GUIDO ALPA

Nuevo Tratado de la
Responsabilidad Civil

Edicin al cuidado de
LEYSSER L. LEN

Estudio Preliminar de
ALESSANDRO SOMMA



El Jurista Editores
Lima, 2006



GUIDO ALPA
Profesor Ordinario de Derecho Privado
Universidad de Roma La Sapienza
Presidente del Consiglio Nazionale Forense



NUEVO TRATADO
DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL




Edicin, traduccin y notas de
LEYSSER L. LEN
Profesor de Derecho Civil
Pontificia Universidad Catlica del Per

Con un estudio preliminar de
ALESSANDRO SOMMA
Profesor Ordinario de Derecho Privado Comparado
Universidad de Ferrara



El Jurista Editores
Lima, 2006













1. edicin en castellano: enero del 2006.
D.R. 1999, Guido Alpa.
El Jurista Editores, Lima-Per.
Impreso en Lima-Per.

Ttulo original:
Trattato di diritto civile, vol. IV, Responsabilit civile.
Dott. A. Giuffr Editore S. p. A., Miln, 1999.
Reservados todos los derechos.

De la presente edicin:
El Jurista Editores, Lima, 2006.

De la traduccin:
Leysser Luggi Len Hilario.

.











Ex tali culpa obligatio naturaliter oritur, si
damnum datum est, nempe ut id resarciatur.
GROCIO, De iure belli ac pacis, lib. II, cap. XVII, 1

Cette obligation que le droit naturel impose tout
individu de rparer le dommage quil caus.
TARRIBLE, Discours, Sance du 19 pluviose, an. XII

Who then, in law is my neighbour? The answer
seems to be persons who are so closely and
directly affected by my act that I ought reasonably
to have them in contemplation as being so affected
when I am directing my mind to the acts or
ommisions which are called in question.
Lord ATKIN, Donoghue v. Stevenson












NDICE

NOTA DEL TRADUCTOR.
ABREVIATURAS Y ADVERTENCIAS A LA TRADUCCIN
ESTUDIO PRELIMINAR DE ALESSANDRO SOMMA
PREFACIO.

CAPTULO PRIMERO
INTRODUCCIN

I. LA PROVINCIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
1. Premisa.
2. Terminologa.
3. La trama del artculo 2043 del Cdigo Civil italiano
4. El hecho ilcito como fuente de obligaciones..

II. ASPECTOS HISTRICOS.
1. Historia interna e historia externa
2. Historia comparada de las instituciones..
3. Historia comparada de los ordenamientos
4. La historia interna. Ilcito, responsabilidad, dao.
5. Un ncleo comn?
6. Tres recorridos paralelos?.
7. La lex Aquilia y su aplicacin
8. Del Digesto a los iusnaturalistas
9. El viraje de Domat y Pothier..
10. La regulacin en el Code Napolon
11. El Cdigo Civil austraco
12. El Cdigo Civil italiano de la Unificacin..
13. La exgesis italiana.
14. Las interrogantes de los exgetas italianos..
15. La valorizacin del dao..
16. El papel de la culpa en el perodo de la exgesis..
17. La culpa omisiva
18. Los deberes de obrar en la jurisprudencia
19. La influencia de la pandectstica.
20. El viraje de fines del siglo XIX
21. Las dos tendencias bsicas:
unitariedad contra fragmentacin.
22. Los fundadores del nuevo derecho civil
en el campo de la responsabilidad civil.
23. El cuadro de la responsabilidad civil
segn las sntesis de los manuales.
24. La preparacin del nuevo texto del Cdigo Civil..
25. El Proyecto talo-francs de Cdigo
de las Obligaciones y Contratos.
26. La nueva codificacin italiana
27. Las lneas de evolucin entre 1942 y la actualidad

CAPTULO SEGUNDO
CONCEPTOS, VALORES, FUNCIONES

I. LOS CONCEPTOS.
1. La estructura del ilcito..
2. La concepcin analtica del ilcito (hecho y acto).
3. Del acto al hecho ilcito
4. Los presupuestos o requisitos
o elementos del acto ilcito
5. El debate actual
6. Relacin entre el ilcito y el dao.
7. Responsabilidad civil y responsabilidad penal
8. Responsabilidad contractual y
responsabilidad extracontractual.
9. Responsabilidad civil y garanta..

II. LOS VALORES.
1. Los orgenes intelectuales.
2. La relatividad de los valores..
3. La identificacin de los valores.
4. Los postulados filosficos a prueba
5. Los valores en el debate de la doctrina estadounidense
6. Cuestiones actuales..

