Dpyc - Julio 2014

REVISTA DE
DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGIA
DELITOS ECONMICOS CONTRAVENCIONAL
GARANTAS CONSTITUCIONALES PROCESAL PENAL
EJECUCIN DE LA PENA
DIRECTOR
EUGENIO RAL ZAFFARONI
REA PROCESAL
MIGUEL A. ALMEYRA
COMIT ACADMICO
EDUARDO AGUIRRE OBARRIO (ARGENTINA 1923-2011)
CARLOS JULIO LASCANO (ARGENTINA)
LOLA ANIYAR DE CASTRO (VENEZUELA)
LUIS ARROYO ZAPATERO (ESPAA)
DAVID BAIGN (ARGENTINA)
NILO BATISTA (BRASIL)
ROBERTO BERGALLI (ARGENTINA)
JORGE DE LA RUA (ARGENTINA)
EDGARDO ALBERTO DONNA (ARGENTINA)
LUIGI FERRAJOLI (ITALIA)
JOS LUIS GUZMN DALBORA (CHILE)
JULIO B. J. MAIER (ARGENTINA)
SERGIO MOCCIA (ITALIA)
FRANCISCO MUOZ CONDE (ESPAA)
ESTEBAN RIGHI (ARGENTINA)
GLADYS ROMERO (ARGENTINA)
NORBERTO SPOLANSKY (ARGENTINA)
JUAREZ TAVARES (BRASIL)
JOHN VERVAELE (HOLANDA)
COORDINADORES
MATAS BAILONE
RODRIGO CODINO
GABRIEL IGNACIO ANITUA
FERNANDO ARNEDO
ALEJANDRO ALAGIA
JAVIER IGNACIO BAOS
RICARDO BASLICO
MARA LAURA BHM
MARIANO BORINSKY
JOS ANGEL BRANDARIZ GARCA
SEBASTIN CABEZAS CHAMORRO
ROBERTO MANUEL CARLS
CARLOS CARAMUTI
CARLOS CHIARA DAZ
HORACIO DIAS
JAVIER DE LA FUENTE
DANIEL ERBETTA
ADRIN FERNNDEZ
RUBN E. FIGARI
GABRIELA GUSIS
MARIANO GUTIRREZ
AGUSTINA IGLESIAS
JAVIER DE LUCA
MANUEL MAROTO CALATAYUD
JULIANA OLIVA
GRACIELA OTANO
JORGE PALADINES RODRGUEZ
NELSON PESSOA
GABRIEL PREZ BARBER
MARCELO RIQUERT
GUIDO RISSO
JOS SAEZ CAPEL
CRISTINA SNCHEZ HENRQUEZ
MXIMO SOZZO
SERGIO TORRES
RENATO VANELLI
FELIPE VILLAVICENCIO
JULIO VIRGOLINI
VERNICA YAMAMOTO
MYRNA VILLEGAS DAZ
ROMINA ZARATE
DIEGO ZYSMAN QUIRS
ISSN: 0034-7914
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COMIT DE REDACCIN
CON EL AUSPICIO DE
ASOCIACIN LATINOAMERICANA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA (ALPEC)
AO Iv N 06 JULIO 2014 - Derecho Penal y Criminologa I
ANLISIS DEL ANTEPROYECTO DEL CDIGO PENAL
DOCTRINA
El lavado de dinero en el Anteproyecto del Cdigo Penal de la Nacin Argentina 2014
Por Leonardo G. Brond ........................................................................................................................ 3
La criminalidad informtica en el proyecto de ley de reforma, actualizacin e integracin al
Cdigo Penal de la Nacin
Por Carlos Christian Sueiro ................................................................................................................. 10
DERECHO PENAL
NOTA A FALLO
Una vuelta a la Inquisicin: condena sin pruebas por violencia de gnero
Por Mario Alberto Juliano y Gustavo L. Vitale .................................................................................. 41
RECURSO EXTRAORDINARIO / Improcedencia del remedio federal cuando no existe una crtica
de la sentencia que se impugna. Violencia de gnero. Sentencia que conrma la condena por
amenazas. Normas de derecho local. Ausencia de caso constitucional (TS Ciudad Autnoma de
Buenos Aires) ........................................................................................................................................ 41
AGRUPADA
Emocin violenta
Por Jorge Alberto Diegues .................................................................................................................. 47
SUMARIO
II Derecho Penal y Criminologa - AO Iv N 06 JULIO 2014
CRIMINOLOGA
DOCTRINA
Comprender las prcticas policiales en el contexto congols. Un estudio etnogrco realizado en
una comisara de la Ciudad de Lubumbashi
Por Tshinyama Kadima Ildephonse ................................................................................................... 53
DERECHO PROCESAL
DOCTRINA
Por escrito. El uso de la prisin preventiva en los expedientes
Por Ezequiel Kostenwein .................................................................................................................... 73
Proceso y verdad en materia penal
Por Hctor Fernando Mariscal Astigueta ......................................................................................... 91
GARANTAS CONSTITUCIONALES
DOCTRINA
Sobre la libertad de expresin y los actos discriminatorios reprimidos en el art. 3 de la ley 23.592
Por Mariano Indulski ........................................................................................................................... 101
NOTA A FALLO
El fallo Arevalo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Un retroceso en materia de ga-
rantas constitucionales
Por Marcelo R. Buigo ........................................................................................................................... 112
REINCIDENCIA / Constitucionalidad del agravamiento de la pena (CS) .......................................... 112
De frenos y contrapesos. Derecho a la vida. Comentario al fallo Rachid
Por Gustavo S Zeichen ...................................................................................................................... 122
ABORTO NO PUNIBLE / Regulacin en el sistema de salud de la Ciudad de Buenos Aires. Reso-
lucin 1252/12 del Ministerio de Salud y Decreto local 504/12. Inconstitucionalidad. Contradic-
cin con diversas normas de jerarqua constitucional, supralegal y legal. Procedencia de la ac-
cin de amparo colectiva. Legitimacin activa (JContenciosoadministrativo y Trib. Nro. 2, Ciudad
Autnoma de Buenos Aires) ................................................................................................................. 122
DERECHO INFORMTICO
DOCTRINA
Child grooming: anlisis crtico de un pecado moderno
Por Gonzalo de Llano e Ignacio Racca .............................................................................................. 135
AO Iv N 06 JULIO 2014 - Derecho Penal y Criminologa III
POLTICA CRIMINAL
DOCTRINA
Lo obsceno del otro como paradigma punitivo
Por Jonatan Wajswajn Pereyra .......................................................................................................... 151
DERECHO COMPARADO
DOCTRINA
Panorama da Justia Militar no Brasil: Postulados modernos do direito penal e do direito disci-
plinar aplicados justia militar: Procedimentos do Crime de Desero
Por Carolina Angelo Montolli ............................................................................................................. 167
HISTORIA DEL DERECHO PENAL
DOCTRINA
Sergio Yez, obra e inuencia en la dogmtica chilena actual
Por Jean Pierre Matus Acua ............................................................................................................. 179
Los torturados (1813-2013)
Por Nahuel M. Perlinger ..................................................................................................................... 188
PGINAS CLSICAS
DOCTRINA
El valor exculpatorio de la ignorancia, el error y la obediencia debida, en el pensamiento de
Francisco de Vitoria (Notas para la historia del ideario jurdico-penal espaol en el pasado)
Por Francisco Blasco y Fernndez de Moreda ................................................................................. 211
BIBLIOGRAFA
Principio de legalidad e interpretacin, por Alexis Leonel Simaz. Comentado por Jorge L. Rodr-
guez ....................................................................................................................................................... 233
NOVEDADES
Carta del Papa Francisco al Congreso Internacional de la AIDP ...................................................... 239
Respuesta del Dr. Eugenio R. Zaffaroni............................................................................................... 243
ANLISIS DEL ANTEPROYECTO
DEL CDIGO PENAL
AO Iv N 06 JULIO 2014 - Derecho Penal y Criminologa 3
DPyC
El lavado de dinero en el Anteproyecto del Cdigo Penal
de la Nacin Argentina 2014
POR LEONARDO G. BROND
Sumario: I. Introduccin. II. El tipo penal del art. 172, inc. 1.
III. El tipo penal del art. 172, inc. 2. IV. Sobre la determinacin de
la pena de multa. V. Conclusiones.
I. Introduccin
El objetivo del presente trabajo es analizar los
aspectos ms relevantes del delito de lavado de
dinero en el Anteproyecto del Cdigo Penal de la
Nacin Argentina 2014 (1)

y remarcar su aporte
racionalizador en la materia. Para ello ser nece-
sario analizar los principales problemas dogm-
ticos, conceptuales e interpretativos que el tipo
penal de lavado de dinero ha tenido a lo largo de
su evolucin legislativa.
Previo a dar inicio, se destaca que la bibliogra-
fa citada as como algunas ideas expuestas inte-
gran la tesis doctoral que vengo desarrollando en
la Universidad de Buenos Aires. (2)

II. El tipo penal del art. 172, inc. 1
a) Tipo objetivo
El texto del art. 172, inc. 1, Anteproyecto, dis-
pone: Ser penado con prisin de tres 3 a
diez 10 aos y multa de cien 100 a tres-
cientos sesenta 360 das, el que por un nico
acto o varios vinculados entre s, administrare o
convirtiere el provecho de un delito, dispusiere de
l, lo transfriere o de cualquier modo contribuye-
re a su circulacin en el mercado, sabiendo de su
(1) Redactado por la Comisin para la Elaboracin del
Proyecto de Ley de Reforma, Actualizacin e Integracin
del Cdigo Penal de la Nacin (Decreto PEN 678/12). Presi-
dente: E. Ral Zafaroni. Miembros: Len Carlos Arslanin,
Mara Elena Barbagelata, Ricardo Rodolfo Gil Lavedra y
Federico Pinedo.
(2) El tema de investigacin fue presentado en la Facul-
tad de Derecho, UBA, en el mes de mayo de 2009, bajo la
direccin del Prof. Dr. Eugenio Ral Zafaroni. El plan de
tesis doctoral fue presentado en fecha 9 de abril de 2013
y aprobado por el Consejo Directivo en el mes de junio
de 2013, con el ttulo Lavado de dinero y honorarios del
defensor penal.
origen delictivo, aunque no conociere sus porme-
nores, con el propsito de ocultarlo o disimularlo,
cuando su valor total supere el equivalente a cien
salarios mnimos, vitales y mviles.
1) Acciones tpicas
El anteproyecto reduce a cinco las acciones
tpicas de lavado (administrar, convertir, dispo-
ner, transferir y contribuir a la circulacin), que
en el art. 303, inc. 1, Cd. Penal vigente son siete
(convertir, transferir, administrar, vender, gravar,
disimular y poner en circulacin).
Administrar quiere decir tener el gobierno y
la direccin de los bienes obtenidos ilcitamente.
Abarca tanto el cuidado como el manejo de los
objetos. (3)

Convertir signifca cambiar o mudar una
cosa en otra. (4)

Implica transformar la naturale-
za del bien por otro distinto. (5)

Una novedad del Anteproyecto es la incorpo-
racin de la conducta de disponer, que signif-
ca ejercer las facultades de dominio de un bien,
enajenarlo o gravarlo, en vez de atenerse a la po-
sesin y disfrute. (6)

Esta conducta resulta enton-
ces comprensiva de vender o gravar. El trmino
(3) TROTTA, Carlos F., Lavado de activos, en PALACIO
DE CAEIRO, Silvia B. (Directora), Tratado de leyes y normas
federales en lo penal, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 459;
BUOMPADRE, Jorge E., Tratado de Derecho Penal, t. 3, 3
ed. Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 514.
(4) FONTN BALESTRA, Carlos - LEDESMA, Guillermo
A., Tratado de derecho penal. Parte especial, t. IV, La Ley,
Buenos Aires, 2013, p. 609.
(5) DALESSIO, Andrs J. (Dir.), Cdigo Penal Comentado
y Anotado, Parte Especial, 2 ed., p. 1416.
(6) DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA, Real Aca-
demia Espaola, 22 ed., t. 4, Espasa, Espaa, 2003, p. 566.
4 Derecho Penal y Criminologa - AO Iv N 06 JULIO 2014
DPyC
gravar haba generado difcultades interpreta-
tivas. (7)

El Anteproyecto tambin reubica la conducta
de disimular, la cual deja de integrar el tipo ob-
jetivo, para pasar a ser un elemento subjetivo del
tipo distinto del dolo.
Transferir quiere decir ceder un bien a un
tercero a cualquier ttulo. (8)

Contribuir a la circulacin en el mercado sig-
nifca todo aporte al movimiento de productos,
moneda, signos de crdito y riqueza. (9)

Signi-
fca ingresar el bien al mercado formal, sin que
resulte menester que haya sido aceptado como
legtimo. (10)

Las acciones de administrar, convertir, dispo-
ner y transferir son meros ejemplos de contribuir
a la circulacin en el mercado.
El Anteproyecto reprime la contribucin a la
circulacin en el mercado, lo cual difere leve-
mente de la ley vigente ley 26.683 que cas-
tiga la puesta en circulacin en el mercado. La
diferencia parece bastante sutil, pero puede in-
cidir en la imputacin. En efecto, el art. 303, inc.
1, Cd. Penal, exige en forma terminante que el
autor ponga en circulacin en el mercado formal
los bienes, que de otra manera no entraran en
circulacin, es decir, que continuaran en el mer-
cado ilcito. El Anteproyecto parece exigir menos
para la punicin. Pues, no reclama que el autor
ponga en circulacin, sino que meramente con-
tribuya a la circulacin.
2) Objeto
En lo que atae al objeto del lavado, debe tra-
tarse del provecho de un delito. El provecho de
un delito son los bienes que genera un delito. El
(7) Ver DONNA, Edgardo A., Derecho Penal. Parte Espe-
cial, t. III, 2 ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 608,
quien reduce la accin de gravar un bien al negocio jurdico
por el cual se lo prenda o hipoteca. Esta reduccin olvida
que tambin al constituir un warrant sobre un automotor se
lo grava en los trminos del art. 303, inc. 1, Cd. Penal.
DE CAEIRO, op. cit., p. 458; BUOMPADRE, Jorge E., op. cit.,
t. 3, 3 ed., p. 514.
(9) REGGIANI, Carlos, Delito de lavado de activos, en
Revista de Derecho Penal y Criminologa, La Ley, ao III,
nm. 6, julio de 2013, p. 170.
(10) FONTN BALESTRA, Carlos LEDESMA, Guiller-
mo A., op. cit., p. 609.
dinero queda comprendido en el concepto de
bienes. Los bienes deben superar el equivalente
a cien salarios mnimos, vitales y mviles.
El Anteproyecto ha solucionado el problema
de la sucesiva bagatelizacin del delito de la-
vado de dinero por efecto de la infacin. Pues,
los dos intentos anteriores de limitar el tipo penal
de lavado de dinero con un monto fjo estableci-
do en pesos (50.000 pesos segn el art. 278, Cd.
Penal, texto ordenado por ley 25.246, y 300.000
pesos segn el art. 303, inc. 1, Cd. Penal) fra-
casaron. Es obvio que la suma de cincuenta mil
pesos en junio del ao 2000 no tena mucho que
ver con la suma de cincuenta mil pesos en mayo
de 2011. La suma de trescientos mil pesos en ju-
lio de 2011 tampoco representa lo mismo que en
abril de 2014. El legislador de la ley 25.246 haba
dicho que si el valor de los bienes no superaba la
suma de 50.000 pesos, el hecho se reprima como
encubrimiento (art. 278, inc. c, Cd. Penal, con-
forme ley 25.246). El legislador de la ley 26.683
manifest que si el valor de los bienes no supera
la suma de 300.000 pesos, el hecho se reprime
como lavado de dinero atenuado (art. 303, inc.
4, Cd. Penal). Una imputacin por lavado de
dinero que apenas supera el lmite del tipo penal
expresado en pesos (60.000 pesos al mes de junio
de 2000, o bien: 350.000 pesos al mes de julio de
2011) puede verse desestabilizada en una causa
penal de larga duracin. Era necesario un lmite
cuantitativo distinto.
El Anteproyecto no exige que el provecho del
delito supere una suma determinada en pesos que
luego se ir licuando por el efecto la infacin (e ir
convirtiendo progresivamente el delito en bagate-
la), sino que recorre un camino alternativo. Exige
que el provecho del delito supere el equivalente
a cien salarios mnimos, vitales y mviles. Desde
enero de 2014 el salario mnimo, vital y mvil es
de $ 3.600 para trabajadores mensualizados que
cumplen la jornada legal a tiempo completo (res.
4/2013 del Consejo Nac. Empleo, Productividad
y Salario Mnimo, Vital y Mvil). Dado que esta
remuneracin tiene actualizacin permanente y
pblica, ser muy sencillo determinar el monto
mnimo del delito de lavado. Pero adems, ya no
se requerir de una ley del Congreso de la Nacin
para actualizar el monto del delito de lavado de di-
nero. Por ello, el Anteproyecto le da al delito de la-
vado de activos una estabilidad que no tuvo nunca
en la legislacin argentina.
Leonardo G. Brond DPyC
3) Origen delictivo de los bienes
Los bienes deben tener un origen delictivo. Se
plantea la cuestin referente a cundo los bienes
pueden considerarse que son el provecho de un
delito. Existen dos posibilidades bsicas de res-
ponder esta pregunta.
La primera posibilidad consiste en reclamar
sentencia condenatoria frme respecto del deli-
to, cuyo provecho se juzga. Esta postura ha sido
sostenida por DAlbora (11), para quien nica-
mente una decisin con cosa juzgada dara la
certeza apodctica sobre el origen de los fondos.
En contra de ello se argumenta que una senten-
cia condenatoria frme no siempre es garanta de
la efectiva acreditacin del delito generador de
los bienes. (12)

A ello se aade su rechazo en la
jurisprudencia.
La segunda posibilidad de tener por acreditado
el delito previo consiste en dejar que sea el tribu-
nal que juzga el delito de lavado el que tambin
determine el origen delictivo de los bienes. Segn
esta postura, no es necesaria una sentencia con-
denatoria referida al delito previo, sino que basta
con que el tribunal que juzga el lavado de activos
considere acreditada mediante indicios la exis-
tencia de un delito previo en sentido abstracto,
no siendo necesaria la identifcacin de los au-
tores. (13)

Esta posicin ha sido buena recepcin
en la jurisprudencia argentina. (14)

En contra de
ello se aduce que una sentencia posterior puede
negar la comisin del delito previo. (15)

(11) DALBORA, Francisco, J. (h.), Lavado de dinero, Ad-
Hoc, Buenos Aires, 2006, p. 23.
(12) DALBORA, Nicols F. LPEZ, Santiago A., El
proceso penal en la ley de lavado de activos, en BERTAZZA,
Humberto J. DALBORA, Francisco J., Tratado de lavado de
activos y fnanciacin del terrorismo. Prevencin, investiga-
cin y represin, Tomo II, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 14.
(13) FABIN CAPARRS, Eduardo A., El delito de blan-
queo de capitales, Colex, Madrid, 1998, p. 385.
(14) T. O. P. E. n 2, en la causa 1941, Acosta Aguilera, Luz
Mara y Guzmn Ramrez, Francisco Javier s/ contrabando e
inf. arts. 278 inc. 3 y 277 inc. 3 apartado b del CP; T.O.C.F.
n 2, Crdoba, causa n A-5/09, Altamira, Jorge Guillermo y
otros s/ inf. ley 23.737, rta. 15/12/2009; C.N.A.C.C.F., Sala II,
causa 30.155, Bellone, Ana Elizabeth s/ procesamiento, LL
2011-E-250, rta. 14 de julio 2011; C.N.C.P., Sala I, en causa
Orentrajch, Reg. 8622, rta. 21/03/06.
(15) ARNGUEZ SNCHEZ, Carlos, El delito de blanqueo
de capitales, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 200.
En lo que atae al origen delictivo del dinero,
hay un giro lingstico digno de observar. El art.
25 de la ley 23.737 derogado y el 278, inc. 1
a), Cd. Penal, ley 25.246 tambin derogado
exigan que el dinero provenga de un delito. El
art. 303, inc. 1, Cd. Penal, ley 26.683 exige que
los bienes provengan de un ilcito penal. Esta
modifcacin ha sido aplaudida en doctrina. (16)

El Anteproyecto exige nuevamente que los bienes
provengan de un delito. Sin embargo, no parece
razonable inferir de ello que, en caso de que el
Anteproyecto sea aprobado, la jurisprudencia ar-
gentina exigir una condena frme respecto del
delito previo solamente porque la voz ilcito pe-
nal haya sido sustituida. En esto cabe tener en
cuenta que la jurisprudencia argentina tampoco
exigi condena frme respecto del delito previo
durante la vigencia de la ley 25.246.
4) Vigencia del autolavado
El Anteproyecto conserva la punicin del au-
tolavado, en la medida en que no contiene la
frase en el que no hubiera participado, que s la
contena la ley 25.246. Por otro lado, el art. 172 del
Anteproyecto similar en esto a la ley 26.683
integra el ttulo dedicado a los delitos contra el
orden econmico y fnanciero. Por ltimo, la fra-
se sabiendo de su origen delictivo, aunque no
conociere sus pormenores muestra claramente
la admisin del autolavado. Pues, difcilmente
alguien conozca los pormenores del delito gene-
rador de los bienes sin haber participado en l.
El Anteproyecto deja abierta en este punto la
discusin referida a si el autolavado afecta o no
las garantas constitucionales de la prohibicin
de doble persecucin y la prohibicin de autoin-
criminacin. (17)

(16) DALBORA, Francisco, J. (h.), Lavado de dinero, Ad-
Hoc, Buenos Aires, 2 ed., 2011, p. 154; GIL LAVEDRA, Ricar-
do SGRO, Marcelo A., El nuevo rgimen legal de lavado
de activos, LL 2011-D-1224; en contra: SEQUERIA, Marcos
A., La diferencia entre ilcito penal y delito en la nueva
ley 26.683 de lavado de dinero, Doctrina Penal Tributaria y
Econmica Errepar, octubre de 2011, ps. 38 y 39.
(17) En sentido negativo: BIGNONE, Santiago C., El
delito de lavado de activos provenientes de delitos tras la
sancin de la nueva ley 26.683 modifcatoria del Cdigo
Penal, ED 243-928; TROTTA, Carlos F., Lavado de acti-
vos, en PALACIO DE CAEIRO, op. cit., p. 457. En contra:
DALBORA, Francisco, J. (h.), Lavado de dinero, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2 ed., 2011, ps. 154 y 140; TROVATO, Gustavo
Fabin, comentario al art. 303 Cdigo Penal, en BAIGN,
David ZAFFARONI, Eugenio Ral, Cdigo Penal y normas
DPyC
5) Valor superior al equivalente a cien salarios
mnimos, vitales y mviles
La operacin de lavado de dinero tiene que su-
perar el equivalente a cien salarios mnimos, vitales
y mviles. Ello equivale a una suma de trescientos
sesenta mil pesos (Res. 4/2013 del Consejo Nacio-
nal Empleo, Productividad y Salario Mnimo, Vital
y Mvil). Durante la vigencia del art. 278, inc. 1 a)
ordenado por la ley 25.246 se discuti si el monto
de 50.000 pesos era un elemento del tipo objetivo
(18)

o una condicin objetiva de punibilidad. (19)

Esta discusin se traslad luego al art. 303, inc. 1,
Cd. Penal, en el sentido de si el monto de 300.000
pesos constituye un elemento del tipo objetivo (20)

o una condicin objetiva de punibilidad. (21)

complementarias, Hammurabi, t. 12, Buenos Aires, 2013, ps.
578/580; REGGIANI, Carlos, Delito de lavado de activos, en
Revista de Derecho Penal y Criminologa, ao III, nm. 6,
julio de 2013, La Ley, Buenos Aires, 2013, p. 174; CRDOBA,
Fernando, Se puede castigar el autolavado?, en Revista
de Derecho Penal y Criminologa, La Ley, ao II, nmero
5, junio de 2012, p. 244.
(18) Interpretaron el monto de 50.000 pesos como ele-
mento del tipo objetivo: LUCIANI, Diego, Un nuevo tipo
penal de lavado de dinero, LL 2011-B-989; ORSI, Omar G.,
Lavado de dinero de origen delictivo, Hammurabi, Buenos
Aires, 2007, ps. 652 y 653; BARRAL, Jorge E., Legitimacin
de bienes provenientes de la comisin de delitos, Ad-Hoc,
(19) Consideraron el monto de 50.000 como condicin
objetiva de punibilidad: DURRIEU, Roberto (h.), El lavado
de dinero en la Argentina, LexisNexis, Buenos Aires, 2006,
p. 181; CESANO, Jos Daniel, Anlisis dogmtico del delito
de blanqueo de capitales de origen delictivo en la legisla-
cin penal argentina, en CERVINI, Ral CESANO, Jos
Daniel TERRADILLOS BASOCO, Juan Mara, El delito
de blanqueo de capitales de origen delictivo. Cuestiones
dogmticas y polticocriminales. Un enfoque compara-
do: Argentina Uruguay Espaa, Alveroni, Crdoba,
2008, p. 77; FONTN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal.
Parte Especial, 17 ed. actualizada por Guillermo Ledesma,
LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 1036;
DALBORA, Francisco, J. (h.), Lavado de dinero, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2006, ps. 93 y 53; MORALES DEGANUT,
Carolina FISZER, Fernando I., Problemtica actual del
lavado de dinero en el derecho penal vigente en Argentina y
en el derecho comparado, en Revista del Ministerio Pblico
Fiscal, n 14, octubre de 2004, p. 27.
(20) Interpretan el monto de 300.000 pesos como elemen-
to del tipo objetivo: VILLEGAS, Mara Jos CAGNOLO,
Vanesa, Lavado de dinero: antecedentes, protagonistas
y estado actual, en Suplemento La Ley, Penal y Procesal
Penal, 20 de julio de 2011, p. 15.
(21) Entienden que el monto de 300.000 pesos es una
condicin objetiva de punibilidad: REGGIANI, Carlos, El
El Anteproyecto plantea la discusin acerca de
si la suma de cien salarios mnimos, vitales y m-
viles constituye un elemento del tipo objetivo, o
bien una condicin objetiva de punibilidad.
Ahora bien, el art. 172, inc. 1, Anteproyecto,
plantea la discusin en trminos ms sobrios
que las leyes 26.683 y 25.246. Pues, ha erradicado
una expresin muy nociva para el debate dogm-
tico, y que parece aludir a condiciones objetivas
de punibilidad. Nos referimos a la frase siempre
que. El art. 303, inc. 1, Cd. Penal, emplea la for-
mulacin siempre que su valor supere la suma
de pesos trescientos mil. Esta expresin fue prc-
ticamente copiada del art. 278, inc. 1 a), Cd.
Penal, ley 25.246, que dispona siempre que su
valor supere la suma de cincuenta mil pesos. Y la
ley 25.246 parece haber tomado la frase siempre
que del art. 1 de la ley penal tributaria.
Hemos sealado en otra oportunidad que el
problema de los montos en el lavado de dinero
tiene una dimensin propia y que se lo menos-
preciara, si se lo pretende concebir como un
mero remake de un debate de la ley penal tribu-
taria. (22)

Por ello, aplaudimos que el art. 172,
inc. 1, Anteproyecto, haya suprimido la frase
siempre que.
b) Tipo subjetivo
El lavado de dinero previsto en el art. 172, inc.
1, Anteproyecto, es un delito doloso. El dolo exi-
ge el conocimiento y la voluntad de administrar o
convertir el provecho de un delito, disponer de l,
transferirlo o contribuir a su circulacin, y el co-
nocimiento de su origen delictivo. Sin embargo,
no es necesario el conocimiento de los porme-
nores del delito base. (23)

Adems, el tipo penal
nuevo rgimen legal de lavado de activos, LL 2011-C-1263;
PAOLANTONIO, Martn E., La reforma a la ley de lavado de
activos, LL 2011-D-867, nota n 22; ARCE AGGEO, Miguel
. BEZ, Julio C. (Directores), Cdigo Penal, comentado
y anotado, t. 3, Cathedra, Buenos Aires, 2013, p. 1582; FON-
TN BALESTRA, Carlos LEDESMA, Guillermo A., Parte
especial, op. cit., t. IV, p. 611.
(22) BROND, Leonardo G., Anlisis del dolo dentro del
lavado de activos de origen delictivo a la luz de los criterios
sentados por la legislacin, doctrina y jurisprudencia ale-
mana, en RUBINSKA, Ramiro M. SCHURJIN ALMENAR,
Daniel (Coordinadores), Derecho Penal Econmico, t. II,
Marcial Pons, 2010, p. 1198-1203.
(23) El T.O.P.E. n 2, causa n 1941, Acosta Aguilera, Luz
Mara y Guzmn Ramrez, Francisco Javier s/ contrabando
e inf. arts. 278 inc. 3 y 277 inc. 3, apartado b del CP, rta.
contiene un elemento subjetivo del tipo distinto
del dolo: el propsito de ocultar o disimular el
provecho del delito. Por ello, nicamente admite
dolo directo.
Es saludable que el Anteproyecto haya su-
primido la alusin a la consecuencia posible
de que los bienes originarios o los subrogan-
tes adquieran la apariencia de un origen lcito.
Esta formulacin de la consecuencia posible
fue inventada por el legislador de la ley 25.246 y
mantenida por el legislador de la ley 26.683 con
la intencin de introducir el dolo eventual en la
tipicidad y lograr as una persecucin penal ms
efcaz del lavado de dinero.
El tiempo demostr el fracaso del intento le-
gislativo y que una persecucin ms efciente
del delito de lavado de dinero estaba lejos de
alcanzarse con un giro lingstico de esa guisa.
Por el contrario, la jurisprudencia argentina, al
momento de confrmar procesamientos, dictar
sentencias condenatorias o confrmar sentencias
condenatorias, fund sus decisiones en que los
procesados y/o condenados actuaron con dolo
directo. (24)

III. El tipo penal del art. 172, inc. 2
El art. 172, inc. 2, Anteproyecto corrige algu-
nas defciencias que se advierten en el art. 303,
inc. 3, Cd. Penal, y que ya existan en el art. 278,
inc. 3, Cd. Penal ley 25.246.
El art. 172, inc. 2, Anteproyecto establece: La
pena ser de seis 6 meses a cuatro 4 aos
de prisin para el que hubiere recibido el provecho
de un delito para proceder a una operacin pre-
vista en el inciso 1.
27/06/2011, elDial.com AA6D68, haba remarcado que
no se requiere el conocimiento de todos los detalles y por-
menores del delito del cual proceden los bienes.
(24) Cm. Nac. Ap. Crim. y Correc. Fed., Sala I, Caser-
ta, M. J., y otros, de fecha 28/09/06, publicado en www.
laleyonline.com.ar; Cm. Nac. Cas. Penal, Sala I, de fecha
21/03/06, Sala I, Orentrajch, P. y otro s/ recurso de ca-
sacin, JA 2006-III-249; T.O.C.F. n 2, Crdoba, causa n
A-5/09, Altamira, Jorge Guillermo y otros s/ inf. ley 23.737,
rta. 15/12/2009; T.O.P.E. n 2, causa n 1941, Acosta
Aguilera, Luz Mara y Guzmn Ramrez, Francisco Javier
s/ contrabando e inf. arts. 278 inc. 3 y 277 inc. 3, apartado
b del CP, rta. 27/06/2011; texto publicado en elDial.
com AA6D68.
El tipo penal mantiene su estructura de acto
preparatorio de lavado, o bien, de una tentativa
inacabada. (25)

Contiene un elemento subjetivo
del tipo distinto del dolo que se caracteriza por la
fnalidad que persigue el autor al proceder a una
operacin de administracin, etc. Slo admite
dolo directo. (26)

Se consuma con la recepcin
del provecho del delito para proceder a una ope-
racin prevista en el inc. 1.
Hay dos aspectos de destacar en el Anteproyec-
to. Por un lado, aqu se corrige un problema que
vena desde la ley 25.246, y es el de la locucin
aplicar. El trmino aplicar, previsto en el art.
278, inc. 1 a) y 278, inc. 3, Cd. Penal, ley 25.246,
haba sido criticado por su amplitud, su carcter
confuso, multvoco e indeterminado. (27)

La ley 26.683 se hizo cargo, en principio, de las
crticas formuladas por la doctrina y no utiliz el
verbo aplicar en el art. 303, inc. 1, Cd. Penal.
Sin embargo, en el art. 303, inc. 3, Cd. Penal,
aparece nada menos que el verbo aplicar. Ello
no era coherente.
El Anteproyecto suprimi el verbo aplicar
del tipo bsico previsto en el art. 172, inc. 1, y del
tipo atenuado regulado en el art. 172, inc. 2.
Por otra parte, el Anteproyecto realiza una
armonizacin de las escalas penales en rela-
cin con el tipo bsico (art. 172, inc. 1) y el
tipo atenuado (art. 172, inc. 2). En este senti-
do, el tipo atenuado tiene prevista una pena de
prisin de seis meses a cuatro aos, es decir,
una escala penal ms alta en comparacin con
el tipo penal del art. 303, inc. 3, Cd. Penal, que
establece una pena de prisin de seis meses a
tres aos.
(25) TROVATO, Gustavo F., comentario al art. 303 Cdigo
Penal, en BAIGN ZAFFARONI, op. cit., t. 12, p. 584;
TROTTA, Carlos F., Lavado de activos, en PALACIO DE
CAEIRO, op. cit., p. 466; BUOMPADRE, Jorge E., op. cit.,
t. 3, 3 ed., p. 524.
DE CAEIRO, op. cit., p. 467.
(27) GEN, Gustavo E., Ley de lavado de activos de origen
delictivo. Algunas consideraciones preliminares, LL 2000-
D-1248; TAZZA, Alejandro O., El comercio de estupefacien-
tes. Anlisis de los aspectos objetivos y subjetivos de los
tipos penales, Nova Tesis, Rosario, 2008, p. 278; DONNA,
Edgardo A., Derecho Penal. Parte Especial, t. III, 2 ed., p.
608; BUOMPADRE, Jorge E., op. cit., t. 3, 3 ed., p. 512.
DPyC
IV. Sobre la determinacin de la pena de
multa
El Anteproyecto establece en su tipo bsico
previsto en el art. 172, inc. 1, una pena de pri-
sin de tres a diez aos y multa de cien a trescien-
tos sesenta das. La pena de prisin es igual a la
prevista en el art. 303, inc. 1, Cd. Penal. Existe
un margen estrecho, dentro del cual es posible la
suspensin del juicio a prueba. (28)

Sin embargo, el gran aporte del Anteproyec-
to se verifca en la determinacin de la pena de
multa, que viene a corregir un descarrilamiento
del legislador de las leyes 25.246 y 26.683. No ha-
ba conficto alguno con el art. 25 de la ley 23.737,
que reprima el lavado de dinero con prisin de
dos a diez aos y multa de seis mil a quinientos
mil australes. Esta multa tena una escala penal
determinada legalmente en abstracto.
Con la ley 25.246 se entra en una zona oscu-
ra porque el legislador, seguramente buscando
efectos de prevencin general, estableci una
multa con una escala penal en gran parte inde-
terminada. La multa prevista en el art. 278, inc.
1 a), Cd. Penal, ley 25.246, era de dos a diez
veces del monto de la operacin. El monto de
la operacin quedaba sujeto a lo que resulte del
juicio oral. Es cierto que a partir del monto de
50.000 pesos entendido como elemento del tipo
objetivo o como condicin objetiva de punibili-
dad, poda deducirse que el monto mnimo de la
multa sera 100.000 pesos. (29)

Pero el verdadero
problema era que la pena de multa no tiene lmi-
te legal mximo establecido en abstracto. Qu
clase de multa era sta? Evidentemente, slo con
mucha generosidad y cortesa hacia el legislador
poda afrmarse que una multa que no tiene lmi-
te legal mximo establecido en abstracto sea la
multa prevista en el art. 5, Cd. Penal.
En verdad, el legislador de la ley 25.246 se
embarc en el paradigma del crimen organi-
(28) El T.O.C.F. n 5 de San Martn en la causa n 1794,
Altuna, Ana Mara y otros, s/ inf. Ley 23.737, rta. el 18 de
octubre de 2008, elDial-AA4D68, concedi la suspensin
del juicio a prueba a un acusado por el delito de lavado
de dinero, a consecuencia del fallo de la C.S.J.N. Acosta,
Alejandro Esteban dictado el 23/4/2008.
(29) As lo resolvi el T.O.C.F. n 5 de San Martn en la
causa n 1794, Altuna ya citada.
zado (30)

e introdujo en el art. 278, Cd. Penal,
algo bastante parecido a lo que en Alemania se
denomina Vermgenstrafe, conocida en espaol
bsicamente como pena patrimonial o pena pe-
cuniaria. (31)

Esta pena patrimonial haba sido in-
troducida el 15/07/92 en el 43a, del cdigo penal
alemn para varios delitos, entre ellos, el lavado
de dinero ( 261, VII 3, StGB). El legislador alemn
haba recurrido a la pena patrimonial para aislar
al autor, es decir, para privarlo de todas las ganan-
cias obtenidas mediante un delito. (32)

Era una
(30) Sobre las crticas al concepto de crimen organizado:
ZAFFARONI, Eugenio Ral, El crimen organizado: una cate-
gora frustrada, en Cuadernos del Departamento de Derecho
Penal y Criminologa, nmero homenaje al Prof. Ricardo C.
Nez, Crdoba, 1995, p. 253 y ss.; ZAFFARONI, Eugenio
Ral, En torno al concepto de crimen organizado, en VIR-
GOLINI SLOKAR (Coordinadores), Nada personal...Ensa-
yos sobre crimen organizado y sistema de justicia, Buenos
Aires, 2001, p. 9 y ss.; ZAFFARONI, Eugenio Ral, La palabra
de los muertos. Conferencias de criminologa cautelar, Ediar,
Buenos Aires, 2011, p. 623 y ss.; FABIN CAPARRS, Eduardo
A., El delito de blanqueo de capitales, Colex, Madrid, 1998, p.
45; ALBRECHT, Peter-Alexis, Organisierte Kriminalitt: Das
Kriminaljustizsystem und seine konstruierten Realitten, en
KritV, Nomos, Baden-Baden, 1997, ps. 230 y 231; ALBRECHT,
Peter-Alexis, Kriminologie, Eine Grundlegung zum Strafre-
cht, 3 ed., Beck, Mnchen, 2005, ps. 344/351; DENCKER,
Friedrich, Criminalidad organizada y procedimiento penal,
trad. de Laura Elbert y Fabricio Guariglia, en: Nueva Doctrina
Penal 1998/B, Del Puerto, Buenos Aires, 1999, ps. 485/491;
VIRGOLINI, Julio E. S., Crmenes excelentes. Delitos de cuello
blanco, crimen organizado y corrupcin, Ed. Del Puerto, Bue-
nos Aires, 2004, ps. 218/234; VIRGOLINI, Julio E. S., Crimen
organizado: criminologa, derecho y poltica, en VIRGOLINI,
Julio E. S. SLOKAR, Alejandro, Nada Personal... Ensayos
sobre crimen organizado y sistema de justicia, Depalma,
Buenos Aires, 2001, p. 46; HOBBS, Dick, Crimen profesional
y organizado en Inglaterra, en: MAGUIRE, Mike MORGAN,
Rod REINER, Robert, Manual de criminologa, traduc-
cin de Arturo Aparicio Vzquez, Oxford, Mxico, 1999, ps.
232/249; LETEUR, Serge, La rplica francesa al terrorismo y
al crimen organizado, en: Prudentia Iuris n 57, Buenos Aires,
junio de 2003, p. 152/159.
(31) ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, trad. de
Gabriela Crdoba y Daniel Pastor, Ed. Del Puerto, Buenos
Aires, 2000, Consejos tiles para la lectura; EIRANOVA
ENCINAS, Emilio (coord.), Cdigo Penal Alemn StGB
Cdigo Procesal Penal Alemn StPO, traductores varios,
Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 33; HIRSCH, Hans Joachim,
El Derecho penal y procesal penal ante las nuevas formas y
tcnicas de criminalidad, trad. de M. Carmen Alastuey Do-
bn, en HIRSCH, Obras Completas, t. II, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2000, p. 62.
(32) BARTON, Stephan, Sozial bliche Geschftsttigkeit
und Geldwsche, en Strafverteidiger, Luchterhand, 1993,
p. 162.
sancin drstica dirigida al crimen organizado.
(33)

Esta pena patrimonial posibilitaba abusos
con consecuencias negativas para la familia del
autor. Por ello, fue criticada desde el principio
por la doctrina alemana. (34)

Lo peor del asunto es que la pena patrimonial fue
declarada inconstitucional por el Tribunal Consti-
tucional Federal alemn en el ao 2002 (35), por-
que no responde a las exigencias que establece el
art. 103, II, de la Constitucin alemana. (36)

Se-
gn el tribunal germano, el 43a, StGB, prescin-
de, entre otras cosas, de una escala penal estable-
cida para su monto, como es tradicional en todas
las especies de pena, y traslada la determinacin
de la escala penal al juez que impondr la pena
patrimonial en el caso concreto. Si el juez no
puede establecer lo sufciente el patrimonio del
acusado como lmite superior de la escala penal,
entonces la vaguedad se incrementar al estable-
cer la escala penal; pues, luego le corresponder
al juez valorar el patrimonio sin tener pautas en
la ley. (37)

La pena patrimonial no cumple con
los criterios precisos, cuidadosos y controlables
exigidos por la constitucin para que el juez ten-
ga la posibilidad de determinar la pena. (38)

Ob-
jeta tambin el BVerfG que la pena patrimonial
carece de lmites mximos y mnimos fjados en
abstracto. (39)

(33) TIEDEMANN, Klaus, Derecho penal econmico.
Introduccin y parte general, trad. de la 2 ed. alemana
por Manuel A. ABANTO VSQUEZ, Hctor HERNNDEZ
BASUALTO y Rodrigo ALDONEY RAMREZ, Grijley, Lima,
2009, p. 262.
(34) ESER, Albin, La nueva evolucin del derecho penal
econmico, en Revista de Derecho Penal, 2000-2, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 44.
(35) NAUCKE, Wolfgang, Derecho penal. Una introduc-
cin, trad. de la 10 ed. alemana por Leonardo G. Brond,
Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 94, 244 y 256.
(36) El art. 103, II, GG dispone: un hecho puede ser casti-
gado solamente, si la punibilidad estaba prevista legalmente
antes de que el hecho sea cometido.
(37) BVerfG, en NJW 2002, p. 1781.
(38) BVerfG, en NJW 2002, p. 1782.
(39) BVerfG, en NJW 2002, p. 1782.
En tanto, el legislador argentino de la ley 26.683
insisti con lo mismo: reprime con multa dos a
diez veces del monto de la operacin (art. 303,
inc. 1, Cd. Penal); no hay lmite mximo legal-
mente establecido para la escala penal.
Esta sucesin de errores conceptuales fue co-
rregida por el art. 172, inc. 1, del Anteproyecto
que establece una multa de cien 100 a tres-
cientos sesenta 360 das. El importe de cada
da de multa no puede ser inferior al diez por
ciento del salario mnimo vital y mvil vigente al
momento de la sentencia ni superior al importe
de ste, sin exceder del treinta por ciento de la
renta real diaria del condenado; si no se com-
prueba sta, se establecer sobre la base de su
renta potencial (art. 34, inc. 3, Anteproyecto).
La multa del Anteproyecto es la prevista en el
art. 5, Cd. Penal. Esta multa ya no viene ligada
al paradigma del crimen organizado, sino que se
encamina en la difcil tarea de la bsqueda de la
pena justa. (40)

As, por ejemplo, si el condenado
por lavado de dinero no tiene capacidad de pago,
no se le impondr la multa (art. 34, inc. 5, Ante-
proyecto).
V. Conclusiones
Es innegable que el Anteproyecto ha simplif-
cado, mejorado y racionalizado el precepto so-
bre lavado de dinero. En efecto, ha ofrecido una
redaccin ms fcil de comprender tanto para el
destinatario de la norma y como para el operador
jurdico. Tambin se advierte que el Anteproyec-
to ha corregido desaciertos del legislador de la ley
26.683 y de la ley 25.246. Luego de tres ensayos de
redacciones estables para el delito de lavado de
dinero (art. 25, ley 23.737; art. 278, Cd. Penal,
ley 25.246; art. 303, Cd. Penal, ley 26.683) cabe
reconocer que el Anteproyecto apunta a una re-
daccin duradera para el futuro. Probablemente
sea ste su mayor mrito. u
(40) VON WEBER, Hellmuth, Lineamientos del derecho
penal alemn, trad. de la 2 ed. alemana por Leonardo G.
BROND, Prlogo y revisin general de Eugenio Ral Zafa-
roni, Ediar, Buenos Aires, 2008, p. 17.
DPyC
La criminalidad informtica en el proyecto de ley de
reforma, actualizacin e integracin al Cdigo Penal
de la Nacin (*)
POR CARLOS CHRISTIAN SUEIRO
Sumario: I. Introduccin. II. La sociedad del siglo XXI, la sociedad de
la informacin. III. Antecedentes nacionales y las leyes de reforma
en materia de criminalidad informtica al Cdigo Penal de la Nacin
(Leyes n. 26.388, 26.685 y 26.904). IV. La criminalidad informtica
en el proyecto de ley de reforma, actualizacin e integracin al Cdigo
Penal de la Nacin (Decreto PEN n 678). V. Recomendaciones y su-
gerencias en torno a la actualizacin de la ley penal y procesal penal
en materia de criminalidad informtica. VI. Conclusin.
I. Introduccin
El siguiente trabajo tiene por fnalidad realizar
un anlisis de la legislacin nacional en materia
de criminalidad informtica, adentrndose en
el estudio del reciente Proyecto de Ley de Refor-
ma, Actualizacin e Integracin del Cdigo Penal
de la Nacin (Decreto PEN n 678), a efectos de
poder establecer qu reformas y actualizaciones
resultan indispensables para lograr una poltica
criminal efciente en torno al tratamiento de los
delitos de alta tecnologa o perpetrados median-
te dispositivos digitales.
Para abordar esta temtica dividiremos el tra-
bajo en cuatro etapas o ejes analticos.
El primero de ellos, denominado La sociedad
del Siglo XXI, La sociedad de la informacin,
tendr por fnalidad exhibir cmo las tecnologas
de la informtica y de la comunicacin han mo-
difcado todas nuestras actividades culturales tal
como son la poltica, la economa, la sociologa,
la medicina, la binica, la gentica, el derecho,
las relaciones exteriores, las comunicaciones, la
educacin, la pedagoga, los servicios de trans-
porte, la msica, el arte, etctera.
El segundo punto centrar su anlisis en los
antecedentes nacionales y las leyes de reforma
en materia de criminalidad informtica al Cdi-
go Penal de la Nacin (leyes n 26.388, 26.685 y
26.904), a los fnes de conocer con qu disposi-
tivos normativos se cuenta en la actualidad en
nuestro pas para afrontar la criminalidad de alta
tecnologa.
Luego de abordar nuestras disposiciones lega-
les vigentes en materia de criminalidad inform-
tica, daremos paso, en un tercer apartado al es-
tudio y anlisis de la criminalidad informtica
en el Proyecto de ley de Reforma, Actualizacin e
integracin al Cdigo Penal de la Nacin (Decreto
PEN n 678), a fn de conocer qu actualizacio-
nes y reformas se han propuesto en materia de
delitos cometidos a travs de medios informti-
cos o dispositivos digitales.
Finalmente, en una cuarta y ltima etapa del
trabajo, tras analizar nuestra legislacin nacional
vigente en materia de criminalidad informtica y
las reformas y actualizaciones propuestas por el
Proyecto de ley de Reforma, Actualizacin e in-
tegracin al Cdigo Penal de la Nacin (Decreto
PEN n 678), realizaremos nuestras Recomenda-
ciones y sugerencias en torno a la actualizacin de
la ley penal y procesal penal en materia de crimi-
nalidad informtica, conforme al estado actual
de la legislacin nacional y la infraestructura
disponible por la administracin de justicia a los
efectos de afrontar este cambio paradigmtico
(*) Conferencia presentada en el panel dedicado a parte
especial de la Jornada Preparatoria del XIX Congreso Inter-
nacional de la Asociacin Internacional de Derecho Penal
(AIDP), sobre la Sociedad de la Informacin y Derecho
Penal, el mircoles 12 de marzo de 2014.
Carlos Christian Sueiro DPyC
que implica el traspaso de una sociedad analgi-
ca propia de fnales del siglo XX, a una sociedad
digital propia del siglo XXI.
II. La sociedad del siglo XXI, la sociedad de
la informacin
Sin lugar a dudas la sociedad del siglo XXI se
encuentra defnida y caracterizada por el avance
de las tecnologas de la informacin y comunica-
cin (TIC), y por cmo ellas han modifcado cada
una de las actividades culturales que la comuni-
dad realiza y despliega diariamente, infuyen-
do as en la poltica, la economa, la sociologa,
la medicina, la binica, la gentica, el derecho,
las relaciones exteriores, las comunicaciones, la
educacin, la pedagoga, los servicios de trans-
porte, etctera.
En virtud del impacto y la infuencia que la in-
formtica ha tenido en la sociedad de fnes del si-
glo XX y de la primera dcada del siglo XXI es que
a la sociedad actual se la conoce o defne como la
sociedad de la informacin.
Sera inimaginable en nuestros das una so-
ciedad sin Internet, el empleo de motores de
bsqueda tales como Google (1)

o Yahoo, el
uso de correos electrnicos (e-mails), mensajes
de texto (sms), mensajera instantnea (mms),
micromensajera (Twitter), Chat (Messenger,
Messenger Yahoo, BlackBerry Messenger, Google
Talk, Whatsapp, Line, Viber), Blog, Fotolog, redes
sociales (Facebook) (2), (MySpace, Sonico, Hi5,
Orkut, Haboo Hotel, Linkedln), o programas de
geolocalizacin como Foursquare.
Es ms, estos medios de comunicacin elec-
trnicos a los cuales acudimos diariamente hoy
no slo se encuentran disponibles en computa-
doras de escritorio o porttiles como Notebooks,
Netbooks, Ultrabooks. Tablets, sino tambin en
telfonos celulares inteligentes (smartphones) y
(1) Sobre la evolucin de Google como motor de bs-
queda REISCHL, Gerald, El engao Google. Una potencia
mundial sin control en Internet, Traduccin: Hctor Piquer
y Cristina Snchez, 1 Edicin, Editorial Sudamericana,
Buenos Aires, 2009; Tambin puede recurrirse a CASSIN,
BRBARA, Googlame. La segunda misin de los Estados
Unidos, 1 Edicin, Editorial Fondo de Cultura Econmica,
Buenos Aires, 2008.
(2) Sobre la irrupcin de Facebook ver FAERMAN, Juan,
Faceboom. El nuevo fenmeno de masas Facebook, Edi-
torial Ediciones B, Buenos Aires, 2009.
ms recientemente hasta en relojes inteligentes
(SmartWatch) (3)

y anteojos inteligentes (Google
Glass Proyect).
En tan indispensables se han convertido estas
nuevas tecnologas de la informtica y la comu-
nicacin (TIC) en todas nuestras labores cotidia-
nas que han incluso generado que a raz de su
empleo constante y habitual haya surgido la ne-
cesidad de trasladar las reglas de cortesa bsica
a las comunicaciones realizadas a travs de dis-
positivos electrnicos debido a la habitualidad
de su empleo y al desplazamiento y desuso de
los medios tradicionales de comunicacin, como
por ejemplo el correo postal.
Por ello, con el avance de la tecnologa, las re-
glas de cortesa, que constituan las normas bsi-
cas de la conversacin o la correspondencia, se
han trasladado desde el lenguaje oral y el gnero
epistolar a la Red, a tal punto que, segn los ex-
pertos, todo navegante educado deber observar
un buen nmero de normas de netiqueta, este
neologismo es una castellanizacin del ingls
netiquette (4).
El surgimiento de reglas de cortesa mnima o
normas bsicas de conversacin en el ambiente
digital no constituye una cuestin menor, sino
que, por el contrario, como refere el fllogo e
historiador francs Milad Doueihi, el desarrollo
de la informtica y las tecnologas de la comuni-
cacin ha infuido tan profundamente en estas
ltimas dcadas en nuestro desarrollo como ci-
vilizacin que una prueba cabal de ello lo cons-
tituye sin lugar a dudas el advenimiento de la
netiqueta (5).
Es ms, tal ha sido el impacto de la informtica
a nivel sociolgico que no slo ha llevado al adve-
nimiento de la netiqueta, sino que ha generado
(3) Es el caso de los recientes modelos lanzados por
las firmas Sony (SmartWatch), Apple (iPhone Wrist &
iWatch), Samsung (Samsumg Galaxy Gear) y Motorola
(Moto Actv).
(4) DE GAVALD Y CASTRO, Rubn Alberto, Ceremo-
nial. Un arte para comprender la vida, Prlogo de Eduardo
Alberto Cuneo de Osorio, Serie Ideas, Consultorio Paids,
Editorial Paidos, Buenos Aires, 2010, Pg. 85.
(5) Ver DOUEIHI, Milad, La gran conversin digital, ttu-
lo original La Grande Conversion numrique, Traduccin:
Julia Bucci, Editorial Fondo de Cultura Econmica, Buenos
Aires, 2010, Pg. 21.
DPyC
tambin el surgimiento de grupos de identidad
basados no slo en contacto social directo, sino
a travs de sitios virtuales como Blogs, Fotologs o
redes sociales, como es el caso de denominados
los foggers.
Pero el irrefrenable avance de las telecomuni-
caciones y la informtica ha generado cambios
sociales ms radicales que el nacimiento de la
netiqueta o el surgimiento de grupos de identi-
dad virtual como los foggers, sino que ha dado
lugar incluso a distinguir generaciones en pero-
dos ms breves de tiempo y en relacin directa
de la edad del sujeto con la evolucin de la in-
formtica y las tecnologas digitales al momento
de desarrollo de su adolescencia o inicios de su
vida adulta.
Es as que en la actualidad se habla de la con-
vivencia de tres generaciones, la generacin X
(6), Y (7) y Z (8), y es este inusitado avance
de la tecnologa y el impacto que ella ha gene-
rado en la sociedad en pocos aos lo que llev
a que en 2001 Marc Prensky acuara el trmino
nativos digitales para defnir a quienes nacie-
ron en un mundo constituido por y alrededor de
tecnologas digitales, una tecnologa diferente y
distante de las que enmarcaron la vida de los
adultos de la generacin anterior. Para Prensky,
esta circunstancia ha generado una brecha en-
tre una y otra generacin, los nativos (que na-
(6) La generacin X est integrada por personas na-
cidas entre fnales de los aos 60 y la dcada de los 70,
ms precisamente entre 1970 y 1981, y es la generacin
que desarroll su adolescencia entre los aos 80 y 90,
viviendo los primeros pasos e inicios de la era digital y
adaptndose a ella.
(7) La generacin Y est constituida por personas
nacidas entre 1982 y 1992, que desarrollaron su ado-
lescencia en la dcada de los 90 y la primera dcada
del siglo XXI, teniendo una gran familiaridad con los
desarrollos tecnolgicos tales como las PC, Notebook,
CD, CDROM, Video Juegos, Radios Digitales y los pri-
meros celulares.
(8) La generacin Z que est comprendida por las
personas nacidas entre 1993 y 2004, que viven actual-
mente su adolescencia, son quienes no han conocido
una sociedad sin computadoras de escritorio, Notebook,
Netbook, telfonos celulares, internet, correos electr-
nicos (e-mails), mensajes de texto (sms), mensajera
instantnea (mms), micromensajera (Twitter), motores
de bsqueda como Google o Yahoo, redes sociales (Fa-
cebook, Myspace, Sonico, Hi5, Orkut, o Haboo Hotel),
blogs, fotologs, etc.
cieron en su entorno) y los inmigrantes, adultos
para quienes esta tecnologa les adviene en sus
vidas (9).
Como puede apreciarse, las tecnologas de la
informtica y las comunicaciones han impacta-
do tan contundentemente en nuestro desarrollo
como sociedad que han generado el surgimiento
de reglas de cortesa bsica de comunicacin en
ambientes digitales mediante el desarrollo de la
netiqueta, el nacimiento de grupos de identidad
basados nicamente en contacto virtual como es
el caso de los Floggers, y la distincin de genera-
ciones, ya sea que reframos a ellas como nativos
digitales o inmigrantes digitales, o aludiendo a
las generaciones X, Y o Z.
Sin embargo, el impacto de estas nuevas tecno-
logas se extiende incluso ms all del nacimien-
to de un protocolo y ceremonial para ambientes
digitales, el surgimiento de grupos de identidad
en funcin de su pertenencia en un sitio blog o
fotolog o formar parte de una generacin en re-
lacin con el desarrollo de estas tecnologas al
momento de su adolescencia o inicio de su vida
adulta.
Las nuevas tecnologas no slo han generado
grandes cambios a nivel sociolgico, flolgico,
comunicacional, generacional, sino que tambin
han abarcado otras reas tales como la medicina,
la binica, la gentica, la neurolgica, la pedago-
ga entre tantas otras.
Para el neurocientfco, Dr. Gary Small y su
colaboradora Gigi Vorgan, la actual eclosin
de la tecnologa digital no slo est cambiando
nuestra forma de vivir y comunicarnos, sino que
est alterando, rpida y profundamente, nues-
tro cerebro (10); seamos nativos o inmigrantes
digitales, la alteracin de nuestras redes neuro-
nales y conexiones sinpticas mediante activida-
des como el correo electrnico, los videojuegos,...
(9) BALARDINI, Sergio, Hacia un entendimiento de
la interaccin de los adolescentes con los dispositivos de
la Web 2.0. El caso de Facebook, publicado en la obra de
BARINDELLI, Florencia GREGORIO, Carlos G. (Compi-
ladores), Datos personales y libertad de expresin en las
redes sociales digitales. Memorndum de Montevideo,
Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010, Pg. 85.
(10) DR. SMALL, Gary VORGAN, Gigi, El cerebro digi-
tal. Cmo las nuevas tecnologas estn cambiando nuestra
mente, Ttulo original en ingls: iBrain, Traduccin: Roc
Filella Escol, Editorial Urano, Barcelona, 2009, Pg. 15.
u otras experiencias tecnolgicas agudizan, sin
duda, ciertas habilidades cognitivas. Podemos
aprender a reaccionar ms deprisa a los estmulos
visuales, y mejorar muchas formas de atencin, en
particular la capacidad de observar las imgenes
de nuestra visin perifrica. Desarrollamos una
mejor destreza para tamizar rpidamente gran
cantidad de informacin, y decidir qu es impor-
tante y qu no lo es (11).
En defnitiva, la tecnologa digital, adems de
infuir en cmo pensamos, nos est cambiando la
forma de sentir y comportarnos, y el modo de fun-
cionar de nuestro cerebro (12).
Tan es as que estas nuevas tecnologas nos
estn dotando como especie de nuevas capaci-
dades como aprender y reaccionar ms deprisa a
estmulos visuales y a procesar gran cantidad de
informacin con mayor facilidad.
Sin embargo, tambin es menester mencionar
que han trado nuevas afecciones o enfermeda-
des como consecuencia de la excesiva exposi-
cin del usuario a estas nuevas tecnologas, tales
como los trastornos de dfcit de atencin (ADD,
Attention Defcit Disorder) o el trastorno de df-
cit de atencin con hiperactividad (ADHD, Atten-
tion Defcit Hiperactivity Disorder) (13).
Adems de los datos y estudios que la neuro-
ciencia nos reporta acerca de que las tecnologas
digitales estn efectuando cambios en nuestro
aparato psquico, la evolucin de informtica y
las tecnologas digitales de la informacin han
comenzado a generar grandes cambios en otras
reas del desarrollo humano.
En medicina, la informtica y las nuevas tec-
nologas digitales han infuido fuerte y signifca-
tivamente, en un primer momento a travs de la
(13) Ver DR. SMALL, Gary VORGAN, Gigi, El cerebro
digital. Cmo las nuevas tecnologas estn cambiando
nuestra mente, Ttulo original en ingls: iBrain, Traduc-
cin: Roc Filella Escol, Editorial Urano, Barcelona, 2009,
Pgs. 84/85.
digitalizacin e informatizacin del instrumental
mdico.
As es que en la actualidad, la empresa 3M
vende estetoscopios que digitalizan los sonidos
(...) [y] los cardiodesfribiladores son ahora mi-
nsculos chip que se implantan en el pecho de los
pacientes y van dictando va Internet cada dato
que recogen (14).
No obstante, las nuevas tecnologas de la infor-
macin y comunicacin no slo han permitido la
digitalizacin del instrumental mdico, sino que
han otorgado un nuevo horizonte y han brinda-
do grandes expectativas a la binica.
La binica como rama de la medicina dedica-
da a la integracin de circuitos electrnicos en el
cuerpo humano a modo de prtesis e implantes
conectados al organismo para restaurar funcio-
nes damnifcadas genera grandes expectativas en
la actualidad debido al acelerado avance de la in-
formtica y en particular a la miniaturizacin de
los componentes electrnicos biocompatibles.
En la actualidad existe un software que per-
mite mover el cursor de una pantalla slo con el
movimiento de la cabeza o de los ojos, depositarlo
sobre una letra y transformar lo que lee en fra-
ses con sonido. Este sistema permite a un usuario
imposibilitado fsicamente, navegar por Internet,
abrir su casilla de e-mail y mandar SMS a celula-
res (15).
An ms sorprendentes, son los desarrollos
efectuados en investigacin por la compaa
Cyberkinectics, la cual ya est efectuando prue-
bas clnicas de un implante cerebral que permite
a pacientes paralticos el uso de computadoras
mediante controles puramente mentales. De esta
manera, un paciente inmovilizado del cuello
para abajo pudo manejar objetos a distancia gra-
cias a un microchip instalado en su cerebro (16).
(14) IVOSKUS, Daniel, Obsesin digital. Usos y abusos
en la red, Editorial Grupo Editorial Norma, Buenos Aires,
2010, Pg. 19.
(15) IVOSKUS, Daniel, Obsesin digital. Usos y abusos
en la red, Editorial Grupo Editorial Norma, Buenos Aires,
2010, Pg. 19.
(16) SIBILIA, Paula, El hombre postorgnico. Cuerpo,
subjetividad y tecnologas digitales, 2 Edicin, Editorial
Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 2009, Pg.
128.
DPyC
Pero adems de los avances en medicina y
binica como consecuencia del impacto de la
informtica y las nuevas tecnologas digitales,
ms sorprendente resulta la fusin de avances
con otras reas. Los avances en informtica, te-
leinformtica, telecomunicaciones, gentica,
binica, biotecnologa, nanomedicina han dado
lugar a que en la actualidad se haya comenzado
a investigar la transmisin de informacin entre
organismos vivos y circuito electrnicos.
Esto que parece digno del guin de una pel-
cula de ciencia fccin o producto de una mente
muy imaginativa o creativa, resulta factible hoy
en da.
Es as que en el presente ha llegado a sugerir-
se la bioprogramacin como mecanismo vlido
de superacin de la pedagoga tradicional como
medio de obtencin de informacin.
El autor Ray Kurzweil sostiene que el cerebro
dejar de tener un lmite establecido por la natu-
raleza (...). Ms all de los implantes de memoria
artifcial, el cientfco destaca la posibilidad de
introducir datos en el cerebro a travs de canales
neurales directos. Por lo tanto, sera posible au-
mentar la capacidad de almacenar informacin a
velocidades inusitadas, dejando obsoletos los ar-
duos mtodos de aprendizaje tradicionales (17).
Como puede apreciarse en este primer punto
del trabajo, tal ha sido el impacto e infuencia
de la informtica y las tecnologas digitales de la
comunicacin, que ha llevado a la creacin de
reglas de cortesa bsica en ambientes digitales
conocida como la netiqueta, el advenimiento
de grupos de identidad basados primordialmen-
te en contacto virtual a travs de sitios blogs o fo-
tologs, como son los denominados Floggers, la
distincin de generaciones en perodos de tiem-
po ms breves y acotados ya sea que reframos
a ellas como nativos digitales o inmigrantes
digitales o generaciones X, Y, o Z, la adqui-
sicin de nuevas capacidades cognitivas como
consecuencia de la exposicin a estas nuevas
tecnologas y el surgimiento de afecciones tales
como trastornos de dfcit de atencin (ADD, At-
tention Defcit Disorder) o el trastorno de dfcit
(17) SIBILIA, Paula, El hombre postorgnico. Cuerpo,
subjetividad y tecnologas digitales, 2 Edicin, Editorial
Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 2009, Pg.
123.
de atencin con hiperactividad (ADHD, Atten-
tion Dfcit Hiperactivity Disorder), a raz de una
excesiva exposicin a ellas. Tambin constituye
otra prueba cabal de su profunda infuencia la di-
gitalizacin del instrumental mdico, los avances
en binica mediante la introduccin de implan-
tes o prtesis con circuitos electrnicos biocom-
patibles destinados a restaura funciones damni-
fcadas o el empleo de la bioprogramacin para
la transmisin directa de informacin al cerebro
humano a travs de la compatibilidad o integra-
cin de organismos biolgicos con organismos
cibernticos.
Frente a una sociedad cada vez ms depen-
diente de la informtica y las tecnologas digita-
les de la comunicacin, la comunidad jurdica
argentina se cuestion hace ms de dos dcadas
el dictado y sancin de una ley que previera la
posible comisin de conductas tpicas a travs
del empleo de medios informticos o dispositi-
vos electrnicos, como as tambin la proteccin
jurdica de bienes intangibles. Fue as que hace
slo cinco aos se produjo la sancin de la ley
26.388 de reforma en materia de criminalidad in-
formtica al Cdigo Penal de la Nacin, a lo cual
se le sumara la promulgacin de las leyes 26.685
y 26.904.
III. Antecedentes nacionales y las leyes de re-
forma en materia de criminalidad informtica
al Cdigo Penal de la Nacin (Leyes n. 26.388,
26.685 y 26.904)
La comunidad jurdica argentina se interrog
tempranamente por el dictado y sancin de una
ley que previera la proteccin de bienes intangi-
bles y la posible comisin de conductas tpicas a
travs del empleo de medios informticos o tec-
nologas digitales.
Fue as que desde el ao 1996 hasta el ao 2008
se presentaron numerosos proyectos de ley des-
tinados a reformar el Cdigo Penal de la Nacin
mediante una ley integral y concordada para
adaptar cada tipo penal a esta nueva modalidad
comisiva o bien a travs de la sancin de una ley
complementaria con idnticas fnalidades.
As podemos mencionar como proyectos de
ley presentados durante el perodo 1996-2008 los
siguientes: 1) Proyecto de Ley de Leonor Esther
Tolomeo de 1996; 2) Proyecto de Ley de Carlos
Chacho lvarez (1996); 3) Proyecto de Ley Jos
A. Romero Feris (1996); 4) Proyecto de Ley de An-
tonio Toms Berhongaray (1997); 5) Proyecto de
Ley de Anteproyecto de Ley de 2001; 6) Proyec-
to de Ley Marta Osorio (1225-D-05); 7) Proyecto
de Ley de Silvia Virginia Martnez (1798-D-05);
8) Proyecto de Ley Andrs L. Sotos (985-D-05);
9) Delia Beatriz Bisutti (2032-D-06), 10) Proyec-
to de Ley Dante Omar Canevarolo (3001-D-06),
11) Proyecto de Ley Diana Conti y Agustn Ros-
si (2291-D-06), 12) Proyecto de Ley de Reforma
y Actualizacin Integral del Cdigo Penal de la
Nacin (Resoluciones M.J. y D.H. n 303/04 y n
136/05); hasta culminar en el Proyecto de Ley
(CD- 109/06; S- 1751-1875 y 4417/06 y Expedien-
te 5.864-D.-2006), que dio origen a la presente ley
26.388.
Este ltimo Proyecto de Ley ha surgido del
tratamiento de un gran nmero de expedientes
legislativos y se presenta como una versin por
dems mejorada y refnada de todos los anterio-
res proyectos de ley desde 1996 hasta 2008.
Finalmente la ley 26.388 fue sancionada el 4 de
junio de 2008, promulgada el 24 de junio de 2008
y publicada en el Boletn Ofcial de la Repblica
Argentina el 25 de junio de 2008 (18).
La ley 26.388 parti de una ley de reforma in-
tegral y concordada al Cdigo Penal de la Nacin
basndose en el modelo de Proyecto de Ley de la
Diputada Leonor Esther Tolomeo (1996) y llev
adelante la modifcacin de tipos penales tradi-
cionales que la doctrina vena debatiendo du-
rante ms de dos dcadas (1996-2008) y que se
hacan presentes en cada uno de los proyectos de
ley antes enunciados.
Es as que la ley 26.388 ha alcanzado con su re-
forma un nmero muy limitado y especfco de
tipos penales como lo son: 1) El Ofrecimiento y
distribucin de imgenes relacionadas con por-
nografa infantil (Artculo 128 del C.P.), 2) Vio-
lacin de correspondencia electrnica (Artculo
153 del C.P.), 3) Acceso ilegtimo a un sistema
informtico (Artculo 153 bis del C.P.), 4) Publi-
cacin abusiva de correspondencia (Artculo 155
del C.P.), 5) Revelacin de secretos (Artculo 157
(18) Ver Boletn Ofcial de la Repblica Argentina, Buenos
Aires, mircoles 25 de junio de 2008, Ao CXVI, Nmero
31.433. Ley 26.388, Cdigo Penal de la Nacin, Sancionada
el 4 de junio de 2008, Promulgada el 24 de junio de 2008 y
Publicada el 25 de junio de 2008.
del C.P.), 6) Delitos relacionados con la protec-
cin de datos personales (Artculo 157 bis del
C.P.), 7) Defraudacin informtica (Artculo 173,
inciso 16, C.P.), 8) Dao (artculo 183 y 184, C.P.),
9) Interrupcin o entorpecimiento de las comu-
nicaciones (Artculo 197 C.P.), 10) El tipo penal
de Alteracin, sustraccin, ocultacin, destruc-
cin e inutilizacin de medios de prueba (Ar-
tculo 255 del C.P.), a lo cual debe agregarse las
modifcaciones terminolgicas realizadas en el
artculo 77 del Cdigo Penal de la Nacin.
Cuenta con una reforma que ha llevado doce
aos de elaboracin y que ha tomado como sus-
tento otros trece proyectos legislativos modif-
cando y adaptando tipos penales tradicionales
para que puedan ser perpetrados o realizados
a travs de medios informticos o dispositivos
electrnicos.
Asimismo, debe destacarse que el dictado de
la ley 26.388 de reforma al Cdigo Penal de la Na-
cin en materia de criminalidad informtica co-
bra mayor signifcado y relevancia tras la sancin
en el ao 2011 de la ley que buscaba la despape-
lizacin y la digitalizacin de la Administracin
de Justicia; nos referimos ms precisamente a la
ley 26.685.
El jueves 7 de julio de 2011 se public en el
Boletn Ofcial la ley 26.685 (19)

que otorga a los
expedientes electrnicos, documentos electr-
nicos, frmas digitales y electrnicas, comunica-
ciones electrnicas, y domicilios constituidos la
misma efcacia jurdica y valor probatorio que
el soporte papel.
Como bien seala Horacio R. Granero, la ley
26.685 es producto del plan estratgico de Mo-
dernizacin de la Justicia que ha encarado la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nacin que es, sin
dudas, una proyeccin ambiciosa, pero a la vez
realista, encaminada a transformar en los prxi-
mos aos el servicio pblico de Justicia (20).
Aires, jueves 7 de julio de 2011, Ao CXIX, Nmero 32.186.
Ley 26.685, Cdigo Penal de la Nacin, Sancionada el 1 de
junio de 2011, Promulgada el 30 de junio de 2011 y Publi-
cada el 7 de julio de 2011.
(20) GRANERO, HORACIO R., La sancin de la Ley
26.685 de Expedientes Digitales. El principio de equivalen-
cia funcional y la frma digital, publicado en el Suplemento
de Derecho de Alta Tecnologa de elDial.com. 2011, elDial.
com - CC2736.
DPyC
La ley 26.685 que introduce el domicilio elec-
trnico y el expediente digital cuenta con dos ar-
tculos de fondo y uno de forma.
El artculo 1 de la ley 26.685 dispone que Au-
torzase la utilizacin de expedientes electrni-
cos, documentos electrnicos, frmas electrnicas,
frmas digitales, comunicaciones electrnicas y
domicilios electrnicos constituidos, en todos los
procesos judiciales y administrativos que se tra-
mitan ante el Poder Judicial de la Nacin, con
idntica efcacia jurdica y valor probatorio que
sus equivalentes convencionales.
Mientras que el artculo 2 establece que La
Corte Suprema de Justicia de la Nacin y el Con-
sejo de la Magistratura de la Nacin, de manera
conjunta, reglamentarn su utilizacin y dispon-
drn su gradual implementacin.
Es as que la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, desde la sancin de la ley 26.685, ha pro-
fundizado sus esfuerzos a fn de materializar la
aplicacin del expediente digital y que ste no se
transforme en una mera declaracin de buenas
intenciones por parte de la ley.
Pueden destacarse como actos de la Corte Su-
prema de Justicia de la Nacin orientados a la
concrecin y materializacin del empleo del ex-
pediente digital:
1.- La creacin de la Biblioteca Jurdica Digital
de la Corte Suprema de la Nacin, Dr. Rodolfo G.
Valenzuela, realizada el 31 de octubre de 2011 a
travs de la Acordada CSJN N 28/2011 (21).
2.- La reglamentacin desde 13 de diciem-
bre de 2011 por medio de la Acordada CSJN N
31/2011 (22)

del Sistema de Notifcacin Electr-
nica (SNE).
3.- La puesta en funcionamiento del Sistema
de Notifcacin Electrnica (SNE), a travs de la
Acordada CSJN 3/2012 (23)

de fecha 27 de mar-
zo de 2012, disponiendo que ser de aplicacin
obligatoria desde el 7 de mayo de 2012, para la
interposicin de Recursos de Queja por denega-
cin de Recurso Extraordinario Federal.
(21) Ver Acordada CSJN N 28/2011, www.csjn.gov.ar.
4.- El establecimiento a partir del 1 de junio de
2012, del Libro de Asistencia de Letrados (Libro
de Notas) dentro del programa informtico de
seguimiento de causas de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, que actualmente se realiza
de en soporte papel, por medio de la Acordada
CSJN N 8/2012 (24)

del 17 de mayo de 2012.
5.- La extensin de la aplicacin obligatoria del
Sistema de Notifcacin Electrnica a todos los
fueros y en diversas materias (25).
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin no
ha sido la nica que ha dado grandes avances
en materia de digitalizacin del servicio brinda-
do por la administracin de justicia. Como bien
menciona Gisela Candarle, la Justicia de la Ciu-
dad de Buenos Aires, ha dado pasos signifcati-
vos en la formulacin de sistemas de gestin bajo
soporte digital (26).
Adems de la sancin de la ley 26.388 de re-
forma al Cdigo Penal de la Nacin en materia
de criminalidad informtica y de la ley 26.685
de implementacin del expediente digital y la
notifcacin electrnica, en el ltimo ao se ha
realizado una reforma especfca y puntual que
ampla el catlogo de delitos por medio de la ley
26.904.
(25) Ver Acordada CSJN N 29/2012. Aplicacin
obligatoria del Sistema de Notificacin Electrnica para
los Tribunales Provinciales en los que se tramite un Re-
curso Extraordinario Federal o un Recurso de Queja por
Extraordinario denegado; Acordada CSJN N 14/2013.
Se dispone la aplicacin obligatoria del Sistema Infor-
mtico de Gestin Judicial (SGJ) para todos los fueros;
Acordada CSJN N 35/2013. Ampliacin del Sistema
de Notificacin Electrnica a las presentaciones por
retardo de justicia y presentaciones varias ante la CSJN;
Acordada CJSN N 36/2013. Ampliacin del Sistema de
Notificacin Electrnica a las presentaciones efectuadas
en causas originarias ante la CSJN; Acordada CSJN N
38/2013. Ampliacin del Sistema de Notificacin Elec-
trnica a todos los fueros, implementndose a travs
de las Cmaras Nacionales y Federales; Acordada CSJN
N 43/2013. Ampliacin del SNE a todos los Superiores
Tribunales de Provincia y a la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, www.csjn.gov.ar.
(26) CANDARLE, Gisela, Hacia la justicia digital en la
Ciudad de Buenos Aires, publicado en el Suplemento de
Derecho de Alta Tecnologa de elDial.com, Editorial Albre-
mtica - El Dial, Biblioteca Jurdica on line, el 10 de agosto
de 2011 (elDial.com DC167D).
Le ley 26.904 (27)

introduce a fgura del Gro-
oming al Cdigo Penal de la Nacin a travs de la
nueva redaccin del artculo 131 el cual estable-
ce que Ser penado con prisin de seis meses a
cuatro aos el que, por medio de comunicaciones
electrnicas, telecomunicaciones o cualquier otra
tecnologa de transmisin de datos, contactare
a una persona menor de edad, con el propsito
de cometer cualquier delito contra la integridad
sexual de la misma.
Como refere Hugo Vaninetti, el Grooming en-
globa bsicamente la realizacin de actos prepa-
ratorios a travs de las modernas tecnologas de la
comunicacin e informacin para perpetrar pos-
teriormente delitos contra la integridad sexual.
Importara decir que es una etapa virtual previa
al abuso sexual en el mundo real (28).
Con esta ltima ley 26.904 tenemos una visin
panormica del marco de la legislativo de la Re-
pblica Argentina en materia de criminalidad
informtica, conformada as por la ley 26.388 de
reforma en materia de criminalidad informti-
ca al Cdigo Penal de la Nacin, la ley 26.685 de
implementacin del expediente digital y la noti-
fcacin electrnica y la reciente ley 26.904 que
incorpora la fgura del grooming al catlogo de
delitos ya establecidos por la ley 26.388 al Cdigo
Penal de la Nacin.
Habiendo dejado en claro las disposiciones
legales vigentes en materia de criminalidad in-
formtica en el sistema legislativo nacional pro-
cederemos a verifcar qu reformas propone el
Proyecto de Ley de Reforma, Actualizacin e In-
tegracin al Cdigo Penal de la Nacin (Decreto
PEN n 678).
Aires, mircoles 11 de diciembre de 2013, Ley 26.904, Cdigo
Penal de la Nacin, Sancionada el 13 de noviembre de 2013,
Promulgada el 4 de diciembre de 2013 y Publicada el 11 de
diciembre de 2013.
(28) VANINETTI, Hugo A., Inclusin del Grooming en
el Cdigo Penal, Publicado en La Ley 16/12/2013, Editorial
La Ley, Buenos Aires 2013, AR/DOC/4628/2013. Tambin
sobre grooming se sugiere ver VANINETTI, HUGO A.,
Media sancin del Senado al Proyecto de Grooming, Pu-
blicado en el Suplemento de Actualidad de la Ley, Editorial
La Ley, Buenos Aires, 26/04/2012. 1; LO GIUDICE, Mara
Eugenia, Con motivo de la sancin de la ley que introduce
el delito de grooming en el Cdigo Penal (ao 2013), pu-
blicado en el Suplemento de Derecho de Alta Tecnologa de
elDial.com. 2013, elDial.com - 11-12-2013 DC1C0B.
IV. La criminalidad informtica en el pro-
yecto de ley de reforma, actualizacin e inte-
gracin al Cdigo Penal de la Nacin (Decreto
PEN n 678).
Desde inicios de la primera dcada de este si-
glo XXI, la Repblica Argentina se ha propuesto
la recodifcacin de su legislacin penal, buscan-
do la supresin de las leyes complementarias y
llevando a cabo un proceso de reforma y actuali-
zacin integral del Cdigo Penal de la Nacin
Una prueba cabal de ello fue Anteproyecto de
Ley de Reforma y Actualizacin integral del C-
digo Penal de la Nacin 2006 (Resoluciones M.J.
y D.H. n 303/04 y n 136/05) (29), elaborado por
una Comisin de los ms destacados juristas na-
cionales que haba sido convocada por el Minis-
terio de Justicia y Derechos Humanos, bajo la co-
ordinacin de la Secretara de Poltica Criminal
y Asuntos Penitenciarios. Anteproyecto ste que
no result tratado en el Honorable Congreso de
la Nacin por razones de ndole netamente po-
ltica.
No obstante, a partir del ao 2012 fue puesto
en marcha un nuevo proceso de recodifcacin
de la legislacin penal por medio de la creacin
de una Comisin para la Elaboracin del Proyec-
to de Ley de Reforma, Actualizacin e Integracin
del Cdigo Penal de la Nacin (30).
La actual Comisin encargada del proyecto de
ley est conformada por el Sr. Profesor Emrito
de la Universidad de Buenos Aires, Dr. Eugenio
Ral Zafaroni, los diputados Ricardo Gil Lavedra
de Unin Cvica Radical y Federico Pinedo de la
Alianza Propuesta Republicana, y los abogados
Mara Elena Barbagelata del Partido Socialista -
Frente de Accin Progresista y Len Carlos Ars-
lanin por el Partido Justicialista, lo que exhibe la
pluralidad partidaria al momento de conformar la
comisin elaboradora y redactora del proyecto.
Como bien nos expresa el Sr. Profesor Dr. Da-
niel Pastor, la reforma iniciada tiene la fnalidad
explcita de integrar en un solo cuerpo normativo
(29) Ver Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualizacin
integral del Cdigo Penal de la Nacin (Resoluciones M.J. y
D.H. n 303/04 y n 136/05).
(30) Decreto N 678/2012 del Poder Ejecutivo Nacional,
de 7 de mayo, publicado en el Boletn Ofcial del da 8 de
mayo de 2012.
DPyC
toda la legislacin penal hoy dispersa y desarmo-
nizada por una descodifcacin que ha alterado
el equilibrio y la proporcionalidad que deben te-
ner las disposiciones represivas, con lo cual se ha
afectado la sistematicidad normativa, aspecto de
la legislacin penal que no es un adorno intelec-
tual, sino garanta de efectividad de los principios
de legalidad y culpabilidad (seguridad y previ-
sibilidad), que son el corazn del derecho penal
liberal (31).
Es as que el jueves 13 de febrero de 2014, la
Comisin encargada de la elaboracin del Pro-
yecto de Reforma present al Poder Ejecutivo
de la Nacin el Proyecto de Ley de Reforma, Ac-
tualizacin e Integracin del Cdigo Penal de la
Nacin.
A continuacin analizaremos desde la ptica
de la criminalidad informtica el Proyecto de Ley
de Reforma, Actualizacin e Integracin del C-
digo Penal de la Nacin (Decreto n 678), a los
fnes de relevar y dilucidar qu reformas y actua-
lizaciones propone para los delitos perpetrados
mediante el empleo de las nuevas tecnologas y
dispositivos digitales.
1.- Parte general. Terminologa y defniciones
El actual Cdigo Penal de la Nacin, tras la re-
forma de la ley 26.388, estableci en el artculo
77 la conceptualizacin de los trminos docu-
mento, frma, suscripcin e instrumento
privado.
Es as que el artculo 77 del CPN reza:
El trmino documento comprende toda
representacin de actos o hechos, con indepen-
dencia del soporte utilizado para su fjacin, al-
macenamiento, archivo o transmisin.
Los trminos frma y suscripcin compren-
den la frma digital, la creacin de una frma digi-
tal o frmar digitalmente.
Los trminos instrumento privado y certif-
cado comprenden el documento digital frmado
digitalmente.
(31) PASTOR, Daniel, La recodifcacin penal en mar-
cha. Una iniciativa ideal para la racionalizacin legislativa,
publicado en la Revista Pensar en Derecho, 1 Edicin,
Editorial Eudeba y Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires, Buenos Aires, 2012, Pgs. 38.
El Proyecto de Ley de Reforma, Actualizacin e
Integracin del Cdigo Penal de la Nacin, en la
Parte General a dedicado dentro del Titulo XIV,
destinado a la Signifcacin de conceptos em-
pleados en el Cdigo, un artculo, ms especfca-
mente el artculo 69, para otorgar las defniciones
de: reglamento, ordenanzas, funcionario pblico,
mercadera, capitn, tripulacin, estupefaciente,
establecimiento rural, violencia, y as tambin la
defnicin de frma digital y documento.
Es as que en la primera versin, el artculo 69
del Proyecto de Ley de Reforma, Actualizacin e
Integracin del Cdigo Penal de la Nacin, dis-
pone en lo referente a los trminos documento,
frma, suscripcin e instrumento privado, lo
siguiente:
Art. 69: Los trminos frma y suscripcin
comprenden la frma digital, la creacin de una
frma digital o frmar digitalmente. Los trminos
documento, instrumento privado y certifcado
comprenden al documento digital frmado digi-
talmente.
Se considerar documento a la representacin
de actos o hechos, con independencia del sopor-
te utilizado para su fjacin, almacenamiento o
archivo que contenga datos.
Como puede apreciarse a simple vista la Comi-
sin redactora del Proyecto de Ley de Reforma,
Actualizacin e Integracin del Cdigo Penal de
la Nacin ha decidido conservar, pese al orden
otorgado, la redaccin original de la ley 26.388.
No obstante, en la versin fnal y defnitiva del
Anteproyecto del Proyecto de Ley de Reforma,
la Nacin se dispone la terminologa y concep-
tualizacin en el Art. 63, incisos S y T., el cual dis-
pone:
Art. 63: (...)
s) Por sistema informtico se entiende todo
dispositivo aislado o conjunto de dispositivos in-
terconectados o relacionados entre s, cuya fun-
cin, o la de alguno de sus elementos, sea el tra-
tamiento automatizado de datos en ejecucin de
un programa.
t) Dato informtico es toda representacin
de hechos, informacin o conceptos expresados
de cualquier forma, que se preste a tratamiento
informtico, incluidos los programas diseados
para que un sistema informtico ejecute una fun-
cin. El trmino comprende, adems, los datos re-
lativos al trfco, entendiendo como tales todos los
relativos a una comunicacin realizada por me-
dio de un sistema informtico, generados por este
ltimo en tanto que elemento de la cadena de co-
municacin, y que indican el origen, el destino, la
ruta, la hora, la fecha, el tamao y la duracin de
la comunicacin o el tipo de servicio subyacente.
Se presenta una versin mejorada respecto a la
actual redaccin del Cdigo Penal de la Nacin
y a la primera versin del Anteproyecto, en re-
lacin con la conceptualizacin y terminologa;
esta nueva redaccin y tcnica legislativa resulta
ser mucho ms adecuada, actualizada y verstil a
la dinmica de la materia de la criminalidad in-
formtica.
2.- Parte especial - el tipo penal de ofrecimien-
to y distribucin de imgenes relacionadas con
pornografa infantil (art. 128 del C.P.)
El tipo penal de ofrecimiento y distribucin de
imgenes relacionadas con pornografa infantil
se encuentra contemplado en el artculo 128 del
CPN, el cual dispone:
Art. 128: Ser reprimido con prisin de seis
meses a cuatro aos el que produjere, fnancia-
re, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, di-
vulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda
representacin de un menor de dieciocho aos
dedicado a actividades sexuales explcitas o toda
representacin de sus partes genitales con fnales
predominantemente sexuales, al igual que el que
organizare espectculos en vivo de representacio-
nes sexuales explcitas en que participaren dichos
menores.
Ser reprimido con prisin de cuatro meses a
dos aos el que tuviere en su poder representa-
ciones de las descriptas en el prrafo anterior con
fnes inequvocos de distribucin o comercializa-
cin.
Ser reprimido con prisin de un mes a tres
aos el que facilitare el acceso a espectculos por-
nogrfcos o suministrare material pornogrfco a
menores de catorce aos.
Por su parte, Proyecto de Ley de Reforma, Ac-
Nacin, en su primera versin previ este tipo
penal en el artculo 161, el cual estableca que:
Art. 161: Ser reprimido con prisin de SEIS
meses a TRES aos, el que produjere o publicare
imgenes pornogrfcas en que se exhibieran me-
nores de Dieciocho aos, al igual que el que orga-
nizare espectculos en vivo con escenas pornogr-
fcas en que participaren dichos menores.
En la misma pena incurrir el que distribuye-
re imgenes pornogrfcas cuyas caractersticas
externas hicieren manifestas que en ellas se ha
grabado o fotografado la exhibicin de menores
de Dieciocho aos de edad al momento de la crea-
cin de la imagen.
Ser reprimido con prisin de QUINCE das a
DOS aos quien facilitare el acceso a espectculos
pornogrfcos o suministrare material pornogr-
fco a menores de CATORCE aos.
Como puede apreciarse al respecto, en primer
lugar ha disminuido el mximo de la pena en
un ao, pasando de una pena mxima de cuatro
aos a una mxima de tres.
En su redaccin puede constatase que ha su-
primido los ocho verbos tpicos empleados por
la redaccin original (produjere, fnanciare, ofre-
ciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare
o distribuyere) y sustituido nicamente por los
verbos producir y publicar.
Se mantiene en el segundo prrafo, la punicin
de la tenencia de material pornogrfco que exhi-
ba a menores de edad siempre que sea con fnes
de distribucin, dejando como atpica la mera
tenencia de material pornogrfco, tal como lo
previ la ley 26.388.
En lo pertinente al tercer prrafo, tambin se
mantiene el texto original instaurado por la ley
26.388.
En su versin fnal y defnitiva el anteproyecto
opt por la siguiente redaccin del tipo penal.
Art. 131: Pornografa infantil y acceso a la por-
nografa
1. Ser reprimido con prisin de UNO a SEIS
aos, el que produjere o por cualquier medio pu-
blicare, comerciare o divulgare imgenes de acti-
vidades sexuales explcitas de menores.
2. La misma pena se impondr a quien organi-
zare espectculos en vivo con escenas pornogr-
fcas en que participaren menores.
DPyC
3. Si los delitos de los incisos precedentes se
cometiesen contra menores de trece aos, la
pena de prisin ser de TRES a DIEZ aos.
4. El que facilitare el acceso a espectculos por-
nogrfcos o suministrare material pornogrfco
a menores de trece aos, ser penado con prisin
de UNO a SEIS aos.
Como puede apreciarse de la redaccin defni-
tiva realizada por el Anteproyecto respecto a este
tipo penal, se ha mantenido la redaccin de la ley
26.388 en gran medida, pero se ha incrementado
su escala punitiva.
Su mnimo se ha incrementado en seis meses y
su mximo se ha incrementado en dos aos, pa-
sando, de seis meses a un ao en el caso del m-
nimo, y para el mximo de los originales cuatro
aos a seis aos de prisin.
Respecto a la facilitacin al acceso a espec-
tculos pornogrfcos o el suministro de material
pornogrfco a un menor de trece aos, la refor-
ma en su versin fnal se ha tornado ms repre-
siva.
En primer lugar, ha disminuido la edad del su-
jeto pasivo de 14 a 13 aos, y en segundo orden,
ha incrementado la pena en tres aos, pasando
de un mximo de tres aos a un mximo de seis
aos de prisin.
Tambin ha generado un incremento de la es-
cala original cuando la produccin, publicacin,
comercializacin o divulgacin de imgenes de
menores con actividades sexuales explcitas fue-
ran de un menor de 13 aos, incrementando la
escala hasta un mximo de 10 aos.
Claramente resulta ms represivo que el tipo
penal vigente cuyo mximo era cuatro aos de
prisin, y ahora se incrementa en seis aos la
frmula agravada, ascendiendo la escala en seis
aos ms de prisin.
3.- Los tipos penales de violacin de secreto y
privacidad
Uno de los puntos ms relevantes y signif-
cativos de la reforma de la ley 26.388 ha sido la
ampliacin y redefnicin del bien jurdico pro-
tegido.
La ley 26.388 ha sustituido en el Ttulo V De-
litos contra la libertad, el contenido de su Cap-
tulo III de Violacin de Secretos a Violacin
de Secretos y de la Privacidad en el Libro II del
Cdigo Penal de la Nacin.
3.1.- Violacin de correspondencia electrnica
Entre los tipos penales que fueron alcanzados
por la ley 26.388 encontramos el tipo penal de
Violacin de Correspondencia el cual en su ar-
tculo 153 reza:
Art. 153: Ser reprimido con prisin de quince
das a seis meses el que abriere o accediere inde-
bidamente a una comunicacin electrnica, una
carta, un pliego cerrado, un despacho telegrfco,
telefnico o de otra naturaleza, que no le est di-
rigido; o se apoderare indebidamente de una co-
municacin electrnica, una carta, un pliego, un
despacho u otro papel privado, aunque no est
cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare
de su destino una correspondencia o una comu-
nicacin electrnica que no le est dirigida.
En la misma pena incurrir el que indebida-
mente interceptare o captare comunicaciones
electrnicas o telecomunicaciones provenientes
de cualquier sistema de carcter privado o de ac-
ceso restringido.
La pena ser de prisin de un mes a un ao, si
el autor adems comunicare a otro o publicare el
contenido de la carta, escrito, despacho o comu-
nicacin electrnica.
Si el hecho lo cometiere un funcionario pbli-
co que abusare de sus funciones, sufrir adems,
inhabilitacin especial por el doble del tiempo
de la condena.
Integracin del Cdigo Penal de la Nacin, haba
previsto en su primera versin a este tipo penal ha
contemplado este tipo penal en el artculo 138, el
cual dispone:
Art. 138: Ser reprimido con prisin de QUIN-
CE das a SEIS meses o de DIEZ a DOSCIENTOS
das multa, el que abriere indebidamente una
carta, un pliego cerrado o un despacho telegr-
fco, telefnico, mensaje de correo electrnico
o de otra naturaleza que no le est dirigido; o se
apoderare indebidamente de una carta, de un
pliego, de un mensaje de correo electrnico, de
un despacho o de otro papel privado, aunque no
est cerrado; o suprimiere o desviare de su des-
tino una correspondencia o mensaje de correo
electrnico que no le est dirigida.
Se le aplicar prisin de UN mes a UN ao o de
DIEZ a TRESCIENTOS das multa, si el culpable
comunicare a otro o publicare el contenido de la
carta, escrito, mensaje de correo electrnico o
despacho.
Integracin del Cdigo Penal de la Nacin, man-
tiene en su primer prrafo la redaccin original
del artculo 153 del CPN conforme la ley 26.388.
Es as que se mantienen como tpicas las con-
ductas de:
1.- Apertura o acceso a correspondencia.
2.- Apoderamiento de una comunicacin elec-
trnica.
3.- Supresin y desvi de comunicaciones
electrnicas.
4.- Interceptacin y captacin de comunica-
ciones electrnicas.
5.- Comunicacin o publicacin ilegtima.
No se contempla en esta nueva redaccin la
agravacin de la pena con inhabilitacin especial
por el doble del tiempo de la pena si la conducta
fuera realizada por un funcionario pblico.
Por cuestiones de sistematizacin y ordenamien-
to concordado del proyecto de reforma, en lugar de
incluirlo en el mismo artculo, se lo ha contempla-
do en un artculo por separado que es el artculo
147 del Proyecto de Ley de Reforma, Actualizacin
e Integracin del Cdigo Penal de la Nacin, el cual
reza que Cuando en alguno de los artculos de este
captulo hubiese intervenido un funcionario pbli-
co en desempeo o ejercicio del cargo, se le aplica-
r adems la pena de inhabilitacin especial por el
doble de tiempo de la condena.
Sin embargo, en su versin fnal y defnitiva el
Anteproyecto de Ley de Reforma, Actualizacin e
Integracin del Cdigo Penal de la Nacin, pre-
vi esta fgura en el artculo 119, con la siguiente
redaccin:
Art.. 119: Violacin de comunicaciones
Ser reprimido con prisin de SEIS meses a
DOS aos y multa de DIEZ a CIENTO CINCUEN-
TA das, el que:
a) Abriere o accediere indebidamente una co-
municacin electrnica, telefnica, una carta, un
pliego cerrado, un papel privado, un despacho
telegrfco o telefnico o de otra naturaleza, que
no le estuviere dirigido.
b) Se apoderare indebidamente de alguno de
ellos, aunque no estuviere cerrado.
c) Lo suprimiere o desviare de su destino,
cuando no le estuviere dirigido.
d) Interceptare o captare comunicaciones
electrnicas o telecomunicaciones provenientes
de cualquier sistema de carcter privado o de ac-
ceso restringido.
En la redaccin fnal y defnitiva del Antepro-
yecto se mantiene casi por completo el texto vi-
gente del artculo 153 del Cdigo Penal de la Na-
cin, establecido por la ley 26.388.
No obstante debe destacarse el incremento de la
escala penal. Respecto al mnimo de la escala pasa
de 15 das a seis meses de prisin y en su mximo
de seis meses, se eleva a dos aos de prisin.
3.2. Acceso ilegtimo a un sistema informtico
La ley 26.388 contempl la incorporacin de la
accin de acceso ilegtimo a un sistema inform-
tico a travs del artculo 153 bis el cual reza:
Art. 153 bis: Ser reprimido con prisin de
quince das a seis meses, si no resultare un delito
ms severamente penado, el que a sabiendas ac-
cediere por cualquier medio, sin la debida auto-
rizacin o excediendo la que posea, a un sistema
o dato informtico de acceso restringido.
La pena ser de un mes a un ao de prisin
cuando el acceso fuese en perjuicio de un siste-
ma o dato informtico de un organismo pblico
estatal o de un proveedor de servicios pblicos o
de servicios fnancieros.
El Proyecto de Ley de Reforma, Actualizacin
e Integracin del Cdigo Penal de la Nacin, le-
jos de conservar la redaccin originaria de la ley
26.388, haba desdoblado originalmente este ar-
tculo entre fguras distintas, contempladas en los
artculos 140, 141 y 142, en su primera versin.
Es as que este articulado dispone:
Art. 140.- Ser reprimido con prisin de SEIS
meses a DOS aos el que, para vulnerar la priva-
DPyC
cidad de otro, utilice artifcios de escucha, trans-
misin, grabacin o reproduccin del sonido o
imagen.
El artculo 140 introduce la fgura penal de
captaciones de imgenes y sonidos la cual haba
sido descartada al momento de la sancin de la
ley 26.388.
Art. 141.- Se impondr pena de prisin de SEIS
meses a DOS aos si se difundieran, revelaran
o cedieran a terceros los datos o hechos descu-
biertos o las imgenes captadas a que se refere
el artculo anterior.
El artculo 141 del Proyecto de Ley de Reforma,
la Nacin, en consonancia y relacin inmediata
con el artculo precedente prev la difusin o re-
velacin de las imgenes captadas.
meses a DOS aos el que indebidamente inter-
ceptare, captare o desviare comunicaciones tele-
fnicas, postales, de telgrafo o facsmil o cual-
quier otro sistema de envo de objetos o trans-
misin de imgenes, voces o paquetes de datos,
as como cualquier otro tipo de informacin,
archivo, registros y/o documentos privados o de
entrada o lectura no autorizada o no accesible al
pblico que no le estuvieren dirigidos.
La pena ser de UNO a CINCO aos si el au-
tor fuere funcionario pblico o integrante de las
fuerzas armadas o de seguridad.
El artculo 142 del Proyecto de Ley de Reforma,
la Nacin, realiza una ampliacin de las conduc-
tas previstas para el acceso ilegitimo a un sistema
informtico, contemplado tambin la intercepta-
cin, captacin y desvo adems del mero acceso
ilegitimo a un sistema informtico que no sea de
ndole pblico.
Sin embargo, en la redaccin fnal y defnitiva
del Anteproyecto de Ley de Reforma, Actualiza-
cin e Integracin del Cdigo Penal de la Nacin,
previ contener esta fgura en el artculo 123 con
la siguiente redaccin.
ARTCULO 123
Acceso ilegtimo a informacin
1. Ser reprimido con multa de DIEZ a CIEN
das, el que a sabiendas accediere por cualquier
medio, sin autorizacin o excediendo la que po-
seyere, a un sistema o dato informtico de acceso
restringido.
2. La pena ser de SEIS meses a DOS aos de
prisin cuando el acceso fuere en perjuicio de un
sistema o dato informtico de un organismo p-
blico estatal o de un proveedor de servicios pbli-
cos, de salud o fnancieros. Si el hecho se cometiere
con el fn de obtener informacin sensible a la de-
fensa nacional, el mximo de la pena de prisin se
elevar a CUATRO aos.
3. Ser penado con prisin de SEIS meses a DOS
aos el que:
a) A sabiendas y violando sistemas de confden-
cialidad y seguridad de datos, accediere, de cual-
quier forma, a un banco de datos personales.
b) Proporcionare o revelare a otro informacin
registrada en un archivo o en un banco de datos
personales cuyo secreto estuviere obligado a pre-
servar por disposicin legal.
c) Insertare o hiciere insertar ilegtimamente
datos en un archivo de datos personales.
d) Mediante cualquier ardid o engao determi-
nare a otro a proveer datos personales, fnancieros
o confdenciales.
e) Tuviere, desarrollare o comerciare artifcios
tcnicos inequvocamente destinados a la inde-
bida obtencin de datos personales, fnancieros o
confdenciales.
f ) Utilizare la identidad de una persona fsica
o jurdica que no le perteneciere, a travs de cual-
quier medio electrnico, con el propsito de cau-
sar perjuicio.
4. Cuando el agente fuere funcionario pblico
sufrir, adems, inhabilitacin de UNO a CINCO
aos.
En la redaccin fnal el Anteproyecto en lugar
de mantener la fgura de Acceso Ilegitimo a un
sistema informtico en forma disgregada en tres
artculos, se decidi unirlos en un nico artculo
con cuatro puntos.
Asimismo, como modifcacin se previ que
cuando la accin se desplegara perjuicio de
un sistema o dato informtico de un organismo
pblico estatal o de un proveedor de servicios
pblicos, de salud o fnancieros, un incremento
de la pena que supera la escala original prevista
por el Art. 153 bis del CPN, pasando de un mes
a un ao de prisin a seis meses y dos aos de
prisin.
Tambin es dable destacar que en esta versin
fnal, la escala se incrementa an ms, Si el he-
cho se cometiere con el fn de obtener informa-
cin sensible a la defensa nacional llegando a
elevar el mximo de la pena en 4 cuatro aos de
prisin.
Por ltimo debe resaltarse que la fgura def-
nitiva contemplada en este artculo 123, por el
Anteproyecto contempla la introduccin de una
nueva fgura punible, en su apartado 3, inciso f,
prev la incorporacin de la fgura de usurpacin
de identidad ya sea que se trate, de una persona
fsica o jurdica a travs de medios electrnicos.
3.3.- Publicacin abusiva de correspondencia
La ley 26.388 contempl en el artculo 155 del
CPN la publicacin abusiva de correspondencia
con la siguiente redaccin.
Art. 155: Ser reprimido con multa de pe-
sos un mil quinientos ($1500) a pesos cien mil
($100.000), el que hallndose en posesin de una
correspondencia, una comunicacin electrni-
ca, un pliego cerrado, un despacho telegrfco,
telefnico o de otra naturaleza, no destinados a
la publicidad, los hiciere publicar indebidamen-
te, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios
a terceros.
Est exento de responsabilidad penal el que
hubiere obrado con el propsito inequvoco de
proteger un inters pblico.
Integracin del Cdigo Penal de la Nacin ha con-
servado esta fgura tpica y ha preservado en gran
medida su redaccin original, como podr apre-
ciarse a continuacin en su primera versin.
Art. 143.- Ser reprimido con multa de DIEZ
a CIENTO CINCUENTA das-multa el que, ha-
llndose en posesin de una correspondencia o
mensaje de correo electrnico no destinado a la
publicidad, lo hiciere publicar indebidamente,
aunque haya sido dirigida a l, si el hecho causa-
re o pudiere causar perjuicios a terceros.
La principal modifcacin que puede obser-
varse es la sustitucin de la pena de multa por
das multa, como as tambin el reemplazo de la
expresin amplia de comunicacin electrnica,
establecida por la ley 26.388 por mensaje de co-
rreo electrnico, lo que podra reducir amplia-
mente la punicin de la conducta.
Afrmamos ello toda vez que la expresin co-
municacin electrnica abarca correos electr-
nicos (e-mails), mensajera instantnea (mms),
micromensajera (Twitter), Chat (Messenger, Mes-
senger Yahoo, Google Talk, Whatsapp), Blog, Fo-
tolog, y redes sociales (Facebook, MySpace, Soni-
co, Hi5, Orkut, Haboo Hotel, Linkedln); mientras
que la opcin de mensajes de correo electrnico
resulta mucho ms acotada, por lo que conforme
al principio de legalidad, es su faz de ley estricta,
quedara slo acotado a los correos electrnicos,
siendo ampliamente debatible si se encuentra
incluida la mensajera instantnea, micromen-
sajera, los chats, blogs y redes sociales.
Tampoco se encuentra contemplada en esta
nueva redaccin la exencin de responsabilidad
penal si la publicacin tuviere por objeto prote-
ger el inters pblico.
Sin embargo en su versin fnal y defnitiva el
Anteproyecto de Ley de Reforma, Actualizacin
e Integracin del Cdigo Penal de la Nacin pre-
vi esta fgura en el artculo 121, con la siguiente
redaccin:
Art. 121: Comunicacin o publicacin indebida
1. Ser reprimido con prisin de SEIS meses a
TRES aos, multa de DIEZ a CIENTO CINCUEN-
TA das e inhabilitacin de UNO a CUATRO aos
el que, hallndose en posesin de un instrumento,
registro o contenidos a que se referen los dos ar-
tculos precedentes, lo comunicare, publicare o lo
hiciere publicar, indebidamente.
2. La misma pena se impondr a quien los hiciere
publicar, cuando le hubieren sido dirigidos, siem-
pre que no estuvieren destinados a la publicidad, si
el hecho causare o pudiere causar perjuicios.
3. Estar exento de responsabilidad penal quien
hubiere obrado con el propsito inequvoco de
proteger un inters pblico actual.
En su versin fnal y defnitiva la redaccin del
Anteproyecto mantiene la redaccin original del
DPyC
Art. 155 del CPN conforme a la ley 26.388, modi-
fcando nicamente su escala punitiva, pasando
de una pena de multa de la $1500 a 100.000, a un
mecanismo de pena conjunta que implica, pena
de prisin, multa e inhabilitacin, consistiendo
de SEIS meses a TRES aos, multa de DIEZ a
CIENTO CINCUENTA das e inhabilitacin de
UNO a CUATRO aos.
3.4.- Revelacin de secretos
La ley 26.388 previ como otro delito contra la
violacin de secretos y la privacidad la violacin
de secretos, en el artculo 157, el cual dispone
que:
Art. 157: Ser reprimido con prisin de un
mes a dos aos e inhabilitacin especial de un a
cuatro aos, el funcionario pblico que revelare
hechos, actuaciones, documentos o datos, que
por ley deben ser secretos.
e Integracin del Cdigo Penal de la Nacin
mantuvo en su primera versin la misma redac-
cin modifcando nicamente la escala punitiva
como puede chequearse a continuacin.
meses a DOS aos el funcionario pblico que
revelare hechos, actuaciones o documentos que
por la ley deben quedar secretos.
No obstante, en su redaccin fnal y defnitiva
el Anteproyecto de Ley de Reforma, Actualiza-
cin e Integracin del Cdigo Penal de la Nacin,
en el artculo 122, con la siguiente descripcin
tpica:
Art. 122: Secreto profesional y funcional
DOS aos o multa de DIEZ a CIEN (das e inha-
bilitacin por doble tiempo del de la condena, el
que teniendo noticias, por razn de su estado,
ofcio, empleo, profesin o arte, de un secreto
cuya divulgacin pueda causar dao, lo revelare
sin justa causa.
2. La misma pena se impondr al funcionario
pblico que revelare hechos, datos, actuaciones
o documentos que por ley debieren quedar se-
cretos.
La redaccin fnal y defnitiva del Anteproyecto
de Reforma y Actualizacin integral al CPN man-
tuvo en gran medida la redaccin original del ar-
tculo 157 del CPN conforme a ley 26.388.
La principal variante que se puede apreciar
una vez ms en la redaccin de este tipo penal se
vislumbra en su escala penal, que se incrementa
para el caso de la pena de prisin su mnimo en
cinco meses, pasando de un mes a seis meses de
prisin; imponindose una nueva pena como lo
es la de multa, que no estaba contemplada en el
tipo original y elevndose la pena de inhabilita-
cin por el doble del tiempo de la condena.
3.5.- Delitos relacionados con la proteccin de
datos personales
La ley 26.388 procur tambin proteger los da-
tos personales contenidos en bases de datos digi-
talizadas, fue as que se sancion el artculo 157
del CPN, el cual dispone que:
Art. 157 bis: Ser reprimido con la pena de
prisin de un mes a dos aos el que:
1. A sabiendas e ilegtimamente, o violando
sistemas de confdencialidad y seguridad de da-
tos, accediere, de cualquier forma, a un banco de
datos personales;
2. Ilegtimamente proporcionare o revelare a
otro informacin registrada en un archivo o en un
banco de datos personales cuyo secreto estuviere
obligado a preservar por disposicin de la ley.
3. Ilegtimamente insertare o hiciere insertar
Cuando el autor sea funcionario pblico sufri-
r, adems, pena de inhabilitacin especial de un
a cuatro aos.
Integracin del Cdigo Penal de la Nacin, man-
tuvo en su primera versin la misma redaccin
modifcando nicamente la escala punitiva, in-
crementando el mnimo de la escala penal de un
mes a seis meses de pena de prisin, como puede
observarse a continuacin.
Art. 146: Ser reprimido con la pena de prisin
de SEIS meses a DOS aos el que ilegtimamente
accediere, de cualquier forma, a un banco de da-
tos personales.
La misma pena se aplicar al que insertare o
hiciere insertar datos falsos en un archivo de da-
tos personales o proporcionare a un tercero infor-
macin falsa contenida en un archivo de datos
personales o revelare a otro informacin registra-
da en un banco de datos personales cuyo secreto
estuviere obligado a preservar por disposicin de
una ley.
En su redaccin fnal y defnitiva el Antepro-
yecto fundi el artculo 157 bis del CPN confor-
me ley 26.388, en el actual tipo penal del artculo
123, punto 3, incisos a, b, c, d, e.. Fusionando as
este tipo penal de Proteccin de Datos Perso-
nales (Art. 157 bis) con el de Acceso Ilegitimo a
un sistema informtico (153 bis) y con la nueva
fgura de usurpacin de identidad por medios
informticos.
Art. 123: Acceso ilegtimo a informacin
1. Ser reprimido con multa de DIEZ a CIEN
das, el que a sabiendas accediere por cualquier
medio, sin autorizacin o excediendo la que po-
seyere, a un sistema o dato informtico de acceso
restringido.
2. La pena ser de SEIS meses a DOS aos de
prisin cuando el acceso fuere en perjuicio de un
sistema o dato informtico de un organismo p-
blico estatal o de un proveedor de servicios pbli-
cos, de salud o fnancieros. Si el hecho se cometiere
con el fn de obtener informacin sensible a la de-
fensa nacional, el mximo de la pena de prisin se
elevar a CUATRO aos.
3. Ser penado con prisin de SEIS meses a DOS
aos el que:
a) A sabiendas y violando sistemas de confden-
cialidad y seguridad de datos, accediere, de cual-
quier forma, a un banco de datos personales.
b) Proporcionare o revelare a otro informacin
registrada en un archivo o en un banco de datos
personales cuyo secreto estuviere obligado a pre-
servar por disposicin legal.
c) Insertare o hiciere insertar ilegtimamente
d) Mediante cualquier ardid o engao determi-
nare a otro a proveer datos personales, fnancieros
o confdenciales.
e) Tuviere, desarrollare o comerciare artifcios
tcnicos inequvocamente destinados a la inde-
bida obtencin de datos personales, fnancieros o
confdenciales.
f ) Utilizare la identidad de una persona fsica
o jurdica que no le perteneciere, a travs de cual-
quier medio electrnico, con el propsito de cau-
sar perjuicio.
4. Cuando el agente fuere funcionario pblico
sufrir, adems, inhabilitacin de UNO a CINCO
aos.
4.3.6.- Violacin de privacidad o captacin de
imgenes y sonidos
Art. 120: Violacin de la privacidad
DOS aos y multa de DIEZ a CIENTO CINCUEN-
TA das, el que vulnerare la privacidad de otro,
mediante la utilizacin de artifcios tcnicos de
escucha, transmisin, grabacin o reproduccin
del sonido o imagen, o se hiciere de registros no
destinados a la publicidad.
2. El que incurriere en cualquiera de los delitos
del presente artculo o del anterior, abusando de
su ofcio o profesin, o de su condicin de funcio-
nario pblico, ser reprimido con prisin de UNO
a CUATRO aos.
Se incorpora un nuevo tipo penal no contempla-
do por el Cdigo Penal de la Nacin, conforme a la
ley 26.388, que es la violacin a la privacidad. Este
tipo penal haba sido tratado al momento de la san-
cin de la ley 26.388 como el tipo penal de Capta-
cin de imgenes y sonido, el cual fnalmente en el
ao 2008 no haba sido aprobado y en la actualidad
se lo incorpora por va de esta reforma integral.
4.- El tipo penal defraudacin informtica (art.
173, inciso 16 del C.P.)
La ley 26.388 incorpor la por dems cuestio-
nada defraudacin informtica al Cdigo Penal
de la Nacin, ms precisamente por la redaccin
que se le otorg al tipo penal que se trascribe a
continuacin:
Art. 173, inc. 16 CPN: El que defraudare a otro
mediante cualquier tcnica de manipulacin in-
formtica que altere el normal funcionamiento de
un sistema informtico o la transmisin de datos.
Integracin del Cdigo Penal de la Nacin tom
DPyC
la decisin en su primera versin de suprimir
esta por dems compleja y cuestionada fgura de
la defraudacin informtica, dejando subsistente
nicamente la fgura de la defraudacin automa-
tizada prevista en el artculo 173, inciso 15 del
CPN.
Finalmente en su versin fnal y defnitiva el
Anteproyecto de Ley de Reforma, Actualizacin e
Integracin del Cdigo Penal de la Nacin man-
tuvo la Defraudacin Informtica con la redac-
cin original de la ley 26.388 en el artculo 144,
Inciso o.
Art. 144: (...) o) El que defraudare a otro me-
diante cualquier tcnica de manipulacin infor-
mtica que altere el normal funcionamiento de
un sistema informtico o de la transmisin de
datos.
5.- El tipo penal de dao
La reforma de la ley 26.388 introdujo un segun-
do prrafo al delito de dao, contemplando lo
que se conoce como dao a bienes inmateriales
o intangibles, el cual dispone que:
Art. 183, 2 Prrafo: En la misma pena incurri-
r el que alterare, destruyere o inutilizare datos,
documentos, programas o sistemas informti-
cos; o vendiere, distribuyere, hiciere circular o
introdujere en un sistema informtico, cualquier
programa destinado a causar daos.
e Integracin del Cdigo Penal de la Nacin ha
continuado con la redaccin original de la ley
26.388 y ha contemplado el dao a bienes intan-
gibles o inmateriales en el artculo 187, en su pri-
mera versin.
Art. 187: Ser reprimido con prisin de QUIN-
CE das a UN ao, el que por cualquier medio,
destruya en todo o en parte, borre, altere en for-
ma temporal o permanente, o de cualquier ma-
nera impida la utilizacin de datos o programas
contenidos en soportes magnticos, electrnicos
o informticos de cualquier tipo o durante un
proceso de transmisin de datos.
La misma pena se aplicar a quien venda,
distribuya, o de cualquier manera haga circular
o introduzca en un sistema informtico, cual-
quier programa destinado a causar daos de los
prescriptos en el prrafo anterior, en los datos o
programas contenidos en una computadora, una
base de datos o en cualquier tipo de sistema in-
formtico.
Luego de la lectura de ambos artculos puede
apreciarse que sigue empleando los tres verbos
tpicos, como los son destruir, alterar e inutilizar,
aunque agregue en su nueva redaccin el verbo
borrar.
Al igual que la fgura original se pena en el se-
gundo prrafo la venta, distribucin, circulacin
o introduccin de programas destinados a causar
dao, tales como virus o cdigos maliciosos.
Se sigue manteniendo atpica la conducta de
diseo o creacin de programas destinados a
causar daos, virus o cdigos maliciosos, siem-
pre y cuando ellos no sean puestos en circula-
cin, distribuidos, vendidos o introducidos en un
sistema informtico.
Finalmente la versin y fnal y defnitiva del
Anteproyecto de Ley de Reforma, Actualizacin
e Integracin del Cdigo Penal de la Nacin, es-
table como fgura de dao el texto previsto en el
artculo 161.
Art. 161: Dao
UN ao o multa de DIEZ a CIEN das, el que des-
truyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cual-
quier modo daare una cosa mueble o inmueble
o un animal, total o parcialmente ajenos.
2. La misma pena se impondr al que vendiere,
distribuyere, hiciere circular o introdujere en un
sistema informtico, cualquier programa desti-
nado a causar daos.
3. El mximo de la pena de prisin ser de
CUATRO aos cuando el dao:
a) Fuere ejecutado con violencia en las personas,
o se emplearen sustancias venenosas o corrosivas.
b) Fuere ejecutado en cosas de valor cientfco,
artstico, cultural, militar o religioso, o cuando,
por el lugar en que se encontraren, se hallaren li-
bradas a la confanza pblica o destinadas al ser-
vicio o a la utilidad de un nmero indeterminado
de personas.
c) Recayere sobre medios o vas de comunica-
cin o de trnsito, sobre obras hechas en cursos
de agua, o sobre instalaciones destinadas al ser-
vicio pblico.
d) Se ejecutare en sistemas informticos des-
tinados a la prestacin de servicios de salud, de
comunicaciones, de provisin o transporte de
energa, u otros servicios pblicos.
e) Se ejecutare en archivos, registros, puentes,
caminos u otros bienes de uso pblico, tumbas,
signos o smbolos conmemorativos.
f ) Produjere infecciones o contagios en aves o
en otros animales domsticos o ganado.
g) Se cometiere sobre yacimientos arqueolgi-
cos o paleontolgicos, sobre bienes provenientes
de stos, o sobre cualquier otro perteneciente al
patrimonio cultural de la Nacin.
4. El mximo de la pena de prisin ser de CIN-
CO aos cuando el dao:
a) Pusiere en peligro la vida, la integridad fsica
o la salud de una o ms personas.
b) Consistiere en la violacin o destruccin de
tumbas, con o sin esparcimiento de cadveres,
motivada en razones discriminatorias.
5. Se impondr la pena de prisin de SEIS me-
ses a UN ao o multa de DIEZ a CIEN das, al que
indebidamente realizare u ordenare realizar ta-
reas de prospeccin, remocin o excavacin en
yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos,
cuando no resultare dao.
En esta versin fnal se suprime el prrafo se-
gundo del actual artculo 183, en cuanto refere a
qu se considera dao a bienes intangibles des-
criptos a travs de datos, documentos, programas
y sistemas, como refera en su redaccin: En la
misma pena incurrir el que alterare, destruyere
o inutilizare datos, documentos, programas o sis-
temas informticos; .
No obstante, s mantiene como fgura tpica de
venta, distribucin, puesta en circulacin o in-
troduccin en un sistema informtico cualquier
programa destinado a causar daos.
6.- El tipo penal de interrupcin o entorpe-
cimiento de las comunicaciones
La reforma de la ley 26.388 previ la interrup-
cin o entorpecimiento de las comunicaciones
como una de las conductas que podan realizar-
se a travs de medios informticos o dispositivos
digitales.
As fue que la reforma introdujo al texto ori-
ginal de este tipo penal la expresin comuni-
cacin... de otra naturaleza, a fn de abarcar las
comunicaciones electrnicas en general.
Es as que el artculo 197 modifcado por la ley
26.388 dispone que:
Art. 197: Ser reprimido con prisin de seis me-
ses a dos aos, el que interrumpiere o entorpecie-
re la comunicacin telegrfca, telefnica o de otra
naturaleza o resistiere violentamente el restable-
cimiento de la comunicacin interrumpida.
Integracin del Cdigo Penal de la Nacin haba
efectuado en su primera versin una pequea
modifcacin terminolgica a la conducta tpica
descripta, sustituyendo la expresin comunica-
cin... de otra naturaleza, por toda comunica-
cin transmitida por cualquier medio almbrico
o inalmbrico, lo cual resulta ms extensivo y
preciso a la vez, como puede constatarse a con-
tinuacin.
Art. 228: Ser reprimido con prisin de SEIS
meses a DOS aos, el que interrumpiere o entor-
peciere toda comunicacin transmitida por cual-
quier medio almbrico o inalmbrico, o resistiere
violentamente el restablecimiento de la comuni-
cacin interrumpida.
La versin fnal y defnitiva del Anteproyecto
de Ley de Reforma, Actualizacin e Integracin
del Cdigo Penal de la Nacin deja redactado el
tipo penal de interrupcin de comunicaciones
de la siguiente manera:
Art. 190: Interrupcin de servicio.
1. El que, sin crear una situacin de peligro comn,
impidiere o interrumpiere el normal funcionamien-
to de los transportes por tierra, agua o aire, los servi-
cios pblicos de comunicacin telefnica, radiofni-
ca, satelital o electrnica, de provisin de agua, de
electricidad o de sustancias energticas, o resistiere
con violencia su restablecimiento, ser reprimido
con prisin de SEIS meses a DOS aos.
2. En caso de impedimento o interrupcin de
servicios de transporte por tierra, agua o aire, el
DPyC
delito solo se confgurar mediante desobediencia
a la pertinente intimacin judicial.
La redaccin defnitiva del tipo abandona la
descripcin original de la conducta tpica pero
contempla la interrupcin telefnica, radiof-
nica, satelital o electrnica, sustituyendo as la
expresin comunicacin... de otra naturaleza.
La escala penal no es alterada, mantenindose
la pena de seis mese a dos aos de prisin.
7.- El tipo penal alteracin, sustraccin, ocul-
tacin, destruccin e inutilizacin de medios de
prueba
La ley 26.388 previ tambin como tipo penal
que pudiera ser realizado por medios informti-
cos la alteracin, sustraccin, ocultamiento, des-
truccin e inutilizacin de los medios de prueba,
en el artculo 255 del CPN.
Art. 255: Ser reprimido con prisin de un mes
a cuatro aos, el que sustrajere, alterare, ocultare,
destruyere o inutilizare en todo o en parte objetos
destinados a servir de prueba ante la autoridad
competente, registros o documentos confados a la
custodia de un funcionario pblico o de otra per-
sona en el inters del servicio pblico. Si el autor
fuere el mismo depositario, sufrir adems inha-
bilitacin especial por doble tiempo.
Si el hecho se cometiere por imprudencia o ne-
gligencia del depositario, ste ser reprimido con
multa de pesos setecientos cincuenta ($750) a pe-
sos doce mil quinientos ($12.500).
El Anteproyecto de Ley de Reforma, Actualiza-
cin e Integracin del Cdigo Penal de la Nacin
ha mantenido en su primera versin la redaccin
original de la ley 26.388, alterando nicamente
para el caso de la conducta negligente o culposa
la pena por das multa en el caso de tope mximo
de la escala prevista para el delito imprudente,
lo cual puede verifcarse del texto transcripto a
continuacin.
Art. 297.- Ser reprimido con prisin de UN mes
a CUATRO aos, el que sustrajere, ocultare, destru-
yere o inutilizare objetos destinados a servir de prue-
ba ante la autoridad competente, registros o docu-
mentos confados a la custodia de un funcionario o
de otra persona en el inters del servicio pblico.
Si el culpable fuere el mismo depositario, sufri-
r adems inhabilitacin especial por el doble del
tiempo de la condena.
Si el hecho se cometiere por imprudencia o ne-
multa de SESENTA a TRESCIENTOS SESENTA
das-multa.
Sin embargo en su versin fnal y defnitiva la
fgura ha quedado contemplada en el artculo
260, con la siguiente redaccin:
Art. 260: Inutilizacin de pruebas
CUATRO aos, el que sustrajere, ocultare, altera-
re, destruyere o inutilizare objetos destinados a
servir de prueba ante la autoridad competente,
registros o documentos confados a la custodia de
un funcionario o de otra persona en el inters del
servicio pblico.
2. Si el culpable fuere el mismo depositario, su-
frir adems inhabilitacin por el doble de tiem-
po de la condena.
3. Si el hecho se cometiere por imprudencia o ne-
multa de TREINTA a CIENTO OCHENTA das.
En la versin fnal y defnitiva del Anteproyecto
se mantiene la redaccin original del tipo penal
de Alteracin, sustraccin, ocultamiento, des-
truccin e inutilizacin de medios de prueba.
Slo se incrementa el mnimo de la pena de un
mes a seis meses para el tipo penal doloso.
En cuanto al tipo culposo se establece das
multa en lugar una suma pecuniaria.
V. Recomendaciones y sugerencias en torno
a la actualizacin de la ley penal y procesal pe-
nal en materia de criminalidad informtica
Hace tan slo dos aos atrs, en junio del ao
2011 ms precisamente, nos referimos puntual-
mente a las ventajas y limitaciones poltico-cri-
minales de la reforma al Cdigo Penal de la Na-
cin en materia de criminalidad informtica es-
tablecida por la ley 26.388 (32). En esta oportuni-
(32) SUEIRO, Carlos Christian. La efciencia de la re-
forma en materia de criminalidad informtica, Ponencia
presentada y galardonada con el Segundo lugar en el XI
Encuentro de la Asociacin Argentina de Profesores de
Derecho Penal, Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de Rosario, Provincia de Santa Fe, 1, 2 y 3 de
dad es menester profundizar este anlisis debido
a la incorporacin de las recientes leyes 26.685,
26.904 y al actual Proyecto de Ley de Reforma,
la Nacin (Decreto PEN n 678).
Como expresramos oportunamente, la ley
26.388 de ciberdelitos constituye un gran avance
legislativo, sobre todo por su ambicin de reformar
integralmente y actualizar el Cdigo Penal (33)

