad de establecer el
modelo de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores en los supuestos de crisis matrimonial, ha sido el haberse acercado a esta figura de una forma
un tanto tmida y precavida, aprecindose una velada desconfianza hacia ella en los
supuestos en que no hay acuerdo de las partes; una concepcin residual de la institucin, subsidiaria de las dems medidas de guarda y custodia y reveladora de la
cautela con la que se le contempla, configurando la custodia compartida como modalidad excepcional que, no obstante, ha ido matizndose jurisprudencialmente, sobre
todo a partir de 2009 con las Sentencias del TS de 28 de septiembre de 2009 y de 8
de octubre de 2009
En efecto, el art. 92.5 CC regula el presupuesto o fundamento ordinario de esta custodia compartida, que no es otro que el libre acuerdo de los padres. Se tratara de la
regla general como lo revela la expresin excepcionalmente contenida en el art.
92.8 CC. El acuerdo o consenso puede producirse en la propuesta de convenio o en
cualquier momento del procedimiento.
En uno y otro caso, el proyecto de guarda conjunta ha de ser especfico y concreto.
No caben generalidades, siendo necesario el detalle y la regulacin minuciosa de
periodos de tiempo, forma de entrega de los hijos, visitas, cuestiones educativas, sanitarias, cuestiones de coordinacin en la vida diaria, pensin alimenticia, etc., como
indica el Auto de 28 de diciembre de 2005 del Juzgado de Familia n 24 de Madrid.
a) Motivacin de la custodia compartida

El precepto impone un especfico deber de motivacin a la hora de fundar la resolucin, derivado de la conciencia de los riesgos que esta institucin puede tambin
suponer para los hijos. Con el mismo espritu le impone al Juez la adopcin de genricas cautelas para lograr la eficacia de este rgimen de guarda. El precepto no
concreta cuales han de ser, y han de centrarse de modo particular en la exigencia del
detallado proyecto de guarda. Finalmente, se establece la recomendacin de procurar no separar a los hermanos, y que, pese a su ubicacin legal, es principio general
de la legislacin de familia y rige para todos los supuestos de guarda y custodia, ya
se atribuya su ejercicio en exclusiva a uno de los progenitores ya se atribuya a ambos
de forma compartida.
En el art. 92.6 CC se prescribe que en todo caso, antes de acordar el rgimen de
guarda y custodia, el Juez deber recabar informe del Ministerio Fiscal y or a
27
los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a
peticin del Fiscal, partes o miembros del equipo tcnico judicial o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba
practicada en ella y la relacin que los padres mantengan entre s y con sus hijos
para determinar su idoneidad con el rgimen de guarda.
Aunque puede dar la impresin de que los requisitos procedimentales de este precepto estn concebidos como cautelas especficas slo para la guarda conjunta, un
detenido examen de su literalidad lleva, sin embargo, a la conclusin de que constituyen el presupuesto procesal previo a la adopcin de todas las decisiones sobre
guarda y custodia. As se desprende de la expresin con la que se inicia la frmula
normativa antes de acordar el rgimen de guarda y custodia, y en la falta de alusiones expresas a la guarda conjunta.
En primer lugar, se prescribe la obligacin de recabar informe del Ministerio Fiscal
cuya presencia en el proceso es obligada, de conformidad a lo dispuesto en el art.
749 LEC.
Respecto a la audiencia de los menores, se ha suprimido la imperatividad de or, en
todo caso, a los mayores de 12 aos, acordndose su prctica en los casos descritos
en el precepto.
Asimismo, se impone la obligacin de valorar las alegaciones de las partes en la comparecencia (o vista) y la prueba que en ella se practique, establecindose la especfica
obligacin de ponderar, valorar o tener en cuenta la relacin que los padres mantengan entre s y con sus hijos. El legislador la considera criterio determinante o
relevante de la idoneidad del rgimen de guarda que finalmente se vaya a adoptar. El
Juez forma conviccin sobre tal relacin en base a su percepcin directa de las manifestaciones de los progenitores y actitudes que mantienen entre ellos, exploracin
del menor e informe del equipo tcnico (art. 92.9 CC).
b) Imposibilidad de establecer la custodia compartida en caso de que uno de los

progenitores est incurso en proceso penal
Previamente, hay que sealar que, de acuerdo con el art. 92.7 CC, no procede la
guarda conjunta cuando cualquiera de los padres est incurso en un proceso penal
iniciado por atentar contra la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cnyuge o de los hijos que convivan con
ambos. Tampoco procede cuando el Juez advierta de las alegaciones de las partes y
de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia domstica, tal y como han declarado las Sentencias del TSJ Catalua de 20 de diciembre de
2010 y de 25 de junio de 2009, entre otras.
El precepto responde a las exigencias de la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de
la Orden de proteccin de las vctimas de la violencia domstica, y de la LO 1/2004,
de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, as como de la necesidad de respuestas enrgicas en el plano jurdico en todos los
28
mbitos en que se detecten situaciones de violencia de gnero. Se formula una prohibicin absoluta de acordar la guarda conjunta cuando concurran los presupuestos
que la norma establece.
El primero de estos presupuestos es estar incurso en un proceso penal iniciado por
infracciones penales contra los bienes jurdicos reseados. Son las infracciones de
los arts. 138 y ss, 147 y ss, 163 y ss, 173 y ss, y 178 y ss, todos del CP. Tendrn particular aplicacin los tipos de los arts. 153, 171, 172 y 173 CP (Sentencia del TC de 14
de mayo de 2008).
El precepto no se refiere expresamente a delitos, por lo que son incluibles las faltas
del art. 620 CP. El sujeto pasivo puede ser tanto el cnyuge como los hijos que convivan con ambos.
Las dudas se suscitan por la expresin estar incurso en un proceso penal y en torno
a los requisitos o exigencias procesales que deban acompaar a esta denominacin
normativa. En una primera aproximacin podra entenderse, intensificando el rigor
garantista, que ha de tratarse de personas que ostente la condicin de acusados por
el Ministerio Fiscal o parte acusadora. Parece ms razonable entender que bastara
con que existieran resoluciones judiciales en las que haya imputacin de hechos, con
o sin adopcin de medidas cautelares. Un ltimo entendimiento ms flexible llevara
a exigir solamente la declaracin como imputado con el estatuto procesal del art. 118
LECrim. Sin embargo, no ser suficiente la mera presentacin de denuncia o querella.
En un segundo supuesto se prohbe, asimismo, la guarda conjunta cuando no haya
procedimiento separado por las infracciones reseadas, sino que stas surjan en el
seno del propio procedimiento matrimonial. En concreto, de las alegaciones de las
partes y de las pruebas que se practiquen ante el Juez. Se exige en todo caso la existencia de indicios fundados, que es la expresin utilizada desde la Ley 27/2003, de
31 de julio, en el art. 544 ter.1 LECrim. En estos casos son de aplicacin las prescripciones de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, y en concreto el art. 49 bis 1 y 2 LEC.
Por tanto, lamentablemente, la redaccin puede dar lugar a situaciones de abuso
cuando se den los presupuestos para adoptar en beneficio de un menor un rgimen
de custodia compartida, pues la mera presentacin de la denuncia implicara su improcedencia, siendo complejo que a posteriori y ya consolidado un rgimen de custodia exclusiva a favor de la madre, se pueda retomar esa medida ms favorable al inters del hijo. De ah que entre los acuerdos adoptados en el II Encuentro Institucional
de Jueces de Familia, Fiscales, Secretarios con abogados de Familia, celebrado en
Madrid en noviembre de 2005, se concluyera que se debe hacer extensiva la prohibicin del art. 92.7 CC para no atribuir la guarda y custodia en exclusiva a quien est
incurso en un proceso penal por alguno de los tipos que se enumeran en el prrafo
primero de dicho art. 92.7 CC, a cuando existan contra el mismo, indicios fundados
de violencia domstica. Unos indicios que habran de entraar gravedad y alcanzar
al propio inters del menor por haber resultado afectado por la situacin de violencia
vivida en el mbito familiar.
29
c) La custodia compartida solicitada por uno solo de los progenitores sin consenso
con el otro
El art. 92.8 CC contempla el supuesto excepcional y controvertido del ejercicio compartido de la guarda y custodia acordado por el Juez cuando no existe acuerdo entre
los progenitores. As, prescribe que excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado 5 de este artculo, el Juez, a peticin de una de las partes, con
informe del Ministerio Fiscal, podr acordar la guarda y custodia compartida fundamentndola en que slo de esta forma se protege adecuadamente el inters superior
del menor. Es el caso de la Sentencia de AP Baleares de 20 de septiembre de 2011 y
de la Sentencia del Juzgado de Familia n 7 de Sevilla, de 9 de septiembre de 2009.
En primer lugar, hay que sealar un dato importante respecto la redaccin original
introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, en relacin al informe del Ministerio Fiscal en las solicitudes de guarda y custodia compartida sin acuerdo entre los
padres, es decir, a peticin de uno slo de los cnyuges va contenciosa. En efecto,
dicho informe deba ser necesariamente favorable , como conditio sine qua non
para acordar la medida, segn la redaccin original del apartado 8 del art. 92 CC
introducida por la Ley 15/2005. Es decir, no slo era necesario el informe del Fiscal,
sino que adems haba de atenderse a su contenido y ste haba de pronunciarse
claramente a favor de la custodia compartida, como seala la Sentencia del Juzgado
de Familia n 7 de Sevilla, de 1 de septiembre de 2010.
No obstante, ya en el IV Encuentro de Magistrados y Jueces de Familia y Asociaciones
de Abogados de Familia de 2009, se manifestaba que haba de interpretarse la norma de forma sistemtica, en el sentido de que esta circunstancia no impedira que el
Juez, a pesar de dicho informe desfavorable, aprobara la guarda y custodia compartida
cuando motivadamente considerara que es lo ms adecuado para el menor. No puede
prevalecer la opinin del Ministerio Fiscal, puesto que ello podra ser inconstitucional,
al limitar la condicin decisoria del Juez; en este sentido, cabe citar las Sentencias del
Juzgado de Familia n 8 de Gijn de 4 de febrero de 2009 y de 22 de junio de 2010.
Precisamente en base a esa consideracin de inconstitucionalidad, el Pleno del TC
mediante Sentencia de 17 de octubre de 2012 se pronunci al respecto declarando, en
efecto, inconstitucional y nulo el inciso favorable del apartado 8 del art. 92 CC referido al informe del Ministerio Pblico sobre la peticin de custodia compartida por
uno de los padres de manera unilateral sin consenso con el otro. As, en dicha Sentencia se determina que si la guarda y custodia es beneficiosa para el menor cuando
la solicita uno de los progenitores sin el acuerdo del otro no puede quedar sometida
al parecer nico del Ministerio Fiscal, que es lo que verdaderamente ocurre cuando
se establece un informe favorable del Ministerio Pblico de carcter indispensable.
En definitiva, corresponde al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos
legales para aplicar el rgimen excepcional y, en el caso de que as sea, valorar si, en
el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse esa
medida.
30
El primer requisito es la necesaria postulacin de parte; as, es necesario que uno de