III. LAS FUNCIONES.
1. Las funciones tradicionales.
2. Las nuevas funciones: deterrence y compensation..
3. Distribucin de las prdidas y de los costos
4. La mmesis del mercado y el repaso
de las tesis tradicionales.
5. Daos annimos, costos colectivos, penas privadas.
6. Los problemas actuales planteados
por el anlisis econmico.

CAPTULO TERCERO
LAS FUENTES

1. Las fuentes escritas y la jurisprudencia
2. La Constitucin.
3. La argumentacin constitucional.
4. El Cdigo Civil
5. Los principios generales. Autorresponsabilidad,
alterum non laedere y otras mximas..
6. La responsabilidad de la persona fsica
y la responsabilidad de las entidades.
7. Clusulas normativas generales y estndares de valoracin
8. Las leyes especiales..
9. El derecho comunitario europeo..
9.1. Algunas cuestiones bsicas.
9.1.1. Hacia nuevas perspectivas de la
regulacin de la responsabilidad civil.
De las reglas especiales a las reglas generales..
9.1.2. El papel de la jurisprudencia
9.1.3. Un modelo complejo de reglas
9.1.4. Un marco de valores comunes..
9.1.5. Derecho y anlisis econmico
9.1.6. La influencia del derecho comunitario
en el derecho interno..
9.2. Cuestiones preliminares en materia de interpretacin
de la ley y aplicacin del derecho comunitario
9.3. Examen de algunos regmenes especiales.
9.3.1. La responsabilidad del auditor
9.3.2. La responsabilidad de los sujetos habilitados
al desarrollo de servicios de inversin
9.3.3. La responsabilidad por anuncios publicitarios
y por prospectos informativos
9.3.4. La responsabilidad por insider trading...
9.3.5. La responsabilidad del productor
y del prestador de servicios
9.3.6. La responsabilidad por el tratamiento
de datos personales
9.3.7. La responsabilidad por el dao ambiental.
9.3.8. La responsabilidad por la lesin
de intereses legtimos
9.3.9. La responsabilidad del Estado por el incumplimiento
de deberes de fuente comunitaria.
10. Las fuentes del derecho internacional..
11. La responsabilidad civil en el derecho internacional privado..

CAPTULO CUARTO
LA ESTRUCTURA DEL ILCITO
DOLO, CULPA, RIESGO, IMPUTABILIDAD, CAUSALIDAD

1. Premisa
2. El dolo.
3. Aspectos y problemas...
4. El dolo en las tendencias de la jurisprudencia..
5. La culpa
6. Aspectos y problemas..
7. Referencias comparatsticas.
8. La culpa omisiva..
9. Culpa e ilicitud. Referencias comparatsticas..
10. El riesgo
11. Referencias comparatsticas.
12. La situacin actual del rgimen de
la responsabilidad sin culpa
13. La imputabilidad.
14. El nexo de causalidad..
15. Problemas actuales..
16. La concurrencia de culpas
17. La responsabilidad solidaria
18. Las eximentes.
19. El estado de necesidad..
20. Clusulas de exoneracin de responsabilidad.

CAPTULO QUINTO
LA ESTRUCTURA DEL ILCITO
LA INJUSTICIA Y LOS INTERESES PROTEGIDOS

1. La injusticia del dao como clusula normativa general.

I. LA PERSONA.
1. Los derechos inviolables..
2. La integridad fsica..
3. La integridad psquica..
4. El derecho a la salud
y el llamado dao biolgico.
5. La calidad de la vida.
6. El medio ambiente saludable
7. La intimidad (privacy)..
8. La identidad personal..
9. Libertad de expresin y reputacin.
10. Las relaciones familiares.
11. Familia de hecho y resarcimiento
al conviviente more uxorio.

II. LAS RELACIONES ECONMICAS.
1. La propiedad
1.1. Aspectos comparatsticos..
2. La posesin.
3. La lesin del derecho de crdito.
4. La lesin del derecho de crdito del empleador..
5. Las expectativas y la prdida de chances.

