Dr.

Franci sco Lui s Vargas Sot o

anual de Derecho
Sucesorio Costarricense
EDITORIAL
JURICENTRO, S . A.
Dr. Francisco Luis Vareas Soto
Manual de
Derecho Sucesorio
Costarricense
5
o
Edicin
2 R E I M P R E SI N
ASOCIACIN HENRY CAPITANT
Consejo Editorial
Gerardo Trejos, Harry Wohlstein
hrar vargas Soto, Francisco Luis
. V297m5 Manual de derecho sucesorio costarricense /
Francisco Luis Vargas Soto. 5a ed. 2
o
reimpresin San Jos,
Costa Rica: Editorial Juricentro, 2010.
456 p.; 15x22 cm.
ISBN: 978-9977-31-182-1
1. DERECHO SUCESORIO - MANUALES.
I. Ttulo.
EDI TORI AL J URI CENTRO
Tel .: (506) 2221- 1407
Impreso en: Lara Segura & Asoc.
(506) 2256-1664
CAPTULO VI
El sucesorio en sede notarial
Seccin I
Supuestos de aplicacin
La liquidacin de los bienes del difunto ha sido tradidonalmente
entendida en Costa Rica como un proceso forzosamente judicial. Es as como
el antiguo Cdigo de Procedimientos Civiles no contena un todo orgnico
sino dedicado a la forma de distribucin de los bienes en sede judicial.
Desde mucho tiempo atrs, sin embargo, se haba venido hablando de
la necesidad de instaurar un procedimiento en sede notarial, a ejemplo de
otros sistemas jurdicos, no solo en nuestro pas sino en todos aquellos que,
pertenecientes al sistema de notariado latino, carecan de los instrumentos
necesarios para lograr acabar la indivisin proveniente de la muerte del de
cujus, fuera del mbito judicial.
Algunos de los Congresos de Derecho Notarial insistieron en tal necesidad
y muchas han sido las ponencias que en el seno de ellos se propusieron.
Bueno es sealar s, que en Costa Rica exista en el anterior Cdigo de
Procedimientos Civiles una disposicin que en forma indirecta admita las
particiones extrajudiciales, norma que no fue retomada por el actual Cdigo
Procesal Civil.
La norma en cuestin, que es el artculo 568 del Cdigo de Procedimientos
Civiles derogado, a la letra deca:
"Las liquidaciones y particiones de las herencias hechas extrajudicialmente,
aunque lo hayan sido por contadores nombrados por el testador, debern
presentarse a la aprobacin judicial, siempre que tenga inters en ella, como
heredero, algn menor incapacitado o ausente cuyo paradero se ignore.
No estn comprendidas en las disposiciones de este artculo las particiones
hechas por los mismos testadores, las cuales no necesitarn la aprobacin
judicial."
En el evento de una posible reforma al sistema contenido en el actual
Cdigo Procesal Civil, estimamos que una norma como la transcrita sera de
utilidad para el caso en que hubieren menores, incapaces o ausentes como
herederos.
Analizando en su oportunidad la disposicin que comentamos, dijimos:
"El primer prrafo, interpretado a contrario sensu, deja ver claramente que
es posible en vista de un testamento hacer una distribucin del patrimonio
del causante conforme a los trminos de ltima voluntad contenidos en
aqul, sin que tenga que someterse el asunto a la aprobacin judicial si los
interesados son mayores y hbiles."
553
553 Vargas, Francisco. "Las sucesiones en el proyecto de Cdigo Procesal Civil" 1983. pg. 116.
Luego agregamos:
"Claro est. La falta de otras normas que implementan la anterior, es lo
que puede haber provocado la ausencia de utilizacin de aqulla, pues
no se establece ninguna garanta para los acreedores del causante, ni se
resuelve la cuestin de controversias en cuanto a la calidad de heredero o
interpretacin del testamento, etc-.etc.
554
No obstante, en la ocasin que hicimos tales comentarios, llegamos a la
conclusin de que una disposicin como la citada resultaba aplicable en todos
aquellos casos en que no hubiera contencin, si bien haba que reconocer
que "...la sola disposicin citada, crea serias dudas ante las lagunas que
contiene, de donde resulta necesario contar con un cuerpo de leyes ms
apropiado."'
55
Todos sabemos que en mltiples ocasiones las sucesiones no ofrecen
problema alguno, siendo que los trmites judiciales se vuelven innecesarios,
creando un problema por el contrario en cuanto al atascamiento de asuntos
en poder de los tribunales, los cuales podran verse descongestionados de
esos casos para as poder atender de mejor manera otro tipo de procesos que
s merecen su intervencin, dado que su presencia resulta ineludible.
Ante la decisin de reformar el Cdigo de Procedimientos Civiles
anterior, la comisin redactora del proyecto de nuevo Cdigo, crey
oportuno introducir un conjunto de disposiciones para regular lo que llam:
"Procedimiento Sucesorio Extrajudicial."
En el proyecto que vio la luz en 1983, se introdujeron los artculos 928
a 933, que pasaron luego a ser en el proyecto de 1985, los numerales 922 a
927.
En las pginas siguientes analizaremos dichas disposiciones as como la
ponencia que redactamos el suscrito y el Dr. William Muoz, ante la Comisin
N 4 del Congreso Jurdico Nacional 1983.
Esta ponencia pretenda Llenar ciertas omisiones e incoherencias del
sistema propuesto en el proyecto de 1983.
La afirmacin que hice al Plenario del citado Congreso Jurdico Nacional,
en mi calidad de relator de la Comisin IV que tuvo a su cargo el anlisis del
tema: "Actividad Judicial no contenciosa y disposiciones comunes", la reitero
ahora, porque el proyecto definitivo de Cdigo, revisado por la Comisin
redactora del mismo con posterioridad al citado Congreso, no modific las
normas contenidas en el primer proyecto en cuanto a este particular.
La afirmacin hecha ante el Plenario, es la de que el proyecto de 1983, y por
ende ahora el Cdigo, introduce la sucesin en sede notarial en forma muy
tmida, pues la limita al caso nico de existencia de testamento autntico.
554 Ibid. pg.117.
555 Idem.
Igualmente afirm entonces la normativa propuesta estaba, y est, llena de
lagunas.
556
Igualmente, el Cdigo vigente es tmido en este campo, al limitar la
aplicacin del proceso sucesorio en sede notarial a aquellos casos en que
todos los interesados sean mayores hbiles. {Vid. Art. 945).
E igual cosa puede decirse del recientsimo Cdigo Notarial, que sin
reformar la normativa contenida en el Cdigo Procesal Civil, vino tambin a
referirse a la sucesin en sede notarial, pero en forma tambin tmida, puesto
que encontramos que se limita el conocimiento de estos casos a los casos en
que no figuren interesados menores ni incapaces (deja por fuera los ausentes),
si bien dice que pueden los notarios tramitar sucesiones testamentarias como
las ab intestato, ampliando entonces el mbito de accin en forma genrica a
los dos tipos de sucesiones (Art. 129 C. Notarial).
La idea primordial en esta materia es la de que la liquidacacin de bienes
del difunto sea llevada a cabo ante un Notario, y no ante un Juez. Para ello
deben darse, sin embargo, diversos supuestos, los cuales evidentemente
difieren en la Ley respecto de nuestro propio criterio.
Analizaremos pues, de seguido, esos distintos supuestos, conforme a la
actual Ley, y aqullos que conforme a nuestro parecer resultan ms adecuados,
teniendo para ello a la vista la ponencia a que he hecho referencia, as como
la normativa propuesta por el anteproyecto de reciente redaccin.
Pargrafo 1. Testamento autntico
El Cdigo Procesal Civil dispone en su artculo 922 (en el proyecto era
el 928) que es esencial para que se pueda tramitar la sucesin fuera de la
sede judicial, que exista "testamento abierto otorgado ante Notario", es decir,
testamento autntico.
Advertimos al lector que como consecuencia de la reforma introducida
al Cdigo Procesal Civil mediante Ley 7643 de 17 de octubre de 1996 -que
cambi los captulos relativos a la administracin por intervencin judicial
y al convenio preventivo- la numeracin de los artculos fue corrida a partir
del que hoy lleva el numeral 760. De esta forma, el artculo 922 del Cdigo
citado en el prrafo precedente, pas a ser el 945.
En el trabajo que prepar previo al Congreso Jurdico con la intencin que
sirviera de base a la discusin y anlisis en la comisin correspondiente y que
he citado atrs, hice una primera observacin al proyecto de 1983 y que vale
ahora para el Cdigo promulgado, momento en el que nos cuestionamos,
como ahora lo hacemos, sobre la razn de ser de esta limitacin, sto es, la
que debe existir testamento autntico.