los progenitores solicite el ejercicio compartido de la guarda y custodia. A diferencia
de las dems medidas sobre guarda y custodia, sta no puede acordarla el Juez de
oficio en defecto de convenio o cuando el contenido del mismo es gravemente perturbador para los hijos. La peticin podr realizarse en la demanda, en la contestacin
o en el acto de la comparecencia.
Tambin se requieren concretas exigencias en la fundamentacin de la resolucin
judicial, como seala la Sentencia de AP Burgos de 22 de septiembre de 2011. Ha de
razonarse que la medida adoptada de custodia conjunta es la nica que protege adecuadamente el inters superior del menor. La sentencia debe argumentar, por tanto,
las razones en virtud de las cuales se descartan otras frmulas posibles de custodia y
que llevan a considerar a la guarda compartida como la nica opcin idnea.
En este punto, en el IV Encuentro de Magistrados y Jueces de Familia y Asociaciones de Abogados de Familia de 2009, se realizaron objeciones al sealarse que no
debe ser exigible fundamentar que slo con esta modalidad de custodia se protege
adecuadamente el inters del menor, bastando razonar que es la opcin de custodia
considerada ms beneficiosa para el menor en el caso concreto, instndose al legislador a una modificacin del precepto en tal sentido.
Por lo que se refiere a la excepcionalidad de la custodia compartida, expresada en el apartado 8 del art. 92 CC, se ha ido matizando por la doctrina del TS,
especialmente a partir de 2009, que comienza a consolidar una interpretacin
extensiva de esta excepcionalidad y que fija los presupuestos que deben ser exigidos para la adopcin del rgimen de custodia compartida. As, la Sentencia del
TS de 22 de julio de 2011 seala que la excepcionalidad del art. 92.8 CC no se
refiere a una serie de circunstancias que de concurrir permitiran acordarla y que
es necesario concretar, pues simplemente se refieren a la propia falta de acuerdo,
que concurriendo permite por mor del prrafo 5 la adopcin de la modalidad
de custodia compartida. El art. 92.8 CC, concluye la Sala, prev exclusivamente
dos situaciones, acuerdo o desacuerdo entre los progenitores; en el primer caso
se valora su procedencia, en el segundo caso tambin se permite su adopcin si
as se proteja el inters del menor. En definitiva, lo que importa es garantizar o
proteger dicho inters (el del menor), de ah que las relaciones entre los cnyuges
por s solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, slo se convierten en relevantes cuando lo afecten en su perjuicio
(Sentencia del TS 1 de octubre de 2010).
Por su parte, la Sentencia del TS de 29 de abril de 2013 establece de manera expresa
como doctrina jurisprudencial que la redaccin del artculo 92 no permite concluir
que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habr de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los
hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis,
siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.
31
Sobre la conflictividad entre los cnyuges en relacin a la posibilidad de otorgar la modalidad de custodia compartida, la Sentencia del TS de 22 de julio de 2011 declar que
las relaciones entre los cnyuges por s solas no son relevantes ni irrelevantes para
determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando
afecten, perjudicndolo, el inters del menor. Y, como se sealaba en la Sentencia del
TS de 3 de octubre de 2011, no se puede entrar a valorar de nuevo la prueba practicada
sino tan slo comprobar si se ha decidido teniendo en cuenta el inters del menor. En
este mismo sentido, el TS vuelve a manifestarse en la Sentencia de 9 de marzo de 2012.
Finalmente, el art. 92.9 CC prescribe que el Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podr
recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad
del modo de ejercicio de la patria potestad y del rgimen de custodia de los menores.
d) Requisitos para el establecimiento de la guarda y custodia compartida

Respecto a los requisitos necesarios para el establecimiento de la guarda y custodia
compartida, se destacan:
1.- La razn jurdica principal, se insiste, ha de ser el beneficio e inters supremo
del menor, que ha de ser preferentemente tutelado, tal y como viene contemplado en la Convencin sobre los Derechos del Nio de 20 de noviembre de
1989, adoptada por la Asamblea General de la ONU, en el art. 39 CE y en los
arts. 92, 93, 94, 151, 154, 158 y 170 CC.
2.- La dinmica familiar anterior a la ruptura, ya que es crucial determinar la participacin, implicacin o presencia en la vida del menor de cada uno de los
progenitores para acordar el sistema de guarda y custodia que ms se parezca,
si ello es posible. La Ley exige que se valore la relacin que existe de los padres
entre s y con los hijos. La Sentencia de AP Barcelona de 12 de enero de 2006
pona de manifiesto que para resolver lo que el inters de los hijos menores
requiere, deben tenerse en cuenta otras circunstancias, como la relacin de
los progenitores con los menores antes de la ruptura de pareja. En el mismo
sentido se pronuncia la Sentencia de AP Barcelona de 4 de julio de 2007. Por
su parte, el TS ha enumerado los criterios para facilitar la determinacin del
inters del menor en la atribucin de la custodia compartida, entre otras, en las
Sentencias de 8 de octubre de 2009 y de 11 de marzo de 2010.
3.- La organizacin familiar posterior a la ruptura y la anterior al proceso. Se postula la conveniencia de preservar la continuidad de las rutinas y hbitos de relacin
familiar. As se observa una tendencia de los Tribunales a acordar la custodia
compartida en procesos contenciosos cuando es el sistema que se ha desarrollado de forma consensuada, de forma expresa o tcitamente consentida, y se ha
comprobado que esa gestin de la ruptura con respecto a los hijos, les ha favorecido a estos ltimos. En esta lnea jurisprudencial son exponentes las Sentencias
de AP Girona de 20 de octubre de 2004 y de AP Jan de 9 de mayo de 2005.
32
4.- A fin de preservar la estabilidad del menor, resulta conveniente la proximidad