III. LAS RELACIONES CON LA ADMINISTRACIN PBLICA.
1. Premisa..
2. Sobre los criterios de organizacin
del discurso en torno de la responsabilidad
civil de la Administracin pblica.
3. La produccin de servicios
4. La administracin de los bienes
y la realizacin de obras
5. La ocupacin adquisitiva de la propiedad privada
6. La lesin de intereses legtimos
7. La responsabilidad externa de la Administracin
pblica por hechos de sus funcionarios, en virtud
de los artculos 2043 y 2049 del Cdigo Civil.
8. Responsabilidad patrimonial, responsabilidad.
administrativa, responsabilidad de tipo contable..
9. La responsabilidad del personal
magisterial del Estado
10. La responsabilidad civil del juez.
11. La responsabilidad civil del Estado por
violacin del derecho comunitario europeo.
12. Los intereses colectivos y difusos.
13. La responsabilidad de la Administracin pblica
desde el punto de vista de la comparacin jurdica
14. Conclusin..

CAPTULO SEXTO
LA ESTRUCTURA DEL ILCITO
EL DAO

1. La variedad de los daos resarcibles
2. Nociones y principios..
3. Dao, damage, dommage.
4. Las reglas del resarcimiento.
5. Las tcnicas de cuantificacin del dao
6. La valoracin del dao a la persona.
7. El dao a la persona ms all de las experiencias
nacionales. Una perspectiva europea
8. El dao moral
9. El dao puramente econmico y las
problemticas del common law.
10. La reintegracin en forma especfica.

CAPTULO SPTIMO
LOS REGMENES ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD
EN EL CDIGO CIVIL

1. El dao cometido por el incapaz y la
responsabilidad de quien lo tiene bajo su cuidado
2. Los padres y los preceptores..
3. Los patrones y los comitentes (empleadores)
4. El ejercicio de actividades peligrosas.
5. La custodia de cosas
6. La custodia de animales..
7. Deterioro de edificios..
8. La circulacin de vehculos..
9. La responsabilidad mdica.
10. La responsabilidad de los bancos
11. La responsabilidad por prospectos informativos
destinados a inversionistas..
12. Las cartas de patrocinio
13. Los ilcitos por informaciones.
14. La responsabilidad de los gerentes de
empresas en la actividad negocial
15. La responsabilidad civil en la actividad deportiva

CAPTULO OCTAVO
LOS REGMENES ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD
EN LAS LEYES COMPLEMENTARIAS

1. La actividad nuclear y los daos catastrficos
2. La responsabilidad por el dao pblico ambiental..
3. La responsabilidad del productor de bienes de consumo.
4. La responsabilidad del prestador de servicios..
5. La responsabilidad por actividad informtica.

CONCLUSIN..
NDICE ANALTICO..










NOTA DEL TRADUCTOR

En septiembre del 2000 conoc al profesor Guido Alpa en Roma, en la sede
del estudio de abogados del cual l era consultor, en Via delle Quattro Fontane. Su
amistad con mi maestro italiano, Luigi Corsaro, intermedi, como en tantas otras
ocasiones, para facilitar una entrevista, algo complicada por la siempre recargada
agenda de este prestigioso jurista, nacido en Ovada (provincia de Alessandria), en
noviembre de 1947, y actual presidente del Consiglio Nazionale Forense.
Alpa obtuvo la licenciatura en Derecho, con honores, en la Universidad de
Gnova, en 1970. En su formacin acadmica, como en la de su condiscpulo y
amigo, el ilustre civilista Vincenzo Roppo
1
, se sucedieron, venturosamente, las
enseanzas de Pietro Trimarchi y, sobre todo, de Stefano Rodot. Inici su carrera
docente en 1974, sin apartarse de su alma mater, como asistente encargado del
curso de Instituciones de Derecho Privado. Ense tambin Derecho Civil (1977)
y en 1983 se convirti en profesor ordinario. En 1991 pas a ser titular de una
ctedra de Derecho Privado en la Universidad de Roma La Sapienza. Ha sido
visiting professor en distintas Universidades, como las de Oregon, California
(Berkeley), Londres, Barcelona y Granada. En 1996, la Universidad Complutense
de Madrid le confiri el doctorado honoris causa, y en 1998 la Grays Inn, una de
las cinco asociaciones inglesas que reunen y representan a los abogados desde la
Edad media, lo nombr, con carcter vitalicio, Master of the Bench. El nico
italiano que obtuvo antes esta distincin fue Alberico Gentili (1552-1608), aquel
jurista del Renacimiento que es considerado padre del derecho internacional. Es