y
desde una perspectiva de la tcnica legislativa
empleada, el legislador ha acudido a la instru-
mentacin de una ley de reforma integral, arm-
nica y concordada al Cdigo Penal de la Nacin.
Ella no implic la creacin nuevas fguras de-
lictivas o tipos penales, sino que se modifcaron
ciertos aspectos de los tipos penales ya contem-
plados por nuestro ordenamiento jurdico, con
el objeto de receptar y captar las nuevas tecnolo-
gas como medios comisivos para su ejecucin,
afrmando as que la tecnologa de la informtica
slo constituyen nuevos medios comisivos para
realizar las acciones ya descriptas por los tipos
penales previstos por nuestro Cdigo Penal de la
Nacin.
Es as que con esta reforma se incorporaron los
tipos penales de: 1) El ofrecimiento y distribu-
cin de imgenes relacionadas con pornografa
infantil (Artculo 128 del C.P.), 2) Violacin de
correspondencia electrnica (Artculo 153 del
C.P.), 3) Acceso ilegtimo a un sistema inform-
tico (Artculo 153 bis del C.P.), 4) Publicacin
abusiva de correspondencia (Artculo 155 del
C.P.), 5) Revelacin de secretos (Artculo 157 del
C.P.), 6) Delitos relacionados con la proteccin
de datos personales (Artculo 157 bis del C.P.),
7) Defraudacin informtica (artculo 173, inciso
16, C.P.N.), 8) Dao (artculos 183 y 184, C.P.), 9)
Interrupcin o entorpecimiento de las comuni-
caciones (artculo 197 C.P.), 10) El tipo penal de
Alteracin, sustraccin, ocultacin, destruccin
e inutilizacin de medios de prueba (artculo 255
del C.P.).
Debe destacarse, como menciona Marcelo A.
Riquert que la ley 26.388 ha signifcado un sus-
junio de 2011, Artculo publicado en el Suplemento de
Penal y Procesal Penal de Editorial La Ley, Buenos Aires,
2011, Pgs. 11/22.
(33) REGGIANI, Carlos, Delitos Informticos, Editorial
La Ley, Buenos Aires, 2008-D, Pg. 1090.
tancial avance sobre temas cuya consideracin
vena siendo reclamada desde mucho tiempo
atrs, poniendo fn antiguas discusiones juris-
prudenciales y doctrinarias (34).
Asimismo la ley 26.388 tambin ha seguido
los lineamientos establecidos por el Convenio
sobre la Ciberdelincuencia de Budapest del 23
de noviembre de 2001 (35), incorporando las
defniciones terminolgicas en el artculo 77 del
Cdigo Penal de la Nacin, teniendo en consi-
deracin las defniciones suministradas por el
Convenio sobre la Ciberdelincuencia de Buda-
pest, en su artculo 1 destinado a Defniciones,
perteneciente al Captulo I, dedicado a la Ter-
minologa.
Otra ventaja desde una perspectiva criminol-
gica la ley 26.388, es que no ha recurrido en tal
sentido a una clasifcacin Biotipolgica o en
este caso puntual Cibertipolgica de autores. En
este sentido, la presente ley 26.388 en ninguno
de los tipos penales contemplados ha recurrido
al empleo de una Biotipologa de autores de la
criminalidad informtica o Cibertipologa como
pueden ser las designaciones de: 1) Hacker; 2)
Cracker; 3) Preaker o Phreaker; 4) Phisher; 5)
Snifer; 6) Virucker; 7) Propagandista inform-
tico, 8) Pirata Informtico; 9) Cyberbullyng o
Ciber-Acosador.
Asimismo, a nivel dogmtico tambin debe
elogiarse que la mayora de los tipos penales que
han sido modifcado son tipos penales dolosos,
no presentando el empleo de tipos penales cul-
posos a excepcin del tipo penal de Alteracin,
sustraccin, ocultacin, destruccin e inutiliza-
cin de medios de prueba (artculo 255 del C.P.),
y no habindose incorporado ningn tipo omisi-
vo, ni doloso, ni culposo, lo cual debe destacarse
en un Estado de Derecho y respetuoso del princi-
pio de reserva de los ciudadanos.
No obstante, nuestro actual sistema normati-
vo en materia de criminalidad informtica, pre-
senta mltiples limitaciones en materia penal,
procesal penal, infraestructura y capacitacin de
(34) RIQUERT, Marcelo A., Delincuencia Informtica
en Argentina y el MERCOSUR, Prlogo de David Baign,
Editorial Ediar, Buenos Aires, 2009, Pg. 217.
(35) Ver Convenio Sobre La Ciberdelincuencia, Budapest,
23.XI.2001, Serie de Tratados Europeos n 185, Council of
Europe / Conseil de LEurope.
DPyC
la administracin de justicia y cooperacin inter-
nacional
1.- Recomendaciones y sugerencias para la
actualizacin normativa en materia de crimina-
lidad informtica
Nuestro actual sistema normativo en materia
de criminalidad informtica si bien presenta to-
das las ventajas que hemos referido previamente,
tambin exhibe limitaciones y defciencias en di-
versas materias.
A.- Recomendaciones y sugerencias de actua-
lizacin en materia de Derecho Penal
En primer lugar, debemos referir a que pese a
que ley 26.388 constituy una ley de reforma in-
tegral y concordada al Cdigo Penal de la Nacin
y que implic la modifcacin de varios de los
tipos penales tradicionales, desgraciadamente
esta reforma no abarc o comprendi todas las
fguras delictivas que pueden perpetrase a travs
de medios informticos o dispositivos electrni-
cos.
Se sugiere, sin renunciar a una poltica crimi-
nal reductora del poder punitivo, la incorpora-
cin de los siguientes tipos penales.
1.- Tipos penales propuestos por otros proyec-
tos de ley previos y no incorporados por las leyes
26.388, 26.904, ni por el Proyecto de Ley de Refor-
de la Nacin (Decreto PEN n 678)
a.- El tipo penal de hurto (Artculo 162 del
C.P.) (36),
b.- El tipo penal de revelacin de secretos de
Estado y ultraje a los smbolos patrios (Art. 222
del C.P.) (37);
(36) Figura sta que haba sido propuesta para permitir su
perpetracin o realizacin a travs de medios informticos
o tecnologas digitales en tres proyectos de ley. En el ao
1996 fue objeto de tratamiento de los Proyectos de ley del
Diputado Carlos R. lvarez y del Proyecto del Diputado Jos
A. Romero Feris, este ltimo a su vez presentado tambin
en el ao 2000 cuando Romero Feris se desempeaba como
Senador bajo el nmero de Expediente 0168-S-2000 ante la
Honorable Cmara de Senadores del Congreso de la Nacin,
sin que el mismo lograra ser aprobado por ambas Cmaras
del Congreso de la Nacin.
(37) El tipo penal que cobra signifcativa importancia
luego del caso Wikileaks. Se sugiere y recomienda ver
c.- El tipo penal de incendios y otros estragos
(Artculo 186 del C.P.) (38).
d.- Los tipos penales de falsifcacin de docu-
mento pblico y privado (Artculo 292 del C.P.)
y uso de documento falso o adulterado (Artculo
296 del C.P) (39).
2.- Tipos penales previstos en leyes comple-
mentarias y no incorporados por las leyes 26.388,
26.904, ni por el Proyecto de Ley de Reforma, Ac-
Nacin (Decreto PEN n 678).
a.- El Rgimen penal el Rgimen Penal Tribu-
tario (Leyes 24.769 y 26.735).
b.- El Rgimen Penal Cambiario (Leyes 19.359,
22.338, 23.928 y 24.144 y decreto 480/95).
c.- el Derecho Penal Aduanero (Ley 22.415) (40).
3.- La incorporacin de nuevos tipos penales
IELLIMO, Marcela, El caso Wikileaks un planteo de cam-
bio para el orden jurdico internacional?, Publicado en el
Suplemento de Derecho Internacional Pblico, elDial.com,
Editorial Albremtica - El Dial, Biblioteca Jurdica on line, el
Martes 15 de febrero de 2011. (elDial.com DC1522); tambin
se sugiere consultar DOMSCHEIT-BERG, DANIEL, Dentro
de WikiLeaks. Mi etapa en la Web ms peligrosa del mundo,
Ttulo original: Inside WikiLeaks, Traduccin: Ana Duque
de Vega y Carles Andreu Saburit, 1 Edicin, Editorial Rocae-
ditorial, Buenos Aires, 2011. En nuestro pas en particular
mayor trascendencia a raz del caso ArgenLiks, por lo que se
recomienda consultar ODONNELL, Santiago, ArgenLeaks.
Los cables de Wikileaks sobre la Argentina, de la A a la Z, 4
Edicin, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 2011.
(38) Tipo penal propuesto por el Proyecto de Ley de la
Diputada Leonor Esther Tolomeo en el ao 1996.
(39) En lugar de dejarlo supeditado a la interpretacin
extensiva de que ambas fguras se encuentran alcanzadas
por las modificaciones de terminologa previstas en el
artculo 77 del Cdigo Penal de la Nacin. Ver PALAZZI,
Pablo A. Los Delitos Informticos en el Cdigo Penal.
Anlisis de la ley 26.388, Editorial Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2009, Pg. 35/36.
(40) Marcelo A. Riquert considera que sera importante
que para evitar los perniciosos efectos de la descodifca-
cin, como la falta de coherencia, de armona y prdida
de proporcionalidad... se asumiera la profundizacin de la
tcnica de la ltima reforma... al que faltara incorporar los
tipos penales que en leyes especiales han quedado aislados,
mejorando as su sistematicidad y orden, en RIQUERT,
Marcelo A., Delincuencia Informtica en Argentina y el
MERCOSUR, Prlogo de David Baign, Editorial Ediar,
Buenos Aires, 2009, Pg. 218.
A criterio de autores como Marcelo A. Riquert
y Pablo A. Palazzi, debieron ser tratados en for-
ma ms exhaustiva por la reforma para decidir
su incorporacin o exclusin los siguientes tipos
penales:
a.- La ciberocupacin o registro impropio de
nombres de dominio (41),
b.- El Spamming o correo basura o publicidad
no solicitada (42);
c.- La captacin ilegal y difusin de datos, im-
genes y sonidos (43);
d.- La posesin simple de material pornogr-
fco infantil;
e.- La responsabilidad de los proveedores (44).
B.- Recomendaciones y sugerencias de actua-
lizacin en materia de Derecho Procesal Penal
(41) Ver RIQUERT, Marcelo A., Delincuencia Informtica
Editorial Ediar, Buenos Aires, 2009, Pgs. 202/204.
(42) Ver RIQUERT, Marcelo A., Delincuencia Informtica
Editorial Ediar, Buenos Aires, 2009, Pgs. 204/206.
(43) Ver PALAZZI, PABLO A., Los Delitos Informticos
en el Cdigo Penal. Anlisis de la ley 26.388, Editorial
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, Pgs. 159/166, quien se
inclina por su no punicin y su amparo a travs del Derecho
Civil. Tambin ver RIQUERT, Marcelo A., Delincuencia
Informtica en Argentina y el MERCOSUR, Prlogo de
David Baign, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2009, Pgs.
206/207, quien considera prudente y acertado postergar
su punicin hasta que exista un serio debate en torno a
esta fgura penal.
(44) Ver TOMEO, Fernando, Responsabilidad penal de
los administradores de sitios Web. El caso Taringa!, Editorial
La Ley, Buenos Aires, 1 de junio de 2011. Tambin se sugiere
ver GRANERO, Horacio R., La naturaleza jurdica de la
nube (cloud computing), Publicado en el Suplemento de
Alta Tecnologa de elDial.com, el 9 de septiembre de 2009,
elDial.com DC11A9; VELAZCO SAN MARTN, CRISTO,
Aspectos jurisdiccionales de la computacin de la nube,
Publicado en el Suplemento de Alta Tecnologa de elDial.
com el 14 de abril de 2010, elDial.com DC1304; ELIZALDE
MARN, Francisco, La prueba en la Cloud Computing:
Cloud Computing & Service Level Agreements. El modelo
en los Estados Unidos de Amrica y su proyeccin al m-
bito local argentino, Publicado en el Suplemento de Alta
Tecnologa de elDial.com, el 8 de junio de 2011, elDial.com
DC15EE; TEIJEIRO, Nicols, La proteccin constitucional
de la intimidad en internet con especial referencia a redes
sociales, Publicado en el Suplemento de Alta Tecnologa
de elDial.com, el 8 de junio de 2011, DC15EF.
Otra limitacin es que a la fecha pese la san-
cin de las leyes 26.388, 26.685, 26. 904 y a la
presentacin del Proyecto de Ley de Reforma,
la Nacin (Decreto PEN n 678), no se cuenta con
una reforma a nivel procesal penal en materia de
criminalidad informtica.
Se sugiere o recomienda:
a.- La adaptacin de nuestra legislacin procesal
penal a la Seccin 2, del Convenio sobre la Ciber-
delincuencia de Budapest del 23 de noviembre
de 2001, destinada al Derecho Procesal (45).
As es que resultara indispensable una legisla-
cin procesal penal en materia de criminalidad
informtica prevea:
1.- La conservacin rpida de datos informti-
cos almacenados (Art. 16 del Convenio);
2.- Conservacin y revelacin parcial rpidas
de los datos relativos al trfco (Art. 17 del Con-
venio);
3.- Orden de presentacin (Art. 18 del Conve-
nio);
4.- Registro y confscacin de datos informti-
cos almacenados (Art. 19 del Convenio);
5.- Obtencin en tiempo real de datos relativos
al trfco (Art. 20 del Convenio); y
6.- Interceptacin de datos relativos al conteni-
do (Art. 21 del Convenio).
C.- Recomendaciones y sugerencias para la
actualizacin de la infraestructura tecnolgica y
capacitacin del personal de la administracin
de justicia
(45) La reforma legislativa reviste una importancia
central frente a la necesidad de readecuar las normas
procesales,... ante el avance del ciberdelito y la falta de
previsin legislativa ante las extendidas formas delictivas.
La necesidad de reformular las reglas procesales sobre
prueba digital se torna imperiosa, ya que si bien el uso de
la analoga probatoria est permitido en materia procesal,
resulta evidente la inconveniencia de seguir utilizando
normas destinadas a otras situaciones (por ejemplo, inter-
venciones telefnicas) a realidades nuevas y con distintas
connotaciones (por ejemplo, intervenciones de cuentas de
correo electrnico), en SENZ, Ricardo RUIZ, Maximilia-
no, Hacia un nuevo modelo de investigacin en materia de
ciberdelincuencia, publicado en el Suplemento de Derecho
de Alta Tecnologa de elDial.com. 2012.
DPyC
En directa relacin con la ausencia de la sancin
de una ley procesal penal en materia de criminali-
dad informtica, debemos referir a la carencia de
rganos especializados dentro del sistema de ad-
ministracin de justicia (Poder Judicial de la Na-
cin (46), Ministerio Pblico Fiscal (47)

y Minis-
terio Pblico de la Defensa) (48)

y sus auxiliares
(46) El Poder Judicial de la Nacin, por medio de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin ha realizado profundas
actualizaciones en materia de infraestructura tecnolgica
y capacitacin del personal lo cierto es que en la actualidad
no se cuenta con ningn Juzgado Nacional especializado en
materia de criminalidad informtica o rea destinada espe-
cfcamente a esta materia. Ver Corte Suprema De Justicia
De La Nacin. Justicia argentina online. La creacin de la
Agencia de Noticias del Poder Judicial, Argentine Justicie
online. Te Creation of the News Agency of the Judiciary.
Editorial Altura Impresores, 2010.
(47) Desgraciadamente, el Ministerio Pblico Fiscal
(MPF), se encuentra en una situacin anloga a la del Poder
Judicial de la Nacin, ya que si bien cuenta con un impor-
tante nmero de Unidades Fiscales temticas o Unidades
Especiales hasta la fecha no ha creado o destinado recursos
a instaurar una Unidad Fiscal especializada en criminali-
dad informtica. Entre sus Unidades Especiales pueden
mencionarse: 1) U.F. AMIA (UFIA); 2) U.F. de Asistencia en
Secuestros Extorsivos y Trata de Personas (UFASE); 3) U.F.
de investigacin de Delitos de Tributarios y Contrabando
(UFITCO); 4) U.F. para la investigacin de Delitos relativos a
la Seguridad Social (UFISS); 5) U.F. para los delitos cometi-
dos en el mbito del PAMI (UFIPAMI); 6) U.F. para los delitos
cometidos en el mbito del Registro Nacional de Armas
(UFIRENAR); 7) U.F. para la investigacin de Delitos contra
la Integridad Sexual y Prostitucin Infantil; 8) U.F. para la
investigacin de delitos contra el Medio Ambiente; 9) U.F.
de investigacin de Lavado de Dinero y Financiamiento del
Terrorismo; 10) U.F. de coordinacin de causas de violacin
de Derechos Humanos durante el Terrorismo de Estado;
11) U.F. para la investigacin de violencia en Espectcu-
los Deportivos; conforme http://www.mpf.gov.ar/index.
asp?page=Organigrama/organigrama.html.
(48) Idntica realidad exhibe el Ministerio Pblico de la
Defensa (MPD) quien tambin posee una gran cantidad
de Comisiones y Programas: La Defensora General de la
Nacin cuenta con los siguientes programas y comisiones:
1) Comisin de Crceles; 2) Comisin de Seguimiento del
Tratamiento Institucional de Nias, Nios y Adolescentes;
3) Comisin para la Asistencia Integral y Proteccin al Refu-
giado y Peticionante de Refugio, 4) Comisin de Seguimien-
to del Tratamiento Institucional de Neuropsiquitricos; 5)
Comisin de Temtica de Gnero; Comisin del Migrante;
6) Programa de Asistencia y Patrocinio Jurdico; 7) Programa
para la Aplicacin de Tratados Internacionales de Derechos
Humanos; 8) Programa de Atencin a las Problemticas
Sociales y Relaciones con la Comunidad; 9) Programa
Piloto para la Asistencia Jurdica a Mujeres Privadas de la
Libertad; conforme www.mpd.gov.ar, como as tambin un
importante Departamento de Informtica dentro del rea
(Polica Federal Argentina [PFA], Gendarmera
Nacional Argentina [GNA], Prefectura Naval Ar-
gentina [PNA] y la Polica de Seguridad Aeropor-
tuaria [PSA]).
Se recomienda y sugiere
a.- La creacin de Juzgados, Fiscalas y Defen-
soras especializadas en materia de criminalidad
informtica o delitos de alta tecnologa (49).
b.- La capacitacin del personal para afrontar
el gran desafo que implica la digitalizacin e in-
formatizacin de la Administracin de Justicia a
partir de la sancin de la ley 26.685.
c.- Capacitar y concientizar sobre otro nuevo
fenmeno no contemplado o previsto por la leyes
26.388, 26.685, 26.904 y por el Proyecto de Ley de
Reforma, Actualizacin e Integracin del Cdigo
Penal de la Nacin (Decreto PEN n 678), que ha
surgido de la revolucin digital, la Computacin
de la nube o Cloud Computing (50).
de la Direccin General de Administracin de la Defensora
General de la Nacin, pero hasta el presente no dispone de
ninguna comisin o programa especializado en criminali-
dad informtica.
(49) Como bien referen el Fiscal General Dr. Ricardo
Senz y el funcionario Dr. Maximiliano Ruiz, al manifes-
tar que el Ministerio Pblico Fiscal, como actor y motor
principal de las investigaciones (...) [debe] enfrentar esta
problemtica mediante un lineamiento estratgico pol-
tico criminal Es as que proponen trazar dos puntos de
aproximacin en materia de investigaciones sobre ciberde-
licuencia, a saber: 1) una amplia reforma legislativa a nivel
procesal actualizadora de las normas sobre investigacin
en esta materia, y 2) la creacin de una Fiscala especial in-
tegral e interdisciplinaria dedicada a la investigacin de los
delitos informticos, SENZ, Ricardo RUIZ, Maximiliano,
Hacia un nuevo modelo de investigacin en materia de
ciberdelincuencia, publicado en el Suplemento de Derecho
de Alta Tecnologa de elDial.com. 2012, 5 de diciembre de
2012, elDial.com DC19CB.
(50) Esta tecnologa de la Computacin de la Nube
(Cloud Computing) presenta serios problemas de compa-
tibilidad con la implementacin del expediente digital. En
primer lugar, porque la computacin de la nube o Cloud
Computing, por su naturaleza distribuida (...) [en forma
de] nube informtica a menudo empaa su ubicacin y las
medidas de seguridad asociada a los datos. Esta situacin
en particular, choca con los requisitos legales de proteccin
de datos50. En el caso puntual de la implementacin
del Expediente digital por parte de la administracin de
justicia, deber tenerse en consideracin que si se desea
hacer uso de la tecnologa de la computacin de la nube
o Cloud Computing, la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin deber pensar en el empleo de una Nube Privada
D.- Recomendaciones y sugerencias para la
actualizacin en materia de cooperacin inter-
nacional
a.- Profundizar el estudio de los problemas en
materia de criminalidad informtica que trae
aparejado para la aplicacin espacial de la ley
penal, sin adaptar nuestra legislacin nacional a
la Seccin 3 del Convenio sobre la Ciberdelin-
cuencia de Budapest del 23 de noviembre de
2001, destinada a la Jurisdiccin.
b.- Contemplar la proteccin de un bien jur-
dico colectivo, macrosocial o supraindividual,
como por ejemplo la hipottica proteccin del
ciberespacio pblico, medio ambiente digital
o espacio virtual pblico(51).
(Private Cloud), ya que el uso de una Nube Pblica (Public
Cloud) o Nube Hbrida o Multi Nube (Hybrid Cloud oder
Multi Cloud), traer aparejado un sinnmero de riesgos,
tales como: 1.- La prdida de la privacidad y proteccin de
datos personales, 2.- La Prdida del control de la informa-
cin personal, 3.- El desconocimiento de la localizacin y
ubicacin de la informacin, 4.- Problemas con la trans-
misin o fujo transfronterizo de datos, 5.- Destruccin o
alteracin de datos, 6.- Divulgacin de datos, 7.- El acceso
no autorizado a datos, 8.- Alto nivel de vulnerabilidad,
9.- Posible indisponibilidad de la informacin por falta de
conectividad.
(51) Muy probablemente por el hecho de desconocer
que el acceso a las nuevas tecnologas de la informacin y
comunicacin (TIC) as como a su vez a Internet, hoy han
adquirido el estatus o nivel de Derechos Humanos gracias
a la Declaracin Universal de Los Derechos Humanos
Emergentes (DUDHE) elaborada en el Forum Universal
de las Culturas Barcelona 2004 y aprobada en el Forum
de las Culturas de Monterrey 2007, como as tambin por el
informe de Naciones Unidas que pone en cabeza de todos
los Estados del mundo el garantizar el acceso a Internet,
toda vez que ste constituye un nuevo Derecho Humano
indispensable para la concrecin de otros Derecho Huma-
nos como la libertad de expresin. El considerar el acceso a
Web y a las nuevas tecnologas digitales como un Derecho
Humano Emergente, constituyen el marco jurdico sobre el
cual en unos muy pocos aos pueda posarse y sustentarse la
construccin de un bien jurdico colectivo, supraindividual
y macrosocial como lo puede ser el ciberespacio pblico,
medio ambiente digital o espacio virtual pblico, en pos
de resguardar todas las actividades sociales que dependen
directa o indirectamente del correcto funcionamiento de
sus sistemas informticos pblicos interconectados va
internet y tambin a travs de intranet. Se sugiere consultar
CARNEVALE, Carlos A., El acceso a internet es un Dere-
cho Humano?, publicado en el Suplemento de Derecho
de Alta Tecnologa de elDial.com. 2011, 9 de Noviembre de
2011, elDial.com - DC1746.
VI. Conclusin
El presente trabajo ha buscado exponer las
disposiciones legales vigentes a nivel nacional en
materia de criminalidad informtica y qu actua-
lizaciones y reformas se han propuesto a travs
de la presentacin el Proyecto de Ley de Refor-
de la Nacin (Decreto PEN n 678).
Asimismo, hemos apreciado las exigencias y
cambios signifcativos que se han producido en
todas nuestras expresiones culturales desde los
inicios de la sociedad de la informacin del siglo
XXI y cmo ella plantea nuevos retos al momento
de concebir e instrumentar, normas legales, in-
fraestructura tecnolgica y capacitacin efcien-
te para adecuar nuestra administracin de justi-
cia actual a los requerimientos de una sociedad
altamente informatizada.
A lo largo del estudio tras analizar las pro-
puestas de actualizacin y reforma en materia
de criminalidad informtica propuestas por el
Proyecto de Ley de Reforma, Actualizacin e In-
tegracin del Cdigo Penal de la Nacin (Decreto
PEN n 678), hemos realizado recomendaciones
y sugerencias en torno a la actualizacin de la ley
penal, procesal penal, cooperacin internacional
e infraestructura tecnolgica y capacitacin del
personal de la administracin de justicia en ma-
teria de criminalidad informtica.
Es as que sugerimos entre las reformas a ins-
trumentarse en el rea del Derecho Penal la in-
corporacin de tipos penales tales como: 1.- el
hurto (Artculo 162 del C.P.), 2.- El tipo penal de
revelacin de secretos de Estado y ultraje a los
smbolos patrios (Art. 222 del C.P.), 3.- Incendios
y otros estragos (Artculo 186 del C.P.), 4.- Los ti-
pos penales de falsifcacin de documento pbli-
co y privado (Artculo 292 del C.P.) y uso de docu-
mento falso o adulterado (Artculo 296 del C.P);
5.- El Rgimen Penal Tributario (Leyes 24.769 y
26.735), 6.- El Rgimen Penal Cambiario (Leyes
19.359, 22.338, 23.928 y 24.144 y decreto 480/95);
7.- el Derecho Penal Aduanero (Ley 22.415), 8.- La
ciberocupacin o registro impropio de nombres
de dominio, 9.- El Spamming o correo basura o
publicidad no solicitada, 10.- La captacin ilegal
y difusin de datos, imgenes y sonidos, 11.- La
responsabilidad de los proveedores.
En lo que respecta a las reformas a instrumen-
tarse a nivel de Derecho Procesal Penal se sugiri
DPyC
la indispensable adaptacin de nuestra legislacin
procesal penal a la Seccin 2, del Convenio sobre
la Ciberdelincuencia de Budapest del 23 de no-
viembre de 2001, destinada al Derecho Procesal.
Acompandose esta reforma procesal penal
con actualizacin de la infraestructura tecnol-
gica y capacitacin del personal de la adminis-
tracin de justicia que impliquen la creacin de
Juzgados, Fiscalas y Defensoras especializadas
en materia de criminalidad informtica o delitos
de alta tecnologa, la capacitacin del personal
para afrontar el gran desafo que implica la digi-
talizacin e informatizacin de la Administracin
de Justicia a partir de la sancin de la ley 26.685,
y concientizacin sobre el nuevo fenmeno la
Computacin de la nube o Cloud Computing.
Finalmente tambin se sugiri en materia de
Cooperacin Internacional profundizar seria-
mente en el estudio de los problemas en materia
de criminalidad informtica para la aplicacin
espacial de la ley penal, adaptando nuestra le-
gislacin nacional a la Seccin 3 del Convenio
sobre la Ciberdelincuencia de Budapest del 23 de
noviembre de 2001, destinada a la Jurisdiccin;
y a contemplar la posible futura proteccin de un
bien jurdico colectivo, macrosocial o supraindi-
vidual, como por ejemplo la hipottica protec-
cin del ciberespacio pblico, medio ambiente
digital o espacio virtual pblico.
Todo ello en aras de contar con una normati-
va legal en materia penal, procesal penal y en el
rea de cooperacin internacional acordes a los
desafos que plantea el traspaso a una sociedad
altamente tecnifcada.
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VANINETTI, HUGO A., Media sancin del Se-
nado al Proyecto de Grooming, Publicado en el
Suplemento de Actualidad de la Ley, Editorial La
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VANINETTI, HUGO A., Inclusin del Gro-
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VELAZCO SAN MARTN, CRISTO, Aspectos
jurisdiccionales de la computacin de la nube,
Publicado en el Suplemento de Alta Tecnologa
de elDial.com el 14 de abril de 2010, elDial.com
DC1304. u
DERECHO PENAL
NOTA A FALLO DPyC
DERECHO PENAL
RECURSO EXTRAORDINARIO
Improcedencia del remedio federal cuando no
existe una crtica de la sentencia que se impugna.
Violencia de gnero. Sentencia que conrma la
condena por amenazas. Normas de derecho local.
Ausencia de caso constitucional.
Hechos: El imputado fue condenado por el de-
lito de amenazas ejercido contra su pareja con
fundamento en el testimonio de la vctima. A su
tiempo, la decisin fue confrmada por el Tribu-
nal Superior de la Ciudad. El Defensor Genera
interpuso recurso extraordinario federal, que
fue rechazado.
El recurso extraordinario federal interpuesto 1.
contra la sentencia que, al rechazar el recurso
de inconstitucionalidad y la respectiva queja,
confrm la condena del imputado por ame-
nazas contra su pareja, con fundamento en el
testimonio de esta ltima, debe ser rechazado,
pues, ms all de la invocacin de convencio-
nes y garantas constitucionales, el recurrente
omiti refutar los argumentos del Tribunal Su-
perior referidos a la rigurosa valoracin de la
prueba en todas las instancias, a la condena,
como consecuencia de los compromisos in-
ternacionales asumidos en materia de gnero
y como derivacin racional del ordenamiento
procesal local, y a la amplitud probatoria y la
sana crtica que rigen los casos de violencia
domstica y todos los procesos penales que no
haban sido violadas por el juzgador.
Si la sentencia que pretende ser impugnada 2.
mediante el recurso extraordinario se fund
en la aplicacin de reglas procesales locales
arts. 106 y 247 Cdigo Procesal Penal,
cuya constitucionalidad no ha sido materia de
debate en el caso, y las garantas que se aducen
conculcadas carecen de relacin directa con lo
resuelto, el remedio federal debe ser rechaza-
do (del voto del Dr. Lozano).
El recurso extraordinario federal debe ser re- 3.
chazado, pues la defensa del condenado por
amenazas dirigidas a su pareja con fundamen-
to en el testimonio de esta ltima debe ser re-
chazado, pues la defensa sostiene en trminos
muy amplios que la sentencia recurrida es ar-
bitraria por afectar la presuncin de inocencia,
Una vuelta a la Inquisicin:
condena sin pruebas por
violencia de gnero
POR MARIO ALBERTO JULIANO Y
GUSTAVO L. VITALE
El Estado Constitucional de Derecho, del cual
debemos ser frmes custodios, requiere un juicio
previo a la posible declaracin de culpabilidad,
en el que se determine si la persona imputada
de delito es inocente o culpable. Durante la tra-
mitacin de ese proceso el imputado se presume
inocente, de acuerdo con lo que disponen expre-
samente una serie de normas, tanto del derecho
interno como internacional.
La presuncin de inocencia slo puede ser des-
truida por medio de una sentencia inmodifcable
de condena, sobre la base de la cual se pruebe,
con certeza, que el imputado cometi el delito
que se le atribua, y debe cumplir una sancin
penal por esa razn.
La existencia de un juicio de certeza para
condenar es la consecuencia lgica de la men-
cionada presuncin de inocencia. Cualquier
duda sobre la intervencin del imputado en el
delito atribuido o sobre la responsabilidad pe-
nal por ese hecho importa mantener la presun-
cin de inocencia e impide el dictado de una
condena.
La sentencia de condena, entonces, debe afr-
mar, con certidumbre, que cierto imputado co-
meti un delito y debe responder penalmente
por l. Ella es una exigencia de seguridad jurdica
o de seguridad ciudadana, que nos asegura una
convivencia justa, en la que no se nos puede pe-
nalizar si no es seguro que delinquimos.
Por ello, la imputacin que cualquier persona
formule en nuestra contra debe acompaarse de
evidencias que demuestren cabalmente los he-
chos atribuidos y su carcter delictivo.
Para condenar, entonces, no basta con la mera
denuncia o atribucin de responsabilidad penal
que, en relacin con un delito, pueda formular-
nos cualquier persona. Esa imputacin debe
acreditarse por pruebas independientes.
NOTA A FALLO DPyC
DERECHO PENAL
el debido proceso legal y la garanta de defen-
sa en juicio si brindar argumentos sufcientes
para sostener sus impugnaciones y mostrar la
afectacin constitucional que alega (del voto
de la Dra. Ruiz).
TS Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 04/12/2013.
- N. G., G. E. s/ inf. art. 149 bis CP.
[Cita on line: AR/JUR/91704/2013]
Buenos Aires, 4 de diciembre de 2013
Vistos: los autos indicados en el epgrafe.
Resulta
1. El Defensor General interpuso recurso extraor-
dinario federal (fs. 102/121) contra la decisin del
Tribunal del da 11 de septiembre que resolvi ad-
mitir el recurso de queja y rechazar el recurso de
inconstitucionalidad articulado por la defensa (fs.
91/97).
2. El Fiscal General Adjunto, al contestar el traslado
que le fue conferido, expres que el Tribunal deba
declarar inadmisible el recurso porque la defensa no
haba presentado un caso constitucional en los trmi-
nos del art. 14 de la ley 48 (fs. 127/128).
Fundamentos
Las juezasAna Mara Conde e Ins M. Weinberg di-
jeron:
1.El recurso extraordinario federal deducido fue
presentado en tiempo oportuno (art. 257, CPCCN)
pero no puede prosperar.
2. El Tribunal resolvi admitir el recurso de queja
pero rechaz el de inconstitucionalidad, porque con-
cluy que la sentencia condenatoria basada en el tes-
timonio de la denunciante, reforzado ste por otros
elementos probatorios de carcter objetivo, corrobo-
rantes o perifricos, era vlida de cara a los principios
constitucionales invocados por la defensa igualdad,
razonabilidad, inocencia y defensa en juicio ya que
no hay regla alguna que imponga una manera deter-
minada de probar los hechos de la acusacin, ni un
nmero mnimo de elementos probatorios de cargo
para dictar un fallo condenatorio, debido a la regla de
amplitud probatoria y al sistema de la sana crtica vi-
gentes en la Ciudad.
Por la misma razn, el pronunciamiento de
una sentencia de condena no podra fundarse,
tampoco, en la mera confesin del acusado. De-
ben existir pruebas adicionales a esa confesin,
que acrediten, con certidumbre, la comisin de
los delitos por los que se acusa a una persona.
Se ha discutido si, para condenar, resulta suf-
ciente un nico testimonio o si, por el contrario,
debe requerirse alguna otra prueba: por ejemplo,
la declaracin de un testigo que hubiera visto el
hecho que se denuncia en el proceso o alguna
evidencia fsica concordante en quien aparece
como vctima en ese proceso. Nosotros nos pro-
nunciamos, decididamente, a favor de la exis-
tencia de ms de un testimonio. Sobre el punto,
puede verse el meduloso trabajo de Marcelo San-
cinetti (1), al que nos remitimos por tratar dicha
problemtica en forma sufciente y con sobrados
fundamentos.
En el caso que comentamos N., del Tribu-
nal Superior de Justicia de la Ciudad Autnoma
(1) http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/
fles/2014/04/procesal07.pdf.
de Buenos Aires (2), ni siquiera puede entrarse
en la discusin sealada, pues no existi un solo
testigo que pudiera confrmar la hiptesis delic-
tiva, slo afrmada por la denunciante. (3)

El fallo confunde la denuncia del que se dice
afectado o vctima de un delito con la declara-
cin de un testigo que no sea parte del conficto
delictivo o, en todo caso, si no las confunde, las
trata por igual, cuando en realidad se trata de ac-
tos procesales muy diferentes. Que a una supues-
ta vctima denunciante se le reciba declaracin
testimonial no le quita el carcter de parte inte-
resada en la suerte del proceso. Por ello, nunca
puede ser sufciente para condenar por la comi-
sin de un delito la sola declaracin de una de las
partes del conficto penal (ni la declaracin de la
supuesta vctima ni la de un coimputado).
Sobre este punto, el fallo que cuestionamos
expresa que el hecho se produjo en un contexto
(2) http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/
fles/2013/10/2013-09-11_-expte-_-8796-12_ministerio-
publico-en-newbery.pdf.
(3) Se trata del caso de una mujer que denuncia a su ex
pareja de una amenaza que slo ella invoca.
Mario Alberto Juliano y Gustavo L. Vitale DPyC
3. El Sr. Defensor General, en su recurso extraordi-
nario federal, denuncia que el fallo del Tribunal ge-
nera serias afectaciones de ndole constitucional en
orden a los principios de igualdad, inocencia, razona-
bilidad y a la garanta del debido proceso y defensa en
juicio, esto, por confgurar lo resuelto un supuesto de
arbitrariedad atento los serios vicios de fundamenta-
cin (fs. 102 vuelta). En lo fundamental sostiene que
se ha relajado el sistema de garantas contenidas en la
CN y en la CADH, en particular en lo que se refere a
los criterios de valoracin probatoria, por aplicacin
de la Convencin Interamericana para Prevenir, San-
cionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Con-
vencin de Belm do Par) y la ley de proteccin in-
tegral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres en los mbitos en que desarrollen
sus relaciones interpersonales. Resumidamente, en-
tiende que la cuestin constitucional y de trascen-
dencia surge cuando un dbil cuadro probatorio se
suple con la supuesta imposicin de condena por
aplicacin de la Convencin de Belem do Par y la ley
26.485 (fs. 118).
4. Sin embargo, ms all de la invocacin de aque-
llas convenciones y garantas constitucionales, el re-
currente omiti refutar los argumentos en virtud de
los cuales el Tribunal afrm, entre otras cuestiones:
a) que la prueba haba sido rigurosamente valorada
por las instancias inferiores; b) que la condena, a
diferencia de lo afrmado por el recurrente, no era
solamente una consecuencia de los compromisos
internacionales asumidos en materia de gnero por
la Argentina, sino tambin una derivacin racional
del ordenamiento procesal local; c) que la amplitud
probatoria y la sana crtica tampoco eran reglas ex-
clusivas para los casos de violencia domstica o de
gnero,sino que regan para todos los procesos pe-
nales; y, por ltimo, d) que la defensa no se haba pre-
ocupado por demostrar que la conclusin de certeza
a la que arribaron los jueces en virtud del anlisis
del relato de la vctima se enfrentara de algn modo
con alguna de las reglas de la sana crtica.
En esas condiciones, se debe sealar que, a la luz
de la constante jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, el recurso extraordinario fe-
deral, para prosperar, debe contener una crtica proli-
ja de la sentencia impugnada, de modo que el apelan-
te debe rebatir todos y cada uno de los fundamentos
en que se apoya para arribar a las conclusiones que
lo agravian (Fallos: 283:404; 302:155; 311:169, 542;
314:481; 315:59, 325, 1699, 2906; 316:420, 2727, 3026;
de violencia domstica y de gnero y que el tes-
timonio de la mujer vctima de violencia habra
tenido en este caso un valor probatorio determi-
nante para acreditar la ocurrencia de la amenaza
concreta que fue llevada a juicio.
La defensa haba sostenido que, con relacin
al delito de amenazas por el que se conden al
imputado, no existi ninguna prueba distinta
al testimonio de la denunciante que no est
desprovista de inters en el resultado del pleito
y con esa nica prueba no basta para dictar un
temperamento condenatorio, pues una condena
as resuelta no supera el umbral mnimo de ra-
zonabilidad para su imposicin. Tambin haba
dicho, correctamente, que por tratarse de un
hecho de estas caractersticas, bajo la excusa de
aplicar la normativa internacional relativa a la
temtica de gnero y analizar la prueba desde
esta novedosa perspectiva, los jueces de mrito
intervinientes han relajado injustifcada e inde-
bidamente los estndares probatorios que (...)
resultaban invariablemente exigibles en la mate-
ria para imponer una condena.
Para el fallo que criticamos, el recurrente sus-
tenta su razonamiento a partir de un supuesto
postulado axiomtico que no rene ese cariz. En
concreto, el antiguo adagio testis unus, testis nu-
llus, con arreglo al cual el testimonio de un solo
testigo no constituye una prueba sufciente para
tener por acreditada la materialidad del hecho o
la autora y participacin de un sujeto respecto
de ese hecho, no tiene gravitacin actualmente
en la normativa procesal vigente en la Ciudad,
que adopta como reglas generales: I) la ampli-
tud probatoria para demostrar los hechos y cir-
cunstancias de relevancia; y II) el sistema de la
sana crtica, como mtodo para valorar la prue-
ba producida (arts. 106 y 247, CPPCABA). Conse-
cuentemente, no existe ningn impedimento de
naturaleza legal en la materia, para que la funda-
mentacin de una sentencia de condena se base
en el testimonio de un solo testigo, ni una sen-
tencia dictada de este modo es descalifcable, sin
ms, bajo el fundamento de que desconoce los
principios constitucionales que (...) se entienden
vulnerados, toda vez que no hay regla alguna que
imponga una manera determinada de probar los
hechos de la acusacin, ni un nmero mnimo
de elementos probatorios de cargo para dictar
un fallo de condena como el que aqu se recu-
rre. La conviccin judicial para resolver en uno
u otro sentido no depende (...) de la cantidad (...)
NOTA A FALLO DPyC
DERECHO PENAL
entre muchos otros). Y como la presentacin del Sr.
Defensor General no cumple con esa exigencia, pre-
vista tambin en el art. 3, inciso d), del Reglamento
aprobado por la Acordada n 4/07 de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nacin, corresponde denegar el
recurso extraordinario interpuesto.
El juez Luis Francisco Lozano dijo:
Coincido con mis colegas en que el recurso extraor-
dinario federal debe ser denegado, porque las garan-
tas que se aducen conculcadas (v. punto 3 del voto de
las juezas Ana Mara Conde e Ins M. Weinberg) care-
cen de relacin directa con lo resuelto, que, en cam-
bio, encontr apoyo independiente en la aplicacin
de reglas procesales locales (arts. 106 y 247 CPP), cuya
constitucionalidad no ha sido materia de debate.
En cuanto a la arbitrariedad atribuida a la sentencia,
no corresponde al emisor del fallo ms anlisis que el
que arroja como resultado la ausencia de relacin di-
recta entre lo resuelto y las normas constitucionales
invocadas, pues median, entre ambos, fundamentos
no federales, acerca de cuyo mrito ha precluido la
oportunidad para expedirse.
La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:
El recurso extraordinario federal adolece de los mis-
mos defectos que sealara en mi voto al rechazar el
recurso de inconstitucionalidad. El Defensor sostiene
en trminos muy amplios que la sentencia recurrida
es arbitraria por afectar la presuncin de inocencia,
el debido proceso legal y la garanta de defensa en
juicio. As pues, no da argumentos sufcientes para
sostener sus impugnaciones y mostrar la afectacin
constitucional que alega en el caso concreto y del
modo y con los nfasis, en que el recurrente formula
su presentacin. Voto en consecuencia por denegar el
recurso extraordinario federal interpuesto.
Por ello, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:
1. Denegar el recurso extraordinario federal inter-
puesto.
2. Mandar que se registre, se notifque y, oportuna-
mente, se cumpla con la remisin ordenada.
El juez Jos Osvaldo Cass no frma por encontrar-
se en uso de licencia.
de los elementos de prueba (...) sino del valor y la
fuerza probatoria que fundada y racionalmen-
te se le asigne a la evidencia, incluso cuando
ella principalmente se asiente en el relato de la
vctima (...) la prueba que a criterio de la defensa
era insufciente ha sido rigurosamente valorada
(...), sin que se haya logrado demostrar el absur-
do de la conclusin (...). Ello (...) no es solamente
una consecuencia de los compromisos interna-
cionales asumidos en materia de gnero, por la
Repblica Argentina, sino tambin una deriva-
cin racional del ordenamiento procesal vigente
en nuestra Ciudad.
El fallo, tras sostener que la violencia doms-
tica o de gnero debe ser abordada como una
violacin de los derechos humanos, afrma que
no es cierto que dichas particularidades debili-
ten o fexibilicen las garantas constitucionales
a las que debe subordinarse todo proceso pe-
nal, sino que esas particularidades deben ser
atendidas como sucedera en otros supuestos en
los que tambin los jueces deben ponderar ade-
cuadamente cuando fuera posible la carencia de
huellas, rastros o vestigios materiales de la per-
petracin del delito.
Contina la sentencia: En los procedimientos
judiciales vinculados con la problemtica de la
violencia domstica (...) la prueba de los hechos
denunciados por la vctima no es una tarea sim-
ple (...) se trata de hechos que normalmente trans-
curren en la intimidad o en circunstancias en las
que slo se encuentran presentes la vctima y el
agresor. Es por ello que, en este tipo de supuestos,
los testimonios de la personas directamente invo-
lucradas en el conficto cobran mayor relevancia
(...) y, especialmente, reviste fundamental entidad
el relato de la ofendida.
Sigue diciendo la resolucin: El testimonio de
la vctima en estos supuestos tiene en s mismo
valor de prueba para enervar la presuncin de
inocencia (...) en atencin al carcter especial
de quien presta testimonio en estas condiciones,
ese relato eventualmente puede ser reforzado (...)
para otorgarle mayor verosimilitud y credibilidad
a la situacin relatada (...), con otros elementos
probatorios de carcter objetivo, corroborantes o
perifricos, tales como: a) los testimonios de di-
versos profesionales (...) (psiclogos, mdicos o
asistentes sociales), que tienen contacto directo
con la damnifcada desde el inicio del conficto
(...) o b) el testimonio de testigos de referencia
que, aunque no hayan observado el hecho pun-
tual (...), puedan dar datos (...) que permitan
conferirle un mayor valor de conviccin al relato
Mario Alberto Juliano y Gustavo L. Vitale DPyC
de quien recurre al Poder Judicial (...). En defni-
tiva, la circunstancia de que el testimonio de la
vctima sea el elemento de juicio determinante
de la imputacin dirigida no invalida sin ms a
la condena, puesto que la contingencia de que el
hecho haya tenido lugar en solitario justifca su-
fcientemente que la fuente principal de compro-
bacin remita a la exposicin.
Como se desprende del texto del fallo en an-
lisis, la difcultad o a veces imposibilidad pro-
batoria en este tipo de delitos conduce a que
jueces como los frmantes del fallo cuestionado
tengan por probado un delito slo con la pala-
bra de quien dice haber sido vctima de un deli-
to. Advirtase que, incluso, en el caso se trataba
del delito de amenazas, que precisamente no
deja huella fsica alguna. Para este fallo, como la
amenaza en un contexto de gnero es muy difcil
de probar, porque por lo general se lleva a cabo
en un mbito de relativa reserva o privacidad,
entonces hay que darla por probada con la sola
declaracin de quien dice haber sido vctima de
alguna frase amenazante.
Como el fallo no acepta que, con esas con-
denas fundadas en los dichos de la supuesta
vctima, se somete a los imputados de delitos
en contexto de gnero a un trato ms severo y
discriminatorio, convirtindolos en uno de los
tantos enemigos del poder penal (que es lo que
ocurre en la realidad), sostiene que ese tempera-
mento no es privativo del delito de amenazas en
el mbito domstico, sino que tambin es propio
de cualquier agresin, abuso, acoso o privacin,
que, sin que importe el gnero del destinatario o
el vnculo que exista entre sus protagonistas, se
desarrolle en un mbito de relativa reserva o pri-
vacidad.
Esto, sin embargo, lo nico que demuestra es
que los frmantes del fallo postulan condenas sin
pruebas no slo para los imputados de amena-
zas, sino tambin para los acusados de cualquier
agresin o abuso que se diga ocurrido en un m-
bito de relativa reserva o privacidad. Se refere,
entre otros delitos, a las lesiones, privaciones de
libertad, abusos sexuales u homicidios supuesta-
mente cometidos en mbitos de privacidad fami-
liar. En esos supuestos, si las afrmaciones de la
supuesta vctima no puede ser corroborada por
otros elementos objetivos, bastara, para la deci-
sin que rechazamos, con pasar a la declarante
por una suerte de suero de la verdad, para de-
cirlo de alguna manera grfca.
Al respecto, ellos dicen que, en todos estos
casos la credibilidad, coherencia, verosimilitud,
persistencia y falta de mendacidad en la incrimi-
nacin que se desprenda del testimonio de dicha
vctima ser un factor determinante y decisivo
para la reconstruccin histrica de lo ocurrido.
Es decir, si slo se cuenta con lo que dice la per-
sona que denuncia un delito en su contra y no se
logr obtener ninguna prueba que lo acredite,
entonces hay que producir prueba sobre la cre-
dibilidad, coherencia, verosimilitud, persistencia
y falta de mendacidad de la nica persona que
dice haber sido vctima de un delito.
Claro que paralelamente no se postula que, en
relacin al imputado que niega su intervencin
en el hecho, se lleven a cabo las mismas medidas
probatorias tendientes a establecer su credibili-
dad, coherencia, verosimilitud, persistencia y fal-
ta de mendacidad (o, como decamos antes, se lo
someta a un suero de la verdad). Es que el im-
putado de delitos de gnero para una decisin
como la que rechazamos es un ser sospechoso;
ms que nada, un enemigo, al que no hay que re-
conocer los derechos de todo ser humano.
Tampoco parece incluirse en esta suerte de
homologacin judicial de ciertas denuncias a
los imputados de violencia policial o carcelaria.
Pensemos en las tantas denuncias de torturas y
apremios ilegales en las crceles de nuestro pas
(y de tantos otros lugares del mundo). La sola de-
nuncia de tortura o de apremios ilegales nunca
ha fundado una condena contra el denunciado
como torturador o autor de los apremios. Siem-
pre se ha requerido evidencia que ratifque el
contenido de las denuncias de las personas re-
cluidas en nuestras crceles, a pesar de saberse
que ellas constituyen reductos en donde campea
la ms absoluta indefensin e inseguridad per-
sonal. No conocemos casos en los que, a falta de
pruebas, se tengan por acreditados estos delitos
aberrantes con pericias que indiquen la credi-
bilidad, coherencia, verosimilitud, persistencia y
falta de mendacidad de los presos denuncian-
tes (como podra hacerlo el llamado suero de la
verdad).
Resulta llamativa la preocupacin alegada de
combatir la supuesta impunidad de ese modo
tan autoritario. El fallo al que nos referimos dijo,
NOTA A FALLO DPyC
DERECHO PENAL
al respecto, que Lo contrario importara que es-
tos hechos, que tienen lugar puertas adentro o en
mbitos e relativa invisibilidad, queden impunes
por la particular modalidad unilateral y conve-
nientemente escogidas por su autor. No ha sido
sta la preocupacin puesta de manifesto por
nuestros jueces, en general, en relacin con otros
hechos aberrantes cometidos desde el poder (e,
incluso, desde el poder penal del Estado).
Pero, de todos modos, la sola manifestacin
de una supuesta vctima no es sufciente para
comprobar ningn delito, por ms grave que sea.
Siempre es necesaria la obtencin de pruebas
que demuestren con certeza el contenido de una
denuncia. La absolucin sin pruebas no es impu-
nidad, sino, por el contrario, un ejemplo de segu-
ridad ciudadana. Claro que hay que luchar con-
tra la impunidad y, ms que nada, la impunidad
del poder (que se presenta cuando, con pruebas,
no hay de voluntad de condenar sobre todo a
los poderosos), pero, de la misma manera, hay
que combatir a ultranza la penalizacin injusta
e irracional propia de las desnudas condenas sin
probanzas.
Si se hubiera respetado lo que aqu propone-
mos, no hubieran sido ejecutados tantos seres
humanos con la sola denuncia de los soplones
de la Inquisicin, sobre la base de las cuales se
quemaban vivas (entre otras personas) a tantas
mujeres segn la credibilidad que, para ellos,
ofrecan los delatores de herejes. Si hoy se respe-
taran las reglas bsicas de un juicio justo, propio
de un Estado Constitucional de Derecho, podra-
mos impedir que se sigan tratando como enemi-
gos a los imputados de delitos en contextos de
gnero y que se sigan burlando sus derechos fun-
damentales durante el proceso penal. Si los res-
petramos como personas (como hace el sistema
interamericano e internacional de Derechos Hu-
manos con todo integrante de grupos humanos
especialmente vulnerables) no estaramos retro-
cediendo como lo hizo el fallo que comentamos,
que, en plena consolidacin de la democracia,
pretende dar un peligroso paso en detrimento de
los derechos fundamentales de algunas personas
sometidas a proceso penales. Si se respetaran los
derechos con igualdad, no se hubiera condena-
do a prisin a un hombre, por amenazas contra
una mujer, slo por lo que ella dijo. Si se hubie-
ran respetado los derechos de ese hombre, no se
hubiera vuelto a responder, ahora en el Estado
Constitucional de Derecho, con la crueldad de
las recetas autoritarias de la Inquisicin (que a
no dudarlo hubiera condenado a esa misma
mujer slo con los dichos de algn delator).
Estamos a tiempo de salvarnos de las atroci-
dades de un sistema penal que, por exceso de
autoritarismo, admite la imposicin de penas sin
comprobacin real de los delitos. Convocamos
a los jueces frmantes del fallo cuestionado a la
refexin, a fn de reivindicar la defensa de los
derechos humanos de toda persona sometida a
proceso penal, aun para proteger mejor los dere-
chos de las mujeres (que no necesitan represin
con ropaje de tutela, sino proteccin real de sus
derechos, sobre la base del respeto de los dere-
chos y garantas de los dems). u
AGRUPADA
DPyC
DERECHO PENAL
I. Principios generales
1. La emocin violenta, como atenuante, queda
descripta por tres elementos: la mera represen-
tacin mental sbita de una situacin disvaliosa,
la intensa conmocin afectiva y la respuesta psi-
comotora, con inhibicin de las funciones inte-
lectuales superiores y predomino de la actividad
automtica.
TOral Crim. Cap. Fed. Nro. 20, 22/06/2012 V.,
E. A. s/homicidio califcado por el vnculo, DJ
31/10/2012, 60.
2. Para que el estallido emotivo resulte excu-
sable ser necesario que el cuadro emocional
encuentre explicacin no por la misma conmo-
cin anmica, sino por alguna circunstancia de la
que pueda predicarse capacidad generadora de
esa emocin excepcional violenta, es decir, que
pueda constatarse la existencia de un hecho de
aquellos que en el acontecer ordinario de las co-
sas es generador de una emocin violenta, esto
es, de una emocin superior a la que de por s es
propia de suponer en todo aquel que mata.
TCasacin Penal de Buenos Aires, sala II, 22/05/2008 M.,
M. A., LLBA 2008 (agosto), 759.
3. La emocin violenta supone alguna relacin
de proporcin entre la causa desencadenante y
la reaccin emocional, no pudiendo aceptarse
como hechos que expliquen la reaccin aquellas
actitudes que no encierran cierta forma de injus-
ticia de parte del provocador.
CNCrim. y Correc., sala VII, 14/05/2008 Cantero, Her-
minio, LA LEY 2008-D, 477; ED 228, 597; DJ 2008-II,
1789.
4. A efectos de evaluar la posible concurrencia
de la atenuante prevista en el art. 81 inc. a) del
Cdigo Penal, debe tenerse en cuenta el inter-
valo de tiempo existente entre la causa objetiva
desencadenante y la comisin del hecho, el me-
dio empleado para ejecutarlo, el temperamento
del sujeto y el conocimiento previo de la situa-
cin ofensiva.
TCasacin Penal Buenos Aires, sala III, 25/09/2007, B.,
N. B., La Ley Online.
5. La emocin violenta se muestra como un es-
tado psicopatolgico de duracin breve, de pro-
duccin generalmente instantnea que anubla la
clara conciencia y perturba su voluntad normal,
provocando en el sujeto que ste pierda el pleno
dominio de su capacidad refexiva, de manera
que sus frenos inhibitorios queden disminuidos
en su funcin.
CNCrim. Correc., sala VII, 17/02/2006, Medina, Al-
berto D.
6. Aun cuando la emocin violenta no se halla
prevista en punto al delito de dao, su preventi-
va existencia no conduce a la atipicidad, pues es
una eximente incompleta que conlleva la dismi-
nucin de la pena.
CNCrim. y Correc., sala de feria B, 7/01/2005, Andrade,
Ricardo M. J. y otra.
7. El concepto de emocin violenta contenido
en el artculo 81, inc. 1 a) del Cdigo Penal no
se conforma exclusivamente con el aspecto in-
terno del sujeto, sino que la ley exige, adems,
que las circunstancias hicieren excusable el esta-
do de emocin violenta en el sentido de que las
circunstancias que lo produjeron, normalmen-
te, pueden tener repercusin en las particulares
situaciones que vivi el agente, con referencia a
cualquier persona.
CNCasacin Penal, sala IV, 17/02/2004, Velaztiqui,
Juan de Dios s/recurso de casacin e inconstitucio-
nalidad.
II. Casustica
8. No debe considerarse confgurado el estado
de emocin violenta si no hay constancias de que
la situacin haya provocado en el imputado un
Emocin violenta
POR JORGE ALBERTO DIEGUES
Sumario: I. Principios generales. II. Casustica
AGRUPADA DPyC DERECHO PENAL
desborde emocional de las caractersticas que se
le atribuye, pues no solo no hay informe psicol-
gico alguno capaz de acreditar la prdida de con-
trol que constituye el presupuesto fctico de la
emocin violenta, sino que los testimonios de las
personas cercanas al crculo intimo dan cuenta,
de manera concordante, de la existencia de epi-
sodios de violencia contra la vctima que son an-
teriores al hecho, sugiriendo que los hechos no
fueron producto de un desborde emocional de
una persona impulsiva sino, antes bien, que es-
tn inscriptos en una relacin que estaba signada
por el maltrato fsico de la vctima.
CNCasacin Penal, sala IV, 17/09/2013, Vsquez,
Eduardo Arturo s/rec. de casacin.
9. El homicidio no puede ser considerado co-
metido bajo un estado de emocin violenta excu-
sable, pues la actitud evidenciada en la conducta
del imputado, quien, con conciencia conservada
y control de sus actos, se hizo de un elemento de
reconocido poder vulnerante como es una pis-
tola con la cual haba practicado en un polgono
de tiro, fue a buscar a la vctima, la intercept en
la va pblica y le realiz mltiples disparos, per-
mite afrmar la existencia de una ideacin previa
que muestra el homicidio como el producto de
una decisin libre y querida, ms no esclava de
un explosivo e irrefrenable arrebato emocional.
TCasacin Penal Buenos Aires, sala II, 27/08/2013, T., R.
E. s/ recurso de casacin, LLBA 2013 (octubre), 1024.
10. Debe descartarse la emocin violenta -que
para su tipifcacin se requiere una causa sor-
presiva, inesperada y sin nada que indique su
preexistencia- en el homicidio si el descontrol
puesto en evidencia por la imputada en la letal
ocasin no puede asimilarse a un estado de in-
consciencia que le reste imputabilidad, sino a
uno propio de una reaccin emocional derivada
de la decisin de la vctima de terminar con la re-
lacin sentimental que los una, posibilidad que
la procesada conoca y no poda aceptar, priman-
do lo emocional sobre lo racional.
CNCasacin Penal, sala II, 21/08/2012, Balverde, Mara
del Carmen s/recurso de casacin.
11. Debe concluirse que actu con emocin
violenta quien roci con alcohol y prendi fue-
go a su esposa, ocasionndole quemaduras que
provocaron su muerte, en tanto se trata de un in-
dividuo aquejado por un importante stress pos-
traumtico con rasgos fbicos, pero con carcter
no violento, el hecho ocurri en el marco de una
discusin verbal y fsica, e inmediatamente des-
pus intent auxiliar a la vctima, an en desme-
dro de su propia integridad fsica.
TOral Criminal Cap. Fed. Nro. 20, 22/06/2012, V., E. A. s/
homicidio califcado por el vnculo, DJ 31/10/2012, 60.
12. Debe recalifcarse la conducta como ho-
micidio cometido en estado emocional art. 81,
inc. 1 a) del Cd. Penal si ha quedado acredi-
tado en la causa que las molestias ocasionadas
por su vecino al imputado a causa del volumen
de la msica, la supuesta agresin verbal que su-
fri la esposa del imputado, la fuerte discusin
suscitada entre el imputado y la vctima y la agre-
sin fsica sobre sta, circunstancias que hacen
comprensible aunque no justifcable su re-
accin.
CNCasacin Pneal, sala IV, 2/09/2010, Den Dulk, Ri-
cardo Martn s/recurso de casacin.
13. Corresponde descartar la emocin violenta
como atenuante del delito de homicidio si, ms
all de la alegada enfermiza relacin matrimo-
nial, la gravsima enfermedad que padece la im-
putada y el descubrimiento de una infdelidad
de su cnyuge, el accionar desplegado por la
imputada durante el suceso y con posterioridad
al mismo no indica que se hubieran debilitado o
disminuido los frenos inhibitorios de la volun-
tad, sin que se registrase una discusin o pelea
importante instantes antes.
CNCasacin Penal, sala I, 4/08/2010, Gmez, Rosenir
s/recurso de casacin.
14. Resulta improcedente encuadrar en el de-
lito de homicidio en estado de emocin violenta
la conducta de quien concurri munido de un
cuchillo a la audiencia de mediacin fjada en
relacin a su despido y al ser anoticiado de que
el acto no tendra lugar por ausencia de la con-
traparte, hiri fatalmente a la mediadora y a su
secretario, desde que no se verifca una situacin
externa al imputado como causa provocadora
del estado emocional que invoca.
CNCrim. y Correc., sala VII, 14/05/2008, Cantero, Hermi-
nio, LA LEY 2008-D, 477; ED 228, 597; DJ 2008-II, 1789.
15. La creda rotura del freezer cuando habra
una gran cantidad de alimentos para guardar no
se presenta como un motivo objetivamente id-
neo para hacer excusable la reaccin de la impu-
Jorge Alberto Diegues DPyC
tada contra su empleada en el caso, se proces
por el delito de lesiones leves, aun cuando la
primera haya estado sumida en un estado de de-
presin por la separacin de su marido.
CNCrim. y Correc., sala V, 12/06/2006, Pujol, Marcela M.
16. Es improcedente encuadrar bajo la ate-
nuante de emocin violenta el homicidio co-
metido por el imputado contra su ex pareja ya
que ha quedado acreditada la larga e inestable
relacin que una a aquel con la vctima, y no se
prob en el caso la existencia de una causa pro-
vocadora efciente, idnea y externa distinta de
las relatadas por los testigos, siendo la conducta
del imputado el resultado de la evolucin de un
estado prolongado y crnico, esto es, el intento
de sostener una relacin con la vctima que ya
se encontraba rota, habindose comprobado un
historial que revelaba acciones agresivas previas
al desenlace fatal.
CNCasacin Penal, sala III, 30/05/2006, Capella, Os-
valdo Roque s/recurso de casacin.
CRIMINOLOGA
DOCTRINA DPyC
CRIMINOLOGA
Comprender las prcticas policiales en el contexto con-
gols. Un estudio etnogrco realizado en una comisa-
ra de la Ciudad de Lubumbashi (*)
POR TSHINYAMA KADIMA ILDEPHONSE (**)
Sumario: I. Introduccin. II. La gestin de las situaciones proble-
mticas: una proximidad policial atravesada por dos racionalidades.
III. La exaccin del polica al pblico: delincuencia policial o resi-
liencia? IV. De la sociabilidad policial en el seno de la comisara.
V. Cuatro registros para una pluralidad de normas y prcticas. VI. El
esquema de un modelo de comprensin de las prcticas policiales en
contexto congols. VII. Conclusin. VIII. Bibliografa.
I. Introduccin
El estudio presentado en este artculo procede
de una observacin etnogrfca de una comisa-
ra de Lubumbashi. Problematiza a la polica en
una perspectiva sociolgica abordando la cues-
tin de las prcticas en su doble aspecto de com-
portamientos y de control social. Dicho de otro
modo, el estudio intenta comprender a los po-
licas congoleses en sus prcticas cotidianas en
tanto actores en el seno de una organizacin que
representa una de las instancias de control social.
Al hacerlo, propone el esbozo de un modelo des-
criptivo que permite aprehender la complejidad
de registros, una pluralidad de normas referen-
ciales, bajo las cuales se pueden interpretar las
prcticas policiales en el contexto congols.
El anlisis aqu presentado emerge de un corpus
emprico constituido a partir de un dispositivo et-
nogrfco que comprende, entre otros, datos obte-
nidos de la observacin, notas de campo e informes
tomados en las entrevistas realizadas con los poli-
cas. Se trata de una investigacin externa durante
ocho meses, entre octubre de 2007 y junio de 2008,
en el marco de una tesis en criminologa. (1)

(*) Traducido por Alejandra Tello y Walter Viegas.
(**) Docente Escuela de Criminologa de la Universidad
de Lubumbashi, Repblica Democrtica del Congo ildets-
hinyama@hotmail.com.
(1) TSHINYAMA, Kadima I., Lobservation ethnographi-
que dun commissariat Lubumbashi. Une comprhension
des pratiques policires en contexte congolais, Tse de
De este estudio resultan tres problemticas
que estructuran las prcticas policiales obser-
vadas: la gestin o el hecho de tomar a cargo si-
tuaciones problemticas, la exaccin al pblico
y la sociabilidad policial. En una primera etapa
presentaremos estas tres problemticas (I, II, III).
En una segunda etapa, el esfuerzo se destinar a
la conceptualizacin y teorizacin que deriva del
anlisis saturado del cuerpo emprico. En primer
lugar se describirn los registros que derivan de
lo esencial de las observaciones realizadas (IV)
antes de llegar al esbozo esquemtico de un mo-
delo que traducir la complejidad de las prcti-
cas policiales observadas (V).
II. La gestin de las situaciones problem-
ticas: una proximidad policial atravesada por
dos racionalidades
De nuestro anlisis surge una funcin central
caracterstica de la intervencin policial: la de
OPJ (2)

-Juez comunal. En efecto, el polica in-
terviene en el arbitraje de los confictos sociales
que le llegan o que le son asignados poniendo en
primer plano no slo la racionalidad penal, sino
tambin una racionalidad socio-consuetudinaria
de resolucin de confictos. El polica, asociando
estas dos racionalidades, trabaja de este modo en
el seno de una justicia policial de proximidad.
doctorat en criminologie, Ecole de Criminologie, Universit
de Lubumbashi, 2009.
(2) Ofcial de polica judicial.
DOCTRINA DPyC
CRIMINOLOGA
La racionalidad penal se funda en una funcin
represiva, a veces o a menudo instrumentada
alrededor de cuestiones socio-profesionales,
socio-afectivas y morales, fnancieras o de su-
pervivencia. Esta racionalidad transparenta una
fgura represiva de la polica, cuyo encierro en el
calabozo sigue siendo el smbolo instrumental
del poder total de la polica.
En efecto, el calabozo representa una cues-
tin de acumulacin de riquezas e incluso de
supervivencia, sobre todo para los superiores
jerrquicos. Por lo tanto, segn cmo se percibe
la gravedad del caso, las personas detenidas y/o
sus familiares van a negociar las visitas o la ate-
nuacin de las condiciones a travs de dinero o
del empeo de objetos. Si con ello los superiores
obtienen grandes benefcios, los policas de base
se conforman para ellos con pequeas sumas
diarias para asegurar la supervivencia cotidiana
de sus hogares. Por consiguiente, a menudo, en
torno a la celda, se va a negociar entre policas,
transacciones sobre la co-gestin de los expe-
dientes y, entre los policas y el pblico, sobre las
condiciones de detencin.
Para la co-gestin de los expedientes, las inte-
racciones entre los OPJ y los policas de guardia
se realizan a menudo sobre la base de relacio-
nes de poder, determinadas tambin por juegos
de poder y de control, a la vez internos y exter-
nos del trabajo de los OPJ. De hecho, los poli-
cas encargados de la custodia de los calabozos
disponen de una real capacidad de hacer dao.
Pueden encubrir o bien denunciar a los OPJ en
la oportunidad de los controles de la celda por
la MONUC (3), de las ONG de defensa de los
Derechos del Hombre o en las instancias judi-
ciales civiles y militares. As, los OPJ a menudo
se ven obligados a negociar con los policas de
guardia, una suerte de espacio de cooperacin
como precio por participar de los benefcios
que obtienen de los encarcelamientos. Esto su-
cede en el seno de la comisara. Por su parte,
los policas de guardia tienen un gran inters en
mantener buenas relaciones con los ofciales de
(3) Misin de la ONU en El Congo. Esta misin incluye
una polica denominada polica civil que realiza el reco-
rrido de todas las comisaras, una o dos veces por semana,
a fn de investigar casos de abusos. Exige, entonces, la
liberacin inmediata del detenido, o la transferencia del
expediente al Ministerio Pblico.
polica judicial dado que su supervivencia coti-
diana en gran parte depende de ello. Asistimos,
por as decirlo, a relaciones de tipo mutualista
en las que cada uno saca provecho del trabajo
del otro; todo en una suerte de interdependen-
cia mutua, de co-gestin de los expedientes o de
los casos.
La racionalidad socio-consuetudinaria se fun-
da sobre un modelo de arbitraje de confictos
socialmente compartido: el del rbol de la pa-
labra en el que es el sabio del pueblo el que se
esfuerza por conciliar los puntos de vista de unos
y otros intentando en cada oportunidad obtener
los compromisos. De all que el polica cumple
la funcin de agente comunal encargado de la
resolucin de los confictos sociales (interperso-
nales).
En todos los casos, en esta gestin o en el he-
cho de tomar a cargo situaciones problemticas,
lo que va a contar para el polica, es en principio
encontrar buenas razones para actuar: aquellas
por las cuales se van a legitimar su intervencin
y su posicionamiento frente a la clientela, en fun-
cin de lo que est en juego en el expediente o
asunto a tratar. Esto supone, para el polica, bus-
car adecuarse y/o fortalecer los dos roles o fun-
ciones ms importantes que le asigna el pblico
y que mejor traducen las expectativas sociales:
por una parte, un rol judicial o penal y, por otra
parte, un rol social, el de un agente encargado de
arbitrar confictos sociales. Esto hace de la poli-
ca a la vez una instancia penal y una instancia
social de resolucin de confictos sociales o in-
terpersonales. Se ofrece entonces al polica todo
un repertorio, una pluralidad de normas que dan
cuenta de los registros de las dos racionalidades:
las prescriptas por el Cdigo Penal y las reglas
socio-consuetudinarias. Y en este conjunto, los
policas demuestran gran fexibilidad en la elec-
cin de estas normas.
Cabe sealar que el proceso de tomar a cargo
por parte de la polica estas situaciones proble-
mticas a menudo conduce a un proceso poli-
cial con cuatro fases en las que se mezclan estas
dos racionalidades, a veces sobre la base de con-
sideraciones socio-afectivas, morales, ticas, f-
nancieras o de supervivencia. Podemos retomar
estas diferentes fases.
La fase del rito procesal es uno de los momentos
en los que el OPJ refeja la fgura estereotpica del
Tshinyama Kadima Ildephonse DPyC
polica. (4)

Procede a un interrogatorio policial
clsico, un juego depreguntas y respuestas como
resultado del cual se labran actas formales.
La siguiente fase de racionalizacin simbli-
ca se entiende aqu como un proceso cognitivo,
una elaboracin mental durante la cual el OPJ
encuadra el caso, objetivndolo en un esquema
criminal con relacin a una fuente legal o en un
esquema socio-consuetudinario movilizando las
normas consuetudinarias africanas.
A esta segunda fase le sigue la fase consultiva
en la que el polica procede a la confrontacin de
las partes en conficto, a la persuasin, a la con-
sulta individual y/o colectiva y a recurrir a terce-
ros infuyentes. Aqu, los sujetos directamente
implicados dan lugar a sus responsables mora-
les, es decir a personas que gozan de reconocida
autoridad moral, por encima de los sujetos en
conficto. Estos nuevos interlocutores participan
como sabios en la resolucin del conficto en un
espritu de dilogo. Pueden ser amigos, padres
o tutores de los sujetos, o una personalidad reli-
giosa reconocida o percibida como tal por estos
sujetos y por el agente de polica.
Por ltimo, la fase de cierre consiste en la trans-
ferencia del expediente al Ministerio Pblico, o
en los compromisos alcanzados a nivel policial.
Y a menudo sucede que las personas que no que-
dan satisfechas con la solucin de los confictos
en el Ministerio Pblico vuelven a la polica.
La especifcidad del proceso policial se debe a
que desde el punto de vista de la forma es par-
ticipativo (5), menos protocolar (sin audiencia
solemne, ni mecanismos administrativos com-
plejos) y de costos negociables. Es un proceso
que a menudo depende del pragmatismo de los
sujetos. Desde el punto de vista de la duracin,
es expeditivo y desde el penitenciario (6)

de una
duracin ms breve. Finalmente, en cuanto a su
fnalidad, este proceso intenta castigar, pero tam-
bin llegar a acuerdos para administrar las ten-
(4) La imagen socialmente extendida es que el polica
es una persona altamente respetuosa de los textos o de
la ley.
(5) Los actores participan activamente en el proceso
y en la construccin misma del resultado esperado del
conficto.
(6) El calabozo cumple la funcin de una prisin para
penas de muy corta duracin.
siones entre los actores sociales. Y en cada opor-
tunidad, en tanto juez comunal, el polica est
obligado a reformular respuestas adaptadas.
Esta funcin de OPJ-juez comunal deviene
an ms importante a medida que se generaliza
como prctica valorada en el seno del sistema po-
licial observado. Se extiende desde los ofciales o
los superiores jerrquicos a los agentes o APJ (7)

con los cuales se mezclan los matres (8)

(alum-
nos y ex estudiantes de derecho). Estos ltimos
intervienen en un esquema de subcontratacin
y/o de negociaciones situacionales (9)

con los
APJ. Es necesario precisar aqu que algunos es-
tudiantes o ex estudiantes de derecho, haciendo
pasanta en la polica o subcontratados (10)

por
algunos ofciales de polica judicial, terminan
por tomarle el gusto a las prcticas policiales. Y
a menudo les sucede que sustituyen al ofcial de
polica judicial en su ausencia. Por lo tanto, tra-
tan y concluyen pequeos asuntos con el fn de
repartirse, con los policas que quedan en sus
puestos, el poco dinero pagado en concepto de
caucin por los clientes. De este modo, obtienen
benefcios por sus prestaciones cobrndose ellos
mismos por la tarea.
Como ya se ha sealado, este proceso de tomar
a cargo los expedientes es objeto de un control, al
mismo tiempo, interno y externo, lo que genera
una gran cantidad de tensiones a ser administra-
das cotidianamente por el polica.
En primer lugar, estas tensiones son inheren-
tes al control casi permanente de la MONUC, las
ONG de defensa de los Derechos del Hombre y a
la interferencia, una vez asignados o informados,
de las instancias judiciales civiles y militares. Los
jueces civiles y militares pueden desencadenar
varias acciones, entre otras, reprimir al polica
abusador, desvincularlo de un caso o contribuir
pura y simplemente al archivo del expediente
que se instruye en la polica.
(7) Agente de polica judicial.
(8) Es as como los policas denominan a los estudiantes
de derecho, en referencia a los abogados.
(9) Que vara en funcin de las situaciones.
(10) Estos estudiantes son subcontratados, es decir
utilizados por ciertos OPJ para el cumplimiento de algu-
nas tareas: redactar notas administrativas, redactar actas,
multar, resolver pequeos asuntos, etc.
DOCTRINA DPyC
CRIMINOLOGA
Sin embargo, debe observarse que a veces pa-
rece ambivalente, que en las antpodas de los
informes formales que se supone que los carac-
terizan, jueces y policas pueden ser parte de un
esquema informal de co-gestin de estos mis-
mos casos denominados litigiosos. Por lo tanto,
se crean espacios donde se conforman mutuas
alianzas, es decir, el mantenimiento de una red
en la que cada uno de ellos tratar de sacar pro-
vecho del otro. Por ejemplo, el polica aprovecha
la seguridad que le procura la proteccin de un
juez para manejar a su voluntad el caso y cobrar
las multas. Por su parte, el magistrado aprovecha
las ganancias que le reporta el polica luego de
la instruccin de los expedientes tramitados des-
pus de la investigacin de los casos administra-
dos bajo su conduccin. As pues, estos espacios
informales tienden a ocultar todo lo que sucede
entre los sujetos de la justicia y los de la polica.
Y este ocultamiento constituye, en s mismo, una
seria limitacin para el control ejercido por las
ONG y por la MONUC sobre la polica.
Entonces, el polica se encuentra afectado por
tensiones relativas a la instrumentacin por par-
te de las fuerzas sociales susceptibles de movili-
zar por su cuenta, a los superiores jerrquicos, a
otras fuerzas internas de la polica, a las instan-
cias judiciales y a la autoridad poltica. Esto ex-
pone a menudo al polica a sanciones que pue-
den ser explcitas (administrativa y represivas) y,
a veces implcitas: el hecho de ser, por ejemplo,
rechazado por sus superiores jerrquicos o por
el hecho de que estos ltimos le retiren su con-
fanza.
Por ltimo, existen tensiones relacionadas con
la imprevisibilidad de la autoridad poltica, sus
decisiones fuctan entre la racionalidad legal
y la racionalidad sociopoltica. Estas tensiones
inherentes a las intervenciones de lo poltico a
menudo son percibidas por el polica como am-
bivalentes.
Por lo tanto, sostenemos que en este hecho de
regateos, negociaciones, normas colectivas im-
plcitas y normas organizacionales explcitas, las
sanciones estn presentes. Y de estas interaccio-
nes resulta un haz de instrumentacin interna y
externa de manera que la polica se presenta en
s misma como un recurso: es por lo tanto instru-
mentada no slo desde arriba, por la autoridad
poltica, sino tambin desde abajo por la instan-
cia social. Del mismo modo, se instrumenta des-
de el interior por los propios policas y los sujetos
de otras instancias tales como las instancias ju-
diciales. Atrapado en estas relaciones de fuerza,
el trabajo diario del polica se establece a partir
de una tarea que debe hacerse entre estas dife-
rentes fuentes de tensiones, que responde a pre-
siones personales, profesionales, organizativas,
socio-afectivas, polticas y sociales en funcin
de la naturaleza misma de la fuerza de moviliza-
cin del recurso policial. Por lo tanto, la gestin
de situaciones problemticas se presenta como
resultante de los ajustes respecto de todas estas
fuerzas presentes.
De hecho, los policas se encuentran ellos mis-
mos atrapados en una economa ms amplia, la
del entorno social en el que operan. No se impo-
nen como una autoridad fuera del mbito social
en el que intervienen, y tampoco toman decisio-
nes fuera de toda norma. La supervivencia de la
polica como una institucin de arbitraje de los
confictos cotidianos depende en gran medida de
las adaptaciones entre lo que los policas hacen,
lo que exigen y lo que la gente y otras instancias
o instituciones esperan de ellos, hacen con ellos
y hacen de ellos. Por lo tanto, a fn de mantener
su prestacin al pblico, frente a las instancias
judiciales, por ejemplo, los policas fundan su
marketing, por un lado, en el pragmatismo que
oponen a la carga administrativa impuesta para
recurrir al Ministerio Pblico, por otro lado, en
la proporcionalidad de los costos en trminos de
dinero, que tratan de adecuar en cada oportuni-
dad en funcin a la condicin social del cliente.
As, los policas evitan que la depredacin sea
demasiado exorbitante, con el fn de ganarse los
favores de la poblacin, ya que, como veremos, la
supervivencia de la institucin depende de ello.
De este modo, en la tramitacin de los expedien-
tes, los policas pretenden dar esta imagen de
pragmatismo esforzndose por brindar servicios
de proximidad.
III. La exaccin del polica al pblico: delin-
cuencia policial o resiliencia?
En esta parte retomamos las operatorias de
las exacciones del polica, y las cuestiones y las
lgicas que subyacen tanto en la recaudacin y
redistribucin por parte del polica, como en las
ganancias que recibe de sus contactos con el p-
blico.
Debemos destacar en primer lugar que hay ve-
ces en las que se observa al polica operar en un
registro profesional formal, de manera emptica
y compasiva, identifcndose con la vctima o
porque est personalmente afectado como ciu-
dadano. En casos semejantes, el polica hace su
trabajo sin exigir ni percibir nada del pblico.
Dicho esto, la exaccin al pblico es una prc-
tica cotidiana. Hemos sido capaces de identifcar
de all varias modalidades en nuestro campo.
Ante todo, empecemos por la competencia, los
arrestos y la gestin de los confictos que gene-
ralmente se negocian con algo; dinero o bie-
nes en especie. Esta negociacin se realiza tanto
por iniciativa del polica, como del cliente, y se
justifca con argumentos tales como ya papier
(para pagar el papel), yakoenregistrer plainte
(para pagar por el registro de la denuncia, si no
se rechaza de ofcio) ya makolo (para pagar los
viticos del polica). Del mismo modo, como ya
hemos sealado, las visitas al calabozo a menudo
se cobran. Para el polica es una manera de abas-
tecerse; abastecimiento que se justifca en parte
porque, en el momento de realizarse el estudio,
la comisara no tena ningn vehculo y no dis-
pona de ningn subsidio para el funcionamien-
to administrativo.
Del mismo modo, al fnal del proceso policial,
el polica en calidad OPJ-juez exige multas tran-
saccionales que le son pagados directamente y
de las que se guarda una parte. El monto de las
multas tambin se utiliza para cubrir las asigna-
ciones. De hecho, bajo las rdenes de la jerarqua
provincial, el mando de la polica de la ciudad
asigna a cada comisara una cantidad a obte-
ner mensualmente. A nivel de la comisara, este
monto es en s mismo repartido en proporcin al
nmero de OPJ; cada uno debe pagar una canti-
dad X mensualmente. Al momento del estudio,
este monto ascenda a 15.000 francos congoleses
(alrededor de U$S 20). Otra parte de estos costos
se destina directamente al funcionamiento ad-
ministrativo.
Los cacheos y los allanamientos tambin cons-
tituyen momentos en los que el polica se lleva
todo lo que puede parecer interesante para l, di-
nero y cualquier otro objeto de valor. Del mismo
modo, los objetos requisados, como los que se
dan empeados, pueden ser utilizados por el po-
lica o revendidos a terceros. Este es el caso, por
ejemplo, de los objetos que se incautan durante
la expulsin de los mercaderes llamados pira-
tas. En Lubumbashi, estos mercaderes venden
fuera de los mercados mediante la invasin de
los espacios pblicos, especialmente las aceras,
lo que impide el trnsito de los peatones. A ins-
tancias del alcalde de la ciudad, y para preservar
la salubridad, dichos mercaderes son a menudo
el blanco de la polica.
Fabien Jobard, en su estudio sobre la brutali-
dad policial (11), vuelve ampliamente sobre la
prctica del despojo, particularmente durante
el allanamiento y el cacheo que, por lo dems
son una de las fguras de la violencia policial, que
ocupa un lugar privilegiado como instrumento
de degradacin. El despojo, seala el autor, for-
ma parte de las diversas formas de violacin de
las garantas de la persona, es decir las fronte-
ras de todo lo que una persona por lo general
vigila y defende. (12)

Segn Jobard, esta nocin
claramente da cuenta de la continuidad entre el
cuerpo y los objetos, lo que los socilogos actua-
les describen como los interobjetividad: el lazo
social que defnen los objetos, los equipos o los
materiales, que redistribuyen la condicin de las
personas y sus modos de interaccin. (13)

Estos
objetos de los que son despojados los individuos
por los policas, a partir de ahora se convierten
en el blanco de intentos de apropiacin contra-
dictorios: si las personas allanadas o cacheadas
siguen declarndose propietarios de estos bie-
nes, los policas por su parte los presentan como
evidencia para una eventual instruccin de un
proceso penal. (14)

En la prctica descripta aqu,
sin embargo, los objetos codiciados no tienen
nada que ver con el esquema penal: el objetivo
para los policas es la exaccin al pblico. Ellos
intervienen en la lgica de despojar a la vctima,
en la jerga, dix-appronner (15), para fnes pri-
vados.
Para los superiores, tambin se pueden agre-
gar las visitas a las comisaras, que se producen
en el inicio del fn de semana, por lo general los
viernes. De hecho, en la jerga, la prctica se co-
(11) JOBARD F., Bavures policires? La force publique et
ses usages, Paris, La Dcouverte, 2002, pp. 94-100.
(12) GOFFMAN, E., La mise en scne de la vie quotidien-
ne, Paris, Minuit, 1973, p.43
(13) JOBARD F., op. cit., p. 95.
(14) Ibdem.
(15) Ver infra.
DOCTRINA DPyC
CRIMINOLOGA
noce como el Viernes Santo. Los responsables
de las comisaras o sus emisarios descienden a
las sub-comisaras para efectuar la recaudacin
del dinero o de los bienes en especie de sus su-
bordinados. Asistimos a una especie de vasallaje
de los policas por sus jefes jerrquicos.
Todava existen otros modos de exaccin.
En primer lugar podemos citar la custodia que
constituye un importante recurso fnanciero
para la polica: el dinero que las personas fsicas
o jurdicas solicitantes pagan por este servicio se
utiliza para alimentar no slo la cuenta del Teso-
ro Pblico, sino tambin para llenar los bolsillos
de los superiores. Una parte es concedida como
bonifcaciones a los agentes asignados a la cus-
todia. Otra parte es afectada al funcionamiento
administrativo. A estas prcticas hay que sumarle
la custodia del estadio durante los grandes even-
tos deportivos, donde los policas revenden a un
precio ms bajo que el precio real entradas que
consiguen, en el ingreso, al lado de los que las
han efectivamente pagado. Por ltimo, tambin
hay que subrayar el pago por el estacionamiento
de vehculos: los conductores o propietarios de
vehculos van a estacionar a la seccional de po-
lica pagando una guardia de seguridad de 500
a 1.000 francos congoleses (60 centavos a U$S 1).
Este fenmeno se encuentra alrededor de otras
instituciones pblicas que se benefcian de la
custodia policial siguiendo por ejemplo el Minis-
terio Pblico o las ofcinas municipales.
Para terminar, cabe sealar, en relacin con
los ofciales, las actividades extra-muros, pres-
tadas fuera de las horas de servicio. No es raro,
por ejemplo, ver por la noche un ofcial de polica
que conduce su auto convertido en taxi, tener un
comercio o ejercer cualquier otra actividad re-
munerada compatible o no con su condicin de
agente de la polica.
Como vemos, todos estos modos de exaccin
no se limitan slo a los aspectos fnancieros.
Afectan tanto a bienes materiales como a obje-
tos dados en prenda o incautados, incluso ofre-
cimientos y regalos que algunos policas reciben
de la poblacin, de manera interesada o desinte-
resada por sus servicios considerados correctos o
satisfactorios. Tambin ocurre que, a falta de un
mejor salario y para superar sus defciencias, los
policas practican, entre ellos, un sistema de re-
embolso, que consiste en el momento de la paga
mensual y por turno, a su vez, en contribuir con
una cantidad acordada con el fn de aumentar el
sueldo de un miembro del grupo. Tambin puede
suceder que policas se entregan a la mendicidad.
En lo anterior se pueden identifcar tres lgicas
internas que justifcan, en parte, las prcticas de
exacciones y de redistribucin de las ganancias:
la lgica de las asignaciones, la de reportes y fnal-
mente la lgica bilanga o mashamba. (16)

Las asignaciones son todo lo que se refere a
la lgica de la percepcin del monto que debe
alimentar el presupuesto del Estado y que la je-
rarqua de la polica nacional fja e impone como
base en trminos de obligacin de resultado, es
decir, montos a lograr a cualquier precio.
Los reportes, concepto un tanto brbaro, se
refere a los kopesa rapports (17)

que implican
la idea de la redistribucin entre policas, de los
frutos de las recaudaciones realizadas durante la
jornada. Por lo tanto, despus de la exaccin al
pblico, el polica redistribuye parte del botn
ya sea en la cadena de mando establecida, o entre
los colegas que participaron con l en la recau-
dacin. Puede tratarse de dinero o de bienes en
especie. Los reportes son a la vez prcticas y una
lgica policial de redistribucin de ganancias.
Bilanga, o mashamba, se refere a la lgica de
gestin del espacio socio-profesional considera-
do por cada uno de los sujetos como un campo,
en el sentido agrcola del trmino. Por tanto, es
necesario bilangarisar o mashambalisar este es-
pacio, es decir, transformarlo en un campo, con
todo lo que ello implica en cuanto a actitudes y
prcticas que se ajustan a los tres momentos del
trabajo campestre: plantar o sembrar, cuidar y
cosechar. El espacio profesional se considera,
pues, un capital de supervivencia o de acumula-
cin de bienes y riquezas.
Estas tres lgicas internas (asignaciones, repor-
tes y bilanga o mashamba) inducen tres registros
de competencias a desarrollar por el polica para
asegurarse el funcionamiento en el seno del siste-
ma:
(16) Bilanga en lingala, mashamba en swahili, signifcan
campo.
(17) En lingala, estos trminos designan informar, dar
su reporte.
- Debe, en primer lugar, ser capaz de exaccin
el mismo (solo o en grupo); la cuestin es la su-
pervivencia o el ingenio y la acumulacin de ri-
quezas a medida que sube en la jerarqua. ste
es el self-service.
- A continuacin, debe ser capaz de proveer
a los dems: a sus superiores o sus subordina-
dos. Es decir, ser capaz de integrar en formas de
sociabilidad, de reciprocidad, de apoyo, de ne-
gociacin asentadas (18)

o en redes basadas en
relaciones de co-equipers, de cooperadores, de
protegido a protector y viceversa. En otras pala-
bras, ser capaz de realizar el co-service.
- En fn, debe ser capaz de suministrar al Es-
tado, de acuerdo a las reglas institucionales o
administrativas establecidas explcitamente, es
decir, ser capaz de cumplir con sus deberes como
empleado frente a su empleador. Este es el ma-
nag-service: la observancia de las reglas del juego
para servir al sistema a travs de mecanismos ex-
plcitos que dependen del gerenciamiento admi-
nistrativo y funcional.
En este nivel de anlisis, la estabilidad socio-
profesional del agente dentro del sistema policial
observado depende, en gran medida, del equili-
brio de estos tres registros de competencia.
En resumen, de lo expuesto se deduce que si
el desafo fnanciero permanece en el centro de
las interacciones entre los sujetos de la bilanga
o mashamba, no es el nico determinante de to-
das sus prcticas. Existen muchas cuestiones en
torno a las cuales se cristalizan varias estrategias
de poder e incluso de contra poder. Y, cuando
en el centro de las interacciones de la polica se
encuentra el desafo de la seguridad profesional,
cuando el puesto ocupado o a ocupar deviene en
s mismo un problema importante, las modalida-
des transaccionales de los sujetos no funcionan
de una manera nica: tambin debe saber pro-
veer a sus superiores jerrquicos y saber proveer y
asegurar a sus subalternos. Este sistema funciona
en dada (19), en grupos o en redes. Por ltimo,
se constata que en la prctica el trabajo policial
pone en juego varias de lgicas internas de orden
(18) Que se desarrollan de manera puntual, en funcin de
las oportunidades que se presentan frente a una situacin
determinada en ese momento.
(19) Entre dos sujetos, en una interaccin cara a cara.
jurdico, burocrtico o profesional (20)

e incluso
social y existencial que se superponen. El poli-
ca se enfrenta a diario con esta triple realidad,
compartida entre el Estado, el yo y los dems a
su alrededor. Todas las tensiones del polica en el
desempeo de su trabajo residen en esto: debo
al Estado, me debo a m mismo, debo a los que
me administran o administro y que participan en
la seguridad socio-profesional en la cual yo parti-
cipo. Para comprender cmo funciona el polica,
es necesario que entendamos cmo funciona el
medio de trabajo socio-profesional en el cual l
opera.
A primera vista, y a la luz de las enseanzas
de la literatura sociolgica policial, las prcticas
y las lgicas de la recaudacin y redistribucin
pueden identifcarse en las desviaciones, por
ejemplo en la delincuencia policial, en particu-
lar en trminos de corrupcin. De hecho, a veces
se transparenta una brecha entre las normas ex-
plcitas, formales, que rigen el trabajo policial, y
las prcticas policiales observadas. El artculo de
Dupont, al pasar revista de los grandes enfoques
de la corrupcin policial (21), nos permite com-
prender ciertas prcticas policiales observadas.
Sin embargo, aunque pertinente, esta lectura si-
gue siendo restrictiva: no permite dar cuenta de
todas las modalidades de recaudacin observa-
das en este estudio.
El punto de vista de Monjardet a propsito de
las desviaciones policiales es un punto de partida
interesante. Este autor constata, por ejemplo, la
existencia de tensiones entre las tres dimensio-
nes de una polica (institucin, organizacin y
profesin). Como resultado de ello, la dimensin
institucional contina distorsionada en su apli-
cacin por parte de la organizacin y de la profe-
sin. (22)

De manera que los objetivos formales
siguen desvindose en benefcio de las utilida-
des policiales particulares como consecuencia
(20) FAGET, J., Sociologie de la dlinquance et de la
justice pnale, Ramonville Saint-Agne, Edition Ers, 2002,
pp. 84, 97-98.
(21) DUPONT, B., Lexternalisation du contrle de la
corruption policire: analyse compare de deux modles
australiens, Revue internationale de criminologie et de
police technique et scientifque, avril-juin 1999, Vol. LII,
n2, pp. 221-239.
(22) MONJARDET, D., Ce que fait la police. Sociologie de
la force publique, Paris, La Dcouverte, 1996, p. 200.
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CRIMINOLOGA
de que un sistema informal se desarrollar junto
al sistema ofcial o formal y legitimar algunas
desviaciones en las prcticas de los sujetos. (23)

Por lo tanto, ciertas modalidades de aprovisio-
namiento y de redistribucin observadas pue-
den entenderse mejor a travs de esta grilla de-
sarrollada por Monjardet, aunque, una vez ms,
tampoco permite dar cuenta de todas las prcti-
cas observadas, sobre todo cuando pretendemos
comprender cmo estos mecanismos de defor-
macin y desviacin se ponen en marcha y cmo
funcionan. A tal efecto, el anlisis de Gofman
sobre las adaptaciones secundarias en el seno de
una institucin totalitaria como un hospital psi-
quitrico (24)

constituye una grilla ms apropia-
da de comprensin.
A travs de esta grilla de lectura de Gofman,
podemos entender, por ejemplo, el hecho de que
los policas que distorsionan o desvan los obje-
tivos ofciales son los mismos que se diferencian,
muy naturalmente, del perfl que les asigna la or-
ganizacin, utilizando medios prohibidos o ilci-
tos; es decir, como lo indica el autor, las personas
que van a utilizar medios no reglamentados (in-
formal) o no ofciales (unofcial). As, estos indi-
viduos desvan las demandas de la organizacin
con respecto a dicho perfl. (25)

De este modo,
los sujetos, en este caso los policas, en su inte-
raccin con la organizacin o la institucin, gra-
cias a los mecanismos de adaptacin secundaria
integrada que los caracterizan, van a desarrollar
prcticas que van a dar forma a la vida clandes-
tina (underlife) de la institucin. Y, es esta vida
clandestina la que constituye lo que Monjardet
denomina las prcticas policiales enmascaradas.
Sin embargo, cuando se quiere examinar la
funcin real de estas adaptaciones en un Esta-
do en crisis como la Repblica Democrtica del
Congo, o en cualquier otro contexto caracteriza-
do por una cierta anomia, los anlisis de Mon-
jardet y de Gofman requieren ser completados.
Entonces otro concepto amerita ser obtenido, el
de resiliencia, en cuanto incluye todas las estra-
tegias, los dispositivos, las adaptaciones que per-
miten a los sujetos e incluso al sistema de fun-
cionamiento enfrentar diversas limitaciones que
(23) Ibdem.
(24) GOFFMAN, E., Asiles. Etudes sur la condition sociale
des malades mentaux, 2002, Paris, Minuit, 1968, p. 245.
(25) Ibdem.
se les imponen. Abordada desde esta perspectiva,
la teora de la resiliencia se basa en la del coping,
fundada en la hiptesis segn la cual, ante una
situacin difcil, el sujeto moviliza estrategias un-
derlife para enfrentarla y poder adaptarse de la
mejor manera en funcin de los recursos dispo-
nibles. Refejaba la idea de saber desenvolverse,
de activar soluciones, de resistir. Si esta teora im-
plica la idea de una interaccin, tambin implica
la de una transaccin entre el sujeto y su entorno.
En este contexto, es necesario leer algunas de las
prcticas de aprovisionamiento y redistribucin
bajo la mirada de la resiliencia de policas que
evolucionan dentro de una administracin poli-
cial tambin resiliente.
Por ejemplo, en este contexto congols, es ra-
zonable preguntarse, como en realidad lo hizo
Trefon (26)

a propsito de la administracin
congolea, cmo en una situacin en la que la
crisis del Estado perjudica el funcionamiento de
la administracin, el trabajo policial y la admi-
nistracin de la polica no han desaparecido? Y
cmo conciliar este estado de crisis, como lo se-
ala Faget (27), con la preocupacin de la polica
por dar pruebas de efcacia frente a la demanda
social cada vez ms fuerte y diversifcada?
Trefon (28), al pretender justifcar as la per-
sistencia de la administracin congolea, ref-
rindose al concepto de resiliencia que toma
de Englebert (29), retoma factores tales como la
utilizacin por parte del Estado, para fortalecer
y estabilizar las elites en el poder, la bsqueda
de supervivencia de los agentes o los funciona-
rios, y, fnalmente, el volumen y la diversidad de
las demandas sociales. Respecto a los datos de
este estudio, este punto de vista del autor debe
ser matizado, si es que puede ser confrmado en
algunos de los aspectos investigados. La resilien-
cia policial tal como se ve aqu no slo se traduce
por la preocupacin del personal para fortalecer
y estabilizar las lites en el poder, y mucho me-
(26) TREFON, T., Parcours administratifs dans un Etat
en faillite. Rcits de Lubumbashi (RDC), Paris, LHarmattan,
2007.
(27) FAGET, J., op. cit.
(28) TREFON ,T., op. cit., pp. 24-26.
(29) ENGLEBERT, P., Why Congo persists: Sovereignty,
globalization and the violent reproduction of a weak state.
Oxford: Queen Elizabeth House, University of Oxford.
Queen Elizabeth House working paper series, 2003, n 95.
nos todava por la sola voluntad de estas lites
de consolidar su poder a cualquier precio y/o
por la sola bsqueda, por el ofcial, de la super-
vivencia frente a demandas sociales cada vez
ms fuertes.
Es cierto que a travs de las operatorias poli-
ciales de aprovisionamiento se perfla toda la
realidad de los sujetos que organizan su resilien-
cia en situacin de anomia recurriendo a prcti-
cas desviadas. Y por ende, comprendemos muy
bien cmo estas prcticas se vuelven imperiosas;
de modo que una vez integradas a las formas de
actuar, estas prcticas terminan pasando por sus
propios carriles. De hecho, estas prcticas parti-
cipan, as, de la alimentacin del mismo estado
de anomia en la que se encuentran estos sujetos
y toda la administracin. Pero ms all de estos
resultados iniciales, tambin tenemos que leer
en esto la preocupacin no slo del funcionario
por hacer bien su trabajo frente a las limitacio-
nes administrativas normales, sino tambin la de
buscar una efciencia, mantenida por la adminis-
tracin policial a menudo sometida a una lgica
de resultados en trminos de objetivos a alcanzar
y formalmente justifcados.
Por lo dems, se deduce de lo anterior que
el trabajo policial cotidiano pasa por un orde-
namiento entre mltiples limitaciones: indivi-
duales, profesionales, organizativas, institucio-
nales, polticas y sociales. El polica repara y/o
hace con. Debemos, entonces, entender estas
prcticas en toda su complejidad, uniendo des-
viacin o delincuencia, desvos de los objetivos,
adaptaciones y/o resiliencia positiva o negativa,
y en funcin de normas referenciales en el seno
del sistema.
IV. De la sociabilidad policial en el seno de
la comisara
El anlisis de lo relacional o de la sociabilidad
policial permite comprender las relaciones del
subalterno con el jefe sobre la base de una lgi-
ca militar, al igual que los cortocircuitos o meca-
nismos de neutralizacin, por mejores o peores
que resulten. Tambin permite conocer lo que
est en juego durante las intervenciones para
el mantenimiento y restablecimiento del orden
pblico, la cuestin de la disparidad de los ni-
veles de estudios entre policas y los discursos
subyacentes, la cuestin de la disparidad de los
sexos y de la condicin de la mujer en el seno de
la polica, tal como se desprende de los discur-
sos de los policas. Por ltimo, este anlisis per-
mite la comprensin de todos los dems aspec-
tos de la sociabilidad policial, principalmente
los casos de alcoholismo de algunos policas
durante el trabajo, los contactos amistosos con
algunos actores sociales, la supervivencia a las
tareas policiales en lo cotidiano y las prcticas
de negocios en el seno de la comisara. En efec-
to, la comisara y la sub-comisara son tambin
lugares donde uno se acerca a vender o donde
se ofrecen artculos a crdito. Por ejemplo, al-
gunos militares o policas revenden sus gorras,
cinturones, uniformes, botas, etc.; mientras
que sus mujeres revenden otra ropa y diversos
artculos y los curanderos tradicionales van a
ofrecer races afrodisacas.
De todos estos aspectos relacionales o de so-
ciabilidad policial, se trasluce ante todo lo que
est en juego verticalmente en ambos sentidos
entre policas y horizontalmente entre pares. Y
luego lo que est en juego entre actores policiales
y no policiales.
Dos grillas de lectura permiten interpretar lo
relacional o la sociabilidad policial observada.
La primera grilla, la de Friedberg (30)

, esclare-
ce lo que se juega entre actores en trminos de
juego de poder en las interacciones y, en el caso
tratado, los cortocircuitos a los que se someten
estos actores. Con ello, mientras haya actores en
el seno de la organizacin, mientras haya insti-
tuciones en interaccin, los confictos estarn
siempre presentes. En este mbito, las relaciones
de los actores (individuales y colectivas) entre
ellos y con los problemas que les conciernen co-
lectivamente se registran en un campo desiguali-
tario, estructurado por relaciones de poder y de
dependencia. Y de estos actores que estn funda-
mentalmente en desigualdad frente a las incerti-
dumbres (31), slo los que son capaces al mismo
tiempo de afrmar su dominio al menos parcial
sobre estas incertidumbres, mejoran y logran do-
minar a los otros. (32)
(30) FRIEDBERG, E., Le pouvoir et la rgle. Dynamiques
de laction organise, Paris, Editions du Seuil, 1997.
(31) Aqu, se trata de los espacios en los que un actor
dispone de un margen de maniobra frente a un compaero
que no domina ningn reto.
(32) Ibd., p. 250.
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La segunda grilla es la de los bastidores, con-
cepto que desarrolla Gofman (33), aplicado por
Pruvost (34)

a las prcticas policiales. Los basti-
dores designan un tiempo de la interaccin don-
de los profesionales se encuentran entre ellos,
fuera de la vista de los profanos. Los bastidores
son momentos que a veces capturan la imagen
un poco caricaturesca que uno se hace de la po-
lica como institucin constituida por gente muy
seria, nada humana y de sus comportamientos
como regidos por reglas muy rgidas y opresivas.
Sin embargo, la sociabilidad policial se caracte-
riza a menudo por una vulgaridad lingstica, la
sexualizacin de las relaciones y de otras prcti-
cas que se registran bajo secreto.
Pero adems de lo que retoma Pruvost, el es-
tudio revela que la realidad de los bastidores no
slo se relaciona con lo que pasa entre profesio-
nales o policas. Tambin se relaciona con esos
momentos en los que los policas discuten con
un curandero (35), por ejemplo, a propsito de
la efcacia de las sustancias afrodisacas o en los
que la polica comparte confdencias con una
persona de confanza y en los que recibe, dentro
de una intimidad extraconyugal, a compaeros
de trabajo en un restaurant o en un nganda (bar)
situado en los alrededores de la comisara. Si al-
gunos policas estn acuartelados, los lugares de
esparcimiento ya no se organizan en los diferen-
tes campos policiales. Los policas comparten
pues estos momentos de esparcimiento fuera del
cuartel, es decir con todo el mundo en pequeos
bares alrededor de la comisara, donde tratan los
asuntos con su clientela. Tambin forman parte
de la vida de los bastidores policiales todos los
momentos de convivencialidad entre policas y
entre policas y actores sociales.
En resumen, la sociabilidad policial se remite
a la vivencia relacional en el seno de los registros
donde se desarrollan las prcticas policiales. Por
(33) GOFFMAN, E., La prsentation de soi, Paris, Minuit,
1973, p. 125.
(34) PRUVOST, G., Ordre et dsordre dans les coulisses
dune profession. Lexemple de la police nationale, So-
cits contemporaines, 2008/4, n 72, pp. 81-101,http://
www.cairn.info/article.php?ID_REVUE=SOCO&ID_
NUMPUBLIE=SOCO_072&ID_ARTICLE=SOCO_072_0081,
sitio consultado en agosto de 2009.
(35) Curandero o mdico tradicional que cura con
plantas.
un lado, esta vivencia relacional se realiza sobre
la base de confictos entre actores en torno a los
diversos desafos que implican intereses diver-
gentes, lo que ocasiona el despliegue por parte
de cada uno de los actores de estrategias diversas
con la fnalidad de mejorar o de funcionar mejor.
Por otro lado, esta vivencia relacional se traduce
en prcticas de bastidores: las prcticas que de-
penden del secreto, las que se referen a aspectos
del establecimiento social de redes y las que se
referen a tendencias egocntricas, centradas en
los intereses personales de los actores.
V. Cuatro registros para una pluralidad de
normas y prcticas
Luego de este panorama de las problemticas
que estructuran las prcticas policiales, pode-
mos preguntarnos sobre aquello a lo que podra
reducirse lo esencial de todas estas observacio-
nes. Como hemos anunciado al comienzo de
este artculo, esta segunda etapa se consagra a
un esfuerzo de sistematizacin de los resulta-
dos del estudio. Si nos referimos a los objetivos
de Savaresse (36), consideramos que el razo-
namiento cientfco en ciencias sociales procede
de una construccin de operaciones lgicas en
dos formas: una de ellas, la forma formalizada o
de los modelos y, la otra, la forma de relatos pre-
sentados en lenguaje natural. La aproximacin
propuesta aqu intenta unir las dos formas. En
principio es un modelo descriptivo (37)

de fuerte
anclaje emprico que procede de un anlisis sa-
turado del corpus emprico, que se presenta en
cuatro grandes registros. Tambin es un esfuer-
zo de formalizacin que, de manera inductiva,
intenta presentar en un resumen esquemtico
lo que en este preciso contexto podra represen-
tar las diferentes posibles combinaciones de las
situaciones, posturas o registros con los cuales
comprender las prcticas policiales.
Es necesario sealar que la dinmica socio-po-
licial observada implica todo lo que sucede entre
policas entre s, entre los policas y el pblico, en-
(36) SAVARESE, E., Mthodes des sciences sociales, Paris,
Ellipses, 2006, p. 178.
(37) LAPERRIERE, A., La thorisation ancre (grounded
theory): dmarche analytique et comparaison avec dautres
approches apparentes, in POUPART J., DESLAURIERS
J.-P., GROULX L.H., LAPERRIERE A., MAYER R, PIRES A.
(Eds), La recherche qualitative. Enjeux pistmologiques et
mthodologiques, Qubec, Gatan Morin, 1997, p. 327.
tre los policas y las autoridades polticas y entre
los policas y los actores de instancias judiciales
civiles, militares y los de las ONG u organismos
internacionales. Es decir entonces, todo lo que
resulta de las diferentes maneras de hacer de los
sujetos en interaccin, que produce y reproduce
la referida dinmica. Esta dinmica socio-policial
se estructura alrededor de cuatro registros en los
que se adaptan y readaptan las reglas del juego
que dan forma a las prcticas policiales observa-
das: el social-service, el self-service, el co-service,
el manag-service. Estos cuatro conceptos son en
s mismos el fruto de un ejercicio de conceptua-
lizacin, de un esfuerzo de construccin mental
con miras a hacer ms inteligibles los resultados
de bsqueda. Estos conceptos no resultan pues
de categoras de lenguaje de uso en el seno de la
polica.
1. El social-service
Por este concepto, es necesario entender la si-
tuacin que traduce la dinmica de los encuen-
tros entre el polica y la poblacin, que emana del
proceso de gestin o del ejercicio de la funcin
policial en las situaciones problemticas. Dicho
de otro modo, se trata de situaciones en las que
se desarrolla un conjunto de prcticas que indu-
cen los encuentros entre policas y pblico.
De ello resulta, por ejemplo, que la competen-
cia y la gestin de los expedientes se negocian,
se comercializan y se instrumentalizan segn
las reglas del juego socialmente compartidas.
Y en todas estas negociaciones se mezclan la
compasin, el sentimiento de justicia o de injus-
ticia y la preocupacin de efcacia profesional.
Por ejemplo, tres modalidades de competencia
ilustran la diversidad y los fuertes reclamos del
pblico:
-la competencia de autoridad represiva, donde
la clientela reclama una sancin o una represin
pura y simple;
-la competencia de autoridad arbitral, donde
slo se reclama el arbitraje del conficto;
-la competencia de autoridad mixta, donde se
le requiere al polica arbitrar y reprimir al mismo
tiempo.
Bajo este registro se realizan prcticas de ne-
gociaciones, de comercializaciones, de arbitrajes
de confictividades entre actores sociales y de
represin. Dependen del social-service todas las
prcticas que se relacionan con las prestaciones
de los policas, en su rol social de agentes a cargo
de la represin a la vez que de agentes comunita-
rios encargados de la resolucin de las conficti-
vidades sociales.
2. El self-service
Es el registro que considera situaciones en las
cuales las prcticas tienen como nico objetivo
la acumulacin, la supervivencia y el desenvol-
vimiento; en otras palabras, todo lo que se re-
laciona con la poltica del vientre (38)

o de la
capitalizacin segn las observaciones de Kien-
ge Kienge, es decir la estrategia de los policas
consistente en transformar el poder estatal de
control (...) en un recurso fnanciero aprove-
chando su intervencin, ya sea para recuperar
en su benefcio dinero que debe volver al tesoro
pblico bajo la forma de multas transaccionales,
o bien para percibir de los justiciables benefcios
indebidos con miras a satisfacer sus necesidades
de supervivencia. (39)

Los policas transforman
el trabajo en un capital, el capital estatal del tra-
bajo policial que administran como tal.
Pero ms all de estos aspectos puramente
materiales y fnancieros, el self-service tambin
puede estar relacionado con benefcios intan-
gibles o simblicos que uno obtiene de su posi-
cionamiento en el seno del aparato policial. Por
ejemplo, puede suceder que un polica pueda
explotar la informacin del servicio para esperar
objetivos personales, ajenos a la organizacin;
eso tambin es el self-service.
3. El co-service
Este registro corresponde a todas las situacio-
nes que implican prcticas y reglas de juego que
se relacionan con el establecimiento social de re-
des dentro de una lgica de seguridad socio-pro-
fesional. Se trata aqu de todo aquello que remite
al capital social o capital relacional.
(38) BAYART, J.-F., ELLIS, S., HIBOU B., La criminalisation
de lEtat en Afrique, Bruxelles, Editions Complexe, 1997.
(39) KIENGE KIENGE, I. R., Le contrle policier de
la dlinquance des jeunes Kinshasa. Une approche
ethnographique en Criminologie, Tse de doctorat en
criminologie, Louvain-La-Neuve, UCL, 2005, p. 769.
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CRIMINOLOGA
No consideraremos este concepto de capital
social como lo utiliza Kienge Kienge refrindolo
a las adquisiciones o al conjunto de las trayecto-
rias histricas (40), es decir como un concepto
movilizado a gran escala en la esfera poltica-
econmica. (41)