del domicilio paterno y materno, ya que si se encuentran en poblaciones distintas y distantes se puede ver perturbada la rutina diaria del menor.
5.- Que los horarios laborales permitan el cuidado de los menores.
6.- Coincidencia, armona o cohesin de los criterios educativos y de estilos de vida
de los progenitores. La existencia del conflicto o grave enfrentamiento puede
perturbar el buen funcionamiento de una custodia compartida, pero sin olvidar que dicha conflictividad tambin puede resultar lesiva para el menor en un
sistema de custodia exclusiva. Por lo que se ha de valorar la no coincidencia en
valores y principios del modelo educativo, como una dificultad pero no como
una causa definitiva para excluir esa modalidad de custodia cuando se dan el
resto de requisitos favorables, pudiendo esa disparidad, en todo caso, servir para
que en su caso, la decisin de custodia exclusiva se decante a favor del progenitor
partidario de la custodia compartida y no del contrario a la misma.
La ya citada Sentencia del TS de 29 de abril de 2013 establece de manera expresa
como doctrina jurisprudencial que la interpretacin del arts. 92 CC debe estar
fundada en el inters de los menores que van a quedar afectados por la medida
que se deba tomar, que se acordar cuando concurran criterios tales como la
prctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el nmero
de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relacin con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de
los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a
los menores una vida adecuada, aunque en la prctica pueda ser ms compleja
que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Aadiendo que la
redaccin del artculo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habr de considerarse normal e incluso deseable,
porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con
ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y
en tanto en cuanto lo sea.
3.- La custodia compartida en la legislacin autonmica y foral
A partir de la reforma realizada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de modificacin del
Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio,
algunas Comunidades Autnomas, desde una perspectiva de progreso social, han
ido promulgando sus propios textos legislativos en los que se reconoce la figura de
la guarda y custodia compartida, bien como modelo de aplicacin preferente en el
supuesto de ruptura de la convivencia de los padres (caso de Aragn y la Comunidad
Valenciana), bien presentndola como la modalidad ptima para el ejercicio de las
responsabilidades parentales de los progenitores, aunque sin establecer literalmente
preferencia por la guarda y custodia (caso de Catalua y de Navarra).
33
a) Aragn
En Aragn, el Cdigo del Derecho Foral de Aragn dedica los arts. 75 a 84 a los efectos de la ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo, configurando la
custodia compartida frente a la individual como norma preferente en los supuestos
de ruptura de la convivencia entre los padres y en ausencia de pacto de relaciones
familiares. Con este cambio se pretende favorecer el mejor inters de los hijos y promover la igualdad entre los progenitores (art. 80 CDFA). Recoge la Sentencia del TSJ
Aragn de 28 de septiembre de 2012 los criterios de interpretacin del art. 80 CDFA:
1.- La custodia compartida por parte de ambos progenitores es el rgimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de ese inters del menor,
en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicar esta
forma de custodia siempre que el padre y la madre estn capacitados para el
ejercicio de las facultades necesarias a tal fin;
2.- El sistema no es rgido, salvo en un mandato que dirige al juez: el superior
inters del menor;
3.- Podr establecerse un sistema de custodia individual, cuando ste resulte ms
conveniente para dicho inters, a cuyo efecto habr de evaluar los parmetros
establecidos en el art. 80.2 CDFA;
4.- La adopcin de la custodia individual exigir una atenta valoracin de la prueba que as lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia
en inters de los hijos menores.
Estos criterios han sido reiterados en las Sentencias del TSJ Aragn de 12 de febrero
de 2013 y de AP Zaragoza de 18 de septiembre de 2012.
b) Catalua
En Catalua, la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Cdigo civil de
Catalua, relativo a la persona y la familia, solicita de los padres un plan de parentalidad sobre cmo debern ejercerse las responsabilidades parentales tras la ruptura
matrimonial, especialmente la guarda de los menores.
stas sern fijadas por la autoridad judicial tras ponderar los criterios relacionados en el art. 233-11 CCCat juntamente con el plan de parentalidad presentado,
en su caso.
Estos criterios atienden especialmente a la vinculacin de los hijos con sus progenitores y la dedicacin que estos les dispensaron hasta la ruptura.
Se trata, pues, de una normativa que pretende promocionar las frmulas de coparentalidad y la prctica de la mediacin.
En concreto, el art. 233-11 CCCat dice que para determinar el rgimen y la manera de
ejercer la guarda, han de ser ponderados los criterios y las circunstancias siguientes:
34
1.- La vinculacin afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y las personas que conviven en sus hogares respectivos;
2.- La aptitud de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la
mxima estabilidad de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno
adecuado;
3.- La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de
asegurar la mxima estabilidad a los hijos;
4.- El tiempo que cada uno de los progenitores haba dedicado a la atencin de los
hijos antes de la ruptura y las labores que efectivamente ejerca para procurarles el bienestar;
5.- La opinin expresada de los hijos;
6.- Los acuerdos en previsin de la ruptura;
7.- La situacin de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y los progenitores.
La jurisprudencia del TSJ de Catalua en su Sentencia de 16 de junio de 2011 establece que nicamente en casos de grave conflictividad es desaconsejado el sistema
de custodia compartida. Por esta razn, la carga de la prueba de que tal ejercicio
compartido representa un riesgo para las menores corresponde a quien lo alega, y
debe ser acreditado y justificado cumplidamente.
En el supuesto de la Sentencia de AP Barcelona de 14 de septiembre de 2012, no solamente no se ha probado sino que, por el contrario, la Sala considera que el sistema
de vnculos afectivos que las menores mantienen con sus progenitores es apropiado
para implantar en este momento cronolgico de la vida de las dos nias, de 6 y 4
aos, un sistema que les permita contar con la dedicacin igualitaria del padre y de
la madre, con lo que se garantizar la necesidad de mantener tales vnculos de apego
de forma equilibrada y paritaria. En este sentido tambin se manifiesta la misma AP
Barcelona en su Sentencia de 13 de febrero de 2013.
c) Comunidad Valenciana
En la Comunidad Valenciana, la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven,
tacha de corto y obsoleto el concepto de custodia para las pretensiones de una ley que
se propone subrayar la relevancia del contacto cotidiano y del roce frecuente entre
los progenitores y sus hijos menores, como nico cauce que posibilita el crecimiento
del vnculo afectivo familiar y sienta las bases de un adecuado desarrollo psquico y
emocional de cada menor.
La Ley 5/2011 prefiere hablar de relaciones familiares articuladas en torno a un pacto acordado entre los progenitores y, en ausencia del mismo, un rgimen establecido
por la autoridad judicial conforme a las criterios establecidos en el art. 5 de la nor Grupo Francis Lefebvre
35
ma, de convivencia compartida por ambos progenitores con los hijos como criterio
prevalente. As, como seala la Sentencia de AP Valencia de 16 de julio de 2013, el
art. 5.2 de la Ley 5/2011 establece que el Juez con carcter general, atribuir a ambos progenitores, de manera compartida, el rgimen de convivencia con los hijos
menores, sin que sea obstculo la oposicin de uno o las malas relaciones entre los
progenitores.
En el mismo sentido se manifiesta la Sentencia de AP Alicante de 12 de julio de 2013.
Como indica la Sentencia de AP Valencia de 8 de julio de 2013, la Ley 5/2011 invierte
el criterio de atribucin de guarda y custodia contemplado en el art. 92 CC, optando
por la compartida como criterio preferente, aunque matiza la Sentencia de AP Castelln de 17 de junio de 2013 que no hay que concluir que la Ley 5/2011 obligue a una
aplicacin mecnica de la convivencia compartida, sino que sta deber ajustarse a
las necesidades del menor.
Previamente, el art. 3 realiza las siguientes definiciones:
1.- Por rgimen de convivencia compartida debe entenderse el sistema dirigido
a regular y organizar la cohabitacin de los progenitores que no convivan entre s con sus hijos menores, y caracterizado por una distribucin igualitaria y
racional del tiempo de cohabitacin de cada uno de los progenitores con sus
hijos menores, acordado voluntariamente entre aqullos, o en su defecto por
decisin judicial.
2.- Por rgimen de convivencia individual debe entenderse una modalidad excepcional de rgimen de convivencia, consistente en la atribucin de la cohabitacin con los hijos menores a uno slo de los progenitores de manera individual,
sin perjuicio del derecho del otro progenitor a disfrutar de un rgimen de relaciones con sus hijos menores adaptado a las circunstancias del caso.
Hay que tener en cuenta que sobre esta Ley pesa un Recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno por considerar que invade competencias estatales,
estando pendiente de ser resuelto por el TC; si bien, el Alto Tribunal, mediante Auto
de 22 de noviembre de 2011, levant la suspensin de la citada Ley, previamente
acordada (por tanto, desde el da 4 de julio de 2011 hasta el 3 de diciembre de 2011
no pudo ser aplicada esta norma).
d) Navarra
En la Comunidad Foral de Navarra, la Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, tiene por
objeto regular el rgimen de la guarda y custodia de los hijos menores de edad en el
supuesto de ruptura de la convivencia de sus padres.
El Prembulo de la norma manifiesta querer corregir la realidad prctica que ha
hecho de la custodia compartida una modalidad excepcional, en lnea con la realidad
social actual, apostando por que la decisin que se adopte sobre la custodia de los
hijos menores cuando no exista acuerdo de los padres atienda al inters superior de
36
los hijos y a la igualdad de los progenitores, que luego repite en su apartado 2 del
art. 1 al establecer la finalidad de la Ley, y reitera en el apartado 4 del art. 3 al aludir
a la necesidad de conciliar, siempre que sea posible, todos los intereses en juego,
considerando como prioritarios los intereses de los hijos menores o incapacitados y
asegurando la igualdad de los padres en sus relaciones con los hijos en todo lo que
vaya en beneficio de estos.
A partir de aqu, apuesta por facilitar el acuerdo a travs de la mediacin familiar
(art. 2) y seala criterios y factores que el Juez debe considerar para fijar, individual
o compartida, la guarda y custodia (art. 3).
Por tanto, la Ley Foral 3/2011 no hace, al menos de forma tan explcita como la Ley de
Aragn o la de la Comunidad Valenciana, una referencia a la guarda y custodia compartida como modalidad preferente, como reconoce la Sentencia de AP Navarra de 20
de febrero de 2012 que afirma que, contrariamente a lo establecido en la Proposicin
de Ley Foral de Custodia Compartida, el Parlamento de Navarra dej de considerar, al
aprobar la Ley Foral 3/2011, como opcin preferente la custodia compartida.
4.- Concepto, caractersticas y modalidades de la custodia compartida

La separacin fsica de los progenitores supone la necesidad de afrontar una serie
importante de cuestiones a resolver en un contexto emocional generalmente difcil
de gestionar, como qu hacer con el domicilio conyugal, con los bienes, pero sobre
todo y lo ms importante, qu ocurre con los hijos? Cuestin trascendental, pues
los nios no son propiedad ni de su padre ni de su madre, no siendo bienes partibles.
Los hijos siguen teniendo a sus padres, separados o divorciados, no convirtindose
por el hecho de su ruptura en nios hurfanos. La decisin, por tanto, sobre el rgimen de estancias con cada uno de los progenitores o, en su caso, con cul progenitor
van a convivir con ms habitualidad, asumiendo su cuidado, educacin de forma
ms regular y frecuente, ha de ser consecuencia de la comprensin de lo que se ha
de entender por paternidad o maternidad responsables, que, desde luego, se han de
considerar como algo ms que un mero hecho biolgico.
Constituyen un hecho cultural que acaece en un proceso de construccin y definicin
social. Ambas realidades se construyen en el entramado de las relaciones humanas.
La propiedad ms importante del ser humano es su capacidad de formar y mantener
relaciones, sin las cuales no se puede dar la sobrevivencia y el aprendizaje. Dentro
del crculo interno de las relaciones ntimas, personales, quedamos vinculados o adheridos unos a otros. En estos cmulos de relaciones se construyen esas realidades:
paternidad, maternidad y inculaciones.
Cuando los progenitores no se ponen de acuerdo (en convenio regulador o en el
transcurso del procedimiento) respecto a que sea uno de ellos o ambos conjuntamente quien ejercite la guarda y custodia de sus hijos, el Juez, salvo en el supuesto
excepcional contemplado en el art. 92.8 CC, deber decidir cul de los dos progenitores se encuentra ms capacitado para ejercerla.
37
a) Concepto de guarda y custodia compartida