1
Vincenzo Roppo ha escrito un hermoso testimonio personal sobre sus aos de estudiante,
su antigua amistad con el autor de la presente obra, y las enseanzas que ambos recibieron
de Stefano Rodot en las aulas universitarias. Me refiero al discurso Il viaggiatore
curioso. Piccole divagazioni su Stefano Rodot e dintorni, pronunciado en el Seminario
acadmico Il diritto privato nella societ moderna, celebrado en la Universit di Roma
La Sapienza, el 7 de junio de 2003, al cual tuve el honor de concurrir. Este discurso ha
sido publicado en la Rivista di diritto civile, ao L, 2004, parte II, pp. 621 y ss.
integrante, adems, del European Consumer Law Group y del Study Group on
European Civil Code
2
.
Fuera de lo acadmico, Alpa ha sido miembro de importantes comisiones
ministeriales o instituidas por rganos constitucionales, como la Mirabelli, para
la regulacin de la privacy y de los bancos de datos (1981), y la Paladin para la
reforma del Consiglio Superiore della Magistratura (creada en 1989). Forma parte
del Consejo directivo nacional de la Associazione Internazionale di Diritto delle
Assicurazione (AIDA), de la Associazione Italiana di Diritto Comparato (AIDC),
de la Associazione Italiana per lArbitrato, de la Associazione Civilisti Italiani
per lo Studio del Diritto Civile y de la Fondazione CESAR. Ha sido tambin
consejero del Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni Private e di Interesse
Collettivo (ISVAP).
El derecho civil del Per no era ni es desconocido para Alpa. Desde su
privilegiada y autorizada posicin como acadmico ha tenido oportunidad y buena
disposicin para conocer nuestra experiencia, especialmente a travs del dilogo
iniciado, aos atrs, con el colega Juan Espinoza Espinoza. Me llam la atencin,
en particular, su exacta visin de la codificacin civil de nuestro pas como una
donde la influencia de la cultura jurdica italiana era notoria.
Es a Espinoza Espinoza, justamente, a quien se debe el enorme mrito de
haber hecho conocer en nuestro medio dos excelentes botones de muestra de la
vasta obra de Alpa, con las ediciones en castellano de las obras Responsabilit
civile e danno (Il Mulino, Bolonia, 1991) e Il diritto dei consumatori (5. ed.,
Laterza, Bari-Roma, 2002).
Si nos atenemos al contenido los volumenes publicados bajo el cuidado de
Espinoza Espinoza, es previsible que el lector peruano tenga ya una perspectiva
sobre el discurso del autor: una perspectiva que concede un lugar privilegiado a la
comparacin jurdica y que, por ende, es aplicable en mltiples de sus pasajes a la
interpretacin y solucin de problemas comunes entre nosotros.
Tal es la ventaja, en efecto, de los trabajos de investigacin que privilegian
el enfoque comparatstico. Y si a ello se aade que, como en el volumen que