556 Vid. Relacin de la Comisin No. IV, Congreso Jurdico Nacional 1983. Pg. 8.
De conformidad con el numeral bajo examen, quedan excluidas ae ia
posibilidad de ser tramitadas en sede notarial, TODAS las sucesiones ab
intestato, y TODAS las sucesiones que aunque basadas en un testamento,
stos fueren cerrados o abiertos pero no autnticos o, finalmente de los
conocidos como "privilegiados".
Resulta evidente que esta disposicin choca con la contenida en la Ley
7764 (Cdigo Notarial) bajo el numeral 129, prrafo primero, pues ste dice
en lo que interesa a este tema.
"Los Notarios pblicos podran tramitar sucesiones testamentarias Y AB
INTESTATO...." (Las maysculas no son del original).
Es obvio que esta disposicin no se aviene a lo que dice el 945 del Cdigo
Procesal Civil, el cual tambin en lo que concierne al punto que analizamos
dice:
"Cuando exista testamento abierto otorgado ante notario... el proceso
sucesorio se podr tramitar ante un notario..."
A fin de que no surgieran dudas sobre los alcances de la competencia
del Notario lo ideal hubiera sido que al momento de promulgarse el Cdigo
Notarial, se hubiera producido la necesaria reforma del artculo 945 citado.
No obstante, y sin perjuicio de analizar los alcances prcticos de la
cuestin, podemos aceptar que la duda se resuelva en favor de la tesis de
que el Notario puede conocer de las sucesiones tanto testamentarias como ab
intestato, en virtud del principio de que norma posterior deroga la anterior
en lo que se le oponga.
Igualmente, en el nico supuesto del Cdigo Procesal Civil en que se
admite el trmite notarial es decir, en el que haya de por medio un testamento
autntico, queda excluida la tramitacin en sede Notarial de existir menores
o incapaces, y an el caso en que todos fueren mayores y capaces, si existiera
algn tipo de controversia entre ellos, supuestos todos stos que vamos a
analizar en los pargrafos siguiente, conforme a la citada disposicin.
En este particular, el Cdigo Notarial no introdujo ningn cambio, y por
el contrario, si bien utilizando otro giro, concuerda en forma total con el
Cdigo Procesal Civil.
En efecto: aquel Cdigo dice:
"...solo podrn ser sometidos al conocimiento de esos funcionarios (los
sucesorios, se entiende) cuando no figuren como interesados menores de
edad ni incapaces..(Art. 129 prrafo segundo).
Dicho giro es igual en cuanto a sus consecuencias respecto del contenido
en el Cdigo Procesal Civil, el cual, en lo conducente, admite la sucesin en
sede notarial:
"...cuando., todos los sucesores fueren mayores hbiles..."
Puede comprenderse fcilmente entonces, que los casos posibles d
ser conocidos extrajudicialmente son muy reducidos, de donde la utilidad
prctica del resto de las normas que conforman el sistema, por ms completas
que fueran, quedan reducidas casi a nada y vuelven stas prcticamente
letra muerta, a pesar de la atenuacin aparente introducida por el Cdigo
Notarial al permitir el trmite tanto en casos de sucesin testamentaria como
ab intestato.
Y decimos que la atenuacin del Cdigo Notarial es "aparente" por una
razn muy sencilla:
Aunque dicho Cdigo admite que la sucesin pueda ser conocida por el
Notario con independencia del hecho de existir testamento -en cualesquiera
de sus formas al no limitarla a ninguna en particular- y del hecho de que
todo no exista testamento, es decir, en el caso de la sucesin intestada, no
desarrolla, acto seguido la normativa mediante la cual se pueda seguir uno
u otro proceso.
Ahora bien: sto que no sera problema verdadero si se estuviera
frente a un Juez -dado que ste puede integrar el derecho ante lagunas del
ordenamiento jurdico- s constituye una limitante en el caso del Notario
dado que ste no tiene tal potestad. De esta forma no queda otra alternativa
que aplicar supletoriamente el Cdigo Procesal Civil, el cual, al no prever
como posible sino la sucesin notarial basada en un testamento abierto
autntico, no contiene tampoco regulaciones concretas para el caso de una
eventual sucesin ab intestato en sede notarial.
Cuestiones como la relativa a la declaratoria de herederos legtimos, al
nombramiento de albacea provisional, al nombramiento de representante de
los menores, a la participacin del Patronato Nacional de la Infancia y de
la Procuradura General de la Repblica, al reconocimiento de crditos, etc.
que son cuestiones esenciales no son atribuidas a la competencia del notario
ni por el Cdigo Notarial ni por el Cdigo Procesal, y dudo que podamos
admitir que se apliquen por analoga las disposiciones contenidas en este
ltimo cuerpo de leyes para los supuestos de la sucesin en sede judicial,
salvo que hubiera norma expresa que as lo permitiera.
Y tal norma no puede ser, a nuestro juicio la contenida en el segundo
prrafo del numeral 130 del Cdigo Notarial, el cual a la letra dice:
"...Para el trmite de los asuntos, las actuaciones notariales se ajustarn a
los procedimientos y a las disposiciones previstas en la legislacin."
Decimos que no puede entenderse que esta norma resuelva el problema,
puesto que ms bien lo limita a lo expresamente previsto en la legislacin y
como ni este Cdigo ni el Procesal Civil prevn el procedimiento sucesorio
extrajudicial ab intestato, sino el procedimiento sucesorio extrajudicial
testamentario, entonces podemos decir que el numeral 129 de aqul se
convierte en una norma programtica que requiere de una reforma del
articulado del Cdigo Procesal Civil, ya sea para que se establezcan normas
particulares al proceso extrajudicial, ya sea para que se diga que tanto en el
caso de la sucesin ab intestato como en la testamentaria, el Notario seguir
LOS MISMOS PROCEDIMIENTOS PREVISTOS PARA LA SUCESICION
JUDICIAL.
Con ello resolvemos tambin el problema que se plantea ante el supuesto
de que se pretenda abrir una sucesin extrajudicial testamentaria pero basada
en un testamento no autntico, dado que este es otro caso que desde el punto
de vista procedimental planteara al Notario una limitante.
La razn que podemos intuir en la limitacin especfica que nos ocupa,
es decir, la referente a la existencia de testamento autntico, es la de que
conforme a nuestro ordenamiento jurdico, es necesario que se proceda ai
trmite de comprobacin del testamento no autntico (abierto ante testigos
o privilegiado), y a la apertura del testamento cerrado, trmite que se debe,
forzosamente de acuerdo con el Cdigo (antes Artculos 888 y siguientes,
hoy Artculos 911 y siguientes) ser judicial.
Ahora bien, an cuando creemos posible que las diligencias de apertura
y comprobacin de esas formas testamentarias sean llevadas a cabo por
el Notario,
557
podramos tambin admitir, a fin de evitar los temores de
quienes estimen que el Notario no est capacitado para ello, que los trmites
correspondientes se cumplieran en sede judicial, luego de lo cual, si el
testamento result idneo para continuar el sucesorio basado en l, pudieran
los interesados tener la alternativa de continuar la sucesin ya sea ante los
tribunales o bien ante el Notario.
Vase incluso que siendo congruente con esta posicin propuse a la
Comisin IV un prrafo dentro del numeral 895 del proyecto, referente al
caso del testamento cerrado, para que dijera:
"4) Reconocidas las firmas en el supuesto del inciso anterior no habiendo
seales de haberse violado la carpeta, el Juez abrir el testamento y lo leer
ante el secretario y dems presentes, hecho lo cual ordenar la apertura del
procedimiento sucesorio conforme a las disposiciones de los artculos 898 y
siguientes, SALVO QUE LOS INTERESADOS OPTARAN POR ACOGERSE
A LO DISPUESTO POR LOS ARTICULOS 928 Y SIGUIENTES, CASO
EN EL CUAL REMITIRA AL NOTARIO ELEGIDO POR AQUELLOS,
CERTIFICACION DE LAS PIEZAS CORRESPODIENTES."
Para el caso de testamento abierto no autntico, hicimos 1a previsin
equivalente en el prrafo final del propuesto numeral 896, el cual dice:
"Comprobada la existencia del testamento conforme a lo establecido, el
Juez dictar la resolucin que ordena la apertura de los procedimientos
conforme a lo dicho en el Inciso 4) del artculo anterior."*
557 En ta ponecia que hicimos el Dr. Muoz y yo redactamos un nuevo artculo (928 bis) que admita
esta posibilidad. AJ efecto puede analizarse el contenido de dicha disposicin. Igualmente ver
anteproyecto de Cdigo.