Por el contrario, lo considerare-
mos en un sentido ms cercano al que le da Put-
man (42)

y que Bayart toma prestado. (43)

Para
este autor, el concepto de capital social remite
a los modelos de organizacin social tales como
la confanza (trust) que se establece entre los
miembros, las normas y las redes que se mantie-
nen entre ellos, que pueden contribuir a mejorar
la efcacia de la sociedad facilitando las acciones
coordinadas. En el presente estudio, el concepto
de capital social remite pues a las adaptaciones
relacionales en redes, tales como la confanza
entre los actores y las normas implcitas subya-
centes que sirven de base a las negociaciones
que permiten acciones generalmente puntuales,
aunque no siempre coordinadas, gracias a las
cuales los actores obtienen ventajas mutuamen-
te. A consecuencia de estas ventajas o benefcios,
este establecimiento social de redes constituye
un capital relacional real del que los actores bus-
can apropiarse y consolidar.
As, los actores van a activar este establecimien-
to de redes como recurso, de manera paralela a
las vas ofciales o como alternativa de stas, para
cumplir diversos fnes al mismo tiempo para sus
intereses inmediatos y para mejorar la efcacia del
sistema. Estos fnes pueden entonces ser los obje-
tivos que la organizacin o la institucin les asig-
nan o que ellos mismos se asignan. Es lo que hace
decir a Putman que como las dems formas de
capital, el capital social es productivo (44)

ya que
hace posible el cumplimiento de ciertos fnes no
accesibles en su ausencia.
El co-service implica, por ejemplo, toda cues-
tin entre protector y protegido, entre coopera-
(40) BAYART, J.-Fr., Le capital social de lEtat malfaiteur,
ou les ruses de lintelligence politique, in BAYART, J.-F.,
ELLIS, S., HIBOU, B., op. cit., pp. 55-75.
(41) KIENGE KIENGE, I. R., op. cit.
(42) PUTMAN, R. D., Making democracy Work. Civic
Traditions in Modern Italy, Princeton, Princeton University
Press, 1993.
(43) BAYART, J.-Fr., op. cit., p. 55.
(44) PUTMAN, R. D. repris par BAYART J.-Fr., op. cit.,
pp. 55-56.
dores, toda cuestin en el registro de afnidades
sociales (tribales, provinciales o regionales, so-
cio-familiares, polticas, amistosas) y que corres-
ponde al registro de lo secreto. Bajo este mismo
registro se encuentran todas las prcticas llama-
das relacionales, todo lo vinculado a la asistencia
mutua correspondiente a los implcitos, como
as tambin todo lo que depende de los bastido-
res policiales, de la vida clandestina del sistema,
para retomar la expresin de Gofman. (45)

El co-service, asociado al self-service, es pro-
ductor de la informalizacin de las relaciones
y por consiguiente, de las prcticas y de las es-
tructuras. En la economa de lo informal, como
por otra parte observa Lunsua (46), sucede que
las estructuras policiales informales interferen
considerablemente en las estructuras formales y
terminan a veces por legitimarse en los hechos
como modo de funcionamiento del sistema mis-
mo.
4. El manag-service
Este ltimo registro remite a todas las situacio-
nes en las que las prcticas, estrategias y reglas
de juego se referen a los aspectos administrati-
vos y del gerenciamiento policial; dicho de otro
modo, todo lo que remite a los aspectos tcni-
cos, tcticos y efcientes del trabajo policial. Por
ejemplo, todas las reglas de juego explcitas (ins-
titucionales, organizacionales y profesionales)
que constituyen las prcticas se anotan en este
registro: labrar actas, hacer guardia, asegurar la
permanencia, asistir a los desfles, participar en
los patrullajes o en una misin de mantenimien-
to y de restablecimiento del orden, etc. En def-
nitiva, aquello relacionado con los mecanismos
de funcionamiento legales y explcitos o con la
racionalidad legal se anota en el registro del ma-
nag-service.
Cabe precisar que no existe barrera herm-
tica entre los diferentes registros analizados, ni
un posicionamiento cuasi estable de un actor o
de un grupo de actores en uno de esos registros,
pudiendo las prcticas de los actores cambiarse
(45) GOFFMAN, E., op. cit., pp. 124-125, repris par PRU-
VOST G., op. cit., p. 83.
(46) LUNSUA, K., La restructuration des relations dans
une unit de police. Un mode de gestion du commande-
ment, Mmoire de Licence, ECOCRIM, UNILU, 2009.
o deslizarse de un registro al otro combinando o
recombinando las reglas del juego y las estrate-
gias en torno a los desafos dados. De este modo,
un actor puede movilizar las reglas del juego de
varios registros para sostener o justifcar una
prctica con respecto a situaciones, a un contex-
to dado, a una lgica de accin y a fnes u obje-
tivos particulares. Hablando con propiedad, no
se trata pues de un encierro total de las prcticas
dentro de un registro, sino que los actores pro-
ceden a las adaptaciones segn las coerciones y
las contingencias del ambiente policial y/o social
en las cuales se encuentran. Hemos intentado
esquematizar esta complejidad de prcticas po-
liciales observadas en un esquema de modelo de
comprensin.
VI. El esquema de un modelo de comprensin de las prcticas policiales en contexto congols

Se Ma Co
So Ma Co
Ma Co
So Se Ma Co
So Se Co So Se Ma
So Se So
So Co
Se Ma
Se
Ma

C
o
Social - service
Self-service
Manag - service Co - service
Co
SoMa
SeCo
Estas diferentes ideografas resultan de la
combinacin de los cuatro registros principales
presentados en el punto precedente. Cada una
de ellas traduce situaciones, posiciones o mane-
ras de actuar de los actores en el seno del apa-
rato policial observado. Como fue precisado, no
es cuestin aqu de compartimentar las prcti-
cas de un sujeto en uno de estos sub-registros.
Todo depende de las oportunidades, coerciones
de situacin, necesidades e intereses inmedia-
tos y de las contingencias del contexto: en sus
prcticas, un mismo polica puede deslizarse de
un registro al otro o distinguirse por una com-
binacin de los registros mucho ms compleja
an.
1. So
Es la posicin ideal-tpica del juez comunal,
caracterstica de las prestaciones sociales de al-
gunos OPJ y APJ, es decir situaciones en las que el
polica slo integra en sus prcticas la dimensin
del social-service. En la gestin de las situaciones
problemticas, dicho agente a veces puede dis-
DOCTRINA DPyC
CRIMINOLOGA
tinguirse por una desmesurada dedicacin, por
una dimensin compasiva muy forzada.
2. Se
Es un registro que traduce situaciones ideales-
tpicas de predacin policial. El polica que, por
ejemplo, toma la iniciativa de rescatar al pblico:
en ocasin de los patrullajes pedestres nocturnos,
los APJ a veces tienden trampas (mukwao, en la
jerga) para operar con el dix-appros. En la jerga,
dix-appronner y, se traduce por cachearlo, des-
pojarlo. El desafortunado es pues despojado de
todo: dinero y objetos de valor; de todo lo que el
polica puede aprovisionarse. Del mismo modo,
sucede a menudo que algunos ofciales slo fa-
vorecen la depredacin. Entonces son estigmati-
zados por los policas, quienes utilizan en su pro-
vecho un adagio: balinga pt, baboma mboka
que se traduce por aquellos que slo combaten
por ascensos saquean el pas. Este registro remi-
te tambin a cualquier otro benefcio simblico
y/o intangible obtenido de estas prestaciones.
3. Ma
De manera general, son situaciones en las
que se observa al polica hacer nicamente puro
trabajo tcnico y administrativo. Es la posicin
ideal-tpica del trabajo formal, aquella en la que
el polica se comporta como verdadero profesio-
nal, dentro de la estricta observancia de las reglas
formales o explcitamente establecidas. En los
casos ms extremos, estos agentes se distinguen
por un celo y un formalismo a ultranza. Respon-
den as al perfl caracterizado por Gofman (47),
de agente cuyo compromiso y/o apego a la orga-
nizacin es mayor de lo necesario y, a veces, tan
grande incluso que la administracin no lo desea,
ejemplo de ello la huelga de celo de los policas.
Pero el Ma remite tambin, en el seno de la
organizacin, a los puestos puramente adminis-
trativos en los cuales, como dicen los mismos po-
licas, slo nos ocupamos del papeleo, sin que
el actor en cuestin est directamente implicado
en la dinmica de los encuentros con el pblico
o practique el social-service. En principio, dicho
rol caracteriza a los altos funcionarios de la ad-
ministracin policial. Es tambin la situacin de
los policas de base, que slo toman a su cargo
(47) GOFFMAN, E., Asiles, op. cit., p. 249.
la administracin y se contentan con ventajas
o primas explcitamente otorgadas por la jerar-
qua. Igualmente puede suceder que se afecte
a los policas al papeleo para sancionarlos. Se
trata pues de puestos garage, de puesta en cua-
rentena, donde uno se encuentra casi reducido al
mnimo de sobrevida.
4. Co
Es la situacin o posicin ideal-tpica de los
llamados policas intocables y reconocidos como
tales por los jefes jerrquicos locales. Dichos
agentes viven casi como electrones libres con
respecto a la administracin local porque ponen
de relieve el capital relacional con el cual se be-
nefcian, el cual conservan e instrumentalizan.
Uno jams sabe exactamente lo que el agente en
cuestin hace porque su tarea en el seno de la es-
tructura no est lo sufcientemente defnida, pero
se sabe que est all; es el hombre de tal jefe. En el
caso en particular, dicho polica no integra en sus
prcticas las reglas del juego del manag-service,
ni del social-service. Tampoco se sabe en qu me-
dida integra el self-service. Est all por cuenta de
una autoridad determinada, nicamente al ser-
vicio del establecimiento social de redes, en si-
tuacin de puro co-service. Es una posicin que a
veces depende de la sobre-informalizacin del
sistema.
5. SoSe
Son situaciones en las que el polica ejecuta el
self-service al mismo tiempo que se compromete
con el social-service. En la comisara, la llamada
prctica del OPJ en principio constituye una de
las posiciones ms ilustrativas: se trata de la sus-
titucin del OPJ, en sus funciones de juez, por los
APJ y los estudiantes pasantes llamados matres.
Esto se llama en la jerga policial: bakonzi bakeyi,
bakonzi batikali!, que se traduce por si los jefes
se marchan, otros jefes ocupan su lugar. Ante la
ausencia del jefe, los policas y los pasantes tam-
bin administran pequeos asuntos, negocian
y cobran, rpido rpido, de la manera ms ex-
peditiva posible antes de que el jefe vuelva a su
puesto. Eso es operar en kundelupin (a travs del
juego de la escondida). Sin embargo, esta prcti-
ca no es la prerrogativa de los sub-alternos ni-
camente. El jefe o el OPJ titulado tambin recu-
rren a ella al administrar expedientes, fuera de la
ofcina, y tambin al hacerse retribuir sin jams
preocuparse de labrar la ms mnima acta.
6. SeMa
En este registro se traducen situaciones en las
que el polica, en sus prcticas, nunca integra
los aspectos del establecimiento social de redes
(co-service) ni est implicado en la dinmica de
los encuentros directos con el pblico (social-
service). Es el rol de un buen administrativo, pero
que sabe jugar con su posicin para obtener be-
nefcios. Se va a aprovisionar, por ejemplo, en el
marco de la tenencia de documentos respecto de
los cuales tiene poder de maniobra: sacar prove-
cho de las hojas de ruta, las rdenes de misin,
los justifcativos de ausencia, las licencias, las
permutas, las afectaciones a los puestos, etc. En
el seno de la comisara, el sub-comandante en-
carna bien este rol. Administrativamente, por
ejemplo, ratifca o cierra todas las acciones dis-
ciplinarias iniciadas en la base y su celo adminis-
trativo, a menudo, obliga a los policas a negociar
algunos espacios de tolerancia por medio del di-
nero u otra donacin en natura.
7. MaCo
Son las situaciones en las que un agente que
domina muy bien las reglas de juego del manag-
service es utilizado por un jefe en el marco de
mltiples aspectos del establecimiento de redes
socio-profesional (co-service). Por ejemplo, en el
seno de la organizacin o de la comisara, existen
agentes ofcialmente afectados a puestos para los
cuales no tienen el adecuado perfl profesional.
Para alcanzar efcazmente los objetivos que se
fja, en lugar de uno de estos agentes, el jefe pue-
de utilizar o explotar los servicios de otro agente
ms profesional o ms competitivo. En este caso,
el jefe no solicita cualquier agente: puede recu-
rrir a aquellos que son parte de sus hombres o
mujeres de confanza. Este personal depende del
capital socio-profesional y socio-gerencial del
jefe; son las cartas con las cuales puede jugar a
fn de prevenir cualquier eventualidad. De esta
manera, mantiene dos administraciones parale-
las y esta situacin contribuye ampliamente a la
informalizacin del sistema.
8. SoCo
Esta es, por ejemplo, la situacin de sub-contra-
tacin de los matres ya referida, en especial en el
caso de los ex estudiantes de derecho utilizados
por los OPJ. En efecto, entre esos ex estudiantes
en bsqueda de empleo, algunos se presentan a
la polica con perspectivas de un reclutamiento.
La motivacin de ellos no es la de percibir una
mnima retribucin en trminos de self-service,
sino de realizar una pasanta libre sobre la base
de arreglos puntuales, segn el caso, con los OPJ.
Es lo relacional lo que cuenta aqu (co-service).
Ofcialmente, no pueden frmar un documento
administrativo, ni levantar actas judiciales en
calidad de OPJ. Tampoco participan pues del
manag-service, pero en la gestin de situaciones-
problemas, asisten a los OPJ en la conduccin de
los interrogatorios y en la redaccin de las actas.
De este modo, si hacen prevalecer la ambicin de
formarse como futuros policas, algunos matres
no participan de todas las prcticas policiales. En
este caso en particular, dependen del co-service
y hacen el social-service aparte del manag- y del
self-services.
9. SoMa
En este registro se perflan situaciones en las
que el polica integra a la vez el social- y el ma-
nag-services. En la gestin de algunos asuntos o
expedientes denominados no sensibles, en los
que no interviene ninguna cuestin relacional
y/o fnanciera, los OPJ hacen correctamente su
trabajo penal o de juez comunitario. Estn pues
totalmente implicados en el social-service y ma-
nejan la administracin de la comisara cum-
pliendo al mismo tiempo otros deberes tcnicos
del trabajo policial perteneciente al registro del
manag-service.
10. SeCo
Son situaciones en las que el polica slo in-
tegra el self-service y el co-service. Es el rol de los
policas subcontratados por sus jefes jerrqui-
cos. Estn afectados, por ejemplo, a una obra
de construccin por cuenta del jefe en un mar-
co contractual no institucional. En estas condi-
ciones precisas, evolucionan bajo el registro del
co-service anteponiendo sus intereses y ventajas
personales (self-service) a los benefcios que ob-
tienen directamente de ese trabajo.
11. SoSeCo
Estos son los casos o situaciones en los que se
ve al polica movilizar todos los registros excep-
to el del manag-service. Como ejemplo, podra-
mos referirnos al caso ya citado de los APJ que
instrumentalizan a los matres en la prctica del
DOCTRINA DPyC
CRIMINOLOGA
OPJ inicial. Ante la ausencia del jefe, los agen-
tes cooperan con los matres y cada uno obtiene
benefcio del otro (co-service). Tambin admi-
nistran pequeas confictividades como jueces
comunales (social-service) para cobrarse la tarea
(self-service). Todo ello sucede sin dejar rastros
administrativos ni labrar ningn acta: todo se
opera pues en ausencia del manag-service.
12. SoSeMa
Es el ejemplo de la gestin de los asuntos de-
nominados no sensibles, sin interferencias in-
ternas ni externas, pero que implica compromi-
sos fnancieros. Por ejemplo, son expedientes
o situaciones en los que no es necesario que el
OPJ ejecute las redes para su seguridad socio-
profesional: administra estos asuntos a su nivel
(social-service) obteniendo benefcios (self-ser-
vice). Por el contrario, como buen profesional,
en principio, este polica trata de labrar correc-
tamente un acta (manag-service) susceptible de
ser esgrimida con cualquier fn til, por ejemplo,
a modo de justifcacin. En este rol, este polica
practica as el social-, el self- y el manag-services
sin preocuparse del co-service.
13. SeMaCo
Es la posicin del ofcial de elite, que puede
variar de una unidad de polica a la otra. El of-
cial de elite es designado entre los policas ms
experimentados y profesionalmente aguerridos y
tambin entre los policas mejor perfeccionados
en el plano del manag-service. En el seno de la
comisara, es el hombre clave y el comodn del
comandante. Tambin es la persona decisiva en-
tre el comandante y los policas de rango. Slo
est implicado en los encuentros con el pblico
de manera indirecta, va los APJ que administra
y con los que se benefcia del co-service a travs
de las prcticas de reportes. Y como est encar-
gado de ejecutar las actas disciplinarias, en algu-
nas situaciones le sucede que saca provecho de
algunas ventajas a convenir con los policas (el
self-service).
14. SoMaCo
Esta posicin caracteriza la administracin de
los expedientes denominados no sensibles, cuya
nica cuestin es socio-afectiva para el polica
encargado del asunto. El caso ms ilustrativo du-
rante nuestras observaciones fue el expediente
de una violacin cometida por un polica a una
nia sordomuda. Muy conmovido por ese expe-
diente, el OPJ que instruy el caso califc el acto
como crimen de odio. De una manera compasi-
va labr un acta en debida forma. Al cabo de 24
horas, transfri el expediente a la fscala militar
donde fue asignado a uno de los magistrados de
la red del OPJ con el fn de asegurarse de que el
castigo sera efectivamente cumplido. El OPJ fun-
ciona aqu como social-, manag- y co-services sin
la mnima pretensin de self-service.
15. SoSeMaCo
Es la posicin ideal-tpica de un OPJ en la
gestin de los expedientes denominados sensi-
bles o de gran compromiso fnanciero; en otras
palabras, un expediente jugoso en trminos
de benefcios, pero con los cuales se temen las
interferencias jerrquicas internas y externas,
de la MONUC y de las ONG de defensa de los
Derechos del Hombre, por ejemplo. Aqu, preso
entre numerosas fuentes de tensin, el OPJ que
quiere obtener el mayor benefcio posible del ex-
pediente (self-service) comienza por asegurarse
del buen funcionamiento del establecimiento
social de redes. As pues, debe activar la red de
proteccin en trminos del co-service. Al mismo
tiempo, debe labrar correctamente un acta para
cubrirse administrativamente (manag-service).
En la gestin de dicho expediente, el OPJ juega,
segn el caso, entre racionalidad penal y racio-
nalidad socio-consuetudinaria (social service).
Se trata pues de las situaciones en las que el OPJ
procede a travs de acuerdos posibles entre los
cuatro registros, a saber: social-, self-, manag- y
co-services.
VII. Conclusin
El modelo aqu propuesto se basa en una di-
versidad de situaciones y en una pluralidad de
normas y prcticas policiales observadas en
el contexto congols. De hecho, demuestra la
complejidad misma de las referidas prcticas en
ese contexto determinado. La pertinencia de tal
proceso reside en el hecho de que es inductivo y
est arraigado en los datos recibidos a partir de
un dispositivo etnogrfco fnamente implemen-
tado y minuciosamente analizado. Esto permite
reconstruir en un resumen esquemtico aque-
llo en lo cual podra sintetizarse tericamente
lo esencial del fenmeno estudiado. Slo queda
que este modelo sea refnado con estudios et-
nogrficos que implicaran la observacin de
otros niveles de comando de la polica, prin-
cipalmente a niveles del distrito, de la inspec-
cin provincial y nacional, pero tambin la
observacin de otras unidades especializadas
de la polica. As pues, es un proyecto de inves-
tigacin gigantesco para emprender con miras
a una compresin todava ms amplia de las
prcticas policiales dentro de una perspectiva
de sociologa policial.
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DERECHO PROCESAL
DOCTRINA DPyC
DERECHO PROCESAL
Por escrito. El uso de la prisin preventiva en los
expedientes
POR EZEQUIEL KOSTENWEIN
Sumario: 1. Cuerpos que constituyen causas. 2. La redaccin de
los riesgos. 3. Nuestros expedientes. 4. Conclusin. 5. Biblio-
grafa.
1. Cuerpos que constituyen causas
Considerado en algunos trabajos y publicacio-
nes como cuerpo fetiche dentro del Poder Judi-
cial (en adelante, PJ) (Martnez, 2004; Sarraba-
yrouse, 2004; Barrera, 2008, 2012), el expediente
ha tenido histricamente un lugar importante en
la actividad judicial. Como rasgo preponderante
de este instrumento puede mencionarse el de
instituirse y circular a partir de la escritura (1),
junto a los efectos de homologacin que dicha
escritura genera para los sucesos jurdicos que
all se designan (2).
Con la consolidacin del objeto expedien-
te surge, adems, la oportunidad para que un
nuevo grupo de expertos est en condiciones
de producirlo e interpretarlo legtimamente. En
este sentido, las decisiones introducidas en es-
tos instrumentos se imponen por medio de re-
gulaciones y estndares normativos neutrales,
(1) La escritura, tal como lo planteara Godoy, no afecta
nicamente a las fuentes del derecho y al razonamiento
legal, sino tambin a la organizacin del derecho. La
relacin del derecho con la sociedad se formaliza con el
advenimiento de la escritura. [...] el derecho escrito alcanza
autonoma propia, como lo hacen sus rganos. El tribunal
se va separando gradualmente de la corte real o del jefe, ad-
quiriendo sus propios especialistas, sumamente instruidos
(1990: 176; Souza Santos, 2009).
(2) La homologacin, respecto de los expedientes, facilita
la comparacin entre ellos y sus respectivos contenidos,
[...] la homologacin hace posible una forma de raciona-
lizacin entendida, con Max Weber, como previsibilidad y
calculabilidad: a diferencia de dos jugadores que, a falta de
haber discutido sobre la regla del juego, se dedican a acu-
sarse de trampa cada vez que aparece una discordancia con
la idea que cada uno de ellos se haba hecho de las reglas,
los agentes implicados en una accin codifcada saben que
pueden contar con una norma coherente y sin escapatoria
[...] (Bourdieu, 2001: 218).
con los que se procura limitar criterios arbitra-
rios (3).
1.1. Los pros
Durante todo el derrotero que transita este ins-
trumento, desde el inicio de su confeccin hasta
el momento en que se archiva, ofrece algunas
ventajas para los actores que intervienen a lo lar-
go de un proceso. Un atributo importante es el de
establecer continuidad a partir de la distribucin
y el acoplamiento de distintos sucesos, relatos y
contribuciones que provienen de actores que,
en los hechos, se encuentran dispersos (Renoldi,
2008; Barrera, 2011, 2012). Estas intervenciones
son agilizadas, organizadas y pasibles de control
a partir del expediente, prescribindose el modo
y la forma en que los actores deben participar.
En sntesis, brinda coherencia al conocimiento
de un hecho, objetivndolo como resultado de
una serie de tareas que son registradas adecua-
damente, y no derivadas de procedimientos an-
tojadizos.
Siguiendo en parte la descripcin que se acaba
de realizar, Ciocchini (2013) le asigna a este ins-
trumento la posibilidad de producir colectiva-
mente un hecho que se transforma en judicial por
seguir esos pasos y requisitos. Es la causa judicial
-que necesita de la recoleccin y agrupamiento
(3) La escritura y las estandarizaciones normativas guar-
dan una notoria afnidad con las caractersticas que Weber
le adjudica a las burocracias modernas, con el agregado
de que el expediente en estas ltimas es tomado como un
principio administrativo. Segn sus propias palabras, Los
expedientes, por un lado, y la disciplina burocrtica, por
otro, es decir, la sumisin de los funcionarios a la obediencia
rigurosa dentro de su labor habitual, constituyen cada da
ms dentro de las esferas pblica y privada el fundamento
de toda organizacin (2002: 742).
DOCTRINA DPyC
DERECHO PROCESAL
de diferentes eventos, de la articulacin en torno
a las intervenciones de diversos actores- la que
se materializa en el expediente. O en otras pala-
bras, que es el expediente el que genera este tipo
de causa judicial penal, y no a la inversa.
Se trata, en defnitiva, del objeto donde se
asienta la reconstruccin de un hecho delicti-
vo, es decir, traduce testimonios de testigos,
pericias de expertos, etc. al lenguaje jurdico
tcnico construyendo un relato jurdicamente
signifcativo. El expediente es el soporte de ese
relato judicial. Al contener las intervenciones
precedentes de los diferentes actores judiciales
permite recorrer, en cualquier momento, el pro-
ceso de construccin de dicho relato (Ciocchini,
2013: 147, Latour, 2010) (4). Y es debido a estas
caractersticas que se le puede dar al expediente
la condicin de ser, no slo un instrumento, sino
tambin un actor ms dentro del proceso penal,
ya que est en condiciones de modifcar con su
incidencia las relaciones entre personas y even-
tos (Latour, 2008; Boltanski, 2000; Nardacchione,
2011).
1.2. Los contras
Adems de las utilidades que se acaban de
mencionar del objeto expediente, ste ha sufrido
un conjunto de crticas, de las cuales sern men-
cionadas dos muy relevantes. La primera, de tipo
efcientista, lo ha sealado como la encarnacin
del proceso inquisitivo y escriturario anterior a la
reforma del Cdigo Procesal Penal (en adelan-
te, CPP) en la PBA durante 1998 (5). Segn este
(4) Segn Barrera, la fgura del expediente resume por
antonomasia el funcionamiento del aparato judicial. De
hecho, los expedientes son objetos cotidianos y tal vez
los ms comunes- en la vida de un tribunal. Ellos son las
formas que ponen en movimiento la dinmica de trabajo
de un tribunal, organizando su actividad [...] a travs de las
cuales se desarrollan y realizan las capacidades personales
( 2008: 224-39).
(5) Los reformadores y sus programas oponen a los
componentes del proceso inquisitivo los del proceso acu-
satorio: oralidad e inmediacin, sin papeleo excesivo, y con
una mayor agilidad. Segn la doctrina, el inquisitivo y el
acusatorio son bastante ms que modelos procesales. En
verdad, representan manifestaciones abiertas o encubiertas
de una cultura, pues expresan una determinada escala de
valores vigente en una sociedad en un momento o en un lap-
so histrico determinado (Caferata, 1992: 226). Debemos
decir que difcilmente se pueda encontrar alguno de estos
modelos en estado puro: con oscilaciones, existen mayori-
tipo de detracciones, dicho instrumento facilita
el arraigo de la demora judicial, y la exigencia de
una gran cantidad de trmites que no siempre
son indispensables para el esclarecimiento de
una causa.
Junto a estas objeciones existen otras de ndo-
le moral, que en trminos generales sostienen,
como lo hace Hazan, que la tramitacin de los
expedientes provoca en los funcionarios un
distanciamiento de los casos concretos a resol-
ver, y por lo tanto de las personas que protago-
nizan un conficto, ya que no se le autoriza a los
funcionarios a decretar normas especiales para
cada caso particular, sino que le obliga a limitar-
se a una reglamentacin abstracta (2009: 173;
Iud, 2008). El expediente, desde esta perspecti-
va, separa a quienes trabajan dentro del mbito
judicial de aquellas personas que deberan ser
sus benefciarias directas, contribuyendo a una
mayor indolencia en la tarea de los operadores
jurdicos.
La conclusin provisional sobre los expedien-
tes es que, ms all de los argumentos expertos
y los discursos reformadores que se acaban de
mencionar concisamente -y que en su mayora
son crticos, este instrumento se mantiene vigen-
te (Barrera, 2012; Ciocchni, 2013). Y dicha per-
manencia no debe califcarse como un simple
producto de hbitos e intereses desprovistos de
racionalidad, fuerzas institucionales arraigadas o
comportamientos desaprensivos por parte de los
actores judiciales. Es necesario tener en cuenta
de qu manera el expediente, con sus limitacio-
nes y utilidades -histricas y actuales- contribuye
a dar sentido a las prcticas que forman parte del
trabajo cotidiano dentro del Poder Judicial en la
PBA.
tariamente sistemas mixtos. Muy concisamente, El proceso
acusatorio, que tuvo principalmente en cuenta las garantas
del acusado, se fue caracterizando por la separacin de las
tres funciones fundamentales, de acusar, defender y juzgar,
la libertad de la defensa y libre apreciacin de la prueba,
pocas facultades del juez, inapelabilidad de la sentencia,
que no se fundaba, y adems como un proceso contradic-
torio, pblico y oral; el inquisitivo, que buscaba defender
ms los intereses de la defensa social, por el secreto, la no
contradiccin, la escritura, la concentracin de las tres
funciones en manos del juez, sistema de pruebas legales,
la confesin como prueba esencial y, en consecuencia, el
uso del tormento y la apelacin de las sentencias (Levene,
1993: 105-6).
Ezequiel Kostenwein DPyC
2. La redaccin de los riesgos
Dentro del mbito judicial bonaerense, la PP
es una de esas prcticas que forman parte del tra-
bajo cotidiano. Asimismo, afecta a la mayora de
las personas que se encuentran encarceladas all.
Y el expediente est vinculado a dicha medida
cautelar, porque es en ese instrumento donde se
despliegan argumentos para solicitarla, objetar-
la, aceptarla o denegarla (Vaughan, 1999, 2007).
A continuacin, se presentarn los resultados
ms destacados de dos informes en los que se ha
trabajado, con mtodos y fnalidades distintas, el
lugar y las caractersticas que la PP tiene en los
expedientes, junto a los criterios que utilizan los
operadores jurdicos para fundamentar el encie-
rro preventivo.
2.1. Primer informe previo
En un estudio presentado en 2011 por el Cen-
tro de Implementacin de Polticas Pblicas
para la Equidad y el Crecimiento (en adelante,
CIPPEC) en el que se indagaron los criterios que
se ponen en juego a la hora de aplicar la PP en
la PBA, se analizaron diez expedientes buscando
acercarse a una conclusin preliminar respecto
de la actuacin judicial a la hora de restringir la
libertad durante el proceso (CIPPEC, 2011: 27).
All se hizo hincapi en los parmetros utiliza-
dos para el pedido de la PP, si esos parmetros
concuerdan con los cnones legales y constitu-
cionales, y ms en general con los requisitos del
proceso penal.
* Del total de las causas examinadas, 6 fueron
iniciadas por delitos de robo o hurto en sus dis-
tintas califcaciones y variantes (6), 2 por homici-
dio y 1 por abuso sexual.
* Sobre las 10 personas que fueron imputadas,
9 tenan entre 18 y 32 aos, y 3 de esos 10 posean
antecedentes.
* A su vez, en 8 de las causas el Fiscal requiri la
PP, concedindosela los JG en todos los casos.
Si bien no se especifcan los argumentos brin-
dados en cada uno de los expedientes, el estudio
asegura que los Fiscales nunca justifcaron como
(6) Las variantes pueden ser robo en grado de tentativa,
robo simple o robo agravado. Este ltimo puede confgurar-
se si en su realizacin se comete un homicidio, se lesiona a
alguien, se utiliza armas, etc. (Art. 164 a 167 bis del CP).
lo requiere el CPP de la PBA el riesgo que provo-
cara, para los fnes del proceso, que el imputado
conserve la libertad durante el proceso. A la hora
de solicitar la aplicacin de la PP, los argumentos
se fundaron en la verosimilitud de los hechos y
los indicios vehementes sobre la responsabilidad
penal del imputado, segn las pruebas obtenidas
en escasos das, y no en el peligro real de fuga o
entorpecimiento de la causa, agregando -con
tono crtico- que elementos tales como la pena
en expectativa no bastan para decidir si existe
peligro de entorpecimiento de la investigacin o
de fuga. Mencionar simplemente que se encuen-
tran reunidos los extremos de los artculos 157 y
158 del Cdigo Procesal Penal sin explicitarlo es
insufciente para tener por fundamentada la ne-
cesidad de aplicacin de la prisin preventiva u
otras medidas de coercin (Ibd.: 29-31) (7).
Este documento ofrece la ventaja de evaluar la
aplicacin de la PP a partir del objeto expediente,
lo que lo diferencia de otros estudios que, priori-
zando un abordaje dogmtico, eluden la relacin
con los hechos concretos que hacen viable esta
medida cautelar (8). Sin embargo, muestra dos
grandes limitaciones. En primer lugar, y como
consecuencia del nmero exiguo de causas que
analiza, la poca variacin entre los hechos inves-
tigados. La ltima, y ms importante, es que no
transcribe los argumentos que los operadores
jurdicos ofrecen para argumentar sobre la PP en
particular.
2.2. Segundo informe previo
En otra investigacin sobre prcticas y discur-
sos acerca de la PP, la Asociacin por los Dere-
chos Civiles (ADC) hizo en 2012 un relevamiento
de 26 expedientes (9), en el que la medida cau-
(7) Otra informacin que ofrece el documento refeja
que de los diez procesos iniciados existi condena en siete
de ellos, seis por juicio abreviado y la sptima en juicio
ordinario. En dos casos hubo sobreseimiento para los im-
putados y en el restante desistimiento por parte del Fiscal
para formular accin. Lo que destaca el documento es que
de estos tres casos en los que no hubo condena, dos haban
estado encarcelados bajo PP.
(8) Para profundizar el anlisis dogmtico de la PP, Maier
(1989, 1989b), Bovino (1998), Pastor (1993), Levene (1993,
1993b), Ferrajoli (1989).
(9) Estos expedientes suelen estar compuestos por el acta
de detencin y notifcacin de derechos; declaraciones de
las vctimas, los policas actuantes y testigos; un croquis del
lugar donde se dieron los hechos y los datos personales e
DOCTRINA DPyC
DERECHO PROCESAL
telar estuvo presente en 16 de ellos. Si bien no se
trata de casos pertenecientes slo al mbito de
la PBA (10), resulta importante sealarlos pues-
to que aqu s se hace mencin a los argumentos
expuestos por los actores judiciales a la hora de
evaluar la utilizacin de la PP.
* Los hechos pertenecientes a la jurisdiccin fe-
deral fueron 10 robos (11), 6 delitos relacionados
con estupefacientes, sea tenencia o comercio, 3
ilcitos con agresin y armas, y 1 homicidio.
* Sobre los casos dentro de la PBA, 4 referan a
homicidios en ocasin de robo, 1 a robo agrava-
do y 1 a comercio de drogas.
* Tomando el universo total de los hechos, 15
contaban con imputados varones, mayormente
detenidos por algn tipo de robo.
* En el caso de las mujeres, haba 11 procesa-
das, 9 de ellas privadas de la libertad por la im-
putacin de delitos vinculados a estupefacientes
u homicidio en ocasin de robo, y 2 por robo en
alguna de sus confguraciones.
* Del total de los imputados, haba 2 en la PBA
y 2 en el mbito federal que registraban antece-
dentes.
* Por ltimo, la mayora de las personas inves-
tigadas se encontraban sin trabajo o con trabajos
precarizados (12).
Los procesos de los que habla el documento
de la ADC (2012: 56-7) comenzaron, como su-
cede en la mayora de los casos en la PBA, con
detenciones policiales a partir de las cuales se
obtienen las declaraciones o testimonios (13). A
informacin sobre antecedentes, condenas o procesos pen-
dientes de la persona imputada; un informe mdico legal
y, en los casos de robo, algn tipo de peritaje relacionado
con el objeto de robo. Con este material elevado a sede
judicial, el juez decide la toma de declaracin indagatoria
de la persona imputada.
(10) De las 26, 20 pertenecen al mbito federal y 6 al
de la PBA.
(11) Sin distinguir entre simples o agravados.
(12) En el informe se mencionan los casos de vendedor
ambulante, cartoneros, amas de casa, de entre 20 y 45
aos.
(13) Los testimonios, segn el informe, suelen ser im-
precisos. Por ejemplo: con la descripcin de los autores, se
logr dar alcance a quien result ser XXX [...] que haba sido
descripto de tez morena, alto y de contextura fsicamente
robusta y, en el mbito de la Provincia de Buenos Aires, lo
su vez, en casi todos los casos revisados se con-
sider conveniente la aplicacin de la PP por la
pena en expectativa (en adelante, PEE) alta, de
la que procedera una condena de efectivo cum-
plimiento. Ms en concreto, si bien las razones a
partir de las cuales se fundamentan las resolucio-
nes sobre el encierro cautelar parten de los dos
riegos procesales estipulados en el CPP-PBA, lo
hacen de manera amplia e imprecisa, por lo que
las argumentaciones resultan inconsistentes a la
luz de las normas jurdicas. Segn el documento,
si bien se menciona que las nicas causales por
las que se puede privar a una persona de su liber-
tad de manera preventiva son el entorpecimien-
to en la investigacin y la posibilidad de fuga, al
momento de sopesar estas circunstancias hay un
apego generalizado a los parmetros restrictivos
establecidos por los cdigos procesales, prin-
cipalmente relacionados directa o indirecta-
mente- con la pena en expectativa y, en segundo
lugar, con la posibilidad de demostrar el arraigo
(Ibd.: 58-9).
Sealaremos a continuacin los presupuestos,
la jurisdiccin y los argumentos de los Juzgados
de Garantas (en adelante, JG) en alguno de los
casos que trabaja la ADC.
Presupuesto utilizado por el Juez de Garan-
tas para conceder la PP: Pena en expectativa
Jurisdiccin: Ciudad de Buenos Aires
Argumento del JG: Analizada la situacin
bajo estas premisas entiendo que la pena de
efectivo cumplimiento que podra recaer resulta
una pauta para entender que de concedrsele la
libertad, intentar eludir el accionar de la justi-
cia, ya que la certeza de que tendra que ir a pri-
sin importa esa presuncin.
Jurisdiccin: Provincia de Buenos Aires
Argumento del JG: La gravedad de la pena en
expectativa as como la valoracin objetiva del
hecho imputado, que lgicamente impediran la
aplicacin de una eventual pena en suspenso, re-
reconoc porque tena puesto un jean y una remera de man-
gas cortas de color amarillo, tal cual lo haba descripto la
vctima (ADC, 2012: 57). Por ltimo, la persona sospechosa
es detenida en base a descripciones amplias o ambiguas
sobre las caractersticas fsicas o de vestimenta.
sultan pautas sufcientes y vlidas para mantener
el encierro preventivo mientras dure el proceso
Argumento del JG: Este serio peligro de encie-
rro futuro conforma una contundente pauta ob-
jetiva que ilustra que en caso de concedrsele la
libertad, intentara eludir la accin de la justicia.
Presupuesto utilizado por el Juez de Garantas
para conceder la PP: Reincidencia del imputado
Argumento del JG: La objetiva valoracin de
la calidad de reincidente en delitos contra la pro-
piedad y lo que resulta de sus condiciones perso-
nales se comportan como pautas obstativas que
hacen presumir que en la perspectiva de cumplir
efectivamente pena privativa de libertad, resul-
tara sustraerse a las resueltas del proceso, con el
riesgo procesal consecuente ya que considerada
globalmente su situacin, la sancin que se le
imponga deber ser de considerable duracin.
[...]. Las numerosas condenas anteriores que re-
gistra, cumplidas con efectivo encierro ubican su
situacin en los presupuestos de los artculos 312
inc. 1 y 319 del Cdigo Procesal de la Nacin.
En estos argumentos se observa cmo la jus-
tifcacin est sustentada en que los imputados
intentarn eludir o resultarn sustraerse de
la justicia, debido a que la eventual pena ser alta
o a que son reincidentes, motivos por los cuales
deberan cumplir la condena efectivamente. Y
frente a ese escenario hipottico, se presume que
huirn si no se los encarcela preventivamente.
tas para conceder la PP: Falta de Arraigo
Argumento del Juez de Garantas: [la per-
sona imputada] carece de domicilio fjo, ya que
conforme surge de la constatacin realizada a fs.
123, se encontrara en estado de indigencia [...] y
segn consta en fs. 125, ste no residira en el lu-
gar informado [...] Acorde lo que establece el art.
148 inc. 1 del cuerpo procesal penal, es menester
tomarlo como un indicio fuerte de posibilidad de
fuga.
tas para conceder la PP: Falta de Arraigo
Argumento del Juez de Garantas: [...] te-
niendo en cuenta que la imputada no cuenta con
un trabajo estable y su lugar de residencia no es
fjo, sino que alterna por distintos establecimien-
tos, no es posible determinar su ubicacin cierta
y eso atenta con las posibilidades de su compare-
cencia al juicio [...].
En estos argumentos se sugiere que quien no
tiene un domicilio estable tampoco ofrece res-
ponsabilidad -o previsibilidad- en su compor-
tamiento. Poseer vivienda y ocupacin perma-
nentes son elementos valorados como garanta
de que el procesado cumplir con sus obligacio-
nes. De lo contrario, se presume que intentar
eludir la averiguacin de la verdad. Lo que resul-
ta paradjico de estos requisitos, afrma el docu-
mento de la ADC, es que la mayora de los casos
en los que interviene la justicia penal pertenecen
a sectores que carecen de recursos como traba-
jo u hogar, cuyas carencias -al menos en parte-
pueden ser valoradas como uno de los motivos
por los que esos delitos llegan a cometerse (ADC,
2012: 60).
2.3. Los tres tiempos de la prisin preventiva
As como el informe del CIPPEC tiene el m-
rito de ubicar a la PP dentro del expediente, re-
lacionando las normas jurdicas con los hechos
concretos, el estudio de la ADC brinda un nuevo
atributo: el de presentar los argumentos que se
redactan en los expedientes. Esto permite cono-
cer las escalas que ofrecen los operadores jurdi-
cos a la hora de legitimar su decisin sobre la PP.
Estas escalas, que son producto de la actividad de
los mismos operadores, muestran como un fac-
tor importante la necesidad de asegurar la rea-
lizacin del juicio, la cual puede verse frustrada
-principalmente- en los casos en que el imputa-
do se fugue. Y es a partir de dicha necesidad que
deben evaluarse los argumentos que los actores
revelan al justifcar los pronsticos que realizan
sobre el comportamiento futuro del imputado.
Se entiende que en los casos de una PEE futura
muy alta, la sentencia -de ser condenatoria- debe-
r cumplirse efectivamente, razn sufciente para
concluir que el imputado intentar evadirse.
DOCTRINA DPyC
DERECHO PROCESAL
Tambin el pasado puede tener peso en estos
argumentos, ya que el haber cometido un delito
anterior al hecho que dio lugar al proceso actual
-esto es, reincidencia, es igualmente considera-
do un factor signifcativo para que a una persona
se le otorgue la PP.
Por ltimo, el presente es un lapso que suele
mostrar importancia, ya que no poseer casa o
trabajo, que es lo que confgura la falta de arrai-
go, contribuiran a que se presuma que un impu-
tado no podr ser localizado cuando la justicia lo
requiera.
En defnitiva, no hay perodo ajeno a la PP ya
que el comportamiento futuro del procesado
puede presagiarse por el futuro a partir de la PEE,
por el pasado a partir de la reincidencia, y en el
presente a partir del arraigo.
3. Nuestros expedientes
A diferencia de los documentos del CIPPEC y
la ADC, en esta seccin se tomar como punto
de partida la califcacin legal propuesta en los
expedientes, ya que permiten un acercamiento
preliminar a la investigacin penal preparatoria
(en adelante, IPP).
Posteriormente, se transcribirn los pedidos
que llevan adelante los Fiscales una vez que la in-
vestigacin ha comenzado a desarrollarse. Por l-
timo, se presentarn las respuestas de los JG. Esto
se debe a que la serie de justifcaciones en torno a
la PP se inicia con la solicitud que hacen los Fisca-
les, justifcaciones que para confeccionarse tienen
-o al menos deberan tener- en cuenta las posibles
objeciones que el JG les podra realizar. El encie-
rro preventivo no comienza ni termina en el PJ, sin
embargo en este mbito -y en esta etapa del pro-
ceso, la relacin que se despliega entre Fiscales y
JG es crucial, al punto de reducir la incidencia que
tienen los Defensores (14). Estos ltimos estn fa-
(14) Esta marginalidad de los Defensores ha sido
confrmada por los testimonios de distintos operadores,
y por los documentos ya mencionados. Por ejemplo, en el
trabajo del CEJA sobre la PP en Argentina, se afrma como
una de las crticas el bajo nivel de infuencia de la Defensa
Pblica: Este es un tema crucial en el buen funcionamiento
del sistema penal. Sin una institucin fuerte, con liderazgo,
capacidad de organizacin y reaccin ante las demandas
de la comunidad, etc., no puede avanzarse hacia la conso-
lidacin de modelos racionales en el uso de la fuerza del
Estado en general, y en particular de la prisin preventiva.
Salvo contadas excepciones no hemos relevado sistemas de
cultados a plantear sus objeciones acerca del uso
del encarcelamiento preventivo, una vez que el
JG haya decidido, positiva o negativamente, so-
bre el pedido del Fiscal respecto a la PP.
3.1. Hechos y rasgos
En tanto fuente primaria, hemos podido acce-
der a expedientes que provienen de tres depar-
tamentos judiciales de la PBA (15)

y que en total
suman 29.
* Hubo 9 que tuvieron que ver con homicidios
o tentativas de homicidios, 16 con robos en sus
diferentes tipifcaciones, 2 con abuso sexual, 1
con lesiones graves y 1 con comercializacin de
estupefacientes.
* Se computaron 89 imputados (16), 1 de ellas
mujer, y 17 reincidentes. Ms de la mitad no po-
sean empleo estable, y 67 no superaban los 30
aos.
* Las caractersticas ms frecuentes de estos
expedientes fueron las de hallarse defectuosa-
mente redactados, con faltas de ortografa, y
una tendencia notoria a la repeticin de frmu-
las que se podra resumir bajo la expresin de
copiar y pegar. Esto ltimo se observa, por ejem-
plo, en la reproduccin que los operadores jur-
dicos efectan de los contenidos de los distintos
apartados que conforman los expedientes. Las
afrmaciones que realizan los Fiscales en cada
uno de los ttulos con los que se organizan di-
chos instrumentos (17)

resultan prcticamente
las mismas a las que posteriormente llevan a
cabo los JG.
Defensa Pblica que logren impactos considerables en la
decisin sobre el encarcelamiento preventivo. Entre otras
falencias, ello tiene directa incidencia en la poca utilizacin
que se hace de las medidas alternativas (y morigeraciones)
a la prisin preventiva, donde advertimos que ante la in-
terpretacin cerrada del rgimen de prisin preventiva, y
una vez que el caso encuadra en los lmites objetivos que
la ley dispone, los jueces disponen el encierro cautelar, en
muchos casos sin siquiera contar con una peticin de una
afectacin menos lesiva a los derechos de las personas
(2011: 124).
(15) Se trata de los Departamentos Judiciales de Mar del
Plata, Quilmes y La Plata.
(16) Vale mencionar que en una causa se detuvieron a 52
personas -hecho poco frecuente- que incrementa conside-
rablemente el nmero total de procesados.
(17) Por lo general estos ttulos son materialidad ilcita,
adecuacin tpica, autora responsable.
Un Magistrado de la etapa de instruccin del
proceso dio un testimonio que sirve para anali-
zar esta tendencia a la reproduccin de los argu-
mentos en el expediente:
[...] pero ac estamos en la trinchera, ac no
se hace fondo casi..., salen minutas, es milanesa
con papa fritas, hay cientos y miles de causas, por
lo que tens que estar resolviendo permanente-
mente, y sals de un aborto, y vas a un homicidio,
y vas a un hurto, habeas corpus, pungas, tens
una multiplicidad de funciones dentro de lo que
es la primera instancia, con tiempos acotados, y
en una instancia que es corregible, porque para
eso est la alzada..., de ltima vos tens la recti-
fcatoria de tu superior jerrquico judicial. Que
apele la Defensa o el Fiscal, en todo caso.
ENTREVISTADOR: Eso da ms tranquilidad?
No es que da ms tranquilidad pero lo pueden
hacer con ms tiempo, lo desmenuzan con ms
tranquilidad. Son tres personas, no una, porque
yo tambin puedo leerte una causa muy bien en
un mes, y no en 15 segundos, y antes y despus
tens miles. Es un vrtigo permanente. Y los su-
periores estn para eso, para corregirnos si nos
equivocamos. Lo que pasa es que en primera ins-
tancia ests ms cerca de la realidad.
Este tipo de afrmaciones ha sido recurrente
en los actores entrevistados. El hecho de estar
expuestos a procesos penales variados, sobre los
que hay que decidir en poco tiempo, benefcia el
apego a frmulas preestablecidas, las cuales re-
ducen el dispendio de tiempo para cada una de
las causas. Y en este sentido, el expediente facili-
ta esa estandarizacin brindando la posibilidad
de volver pblico el contenido de un proceso,
una vez que los hechos han sido redactados en
l. A esto ltimo -que se conoce como el efecto
de ofcializacin que genera la escritura- se le
debe sumar el ya mencionado efecto de homo-
logacin, que ayuda a identifcar determinados
fenmenos cuando se utilizan determinadas pa-
labras (18). Ambos efectos restringen los resul-
(18) Para Garca Inda, la homologacin de las formas
jurdicas, por lo tanto, permite que los agentes que se en-
cuentran en una situacin codifcada saben que pueden
contar con una norma coherente y sin escapatoria, y por
lo tanto calcular y prever tanto las consecuencias de la
obediencia a la regla como los efectos de la trasgresin; es
decir, proporcionan esa previsibilidad y calculabilidad de la
que hablbamos, por muchas zonas de oscuridad (lagunas,
tados imprevistos, de all que jueguen un papel
importante en la produccin del expediente, y en
el modo en que la PP circula en este instrumento
(Garca Inda, 1997: 265).
3.2. Cmo estudiar la prisin preventiva al es-
tudiar los expedientes?
Para analizar el uso de la PP, los expedien-
tes se agruparn de acuerdo a cuatro modelos
o gramticas argumentativas (Chateaurayn-
aud, 2005), que permitan localizar de una forma
identifcable las justifcaciones por medio de las
cuales los actores judiciales dan sus argumen-
tos. Esto facilitar el estudio comparativo de los
fundamentos con los cuales dichos actores des-
pliegan permanentemente la medida cautelar al
solicitarla, aceptarla o denegarla (19).
Esto implica, siguiendo a Boltanski (2000), que
la PP ser considerada como resultado de un
acuerdo activo a realizar, y no como producto de
fuerzas judiciales -o extrajudiciales- inscriptas
de manera irreversible en los hbitos de los ope-
radores jurdicos, predispuestas a funcionar en
cualquier circunstancia (Latour, 2008).
En segundo lugar, para la elaboracin de di-
chos modelos de anlisis, los argumentos que los
actores judiciales desplieguen en los expedientes
sern presentados sin ser traducidos, sin tratar
de difamarlos o desautorizarlos para luego con-
traponerles una explicacin ms slida que sera
la del investigador. Por tal motivo ser necesario
acumular la mayor cantidad de informacin que,
tanto JG como Fiscales, produzcan respecto del
uso de la PP, renunciando a introducir suposicio-
nes ajenas a lo que puede leerse en los propios
expedientes. Al igual que el juez, dice Boltanski,
el socilogo [...] pone en escena el proceso re-
cogiendo y registrando los informes de los acto-
res, y su informe de investigacin es ante todo
un acta de esos registros, un informe de esos in-
antinomias, etc.) que existan (y existen) en el discurso y el
trabajo jurdico (1997: 212). Respecto de la PP, los efectos
de homologacin se observan por ejemplo cuando se habla
de PEE o reincidencia como requisitos que fundamentan
la medida cautelar sin que los actores judiciales expliquen
de qu se trata puntualmente.
(19) Las transcripciones de los expedientes sern hechas
de forma literal, excepto el nmero de los artculos mencio-
nados cuando no se vinculen con la medida cautelar que
sern omitidos. Por lo tanto, se mantendrn expresiones
tcnicas, redacciones defectuosas y errores ortogrfcos.
DOCTRINA DPyC
DERECHO PROCESAL
formes. En efecto, el socilogo se obliga a seguir
muy de cerca a los actores en su trabajo interpre-
tativo, abrindose camino a travs de los infor-
mes que ellos han constituido. Toma en serio sus
argumentos y las pruebas que proporcionan, sin
tratar de reducirlos o de descalifcarlos oponin-
doles una interpretacin ms fuerte (2000: 55).
Tercero, se mantendr la diferencia planteada
tradicionalmente en las ciencias sociales entre el
actor y el investigador. Al analizar los argumen-
tos sobre la PP que se encuentran en los expe-
dientes, al confrontarlos en un mismo momento
y lugar, se realizar una tarea que los operadores
jurdicos no llevan a cabo. Estos ltimos tienen
la necesidad de decidir cuestiones concretas en
una ocasin especfca respecto a la medida cau-
telar. Sin embargo, y esto es lo ms importante,
la asimetra respecto al investigador y al actor no
presupone una confrontacin entre la supuesta
interpretacin ms fuerte del primero respecto
de la del segundo, poseedor en trminos de Bec-
ker (2009b), de una menor jerarqua de credibi-
lidad.
En sntesis, los modelos que se expondrn en
los prximos apartados son producto de haber
tomado en cuenta los argumentos planteados
por los actores, sin juzgar estos argumentos por
lo que la PP debera ser en los expedientes segn
las normas jurdicas. Para ello, se respondern
las siguientes preguntas: qu redactan los Fisca-
les a la hora de solicitar y fundamentar el pedido
de la PP?, qu razones dan los JG al aceptar o
denegar la requisitoria?, cmo lo hacen?, qu
condiciones debe satisfacer el pedido de la PP
para ser considerado viable o no? De esta mane-
ra, los expedientes sern introducidos en cuatro
esquemas con los cuales acercarse al sistema de
relaciones que el pedido de la PP instaura, junto
a las exigencias que este pedido impone.
3.3.1. Argumentos con base en la ley
Uno de los modelos refeja el acuerdo entre
Fiscal y JG, que se puede considerar realizado
con base en la ley. Luego de relatar los hechos
e indicios que hacen posible suponer la autora
del imputado, las justifcaciones sobre el pedido
y aceptacin de la PP se presentan en funcin de
alguno de los dos riesgos procesales que exige el
CPP de la PBA, para la concesin de la medida
cautelar. Al solicitar esta ltima, la Fiscala men-
ciona el peligro de fuga, el entorpecimiento en la
investigacin, o ambos a la vez, y el JG -expresa o
tcitamente- concede la PP apoyndose en ellos.
HECHO: Tentativa de homicidio agravado por
el vnculo y por el uso de arma de fuego.
ARGUMENTO DE LA FISCALA: Que tenien-
do en cuanta (SIC) la pena en expectativa del de-
lito que se le imputa y/o la gravedad del hecho
que se le imputa, existen razones para sospechar
que el encauzado procurar eludir la accin de la
justicia, razn por la que solicito la conversin de
detencin a PP.
ARGUMENTO DEL JG: [...] considero que en
el caso en tratamiento concurren los presupues-
tos establecidos en el art. 171 en su remisin al
artculo 148, la pena en espectativa (sic), respec-
to del delito que se le imputa al causante, que
hace presumir el peligro de fuga [...].
HECHO: Homicidio simple.
ARGUMENTO DE LA FISCALA: [...] teniendo
en cuenta la gravedad del hecho y consecuente-
mente la pena en expectativa lo cual torna cuan-
to menos dudosa la sujecin de los imputados al
proceso y/o no elusin de accionar de justicia.
ARGUMENTO DEL JG: [...] ello dado la pena
en expectativa prevista para el delito endilgado, y
la posible fuga, circunstancia que torna viable la
medida de coercin peticionada.HECHO: Tenta-
tiva de robo agravado por el empleo de arma de
fuego en concurso real con portacin de arma de
guerra.
ARGUMENTO DE LA FISCALA: [...] dada la
pena en expectativa del hecho endilgado como
asimismo la circunstancia de registrar el encarta-
do antecedentes penales me llevan a concluir que
resulta cuanto menos dudoso su sometimiento a
proceso y/o no elusin de accionar de justicia.
ARGUMENTO DEL JG: Me remito en honor
a la brevedad a los argumentos expuestos por
la Seora Agente Fiscal, los cuales comparto en
su totalidad [...], resultando viable la medida de
coercin peticionada debido a la existencia del
peligro de fuga exigido por el CPP.
HECHO: Robo califcado por haberse cometi-
do en un lugar poblado y en banda con el empleo
de armas.
ARGUMENTO DE LA FISCALA: Motiva la so-
licitud de la presente medida cautelar la circuns-
tancia de encontrarse reunidos conjuntamente
los requisitos del art. 157 del CPP, [...] sumado a la
gravedad del delito que se le imputa al detenido,
situacin que conlleva a presumir la existencia
de peligros procesales ciertos que el encartado
-de recuperar la libertad- tratar de eludir el pro-
cedimiento penal y/o entorpecer sus fnes [...].
ARGUMENTO DEL JG: Habindose convo-
cado al encartado a prestar declaracin, [...] ello
teniendo en cuenta la pena en expectativa que
se espera como resultado del proceso, como as
tambin la circunstancia de registrar una con-
dena anterior, datos objetivos previstos en el art.
148 del CPP para merituar el peligro de fuga y
que permite sostener la procedencia del encar-
celamiento preventivo.
HECHO: Robo califcado por su comisin en
lugar poblado y en banda, por el uso de arma en
concurso real con dao.
ARGUMENTO DE LA FISCALA: Se trata de
un delito de ndole no excarcelable, teniendo en
cuenta la pena en espectativa (sic), por lo que
considero que en caso de recuperar la libertad
los encartados procurarn eludir la accin de la
justicia. Aduno a ello, que las vctimas, resultan
ser a su vez testigos presenciales de los propios
ataques, por lo que teniendo en cuenta la natura-
leza del mismo, los mviles y los antecedentes en
distintos territorios, debo cuidar que los mismos
no corran riesgo alguno durante la tramitacin
de la presente investigacin [...]. Ahora bien, res-
pecto de los encartados XXX, los cuales poseen
condenas frmes por delitos anteriores, conside-
ro que en caso de recaer sentencia la misma debe
ser de efectivo cumplimiento (20).
(20) En trminos jurdicos, se trata de personas que
gozan de una condena de ejecucin condicional. Esta
fgura se encuentra en el Art. 26 del CP: En los casos de
primera condena a pena de prisin que no exceda de tres
aos, ser facultad de los tribunales disponer en el mismo
pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento
de la pena. Pero si quienes han sido benefciados con este
instituto vuelven a cometer un delito, debern cumplir la
pena efectivamente como lo expresa el Art. 27: La con-
denacin se tendr como no pronunciada si dentro del
trmino de cuatro aos, contados a partir de la fecha de
la sentencia frme, el condenado no cometiere un nuevo
delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrir la pena impuesta
en la primera condenacin y la que le correspondiere por
ARGUMENTO DEL JG: Que respecto de la
existencia de peligros procesales conforme lo es-
tablecido por el artculo 171 del CPP, valoro en
primer lugar la magnitud de la pena en expecta-
tiva, cuyo mnimo de pena es de cinco aos de
prisin e impedira una condena de ejecucin
condicional [...] lo que me permite presumir que
los coimputados tengan la intencin de eludir la
accin de la justicia, dada la voluntad del hom-
bre a permanecer en el medio libre. Que en tal
sentido computo no slo la escala penal en abs-
tracto, sino tambin las caractersticas violenta
de los hechos, como es el caso de haberse pro-
vocado incendios, emplear hierros y manoplas,
el nmero de imputados que adems usaron pa-
samontaas para no ser reconocidos, que junto a
la multiplicidad de vctimas, me hacen concluir
que existen peligros procesales de fuga y entorpe-
cimiento en la investigacin. Que asimismo cabe
consignar que la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos ha resuelto que la gravedad
del delito imputado y la severidad de la pena [...]
es un parmetro razonable para sostener que los
imputados podran intentar eludir la accin de la
justicia [...]. Considero pertinente evaluar la per-
tinencia si la coercin debe continuar respecto
de todos los detenidos o si existen circunstancias
especiales que permitan presumir que alguno de
ellos no procurar eludir u obstaculizar la inves-
tigacin ni burlar el accionar de la justicia. Para
esto ltimo tomo como pauta de interpretacin
el principio de libertad personal durante el pro-
ceso redactado en el 2 Prr. del Art. 144 del CPP-
PBA (21), libertad que slo podr ser restringida
cuando fuera absolutamente indispensable para
asegurar los fnes del proceso. [...] siendo esto l-
timo doctrina de nuestra CSJN obtenida a travs
del fallo Verbitsky. Que por otra parte, tengo la
obligacin que la presente decisin judicial ten-
ga las menores consecuencias en lo que se refere
a las restricciones de la libertad, por lo que consi-
derando que la prisin preventiva involucra a 52
personas, habr de hacer uso de la excarcelacin
el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acu-
mulacin de penas.
(21) El segundo prrafo de este artculo expresa: La liber-
tad personal y los dems derechos y garantas reconocidos a
toda persona por la Constitucin de la Provincia slo podrn
ser restringidos cuando fuere absolutamente indispensable
para asegurar la averiguacin de la verdad, el desarrollo del
procedimiento y la aplicacin de la ley.
DOCTRINA DPyC
DERECHO PROCESAL
extraordinaria (22)

procediendo a [...] concederle
la libertad a quienes aparecen con menores pe-
ligros procesales, tomando como basamento la
falta de antecedentes.
Con este primer modelo de argumentacin se
observa, con variantes, de qu manera -frente a
diferentes delitos investigados- la justifcacin
respecto al pedido y aceptacin de la PP se rea-
liza con base en la ley, al ser mencionados uno o
ambos riesgos procesales estipulados en el CPP.
Esto no signifca que se hayan comprobado feha-
cientemente el modo en que el peligro de fuga o
el entorpecimiento en la investigacin podran
concretarse.
Los informes mencionados previamente, as
como otros documentos que estudian la PP, co-
inciden en que la falta de verifcacin de la exis-
tencia de los riesgos procesales es una de las fa-
lencias ms relevantes, a la hora de evaluar el uso
de esta medida cautelar (23). El inconveniente de
(22) Este instituto est legislado en el Art. 170 del CPP
y dice: Excarcelacin extraordinaria.- En los casos que
conforme a las previsiones de los incisos 1 (El delito que
se impute tenga prevista una pena cuyo mximo no supere
los ocho (8) aos de prisin o reclusin) y 2 (En el caso de
concurso real, la pena aplicable al mismo no supere los (8)
ocho aos de prisin o reclusin) del artculo anterior no
correspondiere la excarcelacin, podr ser concedida de
ofcio o a pedido de parte cuando por la objetiva valoracin
de las caractersticas del o de los hechos atribuidos, de las
condiciones personales del imputado y de otras circunstan-
cias que se consideren relevantes, se pudiera presumir que
el mismo no procurar eludir u obstaculizar la investigacin
ni burlar la accin de la justicia. En estos casos el rgano
interviniente podr, de acuerdo a las circunstancias y a
la personalidad del detenido, someterlo al cumplimiento
de reglas especiales de vigilancia y/o cuidado asistencial
[...]. La excarcelacin prevista por este artculo slo podr
concederse mediante resolucin fundada y se efectivizar
cuando el auto que la conceda quede frme.
(23) Para el INECIP, si bien se mencionan causales
procesales o sustantivas- no explican la manera en que
operan en el caso en concreto y por qu los lleva a soste-
ner que el imputado entorpecer la accin de la justicia
(INECIP 41-3). En el caso de la ADC, sugiere que a la hora
de fundamentar las decisiones, en casi todos los casos se
mencionan las causales de riesgos procesales y la necesidad
de determinar la decisin en base a elementos objetivos y
probados en el caso concreto. Sin embargo, en la mayora
se hace de manera generalizada, ambigua y sin argumen-
tacin posterior que le de contenido y lo fundamente (58).
Segn el CIPPEC, la falta de una clara fundamentacin
sobre la existencia de peligros procesales que habiliten
la aplicacin de la prisin preventiva viola claramente los
preceptos fundamentales que regulan el proceso penal... La
estos trabajos es el de formular una perspectiva
sobre el encierro cautelar que, si bien no puede
catalogarse de dogmtica, conserva algo de la
misma, ya que su preocupacin est del lado de
lo que la PP debera ser segn parmetros legisla-
tivos, y no en el anlisis de lo que es en concreto.
Y la PP, dentro de este modelo, es un acuerdo
entre el Fiscal y el JG acerca de la importancia
de indicar explcitamente lo que el CPP exige. Es
esta coordinacin una forma de compromiso a
partir de la cual la PP logra concretarse. Se tra-
ta de apoyos convencionales que, para Dodier
(1993), permiten elaborar una perspectiva co-
mn en torno a lo que valida el encierro cautelar,
organizando las justifcaciones de los operadores
jurdicos.
3.3.2. Argumentos con base en un acuerdo t-
cito
En este segundo modelo de argumentacin, se
observa la descripcin de los hechos que ocasio-
naron el inicio del proceso, junto a la presunta
responsabilidad del imputado. Se alude con va-
guedad a uno o ms artculos que dentro del CPP
remiten a la medida cautelar, sin que se formule
concretamente -para solicitarla y concederla- al-
guno de los peligros procesales en las justifca-
ciones. A continuacin se expondrn los casos
ms destacados en los que se halla una falta ex-
plcita, tanto del peligro de fuga como del entor-
pecimiento en la investigacin.
HECHO: Tentativa de homicidio.
ARGUMENTO DE LA FISCALA: Solicito se
dicte la PP respecto del imputado XXX por en-
contrarse reunidos los requisitos de procedencia
verosimilitud de los hechos y de la culpabilidad del impu-
tado que puedan llegar a surgir de las medidas de pruebas
ordenadas en los primeros das de instruccin y elementos
tales como la PEE no bastan para decidir si existe peligro de
entorpecimiento de la investigacin o de fuga. Mencionar
simplemente que se encuentran reunidos los extremos
de los artculos 157 y 158 del Cdigo Procesal Penal sin
explicitarlo es insufciente para tener por fundamentada
la necesidad de aplicacin de la prisin preventiva u otras
medidas de coercin (31, 23, 29, 50). En un documento
del CELS se afrma: Nuestra experiencia de trabajo nos
muestra que existe una numerosa cantidad de causas en las
que sin pruebas, y sin argumentacin, se aplica la prisin
preventiva. El argumento determinante es simplemente
la pena en expectativa o que el imputado es reincidente
(2010: 13).
exigidos por el art. 157 y concordantes del CPP.
ARGUMENTO DEL JG: Encontrndose reuni-
dos los requisitos para su procedencia, resuelvo
convertir la detencin en prisin preventiva.
HECHO: Robo agravado por el empleo de
arma.
ARGUMENTO DE LA FISCALA: Solicito dicte
el auto de prisin preventiva de XXX por darse a
su respecto los requisitos de procedencia exigi-
dos por el artculo 157 y concordantes del Cdigo
de forma.
ARGUMENTO DEL JG: Resuelvo convertir
en prisin preventiva la detencin que hasta el
momento viene sufriendo XXX en orden al delito
de robo agravado por el empleo de arma a tenor
de lo normado por el Art. 166 Inc. 2 del CP, por
darse los requisitos planteados por el Sr. Agente
Fiscal.
HECHO: Robo agravado por el empleo de arma
de fuego.
ARGUMENTO DEL FISCAL: Que se encuen-
tra acreditado en autos la responsabilidad de los
ciudadanos XXX respecto del hecho que se les
imputa. Que asimismo el suscripto entiende que
la conducta observada por los encartados duran-
te la comisin del hecho ilcito ha evidenciado
un alto grado de violencia, existiendo adems
proporcionalidad entre la cautelar requerida y el
objeto tutelado, junto a los requisitos de los Arts.
157, 171 y ccds..
ARGUMENTO DEL JG: Para justifcar lo pre-
visto en el inc. 4 del art. 157 del CPP, considero
que en el caso en tratamiento concurren presu-
puestos establecidos en el art. 171 del CPP (Ley
13.449) en su remisin al artculo 148, la pena en
expectativa (SIC) respecto del delito que se les
imputa a los causantes, circunstancia que torna
viable la medida de coercin peticionada. HE-
CHO: Tentativa de robo califcado por el uso de
arma de fuego.
ARGUMENTO DE LA FISCALA: Que confor-
me surge de la ley 13.449 y Resolucin 228/06 de
la Procuracin General de la Provincia de Buenos
Aires este Ministerio viene por el presente a expo-
ner los motivos que hacen procedente la imposi-
cin de la medida de coercin que se le solicita.
Que se encuentra acreditada en autos la responsa-
bilidad de los ciudadanos XXX respecto de los he-
chos que se le imputan en la presente, siendo que
el primero posee antecedentes penales. Que asi-
mismo quien suscribe entiende que dada la pena
en expectativa, existe adems proporcionalidad
entre la cautelar requerida y el objeto tutelado.
ARGUMENTO DEL JG: Visto la extensin de la
escala penal prevista para este tipo de ilcito au-
nado a los antecedentes penales de XXX, no exis-
tiendo otra medida de coercin que la aqu dicta-
da para asegurar la averiguacin de la verdad, la
realizacin del juicio y el cumplimiento de la ley,
siendo que el primero de los imputados posee an-
tecedentes penales [...], resuelvo convertir en pri-
sin preventiva la detencin que vienen sufriendo
los imputados (24).
En este modelo, se observa una ausencia ma-
nifesta de los peligros procesales requeridos por
el CPP, o ms especfcamente, la innecesidad de
mencionarlos en dichas justifcaciones.
Al consultar a dos informantes clave, una que
se desempea como ayudante en una Fiscala, y
otro en un Juzgado de Garantas, dijeron respec-
tivamente:
Para qu te vas a gastar fundamentando si
sabs que te la van a dar [a la PP]? Salvo que ests
muy mal de pruebas, que no pueda decirse que
el imputado haya tenido que ver con el hecho, en
una tentativa de homicidio o en un robo con ar-
mas, te la dan.
Mir, ac por lo general se controla si el im-
putado tuvo que ver con el hecho, y si el hecho
es grave. Si los peligros estn escritos o no, eso
viene despus, si viene. No es lo ms importante
generalmente.
Estos testimonios sirven para vincular a este
modelo con lo que Garfnkel defni como un
acuerdo compartido, en este caso respecto a
los actores judiciales, debido a la capacidad que
ste compromiso tiene para funcionar como una
(24) Aqu es interesante ver cmo los antecedentes
vuelven a jugar un papel importante, aunque no muy bien
especifcado, ya que slo uno de los imputados los tiene,
y sin embargo la PP es pedida para ambos. En sntesis, no
queda claro cul es en concreto el peso de los antecedentes
porque las consecuencias son las mismas para quien los
tiene y para quien no.
DOCTRINA DPyC
DERECHO PROCESAL
regla entre Fiscales y JG. Este acuerdo se refere
a los variados mtodos sociales para lograr el re-
conocimiento por parte de los miembros de que
algo fue dicho de-acuerdo-con-una-regla. [...] las
caractersticas de la sociedad real son producidas
por acuerdos motivados de personas con expec-
tativas de trasfondo [...]. Ese trasfondo debe ser
visto como el orden legtimo de creencias sobre
la vida en sociedad vista desde dentro de esa so-
ciedad. Vistos desde la perspectiva de la persona,
sus compromisos con los acuerdos motivados
consisten en un asimiento de y suscripcin a los
hechos naturales de la vida en sociedad (1996:
41-67). Al darse por sentado cul ser la interpre-
tacin que el JG realizar frente a la investigacin
de determinados delitos, existen cuestiones que
no precisan ser manifestadas por parte del Fiscal.
Si se acredit la comisin del hecho y la posible
participacin del imputado, un JG que acte de
acuerdo con las expectativas de trasfondo que
circulan en el mbito judicial, podr conceder la
PP sin importar la referencia a los riesgos proce-
sales en los argumentos.
Dos cosas para destacarse del presente mo-
delo. Por un lado, que sus casos evidencian, tal
como lo plantearon algunos informes, que exis-
ten resoluciones en las que ni siquiera se [hace]
mencin al peligro de fuga o entorpecimiento de
la investigacin [lo que] demuestra claramen-
te que se sigue pensando al encarcelamiento
como adelanto de pena (INECIP, 2012: 69; CI-
PPEC, 2011). Por otro lado, y ms importante si
se quiere comprender el uso de la PP, que en este
modelo se observa un criterio de equivalencias
sobre la medida cautelar, que est presente de
forma implcita para los operadores jurdicos. Y
es este criterio de equivalencias, generado a par-
tir del uso de la PP frente a determinados hechos,
el que vuelve innecesario usar el lenguaje para
cuestionar o para concordar (Boltanski, 2000:
107). Se trata, en defnitiva, de argumentaciones
acerca de la PP en las que no es necesario, para
estos operadores, explicitar los peligros procesa-
les del CPP.
3.3.3. Argumentos con base en un acuerdo en
disidencia
Si en el modelo anterior exista un acuerdo
tcito entre Fiscales y JG, en este no coinciden
sus justifcaciones. Lo dicho supone que los ar-
gumentos en los que el Fiscal sustenta el pedido
de la PP, no sean los mismos que aquellos en los
que apoya el JG su otorgamiento. Sin embargo,
la medida cautelar sigue siendo necesaria para
ambos.
En sntesis, a partir de los mismos hechos se
llega a la misma resolucin, que es la imposicin
del encierro preventivo, pero invocando motivos
distintos.
HECHO: Tentativa de homicidio y homicidio.
ARGUMENTO DE LA FISCALA: Que asimis-
mo se cumple el extremo exigido por el inciso 4
del artculo 157 del CPP de la PBA, ello as tenien-
do en cuenta la gravedad del hecho imputado, la
circunstancia de encontrarse eventualmente vin-
culada una cuarta persona en los hechos, todo lo
cual me lleva a sostener la necesidad del dictado
de la prisin preventiva en orden asimismo al no
entorpecimiento de la investigacin.
ARGUMENTO DEL JG: Encontrndose reuni-
dos los requisitos para su procedencia (arts. 157
y 158 del CPP), y concurriendo los presupuestos
establecidos en el art. 171 en relacin al 148 del
mismo cuerpo legal, ello teniendo en cuenta la
pena en expectativa que se espera como resulta-
do del proceso, dato objetivo previsto en el art.
148 inc. 2do. del CPP para merituar el peligro de
fuga, y que permite sostener la procedencia del
encarcelamiento preventivo.
HECHO: Homicidio agravado por el uso de
arma de fuego en concurso real con el de amena-
zas califcadas por el uso de arma de fuego.
ARGUMENTO DE LA FISCALA: Solicito se
dicte auto de PP respecto del imputado XXX por
encontrarse reunidos los requisitos de proce-
dencia exigidos por el art. 157 y concordantes del
CPP.
ARGUMENTO DEL JG: Surgiendo de las
constancias de autos la existencia de indicios
vehementes de que el imputado tratar de eludir
la accin de la justicia o entorpecer la investiga-
cin, ello en razn de la pena en expectativa del
delito prenotado y valoracin de los anteceden-
tes penales que registra el imputado, considero
que la medida de coercin intentada resulta pro-
cedente.
HECHO: Robo agravado por el uso de arma de
fuego en grado de tentativa, abuso de arma y en-
cubrimiento, todos en concurso.
ARGUMENTO DE LA FISCALA: [...] dada la
califcacin del evento enrostrado, resulta im-
prescindible aplicar una medida de coercin
personal, de conformidad con lo dispuesto por
lo normado por los artculos 157, 158 y concor-
dantes del CPP.
ARGUMENTO DEL JG: considero que se en-
cuentran reunidos los presupuestos exigidos
por el artculo 171 del CPP, toda vez que dada la
magnitud de la pena en expectativa para el delito
imputado, me permiten presumir que XXX in-
tentar eludir la accin de la justicia, siendo ste
uno de los fundamentos de la medida de carcter
cautelar a adoptarse. [...]. Que conforme dichos
argumentos es que convertir en prisin preven-
tiva la detencin que viene sufriendo XXX, al en-
tender que en caso de recaer condena, la misma
no sera de ejecucin condicional presumiendo
en consecuencia, que intentar eludir el accionar
de la justicia, existiendo por tanto peligros proce-
sales que justifcan la coercin.
HECHO: Lesiones graves agravadas por el uso
de un arma de fuego en concurso real con homi-
cidio con dolo eventual agravado por el uso de
arma de fuego.
ARGUMENTO DE LA FISCALA: Que en vir-
tud de la gravedad de los hechos que se le impu-
tan, teniendo en cuenta la pena en expectativa,
existiendo apariencia de responsabilidad de XXX
por el hecho y a los fnes del desarrollo del proce-
dimiento resulta indispensable la privacin de la
libertad del mismo.
ARGUMENTO DEL JG: Que las pruebas antes
ponderadas resultan sufcientes para adecuar el
hecho en el delito de lesiones graves agravadas
por el uso de arma de fuego [...]. Que como ade-
lant, me aparto de la califcacin elegida por el
agente fscal interviniente, de homicidio con dolo
eventual (25)

[...]. Por otra parte, se encuentran
reunidos los presupuestos exigidos por el artcu-
(25) Dejando de lado las discusiones que en doctrina
penal se generan acerca de si es posible la existencia de
dolo eventual, para este caso concreto, defnirlo como un
homicidio con dolo eventual o como un homicidio culposo
agravado puede traer consecuencias directas respecto al
uso de la PP. Teniendo en cuenta la PEE del primero que va
de 8 a 25 aos, esto podra transformarse en un elemento
para solicitar y otorgar la medida cautelar (Art. 79 CP). En el
caso de homicidio culposo la escala penal va de los 6 meses
a los 5 aos, pudiendo ser considerado como excarcelable
lo 171 del CPP, toda vez que las caractersticas
del hecho acusado, el modo en que sucedi y las
condiciones personales del imputado, ante una
eventual pena en expectativa, en caso de recaer
condena, la pena sera de efectivo cumplimien-
to, sumado a que en caso de recuperar la libertad
podra entorpecer la averiguacin de la verdad,
siendo ste el fundamento mismo de la medida
cautelar (26).
HECHO: Privacin ilegal de la libertad y abuso
sexual con acceso carnal, agravado por la partici-
pacin de dos personas y el uso de arma blanca.
ARGUMENTO DE LA FISCALA: [...] por en-
contrarse reunidos los extremos requeridos por
el art. 157 del CPP, solicito se dicte el auto de pri-
sin preventiva.
ARGUMENTO DEL JG: La situacin descripta
no resulta captada por la previsin excarcelatoria
del art. 169 del plexo de forma, atento a la pena-
lidad prevista para el hecho imputado. Por otra
parte, el anlisis de la cuestin desde una mirada
que complemente la verifcacin de peligros pro-
cesales derivados de la pena en expectativa, la
objetiva y provisional valoracin de las caracte-
rsticas del hecho, a mi juicio de suma gravedad,
implica un obrar totalmente desaprensivo de la
ley, que permite fundadamente presumir que el
procesado en libertad intentar eludir la accin
de la justicia o entorpecer la marcha del proceso
y la investigacin. Este modelo presenta equiva-
lencias respecto al resultado al que los operado-
res jurdicos consideran necesario arribar, que es
el uso de la PP, pero muestra diferencias en las
justifcaciones para llegar a ese resultado. Surge
un acuerdo en disidencia, en el que los actores
judiciales proporcionan justifcaciones hacien-
do un uso determinado del lenguaje por medio
del cual se reconstituyen las equivalencias [...]
(Boltanski 2000: 106-8). Si bien no se trata de un
enfrentamiento en el sentido tradicional del tr-
mino, con abierta oposicin entre una postura
(Art. 84 CP). Vase en el Anexo Legislativo el Art. 169 del
CPP de la PBA.
(26) Un informante clave nos dijo que este hecho fue
controvertido a raz de que la persona que haba cometido
el homicidio era, adems de Sargento de la polica de la
PBA, hijo de un Comisario de la misma fuerza. Esto dio
lugar a que se considerara a la recalifcacin hecha por el
JG de homicidio doloso a culposo como una prebenda por
los rangos del imputado y su padre.
DOCTRINA DPyC
DERECHO PROCESAL
y otra, existe un desajuste ya que el JG resuelve
diferenciarse de los argumentos expuestos por el
Fiscal. De hecho, esto es lo que lo distingue del
modelo de acuerdo tcito.
3.3.4. Argumentos con base en la confanza
perdida
A partir de la presentacin de los tres mode-
los trabajados, y de la informacin que stos
han brindado, se ha podido conocer los dis-
tintos tipos de justifcaciones que formulan los
operadores jurdicos para los casos en que la PP
es homologada. Esto ltimo obliga a preguntar-
se bajo qu argumentos solicitan los Fiscales
la PP que luego no ser concedida? Y a su vez,
cules son las justifcaciones de los JG para de-
negarla?
Con este cuarto modelo de argumentacin, se
mostrarn una serie de casos que se distinguen
de los que se brindaron en los apartados anterio-
res, dado que se trata de negativas de los JG fren-
te a los pedidos de PP efectuados por la Fiscala.
Analizarlos resulta sumamente importante ya
que casos como estos han quedado relegados en
los informes y documentos acerca de la medida
cautelar (27), sin que se expresen los motivos de
dicho abandono.
HECHO: Lesiones graves calificadas por el
vnculo.
ARGUMENTO DE LA FISCALA: Que atento a
la gravedad del hecho aqu investigado, la pena
en expectativa, la posibilidad de que el aqu
encartado intente eludir el accionar de la justi-
cia, aparece como cierto y probable. En virtud
de ello, entiende este Fiscal, que la medida de
coercin solicitada se encuentra as sufciente-
mente fundada.En un primer momento, la cau-
sa estuvo a cargo del JG subrogante (28)

quien
otorg la PP ya que la pena que recaera sobre
el imputado no podra ser de carcter condicio-
nal, razn por la cual eso benefciara el peligro
de fuga. Doce das despus de esta resolucin,
el JG titular retorn a su trabajo.
(27) Esta ausencia no slo se observa en las investigacio-
nes del CIPPEC y la ADC, sino tambin en otras realizadas
por el CELS, CEJA, INECIP o DPLF.
(28) El Juez subrogante es quien designa la ley para
ejercer momentneamente el cargo del Juez titular frente
a su ausencia.
ARGUMENTO DEL JG: Luego de una lectura
concienzuda de la IPP no es posible encontrar
justifcada la existencia del ilcito. [...] la forma
descripta por el Sr. Agente Fiscal de cmo se
desarrollaran los hechos que causaran dicha
lesin posee basamento principalmente -sino
nicamente- en el testimonio de su concubina
XXX, quien posteriormente, en sede judicial,
brind una versin de los hechos que ya no la
ubican como testigo directo y presencial de la
supuesta agresin. A ello debe sumarse, como
circunstancia que, al menos, restan credibilidad
a la testigo, que extrajudicialmente ensay dis-
tintas explicaciones del acontecer de los hechos
[...], de las cuales no es posible extraer justifca-
damente la intencin de causar una lesin por
parte del imputado XXX para con su hija menor
de edad. Desde otra atalaya, y sin desmedro de
lo antedicho, tampoco es posible colegir la exis-
tencia de peligros procesales ciertos. La actitud
desarrollada por el aqu imputado en los mo-
mentos posteriores al acaecer ilcito permite in-
ferir razonadamente que el mismo no intentar
eludir el accionar de la justicia, ya que se haba
presentado con su DNI en la seccional policial
en reiteradas ocasiones al tomar conocimiento
de que era buscado [...]. Por lo tanto, no exis-
tiendo mrito alguno para que XXX permanezca
privado de su libertad y de conformidad por lo
dispuesto en el CPP, resuelvo no hacer lugar a
la prisin preventiva solicitada por el Sr. Agente
Fiscal, y decretar la libertad por falta de mrito
de XXX.
HECHO: Robo califcado.
ARGUMENTO DE LA FISCALA: Debido a
la gravedad del hecho y la pena en expectativa,
existe la posibilidad cierta de que el imputado
pretenda eludir el accionar de la justicia. Y en
virtud de que estn reunidos los extremos del art.
157 del CPP, se encuentran acreditados los he-
chos y hay motivos sufcientes para que el impu-
tado resulte ser el autor penalmente responsable,
solicito la medida cautelar.
ARGUMENTO DEL JG: Que del contenido de
los referenciados testimonios, no surge que haya
directa imputacin alguna hacia el imputado
aqu detenido, por lo que si bien se encuentra
justifcada la existencia del cuerpo del delito, la
sola valoracin del acta referenciada no tiene la
fuerza sufciente que requiere este estadio res-
pecto de la participacin en el hecho del impu-
tado XXX, por lo que no alcanza a satisfacer los
requisitos del inc 3 del art. 157 del CPP.
HECHO: Tenencia de estupefacientes con f-
nes de comercializacin.
ARGUMENTO DE LA FISCALA: Que confor-
me surge de la ley 13.449 y res. 228/06 de la Pro-
curacin General de la Provincia de Buenos Aires
este Ministerio viene por el presente a exponer
los motivos que hacen procedente la imposicin
de la medida de coercin que se solicita. Que
se encuentra acreditada la responsabilidad del
ciudadano respecto del hecho que se le imputa
en la calidad premencionada. Que asimismo el
suscripto entiende que existe proporcionalidad
entre la medida cautelar requerida y el objeto
tutelado.
ARGUMENTO DEL JG: Frente al reque-
rimiento fscal a despacho y partiendo de una
concepcin progresiva respecto de la compro-
bacin de la hiptesis delictiva a medida que
avanza el procedimiento, no aparece ahora
sufcientemente evidenciada aquella fnalidad
comercial evaluando tambin la manifestacin
del encartado [...]. Tngase en cuenta adems
que de la laxa e imprecisa maniobra de pasama-
nos referida en el acta xxx no es posible inferir
que el imputado cumpliera el rol de vendedor.
Tampoco a partir de la escasa suma de dinero
que le fue secuestrada y las caractersticas del
cambio de los billetes. En defnitiva, no es posi-
ble sostener a esta altura probada la existencia
de alguna conducta compatible con la fnalidad
de comerciar ni aparecen confgurados los ex-
tremos que permitan fundar un reproche a par-
tir de la simple tenencia de los estupefacientes.
Bajo ese piso de marcha no existe mrito suf-
ciente para continuar con la detencin del men-
cionado XXX.
HECHO: Robo con arma blanca.
ARGUMENTO DE LA FISCALA: Se encuen-
tran dados los requisitos de procedencia exigidos
por el art. 157 y ccts del CPP, justifcada la exis-
tencia del delito y la participacin del imputado
a partir de los testimonios de la vctima y los tes-
tigos. Que asimismo, considero que el imputado
durante la comisin del delito ha evidenciado un
alto grado de violencia y peligrosidad por lo que
hay proporcionalidad entre la cautelar requerida
y el objeto tutelado.
ARGUMENTO DEL JG: Luego de analizar la
prueba incorporada a la investigacin, entiendo
que la misma resulta insufciente para mantener
la medida de coercin mientras dura el proceso
en tratamiento. Ello as, toda vez que no obstan-
te haberse dispuesto la detencin del causante,
con posterioridad a ello no se ha incorporado a
la investigacin prueba alguna tendiente a corro-
borar los dichos de la vctima en sus testimonios.
En tal sentido, el registro domiciliario del impu-
tado con el objeto de secuestrar la ropa usada por
el mismo para perpetrar el ilcito, como el arma
blanca utilizada y el objeto sustrado a la vctima,
dio negativo. Por lo expuesto, concluyo que no se
dan los requisitos del art. 157, y dicto la falta de
mrito del imputado.
HECHO: Homicidio agravado criminis causa (29),
robo agravado con armas, y robo agravado con arma
de fuego no apta para el disparo, todos concursa-
dos realmente entre s (30).
ARGUMENTO DE LA FISCALA: Que en vir-
tud de las consideraciones sobre el hecho inves-
tigado, habiendo prestado declaracin el impu-
tado, dada la califcacin del evento enrostrado,
resulta imprescindible aplicar una medida de
coercin personal, por lo que de conformidad
con lo dispuesto por lo normado por los artculos
157, 158 y concordantes del CPP solicito se de-
crete la prisin preventiva de XXX.
ARGUMENTO DEL JG: Que habr de hacer
lugar a la libertad por falta de mrito, toda vez
que de la prueba colectada hasta el presente,
no puedo tener por acreditada la participacin
de XXX en los sucesos que se investigan. Para
arribar a esa conclusin tengo presente que la
posible participacin de XXX se sostuvo con el
cuerpo probatorio consistente en el resultado de
la labor policial, que concluy en sindicar a XXX
como el autor de los ilcitos, junto a las declara-
ciones de las vctimas y testigos que aportaban
caractersticas fsicas similares a las del detenido.
Ahora bien, no puedo dejar de valorar el resulta-
do de los reconocimientos en rueda de personas
ordenados por la fscala, de los que se despren-
(29) Segn el inc. 7 del Art. 80 del CP, este delito se
confgura cuando el homicidio se realice para preparar,
facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus
resultados o procurar la impunidad para si o para otro o por
no haber logrado el fn propuesto al intentar otro delito.
(30) Vase nota 24.
DOCTRINA DPyC
DERECHO PROCESAL
de que los testigos no reconocen al imputado.
Que haciendo un nuevo anlisis de los elemen-
tos de prueba no generan la sincera conviccin
necesaria para sostener la hiptesis fscal, todo
lo contrario, no tengo ms que duda respecto de
la participacin activa de XXX en los eventos, lo
que no resulta sufciente para convertir en pri-
sin preventiva la detencin que viene sufriendo
el imputado. En este ltimo modelo aparece una
certeza debilitada, que se manifesta en el escep-
ticismo de los JG frente a los argumentos de los
Fiscales. Las circunstancias en las que este es-
cepticismo puede cristalizarse son dos: primero,
a la hora de verifcar la existencia de una conduc-
ta tipifcada penalmente. Segundo, y en caso de
que el delito se haya conseguido verifcar, que el
imputado sea, prima facie, autor o partcipe en
su comisin.
De los casos analizados, en tres de ellos los JG
consideraron que los Fiscales no haban podido
demostrar la comisin de un delito, y en los otros
dos, que an existiendo hechos ilcitos, no logra-
ron vincular incuestionablemente al imputado
con ellos. Sin estas dos confrmaciones, los peli-
gros procesales que exige el CPP de la PBA pasan
a un segundo plano en la disputa que -sobre la
PP- tienen Fiscales y JG.
Una cuestin a subrayar es la difcultad para
conseguir expedientes como los anteriores en los
que la PP se deniega. Por este motivo, consulta-
mos a los actores judiciales respecto a su percep-
cin sobre las proporciones entre medidas cau-
telares aceptadas y rechazadas.
En mi juzgado la estadstica ha estado casi
siempre 25 a 75 a favor, pero vara turno a turno.
ENTREVISTADOR: 25% concesiones, 75% de-
negaciones, o al revs?
Al revs, al revs. Si fuera como decs, estara
todos los das en la tapa de los diarios.
Yo estimara que el 90% de las solicitadas,
son concedidas. Y de las que son recurridas por
los Defensores el porcentaje de confrmacin es
aproximadamente de un 85 %.
Mir, la verdad no sabra decirte exactamente
[...], pero ac la mayora de las preventivas que
pedimos, nos las dan. Y por lo que tengo enten-
dido, es en general as. De hecho, hay un mito
sobre un Juzgado de Garantas que dicen que
nunca deneg una preventiva.
Estos testimonios sugieren que el principal
obstculo para encontrar expedientes con pedi-
dos de PP denegados est en los porcentajes ge-
nerales de aceptacin, que son muy altos. Si bien
esta informacin no puede contrastarse con es-
tadsticas (31), resulta un aporte valioso porque
permite acercarse a un tema, el de las negativas
frente a la solicitud de PP, que hasta el momento
no ha sido estudiado.
4. Conclusin
En el desarrollo de este artculo, se priorizaron
los argumentos que utilizan los JG y Fiscales en
los expedientes. Estos instrumentos sirven para
organizar el trabajo dentro del mbito judicial:
describen hechos, jerarquizan explicaciones,
evidencian capacidades y delimitan responsabi-
lidades. Es por esto que los trabajos del CIPPEC
y la ADC pueden considerarse un avance a la
hora de describir y analizar el uso de la PP en
estos instrumentos. Sin embargo, estos trabajos
se mantienen ms cerca de un enfoque jurdico
que de un estudio socio-jurdico, en el sentido de
que priorizan transformar la realidad de la medi-
da cautelar en la PBA, antes que comprenderla
(Latour, 2008: 67) (32).
En la seccin ulterior se busc esclarecer bajo
qu manifestaciones la medida cautelar es soli-
citada, aceptada o rechazada, a raz de que son
estas manifestaciones las que permiten rastrear
el movimiento de la PP dentro del PJ. Al exami-
nar estas justifcaciones, se comenz por el pe-
dido de los Fiscales ya que la sucesin de argu-
mentos sobre la PP se inicia con su solicitud, y
porque adems estos fundamentos deberan te-
ner en cuenta las eventuales crticas que puedan
realizarle los JG. Para profundizar este anlisis se
construyeron cuatro modelos de argumentacin,
con los que se intent evitar la traduccin de
las justifcaciones, presentndolas tal cual fueron
redactadas por los actores judiciales.
(31) No existen cifras ofciales sobre la cantidad de medi-
das cautelares que se solicitan, aceptan o deniegan.
(32) Los informes y documentos que investigan el uso de
la PP, desde la PBA hasta Amrica Latina (ADC, CIPPEC,
INECIP, CELS, CEJA, DPLF) se proponen como uno de sus
objetivos intervenir en la prctica cotidiana de la medida
cautelar por medio de diagnsticos y propuestas de cam-
bios. Sin excepciones, postulan distintas recomendaciones
acerca de lo que debera hacerse con este instituto, mos-
trndose ms interesados en las soluciones que pretenden
auspiciar y menos en el anlisis del problema.
Los modelos permitieron evidenciar distintos
grados de coaccin que los operadores jurdi-
cos refejaron en la situacin en que se hallaban,
para hacer que las solicitudes -en el caso de los
Fiscales- y las aceptaciones -en el caso de los JG-
resultaran justifcables.
El primero es un modelo de argumentacin con
base en la ley, dentro del cual la PP es solicitada
y concedida respecto a uno -o dos- de los riesgos
procesales que exige el CPP. El segundo se realiza
con base en un acuerdo tcito, ya que la medida
cautelar es pedida y otorgada, si bien no se men-
cionan en las justifcaciones ni el peligro de fuga ni
el entorpecimiento en la investigacin. El tercero
se compone de acuerdos en disidencia, a raz de
que los argumentos entre los Fiscales y los JG no
concuerdan, pero la PP es igualmente aplicada.
Por ltimo, y a partir del sistema de relaciones
que el pedido de la PP instaura, estos tres mode-
los pueden concretarse siempre que las presen-
taciones de los Fiscales hayan satisfecho ciertos
requisitos para considerarse viables. Segn los
expedientes consultados, estas condiciones son
dos: primero, que el Fiscal demuestre la existen-
cia del delito, y segundo, que el imputado haya
participado probablemente en este ltimo. Slo
verifcados ambos requisitos es posible que sur-
ja un acuerdo activo sobre la necesidad de hacer
uso de la PP.
En sntesis, se pretendi explorar el encierro
preventivo como una competencia que desarro-
llan los operadores jurdicos al producir justifca-
ciones y argumentos, escepticismos y acuerdos
activos. Esto no signifca minimizar los efectos
nocivos que su utilizacin puede acarrear, como
consecuencia del encarcelamiento de miles de
personas jurdicamente inocentes en la PBA. Por
el contrario, al ir ms all del desencanto con el
que se presenta a la PP cuando slo se intenta
criticar su uso, se busc revalorizarla como una
prctica que genera relaciones entre los JG y Fis-
cales que intervienen en los expedientes.
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DOCTRINA DPyC
DERECHO PROCESAL
Proceso y verdad en materia penal
POR HCTOR FERNANDO MARISCAL ASTIGUETA
La verdad juega un trascendente rol en el cam-
po del conocimiento prctico penal en tanto es
entendida como un alto valor axiolgico (ya se
ver ello mas abajo). Sin descuidar tal nocin
valorativa, la verdad en cuanto veracidad de la
afrmacin acerca de la existencia de un hecho
(Nicols Guzmn, obra citada en bibliografa,
p. 18) ha de ser la materia central de esta expo-
sicin. Pero las difcultades empiezan apenas
intentamos desandar nuestro camino, diremos
que ellas se patentizan cuando se descubre que
la herramienta idnea que nos permite llegar a
aquella (el conocimiento) no siempre ha sido pa-
cfcamente admitida en tal calidad para asirla.
Bien entendida la nocin de verdad (o sea en el
plano de lo predicable de algo acontecido en el
mundo) ella impone hacer una brevsima rese-
a histrico-evolutiva de las distintas escuelas
del pensamiento que han afrmado las concre-
tas posibilidades de acceder a su conocimiento
(desde aquellas que niegan terminantemente tal
posibilidad, pasando por las que la aceptan res-
tringidamente o con sus salvedades epistemol-
gicas, cuanto de aquellas otras que hacen suya
la idea de su absoluta aprehensin por la mente
humana). Despus de haber recorrido los ac-
pites mencionados nos concentraremos decidi-
damente en el aspecto jurdico/penal, esto es: la
llamada verdad procesal, encararemos del modo
ms genrico y en visin panormica la trascen-
dencia e implicancias procesales en lo penal del
valor afrmado (en cuanto informa problemtica-
mente los roles que desempean de diversos mo-
dos los actores del proceso penal, especialmente
nos referiremos al rol del Juez) y de cmo infuye
dicho valor (segn el concepto y la idea que del
trmino verdad tengamos) en la adopcin del
procedimiento ms apto para impartir justicia,
una justicia respetuosa de los derechos huma-
nos (un sistema mixto o acusatorio) aunque este
ltimo tpico slo ser tangencialmente referen-
ciado, ello por entender que -y desde un correcto
punto de vista metodolgico- son las cuestiones
antedichas, las primeramente nombradas, las de
indiscutible resolucin previa que permitirn
dar oportuna respuesta al interrogante (no solo
y exclusivamente cargado de torpe tinte utilita-
rista, ello desde ya) de cul es el mejor sistema de
enjuiciamiento penal digno de ser adoptado.
Reafrmando lo dicho al inicio del prrafo pre-
cedente, diremos que: mientras en los contextos
cientfcos el trmino verdad se presenta como
axiolgicamente neutro, en los contextos judi-
ciales en general y jurdicos-penales en particu-
lar, la verdad es considerada un valor moral con
una alta carga positiva, pues aparece asociada a
la idea de justicia. As, si una justicia penal ba-
sada nicamente en la verdad se presenta como
una utopa, en el otros extremo, pensarla como
no basada en absoluto en la verdad equivale a
aceptar un sistema judicial totalmente arbitrario
(Cppola-Caferata, obra citada en bibliografa).
Puede sostenerse que a punto tal esto es as que
si bien el Juez tiene a su disposicin (en todo
tiempo y a cada momento del andar procesal) los
llamados criterios jurdicos de decisin (prin-
cipio de inocencia y de in dubio por reo) que son
herramientas que le permitiran ab inicio truncar
el germen de todo proceso, su necesario desarro-
llo, desenvolvimiento, avance y defnitiva reali-
zacin, son metas a lograr inexorablemente, que
dejan de manifesto (a mi entender y como una
especie de meta mensaje en clave) que a travs
del mismo se busca ir (an inconcientemente) al
encuentro de la verdad como valor positivo. Esta
regla lgica de estricta necesariedad absoluta (de
corrimiento al futuro del proceso para su efecti-
va realizacin) es de aplicacin an para aque-
llos tericos que sostienen como fn del mismo
la verifcabilidad de la hiptesis acusatoria como
requisito indispensable de la validez de la sen-
tencia condenatoria, posicin esta ltima que re-
duce recorta el ancho campo en el cual, otrora,
el proceso penal (en su formato de sistema mix-
to) se desarrollara plcidamente y del que Fabin
Balcarce hace una fuerte crtica en cuanto anali-
za su componente ideolgico, connotativamen-
te asegurativo (pg. 40 de su obra: La Prueba en
el Proceso Penal - Principios Generales, Marcos
Lerner, Crdoba 1996).
En tanto el conocimiento representa una rela-
cin entre un sujeto y un objeto, las posibilida-
DOCTRINA DPyC
DERECHO PROCESAL
des de acceder a aqul han ido variando confor-
me ha variado la especulacin humana sobre el
tema, as el dogmatismo representa la posicin
epistemolgica para la cual no existe todava
el problema del conocimiento. El dogmatismo
da por supuestas la posibilidad y la realidad del
contacto entre el sujeto y el objeto. Esta posicin
se sustenta en una confanza en la razn huma-
na, todava no debilitada por ninguna duda. Este
hecho de que el conocimiento no sea todava un
problema para el dogmatismo descansa en una
nocin defciente de la esencia del conocimien-
to. El contacto entre el sujeto y el objeto no pue-
de parecer problemtico a quien no ve que el
conocimiento representa una relacin. Y esto es
lo que le sucede al dogmtico. No ve que el co-
nocimiento es por esencia una relacin entre el
sujeto y un objeto. Cree, por el contrario, que los
objetos del conocimiento nos son dados absolu-
tamente y no meramente por obra de la funcin
intermediaria del conocimiento, entre aquellos
que militaron en esta total ausencia de refexin
epistemolgica podemos citar a: los presocrti-
cos (los flsofos jonios de la naturaleza, los ele-
ticos, Herclito, los pitagricos) (J. Hessen, ps.
35/36 de su obra citada en bibliografa y al que se
sigue textual y en gran medida en lo referente al
punto de las escuelas de conocimiento).
Mientras el dogmatismo considera la posibi-
lidad de un contacto entre el sujeto y el objeto
como algo comprensible de suyo, el escepticis-
mo la niega, ello porque el sujeto no puede apre-
hender el objeto. El conocimiento, en el sentido
de una aprehensin real del objeto, es imposible,
segn l. Por eso no debemos pronunciar nin-
gn juicio, sino abstenernos totalmente de juz-
gar. Bella y exactamente J. Hessen expresa que
mientras el dogmatismo desconoce en cierto
modo el sujeto, el escepticismo no ve el objeto.
Su vista se fja tan exclusivamente en el sujeto,
en la funcin del conocimiento, que ignora por
completo la signifcacin del objeto. Su atencin
se dirige ntegramente a los factores subjetivos
del conocimiento humano. Observa cmo todo
conocimiento est infuido por la ndole del su-
jeto y de sus rganos de conocimiento, as como
por circunstancias exteriores (medios, crculo
cultural). De este modo escapa a su vista el ob-
jeto, que es, sin embargo, tan necesario para que
tenga lugar el conocimiento, puesto que se re-
presenta una relacin entre un sujeto y un ob-
jeto. De entre las variadas clasifcaciones que se
pueden hacer de esta posicin, slo nos interesa
rescatar aquella que habla de un escepticismo
metdico y de un escepticismo sistemtico. As
en tanto aqul designa un mtodo (consiste en
empezar poniendo en duda todo lo que se pre-
senta a la conciencia natural como verdadero y
cierto, para eliminar de este modo todo lo falso
y llegar a un saber absolutamente seguro, como
fcil resulta darse cuenta, en la modernidad es
Descartes el mejor representante de esta co-
rriente metdica pues proclama el derecho a la
duda metdica) ste (o sea el escepticismo siste-
mtico) refeja una posicin de principio. Dado
lo necesariamente escueta de nuestra exposicin
solo diremos que en cuanto hace a la posicin es-
cptica y ya centrados en un escepticismo medio
o acadmico (antecedentes en Arcesilao y Car-
neades) tal posicin sostiene la imposibilidad
de un saber riguroso pues no tenemos nunca la
certeza de que nuestros juicios concuerden con
la realidad. Nunca podemos decir pues que esta
o aquella proposicin sea verdadera, pero si po-
demos afrmar que parece ser verdadera, que es
probable. No hay por tanto certeza rigurosa, sino
slo probabilidad. Al respecto y mas all de las
fundamentales crticas de que participa como
toda posicin escptica interesa sobremanera
afrmar (dice Hessen) que el concepto de proba-
bilidad supone el de verdad, probable es lo que
se acerca a lo verdadero. Quien renuncia al con-
cepto de la verdad tiene, pues, que abandonar
tambin el de la probabilidad. Mas all de toda
crtica formulada a esta posicin no podemos
desconocer los saludables efectos que ella su-
ministra en la bsqueda de la verdad correspon-
dencia para aqullos que estamos convencidos
de que ello es posible an en el proceso penal (es,
en cierto modo, un fuego purifcador de nuestro
espritu, que limpia ste de prejuicios y errores y
le empuja a la continua comprobacin de sus jui-
cios. Quien haya vivido ntimamente el principio
fustico:yo s que no podemos saber nada, pro-
ceder con la mayor circunspeccin y cautela en
sus indagaciones). Volviendo atrs, es decir hacia
las crticas que depara toda posicin escptica,
podemos apreciar que si se sostiene -tal y como
dicha posicin lo hace- que nunca tendremos la
certeza de que nuestros juicios concuerden con
la realidad, es de toda evidencia que tales juicios
se asientan sobre un error, en este sentido, es la
idea misma del error y de la duda, dice Karl Po-
pper (citado por Nicols Guzmn, op. cit. p. 22)
Hctor Fernando Mariscal Astigueta DPyC
la que impide que podamos alcanzar una verdad
objetiva en trminos de absolutez y, al mismo
tiempo, es la que permite sostener la existencia
de una verdad absoluta u objetiva, una verdad de
la cual podemos alejarnos, desviarnos, errar. Pero
no porque esta verdad sea objetiva, y por ende,
inalcanzable, debemos abandonarnos a una pe-
ligrosa concepcin escptica que niegue a priori
la posibilidad de cualquier tipo de verdad, sino
que justamente, por reconocer que dicha verdad
es inalcanzable, los criterios epistemolgicos de-
ben ser todo lo estrictos que puedan serlo para
acercarnos, en la mayor medida posible, a ella.
En alusin a la funcin de antdoto que cumple
todo relativismo (pero extensible por la calidad
de la crtica a todas las posiciones escpticas, de
la que el relativismo no es ms que una de sus
especies, conglobando en dicha idea a las restan-
tes y diversas formas de subjetivismos y pragma-
tismos) ha dicho Patricia Cppola (op. cit. p. 52)
que: es precisamente el relativismo cognoscitivo
el fundamento mismo de la exigencia probatoria.
De no ser as se podra abonar la tesis platnica
(a la que no dudo adscriben no slo muchos jue-
ces sino muchos flsofos notables) de que es
posible acceder al conocimiento de la verdad de
los hechos a travs de una suerte de capacidad
intuitiva o lo que es peor- a travs de creerse
un elegido que cuenta con la extraa virtud de
acceder al conocimiento de la verdad absoluta e
irrefutable. Y es all donde reside el peligro que
debe preocupar a quien adscriba a un proce-
dimiento penal garantista. Es porque el resultado
de la bsqueda de la verdad es siempre probable
en trminos cientfcos que se erige la exigencia
de prueba, prueba que debe otorgar tanta certe-
za como que los metales se dilatan con el calor
(para sostener lo cual Popper tuvo que revolucio-
nar el paradigma cientfco del empirismo).
El subjetivismo y el relativismo: (en el fondo
ambas posiciones son escepticismo, ya lo dijimos
en el prrafo precedente, pues tambin -al igual
que aqul- ellos niegan la verdad, sino directa-
mente, como el escepticismo, s indirectamente
atacando a su validez universal) han sido certera-
mente criticados por Hessen (op. cit.) poniendo
de manifesto la ilogicidad de los juicios en que
se fundan, pues, en sus conclusiones se niegan
a s mismos, en este sentido se puede decir que
afrmar la existencia de una verdad que no sea
universalmente vlida representa un sinsentido.
La validez universal de la verdad est fundada
en la esencia de la misma. La verdad signifca la
concordancia del juicio con la realidad objetiva.
Si existe esa concordancia, no tiene sentido limi-
tarla a un nmero determinado de individuos. Si
existe, existe para todos. El dilema es: o el juicio
es falso, y entonces no es vlido para nadie, o es
verdadero, y entonces es vlido para todos, es
universalmente vlido. Quien mantenga el con-
cepto de la verdad y afrme, sin embargo, que no
hay ninguna verdad universalmente vlida, se
contradice, pues, a s mismo. En el plano nacio-
nal, un exponente de esta lnea de pensamiento
relativista es el Dr. Alvarado Velloso (vase: Vc-
tor Ren Martnez, obra citada en la bibliografa,
p. 136 y ss.).
El pragmatismo: dice Hessen (op. cit.) que el
escepticismo toma un sesgo positivo en el mo-
derno pragmatismo. Como el escepticismo, tam-
bin el pragmatismo abandona el concepto de la
verdad en el sentido de la concordancia entre el
pensamiento y el ser. Pero el pragmatismo no se
detiene en esta negacin, sino que reemplaza el
concepto abandonado por un nuevo concepto
de la verdad. Segn l, verdadero signifca til,
valioso, fomentador de la vida. El pragmatismo
modifca en esta forma el concepto de la verdad,
porque parte de una determinada concepcin
del ser humano. Segn l, el hombre no es en
primer trmino un ser terico o pensante, sino
un ser prctico, un ser de voluntad y de accin.
Su intelecto est ntegramente al servicio de su
voluntad y de su accin. El intelecto es dado al
hombre, no para investigar y conocer la verdad,
sino para poder orientarse en la realidad. Como
crtica fundamental diremos que no es lcito iden-
tifcar los conceptos de verdadero y de til. Se
salvan de esta crtica las posiciones de Nietzsche
y Vaihinger que mantienen la distincin entre
ambos conceptos, reservando la nocin de ver-
dadero a la concordancia entre el pensamiento
y el ser, pero no alcanzamos (en opinin de am-
bos) nunca esta concordancia. No hay ningn
juicio verdadero, sino que nuestra conciencia
cognoscente trabaja con representaciones cons-
cientemente falsas. Siendo esta posicin idntica
al escepticismo, se anula a s misma en funcin
de las crticas deparadas a aqul tipo de pen-
samiento. Se dir que el error fundamental del
pragmatismo consiste en no ver la esfera lgica,
en desconocer el valor propio, la autonoma del
pensamiento humano. El pensamiento y el co-
nocimiento estn ciertamente en la ms estrecha
DOCTRINA DPyC
DERECHO PROCESAL
conexin con la vida, porque estn insertos en la
totalidad de la vida psquica humana; el acierto y
el valor del pragmatismo radican justamente en
la continua referencia a esta conexin. Pero esta
estrecha relacin entre el conocimiento y la vida
no debe inducirnos a pasar por alto la autonoma
del primero y a hacer de l una mera funcin de
la vida. Esto slo es posible, como se ha mostra-
do, cuando se falsea el concepto de la verdad o
se le niega como en el escepticismo. Pero nuestra
conciencia lgica protesta contra ambas cosas.
El criticismo: Para decirlo con las palabras de
Kant (exponente metdico y sistemtico del mis-
mo) el criticismo supera ambos exclusivismos (el
dogmtico y el escptico) pues es aqul mtodo
de flosofar que consiste en investigar las fuentes
de las propias afrmaciones y objeciones y las ra-
zones en que las mismas descansan, mtodo que
da la esperanza de llegar a la certeza. Esta posi-
cin parece la mas madura en comparacin con
las otras: el primer paso en las cosas de la razn
pura, el que caracteriza la infancia de la misma,
es dogmtico. El segundo paso es escptico y
atestigua la circunspeccin, aleccionado por la
experiencia. Pero es necesario un tercer paso, el
del juicio maduro y viril.
Pasada somera revista de la mano de J. Hessen
a los distintos criterios epistemolgicos en torno
a la posibilidad cierta de asir la verdad, resta por
recordar que en el campo procesal penal, una de
las fnalidades de la instruccin es (a manera de
histrica herencia -quizs la mas paradigmtica
de todas- del viejo sistema inquisitivo, segn as
se sostiene, en este sentido: Alberto Bovino, obra
citada en bibliografa, ps. 56 y 57) comprobar si
existe un hecho delictuoso, mediante todas las
diligencias conducentes al descubrimiento de la
verdad (art. 189 inc. 1 del an vigente -para el
interior de la Pcia. de Salta- Cdigo Procesal Pe-
nal ley 6345 y modifcatorias). Inmediatamente
cobra cuerpo en nosotros la pregunta por saber a
qu tipo de verdad se refere la norma cuando
alude a ella, la respuesta viene de la mano de uno
de sus artfces: el Dr. Alfredo Vlez Mariconde
(Derecho Procesal Penal, T. II p. 130) quien afr-
ma que la verdad constityese en el fn inmedia-
to genrico del proceso (es decir no solo de la
instruccin) y en ese afn no slo el Juez de Ins-
truccin tiene la misin de investigar la verdad
real, objetiva e histrica. El proceso es un instru-
mento establecido para eso. Tal es su fnalidad
inmediata en todo momento de su trayectoria.
Todo Juez investiga la verdad, durante la instruc-
cin o en el debate, para procurar la justa actua-
cin de la ley penal. He aqu la meta del proceso,
desde el principio hasta el fn (Vlez Mariconde
op. cit. p. 457) Al respecto, este maestro del dere-
cho procesal ha sido objeto de fortsimos emba-
tes en tanto y en cuanto sostiene la idea de que
an suprimida hipotticamente la actividad de
las partes: fscal y defensa, pongamos por caso
por desidia o desinters (aunque con un criterio
de estricto apego a la legalidad es prcticamente
imposible pensar un supuesto que alcance al r-
gano fscal) el Juez, en busca de la verdad -como
le manda la ley que lo haga- podr hacer justi-
cia en virtud de ser el sumo pesquisador. Afrma
Balcarce (obra de este autor citada en primer tr-
mino en bibliografa p. 32) que este crudo inqui-
sitivismo, vestido con ropaje de mixtura, infecta-
do de engaos ideolgicos acerca de la participa-
cin plena de las partes en la segunda etapa del
proceso, rigi durante dcadas en nuestra pro-
vincia (se refere a Crdoba). Hoy tal sistema, en
general, es el vigente en la Nacin (ley 23.984).
Desde ya que no creemos que las objeciones for-
muladas se ajusten en un todo a la actual reali-
dad, y ms all de la franca tendencia a imponer
legislativamente el principio iudex secundum
probata a partibus iudicare debet en el fondo de
la cuestin debatida subyace otro problema de
mayor envergadura, en este ltimo sentido debe-
mos precisar que el autor citado luego de -some-
ramente- hacer alusin a quienes defnen mayo-
ritariamente a la verdad como la conformidad
de la nocin ideolgica con la realidad afrma su
no adhesin a esta conceptualizacin dando
como razones de ello en primer trmino la cir-
cunstancia de que tal nocin se circunscribe a
analizar una particular teora del conocimiento
(precisamente aquella en la que el sujeto es ca-
paz de aprehender el objeto conocido) en segun-
do lugar afrma que tal nocin de verdad se con-
vierte en un axioma que, quizs pueda ser cierto,
pero no es verifcable. En tercer lugar sostiene
que asumir esta nocin implica reconocer la
existencia de un ente capaz de conocer la verdad
absoluta. Dicho ente no sera otro que un Estado
Absoluto, y ya todos sabemos los riesgos de reco-
nocer un Estado Omnicomprensivo, elevado a la
categora de Dios. Como puede verse, al estar a
sus conclusiones, para Balcarce se torna mero
ademn de erudicin hacer alarde de aquella no-
cin de verdad, cuando en la prctica sabemos
que el nico concepto que le interesa al Derecho
Procesal Penal es de realidad. Para fnalizar, sos-
tiene la innecesariedad de elaborar una defni-
cin como la dada de verdad (se refere a la ver-
dad correspondencia) ya que (y cita como con-
tradictorio consigo mismo el pensamiento de
Vlez Mariconde) es una evidencia la anulacin
semntica que hace este autor (como tantos
otros) de la verdad concebida en trminos de
adaequatio rei et intellectus en su devenir discur-
sivo al advertir ellos mismos (incluido Vlez Ma-
riconde) que esta acepcin no puede ser utiliza-
da, dada su objetividad. En este punto no com-
parto lo acabado de resear ya que el co-autor
del Cdigo de Procedimientos Penal del ao 39
solo afrma (en el contexto de los estados anmi-
cos de juzgador, especialmente del necesario
para condenar) algo que es de toda evidencia y
que lo aleja felizmente de la falaz intencin de
posicionarlo en el marco de un inductivismo ra-
dical, es decir, se limita a recordar la relatividad
de los conocimientos humanos puestos en pro-
yeccin y en lnea con aquello que deben apre-
hender, esto es la: verdad objetiva (ver su Obra T.
II p. 200, en el mismo sentido se expresa Claria
Olmedo: obra citada en bibliografa T. I p. 234)
esta innegable nota de relatividad, no implica, en
absoluto, el tener que renunciar a la sempiterna
bsqueda de la verdad como natural inclinacin
perenne del conocimiento de todos los tiempos y
connatural a la idea de justicia, esto no quiere
decir, sin embargo, que el proceso penal tenga
que renunciar, por principio y desde un princi-
pio, a la bsqueda de la verdad material entendi-
da en su sentido clsico como adecuatio rei et
intellectu, sino solamente que tiene que atempe-
rar esa meta a las limitaciones que se derivan no
solo de las propias leyes del conocimiento, sino
de los derechos fundamentales reconocidos en
la Constitucin y de las normas, formalidades e
impurezas del proceso penal (Francisco. Muoz
Conde, obra citada en bibliografa, p. 111). Ms
an esto es as si advertimos que -ya se lo dijo en
prrafos precedentes- desde el punto de vista
procesal la nocin de verdad contiene una altsi-
ma carga axiolgica irremediablemente unida a
la idea de justicia. Creemos que las cosas deben
ser puestas en sus justos trminos, en esta tarea
es imprescindible hacer ver que a lo largo de la
historia del pensamiento humano las posiciones
escpticas (a partir de lo que se tiene datado, esto
es: desde Pirrn de Elis, aos 360 a 270) han asu-
mido distintas versiones o ropajes y que en el es-
fuerzo de mantenerse vigentes y predominar la-
mentablemente siembran confusiones. El soste-
nimiento de una tal postura dirase que marca a
las claras una decidida idea (si se me permite el
trmino) abolicionista, pues, su formulacin es
imposible de ser discutida, desde el mismo mo-
mento en que sus defensores no aceptan discu-
sin alguna ya que para tal posicin del pen-
samiento, el conocimiento humano (entendido
como peculiar fenmeno de conciencia, relacin
entre sujeto/objeto) de la verdad (la idea siquiera
de esa posibilidad de conocimiento) est descar-
tada precisamente por el esceptisismo que lo
anima. No compartimos en absoluto tal parecer,
sea cual fuere el nombre que intente drsele (un
acotadsimo -pero no por ello menos interesan-
te- resumen bibliogrfco de las mas modernas
posiciones en torno a la idea de verdad puede
consultarse en: Fabin I. Balcarce, obra de este
autor citada en segundo trmino en bibliografa,
p. 105 nota 27). A la posicin que auspiciamos,
actualmente se la ha dado en llamar de ingenui-
dad epistemolgica (Balcarce, medidas.... pg.
108). Pero, si bien se lee algunas de las funda-
mentaciones que parecen explicar el porqu de
la imposibilidad de un conocimiento acabado y
pleno de la verdad -y an de la innata tendencia
humana a dicho conocimiento- se podr fcil-
mente concluir en que ellas comulgan (claro est
que aggiornadas a los tiempos que corren) con
ideas del ms puro corte subjetivista y/o relati-
vista y/o pragmtico. En este tren se dice que: el
conocimiento de la verdad es relativo al sujeto
cognoscente, a las particulares circunstancias
del proceso cognoscitivo y a las cuestiones espe-
cfcas que se dirigen a la realidad (cit. De Has-
semer por Fabin Balcarce, p. 109) otros, en cam-
bio, postulan al proceso como una frmula de
solucin ritualizada de los confictos sociales y
no como un medio de bsqueda de la verdad
(Luhmann, Legitimation durch Verfahren, citado
por Muoz Conde op. cit. p. 109). No siendo este
el mbito propio para la detenida crtica de tales
puntos de vista, ella ha de quedar para otra opor-
tunidad. Solo diremos, citando la obra del profe-
sor Martnez, que Michele Tarufo sostiene el sin
sentido de la invocacin de principios y valores
como la legalidad, el debido proceso legal, la de-
fensa en juicio, la justicia, etc. que deben cualif-
car a todo pronunciamiento jurisdiccional, si la
DOCTRINA DPyC
DERECHO PROCESAL
decisin (auto o sentencia) no est asida de la
verdad de los hechos como sustento necesario
para aplicar correctamente la norma jurdica que
resuelva el conficto determinante del proceso
penal o civil. Las respetables -por profundas- lu-
cubraciones flosfcas de la epistemologa, no
pueden desconocer que la administracin de
justicia es un fenmeno real generado por el ge-
nuino reclamo de la humana coexistencia social,
por tanto, el ofcio de administrar justicia (salvo
lamentables excepciones) no puede confundirse
con efmeras imaginaciones, sueos o novelas,
pues la exigencia de conjeturar en el proceso la
posibilidad de lograr la razonable determinacin
judicial de los hechos, es una realidad tangible
superadora de complejas abstracciones (Vctor
R. Martnez, op. cit. ps. 145 y 146).
Ubicados en cimientos frmes acerca de la po-
sicin epistemolgica que consideramos la ms
correcta, diremos con Caferata Nores y Patricia
Cppola que a pesar de las limitaciones im-
puestas por el propio sistema de las garantas
y de las difcultades en orden al conocimiento
emprico en general, es posible sostener el para-
digma de la verdad por correspondencia el que
pretende construir un criterio racional y objeti-
vo para determinar la verdad -o falsedad- de los
enunciados descriptivos de hechos, desde que
exige que tal conocimiento sea justifcado por
pruebas (empricas) como presupuesto de la im-
posicin de una pena. Recordando lo expuesto
mas arriba (en cuanto al valor axiolgico de la
verdad) es del caso sostener que ya los autores
ltimamente citados dejan entreveer a las claras
que si la moderna construccin de un sistema
procesal informado de las correspondientes ga-
rantas, respetuoso, a su turno, de la condicin
humana, debe hacer realidad el paradigma del
nexo garantista, enunciado por Piero Calaman-
drei (segn lo refere Nicols Guzmn op. cit. p.
139) que une justicia de la decisin con verdad
de los hechos (que en el proceso penal puede ser
enunciado como justicia de la condena/verdad
de la hiptesis acusatoria) ese paradigma, in-
defectible comprende tambin la bsqueda de
la verdad correspondencia (la que forma parte,
a su vez, de un sistema de garantas informado
por valores morales, aunque para algunos auto-
res, por caso Julio Maier y Alberto Bovino, la idea
de verdad funciona ms como lmite que pro-
piamente como garanta). En idntico sentido
se pronuncia Nicols Guzmn cuando dice que
la nica verdad a la que podemos aspirar es una
verdad aproximativa, nunca absoluta, pero que
ello no impide sostener que en el proceso pueda
(y deba) aspirarse a una verdad como correspon-
dencia respecto de los hechos que constituyen
el objeto de la acusacin y, luego, de la condena.
Esta verdad correspondencia es necesaria y, hay
que remarcarlo una vez ms, es ineludible en un
Estado de Derecho (p. 150). Desde luego que la
nocin de verdad procesal (aquella que informa
al proceso) sufre para su real concrecin en cada
caso concreto, de limitaciones de todo tipo, es-
pecialmente a mi modo de ver repercute en ella
una limitacin de insalvables caractersticas que
no siempre es muy tenida en cuenta en la teori-
zacin del tema: el tiempo procesal que indefec-
tiblemente obliga a presentar como un producto
acabado la tarea del juez en plazos preestableci-
dos (esta limitacin se dice insalvable desde que
infuye institucional y polticamente en el con-
cepto de Seguridad Jurdica) otras limitaciones
estn relacionadas, por caso, con el marco insti-
tucional en que se desarrolla dicha actividad de
bsqueda, en el que, al decir de Muoz Conde
(op. cit.) las partes no estn situadas en un plano
de igualdad, en el cual una de ellas, el acusado, se
puede negar a declarar igual que otras personas
especialmente vinculadas con l, donde no se
permiten determinadas pruebas o la valoracin
de las ilcitamente obtenidas, donde -para ayu-
dar a la determinacin de algunos hechos- ha de
recurrirse a criterios no derivados de datos em-
pricos o inequvocos, sino altamente imprecisos
lo que abre el camino a valoraciones personales
(vase el interesante ejemplo que se brinda de los
llamados indicadores Muoz Conde, op. cit. p.
113) otras limitaciones surgen del propio modo
(y de los parmetros extrajurdicos) con que se va
formando la conviccin en relacin a una de las
pruebas mas importantes, esto es: la testimonial.
La bsqueda de la verdad (en el mbito proce-
sal) tambin sufre las limitaciones propias que
derivan del necesario y debido respeto a los de-
rechos fundamentales, es aqu donde campean
a sus anchas los llamados criterios jurdicos de
decisin (un desarrollo pormenorizado de los
avatares a los que est constantemente sujeta la
bsqueda de la verdad en el proceso penal pue-
de consultarse en la obra de Nicols Guzmn ya
citada). Para fnalizar parece oportuno recordar
unas palabras que actualmente gozan de fuerte
consenso: La idea de la bsqueda de la verdad
como meta del procedimiento infuye en gran
medida en la conciencia judicial penalista y lleva
a los jueces a excederse en sus funciones espec-
fcas y a buscar por ellos mismos corroboracio-
nes de hiptesis (incluso defensistas, pese a que
cuentan con el criterio jurdico de decisin in
dubio pro reo), cuando todo lo que deberan ha-
cer es analizar si las que les presentan las partes
han alcanzado un cierto grado de confrmacin.
La extirpacin de esa idea arraigada en la cultura
penalista probablemente contribuira a reducir
las confusiones tericas cuando se aborda la te-
mtica referida a los roles del Juez, del Fiscal y del
Imputado en el proceso y, consecuentemente, a
eliminar las intromisiones ilegtimas (y muchas
veces innecesarias) de la magistratura, que se
producen en la prctica .....el abandono de la
idea de la bsqueda de la verdad como meta del
proceso penal no implica en absoluto el aban-
dono de la idea de certeza subjetiva (mas all
de toda duda) respecto de la confrmacin de la
hiptesis acusatoria, como requisito para la apli-
cacin de la sancin penal. En realidad, ambas
cuestiones van por carriles bien distintos. (Nico-
ls Guzmn, op. cit. p. 117).
Bibliografa consultada
Patricia Cppola Jos I. Caferata Nores: Ver-
dad procesal y decisin judicial (Lecciones y En-
sayos del INECIP Crdoba, Ediciones Alveroni).
Juan Hessen: Teora del Conocimiento (co-
leccin austral novena edicin, Espasa-Calpe,
Madrid Espaa).
Fabin I. Balcarce: Medidas limitativas de la
libertad individual en el proceso penal (Ed. Me-
diterrnea Crdoba 2006).
Fabin I. Balcarce: La prueba en el proceso
penal, principio generales (Marcos Lerner Edi-
tora Crdoba Agosto 1996).
Francisco Muoz Conde: La bsqueda de la
verdad en el proceso penal (3era. Ed., Hammu-
rabi, Jos Luis Depalma Editor, marzo 2007).
Nicols Guzmn: La verdad en el proceso pe-
nal, una contribucin a la epistemologa jurdi-
ca (1era. Edicin, Editores Del Puerto, Buenos
Aires 2006).
Jorge A. Clara Olmedo: Derecho Procesal
Penal (con la colaboracin de Jos I. Caferata
Nores, Cristina Jos de Caferata y Jorge Montero
Tomo primero, Marcos Lerner Editora Crdo-
ba, Septiembre 1984).
Vctor Ren Martnez: Derecho Procesal Pe-
nal, parte especial Libro II (Virtudes Editorial
Universitaria 2010).
Alberto Bovino: Principios polticos del pro-
cedimiento penal (Editores Del Puerto 2005).
Alfredo Vlez Mariconde: Derecho Procesal
Penal (segunda edicin corregida y aumentada
T. II - Lerner Ediciones, Buenos Aires).
DOCTRINA DPyC
Sobre la libertad de expresin y los actos discriminatorios
reprimidos en el art. 3 de la ley 23.592
POR MARIANO INDULSKI
Sumario: I. Introduccin. II. La libertad de expresin. Su relevancia y
alcances en el Estado de Derecho. III. Lmites a la libertad de expre-
sin frente a actos discriminatorios. IV. La libertad de expresin y su
ubicacin en la teora del delito. V. Conclusiones. VI. Bibliografa.
I. Introduccin
El presente trabajo tiene por objeto demostrar
la tensin que se advierte entre un derecho esen-
cial, la libertad de expresin, reconocido tanto
por la Carta Magna como por tratados interna-
cionales con jerarqua constitucional, y los actos
discriminatorios que reprime el art. 3 de la ley
23.592 con una conminacin penal.
El inconveniente es que, en ciertas circunstan-
cias, el darle curso y operatividad a dicho cuerpo
normativo ante conductas que supuestamente lo
infrinjan podra implicar una restriccin de aquel
derecho. Para evitarlo, ser conveniente que el
rgano juzgador, frente a cada caso en particular,
realice una evaluacin de las circunstancias que
rodean el hecho mediante la aplicacin de crite-
rios y pautas que surgen de fallos jurisprudenciales
tanto en el mbito nacional como provenientes
de la Corte norteamericana y de la doctrina.
Pese a ello, el lector podr advertir que aquel
derecho primordial que sostiene un Estado de
Derecho sufrir restricciones en su ejercicio en
aras de salvaguardar otros bienes jurdicos que la
normativa en estudio pretende custodiar.
Finalmente, se realizar una referencia a la po-
sible concurrencia, en estos casos, de la causa de
justifcacin del ejercicio legtimo de un derecho,
prevista en el art. 34, inc. 4, del C.P., cuyo efecto
es excluir la antijuridicidad de la conducta.
II. La libertad de expresin. Su relevancia y
alcances en el Estado de Derecho
La libertad de expresin es un derecho esencial
de las personas (1)

que se encuentra consagrado,
(1) Diversas decisiones de tribunales constitucionales
lo consideraron como un elemento primordial para el
como primera aproximacin, en el art. 14 de la
Constitucin Nacional, el cual dispone que todas
las personas tienen el derecho de publicar sus
ideas por la prensa sin censura previa. Esta nor-
ma se complementa con el art. 32 de la Constitu-
cin que establece: El congreso Federal no dic-
tar leyes que restrinjan la libertad de imprenta y
establezcan sobre ella la jurisdiccin federal.
Se puede apreciar que nuestra Carta Magna
no menciona de forma expresa el derecho a la li-
bertad de expresin, sino que alude a la libertad
de prensa, probablemente porque en esa poca
el constituyente consider que la principal for-
ma de expresin pblica y de mayor repercusin
poltica se ejerca por medio de la imprenta. Esta
laguna constitucional deber ser integrada, por
analoga, con la libertad de prensa. (2)