2
El compromiso del profesor Alpa para con la unificacin del derecho civil europeo viene
reflejndose en los muchos estudios que ha dedicado el tema, entre los cuales destacar Il
Codice civile e pluribus unum, en Contratto e impresa/Europa, 1999, pp. 695 y ss.;
The Principles of European Contract Law and the Italian Civil Code. Some Preliminary
Remarks, en Economia e diritto del terziario, 2001, pp. 363 y ss.; Larmonizzazione del
diritto contrattuale e il progetto di codice civile europeo, en Nuova giur. civ. comm., 2003,
pp. 169 y ss. En materia de responsabilidad civil, basta con remitir a su conferencia
Principles of European Tort Law: a Critical View from the Outside, dictada en Viena,
el 19 de mayo de 2005, con motivo de la presentacin de los Principles of European Tort
Law, elaborados por el European Group on Tort Law, que rene a ilustres acadmicos del
viejo continente, como Francesco Donato Busnelli (Italia), Ulrich Magnus (Alemania) y
Helmut Koziol (Austria). Sobre este ltimo proyecto, cuya versin en castellano puede
consultarse en http://www.egtl.org, vase: FERNNDEZ CRUZ, Gastn y LEN, Leysser L.,
Comentario sub art. 1970, en Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas, t.
X, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 80.
ahora se presenta, la institucin estudiada es la responsabilidad civil, no cabe
poner en duda la importancia de la difusin en Amrica Latina de pginas en las
cuales el pleno conocimiento de las experiencias y casos concretos sirve de apoyo
a esquematizaciones convenientemente universales, en tiempos de globalizacin
de los ordenamientos jurdicos del mundo. Como bien tiene escrito el autor, la
construccin terica de las reglas de la responsabilidad civil es un laboratorio en
constante actividad
3
.
El Trattato di diritto civile del cual forma parte el presente volumen, se
singulariza, ni ms ni menos, por incluir referencias tiles acerca del derecho
ingls y estadounidense y, tal vez menos inusualmente, del derecho francs y del
derecho alemn. Para el operador del derecho nacional, referencias como stas
poseen un indiscutible valor didctico, teniendo en cuenta la existencia puramente
formal en el Per, o sea, en el Cdigo Civil y en la legislacin especial, de un
vasto nmero de instituciones y figuras que admitmoslo slo la consulta de
lecturas forneas est en condicin de ilustrar.
Como he anotado, la obra de Alpa es inmensa. Al nutrido elenco consignado
por Espinoza Espinoza en su Presentacin a Responsabilidad civil y dao (Gaceta
Jurdica, Lima, 2001, p. 9) aadir, entre sus libros ms recientes: Manuale di
diritto privato (2. ed., Cedam, Padua, 2006); Diritto privato comparato Istituti
e problemi (en colaboracin con Michael Joachim Bonell y otros, 2. ed., Laterza,
Bari-Roma, 2005); Lavvocato I nuovi volti della professione forense nellet
della globalizzazione (Il Mulino, Bolonia, 2005); Fondamenti del diritti privato
europeo (en colaboracin con Mads Andenas, Giuffr, Miln, 2005); Il diritto
privato nel prisma della comparazione (Giappichelli, Turn, 2004); La nobilt
della professione forense (Cacucci, Bari, 2004); Il danno biologico Percorso di
unidea (3. ed., Cedam, Padua, 2003); Diritto della responsabilit civile (Laterza,
Bari-Roma, 2003); Compendio del nuovo diritto privato (Utet, Turn, 2000); La
cultura delle regole Storia del diritto civile italiano (Laterza, Bari-Roma, 2000).
Bajo su direccin se han publicado los volmenes de los Quaderni di Rassegna
forense dedicados a temas como el Codice civile europeo (2001), La riforma dei
codici in Europa e il progetto di codice civile europeo (2002), Diritto contrattuale
europeo e diritto dei consumatori (2003), Diritto privato europeo (2004) y La
risoluzione stragiudiziale delle controversie e il ruolo dellavvocatura (2005). Ha
tenido bajo su coordinacin, as mismo, un Commentario al reciente Codice del
consumo (en colaboracin con Liliana Rossi Carleo, ESI, Npoles, 2005), las
actas de Il diritto privato nella societ moderna Seminario in onore di Stefano
Rodot (en colaboracin con Vincenzo Roppo, Jovene, Npoles, 2005); y el tomo
del Commentario del Cdigo Civil fundado por Piero Schlesinger, ahora dirigido
por Francesco Donato Busnelli, sobre Le clausole vessatorie nei contratti del
consumatore (en colaboracin con Salvatore Patti, Giuffr, Miln, 2003).
En el cuidado de la edicin peruana de este libro, cuya traduccin he
finiquitado durante mi estancia como guest researcher en la Universitt Hamburg

3
ALPA, Guido, La responsabilit civile tra solidariet ed efficienza (Premessa ad una
raccolta di casi), en Rivista critica del diritto privato, ao XII, 2004, p. 197.
y, especialmente, en el Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales
Privatrecht entre mayo y octubre de 2005, veo una forma, acaso la ms modesta
de las formas, de compensar la deuda impagable que tengo con su autor, quien
hace un lustro auspici, junto con los profesores Victor Uckmar y Pier Giuseppe
Monateri, mi candidatura a la beca Alla scoperta dellItalia, cuya obtencin me
permiti realizar una investigacin anual sobre la responsabilidad civil de los
jueces en el Dipartimento per gli Studi Giuridici G. L. M. Casaregi de la
Universidad de Gnova, bajo la gentil tutora de Giovanna Visintini.
Al entraable perodo genovs de mi formacin se remonta mi amistad con
el autor del Estudio preliminar que antecede al Nuevo tratado, Alessandro Somma
(Gnova, 1967), discpulo de Alpa, y hoy profesor ordinario de Derecho Privado
Comparado en la Universidad de Ferrara, donde tambin es director del Centro
Studi e Servizi sul Diritto Straniero e delle Relazioni Internazionali. Somma ha
publicado, entre otros ttulos, Tecniche e valori nella ricerca comparatistica
(Giappichelli, Turn, 2005); Le radici comuni del diritto europeo Un
cambiamento di prospettiva (en colaboracin con Pier Giuseppe Monateri y
Tomasz Giaro, Carocci, Roma, 2005); I giuristi e lAsse culturale Roma-Berlino
Economia e politica nel diritto fascista e nazionalsocialista (Klostermann, Berln,
2005); Buona fede e giustizia contrattuale Modelli cooperativi e modeli
conflittuali a confronto (en colaboracin con Andrea dAngelo y Pier Giuseppe
Monateri, Giappichelli, Turn, 2005); Diritto comunitario vs. diritto comune
europeo (Giappichelli, Turn, 2003); Luso giurisprudenziale della comparazione
nel diritto interno e comunitario (Giuffr, Miln, 2001); Autonomia privata e
struttura del consenso contrattuale Aspetti storico-comparativi di una vicenda
concettuale (Giuffr, Miln, 2000). En esta nota le expreso mi agradecimiento por
la prontitud con la que me remiti sus pginas introductorias, y por el inters que
mostr siempre en la andadura de mi trabajo de traduccin.
Adems de sus lecciones de derecho ingls y estadounidense los lunes por la
tarde, en aulas repletas de alumnos entusiastas, recordar siempre los dilogos
mensuales con el profesor Alpa en su estudio genovs, en Via SS. Giacomo e
Filippo, donde el derecho civil sola quedar a un lado, para ceder el paso a la
historia, a la literatura
4
y, muchas veces, a la tica de la profesin de abogado.