Estas dos alternativas, permitiran resolver el problema planteado por el
proyecto, hoy por el Cdigo promulgado, pues ampliara los supuestos en
que la sucesin podra ser conocida en sede notarial. No es difcil admitir
que el testamento debidamente comprobado, o una vez abierto, segn
el caso, adquieren la misma fuerza jurdica y certeza que el testamento
autntico, siendo equiparables en todos sus alcances: todos ellos resultaran
momentneamente indubitables.
Digo "momentneamente", porque es perfectamente posible que por
diversas causas, cualquier testamento, independientemente de su forma,
pueda ser atacado por vicios de nulidad en la va ordinaria, problema que
tratamos en su oportunidad.
De manera pues que ante cualquiera de las alternativas propuestas
supra, sera posible que la sucesin pudiera tramitarse ante Notario, con el
consiguiente ahorro de tiempo y dinero, tanto para las partes, como para
el Poder Judicial, el cual se vera descargado de esa serie de asuntos en los
cuales su participacin no resulta esencial.
En mi opinin, es posible admitir que habiendo testamento no autntico,
los interesados puedan -dado que no existe ahora norma que lo prohiba-
proceder a la apertura del testamento cerrado o a la comprobacin del abierto
no autntico, ante el Juez que corresponda, y una vez verificados los trmites
correspondientes, si el documento resultare idneo como testamento -tal
y como lo prev el artculo 913, prrafo final del Cdigo Procesal Civil-,
se levante por el Juez el acta correspondiente, insertndose el testamento
de que se trate, y entonces los interesados opten por seguir a partir de ah
el trmite del sucesorio en sede notarial. El impedimento o limitante que
contiene el Cdigo Procesal Civil en su artculo 945, como hemos dicho, ya
no existira puesto que ha sido reformado en lo conducente, por el numeral
129 del Cdigo Notarial.
Por otro lado, en tratndose del supuesto de la sucesin legtima, tampoco
encontramos razn vlida para negar la posibilidad de que el proceso pudiera
ser tramitado en sede notarial: nuestra Ley es clara en precisar quines son
herederos, siendo que el Notario tendr como base para determinarlos no ya
el testamento, sino dicha Ley (Art. 572 Cdigo Civil).
Desde luego que pueden surgir conflictos en este particular, pero a ellos no
escapan las sucesiones basadas en un testamento, conflictos ante los cuales,
como veremos, es necesario que el asunto pase a manos de un tribunal. La
misma regla pues puede aplicarse para ambos supuestos.
Podemos concluir entonces que no es el hecho de la existencia de un
testamento el que impide la presencia de conflictos, y si lo que se tema era
que stos surgieran en caso de sucesiones ab intestato, entonces, la misma
preocupacin estando presente en el caso de sucesiones testamentarias,
hubiera dado lugar a pensar en aplicar la misma medida (donde existe la
misma razn, debe existir la misma solucin, dice el aforismo jurdico).
Resulta pues lastimoso que rio se haya aprovechado la ocasin para
lograr integrar un mecanismo que fuera, desde el punto de vista prctico,
de verdadera utilidad, tanto al momento de promulgar el Cdigo Procesal
Civil, como el Cdigo Notarial.
Pargrafo 2. Existencia de menores o incapaces.
El citado artculo 922 del actual Cdigo Procesal que hoy lleva como
numeral el 945, y que ahora analizamos, impide que la sucesin sea tramitada
ante Notario en el caso de que existan menores o incapaces, al exigir que
todos los interesados sean mayores y hbiles.
De nuevo cabe cuestionarse la razn de ser de esta limitante.
Podemos pensar que la comisin redactora quera evitar a todo trance,
el que se cometieran abusos en contra de dichos menores o incapaces,
considerando poco digno de confianza al Notario quien podra prestarse
para perjudicar los derechos de aqullos.
La misma razn podemos intuir cuando se introdujo el prrafo segundo
del artculo 129 del Cdigo Notarial.
Sin embargo, creemos que debe admitirse que la tramitacin judicial
tampoco es garanta plena de que tales abusos no se lleguen a cometer.
Creemos que ms bien podra haberse pensado que si las decisiones
tomadas en sede notarial, estuvieran relacionadas con menores o incapaces,
el asunto podra estar mejor controlado que si slo fuese conocido en sede
judicial, si pensamos que para el caso concreto se exigiera que lo resuelto ah
fuera forzosamente sometido al control judicial posterior, en los trminos
que tena previsto el artculo 558 del Cdigo de Procedimientos Civiles
derogado.
En materia procesal sucesoria, de existir menores interesados, debe
dotrseles de representante, si su padre o madre tienen intereses contrapuestos
al suyo dentro del mismo sucesorio. Este representante -o el padre o madre
en ejercicio de la pabia potestad- junto con el representante del Patronato
Nacional de la Infancia -el cual debe intervenir en todo caso en que existan
menores-, pueden intervenir, no solo en los casos en que la tramitacin se
lleve a cabo ante un tribunal, sino tambin en el caso en que el proceso se
desarrolle ante un Notario.
Igualmente, en cuanto a los inhbiles, no solo para el caso de sucesiones,
sino para toda actuacin suya, debe dotrseles de un curador, quien en el caso
de sucesin -ya sea judicial, ya fuere notarial- seran llamados a defender los
derechos de sus representados.
De manera que no solo pensaramos en que el representante del menor o
incapaz intervenga durante el proceso judicial o notarial, sino tambin que
430
las adjudicaciones una vez aprobadas en sede notarial fueran sometidas
existiendo tales sujetos, a la homologacin del tribunal correspondiente, tal
y como lo dispona, insistimos, el numeral 558 del Cdigo de Procedimientos
Civiles derogado.
Es evidente que con un procedimiento tal se podra garantizar de mejor
manera los intereses de sujetos que no puedan valerse por s mismos, sistema
superior al solo hecho de que el asunto sea conocido en sede judicial.
Esta solucin ya la habamos propuesto con anterioridad al mismo
Congreso Jurdico Nacional de 1983.
Dijimos entonces:
"Obsrvese que muchas veces se tratar nada ms de cumplir con la
voluntad del testador, asignndoles a los herederos o legatarios lo que
expresamente hubiere sealado aqul. Lo que el THbunal se limitara a
comprobar es, si tratndose de una herencia, no se le ha dado al menor,
incapaz o ausente, una porcin menor de la que le corresponda y si no se
les ha asignado la peor parte de la herencia.
De esa manera pues, la intervencin durante el proceso del representante
del menor o del incapaz e inclusive del ausente -que el Cdigo parece
olvidar- y del representante del Patronato Nacional de la Infancia, as como la
homologacin del tribunal, pueden obviar las preocupaciones de cualquiera
y permitir que esta limitante desaparezca.
No es posible admitir que porque existen algunos Notarios poco dignos
de confianza, haya que generalizar y desconfiar de todos. Lo mismo habra
que decir de los profesionales que imparten justicia desde un tribunal.
Recientemente, corolario de una importante iniciativa de Dr. Ricardo
Zeledn, quien en su magistral obra "Salvemos la Justicia" -a cuya lectura
remitimos- ha insistido en la necesidad de reformar nuestro sistema procesal
en forma integral -al punto de pretender la existencia de un solo cdigo
procesal que cobije prcticamente todas las reas con reglas uniformes-
heme propuesto, gracias a una cordial invitacin de dicho magistrado, una
regla segn la cual los procesos sucesorios se tramiten en sede judicial en
forma supletoria, es decir, solo en casos de excepcin, trasladando a la sede
notarial el conocimiento de los sucesorios, incluso cuando hubieren menores,
ausentes o incapaces.
En tales casos, sin embargo, hemos propuesto la regla equivalente a la
contenida en el antiguo Cdigo de Procedimientos Civiles citada ut supra,
para cuando existan menores, incapaces o ausentes interesados en la
sucesin.
Dicha disposicin, contenida en el anteproyecto de un nuevo Cdigo
Procesal, en lo que interesa dice:
558 "Las sucesiones..." op. di. pg. 118 y sig.
"345.1- La particin de los bienes sucesorios podr realizarse en forma
extrajudicial. SI entre los interesados hubiere menores, incapaces o
ausentes, la particin extrajudicial deber someterse a conocimiento del
Tribunal que hubiere sido competente para conocer de la sucesin, para
su correspondiente homologacin." (Ver Proyecto de "Cdigo General del
Proceso, 1999").
Pargrafo 3. Ausencia de controversia
Para concluir el anlisis de los supuestos sealados en el numeral 922
hoy 945, debemos mencionar el hecho previsto de la falta -ab initio- de
controversia.