La guarda y custodia compartida es aqulla en la que ambos progenitores se encargan de forma conjunta, peridica o rotatoria del cuidado, atencin y educacin
de los hijos. Por tanto, supone la distribucin de las funciones y responsabilidades
parentales que ambos progenitores separados asumen sobre sus hijos, bien rotando
en el ejercicio de esas funciones y responsabilidad (cuidado y atencin directa), bien
alternndose segn su disponibilidad y en inters del menor.
Esa alternancia o rotacin puede realizarse y llevarse a efecto de mltiples maneras,
siempre procurando que se desarrolle en inters de los hijos, y as puede distribuirse
el tiempo de convivencia por meses, cursos escolares, en atencin al horario y calendario laboral de los progenitores, o semanalmente, principalmente.
La custodia compartida no es otra cosa que aquella modalidad de ejercicio de la
responsabilidad parental, tras la crisis de la relacin de pareja, en la que ambos
progenitores estn capacitados para establecer una relacin viable entre ellos,
basada en el respeto y en la colaboracin, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la ms frecuente y equitativa comunicacin con ambos progenitores, y de
distribuir de forma justa y proporcional la atencin de las necesidades materiales
de los hijos (Sentencias de AP Barcelona de 28 de septiembre de 2012 y de 13 de
septiembre de 2011 y del Juzgado de Familia n 3 de Granollers de 8 de octubre
de 2009).
La Exposicin de Motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican
el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio,
funda la institucin de la guarda y custodia compartida, en primer lugar, en la libertad de decisin de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad. Late la idea
de ampliar las opciones y las posibilidades de organizar el ejercicio de los derechos
tuitivos, y de alguna forma se profundiza en la idea de la autoorganizacin, de la autonoma de la voluntad como principio regulador de la relacin familiar en situaciones de crisis de la misma. Si bien, manteniendo siempre el necesario control judicial,
que se intensifica exigiendo un mayor nmero de trmites y requisitos frente a una
institucin a la que se promueve, pero que el legislador contempla con cierta cautela
o prudencia.
En la citada Exposicin de Motivos se baraja una segunda idea en torno a la necesidad de que no haya trabas o dificultades a la relacin de cada progenitor con sus
hijos, y que slo pueden plantearse cuando haya motivos relevantes. Se parte as del
entendimiento de que, en principio, es conveniente para el proceso educativo del
menor la relacin y contacto con los padres.
Por ltimo, se maneja en la introduccin la idea de que la separacin y el divorcio no
deben ser un obstculo para que todos los miembros de la familia mantengan una
situacin de comunicacin y dilogo, que es especialmente necesaria para los que
estn en trance de formarse y de desarrollar su personalidad.
38
La norma que admite la guarda y custodia compartida no est pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores. As lo manifiesta la Sentencia del TS de 27 de septiembre de 2011, porque la nica finalidad que persigue
es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la proteccin del inters del
menor (Sentencia de AP Lleida de 28 de diciembre de 2012). Este principio de
igualdad, en cambio, si se cita expresamente en las legislaciones de las comunidades autnomas que en uso de sus competencia autonmicas han regulado
al respecto, especialmente en Aragn (arts. 75- 84 CDFA) y Navarra (Ley Foral
3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la
convivencia de los padres).
Antes de la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de julio, la llamada por parte de
la doctrina guarda y custodia compartida, conjunta o alternativa careca de regulacin en nuestro derecho positivo. No obstante, poda acordarse al amparo de la
amplia frmula normativa del art. 92.2 CC: las medidas judiciales sobre el cuidado
y educacin de los hijos sern adoptadas en beneficio de ellos.
Sin embargo, lo cierto es que en la praxis judicial ha sido excepcional su adopcin,
por considerar que la experiencia se haba encargado de demostrar que esta especial
modalidad de guarda supone una alteracin sustancial de los hbitos de conducta
del nio (por el peridico cambio de domicilio), provocando una inseguridad e inestabilidad en el mismo.
La institucin se regula por primera vez en nuestro derecho en el art. 92 CC. En el
art. 92.5 CC se dice que se acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia
de los hijos cuando as lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o
cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al
acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolucin, adoptar las cautelas
procedentes para el eficaz cumplimiento del rgimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
En primer lugar, ha de sealarse que el legislador no define la institucin que ahora
regula. Se refiere a ella como ejercicio compartido de la guarda y custodia y como
guarda conjunta, pero sin indicacin de contenidos y de posibles variantes o modalidades. Al igual que lo otros conceptos utilizados de guarda, custodia y cuidado de los
arts. 90.a) y 92.2 CC, se trata de un concepto jurdico indeterminado que responde
a los principios de flexibilidad de la frmula escogida y de acomodacin al caso concreto en inters del menor.
Por tanto, cabe la llamada custodia conjunta del derecho italiano en la que el menor
puede estar viviendo indistintamente con uno u otro progenitor asumiendo ambos
conjuntamente facultades hasta en las cuestiones ms minuciosas de la vida diaria.
Asimismo, puede acordarse la llamada custodia alterna (residencia alternativa del
derecho francs) en la que la guarda del menor se determina por periodos temporales prefijados con cada uno de los progenitores y en los que la primaca para dirigir
el proceso educativo corresponde al progenitor custodio.
39
b) Ventajas de la custodia compartida

Como expona la Sentencia de AP Barcelona de 20 de febrero de 2007, seguida, entre
otras muchas, por las Sentencias de AP Barcelona de 23 de diciembre de 2009, de AP
Alicante de 16 de febrero de 2012, de AP Baleares de 16 de junio de 2009, de AP Sta.
Cruz Tenerife de 21 de mayo de 2012, entre otras, con respecto a las ventajas de la
custodia compartida desde la perspectiva de los menores, se puede sealar:
1.- Se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos
progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja. Es el modelo de
convivencia que ms se acerca a los vnculos de apego de los hijos durante la
relacin familiar (Sentencias de AP Castelln de 25 de mayo de 2011 y del TSJ
Aragn de 15 de diciembre de 2011).
2.- Se evitan determinados sentimientos negativos, interferencias parentales, en
los menores: miedo al abandono, conflictos de lealtad, sentimiento de negacin y suplantacin.
3.- Se fomenta una actitud ms abierta de los hijos hacia la separacin de los progenitores que permite una mayor aceptacin de la nueva situacin de ruptura
y se evitan situaciones de manipulacin consciente o inconsciente por parte
de padre o madre frente a os hijos. Se evita que se materialice Sndrome de
Alienacin Parental.
En cuanto a las ventajas que proporciona desde la perspectiva de los progenitores,
cabe hacer mencin a que:
1.- Se les garantiza la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones
inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad
de condiciones en el desarrollo y crianza de los hijos.
2.- Se evita el sentimiento de prdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la
custodia al otro progenitor.
3.- Se consigue una mayor concienciacin de ambos en la necesidad de contribuir
a los gastos de los hijos.
4.- No se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.
5.- Hay una equiparacin de tiempo libre en ambos progenitores tanto para su
vida personal como profesional.
6.- Se evitan dinmicas de dependencia en la relacin con los hijos, pues muchas
veces el sentimiento de vaco, dolor y soledad que produce una separaciones
se tiende a suplir con la compaa del hijo que se convierte en la nica razn
de vivir, convirtiendo una relacin y vinculacin positiva y saludable en otra de
tipo enfermizo y patolgico.
7.- Los padres han de cooperar, por lo que se favorecen la adopcin de acuerdos, lo
que se convierte, asimismo, en un modelo educativo de conducta para el menor.
40
8.- Desaparecen problemas relacionadas con privilegio vinculados a la atribucin

de la guarda y custodia: Atribucin exclusiva del uso y disfrute de la vivienda
familiar, rgimen visitas fijacin de pensiones alimenticias.
c) Modalidades de custodia compartida

La falta de normativa que establezca porcentajes o distribuciones temporales de estancias de los hijos con uno u otro progenitor ofrece un marco flexible donde pueden
tener cabida las ms variadas posibilidades, en atencin a cada caso concreto, que
opera en favor de las posibilidades de negociacin por parte de los cnyuges para alcanzar acuerdos, como a la capacidad de decisin del juzgador en atencin a la ponderacin de cada caso concreto, en los que la edad del menor, la disciplina horaria
de unos y otros condicionada por los horarios escolares, laborales, tiempos de desplazamiento y un largo etctera, y los apoyos familiares cobran gran trascendencia.
Aunque el resultado prctico arroja tantas modalidades como las infinitas circunstancias familiares posibles, se aprecia como ms habituales las de alternancia con
uno y otro progenitor en periodos semanales, quincenales, mensuales o por ao escolar, o bien un sistema que, aun denominado formalmente de custodia compartida,
en la prctica es lo que tradicionalmente se ha venido en llamar guarda y custodia
a favor de uno de los cnyuges con reconocimiento de un amplio rgimen de visitas
para el progenitor no custodio, pero que en la prctica evita la calificacin de progenitor custodio versus progenitor visitante que por s mismo genera rechazo y
desconfianza y, por ende, fuente de controversias entre las partes.
Tanto en una como en otra, el rgimen de custodia conjunta puede ejercerse en un nico
domicilio familiar al que se trasladan uno y otro progenitor sucesivamente, o en dos
viviendas separadas siendo los menores los que se trasladan al domicilio de sus padres.
En cuanto a los periodos temporales citados, cabe un sistema de alternancia por
tiempo inferior a la semana o incluso diario, siendo factibles otras alternancias semanales, quincenales, mensuales o por curso escolar (Sentencia del Juzgado de Familia n 3 de Granollers, de 8 de octubre de 2009). En este sentido, la Sentencia
del Juzgado de Familia n 7 de Sevilla, de 8 de abril de 2011, pese a la peticin de
periodos semanales de una parte (la otra parte solicitaba la guarda y custodia para
s) estim ms adecuado un rgimen trimestral, coincidente con cada evaluacin
escolar de los nios.
La permanencia en el nido (como se ha dado a llamar) por parte de los menores,
con alternancia en el mismo del progenitor durante el periodo pactado o fijado para
ejercer su periodo de guarda y custodia, arroja incuestionables problemas en la
prctica, tanto de tipo econmico (supone la existencia de tres viviendas, una para
los menores y otra para cada uno de los progenitores), como por conflictos en su
desarrollo prctico, as como condicionantes de tipo emocional que suelen suponer
compartir las partes que en su da fueron pareja de manera alterna un espacio fsico
que por definicin pertenece a la esfera de la intimidad, como sealan las Sentencias
de AP Barcelona de 4 de julio de 2012 y de AP Madrid de 15 de julio de 2011.
41
La existencia de dos nidos, esto es, la existencia de dos viviendas familiares donde
los menores se trasladan a una u otra en funcin de los periodos de convivencia establecidos con cada progenitor, vendr dada por la atribucin del uso de la vivienda
familiar a uno de los progenitores -el ms necesitado de proteccin en atencin a
las circunstancias a considerar- como por la disponibilidad de otras viviendas privativas, segundas residencias, etc. En tal caso, dicho progenitor ms necesitado de
proteccin permanecer habitando dicha vivienda en compaa de los menores y a
solas en los periodos en los que stos estn bajo la guarda del otro progenitor, quien
deber haberse procurado su propia vivienda. Vase al respecto las Sentencias de AP
Barcelona de 27 de enero de 2010, de AP Girona de 30 de Septiembre de 2010 y de
AP Valencia de 2 de julio de 2012, entre otras.
Tambin cabe la posibilidad de haber procedido a la venta y liquidacin de la que fuera
vivienda familiar hasta la quiebra conyugal, de tal forma que cada uno de los progenitores adquiere una nueva vivienda para su propia morada y desarrollar los perodos de
convivencia con los menores, pasando a tener la familia dos nuevas viviendas.
Sealar en este punto que la Instruccin 1/2006, de 7 de marzo, de la Fiscala General del Estado, sobre la guarda y custodia compartida y el empadronamiento de los
hijos menores, establece que los hijos menores han de ser empadronados en un solo
domicilio, tambin en los supuestos de guarda y custodia compartida, sealando
que deber ser el del progenitores con el que ms tiempo est el menor en cmputo
anual, debiendo acudir al mutuo acuerdo en el improbable caso de paridad absoluta
en tiempos, con la colaboracin del Fiscal en el concierto del acuerdo.
d) Contribucin a los gastos de los menores en caso de custodia compartida