De la lectura de dichas normas se advierte una
redaccin que luce imprecisa y un tanto difusa,
funcionamiento del sistema democrtico. As, se ha dicho
que Entre las libertades que la Constitucin consagra, la
de la prensa es una de las que poseen mayor entidad, al
extremo de que sin su debido resguardo exista tan slo una
democracia desmedrada o puramente nominal (CSJN,
Abal c. Diario La Prensa, Fallos 248:291, entre otros). En
consonancia con ello se afrm que La garanta consti-
tucional de la libertad de expresin (...) fue creada para
asegurar el irrestricto intercambio de ideas con el objeto
de provocar los cambios polticos y sociales deseados por
el pueblo (New York c. Sullivan 376 U.S. 254, 1964). Cabe
recordar que la Primera Enmienda de la Constitucin de
Estados Unidos fue la fuente directa de nuestro artculo 32
de la Constitucin Nacional. La misma tutela la libertad
de expresin y de prensa al disponer que el Congreso no
podr dictar ninguna ley por la cual se coarte la libertad de
expresin o de imprenta.
(2) BIDART CAMPOS, Germn J., La libertad de expre-
sin en su contenido constitucional, y su proyeccin en el
derecho penal, en Revista de Derecho Penal y Criminologa,
Bs. As., La Ley, Vol. 1972, p. 5/6.
DOCTRINA DPyC
toda vez que no establece el tipo de expresiones
que se encuentran tuteladas. Para sortear este
inconveniente habr que recurrir a los tratados
internacionales que, como es sabido, gozan de
jerarqua constitucional de acuerdo con lo dis-
puesto por el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna.
En tal sentido, abogando por sus contenidos
ms precisos, cabe destacar las siguientes con-
venciones internacionales que regulan la mate-
ria:
a) La Declaracin Universal de los Derechos
Humanos (3)

proclama en el art. 19 que: Todo
individuo tiene derecho a la libertad de opinin
y de expresin; este derecho incluye el de no ser
molestado a causa de sus opiniones, el de inves-
tigar y recibir informaciones y opiniones, y el de
difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cual-
quier medio de expresin.
b) La Declaracin Americana de los Derechos
Deberes del Hombre (4), prescribe en el art. IV
que Toda persona tiene derecho a la libertad de
investigacin, de opinin y de expresin y difu-
sin del pensamiento por cualquier medio.
c) El Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos (5)

dispone: Artculo 19. 1. Nadie
podr ser molestado a causa de sus opiniones. 2.
Toda persona tiene derecho a la libertad de ex-
presin; este derecho comprende la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas
de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya
(3)
(3)
Aprobada en diciembre de 1948. HYPERLINK
http://www.un.org/es/documents/udhr/ http://www.
un.org/es/documents/udhr/. Cabe recordar que la ma-
yora de los tratados internacionales que constituyen la
base de las polticas y las normativas antirracistas, entre
ellas las penales, fueron concebidas teniendo en cuenta el
holocausto judo durante la Segunda Guerra Mundial, la
discriminacin sufrida por la poblacin negra, el apartheid
y los confictos con la poblacin indgena en Latinoamrica.
SLONIMSQUI, Pablo, Derecho penal antidiscriminatorio,
FD, Bs. As., 2002, p. 55.
(4)
(4)
Aprobada por la IX Conferencia Internacional
Americana realizada en Bogot en HYPERLINK http://
es.wikipedia.org/wiki/1948 1948. HYPERLINK http://
www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/declaracion.
asp http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/
declaracion.asp.
(5)
(5)
Aprobada por las Naciones Unidas, en Nueva York,
en 1966. HYPERLINK http://www2.ohchr.org/spanish/
law/ccpr.htm http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.
htm.
sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artstica, o por cualquier otro procedimiento de
su eleccin. 3. El ejercicio del derecho previsto
en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes
y responsabilidades especiales. Por consiguien-
te, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que
debern, sin embargo, estar expresamente fja-
das por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el
respeto a los derechos o a la reputacin de los de-
ms; b) La proteccin de la seguridad nacional,
el orden pblico o la salud o la moral pblicas.
d) La Convencin Americana de Derechos
Humanos (6)

establece en su art. 13 que 1.
Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresin. Este derecho com-
prende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda ndole, sin con-
sideracin de fronteras, ya sea oralmente, por
escrito o en forma impresa o artstica, o por
cualquier otro procedimiento de su eleccin.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inci-
so precedente no puede estar sujeto a previa
censura sino a responsabilidades ulteriores,
las que deben estar expresamente fjadas por la
ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto
a los derechos o a la reputacin de los dems,
o b) la proteccin de la seguridad nacional, el
orden pblico o la salud o la moral pblicas. 3.
No se puede restringir el derecho de expresin
por vas o medios indirectos, tales como el abu-
so de controles ofciales o particulares de papel
para peridicos, de frecuencias radioelctricas,
o de enseres y aparatos usados en la difusin de
informacin o por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicacin y la
circulacin de ideas y opiniones.
De ello se colige que este derecho comprende
la libertad de buscar, recibir y difundir informa-
ciones e ideas de toda ndole, sin consideracin
de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artstica, o por cualquier otro
procedimiento de su eleccin, no pudiendo es-
tar sujeto a censura previa sino a responsabilida-
des ulteriores, las que deben estar expresamente
fjadas por ley y ser necesarias para asegurar el
respeto a los derechos o a la reputacin de los
(6) Aprobada en Costa Rica en 1969. HYPERLINK
http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.
asp?artID=25&lID=2 http://www.oas.org/es/cidh/expre-
sion/showarticle.asp?artID=25&lID=2.
Mariano Indulski DPyC
dems, la proteccin de la seguridad nacional, el
orden pblico, la salud o la moral pblicas. (7)

Adems, este derecho esencial contiene as-
pectos intrnsecos en los cuales el Estado no tie-
ne competencia para inmiscuirse (8), como la
libertad de pensamiento que constituye el origen
de la libertad de expresin, dado que resulta im-
posible expresar algo si no existe previamente un
pensamiento (9); es el derecho de los hombres a
formar su propio juicio sin interferencia del rga-
no estatal ni tampoco de los dems ciudadanos,
el cual se encuentra estrechamente vinculado
con otros derechos constitucionales, como el de-
recho a la privacidad y la libertad de conciencia y
la libertad religiosa. (10)
La libertad de expresin representa, por un
lado, un derecho de cada individuo para que na-
die sea arbitrariamente menoscabado o impedi-
do de manifestar su propio pensamiento, e im-
plica tambin, por otro lado, un derecho colecti-
vo a recibir cualquier informacin y a conocer la
expresin del pensamiento ajeno. (11)
En la medida que las ideas, pensamientos u opi-
niones queden resguardados en la esfera ntima de
la persona sin que sean exteriorizados quedarn
exentos de todo tipo de sanciones, administrativas,
civiles y penales, ello as, aun en caso de que estu-
viese penada la difusin de esas mismas ideas. (12)

(7) Dictamen emitido por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en oportunidad de expedirse en el
marco de la causa La ltima tentacin de Cristo. Olmedo
Bustos y otros c. Chile rta. 05/02/2001. HYPERLINK http://
www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_73_esp.
pdf http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
seriec_73_esp.pdf.
(8) El reconocimiento a la libertad de expresin esta dirigido
principalmente a limitar el poder del Estado, ello no signifca
desconocer el efecto horizontal de los derechos constituciona-
les, cuyo efecto no puede ser indiscriminado, ya que depende
de la naturaleza y estructura del derecho constitucional en
juego. BILBAO UBILLOS, Juan M., La efcacia de los derechos
fundamentales frente a terceros, Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 355.
(9) POLO SABAU, Jos R., Libertad de expresin y de-
recho de acceso a los medios de comunicacin, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 16.
(10) SAGS, Nstor P., Elementos de derecho consti-
tucional, t. II, Astrea, Bs. As. 1997, ps. 343 y ss.
(11) DIDH, dem.
(12) Ver el fallo de la CSJN en el caso Colavini, Ariel
O. s/infraccin ley 20.771, LL 1978-B-444, 449. En igual
Es as que este derecho a la libre expresin de
ideas y al de informar y ser informado constituye
la esencia de las instituciones republicanas y de-
mocrticas y, por ende, debe ser cuidadosamen-
te valorado el conficto de intereses que pudiera
surgir frente a las conductas que sanciona la nor-
ma en estudio. (13)

III. Lmites a la libertad de expresin frente a
actos discriminatorios
El art. 3 de la ley 23.592 (14)

dispone que Se-
rn reprimidos con prisin de un mes a tres aos
los que participaren en una organizacin o rea-
lizaren propaganda basados en ideas o teoras
de superioridad de una raza o de un grupo de
personas de determinada religin, origen tnico
o color, que tengan por objeto la justifcacin o
promocin de la discriminacin racial o religio-
sa en cualquier forma. En igual pena incurrirn
quienes por cualquier medio alentaren o incita-
ren a la persecucin o el odio contra una persona
sentido se ha dicho que los pensamientos y valoracio-
nes y adhesiones de nuestra conciencia, en tanto no se
exteriorizan, quedan fuera de la rbita del derecho; per-
tenecen al fuero ntimo, y que por ello estn reservadas
slo a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.
BIDEGAIN, Carlos M. - GALLO, Orlando - PALAZZO,
Eugenio L. - PUNTE, Roberto - SCHINELLI, Guillermo,
Curso de derechos constitucional, t. V, Abeledo-Perrot,
Bs. As., 2001, p. 208.
(13) ZAFFARONI, Eugenio Ral - ALAGIA, Alejandro
- SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal. Parte general, Bs.
As., 2005, p. 642.
(14) Publicada en el Boletn Oficial el 5 de septiembre
de 1988. Los legisladores tuvieron como finalidad al
sancionar esta norma la de cumplir con la manda de las
convenciones internacionales que imponan a nuestro
pas la represin del discurso basado en el odio racial o
religioso. Ms precisamente, el art. 4 de la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas
de Discriminacin Racial dispone: Los Estados partes
condenan toda la propaganda y todas las organizacio-
nes que se inspiren en ideas o teoras basadas en la
superioridad de una raza o de un grupo de personas de
un determinado color u origen tnico, o que pretendan
justificar o promover el odio racial y la discriminacin
racial, cualquiera que sea su forma, y se comprometen
a tomar medidas inmediatas y positivas destinadas a
eliminar toda incitacin a tal discriminacin o actos de
tal discriminacin, y, con ese fin, teniendo debidamente
en cuenta los principios incorporados en la declaracin
Universal de Derechos Humanos, as como los derechos
expresamente enunciados en el artculo 5 de la presente
Convencin.
DOCTRINA DPyC
o grupos de personas a causa de su raza, religin,
nacionalidad o ideas polticas. (15)

Esta disposicin contiene como accin tpica
toda forma de asociacin o propaganda de ndo-
le discriminatoria, como la incitacin basada en
el odio racial, religioso, nacionalidad o ideas po-
lticas contra un individuo o grupo de personas
que tenga por objeto que otras personas adopten
esas actitudes reprochadas por la norma. (16)

Se pretende evitar el despliegue de activida-
des organizadas y sistemticas que colaboren en
la creacin de un ideario social que justifque el
odio y la violencia racial respecto de determina-
dos colectivos, dando lugar a la punicin de esas
conductas siempre que representen un peligro
de alterar el orden pblico, cuando colabore con
la promocin de las conductas que justamente la
norma pretende evitar. (17)

Por su parte, el fundamento esencial de la pu-
nicin de las conductas provocadoras reside en
la peligrosidad que reviste por la implicacin de
otras personas en el proyecto criminal; se refeja
que la intencin del legislador ha sido obturar el
riesgo de ataques a la dignidad humana de los
individuos, castigando aquellas conductas que
favorecen la precipitacin de la violencia, que
contradicen el mandato de igualdad y no discri-
minacin. (18)
La defensa a la represin del discurso racista
se funda en la idea de que constituye un discurso
meramente ofensivo (19), cuyo objetivo es prin-
(15) Este ltimo prrafo, ms precisamente, tuvo gnesis
en el art. 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos el cual reprime toda apologa del odio nacional,
racial o religioso que constituya incitacin a la discrimi-
nacin, la hostilidad o la violencia estar prohibida por
la ley.
(16) Sobre el anlisis de los tipos penales que encierra
esta fgura se puede recurrir a los trabajos de MAHIQUES,
Carlos, Rgimen penal de sancin de los actos discrimi-
natorios en Leyes penales especiales, tomo 1, FD, Bs. As.,
2004, ps. 344 y ss.; MOROSI, Guillermo y VIERA, Mauricio,
Ley 23.592. Actos discriminatorios, en Cdigo Penal de la
Nacin, comentado y anotado, La Ley, tomo III, leyes espe-
ciales comentadas, Bs. As., 2010, ps. 971 y ss., entre otros.
(17) SLONIMSQUI, Pablo, Derecho penal..., cit., p. 91
(18) SLONIMSQUI, Derecho penal..., cit., p. 59/60.
(19) Se relaciona con la doctrina estadounidense de-
nominada fghting words que tiene como fundamento
la proteccin de la paz y tranquilidad pblica, por medio
cipalmente daar a su destinatario y no la bs-
queda de la verdad. El efecto traumtico y ofen-
sivo que genera el discurso de esa ndole impide
reaccionar a la persona afectada, reforzando la
impotencia y subordinacin de las minoras ob-
jeto de ataques racistas. (20)

De esta norma se colige que la libertad de ex-
presin no es un derecho absoluto y, como tal,
sus alcances pueden ser vlidamente limitados
a los fnes de hacer compatible este derecho
con otros derechos constitucionales y con fnes
colectivos. No obstante ello, el derecho de pu-
blicar las ideas sin censura previa constituye un
derecho absoluto no susceptible de ser proscrip-
to (21), sin perjuicio de las sanciones que luego
pudieran recaer, en caso de que las expresiones
vertidas atenten contra la moral u ofendan a ter-
ceros. Como sealaba Joaqun V. Gonzlez, La
Constitucin asegura la absoluta libertad de emi-
tir las ideas, pero no la impunidad de las ofensas
a la moral, al orden pblico y a los derechos de
terceros (...) luego, la nica limitacin que ella
impone al poder de legislar sobre el ejercicio de
ese derecho se refere a la previa censura. (22)
(22)
Considerndose esta postura insufciente a los
fnes de satisfacer la garanta en cuestin, se afr-
m que se identifca la libertad de expresin con
la proscripcin de la censura previa, sin advertir
que las sanciones a posteriori pueden servir tan-
to como la previa censura para una poltica de
supresin de la libertad de expresin (23); si la
de la cual se castigan las expresiones agresivas y ofensivas
dirigidas cara a cara a otra persona que, segn las circuns-
tancias, pueden derivar en una reaccin violenta. Ver el
caso Cohen c. California 403 U.S. 15, 1971 que recepta una
interpretacin restrictiva de esa teora en proteccin a los
derechos consagrados en la Primera Enmienda. RIVERA,
Julio Csar, La libertad de expresin y las expresiones de
odio, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2009, ps. 32/34.
(20) If He Hollers Let Him Go: Regulating Racist Speech
on campus, 1990, Duke L. J. 431, ps. 357/358, citado por
GULLCO Hernn V., La libertad de expresin y el discurso
basado en el odio racial o religioso en Libertad de prensa
y Derecho Penal, Editores del Puerto, Bs. As., 1997, p. 56.
(21) Este carcter absoluto fue defendido y ratifcado
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso
Verbitsky s/denuncia rta. 13/06/89, ED, 126-287.
(22) Citado por MAGARIOS, Mario, Delito y libertad
de expresin, en Doctrina Penal, ao 11, N 43, Bs. As.,
1988, p. 463.
(23) En esta lnea de pensamiento, se dijo que la imple-
mentacin de responsabilidades posteriores a la expresin
libertad de expresin se reduce a poder expre-
sarse, pero exponindose a la sancin penal, sin
fjar ningn mbito dentro del cual la garanta
sea efectivamente tal, es decir un mbito libre
de regulacin jurdica, la garanta termina sir-
viendo slo a los empresarios de prensa, pero
no al ciudadano comn (...) interesado (...) en
discurrir crticamente (...) sobre temas de inte-
rs general. (24)

Aquella disposicin que sanciona actos o ex-
presiones de tenor discriminatorio resulta cues-
tionable por su tcnica de tipifcacin imprecisa
y la utilizacin de conceptos difusos y vagos que
pueden atentar contra el principio de legalidad, el
cual impone precisin en las normas penales. (25)

Intenta cubrir una amplia gama de conductas
subsumibles en los delitos que sanciona, con el
riesgo de cercenarse arbitrariamente el derecho
de la libertad de expresin. (26)

As, las expre-
siones poco felices que adopt el legislador en
su redaccin tales como por cualquier medio
o en cualquier forma, podra colocarla al borde
de la inconstitucionalidad por violacin a aquel
principio. (27)

Frente a reglamentaciones efectuadas por el
legislador al considerar nocivas o peligrosas para
ciertos bienes jurdicos algunas expresiones de
odio, el intrprete podra tener en cuenta los si-
guientes aspectos para verifcar la legitimidad de
pueden equipararse con los mismos efectos que provoca la
implementacin de mecanismos de censura previa, lo que
conducira a que las ideas no fuyan libremente ni se llegue
al descubrimiento de la verdad. BERTONI, Eduardo A., La
CADH y los lmites a las responsabilidades ulteriores, en
La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por
los tribunales locales, Editores del Puerto, Bs. As., 1997,
volumen 1, p. 502.
(24) MAGARIOS, ob. cit., p. 464.
(25) En la elaboracin de los tipos penales ser preciso
utilizar trminos estrictos y unvocos que acoten claramente
las conductas punibles, en aras al principio de legalidad
penal. Por ello, la ambigedad en la formulacin de los
tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de
la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata
de establecer la responsabilidad penal de los individuos
y sancionarla con penas que afectan severamente bienes
fundamentales, como la vida o la libertad. CIDH, caso
Kimel c. Argentina rta. 2/05/08.
(26) SLONIMSQUI, Derecho penal..., cit., p. 167/168.
(27) Ver el caso Bonavota del Juzgado Nacional en lo
Criminal y Correccional Federal nro. 4, causa nro. 8364,
rta. 16/04/96.
esa restriccin: a. determinar si ese dao puede
o no justifcar una restriccin a la libertad de ex-
presin; b. analizar cuidadosamente si ese dao
efectivamente existe, es decir, si hay una relacin
de causalidad entre la expresin castigada y el
dao al bien jurdico tutelado; c. analizar si la
medida adoptada es proporcional a los fnes per-
seguidos. (28)

En efecto, hay ciertos daos que nunca pueden
ser invocados por el Estado a los fnes de restrin-
gir dicho derecho; no podra castigar la difusin
de una determinada idea a los fnes de evitar el
malestar o la irritacin en algunos receptores,
porque ello importara una restriccin intolera-
ble de la discusin poltica. Algunos pueden en-
contrar particularmente ofensivas o irritantes la
justifcacin de crmenes de la ltima dictadura
militar, el elogio de la homosexualidad, los ata-
ques a una religin determinada, la defensa del
aborto, etc., pero la solucin a ello no es silenciar
al que predica dicha idea, sino tratar de persua-
dirlo de que est equivocado. (29)

(28) RIVERA, ob. cit., p. 155. El concepto de peligro es
relevante para establecer la idoneidad o la adecuacin de
la accin en relacin con la produccin de un determinado
resultado: slo la accin que considerada ex ante (es decir,
situndose en el lugar del autor en el momento en que es
realizada) es objetivamente peligrosa, puede servir de base
para la imputacin objetiva de un determinado resultado
delictivo. MUOZ CONDE, Francisco, Teora general del
delito, Temis, Colombia, 2005, p. 68.
(29) RIVERA, ob. cit., ps. 157. En otras palabras, a mu-
chos puede estorbarnos la ponderacin de los elogios al
general Videla; pero silenciar las expresiones de quienes
participan de sus pensamientos totalitarios, es una res-
puesta igualmente totalitaria. MAGARIOS, ob. cit., p.
470. En igual sentido, se expres que todas las ideas, aun
aquellas consideradas pobres, degradantes o peligrosas
(...) deben ser susceptibles de ser conocidas, aunque fnal-
mente la sociedad las descarte o repugne. Slo esta ltima
alternativa debiera ser la ms idnea para su evaluacin y
eventual reprobacin, mas no la utilizacin del Derecho
Penal como forma de coaccin punitiva. SALAMA RIETTI,
Gonzalo C., Instigacin pblica a cometer delitos: aten-
tado a la libertad de expresin?, en Cuadernos de doctrina
y jurisprudencia penal, Ad-Hoc, ao VI, nro. 10-2000, p.
289. Concordante con ello se seal que los principios del
liberalismo constitucional imponen lmites muy estrictos
a las interferencias estatales, siendo slo vlidas en caso de
daos a terceros los cuales no pueden nunca consistir en
la mera difusin de ideas consideradas falsas o nocivas o
actitudes estticas rechazables aun cuando ellas pudieran
considerarse repugnantes. NINO, Carlos S., Fundamentos
de Derecho Constitucional, Astrea, Bs. As., 2005, p. 267.
DOCTRINA DPyC
Como se dijera, si hay tiempo para exponer,
mediante la discusin, las falsedades y las falacias,
para evitar el mal a travs de los procesos de edu-
cacin, el remedio que debe aplicarse es ms ex-
presin, y no el silencio impuesto. Slo una emer-
gencia puede justifcar la represin. Tal debe ser la
regla si la autoridad es reconciliarse con la liber-
tad (...). Adems, incluso un peligro inminente no
puede justifcar el recurso a la prohibicin de es-
tas funciones esenciales a la democracia efectiva,
a menos que el mal aprehendido es relativamente
grave. La prohibicin de la libertad de expresin y
de reunin es una medida tan estricta que no sera
apropiado como medio para evitar un dao relati-
vamente trivial a la sociedad. (30)

Siguiendo estos lineamientos, en caso de que
se adviertan lesiones que justifquen la regla-
mentacin de la difusin pblica de ideas y opi-
niones, ser necesario demostrar la existencia de
esa lesin de manera clara y convincente, como
preservar el orden pblico y prevenir actos de
violencia o evitar la afectacin a otros derechos
constitucionales como la dignidad humana. (31)

Frente a ello, el rgano jurisdiccional debe-
r determinar la existencia o no de un peligro
cierto al bien jurdico que la norma pretende
salvaguardar; ser necesario comprobar en cada
caso la existencia y grado del peligro en que la
expresin coloca al bien jurdico tutelado, pues,
a su respecto, el legislador slo puede crear, en
abstracto, una presuncin razonable, quedando
a cargo de los jueces verifcar, en primer lugar,
la razonabilidad de la presuncin legal, y, en se-
gundo trmino, si ella no resulta refutable en el
caso concreto, debiendo analizar para ello si el
peligro existe, si es claro e inminente, y si el mal
temido es tan sustancial como para que se justi-
fque la restriccin del derecho fundamental a la
libre expresin. (32)

(30) Whitney c. California, 274 U.S. 357, 1927.
(31) Se considera la dignidad humana como el principal
objeto de proteccin que encierra la ley 23.592, aunque
algunos no descartan la tranquilidad y la paz pblica, los
cuales a mi entender resultan difusos e imprecisos, incom-
patibles con el principio de legalidad art. 19 CN lo que
podra llevar a que se tache de tpica cualquier conducta
con la mera afrmacin de que afecta o pone en peligro a la
paz, la tranquilidad o el orden pblico. MOROSI, Guillermo
y VIERA, Mauricio, ob. cit., ps. 976/977.
(32) MAGARIOS, ob. cit., p. 469. Con razn se afrm
que cualquier forma de limitacin a un derecho esencial
Es as que el Estado podr prohibir la prdica
del uso de la fuerza o la violacin de la ley, cuan-
do estuviere dirigida a incitar o producir una in-
minente accin violenta y fuera sufciente para
probablemente incitar o producir tal accin; la
mera enseanza en abstracto de la propiedad
moral o aun la necesidad moral del recurso a la
fuerza no es igual a la preparacin de un grupo
para la accin violenta o la incitacin a tal ac-
cin. (33)

Por lo tanto, resulta esencial tener en cuenta la
capacidad de la accin para provocar el peligro
que la norma intenta evitar, siendo que el medio
idneo para confgurar la fgura tpica debe veri-
fcarse en cada caso en particular, para lo cual se
requiere la presencia de un observador imparcial
teniendo en cuenta para ello la sensibilidad so-
cial del momento, entre otros factores. (34)

como el aqu en estudio constituira un indicio de ilegalidad,
ya que slo podr justifcarse dicha restriccin en caso de
que se confguren los presupuestos del peligro claro y actos
de supuestas acciones ilegales. SALAMA, dem.
(33) Brandenburg c. Ohio, 395 U.S. 444, 1969. Con este
precedente se consagr la teora del peligro claro y actual
que aplica criterios rigurosos para avalar restricciones a la
libertad de expresin por incitacin a la violencia. Cuyo
origen histrico se remonta a la ideologa seguida por el
flsofo John Stuart MILL en su clebre ensayo Sobre la
libertad, en la cual expuso las razones por las cuales se
deba dar la ms amplia libertad de expresin de ideas,
distinguiendo estas ltimas de la realizacin de conduc-
tas; an cuando la opinin silenciada est equivocada, es
posible y ello ocurre a menudo que ella contenga una
porcin de verdad; y desde que la opinin dominante sobre
cualquier tema raramente o nunca tiene toda la razn, slo
a travs del choque de opiniones contrarias que existe la
posibilidad de que pueda aportarse el resto de la verdad.
Citado por GULLCO, ob. cit., p. 45.
(34) En esta direccin se resolvi en el caso Bonavota
de la CCCFed., Sala II, causa nro. 13.682, rta. 19/02/98 en el
cual se seal que esta capacidad a la que se hace mencin
debe ser merituada en cada caso concreto, debindose pres-
tar particular atencin a las circunstancias de moto y lugar
en que la conducta es desplegada, a fn de poder asegurar
que con ella se ha creado el peligro de que se produzcan las
consecuencias que la ley intenta prevenir. La interpretacin
que aqu se propone acerca del signifcado que cabe asig-
narse a la capacidad de una expresin para alentar o incitar
en el sentido sealado, guarda similitud con la doctrina
del peligro claro y actual elaborada por la jurisprudencia
norteamericana, segn la cual la restriccin al discurso o
a la difusin de una opinin slo estara justifcada por el
peligro claro y actual, vale decir por la inminencia, de que
se amenacen los objetivos legtimos de la ley.
As las cosas, no se trata de reprimir la mera
forma de pensar, el disenso ideolgico o el inter-
cambio de ideas, por lo que el acto aislado de te-
nor discriminatorio no estar atrapado en la nor-
ma, dado que sta comprende el accionar que
trascienda lo individual y se proyecten con sen-
tido especfco y predeterminado, el desprecio a
la humanidad que se reputa diferente y la exalta-
cin a la persecucin de un determinado grupo,
como un hecho digno de ser imitado. (35)

Por ello, el lmite a estos derechos constitucio-
nalmente amparados podr realizarse por medio
de la formulacin de la regla de la idoneidad, la
cual demanda que la accin tenga capacidad
para producir una accin ilcita inminente, que
sea probable que incite o produzca la accin (36);
al menos debe existir la posibilidad de que la ala-
banza implique imitaciones para que el bien ju-
rdico se vea realmente amenazado. (37)

No sera
vlido imputar a quien incite o aliente las afec-
ciones producidas por su accionar cuando otros
hayan credo y tomado como propias sus ideas y
razones entendiendo que vala la pena realizarla,
adoptando sus puntos de vista y cometiendo los
hechos esbozados por el primero. (38)

De esta manera, ser conveniente evaluar en
cada caso en particular si se presentan elemen-
(35) ELHART, Ral y LA ROSA, Mariano, Sobre la liber-
tad de expresin y el delito de incitacin a la persecucin
de personas por sus ideas religiosas (un anlisis del tipo
legal del art. 3 ley 23.592), en Revista de Derecho Penal y
Procesal Penal, Abeledo-Perrot, Bs. As., Vol. 7 p. 250 y ss.
(36) En consonancia con lo dictaminado en el fallo Bran-
denburg c. Ohio la Cmara Nacional seal que no cabe
atribuir la categora de incitacin a la mera afrmacin de la
supuesta bondad de actitudes de contenido violento, sino
que las garantas constitucionales que se hallan en juego
obligan a extremar las exigencias relativas a la precisin de
las conductas que deben quedar atrapadas en esa norma, y
que no puede considerarse incitacin a aquello que bien
puede califcarse de un vaticinio, profeca, afrmacin, o
aun una justifcacin cuando stas carecen de la cualidad
de impulsar a la realizacin de acciones concretas. No
concurriendo in peligro claro y presente de produccin
de violencia colectiva, las manifestaciones del imputado
proclives al uso de la violencia no constituyen el delito.... C.
Nac. Crim. y Corr. Fed., sala I, Ortiz, Sergio rta. 8/7/94, en
LL 1995-D-524. Esta posicin fue luego seguida y aplicada
en el marco de la causa Bonafni, Hebe s/sobreseimiento,
rta. 27/4/06.
(37) CREUS, Carlos, Derecho Penal, parte especial,
Tomo 2, Astrea, Bs. As., 1999, p. 128.
(38) NINO, ob. cit., ps. 261 y 307.
tos que justifquen una medida restrictiva al libre
ejercicio de la libertad de expresin, fjndose de
antemano pautas y criterios objetivos al momen-
to de evaluar un supuesto discriminatorio, siem-
pre asegurndose que las mismas sean efectivas
para la tutela de este derecho esencial.
Y ello ser as a mrito de contrarrestar la va-
guedad en su redaccin que, como se dijera,
coloca en peligro principios y derechos esencia-
les de raigambre constitucional con amparo en
diversos tratados internacionales, aspirando a
brindar una mayor seguridad jurdica en el mar-
co del estado democrtico que nos rige.
IV. La libertad de expresin y su ubicacin en
la teora del delito
Adentrndonos al mbito de la teora del de-
lito se advierte una tensin entre el derecho en
estudio de raigambre constitucional y la confgu-
racin de la conducta prevista y reprimida por el
tipo penal del art. 3 de la ley 23.592. Al respecto
debemos tener presente que el tipo penal es una
tipifcacin exhaustiva insusceptible de exten-
sin y reservada al legislador de las circuns-
tancias de hecho constitutivas de un delito, que
describe ciertos comportamientos ilcitos como
un acotado acontecimiento de la vida sometin-
dolos a una sancin penal. (39)

De manera tal que el tipo penal pretende de-
limitan las conductas que se considerar prohi-
bidas por el ordenamiento e intolerables para la
comunidad, sin perderse de vista el respeto a la
coherencia de un orden normativo como una de
las caractersticas fundamentales del orden ju-
rdico, es decir, la necesidad de que las normas
y los preceptos permisivos no operen de modo
contradictorio, ya que ello impedira que se for-
(39) MAURACH, REINHART-ZIPF, Heinz, Derecho Pe-
nal. Parte general, 1, Astrea, Bs. As., 1994, p. 346. Sumado
a ello, se ha dicho que El poder punitivo nunca cesa de
presionar a travs de los tipos: apela a la minimizacin del
bien jurdico, a los peligros remotos, a las interpretaciones
extensivas, a las analogas y a las vaguedades, etc., en tanto
que el derecho penal reductor lucha en todos esos frentes.
Cada tipo constituye una perforacin en la racionalidad del
poder, que el estado de polica trata de agrandar y multipli-
car y el derecho penal del lado del estado de derecho de
reducir y militar. ZAFFARONI, Eugenio Ral - ALAGIA,
Alejandro - SLOKAR Alejandro, Manual de Derecho Penal.
Parte general. Ediar, Bs. As., 2005, p. 433.
DOCTRINA DPyC
mulen pautas de conducta. (40)

De all que de la
legislacin no slo se deducen normas prohibi-
tivas, sino tambin preceptos permisivos, por lo
que una interpretacin no contradictoria de las
primeras es el orden normativo y una interpre-
tacin no contradictoria de este ltimo con los
preceptos permisivos constituye el orden jurdi-
co. (41)

En esta inteligencia, el Estado debe actuar con
arreglo a normas previas, generales, claras, pre-
cisas, no contradictorias con aquellos supuestos
apriorsticos sobre los que se construye el Estado,
normas que forman el ncleo y la justifcacin de
la totalidad del orden jurdico. (42)

Debe actuar
sujeto a principios jurdicos fundamentales y por
lo tanto su obligacin reside en el reconocimien-
to y el respeto de los derechos inalienables de la
persona, especialmente su libertad. (43)

En tal entendimiento, frente a una posible
conducta que en apariencia pueda subsumirse
en el tipo penal en estudio ser el rgano juzga-
dor quien efecte un anlisis de tipicidad que
incluye una ardua tarea valorativa, y precise si
no se trata de un mero embutido arbitrario del
poder punitivo, pues deber establecer si la in-
tervencin humana estaba dirigida fnalmente a
la afectacin del bien jurdico. (44)

(40) RUSCONI, Maximiliano, Los lmites del tipo penal,
Ad-Hoc, Bs. As., 1992, p. 32.
(41) ZAFFARONI, Manual..., cit., p. 455.
(42) GARCA PELAYO, Manuel, Derecho constitucional
comparado, Madrid, Revista de Occidente, 1961, citado
por DONNA, Edgardo A., Teora del delito y de la pena,
tomo 1, Astrea, Bs. As., 2006, ps. 2/3.
(43) DONNA, ob. cit., p. 4.
(44) ZAFFARONI, Derecho Penal. Parte general, ob.
cit., p. 378. Quedar librado a la prudencia de los jueces
seleccionar las conductas que considere incluidas en el
tipo penal de asociacin discriminatoria e instigacin
a la discriminacin, teniendo en cuenta lo vago y difuso
que resultar establecer cundo se est ante un acto dis-
criminatorio que fundamente una conminacin penal; y
esto ocurre siempre que se pretende incriminar, ms que
conductas, formas de ser. Se est penando personalidades,
es decir, pensamos sin hesitarnos en un derecho penal de
autor, en franca contradiccin con todo nuestro sistema
penal, fundado entre otros, en el art. 19 de la Constitucin
Nacional, que de manera inigualable establezca una exte-
riorizacin de accin. DE LUCA, Javier, Actos discrimina-
torios, anlisis de la ley 23.592, en Revista de la Asociacin
de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, ao
1, n 2, nov./88, p. 34.
Pero ms all de esta pauta analtica y de ser
ella superada, la confictividad debe ser confr-
mada mediante la constatacin de que no existe
ningn permiso en la ley que autorice la conduc-
ta que se subsumira en el tipo penal en cuestin.
En otras palabras, los requisitos mnimos de ra-
cionalidad de la pretensin punitiva formaliza-
dora, en cuanto al objeto del reproche de culpa-
bilidad, suponen que la accin no slo sea tpica,
sino tambin antijurdica. (45)

La accin que ofenda al bien jurdico que pro-
tege la norma la esencia del juicio de antijuri-
dicidad puede consistir en una lesin o puesta
en peligro de aqul, este ltimo se determinar
mediante un juicio ex ante situndose el juzga-
dor en el momento en que se realiz la accin
a fn de establecer si era probable que la accin
realizada produjera alguna lesin. (46)

En caso de que las expresiones de ndole dis-
criminantes colisionen con el derecho a la liber-
tad de expresin, una respuesta y solucin a ello
no estara dada recurriendo a la redaccin o con-
tenido del tipo penal en cuestin, sino ms bien
al ejercicio legtimo de un derecho previsto en el
art. 34 inc. 4 del CP que eliminar la antijuridici-
dad del hecho. (47)

Siguiendo un paralelismo con la fgura en estudio
y las difamaciones o calumnias, se entendi que las
mismas se encuentran justifcadas y excluidas de
todo sustrato ilcito, de confgurarse los siguientes
supuestos: a. la libertad de crtica colisiona con
lesiones leves al honor (48), b. el inters que per-
(45) ZAFFARONI, dem.
(46) MUOZ CONDE, ob. cit., p. 67.
(47) Se propici esta salida, aunque aplicada a los delitos
contra el honor, como las injurias y las calumnias, frente a
la existencia de prueba de la verdad en los supuestos de
comisin de aqullos delitos, tenindose en cuenta que en
caso de adherirse a la postura fnalista original la prueba
de la verdad en los delitos de injurias eliminar la antijuri-
dicidad dejando subsistente la tipicidad, en cambio, si se
adhiere a la teora de los elementos negativos del tipo, la
causa de justifcacin eliminar tambin la tipicidad. DE
LUCA, Javier, Crtica y libertad de expresin, en Doxa
Penal, Revista de Derecho Penal y procesal penal, Bs. As.,
2009, ps. 17/18.
(48) As, si se tratara de agresiones graves a la esfera de la
personalidad, como vulneraciones a la dignidad humana
del afectado, se rebasaran los lmites a la libertad de ex-
presin sin que pueda desplegarse su efcacia justifcante.
siga con la expresin debe ser legtimo (49), c.
le importa a quien profere la expresin (50), d.
la forma de expresin elegida debe ser idnea y
necesaria para hacer valer el inters (51), e. debe
ser proporcional (52)

y f. se ha verifcado que lo
publicado es serio o que la afrmacin responde
a la verdad (deber de examinar). (53)
Esta salida podr ser propiciada siempre que
el derecho a la libertad de expresin sea ejerci-
do de manera legtima tal como lo menciona el
precepto en cuestin, dado que en el supuesto de
extralimitacin de los parmetros dispuestos por
la ley o de afectarse derechos de terceros, esta
causal ser insusceptible de ser invocada. (54)

Esta limitacin encuentra un doble aspecto,
de contenido y de forma, en palabras de Fontn
Balestra: el desborde de esos lmites da lugar a
ROXIN, Claus, Derecho Penal, parte general, tomo I,
Madrid, 1997, p. 784.
(49) Por lo que no puede ser contrario a la ley o las bue-
nas costumbres, ni perseguir el autor causar sensacin o
escndalo.
(50) Por ejemplo, en el supuesto de que se vea perso-
nalmente afectado o en el caso de que alguien haga suyos
los intereses del afectado como abogado, amigo ntimo o
pariente del mismo. Sin perjuicio de ello, pudiendo existir
intereses colectivos, se ha dicho que toda persona que se
dirija a la opinin pblica a travs de un medio de prensa
puede salvaguardar intereses legtimos comunicando y
discutiendo asuntos importantes para la colectividad. Esa
facultad se basa en el derecho de todos los ciudadanos a
tomar parte activa en la formacin de la voluntad poltica.
ROXIN, ob. cit. p. 785.
(51) Constituye el principio del medio menos lesivo,
sera innecesario manifestarse en pblico cuando la cues-
tin pueda resolverse por medio de un letrado o mediante
la intervencin de la autoridad competente. Ibdem.
(52) Es decir, debe guardar una justa proporcin con el
riesgo de vulneracin del honor que se hace recaer sobre
el afectado, por lo que estarn excluidos asuntos intras-
cendentes.
(53) Ser preciso que el autor de la expresin haya exa-
minado diligentemente si efectivamente son verdaderos los
hechos afrmados o difundidos, por lo tanto, no ser suf-
ciente para tener por justifcado su accionar consistente en
propagar difamaciones discriminantes sin haber efectuado
un anlisis o pesquisa previa para constatar la veracidad de
los dichos. dem, p. 786.
(54) En este sentido, resulta de fundamental importancia
tomar en cuenta el aspecto subjetivo de las causas de justi-
fcacin (ver, DE LA FUENTE, Javier E., El aspecto subjetivo
de las causas de justifcacin, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe/
Bs. As., 2008, p. 248).
exceso o a abuso del derecho, acciones ambas
antijurdicas. Aclara que se lesiona un derecho
de otro como consecuencia de actos que van ms
all de lo autorizado o de lo que la necesidad del
ejercicio requiere, de acuerdo con las circuns-
tancias del caso por lo que se abusa del derecho
cuando se lo ejercita con un fn distinto del que
el propio orden jurdico le fja, o en relacin con
las normas de cultura o convivencia social (...) o
usando medios y siguiendo una va distinta de la
que la ley autoriza. (55)

La conducta que se pretenda amparar en esta
causal justifcatoria que lo exonere de respon-
sabilidad penal conlleva el requisito de que sea
ejercida conforme a derecho, dentro de los lmi-
tes legales y preservando los derechos de terce-
ros. (56)

As las cosas, con el objeto de dilucidar si el
accionar del autor estuvo dentro de un marco
de licitud y legitimidad deberemos recurrir a las
pautas sealadas en los acpites precedentes,
que constituyen una gua para zanjar cualquier
duda al respecto.
Cuando se dan esas condiciones, es decir, la
conducta se ha realizado en el marco del legtimo
ejercicio del derecho de expresin, cabe apreciar
una situacin de conficto de intereses que debe
ser resuelta justifcando al autor y haciendo pre-
valecer, de tal modo, la libertad de expresin,
como uno de los principios fundamentales del
estado de derecho.
V. Conclusiones
Las normas constitucionales vinculadas con
los tratados internacionales que regulan la ma-
teria, el aporte doctrinal junto con los fallos de
la jurisprudencia local y principalmente del
Mximo Tribunal Norteamericano el cual
constituy la gnesis de la relevancia del de-
recho a la libertad de expresin, sirven para
esclarecer los alcances y la legitimidad de la
interferencia estatal en la expresin libre de
ideas y opiniones en un Estado democrtico de
derecho.
(55) Derecho Penal. Introduccin y parte general,
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1957, p. 288, y Tratado de derecho
penal, t. II, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1966, p. 110-115.
(56) MUOZ CONDE, ob. cit., ps. 89 y ss.
DOCTRINA DPyC
De ello se deriva que no debera castigarse la
difusin de ideas o doctrinas como mtodo ge-
nrico sino slo cuando concurra un concreto y
evidente riesgo de generar actos que conculquen
de forma grave derechos fundamentales de uno
o varios ciudadanos.
Por eso sera preciso delimitar un criterio ge-
neral para que, de aplicarse en cada caso con-
creto, permita corroborar si resulta legtima y
ajustada a derecho una sancin penal y as im-
poner, de alguna manera, un lmite o control a la
injerencia estatal frente a un derecho que resulta
a todas luces esencial. Las normas que repriman
opiniones debieran estar sujetas a una cuidadosa
interpretacin por parte de los jueces, pues nues-
tro sistema democrtico rechaza los llamados
delitos de opinin y defende la pluralidad en el
debate de ideas. (57)

Por ello, teniendo en cuenta las garantas
constitucionales en juego como la aqu presente,
al momento de enfrentarse a un supuesto acto
discriminatorio se deber actuar con prudencia
y cautela para decidir si el mismo es merecedor
de una conminacin penal, intentndose as dis-
minuir los riesgos de abusos contra la libertad de
expresin.
La manera de que los ciudadanos puedan ac-
ceder a una plena participacin e informacin
logrando un libre intercambio de ideas y opi-
niones, ser cuando las mismas logren fuir sin
obstculo alguno. La libertad de expresin debe
encontrar sobreproteccin en el mbito de un
estado de derecho. Una supuesta expresin que
pueda resultar inmoral, agresiva, violenta para
una mayora integrante de una sociedad, o que
se oponga a sus parmetros vigentes de la mis-
ma, no puede ser considerada sufciente para
justifcar per se una sancin. (58)

(57) SLONIMSQUI, Pablo, La ley antidiscriminatoria,
FD, Bs. As., 2001, p. 137.
(58) En esta inteligencia la Corte Norteamericana de-
fendi el derecho a la libre expresin, negando condenar
cualquier discurso que sea ofensivo para la mayora de la
sociedad, El derecho constitucional a la libre expresin es
una medicina fuerte en una sociedad tan diversa y popu-
losa como la nuestra. Ha sido designado con la intencin
de eliminar las restricciones gubernamentales de la arena
de la discusin pblica, poniendo la decisin acerca de
qu opiniones sern emitidas, en gran parte en cada uno
de nosotros, con la esperanza de que el uso de tal libertad
producir en defnitiva una ciudadana ms capaz y una
As las cosas, podr considerarse adecuada la
intervencin estatal que reprima la libre expre-
sin de ideas, en la medida que sea constatado
un peligro claro y cierto al bien jurdico, y se veri-
fque la lesividad. (59)

Finalmente, al momento de evaluarse la con-
ducta del sujeto activo que realice actos discri-
minatorios en supuesta infraccin al art. 3 de la
ley 23.592, podra eximrselo de responsabilidad
penal encuadrndose su accionar en una causal
justifcante, es decir, una conducta permitida
por el ordenamiento jurdico, esto es, el legtimo
ejercicio del derecho de libertad de expresin,
reconocido por tratados internacionales y por la
propia Constitucin Nacional excluyndose la
antijuridicidad del acto.
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sociedad poltica ms perfecta y en la creencia de que
ninguna otra solucin satisfara la premisa de la dignidad
y eleccin individual sobre las cuales descansa nuestro
sistema poltico. 403 U.S. 15, 1971.
(59) El derecho penal es el medio ms restrictivo y severo
para establecer responsabilidades respecto de una conduc-
ta ilcita. En una sociedad democrtica el poder punitivo
slo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para
proteger los bienes jurdicos fundamentales de los ataques
ms graves que los daen o pongan en peligro, ya que lo
contrario conducira al ejercicio abusivo del poder punitivo
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NOTA A FALLO DPyC GARANTAS CONSTITUCIONALES
El fallo Arevalo de la
Corte Suprema de Justicia
de la Nacin
Un retroceso en materia de
garantas constitucionales
POR MARCELO R. BUIGO
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en
el Recurso de Hecho Arvalo, Martn Salomn s/
causa n 11.835 del 27 de mayo de 2014, ha re-
suelto que la cuestin relativa al planteo de in-
constitucionalidad del rgimen de agravacin de
la pena por reincidencia resulta sustancialmente
anloga a la resuelta en Gmez Dvalos (Fallos:
308:3680), LEveque (Fallos: 311:1451) y Gra-
majo (Fallos: 329:3680) -especialmente, consi-
derandos 12 a 18 del voto del juez Petracchi- y
que a ellos corresponde remitir.
Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado
por el seor Procurador Fiscal, desestima la
queja.
Dicha decisin de la Corte Suprema constitu-
ye un claro retroceso en la materia toda vez que
la doctrina mayoritaria viene sosteniendo que
el instituto de la reincidencia es una clara mani-
festacin del derecho penal de autor, lo que lo
hace incompatible con un Estado Constitucional
de Derecho (1).
(1) Donna-Iuvaro, Reincidencia y Culpabilidad, Zafaro-
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La Ley, Ao III, N 3, Abril 2013; Garca, Luis, Reincidencia
y Punibilidad, Astrea, Buenos Aires, 1992; Arnedo, Miguel,
Declaracin de reincidencia y el cumplimiento de pena
segn el art. 50 del Cdigo penal, El Derecho, 119-520 y
REINCIDENCIA
Constitucionalidad del agravamiento de la pena.
Hechos: El Tribunal Oral de Menores conden
al imputado y unifc la pena con la que le ha-
ba sido impuesta por otro tribunal. Apelada
la sentencia y planteada la inconstitucionali-
dad de la reincidencia, la Cmara Nacional de
Casacin penal rechaz las impugnaciones al
fallo. La defensa interpuso recurso extraordina-
rio, que al ser denegado, dio origen a la queja.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin des-
estim el remedio procesal.
El planteo de inconstitucionalidad del rgi- 1.
men de agravacin de la pena por reincidencia
debe ser desechado, pues ese instituto tiene
sustento en el desprecio que manifesta por la
pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae
en el delito (de la sentencia de la Corte segn
la doctrina sentada en Gmez Dvalos Fa-
llos: 308:1938; LLO a la cual remite).
La aplicacin del rgimen de agravacin de la 2.
pena por reincidencia no confgura una viola-
cin a la garanta constitucional de la igualdad
art. 16 de la Constitucin Nacional, pues
el distinto tratamiento dado por la ley a aque-
llas personas que, en los trminos del art. 50
del Cd. Penal, cometen un nuevo delito, res-
pecto de aquellas que no exteriorizan esa per-
sistencia delicti va, se justifca, por el desprecio
hacia la pena que les ha sido impuesta (de la
sentencia de la Corte segn la doctrina senta-
da en L Eveque Fallos: 311:1451; LLO a
la cual remite).
La situacin de los multireincidentes no es 3.
equiparable a la del reincidente simple des-
de que, las consecuencias jurdicas que aquel
debe soportar no se apoyan en una mayor cul-
pabilidad sino nicamente en la presuncin
legal de que quienes entran en dicha categora
constituyen un peligro para la sociedad (de
la sentencia de la Corte segn la doctrina sen-
tada en Gramajo Fallos: 329:3680; LLO a
la cual remite).
CS, 27/05/2014. - Arvalo, Martn Salomn s/ causa
n 11.835.
Marcelo R. Buigo DPyC
Suprema Corte:
- I -
El Tribunal Oral de Menores n 3 de la ciudad de
Buenos Aires conden a Martn Salomn Arvalo
como autor del delito de robo agravado por su comi-
sin con arma de fuego y por la intervencin de un
menor de dieciocho aos de edad, en grado de ten-
tativa, en concurso real con la portacin ilegtima de
arma de fuego de uso civil, y le impuso la pena de sie-
te aos de prisin. A su vez, unifc esa pena con la de
nueve aos y nueve meses de prisin que haba sido
fjada, en defnitiva, por el Juzgado de Ejecucin Pe-
nal n 2, por el delito de robo califcado por el uso de
armas, reiterado en seis oportunidades, en concurso
real con tenencia ilegtima de arma de guerra y encu-
brimiento agravado por el nimo de lucro, reiterado
en dos ocasiones, de modo que Arvalo fue fnalmen-
te sentenciado a cumplir la pena nica de diecisis
aos de prisin.
En atencin a que los hechos por los que el tribu-
nal de menores conden a Arvalo fueron cometidos
cuando l haba cumplido parte de la pena de nueve
aos y nueve meses de prisin por los seis hechos an-
teriores, y continuaba an bajo el rgimen de salidas
transitorias, se lo declar reincidente en los trminos
del artculo 50 del Cdigo Penal, y se rechaz el plan-
teo de inconstitucionalidad de las normas de agrava-
cin por reincidencia que haba articulado oportuna-
mente la defensa.
Esa parte interpuso entonces recursos de casacin
e inconstitucionalidad. En el primero, postul que la
fundamentacin de la sentencia era slo aparente, ta-
ch de arbitraria la aplicacin al caso de la agravante
genrica prevista en el artculo 41 quater del Cdigo
Penal y la graduacin de la pena impuesta (fs. 19-24
vta.).
En el segundo recurso insisti en su planteo de que
el rgimen de agravacin penal por reincidencia de
los artculos 14 y 50 del Cdigo Penal es contrario
a los principios de culpabilidad por el hecho y non
bis in idem recogidos en la Constitucin Nacional.
Tras ms de dos dcadas de vigencia, los preceden-
tes de la Corte en los que el tribunal de menores
sustent el rechazo del planteo de inconstituciona-
lidad merecan -sostuvo la defensa- una nueva eva-
luacin (fs. 25-31).
La sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal
no hizo lugar, por mayora, a esas impugnaciones (fs.
Llama la atencin que la Corte haya decidi-
do abordar el tema de la reincidencia en el mo-
mento en que se encuentra en plena discusin el
Anteproyecto de Cdigo Penal que la Comisin
creada por Decreto 678/12 del Poder Ejecutivo
Nacional, Presidida por uno de los Ministros del
Tribunal.
Y es que el mencionado Anteproyecto ha reci-
bido fuertes crticas poco fundadas, desde secto-
res polticos y sociales, precisamente por el tra-
tamiento dado al instituto de la reincidencia, cr-
ticas que, en general, parten del desconocimien-
to tcnico del tema y apuntan a obtener un mejor
posicionamiento de algunos dirigentes ante la
opinin pblica haciendo aparecer, falsamente,
como vinculadas a las cuestiones de seguridad
con el derecho penal.
En ese marco aparece el fallo de la Corte que
slo remite a los precedentes citados y a lo dic-
taminado por el seor Procurador Fiscal aunque
Buigo, Marcelo La reincidencia y la imposibilidad de su
vigencia en un Estado Constitucional de Derecho Cues-
tiones Penales, Libro Homenaje al profesor Esteban Righi,
Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2012.
hubiera sido preferible que los Ministros, por la
trascendencia del tema, actualizaran sus argu-
mentos toda vez que, luego de los fallos citados
por la Corte en primer trmino, que son los que
especfcamente se referen al tema de la reinci-
dencia, se sumaron argumentos para poner en
duda su constitucionalidad, los que fueron ex-
haustivamente valorados por el Ministro Zafa-
roni en su voto en disidencia en la causa Alvarez
Ordoez (2).
Asimismo, cabe sealar que la tendencia ju-
risprudencial en la actualidad se ha expedido
en el mismo sentido. En efecto, son numerosos
los Fallos que han decretado la inconstituciona-
lidad de los arts. 14 y 50 del Cdigo Penal de la
Nacin (3).
(2) CSJN, Recurso de hecho Alvarez Ordoez, Rafael Luis
s/causa n 10154.
(3) Cmara Federal de Casacin Penal, Sala II, Argaa-
raz, Pablo Ezequiel s/recurso de casacin, causa n 13401,
rta. el 8 de mayo de 2012; Deheza, Hctor s/recurso de
casacin, Reg. 19871, rta. 3 de abril de 2012; Rearte, Mau-
ro Germn s/recurso de Casacin, Reg. 19569, rta. 21 de
diciembre de 2011; Salguero, Walter Ren s/recurso de
Casacin, Reg. 20852, rta. el 23 de Noviembre de 20112;
NOTA A FALLO DPyC
45-55 vta.). En primer trmino, rechaz el agravio
referido a la aplicacin al caso de la agravante pre-
vista en el artculo 41 quater del Cdigo Penal, pues
entendi que se hallaba debidamente acreditada la
intervencin en el hecho de un menor de dieciocho
aos de edad, sin que sea necesario acreditar la fi-
nalidad de aprovechamiento por parte del mayor.
No obstante, el tribunal destac adems que, en
ocasin de darse a la fuga, Arvalo le haba entre-
gado al menor el arma que utiliz en el robo, con lo
cual tambin se encontraba demostrada su inten-
cin de descargar en l la mayor responsabilidad
por el hecho.
En segundo trmino, el a quo repas detallada-
mente las circunstancias que el tribunal de grado
ponder como agravantes y atenuantes para fijar la
pena finalmente impuesta a Arvalo y concluy que
los argumentos utilizados para graduar la sancin
se encontraban ajustados a derecho y en adecuada
relacin con las circunstancias comprobadas de la
causa.
Asimismo, desestim el agravio vinculado a la ale-
gada inconstitucionalidad del rgimen de agravacin
por reincidencia sobre la base de jurisprudencia de la
propia sala y de la Corte Suprema.
Contra ese pronunciamiento, la defensa de Arvalo
interpuso recurso extraordinario federal cuya dene-
gatoria dio lugar a la articulacin de esta queja (cf. fs.
56-75 vta., 78 y vta., y 81-85 vta.).
- II -
En el escrito que contiene el recurso extraordinario,
el apelante esgrime en esencia tres objeciones.
La primera est vinculada con la aplicacin de la
agravante genrica prevista en el artculo 41 quater
del Cdigo Penal. La segunda, con la graduacin
de la pena impuesta. Y la tercera, con la decisin
de los tribunales inferiores de respaldar la validez
del rgimen de agravacin por reincidencia sin dar
adecuada respuesta a los cuestionamientos consti-
tucionales que enfrenta especialmente a la luz de
los principios de culpabilidad por el hecho y non
bis in idem.
A este ltimo respecto, el recurrente expone, por un
lado, que la decisin del a quo es incompatible con
la doctrina del precedente de la Corte registrado en
Fallos: 329:3680 (Gramajo), que articula el principio
constitucional segn el cual el legislador no puede
vlidamente imponer pena a las personas por lo que
De Armas, Sergio Gastn s/recurso de Casacin, Reg.
19379, rta. el 19 de marzo de 2012. Cabe mencionar que el
seor Fiscal General ante la Cmara Federal de Casacin
Penal, Dr. Javier Augusto De Luca se ha expedido en el
mismo sentido. Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros,
Falconi, carlos Roberto s/legajo de ejecucin de penas s/
apelacin, rta el 24 de noviembre de 2011, con dictmen
a favor de la inconstitucionalidad del Procurador General
de la Provincia, dr. Jorge Amlcar Garca. Corte Suprema
de Justicia de la Provincia de Tucumn, Alderete, Enrique
Omar, resuelta el 20 de noviembre de 2012; Tribunal de
Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, Medel
Miranda, causa 56249; Tribunal Oral en lo Criminal n 1
de San Martn, Ortiz, J.C. s/tenencia de arma de guerra y
material explosivo, resuelta el 3 de mayo de 1999; Varela,
Luis R., Sala VI de la Cmara en lo Criminal y Correccional
de la Capital Federal, resuelta el 27 de diciembre de 1985;
Tribunal Oral en lo Criminal n 1 de Necochea en los fallos
Gimnez, Miguel Angel del 4 de junio de 2002 y Navarro,
Zacaras Andrs del 4 de agosto de 2004; Juzgado de Eje-
cucin de la Ciudad de Paran Castelao, Claudia Susana
s/Libertad Condicional, rta. el 22 de noviembre de 2012,
entre otros. En el mismo sentido, el voto en disidencia del
Ministro Zafaroni en Alvarez Ordoez, Rafael Luis s/causa
10.154, Recurso de Hecho resuelto por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin el 5 de febrero de 2013 y las disidencias
de los Ministros Daniel Erbetta y Mara Anglica Gastaldi
en la causa Herrera, Gerardo Gabriel s/robo y abuso
sexual - Incidente de libertad condicional resuelta el 7 de
Ahora bien la Corte en los precedentes citados
ha sostenido que lo que se sanciona con mayor
rigor sera, exclusivamente, la conducta puesta
de relieve despus de la primera sentencia, no
comprendida ni penada en sta. A lo que cabe
aadir que la mayor severidad en el cumplimien-
to de la sancin no se debe a la circunstancia de
que el sujeto haya cometido el delito anterior,
sino al hecho de haber sido condenado en esa
oportunidad y obligado a cumplir pena privativa
de la libertad, lo que pone en evidencia el mayor
grado de culpabilidad de la conducta posterior
a raz del desprecio que manifesta por la pena
quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el
delito.
Dicho argumento cae inevitablemente en una
culpabilidad de autor y ello se desprende del pro-
pio argumento de la Corte.
En efecto, el desprecio que manifesta por la
pena quien, pese a haberla sufrido antes recae
en el delito como justifcativo de una mayor cul-
pabilidad conduce a una culpabilidad por con-
noviembre de 2011 por la Corte Suprema de Justicia de la
Provincia de Santa F
ellas son, sino nicamente por aquello que han efec-
tivamente cometido.
Por otro lado, la defensa postula que, aun si el rgi-
men de agravacin por reincidencia del Cdigo Penal
fuera en principio constitucionalmente tolerable, los
derechos federales en juego deberan llevar de to-
dos modos a la conclusin de que la declaracin de
reincidencia decidida en el caso debe ser revocada. El
a quo debera haber tomado en cuenta, sostiene, que
el plazo por el cual Arvalo haba estado en prisin
cumpliendo pena por los delitos anteriores no era su-
fciente para justifcar la agravacin de la sancin por
la comisin del ltimo delito y, por lo tanto, no pudo
vlidamente ser tenido por cumplimiento parcial en
los trminos del artculo 50 del Cdigo Penal. En todo
caso, si la reincidencia fuera vlidamente tomada en
cuenta para su declaracin formal, ella no podra con-
siderada tambin como factor para la determinacin
de la pena en los trminos del artculo 41, inciso 2, del
Cdigo Penal.
- III -
En primer lugar, entiendo que el agravio vincula-
do a la aplicacin al caso de la agravante prevista en
el artculo 41 quater del Cdigo Penal no puede ser
objeto de consideracin en esta instancia extraordi-
naria, pues remite al examen de cuestiones relativas
a la interpretacin y aplicacin del derecho comn
y a la valoracin de los hechos y de las pruebas que
han sido resueltas con fundamentos bastantes (cf., en
igual sentido, dictamen del Procurador General de la
Nacin in re N.524.XLI, Nina, Rubn Eduardo s/ robo
agravado por comisin con arma -causa n 6453-, del
13 de diciembre de 2006).
Por lo dems, como he tenido oportunidad de sos-
tener al dictaminar en los casos R.30.XLIX, R., Her-
nn Luis s/ causa n 15495, del 27 de mayo de 2013, y
V.19.XLVIII, Vern, Pablo Mariano s/causa n 13766,
del 8 de mayo de 2013 (apartado V), la interpretacin
propuesta por la recurrente no respeta el sentido de la
ley que introdujo la norma en cuestin.
Igualmente inidneo resulta, en mi entender, el
planteo dirigido contra la graduacin de la pena im-
puesta a Arvalo, en la medida en que ste se distin-
gue del tercero de los agravios mencionados. En efec-
to, la mera discrepancia con el monto de la sancin
no suscita una cuestin que quepa decidir a V.E cuan-
do, como en el caso, su determinacin por los jueces
de la causa ha sido realizada razonablemente dentro
de los lmites establecidos por las categoras que en
duccin de vida, culpabilidad de autor, mayor
peligrosidad o como se le quiera llamar, lo cual
es insostenible en un Estado de Derecho en el
que slo tiene cabida la culpabilidad por el he-
cho cometido.
Por otra parte, este argumento relacionado con
la mayor culpabilidad de aquel que pese a haber
sufrido una pena privativa de libertad recae en el
delito, parece ignorar la responsabilidad que al
Estado le cabe en el cumplimiento de las penas
y el fn de readaptacin social que stas deben
tener, conforme lo establecen la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto
de Derechos Civiles y Polticos incorporados a la
Constitucin Nacional (art. 75, inc. 22).
Al respecto debe destacarse que la incorpora-
cin de los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos a la Constitucin Nacional, impone al
Estado el cumplimiento de los fnes de la pena,
de conformidad con lo establecido en dichos ins-
trumentos internacionales que hoy conforman el
bloque constitucional vigente en la Repblica
Argentina.
En efecto, como es sabido la Constitucin Na-
cional ha incorporado a travs del art. 75, inc. 22
los tratados internacionales de derechos huma-
nos que regulan la fnalidad de las penas privati-
vas de la libertad.
En tal sentido, cabe sealar que la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, en su art.
5 (Derecho a la Integridad Personal) establece
que Las penas privativas de la libertad tienen
como fnalidad esencial la reforma y la readap-
tacin social de los condenados, y el Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Polticos en su
art. 10, ap. 3 prescribe que El rgimen peniten-
ciario consistir en un tratamiento cuya fnalidad
esencial ser la reforma y la readaptacin social
de los penados.
A su vez, las Reglas Mnimas para el Tra-
tamiento de los Reclusos adoptadas en el Primer
Congreso de las Naciones Unidas sobre Preven-
cin del Delito y Tratamiento del delincuente
(Ginebra-1955) establecen en su art. 60, ap. 2
que es conveniente que antes del trmino de la
ejecucin de una pena o medida, se adopten los
medios necesarios para asegurar al recluso un
retorno progresivo a la vida en sociedad.
Dicho objetivo de la pena, plasmado en la
Constitucin Nacional est reglamentado por la
NOTA A FALLO DPyC
ese sentido fjan las leyes (Fallos: 310:2844; 311:2619;
312:551).
- IV -
Por otro lado, considero que el agravio reseado
en tercer trmino plantea una cuestin federal, pues
objeta el rgimen de agravacin por reincidencia
que regula el Cdigo Penal bajo la pretensin de que
es inconciliable con principios de la Constitucin
Nacional, y la decisin apelada -la sentencia del su-
perior tribunal de la causa que puso fn al pleito- ha
sido contraria a los derechos que, a criterio del recu-
rrente, tales principios aseguran (artculo 14, inciso 2,
ley 48).
En cuanto a la actualidad de este aspecto, corres-
ponde apuntar que, de conformidad con el cmpu-
to de pena que fgura en la certifcacin de fojas 319
del expediente principal, Arvalo ya habra cumplido
ms de dos tercios de los diecisis aos de prisin a
los que ha sido condenado. Por lo tanto, si prosperara
su peticin de declaracin de inconstitucionalidad de
la restriccin fjada en el artculo 14 del Cdigo Penal,
podra aspirar inmediatamente al rgimen de liber-
tad condicional que las normas cuestionadas vedan a
quienes han sido declarados reincidentes.
- V -
La cuestin planteada a la consideracin del Tribu-
nal exige, entonces, la evaluacin constitucional del
rgimen de agravacin por reincidencia dispuesto en
los artculos 14 y 50 del Cdigo Penal. Segn ste, ha
de ser tratado con ms severidad quien comete un de-
lito punible con pena privativa de la libertad tras ha-
ber cumplido ya efectivamente una pena de esa clase
por un delito anterior, siempre que no haya transcu-
rrido un plazo legal -que oscila entre cinco y diez aos
segn cul haya sido la pena impuesta por el primer
delito entre el cumplimiento de pena por el delito an-
terior y la comisin del nuevo delito. La agravacin
punitiva que impone la ley consiste centralmente en
la prdida de derecho a aspirar al rgimen de libertad
condicional del artculo 13 del Cdigo Penal durante
la ejecucin de la pena por el nuevo delito.
El recurrente sostiene que la agravacin punitiva
por reincidencia violara, por un lado, el principio
constitucional non bis in idem, que prohbe la apli-
cacin de una nueva pena por un hecho delictivo a
quien ya ha sido sancionado por ese hecho. Por otro,
el agravamiento penal contrariara tambin la doctri-
na constitucional -articulada por la Corte en el prece-
dente de Fallos: 329:3680 (Gramajo)- segn la cual
ley 24.660 que en su artculo 1 establece que La
ejecucin de la pena privativa de la libertad, en
todas sus modalidades, tiene por fnalidad lo-
grar que el condenado adquiera la capacidad de
comprender, y respetar la ley procurando su ade-
cuada reinsercin social, promoviendo la com-
prensin y el apoyo de la sociedad. El rgimen
penitenciario deber utilizar, de acuerdo con las
circunstancias de cada caso, todos los medios de
tratamiento interdisciplinario que resulten apro-
piados para la fnalidad enunciada.
Para lograr esos fnes el art. 12 de la ley 24.660
establece un rgimen de progresividad en la eje-
cucin de la pena y prescribe que: El rgimen pe-
nitenciario aplicable al condenado, cualquiera
fuere la pena impuesta, se caracterizar por su
progresividad y constar de: a) Perodo de obser-
vacin; b) Perodo de tratamiento; c) Perodo de
prueba; Perodo de libertad condicional.
Ese rgimen progresivo establecido por la ley
24.660 en funcin del mandato constitucional de
readaptacin social como fnalidad de la pena,
queda seriamente afectado por la norma del art.
14 del Cdigo Penal de la Nacin en cuanto dis-
pone que para una determinada clase de conde-
nados, los reincidentes, se impida el acceso a la
ltima etapa prevista en el art. 12 de la ley de eje-
cucin de la pena privativa de la libertad.
No se ignora que las llamadas teoras re se
encuentran hoy en da seriamente cuestionadas
y que habr que reformular sus contenidos para
adaptarlas al mandato constitucional pero des-
de el punto de vista normativo no puede haber
normas de inferior jerarqua que contradigan
las imposiciones constitucionales en ese senti-
do (4).
Y si bien es cierto que el instituto de la reinci-
dencia ha mantenido su vigencia desde la sancin
del Cdigo Penal (1921), la reforma constitucio-
nal de 1994 y la incorporacin de los Tratados de
Derechos Humanos con jerarqua constitucional
requiere una interpretacin de las normas a la
luz de los principios que se desprenden de dicho
bloque constitucional y en ese camino no queda
otra alternativa que declarar inconstitucionales
los arts. 14 y 50 del Cdigo Penal de la Nacin.
(4) De Luca, Javier, Reincidencia, libertad condicional,
reiteracin delictiva y Constitucin, ya citado.
la Constitucin Nacional, principalmente en razn
del principio de reserva y de la garanta de autonoma
moral de la persona consagrados en el art. 19, no per-
mite que se imponga una pena a ningn habitante en
razn de lo que la persona es, sino nicamente como
consecuencia de aquello que dicha persona haya co-
metido. De modo tal que el fundamento de la pena
en ningn caso ser su personalidad sino la conducta
lesiva llevada a cabo (considerando 18). La agrava-
cin por reincidencia conculcara esa doctrina -de
acuerdo con el argumento de la defensa- en tanto
crea la categora de personas reincidentes, a quienes
impone un derecho penal ms riguroso en virtud de
otros hechos ocurridos, juzgados y compurgados en
el pasado (fs. 72 vta.).
En mi opinin -y sin perjuicio de que V.E. ofrezca
una mejor interpretacin de sus propios preceden-
tes- no existe la contradiccin que se postula en el
recurso.
En lo que respecta a la primera proposicin, el re-
currente no agrega argumentos a los ya respondidos
por el Tribunal al dictar los precedentes registrados
en Fallos: 311:552 (Valdez) y 1451 (LEveque). All,
con asiento en una antigua doctrina constitucional de
la Suprema Corte de los Estados Unidos de Nortea-
mrica (especialmente Moore v. Missouri 159 U.S.
673 [1895]; cf. tambin Gryger v. Burke 334 U.S. 729
[1948], Williams y. Oklahoma 358 U.S. 576 [1959]
y, ms recientemente, Nichols v. United States 511
U.S. 738 [1994] y Witte v. United States 515 U.S. 389
[1995]), V.E. descart la objecin basada en el princi-
pio non bis in ideen al interpretar el rgimen de agra-
vacin por reincidencia no como una forma de agre-
gar un nuevo castigo por el delito anterior ya penado,
sino, antes bien, como un ajuste de la pena por el nue-
vo delito tomando en consideracin caractersticas
penalmente relevantes del caso. El principio en cues-
tin, sostuvo la Corte; prohbe la nueva aplicacin de
pena por el mismo hecho pero no impide al legislador
tomar en cuenta la anterior condena -entendida sta
como un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar
con mayor precisin el tratamiento penitenciario que
considere adecuado para aquellos supuestos en los
que el individuo incurriese en una nueva infraccin
criminal... [L]o que se sancionara con mayor rigor
sera, exclusivamente, la conducta puesta de relieve
despus de la primera sentencia, no comprendida ni
penada -como es obvio- en sta (Fallos: 311:1451,
considerando 7).
Las consideraciones de V.E. en los precedentes ci-
tados sugieren tambin una respuesta a la objecin
Al respecto, resulta ilustrativa la diferencia que
formula Ferrajoli entre el Estado legal y el consti-
tucional de derecho y el papel que a los jueces les
cabe en ste ltimo.
Sostiene Ferrajoli que La legalidad positiva o
formal en el Estado constitucional de derecho ha
cambiado de naturaleza: no slo es condicionan-
te, sino que ella est condicionada por vnculos
jurdicos no solo formales sino tambin sustan-
ciales. Podemos llamar modelo o sistema ga-
rantista, por oposicin al paleopositivista, a este
sistema de legalidad, al que esa doble artifciali-
dad le confere un papel de garanta en relacin
con el derecho ilegtimo. Gracias a l, el derecho
contemporneo no programa solamente sus for-
mas de produccin a travs de normas de proce-
dimiento sobre la formacin de las leyes y dems
disposiciones. Programa adems sus contenidos
sustanciales, vinculndolos normativamente
a los principios y a los valores inscritos en sus
constituciones, mediante tcnicas de garanta
cuya elaboracin es tarea y responsabilidad de la
cultura jurdica (5).
(5) Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantias, La ley del mas
debil, pgs. 19 y 20, Editorial Trotta, 1999.
Y agrega que... ello lleva a que en el plano de la
teora de la interpretacin y aplicacin de la ley se
incorpore una redefnicin del papel del Juez, por-
que la sujecin del juez a la ley ya no es, como en
el viejo paradigma positivista, sujecin a la letra
de la ley, cualquiera que fuere su signifcado, sino
sujecin a la ley en cuanto vlida, es decir, cohe-
rente con la Constitucin. ...la interpretacin ju-
dicial de la ley es tambin siempre un juicio sobre
la ley misma, que corresponde al Juez junto con la
responsabilidad de elegir los nicos signifcados
vlidos, o sea, compatibles con las normas cons-
titucionales sustanciales y con los derechos fun-
damentales establecidos por las mismas....nunca
sujecin a la ley de tipo acrtico e incondicionado,
sino sujecin ante todo a la Constitucin, que im-
pone al juez la crtica de las leyes invlidas a travs
de su re-interpretacin en sentido constitucional
y la denuncia de su inconstitucionalidad (6).
Es en ese marco constitucional es en el que
debe analizarse la cuestin relativa a las normas
previstas los arts. 14 y 50 del Cdigo Penal de la
Nacin.
(6) Ferrajoli, Luigi, ob. cit., pg. 26.
NOTA A FALLO DPyC
fundada en el principio que prohbe la adopcin de
un derecho penal de autor. De acuerdo con la lectura
del Tribunal, la mayor gravedad en la sancin que el
Cdigo Penal atribuye a quien comete un nuevo deli-
to habiendo cumplido efectivamente pena por un de-
lito anterior puede explicarse como respuesta al ma-
yor grado de culpabilidad que revelara esa persona
en la comisin del nuevo delito, en comparacin con
la que expresara quien cometiera un hecho equiva-
lente sin haber cumplido pena con anterioridad: [L]
a mayor severidad en el cumplimiento de la sancin
no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya co-
metido el delito anterior, sino al hecho de haber sido
condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir
pena privativa de la libertad, lo que pone en evidencia
el mayor grado de culpabilidad de la conducta pos-
terior a raz del desprecio que manifesta por la pena
quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito
(Fallos: 311:1451, considerando 7; cf. tambin Fallos:
308:1938, especialmente considerando 5, y 311:552).
Bajo la luz de esa interpretacin, el rgimen de
agravacin por reincidencia no importara una for-
ma de castigo por el carcter o por lo que la perso-
na es, ni respondera a un juicio sobre el proyecto
de vida que ella ha elegido realizar. Antes bien, la
agravacin refejara una evaluacin de la responsa-
bilidad personal del autor por la comisin del nuevo
delito.
En ese sentido, encuentro acertada la observacin
del juez Petracchi quien, en su voto en el caso Grama-
jo, indic que la declaracin de inconstitucionalidad
de la reclusin por tiempo indeterminado del artculo
52 del Cdigo Penal, decidida por la Corte en ese pre-
cedente, no implica una conclusin semejante para el
rgimen de agravacin por reincidencia en disputa en
el caso ahora en examen. De acuerdo con la doctrina
de ese precedente, es contraria a la Constitucin la im-
posicin de una pena desproporcionadamente severa,
en relacin con la culpabilidad por la infraccin penal
cometida, y slo motivada en la atribucin al condena-
do del carcter de ser un peligro para la sociedad. En
cambio, una agravacin punitiva legalmente impuesta
como respuesta a una mayor culpabilidad por el hecho
delictivo sobre el que versa la condena, y que no supera
los mrgenes de la pena fjada por la ley en proporcin
a la gravedad del delito, no comparte, por cierto, los
vicios constitucionales del rgimen del artculo 52 del
Cdigo Penal (cf. Fallos: 329:3680, voto del juez Petrac-
chi, considerando 18).
En mi opinin, no es posible descartar la interpreta-
cin segn la cual la reincidencia, tal como est defni-
No se trata pues, de valorar la conveniencia o
inconveniencia de suprimir dicho instituto del
Cdigo Penal de la Nacin o la simpata o an-
tipata que ello puede generar en la sociedad,
fuertemente infuida por las campaas de ley y
orden que instalan determinados intereses a tra-
vs de los medios de comunicacin. Por el con-
trario, slo se trata de analizar la compatibilidad
de la agravacin de la pena al reincidente con el
bloque de constitucionalidad vigente en nuestro
pas.
Pero adems de la incompatibilidad de los arts.
14 y 50 del Cdigo Penal de la Nacin con las nor-
mas constitucionales que establecen cual es el
fn de la pena privativa de libertad, argumento al
que nunca la Corte se ha referido, ni siquiera en
los precedentes a los cuales ahora remite, el fallo
en cuestin termina justifcando la agravacin
de la pena del reincidente con fundamentos que
ya han sido criticados y rebatidos por la doctrina
mayoritaria.
En efecto, el instituto de la reincidencia ha sido
seriamente cuestionado por contrariar la garan-
ta constitucional de la prohibicin de doble per-
secucin penal (ne bis in idem) garantizada por
el art. 8.4 de la Convencin Americana de Dere-
chos Humanos y 14.7 del Pacto de Derechos Ci-
viles y Polticos, sin dejar de mencionar que an
antes de la vigencia de las normas mencionadas
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin haba
reconocido tal derecho del imputado a no ser
perseguido dos veces por el mismo hecho.(Fallos
200:221).
Desde el punto de vista de esta garanta consti-
tucional las crticas que se le formulan a los arts.
14 y 50 del Cdigo Penal de la Nacin son insu-
perables y la Corte no ha dado respuesta satisfac-
toria en este sentido. Es que la consideracin del
primer hecho a los fnes de agravar la pena del
segundo constituye, sin lugar a dudas, un doble
juzgamiento de aqul.
Es que la mayor pena impuesta -ya sea en fun-
cin de la individualizacin que de ella se haga
de conformidad con lo establecido en los arts.
40 y 41 del Cdigo Penal o porque se lo prive de
obtener la libertad condicional-, obedece al mis-
mo hecho por el cual el individuo fue condena-
do y respecto del que existe cosa juzgada. Hacer
renacer ese delito a los fnes de agravar la pena
del segundo hecho es volver a juzgar el primero
da en el artculo 50 del Cdigo Penal, es un indicador
razonable de una culpabilidad mayor. La culpabilidad
por un hecho delictivo depende, en efecto, de la capa-
cidad de la persona de comprender la criminalidad
del hecho que comete (cf. artculo 34, inciso 1, del
Cdigo Penal; y, en general, Claus Roxin, Strafrecht.
Allgemeiner Teil Band Grundlagen - Der Aufbau der
Verbrechenslehre, 3ra. ed., Munich: C. H. Beck Verlag,
pgs. 740-745). Y, por su parte, el previo cumplimien-
to efectivo de una pena puede asegurar, intensifcar o
profundizar esa comprensin. Al menos, esa es una
funcin u objetivo que cabe razonablemente atribuir
a la pena (cf., por ejemplo, Alfred Cyril Ewing, Te
Morality of Punishment: with some suggestions for a
general thery of ethics, Londres: Kegan Paul, Trench,
Trubner & Co., 1929; esp. pg. 84; Jean Hampton, Te
Moral Education Teory of Punishment, Philosophy
& Public Afairs, vol. 13 [1984], pgs. 208-238; R. An-
tony Duf, Trials and Punishments, Cambridge Uni-
versity Press, 1986, esp. cap. 9, pgs. 233-266).
La posibilidad de esta lectura del rgimen de agra-
vacin por reincidencia del Cdigo Penal -bajo la cual
es consistente con el principio que veda la adopcin
de un derecho penal de autor, articulado por V.E. en el
considerando 18 del ya citado caso Gramajo- impi-
de, en mi entender, que se lo tenga por inconstitucio-
nal. Pues ha de recordarse que no est aqu en juego
la evaluacin del mrito, conveniencia, oportunidad,
acierto o efcacia del rgimen de agravacin por rein-
cidencia, que no es propia del Poder Judicial (cf. Fa-
llos: 308:1631; 3263:2409, entre muchos otros) sino
su estricta contradiccin con los principios recogidos
por la Constitucin Nacional. Y en esta labor, tal como
el Tribunal lo ha manifestado en reiteradas ocasiones,
ha de procederse con prudencia, extremando los re-
caudos para efectuar una interpretacin que, resguar-
dando el mandato constituyente, compatibilice la
norma infraconstitucional impugnada con el derecho
federal invocado (cf. Fallos: 331:1123, considerando
13, y sus citas).
- VI -
Tampoco encuentro inconstitucionalidad en el
hecho de que la agravacin punitiva que dispone el
Cdigo Penal en virtud de la reincidencia consista en
la prdida del derecho a aspirar al rgimen de libertad
condicional regulado en su artculo 13.
A este respecto, debe notarse, en primer trmino,
que -dentro de los lmites del derecho constitucional
a ser sancionado con una pena cuya severidad sea
proporcional a la gravedad del delito cometido y al
en clara violacin al principio ne bis in idem. Y
lo que es peor es que ese excedente de pena no
puede justifcarse sino a travs de conceptos de
peligrosidad totalmente ajenos al Estado Consti-
tucional de Derecho.
En tal sentido se ha sostenido que toda gra-
vedad mayor de la consecuencia jurdica del se-
gundo delito (en la forma de pena, de medida
o de privacin de benefcios), es una concesin
al derecho penal autoritario, que abre las puertas
a conceptos espurios y peligrosos para todas las
garantas penales (7).
Por otra parte, los arts. 14 y 50 del Cdigo Pe-
nal de la Nacin resultan violatorios del principio
de culpabilidad por el hecho porque si se tiene
en cuenta a los fnes de agravar la pena una de-
terminada calidad de la persona, adquirida por
haber cometido delitos con anterioridad y haber
cumplido total o parcialmente la pena se incurre
en un derecho penal de autor.
(7) Zafaroni, Eugenio Raul, Hacia un Realismo Juridico
Penal Marginal, Monte Avila Editores - Caracas, 1992, pag.
117/131.
Es que es difcil sostener, como lo hace la Corte
en los precedentes citados a los que remite, que
si la mayor severidad de la pena se debe al des-
precio de quien habindola sufrido antes, recae
en el delito, ello no constituya una mayor agra-
vacin de la pena `por conduccin de vida lo
que deriva necesariamente en un derecho penal
de autor incompatible con el bloque de constitu-
cionalidad vigente.
De esta forma se afecta el principio de cul-
pabilidad por el hecho que surge del juego ar-
mnico de los arts. 18 y 19 de la Constitucin
Nacional.
En sntesis, debe sealarse que todas las fun-
damentos que intentan justifcar un tratamien-
to ms gravoso para el reincidente, incluidos
los esgrimidos por la Corte en los precedentes
LEveque y Gmez Dvalos, terminan echan-
do mano al derecho penal de autor, incompatible
con el estado constitucional de derecho, toda vez
que la mayor severidad de la pena se funda en
una calidad determinada de la persona y no en el
hecho cometido.
De lo expuesto precedentemente se pueden
extraer las siguientes conclusiones.
NOTA A FALLO DPyC
bien jurdico tutelado (Fallos: 312:826, considerando
11, y voto del juez Fayt, considerando 10) y a no ser
sometido a un trato punitivo cruel, inhumano o de-
gradante (Fallos: 328:1146; y 329:3680, considerando
19)- la determinacin de las escalas punitivas, de la
clase y extensin de las penas conminadas para cada
tipo de delito es una materia propia de la poltica
criminal reservada al Congreso (cf. Fallos: 209:342;
314:440, considerando 5; y dictamen del Procurador
General DAlessio en Fallos: 312:309, esp. pg. 816).
El rgimen de libertad condicional que regula
el Cdigo Penal entre sus artculos 13 y 17 es, junto
con el de suspensin condicional de la ejecucin de
la pena de prisin, regulado en los artculos 26 a 28
del Cdigo Penal, una manifestacin de una misma
poltica del legislador nacional dirigida a graduar el
uso del encierro carcelario en respuesta a particulari-
dades de la historia punitiva de la persona condena-
da. La ley permite as prescindir condicionadamente
de la prisin cuando el condenado lo es por primera
vez y por un delito no particularmente grave, y redu-
cir sensiblemente (en un tercio) el tiempo efectivo de
internacin carcelaria en los casos en los que el con-
denado cumple pena de prisin por primera vez, o
cuando ya haya cumplido pena con anterioridad, si
es que ha pasado un tiempo considerable, un tiem-
po que oscila entre cinco y diez aos segn cul haya
sido la pena impuesta por el delito anterior.
No advierto, en la adopcin legal de este patrn
de empleo gradual del encierro carcelario que la ley
prev como respuesta proporcional a la gravedad del
hecho ilcito por el que la persona condenada es res-
ponsable, que el Congreso haya excedido los amplios
mrgenes de discrecionalidad que la Constitucin le
atribuye en materia de poltica criminal.
Asimismo debe destacarse, en segundo trmino,
que la prdida del derecho a aspirar al rgimen de
libertad condicional del artculo 13 del Cdigo Penal
no importa privar al interno del acceso a otros meca-
nismos de atenuacin paulatina de las restricciones
propias de las penas de encierro carcelario -inclu-
yendo alguna modalidad de egreso anticipado de la
prisin- a los que tiene derecho, en lnea con el fn de
reforma y readaptacin social que el artculo 5, inciso
6, de la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos asigna a las penas privativas de la libertad.
En efecto, el marco mnimo que fja la ley 24.660
(cf. Fallos: 328:1146, considerando 9) asegura a las
personas sometidas a penas privativas de la libertad
Los arts. 14 y 50 del Cdigo Penal en tanto re-
gulan el instituto de la reincidencia son incons-
titucionales por afectar garantas constituciona-
les.
En primer lugar, como se ha dejado dicho, el
art. 14 del Cdigo Penal de la Nacin impide al
reincidente acceder a la ltima etapa del rgi-
men progresivo de ejecucin de la pena regula-
do en el art. 12 de la ley 24.660 en cumplimiento
del mandato constitucional que asigna a la pena
el fn de reinsercin social conforme surge de la
Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos (art. 5.6) y Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (art. 10.3).
Por otra parte, la garanta constitucional del
ne bis in dem resulta afectada por la regula-
cin legal del instituto de la reincidencia toda
vez que la agravacin de la pena a imponer, en
funcin de una condena anterior, es violatoria de
dicho principio.
Y ello es as porque el hecho por el cual una
persona fue juzgada y condenada vuelve a cobrar
vigencia con la segunda o tercera condena a los
fnes de agravar la pena o suprimir algn benef-
cio. Ello es inadmisible desde todo punto de vista
pues se est volviendo a juzgar un hecho respec-
to del cual ya hay cosa juzgada.
Por su parte, tambin resulta afectado el prin-
cipio de culpabilidad por el hecho cometido
pues, si entendemos que la pena es la medida de
la culpabilidad y que esa culpabilidad en un es-
tado constitucional de derecho slo puede deter-
minarse en funcin del hecho que se est juzgan-
do, la mayor punibilidad como consecuencia del
estado de reincidente conculca dicho principio
toda vez que ese plus de pena se aplica en fun-
cin de una supuesta peligrosidad del sujeto ba-
sada en un derecho penal de autor que es incom-
patible con el Estado Constitucional de Derecho.
Es decir, que la afrmacin de la Corte en los
fallos LEveque y Gmez Dvalos, que justifca
un mayor reproche de culpabilidad por el des-
precio que manifesta por la pena quien, pese a
haberla sufrido antes recae en el delito puede ser
un fundamento que conduzca a la culpabilidad
de autor pero no a la culpabilidad por el hecho.
Por ello entiendo que dichas normas deberan ser
derogadas en una futura reforma del Cdigo Penal y,
mientras tanto ello no ocurra, las mismas deben ser
declaradas inconstitucionales por los Jueces. u
el acceso progresivo a regmenes de liberacin como
las salidas transitorias (artculos 16 y siguientes) y la
semilibertad (artculos 23 y siguientes) una vez cum-
plida la mitad de la condena (o quince aos en el caso
de penas perpetuas) y fnalmente la libertad asistida
(artculos 54 y siguientes) en el tramo fnal antes del
agotamiento de la pena.
La agravacin por reincidencia no pone en riesgo la
disponibilidad para las personas condenadas de nin-
guno de estos regmenes.
- VII -
Por ltimo, no advierto razn en la interpretacin
propuesta por la recurrente, segn la cual slo el
cumplimiento efectivo de encierro carcelario por un
lapso equivalente, al menos, a las dos terceras partes
del total de la pena impuesta por el delito anterior
podra justifcar la agravacin por reincidencia de la
pena impuesta por el delito posterior (cf. fs. 71 vta.).
En relacin con este punto, entiendo que rigen an
las consideraciones de la Corte al refutar, en el prece-
dente registrado en Fallos: 308:1938 (Gmez Dva-
los), la misma interpretacin que propone la defensa
en el sub examine.
En efecto, la lectura propuesta debe ser rechaza-
da en razn de que ella conducira prcticamente a
eliminar la reincidencia de nuestro derecho positivo
(Fallos: 308:1938, considerando 6); pues es regla que
no corresponde dar a las leyes un alcance que, sin un
asiento textual, las desvirte o vuelva inoperantes.
Igualmente infundada resulta, en mi entender, la
lectura postulada por la defensa, de acuerdo con la
que la reincidencia no podra dar fundamento a la
declaracin formal que resultara en la aplicacin de
la restriccin prevista en el artculo 14 del Cdigo Pe-
nal y, a la vez, a una consideracin agravatoria para la
medicin de la pena en los trminos del artculo 41,
inciso 2, de ese mismo cuerpo legal, sino slo a una
de ellas (cf. fs. 68 vta.-70 vta.).
No hay ningn asiento ni en la lgica ni en el texto
de las leyes penales que aqu se cuestionan que per-
mita inferir la restriccin que pretende la defensa. No
encuentro razn alguna que obligue a limitar la agra-
vacin por reincidencia -que, como lo he expuesto en
las secciones anteriores, es compatible con un dere-
cho penal de acto y, por lo tanto, no es inconstitucio-
nal en el sentido planteado en el recurso extraordina-
rio- a slo una de las dos dimensiones destacadas en
el argumento en examen, a saber, la medicin de la
pena y la prdida del derecho a aspirar a la libertad
condicional del artculo 13 del Cdigo Penal. El rgi-
men de agravacin por el que ha optado el Congre-
so dentro de sus facultades constitucionales asegura
que la declaracin de reincidencia se manifestar por
imperio de la ley en la segunda de ellas (cf. artculo
14 del Cdigo Penal), mientras que deja en manos de
la apreciacin judicial su refejo en la primera (cf. ar-
tculo 41, inciso 2, del Cdigo Penal).
- VIII -
Por todo lo expuesto, opino que corresponde de-
clarar formalmente procedente la queja slo con el
alcance indicado en la seccin IV, y confrmar la sen-
tencia impugnada en cuanto pudo ser materia de re-
curso extraordinario. Buenos Aires, 21 de febrero de
2014. Eduardo E. Casal.
A. 558. XLVI.
Buenos Aires, mayo 27 de 2014.
Considerando:
Que los agravios referidos en el punto III del dic-
tamen del seor Procurador Fiscal resultan inadmisi-
bles (art. 280 del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin).
Que la cuestin relativa al planteo de inconsti-
tucionalidad del rgimen de agravacin de la pena
por reincidencia resulta sustancialmente anloga a
la resuelta en Gmez Dvalos (Fallos: 308:1938),
LEveque (Fallos: 311:1451) y Gramajo (Fallos:
329:3680) -especialmente, considerandos 12 a 18 del
voto del juez Petracchi-, y a ellos corresponde remitir,
en lo pertinente.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el se-
or Procurador Fiscal, se desestima la queja. Intmese
a la recurrente a que dentro del quinto da acompae
copia de la decisin que concede el benefcio de liti-
gar sin gastos o efecte el depsito que dispone el art.
286 del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, a la orden
de esta Corte y bajo apercibimiento de ejecucin.
Ricardo L. Lorenzetti. Elena I. Highton de Nolasco.
Carlos S. Fayt. Enrique S. Petracchi. Juan Car-
los Maqueda.
NOTA A FALLO DPyC GARANTAS CONSTITUCIONALES
De frenos y contrapesos
Derecho a la vida. Comentario al
fallo Rachid
POR GUSTAVO S ZEICHEN
Sumario: I. Introduccin. II. El fallo
comentado. III. Comentario crtico.
IV. Conclusin.
- Se te tiene por culpable.
Tu proceso no saldr quiz del resorte de un
pequeo tribunal. Por el momento, se considera
al menos tu falta como probada.
- Pero yo no soy culpable!
Franz Kafka. El proceso.
I. Introduccin
El fallo que comentamos (1)

posee tales con-
notaciones jurdicas, polticas, institucionales,
(1) Rachid Maria de la Cruz y otros C/GCBA s/ amparo
(ART. 14 CCABA) -Expte 45722/0- y su acumulado Aso-
ciacin por los Derechos Civiles (ADC) y otros contra GCBA
sobre amparo, Juzgado de Primera Instancia en lo Conten-
sociales y culturales que lo tornan muy intere-
sante a los efectos de su anlisis.
Dado el breve espacio con el que contamos,
preferimos no introducirnos a analizar las mlti-
ples aristas que ofrece, y nos concentraremos ex-
clusivamente en lo que hace al tratamiento que
el fallo da a la cuestin del veto de la Ley 4318 por
parte del Jefe de Gobierno de la Ciudad.
II. El fallo comentado
El fallo comentado fue emitido en primera
instancia por la Justicia en lo Contencioso Admi-
nistrativo y Tributario de la Ciudad en los autos
Rachid.
En la causa, una legisladora y un ciudadano so-
licitan que se declare la inconstitucionalidad de
una parte sustancial de la Resolucin 1252/2012
del Ministerio de Salud de la CABA -que aprob
un protocolo para la atencin de los abortos no
punibles en el mbito de la ciudad-, requiriendo
adems que se remuevan todos los obstculos
cioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos
Aires Nro 2, Secretara Nro 4. Fallo del 5 de julio de 2013.
ABORTO NO PUNIBLE
Regulacin en el sistema de salud de la Ciudad de
Buenos Aires. Resolucin 1252/12 del Ministerio de
Salud y Decreto local 504/12. Inconstitucionalidad.
Contradiccin con diversas normas de jerarqua
constitucional, supralegal y legal. Procedencia
de la accin de amparo colectiva. Legitimacin
activa.
Hechos: El juez declar la inconstitucionalidad
de la Resolucin 1252/12 del Ministerio de Sa-
lud de la Ciudad de Buenos Aires, que aprob
el procedimiento para la atencin profesional
de prcticas de abortos no punibles. Asimismo,
estableci la inconstitucionalidad del Decreto
504/12, en cuanto vet la Ley local 4318, que
regula el protocolo de actuacin para la aten-
cin de dichas prcticas.
La Resolucin 1252/12 del Ministerio de Sa- 1.
lud de la Ciudad de Buenos Aires, por la cual
se aprob el procedimiento para la atencin
profesional de prcticas de aborto no punibles
contempladas en el art. 86, incs. 1 y 2, del C-
digo Penal, debe ser declarada inconstitucio-
nal en forma ntegra, pues se manifesta en for-
ma clara y contundente la contradiccin con
diversas normas de jerarqua constitucional,
supralegal y legal evidenciada en los mecanis-
mos previstos en ella.
Los arts. 2 y 18 de la Resolucin 1252/12 del 2.
Ministerio de Salud de la Ciudad de Buenos
Aires, son inconstitucionales, en cuanto exi-
gen la constitucin de un equipo interdiscipli-
nario ad hoc para cada caso en que se solicite
un aborto no punible, pues esa exigencia di-
fculta la adopcin de decisiones giles y del
mecanismo sencillo que requiere la situacin
conforme lo preceptuado por la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nacin y por los organis-
mos internacionales.
La exigencia de gravedad en el peligro a la vida 3.
o la salud, establecida en el art. 9, inc. a, de la
Resolucin 1252/12 del Ministerio de Salud de
la Ciudad de Buenos Aires como requisito para
acceder al aborto no punible, es inconstitucio-
nalidad, pues prev una exigencia no prevista
en el art. 86 del Cd. Penal que no puede ser
introducida por el Poder Ejecutivo local, en
tanto solo debe regular el modo en que puede
Gustavo S Zeichen DPyC
hacerse efectivo el acceso a la interrupcin del
embarazo en los casos autorizados por la ley.
El art. 9, inc. a, de la Resolucin 1252/12 del 4.
Ministerio de Salud de la Ciudad de Buenos
Aires es inconstitucional, en cuanto impone
la necesaria intervencin del director del hos-
pital antes de la realizacin de un aborto no
punible, a fn de que confrme el diagnstico
de peligro para la vida o la salud de la madre
y la procedencia de la interrupcin de la ges-
tacin, pues contraviene la obligacin de evi-
tar las barreras administrativas o burocrticas
que obstaculicen el acceso a dicha prctica en
condiciones de seguridad para los casos auto-
rizados por el Cdigo Penal.
Los arts. 5 y 9, inc. b, de la Resolucin 1252/12 5.
del Ministerio de Salud de la Ciudad de Bue-
nos Aires son inconstitucionales, en cuanto
imponen la intervencin de los representan-
tes legales de las nias y adolescentes mayo-
res de 14 aos que pretendan someterse a un
aborto no punible, pues resultan contrarios al
derecho de los nios, nias y adolescentes de
ser odos y de tomar de manera autnoma las
decisiones que afecten a su vida y a su salud e
integridad fsica y psquica.
Los arts. 5 y 11 de la Resolucin 1252/12 del Mi- 6.
nisterio de Salud de la Ciudad de Buenos Aires
son inconstitucionales, en cuanto establecen
que las mujeres con discapacidad deban con-
tar con consentimiento de sus representantes
legales para someterse al aborto no punible,
pues normas legales y supralegales estable-
cen la obligacin de los rganos estaduales de
respetar la voluntad de los discapacitados con
relacin a temas que afecten sus propios inte-
reses y derechos, acompaando, en todo caso,
sus decisiones con mecanismos de apoyo.
El lmite de 12 semanas de gestacin para la 7.
prctica del aborto no punible, previsto en el
art. 17 de la Resolucin 1252/12 del Ministe-
rio de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, es
inconstitucional, pues, de acuerdo al modelo
de indicaciones seguido por la ley nacional, la
interrupcin del embarazo es procedente en
cualquier momento de la gestacin, siempre
que la prctica mdica no implique un peligro
para la salud de lo avanzado de la gestin, y
que sea anterior a la viabilidad extrauterina.
El lmite temporal a la prctica de abortos 8.
no punibles solo puede basarse en conside-
raciones mdicas y nunca en disposiciones
reglamentarias que modifquen arbitraria-
que en la prctica impiden el acceso al aborto no
punible.
Iniciada la causa, la Legislatura aprob la Ley
4318, que estableci un procedimiento para la
atencin de los abortos no punibles la que, pro-
mulgada, dejara sin efecto la Resolucin im-
pugnada. Lo cierto es que la promulgacin nun-
ca se verifc, ya que el Jefe de Gobierno decidi
vetar la ley mediante el Decreto 504/2012 (2), de
modo que los actores agregaron a la pretensin
originaria su impugnacin, mediante la amplia-
cin del objeto de la demanda.
El fallo concluye declarando la inconstitucio-
nalidad de la Resolucin MS 1252/2012 y del veto
-Decreto 504/2012-, teniendo por promulgada
la Ley 4318, mandando a registrar la Ley en la Le-
gislatura, y a publicar sta en el Boletn Ofcial.
Como adelant, no voy a analizar interesant-
simas facetas que deja este fallo polmico, como
la idoneidad de la va elegida por los actores y su
legitimacin, la confguracin -o no- de causa,
el fondo de la cuestin y los argumentos que se
(2) Publicado en BOCBA N 4021 del 24/10/12.
esgrimen para justifcar una regulacin norma-
tiva que pone en serio riesgo derechos humanos
fundamentales -como la vida, la intimidad y la
libertad de conciencia-, sino que me concentra-
r en el tratamiento de la anulacin del veto, la
promulgacin judicial de la ley, y algunas deri-
vaciones institucionales de dicha decisin.
Los argumentos que esgrime el juez para as
decidir pueden extractarse del siguiente modo.
1. La revisabilidad judicial del veto.
Se sostiene que los actos dictados por el Jefe de
Gobierno en ejercicio de la facultad de veto son
susceptibles de control judicial. Dicha conclu-
sin se basa en:
1.1. El carcter excepcional de la facultad de
veto y la necesidad de ser ejercido con responsa-
bilidad republicana.
1.2. La exigencia de expresin de fundamentos
que expliciten su ajuste a la razonabilidad y la
proporcionalidad.
Dice el fallo que exigir los fundamentos de un
acto para luego impedir que otro rgano pueda
NOTA A FALLO DPyC
mente el alcance del texto legal, por cuanto, si
la preservacin de la salud de la madre torna
aconsejable desde el punto de vista mdico la
interrupcin del embarazo, la autorizacin del
art. 86 del Cd. Penal es plenamente aplicable,
sin importar la edad gestacional.
La regulacin de la objecin de conciencia de 9.
los profesionales intervinientes en abortos no
punibles, prevista en los arts. 19, 20 y 21 de la
Resolucin 1252/12 del Ministerio de Salud
de la Ciudad de Buenos Aires, es inconstitu-
cional, pues constituye una barrera ms para
el acceso dicha prctica en forma segura, im-
pone una restriccin irrazonable y contravie-
ne la doctrina sentada por la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, a la vez que abre una
puerta a posibles discriminaciones.
El Decreto 504/12 de la Ciudad de Buenos Aires 10.
es inconstitucional, en cuanto vet el proyecto
de ley 4318 que regula el protocolo de actuacin
para la atencin de abortos no punibles en el
sistema de salud de la Ciudad, pues no cumple
con el requisito de razonabilidad y de concor-
dancia con normas superiores, mxime si se
pondera la conducta del Poder Ejecutivo local
en un anlisis evolutivo-histrico, que permite
presumir que no se trata de un caso aislado de
extralimitacin.
La accin de amparo es la va idnea para eva- 11.
luar los derechos constitucionales que se con-
sideran vulnerados por la Resolucin 1252/12
del Ministerio de Salud de la Ciudad de Bue-
nos Aires y el Decreto local 504/12, pues lo que
se discute es la validez, aplicabilidad, vigencia
e interpretacin de dichas normas y la consi-
guiente injerencia sobre una posible afecta-
cin del derecho a acceder a la prctica del
aborto no punible en los casos reglados por el
art. 86 del Cd. Penal.
revisar la razonabilidad de ste implicara esteri-
lizar la exigencia de fundamentacin.
1.3. Que el veto implica una intromisin por
parte del rgano ejecutivo en una competencia
propia del legislativo.
2. La revisin del Decreto 504/12.
Analizada -y habilitada- la posibilidad de con-
trol, el juez procede a analizar el Decreto de veto.
En este punto, seala que absolutamente todas
las decisiones del Poder Ejecutivo son judicial-
mente revisables.
2.1. En cuanto a los aspectos formales del veto,
el propio magistrado sostiene que el decreto ha
sido dictado con respecto a todas las formali-
dades y requisitos constitucionales, en cuanto
a competencia del rgano que lo dict, plazos y
expresin de fundamentos.
2.2. Con respecto al fondo, analiza -siguiendo
a Sags-, tanto la dimensin normativo cons-
titucional del caso (p. ej, rgano que puede dic-
tarla, procedimiento para su sancin); como el
mnimo de justicia y razonabilidad que la Cons-
titucin exige para que sea constitucional.
En este punto, evala la razonabilidad del Decre-
to y su adecuacin a la normativa de rango superior,
entendiendo que el veto vulnera ambos parmetros
de anlisis, concluyendo, pues, con su anulacin y
la inaudita promulgacin de la ley ex curia.
2.3. El juez agrega a su razonamiento un com-
ponente indito, consistente en el anlisis del
modo en que ha sido ejercitada la facultad de
veto regulada en artculo 87 de la norma supre-
ma local durante la gestin del Ejecutivo.
En ese apartado de su razonamiento, el juez
calcul la cantidad de vetos emitidos por la ac-
tual gestin del Poder Ejecutivo, extrayendo por-
centajes y ratios de vetos/ao, sealando que se
realiz un uso desmesurado y excesivo de la fa-
cultad al haberse verifcado un notorio abuso
de la herramienta por parte del Ejecutivo, ha-
llando una tasa excesivamente alta y un uso
abusivo e indiscriminado del instituto, refrin-
dose incluso a una reiterada costumbre de ve-
tar las leyes locales que reglamentan el ejercicio
de derechos de las personas mediante un veto
sistemtico y repetido (que) ha impedido a la Le-
gislatura defnir la poltica legislativa en todo lo
referente a la reglamentacin de los derechos de
los habitantes.
III. Comentario crtico
Como adelantamos, en esta ocasin slo ana-
lizaremos algunas cuestiones vinculadas al tra-
tamiento que el fallo da a la cuestin del veto, sin
introducirnos en otras materias extremadamente
interesantes y complejas, como la idoneidad de
la va elegida y la legitimacin de los accionan-
tes, la confguracin -o no- de causa, el anlisis
de si se trata de un control de constitucionalidad
Un diputado de la Ciudad de Buenos Aires 12.
est legitimado para interponer accin de
amparo colectivo a fn de obtener la declara-
cin de inconstitucionalidad de la Resolucin
1251/2012 del Ministerio de Salud porteo,
por la cual se aprob el procedimiento para
la atencin profesional de prcticas de aborto
no punibles, pues, si bien la Constitucin local
no otorga a los legisladores una legitimacin
especial en tal sentido, aqul puede accionar
en su calidad de habitante de la Ciudad.
JContenciosoadministrativo y Trib. Nro. 2, Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, 05/07/2013. - R., M. D.
la C. y otros c. GCBA.
[El fallo in extenso puede consultarse en Atencin al
Cliente o en laleyonline.com.ar]
JURISPRUDENCIA VINCULADA
En F., A. L. s/medida autosatisfactiva, 13/03/2012,
LA LEY 15/03/2012, 6, LA LEY 2012-B, 198, DPYC
2012 (abril), 61 AR/JUR/1682/2012, sostuvo que
no es punible toda interrupcin de un embarazo
que sea consecuencia de una violacin con inde-
pendencia de la capacidad mental de su vctima,
ello es as porque de la mera lectura del art. 86,
inc. 2 del Cd. Penal se evidencia que el legislador,
al utilizar una conjuncin disyuntiva al referirse a
si el embarazo proviene de una violacin o de un
atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota
o demente, previ dos supuestos diferentes para
el caso de embarazos provenientes de un delito de
esta naturaleza, esto es: la violacin propiamente
dicha y el atentado al pudor sobre una mujer idio-
ta o demente.
concentrado embebido en una demanda de
control difuso, los argumentos de fondo de la
cuestin tratada y los efectos que una sentencia
emitida en una causa de control difuso de cons-
titucionalidad debera tener en un caso como el
comentado.
Por los motivos que desarrollamos de manera
sinttica, creemos que la sentencia analizada re-
sulta arbitraria y contraria a Derecho. Pasemos,
pues, a ver algunos argumentos.
III.1. El veto y la divisin de poderes. Una inco-
rrecta conceptualizacin del veto
1. Dado que el veto es un instituto tpicamente
constitucional, y en tanto que nuestra Constitu-
cin federal -de la que la de la Ciudad lo toma-
abreva en aguas de la Constitucin de los EE.UU,
cabe comenzar por referenciarnos all. Los orge-
nes del veto, tal como lo adoptamos en nuestro
cuadro institucional, pueden remontarse a los
antecedentes de la Constitucin de EE.UU.
Siempre con las miras puestas en el equilibrio
de poderes y la preservacin de los derechos ciu-
dadanos, El Federalista lo caracterizaba como
un saludable freno al cuerpo legislativo, desti-
nado a proteger a la comunidad contra los efec-
tos del espritu de partido, de la precipitacin o
de cualquier impulso perjudicial al bien pblico
que ocasionalmente domine a la mayora del
legislativo, agregando que por su conducto se
persigue aumentar la probabilidad de que la co-
munidad no tenga que sufrir la aprobacin de
leyes inconvenientes, debidas a festinacin, falta
de cuidado o propsitos culpables (3). Esta fa-
cultad es receptada por la Constitucin de 1787
en su artculo 1, seccin 7; tomada por Alberdi en
el art. 75 de su Proyecto, que pas a formar par-
te de la Constitucin de 1853 en su art. 69.
La Ciudad lo regula en el art. 87 de la Consti-
tucin como una facultad del Ejecutivo, estable-
ciendo el instituto de la insistencia legislativa
con una mayora especial, y refrindose en todo
momento, como objeto de ese procedimiento,
por tres veces en el prrafo, a un proyecto de
ley.
2. El veto constituye una instancia que se da
en el marco del procedimiento de formacin y
sancin de las leyes previsto en la Constitucin, y
se identifca con el ejercicio de una muy especial
funcin colegislativa (4). Es, pues, una atribucin
poltico-discrecional (5)