Queremos significar con la locucin latina que conforme a la Ley debe
entenderse que la ausencia de controversia debe darse desde el momento en
que se pretende comenzar el proceso, para lo cual debemos tambin entender
necesaria la existencia de UNANIMIDAD en los interesados para llevar a
cabo el sucesorio en sede notarial.
La cuestin as vista, pareciera que obligara a todos los interesados a
apersonarse ante el Notario solicitando su intervencin para tramitar el
sucesorio ante l.
Esta tesis parece absurda. Pero si dudas cupieren en cuanto a dicha
interpretacin, stas deben disiparse ante lo dispuesto por el numeral 923 hoy
946 del mismo Cuerpo Legal, el cual obliga a que el albacea y los heredero
se presenten ante un notario con el testimonio del testamento, para hacer
constar en acta notarial, que solicitan la tramitacin del sucesorio.
Desde el punto de vista prctico resulta inconcebible una exigencia tal,
mxime si llegamos a pensar que pueda tramitarse la sucesin en sede
notarial, independientemente de que exista testamento autntico, e inclusive,
en caso de que del todo no exista ste, pues sobre todo en este ltimo supuesto
resultara imposible conocer a priori, quines fueran herederos.
Esta exigencia, no solo plantea el problema de que la falta de acuerdo
de uno solo de los herederos imposibilitara la tramitacin en sede notarial,
sino tambin que a pesar de la existencia de un testamento autntico, si el
sucesorio lo solicitara un acreedor -tambin legitimado para abrir el proceso,
ste forzosamente debera concurrir ante un Juez y nunca ante Notario: la
norma no autoriza a cualquier interesado, sino a quienes ostenten la calidad
de heredero.
El problema fundamental de la ausencia de controversia est en el hecho
de que la Ley no califica los motivos que pueden considerarse como idneos
para suscitar una "controversia": imaginamos que uno de los puntos sobre
los que puede surgir controversia -y que no deberan impedir que la sucesin
se tramite en sede notarial- es precisamente la escogenra del Notario.
Una forma en la que el problema podra fcilmente obviarse -y a ]a V ez
mejorar las garantas de control e idoneidad-sera el permitir que la sucesin
fuera tramitada ante ms de un Notario, sugerencia que hice oportunamente
al Congreso Jurdico en 1983, sin que fuera aceptado por la comisin redactara
del proyecto.
Es ms, sobre la escogencia del Notario es dable cuestionarse si el propio
testador ha designado en su testamento el Notario a cargo de quien deba
tramitarse su sucesorio, sobre todo porque es el propio causante quien conoce
al Notario, el cual pudo haber sido su consejero legal por mucho tiempo y
estar mejor capacitado, por el conocimiento que tiene de los asuntos de su
cliente, para tramitar el sucesorio y as lograr que se cumpla a cabalidad
la ltima voluntad de aqul. La idoneidad y moralidad del profesional
estara siendo juzgada con propiedad por el propio testador quien piensa
en el inters de todos y no de cada uno de los herederos, quienes nadie lo
duda, estn pendientes del inters de cada uno, en contraposicin a los de
los dems.
Esta solucin adems permitira evitar lo que en la prctica sucede con
frecuencia, por no decir que en todos los casos: el que el abogado del de cujus
no sea encargado de la tramitacin del sucesorio, a pesar de haber sido l
quien estuvo al lado de su cliente durante mucho tiempo y haber colaborado
con ste en la formacin y conservacin del patrimonio a liquidar.
A nuestro juicio, si no fuera el caso de que el Notario hubiera sido
designado por el propio otorgante, creemos que bastara que cualquiera
de los interesados se presentara ante el Notario a quien escogi para la
tramitacin del sucesorio, y que la oposicin de los dems se diera ya abierto
el sucesorio, si es que se diera, pero para ello, que se exigiera que la oposicin
deba estar fundada en alguna razn legal y no en un mero capricho de alguno
o algunos de los interesados.
Admitir lo contrario, es decir que cualquier heredero o interesado pueda
crear una controversia en torno al Notario que deba tramitar el asunto, sera
limitar al absurdo los casos en que la sucesin pudiera tramitarse en sede
Notarial, todo ello en detrimento de los interesados, del Notario y de la
administracin de justicia que seguira por ende congestionada por este tipo
de asuntos: en la especie estaramos creando un veto, injustificable a todas
luces.
Es ms, podramos si se quiere evitar el caos en cuanto a la escogencia del
Notario, que a falta de designacin por el testador, la seleccin fuera hecha
necesariamente por el albacea testamentario -de haberlo-. Ello tiene sentido,
pues es ste quien debera estar, como lo est en la sucesiones ante los
tribunales, encargado de impulsar el proceso hacia su conclusin, de donde
resulta necesario que exista una buena relacin entre sta y el Notario.
Ms adelante, al comentar otra disposicin (Artculo 926 hoy 949 del
Cdigo Procesal Civil), veremos que el problema puede resurgir en cualquier
estado del proceso, y las consecuencias de ello.
Seccin II
Trmite
Las regulaciones referentes a la tramitacin del sucesorio en sede Notarial,
son muy escuetas y respecto de la tramitacin judicial, condensadas.
Es ms, resulta preocupante que existan tantas omisiones y lagunas,
ante problemas que pudieron y debieron haberse previsto. Adems, se ha
dicho siempre que en materia de sucesiones los sujete privilegiados de la
misma son los acreedores al extremo de sostenerse en un viejo aforismo, que
si hay deudas, no hay herencia y sin embargo en el articulado contenido en
el nuevo Cdigo no se hace ninguna referencia ni se toma ninguna previsin
en su favor.
Hemos de insistir en que no nos parece apropiado que existan dos trmites
diferentes, solo por el hecho de que en un caso el sucesorio se tramite ante un
Juez y en el otro, ante un Notario: los trmites deben ser, en la medida de lo
posible, idnticos.
Veamos pues los pasos previstos en el Cdigo para acabar la indivisin
en sede notarial.
Pargrafo 1. Apertura del proceso
Como hemos dicho, a fin de que el proceso sucesorio en sede notarial se
inicie es necesario que TODOS los herederos se apersonen ante el Notario
elegido para solicitarle la apertura del proceso. Los pasos que de seguido
sealamos derivan del numeral 923 hoy 946 del Cdigo Procesal Civil.
El problema no desaparece con la promulgacin del Cdigo Notarial,
puesto que ste no prev cosa distinta, y no debe llamar a engao el prrafo
final del artculo 130 de aqul, puesto que ste nicamente est refirindose
al hecho de que la solicitud de apertura del proceso deba ser hecha en forma
personal y no por escrito, cuestin que no es otra cosa que dice precisamente
el artculo 946 actual del Cdigo Procesal Civil, con la diferencia que este
ltimo regula el punto que no resuelve el primero de los artculos citados,
es decir, el relativo a quines deben hacer PERSONALMENTE tal solicitud,
esto es, "el albacea y los herederos".
1.- Legitimacin
Estn legitimados para solicitar la apertura de la sucesin los herederos
y el albacea.
Encontramos aqu la primer diferencia respecto de la sucesin que se
tramita ante los tribunales, pues, como vemos, se requiere la presencia de
todos los herederos, mientras que en la sucesiones en sede judicial basta con
que un solo interesado se apersone solicitando se d inicio al proceso.
4J4
FRANCI SCO Luis VARDAS SOTO
Por otro lado, la segunda gran diferencia que hallamos es la de que lD
gestionantes tengan que ser hereden, mientras que para el sucesorio
8
sede judicial, se admite por la misma Ley que pueda promover el proceso
"cualquiera que tenga inters en l", es decir, no solo herederos y legatarios
sino tambin acreedores o cualquier persona que tenga necesidad de plantear
algn tipo de procesos en contra del causante. En este ltimo supuesto
existiendo contencin no podemos sino admitir que el sucesorio deba ser
conocido ante un tribunal, dado que el Notario no tendra competencia, ya
que, recordaremos, esa clase de procesos son atrados por el sucesorio y por
ende conocidos por el mismo tribunal que conoce del sucesorio.
La ponencia que redactamos el Dr. Muoz y el autor de esta obra, tuvo en
concideracin el hecho de que el proceso que se instauraba era especial pero
no por ello totalmente divorciado del procedimiento judicial, de manera tal
que se dispuso en el numeral 928 que el sucesorio en sede Notarial deba
tramitarse conforme a las reglas que de seguido se establecan, "...y en
silencio de ellas, por las relativas al proceso sucesorio judicial."
Igualmente se dijo en dicha disposicin que el sucesorio podra ser
promovido por quienquiera que tuviera inters en l, con tal que no existiera
controversia.