El sistema de guarda y custodia compartida supone un marco bien diferente a la hora
de determinar la aportacin econmica de cada progenitor con la que afrontar los
gastos inherentes a la crianza de los menores y la gestin y la administracin de los
mismos, respecto al tradicional sistema de guarda y custodia exclusiva con fijacin
de pensin alimenticia al progenitor visitante.
Tambin aqu se pueden encontrar gran variedad de modalidades en atencin a las
circunstancias concurrentes, incluida la determinacin del nido, si bien el sistema
ms seguido, especialmente cuando los tiempos de convivencia son ms o menos
equitativos y el nivel econmico de los progenitores tambin es similar, es no fijar
pensin alimenticia a favor de ninguno de los progenitores ya que durante sus perodos de convivencia asumen los correspondientes gastos de carcter ordinario que la
convivencia acarrean, repartindose por mitad otros gastos y los gastos extraordinarios, como es el caso de las Sentencias de AP Valencia de 5 de septiembre de 2012 y
de AP Sta. Cruz de Tenerife de 2 de marzo de 2012.
Ahora bien, la disparidad entre los medios econmicos o la posicin social de uno
u otro cnyuge hacen que este sistema pueda ser tachado de injusto y fuertemente controvertido, optndose generalmente por el tradicional sistema de fijacin de
pensin alimenticia como si del sistema de guarda y custodia en exclusiva se tratara.
42
Como afirma la citada Sentencia de AP Sta. Cruz de Tenerife de 2 de marzo de 2012

procede fijar una pensin alimenticia cuando es preciso compensar las diferencias
patrimoniales que pudieran existir entre los obligados a abonarla.
Otra solucin sera sufragar cualquier tipo de gasto con una aportacin de cada cnyuge en atencin a sus ingresos, como entiende la Sentencia de AP Cdiz de 3 de
octubre de 2012.
D) Atribucin a uno de los progenitores (custodia en exclusiva)

Cuando los progenitores no se ponen de acuerdo (en convenio regulador o en el
transcurso del procedimiento) respecto a que sea uno de ellos o ambos conjuntamente quien ejercite la guarda y custodia de sus hijos, el Juez, salvo en el supuesto
excepcional contemplado en el art. 92.8 CC, deber decidir cul de los dos progenitores es ms conveniente para ejercerla y convive de manera permanente con los menores, mientras que al otro progenitor se le reconoce un tiempo de estancia (derecho
de visitas), ms o menos extenso, a veces restringido, en el que podr disfrutar de la
compaa de sus descendientes.
La guarda y custodia individual o en exclusiva es el rgimen claramente imperante
hasta la reforma de la Ley 15/5005 que dej al art. 92 CC en su redaccin actual,
abriendo paso a la posibilidad a la custodia compartida, poco frecuente hasta entonces ms all de algunas sentencias que aprobaban convenios reguladores en que
ambos progenitores acordaban compartir la custodia de sus hijos, obteniendo la
homologacin judicial, con la conformidad previa del Ministerio Fiscal. Fuera de
estos casos, la atribucin exclusiva se traduca en la prctica, en la generalidad de los
casos, en la designacin de la madre como progenitor custodio.
La reforma de 2005 abre una etapa importante al reconocerse expresamente la posibilidad de la guarda y custodia compartida para los supuestos aludidos de acuerdo
entre las partes con homologacin judicial y el supuesto excepcional del art. 92.8 CC,
y sin perjuicio de que el TS en su Sentencia de 29 de abril de 2013 haya matizado e
interpretado jurisprudencialmente dicha excepcionalidad.
Mas lo cierto es que la guarda exclusiva otorgada a la mujer con el reconocimiento
al hombre de un derecho de visita ha seguido siendo una constante en la realidad de
nuestro pas. As lo expresa el legislador aragons en el Prembulo de la conocida
como Ley de la Custodia Compartida de Aragn (Ley 2/2010, de 26 de mayo, de
igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres,
hoy sustituida por el Cdigo de Derecho Foral de Aragn), siendo posiblemente el
mayor logro de la Ley 15/2005 haber permeabilizado esta figura en nuestra cultura
socio-jurdica, que paulatinamente va disipando el recelo y la desconfianza que hasta
no hace mucho generaba.
En cualquier caso, con independencia de que la modalidad de guarda y custodia
compartida se termine consolidando o no como modalidad ordinaria o preferente, la
guarda en exclusiva seguir constituyendo una modalidad de especial trascendencia,
43
pues el rgano judicial deber adoptar en todo caso el sistema de guarda y custodia
ms ajustado al inters del menor y, aun en el supuesto de que la custodia compartida
se regule en condiciones de igualdad con la modalidad exclusiva de custodia, no tiene por qu dar lugar a una equiparacin cuantitativa en cuanto a su aplicacin, pues
conocidas sus ventajas tambin lo son sus inconvenientes, adems de los supuestos
a los que la propia normativa veda la posibilidad de adoptar dicha modalidad.
La guarda y custodia individual se contempla en el ordenamiento jurdico espaol,
tanto en el Cdigo Civil comn como en nuestras legislaciones forales. En el primero,
la posibilidad de ejercer la guarda y custodia de forma exclusiva se regula, no obstante, un tanto imprecisa y dispersa (arts. 90 a), 94 y 103.1 CC). Mucho ms precisas
se muestran las segundas, todas ellas ms jvenes que la normativa de Derecho Comn. As:
Catalua: el art. 233.10.2 CCCat establece que la autoridad judicial puede
disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene ms al inters del menor.
Aragn: el art. 80 DCFA establece que cada uno de los progenitores por separado o ambos de comn acuerdo, podrn solicitar que la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida de forma compartida
por ambos o por uno solo de ellos.
Navarra: el art. 3.1 de la Ley Foral 3/2011, seala que cada uno de los padres
por separado o ambos de comn acuerdo, podrn solicitar al Juez que la
custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida por ambos o por
uno de ellos.
Comunidad Valenciana: el art. 3 b) de la Ley 5/2011 califica de rgimen excepcional la custodia individual que consiste en la atribucin de la cohabitacin con
los hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores de manera individual.
Volviendo al Cdigo Civil, el art. 92.2 prescribe que el Juez, cuando deba adoptar
cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educacin de los hijos menores,
velar por el cumplimiento de su derecho a ser odos.
Se mantiene, por tanto, la frmula legal anterior a la reforma introducida por la Ley
15/5005, de 8 de julio, por la que se modifican el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio, con el aadido de la palabra custodia a las de cuidado y educacin que ya se encontraban en el texto pretrito. La
modificacin carece de trascendencia, siendo ms bien de orden semntico y ha de
ponerse en relacin con el nuevo texto de los arts. 90 a) y 103.1 CC que, en definitiva,
permiten a las partes en convenio y al Juez en la sentencia unos amplsimos poderes
para distribuir entre los padres todo el contenido personal y patrimonial de la patria
potestad, determinando los roles y funciones que cada uno de ellos va a cumplir.
Por otro lado, el art. 92.6 CC dispone que en todo caso, antes de acordar el rgimen
de guarda y custodia, el Juez deber recabar informe del Ministerio Fiscal y or a
los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a
44
peticin del Fiscal, partes o miembros del Equipo Tcnico Judicial o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba
practicada en ella y la relacin que los padres mantengan entre s para determinar
su idoneidad con el rgimen de guarda.
Puede dar la impresin de que los requisitos procedimentales de este precepto estn
concebidos como cautelas especficas slo para la guarda conjunta. Un detenido examen de su literalidad lleva, sin embargo, a la conclusin de que constituye el presupuesto procesal previo a la adopcin de todas las decisiones sobre guarda y custodia.
As se desprende de la expresin con la que se inicia la frmula normativa antes de
acordar el rgimen de guarda y custodia, y en la falta de alusiones expresas a la
guarda conjunta.
A tenor de la citada normativa, constituye un elemento relevante para la resolucin
judicial sobre el rgimen de custodia la propia voluntad de los hijos, especialmente
cuando en los mismos, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la
toma responsable de sus propias decisiones. Pero no puede olvidarse que la opcin
del menor no es el nico factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, debiendo valorarse igualmente los dems medios probatorios, en orden a determinar
cul sea la opcin que mejor proteja los intereses de la prole, como afirma la Sentencia del TS de 25 de octubre de 2012.
En primer lugar, se prescribe la obligacin de recabar informe del Ministerio Fiscal
cuya presencia en el proceso es obligada de conformidad a lo dispuesto en el art.
749 LEC. Respecto a la audiencia de los menores, se ha suprimido la imperatividad
de or, en todo caso, a los mayores de 12 aos, acordndose su prctica en los casos
descritos en el precepto, es decir, cuando el Juez, velando por ese derecho, lo cree
necesario y oportuno de cara a preservar el inters del menor.
Asimismo, se impone la obligacin de valorar las alegaciones de las partes en la comparecencia (o vista) y la prueba que en ella se practique, establecindose la especfica
obligacin de ponderar, valorar o tener en cuenta la relacin que los padres mantengan entre s y con sus hijos. El legislador la considera criterio determinante o
relevante de la idoneidad del rgimen de guarda que finalmente se vaya a adoptar. El
Juez forma conviccin sobre tal relacin en base a su percepcin directa de las manifestaciones de los progenitores y actitudes que mantienen entre ellos, exploracin
del menor e informe del equipo tcnico (art. 92.9 CC).
Una vez cumplidos estos requisitos, el Juez, a falta de acuerdo, deber decidir a cul
de los dos progenitores corresponde ejercer la guarda y custodia del menor, debiendo dejar a un lado el criterio de la opcin materna en todo caso por estimar que al
ser del sexo femenino va a ser la ms apta para cuidar al menor, lo que resultara
discriminatorio y contrario al derecho de la Igualdad reconocido en el art. 14 CE
(Sentencia del Juzgado de Familia nm. 7 de Sevilla, de 8 de abril de 2011) y acudir
a otros como el de la mayor dedicacin (Sentencia de AP Barcelona de 31 de enero
de 2011), predisposicin a permitir la relacin y contacto con el otro progenitor y su
45
familia que, sumado al del favor filii, juegan un papel preponderante a la hora de
conceder la guarda y custodia de los hijos.
La Sentencia del TS de 9 de junio de 2003 afirma, en relacin con el art. 92.4 CC, que
el criterio judicial de atribucin de la guarda y custodia es el del progenitor que se
encuentre en mejor situacin para cumplir con el deber propio de la patria potestad
respecto de los hijos (Sentencia del TS de 12 de julio de 2004, en base a la aplicacin
del principio general del inters superior del menor, contenido en el art. 2 de la LO
1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, que modifica e impregna
las normas del Cdigo Civil sobre la materia y que recoge los principios de la Convencin de la ONU de 20 de noviembre de 1989, de Derechos del Nio, ratificada por
Espaa en 1990).
Atribuida a uno de los progenitores la guarda y custodia del menor, es necesario
para el adecuado desarrollo integral del mismo, un peridico y habitual contacto con
ambos progenitores, por lo que deber establecerse un amplio rgimen de visitas a
favor del progenitor no custodio.
No obstante todo lo anterior, la Sentencia del Juzgado de Familia n 8 de Gijn de 4
de febrero de 2010 recuerda que el Cdigo Civil no dice realmente que la sentencia
deba atribuir expresamente a uno de los progenitores la guarda y custodia y al otro
un derecho de visitas, y que, siendo aqulla una parte integrante de la patria potestad, el progenitor titular de la misma que tenga consigo a su hijo en ese momento lo
tiene en calidad de guardador y custodio y no como visitante, ms propio del progenitor privado de la patria potestad; por tanto, puede bastar con sealar el rgimen de
estancias del menor con cada uno de sus padres con los que convivir y estar en ese
momento bajo su guarda y custodia.
En este sentido ya se manifestaron los Jueces de Familia en las conclusiones 1, 2
y 3 en el Seminario sobre rgimen de visitas, PEF y Casas de Acogida, celebrado en
Madrid en mayo de 2004.
En esta misma lnea podemos encontrar las sentencias del Juzgado de Familia n 8
de Gijn de 22 de junio de 2010 y la del Juzgado de Familia n 7 de Sevilla de 1 de
septiembre de 2010, que afirman que nada impide establecer un rgimen de custodia
exclusiva para la madre con un amplsimo rgimen de comunicacin y contacto del
padre con sus hijos, de tal manera que se excluya la mera perspectiva de un mero
progenitor visitador.
De la misma manera, esta postura se refleja en la Sentencia del Juzgado de Familia
n 24 de Madrid de 8 de febrero de 2010, en la que se concede un rgimen de guarda
y custodia y visitas que en la prctica resulta muy similar a la compartida o alternativa, aunque sin darle tal denominacin por los obstculos legales existentes, ya que la
peticin de aquella fue realizada por una sola de las partes, con oposicin del Fiscal
(cuyo informe deba ser en aquel momento favorable conforme al tenor literal del
anterior apartado 8 del art. 92 CC desde su introduccin por la Ley 15/2005, de 8
de julio, hasta que la Sentencia del TC de 17 de octubre de 2012 declaraba inconsti Grupo Francis Lefebvre
46
tucional y nulo el inciso favorable del precepto) y del equipo tcnico y hay iniciado
un proceso penal relacionado con episodios de violencia domstica o de gnero. No
obstante, se ha considerado, con el principio del inters supremo de los menores
como referente, que lo ms conveniente y beneficioso para aquellos es favorecer al
mximo las relaciones con su padre y mantener la presencia de ambos progenitores
en la vida diaria sin introducir limitaciones alejadas de lo que han venido siendo su
vida hasta la ruptura convivencial.
En efecto, se ha de subrayar que ha de ser el inters del menor el que ha de presidir toda
decisin sobre la atribucin de la guarda y custodia, resultando trascendental procurar
que los hijos conserven una vinculacin afectiva y de apego con sus progenitores anloga
o lo ms parecida posible a la que se vena manteniendo antes de la ruptura matrimonial
o de pareja, hasta el punto de poner ese inters por encima de restricciones legales, siempre interpretables, como todo concepto jurdico indeterminado.
Siempre deber tenerse en cuenta que el inters del menor constituye una cuestin
de orden pblico. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del nio resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los
dems implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo
sus propios intereses, bien es cierto que sin que sea posible entrar a juzgar sobre
los criterios utilizados para su determinacin cuando sean razonables y se ajusten
a dicho inters. Este principio se impone a los jueces y tribunales, segn establecen
los arts. 53 CE y 5 LOPJ, y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para
su proteccin, como sealan las Sentencias del TS de 11 de febrero de 2011, de 25 de
abril de 2011 y de 31 de enero de 2013.
As, el TS ha recogido los criterios relativos a la interpretacin de lo que significa
el inters del menor, que han venido siendo aplicados por la Sala y que debern
tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida. En este sentido, en su Sentencia de 8 de octubre de 2009, analizando los sistemas de guarda
compartida vigentes en derecho comparado que adoptan mtodos diferentes para
interpretar si concurre o no inters del menor en cada caso, aprecia que ya que no
existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales
con cada uno de los progenitores. Deduce la utilizacin de criterios tales como la
prctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes
personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el nmero de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relacin con los
hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicacin
de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de
los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los
menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deber ser ms
compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, puesto que la
guarda compartida no consiste en un premio o un castigo al progenitor que mejor
se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisin, ciertamente
47
compleja, tal y como seala el TS en Sentencias de 10 de marzo de 2010, de 11 de