de control del Ejecuti-
(3) Hamilton, Madison y Jay. El Federalista. Nro LXXIII
(Hamilton). Fondo de Cultura Econmica, Mxico DF,
2006, p. 313.
(4) TSJ Confederacin Farmacutica Argentina (COFA),
fallo del 28/03/12. LA LEY, 2012-C, 303.
(5) La doctrina en general remarca el carcter discrecio-
nal del veto. As, entre otros, Badeni, Gregorio, Tratado de
Derecho Constitucional. T. III. La Ley, Bs. As., 2010, p. 316,
NOTA A FALLO DPyC
vo sobre el Legislativo, tendiente a alcanzar el ba-
lance o equilibrio en la trada de funciones esta-
tales (6), dentro del proceso de creacin legisla-
tiva que la propia Constitucin contempla como
acto complejo en el que intervienen el legislador
y el Ejecutivo, generndose en ese proceso diver-
sas relaciones de cooperacin y control mutuo
entre ambos rganos de base electoral (7).
En suma, como dice Bidart Campos, el veto
puede ser visto como una expresin de un modo
de examen y control del ejecutivo sobre el legis-
lativo (8), debiendo ser utilizado siempre dentro
de los precisos lmites que la Constitucin prev
para su ejercicio.
3. Tenemos entonces que el veto resulta una fa-
cultad otorgada constitucionalmente al rgano eje-
cutivo, que funciona como un mecanismo ms de
control inter orgnico en el esquema de distribu-
cin de poderes en el Estado de Derecho que, como
tal, favorece el equilibrio en el reparto del poder y,
por consiguiente, refuerza los derechos y libertades
ciudadanas. Ergo, no deja de ser parte esencial del
esquema de divisin de poderes al que Fayt ca-
racteriza como un procedimiento de ordenacin
del poder de autoridad, buscando un equilibrio y
armona de fuerzas mediante una serie de frenos
y contrapesos a fn de que sean iguales, indepen-
dientes y separados, sin que por ello deje de existir
una necesaria coordinacin funcional (9).
Dicho control por va de oposicin a un pro-
yecto de ley puede obedecer a las ms amplias
causas, desde cuestiones puramente de percep-
cin poltico-institucional, como la oportuni-
dad, mrito y conveniencia, hasta encontrar
motivacin en razones de evaluacin jurdico-
constitucional.
TORRICELLI, Maximiliano. Organizacin constitucional
del poder, T. 2, Bs. As., Astrea, 2010, p. 45.
(6) Conf. CAPARROZ, Luciano, La facultad de vetar las
leyes y promulgarlas parcialmente, DJ 21/09/2011, 9.
(7) Conf. SANTIAGO, Alfonso (h) y VERAMENDI, En-
rique, El control legislativo y judicial de la promulgacin
parcial de las leyes. A propsito del decreto 2004/09. ED,
237-586.
(8) BIDART CAMPOS; Germn, Tratado Elemental de
Derecho Constitucional Argentino, T. II-B, Ediar, Bs. As.
2005, p. 317. En igual sentido, GELLI, Mara Anglica, Cons-
titucin de la Nacin Argentina, comentada y concordada,
LA LEY, Bs. As., 2006, p. 777.
(9)
(9)
FAYT, Carlos S., Derecho Poltico. Abeledo Perrot,
Bs. As, 1962, p. 403.
Seala Sags que el veto importa el des-
acuerdo presidencial con un proyecto de ley, cu-
yas razones pueden ser varias: de oportunidad y
conveniencia, de acierto, de forma, de fondo, de
constitucionalidad (control preventivo de consti-
tucionalidad...), etc. (10).
4. Como ha sealado el TSJ en la causa Di Fi-
lippo, el nico efecto del veto es impedir, segn
el procedimiento previsto por la Constitucin,
que las normas observadas del proyecto de ley
(...) adquieran vigencia y, a continuacin, trasla-
dar esa decisin a la Legislatura para que acepte
el veto (...) o insista con el proyecto original me-
diante el voto de la mayora de los dos tercios de
sus miembros (11).
5. Sin embargo, el fallo conceptualiza al veto
como una intromisin del Poder Ejecutivo so-
bre el Legislativo.
Entendemos que el fallo parte de una con-
cepcin errnea del instituto del veto de ley,
denominndolo intromisin o interferencia,
sealando que su objeto es anular legislacin.
Coherente con esa idea, adopta una postura hi-
per restrictiva en cuanto a sus causas, sealando
que debe utilizarse en casos de extrema grave-
dad, frente a situaciones que impliquen desco-
nocimiento de los principios bsicos del orde-
namiento jurdico, o que difculten o impidan la
funcin administradora del Ejecutivo.
Tal postura restrictiva se choca con la interpre-
tacin de la facultad que se viene realizando des-
de sus orgenes, y que han receptado la doctrina y
la jurisprudencia tanto nacional como local, casi
sin fsuras: el veto no es una intromisin (12),
sino que es parte del complejo procedimiento
de generacin de una ley; no posee como objeto
anular una ley -ya que al momento de ser ve-
tada no hay ley, sino proyecto-, y las causas de
su emisin resultan ms amplias que las referen-
ciadas. Desde luego que esta -a nuestro criterio-
errnea conceptualizacin del instituto del veto
no es inocua en el caso comentado, sino que se
(10) Conf. SAGS, Nstor Pedro, Manual de Derecho
Constitucional. Bs. As., Astrea, 2012, p. 286.
(11) Voto del Dr. Casas en Di Filippo, Expte 6371/09,
fallo del 26 de marzo de 2009.
(12) Intromisin implica un meterse donde no lo
llaman, inmiscuirse en lo que no le toca. Conforme voz
entremeter (de donde proviene intromisin), www.
rae.es.
permea en el razonamiento y se traslada a la re-
solucin, invalidndola.
6. Desde luego que la facultad del veto es ex-
cepcional y debe ser ejercida con responsabili-
dad republicana, tanto como es excepcional y
debe ejercerse del mismo modo por los jueces
la facultad de declarar inconstitucional una ley,
facultad a la que la propia Corte Suprema ha cali-
fcado reiteradamente como la ltima ratio del
ordenamiento jurdico (13).
7. Se seala en el fallo comentado que la exi-
gencia de expresin de los fundamentos del veto
es un requisito de la Constitucin de la Ciudad
que la nacional no tiene.
Agrega -para fundar la revisibilidad judicial del
veto- que exigir la expresin de los fundamentos
del dictado de un acto para luego impedir que
otro rgano pueda revisar la razonabilidad de
esos fundamentos, implicara esterilizar la exi-
gencia de fundamentacin.
Al respecto, cabe sealar que, aunque no expre-
samente, a nivel federal tambin se ha exigido en
todos los casos la fundamentacin del veto (14),
como modo de manifestacin del principio re-
publicano de motivacin de los actos de gobier-
no. Esa exigencia, sin embargo, no implica nece-
sariamente que sea requerida para que el Poder
Judicial pueda examinar -como principio gene-
ral- esa motivacin, sino que es de prever tam-
bin otros mecanismos de control, como el deri-
vado del Poder Legislativo -que debe evaluar los
motivos del Ejecutivo para determinar si insiste
en su proyecto-; o el que corresponde al propio
cuerpo electoral, determinando si el ejercicio del
veto resulta equivocado -y hasta autoritario-,
para as castigar con su disfavor al partido o ges-
tor de turno. As lo expresa Joaqun V. Gonzlez,
cuando dice que en el mensaje del veto se expre-
(13) Ha sealado la Corte Suprema en el reciente y alec-
cionador caso Rizzo que por aplicacin del principio de
divisin de poderes, la interpretacin de las leyes debe
efectuarse sobre la base de que la declaracin de inconstitu-
cionalidad confgura un acto de suma gravedad que debe ser
considerado como ltima ratio del orden jurdico; solo cabe
acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar
algn derecho o garanta amparado por la Constitucin
Nacional (Fallos: 249:51; 288:325; 306:1597; 331:2068;
333:447). Cita online de La Ley: AR/JUR/22508/2013.
(14) As lo expresa Joaqun V Gonzlez, en su clsico
Manual de la Constitucin Argentina (1853-1860). La Ley,
Bs. As., 2001, p. 468.
san los fundamentos para explicarlo al pueblo y
para contribuir a la mayor ilustracin de las C-
maras (15).
Desde luego que ese fundamento tambin se
coloca a disposicin del Poder Judicial para los
casos en que su intervencin resulte procedente,
como veremos luego.
8. Por otro lado, parecen impropias de un an-
lisis judicial las manifestaciones de orden pol-
tico realizadas respecto al ejercicio del veto por
parte del Jefe de Gobierno.
En efecto, dicho anlisis es precipitado, ya que
se realiza puramente desde lo estadstico cuanti-
tativo (vetos por ao) sin analizar -por ejemplo-
cada uno de ellos para poder concluir con preci-
sin acerca de su uso abusivo. Con ese criterio
de anlisis, no solamente este veto sera obser-
vable, sino cualquier otro que en el futuro quiera
intentarse por el Jefe de Gobierno, generndose
una presuncin de veto anulable cercana con
el prejuicio.
El anlisis puramente numrico no debera
sugerir nada, como no lo sugiere la cantidad de
declaraciones de inconstitucionalidad que la
Justicia pudiese hacer de las leyes. En ese caso,
cabra tambin preguntarse sobre la calidad de
la normativa declarada inconstitucional y si los
motivos de la decisin judicial son o no ajustados
a Derecho.
De manera similar ocurre si analizamos el veto:
es preciso evaluar si fue emitido debidamente,
dentro de los parmetros constitucionales. Pero
tambin, en el mismo anlisis, cabe valorar el
producto vetado: es una ley ajustada al orden
jurdico superior al que debe someterse?; es ella
justa?, es oportuna?.
Recordemos que la declaracin de inconsti-
tucionalidad de las leyes es tambin un instituto
excepcional, ultima ratio del ordenamiento jur-
dico, tal como puede serlo el veto.
Para fnalizar este apartado, y entrando al mis-
mo anlisis al que nos lleva el Juez, cabe observar
que el veto parece ser un mecanismo que no re-
sulta ajeno a ninguna gestin del Ejecutivo local,
con ratios no muy dismiles entre s comparati-
vamente. Remontndonos al inicio de la historia
institucional de Buenos Aires autnoma, puede
(15) Gonzlez, cit., p. 468.
NOTA A FALLO DPyC
verse que el Jefe de Gobierno De la Ra emiti
41 vetos en 40 meses de mandato (1,02 vetos por
mes); Olivera emiti 4 vetos en 8 meses de man-
dato (0,5 vetos por mes, o un veto cada dos me-
ses); Ibarra emiti 90 vetos en 68 meses de man-
dato (1,32 vetos por mes), Telerman 37 vetos en
21 meses de mandato (ratio: 1,76 vetos/mes), y
Macri 117 vetos en 68 meses de mandato (16), lo
que da un promedio de 1,72 vetos/mes.
III.2. La revisin judicial del veto. Extralimita-
cin de las facultades jurisdiccionales
1. La evolucin jurisprudencial -tanto a nivel
federal como local- demuestra un retroceso de
las denominadas cuestiones polticas -a las
que tradicionalmente se agregaba el califcativo
de no justiciable-, distingue entre el control de
las facultades privativas de los poderes polticos
-no revisables-, y el control del cumplimiento de
las normas que otorgan esas facultades, sus lmi-
tes y requisitos.
As, el TSJ en la causa Partido Justicialista (17)

trajo a colacin la doctrina de la Corte Supre-
ma federal que indica, respecto de las llamadas
cuestiones polticas, que en el mbito de las
facultades que le son privativas, la funcin juris-
diccional no alcanza al modo del ejercicio de ta-
les atribuciones, pues ello importara un avance
en las funciones de los dems poderes, de la ma-
yor gravedad para la armona constitucional y el
orden pblico. En cambio, puntualiz esta Corte
que es inherente a las funciones de un tribunal
judicial interpretar las normas que conferen di-
chas potestades para determinar su alcance, sin
que tal tema constituya una cuestin poltica
inmune al ejercicio de dicha jurisdiccin, ya que
esclarecer si un poder del Estado tiene determi-
nadas atribuciones exige interpretar la Constitu-
cin, lo que permitir defnir en qu medida -si
es que existe alguna- el ejercicio de ese poder
puede ser sometido a revisin judicial (18).
Esa evolucin que marca un retroceso de las
cuestiones polticas, en tanto lmite al control
(16) Calculado al 19/7/2013.
(17) Expte. N 50/99, fallo del 14/7/1999.
(18) Fallos: 311:2580 y sus citas; 317:335, voto del juez
Molin OConnor y sus citas; P.475.XXXIII Prodelco c.
P.E.N. s/amparo, sentencia del 7 de mayo de 1998 y sus
citas, Chaco, Provincia del c. Estado Nacional (Senado de
la Nacin) s/ accin declarativa de inconstitucionalidad,
del 24 de noviembre de 1998 (ED, 180-350).
judicial, no es -como seala el TSJ (19)-, en abso-
luto casual, sino que, antes bien, es consecuen-
cia de su descrdito terico, en la medida en que
ha sido empleado como excusa para excluir de la
revisin judicial a actos de los poderes polticos,
aun cuando estos afectaran derechos y garantas
constitucionales. Y agrega el ms alto tribunal lo-
cal que no puede hablarse con propiedad de su-
premaca de la Constitucin, si quien est encar-
gado de controlar la legitimidad constitucional
de los actos es el propio poder que los emite. La
divisin de poderes signifca, en la flosofa pol-
tica de El Federalista, que ha inspirado nuestro
modelo republicano, separacin de funciones y
control mutuo de su ejercicio.
2. En esa tendencia de re-evaluacin de las
cuestiones polticas y su judiciabilidad, y en-
trando en el tema del comentario, bien seala
Bianchi que el veto es una de las cuestiones polti-
cas que es en parte justiciable y en parte no. La de-
cisin poltica de vetar y las razones de hacerlo no
son controlables por la justicia (20). S es revisa-
ble, por el contrario, la verifcacin de los requisi-
tos impuestos por la constitucin para su emisin
vlida: que el acto emane del Ejecutivo, el plazo
en que debe ejercerse, y los recaudos formales
-frma, refrendo, fundamentacin (21)-. Concor-
dantemente, tratndose de un acto discrecional,
le caben tambin los principios relativos al con-
trol judicial de este tipo de facultades, en lo que
hace a la revisin de sus aspectos reglados, por
ejemplo.
La cuestin entonces no es tanto si el acto es
o no revisable judicialmente -que, creemos, lo
es-, sino si dicha revisin posee lmites y, en caso
afrmativo, cules son stos.
3. El principio es -como lo expresa el TSJ-, que
el veto de una ley se encuentra dentro del proce-
dimiento legislativo de sancin de leyes, atribui-
do constitucionalmente en forma exclusiva a los
Poderes Legislativo y Ejecutivo, en su medida. De
tal modo, ni este Tribunal, ni ningn otro rgano
del Poder Judicial se encuentran habilitados, en
principio, y hasta tanto se encuentre concluido tal
(19) Causa Partido Justicialista, citada.
(20) BIANCHI, Alberto, Control de Constitucionalidad,
T. 2. Ed. Abaco, Bs. As, 2002, p. 207.
(21) Conf. BADENI, Gregorio, La accin declarativa de
inconstitucionalidad y la interpretacin del estatuto de la
ciudad de Buenos Aires. LA LEY 2012-D, 138.
procedimiento, a tomar intervencin en el ejerci-
cio de las competencias privativas de los otros dos
poderes de esta Ciudad (22).
En concordancia, acertadamente indica la
Dra. Ruiz en Di Filippo que el veto no anula,
deroga ni invalida una ley. Es una de las formas
a travs de las cuales el Jefe de gobierno colegis-
la. Y, aunque en el caso Di Filippo se trataba de
una accin declarativa de inconstitucionalidad,
su sentido es aplicable al caso aqu comentado,
cuando refere que una accin es adecuada para
denunciar la invalidez del producto fnal del pro-
ceso de creacin de leyes y no para interferir en el
proceso de su aprobacin defnitiva. Admitir una
accin en esta etapa supondra interferir con el
procedimiento de la Constitucin, dijo el TSJ en
Confederacin Farmacutica Argentina (23).
En cuanto al especfco control del veto, ha
sealado tambin el TSJ que en el diseo del
sistema de frenos y contrapesos que disciplina
la actuacin de los distintos departamentos del
Gobierno, en principio, es la Legislatura -no el
Poder Judicial- el rgano encargado de evaluar el
contenido preceptivo de un veto.... (24)

Agrega el
mismo precedente que la impugnacin de un veto
propone al Tribunal una cuestin no revisable
por la va intentada, en mrito al rol prevalente
que nuestra Carta Magna asigna a la Legislatura,
marcando la necesidad de reenvo de la norma
para que ella se allane a la objecin del poder
ejecutivo o insista con mayora califcada en el
proyecto original (25).
Puede advertirse como el TSJ caracteriza al
veto como una competencia privativa y exclusi-
va del ejecutivo, atribuida constitucionalmente,
y exenta en principio de la intervencin judicial.
En consecuencia es, en principio, restringida
la posibilidad de intentar acciones judiciales en
la etapa de formacin de la ley, contra los actos
institucionales que forman parte del mismo:
aprobacin de la ley por parte del Legislativo y la
promulgacin o veto -total o parcial- por el Eje-
cutivo.
(22) TSJ Naddeo, Mara Elena y otros c. GCBA, fallo
del 23/05/2012. DJ 07/11/2012, 46. Cita Online: AR/
JUR/23350/2012. El resaltado es propio.
(23) TSJ, fallo del 28/03/32012. Voto del Dr. Lozano.
(24) TSJ Di Filippo, del 26/3/99. El resaltado es propio.
(25) Voto del Dr. Cass.
4. Ahora bien: dijimos tambin que existe un
ncleo de la facultad de veto que puede ser revi-
sable por parte del Poder Judicial. Posee lmites
dicha facultad de los jueces?.
En cuanto al aspecto revisable, el TSJ distingue
entre la accin destinada a controvertir la validez
constitucional del veto, por ejemplo, en atencin
a circunstancias vinculadas a la competencia o
incompetencia de quien lo dispusiera; y la des-
tinada a desvirtuar el proceso de creacin de le-
yes, siendo esta ltima inviable (26).
En sentido concordante la Corte Suprema Fe-
deral refri que si bien lo relativo al proceso de
formacin y sancin de las leyes, al constituir una
atribucin propia de los dos poderes constitucio-
nalmente encargados de ello- arts. 77 a 84 de la
Constitucin nacional- resulta, por regla general,
ajeno a las facultades jurisdiccionales de los tri-
bunales, ello reconoce excepcin en los supues-
tos en que se ha demostrado fehacientemente la
falta de concurrencia de los requisitos mnimos
e indispensables que condicionan la creacin de
una ley (27).
5. De ese modo, lo nico que podra llegar a
controlarse judicialmente son las condiciones
de posibilidad del decreto como tal, es decir las
condiciones de produccin del decreto (28)

o
los requisitos mnimos e indispensables que
hacen al procedimiento de gnesis legal. En sn-
tesis, sus condiciones de validez.
La validez entonces refere a los requisitos
constitucionalmente exigidos ligados a compe-
tencias, plazos y modo de ejercicio de la potes-
tad.
6. Pero tambin dijimos que poda llegar a con-
trolarse ese mnimo de justicia y razonabilidad
del que nos habla Sags. Ello resulta mucho
ms difcultoso, en tanto el anlisis de la razona-
bilidad de la medida, al requerir de un examen
de adecuacin de medios y fnes y un anlisis de
proporcionalidad, exige del juez en muchos casos
tener que evaluar cuestiones de contenido neta-
mente poltico, en un lmite estrecho y muchas
veces difuso. El control de razonabilidad implica
(26) Conf TSJ Di Filippo, voto de la Dra. Ruiz.
(27) CSJN en autos Famyl del 29 de agosto de 2000,
Fallos: 323:2256; citado por el TSJ en Di Filippo.
(28) TSJ Confederacin Farmacutica Argentina, voto
de la Dra. Ruiz. LA LEY, 2012-C, 303.
NOTA A FALLO DPyC
que el juez puede verifcar si los medios elegidos
son proporcionales a los fnes establecidos por
el legislador y si es admisible o no la restriccin
de los derechos que se pueda materializar con la
medida (29).
Creemos que resulta viable un anlisis de este
tipo en casos de una evidente irrazonabilidad de
la medida, lindante con la arbitrariedad, o si se
afectan -de manera directa y antijurdica- dere-
chos fundamentales.
El anlisis de razonabilidad de las cuestiones
polticas, al entrar a desmenuzar los fnes po-
lticos y los medios escogidos para alcanzarlos,
debe ser efectuado con la mxima prudencia por
parte del Judicial ya que, al hacerlo, est entrando
en un fno lmite fronterizo con los fundamentos
de defnicin de polticas pblicas, ajenos stos a
la rbita de competencias de dicho poder.
7. Es por ello que una revisin judicial que entre
en el anlisis liso y llano del criterio de polticas
pblicas adoptado por el Ejecutivo avanza sobre
materias vedadas al Poder Judicial e interfere in-
debidamente en el proceso constitucional abier-
to -y no concluido- de elaboracin de la ley.
De ese modo rompe el equilibrio de poderes, al
suplantar al Ejecutivo en un anlisis que no es de
su competencia, y quitar a la Legislatura la potes-
tad de revisar el veto y de insistir en su sancin,
conforme est establecido en la Constitucin. En
ese sentido, una intervencin del Poder Judicial
resulta extempornea por prematura ya que su
accionar, en caso de admitirse la accin, debera
consistir hipotticamente en obligar al Ejecu-
tivo a promulgar la ley -cuestin que limita con
el conficto de poderes-, o promulgarla por su
cuenta -como hizo el juez en el caso comentado-,
cuestin que, adems de rozar con el conficto de
poderes, conlleva una gravedad institucional ex-
trema, dada la asuncin indebida de facultades
co legislativas por parte del Poder Judicial.
8. El fallo, bajo un anlisis de orden jurdico (30),
se introduce claramente -por la va del test de
(29) Conf. Corte Suprema in re Junta Nacional de Car-
nes, Fallos: 199:483.
(30) Como sealamos, no entraremos a analizar los
argumentos jurdicos de fondo. Como advertimos en el
texto, el fallo es detallado en su anlisis, y refere gran parte
de los fundamentos que sostienen una postura ideolgica
favorable al aborto a nivel mundial.
razonabilidad- en el examen del mrito o con-
veniencia de polticas pblicas, materia ajena a
la competencia judicial.
La materia regulada en cuestin (el tratamien-
to normativo de un protocolo de actuacin en
casos de abortos no punibles) es harto compleja,
y cualquier regulacin que se haga al respecto
puede tener connotaciones de impacto directo
en diversos derechos humanos de todo tipo, en
especial el derecho a la vida (31).
Como surge del propio fallo, a criterio del Jefe
de Gobierno, la ley vetada no regulaba adecua-
damente, por ejemplo, la cuestin de la situacin
de las menores desde los 14 aos hasta la mayo-
ra de edad, el tratamiento de la objecin de con-
ciencia de los profesionales mdicos involucra-
dos y el respeto de los derechos humanos del ser
humano no nacido.
Ms all de que estas cuestiones no puedan
ser sometidas al anlisis jurisdiccional en el mo-
mento de iter legis por tratarse de cuestiones
de resolucin poltica encomendada a los rga-
nos legislativo y ejecutivo, y que no pueden ser
sustradas extemporneamente de ese proce-
dimiento, se percibe que se trata adems de pun-
tos que difcilmente deban ser resueltos por un
juez si no se evidencia una inconstitucionalidad
patente, evidente y de una gravedad tal que pres-
criba una inexcusable intervencin judicial.
El fallo comentado se esmera en fundar fuer-
temente la postura que sostiene, aunque tam-
bin es dable encontrar frmes fundamentos en
sentido contrario, muchos de ellos tambin con
respaldo constitucional y slidas bases de orden
constitucional y convencional.
Sin entrar en ese anlisis, debemos sostener
que no es del resorte judicial imponer por va de
resolucin una opinin -por ms fundada que
pueda ser-, en un debate de propuestas que debe
ser dirimido en otro mbito institucional, mxi-
me en cuestiones como la que trata el fallo, con
tantos valores jurdicos esenciales en juego.
(31) Slo con ver la versin taquigrfca de la sesin de
aprobacin de la ley vetada puede advertirse la complejidad
y el apasionamiento que estos debates acarrean. La ley, cabe
recordar, se aprob por 30 votos a favor y 29 en contra. (VT
Nro 25, Acta de la 22 sesin Ordinaria, 27 de septiembre
de 2012).La complejidad del debate acerca del aborto fue
grafcada por Laurence Tribe desde el ttulo de su obra El
aborto: guerra de absolutos.
Esto nos lleva al interesantsimo y plenamen-
te actual debate -al que tampoco entraremos en
esta ocasin-, acerca del rol de los jueces en el
juego de la decisin Poltica (con mayscula) en
una sociedad republicana, democrtica y parti-
cipativa.
Slo traeremos a colacin lo dicho por Lo-
renzetti, en cuanto a que la intervencin de los
jueces en ese debate est justifcado en tanto son
custodios de la Constitucin, de las instituciones
y de los derechos individuales. Pero a su vez, esa
intervencin tambin est marcada por un lmi-
te. Su actuacin no debe estar encaminada a
sustituir la voluntad de las mayoras o minoras,
sino a asegurar el procedimiento para que ambas
se expresen. De tal modo, la actuacin de los jue-
ces no debe ser, en ese sentido, sustantiva, sino
procedimental, garantizando los instrumentos
de una expresin diversifcada y plural, antes
que sustituirla mediante opiniones propias. De-
ben sostener las reglas de la Democracia y la Re-
pblica que son esenciales para que la sociedad
discuta y resuelva sus problemas, y no deben in-
tentar reemplazar ese debate, salvo situaciones
extremas (32).
9. Es el propio fallo comentado el que recuerda
que es deber de los magistrados de las instancias
inferiores prestar acatamiento a la doctrina de la
Corte Federal, afrmando que la interpretacin
de la CS no tiene nicamente autoridad moral,
sino institucional. Llama la atencin que el propio
fallo donde esto se dice no haya acusado recibo de
lo sostenido por la Corte Federal y por el propio
Tribunal Superior de Justicia con relacin a los l-
mites de la evaluacin judicial en caso de veto.
III.3. La anulacin de un veto y la promulga-
cin ex curia de una ley. La violacin de la divi-
sin de poderes y el ejercicio impropio de compe-
tencias
Resta por ltimo detenernos aunque sea so-
meramente en la indita decisin de tener por
promulgada la ley dispuesta por el juez.
1. No tenemos mucho espacio para un extenso
anlisis de la cuestin, pero resulta interesantsi-
mo evaluar qu ocurrira si esta sentencia resul-
tara confrmada en todos los niveles.
(32) LORENZETTI, Ricardo Luis, Teora de la decisin
judicial. Fundamentos de Derecho, Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, 2008, p. 420.
Claramente, se ha intentado realizar un con-
trol de constitucionalidad difuso otorgndose a
la sentencia efectos anuladores de una norma de
carcter general. Este tipo de estrategias deben
ser consecuentes y hacerse cargo de sus conse-
cuencias (33). As, si tomsemos que el fallo po-
see un efecto puramente inter partes, debemos
concluir que slo los actores podran proceder a
realizarse un aborto no punible en los trminos
de la Ley vetada. De modo evidente, ese no es el
sentido, ya que el tribunal da al fallo un sentido
nulifcante de una norma general con un efec-
to erga omnes y expansivo, general y abstracto.
En este caso podra decirse que se condiciona
judicialmente no slo al Ejecutivo, sino al Legis-
lativo, a futuro, para adoptar medidas diversas?.
Podra la Legislatura -con esta u otra mayora-
aparatarse del criterio del fallo y, por ejemplo,
aprobar como ley un texto en los trminos de la
Resolucin 1252/12 del Ministerio de Salud de la
CABA?. O deberamos decir que se ha sentado
una doctrina Rachid que condicionar como
un piso a la Legislatura para futuros tratamien-
tos de la materia?.
2. Lo cierto es que un proyecto de ley san-
cionado que no result promulgado de mane-
ra expresa o tcita, en realidad, nunca adquiri
vigencia en el plano jurdico (34), es un mero
proyecto de ley, como lo denomina por tres ve-
ces el art. 87 CCABA. Es por eso que el anlisis
del veto con anticipacin a la intervencin de la
Legislatura es extemporneo, e interfere inde-
bidamente en el adecuado juego institucional
que, en esa instancia, debe darse entre los r-
ganos polticos.
3. Dicha posibilidad ya fue descartada por el
TSJ como un ejercicio prematuro de la jurisdic-
cin, rechazando la posibilidad de publicacin
de la ley por otro rgano que no sea el previsto
constitucionalmente (35).
(33) Sesn sostiene que es deber de los jueces valorar
las consecuencias que puede provocar la declaracin de
inconstitucionalidad por razones de forma, ya que la deci-
sin tiene efectos expansivos susceptibles de ir ms all del
caso concreto. En tales supuestos es menester que los jueces
acten con mxima prudencia. Conf. ESN, Domingo, El
juez slo controla. No sustituye ni administra. Confnes del
derechos y la poltica. LA LEY, 2003-E, 1264.
(34) TSJ Di Filippo, del 26/3/99.
(35) TSJ Naddeo, citado, voto del Dr. Lozano.
NOTA A FALLO DPyC
Por eso, creemos -en concordancia mutatis
mutandis con el sentido de lo sostenido por la
CSJN en Famyl- que la declaracin de incons-
titucionalidad de un decreto de veto debera
aparejar, en todo caso, la inexistencia de la ley,
ya que no se ha completado regularmente el pro-
ceso establecido para su sancin. Caso contrario,
si entrase a regir el proyecto sancionado por la
legislatura a pesar del veto, equivaldra a soste-
ner que los tribunales pueden ignorar el efecto
suspensivo del veto o que una decisin judicial
tiene el mismo efecto que la insistencia del con-
greso (36).
IV. Conclusin
Cabe sentar como conclusin, entonces, que
con los pocos argumentos ya referidos existe
fundamento sufciente para sostener que el fallo
comentado resulta contrario a Derecho.
En el presente caso, no existiendo ley vlida-
(36) Conf. tambin Santiago y Veramendi, op cit.
mente promulgada, y siendo en principio el veto
vlido, el juez debi limitarse a declarar la incons-
titucionalidad de la Resolucin del Ministerio de
Salud, lo que habra generado retrotraer la situa-
cin normativa al momento previo al dictado del
referido reglamento administrativo. A todo even-
to, ante una insistencia de la Legislatura, podra
haberse tenido por regulada la materia por la Ley
4318, sin perjuicio de las acciones de inconstitucio-
nalidad que se intentasen posteriormente contra
sta, cuestin ajena a la presente causa. Sin embar-
go, esta posibilidad del correcto juego institucional
mediante la insistencia legislativa qued truncada
por la intempestiva intervencin judicial.
En momentos en que la Repblica ms nece-
sita de un delicado equilibrio en el juego de sus
instituciones, creemos que es indispensable un
debate acerca del rol y del funcionamiento de
sus rganos, siendo menester rechazar cualquier
intento de desestabilizacin de los mecanismos
que hacen al equilibrio de poderes, en tanto ga-
ranta de las libertades y de los derechos funda-
mentales de las personas. u
DERECHO INFORMTICO
DOCTRINA DPyC
DERECHO INFORMTICO
Child grooming: anlisis crtico de un pecado moderno
POR GONZALO DE LLANO E IGNACIO RACCA
Sumario: I. Introduccin. II. El bien jurdico tutelado. III. Ante-
cedentes. IV. Legislacin comparada. V. El grooming como delito
de peligro. El anticipo punitivo. VI. La escala penal. VII. Relacin
con otras fguras. VIII. Edad. Cul es el mbito de proteccin de la
norma? IX. Delito de accin pblica o dependiente de instancia pri-
vada? Ausencia de modifcacin al art. 72 inc. 1 del C.P. X. Principio
de legalidad. Tipo penal abierto: contactare a una persona menor de
edad. Ultra fnalidad: con el propsito de cometer cualquier delito con-
tra la integridad sexual. XI. Anlisis criminolgico de la incorporacin
del ciber-acoso al Cdigo Penal. XII. Conclusin. XIII. Biblio-
grafa.
I. Introduccin
El 27 de diciembre de 2014 (1), tuvo lugar en la
ciudad bonaerense de Baha Blanca lo que proba-
blemente fue el primer caso detectado de child
grooming con una persecucin penal propia y
no dependiente de otro tipo penal (2), a raz de la
sancin de la Ley 26.904, publicada en el Boletn
Ofcial slo diecisis das antes, que incorpor a
nuestro Cdigo Penal la criminalizacin de dicho
fenmeno moderno, dejando de lado la impuni-
dad existente en tal campo, por resultar atpica la
conducta en cuestin.
Sin embargo, dicho acto legislativo ha mereci-
do una gran variedad de crticas hacia la fecha,
por parte de periodistas, legisladores, doctrina-
rios y funcionarios. Las razones principales son
el elevado monto de la pena y la ausencia de un
sentido de estricta legalidad en su redaccin, en
tanto existen ciertos aspectos que sin duda deja-
rn un amplio margen de discrecionalidad para
el operador penal, lo cual podra violentar el
principio de mxima taxatividad en la redaccin
de leyes penales.
Ms all de eso, lo cierto es que no es la inten-
cin de estas lneas poner en duda la necesidad
de tutela del bien jurdico lesionado a travs de
(1) http://www.infojusnoticias.gov.ar/provinciales/
bahia-blanca-detuvieron-a-un-empresario-por-grooming-
1134.html.
(2) Ver, a modo de ejemplo, lo resuelto por el Tribunal en
lo Criminal n 1 de Necochea en el fallo F., L. N. s/corrup-
cin de menores agravada (Expte. T.C. N 4924-0244).
las conductas que confguran el fenmeno de
grooming, sino que se dirige hacia los proble-
mas que puede traer la redaccin escogida re-
cientemente por el legislador, a la luz de los prin-
cipios rectores del derecho penal.
En atencin a ello, procuraremos a partir del
presente artculo efectuar un anlisis crtico
respecto de la figura que incorpora el nuevo
art. 131 del Cdigo Penal, siempre dentro de
los lmites que impone la razn, intentando
asimismo vislumbrar cules son los problemas
que su aplicacin en un futuro podra traer
aparejados.
II. El bien jurdico tutelado
Como instancia previa a cualquier tipo de an-
lisis que pueda desarrollarse de la fgura penal de
referencia, deviene imprescindible exponer cul
es el bien jurdico que se busca tutelar, y el marco
constitucional que rodea dicha proteccin. De
este modo, podemos observar que, a nivel gene-
ral, el bien objeto de tutela en los delitos del T-
tulo III del Libro Segundo del Cdigo Penal es la
integridad sexual de las personas; ms all de los
diversos matices especfcos que se descubren
al analizar cada delito. Por ejemplo, mediante la
fgura penal de rapto (art. 130 del C.P.), el legis-
lador pretendi proteger la libertad individual
de la vctima, preservando su reserva sexual.
En el tipo penal de corrupcin de menores (art.
128), en consonancia con la proteccin general
del mentado Ttulo III, se persigue la tutela del
normal o sano crecimiento sexual del menor
vctima.
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Ahora bien, ya abocados al estudio de la con-
cepcin doctrinaria del ciber acoso o gro-
oming, corresponde destacar que la doctrina,
en lneas generales, entiende que el bien jurdico
protegido, en sintona con lo expuesto y de un
modo similar a la fgura de corrupcin de meno-
res (3), es la indemnidad sexual de stos, quienes
an sin criterio ni madurez para poder defender-
se del acercamiento deshonesto son protegidos
por el texto penal en torno a la falta de defensa
frente a las infuencias negativas de acosadores, o
la poca madurez en su personalidad (esto es, la
inferioridad ante el adulto pernicioso). (4)
En ese andarivel conceptual, la indemnidad
sexual en su concepcin genrica puede ser en-
tendida como una manifestacin de la dignidad
de la persona humana y el derecho que todo ser
humano tiene a un libre desarrollo de su persona-
lidad, sin intervenciones traumticas en su esfera
ntima por parte de terceros, las cuales pueden
generar huellas indelebles en el psiquismo de la
persona para toda la vida. (5)

A tal respecto, interesante es la diferenciacin
que realiza Molina Cantillana (6), quien distin-
gue dos situaciones: aquella en la que el menor
es consciente de que est siendo utilizado en la
produccin de material pornogrfco infantil, y la
del que desconoce dicha situacin. En el primer
(3) Decimos esto, pues como se advirti previamente por
medio de este delito se reprime la infuencia o interferencia
negativa en el libre crecimiento sexual de las personas,
segn se relata en Cdigo Penal de la Nacin comentado
y anotado. Tomo II, de DALESSIO, Jos Andrs, director,
2da. Edicin Actualizada y Ampliada, Tomo II, Ed. La Ley,
Buenos Aires, 2011, pg. 266.
(4) SNCHEZ LINDE, Mario: Delito de Grooming:
refexiones sobre el bien jurdico protegido. Disponible
en lnea en: http://penal.blogs.lexnova.es/2013/01/22/
delito-de-grooming-reflexiones-sobre-el-bien-juridico-
protegido.
(5) Defnicin de Jos Luis CASTILLO ALVA, en Anlisis
del concepto indemnidad sexual para el derecho penal, por
Wilfredo Ivn Ayala Valentn, artculo en lnea en http://
lexnovae.blogspot.com.ar/2011/06/analisis-del-concepto-
indemnidad-sexual.html.
(6) MOLINA CANTILLANA, Ren, Delitos de porno-
grafa infantil, Ed. Librotecnia, Santiago de Chile, 2008,
pp. 58-59; cit. en El childgrooming en la legislacin penal
chilena: sobre los cambios al artculo 366 quter del Cdigo
Penal introducidos por la Ley n 20.526, por SCHEECHLER
CORONA, Christian, en Revista Chilena de Derecho y Cien-
cia Poltica - Vol. 3, N 1, 2012 - pp. 55-78.
caso, el bien jurdico lesionado ser la integridad
sexual del menor, como si se tratare de un abu-
so; en el segundo, ese lugar ser ocupado por su
indemnidad sexual, por ende asimilable al delito
de corrupcin de menores.
Resta entonces delimitar el derecho protegido,
en torno a su concepcin en el bloque de consti-
tucionalidad. As, la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos advierte en su art. 24 inc. 1:
Todo nio tiene derecho, sin discriminacin
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religin, origen nacional o social, posicin eco-
nmica o nacimiento, a las medidas de protec-
cin que su condicin de menor requiere, tanto
por parte de su familia como de la sociedad y del
Estado.
En un sentido ms simple se explaya el art. 19
de la Convencin Americana de Derechos Hu-
manos:
Todo nio tiene derecho a las medidas de pro-
teccin que su condicin de menor requieren por
parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
Lgicamente, una inclinacin ms especfca
acerca de la garanta estudiada se encuentra ra-
dicada en la Convencin sobre los Derechos del
Nio, particularmente en los artculos 16, inc. 1)
y 2), 34 inc. c), y 36, que a continuacin y respec-
tivamente se transcriben:
Ningn nio ser objeto de injerencias arbi-
trarias o ilegales en su vida privada, su familia,
su domicilio o su correspondencia ni de ataques
ilegales a su honra y a su reputacin. El nio tiene
derecho a la proteccin de la ley contra esas inje-
rencias o ataques.
Los Estados Partes se comprometen a proteger
al nio contra todas las formas de explotacin y
abuso sexuales. Con este fn, los Estados Partes
tomarn, en particular, todas las medidas de ca-
rcter nacional, bilateral y multilateral que sean
necesarias para impedir:
c) La explotacin del nio en espectculos o
materiales pornogrfcos.
Los Estados Partes protegern al nio contra
todas las dems formas de explotacin que sean
perjudiciales para cualquier aspecto de su bienes-
tar.
Gonzalo de Llano e Ignacio Racca DPyC
III. Antecedentes
Es preciso reiterar que en modo alguno esta
crtica pretende sembrar la duda respecto de la
necesidad de tipifcar la conducta reprochada
mediante la criminalizacin del fenmeno co-
nocido como grooming. En este sentido, las
prximas lneas estarn exclusivamente dedica-
das al estudio del tema en el plano de la realidad,
no solamente desde un punto de vista jurdico
penal sino desde una perspectiva sociolgica, en
principal, atendiendo a la infuencia de las nue-
vas tecnologas en los contactos y lazos sociales
actuales.
Como no puede ser de otra manera, todo
inicia en la arista etimolgica de la cuestin.
Grooming, como del vocablo propio se puede
extraer, es una palabra de habla inglesa y pro-
viene de groom, no en su sentido sustantivo
de novio o prometido, sino por su infuencia
como verbo en el sentido de acercamiento o
preparacin. Es as que, el sujeto activo de estas
tendencias pretende preparar a otro para un fn
determinado.
Ahora bien, en modo alguno podemos hablar
de stos como casos de laboratorio. Es que el
fujo social de un adolescente en la actualidad
es diametralmente diferente de aquel de gene-
raciones anteriores, sin ser necesario remitirse
ms all que a sus padres. Hoy en da, en lneas
generales se advierte una creciente ola de temor
a lo que se encuentra afuera del hogar; lo aje-
no es peligroso, y la casa es un mbito seguro.
En virtud de ello, la mayora de los contactos
sociales de un nio o de un adolescente de cla-
se media se crea en otros mbitos seguros: la
escuela, el country, las sedes de actividades ex-
tracurriculares y, ya en menor medida, el club.
La cultura de los amigos del barrio se ha visto
disminuida, si no fenecida, en la entrada al si-
glo XXI en nuestro pas.
Claro est que la referencia al nio o adoles-
cente de clase media o alta no pretende tener
una inclinacin discriminatoria; sin embargo, no
puede dejarse de lado que la vctima necesaria
en el delito de child grooming se inclina hacia
el menor que dispone de una computadora o de
un celular con conexin a Internet sin demasia-
da supervisin, lo que indefectiblemente lleva a
establecer un piso mnimo de clase social en los
posibles damnifcados de estas tendencias.
En este contexto, es preciso destacar que, por
ejemplo, en la Unin Europea, en el ao 2008 se
detect que, segn las percepciones de los padres,
el 60% de los nios de 6 a 10 aos utilizaba Inter-
net, lo que no resulta un dato menor en relacin
al 86% resultante de la escala de 15 a 17 aos de
edad 33. Demostrndose un fuerte aumento
respecto de otros aos, en Europa los nios de 9 a
16 aos que tienen acceso a Internet se conectan
entre una y cinco horas diarias 34; mientras
que en Sudfrica, el acceso llega a tan slo una
vez en la semana, y durante no ms de una hora
36. En Brasil, el 69% de los nios entre 10
y 15 aos de edad se conectan a Internet todos
los das 37. Inclusive una encuesta realizada
entre 9000 usuarios de Internet adultos y nios
en doce pases, incluyendo China, India, Japn,
Reino Unido y Estados Unidos, concluy que los
padres subestiman el tiempo que sus hijos pasan
en lnea, en tanto stos navegan por Internet el
doble de lo que stos piensan 39. (7)

Ya en un sentido ms especfco, no es menor
resaltar que en los Estados Unidos el 73% de los
jvenes que se conectan en lnea son usuarios de
sitios de redes sociales 44. En la Unin Eu-
ropea, el 59% de los nios de 9 a 16 aos tiene
un perfl en alguna red social, incluyendo el 26%
de nios de 9 a 10 aos y el 82% de 15 a 16 aos
45. Alrededor del 5% de los casi 37 millones
de usuarios de Facebook en la India tienen entre
13 y 15 aos, y el 7%, entre 16 y 17 aos 46. En
Brasil, el nmero de usuarios de Facebook alcan-
z los 29 millones en octubre de 2011, de estos
usuarios, el 6% tena entre 13 y 15 aos, y el 7%
entre 16 y 17 aos 47. (8)

Por otra parte, en marzo de 2010 Microsoft Ar-
gentina present un informe sobre el uso de se-
guridad en la Web, donde se detall que el 75%
de los menores de entre 14 y 18 aos tomaron
contacto con un desconocido en el chat; un ter-
cio se encontr con l despus de concertar una
cita virtual y ms de la mitad expres que com-
parta sus fotos en red. De este modo, un estudio
del Ministerio de Educacin sugiere que todo
ello ocurre sin que los padres se enteren. Una
(7) UNICEF, La seguridad de los nios en lnea. Retos
y estrategias mundiales, pg. 13 Marzo 2012, disponible
en lnea en http://www.unicef-irc.org/publications/pdf/
ict_spa.pdf.
(8) UNICEF, op. cit., pg. 14.
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encuesta llevada a cabo por dicha dependencia
arroj que el 80% de los chicos navegan por In-
ternet en soledad y que el 90% de los padres no
regulan el uso de la Web de sus hijos, no creen en
los riesgos que sta pueda confgurar y conside-
ran que sus hijos son responsables. (9)

En un andarivel ms especfco, la Sociedad
Argentina de Pediatra sugiere que el 44% de los
menores se ha sentido acosado en Internet, y un
83% de los nios accede a este medio sin control
alguno de sus padres. As, un 14% de los menores
encuestados ha concretado una cita con un desco-
nocido. De este grupo, un 8% lo ha hecho en ms
de una ocasin, un 10% se present a la cita solo,
y un 7% no avis a ninguna otra persona respecto
de su intencin de acudir a dicha cita. (10)

Finalmente, es menester ahondar en la investi-
gacin llevada a cabo por la Asociacin Civil Chi-
cos.net, en colaboracin con Save Te Children
Suecia y Ecpat Internacional, fundamentos del
proyecto legislativo n 3267/10, presentado en el
Senado de la Nacin el 23 de septiembre de 2010,
que funciona como antecedente de la Ley 26.904
que introduce la fgura del grooming a nuestra
legislacin penal.
Si bien dichos estudios responden a tiempos
tecnolgicos distintos, la modalidad del chat
persiste, al menos en esencia, indistintamen-
te de que el medio formal sea MSN o Facebook.
All se destac que el 40% de los nios, nias y
adolescentes se conecta a Internet todos los das
de la semana; y dentro de este porcentaje, el gru-
po etario de 15 a 18 aos es considerablemente
mayor. En el hogar, la actividad que ms realizan
tanto varones como mujeres es comunicarse a
travs de la mensajera instantnea MSN (47%).
Ms de la mitad (53%) de los jvenes en dicha
franja cuenta con una pgina personal.
Adentrndonos en el marco de la vulnerabi-
lidad, dentro de los encuestados, el 30% de la
muestra publica datos personales (direccin de
(9) SILVESTRI, Claudio Ricardo, Delitos tecnolgicos:
Grooming, en Revista de la Facultad de Derecho, Ciencias
Polticas y Sociales de la Universidad de Morn, Ao XI, n 21,
pg 76, Buenos Aires, 2011.
(10) Los nios y la experiencia digital, por MELAMUD,
Ariel, Global Initiative for Consensus in Pediatrics, dispo-
nible online en pgina web de la Sociedad Argentina de
Pediatras: http://www.sap.org.ar/docs/NQN.pdf.
su casa, telfono, nombre de la escuela) en ta-
les pginas personales, mientras que otro 32,5%
abre correos con archivos adjuntos enviados por
desconocidos. El 37% de los encuestados utiliza
la webcam para conocer y que lo conozcan per-
sonas nuevas, comportamiento ms acentuado
en los adolescentes de 12 a 18 aos. Los adoles-
centes son quienes en mayor medida agregan a
desconocidos en el MSN, alcanzando un 48,3%
en la franja de 15 a 18 aos. Los porcentajes en las
dems franjas etarias no dejan de ser alarmantes:
el 42,3% de los de 12 a 14 aos y el 17% de los chi-
cos y chicas de 9 a 11 aos acepta desconocidos,
a veces, en el MSN. Y esto no es poco, de tenerse
en cuenta que el 36% de los adolescentes entre 12
y 18 aos afrma que publica fotos suyas en poses
provocativas. No se advierte que existan diferen-
cias por gnero en estas tendencias.
La agresin solapada a travs del anonimato se
da en un 46% de la muestra en el grupo de edad
que va de los 12 a los 14 aos. En la franja de 15
a 18 aos, se produce en un 51%. Es interesan-
te destacar que en relacin con la percepcin
de riesgo en la interaccin con las mentadas
tecnologas, hay un dato contundente: confor-
me aumenta la edad de los entrevistados, baja
la percepcin de riesgo. Por este motivo, en los y
las adolescentes se evidencia una actitud que los
hace ms vulnerables: perciben en menor me-
dida las situaciones de riesgo como peligrosas;
en su autonoma muestran cierta omnipotencia
e ingenuidad al mismo tiempo. Sin embargo, el
74% de la muestra total (910 casos) manifesta
haber pasado por alguna situacin desagradable.
Aunque slo un 14% de la muestra (174 casos) re-
lat alguna situacin percibida como desagrada-
ble. Se perfl una diferencia de gnero en esta
respuesta: mayor proporcin de mujeres 120
que de varones 54.
Y si bien las ms frecuentes han sido el cyber-
bulling, o la aparicin de pginas pornogrfcas
o violentas sin buscarlas, tambin se destac la
solicitud de fotos y/o datos personales por parte
de un desconocido (14%). Inclusive, un 2% re-
fri haber tenido un encuentro cara a cara con
alguien que conoci en Internet.
Si bien es cierto que los nmeros no sustentan
nada en s mismos, resulta terco negar la exis-
tencia de una problemtica en el seno propio del
hogar, en virtud de la infuencia de las redes so-
ciales y de la masividad en la comunicacin, que
en gran medida da lugar al anonimato del even-
tual agresor, lo que puede desembocar en la sen-
sacin de impunidad. Y, ms all de que existen
casos en concreto donde la conducta ha encua-
drado en distintas fguras tpicas, lo que permiti
arribar a un veredicto condenatorio (11), la san-
cin de la nueva Ley 26.904 facilitar englobar
todo un espectro de casos que, pese a su existen-
cia, hasta su sancin no podan ser castigados.
IV. Legislacin comparada
En lo que respecta al resto del mundo encon-
tramos que la Unin Europea, Estados Unidos y
el Commonwealth presentan legislacin frente al
delito de grooming. La tipifcacin ms similar
a la nuestra se encuentra en el art. 183 bis del C-
digo Penal Espaol: El que a travs de Internet,
del telfono o de cualquier otra tecnologa de la
informacin y la comunicacin contacte con un
menor de trece aos y proponga concertar un en-
cuentro con el mismo a fn de cometer cualquiera
de los delitos descritos en los artculos 178 a 183
y 189, siempre que tal propuesta se acompae de
actos materiales encaminados al acercamiento,
ser castigado con la pena de uno a tres aos de
prisin o multa de doce a veinticuatro meses, sin
perjuicio de las penas correspondientes a los deli-
tos en su caso cometidos. Las penas se impondrn
en su mitad superior cuando el acercamiento se
obtenga mediante coaccin, intimidacin o enga-
o. (12)

El art. 15 del Sexual Ofences Act del Reino Uni-
do castiga al mayor de 18 aos que haya mante-
nido contacto al menos en dos ocasiones prece-
dentes con un menor de 16 aos y con la inten-
cin de llevar a cabo un delito sexual, se encuen-
tre con l o viaje con la intencin de encontrarse
con l. (13)

En Estados Unidos la legislacin
federal del United State Code establece penas
de hasta 10 aos de prisin para quien utilice el
correo electrnico o cualquier otro medio, para
persuadir, inducir o coaccionar a un menor de
18 aos para ejercer la prostitucin o cualquier
(11) Ver al respecto el cit. fallo Fragosa del Tribunal en
lo Criminal n 1 Necochea.
(12) Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio de 2010, entrada
en vigencia a partir del da 22 de diciembre de 2010.
(13) Protection of children and prevention of sexual
ofenses act 2005. Disponible en: http://www.legislation.
gov.uk/asp/2005/9/section/1.
actividad sexual delictual. (14)

Alemania lo legis-
la en el art. 176. 3 de su Cdigo Penal y sanciona
a aquel que ejerza infuencia sobre el menor por
medio de la exhibicin de ilustraciones o represen-
taciones pornogrfcas o por dispositivos sonoros
de contenido pornogrfco o por conversaciones
en el mismo sentido. (15)

Australia pena con hasta 15 aos de prisin a
aquel sujeto mayor de 18 aos que utilice las te-
lecomunicaciones para procurar o facilitar un en-
cuentro sexual con un menor de 16 aos (o que
el acusado crea que ste tenga esa edad). (16)

Asimismo, Canad utiliza una frmula similar
ya que castiga a quien mediante un sistema in-
formtico se comunica con un menor de 14, 16 o
18 aos a fn de facilitar la comisin de un delito
sexual. (17)

En cuanto a Amrica Latina, el Cdigo Penal
Chileno estipula en su art. 366 quter prrafo se-
gundo: Si, para el mismo fn de procurar su ex-
citacin sexual o la excitacin sexual de otro, de-
terminare a una persona menor de catorce aos
a realizar acciones de signifcacin sexual delante
suyo o de otro o a enviar, entregar o exhibir im-
genes o grabaciones de su persona o de otro me-
nor de 14 aos de edad, con signifcacin sexual,
la pena ser presidio menor en su grado mximo
Adems, estipula penas para aquel que realice
conductas tipifcadas como delitos sexuales con-
tra aquellos menores de edad que superen los 14
aos. El artculo aclara especfcamente que las
penas se aplicarn cuando los delitos descritos
(...) sean cometidos a distancia, mediante cual-
quier medio electrnico. Por ltimo, agrega una
agravante si el autor utiliz una edad o identidad
falsa. (18)

(14) U.S Code. Titulo 18. 2422 y sig. Disponible en:
http://www.law.cornell.edu/uscode/text/18/2422.
(15) Conforme a la traduccin de Claudia LPEZ DAZ,
disponible en: http://www.pensamientopenal.com.ar/
articulos/codigo-penal-aleman-traducido-al-espanol.
(16) Criminal Code Act 1995. Part. 10.6. Division 474.26
/474.27. Disponible en: http://www.comlaw.gov.au/De-
tails/C2013C00006/Html/Text#_Toc344981279
(17) Criminal Code. 172.2.1 Disponible en: http://
lawslois.justice.gc.ca/eng/acts/c-46/page-86.html#h-59.
Existen distintos delitos sexuales conforme a las edades de
los menores-victimas.
(18) Cdigo Penal de Chile. Art. 366 quter. Disponible
en: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1984&idVe
rsion=2013-12-27.
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DERECHO INFORMTICO
En Mxico, el delito analizado en este trabajo
se encuentra penado en el art. 202 del Cdigo Pe-
nal Federal pero bajo el concepto de pornogra-
fa infantil. Su redaccin abarca una larga serie
de conductas: Art. 202 Comete el delito de porno-
grafa de personas menores de dieciocho aos de
edad o de personas que no tienen capacidad para
comprender el signifcado del hecho o de personas
que no tienen capacidad para resistirlo, quien
procure, obligue, facilite o induzca, por cualquier
medio, a una o varias de estas personas a realizar
actos sexuales o de exhibicionismo corporal con
fnes lascivos o sexuales, reales o simulados, con
el objeto de video grabarlos, fotografarlos, flmar-
los, exhibirlos o describirlos a travs de anuncios
impresos, transmisin de archivos de datos en
red pblica o privada de telecomunicaciones, sis-
temas de cmputo, electrnicos o sucedneos. Al
autor de este delito se le impondr pena de siete
a doce aos de prisin y de ochocientos a dos mil
das multa (...). (19)

De los supuestos aqu retratados podemos ver
que en muchos casos es necesario un fn ulterior
para que se confgure el delito (algunos requie-
ren adems la existencia de actos materiales). A
su vez, un gran nmero de legislaciones diferen-
cia las distintas edades de las vctimas y por ende
grada las penas en funcin de eso. En sntesis,
podemos decir que encontramos que mucha de
la problemtica jurdica tratada en este trabajo se
repite en la legislacin penal de otros Estados.
V. El grooming como delito de peligro. El
anticipo punitivo
Art. 131 del Cdigo Penal: Ser penado (...)
el que, (...), contactare a una persona menor de
edad, con el propsito de cometer cualquier delito
contra la integridad sexual de la misma.
En una temprana evaluacin, nos encontramos
con un primer problema en la interpretacin de
dicho precepto, que es encontrar en qu punto se
concreta el delito de grooming, es decir, dnde
se inicia su ejecucin y cundo se consuma.
Y sin mayor difcultad, de la propia redaccin
del tipo penal se extrae que nos encontramos
ante un delito de peligro. Ante ello, cabe repasar
esta clasifcacin. En un primer lugar, siempre
(19) Cdigo Penal Federal, Disponible en http://info4.
juridicas.unam.mx/ijure/tcfed/8.htm?s.
nos han enseado que cualquier delito est com-
puesto por diversas etapas, que van desarrolln-
dose progresivamente desde su nacimiento has-
ta su fnal; pero tambin tenemos incorporado
que no todas estas etapas son punibles, pues las
ms tempranas se encuentran slo dentro de la
mente del autor, campo de ingreso absolutamen-
te prohibido para la esfera de nuestro derecho
penal liberal (conf. art. 19 de la C.N.).
De este modo, y ms all de que se hayan esbo-
zado diversas teoras al respecto, cuyo desarrollo
respectivo no se encuentra comprendido dentro
de nuestro campo de estudio (20), sintticamen-
te podemos afrmar que, una vez que el autor
tiene escogido un plan determinado que des-
embocar en la comisin de un ilcito, la accin
inmediatamente anterior a la de comenzar dicho
hecho lesivo ser la del primer acto ejecutivo. De
la misma manera, cuando el verbo tpico haya
sido cumplimentado (es decir, cuando se mate,
se estafe, se lesione), el delito estar consumado,
siempre dependiendo de las particularidades de
cada tipo penal.
Ahora bien, segn Zafaroni, Alagia y Slokar (21),
existe una gama de delitos que no comprenden
al pie de la letra estas reglas, ya que, como existen
(y lgicamente predominan) aquellos que exigen
la lesin concreta del bien jurdico, hay otros que
anticipan la tipicidad a momentos anteriores a la
lesin, conformndose con exigir slo el peligro
para el bien jurdico. Dentro de este segundo gru-
po, se vislumbran dos caminos diferentes; el que
extiende lo prohibido hasta abarcar una parte de
la actividad preparatoria (como por ejemplo los
delitos conspirativos), y el que resulta ser una ti-
pifcacin independiente de ciertos actos prepa-
(20) A este respecto, se han formulado varias teoras: la
teora formal objetiva, por la cual el comienzo de ejecucin
se confgura mediante el inicio de realizacin del verbo
tpico; la material objetiva, que incluye en la tentativa las
acciones que, por su vinculacin necesaria con la accin
tpica, aparecen como parte integrante de ella. El cdigo
italiano de 1930 remita a la inequivocidad o no inequi-
vocidad de los actos de tentativa, que dependa en mayor
medida de una cuestin probatoria. En el anlisis de nuestro
caso en particular, nos remitimos a la ms aceptada de todas
ellas, la teora objetiva individual, por las razones que all
detallamos. En ese sentido, ver ZAFFARONI, ALAGIA y
SLOKAR, Manual de Derecho Penal - Parte General, Ed.
Ediar, 2011, 2da. edicin, sexta reimpresin, Buenos Aires,
pgs. 647/648.
(21) Op. cit., pg. 637.
ratorios, pero que al mismo tiempo implica otras
lesividades que exceden las del delito tentado.
Aqu encontramos el tipo penal del art. 131 del
Cdigo de Fondo, pues, previendo la posibilidad
de la existencia de un delito contra la integridad
sexual, la punicin se extiende al punto en el cual
el autor se contacta con la vctima, con la fnali-
dad de proteger la indemnidad sexual del menor,
en su trnsito especfco por las tecnologas espe-
cfcas que menciona la fgura criminal.
Ahora bien, en sintona con lo que venimos ex-
poniendo, corresponde destacar lo sealado por
el propio Ferrajoli (22)

al repasar lo que sucede
con la legislacin de los denominados delitos de
peligro, en los que tampoco se requiere un pe-
ligro concreto, como peligro que corre un bien,
sino que se presume, en abstracto, por la ley; de
modo que all donde de hecho no concurre lo que
viene a castigarse es la mera desobediencia o la
violacin formal de la ley por parte de una accin
inocua en s misma. Tambin estos tipos deberan
ser reestructurados, sobre la base del principio de
lesividad, como delitos de lesin, o al menos de pe-
ligro concreto, segn merezca el bien en cuestin
una tutela limitada al perjuicio o anticipada a la
mera puesta en peligro.
Es decir que, dentro de los delitos de peligro,
se encuentran las variantes de peligro abstracto o
concreto; slo estos ltimos sern punibles. As,
por ejemplo, dentro de la fgura penal de tenen-
cia ilegal de arma existir un peligro concreto si
un sujeto tiene un arma cargada en su vehculo
automotor sin poseer autorizacin legal para
ello, ms bien ste ser abstracto si tiene una pis-
tola encuadrada de hace cincuenta aos que le
regal un pariente lejano. En virtud de ello, ante
diversos supuestos posibles, queda un marco de
discrecionalidad para que el juez, como garante
de la legalidad en la persecucin criminal, deci-
da si existe un peligro concreto que debe ser cas-
tigado o no.
Pero entonces, en nuestro delito en particu-
lar, desde cundo las acciones son punibles? El
art. 131 adopta un marco de amplia proteccin,
previendo que el propsito del autor sea come-
ter cualquier delito contra la integridad sexual,
de donde se pueden extender mltiples aristas,
(22) FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn, Ed. Trotta,
Madrid, 1995, pg. 479.
desde la prostitucin, la produccin de imgenes
pornogrfcas, el abuso, etctera.
Es evidente entonces que, dentro de esa dis-
crecionalidad exclusiva y excluyente del juez
interviniente, debe tenerse en cuenta, para que
exista una conducta punible, no slo el simple
y mero contacto, sino que ste debe tener un
grado de desarrollo sufciente como para que el
bien jurdico protegido peligre, ya que el con-
tacto iniciado no siempre terminar en una
conducta delictuosa, existiendo una amplia di-
versidad de resultados posibles. As, ms all de
todo propsito o intencin de contacto primario,
el autor que inicie una charla en un saln virtual
puede arrepentirse y desistir por cuenta propia,
como asimismo tambin es posible que la con-
ducta posterior sea atpica, como el caso de la
presunta vctima sea mayor de edad y termine
consintiendo libremente un encuentro, o inclu-
sive puede existir un desperfecto tcnico en el
medio escogido y los intervinientes no vuelvan a
encontrarse por ese medio; todo lo que no qui-
ta la intencin y el contacto inicial por el autor.
Lo seguro es que aqu esta accin es a todas lu-
ces precaria, careciendo de toda idoneidad para
poner concretamente en peligro el bien jurdico
protegido, razn por la cual sera atpica y, por
ende, no punible.
Claro est que, ms all de los ejemplos que
dimos, son muchos los supuestos que la casus-
tica pura nos puede dar; lo esencial, a toda costa,
ser que el operador judicial analice si existi un
peligro concreto respecto del bien jurdico tute-
lado, y de no ser as, se incline por la solucin an-
teriormente descripta, es decir, la atipicidad de la
conducta en cuestin.
VI. La escala penal
Art. 131 del Cdigo Penal: Ser penado con
prisin de seis 6 meses a cuatro 4 aos el
que (...) contactare a una persona menor de edad,
con el propsito de cometer cualquier delito con-
tra la integridad sexual de la misma.
Como sealamos anteriormente, las conduc-
tas de child grooming tienen, por lo general,
una forma particular de proceder, caracterizada
por la progresividad en el acercamiento al me-
nor. De este modo, lo que se inicia en un mbito
de confanza entre ste y el victimario (que nor-
malmente se esconde bajo una identidad falsa)
DOCTRINA DPyC
DERECHO INFORMTICO
desemboca en un acto intimidatorio, que tiene
como propsito la comisin de otro hecho ilcito.
Si bien nuestra ley admite que este segundo in-
justo sea cualquier delito de los del Ttulo III, es
decir, contra la integridad sexual de las personas,
lo cierto es que las variantes clsicas del fen-
meno de grooming, segn se puede vislumbrar
a partir de la legislacin comparada (23), son
principalmente dos: la de obtener material por-
nogrfco y la de concretar un encuentro entre
el groomer (el autor) y la vctima, y all someterla
a la comisin de otros delitos sexuales, como el
abuso o el estupro. (24)
A estas alturas, el lector podr inquirir cul es
el motivo que lleva a discutir estas circunstancias
bajo el acpite del monto de la pena. Y lo cierto
es que resulta relevante hacerlo, en tanto puede
observarse que la pena por el adelanto punitivo,
es decir, por contactar, tiene el mismo mximo
que los tipos penales que receptan las dos fguras
descriptas anteriormente.
De esta manera, la pena del art. 131 del Cdi-
go Penal comprende el mismo mximo (cuatro
aos) que la del abuso sexual simple (art. 119
primer prrafo) y la de produccin de porno-
grafa que involucre menores de 18 aos (art.
128 primer prrafo), conductas que justamente
deben tambin funcionar como propsito del
contacto que describe el precepto primeramen-
te nombrado.
Entendemos que aqu el legislador se ha exce-
dido en el monto de la pena, al otorgar el mismo
mximo en el adelanto punitivo que para la con-
ducta ilegal propiamente dicha; en otras pala-
bras, nuestro cuerpo legal de fondo de este modo
est diciendo que contactar para abusar est
igual de mal que abusar, o que contactar para
producir pornografa que involucre menores es
lo mismo que directamente producirla. Esto de-
viene a todas luces irracional e incongruente con
la mensuracin de bienes jurdicos del Cdigo
Penal, que se explicita a travs de las diversas es-
calas penales.
Y cules son los problemas que puede traer
una escala penal excedida en la prctica? En un
(23) Ver, al respecto, punto IV de este artculo.
(24) En el mismo sentido, SCHEECHLER CORONA, op.
cit., pg. 62.
principio, una violacin al derecho a la igualdad,
pues conductas dismiles, y con notables diferen-
cias en la lesin al bien jurdico, comprenden un
mximo similar. Por otra parte, tambin resulta
problemtico incluir en una legislacin criminal
liberal (o que al menos pretende serlo) un tipo
penal que se anticipe a la ejecucin de un deli-
to, pero que an as reciba el mismo castigo que
aquel que no slo super esa etapa, sino que fue
consumado. (25)

Cabe de todos modos sealar que algo similar
sucede con la fgura del art. 130 del Cdigo Pe-
nal, es decir, la del delito de rapto. All, se tipifca
la conducta de sustraccin o retencin de una
persona por medio de la fuerza, intimidacin o
fraude, con la intencin de menoscabar su inte-
gridad sexual. Estos actos sexuales pueden ser
ilcitos o no (26), por ende, encontramos cierta
similitud con la fgura del art. 131 del Cdigo,
pues en ambos lo que se criminaliza es la inten-
cin del autor, indiferentemente de si se logra o
se frustra el objetivo sexual perseguido por ste
(27), y en ambos el mximo de la pena imponible
es el mismo: cuatro aos. Sin perjuicio de ello, es
harto evidente que la fgura de rapto, importan-
do en s misma una privacin de la libertad, es
la descripcin de una serie de actos mucho ms
reprochable penalmente que la del mero contac-
to, lo que confrma las dudas que puedan tenerse
respecto de la escala penal del art. 131 del Cdigo
de Fondo.
VII. Relacin con otras fguras
Art. 131 del Cdigo Penal: Ser penado con
prisin de seis 6 meses a cuatro 4 aos el
que (...), con el propsito de cometer cualquier de-
lito contra la integridad sexual de la misma.
La redaccin del tipo penal en examen lleva a
concluir inequvocamente que la presente es una
fgura independiente, que puede ser susceptible
de concurso real con el delito cuyo propsito
motivo el contacto en primer lugar. Los ilcitos
(25) Si se destina una pena igual a dos delitos que ofen-
den de manera desigual a la sociedad, los hombres no halla-
rn un obstculo ms fuerte para cometer el mayor delito,
si a l ven unida una mayor ventaja (Proporcin entre los
delitos y las penas), BECCARIA Cesare, De los delitos y las
penas. Editorial Losada. Buenos Aires 2005. Pg. 44.
(26) DALESSIO, op. cit., tomo II, pg. 294.
con los que posiblemente este tipo se contacte
son los de abuso sexual (en todas sus variantes),
estupro, exhibicionismo y produccin de porno-
grafa. En virtud de ello, y siendo que este delito
se consuma con el mero contacto, de acaecer ta-
les delitos sern regidos bajo las reglas del con-
curso material.
El caso de su relacin con el delito de corrup-
cin de menores parecera ms complicado, en
tanto no cualquier accin de naturaleza sexual ni
que provoque o pueda provocar daos psquicos
en la vctima (28)

es capaz de desviar el crecimien-
to sexual de sta, confgurndose de este modo la
fgura tpica. Si bien no es un injusto de simple dis-
tincin, lo cierto es que su medio comisivo es, en
todo caso, la realizacin de prcticas sexuales, lo
que no se da en el delito de grooming; razn por
la cual se ve difcil la existencia de un contacto de
semejante peso como para lograr dicho desvo.
En lo atinente a la calidad del concurso, si bien
existen supuestos en los que el delito contra la
integridad sexual se comete por el mismo medio,
es decir, el uso de TICs (29), no nos encontra-
ramos ante uno de carcter ideal. Por ejemplo,
la fgura del art. 129 del Cdigo Penal (exhibi-
cionismo) podra perfectamente confgurarse
desde un medio tecnolgico, pero en todo caso
ste ser un hecho independiente del contacto
primario que posibilite la comisin del delito de
grooming, por lo que nicamente podran con-
currir realmente.
Tampoco se vislumbran posibilidades de con-
currencia aparente, dado que el Cdigo Penal en
esta nueva inclusin legislativa se limita a penali-
zar el contacto con el menor (siempre con deter-
minado propsito lesivo), lo cual torna imposible
su confusin con otra fgura penal, transitando
esta conducta en una lnea de accin absoluta-
mente distinta de la de, por ejemplo, un abuso.
En virtud de ello, no basta con aclarar que el de-
lito y el bien jurdico tutelado es uno distinto res-
pecto del de este ltimo ilcito, sino que tambin
el hecho lo es, por lo que no existira violacin
alguna al principio de ne bis in idem.
Posiblemente, la situacin sera distinta si el le-
gislador hubiera previsto en la misma fgura pe-
(29) Tecnologas de la informacin y la comunicacin.
nal la consumacin de otro injusto. En ese caso s
debera eximirse al autor de aplicacin del tipo
penal del delito propsito del contacto, sea cual
fuere este ltimo, pues no hacerlo implicara una
violacin al principio de ne bis in idem. Sin em-
bargo, mediante la sancin de la Ley 26.904 se
opt por el modo simple de tipifcacin del delito
de child grooming, que no abarca los resultados
del contacto, debindose el operador remitir al
tipo penal respectivo de corresponder.
Tal vez el delito que ms se asemeje a esta nue-
va fgura, por la redaccin de su tipo penal y por
la forma de consumacin, es de rapto, recepta-
do en el art. 130 del Cdigo Penal. A los fnes ex-
plicativos, nos remitimos a las consideraciones
efectuadas al fnalizar el ttulo que antecede.
VIII. Edad. Cul es el mbito de proteccin
de la norma?
Este nuevo tipo penal, al igual que los anterio-
res delitos contra la integridad sexual, estipula
una edad que debe presentar el sujeto pasivo
para ser considerado como tal. El legislador con-
sider que la vctima debe ser una persona me-
nor de edad.
No es necesario ahondar mucho ms para per-
cibir una diferencia bsica que presenta el delito
de ciberacoso con los otros injustos contra la
integridad sexual: no hay distincin entre las dis-
tintas edades del sujeto pasivo. Es as que el bien
jurdico se encuentra lesionado de igual manera
cuando el sujeto activo contacte a un menor de 8
aos tanto como a uno de 16 aos.
El proyecto modifcado en la Cmara de Dipu-
tados hizo una diferencia respectiva a la edad del
menor vctima del ciberacoso. Sin embargo, al
momento de ser tratado en la Cmara alta, los le-
gisladores mantuvieron su postura. La argumen-
tacin consisti en que la Cmara de Diputados
desnaturaliz el delito que se pretenda legislar
al realizar la distincin en lo que concierne a la
edad. Consideraron que la modifcacin dejaba
sin proteccin a un rango de individuos que eran
ms propensos a ser vctimas.
Uno de los principios fundacionales de un sis-
tema penal liberal consiste en la adecuada per-
cepcin de los distintos grados de lesin al bien
jurdico. Es por ello, que nuestro Cdigo Penal
en el primer prrafo del art. 119 realiza una pre-
DOCTRINA DPyC
DERECHO INFORMTICO
suncin iuris et de iure respecto al menor de 13
aos. (30)

Considera que su maduracin cogni-
tiva no permite que una persona menor a esa
edad pueda consentir libremente el acto sexual
del que est formando parte. Esto no es nuevo,
ya que desde el Cdigo de 1921 exista esta pre-
suncin (slo que respecto a los menores de 12
aos). Es as, que en palabras de Nez, se trata
de una presuncin basada en razones de cultura
y no de aptitud sexual propiamente dicha. (31)

Por ende, tenemos un delito contra la integri-
dad sexual que asume que el bien jurdico no
posee matices propios de las edades de sus vc-
timas. No es necesario ahondar en las profundi-
dades de la psicologa para decir que la psiquis
humana no es esttica y que en los primeros aos
de vida muta y se desarrolla considerablemente.
En el debate parlamentario que se dio en la C-
mara Alta, surgi una escueta explicacin: el
propsito era proteger a todos los menores porque
es justamente entre la edad de 13 y 16 aos cuan-
do los chicos estn ms conectados a la red y son
ms vulnerables (senadora Escudero).
Otro punto rspido lo encontramos en que el
tipo penal nada dice sobre la edad del sujeto ac-
tivo. As podramos tener el caso de una persona
de 16 aos que se contacte con otra de su misma
edad. Si el texto fuera distinto, y contemplara la
posibilidad de que los menores fueran posibles
actores del tipo penal, slo podran serlo aque-
llos que tuvieran entre 16 y 18 aos de edad.
IX. Delito de accin pblica o dependiente
de instancia privada? Ausencia de modifca-
cin al art. 72 inc. 1 del C.P.
Quizs uno de los principios fundamentales
que naci en el modelo penal inquisitivo y que
se mantuvo en los sistemas penales modernos
fue la persecucin penal pblica. El crecimiento
de las sociedades y la complejidad de la vida en
comunidad llevaron a que el Estado expropie el
conficto a la vctima, como forma de monopoli-
zar el ejercicio de la violencia. Sin embargo, este
principio tuvo su excepcin en los delitos depen-
dientes de accin privada. Su esencia reside en
(30) Ms all de la peligrosidad propia de las presuncio-
nes iuris et de iure dentro del derecho penal.
(31) Citado por DONNA, Edgardo Alberto, Delitos contra
la integridad sexual, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
2003, pg. 27.
no someter a quien sufri de modo directo el in-
justo a una doble victimizacin producto de su
participacin forzada en un proceso penal.
En nuestro ordenamiento, el art. 72 inc. 1 del
Cdigo de fondo explica que son acciones de-
pendientes de instancia privada las que nacen de
los delitos contemplados en los arts. 119, 120 y
130. No es otra cosa que un obstculo para la ini-
ciativa estatal persecutoria y un reconocimien-
to de la potestad individual de los sujetos. Ms
prximos al tema en cuestin, la ley faculta a los
padres a instar o no la accin penal en caso de un
agravio sexual contra sus hijos menores. Es decir,
que reconoce una situacin en donde el sujeto
puede ponderar los distintos males que trae el
sometimiento a un proceso penal (publicidad,
continuidad en el tiempo, etc.).
En lo que respecta al delito de grooming el le-
gislador no hizo modifcacin alguna al art. 72 del
Cdigo Penal, estableciendo que estamos frente
a un delito de accin pblica. Esto confgura una
inconsistencia manifesta con el resto de los tipos
penales que lesionan la integridad sexual. Su re-
presentacin en la realidad se traduce en que en
el delito consumado es la vctima quien tiene la
soberana para dar inicio a la mecnica penal, en
cambio en su acto preparatorio el Estado le subro-
ga dicha potestad. En otras palabras, resulta inco-
herente que ante una lesin notoriamente menor
al bien jurdico la vctima posea un menor campo
de disponibilidad frente a la accin penal.
A riesgo de ser reiterativos, pensemos el si-
guiente ejemplo: un padre hace una denuncia
en la comisara porque un sujeto se puso en con-
tacto por internet con su hijo menor de edad y
posteriormente abus sexualmente de ste. Al
momento en que el polica le pregunta si desea
instar la accin penal, el denunciante opta por
la negativa. Sera posible el incomprensible su-
puesto en que el imputado sea condenado por
el acto preparatorio del delito (art. 131 del CP) y
absuelto por su consumacin (art. 119 del CP).
O peor an, entendiendo que uno de los funda-
mentos de los delitos dependientes de instancia
privada es no forzar a la vctima a ser parte de
un proceso que no desea, en nuestro ejemplo, el
perjuicio del trmite penal sera inevitable. (32)

(32) Cabe aclarar que existen antecedentes de archivo de
denuncias de abuso sexual por ausencia de instancia: CCC,
Sala 1, causa 43.743, P. C., C. I. s/archivo, 07/12/2012.
X. Principio de legalidad. Tipo penal abier-
to: contactare a una persona menor de edad.
Ultra fnalidad: con el propsito de cometer
cualquier delito contra la integridad sexual
El delito analizado requiere que el sujeto es-
tablezca comunicacin con el menor. Pero no
es sufciente con el verbo tpico para que este-
mos frente a la conducta que parece solicitar el
art. 131 del Cdigo. Esa accin debe encontrarse
acompaada de un objetivo: con el propsito
de cometer cualquier delito contra la integridad
sexual. Finalidad que debe suscitarse al mo-
mento en que el sujeto activo se comunica con
el menor, pues si sta surgiera posteriormente no
estara abarcada la accin solicitada por el legis-
lador.
La vaguedad de la conducta descripta resul-
ta peligrosa. Hubiera sido mucho ms preciso,
y por ende ms acorde al texto constitucional,
el proyecto que requera que el sujeto activo le
requiera de cualquier modo a una persona me-
nor de trece 13 aos que realice actividades
sexuales explicitas o actos con connotacin sexual
o le solicite imgenes de s misma con connota-
cin sexual. (33)

Nunca est de ms decir que en materia de le-
gislacin penal un verbo tpico vago, ambiguo o
inexacto es violatorio del principio de legalidad
formal y de reserva (arts. 18 y 19 de la Constitu-
cin Nacional, arts. 9 de la CA y 9 del PIDCP),
garantas rectoras del sistema republicano de go-
bierno. Es decir, que la nica fuente de punibili-
dad debe ser la ley y no las interpretaciones judi-
ciales o doctrinarias. Coincidimos con Zafaroni
respecto a las limitadas soluciones frente a un
verbo tpico ambiguo: Cuando los lmites legales
no se establecen de esta forma, cuando el legisla-
dor prescinde del verbo tpico y cuando establece
una escala penal de amplitud inusitada, como
cuando remite a conceptos vagos o valorativos de
dudosa precisin, el derecho penal tiene dos posi-
bilidades (a) declarar la inconstitucionalidad de
Disponible en http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/
default/fles/2013/03/fallos02.pdf.
(33) Proyecto de Ley que incorpora al Cdigo Penal el
delito de la prctica denominada grooming, respecto de la
utilizacin de medios electrnicos para perturbar moral y/o
psicolgicamente a menores para someterlos sexualmente,
N de Expediente S3267/10, (23/09/2010), Senadora Nacio-
nal Mara Jos Bongiorno.
la ley o (b) aplicar el principio de mxima taxati-
vidad interpretativa. (34)

Como vimos, el artculo 183 bis del Cdigo Pe-
nal Espaol tiene una redaccin similar a la ele-
gida por nuestro legislador y adolece de errores.
Estipula que el contacto debe estar seguido de una
propuesta para un encuentro sexual (que confgu-
re un delito contra la integridad sexual), siempre
que vaya acompaada de actos materiales enca-
minados al acercamiento. Presenta difcultades
anlogas, ya que no aclara cules son esos actos
materiales, difcultando la interpretacin.
En materia probatoria no creemos que resulte
fcil comprobar el animus del autor, ya que su
actitud debe tener una entidad sufciente para
que tenga relacin con el bien jurdico prote-
gido. Al fn y al cabo, de qu forma se prueba
la fnalidad del contacto? Algunos autores pro-
ponen que es necesario que el menor acepte la
propuesta de encuentro, o que el autor acuda al
lugar pactado. (35)

La conclusin es que la ley
nada dice de esto, y cualquier solucin doctri-
naria ser pasible de una crtica constitucional.
Otro tema menor pero que debemos pensar
es: qu sucede con el contacto que no se d me-
diante comunicaciones electrnicas, telecomu-
nicaciones o cualquier otra tecnologa de trans-
misin de datos? Claramente el bien jurdico
afectado sera el mismo, pero dicha conducta
sera absolutamente atpica. No creemos que un
contacto cara a cara o por intermediarios entre
el agresor y la vctima sea menos peligroso que
el descripto por el art. 131. (36)

Sin embargo, la
incorporacin de estos supuestos implicara una
expansin de la legislacin penal, tema a anali-
zar a continuacin.
XI. Anlisis criminolgico de la incorpora-
cin del ciber-acoso al Cdigo Penal
En el ltimo tiempo, en Amrica Latina y Euro-
pa hubo un crecimiento signifcativo del rol del
(34) ZAFFARONI, Eugenio Ral, Derecho Penal: Parte
General, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2003, p 117.
(35) TAMARIT SUMALA, J. M., Los delitos sexuales.
Abusos sexuales. Delitos contra menores (art. 178,180, 181,
183, 183 bis), en La reforma penal de 2010: anlisis y co-
mentarios, Gonzalo QUINTERO OLIVARES (dir.), Madrid,
Aranzadi, 2010.
(36) Reiteramos que esto no signifca negar la problem-
tica del ciber-acoso en nuestro pas y el mundo.
DOCTRINA DPyC
DERECHO INFORMTICO
Estado en la vida de los individuos. Esto sucedi
en lo poltico, social, econmico y tambin en
materia penal. As como existe una actualizacin
en la persecucin de los nuevos delitos producto
de los avances tecnolgicos, notamos un cambio
en los fundamentos flosfcos de la pena.
La resocializacin pareciera ser un ideal con
cada vez menos adeptos. La concepcin positi-
vista que considera al delincuente como un en-
granaje descompuesto necesitado de reparacin
no parece tener el apoyo de la sociedad y por
ende su representacin en la nueva legislacin.
La historia nos ha demostrado que en materia
penal la creacin de nuevos tipos penales es una
consecuencia de una demanda social de segu-
ridad.
Por ende, hay una superacin de la teora re-
socializadora de la pena pero no a raz de las nu-
merosas crticas respecto a su esencia flosfca,
sino por su aparente falta de efectividad. Y aqu
es donde los que intentamos pensar el Derecho
Penal tenemos que admitir nuestra responsabi-
lidad. Todo lo escrito y desarrollado por los doc-
trinarios, estudiantes, profesores, legisladores y
flsofos no ha cambiado la concepcin social de
que la pena es la nica solucin para reducir el
delito.
Es as que la teora preventiva especial posi-
tiva se ha trasformado en negativa. (37)

En una
sociedad fomentada por el miedo, la prisin es
el medio para neutralizar individuos y compor-
tamientos. (38)

Ello se traduce en un cambio de
lenguaje, donde lo que prima es la velocidad y
efcacia por sobre las garantas. Para esta nueva
concepcin que no compartimos, el ideal reso-
cializador ha fracasado dejando lugar a nuevos
ideales: la seguridad y el control.
(37) Para la prevencin especial negativa la criminali-
zacin tambin se dirige a la persona criminalizada, pero
no para mejorarla sino para neutralizar los efectos de su
inferioridad, a costa de un mal para la persona, pero que
es un bien para el cuerpo social. En general, no se enuncia
como una funcin manifesta exclusiva, sino en combina-
cin con la anterior: cuando las ideologas re fracasan o
se descartan, se apela a la neutralizacin y eliminacin.
ZAFFARONI, op. cit., pg. 64.
(38) No es casual que la sancin de esta ley venga en mo-
mentos donde se debaten en los medios de comunicacin
la creacin de un registro de agresores sexuales y hasta su
castracin qumica.
El adelantamiento de la punibilidad hacia los
actos preparatorios es el mejor ejemplo del an-
lisis que venimos desarrollando. El delito del art.
131 busca neutralizar no ya una accin, sino a
un nmero de individuos que la sociedad con-
sidera perniciosos. En conclusin la legislacin
penal moderna no es otra cosa que la creacin
de tipos penales (contrarios a principios consti-
tucionales), bajo el pretexto de una actualizacin
producto de los cambios tecnolgicos.
XII. Conclusin
Como corolario de las precedentes palabras,
es menester destacar los puntos que a nuestro
juicio cobran mayor importancia de la presenta-
cin. En primer lugar, cabe sealar nuevamente
que no es la intencin de este artculo hesitar res-
pecto de la necesidad de tutela del bien jurdico
protegido. Las estadsticas expuestas demuestran
claramente la realidad palpable de la cuestin de
child grooming, como asimismo la necesidad
de una respuesta del Estado a ello; ente que por
lo general escoge el poder punitivo penal como
mtodo de solucin de todo conficto que aqueje
el espectro social.
Siendo la idea de este texto el anlisis crtico
de la reciente incorporacin del delito de gro-
oming, situaremos en esta seccin los puntos que
a criterio nuestro resultan ms discutibles. Y
as, no podemos soslayar la problemtica natural
de cualquier delito de peligro como el de anlisis,
en particular, el marco de discrecionalidad que
stos dejan a fn de que el operador judicial de-
cida si el contacto ha posedo la entidad suf-
ciente como para confgurar un peligro concreto
respecto del bien jurdico fnalmente tutelado.
Es preciso tambin remarcar la considerable
escala penal del delito en trato, asimilable en su
mximo a otros tipos penales de mayor gravedad,
como el abuso sexual simple (art. 119 primer
prrafo) y el de produccin de pornografa que
involucre menores de 18 aos (art. 128 primer
prrafo), que poseen el mismo lmite superior
de cuatro aos de prisin. De la misma manera,
resulta cuestionable la omisin de la fgura en
lo atinente a ciertos puntos esenciales del cuer-
po del delito, como lo es la edad del autor, o la
inadvertencia respecto del ejercicio de la accin
penal y la posibilidad de que requiera la instan-
cia de parte, como sucede con diversos delitos
contra la integridad sexual.
Por otro lado, tal vez el problema ms impor-
tante que reviste la fgura en examen sea la va-
guedad de la conducta imputable. En ese senti-
do, es menester destacar nuevamente que una
redaccin ms especfca, tanto respecto de la
accin tpica, como en lo vinculante a su entidad
y propsito, hubieran servido mejor a la fnali-
dad legislativa, y satisfecho de preferible modo
el principio de legalidad, reinante sobre nuestro
campo de estudio.
Como explicamos durante este trabajo, anhe-
lamos por un tipo penal que proteja al menor y
evite que sea fagocitado por este sistema (tec-
nolgico) del que forma parte. La respuesta del
art. 131 nos parece insufciente, por confgurar
un adelantamiento intolerable de la punibilidad,
permitir una discrecionalidad judicial contradic-
toria a un Estado de Derecho y por las numerosas
falencias descriptas en su redaccin.
Finalmente, el menor queda en una situacin
de vulnerabilidad irresponsable, adems de so-
meterlo en forma obligatoria a un proceso penal
(al ser un delito de accin pblica) y por ende
se deja de lado el inters superior del nio. El
imputado por otro lado est a merced de la in-
terpretacin judicial. El azar regir su situacin
y probablemente tendremos casos similares con
infnidad de conclusiones distintas conforme al
criterio de cada tribunal.
Como suele suceder, resta entonces que sea la
jurisprudencia la que tome el timn y defna, con
cautela, los puntos previamente sealados. L-
gicamente, es siempre preferible que la solucin
provenga del Congreso y no de los Tribunales,
en tanto esta segunda opcin en todo caso ser
menos consistente, a todos sus efectos. Es as que
ansiamos un nuevo Cdigo Penal consistente, l-
gico y proporcional que subsane estos confictos
(y tantos otros).
XIII. Bibliografa
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POLTICA CRIMINAL
DOCTRINA DPyC
POLTICA CRIMINAL
Lo obsceno del otro como paradigma punitivo
POR JONATAN WAJSWAJN PEREYRA
Sumario: I. El arte de la intromisin estatal: cmo nos hablan del
sexo?. II. El otro y su (otro) sexo como problema estatal. III. De-
recho penal, belerofonte de la sexualidad.
I. El arte de la intromisin estatal: cmo nos
hablan del sexo?
Se arrodill ante ella y tom sus manos entre
las suyas:
- Has hecho esto antes?
- Claro. Cientos de veces. Bueno, muchas ve-
ces.
- Con miembros del Partido?
- S, siempre con miembros del Partido.
- Con miembros del Partido del Interior?
- No, con esos cerdos no. Pero muchos lo ha-
ran si pudieran. No son tan sagrados como pre-
tenden.
Su corazn dio un salto. Lo haba hecho mu-
chas veces. Todo lo que oliera a corrupcin le
llenaba de una esperanza salvaje. Quin sabe, tal
vez el Partido estaba podrido bajo la superfcie,
su culto de fuerza y autocontrol no era ms que
una trampa parando la iniquidad (...). Esto era
sobre todas las cosas lo que quera or. No sim-
plemente el amor por una persona sino el instin-
to animal, el simple indiferenciado deseo. sta es
la fuerza que destruira al partido (1).
La problematizacin jurdica de la sexualidad
ha sido una constante en la historia de la huma-
nidad. sta no se ha manifestado como un fen-
meno represivo individual sino como uno ms de
los mecanismos de intromisin estatal orquesta-
dos en los diversos rdenes del control social.
As la intromisin estatal en la sexualidad de
las personas se nos presenta como un sistema
de control. Un sistema, como nos expresara
Gottfried W. Leibniz, construido por una serie de
principios generales -represivos- que devienen
(1) George ORWELL. 1984. Parte segunda, captulo uno.
Pgina 128 y 129. Editorial Destino. Buenos Aires, 2010.
en una relacin de causa-efecto respecto de otros
mecanismos inferiores -de represin-: el dere-
cho, y particularmente el derecho punitivo, resul-
tar uno de los brazos derivados de los principios
rectores de intromisin en la sexualidad que ms
efcazmente respondern a tales efectos.
Dentro de este sistema de represin individual-
colectiva, se concreta una puja al estilo suma-
cero en la que la autoridad estatal mide fuerzas
frente a las libertades -sexuales- individuales.
El Estado se erige como el custodio de deter-
minados bienes jurdicos considerados relevan-
tes por las mayoras. El precio no es otro que las
libertades de las minoras: el otro jugar un rol
esencial en estas relaciones de represin.
Dentro de este esquema proteccionista, el Es-
tado utiliza las herramientas punitivas ms va-
riadas a su servicio; de manera que la cuestin
criminal cortar transversalmente la cuestin
sexual, legitimando -sin que ello implique lega-
lidad- el acercamiento y el control exacerbado de
la autoridad en la privacidad e intimidad de las
personas.
Lo interesante de este proceso de intromisin
es que el impulso del poder punitivo se funda en
una pretendida funcin de defender (proteger,
tutelar o conservar) un ente que no consiste en
los derechos de una vctima concreta, sino que
pertenecen a la sociedad (2).
En el fondo, el Estado a partir de esta preten-
dida tutela orgnica de la sociedad, se tutela a s
mismo. Todo concepto referido a la reivindica-
cin de bienes jurdicos tutelados remite a la idea
de autotutela estatal.
(2) Eugenio Ral ZAFFARONI. Derecho Penal: parte
general. Captulo dos: Pena y Horizonte de proyeccin
del derecho penal. Pgina 56. Ediciones Ediar. Buenos
Aires, 2011.
DOCTRINA DPyC
POLTICA CRIMINAL
Los Estados que adscriben a este sistema
de autotutela mediante la incriminacin de la
sexualidad de las personas, son de tipo perfec-
cionista y no ya paternalistas. En tal sentido, hace
bien Carlos S. Nino en recordarnos que conviene
distinguir el perfeccionismo, que es incompati-
ble con el principio de autonoma de la persona,
y el paternalismo que es legtimo cuando tiende
a ayudar a los individuos a que elijan libremente
planes de vida o a que materialicen su plan de
vida libremente elegido (3).
Ms all de los cuestionamientos que podran
hacerse a la manera en que Nino defne la idea
de un paternalismo legtimo (4), no quedan du-
das de que la concepcin de un Estado perfec-
cionista como nmesis de la libertad y privacidad
(sexual) resulta ms que acertada. Dentro de los
campos de accin del perfeccionismo, los de
salud y sexualidad resultan de los ms concurri-
dos.
Ahora bien, dentro de este esquema de avasa-
llamiento de libertades individuales, el derecho
penal debera actuar como salvaguarda del dique
que contiene el desborde de poder punitivo en
dimensiones paralegales; como mecanismo de
contra-selectividad punitiva: no caben dudas de
que toda norma criminal acta como legitimante
de persecucin de las conductas seleccionadas.
No obstante, toda tipifcacin presupone un l-
mite que enmarca el campo donde dicho poder,
aun encontrndose potencialmente legitimado a
punir, puede ser ejercido.
A pesar de tal aspiracin del debe ser, lo cierto
es que el derecho penal es concebido, las ms de
las veces, slo en su arista de instrumento legi-
timante del avance del Estado perfeccionista;
de manera que esta dialctica de la represin no
conoce otra sntesis que la intromisin estatal a
pesar de los mnimos resortes que sustentan la
sexualidad de las personas: el poder monopoliza
el placer a travs de la ley.
(3) Carlos Santiago NINO. Fundamentos de Derecho
Constitucional. Captulo II, C) El bien de la privacidad, la
intimidad y la reunin y asociacin con otros. Pgina 307.
Editorial Astrea. Buenos Aires, 2002.
(4) Nino deja abierta la posibilidad de considerar como
legtimo el intervencionismo de un Estado paternalista ante
los supuestos de la llamada debilidad de voluntad, casos
en los que el individuo acta libre y conscientemente en
contra de sus propias valoraciones.
La forma pura del poder se encontrara en la fun-
cin del legislador; y su modo de accin respecto
del sexo sera de tipo jurdico-discursivo (5).
Podra adelantarse que el resultado de un mo-
delo perfeccionista es la segregacin de las mi-
noras, entre ellas la sexual, bajo el argumento
de salvaguarda de bienes colectivamente conce-
bidos, crendose de esta manera categoras de
diseminados, sin-Estados, para-estticos, outsi-
ders redefnidos.
La pregunta olvidada, en tal sentido, es la que
refere a qu lmites de nuestra conducta estamos
dispuestos a tolerar para proteger a los dems de
estos daos o respecto de daos presuntos (6).
Quiz pueda adelantar parte del punto fuerte
del presente trabajo al expresar, como en trmi-
nos sencillos lo expresan Judith Butler y Gayatri
Chakravorty Spivak, que desde el momento en
que el Estado puede ser precisamente aquello
que expulsa y suspende modos de proteccin
legal y deberes, el Estado mismo puede ser, para
muchos de nosotros, causa de malestar (7).
Pero ahora bien, resulta esta orientacin sis-
temtica estatal y punitiva de intromisin sexual
un fenmeno moderno?
Para dar respuesta a tal interrogante, el presen-
te primer anlisis se acotar slo a tres momen-
tos en el desarrollo de la incriminacin sexual: la
sociedad totmica, el sistema inquisitivo y el dis-
curso victoriano. Claramente, dentro del primero
de los sistemas indicados el control de la sexua-
lidad no se ver en manos de un Estado en la
dimensin moderna (Nacin); mientras que en
la segunda de las etapas a ser analizadas lo ser
pero en lo que hace quizs a los ltimos vestigios
del sistema (8).
(5) Michel FOUCAULT. Historia de la Sexualidad. 1. La
voluntad del saber. Captulo cuatro: El dispositivo de la
sexualidad. Pgina 81. Siglo Veintiuno Editores. Buenos
Aires 2012.
(6) Martha NUSSBAUM. El ocultamiento de lo humano.
Repugnancia, vergenza y ley. Pgina 346. Editorial Katz.
Buenos Aires, 2006.
(7) Judith BUTLER y Gayatri CHAKRAVORTY SPIVAK.
Quin le canta al Estado-Nacin?. Pgina 45. Editorial
Paids. Buenos Aires, 2009.
(8) Con ello hago referencia a la resistencia que el sis-
tema inquisitivo mantendr dentro del esquema poltico-
institucional de la monarqua hispnico-indiana.
Jonatan Wajswajn Pereyra DPyC
Comenzando el anlisis propuesto, ya Sigmund
Freud nos introduce en las cuestiones del tab y
el rol de la punicin frente al comportamiento
sexual del individuo en las sociedades de estruc-
turas totmicas: las prohibiciones tab ms anti-
guas e importantes son las dos leyes fundamen-
tales del totemismo: no matar al animal totmico
y evitar el comercio sexual con los miembros de
sexo contrario del clan totmico (9).
Dentro de este esquema de restriccin, el hom-
bre que ha violado un tab se vuelve l mismo
tab, porque posee la peligrosa aptitud de tentar
a otros para que sigan su ejemplo. Despierta en-
vidia: por qu debera permitrsele lo que est
prohibido a otros? Realmente, pues, es contagio-
so, en la medida en que todo ejemplo contagia su
imitacin; por esta razn es preciso evitarlo a l
igualmente (10).
El tab en estas culturas, nos seala Freud, ha
pasado a ser la forma universal de legislacin (11).
As aparecen como formas punitivas frecuente-
mente utilizadas por estas culturas la aplicacin
de sanciones frente a prcticas sexuales endog-
micas y en la ingesta del animal totmico (basa-
das en amenazas transcendentes). La legislacin,
sea consuetudinaria, sea escrita, parte de la idea
del tab y tiende hacia ella. Es decir, no slo el
temor-regocijo totmico lleva a la creacin de
pautas socialmente admitidas, sino que adems
la misma consecuencia punitiva aplicada se diri-
ge a la idea de tab: tab es la causa y es la pena.
El sujeto que es castigado, lo es por la afectacin
de la norma-tab, y por ello es conminado a vol-
verse tab, como consecuencia de su efecto con-
tagioso.
En resumidas cuentas, la pena, que encuentra
su presupuesto en el quebrantamiento de una
pauta social basada en el tab, es el contagio-
tab, lo que lleva al ocultamiento del tab.
Claramente, en estos sistemas de prohibicio-
nes, el objeto tab -a los efectos de reafrmar su
efcacia- amenaza con poderes demonacos; el
tab se refuerza en el miedo a la accin efcaz de
(9) Sigmund FREUD. Ttem y tab. Captulo segundo.
Pgina 39. Amorrortu editores. Buenos Aires, 2011.
unos poderes demonacos. Es decir, la prohibi-
cin sexual que conlleva el objeto totmico ame-
naza con una pena trascendental, metafsica.
Pero por otro lado, y adelantando parte del tra-
bajo que se pretende esbozar, aquel que ha incu-
rrido en la conducta prohibida anhelada-odiada
(veneracin-aborrecimiento) (12)

debe ser sepa-
rado del grupo a los fnes de evitar el temido efec-
to de contagio al que se ha hecho referencia.
La transferibilidad del sacer y el temor que
conlleva conducen a que el individuo que ha de-
linquido o que posiblemente pueda atentar con-
tra el ttem sea ocultado:
Entre los barongo de la Baha de Delagoa, en
Sudfrica, rigen, cosa asombrosa, los ms seve-
ros preceptos respecto de la concuada, la mujer
del hermano de la esposa propia. Si un hombre
encuentra en alguna parte a esta persona para
l peligrosa, la evita con cuidado. No se atreve a
comer del mismo plato con ella, le dirige la pala-
bra con temor, no osa entrar en su choza y slo la
saluda con temblorosa voz (...) Entre los basoga,
una tribu negra de las fuentes del Nilo, un hom-
bre slo puede dirigir la palabra a su suegra si ella
se encuentra en otra habitacin de la casa y l no
la ve. Por otra parte, este pueblo aborrece tanto el
incesto que no deja de castigarlo siquiera en los
animales domsticos (13).
De esta manera, las sociedades totmicas ya
contemplaban un riguroso sistema de control
de la sexualidad, y si bien con el transcurso del
tiempo hacia la concrecin del Estado-Nacin
dicha pulsin adquirir una sistemtica particu-
lar y ms especfca, no hay dudas de que existen
elementos que se mantendrn constantes en este
juego de represin sexual.
Lo relevante, reitero, en estos sistemas de con-
trol y castigo de la sexualidad es por un lado el
ocultamiento de lo sexual (como condicin hu-
mana y realidad de deseo) y el ocultamiento del
ser humano que se vuelve tab por el contacto
(sexual) con el tab mismo.
El esquema de control sexual no se vera al-
terado con el Medioevo: la amenaza metafsica
an se mantiene latente, acompaada de las tc-
nicas ms fagelantes de punicin; no obstante,
(12) Tpica caracterizacin del ser humano freudiano.
DOCTRINA DPyC
POLTICA CRIMINAL
el punto esencial en este sistema represivo ser
el rol central de la fccin del pecado y su vincu-
lacin con la conducta sexual de los individuos
y los delitos. Para aquel derecho, subordinado a
la teologa, las ideas de delito y de pecado se co-
rrelacionaban (14), si bien no se correspondan
enteramente.
De esta manera, la sexualidad, en la gran ma-
yora de sus expresiones, era incriminada con pe-
nas capitales o de graves consecuencias en razn
del pecado-delito en el que incurra el pecador-
delincuente (15); se produce un desplazamiento
del tab como conmemoracin, respeto y temor
del objeto totmico (paternal) amado y odiado, a
la idea del pecado original del hombre como un
pecado contra Dios Padre (16); la sexualidad es
punible en virtud de un tab metafsico religio-
so.
A los efectos de concretar la idea de restriccin
de los sexos, dentro del sistema inquisitivo, nos
resulta ms que til traer a colacin El Martillo
de las Brujas, obra de los inquisidores Kramer y
Sprengler, y sugerido como el primer tratado de
criminologa registrado.
En tal sentido, no puede pasarse por alto el
hecho de que Kramer y Sprengler encontraran la
gnesis del delito de brujera -junto al de hereja,
las formas ms populares de incriminacin en la
poca- en el trfco o pacto sexual de la bruja y el
demonio:
Existen brujas que durante varios aos, seis,
ocho, diez, militan previamente con el diablo
antes de rendirle homenaje, es decir, antes de
consagrarse a l en cuerpo y alma. Mientras
que otras que hacen desde el principio profe-
(14) Abelardo LEVAGGI. Manual de Historia del De-
recho Argentino (castellano indiano/nacional). Tomo II:
Judicial, Civil, Penal. Ediciones Depalma.
(15) Resulta oportuno recordar la concepcin que las
Siete Partidas brindaban respecto del delito: malos hechos
que se hacen a placer de una parte y a dao y deshonra de la
otra. Que estos tales hechos son contra los mandamiento de
Dios y contra las buenas costumbres y contra lo establecido
por las leyes y los fueros y derechos.
(16) Es interesante la versin que S. FREUD (en el texto
ya referenciado) nos brinda al respecto. ste realiza un pa-
ralelismo entre el origen del totemismo -que FREUD infere
una fccin- en el hecho de los hijos que matan y devoran
al padre terminando as como su mandato, y la idea del
crimen de parricidio (muerte de Jess, como hijo de dios)
y la elevacin del Cristo a la condicin de dios-padre.
sin de renegar de la fe, le rinden homenaje
inmediatamente(17).
Ello no debe extraar dentro de un esquema de
absoluta intromisin y supresin de individuali-
dad (si bien ella no sera detentada ni imagina-
da en las dimensiones en que es posible a travs
de un Estado-Nacin), ya que la incriminacin
sexual de la bruja -del sexo femenino- importa la
extensin de la probabilidad punitiva a la mayor
cantidad de poblacin posible. Es decir, con la
incriminacin del gnero femenino y su sexo se
logr una extensin, sin precedentes, de la crimi-
nalidad sexual de los sujetos.
Por otro lado, lo que no puede dejar de resal-
tarse es el valor que se le otorga a la sexualidad
como gnesis del delito, como gnesis del pe-
cado. Es el nexo entre el mal (tab) y la bruja, la
que a partir de tal evento es capaz de inferir todo
tipo de mal: en todas aquellas cosas en las que el
demonio puede hacer daos sin la bruja, puede
hacerlo tambin con la bruja (18)