Por otro lado, en cuanto al aspecto que comentamos, es bueno observar
que el numeral citado dice que debe tambin apersonarse junto con los
herederos, el albacea y que ste adems debe manifestar que formar el
inventario.
El comentario que merece esta disposicin es el de que no es posible
cumplir con este requisito cuando el testador no hubiere designado albacea,
cosa difcil mas no imposible, o que si bien haba sido designado, este no
quiere o no puede aceptar el cargo. Qu hacer en estos casos?
Habr que estimar que no puede tramitarse el sucesorio en sede
notarial?
A nuestra manera de ver las cosas, la ausencia de albacea, por cualquiera
de las razones apuntadas, no debera impedir la apertura del proceso, pero
en el caso concreto, dado que las restante normas referentes al sucesorio
Notarial no facultan al Notario para nombrar un albacea provisional, lo cual
es de rigor en el sucesorio en sede judicial en casos como los apuntados,
entonces, desgraciadamente es ste, quermoslo o no, un motivo ms por
el cual se excluye la posibilidad de que el sucesorio sea tramitado ante
Notario.
Igual discusin podra presentarse ante el supuesto de que el testador
no hubiera designado herederos del todo, s si en vez de herederos hubiera
nombrado nica y exclusivamente legatarios.
Y desde luego que el principal obstculo para que se pudiera tramitar en
sede Notarial la sucesin leetima sera este artculo, puesto aue obvi amente
en un sucesin ab intestato no existe albacea hasta que no sea nombrado
dentro del proceso sucesorio YA ABIERTO, y tampoco existen herederos
hasta tanto no se dicte la resolucin correspondiente.
El Cdigo Notarial no resolvi esos problemas, pues debi haber admitido
que se procediera a la apertura del proceso sucesorio en los mismos trminos
y condiciones previstos por el actual numeral 915 del Cdigo Procesal Civil,
advirtindole que, como lo hemos hecho al momento de referirnos a la
sucesin legtima, que el "inters" al que se refiere al citado artculo debe ser
un inters "legtimo".
2.- Prueba del fallecimiento
Ahora bien, a los efectos de la apertura del proceso, es necesario que aparte
de comparecer todos los herederos a solicitar se d inicio al proceso, stos
acompaen certificacin registral de la defuncin el causante. Admitindose
que el Notario pueda dar fe de dicha defuncin, en la misma acta que est
obligado a levantar.
Este requisito ya haba sido criticado en el comentario que habamos
preparado a propsito del proyecto de 1983, pues es objetable el hecho que
la Ley haya excluido la posibilidad de que la sucesin en sede Notarial se
tramite en el supuesto en que se hubiere declarado la muerte presunta.'
3.- Aceptacin de la herencia
Se exige como un requisito de apertura del proceso, adems de los
sealados, el que los herederos al momento de comparecer a solicitar al
Notario la apertura del proceso, acepten la herencia. (Artculo 929 hoy 946,
prrafo primero).
Este trmite en el sucesorio judicial se debe producir, una vez vencido el
trmino del emplazamiento.
No entendemos entonces por qu la Ley exige al Notario publicar un
aviso para que los interesados se apersonen dentro del plazo previsto por la
Ley, si justamente es ese plazo el que impide en la sucesiones en sede judicial
hacer la declaratoria de herederos mientras no haya transcurrido el mismo.
Si ya le herederos han debido aceptar la herencia desde que se presentan
a solicitar la apertura del proceso, entonces el plazo conferido no puede estar
referido a ellos, sino nicamente a los acreedores, los cuales, como dijimos,
no aparecen concebidos por ninguna parte dentro de las normas siguientes.
Es obvio que el problema se planteara tambin en el supuesto de que
admitiramos que el Notario pudiera tramitar la sucesin intestada, puesto
que materialmente resultara imposible que los "herederos", pues no los hay
hasta que no se les declare como tal, aceptaran la herencia desde el momento
de abrirse el proceso.
559 "Las sucesiones..." pg. 124.
Debera entonces, en este particular, modificarse el articulado para, ya sea
regular la cuestin de la misma manera que se hace en los casos de sucesiones
en sede judicial, ya para aclarar que el trmino conferido lo es para que se
apersonen los acreedores, y tanto en uno como en otro supuesto reglar todo
lo necesario en cuanto a acreedores se refiere.
Lo anterior, desde luego, si nos limitamos al caso de la sucesin
testamentaria, puesto que en el supuesto de la sucesin ab intestato, el
trmino del apersonamiento debe entenderse conferido tanto para les
acreedores como para los sucesores.
Pargrafo 2. Publicacin
La norma de comentario prev que cumplidos los pasos anteriores,
el Notario publique en el Beletn judicial, obsrvese, no la declaratoria
de apertura del proceso, porque no se dicta una resolucin tal, sino las
manifestaciones hechas por los interesados en cuanto a los puntos atrs
referidos, confiriendo eso s el plazo de treinta das a aqullos para que
concurran a hacer valer sus derechos.
Analizando la cuestin del cmputo del plazo en relacin con el proyecto,
el cual contena en su numeral 929 los pasos que ahora contiene el 946 del
Cdigo mulgado, dijimos:
"...se regula en forma distinta el cmputo del trmino, pues el numeral 902
dice uno cosa, mientras el ltimo prrafo del art. 929 que estudiamos, dice
otra, no tomando en cuenta ms que ta publicacin del aviso para hacer
correr el trmino... "
5W
Lo deseable era pues que el trmino se computara en forma idntica para
ambos procesos, lo mismo que el Notario dicte formalmente hablando, una
resolucin que declare abierto el proceso.
Pargrafo 3. Formacin de expediente
Exige el numeral de comentario que el Notario forme un expediente para
el proceso. Pero no se crea que la comisin redactora pens que se tratara
de un expediente a imagen y semejanza de los que se utilizan ante los
tribunales, ya que luego exige al Notario que cada una de las tramitaciones
que se lleven a cabo, sean protocolizadas (v. gr. Protocolizacin del inventario,
protocolizacin del avalo, protocolizacin de la particin).
Comentando la norma que fue el antecedente en el proyecto de 1983,
hicimos algunas crticas sobre el particular, sobre todo en cuanto al hecho
de que no se indicara dnde ni cuando se archivara el expediente una
vez concluido el sucesorio; si el mismo era pblico y por quin podra ser
cnsul tado.
MI
560 "Las sucesiones..." pg. 125.
561 Ibid. pg. 24.
Pero en todo caso, nos parece ahora importante subrayar que el hecho
de obligar a protocolizar las piezas indicadas no hace sino entrabar los
mecanismos previstos. Tal vez lo que pretenda con ello por la comisin
redactora, era que tales piezas adquirieran fecha cierta, en la forma en que lo
adquieren en el momento de ser presentados en estrados. Si tal era la idea,
nos parece innecesario el punto, toda vez que por la naturaleza del proceso
-por esencia no contencioso-, no existe razn alguna para requerir que los
documentos referentes a la sucesin tengan fecha cierta.
Esta ltima podra suplirse en todo caso, obligando a que el Notario, junto
con el ndice de escrituras quincenal, remitiera un reporte de sus actuaciones
al Archivo Nacional.
S nos parece en cambio que hubiera sido ms apropiado reglamentar la
forma de llevarse el expediente, asimilndolo al expediente judicial, a fin de
que luego, una vez concluido, pudiera ser conservado en el Archivo Judicial,
o si se quiere en el Archivo Nacional.
Sobre este particular puede verse el numeral 930 propuesto en la ponencia
del Dr. Muoz y ma ya tantas veces citada.
El asunto quiso resolverse por el Cdigo Notarial, el cual en su artculo
130 dispuso:
"Las actuaciones de los Notarios sern extraprotocolares.
No obstante, como podr observarse, hemos dicho "quiso resolverse"
puesto que no resolvi el punto, dicho Cdigo al agregar acto seguido:
"... Se exceptan los actos o contratos que, como consecuencia de los asuntos
sometidos a su conocimiento, deben documentarse en esa forma para
hacerse valer en las oficinas pblicas; ADEMAS DE LO QUE DISPONGA
EN CONTRARIO STE CODIGO O CUALQUIER OTRA LEY..."(Las
maysculas no son del original).
En lo que s podemos estar de acuerdo es que el Cdigo Notarial mejor
el punto relativo a la forma en que se deba llevar el expediente. Sobre este
particular basta con remitir a la lectura del artculo 131 del citado cuerpo de
leyes.
Pargrafo 4. Inventario de bienes
El inventario de los bienes es un trmite que es esencial en todo sucesorio,
ya que es la manera en que el patrimonio del difunto se comprueba, a fin de
que ulteriormente se puedan distribuir los activos entre los herederos.