marzo de 2010 y de 7 de julio de 2011, en la que se deben tener en cuenta los criterios
abiertos ya sealados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de
fijar el inters del menor. En este sentido, vase tambin la Sentencia de AP Ciudad
Real de 11 de octubre de 2012.
Igualmente, la Sentencia del TS de 7 de julio de 2011 seala que la interpretacin del art.
92 CC debe de estar fundada en el inters del menor afectado por la medida a tomar, que
se acordar cuando concurran alguno de los criterios antes citados, sin que de la redaccin del precepto pueda concluirse que estamos ante una medida excepcional, sino que,
debera considerarse la ms normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los
hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, an en situaciones de crisis. En esta
misma lnea se sita la Sentencia de AP Barcelona de 17 de enero de 2013.
La Sentencia del TS de 10 de enero de 2012, por su parte, destaca que todo rgimen
de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes y que la primaca del sistema de
custodia compartida que destaca la parte recurrente no es tal, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su inters,
no al inters de sus progenitores, pues el sistema est concebido como una forma de
proteccin del inters de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como
un sistema de premio o castigo al cnyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda
(Sentencias del TS de 11 de marzo de 2010, de 7 de julio de 2011 y de 21 de febrero
de 2011, entre otras).
En estas consideraciones redunda ms tarde la Sentencia del TS de 29 de abril de
2013 pero establecindolas ya como doctrina jurisprudencial, a propsito de la interpretacin de los apartados 5, 6 y 7 del art. 92 CC, en los siguientes trminos:
...la interpretacin (de dichos apartados) debe estar fundada en el inters de los
menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordar cuando concurran criterios tales como la prctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el nmero de hijos; el cumplimiento por parte
de los progenitores de sus deberes en relacin con los hijos y el respeto mutuo en
sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en
definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque
en la prctica pueda ser ms compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. La redaccin del artculo 92 no permite concluir que se trate
de una medida excepcional, sino que al contrario, habr de considerarse normal e
incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a
relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello
sea posible y en tanto en cuanto lo sea.
E) Atribucin a los abuelos y parientes

La Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificacin del Cdigo Civil y de la Ley de
Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abue Grupo Francis Lefebvre
48
los, segn seala su Exposicin de Motivos, reconoce que los abuelos desempean
un papel fundamental de cohesin y transmisin de valores en la familia, que es
el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil, por lo que los poderes
pblicos han de fomentar la proteccin integral del menor y la familia en cumplimiento del mandato constitucional del art. 39 CE, dado que no puede olvidar el
legislador que el mbito familiar no se circunscribe nicamente a las relaciones
paterno-filiales que, aunque prioritarias, no pueden aislarse del resto de las relaciones familiares; y ello es as porque los abuelos, ordinariamente ajenos a las
situaciones de ruptura matrimonial, pueden desempear un papel crucial para la
estabilidad del menor, pues disponen de una autoridad moral y de una distancia
con respecto a los problemas de la pareja que puede ayudar a los nietos a racionalizar situaciones de conflicto familiar, favoreciendo en este sentido su estabilidad y
desarrollo... (Sentencia de AP Toledo de 20 de abril de 2010).
Esta Ley vino a modificar, entre otros, el prrafo 2 del art. 160 CC, que dispone
que no podrn impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus
abuelos y otros parientes y allegados. En caso de oposicin, el Juez, a peticin del
menor, abuelos, parientes o allegados, resolver atendidas las circunstancias. Esa
relacin personal, en defecto de idoneidad de los progenitores, puede dar lugar, en
situaciones excepcionales, a contar con los abuelos u otros parientes cercanos y que
hubieran mantenido una prxima vinculacin de apego con el menor, a la atribucin
a los mismos de la guarda y custodia.
Tambin dio nueva redaccin a la primera medida del art. 103 CC, a fin de establecer expresamente la facultad jurisdiccional de encomendar la tutela de los hijos a
sus abuelos de forma preferente a otros parientes u otras personas o instituciones
(Sentencia de AP Asturias de 24 de abril de 2007 y de AP Barcelona de 27 de julio
de 2009).
Cuando los hijos son encomendados a los abuelos al amparo de lo previsto en la
primera medida del art. 103 CC, la vida del menor se dirige en el marco de la funcin
que les ha sido encomendada, lo que va a implicar un deber de soportar, en especial
las relaciones con los padres o con otros parientes, facilitando material y moralmente las mismas y proporcionando informacin sobre el menor, ocuparse de los traslados, pagar los gastos de los desplazamientos, etc.
La privacin del derecho de guarda y custodia a los progenitores para la posterior
entrega de la menor a sus abuelos, debe exigir una prueba contundente del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad o de que existe una situacin
inequvocamente perjudicial para el menor (Sentencia de AP Zaragoza de 20 de junio de 2000 y Auto AP Valladolid de 17 de junio de 2011).
En relacin a la atribucin de otros parientes que no sean los abuelos, merece la pena
destacar el pronunciamiento del Auto de AP Lugo de 6 de mayo de 2002 que, tras el
fallecimiento de la madre, considera idneo, en detrimento del padre, la asuncin de
la guarda y custodia del menor por la hermana con la que ste siempre convivi y que
49
en la prctica, dadas las circunstancias concretas, haba asumido tras la separacin