(contagio del
tab).
En el fondo ser la sexualidad o comunin
sexual con el demonio (pecado de la carne) lo que
habilite la expiacin a travs del sometimiento a
la cuestin como presupuesto a la imposicin
de la pena capital.
A ello debe sumarse la persecucin y punicin
de otras conductas sexuales, tales como la sodo-
ma (claro ejemplo de desviacin, sea en forma
de sexo oral, anal o bestialismo) conminadas
con la pena capital.
Por ltimo cabr referirse brevemente al tercer
perodo bajo anlisis: el discurso victoriano.
La modernidad, como es sabido, ha implica-
do un cambio fundamental y trascendental en
la obra humana; efecto del que no ha quedado
excluido el derecho penal y, mucho menos, la in-
criminacin de las libertades sexuales.
As la irrupcin del discurso de poder sexual,
en sus nuevos trminos, implic un vuelco, en
principio slo en las formas, respecto de los dos
perodos ya referenciados. Dicho cambio de pa-
(17) KRAMER, Heinrich y SPRENGLER, James. El Marti-
llo de las Brujas. Cuestin XIII: Accin novena. Advertencias
dirigidas al juez antes de los interrogatorios en la prisin y
bajo tortura. Pgina 482.
(18) dem anterior. Pgina 292.
radigma formal va a encontrar su origen en la for-
ma en que el discurso de poder sexual es habla-
do. Es decir, el sexo es hablado. Mientras que en
perodos totmicos y de brujas la tcnica repre-
siva se fundaba en el ocultamiento o silencio (el
ttem deba ser evitado, ignorado, acallado), en
los trminos punitivos y legitimantes del Estado
moderno, el discurso de la sexualidad no se ca-
racteriz como un discurso castrante, sino como
prolfero del habla: el discurso hablado puso en
marcha la tecnologa de represin sexual.
Si bien resulta imposible concentrar en tan po-
cas palabras la explicacin de un fenmeno de
cambio tan complejo, quiz pueda encontrarse
el factor que ha llevado al cambio en la burguesa
afanzada: el material humano constituido por
la clase obrera comenz a considerarse poco a
poco como un recurso precioso del que no haba
que abusar (19). Aquello que comenz como una
auto-imposicin de las clases burguesas, en su
afn de afrmar la estructuracin social, conclu-
y en un mecanismo de control social. Con ello
desaparece el inters-amenaza metafsica del
tab, dando lugar a un discurso de la sexualidad
como discurso utilitarista de la sexualidad.
Ello no importa la concepcin de un siste-
ma de control sexual radicalmente diverso del
empleado en la Edad Media, pero s dimensio-
nalmente distinto: el control del discurso-habla
que era pulsado por la pastoral al momento de
la confesin trasciende ahora el confesionario y
se abre paso en el desarrollo de la vida social: se
habla de sexo en la iglesia, las escuelas, la fbrica,
el manicomio, las universidades, etctera.
En tal sentido, Michel Foucault es ms que cla-
ro cuando expresa:
Es preciso abandonar la hiptesis de que las
sociedades industriales modernas inauguraron
acerca del sexo una poca de represin acrecen-
tada. No slo se asiste a una explosin visible
de sexualidades herticas. Tambin -y ste es el
punto importante- un dispositivo muy diferen-
te de la ley, incluso si se apoya localmente en
procedimiento de prohibicin, asegura por me-
dio de una red de mecanismos encadenados la
proliferacin de placeres especfcos y la multi-
(19) Michel FOUCAULT. El poder, una bestia magnfca.
Entrevista con Manuel Osorio, Madrid, 1977. Pgina 39.
Siglo Veintiuno editores. Buenos Aires, 2012.
plicacin de sexualidades dispares. Nunca una
sociedad fue ms pudibunda, se dice, jams las
instancias de poder pusieron tanto cuidado en
fngir que ignoraban lo que prohiban, como si
no quisieran tener con ello ningn punto en co-
mn. Pero, al menos en un sobrevuelo general,
lo que aparece es lo contrario: nunca tantos cen-
tros de poder; jams tanta atencin manifesta y
prolija; nunca tantos contactos y lazos circulares;
jams tantos mbitos donde se encienden, para
diseminar ms lejos la intensidad de los goces y
la obstinacin de los poderes (20).
En esencia, los efectos de la persecucin de la
sexualidad se mantienen como constante (ca-
tegorizacin, o si se quiere, descategorizacin),
al igual que el reconocimiento de una conducta
como tab (contagio). No obstante, los medios
de produccin discursiva se ven radicalmente
superados y modifcados: en la modernidad se
habla de la sexualidad, se habla mucho, dema-
siado; debiendo distinguirse, por un lado, el ocul-
tamiento como ocultacin del discurso del sexo,
lo que ser marcado como el punto de infexin
de esta nueva era de la intromisin sexual, y por
el otro, el ocultamiento como efecto del etique-
tamiento de las conductas sexuales, lo que ser
parcialmente repetitivo respecto de los sistemas
anteriores.
Ocurre la cientifzacin del discurso de poder
sexual, el cual se orientar hacia la idea de bs-
queda y manifestacin de la verdad sexual. El
nuevo Estado encontrar la manera de producir
un discurso del sexo con fundamento cientifcis-
ta (auge de la ars erotica), emprendiendo la em-
presa de decir la verdad del sexo.
Se dio origen a la medicalizacin de la sexua-
lidad, esto es, un renovado inters demasiado
mdico de la sexualidad, que la somete a pautas
normalizadoras y la examina desde categoras
de normalidad; el sexo ha sido constituido como
una apuesta en el juego de la verdad:
Lo que hay que localizar, pues, no es el umbral
de una racionalidad nueva cuyo descubrimiento
correspondera a Freud-o a otro-, sino la forma-
cin progresiva (y tambin las transformaciones)
de ese juego de la verdad y del sexo que nos leg
voluntad del saber. Captulo dos: La hiptesis represiva. P-
gina 50 y 51. Siglo Veintiuno Editores. Buenos Aires 2012.
DOCTRINA DPyC
POLTICA CRIMINAL
el siglo XIX y del cual nada prueba que nos haya-
mos liberados, incluso si hemos logrado modif-
carlo (21).
La ciencia de la sexualidad moderna no slo
engendrar la prctica de decir la verdad del
sexo, sino que adems, y he all su efecto alta-
mente perjudicial para las libertades individua-
les, redefnir el concepto de dentro y fuera. Se
dar a luz a una nueva categora de hombre-ta-
b: el desviado.
II. El otro y su (otro) sexo como problema
estatal
El conductor apret los labios y se volvi co-
rriendo a su puesto; con un salto de rabia el 168
encar las vas, la pendiente opuesta.
El muchacho afoj el cuerpo y se dej resbalar
suavemente.
-Nunca me pas una cosa as -dijo, como ha-
blndose.
Clara quera llorar. Y el llanto esperaba ah,
disponible pero intil. Sin siquiera pensarlo te-
na conciencia de que todo estaba bien, que
viajaba en un 168 vaco aparte de otro pasajero,
y que toda protesta contra ese orden poda resol-
verse tirando de la campanilla y descendiendo
en la primera esquina. Pero todo estaba bien as;
lo nico que sobraba era la idea de bajarse, de
apartar esa mano que de nuevo haba apretado
la suya.
- Tengo miedo- dijo, sencillamente-. Si por lo
menos me hubiera puesto unas violetas en la
blusa (22).
Como fuera adelantado en el captulo prece-
dente, es posible afrmar una constante en las
relaciones de poder-sexualidad a lo largo de los
tres momentos analizados: el concepto de hom-
bre-tab; categora que emerge como una de las
consecuencias del proceso estatal de selectivi-
dad sexual.
Ello no implica sostener que en la actualidad el
sistema organizativo social imperante contina
siendo el totemismo (al menos no de manera ab-
voluntad del saber. Captulo tres: Scientia Sexualis. Pgina
57. Siglo Veintiuno Editores. Buenos Aires 2012.
(22) Julio CORTZAR. Bestiario. mnibus. Pginas 51
y 52. Editorial Alfaguara. Buenos Aires, 2006.
soluta), sino que aquellos sujetos que incurren
en la conducta tab (deseada-odiada) son eti-
quetados de forma homnima y recluidos o con-
denados al ocultamiento respecto de la mayora
sexual (temor al efecto contagioso del tab).
En el fondo lo que se pone en tela de juicio es la
creacin de la categora del otro y su (otra) sexua-
lidad.
Ahora bien, dicho proceso de segregacin no
puede ser explicado, simplemente, como una
consecuencia del actuar de una creencia supra-
natural. Muy por el contrario, la supranaturali-
dad nada tiene que ver aqu, aunque sin dudas,
ser la ms terrible de las fcciones la encargada
de dirigir la maquinaria de determinacin, selec-
cin y contra-seleccin: el Estado-Nacin.
En tal sentido, Butler y Spivak no dan lugar a
desperdicios cuando afrman que si el Estado
es lo que vincula, tambin es claramente lo que
puede desvincular (23).
As, el Estado, lejos de cumplir con las aspiracio-
nes y los ideales del constitucionalismo liberal (in-
clusin y proteccin de las minoras) acta como
agente realizador (aunque determinante) de la
voluntad de la mayora y masas sexuales: el ocul-
tamiento de la sexualidad minoritaria. El curso de
tal proceder lleva a ciertas personas a constituirse
en un grupo dominante de normales sexuales
(medicalizacin de la sexualidad) y a exigir a las
minoras sexuales que se oculten (24).
El Estado perfeccionista exige el apartamiento.
La segregacin del hombre-tab es signifcada
como la salvaguarda de los intereses supra-indi-
viduales, dentro de un esquema de visin organi-
cista de la sociedad.
Ello no es ms que la redefnicin, en trmi-
nos sexuales e intervencionistas, del concepto de
outsider. En su obra Outsiders. Hacia una socio-
loga de la desviacin, Howard Becker nos intro-
duce en la idea de que todos los grupos sociales
establecen reglas, frente a las cuales es posible
que el supuesto infractor de ellas sea visto:
Buenos Aires, 2006.
como un tipo de persona especial, como al-
guien incapaz de vivir segn las normas acorda-
das por el grupo y que no merece confanza. Es
considerado un outsider, un marginal (25).
Luego de brindar una serie de defniciones
de la desviacin a partir de diversas disciplinas,
Becker concluye en que la desviacin es creada
por la sociedad: los grupos sociales crean la des-
viacin al establecer las normas cuya infraccin
constituye una desviacin y al aplicar esas nor-
mas a personas en particular. Dicho proceso es
nominado como etiquetamiento.
Ahora bien, es an ms interesante el planteo
de Becker cuando esgrime que la desviacin
no es una cualidad del acto que la persona co-
mete, sino una consecuencia de la aplicacin
de reglas y sanciones al infractor por manos
de terceros. Es desviado quien ha sido exito-
samente etiquetado como tal, y el compor-
tamiento desviado es el comportamiento que
la gente etiqueta como tal (26). Que un acto sea
desviado depende de la forma en que los otros
reaccionan ante l.
En tal sentido, Becker, y quizs ello nos re-
sulte esclarecedor a nuestro anlisis, convida a
los lectores la ancdota de un joven de las Islas
Trobriand, que ante una prctica de exogamia
fue empujado hacia el suicidio; acontecimientos
que no hacen ms que despertar nuestra me-
moria ante la idea y la concepcin de hombre-
tab, tal como fuera explicitada al momento de
desarrollar la idea totmica de la sexualidad. La
ancdota se encuentra fundada en los estudios
de Malinowski, quien a partir de un anlisis de
los comportamientos de la tribu -y considerando
ste en particular- concluye en que si uno inte-
rroga a los trobriandeses al respecto, descubre
que a estos nativos les causa horror la sola idea
de la violacin de la ley de la endogamia, y que
creen que el incesto dentro de un clan acarrea
dolores, enfermedades e incluso la muerte (...)
Por el contrario, si se desata el escndalo, todos
dan la espalda a la pareja culpable y, por medio
(25) Howard BECKER. Outsiders. Hacia una sociologa
de la desviacin. Captulo 1: Outsiders. Pgina 21. Siglo
Veintiuno editores. Buenos Aires, 2009.
(26) Howard BECKER. Outsiders. Hacia una sociologa
de la desviacin. Captulo 1: Outsiders. Pgina 28. Siglo
Veintiuno editores. Buenos Aires, 2009.
del ostracismo y los insultos, uno u otro pueden
verse arrastrados al suicidio (27).
De cierta manera, el tratamiento de lo intolera-
ble es una cuestin del dispositivo de visibilidad:
un sentido comn es antes que nada una comu-
nidad de datos sensibles: cosas cuya visibilidad
se supone que es compartible por todos, modos
de percepcin de esas cosas y de las signifcacio-
nes igualmente compatibles que le son conferi-
das (28). El outsider se presenta como aquel que
no comparte dicho sentido comn.
Pero dentro de los modernos mecanismos de
control de sexualidad, quin es el que determi-
na y detenta dicho sentido comn?
Ahora bien, el etiquetamiento tal como es pre-
sentado por Becker presenta un rasgo distintivo
y divergente respecto del anlisis que se preten-
de desarrollar, digno de ser resaltado: como ya
fuera expresado, el hecho de que una conducta
sea concebida como desviada depende de la in-
fraccin de las reglas que la sociedad considera
incluyentes (lo que determina la marca de rom-
pe-normas), hiptesis fctica que, de hallarse
presente, habilita una punicin consistente en el
asilamiento, el ocultamiento. Sin embargo, den-
tro de la lgica del autor y sus contemporneos
de la Escuela de Chicago, lo cierto es que tanto
los mecanismos de etiquetamiento como de pu-
nicin no son otra cosa que el artefacto de diso-
ciacin empleados por la sociedad. Dentro del
esquema sociolgico de Becker no cabe -o an
se nos presenta como distante- la idea del inter-
vencionismo estatal, del Estado etiquetador. La
sociedad auto-regula las conductas sexuales do-
minantes y dominadas (una de las manifestacio-
nes de lo que este grupo de autores ha llamado
Labeling Approach) (29).
De all que hablo de redefnicin del concepto
de outsider: los mecanismos de segregacin ya
no se encuentran en manos del grupo social. El
etiquetamiento y el ocultamiento como pena, ju-
(27) MALINOWSKI, 1926, pp. 77-80. Segn cita en
Howard BECKER. Outsiders. Hacia una sociologa de la
desviacin. Captulo 1: Outsiders. Pgina 29. Siglo Veintiuno
editores. Buenos Aires, 2009.
(28) Jacques RANCIERE. El espectador emancipado.
La imagen intolerable. Pgina 102. Editorial Manantial.
Buenos Aires, 2010.
(29) Lase como paradigma de la reaccin social.
DOCTRINA DPyC
POLTICA CRIMINAL
dicializada o preventiva, ha sido monopolizado
por el Estado; frente a tal suceso la sociedad es
meramente un convidado de piedra. Es el Esta-
do quien detenta la prerrogativa de determina
cules son los sujetos que se han apartado de la
norma (etiquetamiento). Y dentro del esquema
de un Estado perfeccionista, la sociedad se ve
aislada del uso del mecanismo de control sexual:
su posicin es meramente pasiva o peticionante;
slo puede exigir, sin garantas de acogimiento
de su reclamo, el reproche de determinadas con-
ductas. Pero a la vez dicho reclamo se sustenta en
mecanismos de circularizacin de estatus y de-
terminaciones sexuales que encuentran su gne-
sis en el propio Estado (el Estado, bajo la fccin
de la cautela de bienes jurdicos, slo se protege
a s mismo).
A la luz de todo lo dicho, y manteniendo la
esencia del acto tab y la categora de desviado,
resulta ms oportuno hablar de seres sin-Estado:
se trata del desplazamiento de la poblacin den-
tro de un Estado, hacia otro Estado. Son sujetos
que carecen de proteccin legal, pero que de nin-
guna manera estn relegados a una nuda vida: se
trata de una vida saturada de poder (30). Es decir,
nadie es devuelto a la nuda vida, no importa el
grado de despojo que pueda alcanzar, porque hay
un conjunto de poderes que producen y mantie-
nen esa situacin de destitucin, desposesin y
desplazamiento, ese sentido de no saber dnde
estamos y si habr alguna vez otro lugar adonde
ir o donde estar (31).
En este punto del anlisis es preciso realizar al-
guna diferenciacin entre el outsider de Becker y
el sin-Estado de Butler y Spivak; y cmo esta dife-
rencia juega en razn de las relaciones de poder
en materia sexual.
Para comenzar, debe indicarse que ambas
categoras hacen referencia, en principio, al
resultado humano de un proceso de etique-
tamiento. No obstante, el cambio en el sujeto-
activo-etiquetador es esencial: conforme ya
fuera sealado, mientras que la primera de las
fguras encarna la idea de auto-regulacin, en
sentido de regulacin de la sociedad por la so-
ciedad misma mediante un conjunto de normas
entendidas como vlidas y aceptadas por todos
(en realidad por las mayora); la segunda de las
hiptesis subyace en la inteligencia de interven-
cionismo estatal. Es decir, mientras que el des-
viado es aquel que es etiquetado por el grupo
dominante en la bio-poblacin, el sin-Estado
es aquel que resulta sealizado por el Estado-
Nacin. Ello no es menor, ya que mientras que
en el primero de los sistemas la sociedad se
presenta como su propio agente de seleccin y
regulacin, en el segundo sta queda relegada
a un segundo lugar: aparece como uno de los
elementos ms del discurso punitivo (expro-
piacin de los mecanismos de regulacin): ma-
yoras y minoras sexuales son aquellas que el
Estado-Nacin dice que son.
Por otro lado, debe advertirse como punto de
encuentro el efecto de ocultamiento de las mi-
noras sexuales: el concepto de hombre-tab y
sus consecuencias separatistas (temor de conta-
gio) son mantenidos; sin embargo el mecanismo
de separacin es sustancialmente distinto: en
la idea de sociedad como ente auto-regulatorio
el sujeto-tab es condenado a la separacin del
grupo y por ende desposedo de su condicin de
integrante del grupo social (convertido en otro),
adquiriendo la condicin de nuda-persona.
Cuando los mecanismos de intervencin sexual
son detentados por el Estado-Nacin ello sucede
de otra manera: a los sin-Estado no slo se los
priva, sino que adems se los dota de un status y
se los prepara para ser desposedos y desplaza-
dos (32). stos son producidos como sin-Estado
al mismo tiempo que son despojados de formas
jurdicas de pertenencia. Se trata de un modo de
entender cmo alguien puede ser un sin-Estado
dentro del Estado.
No se trata ya de un mecanismo de expulsin
de una persona clasifcada como otro de la cuna
normativa de la sociedad, sino de la redefnicin
como otro de un sujeto que al mismo tiempo es
mantenido dentro del Estado: los mecanismos,
en vez de excluir meramente, hper-intervienen
normativamente la sexualidad de la persona, de
las minoras; lo que a su vez importa una forma
Quin le canta al Estado-Nacin?. Pgina 53 y 54. Editorial
de exclusin del estatus medio de intervencin
perfeccionista estatal.
El Estado perfeccionista etiqueta pero no con-
dena al ostracismo (nuda-vida). Condena al puro
intervencionismo: el outsider deja lugar a la idea
del intervenido y dentro de este esquema de
desproteccin-sobrecogida parece mayormente
oportuno referirse al estatus de no-ciudadanos,
como aquellos sin-Estado que no slo son priva-
dos de sus derechos de proteccin, sino tambin
de las condiciones bajo las cuales puede gozarse
del ejercicio de la libertad:
la califcacin resulta ser un procedimiento
jurdico a travs del cual los sujetos son construi-
dos y denegados a la vez (33).
En tal sentido creo que la visin de Butler y Spi-
vak resulta ms conforme con la realidad de pul-
sin sexual en nuestra sociedad. El etiquetado
sexual ya no implica simplemente el aislamiento
de la sociedad, sino que la vida de aquellos que
son seleccionados como tab resulta totalmen-
te intervenida por la intromisin estatal: no se
trata de un proceso de exclusin solamente. La
seleccin importa la pura inclusin dentro de la
maquinaria estatal de control y al mismo tiempo
la exclusin de las libertades sexuales de las que
gozan (o cuyo goce es permitido) las mayoras
sexuales.
Cabr ahora analizar cmo el derecho penal
ha tomado partido en dicha puja de control de
la sexualidad frente a las libertades sexuales de
los sujetos.
III. Derecho penal, belerofonte de la sexua-
lidad
El escndalo que pueda producir el efecto
visual de advertir la desnudez en el torso pue-
de ofender valores de determinados grupos o
subgrupos, o de alguna persona. Sin embargo la
sociedad es compleja, heterognea y pluralista;
en ella, conviven seres humanos con individua-
lidad. Los subgrupos con sentimientos minori-
tarios tienen derecho a existir y la convivencia
impone la tolerancia de la mayora. Subyace mi
ntima conviccin que no se est pretendiendo
prohibir a cualquiera mostrar sus senos. Ms bien
gravita, en el caso, la opcin sexual diferente. De
ser as, se pretende castigar a un ser humano por
lo que piensa y siente en el plano sexual (34).
En su Suplemento al viaje de Bougamville,
Diderot sostiene que la sexualidad, en tanto que
actividad natural, tendra que ser inmune a cual-
quier forma de constriccin jurdica (35).
A la luz de todo lo expuesto cabr analizar qu
tanto el sistema penal argentino se acerca a esta
idea de libre sexualidad de la minora. Induda-
blemente, la desincriminacin nunca ser la res-
puesta: no resulta imaginable Estado alguno que
est dispuesto a rescindir totalmente una mate-
ria en la que los dispositivos de control han echa-
do races desde antao. Sin embargo, tambin es
cierto que las relaciones de poder son dinmicas
(si bien no bilaterales) por lo que a veces se en-
traan no slo proceso progresivos de castracin
individual, sino regresivo, y, en ciertos casos, de
conservacin.
Las cuestiones a solventar importan refexionar si
en un Estado como el argentino, en el que en algn
momento result incriminado el adulterio (36), re-
sulta moneda corriente la idea del otro y su (otra)
sexualidad como dispositivo argumental de in-
tromisin punitiva. Esto es, qu tanto avance ha
tenido la intromisin estatal respecto de la inti-
midad sexual de las personas.
Las refexiones que se realizarn encuentran
como punto de partida el anlisis del actual ar-
tculo 129 del Cdigo Penal Argentino, que con-
mina el delito de exhibiciones obscenas, cuyo
anlisis nos permitir aproximarnos hacia la ac-
tual idea en nuestro pas de libertad sexual, sin-
ciudadana, otros y su otra sexualidad.
La redaccin actual de la fgura en cuestin es
la siguiente:
(34) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, sala V, 09/11/2004. Autos L., G. E..
(35) Segn cita en Carlo GINZBUR. Ojazos de Madera.
Nueve refexiones sobre la distancia. Captulo VIII: Matar
a un Mandarn Chino. Pgina 211. Editorial Pennsula.
Barcelona, 2010.
(36) Derogado en 1995 por la ley 24.453. El artculo 118
del Cdigo Penal Nacional argentino rezaba: Sern re-
primidos con prisin de un mes a un ao: 1. La mujer que
cometiere adulterio; 2. El codelincuente de la mujer; 3. El
marido, cuando tuviere manceba dentro o fuera de la casa
conyugal; 4. La manceba del marido.
DOCTRINA DPyC
POLTICA CRIMINAL
Ser reprimido con multa de mil a quince
mil pesos el que ejecutare o hiciese ejecutar por
otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a
ser vistas involuntariamente por terceros.
Si los afectados fueren menores de dieciocho
aos la pena ser de prisin de seis meses a cua-
tro aos. Lo mismo valdr, con independencia
de la voluntad del afectado, cuando se tratare de
un menor de trece aos.
Es el delito de exhibiciones obscenas la mate-
rializacin normativa del desviado o sin-Estado
en nuestra legislacin? Pregunta cuya respuesta
es necesariamente precedida por otras de mayor
tono: Qu debe entenderse por exhibiciones
obscenas? Qu debe entenderse por obsceno?
Quin nos habla y defne lo obsceno? Es obsce-
no sinnimo de sexualidad del otro?
Quizs lo ms interesante para comenzar el
abordaje de esta prctica punitiva es el concepto
del bien jurdico (37)

que con la fgura normativa
se intenta proteger. En tal sentido, los juristas ha-
blan del pudor, entendido como aquello que afec-
ta a la persona cuando otro ve su cuerpo o es obli-
gado a ver el acto amoroso de otros (38). Se trata
del sentimiento medio de decencia sexual (39).
De hecho, la jurisprudencia nacional ha sido
categrica al expresar que:
El bien jurdico del delito de exhibiciones obs-
cenas es el pudor pblico y no el personal, mas
ello no exime a que se legitime como querellante
a quien presenciare las exhibiciones toda vez que
ello le ocasiona agravio. Por ende, corresponde
tener por querellante al televidente que se agra-
(37) Entendido por unos como la relacin de disponibi-
lidad entre un objeto y un sujeto (ZAFFARONI, ALAGIA y
SLOKAR, redefniendo el concepto brindado por SINA) en
Derecho Penal, Parte General. Captulo XIV: Tipo doloso
activo: funcin conglobante de su aspecto objetivo. Pgina
489. Editorial Ediar. Buenos Aires, 2011; por otros, como
aquellos intereses o valores sociales que merecen ser aco-
gidos y protegidos por el Estado (dentro de la ideologa del
funcionalismo sistmico -ROXIN y JACKOBS).
(38) Segn opiniones de ANTOLISEI, PANNEIN, LATA-
GLIATA, NOVULONE, MANZINI, segn cita en Edgardo
Alberto DONNA. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I.
Pgina 751. Rubinzal-Culzoni Editores. Santa Fe, 2007.
(39) Edgardo Alberto DONNA. Derecho Penal. Parte
Especial. Tomo I. Pgina 751. Rubinzal-Culzoni Editores.
Santa Fe, 2007.
via por exhibiciones obscenas difundidas por ese
medio (40).
Lo referenciado ya nos permite obtener una
primera conclusin: en nuestra prctica jurdica,
doctrinaria y jurisprudencial, se ha instalado la
inteligencia de que el delito de exhibiciones obs-
cenas encuentra su razn de ser en la afectacin
de un bien jurdico que no es individual. El pu-
dor que se afecta es un sentimiento medio, esto
es, perteneciente y compartido por la sociedad
-en una visin organicista y sistemtica- y que
por ende el Estado, garante de ese sentimiento de
decencia sexual, debe procurar su proteccin.
Es decir, el punto de partida en la punicin y
restriccin de la sexualidad es un sentimiento,
presuntamente, medio y colectivo. Lo que lleva a
que aqul que no comparta, y por ende, transgre-
da dicho sentimiento de pudor amparado, se en-
cuentre por fuera del consenso normativo sexual
social (en realidad, estatal): se trata de un otro.
El pudor es, pues, por naturaleza, un valor social
que se da en una comunidad y, en la medida en
que esa comunidad lo entiende, se proyecta en los
individuos que la componen. Se afectara, por lo
tanto, pblicamente, cuando su ataque puede ser
receptado por un nmero indeterminado de per-
sonas, o privadamente, cuando ese ataque incide
sobre el de las personas determinadas (41).
El pudor es un sentimiento que impide mostrar
el propio cuerpo o tratar sobre temas relacionados
con el sexo; es el sentimiento que mueve a ocultar
los sentimientos, pensamientos o acciones que se
consideran ntimos o a evitar hablar de ellos.
El pudor es vergenza.
La vergenza causa ocultamiento y tambin
hace que las personas se oculten a s mismas
aspectos de su humanidad. Al avergonzar a los
otros, las personas a menudo proyectan sobre los
individuos y los grupos vulnerables la exigencia
de que oculten algo de s mismos que provoca
vergenza en quien los avergenza. As, la inse-
guridad respecto del sexo y de falta de control que
implica lleva a ciertas personas a construirse en
(40) Cmara Nacional Criminal y Correccional, Sala VII,
20-10-92, autos R., L, D. J. del 14-4-93.
(41) Carlos CREUS y Jorge Eduardo BUOMPADRE. De-
recho Penal. Parte Especial I. Pgina 252. Editorial Astrea.
Buenos Aires, 2007.
un grupo dominante de normales sexuales y a
exigir a las minoras sexuales que se oculten (42).
En resumidas cuentas, el tipo penal analizado se
dirige a proteger el sentimiento sexual de las ma-
yoras. As, las nicas personas que podran resul-
tar criminalizadas, en la mayora de los casos, son
las pertenecientes a las minoras sexuales. stas
son las que atentan contra el pudor (vergenza)
de la mayora. Su sexo amerita ser etiquetado de
impdico. Ella es la razn de ser de la norma. En-
tonces, la norma en cuestin pareciera corroborar
el planteo de Butler y Spivak: con el acto estatal de
califcacin sexual (artculo 129 del Cdigo Penal)
se logra un efecto ambivalente de exclusin e in-
clusin. Exclusin, en el sentido de apartamiento
de la idea sexual de la mayora (constitucin como
minora sexual), esto es, el individuo es redefni-
do como un desviado, un rompe-normas; pero
adems la intromisin sexual normativa produce
una consecuencia de inclusin, como captacin
dentro del sistema penal y punitivo del Estado: al
ser el sujeto un impdico, el Estado, en la carga
de salvaguardar el bien jurdico de vergenza de
la mayora, se ve dispuesto a entrometerse totali-
tariamente en su vida mediante la aplicacin de
una sancin jurdica. La aplicacin de la pena es el
puntapi inicial del proceso creacional de sujetos
no-ciudadanos: se toma parte en la libertad sexual
de las personas. El impdico (sujeto-tab) es con-
denado al ocultamiento (sistema carcelario-siste-
mas alternativos de pena) ya sea a los efectos de
lograr el castigo de su conducta (expurgacin del
tab) o bien evitar que su conducta sea imitada
(efecto contagioso del tab) o bien para demos-
trar la efectividad del orden jurdico (reafrmacin
del tab).
Este tipo de bsqueda de chivos expiatorios,
en la que alguna minora vulnerable soporta la
carga de los temores de la mayora, es una forma
de discriminacin inaceptable (43).
Si el campo de delimitacin del concepto del
bien jurdico resulta tedioso, ms an lo ser el
de la determinacin de la conducta que la norma
Buenos Aires, 2006.
Buenos Aires, 2006.
incrimina (no obstante de que debe dejarse a sal-
vo de que aquello que la norma incrimina es una
conducta como expresin de una personalidad:
se pena la personalidad, no el acto).
Reiterando la pregunta introducida unos prra-
fos atrs: Qu debe entenderse por exhibicin
obscena, por obscenidad? En tal sentido debe ad-
vertirse que la forma de redaccin empleada en la
norma en cuestin se trata de una tcnica recu-
rrentemente utilizada por los operadores estatales
que se suele denominar norma o tipo abierto. El
tipo abierto tiene lugar cuando la norma penal
utiliza trminos imprecisos para delimitar el cam-
po de comportamiento receptado, de manera que
el juez es quien termina completando la signif-
cacin del delito (en cierta manera es el mismo
juez quien legisla). Ello no es ms que una tcnica
de apertura y facilitacin del ejercicio del poder
punitivo ya que en todo caso el mismo operador
judicial ser el que selecciona secundariamente
las conductas sexuales minoritarias a ser capta-
das dentro del marco de desviacin: el operador
judicial lleva adelante un programa de seleccin
primaria del sujeto, al completar la dimensin ge-
neral de la norma, y otro de seleccin secundaria,
al transportar la generalidad -que l mismo conci-
be- a un caso sexual concreto.
En el ejercicio de esta prctica desleal de poli-
ca sexual-judicial, los operadores del sistema de
justicia han arrojado construcciones inquisitivas,
encubriendo prcticas punitivas por la punicin
misma (Estado como garante del Estado), obte-
nindose modos de violencia normativa potica
del siguiente calibre:
obscenidad, todo aquello que, por lo escrito o
por la imagen, tiende a excitar los instintos groseros
y los bajos apetitos sexuales; es la cualidad de lasci-
via de lo lbrico: es la pompa de deshonestidad, la
licencia impdica, lo lbrico, lo inmundo (44).
Ntese cmo no slo la norma sino la cons-
truccin que el operador judicial hace de ella se
encuentran enmarcadas en trminos lgicos que
posibilitan la readaptacin continua histrica de
la fgura. No es menor el hecho de que en nin-
gn momento se toma parte en determinar qu
conductas sexuales minoritarias deben ser abar-
(44) Fallo de la Cmara Nacional de Crimen, segn
cita en Edgardo Alberto DONNA. Derecho Penal. Parte
Especial. Tomo I. Pgina 757. Rubinzal-Culzoni Editores.
Santa Fe, 2007.
DOCTRINA DPyC
POLTICA CRIMINAL
cadas por la amenaza penal. El operador no slo
legitima la confguracin de la categora del otro
y su (otra) sexualidad para el caso en concreto: lo
hace tambin en miras a un futuro.
A raz de todo ello, la norma fue confronta-
da frente a las libertades sexuales que pueden
inferirse de la Constitucin Nacional (45). No
obstante nuestra Corte Suprema ha optado por
entender correcta la prctica de tipos abierta en
materia de sexualidad punida:
...el artculo 128 (46)

del Cdigo Penal satisfa-
ce el requisito de constitucionalidad de ley pre-
via, pues dicha fgura no exige necesariamente
que el tipo penal contenga una descripcin for-
malmente agotada, y no existe obstculo consti-
tucional alguno para que -como en el caso del ar-
tculo 128- cuando el contenido de los deberes o
prohibiciones dependa sustancialmente de una
valoracin a realizarse en vista de circunstancias
concretas insusceptibles de enumeracin previa,
sea la autoridad jurisdiccional quien determine y
aplique esa valoracin cultural (47).
En trminos concisos, el Estado no slo inter-
viene en la sexualidad de las minoras mediante
la conminacin normada de conductas impdi-
cas (desviadas) sino que adems se arroga la po-
sibilidad de determinar la valoracin cultural
de las prcticas sexuales mayoritarias.
La norma se nos presenta como una potica
de la violencia institucionalizada. Pero debe ad-
vertirse: las normas no matan por s mismas. Son
arma, no muerte. Es el agente judicial (el mero
operador, a veces, a veces no) el que acciona su
poder letal. La norma coloca el ttulo y la conclu-
sin, el resto es potica estatal ejecutiva.
En este sentido, toda norma criminal es un acto
creacional humano aunque institucionalizado
de manera supra-humana. No obstante, dicho
procedimiento de potica represiva no suele
agotarse en la prctica legislativa, lo que conlle-
va un grave riesgo para la libertad individual. Y
es as que muchas veces el proceso creacional es
concluido, para casos concretos, por los opera-
dores judiciales. Dicha prctica es la ms daina
(45) Precisamente, artculos 18 y 19.
(46) Anterior ubicacin sistemtica del delito de exhi-
biciones obscenas.
(47) C.S.J.N., 29-9-87, M. N. J. y otro, E. D. 127-97/102.
a las libertades individuales: toda prctica de de-
cir el poder punitivo entraa una amenaza para
las libertades individuales, pero an ms letal es
el hecho de decir la punicin en forma constan-
te. La potica abierta es el principal enemigo de
nuestras libertades, de nuestras sexualidades.
Podra enunciarse la regla de que cuanto ms
maleable y fexible sea la potica punitiva ma-
yores sern las restricciones minoritarias; de all
que el uso recurrente de tipos abiertos, como es
buen ejemplo el delito de exhibiciones obscenas,
importa que la creacin literaria del legislador
se reduce a un mero ttulo, un fnal abierto que
constantemente es redefnido por el juzgador
para el caso en concreto.
El Estado es una bestia potica de la violencia
burocratizada: unos escriben, otros poetizan lo
escrito, otro materializan la reescritura potica.
La violencia ni se ejerce de una sola manera, ni se
ejerce en una sola ocasin (48); se nos presenta
como violencia escrita, violencia potica, violen-
cia interpretativa, violencia fsica. El Estado sabe
hablar de muchas maneras el discurso de poder
punitivo.
Por otro lado, los intentos doctrinarios de
conceptualizacin de lo obsceno no hace ms
que propiciar la confrmacin de la hiptesis
ya esbozada al momento de someter a anlisis
el concepto de pudor: se ha dicho que lo obs-
ceno no es lo simplemente inmoral (lo que no
est de acuerdo a la moral), no lo malicioso (que
necesita una actitud anmica o por lo menos
avisada del sujeto que percibe la manifestacin
para descubrir su contenido lbrico), ni lo me-
ramente impdico (que importa un concepto
demasiado general); lo obsceno es la manifes-
tacin torpe de lo sexual que condensa la lasci-
via en el modo indecoroso de expresarla, o sea,
la manifestacin que nos choca por la manera
como expresa la sexualidad ante las nociones
que tenemos de cules deben ser los lmites de
esa expresin, como integrantes de la determi-
nada sociedad en que vivimos (49). Otros, en un
sentido an ms transparente del proceso de
construccin del otro y de su otra sexualidad, se
inclinan por sostener que la determinacin de
(48) El triunfo del nmesis del prncipe maquiaveliano?
(49) Carlos CREUS y Jorge Eduardo BUOMPADRE. De-
recho Penal. Parte Especial I. Pgina 252. Editorial Astrea.
Buenos Aires, 2007.
lo obsceno de un comportamiento, depender
de si es o no socialmente aceptado (50).
El pudor y lo obsceno son las herramientas ju-
rdicas puestas a disposicin del Estado, por los
operadores y para-operadores del Estado mismo,
para, en representacin de un cuerpo social et-
reo, llevar adelante el acto de etiquetamiento, de
constitucin e hper intervencin de la sexuali-
dad de los individuos.
Hacia una conclusin de la cuestin sexual y
su inclusin en la cuestin criminal, cabr anali-
zar lo que quizs resulte lo ms alarmante de esta
prctica punitiva: el momento en que se entiende
que el delito ha acaecido en forma agotada, el mo-
mento en que se ha consumado. La cuestin que
se nos hace presente interpela acerca de en qu
momento, temporal-espacial, del desarrollo de la
conducta del sujeto impdico se hace posible el
etiquetamiento concreto de su conducta (51).
Es necesario ser visto para que haya exhibi-
ciones obscenas? Cuntas personas deben ser
espectadoras a tales fnes? Basta con una? El
acto debe repugnar? A cuntos debe repugnar?
Debe causar rechazo? Es necesario que los
espectadores sientan vergenza por el acto ob-
servado? La respuesta por parte de ciertos doc-
trinarios (52)

se presenta como un fnal inespe-
rado: el delito se consuma cuando la exhibicin
obscena se realiza en pblico y por tanto, aun-
que el acto no trascienda a terceros. Es decir, ya
no importa siquiera que el acto sea visto. No es
necesaria siquiera la ofensa, subjetiva-irreal, de
un particular. Basta con que el Estado (panptico
benthamiano) sea vulnerado; alcanza con que el
acto (en realidad, la personalidad), que el Estado
determina como repugnante, repugne a aque-
llas mayoras que el Estado dice que repugna,
aun cuando dichas mayoras no tomen contacto
(50) Andrs Jos DALESSIO y Mauro A. DIVITO. Cdigo
Penal de la Nacin. Comentado y anotado. Tomo II: parte
especial. Artculos 79 a 306. Pgina 290. Editorial La Ley.
Buenos Aires, 2007.
(51) Con ello se deja de lado el interrogante respectivo
al momento en que se produce el etiquetamiento general
del sujeto impdico: lo que, a raz de todo lo dicho, sucede
cuando ste adopta una forma de vida sexual que ha sido
encasillada como un modo sexual minoritario. Cuando
elige se sexualidad, y ese eleccin contrasta a la que ha
sido determinada por el Estado como sexualidad media,
decente, mayoritaria. Cuando su individualidad contrasta
con la generalidad forjada por la violencia estatal.
(52) Puntualmente, CREUS y NNEZ.
visual con el acto repugnante: el acto sexual de
las minoras etiquetadas ofende aun cuando no
exista espectador ofendido. Se deja atrs el para-
digma del observador agraviado que ejecuta la
voluntad represiva del Estado; el poder punitivo
toma mano directamente en el asunto, determi-
nando la existencia de una afectacin a s mismo.
El garante tambin puede ser afectado.
Nussbaum se nos presenta como el nmesis de
tal idea: Las personas no tienen el derecho de limi-
tar la conducta cuando sta no causa ningn dao,
simplemente porque les genera repulsin (...) La
repugnancia que alguien siente cuando observa
una conducta impopular (por ejemplo, a una pare-
ja homosexual tomada de la mano) no debe ser el
fundamento para la regulacin legal. Parece claro
que existe una distincin similar en el rea de la
vergenza: no toda conducta que sea vista amplia-
mente como vergonzosa puede ser regulada legti-
mamente cuando ocurre en lugares en los que los
terceros que no la consientan (...) Pero qu ocurre
respecto de la desnudez pblica, simplemente del
hecho e andar sin ropa, sin exhibir actos sexuales
u otras conductas de un tipo que podra pensarse
que asustan o implican una amenaza para los ni-
os? (...) Puede haber personas que lo consideren
una invitacin perturbadora a tener relaciones
sexuales, pero se es su problema (53).
La existencia de normas como el artculo 129
del Cdigo Penal Nacional nos demuestra que la
idea de hombre-tab no es un fantasma del pa-
sado. El otro existe y su sexualidad es objeto real
de la cuestin criminal. El problema nace cuan-
do el otro no es reconocido como tal (no se reco-
noce su extraeza), sino defnido de esa manera;
pareciera en tal sentido que corresponde otorgar
razn a Emmanuel Levinas cuando nos convida
la idea de que el otro debe ser siempre entendido
como un extrao, evitndose fagocitarlo.
Parcialmente, Roger Shattuck insina similar
conclusin cuando, luego de efectuar un exhaus-
tivo desmenuzamiento de las obras del Divino
Marqus, nos habla que ste y su obra represen-
tan el conocimiento prohibido que no podemos
prohibir (54). u
Buenos Aires, 2006.
(54) Roger SHATTUCK. Conocimiento Prohibido. Punto
5: Un paseo ms ntimo con Sade. Pgina 359. Editorial
Taurus. Madrid, 1998.
DERECHO COMPARADO
DOCTRINA DPyC
DERECHO COMPARADO
Panorama da Justia Militar no Brasil: Postulados mo-
dernos do direito penal e do direito disciplinar aplicados
justia militar: Procedimentos do Crime de Desero
POR CAROLINA ANGELO MONTOLLI (*)
INTRODUO
Desero vem do latim DESERTIO, que se de-
riva de DESERERE, signifcando abandonar, de-
samparar.
um delito militar. J era previsto no direito
romano, porm sem estabelecer limite de tem-
po entre a ausncia ilcita e a desero, caracte-
rizando-se esta pelo afastamento prolongado.
O que diferenciava a ausncia da desero era o
regresso: Se voluntrio, considerava-se ausncia;
se forado, desero.
Nas leis modernas, a regra para se considerar
desero o estabelecimento de um prazo. A sim-
ples ausncia constitui transgresso disciplinar,
porm o prolongamento dessa, alm do prazo es-
tabelecido, passa a constituir o crime de desero.
O prazo varivel nas diversas legislaes.
No nosso Direito Penal Militar, atravs do C-
digo Penal Militar-CPM (Dec. Lei n 1.001, de 21
Out 69) so previstas trs espcies de desero:
* Desero propriamente dita, assim defnida,
no Art.
187: Ausentar-se o militar, sem licena, da
Unidade em que serve, ou do lugar em que deve
permanecer, por mais de oito dias.
* Desero imprpria, defnida no Art. 188:
I. No se apresentar no lugar designado,
dentro de oito dias, fndo o prazo de trnsito
ou frias.
Deixa de se apresentar autoridade compe-
tente, dentro do prazo de oito dias, contados da-
quele em que determina ou cassada a licena
ou agregao ou em que declarado o estado de
stio ou de guerra.
* Desero instantnea, defnida no Art. 190 e
confgura-se quando o militar deixa de apresen-
tar-se no momento da partida do navio ou aero-
nave, de que tripulante, ou da partida ou deslo-
camento da Unidade ou fora em que serve.
A Desero propriamente dita, a mais comum
no nosso meio, tem uma pena cominada de de-
teno de seis meses a dois anos; essa pena
agravada se o desertor ofcial.
DO PROCESSO DE DESERO
As disposies referentes ao Processo de De-
sero se encontram no Cdigo de Processo Pe-
nal Militar-CPPM (Dec. Lei n 1.002, de 21 Out
69), bem como na Lei da Organizao Judiciria
Militar (Dec. Lei n 1.003, de 21 Out 69), no que
se refere organizao e competncia dos Con-
selhos de Justia.
O CPPM trata do Processo de Desero, dis-
pondo sobre a Desero em geral; sobre a De-
sero de ofcial e sobre a Desero de praa.
nessa ordem que tambm apresentaremos nosso
trabalho.
1. DA DESERO EM GERAL
a. Sabemos j que a desero (propriamente
dita) se consuma em oito dias. O primeiro pro-
blema que temos de saber como estabelecer o
incio da contagem desse prazo.
A contagem dos dias de ausncia necessrios
para consumar a desero e naturalmente para a
lavratura do respectivo termo iniciar-se- a zero
hora do dia seguinte quele que for verifcada a
falta injustifcada do militar (Art. 451, 1).
Exemplo: Se o militar se ausenta dia 20 de ou-
tubro, no importando a hora, o prazo comea a
contar a zero hora do dia 21 e o crime de deser-
o estar consumado nos primeiros minutos do
dia 29.
(*) Instrutora da Academia de Polcia Militar do Estado de
Minas Gerais.Ph.D em Direito Penal e Garantias Constitu-
cionais pela Universidad Nacional de La Matanza.
DOCTRINA DPyC
DERECHO COMPARADO
b. Consumada a desero, aps os oito dias no
caso do Art. 187 do CPM ou logo aps a partida
do navio ou aeronave no caso do Art. 190, deve
ser lavrado imediatamente o respectivo termo.
Este ser providenciado pelo Cmt da Unidade
onde serve o desertor, ou autoridade correspon-
dente ou ainda a autoridade superior (Cmt do
CPC, CPI, ou at o Cmt Geral). O Termo de De-
sero pode ser impresso ou datilografado. Ser
assinado pelo Cmt que determinou sua lavratu-
ra, por duas testemunhas idneas e pelo militar
incumbido de lavr-lo. Ver modelo adiante.
O termo de desero pea fundamental no
processo. Sua falta ou irregularidade importa em
nulidade de todo o processo.
c. O Termo de Desero tem o carter de ins-
truo provisria. Para sua lavratura precedi-
do de algumas providncias, como parte de au-
sncia, inventrio, diligncias, etc. Tem o termo
o efeito de fornecer os elementos necessrios
propositura da ao penal, sujeitando o desertor,
desde logo, priso, ou seja, ele d ao Procurador
Militar os elementos que o mesmo precisa para
oferecer a denncia, instaurando o processo pro-
priamente. Com o carter de instruo provis-
ria (pois a defnitiva s se e quando o desertor se
apresentar ou for capturado) e sendo a desero
um crime permanente, pode o desertor ser pre-
so a qualquer momento, independentemente de
mandado.
d. Finalmente determina a Lei que se o deser-
tor no for julgado dentro de sessenta dias, con-
tados do dia de sua apresentao voluntria ou
captura ser posto em liberdade, salvo se tiver
dado causa ao retardamento do processo.
Quando o desertor se apresenta ou captura-
do, deve ser preso e a partir da comea o pro-
cesso, que deve ser concludo, com o julgamento,
no mximo em sessenta dias, prazo sufciente, j
que dito processo especial, sumrio, etc. No
sendo concludo nesse prazo e desde que o retar-
damento no tenha sido causado pelo desertor,
o mesmo deve ser posto em liberdade, podendo
entrar com habeas-corpus para continuar no
processo em liberdade.
2. DA DESERO DE OFICIAL
Transcorrido o prazo para consumar-se o crime
de desero, o Cmt da Unidade, ou autoridade
correspondente, ou ainda a autoridade superior,
far lavrar o termo de desero circunstanciada-
mente, inclusive com a qualifcao do desertor,
assinando-o com duas testemunhas idneas,
publicando-se, em boletim ou documento equi-
valente, o termo de desero, acompanhado da
parte de ausncia (Art. 454).
V-se que, consumada a desero de ofcial,
deve ser lavrado imediatamente o Termo de De-
sero. Mas se v tambm que o termo deve ser
publicado, juntamente com a Parte de Ausncia.
Deduz-se, portanto, que antes da lavratura do
termo algumas providncias devem ser adota-
das:
a. PARTE DE AUSNCIA - Vinte e quatro horas
depois de iniciada a contagem dos dias de au-
sncia de um ofcial, o seu chefe imediato enca-
minhar Parte de ausncia ao Cmt ou Chefe da
respectiva organizao.
O incio da contagem j sabemos que se d a
zero hora do dia seguinte ao da falta.
Chefe imediato, podemos dar os seguintes es-
clarecimentos a respeito: Se o ausente um Cmt
de Pel, seu chefe imediato o Cmt da Cia; se um
Cmt de Cia, o chefe imediato o Sub Cmt do Btl;
se Sub Cmt de Btl, o Cmt do Btl; se o ausente um
Cmt de Btl, o seu chefe imediato o Cmt (CPC
ou CPI), etc. Esse Chefe imediato que tem a in-
cumbncia de encaminhar a parte de ausncia.
O Cmt ou chefe da respectiva organizao, se-
gue a mesma linha de raciocnio: Se o ausente
Cmt de Pel, o Cmt da organizao o Cmt da
Unidade; se um Cmt de Btl, o Cmt da organi-
zao o Cmt do CPC ou CPI; se um chefe de
seo de diretoria o chefe da organizao o res-
pectivo diretor, e assim por diante.
b. INVENTRIO - Recebida a parte de ausncia
o Cmt ou chefe mandar inventariar o material
permanente pertencente Fazenda Estadual
deixado ou extraviado pelo ausente.
O inventrio pode ser feito pelo prprio ofcial
que encaminhou a parte de ausncia ou por ou-
tro, se o Cmt ou Chefe assim entender. Ser feito
com a assistncia de duas testemunhas idneas,
que tambm assinaro o respectivo documento.
A determinao para o inventrio, inclusive a in-
dicao das testemunhas, deve ser publicada em
boletim.
Carolina Angelo Montolli DPyC
c. PARTE ACUSATRIA - Completados os dias
para consumar-se a desero, o mesmo ofcial
que encaminhou a parte de ausncia encaminha-
r outra parte (conforme modelo adiante), nesta
informando da consumao da desero, bem
como encaminhando o inventrio, acrescentan-
do alguma providncia que tenha adotado com
vistas a localizar e trazer ao quartel o ausente.
chamada esta parte de acusatria, porque ela
que enseja a lavratura do termo de desero.
d. TERMO DE DESERO - Recebida a parte
acusatria, juntamente com o inventrio e outros
esclarecimentos, o Cmt da Unidade do ofcial de-
sertor, ou autoridade equivalente, ou ainda a au-
toridade superior, dependendo do caso, mandar
lavrar imediatamente o Termo de Desero (Ver
modelo adiante). Este, que pode ou ser impres-
so ou datilografado, ter todas as circunstncias
do fato, inclusive a qualifcao do desertor Ser
assinado pelo Cmt que determinar sua lavratura
(esta deve ser feita por um ofcial), por duas tes-
temunhas idneas (como se trata de crime mili-
tar praticado por ofcial, conveniente que essas
testemunhas sejam tambm ofciais), bem como
pelo ofcial encarregado da lavratura.
e. PUBLICAO DO TERMO - Lavrado o ter-
mo, o Cmt que mandou lavr-lo determinar sua
publicao em boletim, juntamente com a parte
de ausncia. Esse boletim nada impede que seja
o da prpria Unidade ou o boletim do comando
Geral, no caso de ofcial do QCG ou de Unidade
que no tenha boletim.
f. AGREGAO DO DESERTOR - Publicado o
termo - e j se sabendo que o mesmo tem car-
ter de instruo provisria - temos ento um de-
sertor. Este deve ser agregado, situao em que
permanecer ao apresentar-se ou ser capturado,
at deciso transitada em julgado, isso o que
dispe o CPPM.
g. ASSENTAMENTOS - Deve tambm o Cmt
que providenciou o termo de desero providen-
ciar cpias dos assentamentos do ofcial deser-
tor.
h. REMESSA DO TERMO AUDITORIA - Aps
publicado o termo de desero, o Cmt que de-
terminou sua lavratura providenciar cpia do
boletim da publicao e juntando essa cpia ao
Termo de Desero, mais as partes de ausncia e
acusatria, o inventrio, a cpia dos assentamen-
tos, remete tudo Auditoria da Justia Militar.
Essa remessa o Cmt far pelas vias regulamenta-
res, ou seja, segundo a cadeia de comando; enca-
minhar tudo ao juiz-auditor por intermdio da
DP ou do Cmt do CPC (se for um Cmt de Btl da
capital e nos moldes como se procede na atuali-
dade).
i. NA AUDITORIA DA JUSTIA MILITAR:
1) Chegando Auditoria o Termo de Desero
e demais peas, o juiz-auditor mandar autu-
los, ou seja, transformar aqueles documentos em
autos, com uma capa e o termo de autuao.
2) Mandar em seguida dar vistas dos autos ao
Procurador Militar pelo prazo de cinco dias. O
Procurador, com os autos, poder requerer o ar-
quivamento, se constatar a no existncia de cri-
me ou outra circunstncia que assim o recomen-
de. Porm, poder requerer o que for de direito,
ou seja, diligncias para sanar alguma irregulari-
dade. Ou ento poder oferecer a denncia. Esta
ocorrer se, verifcando os autos, no tiver sido
omitida nenhuma formalidade ou ento se tiver
sido requerida alguma diligncia esta j tiver sido
cumprida.
3) Oferecida a denncia e sendo a mesma rece-
bida o juiz-auditor determinar seja aguardada a
captura ou apresentao voluntria do desertor.
Naturalmente que o processo no arquivado,
mas fca parado, no aguardo do aparecimento do
desertor. No o caso de se proceder revelia,
pois se trata de um crime permanente; o proces-
so s prosseguir com a presena do desertor.
j. APRESENTANDO-SE OU SENDO CAPTURA-
DO O DESERTOR:
1) Se o desertor se apresentar voluntariamente
ou for capturado, a autoridade militar far co-
municao ao juiz-auditor. Essa autoridade o
Cmt Geral. Naturalmente que para o Cmt Geral
comunicar ao juiz-auditor ele receber a infor-
mao do Cmt do ofcial desertor ou daquele
que capturou ou recebeu a apresentao do mes-
mo. Na comunicao ao juiz auditor devem ser
informados o lugar (cidade) e a data da captura
ou apresentao, bem como quaisquer outras
circunstncias concernentes ao fato.
2) Com a informao supra, o juiz-auditor pro-
cede ao sorteio e convocao do Conselho Es-
pecial de Justia, bem como expede mandado de
DOCTRINA DPyC
DERECHO COMPARADO
citao ao acusado, para ser processado e julga-
do, transcrevendo nesse mandado a Denncia.
3) Reunido o Conselho Especial de Justia,
com a presena do Procurador Militar, do acu-
sado e do seu advogado de defesa, ser procedi-
do o interrogatrio do acusado, podendo nessa
ocasio serem tambm ouvidas as testemunhas
de acusao, ou seja, aquelas arroladas pelo Pro-
curador. O advogado poder apresentar prova
documental e requerer a audio de testemu-
nhas, no mximo trs. Ouvidas as testemunhas
de defesa e realizadas as diligncias requeridas
se for o caso, haver o julgamento. Na sesso de
julgamento, depois de lidas as peas principais
do processo, so dadas a palavra por trinta minu-
tos ao Procurador Militar e em seguida por igual
tempo ao advogado de defesa, podendo haver
rplica e trplica, ambas de quinze minutos. Em
seguida, o Conselho Especial, na sala secreta ou
na mesma sala, porm com a ausncia das de-
mais pessoas, proceder ao julgamento, onde o
juiz-auditor faz um relatrio do processo e dar o
seu voto, seguindo-se do ofcial mais moderno e
assim sucessivamente, at o voto do presidente
do Conselho.
3. DA DESERO DE PRAA
A desero de praa no difere da de ofcial. O
procedimento administrativo e o processo que
apresentam alguns detalhes a mais, que veremos
a seguir:
a. A AUSNCIA - Vinte e quatro horas depois
de iniciada a contagem dos dias de ausncia de
uma praa o respectivo Comandante da Subu-
nidade, ou autoridade correspondente, encami-
nhar Parte de Ausncia ao Comandante da Uni-
dade ou Chefe da Organizao.
O incio da contagem a zero hora do dia se-
guinte ao da falta, conforme j sabemos. Ex.: se
a praa falta ou se ausenta do expediente dia 05
(cinco) de outubro, no interessando a hora, a
contagem dos dias de ausncia comea a zero
hora do dia seis, completando as vinte e quatro
horas nos primeiros minutos do dia 07 (sete).
b. INVENTRIO - Recebida a parte de ausn-
cia o Comandante da Unidade ou o Chefe da
Organizao determinar - fazendo publicar em
boletim - que seja feito o inventrio do material
permanente da Fazenda Estadual deixado ou
extraviado pelo ausente, indicando nessa deter-
minao quem deve fazer o inventrio (normal-
mente o prprio Comandante da Subunidade),
bem como duas testemunhas idneas para assis-
ti-lo e assin-lo.
Se a ausncia se verifcar em Subunidade Iso-
lada ou destacamento, o respectivo Comandan-
te, ofcial ou no, providenciar o inventrio,
assinando-o com duas testemunhas idneas.
c. DILIGNCIAS - Aps a parte de ausncia e
antes que a desero se consume, devero ser
realizadas diligncias, com o fm de localizar o
ausente e faz-lo voltar (retornar) ao quartel,
evitando com isso a desero. Essas diligncias
devem ser providenciadas por determinao do
Comandante da Subunidade ou de autorida-
de superior (Comandante da Unidade, do CPC,
CPI). So imprescindveis essas diligncias, po-
dendo
sua omisso anular o processo de desero,
confrmando-se depois que o desertor se achava
em lugar ou local de fcil localizao.
d. PARTE ACUSATRIA - Completados os dias
para consumar-se a desero, o Comandante da
Subunidade ou autoridade correspondente en-
caminhar ao Comandante da Unidade ou Chefe
da Organizao, uma Parte acompanhada do in-
ventrio e do termo de diligncia.
Essa parte informar ao Comandante da Uni-
dade que se consumou o crime de desero, ou
seja, que se completaram os dias para consuma-
o do referido crime.
Nessa parte, mesmo juntando a ela o invent-
rio, diro em sntese, quais os materiais deixados
ou extraviados pelo ausente, como ainda dir
s diligncias que realizou. chamada de parte
acusatria porque, a partir dela, o Comandante
da Unidade mandar lavrar o Termo de Deser-
o.
e. TERMO DE DESERO - Recebida a parte
acusatria, o Comandante da Unidade far la-
vrar, imediatamente, o termo de desero. Neste
devero ser mencionadas todas as circunstncias
do fato. A sua lavratura pode ser por intermdio
de uma praa, especial ou graduada (normal-
mente um sargento). Ser assinado pelo Coman-
dante da Unidade (que determinou sua lavratu-
ra), por duas testemunhas idneas, de prefern-
cia ofciais, bem como pela praa encarregada da
lavratura.
f. PUBLICAO DO TERMO DE DESERO
- Feita a lavratura do termo de desero, o Co-
mandante da Unidade determinar sua publica-
o em boletim. essa publicao que formali-
za a desero. O boletim pode ser o da prpria
Unidade. No caso de o Comandante optar pelo
BGO,deve envidar providncias para que no re-
tarde a publicao do termo, portanto no preci-
sa publicar a parte de ausncia.
g. AGREGAO / LICENCIAMENTO DO DE-
SERTOR - Paralelamente publicao do termo,
o Comandante da Unidade deve encaminhar ex-
pediente autoridade superior, por intermdio
da DP, solicitando a agregao do desertor nos
termos do Estatuto dos Policiais Militares do Es-
tado de Alagoas (Lei n 5346 de 26 Mai 92), se o
mesmo for praa com estabilidade (mais de dez
anos de servio) ou solicitando seu licenciamen-
to, nos termos da mesma Lei, se for praa sem
estabilidade.
h. ASSENTAMENTOS - Providenciar tambm
o Cmt da Unidade cpia dos assentamentos do
desertor, para encaminh-los juntamente com as
outras peas Auditoria.
i. REMESSA DO TERMO AUDITORIA - Pu-
blicado o termo, o Comandante da Unidade
providenciar cpia do Boletim que o publicou.
Em seguida, reunir o termo de desero, com a
cpia do boletim que o publicou, com as partes
de ausncia e acusatria, o inventrio e a cpia
dos assentamentos, remetendo tudo Auditoria,
seguindo a cadeia de comando.
j. NA AUDITORIA - Recebidos os referidos do-
cumentos, o juiz-auditor mandar autu-los e
dar vista ao Procurador Militar por cinco dias.
Este requerer o que for de direito, como algu-
ma diligncia para sanar alguma irregularidade,
etc. Se nenhuma formalidade tiver sido omitida
ou se tiver sido, as diligncias requeridas pelo
procurador j tiverem sido cumpridas, os autos
voltam ao juiz-auditor, que mandar se aguarde
a apresentao voluntria ou captura do deser-
tor. claro que neste nterim o processo fcar
parado.
l. APRESENTAO OU CAPTURA DO DESER-
TOR - Se o desertor se apresentar ou for captura-
do, sero adotadas as seguintes providncias;
1) SE INSTVEL, ou seja, sem estabilidade, de-
ver ser imediatamente submetido inspeo
de sade. Se julgado APTO, ser reincluido. O
Comandante da Unidade dever pela cadeia de
comando, remeter Auditoria, com urgncia,
cpia do ato de reincluso (pode ser a cpia do
boletim), sob pena de responsabilidade.
Chegando Auditoria a confrmao da rein-
cluso da praa desertora, o juiz-auditor deter-
minar que o ato de reincluso (o documento)
seja juntado aos autos. Em seguida o juiz dar
vista de todos os autos ao procurador militar por
um prazo de cinco dias. Este requerer o arqui-
vamento dos autos ou ento o que for de direito,
como alguma diligncia. Caso nada tenha a re-
querer ou aps cumpridas as diligncias requeri-
das, o procurador oferecer denncia.
Recebida a denncia, o juiz-auditor determinar
a citao do acusado, para em dia e hora que forem
designados, ser feito o seu interrogatrio perante
o Conselho Permanente de Justia. Nessa mesma
ocasio sero ouvidas as testemunhas de acusao,
ou seja, aquelas arroladas pelo procurador militar.
Nessa ocasio tambm a defesa poder oferecer
prova documental e requerer a inquirio de no
mximo trs testemunhas que sero arroladas no
prazo de trs dias e ouvidas no prazo de cinco dias,
este prorrogvel pelo dobro pelo Conselho, ouvido
o Ministrio Pblico (procurador).
Ouvidas as testemunhas, ser feito o julgamen-
to nos mesmos moldes do julgamento do ofcial,
ou seja, mandando o presidente do Conselho fa-
zer a leitura do processo, depois dando a palavra
s partes, primeiro ao procurador militar para,
no prazo mximo de trinta minutos, fazer sus-
tentao oral da denncia e depois ao advogado
do acusado para, em igual prazo fazer a defesa,
podendo haver rplica e trplica, por um prazo
de quinze minutos.
Se o desertor instvel julgado INAPTO, ou
seja, apresentando-se ou sendo capturado e sub-
metido inspeo de sade dever ser remetida
com urgncia Auditoria. Na Auditoria, com a
ata, os autos vo ao procurador militar, para que
este d parecer e o processo seja defnitivamen-
te arquivado, fcando a praa desertora isenta do
processo e tambm da reincluso.
2) SE ESTVEL, ou seja, com estabilidade, de-
ver tambm ser a praa submetida imediata-
DOCTRINA DPyC
DERECHO COMPARADO
mente inspeo de sade. Se julgada incapaz
defnitivamente, tambm estar isenta do pro-
cesso e se j tiver sido excluda, isenta tambm da
reincluso. Se o desertor estvel julgado APTO
e j tinha sido excludo ser reincluido. Se apenas
estava agregado, ser revertido e a partir do re-
cebimento na Auditoria do ato de reincluso ou
reverso, o processo correr identicamente ao da
praa INSTVEL julgada apta.
Sendo a praa condenada o juiz-auditor co-
municar autoridade militar competente (Co-
mandante Geral), para as providncias cabveis
de recolher presa a praa para cumprimento da
pena.
Se absolvida, ou sendo condenada j tiver
cumprido a pena imposta na sentena, o juiz-
auditor expedir o competente alvar de soltura,
se por outro motivo no tiver preso.
CDIGO PENAL MILITAR (Dec. Lei 1.001,
21.10.69)
Art. 187 - Ausentar-se o militar, sem licena,
da Unidade em que serve, ou do lugar em que
deve permanecer, por mais de oito dias.
Pena - Deteno, de seis meses a dois anos; se
ofcial, a pena agravada.
Art. 188 - Na mesma pena incorre o militar
que:
I. No se apresenta no lugar designado, dentro
de oito dias, fndo o prazo de trnsito ou frias;
II. Deixa de se apresentar autoridade com-
petente, dentro do prazo de oito dias, contados
daquele que termina ou cassada a licena ou
agregao ou em que declarado o estado de s-
tio ou de guerra.
Art. 190 - Deixar o militar de apresentar-se no
momento da partida do navio ou aeronave, de
que tripulante, ou da partida ou deslocamento
da unidade ou fora em que serve.
Pena - Deteno, at trs meses...
CDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR (DL
1002,21.10.69)
Art. 451 - Consumado o crime de desero,
nos casos previstos na lei penal militar, o coman-
dante da unidade, ou autoridade corresponden-
te, ou ainda a autoridade superior, far lavrar
imediatamente, o respectivo termo, que poder
ser impresso ou datilografado, sendo por ele as-
sinado e por duas testemunhas idneas, alm do
militar incumbido da lavratura.
1 - A contagem dos dias de ausncia neces-
srios lavratura do termo de desero, iniciar-
se- a zero hora do dia seguinte quele em que
for verifcada a falta injustifcada do militar.
2 - No caso previsto no Art. 190 do Cdigo
Penal Militar, a lavratura do termo ser imedia-
tamente.
Art. 452 - O termo de desero tem o carter
de instruo provisria e destina-se a fornecer os
elementos necessrios propositura da ao pe-
nal, sujeitando, desde logo o desertor priso.
Art. 453 - O desertor que no for julgado dentro
em sessenta dias, a contar do dia de sua apresen-
tao voluntria ou captura, ser posto em liber-
dade, salvo se tiver dado causa ao retardamento
do processo.
Art. 454 - Transcorrido o prazo para consumar-
se o crime de desero, o Comandante da Uni-
dade, ou autoridade correspondente, ou ainda a
autoridade superior, far lavrar o termo de deser-
o circunstanciadamente, inclusive com a qua-
lifcao do desertor, assinando-o com duas tes-
temunhas idneas, publicando-se, em boletim
ou documento equivalente, o termo de desero,
acompanhado da parte de ausncia.
1 - O ofcial desertor ser agregado, perma-
necendo nessa situao ao apresentar-se ou ser
capturado, at deciso transitada em julgado.
2 - Feita a publicao, a autoridade militar
remeter, em seguida, o termo de desero Au-
ditoria competente, juntamente com a parte de
ausncia, o inventrio do material permanente
da Fazenda Nacional e as cpias do boletim ou
documento equivalente e dos assentamentos do
desertor.
3 - Recebidos o termo de desero e demais
peas, o juiz-auditor mandar autu-los e deles
dar vista, por cinco dias, ao procurador, poden-
do este requerer o arquivamento, ou o que for de
direito, ou oferecer denncia, se nenhuma for-
malidade tiver sido omitida, ou aps o cumpri-
mento das diligncias requeridas.
4 - Recebida a denncia, o juiz-auditor de-
terminar seja aguardada a captura ou apresen-
tao voluntria do desertor.
Art. 455 - Apresentando-se ou sendo captu-
rado o desertor a autoridade militar far a co-
municao ao juiz-auditor, com a informao
sobre a data e o lugar onde o mesmo se apresen-
tou ou foi capturado, alm de quaisquer outras
circunstncias concernentes ao fato. Em seguida,
proceder o juiz-auditor ao sorteio e a convoca-
o do Conselho Especial de Justia, expedindo o
mandado de citao ao acusado, para ser proces-
sado e julgado. Nesse mandado, ser transcrita a
denuncia.
1 - Reunido o Conselho Especial de Justia,
presentes o procurador, o defensor e o acusado,
o presidente ordenar a leitura da denncia, se-
guindo-se o interrogatrio do acusado, ouvindo-
se, na ocasio, as testemunhas arroladas pelo Mi-
nistrio Pblico. A defesa poder oferecer prova
documental e requerer a inquirio de testemu-
nhas, at o nmero de trs, que sero arroladas
dentro do prazo de trs dias e ouvidas dentro do
prazo de cinco dias, que o conselho poder pror-
rogar at o dobro, ouvido o Ministrio Pblico.
2 - Findo o interrogatrio, e se nada for re-
querido o determinado, ou fnda a inquirio das
testemunhas arroladas pelas partes e realizadas
as diligncias ordenadas, o presidente do Con-
selho dar a palavra s partes, para sustentao
oral, pelo prazo mximo de trinta minutos, po-
dendo haver rplica e trplica por tempo no ex-
cedente a quinze minutos, para cada uma delas,
passando o Conselho ao julgamento, observan-
do-se o rito prescrito neste Cdigo.
Art. 456 - Vinte e quatro horas depois de ini-
ciada a contagem dos dias de ausncia de uma
praa, o comandante da respectiva Subunidade,
ou autoridade competente, encaminhar parte
de ausncia ao comandante ou chefe da respec-
tiva organizao, que mandar inventariar o ma-
terial permanente da Fazenda Nacional, deixado
ou extraviado pelo ausente, com a assistncia de
duas testemunhas idneas.
1 - Quando a ausncia se verifcar em Subu-
nidade isolada ou em destacamento, o respecti-
vo comandante, ofcial ou no, providenciar o
inventrio, assinando-o com duas testemunhas
idneas.
2 - Aps a parte de ausncia e antes da con-
sumao da desero, sero realizadas, por de-
terminao do comandante da Subunidade ou
seu correspondente, ou, ainda, da autoridade
superior, diligncias para localizao e retorno
do ausente a sua Unidade, a fm de evitar a de-
sero.
3 - Decorrido o prazo para se confgurar a
desero, o comandante da Subunidade ou auto-
ridade correspondente encaminhar ao coman-
dante, ou chefe competente, uma parte acompa-
nhada do inventrio e do termo de diligncia.
4 - Recebida a parte, de que trata o pargrafo
anterior, far o comandante, ou autoridade cor-
respondente, lavrar o termo de desero, onde
se mencionaro todas as circunstncias do fato.
Este termo poder ser lavrado por uma praa,
especial ou graduada, e ser assinado pelo co-
mandante e por duas testemunhas idneas, de
preferncia ofciais.
5 - Consumada a desero de praa especial
ou praa sem estabilidade, ser ela imediatamen-
te excluda do servio ativo. Se praa estvel ser
agregada, fazendo-se, em ambos os casos, publi-
cao em boletim ou documento equivalente, do
termo de desero e remetendo-se, em seguida,
os autos Auditoria competente.
Art. 457 - Recebidos do comandante da Uni-
dade ou da autoridade competente o termo de
desero e a cpia do boletim, ou documento
equivalente que o publicou, acompanhados dos
demais atos lavrados, e dos assentamentos, o
juiz-auditor mandar autu-los e dar vista, por
cinco dias, ao procurador que requerer o que
for de direito, aguardando-se a captura ou apre-
sentao voluntria do desertor, se nenhuma for-
malidade tiver sido omitida, ou aps os cumpri-
mentos das diligncias requeridas.
1 - O desertor sem estabilidade que se apre-
sentar ou for capturado, dever ser submetido
inspeo de sade e, quando julgado apto para o
servio militar, ser reincluido.
2 - A ata da inspeo de sade ser remeti-
da, com urgncia, a Auditoria a que tiveram sido
distribudos os autos para que, em caso de inca-
pacidade defnitiva, seja o desertor sem estabili-
dade isento da reincluso e do processo, sendo
os autos arquivados, aps o pronunciamento do
representante do Ministrio Pblico Militar.
DOCTRINA DPyC
DERECHO COMPARADO
3 - Reincluda que seja a praa especial ou a
praa sem estabilidade, ou procedida a reverso
da praa estvel o comandante da Unidade pro-
videnciar, com urgncia, sob pena de responsa-
bilidade, a remessa Auditoria de cpia do ato
de reincluso ou do ato de reverso. O juiz-au-
ditor determinar sua juntada aos autos e deles
dar vistas, por cinco dias, ao procurador, que re-
querer o arquivamento, ou o que for de direito,
ou oferecer denncia, se nenhuma formalidade
tiver sido omitida, ou aps o cumprimento das
diligncias requeridas.
4 - Recebida denncia, determinar o juiz-
auditor a citao do acusado, realizando-se em
dia e hora, previamente designados, perante o
Conselho Permanente de Justia, o interrogatrio
do acusado, ouvindo-se, na ocasio, as testemu-
nhas arroladas pelo Ministrio Pblico. A defesa
poder oferecer prova documental e requerer a
inquirio de testemunhas, at o nmero de trs,
que sero arroladas dentro do prazo de trs dias
e ouvidas dentro do prazo de cinco dias, que o
Conselho poder prorrogar at o dobro, ouvido o
Ministrio Pblico.
5 - Feita a leitura do processo, o presidente
do Conselho dar a palavra s partes, para a sus-
tentao oral, pelo prazo mximo de trinta minu-
tos, podendo haver rplica e trplica por tempo
no excedente a quinze minutos, para cada uma
delas, passando o Conselho ao julgamento, ob-
servando o rito prescrito neste Cdigo.
6 - Em caso de condenao do acusado, o
juiz-auditor far expedir, imediatamente, a devi-
da comunicao autoridade competente.
7 - Sendo absolvido o acusado, ou se este
j tiver cumprido a pena imposta na sentena,
o juiz-auditor providenciar, sem demora, para
que seja posto em liberdade, mediante alvar de
soltura, se por outro motivo no estiver preso.
LEI DA ORGANIZAO JUDICIRIA MILITAR
(DL 1003/69)
Art. 13 - Os Conselhos de Justia tm as seguin-
tes categorias:
a) Conselho Especial de Justia, para processar
e julgar ofciais.
b) Conselho Permanente de Justia, para pro-
cessar e julgar os acusados que no sejam ofciais.
1 - Os Conselhos Especiais de Justia sero
constitudos do auditor e de quatro juizes mili-
tares, sob a presidncia de um ofcial superior, ...
de posto mais elevado que o dos demais juizes,
ou de maior antiguidade, no caso de igualdade
de posto.
2 - Os Conselhos Permanentes de Justia
sero constitudos do auditor, de um ofcial su-
perior, como presidente, e de trs ofciais at o
posto de Capito...
Art. 14 - Os juizes militares que integrarem os
Conselhos Especiais sero de posto superior ao
do acusado, ou do mesmo posto, porm de maior
antiguidade.
Art. 15 - .........................
1 - O Conselho Especial de Justia ser cons-
titudo para cada processo e se dissolver depois
de concludos os seus trabalhos,...
2 - O Conselho Permanente de Justia, uma
vez constitudo, funcionar durante trs meses
consecutivos.
Art. 18 - O Conselho de Justia poder instalar-
se ou funcionar com a maioria de seus membros,
sendo obrigatria, porm, a presena do auditor.
Pargrafo nico - Na sesso de julgamento,
exige-se o comparecimento e voto de todos os
juzes.
CONSIDERAES FINAIS
Questo que vem suscitando controvrsia o
cometimento do crime de desero tem tempo
de paz por parte de integrantes das polcias mili-
tares e dos corpos de bombeiros militares. Como
se sabe, o crime de desero, previsto no art. 187
do Cdigo Penal Militar, consuma-se pela ausn-
cia injustifcada do militar, da unidade onde ser-
ve, ou do lugar onde deveria permanecer, sendo-
lhe cominada uma pena que varia de 6 meses a 2
anos de deteno.
A prtica revela que existe uma diferena subs-
tancial nos motivos que determinam a desero
dos policiais e bombeiros militares se compara-
dos com aqueles predominantes nas Foras Ar-
madas.
Nas Foras Armadas, a incidncia macia de
desertores oriunda daqueles que esto pres-
tando o servio militar inicial, que obrigatrio
a todos os brasileiros, nos termos do art. 143 da
Constituio Federal, sendo nfma a quantidade
de desertores que sejam militares de carreira (vo-
luntrios), sejam ofciais ou praas.
A desero tem efeitos civis danosos para
aquele que a comete, decorrente exatamente
da ausncia de documento comprobatrio da
regularidade da situao militar do brasileiro,
impedimento de obter emprego pblico, de abrir
conta bancria, de obter ou regularizar cadastro
de pessoa fsica-CPF ou ttulo de eleitor, impedi-
mento de matricular-se em curso de nvel supe-
rior.
Da se conclui que aquele que comete a deser-
o por estar cumprindo o servio militar inicial
j se encontra margem desse ritmo de vida glo-
balizado, deixando, portanto, de ser um cidado
em sua plenitude. Nas Foras Armadas, quando
se captura algum desertor esta comprovao, via
de regra imediata, o desertor geralmente um
descamisado, rurcola, j formou famlia e ai a
situao de arrimo, mesmo que superveniente,
dispensa a sua incorporao.
Por outro lado, a desero de policial ou bom-
beiro militar, ao que se sabe, possui outros fun-
damentos. Principalmente porque estes militares
so todos profssionais de carreira que se incor-
poraram Fora de maneira consciente e volun-
tria. Desgostando do servio, nada os impediria
de pedir sua excluso voluntria.
Mas, ento, porque agem de forma diversa e
desertam?
Creio que o descaso com que tratada a segu-
rana pblica na maioria dos Estados brasileiros
pode ser visto como um dos fatores concorren-
tes, mas com certeza no determinante.Nos ter-
mos do art. 457, 1 a 3, do Cdigo de Processo
Penal Militar CPPM, possvel imaginar que o
desertor das foras auxiliares, sendo capturado
ou apresentando-se voluntariamente, conside-
rados aptos para o servio militar, sero reinclu-
dos se praa sem estabilidade ou revertido
da agregao se estveis, para serem, ento
processados.
A demisso, o desligamento do militar do
Estado, a ttulo de punio, sendo que a Admi-
nistrao no precisa recorrer ao Judicirio para
exerc-la; dever ser feita mediante processo re-
gular, sendo assegurados a ampla defesa e o con-
traditrio. fator preponderante o cumprimento
integral da pena do crime de desero, sendo
expedida pela Justia Militar Estadual a certido
prpria.
Medida semelhante tomou o Estado de Mi-
nas Gerais, mobilizando parcela de interessados
contra a Lei Complementar n 95, de 2007, que
passou a autorizar a demisso dos desertores.
Pelo art. 10, da LC 95, a Lei n 5.301, de 1969 (Es-
tatuto da PMMG), foi acrescida do art. 240-A, que
passou a estabelecer que o desertor comete ato
atentatrio honra pessoal e ao decoro da classe,
e, desta forma, passvel de ser submetido pro-
cesso administrativo disciplinar que pode opinar
pela sua demisso.
Finalizando, de se anotar que essas mudan-
as em relao ao desertor das foras militares
estaduais no alcanaram as situaes seme-
lhantes nas Foras Armadas.
Pode-se ento, questionar, se o tratamento da-
dos aos PMs deve ser diferente daquele dado s
Foras Armadas. Acredito que sim, alis, tenho
que medidas mais efcazes devem ser efetivadas
em relao desero de voluntrios. Ausente a
obrigatoriedade do servio militar, a desero se
assemelha ao abandono do cargo, que tambm
uma falta do servidor civil punvel com sua de-
misso.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
1. - ABREU, Antnio Cladio Barcellos de. Ser
ou no ser. Revista Direito Militar, Florianpolis,
Associao dos magistrados das justias milita-
res estaduais, a.1, n.3, jan/fev 97, p. 34-37.
2- ASSIS, Jorge Csar de. Breves consideraes
sobre o inqurito policial militar. Revista Direi-
to Militar, Florianpolis, Associao dos magis-
trados das justias militares estaduais, a. 2, n. 8,
nov/dez 97, p. 06-08.
3- Comentrios ao cdigo penal militar (par-
te geral). Curitiba, Juru Editora, 1998. 250 p.
4- Comentrios ao cdigo penal militar (par-
te especial). Curitiba, Juru Editora, 1999. 250 p.
5- O habeas corpus no processo penal mi-
litar. Revista Direito Militar, Florianpolis, As-
sociao dos magistrados das justias militares
estaduais, a. 2, n. 10, mar/abr 98, p.12-15.
DOCTRINA DPyC
DERECHO COMPARADO
6- ASSUMPO, Roberto Mena Barreto de. Di-
reito penal e processual penal militar: teoria es-
sencial do crime, doutrina e jurisprudncia mi-
litar da unio. Rio de Janeiro: Editora Destaque,
1998. 262 p.
7- BADAR, Ramagem. Comentrios ao cdi-
go penal militar de 1969 (Curso de Direito Penal
Militar). So Paulo: Editora Juriscrdi, 1972. 2 v.
435 p. e 391 p.
8- BANDEIRA, Esmeraldino O. T. Direito, jus-
tia e processo militar. Rio de Janeiro: Livraria
Francisco Alves, 1919. 2 ed. 2 v. 415 p. e 381 p.
09- BRASIL. Cdigo de Processo Penal Militar -
Decreto-Lei n 1.002, de 21 de outubro de 1969.
10- BRASIL. Cdigo Penal Militar - Decreto-Lei
n 1.001, de 21 de outubro de 1969.
11- BRASIL. Constituio Federal.
12- BRASIL. Lei da Organizao da Justia Mi-
litar da Unio - Lei n 8.457, de 4 de setembro de
1992.
13- CERNICHIARO, Luiz Vicente. Lei n
9.299/96. Revista Direito Militar, Florianpolis,
res estaduais, a. 1, n. 3, jan/fev 97, p. 43-45.
14- CORRA, Univaldo. A justia militar e a
constituio de 1988: uma viso crtica. Floria-
npolis: UFSC/CPGD (dissertao de mestrado),
1991. 517 p.
15.- A transgresso militar, o habeas cor-
pus e a justia militar. Revista Direito Militar,
Florianpolis, Associao dos magistrados das
justias militares estaduais, n. 1, ago/set 96, p.
18-30.
16 FERREIRA, Clio Lobo. Direito Penal Mili-
tar. Braslia: Braslia Jurdica, 1999.435 pag.
17. FREITAS, Gilberto Passos de, & FREITAS,
Vladimir Passos de. Abuso de autoridade. 5 ed.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993.
177 p.
18- LAZZARINI, lvaro. A constituio federal
de 1988 e as infraes penais militares. Revista
de Informao Legislativa, Braslia, v.27, n.108,
p.147-154, out/dez 1990.
19. Da perda da graduao das praas. Re-
vista Direito Militar, Florianpolis, Associao
dos magistrados das justias militares estaduais,
a.1, n.2 out/nov 96, p. 07-10.
20. LOBO, Hlio. Sabres e togas: a autonomia
judicante militar. Rio de Janeiro: 1960. 2 ed.
176 p.
21. PEREIRA, Carlos Frederico de Oliveira. Leis
especiais e o direito penal militar. Revista Direi-
to Militar, Florianpolis, Associao dos magis-
trados das justias militares estaduais, a. 2, n. 8,
nov/dez 97, p. 13-14.
22. ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de direito
penal militar (parte geral). So Paulo, Saraiva,
1994. 352 p.
23- O cdigo penal militar, esse grande des-
conhecido. Revista Direito Militar, Florianpolis,
res estaduais, a. 1, n. 3, jan/fev 97, p. 17-21.
24- ROTH, Ronaldo Joo. O reconhecimento
pela justia militar da infrao disciplinar. Revis-
ta Direito Militar, Florianpolis, Associao dos
magistrados das justias militares estaduais, a.1,
n. 2, jan/fev 97, p. 24-33.
25- SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. A nova
competncia da justia militar. Revista Direito
Militar, Florianpolis, Associao dos magistra-
dos das justias militares estaduais, a. 1. n. 3, jan/
fev 97, p. 07-10.
26- TEIXEIRA, Slvio Martins. Novo cdigo pe-
nal militar do Brasil. Rio de Janeiro: Livraria Edi-
tora Freitas Bastos, 1946. 632 p.
DOCTRINA DPyC
Sergio Yez, obra e inuencia en la dogmtica chilena
actual (*)
POR JEAN PIERRE MATUS ACUA (**)
Sumario: 1. Introduccin. 2. Sergio Yez, penalista. 3. Valora-
cin general de la vigencia del aporte de Sergio Yez a la dogmti-
ca actual. 4. Los criterios para distinguir los diferentes grados de
responsabilidad en la intervencin de varias personas en un mismo
hecho, a la luz de la aportacin de Sergio Yez al respecto. 5. Co-
lofn. De vuelta a la teora unitaria a travs de la normativizacin de
la idea de responsabilidad por la obra en comn.
1. Introduccin
Si se revisan los textos generales y los principa-
les manuales al uso hoy en da, podr observarse
que el texto de Sergio Yez que ms atencin
ha despertado es su contribucin al estudio de
la autora y la participacin en el Cdigo penal
chileno (1), preparado con ocasin de su cente-
nario y publicado tanto en las Actas de las Jor-
nadas Internacionales efectuadas en Valparaso
con ese motivo, bajo la direccin del tambin ya
fallecido Manuel de Rivacoba y Rivacoba, como
en la, igualmente fenecida, Revista de Ciencias
Penales (2).
(*) Ponencia resultado del Proyecto FONDECYT N
1051022, Evolucin de la doctrina penal chilena, desde el
cdigo de 1874 hasta nuestros das. Anlisis diacrnico y
sincrnico, leda en el Acto Inaugural de las III Jornadas
Chilenas de Derecho Penal, en Homenaje al Profesor Ser-
gio Yez, el da 23 de noviembre de 2006.
(**) Catedrtico de Derecho Penal de las Universidades
de Chile y Finis Terrae.
(1) CURY, Enrique. Derecho penal, parte general. 7 ed.
Santiago: P. U. Catlica de Chile, 2005, 812 p., p. 610-629;
POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre / RAMREZ, M Ce-
cilia. Lecciones de Derecho penal chileno. 2 ed. Santiago:
Ed. Jurdica de Chile, 2004, 613 p., p. 416, nota 126; ETCHE-
BERRY, Alfredo. Derecho penal. t. II. 3 ed. Santiago: Ed.
Jurdica de Chile, 1997, 296 p., p. 87, nota 1. Entre las obras
importantes recientes, slo en GARRIDO MONTT, Mario.
Derecho penal, parte general. Nociones fundamentales
de la Teora del Delito. t. II. 3 ed. Santiago. ed. Jurdica de
Chile, 2003, 358 p., p. 295-333 no se hace mencin al aporte
de Yez en la materia.
(2) YEZ, Sergio. Problemas bsicos de la autora y la
participacin en el Cdigo penal chileno. En: RIVACOBA Y
Si se me permite dar una versin romntica
de la importancia de dicho texto, que no puede
ser contrastada con fuente bibliogrfca chilena
alguna, creo que ella deriva del magnfco pun-
to de partida del autor, verdadero modelo para
abordar cualquier problema en cualquier rea
jurdica:
al cumplirse los cien aos de la promulgacin
del Cdigo penal chileno seala Yez, parece
oportuno y conveniente replantear los problemas
en torno a sus disposiciones sobre autora y par-
ticipacin, y someter a revisin los criterios casi
unnimemente imperantes en la materia (3).
Como homenaje a don Sergio Yez, quisiera
tomarme de sus palabras y realizar una exposi-
cin de su obra e infuencia en el derecho penal
chileno, sometiendo a revisin los criterios casi
unnimemente imperantes en la materia.
2. Sergio Yez, penalista
Lo primero que llama la atencin en la obra de
Sergio Yez es que ella no es fruto de un tem-
prano inters en la materia, sino de uno tardo y,
adems, concentrado en la docencia universita-
ria ms que en la produccin de textos al servicio
de la comunidad jurdica.
RIVACOBA, Manuel (editor). Actas de las Jornadas Interna-
cionales de Derecho penal en celebracin del centenario del
Cdigo penal chileno. Valparaso: Edeval, 398 p., p. 165-181.
Tambin en Revista de Ciencias Penales. t. XXXIV, n 1, 1975,
p. 49-64. Esta ser la versin que se citar en lo sucesivo.
(3) YEZ, Sergio. Autora, p. 50.
DOCTRINA DPyC
En primer lugar, resulta llamativo, por decirlo
de algn modo, cmo en su vida de estudiante de
pregrado en la Universidad de Chile en los aos
cincuenta del siglo pasado, no se despertase en l
un inters especial por el Derecho penal, lo que
dedicara su memoria de grado a estudiar la natu-
raleza jurdica del derecho de autor, aprobada el
ao 1956 (4).
A ello podr contestarse que su caso no es ais-
lado en los cultores de esta ciencia en Chile: Luis
Cousio Mac Iver, muchos aos antes (1926), se
titul con una memoria titulada De la condicin
suspensiva (5)

y don Gustavo Labatut, lo hizo con
una sobre la Sociedad de las Naciones (1920) (6).
Retrocediendo ms en el tiempo, tambin fueron
autodidactas nuestros primeros comentaristas:
Fuenzalida, Vera y Fernndez (7); y el primer im-
pulsor en Chile de las doctrinas penales alema-
nas: Pedro Muoz Ortiz (8).
Pero se no pareca ser el camino de quienes,
siendo sus compaeros de promocin, se intere-
saban en el Derecho penal en los aos cincuenta
del siglo XX en la Universidad de Chile. Esa mis-
ma dcada, otros insignes penalistas nacionales
presentaban como memorias de grado ttulos
tan importantes para la poca (algunos de ellos
incluso vigentes hoy en da), como El concurso
aparente de leyes penales, de Alfredo Etcheberry
(1955) (9); El delito de apropiacin indebida, de
Sergio Politof (1957) (10); El delito de robo con
(4) YEZ, Sergio. La naturaleza jurdica del derecho de
autor. Tesis UCH. Santiago: Universitaria, 1956, 143 p.
(5) COUSIO MAC IVER, Luis. De la condicin suspensi-
va. Tesis UCH. Santiago: Imp. Santiago, 1926, 162 p.
(6) LABATUT, Gustavo. Estudio sobre la Sociedad de las
Naciones. Tesis UCH. Santiago: Imp. Cornejo, 1920, 74 p.
(7) Al respecto, ver MATUS, Jean Pierre. Fernndez,
Fuenzalida y Vera: Comentaristas, autodidactas y olvidados.
Anlisis diacrnico y sincrnico de la doctrina penal chilena
del Siglo XIX. Ius et Praxis. Ao 12, n 1, p. 31-67, p. 32-36.
(8) MUOZ ORTIZ, Pedro. La Ilegitimidad y la Ley del
Matrimonio Civil: Reformas Necesarias. Tesis UCH. San-
tiago, 1916, 26 p.
(9) ETCHEBERRY, Alfredo. El concurso aparente de
leyes penales. Tesis UCH. Santiago: Ed. Jurdica de Chile,
1955, 118 p.
(10) POLITOFF, Sergio. El delito de apropiacin indebida.
Tesis UCH. Santiago: Nascimento, 1957, 243 p. Reimpreso
en Santiago: Cono Sur, 1992, 258 p.
homicidio, de Jaime Vivanco (1957); (11)

y la
Teora sobre las hiptesis preterintencionales de
Luis Ortiz Q. (1959) (12), por mencionar algunos
de quienes al alero de lvaro Bunster o Gustavo
Labatut iniciaban sus carreras docentes.
Sin embargo, ese tardo inters fue compensa-
do con el emprendimiento de estudios de docto-
rado en la Universidad de Mnchen, Alemania,
entre 1959 y 1961, fnanciados por la Fundacin
Alexander von Humboldt (13). Lamentablemen-
te, dichos estudios no generaron publicaciones
en castellano o en alemn que pudieran serle
atribuidas, en lo que constituye otra caractersti-
ca peculiar de Sergio Yez frente a los ms des-
tacados miembros de su generacin: a pesar de
su reconocido valor como docente, su produc-
cin cientfca no parece estar de acuerdo con los
medios proporcionados para ello y el tiempo que
dedic a la vida universitaria desde que ingresa-
ra a ella en 1965 como ayudante-investigador del
Departamento de Ciencias Penales de la Facul-
tad de Derecho de la Universidad de Chile.
En efecto si descontamos la muy importante
traduccin que hiciera junto a Juan Bustos Ra-
mrez del Derecho Penal Alemn de Hans Wel-
zel (1970) (14), un repaso a su trabajo cientfco
entre 1966 y 1996 (fechas de su primera y ltima
publicacin, respectivamente) nos muestra que
(11) VIVANCO, Jaime. El delito de robo con homicidio.
Tesis UCH. Santiago: Universitaria, 1957, 102 p. Reimpreso
en Santiago: Cono Sur, 2000, 115 p.
(12) ORTIZ, Luis. Teora sobre las hiptesis preterinten-
cionales. Tesis UCH. Santiago: Universitaria, 1959, 107 p.
(13) Informacin entregada por la Fundacin Alexander
von Humboldt, en e-mail de 29 de noviembre de 2005, re-
mitido por Ulrika Holdefeiss-Walter (wh@avh.de). Lamen-
tablemente, dichos estudios no culminaron en la lectura
de la correspondiente tesis doctoral, contrariamente a la
informacin que fgura en las pginas web de la Universidad
de Chile (http://www.uchile.cl/uchile.portal?_nfpb=true&_
pageLabel=not&url=15085, visitado el 20.12.2006) y de la
Pontifcia Universidad Catlica de Chile (http://www.puc.
cl/derecho/html/facultad/nomina.html#titularesa, visita-
da el 20.12.2006). Tampoco hay constancia de que Sergio
Yez haya obtenido un Magster en la Universidad de
Estrasburgo, como all se seala. Consecuentemente, los
discursos necrolgicos que hacen referencia a estos ttulos
han de entenderse en ese contexto, y no como fuentes de
informacin fdedigna.
(14) WELZEL, Hans. Derecho penal alemn. 3 ed. en
castellano. Trad.: BUSTOS, Juan, YEZ, Sergio. Santiago:
Ed. Jurdica de Chile, 1970, 403 p. en la 12 reimpresin
(1987).
Jean Pierre Matus Acua DPyC
esos treinta aos aparecieron apenas siete co-
mentarios de jurisprudencia, alrededor de quin-
ce recensiones y slo un artculo que parece no
ser una simple transcripcin de sus opiniones en
seminarios y coloquios, ni haber surgido como
un encargo con relacin a sus funciones de ase-
sor legislativo, primero de la Junta Militar y luego,
del Instituto Libertad y Desarrollo (15): su tras-
cendente contribucin sobre los problemas b-
sicos de la autora y la participacin en el Cdigo
Penal Chileno, de 1975, a la que se refere esta
exposicin (16).
3. Valoracin general de la vigencia del apor-
te de Sergio Yez a la dogmtica actual
A la hora de la valoracin del objeto, frase que
gustaba mucho a Yez (17), podra superfcial-
mente afrmarse, a la luz de la ruta de nuestra
evolucin dogmtica marcada por lo que se ha
califcado como calle en un solo sentido de la
transferencia cientfca (18), que si en Alemania
se ha dado prcticamente por superado el fna-
lismo ontolgico de Welzel, reemplazndose
por diversas variantes de lo que en general po-
dramos denominar funcionalismo (19), corres-
pondera procurar estudiar conforme a ellas el
derecho vigente, adaptando la metodologa y la
exposicin a los conceptos, trminos y usos de
boga en Berln; frente a los cuales parece no tener
sentido todo el anterior trabajo de un autor como
Yez, quien todava en 1994 acoga con entu-
siasmo la idea de la existencia de un concepto
prejurdico de accin afrmando que la esencia
del actuar humano es precisamente que los cur-
sos causales son guiados, determinados desde
(15) Para una exposicin detallada de estas obras y de
su vida acadmica, vase ULLOA U., Joselyn. Vida, obra
e infuencia en el derecho penal chileno de Sergio Yez
Prez. Tesis UTALCA. Dir.: MATUS A., Jean Pierre. Talca:
2006, en prensa.
(16) Ver nota n 3.
(17) La distincin objeto de la valoracin y valoracin
del objeto, la utiliza por escrito en YEZ, Sergio. La evo-
lucin del sistema del Derecho penal. Cuadernos de Poltica
Criminal. n 54, 1994, p. 1153-1209, p. 1197, remitindola
a Graf Zu Dohna.
(18) Hecho reconocido por el propio ROXIN, Claus. La
ciencia jurdico-penal ante las tareas del futuro. En: La
Teora del Delito en la discusin actual. Trad. ABANTO, M.
Lima: Grijley, 2006, 562 p., p. 3-40, p. 19
(19) Fenmeno descrito hace tres lustros por SILVA
SNCHEZ, Jess M. Aproximacin al derecho penal con-
temporneo. Bosch: Barcelona, 1992, 425 p., p. 62-72.
un fn propuesto; lo que obligara a afrmar, por
ejemplo, que existe una diferencia fundamental
entre realizar una accin fnal, es decir, manejar
fnalmente cursos causales para la obtencin de
un fn propuesto, y el omitir precisamente rea-
lizar una accin fnal y que, por tanto, la doc-
trina fnalista acepta un concepto ontolgico de
la omisin, al igual que en el delito de accin y
rechaza el concepto normativo de la accin es-
perada; etc. (20).
Sin embargo, sta sera una aproximacin
equivocada e injusta. Equivocada, porque pese
al despliegue terminolgico, la pregunta en par-
ticular acerca de a quines se puede imputar la
consecuencia penal de que el Cdigo los con-
sidere autores no parece depender nicamente
de si se acepta o no un concepto fnal de accin,
en la versin estructura lgico-objetiva que
maneja Yez, tal como puede desprenderse del
despliegue de diferencias que pueden verse en-
tre sus conclusiones y las de E. Cury, a pesar de
que el punto de vista metodolgico (fnalismo) y
el concepto de accin que ambos afrman sean,
al menos nominalmente, idnticos (21). E injus-
ta, pues consistira simplemente en soslayar el
problema de nuestra regulacin legal per saltum,
sin detenerse a pensar de qu manera el texto del
Cdigo (y la interpretacin de Yez al respecto)
pudiera tener algo que decirnos sobre a quines
se les debe imponer la pena reservada a los au-
tores y a quines la de los cmplices, como sin
ambigedad reconoce Roxin que el texto del 25
del Cdigo penal alemn s tiene algo que decir
para la distincin similar que all se plantea (22).
Mutatis mutandis, lo mismo cabe decir respec-
to del resto de las aportaciones, breves muchas
veces, que Sergio Yez hiciera en otros aspec-
tos del derecho penal, aparentemente mucho
menos comprometidos con una posicin siste-
mtica determinada: es sufciente el argumento
de que el avance tecnolgico y el progreso han
creado nuevas fuentes de peligro para reforzar la
responsabilidad profesional mediante el derecho
penal y, particularmente, mediante la tipifcacin
(20) YEZ, Evolucin,1193
(21) CURY, Derecho penal, p. 259-267 y 610-629.
(22) ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en el
derecho penal. 7 ed. Trad.: CUELLO C., J.; SERRANO GON-
ZLEZ, J. L. Madrid: Marcial Pons, 2000, 797 p., p. 589.
DOCTRINA DPyC
de fguras de peligro abstracto? (23). Hasta dnde
alcanza el principio de legalidad y la exigencia de
determinacin del tipo penal? (24). Es posible la
existencia de un cuasidelito de homicidio en ria
si entendemos la culpa y el dolo referidos a las lesio-
nes que se causan? (25). Basta con un prontuario
libre de anotaciones para admitir irreprochable
conducta anterior o sta exige un juicio de cul-
pabilidad y de la capacidad para receptividad
de la condena? (26). Realmente excluye el tenor
del art. 440 N 1 que se pueda cometer un robo
con fuerza sin entrar o entrando por va desti-
nada al efecto? (27).
4. Los criterios para distinguir los diferentes
grados de responsabilidad en la intervencin
de varias personas en un mismo hecho, a la luz
de la aportacin de Sergio Yez al respecto
Punto de partida de su anlisis es el siguiente:
la garanta del tipo, de acuerdo al principio
constitucional del nullum crimen nulla pena
sine lege, inherente a un Estado de derecho, esta-
blece de partida una limitacin a la punibilidad,
en el sentido de sancionar fundamentalmente a
quien haya ejecutado una accin que correspon-
da a la descripcin del tipo. La colaboracin o
el comportamiento no tpico de otras personas
slo pueden ser penadas por disposiciones es-
peciales que aparecen como causas de extensin
penal. Por consiguiente, una legislacin que no
se oriente hacia el tipo y se aleje en demasa del
llamado concepto restrictivo de autor, puede es-
tar apartndose tambin de las garantas funda-
mentales del individuo (28).
Las preguntas fundamentales que surgen de
esta declaracin de principios son, bsicamente,
qu signifca ejecutar una accin que corres-
(23) YEZ, Sergio. Responsabilidad penal y responsa-
bilidad civil de los profesionales: presente y futuro de los
conceptos de negligencia y riesgo. En: XXII Coloquio de
Derecho Europeo. La Laguna (Espaa): 1993, p. 67-91.
(24) YEZ, Sergio. Las leyes penales en blanco. Gaceta
Jurdica. n 58, 1985, p. 2-13, p. 9.
(25) YEZ, Sergio. Homicidio en ria. Revista de
Ciencias Penales. t. XXV, 1966, n 3, p. 205-212.
(26) YEZ, Sergio. Irreprochable conducta anterior
del reo. Revista de Ciencias Penales. t. XXVI, 1967, n 3,
p. 42-46.
(27) YEZ, Sergio. El robo con fuerza en las cosas.
Revista de Ciencias Penales. t. XXX, 1971, n 1, 50-54.
(28) YEZ, Autora, p. 50.
ponda a la descripcin del tipo y cmo se dis-
tinguira ello de una colaboracin o compor-
tamiento no tpico.
El texto parece proponer una respuesta en cier-
to sentido ontolgica y en modo alguno extraa
al pensamiento sistemtico (fnalista) de Yez, y
as afrma
que este centenario Cdigo incluy en sus
disposiciones, diferencindolas en nmeros di-
versos, las tres formas de autora que reconoce la
doctrina moderna, la autora directa, que puede
ser caracterizada como el realizar el hecho por s
mismo, la autora mediata, que es la realizacin
por intermedio de otro y la coautora, como rea-
lizacin conjunta (29).
Pero al mismo tiempo, nos invita a refexionar
normativamente, esto es, a preguntarnos por el
sentido de las distinciones que hace el legisla-
dor, ms all de los conceptos prejurdicos que al
respecto puedan elaborarse, y de all el enorme
esfuerzo interpretativo que hace de los trminos
empleados en el art. 15 Cp N1 y 3 y 16, donde,
segn don Sergio,
subyacen ... criterios decisivos para la determi-
nacin de los conceptos de autora y participacin
...En el Art. 15 N 1 el elemento esencial es el haber
tomado parte en la ejecucin del hecho, en el Art.
15 N 3 es el concierto previo y en el Art. 16 la mera
cooperacin (30).
Sin embargo, hay en esta doble aproximacin
una tensin que no parece resolverse bien, sobre
todo porque a pesar de la reconocida afliacin
del autor a la doctrina fnalista, no queda claro
exactamente cul es el fundamento ontolgico
que habra de adoptarse para distinguir, entre va-
rios sujetos responsables de la realizacin de un
hecho, cules lo seran a ttulo de autores y cu-
les a ttulo de cmplice: Yez transita desde la
afrmacin de que la nica distincin legtima es
la que proporciona el criterio restrictivo de au-
tor (31), hacia la de que la primera parte del art.
15 N 1 recogera el concepto objetivoformal
de autora; (32)

mientras la segunda parte se ex-
tendera al objetivo material, incluyendo junto
(32) YEZ, Autora, p. 52 y 58.
a las acciones tpicas otras que, sin ser tpicas,
estn conectadas directa e inmediatamente con
la accin tpica (33), lo que permitira incorpo-
rar la categora intermedia de autores ejecu-
tores (34), dos o ms responsables conjuntos
de un hecho que no seran ni autores directos,
segn la teora objetivo-formal; pero tampoco
seran coautores, segn la del dominio funcio-
nal, que utiliza para llenar de sentido el art. 15
N 3 (35).
Pero no quisiera en este lugar concentrarme en
estos aspectos tericos, para no caer en la injusti-
cia de criticar a autores del pasado por no adop-
tar las categoras y metodologas modernas,
cualquiera que stas sean.
Lo que quisiera en este lugar es retomar la otra
idea en juego en el planteamiento de Yez: la de
que los arts. 15 y 16 contienen en s mismos los
criterios de distincin entre coautores y cmpli-
ces, y que por tanto, son tiles en s mismos para
diferenciar a quines ha de imponrsele la pena
designada por la ley al delito y a quines la obli-
gatoriamente atenuada que prescriben los arts. 50
a 53 CP. O dicho en palabras modernas: que es
posible normativizar completamente la distin-
cin, sin recurrir a conceptos externos de carc-
ter ontolgico, dado que esta distincin tiene
todo el aspecto de ser meramente contingente,
esto es, propia nicamente al sistema normativo
en que se encuentra, pero no consecuencia ne-
cesaria predicable de todos los sistemas de dere-
cho penal existentes.
En efecto, si respondisemos a la pregunta
quines son responsables de un homicidio?
desde el punto de vista puramente causal, po-
dramos afrmar que cada uno de los que han
puesto una condicin para su realizacin han de
ser igualmente responsables del mismo (teora
de la conditio sine qua non), o ms moderna-
mente, que todos los que han contribuido al au-
(33) YEZ, Autora, p. 55 y 57.
(34) Concepto que recoge de GIMBERNAT ORDEIG,
Enrique. Autor y cmplice en Derecho penal. Madrid. U.
Complutense, 1966, 349 p., p. 93 y siguiente. La cita en
este punto es equvoca, pues Gimbernat se refere a todos
los casos del art. 14 del Cp espaol de 1944, incluyendo
al cooperador necesario, categora que no se recogi en
nuestro Cdigo.
(35) YEZ, Autora, p. 59 y siguiente.
mento de un riesgo no permitido jurdicamente
son igualmente responsables del delito (teora de
la imputacin objetiva).
ste era el planteamiento dominante entre no-
sotros cuando rega el derecho de Las Partidas,
hasta antes de la entrada en vigor del Cdigo de
1874 (36), y lo es actualmente en el derecho pe-
nal italiano (37), en el francs y en el common
law, entre otros (38), incluyendo la regulacin vi-
gente en Alemania para las infracciones menores
(14 OWIG) (39).
La sola constatacin de estas diferentes tra-
diciones legislativas nos debe poner en alerta
ante pretensiones supuestamente ontolgicas
acerca de la determinacin de quines deben
considerarse o no como autores, cmplices o en-
cubridores, imponindoles en consecuencia pe-
nas diferenciadas. De hecho, siguiendo con ello
la tradicin de las Partidas, nuestra ley considera
a estos ltimos tambin como responsables del
delito, aunque la mayor parte de las legislaciones
(36) Las diferencias penolgicas, cuando se permitan,
lo eran simplemente atendiendo al mayor o menor in-
fujo que los cmplices tuviesen en el hecho, siendo la
regla general que tanto a ellos como los encubridores y los
autores se les impona similar pena, segn lo prescriba la
Regla 19 del Ttulo 34 de la Partida Sptima. Ver al respecto
TAPIA, Eugenio de. Febrero Novsimo. Nueva Edicin. t. VI.
Valencia: Imprenta de Ildefonso Mompie, 1837, p. 483, p.
15-21 y p. 73-74.
(37) LATAGLIATA, R. I principi del concorso di per-
sone nel reato. Npoles: 1964 (hay una traduccin al
castellano de C. A. TOZZINI. Buenos Aires: 1967). Sobre
la teora predominante en Italia acerca de las fattispecie
plurisoggetive diferenziate la creacin de tantos tipos
penales como partcipes en el delito, vase asimismo
PEARANDA RAMOS, Enrique. La participacin en el
delito y el principio de accesoriedad. Madrid: Tecnos,
1990, pp. 306 y siguientes.
(38) Ver al respecto, una perspectiva comparatista en-
tre sistemas unitarios y diferenciadores, en FLETCHER,
George P. Conceptos bsicos de Derecho penal. Trad.
MUOZ CONDE, F. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, 307
p., p. 273-295.
(39) CRAMER, Peter. Comentario previo a los 25
y siguientes. En: SCHNKE, Adolf; SCHRDER, Horst.
Strafgesetzbuch Kommentar. 24 Ed. Mnchen: C.H. Beck,
1991, p. 390-425, p. 399, donde puede encontrarse la discu-
sin alemana sobre la conveniencia o no de trasladar esta
solucin a al Cdigo penal. En Espaa, la obra reciente de
mayor aliento en la materia, se decanta claramente por con-
siderar ms conveniente el sistema diferenciador: DAZ Y
GARCA CONLLEDO, Miguel. La autora en Derecho penal.
Barcelona: PPU, 1991, 787 p., p.198-252.
DOCTRINA DPyC
actuales confgura tipos penales independientes
para ellos (40).
Por lo mismo, pareciera que la defnicin y di-
ferenciacin de consecuencias aparejadas a los
conceptos de autora y complicidad, as como los
correspondientes al resto de los partcipes en un
delito (coautores, instigadores, y en el sentido de
nuestra ley, tambin los encubridores) no est
sujeta a una supuesta comprensin natural
(aunque pueda, todo lo ms, derivar un cierto
sentido del uso comn de algunas de dichas pa-
labras), sino que ms bien parece algo conven-
cional o fcticio (41), dependiendo nicamente
de la interpretacin de los respectivos textos le-
gales (42). O dicho con otras palabras, despus
de aceptar que una persona puede responder
penalmente de un hecho, la califcacin que de
dicha responsabilidad se haga se reduce a una
cuestin contingente de formulacin legal.
Luego, la primera cuestin que debemos plan-
tearnos, a la hora de intentar una distincin en
los casos en que varias personas aparecen como
responsables de un mismo hecho, es, primero
que nada cundo varias personas pueden con-
siderarse simultneamente responsables de un
mismo hecho. Slo una vez resuelta esta cues-
tin, podemos, lgicamente, hacernos la pregun-
ta acerca del objeto de una distincin ulterior:
cmo distinguimos los grados de responsabili-
dad entre todos ellos.
En trminos apropiados al lenguaje de estos
tiempos, la pregunta inicial sera en qu condi-
ciones cabe imputar la realizacin de un hecho
tpico a un colectivo de personas, quedando para
un anlisis posterior la de cmo respondern
penalmente dichas personas, esto es, si existen
(40) CURY, Enrique / MATUS, Jean Pierre. Comentario
a los artculos 14 a 17 del cdigo penal. En POLITOFF,
Sergio / ORTIZ, Luis / MATUS, Jean Pierre (editores). Texto
y Comentario del Cdigo Penal Chileno. t. I. Santiago: Ed.
Jurdica de Chile, 2002, p. 229-256, p. 248.
(41) Segn se refere a la distincin del artculo corres-
pondiente del modelo espaol del cual se tom el nuestro,
PACHECO, Joaqun F. El Cdigo penal, concordado y
comentado. t. I. Madrid: Imprenta de Santiago Saunaque,
1848, 551 p., p. 272. No obstante, el autor aprueba el nuevo
sistema que as se construye.
(42) En trminos de CRMER, Comentario, p. 397,
tales conceptos son resultado de la interpretacin de la
ley y no se encuentran prefjados por estructuras lgico-
objetivas.
reglas cuya funcin sea distinguir entre los
miembros del colectivo a efectos de imponerles
una pena diferenciada.
En nuestro sistema es fcil percibir lo segundo:
segn prescriben los arts. 50 a 53 la designacin
de uno de los responsables del delito como autor
o cmplice, conforme a las reglas de los arts. 15 y
16 infuye decisivamente en la medida de la pena
a imponer: al cmplice se le otorga un benef-
cio automtico de rebaja penolgica en un grado
respecto del que se califca de autor.
Pero ello no es una consecuencia necesaria del
sistema, segn expresamente dispone el artculo
55 del Cdigo, permitiendo penar especialmente
la complicidad, como hacen los nuevos arts. 371
y 366 quter, inciso 2, para ciertos responsables
de delitos de carcter sexual (43)

y los partcipes
en la produccin de material pornogrfco (44),
respectivamente. No se crea con ello que esta
equiparacin se trata de un fenmeno moderno:
de antiguo existen delitos cuya confguracin t-
pica difumina por completo esta distincin, sin
que sea necesaria una declaracin expresa de
que se est castigando por igual a todos los res-
ponsables: el aborto del facultativo (45)

y el favo-
recimiento de la prostitucin de menores (46),
por mencionar slo un par de ejemplos de los
que siempre se ensean en el pregrado.
Luego, incluso en nuestro sistema, la distin-
cin entre autores (coautores) y cmplices
no parece necesaria y su funcin no sera dife-
renciar el si de la responsabilidad penal, sino
nicamente el quantum de la pena, diferencia-
cin que, en todo caso, queda a disposicin del
legislador para hacerla o no efectiva en los tipos
delictivos concretos.
Volvamos ahora a la cuestin central: quines
responden criminalmente por la realizacin de
un hecho en el que intervienen varias personas?
(43) POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMREZ,
M Cecilia. Lecciones de Derecho penal chileno. Parte
especial. 2 ed. Santiago: Ed. Jurdica de Chile, 2005, 689
p., p. 290.
(44) POLITOFF/ MATUS / RAMREZ, Parte especial, p.
285 y siguiente.
(45) POLITOFF, Sergio; BUSTOS, Juan; GRISOLA, Fran-
cisco. Derecho penal chileno. Parte especial. Santiago: Ed.
Jurdica de Chile, 1971, 396 p., p. 222.
(46)
(46)
ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho penal. t. IV. 3 ed.
Santiago: Ed. Jurdica de Chile, 1997, 382 p., p. 78.
Cuando los conjurados apualan a Csar, no
sabemos quin de ellos ha dado la estocada mor-
tal, ni cul de las 23 que recibi fue la defnitiva.
Por el relato de Plutarco, sabemos que mientras
Bruto Albino entretena a Marco Antonio para
que no evitara el magnicidio, Casca da inicio al
plan y falla en su primer intento, que Bruto slo
hiere a Csar en la ingle, y que, en defnitiva, es
tanta la confusin que hasta algunos conjurados
reciben heridas al encontrarse unos tan cerca de
los otros y acometer a un solo hombre (47). Nin-
guno de los conjurados habra realizado comple-
tamente y de manera excluyente el tipo penal del
homicidio, ni controlaba a cabalidad la conducta
de los otros, y sin embargo, todos respondieron
con su vida por la del Dictador.
Por qu, si ninguno lo mat, todos han de
responder por su muerte?
Como intua Yez, es probable que el Cdigo
penal nos ofrezca una respuesta a esta cuestin,
a pesar de que, hasta donde alcanzo a ver, la idea
de que exista un concepto genrico de responsa-
bilidad penal que se desprenda de nuestro orde-
namiento jurdico no ha sido objeto de atencin
por parte de nuestra doctrina moderna, la que
siguiendo en buena parte los planteamientos de
Roxin permanece aferrada a la idea de que en
tales casos corresponde determinar primero a
quines cabe el ttulo de fgura central (auto-
res) y slo, residualmente, quines seran par-
tcipes (cmplices). As, en nuestras Lecciones
se despacha el tema aceptndola: atendido el
carcter ampliamente dominante entre nosotros
y en la mayor parte de las tradiciones pendien-
tes del desarrollo dogmtico alemn, de la teora
del dominio del hecho (48), lo que, como puede
advertirse de inmediato, no resuelve el problema
cuando dicha teora es inoperante, como en los
importantes y no pocos casos donde la idea del
autor como fgura central no corresponde a la
conformacin de importantes fguras de la parte
especial.
Pero es que, adems, la adopcin que prctica-
mente sin matices se hace de la doctrina alema-
na a este respecto tampoco se corresponde con
el texto de la parte general del Cdigo.
(47) PLUTARCO. Vida de Csar. LXV.
(48) POLITOFF/ MATUS / RAMREZ, Parte general, p. 399.
En efecto, todos parecen estar de acuerdo en
que, al menos a partir de la literalidad del Cdi-
go, el carcter residual que se otorga a la com-
plicidad en nuestro sistema derivara del uso de
la expresin no hallndose comprendidos en el
artculo anterior, contenida en el artculo 16 (49).
Sin embargo, esta expresin en nada se diferen-
cia de otras limitadoras de la punibilidad sin con-
tenido tpico contempladas en el Cdigo, como
paradigmticamente sucede con el encabezado
del artculo 391. Como he demostrado en otro lu-
gar, estas clusulas slo tienen una operatoria a
la hora de atribucin de consecuencias penales,
pero no para la imputacin: si se quiere aplicar
alguna modalidad de divisibilidad del ttulo de
imputacin, cuando el hijo asesina al padre con
veneno hay que afrmar que comete parricidio y
homicidio califcado, aunque se le castigue slo
por el parricidio, pues de otro modo no existira
delito que imputar al extraneus que facilit el ve-
neno (50).
Luego, en nuestro sistema normativo, si no
queremos prejuzgar el fundamento de la res-
ponsabilidad penal en los casos de intervencin
colectiva en un mismo delito, convendra que
fjsemos la atencin en lo que hay de comn
entre la complicidad del art. 16 y las diferen-
tes confguraciones con que el Art. 15 agrupa a
quienes considera autores: todos quienes bajo
estos rtulos son responsables criminalmente
cooperan a la ejecucin del hecho por actos an-
teriores o simultneos.
A partir de este punto, cuando no se ha adop-
tado en la parte especial una valoracin unitaria
de dicha cooperacin, el legislador distribuye
por regla general las penas entre los responsa-
bles segn la valoracin que hace del modo en
que dicha cooperacin se presta, esto es, segn el
quantum de dicha contribucin, agravndolas en
los casos empricamente descritos del art. 15:
si consisti en forzar determinar a otro a ello (15
N 2), si se le prest ese medio con que se llev a
efecto (15 N 3), si se particip de propia mano
en el ltimo acto (15 N 1), o si se impidi que
se evitara (15 N 1), etctera.
(49) Por todos, GARRIDO MONTT, Nociones, p. 320.
(50) POLITOFF/ MATUS / RAMREZ, Parte especial, p. 24,
especialmente la nota 8, con bibliografa de referencia.
DOCTRINA DPyC
La cooperacin en la ejecucin del hecho en
todos estos casos permite su imputacin rec-
proca a todos quienes intervienen objetivamen-
te en ello: podemos considerar a los dos Bruto
responsables criminalmente del homicidio de
Csar porque cooperaron en la realizacin de
la conjura del modo que ella produjo la muerte
de Csar, aunque a cada uno le correspondiera
realizar slo una parte de ella, distanciada en el
tiempo y el espacio (Albino, fuera de la Curia,
distrayendo a Marco Antonio; el hijo adoptivo de
Csar, dentro e hirindole) (51), antes de decidir
acerca de qu tratamiento penal le corresponde-
ra a cada uno, segn la valoracin de su contri-
bucin conforme a las reglas que nos ofrecen los
artculos 15 y 16.
Luego, cooperar en la ejecucin del hecho
signifca tanto como realizar una conducta que
pueda imputarse como parte de la realizacin de
un hecho que puede califcarse de delito, as sea
en su preparacin (antes) o en el momento de su
consumacin (simultneamente).
Cules sean especfcamente esas conductas
depende en buena medida de la confguracin
de cada delito en la parte especial y de la forma
que se desarrolle su realizacin, no pudindose
afrmar categricamente que se excluya sino slo
los pensamientos no exteriorizados.
Las ideas que se sealan hoy en da respecto a
las formas de cooperacin del cmplice en el
hecho ajeno pueden servirnos de gua siempre
que tengamos la precaucin de no prejuzgarlas
como manifestaciones de complicidad, de-
pendientes de una fgura central: bastar que
de cualquier modo, incluyendo el simple apoyo
intelectual o moral y an las omisiones, se haga
ms expedita la realizacin del hecho (52). Por lo
mismo, nada parecera tampoco obstar a que la
responsabilidad penal se derive de una coopera-
cin imprudente (53), de la participacin en un
(51) As, segn nuestra jurisprudencia, son coautores
del delito de homicidio quienes disparan contra la vctima,
que muere de un balazo, aunque no se sepa cul de los
dos realiz el disparo mortal (Corte de Apelaciones de
Concepcin, 27.12.1915. Gaceta de los Tribunales. n 509,
1915, 2 sem. , p. 1914).
(52) POLITOFF/ MATUS / RAMREZ, Parte general, p.
430, con referencias bibliogrfcas.
(53) Como propone entre nosotros WEEZEL, Alex van.
Beteiligung bei Fahrlssigkeit: ein Beitrag zur Verhaltens-
colectivo previamente organizado (54), o dere-
chamente se le impute a dicho colectivo como
tal (responsabilidad penal de las personas jur-
dicas) (55).
Por tanto, para ser responsable criminalmen-
te no es relevante el momento en que se presta
la cooperacin ni la forma de conducta en que se
concretiza. Y tampoco parece determinarse con
ello la consecuencia penal de la cooperacin,
esto es, si les corresponde o no la pena agravada
de quienes son considerados, para estos efectos,
autores. Lo nico relevante es, como se ha di-
cho, que la intervencin sea posible de imputar
como parte de la realizacin de una obra con-
junta, segn defne cooperar el Diccionario.
Como es evidente, con las afrmaciones ante-
riores no hemos resuelto el quid de la cuestin,
esto es, cundo estaramos en presencia de una
obra conjunta a partir de la cual sera posible
la distribucin de grados de responsabilidad, se-
gn las reglas contingentes de cada ordenamien-
to jurdico. Tampoco hemos dicho otra cosa que
para entender la responsabilidad penal por la
obra conjunta, basta el principio de imputacin
recproca, sin determinar cmo operara y su re-
lacin, si acaso la habra, con el principio de ac-
cesoriedad.
Slo hemos afrmado el punto de partida de
las investigaciones que quisieran hacerse cargo
en el futuro de estos temas, a partir de la regu-
lacin nacional: que la categora normativa de
responsables criminalmente es independiente
de las que corresponden a las que determinan
el quantum de dicha responsabilidad (autora,
zurechnung bei gemeinsamem Hendeln. Berlin: Duncker
& Humblot, 2006, 398 p.
(54) Asunto recientemente abordado, con amplias refe-
rencias, por SILVA SNCHEZ, Jess M. La intervencin
a travs de organizacin. Una forma moderna de partici-
pacin en el delito?. En DOLCINI, Emilio; PALIERO, Carlo.
Studi in onore di Giorgio Marinucci. Milano: Giufr, 2006,
p. 1873 1892.
(55) A modo ejemplar, para la introduccin de este
tipo de responsabilidad en el sistema continental, vase,
ZIGA R., Laura. Bases para un modelo de imputacin
de responsabilidad penal de las personas jurdicas. Na-
varra: Aranzadi, 2000, 265 p., con un interesante resumen
del derecho comprado (p. 101-133), que no hace ms que
destacar en este punto cunto de mera descripcin de un
sistema jurdico determinado hay en la aparatosa expresin
societas delinquere non potest.
induccin, coautora, complicidad), las que slo
pueden aplicarse una vez establecido lo princi-
pal, esto es, cundo una persona ha cooperado
en una obra comn al punto de considerrsele
responsable criminalmente de ella.
5. Colofn. De vuelta a la teora unitaria a
travs de la normativizacin de la idea de res-
ponsabilidad por la obra en comn
G. Jakobs, en su conocido manuscrito titula-
do El ocaso del dominio del hecho. Una con-
tribucin a la normativizacin de los conceptos
jurdicos, nos entrega, desde su perspectiva fun-
cionalista, una gua de cundo estaramos ante
una obra conjunta, aunque en el caso concreto
pueda discutirse acerca de la determinacin de
los lmites:
En la codelincuencia se trata de una modali-
dad especial de reparto de trabajo, concretamen-
te, de un reparto de trabajo que vincula en vez
de aislar ... el interviniente queda vinculado con
quien acta despus si (y en la medida en que) su
contribucin no slo ha causado esta conducta,
sino tambin ostenta el signifcado objetivo de
hacerla posible ... en primer lugar, al colocarlo
[al que acta despus] el propio interviniente en
l de modo no esotrico, sino de manera objeti-
vamente comprensible, y, en segundo lugar, al
llevar a cabo una prestacin que de modo este-
reotipado forma parte del contexto del compor-
tamiento subsiguiente (56).
A lo que agrega, en el punto esencial donde
converge con nuestra exposicin, que al existir
un reparto de trabajo que vincula,
lo comn abarca tambin lo que suceda a
continuacin: el sujeto que ejecuta, ejecuta la
obra de todos los intervinientes, no solo la suya
propia ... la accesoriedad no debe ser entendi-
da en el sentido de que alguien se apoya en un
injusto ajeno [...], sino que el partcipe comete
por medio de la mano del ejecutor ... el partcipe
responde jurdico penalmente porque la ejecu-
cin es, a causa del reparto de trabajo vinculante,
tambin la suya (57).
(56) JAKOBS, Gnther. El ocaso del dominio del hecho.
Una contribucin a la normativizacin de los conceptos
jurdicos. En: JAKOBS, Gnther; CANCIO M., Manuel. Sobre
la gnesis de la obligacin jurdica. Buenos Aires: Rubinzal-
Culzoni, 2000, 151 p., p. 87-120, p. 95-97.
(57) JAKOBS, Ocaso, p. 98.
En este sentido, la normativizacin que aqu
se propone del concepto de responsable crimi-
nalmente y de las distinciones penolgicas entre
quines se consideran autores y quines cm-
plices, converge con la tesis de G. Jakobs de que
la atribucin normativa es de superior jerarqua
que el dominio, pero va algo ms all de la idea
de que ste en todo caso determina la cantidad
de una intervencin delictiva (58), pues nuestra
conclusin es que, conforme a nuestro Cdigo
penal, si se ha de imponer una mayor pena a un
responsable depender nicamente de la aptitud
del caso concreto para ajustarse a las valoracio-
nes (normativas) del art. 15, las que, consecuen-
temente, debieran reinterpretarse sin el prejuicio
de intentar conciliarlas con los conceptos de
autor, coautor, inductor y cmplice de-
rivados de la teora del dominio del hecho o
de cualquier otra que ofrezca diferenciaciones
ontolgicas, que deban imponerse por ese solo
hecho al sentido de las valoraciones de nuestro
derecho.
Sin embargo, no me es posible en este lugar
intentar tal interpretacin, pues excedera en
demasa los lmites que se me han impuesto.
Es probable que para ello no quepa sino volver
la vista sin prejuicios a los sistemas, como el del
common law o a los de nuestra tradicin anterior
a la codifcacin y posterior a ella, donde la in-
troduccin de las distinciones more tedesco no
han ontologizado la discusin. Si, adems, se
quiere evitar una falacia normativa, tambin ser
necesario establecer cul sera el sustrato real
que deber ser objeto de prueba en el proceso,
para determinar la responsabilidad penal de los
imputados. u
(58) JAKOBS, Ocaso, p. 89 y siguiente. El argumento
terico de Jakobs se basa en contradecir la afrmacin de
Roxin de que ni en los llamados delitos de infraccin de
deber ni en los de omisin la teora del dominio se regira
por los mismos principios: Si el dominio del hecho no es el
nico criterio para la determinacin de la autora y junto a
ste est el deber especial ... cmo puede construirse un
concepto unitario de autor con un dominio y un deber? ...y
cmo sera si el parentesco entre delito de deber y delito
de dominio fuera ms estrecho, si detrs del criterio del
dominio del hecho se ocultara algo normativo comparable
a la infraccin del deber?.
DOCTRINA DPyC HISTORIA DEL DERECHO PENAL
Los torturados (1813-2013)
POR NAHUEL M. PERLINGER
Lo que motiva este trabajo es que han transcu-
rrido ms de 200 aos desde el inicio de las se-
siones de la Asamblea de las Provincias Unidas
del Ro de la Plata: el primer rgano constituyen-
te nacional. Inaugurada un 31 de enero de 1813,
tuvo a su cargo la representacin y exercicio de
la Soberania de las Provincias Unidas del Ro de
la Plata (1).
Sin embargo, el objeto del relato ser la tortura,
cuya prctica se introdujo en estas tierras junto
con las tradiciones y las costumbres de los colo-
nizadores europeos.
El punto de encuentro entre el motivo y el obje-
to es el decreto que se transcribe a continuacin:
Sesin del viernes 21 de mayo [de 1813].
El hombre ha sido siempre el mayor enemi-
go de su especie, y por un exceso de barbarie ha
querido demostrar, que el podia ser tan cruel
como insensible al grito de sus semejantes. El ha
tenido la vez la complacencia de inventar cade-
nas para hacer esclavos, de erigir cadhalsos para
sacrifcar victimas y en, fn de calcular medios
atroces para que la misma muerte sea anhelada
como nico recurso de algunos desgraciados. Tal
es la invencin horrorosa del tormento adoptado
por la legislacin espaola para descubrir delin-
qentes. Slo las lagrimas que arrancar siempre
la flosofa este barbaro exceso, podran borrar
con el tiempo de todos los codigos del universo
esa ley de sangre, que no dexando ya al hombre
nada que temer, lo h hecho quiz por lo mismo
mas delinqente y obstinado. Este crimen mere-
ce ser expiado por todo el genero humano, y an-
ticipandos la Asamblea a cumplir su deber en
esta parte, h resuelto por aclamacin lo [sic: a]
siguiente. LEY
La Asamblea general ordena la prohibicin
del detestable uso de los tormentos, adoptados
por una tirana legislacin para esclarecimiento
(1) Art. 1 del primer decreto dictado por la Asamblea del
ao 13 en la fecha de su institucin; en Ravignani, Emilio
Asambleas Constituyentes Argentinas, Buenos Aires, Ed.
Puser, 1937, Tomo I (1813-1833), ps. 3 a 6.
de la verdad investigacin de los crmenes; en
cuya virtud seran inutilizados en la plaza mayor
por mano del verdugo, antes del feliz dia 25 de
mayo, los instrumentos destinados este efec-
to.-
Firmado- Juan Larrea presidente.- Hiplito
Vieytes, Secretario (2).
-I-
En 1813, los patriotas rioplatenses afrmaban
que infigir dolor a una persona para descubrir
delincuentes era un brbaro exceso, una ley
de sangre, un crimen. Pero, por qu asociar
los tormentos con un supuesto ejercicio de averi-
guar algo? (la verdad, acaso?).
La palabra griega designada para tortura -y
sus derivaciones-, signifca: En su sentido pro-
pio signifca ensayar sobre la piedra de toque y
en una primera acepcin fgurada: examinar a
fondo, verifcar, probar. Slo por efecto de una
comparacin esos diferentes trminos, miem-
bros de una misma familia de palabras, han to-
mado el sentido derivado de trminos relativos a
la tortura, lo cual signifca que, en la concepcin
antigua, la tortura es, no una triste satisfaccin
sdica, sino esencialmente una prueba de vera-
cidad (3).
Para ratifcar esa defnicin, [l]os antiguos
escritores dieron distintas defniciones de la
tortura, pero ellas eran, en su esencia, idnticas.
As, por ejemplo, segn Paella, la tortura es el
tormento del cuerpo empleado para conseguir
la averiguacin de la verdad. Segn Koch, la tor-
tura es aquel medio por el cual el juez procede a
investigar la verdad, aplicando tormentos contra
aquel sobre quien recaen sospechas. Segn Lau-
rentius, la tortura, es el tormento infigido a una
persona para poder llegar, de ese modo, a la ver-
dad. Segn Tabor, la tortura es la averiguacin
hecha por medio de tormentos. [En defnitiva,]
(...) tortura signifcaba el empleo de la fuerza f-
(2) Ravignani, op. cit., Tomo I, ps. 43 y 44.
(3) Mellor, Alec La tortura, Buenos Aires, Ed. Sophos,
1960, p. 24.
Nahuel M. Perlinger DPyC
sica, por parte del juez, contra el inculpado, a fn
de arrancarle la confesin (4).
Pero no se utilizaba nicamente sobre aque-
llos sospechosos de haber cometido un delito:
los griegos torturaban con fnes polticos al ven-
cido en la guerra, y al esclavo con fnes judicia-
les; los romanos torturaban a los extranjeros
como los griegos, y la sagrada inmunidad
del ciudadano termin cediendo ante el cri-
men majestatis (5); en pocas de merovingios y
carolingios se dice que la tortura prctica-
mente desapareci por la preeminencia de los
procesos criminales de tipo acusatorio. Sin em-
bargo, con la recuperacin del derecho romano
imperial, en el siglo XIII, y la reaparicin de los
procesos inquisitorios, se volvi nuevamente a
la prctica de la tortura, que se desarroll inten-
samente hasta el ascenso del Iluminismo, que
luego de largas y complicadas luchas intelec-
tuales y polticas crey haberla desterrado
para siempre (6).
-II-
Un poco menos de dieciocho siglos antes de
que se decretara la abolicin de la tortura ac en
el sur del mundo, en la pasin de Cristo se puede
constatar el uso judicial de este tipo de prcticas:
Jess advierte a sus discpulos que deba ir a Je-
rusaln y que las autoridades judas, los sumos
sacerdotes y los maestros de la Ley lo iban a ha-
cer sufrir mucho (7).
(4) Tot, Ladislao Historia de las antiguas instituciones
del derecho penal, Buenos Aires, Talleres Grfcos Argen-
tinos L. J. Rosso, [pref.] 1927, p. 247. Es interesante resaltar
que las obras citadas por el autor datan de 1583, 1791, 1735
y 1668 respectivamente.
(5) Cfr. Mommsen, Teodoro Derecho penal romano,
Bogot, Temis, 1999, en especial, Captulo V Los medios
de prueba, p. 259 y siguientes.
(6) Cfr. por todos Mellor, op. cit., Primera parte: Historia
de la tortura, ps. 19 a 171. En la segunda parte del libro,
titulada La tortura moderna, el autor se ocupa de la re-
aparicin de esta prctica desde el siglo XIX hasta nuestros
das. Cfr. tambin Tot, op. cit., Captulo VI La tortura
apartados: II Bosquejo histrico y III La tortura en los
distintos pases, ps. 248 a 271.
(7) La Biblia, Mateo 16, 21 (sin destacar en el origi-
nal), cfr. tambin Marcos 8, 31 y Lucas 9, 22; y, a todo
evento, Rosen, Klaus Roma y los judos en el proceso de
Jess (c. 30 d.C.), en Demandt, Alexander Los grandes
procesos de la historia, Barcelona, Crtica, 2000, p. 37 y
siguientes.
Pues bien, incluso antes de la era cristiana,
en la Antigedad, la tortura ya tena sus de-
tractores (8). El derecho civil romano prescriba
que para descubrir los delitos se sola aplicar el
tormento, y, por eso, se aconsejaba prudencia.
Ulpiano recomendaba que no se considerara
como delitos averiguados las confesiones de los
reos, si ninguna prueba forma[b]a la conviccin
del juzgador (9), y declar en las Constituciones
que ni siempre, ni nunca, se ha de dar crdito
al tormento, porque es cosa frgil y peligrosa, y
que miente la verdad; porque muchos con su
sufrimiento resistencia para los tormentos de
tal modo menosprecian los tormentos, que de
ninguna manera se les puede arrancar la verdad;
otros, son de tan poco sufrimiento, que preferen
mentir sobre cualquier cosa sufrir los tormen-
tos; y as sucede, que confesan an de varios
modos, de suerte que no solamente se inculpan
s mismos, sino tambin otros (10).
No conviene [deca la ley romana] que ni an
en los crmenes, que son de juicios pblicos, den
los jueces comienzo la investigacin de la ver-
dad con los tormentos, sino que primeramente
se valgan de argumentos verosmiles y proba-
bles (11).
A fnes del siglo I, Quintiliano crea que la
prueba de los tormentos no era demasiado con-
fable y reiteraba argumentos: pues unas
veces diremos que es el nico medio para saber
la verdad, otras que sirve muchas veces para de-
cir lo que no hay. Porque si el reo tiene sufrimien-
to para aguantar el tormento, fcil le ser llevar
la mentira adelante; si no le tiene, esto mismo le
obligar confesar lo que no hizo (12).
(8) Cfr. Mellor, op. cit., en particular, Captulo III Las
objeciones contra la tortura en el pensamiento de los an-
tiguos, ps. 50 a 61.
(9) Garca del Corral, Ildefonso Cuerpo del derecho civil
romano, Barcelona, Ed. Kriegel, Hermann - Osenbrggen,
1897, Tomo III Digesto, Libro XLVIII, Ttulo XVIII Del
tormento, 1. parag. 17, p. 781.
(10) Idem, Tomo III Digesto, Libro XLVIII, Ttulo XVIII
Del tormento, 1. parag. 23, p. 782.
(11) Idem, Tomo V Cdigo, Libro IX, Ttulo XLI Del
tormento, 8. parag. 1, p. 483.
(12) Quintiliano, Fabio M. Instituciones oratorias, Ma-
drid, Imprenta de Perlado Pez y Ca., 1916, Tomo I, Libro V,
Captulo IV, p. 235.
DOCTRINA DPyC
En la primera mitad del siglo V, Agustn de Hi-
pona refexionaba sobre los errores que podan
cometerse en los juicios que los hombres dan
sobre los hombres, reconoca que la administra-
cin de justicia era una actividad que no puede
faltar en las ciudades por ms en paz que estn
y se quejaba de los aspectos ms miserables y
dolorosos del asunto.
San Agustn escribi: Juzgan quienes no pue-
den leer en las conciencias de quienes son juzga-
dos. De aqu nace con frecuencia la necesidad de
recurrir con tormentos a testigos inocentes para
declarar la verdad de una causa ajena. Y qu
dir del tormento que se hace sufrir al acusado
en su propia causa? Y qu, cuando para saber si
es culpable le atormentan, y, siendo inocente, se
le imponen penas ciertas por un crimen incier-
to, no porque se descubre que lo ha cometido,
sino porque se ignora que no lo ha cometido?
La ignorancia del juez es, con frecuencia, la des-
dicha del inocente. Y lo que es ms intolerable,
ms de llorar y ms digno, si fuera posible, de un
riego abundoso de lgrimas es que, ordenando
el juez atormentar al reo para no hacer morir a
un inocente por ignorancia, sucede, por la mise-
ria de esa ignorancia, que mata al atormentado
e inocente a quien haba atormentado para no
matarle inocente. Si, segn la doctrina de estos
flsofos, el reo amara ms huir de la vida que su-
frir por ms tiempo esos tormentos, dira que ha
cometido un crimen que no cometi. Y helo ya
condenado y muerto, y el juez an no sabe si ha
dado muerte a un culpable o a un inocente, ha-
bindolo atormentado para no matar por igno-
rancia a un inocente. Lo atorment para conocer
su inocencia y lo mat sin conocerla (13).
Para el siglo VII, Iberia se encontraba bajo el
dominio visigodo, en ese contexto a instancias
del rey Recesvinto se elabor el Liber Iudiciorum
Lex Visigothorum (c. 650 d.C.): un cuerpo le-
gal destinado al gobierno del hombre en toda su
vida dado los barones, cuemo a las mugieres,
a los grandes cuemo los pequennos, as los
sabios cuemo los non sabios, as los fiosdal-
go cuemo los villanos (14).
(13) San Agustn Obras de San Agustn. Tomo XVII. La
Ciudad de Dios, Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos,
1958, Tomo II, Libro XIX, Captulo VI Error de los juicios
humanos cuando la verdad es oculta, p. 1383.
(14) Fuero Juzgo Libro de los Jueces, Madrid, Ibarra
Impresor de Cmara de S.M., 1815, Libro II, Ttulo II De
El Libro VI se ocupaba de los malfechos, de
las penas de los tormentos. La regulacin de la
tortura estableca tres clases, segn fuera aplica-
da a un hombre libre, a un emancipado o a un
esclavo, y fjaba reglas especiales para cada una
de ellas (15). Haba, en la reglamentacin del tor-
mento, todo un sistema de contra-cautelas, que
se aplicaban tanto a querellantes como a jueces.
Los hombres libres como se dijo podan
ser sometidos a tormento, pero los jueces deban
velar por que primero supiera el acusador si po-
da probar lo que afrmaba; si no poda, deba
presentar por escrito tres testimonios con el com-
promiso de someterse a la eventual pena que le
corresponda al acusado, y si ste sala sin culpa,
el que lo haba acusado deba ser su siervo.
Se fjaban lmites para la utilizacin del tormen-
to segn el monto de las demandas y de acuerdo
a la calidad social del acusado: por ejemplo, si
un hombre libre quera hacer que se torturara a
otro de buena guisa, no poda hacerlo si el ob-
jeto del litigio non valiere CC. L. sueldos, pero
si el acusado era de menor guisa poda hacer-
lo atormentar si la demanda vala C. sueldos;
ahora, si el hombre libre sometido a tormento
perda algn miembro, el juez que lo hizo tortu-
rar sin mesura deba pagar doscientos sueldos, y
aquel que lo hizo torturar el querellante de-
ba pagar trescientos sueldos, y si muriere en el
tormento, el juez y el acusador deban pagar esa
suma a los parientes del muerto; o, si un hombre
libre acusaba a un siervo, el juez no deba permi-
tir que se lo torturara hasta que el acusador no
jurara ante l y el seor del siervo, que por nin-
guna malquerencia nin por ningun enganno non
lo faze tormentar, en caso de muerte del siervo,
el acusador deba reponerlo.
De un modo parecido, la falsa denuncia de un
delito que implicara la aplicacin de tormentos
poda llegar a costarle la vida al mentiroso (16).
Y el juez que ordenaba la muerte de aquel que
no haba sido inculpado, deve morir tal muerte
qual l dio al otro que non era culpado (17).
las leyes, apartado III, p. 4. El Fuero Juzgo es la traduccin
que se hizo en el siglo XIII del Liber Iudiciorum.
(15) Cfr. Tot, op. cit., ps. 253 a 256.
(16) Cfr. dem, Libro VI, Ttulo I De los qve acvsan los
malfechores, apartados II y V, ps. 100 a 103.
(17) Idem, Libro VII, Ttulo IV De la gvarda y el ivicio de
los ivsticiados, apartado V, p. 127.
En el rgimen legal peninsular, desde la poca
de Alfonso el Sabio (1221-1284), [l]a tortura no
fue considerada nunca como pena, sino como
una institucin vinculada a la etapa probatoria
del juicio (18).
As lo establecan las Partidas: Tormento es
una manera de prueba que hallaron los que fue-
ron amadores de la justicia, para escudriar y sa-
ber la verdad por l, de los malos hechos que se
hacen encubiertamente y no pueden ser sabidos,
ni probados por otra manera (VII, 30, 1) (19).
Se puede ver cmo con el paso del tiempo se
fueron perdiendo los reparos. Ya no se torturaba
nicamente al extranjero, a los esclavos o, excep-
cionalmente, a los ciudadanos en ocasin de de-
litos de lesa majestad como haba ocurrido en
Roma; el progreso implic que el tormento se
utilizara para la indagacin de los pecados (20)