El inters, sin embargo no solo es de los sucesores, sino tambin del
Estado, ya que como se ha visto, ste ostenta el doble carcter de heredero
potencial, sino tambin de acreedor por impuestos.
RKRTIN.I3V.U L<UIA N Ua J U I W
Ahora bien, resulta ser que no siempre el inventario se practica
oportunamente por el albacea ya sea porque ste no acepta el cargo, o porque
habindolo aceptado, no cumple a cabalidad con sus obligaciones.
Obsrvese que no se seala, como s se hace para el caso de sucesin en
sede judicial, un plazo dentro del cual deba el albacea presentar el inventario.
El numeral 922 hoy 947 simplemente obliga a que el albacea manifieste, en la
gestin que conjuntamente con los herederos debe hacer al inicio del proceso
ante el Notario, que formar el inventario, sin que se obligue a hacerlo en un
trmino preciso.
La comisin redactora del proyecto nos dice al respecto que no se establece
plazo porque se sobreentiende que debe hacerse a la mayor brevedad
posible.
5
'
Sin embargo creemos que es esencial fijar un plazo para que se cumpla
cpn el trmite, pues de lo contrario suceder que el albacea no se preocupar
lo suficiente.
A nuestro juicio, visto que no propone un procedimiento para la remocin
del albacea dentro de la sucesin en sede Notarial, a fin de evitar que los
bienes del difunto sean distrados, sera posible admitir aplicable, en silencio
de la Ley, las disposiciones de los numerales 884 hoy 907 y siguientes del
Cdigo Procesal Civil, encargados de regular la cuestin del aseguramiento
de bienes.
Este punto nos lleva de nuevo al problema de tener que considerar
contenciosa la sucesin, en el caso de los herederos quisieran promover
incidente de remocin del albacea, lo que provocara que el Notario debe
sobreseer la tramitacin del sucesorio y remitir a las partes a la va judicial,
malogrndose los fines del sucesorio en sede judicial.
Volveremos luego sobre nuestra posicin en lo referente a conflictos
planteados durante la tramitacin del sucesorio en sede Notarial.
En el supuesto en que el albacea s cumpliere con su obligacin, es decir,
cuando presentare el inventario, ste debe ser protocolizado por el Notario.
La protocolizacin, de por s, significa un entrabamiento innecesario: ya
hemos dicho que se ha previsto la formacin de un expediente, bastando a
nuestro juicio que el documento correspondiente fuera agregado al mismo,
de la manera en que se hace en los trmites judiciales. En este caso bastara
que el Notario firmara el recibido del escrito correspondiente.
Analizando la cuestin en 1983, a propsito del proyecto de Ley,
dijimos:
562 Proyecto Cdigo Procesal Civil 1983. Ed. A cargo del Colegio de Abogados . pg. 406.
"se prev...la necesidad de protocolizar estas piezas, as como la mayora
de las que tienen relacin con el caso. Me parece que el as exigirlo, significa
que el procedimiento ser muy engorroso par el Notario. Imaginemos lo
que sera para el juez tener que estar transcribiendo todas y cada una de las
piezas y gestiones que se hagan en un proceso..."
543
Pero el problema no para ah: la Ley obliga al Notario a requerir la
aceptacin del inventario por parte de todos los interesados. El trmite
entonces, resulta ms engorroso todava, y hace prever retraso innecesarios
que alejan a esta forma de acabar la indivisin, de sus objetivos para los
cuales fue concebida.
De nuevo, la falta de aceptacin har que el sucesorio deba, ya sea
suspenderse indefinidamente a la espera de lograr la aceptacin de todos
y cada uno de los interesados, ya sea el que se presenta contencin sobre el
particular, y el asunto deba pasarse a conocimiento de los tribunales.
La comisin redactora del proyecto manifiesta que el requisito de
protocolizacin que tiende es a facilitar la reposicin en caso de extravo de
una pieza.
544
Creemos que habra bastado prever el supuesto de dificultad en hacer
comparecer a todos los inteesados para que aceptaran en forma expresa
el inventario, caso en el cual habra bastado con tener por presentado el
inventario por el albacea y su consiguiente puesto en conocimiento de los
interesados, para lo cual el Notario podra valerse de cualquier medio de
comunicacin fidedigno carta, telegrama, fax, etc.
Sobre el punto que analizamos, esto es, el inventario, debe subrayarse
que el Cdigo no dispuso nada sobre inclusiones o exclusiones, problemas
que son frecuentes en toda sucesin, y que de presentarse plantearan el
problema de toda contencin.
Pargrafo 5. Avalo de los bienes
Al igual que en el sucesorio tramitado en sede judicial, las mortuales
que se lleven a cabo ante Notario requieren del avalo de los bienes que
componen el caudal hereditario, a fin, no solo de lograr una justa distribucin
entre los herederos sino de establecer los honorarios que deban cubrirse y los
impuestos que deban pagarse.
El justiprecio de los bienes es realizado por un perito nombrado por el
Notario, a cuyo efecto, ste debe estarse a lo que dispone el numeral 899 hoy
922 en su prrafo final, por as sealarlo en forma expresa el artculo 924 hoy
947 del mismo Cdigo.
563 "Las sucesiones..." pg. 125.
564 Proyecto de Cdigo, pg. 406.
El Cdigo Notarial innova en este campo, ampliando el rango de sujetos
impedidos de actuar como peritos, al establecer en su numeral 136, que el
notario no puede nombrar a empleados ni allegados suyos, como tampoco
a su cnyuge, conviviente, ascendientes, descendientes, hermanos, tos o
sobrinos por consanguinidad o afinidad. Al efecto dicha disposicin nos
remite al elenco contemplado en el inciso c) de artculo 7 del mismo cuerpo
de leyes.
Adems, el Cdigo citado tambin resuelve otros aspectos sobre los que
guardaba silencio el Cdigo Procesal Civil: el relativo a la idoneidad de los
peritos, as como el referente a los honorarios que deban pagarse a dichos
peritos, remitiendo, respectivamente al Cdigo Procesal Civil y a las tarifas
fijadas por la Corte Suprema de Justicia.
A diferencia de lo que sucede en el sucesorio judicial, el Cdigo prev para
el Notarial un plazo de diez das posteriores a la fecha en que el inventario
hubiera sido protocolizado, para que el avalo sea rendido por el perito.
El plazo resulta evidentemente corto puesto que es necesario que
protocolizado el inventario, se nombre al perito y luego que ste acepte la
designacin, pasos que por ms que se desee acelerar el proceso, requerirn
de algn tiempo, en detrimento del trmino que el perito tiene para verter
el dictamen.
Esto hace suponer que en la practica, la protocolizacin del inventario
seretrasar hasta tanto no se tenga la seguridad de que el perito que habr
de designarse haya aceptado el cargo y haya podido evaluar al menos
provisionalmente todos y cada uno de los elementos que componen el
patrimonio del difunto.
No guarda pues lgica el ordenamiento en cuanto que para lo ms simple,
esto es, para realizar el inventario mantenga un plazo abierto, mientras que
para lo ms complejo como lo es el justipreciar los bienes, se haya determinado
un plazo improrrogable, sin que a su vez se determine las consecuencias de
la falta de presentacin oportuna del avalo por parte del perito.
Ahora bien, suponiendo que todo marche a la perfeccin, y que el
perito rinda el dictamen en forma oportuna, el procedimientos siguiente
lo constituye la protocolizacin por parte del Notario tan pronto como sea
presentado por aqul, pero de nuevo encontramos el inconveniente de que
para as proceder, el Notario requiere de la aceptacin de los interesados.
Lo dicho entonces para el inventario en cuanto a ambos extremos -
protocolizacin y aceptcin de la unanimidad de interesados- vale para el
avalo y remitimos al lector a lo expresado lneas atrs.
Pargrafo 6. Particin
Si recordamos lo dicho a propsito del sucesorio judicial, existen dos
formas de acabar la indivisin: una mediante el trmite del proyecto de
cuenta particin y otro mediante el acuerdo privado de todos lo interesados,
frmula esta ltima que es conocida como "extrajudicial", dado que el Juez
ha autorizado a los sucesores a separarse de la prosecucin del juicio y a
tomar del juicio y a tomar ios acuerdos necesarios para acabar la indivisin,
acuerdos que simplemente debern ser comunicados al Juez para que ste
ponga en posicin de los bienes a los sucesores.