de hecho de los padres, al entender la Sala que el principal condicionante o referente
en esta materia no debe ser otro que el bien y el inters primordial del menor. En
idntico sentido se manifiesta la Sentencia de AP Madrid de 14 de mayo de 2002.
Por su parte, el Auto de AP Cdiz de 23 de abril de 2004 reconoce lo beneficioso que
resulta para los menores las relaciones con sus abuelos, adoptndose medidas que
fortalezcan esta relacin, pero siendo el padre el cnyuge sobreviviente debe ser ste
quien ostente la guarda y custodia.
Manifiesta la Sentencia del TS de 28 de junio de 2004 que el art. 160 CC estableca en
su prrafo 2 que no podr impedirse sin justa causa las relaciones personales entre
el hijo y otros parientes allegados. No suscitaba polmica la apreciacin de que entre
los parientes se comprendan los abuelos, e incluso con un carcter privilegiado y
quizs por esto, para resaltar tal aspecto, y a pesar de no haber lugar a duda, la Ley
42/2003, de 21 de noviembre, incluyo expresamente junto a y otros parientes y
allegados a los abuelos.
Resulta de inters el comentario anterior porque, si bien la expresin relaciones
personales que empleaba, y sigue empleando el precepto, es vago e impreciso y se
presta al debate, sin embargo, habida cuenta de lo dicho, permite una evidente flexibilidad para emitir un juicio prudente y ponderado, en atencin a las circunstancias
del caso y siempre teniendo en cuenta el inters superior del menor, que constituye un principio rector en la actuacin de los poderes pblicos, cuando se resuelven
cuestiones que afectan al mismo. Con arreglo a lo expuesto, los abuelos ocupan una
situacin respecto de los nietos de carcter singular y, sin perjuicio de tener en cuenta las circunstancias especficas del supuesto que determinen que aqulla pueda presentarse con mltiples aspectos y matices.
En cuanto a las circunstancias que han de darse para proceder a otorgar la custodia de un menor a persona distinta a sus progenitores, afirma la Sentencia de AP
Asturias de 29 de mayo de 2002 que, si bien la situacin personal y econmica
de stos es importante, no es determinante; s lo es el nivel de relacin de los padres con su hijo, el entorno familiar y la capacidad de cada uno para asumir estos
menesteres, siendo estas circunstancias las que van a determinar la solucin que
se adopte teniendo siempre en cuenta el inters superior y prevalente del menor.
De esta manera, la Sentencia de AP Barcelona de 3 de febrero de 2003 otorga
un especial valor a la ausencia de convivencia con los padres para conceder la
guarda y custodia a los abuelos, fijando, eso s, un amplio rgimen de visitas
para fomentar la relacin paterno-filial. Solucin tambin considerada por las
Sentencias de AP Pontevedra de 19 de noviembre de 2009 y de AP Asturias de 24
de abril de 2007.
En este punto hay que traer a colacin que est prevista una reforma en esta materia.
As, el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en
caso de nulidad, separacin y divorcio, aade un nuevo art. 92 bis al Cdigo Civil, sealando su apartado 6 de forma expresa una serie de supuestos en los cuales el Juez
50
atribuir la guarda y custodia de los hijos menores a los familiares o allegados que,
por sus relaciones con ellos, considere ms idneos. En defecto de estos parientes o
allegados, la tendrn las entidades pblicas competentes en materia de proteccin
de menores.
Por ltimo, por lo que respecta al cauce procesal a seguir para solicitar la atribucin
de la guarda y custodia del menor a los abuelos y dems parientes, nada dice la Ley al
respecto. El art. 748.4 LEC en su literalidad habilita el proceso especial contemplado
en el Ttulo 1, Libro IV CC (verbal modificado) cuando se refiere a los procesos
que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores. Sin embargo, parece que esa expresin debe conectarse con un litigio entre los progenitores de esos hijos menores. As resulta del inciso segundo de este art. 748.4 LEC
cuando se refiere a los alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en
nombre de los hijos menores. En definitiva, la introduccin del art. 748.4 LEC, segn
los antecedentes legislativos, pretendi viabilizar las reclamaciones relativas a hijos
menores en los casos de parejas de hecho, sin que se pensara entonces en las posibles peticiones de otros parientes. Con ms claridad todava el art. 769.3 LEC seala
como competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del ltimo domicilio
comn de los progenitores; y an aade que, en caso de residir los progenitores
en distintos partidos judiciales, ser competente el Tribunal del ltimo domicilio
del demandado o el de la residencia del menor. Todo ello confirma que el proceso
especial slo contempla litigios entre progenitores, sin que tenga previsto que la demanda sea promovida por los abuelos.
Por todo ello, cabra entender que el juicio ordinario del art. 249.2 LEC parece una
alternativa ms correcta, ms an si tenemos en cuenta la naturaleza especialmente
delicada y compleja de una pretensin como la deducida (guarda y custodia del menor). A mayor abundamiento, bajo la vigencia de la LEC de 1881 se segua en estos
casos el procedimiento del juicio de menor cuanta (Sentencias del TS de 29 de marzo de 2001 y de AP Asturias de 29 de mayo de 2002).
No obstante, se considera que, ante la imprecisin, tampoco podra apreciarse causa
de inadmisin si la pretensin se articulara por los cauces del juicio verbal especial
y de tramitacin preferente regulado en el art. 753 LEC, puesto que se considera un
cauce procesal adecuado para su resolucin, en analoga a los dems procesos que
versan sobre guarda y custodia de hijos menores. Asimismo, y tambin por analoga,
se ha de tener en cuenta que expresamente el art. 250.1.12 LEC remite al juicio verbal con las peculiaridades dispuestas en los arts. 748 y ss LEC para las pretensiones
encaminadas a la efectividad de los derechos reconocidos en el art. 160 CC, esto es,
el derecho de los abuelos y dems parientes y allegados a relacionarse con sus nietos.
F) Atribucin a un tercero o a una institucin tutelar

La posibilidad de que la guarda y custodia de los menores no emancipados tras la
separacin, nulidad o divorcio de los progenitores se atribuya a una tercera persona
o institucin se contempla en la primera medida del art. 103 CC en su redaccin dada
51
por la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificacin del Cdigo Civil y de la

Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los
abuelos. El TS en Sentencia de 13 de julio de 2011, recogiendo la doctrina elaborada
por su Sala de lo Civil, afirma que el derecho a ser educado en la propia familia no
tiene carcter absoluto, ya que cede cuando el propio inters del menor haga necesarias otras medidas. Por su parte, en su Sentencia de 31 de julio de 2009 considera
que la separacin de la familia biolgica, en base al inters superior del nio, deber
tenerse en cuenta en aquellos casos en los que exista maltrato o descuido por parte
de sus padres. Despus de afirmar que las medidas que deben adoptarse respecto
del menor son las que resulten ms favorables para el desarrollo fsico, intelectivo e
integracin social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural, establece
criterio doctrinal, al sealar, que para acordar el retorno del menor desamparado
a la familia biolgica, no basta con una evolucin positiva de los padres biolgicos,
ni con el propsito de desempear adecuadamente el rol paterno y materno, sino
que es menester que esta evolucin, en el plano objetivo y con independencia de las
deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo,
sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la
eliminacin del riesgo de desamparo del menor y compensen su inters en que se
mantenga la situacin de acogimiento familiar en que se encuentra teniendo en
cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integracin en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado
vnculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios
para su desarrollo fsico y psquico, si se mantienen las referencias parentales del
menor con la familia biolgica y si el retorno al entorno familiar biolgico comporta riesgos relevantes de tipo psquico. Recoge esta doctrina las Sentencias de AP
Cdiz de 10 de julio de 2012 y de 1 de junio de 2012.
Las cuestiones principales que plantea este tipo de guarda son, en primer lugar, saber
quines y en qu circunstancias pueden establecer que sea un tercero el encargado de
la guarda del nio, as como el procedimiento a seguir para ello; y en segundo lugar,
saber cul es la situacin jurdica de cada uno de los implicados en este supuesto.
La respuesta a la primera cuestin est en la posibilidad de que los padres en el convenio regulador establezcan que la guarda sea desempeada por un tercero, como se
deduce de la interpretacin conjunta del art. 90.a) CC y de la primera medida del art.
103 CC. Adems, los padres no estn sometidos a las limitaciones que la primera medida del art. 103 CC impone al Juez para poder adoptar esta medida y, por lo tanto,
pueden encargar la guarda de sus hijos a un tercero cuando as lo estimen oportuno,
quedando a salvo siempre la facultad del juez de considerar que tal medida es contraria, en el caso concreto, al inters del hijo.
En todo caso, habra de considerarse esa opcin como sumamente excepcional, y
siempre restringida al entorno de la familia extensa ms prxima y vinculada al menor, normalmente abuelos, para no frustrar el sistema pblico de proteccin a la
hora de valorar la idoneidad de las personas, que, ante la imposibilidad de los proge Grupo Francis Lefebvre
52
nitores de dar a sus hijos la debida cobertura y asistencia moral y material, podran
asumir el acogimiento del nio en situacin de desamparo. Tal intencionalidad fraudulenta y contraria al inters del menor, tambin habra de ser objeto de previsin
por el Juez a la hora de supervisar y aprobar esa delegacin de guarda.
Por otro lado, el juez podr tambin adoptar esta solucin, pero esta vez con los lmites que seala la primera medida del art. 103 CC dndole un carcter excepcional ya
que slo en determinadas situaciones y casos podr adoptarla encargando la guarda
a otra persona -distinta de abuelos y dems parientes- que no sean los progenitores
y, en caso de no haberla, se encargar la guarda a una institucin idnea, como establece el Auto de AP Barcelona de 15 de septiembre de 1999. Este carcter excepcional
es lgico puesto que el juez est privando a los padres de su derecho a tener consigo
a los hijos y del resto de sus funciones.
En la Sentencia del Juzgado de Familia n 7 de Sevilla de 16 de abril de 2008 se ponen
de manifiesto circunstancias excepcionales que, en relacin al hijo mayor, aconsejan,
en su inters, tanto la separacin de su hermano menor, que quedara bajo la guarda y
custodia de su madre, como su ingreso en un centro especializado para nios con problemas de trastorno de conducta y asocialidad. Al respecto, se descarta la idoneidad del
padre para asumir esa responsabilidad por cuanto que consta que nunca ha atendido
adecuadamente a sus hijos, a lo que manipula y utiliza contra la madre, en una autntica estrategia de maltrato y violencia de gnero encubierta, en la que es el propio hijo el
instrumento empleado para ocasionar ese perjuicio fsico y psicolgico. Por su parte, la
madre consta que, aun ostentado capacidad e idoneidad para hacerse cargo de sus hijos,
materialmente no puede seguir siendo la vctima del comportamiento violento y agresivo de su hijo mayor, y no solo por ella, sino porque tambin, prolongar y mantener esa
situacin, puede provocar que se traslade y tenga influencia en el hijo menor.
En cualquier caso, como indica la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificacin
del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares
de los nietos con los abuelos, ha de tenerse en cuenta que una vez adoptada la decisin
jurisdiccional de encomendar la guarda a persona distinta a los progenitores, tienen
preferencia los abuelos frente a otros parientes u otras personas o instituciones.
El carcter excepcional de esta medida significa para la Sentencia de AP lava de 20
de octubre de 1999 que si no concurren circunstancias excepcionales, que debern
ser interpretadas restrictivamente, no cabe encomendar la guarda del menor a personas ajenas a los progenitores.
Cuando el propio art. 103 CC, as como el art. 92 CC, imponen al Juez la adopcin de
las medidas sobre el cuidado y educacin de los hijos partiendo del principio del beneficio o inters de los mismos, ello lo es en relacin, en principio, con la atribucin
a uno de los progenitores de la guarda y custodia, lo que no significa que puedan ser
encomendados sin ms a otras personas, por muy beneficioso que pudiese ser para
los menores, siempre y cuando no concurra la excepcionalidad, como seala la Sentencia de AP Cdiz de 4 de mayo de 2010.
53
En este sentido, el Auto de AP Tarragona de 10 de mayo de 2002 indica la necesidad de