de los siervos y de los hombres libres por igual.
Y ms adelante, adems de estar regulado en
el derecho civil comn, se lo reglament tambin
en el derecho eclesistico (21).
(18) Levaggi, Abelardo Historia del Derecho penal ar-
gentino, Buenos Aires, Ed. Perrot, 1978, p. 29.
(19) Citado en dem.
(20) Esa es la terminologa que se utiliza en la Lex Visi-
gothorum. Muchos aos despus aparecera la distincin
entre los tribunales seculares y eclesisticos.
(21) En el Reino de Espaa el Tribunal del Santo Ofcio,
otras veces llamado Tribunal de la Fe o Tribunal de la Santa
Inquisicin, fue fundado por los reyes catlicos Fernando
de Aragn e Isabel de Castilla en el ltimo tercio del siglo
XV, algunos se referen a esta institucin como la moderna
inquisicin, para distinguirla de la antigua, [f ]undada en
Francia por el papa Inocencio Tercero en 1204; adoptada
en Italia, Alemania, Inglaterra, y otras partes en 1218, y en
Catalua en 1232; se gobern con ordenanzas que, si bien al
principio produxeron efectos muy terribles, decayeron de su
vigor primitivo en el siglo dcimo cuarto, y mucho ms en el
dcimo quinto (Llorente, Juan Antonio Memoria histrica
sobre qual ha sido la opinin nacional de Espaa acerca del
Tribunal de la Inquisicin, Madrid, Imprenta de Sancha,
1812, p. 6). La Santa Inquisicin era el rgano jurisdiccional
con competencia eclesistica bajo las leyes cannicas e
intervena en las cuestiones de fe. Las colonias no fueron
extraas a la investigacin y castigo de las ofensas contra
la fe catlica, los tribunales eclesisticos con jurisdiccin
en los territorios de la actual Repblica Argentina tenan su
sede en Lima, actual Repblica del Per (cfr. Levaggi, Abe-
lardo coordinador La Inquisicin en Hispanoamrica,
Madrid, Ed. Ciudad Argentina, 1999). Para una visin del
procedimiento ante el Santo Ofcio puede consultarse el
Directorivm Inquisitorvm escrito por Fray Nicols Eymeric
-III-
Ahora, la ley la tortura vala para los gran-
des y para los pequeos, para sabios y no sabios,
para hidalgos y para villanos, para investigar los
delitos y para investigar los pecados.
El pensamiento ilustrado se espant de tan-
to cinismo. Contaba con los antecedentes que
le haban proporcionado los crticos de pocas
anteriores, pero en esta etapa, durante el siglo
XVIII, las objeciones contra la tortura (...) ha-
ban ido ganando terreno, adquiriendo orden y
sistematicidad y ya comenzaban a ganar el favor
de algunos monarcas ilustrados (22).
Se afrma que la obra que abri el camino a esta
etapa, en 1705, fue De tortura ex foris Christia-
norum proscribenda, atribuida a Christian To-
masius. A ste siguieron Graevius y von Spee. El 3
de junio de 1740 Federico II orden la abolicin
de la tortura en Prusia. En 1748 se public Del
espritu de la leyes de Montesquieu, quien afr-
maba que la voz de la naturaleza se alzaba contra
la tortura, prctica que podra convenir en los
gobiernos despticos, donde todo lo que inspira
temor entra mejor en los resortes del gobierno.
Fue la obra De los delitos y de la penas de Ce-
sare Beccaria, publicada en 1764, la que univer-
saliz la crtica y actu como disparador de cara
a la abolicin: El libricino no era el primer libro
que objetaba el uso de la tortura, ni tampoco
proporcionaba argumentos verdaderamente ori-
ginales sobre el punto, pero su estilo ferviente y la
insercin de las crticas en el marco de un discur-
so orgnico, programtico, de reforma del siste-
ma penal y procesal penal hicieron del pamphlet
la piedra angular del iluminismo penal tambin
en ste mbito (23). A Beccaria siguieron otros
como Voltaire, Paolo Risi, Seigneux de Correvon,
Johann von Sonnenfels y, muy especialmente,
Pietro Verri con sus Observaciones sobre la tor-
tura y en particular sobre los efectos que produjo
en ocasin de las unciones malfcas a las cuales
hacia el ao 1376 (del autor Manual de Inquisidores tra-
duccin, seleccin e introduccin de Jos Atonio Fortea,
Madrid, Ed. La Esfera de los Libros, 2006).
(22) Malarino, Ezequiel Estudio preliminar a las Ob-
servaciones sobre la tortura de Pietro Verri, Buenos Aires,
Hammurabi, 2012, ps. 48 y 49.
(23) Malarino, estudio citado, ps. 51 y 52.
DOCTRINA DPyC
se atribuy la pestilencia que devast a Miln en
el ao 1630 (24).
El rgimen legal de las colonias del Reino de
Espaa para ese entonces, en el Virreinato del
Alto Per primero y, luego, en el Virreinato del
Ro de la Plata o de Buenos Aires (1776), prevea
el tormento y lo regulaba minuciosamente. En
esos aos, en las Indias, regan en primer lugar
el Derecho indiano propiamente dicho (Recopi-
lacin de Indias de 1680); en segundo lugar, las
leyes de Castilla, la Nueva Recopilacin (1567) y
la Novsima Recopilacin (1805); luego, el Fuero
Real y el Fuero Juzgo; y por ltimo las Siete Parti-
das de Alfonso el Sabio (25).
Lo concreto es que las Partidas, adems de con-
siderar el tormento como un mecanismo proce-
dimental, regulaban detalladamente las mutila-
ciones (IV, 7, 2), la utilizacin del potro o burro, la
ingesta forzosa de agua, las ataduras de cuerdas
en los brazos y la suspensin del cuerpo (26).
En la minuciosa investigacin del historiador
Ricardo Rodrguez Molas se pueden leer los de-
talles de un procedimiento seguido en Buenos
Aires en el ao 1615 contra un grupo de trafcan-
tes de esclavos mediante la utilizacin de tor-
mentos, dirigido por el propio Hernandarias de
Saavedra gobernador y juez de la ciudad. De
las actas levantadas por el secretario del juez al
comienzo de la sesin de tortura de un joven ma-
rino: ...proseguir [dijo Hernandarias] en darle
tormento y para el dicho efecto hizo traer ante
s un burro [potro] de madera con un argolln
de hierro y [le dijo al preso] que el dao que l
recibiere sea por su cuenta y riesgo y no por la
del dicho gobernador, que es comisario, y al di-
cho efecto mand quitar los grillos y cadenas que
tena puestos y desnudar y echar en el dicho bu-
rro, y estando echado le volvi a hacer el mismo
requerimiento (...) por no decir nada le mand
el dicho gobernador poner los cordeles e atarlos
en las pantorrillas de las piernas, molledos de
los brazos y en los muslos, y la argolla de hierro
(24) Cfr., por todos, Malarino, estudio citado.
(25) Cfr. Levene, Ricardo Manual de historia del Derecho
argentino, Buenos Aires, Ed. Kraft, 1957, ps. 185 a 192; y
Zorraqun Bec, Ricardo Historia del Derecho argentino,
Buenos Aires, Ed. Perrot, 1996, Tomo I, p. 216.
(26) Cfr. Rodrguez Molas, Ricardo Historia de la tortura
y el orden represivo en la Argentina, Buenos Aires, Eudeba,
1985, p. 20.
al pescuezo. Y estando as dijo el preso: Si voy
declarando no apretis mucho. Y dicho seor
gobernador mand no le diesen ninguna vuelta
hasta que vaya diciendo y aclarando (27).
Ricardo Levene describi cmo operaba el
marco jurdico colonial en estos asuntos: Se
condenaba a cuestin de tormento, que consis-
ta en interrogar al reo mientras se le someta a
una dolorosa y a veces sangrienta tortura, produ-
cindole heridas en la piel o suspendindole con
una cuerda, cargndole los hombros o los pies
con grandes pesos.
El tormento para obtener prueba, legislado en
el Fuero Juzgo y en las Partidas, se aplic, aunque
no frecuentemente. Por error se ha podido afr-
mar que en la crcel del Cabildo de Buenos Aires
no exista cmara apartada para dar tormento,
adems de que en las actas capitulares aparecen
noticias segn las cuales haba potro de tormen-
tos.
En 1786, un individuo acusado de haber
muerto a un hombre, en Buenos Aires, es conde-
nado a cuestin de tormento en la forma acos-
tumbrada.
En conocimiento de esta sentencia, Feliciano
Antonio Chiclana, Procurador de pobres en lo
Criminal, present un notable escrito en el que
expresaba agravios, pidiendo fuera revocada la
misma (28).
Se afrma, sin embargo, que la mera condena
del reo a sufrir tormento era sufciente para que
ste confesara, motivo por el cual la tortura se
habra aplicado en muy pocas oportunidades:
de acuerdo con Toms Jofr de la consulta de
los archivos de los tribunales, en Buenos Aires,
durante la colonia, en un solo caso se conden a
los acusados a ser torturados (29).
(27) Cfr. dem, p. 42. Las actas del tormento tomadas por
el Secretario de Hernandarias de Saavedra pueden consul-
tarse en el Archivo General de Indias, en Sevilla: Causa con-
tra Antonio Prez Picn, acumulada a la pesquisa hecha por
el seor Don Hernando Arias de Saavedra, sobre arribadas
maliciosas en el puerto de Buenos Aires 1615-1620 (citado
en Rodrguez Molas, Ricardo compilador Historia de
la tortura y el orden represivo en la Argentina. Textos docu-
mentales, Buenos Aires, Eudeba, 1985, ps. 17 y 18).
(28) Levene, op. cit., p. 128.
(29) Cfr. Reinaldi, Vctor Flix El derecho absoluto a no
ser torturado, Crdoba, Lerner, 2007, ps. 54 y 55.
A todo evento, el sistema legal vigente en ma-
teria probatoria impeda a los jueces valerse de
la libre conviccin y habilitaba la utilizacin del
tormento para obtener declaraciones fueran
testimonios o confesiones, para lo cual bas-
taban los indicios o la semiprueba; el recono-
cimiento de la culpabilidad, es decir, la confe-
sin del acusado, era considerado la reina de
las pruebas y habilitaba la aplicacin de la pena
ordinaria (30).
Otros sostienen que con el paso del tiempo las
exigencias legales de que los jueces fallaran de
acuerdo a lo alegado y probado, haban cedido
a favor del arbitrium del juez. Se lleg a afrmar,
en pleno siglo XVIII, que los magistrados india-
nos no tenan por qu ajustarse a juzgar siempre
por lo alegado y probado, y que tampoco se en-
contraban atados a las leyes. La administracin
de justicia en Castilla y en las Indias se compona
de jueces absolutos y arbitrarios, que integra-
ban la monarqua absoluta, que formaban par-
te del orden jurdico imperante, que se movan
aplicando la ley del rey pero tambin la doctrina
del derecho comn, que es un inmenso cajn
de sastre en donde toda opinin cabe y en don-
de es muy difcil rebatir unas opiniones respecto
a otras. Desobligado de fundar sus sentencias
cada juez puede, si lo quiere as, juzgar cada caso
como le plazca (31).
El ejemplo con que se ilustraba la cita afrmaba
que, en materia penal, la discrecionalidad con
que se administraba la prisin preventiva era
asombrosa. La institucin haba pasado de su
objetivo fundamental de asegurar al reo, a con-
vertirse en una modalidad particular de tortura,
sin otras reglas que la gobernasen que la volun-
tad del juez, para servirse de calabozos y apre-
mios como medios para arrancar una confesin
que el reo voluntariamente no estaba dispuesto a
hacer, sin atender a las leyes muy claras que re-
gulaban este tipo de prisin cautelar (32).
Es en esos aos, precisamente, que comienza
un proceso de transformacin del mundo occi-
dental con el ascenso de las revoluciones bur-
guesas y la cada de los gobiernos monrquicos
(30) Cfr. Reinaldi, op. cit, p. 55.
(31) Martir, Eduardo Las Audiencias y la Adminis-
tracin de Justicia en las Indias, Buenos Aires, Librera
Histrica, 2009, p. 68.
(32) Martir, op. cit., ps. 68 y 69.
absolutos. La independencia de las colonias
americanas, precedida por la de los Estados Uni-
dos de Norteamrica (1776), se produce en este
contexto. En el Ro de la Plata, si bien el Proyec-
to Constitucional de 1812 (Captulo XXI, art. 28)
pretenda abolir el tormento como tcnica ins-
tructoria, y el Proyecto de la Sociedad Patritica
(art. 201) estableca que ningn ciudadano ser
obligado a declarar contra s propio o confesar su
crimen; ni se le mortifcar para que diga en jui-
cio lo que llanamente no conteste (33); es recin
al ao siguiente que se materializa la eliminacin
de este tipo de prcticas, al menos en el texto le-
gal: casi tres aos despus de la Revolucin de
Mayo, en la sesin del viernes 21 de ese mismo
mes, la Asamblea General Constituyente orden
que en un acto pblico en la Plaza de la Victo-
ria (34)

se inutilizaran por mano del verdugo los
instrumentos de tortura que se encontraban en
el Cabildo de Buenos Aires, para borrar de todos
los cdigos del universo esa ley de sangre.
-IV-
Pues bien, la tortura se mantuvo al margen de
la ley. Por lo pronto, existen evidencias de que
los instrumentos de tortura no fueron en def-
nitiva destruidos aquel feliz da del 25 de mayo
de 1813: en el ao 1817, el alguacil mayor de la
ciudad cargo equivalente al de jefe de polica
solicit la recomposicin urgente del potro de
dar castigo en la crcel, ya que el que all exista
se encontraba inutilizado; [a]lgunos das ms
tarde, presurosos, los carpinteros entregan el ins-
trumento en perfectas condiciones y cobran por
su trabajo; incluso, en el inventario de la crcel
del ao 1851 se registra la presencia del potro de
castigar (35).
En este perodo, sin embargo, no se evidencia
una prctica sistemtica del tormento con el fn
de obtener declaraciones, como lo estableca
la ley procesal de la colonia, aunque existieron
casos particulares en los que fue utilizada con
este objeto, como veremos. Lo que s exista, y
se aplicaban de un modo generalizado, eran los
castigos corporales que hoy bien pueden ser
considerados como torturas.
(33) Cfr. Reinaldi, op. cit., ps. 57 y 58.
(34) Actual Plaza de Mayo de la Ciudad de Buenos
Aires.
(35) Cfr. Rodrguez Molas, op. cit., p. 55.
DOCTRINA DPyC
En la crcel se castigaba, y no nicamente con
el refnado uso del potro, all se ejecutaba la pena
de azotes, que se dictaba accesoriamente a la de
presidio, como lo recuerda Carlos Tejedor en su
Curso de derecho criminal del ao 1860 (36).
Los latigazos eran un castigo frecuente en las
escuelas, como ocurra en los aos anteriores a
1810. El asunto es que, el 9 de octubre de 1813,
la Asamblea haba prohibido que se aplicaran
penas corporales en el mbito escolar y, aunque
no se le prestaba demasiada atencin al manda-
to legal, el 20 de noviembre de 1814 condenan
en la ciudad de Buenos Aires al presbtero Diego
Mendoza a ocho meses de reclusin por azotar a
sus alumnos en la escuela del Convento de San
Francisco; lo que, de todos modos, no impidi
que dos aos despus, en 1815, la Junta de Ob-
servacin autorizara la fagelacin de los escola-
res (37).
Y en el mbito domstico tambin se utiliza-
ban los castigos corporales. En particular, sobre
la servidumbre, es decir, los esclavos. Entre fna-
les del ao 1831 y fnes de 1836, Charles Darwin
emprendi un viaje de investigacin a bordo del
bergantn de H.M.S. Beagle, el objeto de la expe-
dicin era completar los trabajos de hidrografa
de Patagonia y Tierra del Fuego, comenzados
bajo las rdenes del capitn King, de 1826 a 1830;
levantar los planos de las costas de Chile, del
Per y de algunas islas del Pacfco, y, por ltimo,
hacer una serie de observaciones cronomtricas
alrededor del mundo (38).
Refere el naturalista que, al pasar frente a una
casa de Pernambuco, escuch los gritos ms des-
garradores, proferidos por un pobre esclavo so-
metido a tormento; a pesar de ello se reconoci
impotente para protestar contra proceder tan
inhumano. Cerca de Ro de Janeiro, vivi frente a
una anciana que oprima con tornillos los dedos
de sus esclavas. En la residencia donde se hos-
(36) Cfr. Tejedor, Carlos Curso de Derecho Criminal.
Leyes de fondo, Buenos Aires, Imprenta Argentina, 1860,
De las penas corporales o afictivas, pargrafos 114 a 130
el ltimo se ocupa de la pena de azotes, ps. 89 a 92.
(37) Rodrguez Molas, op. cit., p. 59; cfr. tambin ps. 60
a 61.
(38) Cfr. Darwin, Charles Diario del viaje de un natu-
ralista alrededor del mundo en el navo de S. M. Beagle,
traduccin de Juan Mateos, edicin digital de elaleph.
com, 2000, p. 3.
ped haba un mulato encargado del servicio, al
que cada da y cada hora se insultaba, golpeaba y
persegua en trminos tales, que la bestia ms ab-
yecta no hubiera podido resistir otro tanto. Dice
haber visto descargar terribles latigazos sobre la
cabeza descubierta de un muchachito de seis a
siete aos (antes de que [l] hubiera podido in-
tervenir), por [haberle] alargado un vaso de agua
poco limpia; y al padre de ese nio le [vio] tem-
blar con slo mirarle su amo. A cualquier evento,
Darwin dej asentada una aclaracin: Estas l-
timas crueldades han sido presenciadas por m
en una colonia espaola, donde, segn es fama,
se trata a los esclavos mejor que entre los portu-
gueses, ingleses y otros europeos (39).
Sin embargo, debe recordarse que esta clase
de prcticas domsticas no eran del gusto
exclusivo de nuestros vecinos brasileos: En
1812 (...), la Comisin de Justicia de Buenos Aires
contina imponiendo penas diferenciadas, cor-
porales a los hombres de color y pecuniarias a los
de origen europeo. Por otra parte es la prcti-
ca de una costumbre secular los vecinos de la
ciudad, hacendados y comerciantes, envan a los
esclavos de su propiedad al Cabildo para que el
verdugo ofcial los fagele con fnes correctivos
domsticos, encarcelndolos luego cierto nme-
ro de das (40).
Y en el campo se repite la misma historia. Fre-
cuentemente, se ha constatado en los inventarios
de bienes de las estancias la existencia de cepos
y grillos: resulta que los hacendados administra-
ban su propia justicia.
En el pasqun El Gaucho editado en 1830,
un ingls supuesto pen de Los Cerrillos, rela-
ta que Rosas, propietario de la estancia, lo haba
condenado a un da de cepo. Y lo recuerda con
cario: T sabi que el patrn/Por quitarme la
borrachera/Me ponga en el cipo un da/Porque
borracho no fuera (41).
Ser mera coincidencia, pero cuando Darwin
describe el recorrido que efectu en el ao 1833
de Ro Negro a Baha Blanca, relata una ancdo-
ta que escuch de un ayudante de Juan Manuel
de Rosas, que en una oportunidad haba sido
sometido al tormento de las estacas. Por qu?
(39) Darwin, op. cit., ps. 614 y 615.
(40) Rodrguez Molas, op. cit., p. 56.
(41) Ibdem.
Por insistir demasiado. Con qu? Con pedirle
permiso a su patrn para ir a escuchar msica.
Darwin escribi en su diario: Es un castigo seve-
rsimo; se clavan en tierra cuatro postes, y, atada
a ellos la vctima por los brazos, y las piernas ten-
didas horizontalmente, se le deja permanecer as
por varias horas (42).
Y en el ejrcito tambin era comn el uso de
castigos corporales casi cotidianamente en
el siglo XIX. Eran frecuentes las estaqueadas,
los plantones, las ataduras de palo y de cepo, los
azotes y la carrera de baquetas, que haba sido
implantada por las ordenanzas espaolas antes
de la independencia (43).
No hay ms que hacer un repaso de las Orde-
nanzas Militares Especiales del Ejrcito de Cuyo,
redactadas por Jos de San Martn en septiem-
bre de 1816, para tener una idea de los mtodos
de castigo que se utilizaban en el mbito militar
para mantener la disciplina. Adems de la pena
de muerte por ahorcamiento o fusilamiento; se
prevea la perforacin de la lengua con un hierro
ardiente para el que blasfemre del Santo nom-
bre de Dios, de su adorable Madre, insultare
la religin por segunda vez la primera vez le
amordazaran y le ataran a un palo en pblico
durante ocho das (art. 1); carrera de baqueta
para el que entrase a murmurar, decir cual-
quier especie contra la subordinacin y discipli-
na (art. 12); presidio para el que insultare a la
justicia (art. 13); o amputacin de la mano para el
que la levantare a sus superiores (art. 14) (44).
Aos despus de la guerra de independencia,
durante los enfrentamientos entre unitarios y
federales, en la persecucin de las montone-
ras se utilizaron verdaderos mtodos de tortura
con el objeto de extraer informacin de los pri-
sioneros rendidos: El cepo colombiano dice
el historiador Jos Mara Rosa era un suplicio
cuya invencin se atribuye a los colombianos de
Lpez Matute, que en 1827 se valan de l para
descubrir el dinero y las joyas ocultadas por los
vecinos (45). Lpez Matute haba llegado al pas
(42) Darwin, op. cit., p. 91.
(43) Cfr. Rodrguez Molas, op. cit., ps. 61 y 62.
(44) Cfr. Igounet, Oscar e Igounet, Oscar (h.) Cdigo de
Justicia Militar anotado, comentado con jurisprudencia
y doctrina nacional y extranjera, Buenos Aires, Librera
del Jurista, 1985, Apndice 2 en ps. 433 a 436.
(45) Mercado Luna, op. cit., p. 50.
proveniente del Alto Per al frente de 200 llane-
ros colombianos pertenecientes a la guarnicin
de Cochabamba; al poco tiempo de su llegada ya
estaba en conversaciones con los representantes
del ejrcito que operaba en contra de la monto-
nera; fue Lamadrid el que lo integr a sus cua-
dros (46).
Qu es el cepo colombiano? Es una variante
del Cepo a secas. Esa manualidad prolija, cons-
truida con dos maderos gruesos, para aprisionar
el cuello o los tobillos de la vctima. Los elemen-
tos de este otro Cepo, lo constituyen dos fusiles
y el correaje de un soldado. Suele utilizarse tam-
bin tientos o lazos humedecidos; a veces se im-
provisa con un solo fusil o se lo reemplaza por un
palo de la medida de aqul. He aqu algunas des-
cripciones de este suplicio: A la vctima se la ha-
ca sentar en el suelo, con las manos fuertemente
amarradas por las muecas y las rodillas metidas
entre ambos brazos y se haca pasar un fusil entre
stos y las corvas; el otro fusil se lo acomodaban
en la nuca, y luego se iba haciendo aproximar, me-
diante otra correa o un lazo, los extremos libres de
los dos fusiles, hasta que la vctima se desmayaba;
entonces se afojaba el cepo, pues de lo contrario
el torturado mora al poco rato (47). Este mtodo
de tortura fue utilizado profusamente por los jefes
de los ejrcitos de Buenos Aires en la persecucin
de las montoneras del caudillo federal Vicente
Chacho Pealoza entre principios y mediados
de la dcada de 1860 (48).
-V-
Antes y despus de la sancin de la Constitu-
cin de la Confederacin Argentina de 1853 se
torturaba. Ravignani describe crudamente los
modos y las costumbres de esos aos, en una
breve enumeracin expresa cmo se daba muer-
te al enemigo poltico durante el perodo de la
organizacin nacional: El fusilamiento de Do-
rrego, introdujo el peligroso sistema de ocupar
el gobierno por la violencia y, a veces, previa eli-
minacin del adversario; en cuanto al medio, no
hace al caso, desde que el ms fuerte poda optar
(46) Cfr. dem, ps. 50 y 51.
(47) Idem, op. cit., p. 49.
(48) Cfr. Mercado Luna, op. cit.; el libro se trata de una
investigacin histrica sobre los mtodos criminales,
podramos decir, de lucha contra ese antecedente de los
subversivos de 1930 o 1976 que fueron las montoneras de
mediados del siglo XIX.
DOCTRINA DPyC
entre el fusilamiento, en donde la colaboracin
es necesaria, o el degello o la lanza seca, en que
resalta ms el trabajo individual, revelando las
aptitudes gratas a la poca. Y si en alguna oportu-
nidad se quera dejar la rutina, poda emplearse
el cuero seco o el ayuno forzado, para convencer
a la vctima a quien se odiaba, que de esta exis-
tencia a la otra puede haber, tambin, un largo
paso (49).
De todos modos, es un punto obligado al me-
nos decir cmo qued trazada la prohibicin de
la tortura a partir de la institucin de una ley fun-
damental para la Repblica.
El Proyecto de Constitucin de la Confede-
racin Argentina elaborado por Juan Bautista
Alberdi estableca, en el artculo 19, que: El tor-
mento y los castigos horribles quedan abolidos
para siempre y en todas circunstancias. Quedan
prohibidos los azotes y las ejecuciones por me-
dio del cuchillo, de la lanza y del fuego (50).
Cuando la Constitucin fue aprobada en el ao
1853, la prohibicin pas al artculo 18 de este
modo: Quedan abolidos para siempre la pena
de muerte por causas polticas; toda especie de
tormentos y los azotes y las ejecuciones a lanza
o cuchillo (51).
La ciudad de Buenos Aires no formaba parte
en ese entonces de la Confederacin, pero, le-
galmente, rega la prohibicin de los tormentos
decretada por la Asamblea del Ao 13, cuya in-
terpretacin segn parece no abarcaba los
castigos corporales: el 29 de noviembre de 1854
el Superior Tribunal de Justicia de Buenos Aires,
en acuerdo extraordinario, reestableci la pena
de azotes en la crcel pblica (52).
Despus de la derrota de las tropas unitarias
porteas, el 23 de octubre de 1859, en la ba-
talla de Cepeda, se concreta la anexin de Buenos
Aires a la entonces Confederacin Argentina y se
revisa la Constitucin sancionada seis aos an-
tes. En lo que aqu interesa el texto defnitivo del
artculo 18 qued redactado as: Quedan aboli-
(49) Ravignani, op. cit., Tomo I, p. XXXI de la Adver-
tencia.
(50) Alberdi, Juan Bautista Bases y puntos de partida
para la organizacin poltica de la Repblica Argentina,
Buenos Aires, Ed. Terramar, 2007, p. 253.
(51) Alberdi, op. cit., p. 276.
dos para siempre la pena de muerte por causas
polticas, toda especie de tormento y los azotes.
Evidentemente, la referencia a las ejecuciones a
lanza o cuchillo, era demasiado demostrativa del
salvajismo de la poca y no agrad a los revisores
del texto constitucional.
Cuando la comisin reformadora debati el
punto relativo a los tormentos y los azotes, se es-
cucharon alegatos que hoy pueden sorprender:
Sr. Mrmol No se debe dar azotes ni los
soldados.
Sr. Elizalde (D. F.) Se dan en Inglaterra.
Sr. Riestra Se dan en Inglaterra porque son
muy brbaros. (...)
Sr. Mitre (...) El que levanta la voz al sarjento,
como el que levanta la espada al Coronel, comete
un acto de insurreccin, y merece una pena gra-
ve; y si los azotes estn abolidos, es preciso ma-
tar al hombre por una pequea falta cualquiera.
(...) Ha llegado el da en que ha habido 43 casos
de muerte, por que no ha habido otro medio de
castigar las faltas graves. Digo, pues, que la pe-
nalidad de azotes es ms humana, considerada
flosfcamente (53).
Aproximadamente un lustro despus, el 20 de
agosto de 1864, el Congreso sancionara la ley 94
cuyo texto se transcribe: Artculo 1.- Todo el que
ejerciendo autoridad civil o militar hiciese azotar
algn individuo de cualquier clase o condicin
que fuere, ser declarado inhbil para ejercer
ningn empleo nacional durante diez aos, sin
perjuicio de las acciones a que diere lugar la gra-
vedad del hecho. Art. 2.- La aplicacin de la pena
de azotes es un delito que puede ser acusado
ante los Tribunales de la Nacin, por cualquier
habitante de la Repblica.
Prstese atencin a la pena, nicamente inha-
bilita al culpable; pero instaura la accin popular,
cualquier habitante est facultado para acusar el
delito. La aprobacin de esta ley es demostrati-
va de la preocupacin de los representantes del
pueblo para restringir los castigos corporales.
Sin embargo, ser una constante de los prximos
ciento veinte aos que las sanciones legales a este
tipo de conductas no sean demasiado severas.
(53) Ravignani, op. cit., Tomo IV (1827-1862), ps. 835
y 836.
-VI-
Evidentemente, con la abolicin de los tor-
mentos ratifcada constitucionalmente el siste-
ma legal se senta satisfecho, ya que el delito de
tormentos no aparece regulado en el Cdigo Pe-
nal de 1921/22.
El delito que ms se pareca a lo que la ley re-
primira como tortura muchos aos despus cas-
tigaba levemente al funcionario que impusiere
a los presos que guarda, severidades, vejaciones
o apremios ilegales, o los colocare en lugares del
establecimiento que no sean los sealados para
el efecto (54). Se advierte con claridad que la
regla se encamina a evitar los castigos corpora-
les en los establecimientos penitenciarios y no a
sancionar la tortura.
Rodolfo Moreno (hijo), el redactor del Cdigo
Penal, comentaba de este modo esa disposicin
legal: Los establecimientos carcelarios, tanto los
destinados a condenados como a procesados,
tienen reglamentos que fjan los deberes y dere-
chos de los funcionarios y de los detenidos. Esos
reglamentos deben cumplirse. Dentro de los
mismos se establecen los castigos que por va de
correcciones disciplinarias se pueden aplicar a
los recluidos. Cuando los funcionarios encarga-
dos de la custodia se salen de sus atribuciones e
incurren en abuso aplicando castigos o apremios
no consentidos, la ley considera que el hecho
constituye un delito (55).
Si continuamos con el repaso de nuestra his-
toria y la prctica de la tortura, hay que detener-
se pocos aos despus de la sancin del Cdigo
Penal, en la dcada de 1930. Desde el cambio de
siglo y en los primeros decenios del 1900 la Ar-
gentina se encontraba inmersa en un clima de
profundo cambio y confictividad social, en par-
ticular por la enorme afuencia de corrientes mi-
gratorias europeas (56)

y las modifcaciones del
(54) Art. 143 inciso 5 C.P., que prevea una pena de
prisin de un mes a un ao.
(55) Moreno, Rodolfo (hijo) El Cdigo Penal y sus ante-
cedentes, Buenos Aires, Ed. H. A. Tommasi, 1923, Tomo IV,
p. 381; cfr. tambin Reinaldi, op. cit. p. 129 y siguientes.
(56) Slo por citar dos referencias ilustrativas: Atrados
por el boom agroexportador y las polticas de estmulo a
la inmigracin, alrededor de seis millones de europeos
arribaron a la Argentina entre 1870 y 1914. La mitad de
esos recin llegados se instal en el pas y fue fuertemente
atrada a las grandes ciudades. De 187 mil habitantes en
mundo del trabajo con la aparicin de una clase
obrera diferente, ms precisamente, una clase
obrera militante socialista y anarquista (57).
Es en esos aos, con el primer ensayo dicta-
torial argentino, que se registra un aumento sin
precedentes en la utilizacin de la tortura como
herramienta de poltica criminal clandestina en
la persecucin de opositores de todos los credos.
Su uso en el orden de la represin poltica se vol-
vi sistemtico. Se afrma que la famosa Seccin
Orden Poltico, que funcion bajo la direccin de
Leopoldo Lugones (h.), super y rectifc genial-
mente todos los sistemas de torturas que haba
empleado la Polica de Investigaciones para ha-
cer cantar a presuntos ladrones y asesinos (58).
Hasta tena su propia sala de tortura en los sta-
nos de la Penitenciara Nacional (59).
Entre los mtodos que refrieron las vctimas
se cuentan la silla, que era de hierro, a la que
se ataba al detenido para all golpearlo con pun-
tapis, trompazos, cachiporrazos y gomazos;
el suplicio del tacho, que se encontraba lleno
de aguas servidas, orines, materia fecal, vmi-
tos, puchos de cigarrillos y restos de comida, y
se sumerga a la vctima todava atada a la silla
mediante un sistema de roldanas; los tacos, que
se colocaban entre la silla y los riones del ator-
1869, Buenos Aires pas a 1.575.000 en 1914 (Suriano,
Juan Anarquistas. Cultura y poltica libertaria en Buenos
Aires 1890-1910, Buenos Aires, Ed. Manantial, 2004, p. 17).
As, el primer censo argentino fue de 1869, y para entonces
210.000 del milln y medio de habitantes eran extranjeros.
Un nmero muy bajo comparado con el del segundo cen-
so, en 1895, que sealaba 1.100.000 inmigrantes, sobre los
casi cuatro millones de habitantes. Y aun ms comparado
con el de 1914 que indicaba la existencia de 2.357.952
extranjeros sobre una poblacin total de 7.885.325 y la
mitad de ese setenta por ciento de nacionales eran hijos
de extranjeros (Anitua, Gabriel Ignacio Historias de
los pensamientos criminolgicos, Buenos Aires, Ed. Del
Puerto, 2005, p. 205).
(57) A todo evento, cfr. Perlinger, Nahuel M. Positivis-
mo criminolgico versus anarquismo en la Argentina del
cambio de siglo (1880-1930), Buenos Aires, Revista de
Derecho Penal y Procesal Penal n 9/2009, Abeledo Perrot,
p. 1541 y siguientes.
(58) Annimo Los torturados. La obra criminal de
Leopoldo Lugones (hijo). Relato de las vctimas, Buenos
Aires, Ed. Estampa, 1932, p. 48. Rodrguez Molas en los
Textos documentales, ps. 87 a 92 cita una edicin de
este libro del ao 1931 cuya autora atribuye a Salvadora
Medina Onrubia.
(59) Cfr. Rodrguez Molas, op. cit., ps. 94 a 100.
DOCTRINA DPyC
mentado antes de atarlo, o del mismo modo pero
atando a la vctima a una columna durante el in-
terrogatorio; las prensas, que se utilizaban para
apretar las manos, o una de mayores dimensio-
nes para aplicar a todo el cuerpo; la tenaza saca
lengua; el tiento; el tringulo; agujas calen-
tadas al rojo vivo; papel de lija y aguarrs; etc.
(60)

(no tiene demasiado sentido seguir con las
descripciones).
Ofcialmente en un memorial elevado a la
Cmara de Diputados se afrma que entre 1931
y 1934 fueron 10.000 los presos de la Seccin Or-
den Poltico y que 500 fueron torturados. Extra-
ofcialmente, se dice que unas 30.000 personas
transitaron por la sala de torturas del stano de
la Penitenciara Nacional. Y no slo se atormen-
taba a socialistas y anarquistas. Los suplicios se
descargaban sobre obreros, estudiantes, pol-
ticos y hasta coroneles y generales del Ejrcito
Argentino. En defnitiva, sobre cualquiera que
fuera opositor del gobierno de facto del General
Uriburu: En ningn caso, as lo determinan las
investigaciones realizadas, buscaban la muerte
de las vctimas. Tratan de aniquilar la voluntad,
averiguar el nombre de los opositores ms deci-
didos, imponer el terror a todo (61).
Las actividades criminales de la Seccin Orden
Poltico, a un ao de su creacin, generaron un
acalorado debate, a instancias de Alfredo Pala-
cios, en la Cmara de Senadores (62).
Luego del perfeccionamiento de los mtodos
y de la (mal)formacin que adquirieron ciertos
miembros de las fuerzas de seguridad en par-
ticular de las fuerzas policiales en este tipo de
actividades, no debera llamar la atencin que la
tortura se haya mantenido en el tiempo, aunque
con menor intensidad que la de los primeros aos
de la dcada de 1930, solapada en el mbito esta-
tal de la represin del delito, pero particularmente
vinculada a la persecucin por motivos polticos.
Rodrguez Molas afrma que [s]i bien se tortu-
ra entre 1932 y 1946 (la picana elctrica inven-
(60) Annimo, op. cit., ps. 49 a 54.
(62) Cfr. intervencin de Alfredo Palacios en el debate
parlamentario sobre torturas aplicadas a presos sociales
y polticos, Congreso Nacional, Cmara de Senadores,
Diario de Sesiones, 2 reunin 1 sesin extraordinaria, 28
de marzo de 1932.
to argentino comienza a utilizarse aproximada-
mente en 1934), de ninguna manera la violencia es
sistemtica, institucionalizada por el poder (63).
Alec Mellor identifca dos causas de reapa-
ricin de la tortura en el siglo XX, la primera, la
aparicin del Estado totalitario y cita como mo-
delo a la ex Unin Sovitica; la segunda es la ne-
cesidad impuesta por las condiciones modernas
de la guerra: la bsqueda a todo precio, en cada
minuto, siempre con extrema urgencia, de la in-
formacin: de all el desarrollo de los servicios
especiales y del interrogatorio especial (64). La
Argentina, de la dcada del 30 responde con
algunas especifcidades propias a ese primer
caso: la prctica de la tortura poltica (65). En los
aos posteriores, se oscila entre el modelo totali-
tario y el nunca del todo democrtico, que man-
tiene la prctica de lo que Mellor defne como
tortura policial (66), aunque no llega a ser de la
magnitud (de orden masivo y sistemtico) que
alcanzar en la dcada del 70.
Para el ao 1936, se conocen casos de presos so-
ciales que fueron torturados no ya exclusivamente
en la Seccin Orden Poltico, sino tambin en las
comisaras de Bragado, San Justo y Avellaneda, en
la Seccin Especial y en Orden Social (67).
El 10 de diciembre de 1948 la recientemen-
te creada Organizacin de las Naciones Unidas
aprueba la Declaracin Universal de los De-
rechos Humanos, donde declara: Nadie ser
sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes (art. 5).
Pocos meses antes, en junio de ese mismo ao,
el doctor Romeo Brazzola comparaba en la Cma-
ra de Diputados los procedimientos de la Seccin
Especial con los de la Gestapo, lo que provoc la
indignacin general con el relato de torturas apli-
cadas a infelices sindicalistas que haban sido so-
metidos a la picana elctrica (68). Tambin en
junio de 1948, impresionaba a la opinin pbli-
(64) Mellor, op. cit., p. 187 y siguientes.
(65) Cfr. Mellor, op. cit., Cap. X, ps. 204 a 237.
(66) Cfr. Mellor, op. cit., Cap. XI, p. 239 y siguientes (en
particular el punto 2, donde trata el caso de la Repblica
Argentina).
(67) Cfr. Rodrguez Molas, op. cit., Textos documentales,
ps. 130 a 153.
(68) Mellor, op. cit., p. 246.
ca un tpico caso de tortura policial, Gerbelli,
quien acusado de haber estrangulado a una mu-
jer el ao anterior, haba sido interrogado con co-
rriente elctrica y haba confesado (69). Y pocos
meses despus de aquella declaracin universal,
en 1949, un grupo de empleadas telefnicas fue-
ron detenidas sin respetar formalidad alguna en
diferentes procedimientos por ofciales de la Sec-
cin Especial de Investigaciones, despus fueron
trasladadas a las dependencias de esa unidad
policial donde fueron torturadas con picana
elctrica, golpes y puntapis (70).
Los casos se repiten en 1951, 1952, 1953 (71).
Despus del golpe de Estado de septiembre
de 1955 que derroc al peronismo, el cine tam-
bin se ocup de documentar la prctica de ator-
mentar a disidentes. De modo contradictorio,
el gobierno de facto que, como otras dictaduras
despus, suspendi el sistema de crditos y sub-
sidios destinados a esta rama de la industria, al
mismo tiempo que persegua artistas identifca-
dos con el gobierno depuesto, con un claro efec-
to propagandstico autorizaba la exhibicin de
pelculas que denunciaban la tortura.
Las torturas de la Seccin Especial de la poli-
ca peronista y en particular el caso del estudiante
Mario Bravo fueron tema de dos flms estrenados
en 1956, (...) Despus del silencio y el muy supe-
rior Los torturados, de Alberto DuBois, que tiene
toda la urgencia, intensidad y opresin ausentes
en aqul. Adems del caso Bravo, el flm recrea
otros, como el del dirigente disidente Cipriano
Reyes y el de Oscar Martnez Zemborain, que se
interpreta a s mismo y recrea los castigos que le
propinaron. Irnicamente, mientras DuBois fl-
(69) Gerbelli fue fnalmente absuelto. Cfr. La Razn del
8/6/48, La Hora del 12/6/48 y La Nacin del 12/6/48;
todos citados por Mellor en op. cit., p. 247.
(70) Cfr. Nudelman, Santiago El rgimen totalitario,
Buenos Aires, 1960, ps. 181 a 184.
(71) Pueden consultarse la declaracin de Juan Ovidio
Zabala sobre las torturas a las que fue sometido (1951); el
testimonio del doctor Alberto J. Caride sobre las torturas
aplicadas al estudiante Ernesto M. Bravo (1952); la de-
claracin de Jorge F. Fauzn Sarmiento sobre las torturas
ordenadas por el Tte. Cnl. Osinde (1953); la declaracin
de ingeniero Roque Guillermo Carranza (1953); la decla-
racin del seor Aldo Lombardero (1953); el testimonio
del ingeniero Pablo Dellepiane sobre las torturas que se
le infigieron (1953); todos en Rodrguez Molas, op. cit.,
Textos documentales, ps. 160 a 189.
maba su denuncia, la polica de la dictadura me-
joraba el ejemplo de la Seccin Especial y ejecu-
taba la Operacin Masacre luego documentada
por Rodolfo Walsh (72).
Al mismo tiempo, en ese mismo ao de 1956,
el escritor Ernesto Sbato denunciaba pblica-
mente las torturas aplicadas a presos polticos y
sociales en diversas partes del pas por la que se
hizo llamar Revolucin Libertadora (73).
-VII-
El 17 de octubre de 1958 paradjicamente,
como si slo se tratara de un problema del pe-
ronismo proscripto se publicaba en el Boletn
Ofcial el texto de la ley 14.616. Finalmente, el
delito de tormentos era legislado en la Argentina
mediante la incorporacin al Cdigo Penal del
artculo 144 ter, que estableca una pena de 3 a
10 aos de reclusin o prisin ms inhabilitacin
absoluta y perpetua al funcionario pblico que
impusiere, a los presos que guarde, cualquier es-
pecie de tormento. La pena mxima se elevaba a
15 aos si la vctima fuese un perseguido poltico
y se estableca una fgura preterintencional que
prevea de 10 a 25 aos de reclusin o prisin si
resultare la muerte de la persona torturada.
El proyecto que introduca este delito al Cdi-
go Penal haba sido originariamente presentado
ante la Cmara de Diputados el 15 de septiembre
de 1955 por el diputado radical Ferrer Zanchi,
ante los mltiples episodios registrados en todo
el mbito de la Repblica durante tres lustros,
confgurativos de ataques a la libertad personal
en diversos aspectos que hacen a la esencia de
los derechos humanos (74). El proyecto no lleg
a ser tratado porque al da siguiente se produjo el
golpe de Estado que promovi la Revolucin Li-
(72) Pea, Fernando M. Cien aos de cine argentino,
Buenos Aires, Ed. Biblos/Fundacin OSDE, p. 134. A todo
evento, las fchas tcnicas de los flmes citados: Despus
del silencio (1956), blanco y negro, sonora; direccin: Lucas
Demare; guin: Sixto Pondal Ros; duracin: 95 minutos;
estreno: 13 de septiembre de 1956; y Los torturados (1956)
blanco y negro, sonora; direccin: Alberto DuBois; guin:
Ernesto A. Doglioli; duracin: 77 minutos; estreno: 18 de
octubre de 1956.
(73) Cfr. Para que termine la interminable historia de
las torturas la bestia debe morir, nota dada a conocer en
Mundo Argentino n 2.375 del 25 de agosto de 1956 bajo
el seudnimo Moro. Mundo Argentino era dirigido por el
escritor Ernesto Sbato.
(74) Reinaldi, op. cit., p. 132.
DOCTRINA DPyC
bertadora (1955-1958), la cual, al acceder por la
fuerza al gobierno nacional disolvi el Congreso.
Sin embargo, restaurada la actividad legislati-
va (75), en 1958 el senador tambin radical
Rodolfo A. Wiedmann present el proyecto de
Ferrer Zanchi ante la Cmara de Senadores. Se
propiciaba el castigo en forma ejemplifcadora
para esos hechos que afectaban el prestigio de
las instituciones jurdicas y polticas llamadas a
garantizar los derechos inalienables de la per-
sonalidad humana (76). De ah su redaccin
original: Ser reprimido con prisin de cinco a
quince aos e inhabilitacin absoluta y perpetua
el funcionario pblico que impusiere a los presos
que guarde, severidades, vejaciones o apremios
ilegales. El mximo de la pena se elevar a vein-
ticinco aos si consistiere en tormentos. La Co-
misin de Legislacin General de la Cmara de
Senadores redujo las penas e introdujo las modi-
fcaciones que contiene el artculo 144 ter fnal-
mente aprobado, castigando ms severamente
los tormentos que las vejaciones y los apremios,
que quedaran regulados en los incisos 2 y 3 del
artculo 144 bis aprobado por la misma ley.
Sebastin Soler, al comentar el artculo 144 ter
introducido al Cdigo Penal por la ley 14.616, de-
ca que [e]n general, es tortura toda inficcin de
dolores con el fn de obtener determinadas decla-
raciones. Sin embargo, el tipo penal aprobado no
exiga ese elemento en la fnalidad del autor y el
punto qued a la libre interpretacin de jueces y
doctrinarios para diferenciar los tormentos de los
apremios, las severidades y las vejaciones (77).
-VIII-
Ahora, de regreso al desarrollo histrico del
tema que nos ocupa, sin perjuicio de las distintas
(75) No as del todo la democracia, ya que Arturo Frondizi
logr la Presidencia de la Nacin en elecciones donde no se
permiti participar al peronismo, que haba sido proscripto
por la dictadura.
(76) Reinaldi, op. cit., p. 132.
(77) Soler, op. cit. ps. 55 y 56. Se afrma que no result fcil
para la doctrina ni para la jurisprudencia distinguir claramente
las severidades, las vejaciones y los apremios ilegales entre
s y stos, de los tormentos o torturas, ya que los primeros
tambin importan padecimientos (Reinaldi, op. cit., p. 136;
puede consultarse en las pginas siguientes las diferentes opi-
niones doctrinarias sobre el particular). Por otra parte, vale la
siguiente crtica: en su redaccin original, se trata de un delito
de funcionario, lo cual excluye cualquier caso de tortura que
bien poda ser llevado a cabo por particulares.
crticas que pueden elaborarse respecto de la for-
ma en que fue redactada la norma que pretenda
castigar el delito de tortura, esta prctica sigui
presente en el catlogo represivo del Estado has-
ta alcanzar su punto mximo durante la dicta-
dura del Proceso de Reorganizacin Nacional
(1976-1983). Pueden citarse, por ejemplo, los ca-
sos de los presos sociales y polticos torturados
en el marco de la ejecucin del Plan CONINTES
(Conmocin Interna del Estado) a mediados de
marzo de 1960, que fueron hechos pblicos por
Alfredo Palacios en el debate parlamentario del
18 de mayo de 1961 (78).
Es que, para esos aos, se empieza a gestar lo
que vendra... Cuando se sancion la ley 14.616
ya haba militares argentinos estudiando en la
Escuela Superior de Guerra francesa, donde se
estaban elaborando los primeros ensayos teri-
cos sobre guerra contrarrevolucionaria (79). En
1961 se publicaba en Francia la obra del enton-
ces teniente coronel Roger Trinquier, La guerra
moderna (80), sealada como la Biblia de la lu-
cha antisubversiva (81).
Trinquier sostena que Desde la fnalizacin
de la Segunda Guerra Mundial, una nueva forma
de guerra ha nacido. Llamada a veces alternati-
vamente guerra subversiva o guerra revoluciona-
ria, difere fundamentalmente de las guerras del
pasado en que no se pretende la victoria median-
te el enfrentamiento de dos ejrcitos en el campo
de batalla. Esta confrontacin, que en tiempos
(78) Cfr. intervencin de Alfredo Palacios en el debate
parlamentario sobre la aplicacin del Plan CONINTES y las
torturas a presos sociales y polticos, Congreso Nacional,
Cmara de Senadores, Diario de Sesiones, 7 reunin, 18
de mayo de 1961.
(79) Quien tenga inters en conocer los orgenes de la
doctrina contrasubversiva o de lucha contrainsurgente
llevada adelante en nuestro pas durante la dcada de 1970
puede consultar la detallada y profusamente documentada
investigacin de la periodista Marie-Monique Robin Es-
cuadrones de la muerte. La escuela francesa (Buenos Aires,
Sudamericana, 2005), donde expone la formulacin de la
guerra moderna que los tericos de las fuerzas armadas
francesas elaboraron a partir de sus experiencias en las
guerras de independencia de Indochina y Argelia, como
as tambin su exportacin a la Argentina primero a
mediados de los aos 50, y luego a los Estados Unidos de
Norteamrica y al resto del continente americano.
(80) Trinquier, Roger Modern Warfare, London, Pall
Mall Press, 1964.
(81) Cfr. Robin, op. cit., p. 73.
pasados implicaba el aniquilamiento de un ejr-
cito enemigo en una o ms batallas, ya no se da.
La guerra es ahora un sistema interrelacionado
de acciones polticas, econmicas, psicolgi-
cas, militares que persigue destituir a la auto-
ridad establecida de un pas y sustituirla por un
rgimen alternativo (82).
Su teora se estructura sobre la base de una pre-
misa absoluta: el arma que permite a sus enemi-
gos luchar efectivamente con pocos recursos e in-
cluso llegar a derrotar a un ejrcito tradicional es
el terrorismo, que sirve a una organizacin clan-
destina dedicada a manipular a la poblacin (83).
Tambin aparecen tratadas en la obra del militar
francs la utilidad de contar con un sistema de
zonifcacin territorial; la importancia de poseer
un efectivo servicio de inteligencia; de explotar
la informacin con celeridad; de utilizar tcnicas
de infltracin, chantaje y corrupcin del ene-
migo; de realizar las operaciones al amparo de
la noche; de la utilizacin de prisioneros como
marcadores; de la explotacin psicolgica de
las operaciones; etctera.
Pero hay dos cuestiones que aqu interesa des-
tacar: Trinquier pone de resalto que, como se
lucha por la poblacin, esto es, que es la pobla-
cin la que est en juego, el combate asume dos
aspectos, uno poltico, que se traduce en la accin
directa sobre la poblacin, y otro militar, luchar
contra las fuerzas armadas del agresor (84). La
segunda cuestin que se vincula directamen-
te con este estudio es cmo se identifca al
enemigo. Partiendo de la base de que se com-
bate contra el terrorismo y de que sus miembros
se esconden en el seno de la sociedad civil, los
interrogatorios adquieren una relevancia espe-
cial. As, el supuesto terrorista capturado pierde
todos los derechos que lo amparan en un siste-
ma constitucional. No se lo tratar como a un
criminal ordinario, ni como a un prisionero de
guerra apresado en el campo de batalla, no ser
juzgado por acciones por las que sea personal-
mente responsable salvo que las mismas sean
de importancia inmediata: lo que interesa es
obtener informacin sobre la organizacin a la
que pertenece. No habr abogados presentes en
el interrogatorio y si el prisionero entrega la in-
(82) Trinquier, op. cit., p. 6.
(83) Idem, p. 16.
(84) Cfr. dem, p. 40.
formacin que se le solicita, el examen culmina
rpidamente, si no, especialistas deben extraer el
secreto del detenido por la fuerza (85).
De ah que se defna la tortura como el arma
de la guerra antisubversiva (86). El coronel (R)
del ejrcito espaol Prudencio Garca explica
que La implantacin de un tipo de guerra contra
un supuesto enemigo interno, en que las tareas
de deteccin y localizacin del enemigo oculto
se sitan en primer plano del desarrollo opera-
tivo, trae como consecuencia el ansia irresistible
de conseguir, a cualquier precio y por cualquier
mtodo, el mayor acopio posible de informa-
cin. Esta imperativa exigencia de informacin,
denominada en trminos tcnicos inteligencia
militar, por una parte; la certeza de hallarse lu-
chando contra las ms diablicas fuerzas del
Mal, por otra; y todo ello unido a la pattica ca-
rencia de una recta moral, no ya cristiana sino
ni siquiera mnimamente humana pues tanto
los principios bsicos cristianos como la propia
Declaracin Universal de Derechos Humanos
coinciden al respecto, esta mortal confuencia
de factores desemboca en su trgica consecuen-
cia: la tortura. La tortura asumida como prctica
absolutamente normal, prevista, planifcada y
sistematizada, como un instrumento ms dentro
de la variada panoplia de mtodos y tcnicas de
informacin (87).
(85) Cfr. dem, p. 21.
(86) Cfr. Robin, op. cit., Captulo 9 La tortura: el arma
de la guerra antisubversiva, p. 161; ver tambin, Garca,
Prudencio El drama de la autonoma militar, Madrid,
Alianza, 1995, Captulo I, apartado 7 Grave relajacin de
los conceptos tico militares, asumiendo la tortura como
mtodo habitual y sistemtico en el campo de la informa-
cin, p. 43; de hecho, vale la pena destacar que este primer
captulo describe las caractersticas ms generalizadas del
militarismo latinoamericano entre las dcadas de los cin-
cuenta y los ochenta, entre las cuales identifca adems de
la enunciada (ap. 7) las siguientes: 1. Intensivo adoctri-
namiento anticomunista, conducente a un ultraderechismo
radicalizado; 2. Aguda intensifcacin de esta tendencia
formativa durante el perodo de la guerra fra; 3. Creciente
desviacin de la idea de Defensa hacia el concepto de ene-
migo interior; 4. Implantacin de la llamada Doctrina de la
Seguridad Nacional; 5. Autoatribucin excluyente por las
Fuerzas Armadas de los conceptos de patria y patriotismo,
y de la representacin exclusiva de la nacin; 6. Progresiva
desviacin de las Fuerzas Armadas hacia funciones de
carcter policial; (...); 8. Frecuente respaldo de las Fuerzas
Armadas a modelos econmicos de fuerte base oligrquica
y gran desigualdad social (op. cit., ndice, p. 7).
(87) Garca, op. cit., p. 43.
DOCTRINA DPyC
En octubre de 1961 se desarrolla en Buenos
Aires el primer curso interamericano de guerra
contrarrevolucionaria, que reuni a treinta y sie-
te ofciales representantes de catorce pases ame-
ricanos, incluido Estados Unidos, con excepcin
de Cuba y Hait que no fueron invitados (88).
A mediados de 1962, despus de ocho aos
de enfrentamientos y persecuciones, Argelia se
liber del dominio francs y el famante gobier-
no nacional propuso al director de cine italiano
Gillo Pontecorvo la realizacin de un flm que
ilustrara el camino del pueblo argelino hacia la
independencia. As se concibi La Batalla de
Argel (89). Una denuncia, estilo documental,
de fccin aunque ser mejor decir non fc-
tion, sobre el colonialismo francs y la guerra
de liberacin, que retrata a la perfeccin todos
los elementos de la lucha contrarrevolucionaria
o antisubversiva. La primera escena de la pel-
cula es una sesin de tortura en la que militares
franceses interrogan a un miembro del FLN ar-
gelino.
Perversa irona de la historia: el flm pasa a
integrar los programas de estudio de los centros
donde se ensea la doctrina de la guerra anti-
subversiva... As lo testimonia un ex cadete de la
Escuela de Mecnica de la Armada, a cuya pro-
mocin le fue exhibido como introduccin a la
materia en 1971 (90). Tambin se dice que para
esos aos se registraba un fuerte larteguismo en
el ejrcito, en alusin a las novelas de Jean Larte-
guy, ms precisamente Los Centuriones y Los
Pretorianos (91), las dos que abordan la guerra
de Argelia mediante el relato de las aventuras
fcticias? de los paracaidistas franceses que,
despus de ser prisioneros del Viet Minh en In-
dochina, para satisfacer el orgullo herido, inven-
taron la guerra antisubversiva. Y no slo eso, en la
introduccin de la traduccin inglesa de la obra
de Trinquier, titulada Retrato del Centurin, se
exalta la fgura del ofcial francs que, a pesar de
los histricos cdigos del honor militar, en sus
teoras comienza desde una fccin (el opositor
(88) Robin, op. cit., ps. 281 a 283.
(89) La Battaglia di Algeri (1965), blanco y negro, sono-
ra; direccin: Gillo Pontecorvo; guin: Gillo Pontecorvo y
Franco Solinas; duracin: 121 minutos.
(90) Robin, op. cit., ps. 308 a 311.
(91) Las traducciones al castellano fueron editadas en
Buenos Aires por Emec.
es terrorista) y culmina con un resultado muy
real: miles de torturados.
Si uno se fja nuevamente en el plano de la
fccin, la realidad de ese presente se sigue con-
fundiendo (o no) con la irrealidad de la creacin
artstica... Entre junio y octubre 1972, durante la
dictadura de la Revolucin Argentina (1966-
1973), desde las corrientes del cine militante, el
realizador Raymundo Gleyzer flma Los traido-
res en la clandestinidad! (92).
El flm trata sobre la progresiva corrupcin de
un dirigente sindical peronista llamado Roberto
Barrera, construido con elementos biogrfcos de
varios sindicalistas reales (93). En un determina-
do momento, para romper la toma de una fbri-
ca llevada adelante por un grupo de trabajadores
independientes, Barrera le indica a uno de sus
lugartenientes que llame al comisario de la DIPA
(94), lo que resulta en una serie de detenciones
mejor dicho, secuestros en las que interviene
personal policial vestido de civil, que se traslada
en vehculos Ford Falcon no identifcables. Luego,
se reconstruye el interrogatorio bajo tormentos de
uno de los detenidos: en un stano a media luz,
con la supervisin de un mdico, mientras el po-
lica que dirige el interrogatorio cocina y se come
unos huevos revueltos, en la radio suena Post-cru-
cifxin de Pescado Rabioso (95)

a todo volumen,
(92) Los traidores (1973), color, sonora; direccin: Ray-
mundo Gleyzer; guin: Raymundo Gleyzer, lvaro Melin
y Vctor Proncet; duracin: 114 minutos. Fue exhibida du-
rante 1973 en el Festival de Pesaro en Italia y en el Festival
de Sydney en Australia.
(93) Pea, op. cit., p. 178.
(94) Departamento de Informaciones Policiales Antide-
mocrticas (D.I.P.A.) que despus de 1973 pas a llamarse
Departamento de Sumarios de la tristemente clebre Su-
perintendencia de Seguridad Federal (antes, Coordinacin
Federal) de la Polica Federal Argentina. Era la dependencia
estatal dedicada especfcamente a la persecucin poltica
de opositores de cualquier clase. De hecho, tena otras
dependencias que llevaban nombres bastante sugestivos:
de la Direccin de Inteligencia dependa un Departamento
Situacin Subversiva y de la Direccin de Operaciones un
Departamento de Asuntos Gremiales (al que algunos le
agregaban y Estudiantiles). A todo evento, cfr. sentencia
dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 5 en
la causa n 1223 Lapuyole, J. C. y otros del 18 de julio de
2008, donde se juzg la Masacre de Ftima.
(95) Abrzame madre del dolor / Nunca estuve tan
lejos de mi cuerpo / Abrzame que de la vida / Yo ya estoy
repuesto. Abrzame madre, madre del dolor / Nunca estuve
tan solo en este mundo / Abrzame... amanece / Y hay resig-
y el chupado, atado de pies y manos a una chapa
metlica, est siendo golpeado y picaneado con
electricidad en las partes sensibles el cuerpo.
En una entrevista contempornea Gleyzer de-
ca: est claro para nosotros que el cine es un
arma de contrainformacin, no un arma de tipo
militar. Un instrumento de informacin para la
Base. Este es el valor otro del cine en este mo-
mento de la lucha (96).
La tortura se utiliza como instrumento para
obligar a hablar al que no quiere hacerlo es todo
lo opuesto a la libertad de expresin, pues bien,
los realizadores de un cine que denuncia buscaban
llevar a la prctica la voluntad de contrainformar,
de presentarse como vehculos de todo aquello
que la versin ofcial omite o niega, como obras
que muestran y dicen lo que no puede mostrarse
y decirse. Esa vocacin es la condicin prioritaria
del cine militante: la necesidad de alguna forma
de clandestinidad surge precisamente desde la
obstinacin en la oferta de esa otra informacin.
Con el enemigo al frente, claro y defnido, el cine
militante de entonces cumpli con la necesidad
popular de ser la voz de los sin voz (97).
Se informaba sobre la lucha revolucionaria
pero, en esencia, se denunciaban las malas prc-
ticas represivas de la dictadura, entre las cuales la
tortura ocupaba un lugar protagnico.
Quizs el flm ms signifcativo que cabe men-
cionar en este trabajo y que tambin se en-
rola en esa lnea contrainformativa es Informes
y testimonios: la tortura poltica en Argentina
nacin. Y en esta quietud / Que ronda a mi muerte / Siento
presagios / de lo que vendr (Spinetta, Amaya, Cutaia).
(96) Cfr. Raymundo Gleyzer: Presentacin y autocrtica
en forma de dilogo con Toms Gutirrez Alea (1970), en
www.docacine.com.ar.
(97) Pea, Fernando Martn y Vallina, Carlos El cine
quema. Raymundo Gleyzer, Buenos Aires, Ed. de la Flor,
2000, p. 219. Gleyzer no era un simple cineasta, en una carta
escrita a un amigo mexicano en septiembre de 1971 sostena
que plantearse un cine concientizador tiene su mrito,
pero ms lo tiene cuando el cineasta como revolucionario
se incorpora a una estructura revolucionaria. No creo en
el cine revolucionario, creo frmemente en la Revolucin
(citado en Pea, Fernando Martn y Vallina, Carlos El cine
como arma. Raymundo Gleyzer y los comunicados del
E.R.P. (1971-1972) en Razn y Revolucin n 4, otoo de
1998, reedicin electrnica). El cineasta revolucionario fue
fnalmente desaparecido por la dictadura del Proceso el
27 de mayo de 1976.
1966-1972 (98). Un largometraje realizado por
seis egresados del Departamento de Cinemato-
grafa de la Escuela Superior de Bellas Artes de la
Universidad de La Plata, exclusivamente dedica-
do a documentar el mximo horror del militante:
la tortura, con sus implicaciones de sufrimiento
fsico, quiebre y delacin. El flm (...) alterna la
documentacin pura con escenas reconstruidas
a partir de las declaraciones de detenidos. Minu-
ciosas, distantes, casi quirrgicas, esas escenas
fueron concebidas para conjurar el espanto me-
diante su designacin. Quiso ser una especia de
Nunca Ms para los gobiernos militares de On-
gana, Levingston y Lanusse, pero qued como
anticipo de horrores posteriores(99).
Lo que suceda en esos aos en el mbito de la
confrontacin poltica no era un problema me-
ramente argentino, la guerra fra era un conficto
global y, como se vio, la enseaza de los mtodos
de la lucha contrasubversiva lleg desde Francia,
primero a nuestro pas, pero su prctica se exten-
di por todo el continente americano, en parti-
cular, por todo el dscolo Cono Sur.
De ah que cuando el cineasta griego Cons-
tantin Costa-Gavras y el italiano Franco Solinas
elaboraron el guin de Estado de sitio (100),
lo hicieron sobre una serie de documentos que
ilustran la realidad uruguaya de esos aos. Sin
embargo, no hacen ms que denunciar ese pre-
sente latinoamericano, afectado por las polticas
intervencionistas norteamericanas. La pelcula
se flm en el Chile de Salvador Allende basndo-
se en un caso real: el secuestro y posterior ejecu-
cin de un tcnico estadounidense de la Agencia
Internacional de Desarrollo por la organizacin
poltico-militar MLN Tupamaros en 1970. El
tal tcnico era un agente del FBI que asesoraba
a la polica uruguaya en tcnicas de tortura en la
poca de su institucionalizacin como arma de
lucha poltica en la regin (101).
(98) Informes y testimonios: la tortura poltica en Argen-
tina 1966-1972 (1973), blanco y negro, sonora; direccin:
Diego Eijo (h), Eduardo Giorello, Ricardo Moretti, Alfredo O.
Oroz, Carlos Vallina y Silvia Vega; duracin: 83 minutos.
(99) Pea, Cien aos..., p. 179.
(100) tat de sige (1972), color, sonora; direccin:
Constantin Costa-Gavras; guin: Constantin Costa-Gavras
y Franco Solinas; duracin: 115 minutos; estreno: 22 de
marzo de 1973 (Italia).
(101) Dan Anthony Mitrione ya haba cumplido la mis-
ma tarea en Brasil aos antes; incluso, era instructor en la
DOCTRINA DPyC
Y me parece importante destacar eso mismo:
en esos aos la reaparicin de la tortura como
principal arma de lucha poltica, implementada
sistemticamente desde el Estado, era un pro-
blema que se sufra simultneamente en todo el
Cono Sur de la Amrica Latina (102), como lo de-
muestran los informes de comisiones investiga-
doras que informaron sobre lo que dejaron a su
paso nuestras respectivas dictaduras (103).
-IX-
El 24 de marzo de 1976 se inauguraba la ma-
yor matanza del siglo XX llevada adelante por un
gobierno argentino contra su propia ciudadana.
Utilizando como pretexto una pretendida restau-
racin del orden democrtico y la pacifcacin del
pas, las autoridades militares del autodenominado
Proceso de Reorganizacin Nacional pusieron en
funcionamiento un plan de lucha contra las organi-
zaciones poltico-militares de izquierda que no se
limitara a la desarticulacin de las mismas a travs
del aniquilamiento de sus miembros, sino que
avanzara contra todo lo que se considerara perte-
neciente al ambiguo terreno de la subversin.
Ese mismo da, en la proclama del golpe de
Estado, los comandantes militares anunciaban
que, con el propsito de terminar con el desgo-
bierno, la corrupcin y el fagelo subversivo (...),
[l]as Fuerzas Armadas desarrollarn, durante la
etapa que hoy se inicia, una accin regida por
pautas perfectamente determinadas (104). La
Academia Internacional de Polica de Washington donde
se formaban policas de todos los pases llamados libres
(cfr. Costa-Gavras, Constantin y Solinas, Franco Estado
de sitio, Buenos Aires, Schapire Editor, 1973, reportaje en
p. 155 y siguientes). Los autores pudieron obtener incluso
el programa de enseanza de esos cursos dirigidos a las
policas amigas, donde se pueden constatar todos los
elementos de la lucha antisubversiva y ms tambin (cfr.
ibdem, ps. 185 a 209).
(102) En todo caso, cfr. Rafn, Marcelo La experiencia
del horror. Subjetividad y derechos humanos en las dictadu-
ras y posdictaduras del Cono Sur, Buenos Aires, Del Puerto,
2006, en particular Captulo 3, p. 119 y siguientes.
(103) Cfr. Brasil: Nunca Mais, Petrpolis, Ed. Vozes,
1986; Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Recon-
ciliacin, reedicin de 1996 (3 tomos) tambin conocido
como Informe Rettig que ilustra sobre el caso chileno; e
Informe de la Comisin Nacional sobre la Desaparicin de
Personas. Nunca Ms, Buenos Aires, Eudeba, 4 ed., 1998.
(104) Caraballo, Liliana y otras La dictadura (1976/1983).
Testimonios y documentos, Buenos Aires, Ofcina de Publi-
caciones Ciclo Bsico Comn U.B.A., 1996, p. 76.
accin a la que hacan referencia los coman-
dantes era la puesta en marcha de una poltica
criminal, [FG2]basada en un mecanismo circu-
lar de secuestro, tortura (delacin) y nuevos se-
cuestros, a travs del cual se retroalimentaba el
sistema represivo. Y, como resultado fnal, para el
destino de las vctimas, la desaparicin forzada o
en menor medida la ejecucin sumaria.
Dicho plan criminal fue ejecutado de un modo
absolutamente clandestino: El llamado Proceso
de Reorganizacin Nacional supuso la coexisten-
cia de un Estado terrorista clandestino, encarga-
do de la represin, y otro visible, sujeto a normas,
establecidas por las propias autoridades revolu-
cionarias pero que sometan sus acciones a una
cierta juridicidad (105). En ese mismo sentido se
expidi la Comisin Nacional sobre la Desapari-
cin de Personas al describir la clandestinidad en
que fue implementado el sistema de represin:
Desde las ms altas esferas del gobierno militar
se intentaba presentar al mundo una situacin
de mxima legalidad. Desconociendo todo l-
mite normativo an la excepcional legislacin
de facto la dictadura mantuvo una estructura
clandestina y paralela. Negada categricamente
al principio, luego ante la masa de evidencias
producto de denuncias realizadas por familiares
y testimonios de secuestrados que recuperaron
la libertad debi ser admitida, aunque con ar-
gumentos mendaces (106).
La Cmara Federal portea tuvo oportunidad
de juzgar a los miembros de las sucesivas Juntas
Militares y, al dictar sentencia, el 9 de diciembre
de 1985 en la famosa Causa 13, tuvo por acredita-
da la adopcin de un modo criminal de lucha con-
tra las organizaciones poltico-militares (107). Y,
el 30 de diciembre de 1986, la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin ratifc las conclusiones del
tribunal de juicio (108).
(105) Romero, Luis Alberto Breve Historia Contempo-
rnea de la Argentina, Buenos Aires, Ed. Fondo de Cultura
Econmica, 2001, p. 222.
(106) Nunca Ms, citado, p. 56.
(107) Cfr. Fallos: 309.
(108) En esa oportunidad, la corte afrm que en el terri-
torio nacional se haba llevado adelante un plan de lucha
contra la subversin terrorista que bsicamente consista
en: a) capturar a los sospechosos de tener vnculos con la
subversin, de acuerdo con los informes de inteligencia;
b) conducirlos a lugares situados en unidades militares o
bajo su dependencia; c) interrogarlos bajo tormentos, para
Como se vio, la tortura principal arma de la
lucha antisubversiva se utilizaba intensamente
en el perodo que antecede al golpe de Estado del
24 de marzo, pero con la irrupcin militar algo
cambi: podra afrmarse que los militares ar-
gentinos implementaron una original mecnica
del terror (...). Hasta 1976, la tortura era frecuente
en las detenciones pero el prisionero tena claro
que iba a durar un tiempo acotado (un da, tres,
diez das), hasta que las fuerzas represivas tu-
vieran que legalizar al detenido. En cambio, el
terrorismo de Estado instituy la tortura inaca-
bable, sin lmites temporales, en la medida que
no haba plazo legal al que atenerse por tratar-
se de desaparecidos. La transformacin en los
alcances de la tortura no es asunto menor en la
efcacia del dispositivo represivo: perfeccion los
ms siniestros mtodos para extraer datos, nom-
bres, citas al detenido, y tambin para deshacer
su integridad como sujeto (109).
La tortura, por doctrina y ms an en la prcti-
ca, era uno de los engranajes centrales del dispo-
sitivo represivo. Pilar Calveiro, sobreviviente de
ms de un centro clandestino de detencin de la
dictadura, relata la prctica del tormento: Fue la
ceremonia inicitica en cada uno de los campos
de concentracin-exterminio. La llegada a ellos
implicaba automticamente el inicio de la tortu-
ra, instrumento para arrancar la confesin, m-
todo por excelencia para producir la verdad que
se esperaba del prisionero, criterio de verdad para
producir el quiebre del sujeto. Su duracin y las
caractersticas que adoptara dependan del cam-
po de concentracin del que se tratara, de las ca-
ractersticas del prisionero, de su tenacidad para
ocultar la informacin y de un sinnmero de im-
ponderables. No obstante, por su centralidad en
obtener los mayores datos posibles acerca de otras personas
involucradas; d) someterlos a condiciones de vida inhuma-
nas para quebrar su resistencia moral; e) realizar todas esas
acciones con las ms absoluta clandestinidad, para lo cual
los secuestradores ocultaban su identidad, obraban prefe-
rentemente de noche, mantenan incomunicadas a las vc-
timas negando a cualquier autoridad, familiar o allegado el
secuestro y el lugar de alojamiento; y f ) dar amplia libertad
a los cuadros inferiores para determinar la suerte del apre-
hendido, que poda ser luego liberado, puesto a disposicin
del Poder Ejecutivo nacional, sometido a proceso militar o
civil, o eliminado fsicamente (Fallos: 309:1694).
(109) Longoni, Ana Traiciones. La fgura del traidor en
los relatos acerca de los sobrevivientes de la represin,
Buenos Aires, Ed. Norma, 2007, p. 118 (sin destacar en el
original).
el dispositivo concentracionario, estuvo pautada
por criterios generales y adquiri caractersticas
bsicas comunes en todos los campos. La aplica-
cin de tormentos tena una funcin principal: la
obtencin de informacin operativamente til.
(...) [E]ra el mecanismo para alimentar el cam-
po con nuevos secuestrados (110).
Los mtodos de tortura utilizados en la cam-
paa contrasubversiva fueron documentados
en primer lugar por la Comisin Interamerica-
na de Derechos Humanos de la Organizacin
de Estados Americanos, que realiz una ins-
peccin in loco entre el 6 y el 20 de septiembre
de 1979 (111). Y luego, una vez reestablecida la
democracia, por la Comisin Nacional sobre la
Desaparicin de Personas (CONADEP) en su
informe, que fue dado a publicidad bajo el ttu-
lo Nunca Ms.
La comisin concluy que los centros de de-
tencin fueron ante todo centros de tortura,
contando para ello con personal especializado
y mbitos acondicionados a tal fn, llamados eu-
femsticamente quirfanos, y toda una gama de
implementos utilizados en las distintas tcnicas
de tormento. (...) Las primeras sesiones de tortu-
ra tenan por objeto el ablande del recin llega-
do y estaban a cargo de personal indistinto. Una
vez establecido que el detenido poda proporcio-
nar alguna informacin de inters, comenzaban
las sesiones a cargo de interrogadores especiales.
Es decir, que ni siquiera se efectuaba una previa
evaluacin tendiente a merituar si la persona a
secuestrarse posea realmente elementos de al-
guna signifcacin para sus captores. A causa de
esta metodologa indiscriminada, fueron apre-
hendidos y torturados tanto miembros de los
grupos armados, como sus familiares, amigos o
compaeros de estudio o trabajo, militantes de
partidos polticos, sacerdotes, laicos comprome-
tidos con los problemas de los ms humildes, ac-
tivistas estudiantiles, sindicalistas, dirigentes ba-
rriales y en un inslitamente elevado nmero
(110) Calveiro, Pilar Poder y desaparicin. Los campos
de concentracin en Argentina, Buenos Aires, Ed. Colihue,
1998, p. 60.
(111) Cfr. Informe sobre la situacin de los derechos
humanos en Argentina, aprobada por la C.I.D.H. en su
667 sesin del 11 de abril de 1980 (Captulo V Derecho a
la seguridad e integridad personal, Apartado D Apremios
ilegales y torturas).
DOCTRINA DPyC
de casos personas sin ningn tipo de prctica
gremial o poltica (112).
Resulta ilustrativo citar las refexiones de En-
rique Groisman sobre el lugar que ocup el de-
recho durante la ltima dictadura militar: No
podra afrmarse que durante el denominado
Proceso de Reorganizacin Nacional no existie-
ra un rgimen jurdico, pero s que ste cumpli
una funcin perversa. La Constitucin, aunque
subordinada y reformada, continu formalmen-
te en vigor; los cdigos civil, comercial y penal
no fueron sustancialmente modifcados y las
relaciones contractuales pudieron ser invocadas
ante los tribunales. Pero lejos de implicar una
morigeracin del juicio que merece ese rgimen,
esta observacin paradjica tiene el propsito de
sealar que el derecho cumpli all un papel di-
ferente del que le corresponde en el sistema libe-
ral: las normas y los hechos jugaron en mbitos
distintos, de modo que las primeras slo fueron
aplicadas cuando coincidan con la voluntad de
quienes ejercan el poder. (...) El derecho jug,
pues, un cierto papel en el Proceso, pero no fue
el de garanta de los habitantes ni el de lmite
para el ejercicio del poder (113).
Lo concreto es que durante el Proceso de
Reorganizacin Nacional las disposiciones del
Cdigo Penal que determinaban el castigo de
los torturadores se encontraban plenamente vi-
gentes al igual que las normas que protegan
la integridad personal y la vida, sin embargo, el
propio Estado, de un modo paralelo y clandesti-
no, puso en marcha un plan de poltica criminal
sin precedentes en la historia argentina, basado
en la tortura y el asesinato de prisioneros, que
concluy con la muerte de decenas de miles de
personas.
Paradjicamente, la editorial jurdica Depalma
editaba en el ao 1977 en uno de los momen-
tos ms lgidos de la represin la traduccin al
castellano de la famosa obra de Pietro Verri Ob-
servaciones sobre la tortura (114), una furibun-
(112) Nunca Ms, citado, ps. 62 y 63.
(113) Groisman, Enrique I. Utilizacin del derecho en
la dictadura de la Junta Militar en Espacios de crtica
y produccin, Publicacin de la Facultad de Filosofa y
Letras de la Universidad de Buenos Aires, n 27/8, Octubre-
Noviembre de 2001.
(114) Verri, Pietro Observaciones sobre la tortura,
Buenos Aires, Ed. Depalma, 1977, traduccin de Manuel
da crtica contra este tipo de prcticas elaborada
por el jurista italiano en la era del Iluminismo,
cuya redaccin haba concluido exactamente
doscientos aos antes de la publicacin portea.
Otra de las ironas del momento: la misma Cor-
te Suprema designada por los dictadores fallaba
en el caso Montenegro, en diciembre de 1981,
quitando toda validez a la confesin extrajudicial
del acusado obtenida por la polica mediante
la utilizacin de torturas. Si bien los jueces del
mximo tribunal y el Procurador General hacen
referencia a apremios ilegales, en el fallo se hace
expresa mencin de los tormentos, concluyendo
que el acatamiento por parte de los jueces de
ese mandato constitucional [que prohbe obligar
a una persona a declarar con s misma art. 18
C.N.] no puede reducirse a disponer el proce-
samiento y castigo de los eventuales responsables
de los apremios, porque otorgar valor al resulta-
do de su delito y apoyar sobre l una sentencia
judicial, no slo es contradictorio en el reproche
formulado, sino que compromete la buena ad-
ministracin de justicia al pretender constituirla
en benefciaria del hecho ilcito (115).
-X-
El 13 de diciembre de 1983, tan slo tres das
despus de la asuncin del presidente Ral Al-
fonsn, el Poder Ejecutivo envi a la Cmara de
Diputados un proyecto de ley para reformar el
artculo 144 ter del Cdigo Penal. La Cmara Baja
lo consider y aprob con algunas modifcacio-
nes el 1 de marzo de 1984; la Cmara de Sena-
dores lo aprob, tambin con modifcaciones, el
20 de septiembre del mismo ao y, devuelto a la
Cmara de Diputados, se le dio sancin defni-
tiva en la sesin del 28 de septiembre. El 24 de
octubre de 1984 el Poder Ejecutivo promulg la
ley 23.097, que fue publicada en el Boletn Of-
cial del da 29 de ese mes y entr a regir a partir
del 7 de noviembre de ese ao. Esa es la actual
redaccin del tipo penal que castiga los actos de
tortura (116).
Entre las innovaciones que introdujo la ley
23.097 hay que tener en cuenta las siguientes: a)
el sujeto pasivo puede ser cualquier persona pri-
Rivacoba y Rivacoba (en la nota 22 se cit la, ms reciente,
traduccin de esta obra por Ezequiel Malarino).
(115) Fallos: 303:1938.
(116) Cfr. Reinaldi, op. cit., ps. 143 y 144.
vada de libertad, legalmente o ilegtimamente;
b) sujetos activos pueden ser tanto funcionarios
como particulares, bastando que el autor tenga
poder de hecho sobre la vctima; c) la escala pe-
nal equipara al torturador con el homicida para
la fgura bsica (117); d) se establecen dos tipos
agravados: cuando se produzca la muerte de la
vctima y cuando se le infrieren lesiones gravsi-
mas; e) se incluye expresamente en la defnicin
de tortura a los padecimientos psquicos o del
alma; y f ) se suprime la agravante de que la vc-
tima sea un perseguido poltico (118).
Tambin se incluy en el Cdigo Penal el ar-
tculo 144 quater, como complemento del ante-
rior, que introdujo nuevos delitos que castigan
gravemente al funcionario pblico que, teniendo
competencia para ello, omitiese evitar la comi-
sin de alguno de los hechos antes indicados; o
que, no pudiendo hacerlos cesar, omitiere de-
nunciarlos dentro de las 24 horas; o que omitiere
instruir sumario o no denunciare el hecho ante el
juez en el mismo plazo (119). Adems, se aprob
el artculo 144 quinto, defnido como facilitacin
negligente de la tortura, que castiga al funcio-
nario a cargo de la reparticin, establecimiento,
departamento, dependencia o cualquier otro or-
ganismo, si las circunstancias del caso permiten
establecer que el hecho no se hubiese cometido
de haber mediado la debida vigilancia o adopta-
do los recaudos necesarios por dicho funciona-
rio (120).
Se sigue considerando tortura a un padecimien-
to de cierta magnitud y no cualquier dolor fsico
sin importar la intensidad, el dolor que confgura
el tormento debe necesariamente ser intenso o
violento o grande. La distincin entre los apre-
mios, vejaciones y severidades con relacin al
tormento sigue siendo la mayor gravedad de este
ltimo, al igual que se consideraba durante la vi-
gencia de la ley anterior (14.616) (121). En la ac-
(117) Como lo estableca el proyecto original de 1958.
(118) Cfr. Soler, op. cit., p. 57.
(119) Cfr. Soler, op. cit., ps. 58 a 60; tambin Reinaldi, op.
cit., p. 179 y siguientes.
(120) Cfr. Tarro y Huarte Petite, op. cit., ps. 106 y 107; tam-
bin Soler, op. cit., p. 61 y Reinaldi, op. cit., ps. 190 a 192.
(121) Cfr. Reinaldi, op. cit., ps. 144 y 145; cfr. tambin
Tarro, Mario Carlos y Huarte Petite, Alberto Jos Torturas,
detenciones y apremios ilegales. (Los artculos 144 bis a
144 quinto del Cdigo Penal Argentino), Buenos Aires, Ed.
Lerner, 1985, ps. 93 a 104.
tual redaccin del tipo penal que castiga los actos
de tortura, la fnalidad de extraer declaraciones
o confesiones de las vctimas sigue sin formar
parte de los elementos que componen el delito,
como cuando se sancion la primera ley que los
reprima.
Finalmente, hay que referir que el 30 de julio
de 1986 se sancion la ley 23.338, publicada en
el Boletn Ofcial del 26 de febrero de 1987, que
aprob la Convencin contra la Tortura y otros
tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradan-
tes, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 y fr-
mada por el Gobierno de la Repblica Argentina
el 4 de febrero de 1985.
La defnicin de tortura que surge de la con-
vencin es todo acto por el cual se infija inten-
cionadamente a una persona dolores o sufri-
mientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el
fn de obtener de ella o de un tercero informacin
o una confesin, de castigarla por un acto que
haya cometido, o se sospeche que ha cometido,
o de intimidar o de coaccionar a esa persona o a
otras, o por cualquier razn basada en cualquier
tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o
sufrimientos sean infigidos por un funcionario
pblico u otra persona en el ejercicio de funcio-
nes pblicas, a instigacin suya, o con su consen-
timiento o aquiescencia.
-XI-
Lo que antecede es principalmente una
enumeracin de datos, una descripcin histri-
ca, que pretende exponer los rastros que la tor-
tura dej a lo largo de nuestra propia y particular
historia, sin embargo, el objetivo propuesto fue
dejar escrito quines son los torturados.
La tortura, contemplada de acuerdo a su sig-
nifcado, estuvo ligada desde la antigedad con
la prctica estatal de indagacin para determinar
la verdad. Tuvieron que pasar miles de aos
para que los mecanismos legales del mundo oc-
cidental abandonaran la prctica de atormentar-
se entre seres humanos con fnes burocrticos.
La Argentina, como colonia del Reino de Espaa
en sus orgenes, no fue ajena a la historia de la
tortura que puede trazarse con relacin a aqul.
La Constitucin de las Cortes de Cdiz de 1812
dispuso la abolicin en Espaa, la Asamblea del
Ao 13 orden su eliminacin del catlogo pro-
cesal penal del Ro de la Plata.
DOCTRINA DPyC
Despus de la independencia la tortura dej de
ser una prctica estatal regulada en el marco del
procedimiento criminal y pas a ser considerada
un acto disvalioso, prohibido. Quiz los moder-
nos suponan que con la abolicin era sufciente.
Con el tiempo, la conceptualizacin se volvi gris
y se empez a considerar tambin como tormen-
tos los castigos corporales de una determinada
intensidad, y no necesariamente el acto de infi-
gir dolor a un prisionero con la intencin de ob-
tener declaraciones.
Como tal, utilizar el dolor de la vctima como
un medio para recabar informacin, la tortura
se ve ligada especialmente a persecuciones po-
lticas: de las montoneras de gauchos federales
a mediados del siglo XIX; de sindicalistas, anar-
quistas y socialistas en la dcada del 30; de opo-
sitores gremiales y polticos en los aos 40 y 50;
de subversivos en las dcadas del 60 y 70.
Desde la restauracin democrtica a fnes
de 1983 hasta el da de hoy, afortunadamente,
no se ha vuelto a comprobar un despliegue de
carcter sistemtico de actos de tortura, como
ocurri en el pasado. Pero no por eso debe su-
ponerse que se trata de una prctica que haya
sido desterrada del catlogo de instrumentos de
ejecucin de la poltica criminal del Estado que
utilizan sus agentes.
Por eso, para concluir, vale citar la siguiente re-
fexin que Alberdi escribi a mediados de 1870
en su lapidaria crtica contra el crimen de la gue-
rra:
Para saber si los fnes de la guerra son civiliza-
dos, no hay sino que ver cules son los medios de
que la guerra se sirve para llegar a su fn.
Lejos de ser cierto que el fn justifca los me-
dios, son los medios los que justifcan el fn, en la
guerra todava ms que en la poltica.
Cuando los medios son brbaros y salvajes,
es imposible, admitir que la guerra pueda tener
fnes civilizados.
As, hasta en la guerra contra los salvajes,
un pueblo civilizado no debe emplear medios
que no sean dignos de l mismo, ya que no del
salvaje(122)

u
(122) Alberdi, Juan Bautista El crimen de la guerra,
Buenos Aires, Ed. Librera Histrica, 2003, ps. 40 y 41.
PGINAS CLSICAS
DOCTRINA DPyC
PGINAS CLSICAS
El valor exculpatorio de la ignorancia, el error y la
obediencia debida, en el pensamiento de Francisco de
Vitoria (Notas para la historia del ideario jurdico-penal
espaol en el pasado) (*)
POR FRANCISCO BLASCO Y FERNNDEZ DE MOREDA (**)
Sumario: I. A guisa de proemio. II. El error y la ignorancia excul-
patorios en el sistema de Fray Francisco de Vitoria. III. La teora
de Vitoria sobre la obediencia debida. IV. Consideraciones post-
liminares.
I. A Guisa de proemio
1. - Antecedentes del presente estudio. En
1946, electo miembro de la Academia Mexicana
de Ciencias Penales, quise participar, aunque
fuera muy modestamente, en los homenajes
brindados a la memoria del creador del Dere-
cho internacional pblico moderno, al cum-
plirse el IV centenario de su desaparicin de
entre los vivos para entrar en la inmortalidad, y
dediqu mi trabajo de ingreso en aquella docta
corporacin a estudiar, desde el ngulo visual
del penalista, las enseanzas profesadas en sus
famosas Relecciones De indis y De iure belli,
por el insigne dominico alavs, maestro en las
aulas de Pars y de Salamanca. De la puesta en
obra de tal propsito, fue fruto la composicin
de la memoria titulada De la Espaa Eterna.
Contribucin al estudio de las doctrinas del P.
Francisco de Vitoria, desde el punto de vista del
derecho penal, slo parcialmente publicada,
por falta de espacio para insertarla ntegra, en
la revista Criminalia de Mxico, D. F. (1). Fe-
chada en enero de 1946, cpome la satisfaccin
de haber sido el primero en analizar con cierto
detenimiento la cuestin enunciada, abriendo
paso a otras investigaciones -an hoy consig-
(*) La Ley Tomo 74 pgina 848 del 03/02/1954
(**) (1906-1974) Profesor en la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales y Polticas de la Universidad Nacional
del Nordeste.
(1) Especial para LA LEY. Derechos reservados (ley
11.723).
nadas al futuro- ms concienzudas, certeras y
documentadas (2).
Una parte de la expresada memoria -como ya
se ha dicho- qued indita. A ella corresponda
una nota (3)