En lo que concierne al sucesorio en sede Notarial, el Cdigo no ha previsto
sino una forma que podemos decir se asemeja ms a la judicial que a la
extrajudicial, lo cual resulta poco comprensible pues justamente esta ltima
forma requiere del acuerdo de los interesados, como lo requiere el trmite
notarial, solo que resulta esencial, conforme al ordenamiento vigente, que la
particin sea hecha por el albacea, la cual resulta aprobada en forma indirecta,
al exigirse que se protocolice con la concurrencia de todos los interesados.
La protocolizacin de la particin, dada la forma en que aparece regulada
la cuestin, no es sin una formalidad prevista por el legislador para toda
actuacin dentro del sucesorio en sede notarial, con el objeto, como nos ha
dicho la comisin redactara, de facilitar la reposicin de las piezas que se
llegaren a extraviar, y no ha sido pensada con los fines que especficamente
justifican la insercin en un protocolo: su ulterior inscripcin en un registro,
en aquellos casos, claro est, que tal inscripcin resulta esencial.
No obstante, hoy en da al promulgarse el Cdigo Notarial, pdeme
decir que la protocolizacin de la particin obedece a un criterio ms tcnico
y acorde con la realidad de las cosas, como lo es el hecho de que ste es
un acto que debe ser documentado en escritura pblica, cuando requieran
hacerse valer en las oficinas pblicas, refirindose, entendemos nosotros, a
los casos de mutaciones de bienes inmuebles y a vehculos automotores que
requieren ser inscritos en el Registro correspondiente. Al efecto remitimos a
lo dispuesto por el artculo 130 prrafo primero del citado Cdigo.
De otro lado el legislador olvid resolver aspectos de suma importancia
respecto de la particin, tales como las objeciones a la particin, concretamente
la va y la oportunidad para plantearlas. Ante el silencio del ordenamiento
no nos queda ms que aplicar la regla de que en todo caso de contencin el
asunto debe pasar a manos de un tribunal, acabndose ah la tramitacin en
sede Notarial, regla contra la cual nos hemos manifestado por parecemos
imposible otra solucin.
Finalmente debemos sealar que el Cdigo en vigor no hace previsin
alguna respecto de acreedores al aceptar que la particin se haga una vez
satisfechos las intereses del Fisco y pagados los impuestos que correspondan
(Art. 925 hoy 948). Lo cual resulta insuficiente, pues puede dar pie a que se
dejen por fuera los derechos de acreedores del causante, as como tambin
los del propio Notario y del albacea, quienes han devengado honorarios
su labor.
s
P
r
Sobre el punto de impuestos, nico que ofrece inters ara el legislad
resulta que se obliga al Notario a dar fe en el acta de protocolizacin de^'
particin de que aqullos ya han sido pagados. Ahora bien, resulta que en
tratndose de bienes inmuebles y de automotores, el pago de los impuestos de
traspaso, sea inter vivos, sea mortis causa, debe hacerse con posterioridad al
acto que genera la transferencia del derecho de propiedad, dentro de un plazo
predeterminado por la misma Ley, y nunca antes. Entonces, preguntamos
cmo puede dar fe el Notario de ese pago al momento de la protocolizacin?
Pareciera denotar la norma de comentario un desconocimiento por parte de
los redactores, del propio ordenamiento.
En la prctica, debemos entender que el Notario estar obligado a dar fe
del pago de los impuestos que deban pagarse sobre bienes diferentes a los
inmuebles^
De otro lado, si nos remitimos al supuesto de la sucesin judicial, el
numeral 907 hoy 930 prev el supuesto de rechazo por el Juez de la particin
aprobada por los interesados, cuando sta contenga disposiciones reidas
con la Ley o con lo que resulte del expediente.
Sera pues saludable que el ordenamiento permitiera ai Notario la facultad
de negar su homologacin en similares casos.
Como puede constatarse de la lectura del numeral 925 hoy 948 del Cdigo
Procesal Civil, el Notario adopta una posicin pasiva frente a la particin,
siendo que para el legislador, basta la aprobacin por parte de los interesados
para que se deba proceder a la protocolizacin.
Pargrafo 7. Oposiciones
El numeral 926 hoy 949 del Cdigo Procesal vigente, dispone que en
el momento en que algn interesado formule alguna oposicin, el Notario
debe suspender su participacin en el proceso y enviar, de inmediato, el
expediente al tribunal "...que corresponda."
Como podemos observar, el legislador nos habla denuevodel "expediente"
a que ya haba hecho referencia en el artculo 923, y como recordemos, guarda
silencio en forma total sobre la forma en que debe llevarse el mismo y sobre
otros aspectos relacionados con ste -posible consulta, archivo, etc.,etc.-,
cuestiones que solo parcialmente ha resuelto el Cdigo Notarial (Art. 131).
La oposicin, sin que se califique la misma, es tambin uno de los
motivos por los cuales el Notario no puede seguir conociendo del sucesorio,
al disponerse que pierde su competencia por ese hecho, segn reza el inciso
b) del artculo 134 del Cdigo Notarial, ordenndose por ste al igual que
sucede en el Cdigo Procesal Civil, que el Notario suspenda todo trmite y
pase el expediente al Tribunal que le competa conocerlo.
La nica cuestin que decide este Cdigo y que no haba previsto el Cdigo
Procesal Civil es la de qu sucede en caso de que se contine actuando por
el Notario y las consecuencias que ello apareja a ste. En este punto dicho
cuerpo de leyes dispone que tales actuaciones sern absolutamente nulas
-cuestin que no resulta sino una consecuencia de haber sido realizada por
un ente incompetente- y que el Notario ser juzgado y sancionado por el
delito de usurpacin de autoridad (Ver al efecto art. 134 cit.).
Por otro lado, el legislador no calific la naturaleza de la oposicin, de
manera que como no es dable distinguir donde la ley no distingue, entonces
por insignificante que sea dicha oposicin el Notario deber sobreseer la
tramitacin del expediente y desde ese momento no podrn los interesados,
ni el Notario continuar con la tramitacin del caso en sede Notarial.
Como dentro de los sucesorios es muy probable se den conflictos, unos
de poca monta, otros de gran envergadura, bien pudo el legislador haber
permitido al Notario resolver los primeros -con algn recurso ante un Juez-,
y los ltimos s, dejarlos para que los resolviera directamente el Juez, pero,
en este ltimo supuesto, permitir a los interesados continuar la tramitacin
en sede Notarial, tan prnto como el conflicto hubiere sido resuelto por el
tribunal.
Estas soluciones las propusimos antes del mismo Congreso Jurdico
Nacional 1983.
565
Hacindonos eco de dicha propuesta, el Dr. Muoz y el suscrito, en la
ponencia sometida a dicho Congreso, propusimos el siguiente texto para el
caso de oposiciones:
"Artculo 929. Oposicin. Se suspender la intervencin notarial en los
siguientes casos:...a (... b)... c)...
El expediente se remitir al tribunal que corresponda para que contine el
procedimiento. Ello no impide que solucionado el conflicto, y a peticin
de los interesados, el asunto pase nuevamente a sede notarial para su
continuacin y conclusin."
544
Es evidente que una norma como la propuesta vendra a darle mayor
utilidad a la tramitacin en sede notarial, permitiendo a la vez que los
aspectos contenciosos sean resueltos por un tribunal.
Y a propsito de tribunal, creemos que el legislador debi haber sido
ms preciso al sealar el tribunal a quien el asunto deba pasarse, pues es
evidente que las partes han podido escoger un Notario con asiento distinto
al domicilio del causante. A nuestro juicio, si de continuar el sucesorio en
sede judicial se tratara, deberemos atenernos a las reglas de competencia
especficamente establecidas para los sucesores judiciales, a fin de determinar
quin es competente para seguir conociendo del asunto. Queda desde luego
por resolver el punto en cuanto a que haya varios jueces posibles, con igual
competencia, como sucede en San Jos y en cabeceras de provincia.
565 Las sucesiones..." pgs. 129 y sig.
566 Ponencia, pg. 2.
Pargrafo 8. Honorarios
El ltimo punto que regula el Cdigo en el campo que analizamos es el
referente a honorarios de albacea y del Notario. Sin embargo, lo hace en una
nica disposicin y en forma muy escueta diciendo:
"Artculo 950 Honorarios.- Los honorarios de albacea y del Notario se
regirn por lo que establezcan la leyes respectivas."
Ahora bien, resulta que en cuanto a honorarios de Albacea, es el Cdigo
Civil el que dispone en su numeral 557 que el albacea devenga como
honorarios los que haya fijado el testados, y a falta de fijacin dispone que
gane el 5% sobre los primeros diez mil colones y el 2.5% sobre el exceso
tasados ellos sobre el capital lquido.