tener en cuenta el art. 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, de 20 de noviembre de 1989, adoptada por la Asamblea General de la ONU, ratificada por Espaa un ao
despus, en el que se establece que el nio tendr derecho, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos, as como art. 9 que seala que los Estados
Partes velarn porque el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos,
salvo las excepciones que establece; adems de significar el derecho natural de ejercicio
de la potestad por el padre, como progenitor, cuya unin en orden natural debe de prevalecer como ncleo principal o primero sobre el derivado del mismo.
En cuanto a las circunstancias que han de darse para proceder a otorgar la custodia
de un menor a persona distinta a sus progenitores, afirma la Sentencia de AP Asturias de 29 de mayo de 2002 que, si bien la situacin personal y econmica de stos es
importante, no es determinante; s lo es el nivel de relacin de los padres con su hijo,
el entorno familiar y la capacidad de cada uno para asumir estos menesteres, siendo
estas circunstancias las que van a determinar la solucin que se adopte teniendo
siempre en cuenta el inters superior y prevalente del menor.
En este punto hay que traer a colacin que est prevista una reforma en esta materia.
As, el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en
caso de nulidad, separacin y divorcio, aade un nuevo art. 92 bis al Cdigo Civil, sealando su apartado 6 de forma expresa una serie de supuestos en los cuales el Juez
atribuir la guarda y custodia de los hijos menores a las entidades pblicas competentes en materia de proteccin de menores, en defecto de parientes o allegados.
Por lo que respecta al cauce procesal a seguir para solicitar la atribucin de la guarda
y custodia del menor a un tercero, es un tema especialmente dudoso. El art. 748.4
LEC en su literalidad habilita el proceso especial contemplado en el Ttulo 1, Libro IV LEC (verbal modificado) cuando se refiere a los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores. Sin embargo, parece que
esa expresin debe conectarse con un litigio entre los progenitores de esos hijos
menores. As resulta del inciso segundo del art. 748.4 LEC cuando se refiere a los
alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos
menores. En definitiva, la introduccin del art. 748.4 LEC, segn los antecedentes
legislativos, pretendi viabilizar las reclamaciones relativas a hijos menores en los
casos de parejas de hecho, sin que se pensara entonces en las posibles peticiones de
otras personas. Con ms claridad todava el art. 769.3 LEC seala como competente
el Juzgado de Primera Instancia del lugar del ltimo domicilio comn de los progenitores; y an aade que en caso de residir los progenitores en distintos partidos
judiciales ser competente el Tribunal del ltimo domicilio del demandado o el de
la residencia del menor. Todo ello confirma que el proceso especial slo contempla
litigios entre progenitores.
Por todo ello, cabra entender que el juicio ordinario del art. 249.2 LEC parece una
alternativa ms correcta, ms an si tenemos en cuenta la naturaleza especialmente
delicada y compleja de una pretensin como la deducida. A mayor abundamiento,
54
bajo la vigencia de la LEC de 1881, se segua en estos casos el procedimiento del juicio de menor cuanta.
No obstante, se considera que, ante la imprecisin, tampoco podra apreciarse causa
de inadmisin si la pretensin se articulara por los cauces del juicio verbal especial
regulado en el art. 753 LEC, puesto que se considera un cauce procesal adecuado
para su resolucin, en analoga a los dems procesos que versan sobre guarda y custodia de hijos menores (Sentencias del TS de 29 de marzo de 2001 y de AP Asturias
de 29 de mayo de 2002). El citado precepto otorga adems preferencia a la tramitacin de estos procesos si alguno de los interesados es menor o incapacitado, desde
que la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilizacin procesal, introdujera
un apartado 3 al art.753 LEC en este sentido.
La segunda cuestin que puede plantearse es la de la posicin jurdica de cada uno
de los implicados: el guardador y los padres del nio. La guarda comprende las funciones parentales que son necesarias para el desarrollo y convivencia con el nio,
pero slo en la parcela en que tal convivencia es necesaria, as como la autonoma de
actuacin necesaria para desarrollar estas funciones. Este es el contenido mnimo de
la guarda, por lo tanto es el que habr de tener en todos los casos. Estas facultades
correspondern, pues, necesariamente al tercero guardador, con la misma autonoma de actuacin que correspondera al progenitor guardador.
Es importante tambin tener en cuenta que la persona a la que se encomiende la guarda y custodia del menor ha de ser, en la medida de lo posible, la que mayor relacin
tenga previamente con el nio para evitar que la privacin de la presencia de sus padres tenga las perjudiciales consecuencias que normalmente tiene; slo en los casos
en los que no haya persona adecuada o interesada en la guarda del menor, se pondr
a ste ltimo bajo la guarda de una institucin idnea; tanto el guardador particular
como la institucin ejercern sus funciones tutelares bajo la autoridad del juez (Sentencia del TS de 12 de febrero de 1992 y Auto de AP Granada de 3 de marzo de 1999).
En definitiva, se debe buscar siempre la medida que se entienda mejor para el menor, para su desarrollo integral, su personalidad, formacin psquica y fsica, sopesando las necesidades de atencin, de cario, alimentacin, ayuda escolar, desahogo
material, sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, pautas de conducta de su
entorno, buen ambiente personal que se les pueda ofrecer, ayuda general, relaciones,
edad, etc. (Sentencias de AP Madrid, por todas, de 5 de abril de 2011, de 28 de septiembre de 2010 y de 21 de julio de 2009). Ante tales criterios, como dice la Sentencia
de AP Mlaga de 22 de febrero de 2011, se debe mantener la decisin adoptada por el
juzgador a quo de atribuir la guarda y custodia de la menor a su ta materna en cuya
compaa ha permanecido desde que falleciera su madre y con la cual la menor ha
alcanzado un notable grado de estabilidad.
55
Solicite ahora
una prueba gratuita
Solicite su demostracin desde aqu

Guarda y Custodia Hijos Menores

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Guarda y Custodia Hijos Menores

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Guarda y custodia de

los hijos menores

Especial referencia a la futura

II. CONCEPTO DE GUARDA Y CUSTODIA EN GENERAL

III. ATRIBUCIN DE LA GUARDA Y CUSTODIA

B) Criterio de no separacin de los hermanos

1.- Anteproyecto de Ley de custodia compartida

2.- Configuracin actual de la custodia compartida en el art. 92 CC

3.- La custodia compartida en la legislacin autonmica y foral

4.- Concepto, caractersticas y modalidades de la custodia compartida

D) Atribucin a uno de los progenitores (custodia en exclusiva)

E) Atribucin a los abuelos y parientes

F) Atribucin a un tercero o a una institucin tutelar

Guardia y custodia de los hijos menores

Guardia y custodia de los hijos menores

Guardia y custodia de los hijos menores

II. CONCEPTO DE GUARDA Y CUSTODIA EN GENERAL

Guardia y custodia de los hijos menores

Guardia y custodia de los hijos menores

III. ATRIBUCIN DE LA GUARDA Y CUSTODIA

Guardia y custodia de los hijos menores

Guardia y custodia de los hijos menores

Guardia y custodia de los hijos menores

Consagrado el principio de igualdad por la citada Ley 11/1990, de 15 de octubre,

Guardia y custodia de los hijos menores

B) Criterio de no separacin de los hermanos

Guardia y custodia de los hijos menores

Guardia y custodia de los hijos menores

afectivo e integral de los menores supone la convivencia con hermanos en caso de

Guardia y custodia de los hijos menores

si ha de influir sobre su afectividad emocional empeorando el mal que se pretende

Guardia y custodia de los hijos menores

Guardia y custodia de los hijos menores

a) Nueva redaccin del art. 90 CC conforme al Anteproyecto

Guardia y custodia de los hijos menores

Este punto ha sido bien acogido por el CGPJ en su Informe de 19 de septiembre de

b) Nueva redaccin del art. 91 CC conforme al Anteproyecto

c) Nueva redaccin del art. 92 CC conforme al Anteproyecto

Guardia y custodia de los hijos menores

d) Nuevo art. 92 bis CC que introduce el Anteproyecto

Guardia y custodia de los hijos menores

Guardia y custodia de los hijos menores

Guardia y custodia de los hijos menores

Guardia y custodia de los hijos menores

Guardia y custodia de los hijos menores

Como podr apreciarse, si los indicios fundados de criminalidad recaen sobre un

Guardia y custodia de los hijos menores

e) Nueva redaccin del art. 93 CC conforme al Anteproyecto

f) Nueva redaccin del art. 94 CC conforme al Anteproyecto

Guardia y custodia de los hijos menores

Hijos con la capacidad completada judicialmente es la nueva terminologa que

g) Nueva redaccin del art. 96 CC conforme al Anteproyecto

Guardia y custodia de los hijos menores

h) Nueva redaccin del art. 156 CC conforme al Anteproyecto

Guardia y custodia de los hijos menores

i) Derogacin del art. 159 conforme al Anteproyecto

a) Motivacin de la custodia compartida

Guardia y custodia de los hijos menores

b) Imposibilidad de establecer la custodia compartida en caso de que uno de los

Guardia y custodia de los hijos menores

Guardia y custodia de los hijos menores

Guardia y custodia de los hijos menores

El primer requisito es la necesaria postulacin de parte; as, es necesario que uno de

Guardia y custodia de los hijos menores