-esta s reproducida en Crimina-
lia- donde hube de hacer ciertas refexiones en
torno a la naturaleza excluyente de la obediencia
jerrquica. (en el supuesto de hallarse el agente
legal y obligatoriamente forzado a cumplir, su
posibilidad de excusa, el mandato del superior)
sobre las que mi ilustre maestro el doctor Luis
Jimnez de Asa, y el profesor doctor Mariano
Jimnez Huerta de la Universidad mexicana, cre-
yeron oportuno fjar la atencin, ms impulsados
de seguro por razones afectivas, que por la tras-
(2) Nmero correspondiente al mes de junio de 1946.
ps. 238 y sigts.
(3) Entre tales trabajos, ms concienzudos, certeros
y documentados, no puedo contar aunque hubiera
querido, el artculo publicado por MANUEL LPEZ-
REY Y ARROJO bajo el ttulo El derecho penal en las
Relecciones de Francisco de Vitoria, en la Revista de
la Escuela Nacional de Jurisprudencia (Universidad
Nacional Autnoma de Mxico), t. X, julio-diciembre
de 1948, nms. 39/40, ps. 101 y sigts. Se trata de un ar-
tculo de circunstancias, llegado con retraso a la del IV
centenario de la muerte del telogo, en que el autor se
contrae a mencionar superficialmente y sin ni siquiera
transcribirlos, textos de Vitoria vinculables a la ciencia de
los delitos y de las penas, escogidos entre los que hacen
referencia a puntos de detalle secundarios y, sin calar,
en ningn caso, en la entraa del pensamiento (siempre
conducido por las ms rigurosas vas del razonar lgico-
sistemtico) del maestro de Pars y de Salamanca.
DOCTRINA DPyC
PGINAS CLSICAS
cendencia que el contenido de la misma pueda
en s tener (4).
Ha pocas semanas, en una de mis crnicas
bibliogrfcas, ocupndome incidentalmente
de aquella nota y de las alusiones de Jimnez
Huerta y Jimnez de Asa, formul el propsito
de resumir, en prximo artculo para LA LEY, mis
concepciones actuales en orden al problema de
referencia. Hoy lo reitero, al componer este en
que, un tanto a modo de antecedente histrico-
ideolgico del mismo, reprodcese, con leves
alteraciones, la parte no publicada de mi diser-
tacin. de ingreso en la Academia Mexicana de
Ciencias Penales.
2. - Delimitacin de contenido. Impertinente
fuera hacer aqu referencia alguna a la vida y la
signifcacin en la Historia del Derecho, del P.
Francisco de Vitoria. Si su nombre permaneci
injustamente oscurecido durante siglos, en ob-
sequio a una mayor gloria de Hugo Grocio, hoy
su celebridad explende triunfadora y, tan slo
nimos interesados en desconocerla por moti-
vos que nada tienen que ver con la imparcialidad
de la Ciencia, o escoliarcas de retrasada infor-
macin y con osada bastante para dogmatizar
sobre las Relecciones del catedrtico salman-
tino y el De iure belli ac pacis del pensador de
Delft, sin haber digerido ni tal vez ledo unas y
otro, pueden desconocerla. Cuantas razones
fueran dadas en su momento para aminorar el
rango de Vitoria, se han abatido, desprovistas
de base, barridas por una crtica serena y lgica-
mente conducida (5). Y, en la hora que corre, no
slo aparece ligado a la persona y la labor magis-
tral del profesor de Prima de Teologa de la Uni-
versidad salmanticense el nacimiento del Dere-
cho internacional pblico moderno, sino que, su
magna concepcin de la comunidad universal de
las naciones y de los individuos, iguales en dere-
chos por encima de las disparidades de raza o de
creencias, con su secuela de la interdependencia
natural de hombres y pueblos, como postulado
bsico del ius inter gentes (6), ha llegado a pri-
(4) La sealada con el nm. 111.
(5) Vanse: LUIS Jimnez DE ASA, Tratado de de-
recho penal, t. IV, Buenos Aires, 1952, p. 506; MARIANO
Jimnez HUEROA, La antijuricidad, Mxico, D. F., 1952,
ps. 197/193, nota 270.
(6) Se ha repetido por ejemplo hasta la saciedad, an
sigue repitindose bajo la fe de citas de segunda mano, y yo
mismo debo confesar haber incidido en parte en el error
-aunque no hasta el extremo de quienes de l hacen argu-
mento contra la jerarqua vitoriana en la Historia de la
Cultura y del Derecho (v., por ejemplo, Louis CAVAR, Le
droit international public possitif , Pars, 1951, ps. 27 y
sigts. Tambin Marcel SIBERT, Trait de droit international
public, t. I, Pars, 1951, ps. 46 y sigts., disminuye la fgura
de DE VITORIA en provecho del imitador holands)-, que
FRAY FRANCISCO DE VITORIA, telogo, con una nocin
universalista de la Teologa, fu incapaz de comprender el
Derecho de otro modo que subordinado a aqulla, mientras
que, GROCIO, elev el Derecho natural, el Derecho inter-
nacional, al rango de ciencia autnoma. Ello no pasa de ser
una gratuita, banal e inconsistente afrmacin. Ya JOSEPH
BARTHELEMY (en Francisco de Vitoria, trabajo inserto
en el volumen Les fondateurs du droit international. Leu-
rs oeuvres. Leurs doctrines, Pars, 1904, ps. 34 y sigts.) ha-
bala repudiado escribiendo: Se ha hablado un poco a la
ligera de la laicizacin del Derecho internacional Unes la
hacen arrancar del Tratado de Westfalia; otros atribuyen el
mrito a Grocio; otros a Pufendorf. Creemos que pueden
encontrarse entre los canonistas, la mayor parte de los
principios del Derecho pblico moderno. Se les atribuye
frecuentemente ideas nacidas en verdad en los siglos XVII
y XVIII. La tradicin cannica de San Pablo a Belarmino,
pasando por Juan Crisstomo y Toms de Aquino, afrma
el principio de la soberana nacional. Es Bossuet quien
invent el derecho divino de los reyes. El ultramontanismo
moderno ha intentado un Derecho internacional cristiano;
el Derecho internacional de los canonistas, de Vitoria (la
doctrina moderna no ha formulado ningn. principio
fundamental que no aparezca en ellos) es puramente hu-
mano. Aunque pueda aparecer a primera vista paradjico,
ese dominico prepar el camino a aquellos a quienes se ha
llamado los laicizadores del Derecho internacional; no
admite que exista una justicia internacional para la cris-
tiandad sola, con exclusin del resto del mundo; la misma
justicia se debe a la humanidad toda entera; los soberanos
no deben nada de su poder al Papa; Estado histrico cuen-
ta slo como sujeto de Derecho; haba reyes antes del ad-
venimiento de Cristo... Vitoria va adelante conducido slo
por la lgica....Por mi parte, escriba en la misma ocasin
mencionada, amenguando el error antes apuntado: Vito-
ria, telogo, utiliz tcnica y argumentos jurdicos; baraj
constantemente opiniones y nombres d jurisconsultas,
como buen representante de aquella tendencia espiritual
que en el Renacimiento espaol marca una relacin, que
se estrecha en los siglos XVI y XVII, entre los estudios de
Derecho y los teolgicos; tendencia de la que son caracte-
rizados exponentes, con aqul, Luis Molina, Francisco
Surez y Melchor Cano (a los que habr que aadir a Al-
fonso de Castro) entre los telogos y Gregorio Lpez entre
los juristas. Hugo Grocio, flsofo y jurista (l se crey de
seguro lo primero mucho ms que lo segundo) no rehuy
a su vez el uso casi constante del argumento teolgico (y
bblico) para fundamentar sus conclusiones (F. BLASCO
FERNNDEZ DE MOREDA, De la Espaa Eterna. Contri-
bucin... ya cit. en el texto, nm. 41).Mantenedores de la
primaca de Vitoria sobre Grocio, por siglos desconocida o
negada, fueron varios entre los ms ilustres internaciona-
listas. Parece haber sido el primero en reivindicarla, SIR.
John Mackintosh, escocs y protestante, en su Dissertation
Francisco Blasco y Fernndez de Moreda DPyC
on the Progress of Ethical Philosophy, chiefy during the
Seventeenth Century, 1816, al establecer que el Derecho
internacional surgi de la flosofa escolstica y sus prime-
ros albores se descubren alrededor de la mitad del siglo XVI
en Espaa... y que Francis de St. Victoria (sic), frecuente-
mente citado por Grocio, semeja ser el primer hombre re-
putado en su estudio. Luego ALESSANDRO DE GIORGI,
dijo que ALBERIC O GENTILE y HUGO GROCIO deban
mucho al espaol Francisco de Vitoria, quien merece el
ttulo de verdadero progenitor de esta ciencia (Della vita
e delle opere di Alberico Gentili, Parma, 1876, p. 82, cit. por
A. GMEZ ROBLEDO, Poltica de Vitoria, Mxico, D. F.,
1940, p. 55). JAMES LORIMER (Institutes of International
Law, 1883/84) se ocup de Vitoria, Soto y SUREZ, como
fundadores del Derecho internacional. El insigne profesor
belga Ernest NYS, declaraba las Relecciones vitorianas
muy superiores a cuanto GROCIO dej escrito sobre los
mismos temas, aadiendo: No creo haya nada en la his-
toria literaria del Derecho, comparable a las pginas que
forman la doble disertacin De Indis de Vitoria (en
Rvue de Droit International et de Lgislation Compare,
Bruselas, t. XV, 1883, p. 198; cf. Gmez Robledo, ob. cit., p.
55). El gran maestro espaol EDUARDO DE HINOJOSA
curso de recepcin en la Academia de la Historia, en 1889)
secundado por MARCELINO MENNDEZ PELAYO (en su
contestacin sobre el tema Francisco de Vitoria y los or-
genes del derecho de gentes, recogido en Ensayos de
crtica flosfca, Madrid, 1892) atribuy rotundamente la
paternidad del Derecho internacional a Vitoria. Los testi-
monios adictos a ste se multiplican. El profesor WILLEM
VAN DER VLUGT, decano de la Facultad de Derecho de
Leyden, ense en la Academia de Derecho Internacional
de la Haya (Grotius asid Geneva, ps. 5 y sigts., cit. por
GMEZ ROBLEDO, loc. cit.) que el tratado de Grocio
tiene meramente el valor de una obra de segunda o tercera
mano... consistiendo la primera parte en el desarrollo de la
doctrina ms importante de Vitoria (a saber que todo pue-
blo tiene el derecho de visitar a los dems y de comerciar
con ellos); y la segunda mitad, es la amplifcacin de una
tesis repetida ya por Vzquez.... Pero, en la restauracin de
la gloria y rango de VITORIA, debe discernirse el primer
puesto a JAMES BROWN SCOTT utriusque jure doctor por
la Universidad de Heidelberg, doctor honoris causa por
Salamanca y La Sorbona, presidente del Instituto America-
no de Derecho Internacional y del Instituto de Derecho
Internacional de Gante, etc.; el norteamericano que tras de
haber peleado como voluntario, siendo mozo, contra la
corona espaola en Cuba, proclamaba ya en los aos de su
madurez, en la tribuna acadmica, que como todos los
americanos habra de llamar siempre a Espaa la Madre
Patria. El, para quien VITORIA fu el sembrador en la som-
bra de la semilla que GROCIO cosechara a la luz meridiana,
borr con gesto decidido -como dijo Barcia Trelles- el
califcativo de precursores aplicado hasta entonces a los
internacionalistas hispanos del siglo XVI, y en su lugar es-
cribi la palabra creadores. Posteriormente, y aun cuando
todava no hayan desaparecido del todo los recalcitrantes
preteriores de VITORIA, principalmente entre los partida-
rios de eso que pretende llamarse Derecho internacional
positivo y que, por carencia de autoridad supranacional
que pueda imponerle coercitivamente en todo caso no es
ni puede ser Derecho, el reconocimiento del genio del
maestro de Salamanca se confrma y universaliza, y la bi-
bliografa vitoriana se acrece con estudios de vala y
proyeccin mxima y trascendental. En la imposibilidad de
mencionarlos todos, enumeraremos seguidamente algunos
entre los ms importantes escritos que componen dicha
bibliografa.a) Ediciones de las Relecciones teolgicas.
Textos manuscritos de ellas, que segn unos tienen por base
apuntes de aula tomados por los alumnos de VITORIA,
mientras que para el R. P. BELTRN DE HEREDIA, yacen
en ellos indicios de haber hallado fuente en uno prepara-
do de antemano con esmero por el propio maestro salman-
tino cual si se tratase de un escrito para la imprenta,
consrvate en las bibliotecas de Salamanca, Santander, El
Escorial, Barcelona, Lisboa, Madrid, Roma, Evora, Palencia,
Valencia, Viena, Londres y algunas otras privadas. Las
ediciones impresas estn encabezadas por la de Jacques
Boyer en Lyon (1557), a la que siguieron las de Salamanca
(1565), Ingoldstadt (1580), Lyon (1586 y 1587), Amberes
(1602 y 1604), Venecia (1626 y 1646), Salamanca (1680),
Colonia y Francfort (1696) y Madrid (1765). Ediciones mo-
dernas se han hecho por el canonista Jaime Torrubiano
Ripoll (Madrid, 1917), el marqus de Olivart (Madrid, 1928)
y la Institucin Carnegie (Pars, 1939). E. Nys, bajo el patro-
nato de la Carnegie Institution of Washington dirigi la
publicacin del volumen Francisco de Vitoria. De Indis et
de Iure Belli Relectionis (1917). El abogado francs Jan
Baumel, compuso en el tomo Les leons de Francisco de
Vitoria sur les problmes de la Colonisation et de la Guerre,
una edicin crtica del manuscrito de Palencia de 1554, que
contiene la ms antigua versin hasta ahora conocida del
De Bello contra Indos y el De iure belli (Montpellier,1936).
La Edit. Losada (argentina), public en un volumen con el
ttulo El pensamiento vivo del P. Vitoria, precedido de un
estudio del doctor ANGEL. Ossorio Y GALLARDO, el texto
vertido al castellano de ambas Relecciones De indis y De
iure belli (Buenos Aires, 1943). Otras ediciones parciales
obran en: FRANCISCO DE VITORIA, Derecho natural y de
gentes, Eds. Emec (S. A.), Buenos Aires, 1946; una Anto-
loga por el P. Luis ALONSO DE GETINO y la seleccin de
textos, con introduccin y notas, de ANTONIO TRUYOL
SERRA, Los principios del derecho pblico de Francisco
de Vitoria, Eds, Cultura Hispnica, Madrid, 1946 (trad. al
ingls, francs y alemn).Asimismo, y preparados por el R.
P. VICENTE BELTRN DE HEREDIA, O. P., vieron la luz en
Madrid y 1934, dos tomos en que se contiene ntegra la
apuntacin latina, por el bachiller FRANCISCO TRIGO, del
curso profesado por VITORIA en su ctedra de Salamanca
sobre el tema De justicia (Cuestin 57 de la Secunda
secundae de la Suma teolgica de Toms DE AQUINO)
a partir del 19 de octubre de 1935.b) Estudios sobre la vida,
obra y doctrinas de Vitoria. Prescindiendo de los pasajes
alusivos contenidos en obras no consagradas especfca-
mente o en gran parte por lo menos al tema concreto (v. gr.,
los que aparecen en el Prlogo al Comentario in St. Tom.
de Bartolomeo DE MEDINA, en la Bibliotheca Hispana
de Nicols ANTONIO, o en Scriptores ordinis praedicato-
rum del R. P. ECHARD, p. 2, utilizados por Barthelemy)
researemos entre las ms importantes las que siguen: E.
NYS, Le droit de la guerre et les prcurseurs de Grotius,
Bruselas, 1882; del mismo, Les droits des Indiens et les
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PGINAS CLSICAS
publicistes espagnols, Bruselas 1890; del mismo, Les ini-
tiateurs du droit public modrne, Bruselas, 1890; del mismo,
Les origines du droit international, Bruselas, 1894; del
mismo, Le droit des gens et les anciens jurisconsultes es-
pagnols, La Haya, 1914; etc.; los ya citados de E. DE HINO-
JOSA. y MENNDEZ PELAYO; el igualmente citado de J.
BARTHELEMY; doctor FIDEL ABAD Y CAVIA, El domini-
co espaol Fray Francisco de Vitoria y los principios mo-
dernos del derecho de la guerra, Madrid, 1909; Alyred
VANDERPOL, Le droit de gurre de Franois de Victoria
y Le trait De indis, de F. de Victoria en LEglise et la
guerre (obra colectiva), Pars, 1913; del mismo, La doctri-
ne scolastique du droit de gurre, Pars. 1919; R. P. Luis G.
ALONSO Getino, El maestro Fray Francisco de Vitoria y el
Renacimiento flosfco-teolgico espaol del siglo XVII,
Madrid. 1914; del mismo, El maestro Fray Francisco de
Vitoria. Su vida, su doctrina y su infuencia, Madrid, 1930;
Luis ALLEVI, Francesco de Vitoria e il rinnovamento della
scholastica nel secolo XVI, en Rivista di Filosofa Neo-
Scolastica, 1927; Camilo BARCIA TRELLES, Francisco de
Vitoria et lEcole modrne de droit international, Pars,
1928; del mismo, Francisco de Vitoria, fundador del Dere-
cho internacional moderno, Valladolid, 1928; J. CATRY, La
libert du commerce international daprs Victoria, Surez
et les scolastiques, en Rvue Gnrale de Droit Public,
Pars, 1929; P. V. CARRO, Los colaboradores de Vitoria
Domingo de Soto y el derecho de gentes, Madrid, 1930; Fray
A. vox DER HEYDT, Francisco de Vitoria und sein Vlke-
rrecht, en Zeitschrift fr fentliches Recht, t. XIII, 1933;
JAMES BROWN Scorr, El origen espaol del Derecho in-
ternacional moderno, Valladolid, 1928; del mismo, Te
spanish origin of International Law. Francisco de Vitoria
and his Law of Naturis, Oxford, Londres, 1934; A. H. Bohem,
Het recht van Kolonisatie Francisco de Vitorias lssen over
het recht van Kolonisieren in verband met de Spaansche
Kolonisatie, Utrecht, 1936; JEAN BAUMEL, Les problmes
de la Colonisation et de la gurre dans loeuvre de Francis-
co de Vitoria, Montpellier, 1936; TEODORO ANDRS
MARCOS, Vitoria Y Carlos V en la soberana hispano-
americana, Salamanca, 1937; del mismo, Ms sobre Vito-
ria y Carlos V en la soberana hispano-americana, Salaman-
ca, 1942; del mismo, Final de Vitoria y Carlos V en la sobe-
rana hispano-americana, Salamanca, 1943; Jos ROJAS
GARCIDUEAS, Vitoria y el problema de la conquista en
Derecho internacional (tesis de licenciatura en la Univer-
sidad de Mxico); Antonio Gmez ROBLEDO, ob. cit. ante-
riormente; JESS DE GALNDEZ, La aportacin vasca al
Derecho internacional, Buenos Aires, 1942; ANGEL OSSO-
RIO Y GALLARDO, estudio ya cit.; R. FERNNDEZ OCASAR,
El espritu del Padre Vitoria, Valladolid, 1946; Fray Fran-
cisco de Vitoria, fundador del Derecho internacional mo-
derno (conferencias pronunciadas en la inauguracin de
su monumento nacional en la capital alavesa), Eds. Cultu-
ra Hisplnica, Madrid, 1946; J. MIRANDA, Vitoria y los
intereses de la conquista de Amrica, Mxico, D. F., 1947;
MATAS MARTNEZ BURGOS, Fray Francisco de Vitoria;
vindicacin documental de su patria, con datos inditos de
su vida, en homenaje centenario, publicaciones del Excmo.
Ayuntamiento de Burgos, Burgos, 1948; C. HAMILTON,
Filosofa jurdica del maestro Fray Francisco de Vitoria,
Madrid, 1948; C. A. SALINAS BALDIVIESO, El P. Vitoria y
var, por imperativo de circunstancias derivadas
de las dos ltimas contiendas mundiales, sobre
la de ms estrechos horizontes de la separacin
absoluta y total de las naciones, sin ms nexos
que los engendrados por pactos concretos, ni
otro recurso que el de las armas para castigar la
violacin de los mismos, que las elucubraciones
de los sucesores de Grocio impusieron (7).
el Derecho internacional, Sucre, 1948; E. CARRASCO GA-
LLEGO, La didctica del derecho en Francisco de Vitoria,
Valladolid, 1949; CARL SCHMITT, La justifcacin de la
ocupacin de un Nuevo Mundo (Francisco de Vitoria), en
Revista Espaola de Derecho Internacional, vol. II, nm. 1,
Madrid, 1949, ps. 13/46; La conquista de Amrica y el
descubrimiento del moderno Derecho internacional
(conteniendo una introduccin de SAMUEL MEDRANO y
disertaciones sobre las doctrinas de VITORIA, por ATILIO
DELLORO MAINI, OCTAVIO N. DERISI, FAUSTINO S.
LEGN, ISIDORO RUIZ MORENO [h.] ANTONIO DE LUNA
y ENRIQUE GMEZ ARBOLEYA, as como un estudio del
P. RUBN GONZLEZ O. P.), editada por la Fundacin
Vitoria y Surez, Buenos Aires, 1952, etctera.Adems, en
los tomos del Anuario de la Asociacin Francisco de Vitoria,
con sede en Salamanca, publicronse las lecciones dadas
en la ctedra creada en la secular casa de estudios, bajo la
advocacin del inmortal dominico, a partir de julio de 1926
y que hubieron de suspenderse 10 aos despus por causa
de la guerra... Asignse como objeto a dichas lecciones,
difundir no slo las doctrinas del doctor eximio, sino tam-
bin de lOS jurisconsultos hispanos que prosiguieron su
obra, dando lugar a la Escuela Espaola del Derecho Inter-
nacional. Entre las consagradas al primero, revistieron
grande inters las dictadas en enero y mayo de 1932 y cuya
relacin es la que sigue: Romn RIAZA, Un impugnador
de Vitoria: el licenciado Gregorio Lpez; Jos GASCN Y
MARN, Vitoria y el Derecho pblico; MANUEL. TORRES
LPEZ, La sumisin del soberano a la ley en Vitoria, Vz-
quez de Menchaca y Surez; P. IGNACIO MNDEZ REI-
GADA, O. P., El derecho de gentes segn Vitoria. Un ex-
tracto de ellas se insert en la Revista de Derecho Pblico,
t. I, 1932, ps. 81/85 y 172/175.Tenemos por ltimo noticia,
aunque no hayamos contado con la posibilidad de cono-
cerlos ni adquirir mayores datos sobre los mismos, de un
trabajo de Alvaro DORS sobre la concepcin vitoriana, y
una serie de investigaciones respecto a extremos concretos
de dicha concepcin, publicadas por los dominicos del
Convento de San Esteban de Salamanca, RR. PP. BELTRN
DE HEREDIA, CARRO, URDANOZ Y MENNDEZ RAIGA-
DA, en la revista Ciencia Tomista. Tambin nos han llega-
do referencias de estudios sobre la teora poltica de VITO-
RIA, de que son autores EUSTAQUIO GALN y el P. URDA-
NOZ, al igual que de una disertacin de CAMILO BARCIA
TRELLES en Salamanca (1946) y un discurso acadmico de
nuestro antiguo profesor el doctor JOS DE YANGUAS
MESSA, a la gloria del telogo inmortal (a).
(7) JOSEPH BARTHELEMY, escribi en 1904: Es en
Vitoria en quien por vez primera se encuentra el trmino
ius inter gentes. El trmino es admirable (rmarquable),
3. - Primordialmente enderezadas a esclarecer
puntos capitales del Derecho de Gentes, slo es-
pordicamente, desperdigadas aqu y all en el
curso de la exposicin, cabe encontrar conclusio-
nes vlidas, sobre extremos relativos a los princi-
pios generales del ius puniendi, en las Releccio-
nes mentadas, las ms fructuosas, sin embargo,
para una exploracin de tal ndole. Ya he dicho
cmo y cundo sent la curiosidad de hacerla,
llevndola a cabo sobre la fundamentacin y los
fnes del derecho de penar en la doctrina de Vito-
ria y la doctrina del P. Vitoria sobre el estado de
necesidad y la legtima defensa en cuanto causas
de justifcacin del acto revestido de apariencia
criminosa... -que ya entonces vieron la luz- as
como sobre las cuestiones que dan tema al trabajo
de hoy. Pero antes de entrar en el anlisis de los
principios establecidos por el inmortal doctor ala-
vs, para basar y delimitar, en el campo tico-jur-
dico, la exculpacin derivada de haber obrado el
autor de un acto ilcito movido por la ignorancia,
el error o la obediencia jerrquica, objeto singular
de la tarea del instante, habr de consentrsenos
establecer, siquiera sea a vuela pluma, ciertas no-
ciones previas, tiles a la mejor comprensin de
los apartados que siguen. Son stas:
La primera, que no ha de perderse de vista el
que los textos de Vitoria, objeto de nuestra glosa,
pero an lo es ms la idea a la que corresponde, la nocin
que Vitoria tiene del ius inter gentes, del lazo jurdico que
establece entre las naciones, o mejor de la sociedad jurdica
internacional del que es la expresin Vitoria no concibe el
mundo como conjunto inorgnico de naciones aisladas,
sin vnculo entre ellas, no teniendo unas respecto a otras ni
derechos ni deberes, a no ser el derecho absoluto de cada
una de ellas a enclaustrarse en su interior y el deber de las
dems a respetar esta voluntad. Rechaza la tesis dominante
conforme a la cual el derecho de cada Estado sobre su terri-
torio es de la misma naturaleza que el del propietario sobre
su campo, slo que an ms absoluto, pues que ninguna
autoridad superior puede delimitarlo. Frente a la tesis de
la independencia de los Estados, Vitoria insiste de adverso
en su interdependencia. Existe una societas naturalis de las
naciones... (ob. cit., p. 7).El expresado trmino ius inter gen-
tes, lo introdujo VITORIA mediante una alteracin genial
del texto de la Instituta de GAYO en que se defne el ius
gentium, substituyendo el vocablo homines por el de gentes
en esta forma: Quod naturalis ratio inter omnes gentes
constituit vocatur ius gentium (Comp. GAIO, Instit. de ius
nat., 2, 1 y VITORIA, Relectio prior de indis, III parte, prop.
1). NYS, al igual que BARTHELEMY, capt la fundamental
trascendencia de la alteracin mencionada, que gravita
sobre toda la doctrina del maestro de Salamanca; BROWN
Scorr y BARCIA, esclarecieron todava ms su alcance.
aunque no fueran concebidos para aplicarles a la
interpretacin de los preceptos del ius puniendi,
sino del ius gentium -como se acaba de decir-, en
cuanto constituyen elementos de una construc-
cin sistemtica general del Derecho pblico
-que a nada menos se elev Vitoria en sus Re-
lecciones fundamentales, las dos citadas y las
De potestae Ecelesiae y De potestate civilis
que las precedieron-son vlidamente proyec-
tables sobre la rama especfca de ese Derecho
pblico, que la disciplina de los delitos y de las
penas integra.
La segunda, que tampoco debe olvidarse que
Vitoria, en quien culmina la Escuela teolgica del
Derecho, cuyos postulados acept la escuela jur-
dico-penal cannica de la Edad Media, conceba
el orden jurdico establecido entre los hombres,
como dimanante de la que San Agustn llam la
lex aeterna, expresin de la voluntad constante e
inmutable de Dios, en la existencia permanente
del Universo por l creado. En la impresin de
esta ley eterna en el alma humana, al llegar el
individuo al uso de la razn, vise la gnesis de
la ley moral natural -aquella que Dios puso en
el corazn de todos los humanos- y cuya viola-
cin entraara siempre el pecado, que telogos
y canonistas identifcaban con el delito. Esta ley
natural, suprema, nacida de la voluntad de Dios,
ostentaba necesariamente la primaca sobre las
leyes de los hombres, las cuales, para ser justas,
para constituir verdaderas leyes, para estar dota-
das de fuerza moral de obligar a los sbditos, no
podan oponerse a los mandatos de aqulla.
Concebido el crimen, el delito, como un peca-
do sometido no slo a la sancin divina, sino al
castigo de las autoridades temporales, la escue-
la teolgica bas lgicamente la responsabili-
dad -como en el pasado siglo sostenan an los
grandes clsicos a los que la ciencia penal debe
sus mximos progresos en cuanto sistema jurdi-
co- en la imputabilidad moral derivada del libre
albedro del hombre para normar su conducta,
para escoger entre el bien y el mal. A mayor li-
bertad de eleccin, a intencin ms consciente,
directa y resueltamente encaminada al pecado,
mayor culpa, mayor responsabilidad, en el plano
moral y jurdico. Telogos y canonistas, en la va
de la tradicin romana clsica, valoraron con-
cienzudamente la culpabilidad como elemento
del delito-pecado y alcanzaron; en su estudio,
grado de perfeccin mucho mayor del que sue-
le reconocrseles por los juristas. Ello constituye
DOCTRINA DPyC
PGINAS CLSICAS
uno de sus ms eminentes servicios al progreso
de la Ciencia penal.
El Padre Vitoria, pues, como Toms de Aquino,
creador y gua de la Orden de los Predicadores
a la que el maestro de Salamanca perteneciera,
someti las relaciones de los hombres entre s al
Derecho divino, al natural y de gentes y al Dere-
cho humano, respetable, de obligado acatamien-
to, en cuanto no contradijera a los otros, que le
eran superiores. Contra quien violase las normas
de la convivencia pacfca de los hombres, la re-
accin defensiva y punitiva, resultaba no slo l-
cita, sino obligada, impuesta por la necesidad de
mantener el estado de sociedad humana, que no
podra existir si en ella no se admitiese la fuerza
y no se diere autoridad para reducir a los malva-
dos y evitar que daen y cohban a los buenos y a
los inocentes (Vitoria, Relectio prior de indis, p.
III, 15). Ahora bien; el ejercicio del ius punien-
di, no era admisible sin medida ni lmites, sino
en proporcin con el crimen; que dentro de la
nacin... no es licito imponer por cualquier delito
las penas atroces y graves, como son la muerte, la
confscacin y el destierro... pues su castigo (el de
los autores del delito) ha de estar en relacin con
sus pecados (Relectio posterior de indis, 14).
(Sobre cuanto acaba de exponerse, vase: Schia-
ppoli, Diritto penale cannico, en la Enciclo-
pedia de Pessina, t. I, ps. 655 y sigts., 771 y sigts.;
Hinschius, Das Kirchenrechte der Katholiken
und Protestanten in Deustchland, vol. IV, Berln,
1888, ps. 691, 684; V, Berln, 1893; VI, Berln, 1897,
y especialmente nuestro, trabajo De la Espaa
Eterna. Contribucin al estudio de las doctrinas
del P. Francisco de Vitoria, desde el punto de vis-
ta del derecho penal, nms. 8/10. Textos concre-
tos de Vitoria, interesantes al respecto, pueden
citarse, adems de los ya enumerados, los 1, 2 y
3 de la Relectio prior de indis, III parte, y 5, 19 y
47 de la Relectio posterior de indis).
Sentadas las nociones que anteceden, queda
patente la trascendencia que a ciertos otros tex-
tos vitorianos de ndole en apariencia meramente
teolgico-moral, entre los que vamos a comentar,
puede y dbeseles atribuir, sin forzar las cosas, si-
tundoles en el rea de lo estrictamente jurdico
y, ms concretamente, del Derecho penal.
II. El error y la ignorancia exculpatorios en
el sistema de Fray Francisco De Vitoria
4. - Precedentes histricos del pensamiento
vitoriano. Investigando el valor de la ignorancia
y el error en Roma, Luis Jimnez de Asa dej
escrito (8)

que, en esto como en todo, los roma-
nos no expusieron jams, por lo que al Derecho
penal se contrae, una regla general, sino que su
teora hay que deducirla de una serie de casos
particulares (9), expuestos principalmente en el
ttulo De juris et de facti ignorantia del Digesto
(tt. VI, lib. XXII).
Paulo (10)

y Ulpiano (11)

distinguieron entre la
ignorancia de hecho y de derecho, atribuyendo a
la primera fuerza de excusar y negndosela a la
segunda. Entre los romanistas modernos surgie-
ron discrepancias y controversias al apreciar las
excepciones al principio y el alcance de la nocin
de la ignorancia de hecho en el Derecho roma-
no, sin que todava pueda juzgarse aclarada por
completo la cuestin (12).
En el Derecho germnico, desconocise al pa-
recer el problema (13).
(8) As, CRISTIAN FEDERICO DE WOLFF (Institutiones
iuris naturae et gentium, Francfort, 17501766; Ius naturae
methodo scientifca pertractatum, Francfort, 1740-1748;
Ius gentium methodo scientifca pertractatum, Francfort,
1749-1765), EMER DE VAITEL (Le droit des gens ou princi-
pes de la loi naturlle appliqus a la conduite et aux afaires
des nations et des souverains, Neufchatel Leyden, Londres,
1758, JORGE FEDERICO DE MARTENS (Prcis du droit des
gens modrne de lEurope, ed., 1788), etctera.
(9) Luis Jimnez DE ASA, Refexiones sobre el error
de derecho en materia penal, Buenos Aires, 1941, ps. 10
y sigts.
(10) V. PEDRO DORADO MONTERO, Problemas de
derecho penal, t. I (nico publicado), Madrid. 1895, p. 456;
Filiara, Diritto penale romano, en el Trattato de CO-
GLIOLO, t. I, Miln, 1888, p. 4.9; cfr. JIMNEZ DE ASA,
ob. y loc. citadas.
(11) PAULO (Lex 9, del tt. VI, lib. XXII, D.): juris quidem
ignorantia quinque nocere, facti yero ignorantiam non.
nocere.
(12) ULPIANO (Lex 11, tt. II, De bis qui notantur infamia,
lib. III, D.): Ignorantia enim, excusatur non juris sed facti.
(13) V. vox HIPPEL, Deutsches Strafrecht, t. I, p. 72,
nota 12; T. Mommsen, El derecho penal rolmano, trad.
de Dorado Montero, Madrid, Ed. Espaa Moderna, p.
100; SAVIGNY, Sistema del derecho romano actual,
trad. espaola; Madrid, 1879, ps. 420 y sigts. del t. II;
FERRINI, Sposizione storica e dottrinale del diritto
penale romano, en Enciclopedia..., de PESSINA, vol. 1,
Miln, 1905, p. 70; MANZINI, Trattato..., vol. II, p. 120;
ALIMENA, Principios de derecho penal, trad. espaola,
vol. II del t. I, p. 13; G. SABATINI, Principii di scienza del
diritto penale, vol. II, Catanzaro, 1921, ps. 318 y sigts.; C.
Amos NEVEIRO, La ignorancia de la ley en el derecho
penal romano, Santiago de Compostela, 1914; PALAZZO,
En el estatutario intermedio, se afrmaba que
todos deban conocer el Derecho natural y di-
vino, por lo que su desconocimiento no era ex-
cusable (14), como tampoco el del Derecho ro-
mano comn a todas las gentes. En cambio, se
consider digna de indulgencia, la infraccin por
los extranjeros de las disposiciones estatutarias
locales, cuando les fueren desconocidas (15).
En el Derecho cannico, volvi a reaparecer la
distincin entre la ignorancia de hecho y de de-
recho. Por lo que respecta a la ltima, Graciano
resolvi que la del Derecho natural no exclua
la sancin; aadiendo la glosa que la expresada
ignorancia, as como la del Derecho cannico y
civil, no excusaba (16). No falta quien opine, sin
embargo, que la ignorantia juris tuvo virtud ate-
nuante y que, la regla general incriminatoria, no
fue vlida respecto a las normas locales dictadas
por los Ordinarios (17); excepcin que Schiappoli
asegura se transform en regla comn, para toda
ley penal, en el siglo XIV; previnindose que,
cuando el agente no hubiese tenido conciencia
de la ley penal (ignorantia legis) o cuando creye-
ra que no violaba la norma por l conocida (igno-
rantia juris) y no le fuese imputable negligencia
Lignorantia juris et facti in diritto romano e nel odier-
no, en Scuola Positiva, agosto de 1916; LABROUE DE
VAREILLES SOMMIERES, Etudes sur lerreur en droit
romain et franais, Pars, 1871; Luis JIMNEZ DE ASA,
ob. y loc. citadas.
(14) DEL Giudice, Diritto penale germanico rispetto
allItalia, en Enciclopedia de PESSINA, vol. I, p. 462;
ALIMENA, Principios cits., vol. cit., p. 13; MANZINI,
Trattato, II, p. 120; RADULESCO, De linfluence de
lerreur sur la responsabilit pnale, Pars, Vie Universi-
taire, 1923, ps. 27 y sigts.; L. JIMNEZ DE ASA, ob. cit.,
ps. 15 y sigts.
(15) As, en el siglo XIII, GUILLERMO DE DURANTIS,
afrmaba: Ignorantia juris naturalis neminem excusat...
etiam si sit paganus vel horno sylvester semper in montanis
nutritus, ita quod nunquam ad eum praedicatio parvenerit
nam in omnem terram exivit sonus Apostolorum (Specu-
lum iuris, IV, I, de Summa Trinit., nm. 5), cfr. L. JIMNEZ
DE Asta, ob. cit., p. 17.
(16) Vanse H. DONNEDIEU DE VABRES, Trait l-
mentaire de droit criminel et de lgislation compare,
Pars, 1938, p. 93; CALISSE, Svolgimento storico del diritto
penale italiano, en Enciclopedia de PESSINA, vol. II,
Miln, 1906, p. 250.
(17) Naturalis juris ignorantia omnibus adultis damp-
nabilis est. Glosa: Ignorantia juris naturalis, canonicii et
civilis neminem excusat (Decr. Grat. ad. c. 12; C. I. qu. 4,
p. IV, pargs. 1, 2).
crasa y supina, quedara exento de responsabili-
dad criminal (18).
Por lo que al Derecho histrico espaol se re-
fere, el aforismo vulgar conforme con el cual la_
ignorancia de la ley no exculpa su incumplimien-
to, encontr sancin en el Fuero Juzgo (19)

y en el
Fuero Real (20). El cdigo de las Partidas fj idn-
tico criterio con carcter general, pero -siguiendo
la doctrina romana-admita determinadas excep-
ciones en favor de los locos, los menores, los mi-
litares que andan en la guerra, los aldeanos que
labran la tierra o moran en lugares fuera de pobla-
do, los pastores que marchan con los ganados por
los montes y yermos, y las mujeres que morasen
en tales lugares como stos (21).
5. - La tesis de Vitoria. Fray Francisco, abord
los problemas concernientes al valor de la igno-
rancia y el error de derecho, de manera rpida,
como al soslayo, en la segunda parte de la Relec-
cin De indis, con ocasin de refutar el parecer
de ciertos telogos para que los indios de Amri-
ca antes de que alguien les hubiese hablado de
la fe de Cristo, cometan el pecado de infdelidad
por no creer en Cristo. Basndose en textos de
Santo Toms, San Juan y San Agustn y reba-
tiendo afrmaciones de Altisidoro, Guillermo de
Pars, Gerson, Hugo de San Vctor y Adriano;
impugnaba el expresado parecer y daba fuerza
plena exculpatoria a la ignorancia invencible en
materia de Derecho divino (22), proclamando:
Lo que yo digo es que para que la ignorancia
sea pecado, se requiere que haya negligencia en
la materia, es decir, que no se haya querido or o
que, habiendo odo, despus no se crea. Para que
exista ignorancia invencible basta que se haya
empleado la diligencia humana necesaria para
enterarse... (23).
(18) C. 41, C. XXIV, qu. 1 (en el Penitencial atribuido a
JERNIMO) y C. 2 (Bonif. VIII) in VI de const.... 1, 2.
(19) Vase SCHIAPPOLI, Diritto penale cannico, en
Enciclopedia de PESSINA, vol. I, p. 698.
(20) Liber judiciorum, ley 3, tt. I, lib. II y ley 5, tt. IV,
lib. VI.
(21) Fuero Real, ley 4, tt. VI, lib. I.
(22) Leyes 20 y 21, tt. I, Partida I.
(23) F. DE VITORIA, Releccin primera de los indios
recientemente descubiertos, II parte (De los ttulos no
legtimos por los cuales se alega que los brbaros del Nuevo
Mundo pudieron venir al imperio de los espaoles), nms.
DOCTRINA DPyC
PGINAS CLSICAS
Del anlisis de los pasajes aludidos, parece asi-
mismo desprenderse que idntico valor atribua
a la ignorancia invencible en materias de Dere-
cho humano positivo. Pero no as a la referida a
las leyes naturales que, conforme con las ideas
imperantes, estimara grabadas por Dios en la
razn de todos los hombres (24).
6. - Comentario. Estas concepciones de Fray
Francisco, muestran la amplitud de criterio y el
rigor lgico que caracterizaron siempre su razo-
namiento, en contraste con las sutilezas arbitra-
rias y hasta ridculas y el espritu estrecho que
alumbraban las elucubraciones de otros muchos,
entre los ms connotados telogos.
En ellas vibran, embrionariamente, ideas que
todava en nuestro tiempo animan los sistemas
acogidos por insignes juristas. Pero creemos que
su mayor mrito estriba en haber estatuido una
nocin, tan correcta como consistente, de la igno-
rancia y el error invencibles, nicos que -cuando
son substanciales- pueden alcanzar plena efca-
cia en su caso, al revs de lo que ocurre cuando la
ignorancia y el error se hubieran podido vencer,
de haberse procedido con la ordinaria diligencia
en el supuesto concreto.
7. - La tesis de Vitoria, aplicable aunque no
referida especfcamente al Derecho penal, fu
reiterada por Grocio (25)

y se encuentra felmen-
8 y 9. (Cuantas referencias se hacen a las Relecciones
vitorianas, en el trabajo presente, contrense a la versin
castellana de las De indis y De iure belli recogida por D.
ANGEL OSSORIO Y GALLARDO en El pensamiento vivo
del P. Vitoria, Buenos Aires, 1943, que hemos preferido, aun-
que la hemos cotejado con la misma, a la de TORRUBIANO
RIPOLL, aun con tener sta mayores mritos literarios. Los
pasajes aludidos, fguran en dicho libro, ps. 109 y sigts.).
(24) F. DE VITORIA, ibd., nm. 9.
(25) Transcribimos literalmente, por estimarlo oportuno
a los fnes de comprobacin de la exactitud de las afr-
maciones hechas en el texto, los prrafos de la Releccin
mencionada, siempre de acuerdo con la versin acogida por
OSSORIO Y GALLARDO:8. - Se responde y se impugna el
cuarto ttulo. Servir de respuesta la primera proposicin
siguiente: Los brbaros antes de que alguien les hubiera
hablado de la fe de Cristo, no cometan el pecado de
infdelidad por no creer en Cristo. Esta proposicin est
tomada literalmente de Santo Toms (II, 22 cuestin 10,
art. 1), donde dice que en aquellos que nada oyeron de
Cristo la infdelidad no tiene por causa el pecado, sino que
es motivada en la pena, pues tal ignorancia de las cosas
divinas es slo consecuencia del pecado de los primeros
padres. Porque, dice, si son as infeles, sern condenados
por el pecado de otros, pero no por el de infdelidad. Por eso
dice el Seor en San Juan (15, 22): Si yo no hubiera venido
y no les hubiere predicado, no tuvieran culpa de no haber
credo en m. Y exponiendo este texto, dice San Agustn que
se trata aqu del pecado de los que no creyeron en Cristo.
Y lo mismo resulta que afrma Santo Toms (II, 2 cuestin
10, art. 6, y cuestin 34, art. 2 a la 29).Esta proposicin
es opuesta al criterio de muchos Doctores, y el primero de
ellos, Altisidoro (3 parte en la cuestin Utrum fdei possit
subesse falsum), que afrma que no es posible que nadie
tenga ignorancia invencible, no slo con respecto a Cristo
sino ni siquiera en relacin a artculo alguno de la fe, por-
que si el hombre hace lo que est de su parte, le iluminar
Dios, ya por medio del Doctor interior (la conciencia), ya
por otro exterior, de lo cual resulta que siempre es pecado,
segn l, creer algo contrario a los artculos de la fe. De igual
opinin fu Guillermo de Pars... Y sigue la misma doctrina
Gerson, que dice en la leccin 4 de su obra De spirituale
vita animae, lo sigue: Los Doctores estn unnimes en
ensear que en materias que pertenecen a la ley divina no
cabe la ignorancia invencible, porque cuando se hace lo
que est en s Dios est siempre preparado a ayudar a la
ilustracin del entendimiento para lo que sea necesario a
la salvacin y redimir del error... Concreta estas opiniones y
doctrinas Adriano, en sus Quodlibeta, cuestin 4. Razona
as: Las cosas que pertenecen a la ley divina son de dos
clases. Unas, aquellas con respecto a cuyo conocimiento no
obliga Dios universalmente a todos los hombres. Tales son
las que se referen a los fundamentos del derecho divino y
a las difcultades acerca del mismo, y tambin la sagrada
escritura y sus preceptos. En lo que toca a ellas, se puede
muy bien caer y estar en ignorancia invencible, aunque
se ponga de su parte todo lo que est en s. Las otras son
aquellas a cuyo conocimiento obliga Dios universalmente
a todos los hombres, y son los artculos de la fe, que son
preceptos de la general ley. Con respecto a ellos, es verdad
lo que los doctores afrman que nadie puede excusarse
por ignorancia. Porque cualquiera que haga lo que est de
su parte ser iluminado por Dios, por el Doctor interior o
uno exterior.A pesar de todo ello, nuestra proposicin se
deduce expresamente de la opinin de Santo Toms. Los
que no han odo nada nunca, aunque sean pecadores por
otros conceptos, ignoran invenciblemente y tal ignorancia
no es pecado... Adems, Adriano se equivoca en otro punto
respecto a la ignorancia. Afrma en el citado Quodlibeta
que en materia de moral no basta que un hombre ponga,
todos sus sentidos y diligencia para enterarse de lo que ha
de hacer, sino que para excusar su ignorancia es necesario
que por la contricin de sus pecados se disponga a ser
iluminado por Dios. De modo que si alguien duda acerca
de la licitud de un contrato, despus de haber preguntado
a varios Doctores y trabajado por otros medios para saber
la verdad, se persuade de que es licito, y en realidad no lo
es; si lo hace, no queda excusado, si se halla en pecado por
otro motivo, en virtud de que no ha hecho lo necesario
para vencer, la ignorancia... Y as, si tratndose del mis-
mo caso y contrato dudan a la vez Pedro y Juan y los dos
emplean la misma diligencia para enterarse de su licitud,
y han llegado ambos al mismo convencimiento de que es
lcito; si lo hacen, si Pedro est en gracia y Juan en pecado,
la ignorancia de Pedro es invencible y la de Juan vencible.
As pues, al realizar los dos el contrato prohibido, Pedro
te captada, por lo que hace al Derecho penal de la
Iglesia Catlica, en el canon 2202 del Codex juris
canonici, redactado por el Cardenal Gasparri y pro-
mulgado por el Papa Benedicto XV, en 1917 (26).
Contrayndonos al Derecho penal comn, muy
discutida la orientacin impuesta por muchos de
los ms clebres autores que, sosteniendo la vie-
ja clasifcacin romana de la ignorancia y el error
de hecho y de derecho (27)

slo otorgan con
carcter general alcance excluyente o atenuato-
rio de la culpabilidad a la primera categora de
ignorancia o error, elevando al rango de axioma
jurdico el viejo aforismo ignorantia juris non
ser excusado, y Juan no. Adriano se equivoca aqu... Es
desconcertante la afrmacin de que en ninguna materia de
derecho divino puede existir ignorancia invencible para los
infeles y para cualquiera que se halle en pecado mortal...
Esto es sencillamente absurdo.9. - Lo que yo digo es que
para que la ignorancia sea pecado, se requiere que haya
negligencia en la materia, es decir, que no se haya querido
or o que habiendo odo, despus no se crea. Para que exista
ignorancia invencible basta que se haya empleado la dili-
gencia humana necesaria para enterarse, sin que tenga nada
que ver el que por otros motivos se est en pecado mortal...
Los brbaros a los cuales no ha llegado el anuncio de la fe
o de la religin cristiana, podrn haberse condenado por
sus pecados mortales o por su idolatra, pero nunca por el
pecado de infdelidad, pues como dice Santo Toms, en
aquellos que hicieren lo que est en s y viviendo bien, segn
la ley natural, Dios hubo de proveer en ellos, iluminndoles
acerca del nombre de Cristo. Lo que rechazamos es que por
el solo hecho de vivir mal tales brbaros haya que imputar-
les, adems, el pecado de ignorancia o de infdelidad, acerca
del bautismo y la fe cristiana.
(26) Lo mismo que la ignorancia de la ley, si ella es
inevitable, suprime la falta, igualmente tambin, cuando
est unida a alguna negligencia disminuye el delito (Gro-
cio, Le droit de la gurre et de la paix, trad. francesa de P.
Pradier Foder, t. II, Pars, Guillaumin, 1867, p. 456). Otros
viejos escritores de Filosofa y de Derecho reconocieron a
la ignorancia de la ley podero atenuante en ciertos casos.
Pudendorf se lo otorgaba en relacin con ciertos sujetos
segn la frmula romana (que conforme al parecer de
ALIMENA, excusaba la infraccin cometida por menores,
mujeres, tyrones, por causa de imperitia o por rusticitas)
(Alimena, Principios de derecho penal, trad. espaola, t.
I, vol. II, Madrid, 1916, p. 13. V., igualmente, CONSTANTE
AMOR NEVEIRO, en Apndice al Curso de derecho penal
romano de Roma CARRERO, t. II, Madrid, 1916: a ignoran-
cia en el derecho penal romano, ps. XI y sigts.). FARINACIO
y despus Jousse, reconocieron a la ignoruntia juris fuerza
de atenuacin, slo en los crmenes de derecho civil. V.,
fnalmente, Luis JIMNEZ DE ASA, Refexiones sobre el
error de derecho... cit, p. 72.
(27) V. Luis JIMNEZ DE AstA, ob. cit., p. 33.
excusat (28), van siendo cada da ms los que,
recordando la tambin vieja distincin entre la
ignorancia o el error sobre los principios de la ley
natura/ y los que slo afectaren a los principios
peculiares y exclusivos de la lex humana positiva
y atribuyndole efectos muy semejantes a los que
el maestro de Salamanca la atribua, sostienen
que a la ignorancia y el error de derecho debe
drseles fuerza plenamente exculpatoria, cuando
en forma invencible y esencial se contrajesen, no
a los que suelen denominarse delitos naturales
-o sea aquellos que contradicen abiertamente las
normas de cultura que presiden el ordenamiento
jurdico de la comunidad social-, sino a los de-
litos artifciales, locales o de mera creacin po-
ltica; delitos de no comn inteligencia, como
gustaba llamarles Impallomeni (29), puesto
(28) La han mantenido y mantienen an casi la totalidad
de los escritores italianos y franceses, e incluso -pese a que
en Alemania predomina la teora unifcadora consagrada por
BINDING- algunos penalistas alemanes de prestigio, como
ENGISH (Untersuchungen ber Vorsatz und Fahrlassigkeit
im Strafrecht, 1930, p. 83) y hasta el mismo E. MEZGER, aun-
que este slo se declar partidario de la distincin para fnes
didcticos, mas no en orden a sus efectos (Strafrecht Ein
Lehrbuch, ed., Munich y Leipzig, 1933, p. 304; cfr. JIMNEZ
DE ASA, ob. cit., p. 43).
(29) As por ejemplo CARRARA, Programa. Parte ge-
neral, trad. espaola de Jimnez de Asa, vol. I, p. 298,
parg. 258; PESSINA, Elementos de derecho penal, 4 ed.
esp., Madrid, 1936, p. 335; GARRAUD, Trait thorique et
pratique de droit penal franais, 3a ed., Pars, 1913, t. I, ps.
602 y sigts.; MANFREDO PINOO, Sistema di diritto penale
italiano. Parte generale, Miln, 1922, p. 61; E. ALTAVILLA,
Lineamenti di diritto penale, Npoles. 1931, p. 27; los
cuales fundan el imperio de dicho principio, en la fccin,
impuesta por necesidades polticas, de que todo el mundo
conoce las leyes; ALIMENA, Principios... ya citados, t. I,
vol. II, ps. 8 y sigts.; VINCENZO LANZA, Istituzioni di diritto
penale, ed., 1925, vol. I, p. 231, y antes vox BAR, Gesetz
und Schuld im Strafrecht, t. II, Berln, 1907, p. 393, quienes
creen que la intuicin de lo que es ilcito transgredir existe
generalmente en todo miembro de la sociedad, porque
las leyes slo son refejo de la conciencia jurdica de la
colectividad a que aqul pertenece; MANZINI, Trattato
di diritto penale italiano secondo id codice de 1930, Turn,
1933, ps. 23 y sigts. y R. R. FROSALI, Lerrore nella teoria
del diritto penale, Roma, 1933, ps. 75/91, que parten de
que es obligatorio conocer las leyes y no puede excusarse
el incumplimiento de esta obligacin; y GIROLAMO PENO,
Linescusabilit dellerrore di diritto, en Studi sul nuovo
codice penale, Mesina, ps. 36. 38 y sigts.; WHARTON,
Criminal law, vol., I, p. 134; Giulio BATTAGLINI, Diritto
penale. Teorie generali, Bolonia, 1937, las. 162/163; MAS- Teorie generali, Bolonia, 1937, las. 162/163; MAS-
SARI, Le dottrine generale del diritto penale, Npoles,
1930, p. 147; Donnedieu DE VABRES, ob. cit., ps. 92/93 y
G. SABATINI, Teorie delle prove, vol. II, ps. 274 y sigts.
DOCTRINA DPyC
PGINAS CLSICAS
que no son contrarios a la opinin comn sobre
el carcter ilcito de una accin (30). Y todava
y Principi di scienza del diritto penale. Parte generale,
Catanzaro, 1921, ps. 318/323, que se adscriben a la tesis
por diversos motivos y fundamentos, relacionados, si no
coincidentes con los expuestos.Los cdigos mexicanos de
1871, 1929 y 1931, proclamaron expresamente la regla de
que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento,
a la que subordinan sus sistemas, decididamente, por
motivaciones de poltica penal, los escritores mexicanos.
Vanse, J. A. CENICEROS y Luis Garrido, La ley penal
mexicana, Mxico, D. F., 1934, ps. 40 y 41; F. GONZLEZ DE
LA VEGA, El cd. penal comentado, Mxico, D. F., 1939, p.
79; R. CARRANCA Y TRUJILLO, Derecho penal mexicano.
Parte general, 2 ed., Mxico, 1941, ps. 257 y 260; el mismo,
en Revista Jurdica Veracruzana, Jalapal Enrquez, v. agosto
de 1942, p. 119 (comentando el Anteproyecto de cd. penal
veracruzano por entonces elaborado); CELESRINO PORTE
PETIT, Exposicin de motivos del Anteproyecto de cd.
penal para Veracruz, en Revista Jurdica Veracruzana cit.,
p. IV, etc.).El cd. penal argentino, en su art. 34, limita la
efcacia excusante al caso del error o ignorancia de hecho,
de donde, a contrario sensu, se desprende que la ley niega
taxativamente dicha efcacia a la ignorantia iuris. Eusebio
Gmez, argumenta en pro del principio legal (Tratado de
derecho penal, t. I, Buenos Aires, 1939, ps. 542/542 y 546)
adoptado -cree SOLER (Derecho penal argentino, vol. II.
Buenos Aires, 1945, ps. 79 y sigts.)- con excesiva ligereza.
(30)
(30)
G. B. IMPALLOMENI, Istituzioni di diritto pena-
le, 3 reimpresin de la edicin pstuma, Turn, 1921, ps.
245/246.La tesis de la efcacia eximente de la ignorantia
iuris en ciertos casos, tuvo defensores entre los autores
clsicos de la primera parte del siglo XIX (tales CREMANI,
CARMINAGNI, GIULIANI, PAGANO, SALVIOLI, etc.) cuyas
doctrinas alcanzaron eco modernamente en IMPALLO-
MENI, como acaba de verse, MANUEL CARNEVALE (La
volont di violare la legge nelle contravenzioni, en Ca-
sazione Unica, ao VII, nm. 19), Simio Longhi (Teora
generale delle contravenzioni, 1898, nm. 27) y EUGENIO
FLORIAN (Parte general del derecho penal, vol. I ya
citado, ps. 427/428).En Francia, la misma doctrina tiene
precedentes remotos. La defendi PASTORET, aduciendo
que no hay delito sin la intencin de cometerlo y en la
ignorantia iuris puede sta faltar; y un siglo ms tarde, la
continuaba AQUILES FRANCISCO LE SEYLLER (Trattato
dei reati, delle pene e della responsabilit penale e civile,
trad. italiana de S. Giustiniani, Turn, 1887, vol. I). Idntica
posicin fu asumida por el maestro belga HAUS (Princi-
pes generaux du droit pnal beige, Gante-Pars, 1881, vol.
I, ps. 539/540) y, en Alemania, Mittermaier y FRANK (Das
Strafgesetzbuch das Deutsche Reich, 18 ed., 1931, 59).
Cfr. Luis JIMNEZ DE ASA, ob. cit., ps. 72 y sigts.Prxima
a la de E. FLORIAN, es la posicin de VIDAL Y MAGNOL,
Cours de droit criminel et de science pnitentiaire, 68 ed.,
Pars, 1921, p. 323.En la Argentina, postul conclusiones
del mismo tipo CARLOS TEJEDOR (Curso de derecho
criminal, parte 1, ed., Buenos Aires, 1871, ps. 72/73); y en
Chile, RAIMUNDO DEL RO, se acerca al criterio de Florian
(Derecho penal, Santiago, 1935, t. II, p. 15; d., Elemen-
vase ms incrementando, aunque siga siendo
un ncleo minoritario por ahora, el nmero de
los tratadistas que, marcando un paso ms ha-
cia adelante, postulan la tesis de que, en razn
a los efectos que debe reconocrseles sobre la
culpabilidad del agente ante el Derecho puni-
tivo, deben equipararse la ignorancia y el error
de hecho y de derecho, cuyos respectivos con-
ceptos no falta quienes lleguen a considerar in-
diferenciables (31). Frmula esta ltima la ms
correcta en el aspecto terico y que, por conducir
en la realidad de la administracin cotidiana de
la justicia penal a los mismos resultados que la
anteriormente enunciada, escapa a las objecio-
nes que se la han opuesto, por motivos de su-
puesta conveniencia prctica (32).
tos de derecho penal, Santiago, 1939, p. 112).En Espaa,
COSOA estimaba la doctrina de la fccin incompatible
con la realidad de la vida; DORADO Montero, coincidente
en esto, sostena que conforme con su teora del Derecho
protector de los criminales el problema careca de impor-
tancia; al sujeto se le someta a tratamiento preventivo de
acuerdo con su peligrosidad, sin tener para nada en cuenta
si conoca o no que infringa la ley al delinquir (J. COSTA,
El problema de la ignorancia del derecho, Barcelona, Soler,
s./f., p. 33; DORADO MONTERO, Problemas de derecho
penal ya citado, ps. 396 y sigts., especialmente ps. 462/464;
cfr. JIMNEZ DE ASA, ob. cit., ps. 79/83).
(31) En el sentido de actos que presentan atrocitatem
facinoris.
(32) V. Finger (Lehrbuch des Deutsches Strafrechts, V. Finger (Lehrbuch des Deutsches Strafrechts,
Berln, 1904) y KARL BINDING (Der Irrtum, III, de Die
Normen und inhe Uebertretung, Leipzig, 1918, p. 113).
En igual sentido, KOLRAUSCH (Irrtum und Schuld-
begrif im Strafrecht, 1903, ps. 182/185), M. E. MAYER
(Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, 2 ed.,
Heidelberg, 1923, ps. 247, 259 y 314 y sigts.),.. E. BELING
(Grundzge des Strafrechts, Tubinga, 1930, 24Y, R vox
HIPPEL (Deutschen Strafrechts, t. ps. 304, nm. 1, 331 y
sigts., 338 y sigts., 345 y sigts.), OETKER (Ueber der Einfuss
des Rechtsirrtums im Strafrechts, en Gerinchtssaal, XCIII,
ps. 3 y sigts.), WEIZ (Die Arten des Irrtum, Breslau, 1931,
p. 16), etctera.En Italia, sumronse a esta concepcin,
por va positivista, Frase, y bajo el infujo de la dogmtica
alemana, F. CARNELUTTI (E. FERRI, Principios de derecho
criminal trad. espaola de J. A. Rodrguez Muoz, Madrid,
1933, ps. 428/430; F. CARNELUTTI, Teora generale del
reato, Padua, 1933, p. 170).En Espaa, tardamente, E.
CUELLO CALN, Derecho penal, t. I. (Parte general 3$
ed., Barcelona, 1935, p.. 335 y, sobre todo, Luis JIMNEZ
DE Asa, que la defendi siempre en su ctedra, ob. cit.,
ps. 94/107; del mismo, El nuevo cd. penal argentino y los
recientes proyectos complementarios, ante las modernas
direcciones del derecho penal, Madrid, 1928, ps. 229/235,
304/306, 332334; del mismo, La teora jurdica del delito,
Madrid, 1931, ps. 150/151; del mismo, Problemas del de-
De lo expuesto cabe inferir, pues, que las con-
cepciones de Vitoria sobre el problema a que se
viene aludiendo, caracterizadas por frme aliento
progresivo pese a estar expuestas del modo ms
esquemtico e incompleto, conservan todava,
reducidas a su substancia, valor de actualidad.
III. La teora de vitoria sobre la obediencia
debida
8. - De re sistemtica. En cuanto, siguien-
do a nuestro maestro el doctor Luis Jimnez
de Asa (33), conceptuamos la obediencia je-
rrquica, en el caso del inferior que ejecuta una
orden de su superior constitutiva de delito sin
hallarse legalmente obligado a cumplirla (ms
en la creencia de estarlo o de la licitud del man-
dato) como una forma de error sustancial y, por
ende, como una causa de inculpabilidad (34),
cremos adecuado estudiar la teora del P. Vitoria
sobre los efectos de dicha obediencia inmedia-
tamente despus de haberlo hecho de sus con-
clusiones respecto a los del error y la ignorancia
de derecho, cuando compusimos nuestra diser-
recho penal ya citado, ps. 83/86).En el campo legislativo,
han acogido la unifcacin de los efectos del error de hecho
y de derecho, el cd. penal de Letonia de 1933 (art. 41), el de
Colombia de 1936 (art. 23, nm. 2) y los proyectos italianos
de 1921 (art. 19, nm. 2), alemn de 1925 (& 13), d., de 1927
( 20), de 1930 ( 20) y chileno de FONTECILLA Y ERAZO
de 1929 (art. 11).El Proyecto de cd. penal para la Nacin
Argentina, presentado al H. Congreso de la Nacin por el
Poder ejecutivo en 1953, en su art. 39, siguiendo en parte
el cd. penal suizo (art. 20) y de acuerdo con el cdigo de
Colombia (art. 23, inc. 2) y los proyectos de Peco (art. 9) y
Ferri (art. 19), todo y declarando que el error de derecho
no excluye la culpabilidad, admite la libre atenuacin de
la pena y aun la exencin de ella si el agente no revelase
peligrosidad, cuando al obrar crey razonablemente que
su conducta era lcita (vase el Mensaje de remisin a
la Cmara y el texto del artculo mentado en: Repblica
Argentina. Ministerio de Justicia de la Nacin. Proyecto de
cdigo penal, Buenos Aires, Dir. Gral. de Publicaciones,
Biblioteca y Archivo, 1953).
(33) Presumindose en efecto el dolo y correspondiendo,
en consecuencia, la carga de la prueba de su ignorancia o
error esenciales de derecho al reo, no le resultar prcti-
camente imposible al autor de actos que revistan atroci-
tatem facinoris, que -como dira GARFALO- violen los
sentimientos fundamentales de piedad y de probidad en
la medida media en que son reconocidos en la comunidad
social a la que aqul pertenezca, demostrar cumplidamente
tales ignorancia y error?
(34) V. Luis JIMNEZ DE ASA, Problemas de derecho
penal ya citado, p. 86; d., Tratado de derecho penal, t. IV,
tacin de ingreso en la Academia Mexicana de
Ciencias Penales, antecedente directo de la tarea
actual, sujeta a los mismos cnones.
9. - Precedentes histricos de la doctrina de Vi-
toria. El problema de determinar hasta qu pun-
to la obediencia al superior excluye o aminora la
responsabilidad penal del subordinado, por los
actos criminosos cumplidos en acatamiento del
mandato recibido de aquel que ejerce sobre l
autoridad, viene planteado de antiguo.
En Roma, el hijo y el esclavo estaban ms su-
jetos al pater familias y al dominus que los ciu-
dadanos de un Estado moderno lo estn a las
autoridades pblicas. Quien ejecutaba por su
orden un hecho que, por propia iniciativa no hu-
biera podido ejecutar sin incurrir en delito, obra-
ba a cubierto de toda responsabilidad cuando el
que mandaba tena el derecho a exigir el cum-
plimiento de lo ordenado; as el hijo que mataba
al adltero por mandato del propio padre. En las
relaciones de dependencia respecto a la autori-
dad pblica, la ejecucin de una orden exima de
responsabilidad, porque el mandato no poda ser
discutido por el subordinado (35). Sin embargo,
(35) a mayor parte de los autores, la han venido esti-
mando, sin embargo, como una causa de justifcacin. V.
la literatura especfca sobre el terna, de la que deben des-
tacarse los siguientes trabajo VAN CALCAR, strafrechtliche
Vorantwortlichkeit fr auf Befehl begangene Handlungen,
insbesondere nach Militrstrafrecht, 1891; KRLL, Die
Bedeutung des Befehls nach Militrstrafrecht, 1901; GIR-
GINOFF, Der bindende Befehl im Strafrecht, LeipZig,
1904; KLEINFELLER, Amtsrechte Amtsund Dienspfli-
chten, en Vergleichende Darstellung des Deutschen und
Auslndischen Strafrechts (parte general), Berln, 1906 y
sigts., t. I, ps. 269 y sigts.; J. CAUVIERE, Discipline militai-
re et obeissance passive, Pars; 1907; M. E. MAYER, Der
rechstwidrige Befehl des Vorgesetzen, en Festchrift fr
Laband, 1908; PAOLUCCI, Sul fatto commesso per ordine
dellautorit competente che si era in obligo de eseguire, en
Supplemento alla Rivista Penale, XVI, ps. 268/331; G. B.
DE MAURO, Lubbidienza gerarchica, en Rivista di Diritto
Penale e Sociologa Criminale, vol. VIII; SLFLOW, Der
Befehl im Strafrecht, Heidelberg, 1910; THIELKE, Hehcr-
sam und Schuld des Staatsbeamten und des Soldaten bei
gesetzwidrigen Befehl des Vorgesetzen, Koenigsberg, 1911;
THIESSEN, Die strafrechtslichen Wirkungen des rechtswi-
drigen Befehls im Staats und Militrdienst, Koenigsberg,
1911; BORTOLOTO, La volont statale nel sistema delle
giustifcanti, Turn, 1911; BATTENBERG, Das auf Befehl t
egangene Verbrechen, en Stratrechtliche Abhandlungen,
cuaderno 189, 1916; Ammon, Der bindende rechtswidrige
Befehl, en la misma coleccin de monografas, cuaderno
217, 1926; LIERMANN, Die Poliellichen Aufgaben der
DOCTRINA DPyC
PGINAS CLSICAS
hay dudas acerca de si la irresponsabilidad se ex-
tenda, tambin, a los hechos que presentaban
atrocitatem facinoris. Parece que no se llev a
extremos exagerados la necesidad de obedecer
y se estatua: Servus non in omnibus rebus sine
poena domini dicto audiens esse solet: sicuti si
dominus hominem occidere aut furtum... ser-
vum jussiset (36).
En el Derecho germnico, el seor deba pagar
la composicin por cualquier acto cometido por
el siervo; y el mandato del Rey o del Duque, libe-
raba al vasallo de toda responsabilidad (37).
Ante el Derecho cannico, el mandato del
superior que tena potestad ofcial de ser in-
condicionalmente obedecido, exima al inferior
que lo ejecutaba (38)

y as ocurra en el caso del
deustchen Wehrmacht, 1926; BENEDICENTI, Limiti
giuridici del dovere dobbedienza dellinferiore gerarchico,
en Archivio Giuridico, CVIII, 1932; G. BETTIOL, Lordine
della autorit nel diritto penale, Miln, 1933; BOUGRAT,
Lobeissance hierarchique, Pars, 1934; HENRY CLERC,
Lobeissance militaire, Pars. 1935; MANUEL MARA DIEZ,
El deber de obediencia en la funcin pblica, Buenos Aires,
1951, etc. La cuestin ha sido brillantemente tratada por
CARLOS J. COLOMBO, en su libro El derecho penal militar
y la disciplina, Buenos Aires, 1953, ps. 169 y sigts. VIDAL y
MAGNOL, ob. cit., ps. 327 y sigts., comentando los arts. 114,
prr. 2 y 190 del cd. penal francs, clasifcan la obedien-
cia jerrquica entre las excusas absolutorias.MAX ERNST
MAYER, fu el primero entre los modernos en asignarle
el carcter de causa de inculpabilidad (V. M. E. MAYER,
Der allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, 1915, ps.
334 y sigts.), siguindole LISZT-SCHMIDT (Lehrbuch des
Deutschen Strafrechts, ps. 194, nota 3; 210, nota 1 y 288) y
E. MEZGER (ob. y versin esp. cits., t. I. p. 370).
(36) V. PAULO, fr. 167, 1, De diversis regulis juris anti-
quis, D., L. 17; d., fr. 169; ULPIANO, fr. 157, De diversis...,
D., L. 17; d., fr. 17, 1 7, De injuriis et famosis libellis, D., L.
48, 10; d., Ley 8, Ad legem Juliam vi pubblica seu privata,
C., XL, 12. Cfr. LUIS JIMNEZ DE ASA, Adicciones al
Programa de CARRARA, ya citada, t. I, ps. 480 y sigts.
(37) Vase ALFENUS, fr. 20, De obligationibus et ac-
tionibus, D. XLIV, 7; cfr. L. JIMNEZ DE ASA, loc. cit.
CUELLO CALN afrma que, en el Derecho romano, no
exima la obediencia en la ejecucin de actos revestidos de
apariencia claramente delictuosa, y cita en apoyo de su tesis
el texto de ULPIANO, ya mencionado por ROSSI (Tratado,
versin espaola citada, lib. cap. XIII): Ad ea quae habent
atrocitatem facinoris vel seceleris ignoscitur servis, si do
obtemperaverint (fr. 157, De regulis juris) (E. CUELLO
CALN, Derecho penal ya citado, t. I, ps. 3631364).
(38) V. DEL GIUDICE, Diritto penale germanico rispetto
allItalia ya citado, vol. I de la Enciclopedia de PESSINA,
p. 502.
soldado (39). Ms el superior eclesistico no po-
da imponer al inferior la ejecucin de hechos
prohibidos por la Iglesia (40). Y puesto que se de-
ba obedecer a Dios antes que a los hombres, los
esclavos, los hijos y las mujeres casadas, tenan
el deber de rebelarse a las rdenes que ofendie-
ran la ley divina (41). Advirtamos adems que, en
caso de derramamiento de sangre, se incurra en
la irregularidad ex defectu perfectae lenitatis, es
decir, en la incapacidad de ejercer el sacro minis-
terio, por falta de mansedumbre evanglica suf-
ciente (42).
El Derecho histrico espaol no ignor la exi-
mente de obediencia. As, el cdigo de las Par-
tidas estableca: Fijo que estuuiesse en poder
de su padre, o vassallo o siervo que estuuiesse
en poder de su seor, o el que fuesse menor de
veynte e cinco aos, que ouiesse guardador; o
Frayle o Monje o otro Religioso que estuuies-
se so obediencia de su Mayoral; cada vnno de
estos que fciesse dao en cosas de otro por
mandado de aquel en cuyo poder estuuiesse,
non seria tenudo de facer emienda del dao
que ass fuesse fecho. Mas aquel lo deue pechar,
por cuyo mandato lo fzo. Pero si alguno destos
deshonrrasse, o friesse o matasse a otro, por
mandado de aquel en cuyo poder estuuiesse,
non se podra escusar de la pena, porque non es
tenudo de obedecer su mandado en tales cosas
como estas; e si lo obedesciere e matare, e fzie-
re alguno de los yerros sobredichos, deue ende
auer pena, tambin como el otro que lo mand
fazer (43). Otros dixeron, que el que faze al-
guna cosa por mandado del Judgador, a quien
ha de obedescer, non semeja que lo faze a mal
entendimiento, porque aquel faze el dao, que
lo manda fazer (44).
Los preceptos del antiguo Derecho que hemos
transcripto, engloban generalmente en sus dis-
posiciones la obediencia familiar, la domstica y
la jerrquica. Como regla comn, corresponde a
las leyes dictadas a partir de la poca de la co-
(39) Decretum, C. XXIII, qu. V, c. 13; C. XXIII, qu. IV, c.
45/48; C. XXIII, qu. V, c. 14, 41.
(40) Decretum, C. XX, qu. V, c. 13.
(41) Decretum, C. XI, qu. III, c. 91.
(42) Decretum, C. XI, qu. III, c. 92; C. XXIII, qu. V, c. 1.
(43) SCHIAPPOLI, Diritto penale canonico, en Enciclo-
pedia de PESSINA cit., vol. I, ps. 708/712 y 742/743.
(44) Ley 5, tt. XV, P. VII.
difcacin, el enfoque del problema refrindolo
exclusivamente a la ltima (45).
10. - La concepcin vitoriana. Al examinar, en
la Releccin De iure belli, las obligaciones del
sbdito requerido por su Prncipe para tomar las
armas en la guerra, segn que sta fuese justa o
injusta, el Padre Vitoria expuso as sus concep-
ciones sobre la exculpacin posible de los actos
de aqul, por virtud de la obediencia jerrquica:
22. - Si tienen los sbditos obligacin de exa-
minar la causa de la guerra o pueden servir en el
ejrcito, sin cuidarse de ello lo ms mnimo, del
mismo modo que los actores ejecutaban los de-
cretos del Pretor, sin examen alguno suyo. Para
tal duda ser esta primera proposicin: Si al sb-
dito le constase la injusticia de la guerra, no le es
lcito, ir a la guerra aunque se lo ordene el Prnci-
pe. Esto es evidente porque no hay autoridad que
pueda ordenar el matar a inocentes y en tal caso
hay que considerar como inocentes a los enemi-
gos y, por lo tanto, no es lcito matarlos. Entonces,
no slo peca el Prncipe haciendo la guerra en
semejante caso, sino tambin los sbditos, pues
como dice San Pablo (a los Romanos, 1, 32):
No slo los que hacen las cosas malas, sino
tambin los que aprueban a los que las hacen,
son dignos de muerte. De ello se infere que los
soldados que luchasen con tan mala fe, no po-
dran ser excusados. No pudindose matar a los
propios ciudadanos inocentes por el mero hecho
de que lo disponga el Prncipe, menos ha de ser
lcito hacerlo con los extranjeros.
23. - De lo cual se sigue el corolario siguiente:
Desde el momento que los sbditos tengan con-
ciencia de la injusticia de la guerra, no les es lcito
proseguirla, tanto si estn en lo cierto, como si se
equivocan. Resulta as de lo que dice San Pablo a
los Romanos (14, 23): Todo lo que no es segn la
fe y el dictamen de la conciencia, es pecado.
24. - Segunda proposicin. Es esta: Los Sena-
dores, funcionarios pblicos y, en general, todos
aquellos que estn admitidos en los Consejos of-
ciales o del Prncipe, ya por formar parte de ellos
o por ser llegados a los mismos, estn obligados
a examinar concienzudamente si hay causa de
guerra justa. Se prueba atendiendo que todo
aquel que pueda impedir el peligro o el dao de
los prjimos, est obligado a evitarlo, y mucho
(45) Regla 20, tt. XXXIV, p. VIL.
ms cuando se trata de peligro de muerte y de
los inmensos males... Pues si por su negligencia
se emprendiese tal guerra injusta, pecaran por
su consentimiento, ya que pudiendo y debiendo
impedir la guerra no la impiden....
25. - Tercera proposicin. La formulo en estos
trminos: El pueblo menor, compuesto de aque-
llos que no son odos por el Prncipe ni toman
parte en los consejos ni deliberaciones del go-
bierno, no tienen el deber de examinar y estudiar
las causas de la guerra y, por lo tanto, creyendo y
fndose en sus superiores, le es lcito militar en
ella. Se prueba considerando que ni puede ha-
cerse, ni es conveniente dar razn de las negocia-
ciones pblicas a todo el pueblo. Por otra parte,
como la gente baja, aunque le pareciera injusta
la guerra, no podra evitarla, porque su opinin
no sera oda ni apreciada, perderan el tiempo
investigando y depurando las causas de la gue-
rra. Por lo tanto, a dichos hombres, no constn-
doles lo contrario, les es sufciente argumento
para creer en la justicia de la guerra, que la hayan
acordado el pblico Consejo y el Gobierno y, as,
no les incumbe realizar examen ni disquisicin
alguna.
Cuarta proposicin. Es esta: Pero pueden
ser tales y tan graves las razones e indicios de la
injusticia... que su ignorancia no excusare a los
mismos sbditos... Es evidente que tal ignoran-
cia puede ser fngida y concebida con perversa
intencin... Si no fuera cierto lo que decimos,
quedaran justifcados... los soldados que cruci-
fcaron a Cristo, por ignorancia, cumpliendo el
edicto de Pilatos. Y no slo ellos sino tambin el
populacho judo que, fanatizado por sus magna-
tes, vociferaba: Qutalo, qutalo, crucifcale (46).
...El lictor debe ejecutar la sentencia del juez
aunque dude de su justicia y si procediera di-
versamente, sera harto peligroso. ...El error de
Adriano consiste en creer que si yo dudo de que
mi Prncipe est en lo justo en la guerra en cues-
tin y si tiene causa justa para ella, he de dudar
tambin si me es o no lcito ir a la milicia....
(46) La opinin corriente es que ni la obediencia la
domstica pueden adquirir rango de causa excluyente de
la responsabilidad. Hllase una excepcin en el Derecho
ingls, donde la relacin marital es causa de irresponsa-
bilidad en ciertos delitos, por marital coercin (vase Rus,
On crimes, t. I, ps. 94 y sigts.; Kenny, Esquisse du droit
criminel anglais, ps. 91 y sigts. Cfr. CozlL1.0 CALN, ob.
cit., t. I cit., p. 363).
DOCTRINA DPyC
PGINAS CLSICAS
..Es verdad que no me es lcito hacer nada te-
niendo dudas de conciencia, y si dudo sobre si
puedo o no hacer una cosa, peco si la hago; pero
no se infere del hecho de que yo dude acerca
de si la guerra es justa, que dude tambin si me
es lcito pelear. La conclusin opuesta es la que
procede. A pesar de que yo dude de la justicia
de la guerra, me es lcito atenerme a la orden de
mi Prncipe y combatir del mismo modo que del
hecho de que el lictor dude de que sea justa la
Sentencia del Juez, no se infere que dude si ha de
hacerla cumplir; por el contrario, est obligado a
ello (47).
11. - Anlisis de la doctrina de Vitoria. Los p-
rrafos anteriores refrense de modo especfco
a cuestiones de importancia superlativamente
trascendente en el rea del denominado Derecho
penal internacional o interestatal (segn la nueva
terminologa propuesta por ciertos autores con-
temporneos). A travs de los siglos, las palabras
del catedrtico de Prima de la Universidad de
Salamanca, resuenan en el nimo estremecido
de quienes contemplaron los espantables crme-
nes contra el Derecho de Gentes y las crueldades
infrahumanas de las ltimas contiendas blicas,
con inalterables acentos de condena para quienes
participasen conscientemente en una guerra in-
justa y ejecutaren en ella actos de barbarie reidos
con los ms elementales principios de moral y de
justicia (48). Pero no es en este aspecto en el que
hoy nos interesa comentar las ideas de Francisco
de Vitoria, sino en el de analizar, escuetamente,
los principios doctrinales de carcter bsico y sus-
tancial que de las clusulas copiadas se deducen:
es decir, aquellos aplicables al Derecho penal en
su sentido genuino, sin referirlos a una rama espe-
cial, en gestacin embrionaria y, por prematura,
peligrosa y difcil. La sntesis de tales principios,
puede formularse como sigue:
a) Para el Padre Vitoria, la base sustancial de la
exculpacin por el hecho de la obediencia a un
mandato ilcito, slo podra establecerse sobre
estos tres motivos:
1) La ignorancia del inferior respecto a la in-
justicia de lo que se le ordenara hacer; ignoran-
(47) F. DE VITORIA, Releccin posterior de los indios
acerca del derecho de la guerra de los espaoles a los br-
baros, en A. Ossorio y GALLARDO, El pensamiento vivo...
ya citado, ps. 163/166.
(48) Ibid., ps. 169/170.
cia que le indujera a pensar que el acto cuya co-
misin se le encomend era justo y lcito en s;
2) La ignorancia del inferior respecto a la li-
citud de la desobediencia a las rdenes del su-
perior jerrquico, aunque a su juicio fueren de
justicia dudosa; ignorancia que le impulsara a
obedecerlas, para no incurrir en el delito de re-
belarse contra ellas;
3) La imposibilidad o carencia de derecho en
el inferior para examinar el carcter justo o injus-
to del acto que se le mand cumplir por su su-
perior jerrquico y desobedecerle, as como, en
su caso, para oponerse efcazmente y sin riesgo
mayor que el que la misma signifcara, a su reali-
zacin, aun cuando hubiere dudas sobre su lici-
tud; motivo ste de exculpacin, surgido de con-
veniencias fundamentales de carcter poltico, al
par que de una visin comprensiva y humana de
la realidad social.
b) Los lmites de la fuerza exculpatoria de la
ignorancia a que se referen los dos primeros
puntos de la conclusin anterior, quedaron ne-
tamente perflados por el maestro de Salaman-
ca:
1) Al establecer como principio general, el de
que siempre que el inferior tuviere conciencia de
la injusticia del acto cuya ejecucin se le ordena-
se por sus superiores jerrquicos, debera abste-
nerse de llevarle a cabo; y
2) Al fjar como excepcin justifcada y admi-
sible a la obligacin moral de no realizar actos
sobre cuya justicia se dudase, la destacada en el
segundo punto de la conclusin precedente (o
sea, la de creer que le fuera ilcito rebelarse con-
tra la orden recibida, justa o injusta). c) Para el
enjuiciamiento de la conducta de quien actuase
en acatamiento a las rdenes de quienes osten-
taron autoridad sobre l, el P. Vitoria admiti, en
favor del mismo, la presuncin de que obraba en
la creencia de realizar un acto lcito; mas tuvo el
cuidado de advertir que, tal presuncin, debera
desaparecer cuando la injusticia de lo mandado
resultase notoria; es decir, conforme con sus pro-
pios trminos, patentizada por graves razones e
indicios (atrocitatem facinoris).
12. - Una vez ms, en la elaboracin de la teora
sintetizada y expuesta en el prrafo que antece-
de, luci esplendoroso el genio de Vitoria para
especulaciones que, planteadas con carcter teo-
lgico moral, revestan en el fondo acusada tras-
cendencia en el campo de la Ciencia jurdica.
En dicha teora se recogen todos los elementos
esenciales de la moderna doctrina en torno a la
obediencia jerrquica, como causa excluyente
de la responsabilidad criminal.
Correctamente, al igual que hoy lo propugnan
muchos de los ms ilustres tratadistas, centr su
tesis en el marco de la teora de la ignorancia y el
error, viendo en una y otra la suprema razn ex-
culpatoria de quien ejecutase un mandato delic-
tuoso, creyndolo ajustado a Derecho. As enfoc
tambin el problema, el insigne penalista italiano,
naturalizado francs, Pellegrino Rossi; el primero
de los clsicos del siglo XIX, en haber iluminado
la solucin con su talento eximio (49). As lo en-
(49) El problema de la participacin en la guerra re-
putndola injusta in se o en el caso concreto, ha adqui-
rido singular relieve y di lugar a trascendentales deba-
tes, especialmente en los pases de habla inglesa, en
relacin con los conscientious objectors durante las
dos ltimas contiendas mundiales. Sabido es que la
Sociedad de los Amigos Cuqueros, desde su fundacin
a mediados del siglo XVII, prohibi a sus fieles tomar
parte en acciones blicas, principio profesado igualmen-
te por los menonitas, fundadores de Germantown (EE.
UU.). En cuanto al de la responsabilidad criminal de
quienes desatasen una guerra de agresin injusta o, en
ella y con ocasin de ella cometiesen crmenes contra la
Humanidad o el Derecho de Gentes, se intent resolver-
lo, primero, mediante toda una serie de proyectos en el
intervalo entre la Paz de Versalles y 1939; luego, median-
te la Declaracin de las Naciones Unidas del 13 de enero
de 1942, llamada de St. James Palace en Londres, y la de
Mosc del 1 de noviembre de 1943 y la Carta de 8 de
agosto de 1945, reglamentando la constitucin, jurisdic-
cin, competencia y normas de procedimiento del Tri-
bunal militar internacional ante el que se desarroll el
Juicio de Nuremberg; ha dado pide a la Convencin
internacional para la represin del Genocidio, adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas reunida
en Pars, el 9 de diciembre de 1948, y anima las disputas
planteadas en el seno de la organizacin internacional,
en torno a los proyectos de la Comisin de Derecho in-
ternacional de la misma, relativos al cd. penal interna-
cional y al Estatuto de la Corte criminal internacional;
proyectos inscriptos en la orden del da de la VII sesin
de la Asamblea General y que, aplazada la decisin sobre
ellos, no llevan camino de ser fcilmente aprobados.
Bibliografa. Respecto a los antiguos proyectos de orga-
nizacin de una justicia penal internacional y los pla-
neados entre el fin de la guerra 1914-1918 y el estallido
de la de 1939-1945, vase L. JIMNEZ DE ASA, Trata-
do cit., t. II, Buenos Aires, 1950, ps. 952 y sigts. y la bi-
bliografa en l reseada, as como tambin, V. V. PELLA,
La criminalit collective des Etats et le droit pnal de
lavenir, Pars. 1926; del mismo, La guerre crime et las
crimineis de guerre, Pars, 1946. Respecto al crimen de
genocidio o genocidio, vid.: RAPHAEL LEMKIN, Le
genocide, en Rvue de Droit Penal et de Criminologie,
Bruselas, 1946, ps. 183 y sigts.; JOS AGUSTN MART-
NEZ, El nuevo delito de genocidio, en Revista de De-
recho Penal, Buenos Aires, 3er. trimestre de 1947, ps. 251
y sigts. y 4 trimestre de 1948, ps. 343 y sigts.; Proyecto
para precaver y castigar el delito de genocidio presenta-
do a la Asamblea de las Naciones Unidas, en Revista de
Ciencias Penales, Santiago de Chile, enero-marzo de
1948, ps. 33 y sigts.; A. A. BERLE, Mise hors la loi du
gnocide. Examen des objections concernant la ratifica-
tion de la Convention par les Etats Unis, en Rvue In-
ternational de Droit Penal, XXI, 1950, nm. 2, ps. 147 y
sigts.; GEORGE A. FINCH, La convention sur le genoci-
de, en la misma revista, ao y nmero, ps. 153 y sigts.; A.
LACCONIA, Le delit de gnocide et les droits de
lhomme dans la societ, en Revue de Droit Pnal et de
Criminologie, Bruselas, XX, 1949-1950, nm. 5, febrero
de 1950, ps. 482 y sigts.; K. S. CARLSOON, Genocide
Convention: Problem for the American Lawyer, en Ame-
rican Bar Association Journal, XXXVI, marzo de 1950, ps.
153 y sigts.; J. L. KUNTZ, The United Nations Convention
of Genocide, en The American Journal of International
Lave, Wshington, vol. 43, nm. 4, ps. 788 y sigts.; Me-
morandum on the Genocide Convention, en Record of
the Association of the Bar of the City of New York, V, 1950,
ps. 148 y sigts.; M. S. Me. DOUGAL y R ARENS, Genoci-
de Convention and the Constitution, en Vanderbilt Law
Review, III, junio de 1950, ps. 683 y sigts.; BERTHOLD
MOSHEIM, Die Arbeiten der Vereinten Nationen sur
Frage der Rechte des Individuums und des Verbrechens
des Genocide, en Archiv des Vlkerrechts, II, 1949, nm.
2, ps. 180 y sigts.; GERHARD SIMSON, Genocide Kon-
vention und Nordische Staaten, en Jus Gentium, nms.
3/4, 1950-51, ps. 200 y sigts.; ADOLFO MIAJA DE LA
MUELA, El genocidio, delito internacional en Revista
Espaola de Derecho Internacional, IV, 1951, nm. 2, ps.
363 y sigts.En relacin con los procesos seguidos contra
los criminales de guerra al fin de la segunda conflagracin
mundial, entre ellos el de Nuremberg, pueden consul-
tarse, entre otros muchos: R. M. V. KEMPNER, Rassegna
dei processi di Norimberga, en Rivista di Studi Politici
Internationali, XVIII, enero-marzo de 1950, ps. 66 y
sigts.; JAN BOUMAL, Les jugments du Tribunal mili-
taire amricain de Nuremberg, en Rvue de Droit Pnal
et de Criminologie, XXX, 1949-50, nms. 8/9/10, mayo-
junio-julio de 1950, ps. 1082 y sigts.; A. EISEL, Reflexio-
nes sur les procs de criminels de gurre en France, en
la misma revista, XXXI, 1950-51, nm. 3, diciembre de
1950, ps. 305 y sigts.; TELFORD TAYLOR, Rflexions sur
les procs de Nuremberg, en Rvue Politique et Parla-
mentaire, LII, nm. 602, noviembre de 1950, ps. 261 y
sigts.; K. BEHLING, Die Schuldausprche im Nrnberg
Juristenurteil vom 4/5 December 1947, en Archiv des
Vlkerrechts, II, nm. 4, agosto de 1950, ps. 412 y sigts.;
CARL HAENSEL, Die zyklische Wiederkehr des Natu-
rrechts Abschlienende Betrachtungen ber die Nrnber-
ger-Prozesse, en Zeitchrift fr Strafrecht, LXV, nm. 5,
1950, ps. 253 y sigts.. (Este artculo es de interesantsima
DOCTRINA DPyC
PGINAS CLSICAS
consulta, encerrando ideas concurrentes con las expues-
tas por nosotros, al sealar la proyeccin actual de las
nociones vitorianas sobre el Derecho penal internacional
de nuestros das). H. MEYROWITZ, Ein franzsisches
Gutachten zu den Kriegsverbrecherprozessen in
Frankreich (das unverffentliche Gutachten von Charles
Rousseau), en Deutsche-Rechts Zeitschrift, V, nms.
17/18, 15 sepbre, 1950, ps. 403 y sigts.; G. BRAND, The
War Crimes Trials and the Laws of War, en British Year-
book of International Law, 1949, ps. 414 y sigts.; F. Honio,
War Crimes Trials Lessons for the Future, en Interna-
tional Affairs, VI, octubre de 1950, ps. 522 y sigts.; R. H.
JACKSON, Nrnberg in retrospect, en Jus Gentium, II,
nms. 1/2, 1950, ps. 1 y sigts.; MAXIMILIAN, American
War Crimes Trials in Europe, en Georgetown Law Jour-
nal, XXXIX, nm. 1, noviembre de 1950, ps. 18 y sigts.;
-MUR K. KUHN, International Law and National Legis-
lation in the Trial of War Criminals: The Yamashita Case,
en American Journal of International Law, XLIV, nm.
3, julio de 1950, ps. 559 y sigts.; W. W. FEITH, Een en
ander over de berechting van Duitse vorlogsmisdadigers,
en Nederlands Juristenblad, 1950, nms. 8, ps. 153 y
sigts. Documentacin oficial respecto a los procesos en
cuestin, puede verse en: Haute Cour de Justice. Procs
du Marechal Ptain (Compte rndu in extenso...), Pars,
1945; Le procs du Marchal Ptain. Textes officiels du
rquisitoire et des plaidories, Montreal (Canad), 1946;
Le procs Laval. Compte rndu stenographique, Pars,
1946: International Military Tribunal. Trial of the Major
War Criminals, vols. I/XLII, Nuremberg, 1947; Nuren- I/XLII, Nuremberg, 1947; Nuren-
berg Military Tribunals. Trials of War Criminals before
the Nurenberg Military Tribunals under Control Council
Law N. 10, 12 vols., Nuremberg, 1946-49.Entre los escri-
tores espaoles e hispano-americanos, la cuestin ha
sido tratada por LUIS JIMNEZ DE ASA, Criminales
de guerra, en Revista de Derecho Penal, Buenos Aires,
1946, la seccin, p. 161 y reproducida en El Criminalis-
ta, t. VII, Buenos Aires, 1947, ps. 256 y sigts.; del mismo,
Tratado y t. II cits., ps. 999 y sigts., con amplia biblio-
grafa a la que nos remitirnos; N. ALCAL-ZAMORA Y
CASTILLO, Il processo dei criminali di guerra, en Jus,
nueva serie, I, nm. 2, octubre de 1950, ps. 208 y sigts.;
Jos AGUSTN MARTNEZ, ha publicado el texto de
conferencias por l dictadas en La Habana, sobre los
procesos de Ptain, Laval, Flandn, Maurras, Claude,
Brasilach... en Francia, con evidente falta de informacin
y criterio objetivo, as como exceso de celo en favor de
quienes colaboraron con el enemigo de su patria, inclu-
so en la persecucin -nunca justificada ni justificable- e
intentos de exterminio de los patriotas de la Resistencia.
Vase, Criminalia de Mxico, D. F., nmeros correspon-
dientes a los meses de junio (ps. 240 y sigts.), julio (ps.
266 y sigts.) y agosto (ps. 310 y sigts.) de 1949. MARIANO
Ruiz FUNES, en su obra Criminologa de guerra, Sao
Paulo, 1950 (trad. al portugus por Hilado Veiga Carval-
ho), que mereci el premio internacional Afranio Peixo-
to), dedic el captulo VIII, el ms extenso, ps. 226 y
sigts., a la cuestin que nos ocupa. Pueden recordarse
asimismo a GONZALO FERNNDEZ DE LA MORA, Las
aporias de Nuremberg (Separata de la revista Arbor,
abril de . 1951, ps. 537 y sigts.) y sobre procesos vincula-
dos con la guerra y el rgimen nazi en Alemania, a ER-
NESTO KROTOSCHIN, apart. VI del artculo La juris-
prudencia de los Tribunales superiores alemanes en los
aos 1945-1948, inserto en Rev. LA LEY, t. 53. D. 855.En
ltimo trmino, respecto a los proyectos ms recientes,
organizando la represin penal internacional de los
crmenes contra la paz, la humanidad y de guerra, as
como la inclusin de los mismos en las leyes punitivas
internas de cada pas, consltense: ROBERTO LYRA,
Crimes contra a Hulmanidade, en Revista de Derecho
Penal, Buenos Aires, 1947, 2 trimestre, ps. 113 y sigts.;
VESPASIANO V. PELLA., Fonctiones pacificatrices du
droit pnal international et fin du systme traditionnel
des traits de pax, Pars, 1947; del mismo, Vingt cinq
ans aprs un tournant dans levolution du droit pnal
international, en Rve International de Droit Pnal,
XXI, 1950, nm. 2, ps. 131 y sigts.; del mismo, Consid-
rations sur un code des crimes contre la paix et la scu-
rit de lhumanit, en Revue de Droit International de
Sciences Diplomatiques et Politiques, Ginebra, XXVIII,
vol. XVIII, nm. 2, 1950, ps. 101 y sigts.; del mismo,
Towards and International Criminal Court, en The
American Journal of International Law, XLIV, nm. 1,
enero de 1950, ps. 37 y sigts.; del mismo. Memorandum
sur ltablissement dune Cour criminlle internationale,
docs. N. U. N AAC 48/3; ALFREDO LACCONIA, La
justice pnale internationale, d., d., nm. 4, p. 1950, ps.
537 y sigts.; del mismo, Crimini di guerra, norme giuri-
diche e Tribunali penali internationali, Roma, 1948
(versin francesa, Bruselas, 1948); J. Y. DAUORICOURO,
Nature et fondement du droit penal universel, en Revue
de Droit Pnal et de Criminologie, Bruselas, XXX, nm.
10, julio de 1930, ps. 1023 y sigts.; CARLO MIGLIOLI,
Contribution la justificaction dun droit pnal univer-
sel possitif , en la misma revista, XXX, nm. 5, febrero de
1950, ps. 461 y sigts.; ROBERT VAN CUTSEM, Les travaux
de la Commission du droit international des Nations
Unies relatifs au droit penal international, d., d., XXXI,
nm. 7, abril de 1951, ps. 818 y sigts.; PAUL SPEYER, Les
crimes de gurre par omission, en la misma revista, XXX,
nm. 9, junio de 1950. ps. 903 y sigts.; H. DONNEDIEU
DE VABRES, La thorie des dlits de droit des gens en
droit pnal intertatique, en Rvue de Droit Internatio-
nal, de Sciences Diplomatiques et Politiques, XXVIII, vol.
XVIII, abril-junio de 1950, ps. 159 y sigts.; del mismo, La
thorie des dlits de droit des gens et son volution
moderne, en dicha revista, XXVIII, vol. XVIII, nm. 1,
enero-marzo de 1950, ps. 21 y sigts.; E. GROSS, Les
Nations Unies et le developpement du droit criminel
international, en Rvue Internationale de Droit Pnal,
Pars, XXI, nm. 1, ps. 5 y sigts.; DAVID MAXWELL FYFE,
Towards an international penal Court, en la misma
revista, XXI, nm. 1, 1950, ps. 17 y sigts.; JACQUES B.
HERZOG, De la cration dune juridiction penale inter-
nationale, d., d., nm. 3, 1950, ps. 395 y sigts.; A. QUIN-
TANO RIPOLLS, A propos de la protection pnale des
droits de lhomme: une suggestion, tambin en la Rvue
Internationale de Droit Penal, XXI, nm. 4, 1950, ps. 561
y sigts.; JAN GRAVEN, Prncipes fondamentaux dun
code rpressif des crimes contre la paix et la securite de
lhumanit, en Rvue de Droit International, de Scien-
ces Diplomatiques et Polltiques, Ginebra, XXVIII, vol.
XVIII, nm. 2, abril-junio de 1950, ps. 173 y sigts.; del
mismo, Les crimes contre lhumanit, en Recueil des
Cours de lAcademie de Droit International, t. 76, Pars,
1950, ps. 425 y sigts.; TELFORD TAYLOR, Le droit pnal
international et la gurre atomique, en la citada revista,
XXIX, nm. 1, enero-marzo de 1951, ps. 1 y sigts.; RICAR-
DO J. ALFARO, Le problme de la juridiction pnale
internationale, d., d., XXVIII, vol. XVIII, nm. 2, abril-
junio de 1950, ps. 121 y sigts.; EUGNE ARONEANU, Le
crime contre lhumanit et la juridiction pnale interna-
tionale, d., d., nm. 2, ps. 229 y sigts.; STEFAN GLASER,
La protection international des prisonniers de gurre
et la responsabilite pour les crimes de gurre, en Revue
de Droit Pnal et de Criminologie, XXXI, nm. 8, mayo
de 1951, ps. 297 y sigts.; A. BOISSARIE, Le dveloppe-
ment de la justice internationale, en Cahiers des Nations
Unies, 1950, nm. 14, ps. 2 sigts.; GEORG SCHWARZEN-
BERGER, The problem of an International Criminal
Law, en Currente Legal Problems, vol. III, 1950, ps. 263
y sigts.; C. PARRY, Some considerations upon the con-
tent of a draft code of offences against the peace and
security of mankind, en International Law Quarterly,
III, 1950, nm. 2, ps. 208 y sigts.; QUINCY WRIGHO,
Proposal for an International Criminal Court, en The
American Journal of International Law, vol. XLVI, nm.
1, enero de 1952, ps. 60 y sigts.; United Nations Commit-
tee an International Criminal Court Jurisdiction, Draft
Statute for an International Criminal Court, d., d., doc.
ofic., ps. 1 y sigts.; LAZARE MARCOVICH, Quelques
remarques sur le projet dun code pnal international,
en Rvue de Droit International de Sciences Diploma-
tiques et Politiques, ao III (2 poca), nm. 4, 1952, ps.
358 y sigts.; ERMANNO BELARDINELLI, Crimini di
guerra. La relativa giurisdiziones er i procedimienti in
Italia, en Giustizia Penale, LVI, nm. 3, marzo de 1951,
1, parte, cols. 116 y sigts.; E. MENZEL, Die auslndiche
Kriegsverbrecrergesetzgebungs: Polen, Norwegen, Nie-
drlande, en Archiv des fflentlichen Rechts, LXXV, nm.
4, diciembre de 1949, ps. 424 y sigts.; E. ZELLWEGER,
Die Schweiz und die Nrnberger Grundstze, en
Schweiz, XXI, 1950, ps. 144 y sigts., etctera.Cabe des-
tacar todava el artculo pstumo de VESPASIEN V. PE-
LLA, quien durante la mayor parte de su vida fu el ms
entusiasta partidario de la adopcin de un cd. penal
internacional y la institucin de un Tribunal penal inter-
nacional encargado de aplicarle (hasta el extremo de
habrsele calificado de Grand Maitre du Droit pnal
interetatique): La codificatin du droit pnal interna-
tional, en Rvue Gnrale de Droit International Publi-
que. XXXVI, t. XXIII de la 2 serie, nm. 3, Pars, 1952,
ps. 337 y sigts.En castellano, vanse: Luis JIMNEZ DE
ASA, Obs er vaci ones al Memorandum sur
letablissement dune Court criminelle internationale,
en El Criminalista, t. X, Buenos Aires, 1952, ps. 93 y
sigts. (publicado anteriormente en Rev. LA LEY, t. 64, p.
740); HANS KELSEN, La responsabilidad (colectiva e
individual) internacional por los actos del Estado, en
Criminalia (Mxico, D. F.), XVII, 1951, nm. 3, marzo
de 1951, ps. 151 y sigts.; GEORGE MAURICE MORRIS,
Proyecto de estatuto de una Corte penal internacional
tendi tambin el inmortal Carrara (50)

y lo postu-
laron Ortoln, Haus (51), Garraud (52), Prins (53),
etc. As lo han planteado Longhi (54), Vidal y
(Ponencia al Congreso Internacional de Juristas de Lima,
1951), en Revista Peruana de Derecho Internacional, t.
XII, nms. 39/40, enero-agosto de 1952, Lima, 1952, et-
ctera.
(50) La tesis del creador de la Escuela penal francesa,
que guarda notables puntos de coincidencia con la de
Vitoria, puede resumirse de este modo: A favor del inferior
debe reconocerse, que ste viene obligado a partir de la
presuncin de que la orden de su superior jerrquico est
bien dada. El que cumple una orden injusta puede decir
para, justifcarse: He credo que la orden era legtima;
habindola recibido de un superior, no imagin que me
la diese sin motivo, por severa que me pareca. He podido
dudar de su conveniencia, pero no he credo hacerme
instrumento de un crimen. Esta defensa, siempre que
tenga apariencia de verdad, debe ser vlida. Pero la obe-
diencia jerrquica deja de ser una disculpa para el agente
(en el orden civil y militar), cuando la criminalidad de la
orden dada es tan evidente que destruye la presuncin de
legitimidad del mandato.Tambin hay que distinguir: Si la
orden es una de aquellas sobre las que la ley ha establecido
formas particulares, el inferior debe negar la obediencia
si estas formas no han sido observadas. El hecho le es
imputable si cumpliera la orden.Cuando la orden no es
de aquellas sobre las que se han establecido formas par-
ticulares y encierra un crimen o delito previstos por la ley,
es menester hacer una distincin. Si el hecho ordenado es
parecido o anlogo en su forma a aquellos que el superior
puede mandar legtimamente sobre todas las cosas de su
jurisdiccin, el inferior que lo ejecute debe estar exento de
responsabilidad. Si, por el contrario, el hecho est despro-
visto de todo carcter exterior que pueda dar a entender
al subalterno que el superior obraba legtimamente y en
el terreno de su jurisdiccin, hay responsabilidad, parti-
cipacin ms o menos criminal en el delito, por parte del
inferior (P. Rossi, Tratado, versin esp. cit., lib. II, cap.
XIII, ps. 218 y sigts.).
(51) El maestro de Pisa, razonaba as: La obediencia
jerrquica no es de ordinario sino una atenuante y slo
asume el carcter de dirimente, cuando borra la conciencia
de la criminalidad del acto: como sucede en el caso en que
el superior manda con fnes ilcitos una cosa que estaba en
sus atribuciones mandar y a causa de la cual el agente crea
hacer una cosa lcita. El responsable en el caso es quien
manda; el otro no es sino un ciego y material instrumento
que acta sin consciencia de violar la ley. Conclua esti-
mando que la obediencia, en tales casos, destrua el dolo,
no por falta de voluntad sino de inteligencia (CAMARA,
Programma. Parte generale, vol. I, 8 ed., Florencia, 1897,
316, p. 280).
(52) HAUS, Droit pnal beige, nm. 468.
(53) GARRAUD, Trait ya citado, vol. II, nm. 151; d.,
Prcis de droit criminel, ed., Pars, 1892, p. 198.
(54) Interpretando el art. 70 del cd. penal belga, el
inolvidable profesor de Bruselas, parta del examen del
DOCTRINA DPyC
PGINAS CLSICAS
Magnol (55), Ferri (56), Mas Ernst Mayer (57)

(el
de ms vigorosa argumentacin), Liszt-Schmidt
(58), Hegler (59), Graf zu Dohna (60), Mezger
(61), Jimnez de Asa (62), etctera.
Correctamente, con fna y aguda percepcin,
extendi la efcacia exculpatoria de la ignorancia
y el error en la obediencia, no slo al caso en que
versasen sobre la criminalidad del acto ordena-
alcance de la obligacin de obedecer, en el dominio ju-
dicial, administrativo y militar, estableciendo: a) Que los
fallos y rdenes de justicia, slo son ejecutorios cuando
estuviesen revestidos de las formas exteriores exigidas
por la ley. b) Que en los actos administrativos -los que
fundamentalmente importan en relacin con el problema
debatido- y de acuerdo con los arts. 152 a 160 del cd. penal
belga, el inferior no es culpable si ha obedecido rdenes
para asuntos de la competencia de sus superiores, en que
le era debida obediencia jerrquica. Pero si la orden dada
por el superior fuese manifestamente criminal, el subal-
terno que la obedeciese es culpable. c) En lo militar, si la
legalidad de la orden fuese dudosa, debe obedecerse; si la
criminalidad de la orden es evidente, no puede obedecerse
sin incurrir en responsabilidad (A. PRINS, Science pnale
et droit positif, Bruselas, ps. 201 y sigts.).
(55) Sumo LONGHI, La legittimit della resisltenza agli
atti dellautorit nel diritto penale, Miln, Vallardi, s./f., ps.
342 y sigts.
(56) En su sistema, la obediencia jerrquica slo tendra
el carcter de excusa legal absolutoria en el caso en que el
inferior obedeciese la orden ilcita de su superior, bien por
efecto de la coaccin moral, si el temor a desobedecer ha
sido tal que no ha podido reaccionarse contra l, o por efecto
de ignorancia o error, que hara desaparecer todo dolo de
su parte, si no ha tenido conciencia de la ilegalidad del acto
que le fu ordenado. Es decir que, para que ste le sea incri-
minable, se requiere tenga la capacidad de comprender el
carcter de la orden y la posibilidad de rehusar obedecerla
(VIDAL, y MAGNOL, ob. cit., ps. 327 y sigts.).
(57) Para FERRI, la condicin a que ha de estimarse
sometida la efcacia excluyente de responsabilidad de la
obediencia jerrquica, es la de que el inferior no conozca
que no est obligado a obedecer la orden ilcita que reciba.
Si lo cree as, aunque sea errneamente, est justifcado. Si la
orden fuese adems de irregular manifestamente criminal y
delictiva, la responsabilidad del ejecutor podra disminuirse
hasta, el perdn judicial a causa de su estado de nimo
(temor, emocin insuperable, etc.) (FERRI, Principios,
versin espaola ya citada, ps. 435 y sigts.).
(58) MAX ERNEST MAYER, ob. y loc. cits., en la nota 34.
(59) LISZT-SCHMIDT, ob. y loc. cits. en la misma nota.
(60) HEGLER, en Zeitschrift fr die gesamte HEGLER, en Zeitschrift fr die gesamte
Strafrechtswissenschaft, XXXVI, p. 215.
(61) GRAF ZU DORNA, Recht und Irrtum cit., 1925,
p. 10.
(62) E. MEZGER, ob. y loc. cits. en la nota 34.
do in se, sino al caso en que recayesen sobre la
licitud (juridicidad) de la desobediencia en tal
supuesto (63).
En los prrafos en que estableciera la mayor
o menor obligacin en que se encontraban los
funcionarios y los sbditos de un Estado, de exa-
minar la razn o la sinrazn, la justicia o la in-
justicia de un acto que les fuere ordenado por el
superior, segn la jerarqua y autoridad que os-
tentasen y sus posibilidades reales de oponerse
al cumplimiento del mandato recibido, va impl-
cito el principio -que nicamente tres siglos ms
tarde defnira magistralmente Rossi (64)- de que
los subalternos pueden lcitamente presumir, en
principio, que lo que sus superiores decretan es
justo y razonable, por lo que deben generalmen-
te darle cumplimiento; presuncin cuya virtua-
lidad eximente o atenuante de la conducta de
quien sin mala fe ejecutase un acto criminoso, en
obediencia a sus jefes en orden jerrquico, esta-
ra, como Rossi lo concibiera (65), en proporcin
directa con la categora del agente.
Pero sobre todo y aunque esto fuera nocin
ya antigua y de universal acatamiento por parte
de telogos y canonistas, edifc sus argumentos
partiendo de que jams el superior, por alto que
estuviese -l hablaba concretamente del Prncipe
soberano- tena potestad para imponer a sus su-
bordinados o sbditos la comisin consciente de
crmenes ni actos delictuosos; debiendo dichos
subordinados o sbditos desobedecerle si lo in-
tentara. Doctrina mantenida sin vacilaciones por
los ius naturalistas, moralmente inobjetable y
tericamente correcta en el plano jurdico, aun-
que en la realidad de la aplicacin del Derecho,
se halle ligada al problema de la facultad de ins-
peccin de las rdenes superiores por parte del
subordinado, uno de los ms difciles que plan-
tea la obediencia jerrquica ante el Derecho pe-
nal (66).
(63) L. JIMNEZ DE ASA, Problemas de derecho pe-
nal ya citada, ps. 86/87; del mismo, Refexiones sobre el
error de derecho en materia penal ya citado, p. 101, nota 1;
del mismo, La ley y el delito, Caracas; del mismo, Tratado
ya citado. t. IV, Buenos Aires, 1952, p. 505.
(64) Vase en el mismo sentido a FERRI y VIDAL y MAG-
NOL, obs. y loes. cits.
(65) Rossi, ob. y loc. cits.
(66) Ibdem.
IV. Consideraciones postliminares
13. - La mxima aportacin del maestro, al pro-
greso del Derecho penal. Dije hace aos y habr
de reiterarlo ahora que, aun cuando las tesis ana-
lizadas entre las expuestas por Francisco de Vi-
toria (es decir, las que informan el contenido del
actual trabajo, unidas a las antao publicadas so-
bre sus doctrinas en orden a la fundamentacin
y los fnes del ius puniendi y sobre el estado de
necesidad y la legtima defensa, en cuanto cau-
sas de justifcacin del acto revestido de aparien-
cia criminosa) poseen mritos singulares ante la
historia de la progresin cientfca del Derecho
penal, fuera errado ver en ellas o en cualesquiera
otras ideas concretas de las por el insigne domi-
nico vertidas y por nosotros no examinadas, pro-
yectables sobre el plano de nuestra disciplina, su
contribucin mxima al respecto.
Tal contribucin ha de buscarse, mejor, en
aquellas caractersticas de su obra que han situa-
do con rango de excelsitud la fgura del telogo,
en el captulo de la evolucin cientfca del Dere-
cho pblico en general, con independencia del
que le corresponde en el rea de la de sus ramas
especfcas, primordialmente el Derecho interna-
cional. Caractersticas que hacen ver en Vitoria,
con un siglo de avance sobre el holands Hugo
Grocio, el fundador, el progenitor de la Escuela
del Derecho Natural en la Edad Moderna; escue-
la flosfco-jurdica a la que hombres y pueblos,
individuos y sociedades de nuestro tiempo -aun
de los que continan bajo la garra de las tiranas
de cualquier signo-, deben gratitud incompara-
ble con la que hayan podido merecer otras orien-
taciones y movimientos ideolgicos del ayer
(despus de la predicacin del Evangelio por el
dulce Rab de Galilea) en el mbito de la Filoso-
fa, del Derecho, de la Poltica y de la Sociologa; y
ello, porque la Escuela renacentista del Derecho
Natural; fecundada en la humilde ctedra vito-
riana, entre los muros gloriosos y ahora ya siete
veces centenarios de la Universidad salmanti-
cense (67)

y vigorizada y universalmente difun-
(67) Con la vista puesta en ese problema, ENRIQUE
PESSINA, dijo que: Si existe punto que apareje difcultades
grayes en materia penal, es el de la obediencia jerrquica;
su solucin no es uniforme pues vara segn las condi-
ciones del ordenamiento poltico y las instituciones de
la Administracin pblica en los rdenes civil y militar
de los diversos pases (Elementi di diritto penale, t. I,
Npoles, 1882, p. 197). La cuestin habremos de tratarla
dida por el genio del flsofo de Delft, por Samuel
Pufendorf (68), Christian Tomasius (69), John
Locke (70), Wolf (71), etc., precede y hace posible
la Enciclopedia francesa y el Iluminismo alemn;
porque las grandes concepciones, los generosos,
humanos principios que inspiran las pginas de
Montesquieu, Rousseau, Diderot, DAlembert,
Jeferson, Beccara, Lardizbal... ; los dictados
que campean en las Declarations of rights and
liberties (1765), of rights and grievances (1774)
y la Declaration of the Independence (1776)
de las colonias americanas frente a la Corona
inglesa, o en la Declaracin de los derechos del
hombre y del ciudadano (1789), timbre supremo
de la Revolucin Francesa, palpitaban desde el
primer instante en el credo de los ius naturalis-
tas. La semilla de las libertades humanas, sem-
brronla los tericos del Derecho Natural. Y ste
fu el eminente servicio, a la Cultura y a la Hu-
manidad, que les hace a todos y, a su cabeza, al
dominico de San Esteban, cabe el Tormes, eter-
namente acreedores al recuerdo y homenaje de
en el trabajo que tenemos en preparacin sobre La natu-
raleza de la excluyente de obediencia jerrquica, en caso
de mandato legalmente obligatorio para el subordinado.
Hiptesis admitida taxativamente en ciertas legislaciones;
expresamente rechazada por algunos preceptos legales y
la jurisprudencia argentina, lo que no obsta a que puedan
concebirse determinados supuestos de tal carcter en el
ordenamiento jurdico nacional.
(68) Data, en efecto, de 1253, la Constitucin inicial de
aquella casa de estudios mayores, una de las cuatro prime-
ras y ms famosas, con las Universidades de Bolonia, Pars
y Oxford, en la Europa Medioeval.
(69) SAMUEL PUFENDORF (1632-1694), profesor en la
Universidad de Heidelberg. Su obra fundamental fu De
jure natura et gentium (Lund, 1672).(V. P. METER, S. Pu-
fendorf, Grimma, 1894; P. Ami., Samuel Pufendorf, en Les
fondateurs du droit international ya citado, Pars, 1904; E.
WOLF, Grothius, Pufendorf, Tomasius, 1927).
(70) CRISTIAN THOMASTUS (1665-1728). Profesor en las
Universidades de Leipzig y de Halle. Escribi: Institutiones
jurisprudentiae divina. V. E. WOLF, ob. cit.
(71) JOHN LOCKE (1632-1704). Filsofo, su obra fun-
damental fu el Ensayo sobre el entendimiento humano
(Essay on human understanding), publicada en 1690, el
mismo ao en que apareci la obra que, desde el ngulo
visual del jurista, nos resulta ms interesante, es decir, su
Two Treatises of Government (V. OLLION, La philoso-
phie gnrale de Locke, Pars, 1909; BASOIDE, Locke et ses
thories politiques; Mireaux, Philosophie du liberalisme,
Pars, 1950, ps. 30 y sigts., etc.).
DOCTRINA DPyC
PGINAS CLSICAS
las generaciones (72). El servicio que, en el cam-
po del Derecho penal, concrtase en haber alum-
brado la direccin ideolgica que, cristalizando
en realizaciones positivas a fnes del siglo XVIII,
conducira a la supresin de la tortura y del pro-
cedimiento secreto inquisitorio lo menos llegado
el instante del juicio-en las causas criminales; a
la consagracin del principio de la legalidad de
los delitos y de las penas (nullum delictum, nulla
poena sine proevia lege); a la del de igualdad de
todos los hombres, nobles o pecheros, ricos o po-
bres, ante la ley; a la elaboracin, en fn, de ver-
(72) JUAN CRISTIAN VON WOLF (1679-1754). Profesor
en Leipzig, Halle y Marburgo. Abord especialmente los te-
mas jurdico-flosfcos, en sus obras Jus natura (Francfort
y Leipzig, 1740-48) y Jus gentium (Halle, 1750), debiendo
recordarse asimismo, desde nuestro peculiar punto de
visita, la Philosophia moralis sive Ethica (Halle, 1750-53)
y la Philosophia civilis sive Politica (Halle, 1756-1760)
terminada por Hanovius, su discpulo. (V. GELFERT, D.
Pfichtsbegrif bei Wolf und einigen anderen Philosophen
der deutschen Aufklarung mit Rcksicht auf Kant, Leipzig,
1907; Luis Oliv, Wolf, en Les fondateurs du droit In-
ternational ya citado, ps. 446 y sigts.; E. Wouf, Grothius,
Pufendorf, Tomasius, ya citado, 1927).
daderos sistemas cientfcos jurdico-punitivos,
sobre bases flosfco-polticas que, poniendo
al descubierto, con crtica sagaz y valiente, las
contradicciones entre el Derecho positivo y las
exigencias de la Justicia, presidieron la reforma
de aqul y alentaron las tareas codifcadoras de
la decimonovena centuria.
14. - Renovador de la enseanza teolgica que
barri de las aulas la jerigonza ininteligible de que
hicieran gala en el momento tantos doctores, con
la belleza, la fuidez y la fexibilidad de su sermo
scholasticus astrictus et pressus; creador del De-
recho internacional pblico moderno; padre de
la Escuela renacentista del Derecho Natural, de-
basele reconocer asimismo puesto de honor en-
tre los precursores del Derecho penal cientfco,
humanitario y liberal. En recabarlo para l, puse
un momento, tiempo pasados, mis afanes. Al pu-
blicar hoy, la parte indita de mis investigaciones
de entonces, resucito de nuevo esos afanes, por
imperativos de razn y al servicio de la Cultura;
la Cultura, en la que tan alto rayaron, las ms de
las veces inicuamente ignorados y preteridos va-
lores espirituales de la Espaa Eterna... u
BIBLIOGRAFA
DOCTRINA DPyC
BIBLIOGRAFA
(1) Cf., por todos, ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte Ge-
neral. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la teora del
delito, Madrid, Civitas, 1997, ttulo original: Strafrecht. All-
gemeiner Teil, Band I: Grundlagen. Der Aufbau der Verbre-
chenslehre, Aufage Beck, Mnchen, 1994, pp. 147 y ss.
(2) Cf., por ejemplo, ALCHOURRN, Carlos E., Los argu-
mentos jurdicos a fortiori y a pari, en Revista jurdica de
Buenos Aires, IV, pp. 177-199.
(3) FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn. Teora del garantis-
mo penal, Madrid, Trotta, 1995, p. 382.
Principio de legalidad e interpretacin
ALEXIS LEONEL SIMAZ
Ed. Nova Tesis, 1 ed. - 2013 - 216 pgs.
POR JORGE L. RODRGUEZ
Existe una conexin intrnseca entre el principio de
legalidad y la prohibicin de la analoga in malam
partem en el derecho penal, algo que la mayora de los
penalistas reconoce al considerar que la prohibicin
de analoga constituye un subprincipio incluido en el
principio ms general de legalidad. (1) En su versin
ms elemental, el principio de legalidad slo permite
sancionar penalmente a una persona por una conduc-
ta que con carcter previo ha sido tipifcada legalmen-
te como delito; de lo contrario, su conducta debe ser
considerada penalmente lcita y, consiguientemente,
libre de sancin. Esto, por s solo, excluye la posible
aplicacin de la analoga en el mbito penal. La razn
es la siguiente: la analoga es un modo de razonamien-
to corrientemente utilizado en el derecho con el cual
se intenta justifcar una cierta solucin para un caso
que no se encuentra jurdicamente regulado sobre la
base de su semejanza con otro caso que s lo est, lo
que permitira exportar la solucin del caso previsto
al no previsto. Por consiguiente, su aplicabilidad est
condicionada a la existencia de lagunas, las cuales por
imperio del principio de legalidad no existen en el de-
recho penal. Ello as porque en dicho dominio, y como
consecuencia de la instauracin normativa de las
conquistas liberales, vale el razonamiento que Kelsen
pretenda incorrectamente utilizar para todo el
derecho y para todo posible derecho: que si una con-
ducta no se encuentra jurdicamente prohibida, est
jurdicamente permitida. Pero vale, no en virtud de
ninguna propiedad necesaria de los sistemas jurdicos,
sino debido al reconocimiento normativo del principio
de legalidad. Si ese reconocimiento normativo tiene
rango supralegal v.gr., constitucional la exclusin
de la analoga in malam partem es automtica, porque
por va de un razonamiento analgico no se hara otra
cosa que incorporar una contradiccin normativa en el
sistema: se propugnara la prohibicin de una conduc-
ta permitida por el principio de legalidad, permisin
que debera prevalecer en virtud del principio de lex
superior.
Ms all de su descalifcacin normativa en el mbito
penal, es importante puntualizar que los razonamien-
tos por analoga, tal como se los utiliza en el discurso
jurdico ordinario, no son lgicamente vlidos, lo cual
se pone en evidencia en el simple hecho de que un mis-
mo caso no regulado puede tener semejanzas con ms
de un caso regulado, y si esos casos regulados poseen
soluciones normativas diferentes, entonces es posible
mediante el mismo esquema de razonamiento propo-
ner soluciones distintas para el caso en cuestin. (2)
Ahora bien, comprende la prohibicin de la analoga
in malam parten en derecho penal una similar prohi-
bicin de la interpretacin extensiva? En defensa de
una respuesta afrmativa a esta pregunta, Ferrajoli ex-
presa lo siguiente:
La analoga est... excluida si es in malam partem,
mientras que se la admite in bonam partem, al estar
dirigida su prohibicin, con arreglo al criterio general
del favor rei, a impedir no la restriccin, sino slo la
extensin por obra de la discrecionalidad judicial de
la esfera legal de la punibilidad. De ello se sigue en
trminos ms generales el deber de interpretacin res-
trictiva y la prohibicin de interpretacin extensiva de
las leyes penales. No est permitido extender las leyes
penales, escribi Francis Bacon, a delitos no contem-
plados expresamente; y es cruel atormentar el texto
de las leyes para que stas atormenten a los ciudada-
nos. (3)
Sin embargo, ms all de la elocuencia de las pala-
bras, tanto de Ferrajoli como de Bacon, no se especi-
fcan aqu demasiado los argumentos que apoyaran
esta posicin. Lo que parece deslizar la cita es que el
principio que fundamenta la condena de la analoga se
aplicara con criterio ms general a la prohibicin de
la interpretacin extensiva, porque en ambos casos se
tratara de supuestos de extensin de la esfera de lo pe-
nalmente prohibido ms all de la letra de la ley. Para
decirlo brevemente, la prohibicin de la analoga se
aplicara a la interpretacin extensiva por analoga.
No obstante, en doctrina se ha discutido si el alcance
del principio del favor rei comprende la interpretacin
y aplicacin de la ley penal o se limita a la determina-
DOCTRINA DPyC
BIBLIOGRAFA
cin de las circunstancias fcticas que fundamentan la
imputacin. Por citar un ejemplo, Julio B. Maier se pro-
nuncia en favor de la lectura restrictiva con el siguiente
argumento:
A nuestro entender, la ley penal no contiene un princi-
pio de interpretacin semejante, por lo que no parece
que una interpretacin intra legem, aunque extensiva,
vulnere la reserva de legalidad en materia penal sus-
tantiva (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege
poenali; CN, 18). (4)
En otras palabras, en tanto la interpretacin extensiva
sea interpretacin y no otra cosa, estara comprendida
dentro de las facultades del juez penal y no agraviara
el principio de legalidad. Por consiguiente, la suerte
de esta tesis depende de la posibilidad de especifcar
con claridad la caracterizacin de las nociones de in-
terpretacin restrictiva y extensiva, por una parte, y
establecer una delimitacin cualitativa entre interpre-
tacin extensiva y analoga, que posibilite sostener que
la prohibicin de la segunda no alcanza tambin a la
primera, ya que la mera utilizacin de palabras dife-
rentes no tiene ningn mgico efecto para multiplicar
las entidades existentes.
Dicho cometido no es sencillo debido a dos motivos.
En primer lugar, es difcil sostener que la interpreta-
cin extensiva y la analoga sean cualitativamente di-
ferenciables cuando la justifcacin de cualquier caso
de interpretacin extensiva se apoya en un argumento
analgico. Si se interpreta que una cierta expresin lin-
gstica ha de comprender un cierto caso no abarcado
por una interpretacin ms restrictiva, o no cubierto
por su sentido literal, el argumento para justifcar esa
extensin se apoyar siempre en la semejanza entre
dicho caso y los casos paradigmticos de uso de la ex-
presin, o aquellos comprendidos sin lugar a dudas en
la lectura ms restrictiva. En segundo lugar, parecera
que todo supuesto de aplicacin analgica de una dis-
posicin penal respecto de cierta conducta es suscep-
tible de presentarse como un supuesto de interpreta-
cin extensiva de los vocablos contenidos en la norma
penal en cuestin, y viceversa, habida cuenta de lo cual
la prohibicin de la analoga in malam partem en dere-
cho penal se volvera un principio carente de todo con-
tenido si se entendiera que ella no veda igualmente la
interpretacin extensiva.
El libro recientemente publicado por Alexis Leonel Si-
maz Principio de legalidad e interpretacin constituye
un intento, meticuloso e inteligente, de hecho el mejor
hasta donde llega mi conocimiento, por explorar las
diferencias entre analoga e interpretacin extensiva y
justifcar la tesis de que la prohibicin de la primera no
abarca necesariamente la prohibicin de la segunda. A
tal fn, el autor ha estructurado su trabajo en dos sec-
ciones. En la primera de ellas se examinan los alcances
del principio de legalidad, desde sus orgenes hist-
ricos hasta la actualidad, sus plurales fundamentos y
sus consecuencias. Dentro de dicho marco se evala
especfcamente la prohibicin de la analoga in ma-
lam partem.
En la segunda seccin se efecta un anlisis de la in-
terpretacin jurdica, sus diferentes concepciones, los
problemas de interpretacin, los argumentos interpre-
tativos y la jerarqua de los cnones de interpretacin,
examinndose cuidadosamente las nociones de inter-
pretacin literal, restrictiva y extensiva.
Lo que resulta ms destacable del esquema argumen-
tativo del libro es que el autor no se ha limitado a rele-
var y valorar crticamente la bibliografa especfca de
la dogmtica penal sobre los temas que aborda: habi-
da cuenta del problema planteado, ha sabido advertir
que su consideracin exiga tomar en cuenta los am-
plios desarrollos que en la flosofa del derecho se han
dedicado a los tpicos vinculados con la temtica del
libro. Esto supone un esfuerzo notable, que a mi juicio
se magnifca en el caso de Simaz por la calidad y la ri-
gurosidad de los resultados obtenidos.
(4) MAIER; Julio B., Derecho Procesal Penal. Tomo I: Funda-
mentos, Buenos Aires, Ediar, 2002, pp. 503-504; en idntico
sentido NEZ, Ricardo, Derecho Penal Argentino, Tomo I,
Buenos Aires, Omega, 1965, p. 208.
NOVEDADES
DPyC
NOVEDADES
Buenos Aires, 01 de junio de 2014
En la fecha he recibido la adjunta carta con un mensaje de Su Santidad el Papa Francisco
destinado al Congreso Internacional de la AIDP (Asociacin Internacional de Derecho Penal)
y al regional de ALPEC (Asociacin Latinoamericana de Derecho Penal y Criminologa). Me
permito hacerles llegar este mensaje y, dada su trascendental importancia, compartir los
criterios vertidos por el Santo Padre.
En lo personal recuerdo por un lado la signicacin que hace sesenta aos tuvo la
alocucin de S.S. Po XII a los asistentes al Congreso de Roma, resaltando la prioridad del
derecho penal de culpabilidad, frente al riesgo que importaba el avance de la peligrosidad
y el consiguiente derecho penal de autor. Tampoco puedo dejar de pensar lo mucho que
el contenido de esta Carta hubiese alegrado a nuestro maestro, el victimlogo vasco Don
Antonio Beristain Ipia, S.J.
E. Ral Zaffaroni
DPyC
NOVEDADES
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Frankfurt a. M, 3 de junio de 2014.
A Su Santidad el Papa Francisco
Vaticano.
Santo Padre:
En nombre de la Asociacin Latinoamericana de Derecho Penal y Criminologa (ALPEC),
tengo el honor de dirigirme a S.S. a efecto de agradecer la trascendental Carta que dirigiera a
la Asociacin Internacional de Derecho Penal (AIDP) y a nosotros. Como vicepresidente de la
primera, he trasladado la Carta al Sr. Presidente, Prof. Dr. Jos Luis de la Cuesta.
El mensaje de S.S. llega a los penalistas en momentos especialmente crticos, en especial
en nuestra regin, que sufre diferentes niveles de violencia que, sean bajos o altos, slo pare-
cen interesar como objeto de manipulacin meditica, en pos de un n nico: agravar penas,
inventar tipos penales nuevos frente a cada problema social y, en el fondo, consolidar la idola-
tra del poder punitivo, cuya ilusoria omnipotencia explotan los polticos inescrupulosos y rinde
a los gobiernos, con el consiguiente peligro para las estructuras institucionales democrticas
de los estados.
En octubre de 1953, S.S. el Papa Pio XII dirigi una histrica alocucin a los asistentes al
Congreso de Roma de la AIDP, rerindose a las bases de un derecho penal internacional y
rearmando que todo derecho penal debe ser de culpabilidad, lo que implicaba un llamado de
alerta frente a la subsistencia de la peligrosidad, como concepto burdamente reduccionista y
de races racistas.
Estimo que el Mensaje que S.S. nos hace el altsimo honor de enviarnos, cobra en el actual
momento una trascendencia equiparable. No slo no hemos archivado sucientemente la vieja
idea de peligrosidad ni el derecho penal de autor, sino que asistimos a un progresivo desbara-
tamiento de los limites al poder punitivo represivo y controlador de los estados, con el resulta-
do de una creciente victimizacin de los ms humildes y de los excluidos y una reduccin de los
espacios de libertad y privacidad de todos los habitantes.
Con dolor y en verdad tambin con indignacin asistimos los penalistas y criminlogos
a la demolicin de los lmites al poder punitivo de los estados trabajosamente construidos a lo
largo de la historia, a partir de las experiencias de sangre y sufrimiento de millones de vctimas,
recogidas y elaboradas por nuestra dolorosa scienza dei delitti e delle pene.
Por ende, no poda haber sido ms oportuno el Mensaje de S.S. y nos reconforme inmen-
samente que advierta con claridad la necesidad de prudencia en el uso de la pena. Creo leer
en las palabras de S.S. una renovacin y actualizacin de la admonicin de cautela en el uso
del poder punitivo, que hace cuatro siglos, contra los poderosos de su tiempo -y con riesgo de
su vida-, formulara el poeta jesuita alemn Friedrich Spee.
Ruego a S.S. que tenga a bien aceptar, por mi humilde intermedio, el ms profundo y sincero
agradecimiento de la ALPEC, por el honor que nos dispensa con su valiosa y valiente Carta.
En lo personal aseguro a S.S. que rezar en la forma en que lo pide, con el ruego de que
S.S. no deje de hacerlo por los penalistas y criminlogos de nuestra regin, a quienes tambin
buena falta nos hace.
Quedo de S.S. como su atento y seguro servidor, al tiempo que aprovecho la oportunidad
para reiterarle las expresiones de mi ms alta consideracin y estima.
E. Ral Zaffaroni
Secretario Ejecutivo de ALPEC
SE TERMIN DE IMPRIMIR EN LA 1ra. QUINCENA DE JULIO DE 2014
EN LOS TALLERES GRFICOS DE LA LEY S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPBLICA ARGENTINA

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