Por su parte, en cuanto al Notario, la norma que fue propuesta en el
proyecto nos cre preocuaciones. Sobre este particular manifestamos:
"Me parece, pues, a m, que la cuestin debe resolverse, a fin de que hubiera
duda a la hora de que el abogado y notario que tramit la sucesin sobre
sus honorarios, que se diga que si el sucesorio hubiere sido tramitado ante
l como Notario tendr derecho a que se le paguen acumulativamente los
honorarios de abogado y los de Notario. La cuestin as planteada del todo
no resulta extraa, pues actualmente as funciona en el caso de sucesiones
judiciales..."
547
En concordancia con lo dicho, en la ponencia del Dr. Muoz y ma
propusimos una modificacin en el sentido apuntado, para que el artculo
correspondiente dijera, en lo que interesa:
"Los del Notario -se refiere a honorarios, por supuesto- sern los que
correspondan a su fundn de Abogado y de Notario segn las leyes
respectivas, que se pagarn acumulativamente."
56

Ahora bien, la norma del proyecto no fue modificada en el sentido

propuesto, si bien el Decreto Ejecutivo N 20307 }, publicado en Gaceta N
64 de 4 de abril de 1991 haba vertido a resolver parcialmente el problema al
disponer en su artculo 2 lo siguiente:
"El profesional en Derecho puede prestar sus labores ya como abogado,
ya como Notario, o ejercer ambas funciones en forma conjunta. Tales
actuaciones son independientes y deben retribuirse en forma separada."
No hay duda alguna, al menos para nosotros, en cuanto a que el Notario
est actuando en el caso de la tramitacin del sucesorio en su doble carcter,
sto es, de abogado y notario, y por ende suretribucin debera ser hecha
conforme a la regla establecida en el numeral 2 atrs citado.
567 Op. citpg. 131.
568 Ponencia, pg. 3.
Desgraciadamente el problema hoy en da ha quedado sujeto a la libertad
contractual, al derogarse por un lado el decreto en cuestin en forma expresa
y al promulgarse previamente la Ley de Proteccin al Consumidor, cuya
interpretacin por parte del la Procuradura General de ia Repblica, haba
ya planteado cuestionamientos en cuanto a su aplicacin.
Queda vigente, eso s el artculo 137 del Cdigo Notarial, que por su
lado haba reducido dichos honorarios a los que poda tener derecho los
abogados por la tramitacin de asuntos de esta naturaleza en sede judicial
confundiendo unos y otros.
A nuestro juicio, basados en el principio de que a mayor responsabilidad,
mayor debe ser la retribucin, los honorarios de los notarios que tramitan
sucesorios en forma extrajudicial deberan poder pretender un pago mayor
al que devengaran en aquellos casos en que actuaran como abogados pura y
simplemente, es decir, cuando gestionaran la particin de los bienes relictos
en sede judicial. Desde luego que ante las circunstancias arriba apuntadas, en
cuanto a la derogatoria del decreto ejecutivo que fijaba los honorarios tanto
de abogados como de Notarios queda entonces la fijacin de la retribucin
del Notario a la libre con sus clientes, cuestin que en todo caso ya habamos
propuesto en la edicin anterior de este texto, al entender que conforme al
numeral 9 del citado decreto el Notario poda convenir con los interesados
el monto de sus honorarios, o en su defecto someterlo a decisin de la Junta
Directiva del Colegio de Abogados, solucin esta ltima que era conforme a
lo dispuesto por artculo 12 del decreto, ambos desde luego hoy derogados.
A nuestra manera de ver las cosas, la funcin del profesional en cuanto a
su carcter de Notario, va ms all de la simple protocolizacin de piezas pues
si bienes cierto debe insertar en su Protocolo todas y cada una de las piezas
que la Ley seala -trmite respecto del cual hemos manifestado nuestro
criterio en contra-, su responsabilidad excede esa mera fundn material
para convertirse en un verdadero juez, con formacin de un expediente, y
con decisiones, que si bien por ahora la Ley supone exentas de todo conflicto,
perfectamente podran suponer la solucin de algunos de ellos en la forma
que hemos expuesto artrs.
Por otro lado, debe tenerse presente el punto que sealamos en otra
oportunidad sobre la forma en que suelen fijarse los honorarios de abogado
as como los de Notario. Dijimos entonces:
"Hoy en dia el juicio sucesorio genera frente al profesional en Derecho
honorarios como abogado pero tambin eventualmente, cuando se requiere
la protocolizacin de piezas o la adjudicacin extrajudicial, honorarios de
Notario, fijndose stos con base en una tabla que toma en consideracin
el valor de los bienes distribuidos sujetos a registro, que son una parte
importante, pero no siempre, de la totalidad de los activos del causante...
En cambio los honorarios del abogado estn fijados en funcin del valor
asignado a la masa de bienes que conforman el acervo hereditario.. ."569
569 "Las sucesiones..." pg. 130 y sig.
Igualmente ya habamos sostenido el principio de que a mayor
responsabilidad, mayor retribucin:
. .debe tomarse en cuenta que ta responsabilidad es mayor en este supuesto
de sucesiones extrajudicial es, pues sobre tas espaldas del profesional, recae
toda la tramitacin del proceso, cosa que hoy en da normalmente est en
el Juez...todo ello hace pensar en la posibilidad de que habiendo mayor
responsabilidad, la retribucin sea tambin mayor, pero ello sera cuestin
a resolver en forma aparte, reformndose por el Colegio de Abogados, si se
creyera necesario, la tabla de honorarios en tales supuestos."
570
As las cosas, si bien pareciera que el Cdigo regula el punto referente a
honorarios, no lo hace verdaderamente al remitir a las "leyes respectivas",
mxime que stas hoy en da han liberado las tarifas y dejado la cuestin al
acuerdo entre parte.
Pargrafo 9. Consideraciones finales
Los Cdigos dejan una serie de lagunas en el campo que nos ocupa, amen
de que limitan en forma ilgica el mbito de aplicacin de la sucesin en sede
Notarial.
Quedan sin resolver aspectos como la declaratoria de herederos, la
intervencin de acreedores; la posible solucin de conflictos menores; la forma
en que el expediente debe tramitarse; si puede consultarse por cualquier
persona; qu debe hacerse con el expediente una vez concluido el proceso?
Qu pasa si estando en trmite el sucesorio el albacea testamentario fallece,
se vuelve incapaz o renuncia a su cargo? Qu pasa con la administracin de
los bienes del difunto mientras el sucesorio concluye? Podr fijarse alguna
pensin provisional por el Notario en favor de los hereden mientras
acaba la indivisin an en el supuesto de que los herederos estn todos de
acuerdo? Puede solicitarse aseguramiento de bienes si el albacea no presenta
rpidamente el inventario? Puede tramitarse el sucesorio por ms de un
Notario actuando en forma conjunta? Qu sucede si utna vez concluido el
sucesorio tramitado en sede Notarial resulta esencial reabrirlo? etc. etc.
Muchos son los aspectos dejados de regular que pudieron haber
sido resueltos con una norma que dijera que en lo no previsto en forma
expresa deban aplicarse las normas establecidas para la sucesin judicial,
o estableciendo que ambos procesos se tramitaran por los mismos
procedimientos.
Y para concluir, creemos necesario reiterar la recomendacin que hice
previo a la celebracin del Congreso Jurdico Nacional 1983:
"Dada la experiencia que me ampara ante casos de colegas cuya honestidad
ha dejado mucho que desear pretendiendo obtener ventajas indebidas, me
siento autorizado a proponer que se tome en consideracin, a los efectos
de que se piense en introducir el sistema de la sucesin extrajudicial en
nuestro medio, e que no se conceda tal autorizacin a todo Notario, sino a
quienes tengan algunos aos de ejercer la profesin -cinco o diez aos, por
570 Ibid. pg. 131.
lo menos- y que hubieren demostrado durante ese lapso no haber tenido
ninguna queja hubiere prosperado en su contra ante la Corte o el mismo
Colegio como resultado del desempeo de sus funciones profesionales,
y mucho menos que hubieren en alguna ocasin sido sancionados por
delitos contra la propiedad. Debera adems pensarse en aumentar en
forma considerable la garanta que tienen que rendir los Notarios, pues la
suma actual resulta ridicula, peor an sinos enfrentamos a 1c eventuales
perjuicios que pudieran arrogarse a los interesados en un trmite de la
naturaleza que ahora ocupa."571
Estas cuestiones han sido parcialmente resueltas por el Cdigo Notarial,
Sin embargo siguen siendo vlidas, a mi manera de ver las cosas, algunas de
las recomendaciones para un ulterior reforma a uno u otro cdigo.
571 Las sucesiones..."pg. 131 y sig.