Hamburgo, octubre de 2005
Lima, enero de 2006

LEYSSER L. LEN

4
Al respecto, ya he tenido oportunidad de trazar una efigie del Guido Alpa cultor del law
and literature, en mi trabajo Derecho y literatura: La cultura literaria de los juristas y la
llamada jurisprudencia literaria, en Revista peruana de jurisprudencia, ao VI, nm.
34, enero de 2004, pp. 81 y ss., especialmente, pp. 97 y ss.










ABREVIATURAS Y ADVERTENCIAS A LA TRADUCCIN

ABGB Allgemeines brgerliches Gesetzbuch
(Cdigo Civil austriaco)
Ann. Genova Annali della Facolt di Giurisprudenza di Genova
Arch. civ. Archivio civile
Arch. pen. Archivio penale
Arch. resp. civ. Archivio della responsabilit civile
BGB Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil alemn)
BGH Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo alemn)
BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofes
in Zivilsachen
Corr. giur. Il Corriere giuridico
Dalloz Recueil Dalloz Sirey
Danno e resp. Danno e responsabilit
Dir. comm. int. Diritto del commercio internazionale
Dir. ec. assic. Diritto ed economia dellassicurazione
Dir. fam. per. Il Diritto di famiglia e delle persone
Dir. inf. inform. Il Diritto dellinformazione e dellinformatica
Dir. prat. assic. Diritto e pratica nellassicurazione
Dir. soc. Diritto delle societ
D. Leg. Decreto legislativo
D.P.R. Decreto del Presidente della Repubblica
Enc. dir. Enciclopedia del diritto
Enc. giur. Enciclopedia giuridica Treccani
Foro amm. Il Foro amministrativo
Foro it. Il Foro italiano
Foro it. Rep. Repertorio del Foro italiano
Foro it. Mass. Massimario del Foro italiano
Foro pad. Il Foro padano
Gaz. pal. Gazette du Palais
Giur. comm. Giurisprudenza commerciale
Giur. cost. Giurisprudenza costituzionale
Giur. it. Giurisprudenza italiana
Giur. it. Rep. Repertorio della Giurisprudenza italiana
Giur. mer. Giurisprudenza di merito
Giust. civ. Giustizia civile
Giust. civ. Mass. Massimario della Giustizia civile
Giust. pen. Giustizia penale
G.U.C.E. Gazzetta Ufficiale delle Comunit Europee
J.C.P. Juris Classeur Priodique
JuS Juristische Schulung
La Legge La Legge Monitore giudiziario
e amministrativo del Regno dItalia
Mat. st. cult. giur. Materiali per una storia della cultura giuridica
NJW Neue juristische Wochenschrift
Nss. Dig. it. Novissimo Digesto italiano
Nuova giur. civ. comm. La Nuova giurisprudenza civile commentata
Nuovo Dig. it. Nuovo Digesto italiano
Orient. giur. lav. Orientamenti della giurisprudenza del lavoro
Pol. dir. Politica del diritto
Rass. dir. civ. Rassegna di diritto civile
R.D. Regio Decreto
Resp. civ. prev. Responsabilit civile e previdenza
Rev. trim. dr. civ. Revue trimestrielle de droit civil
Riv. crit. dir. priv. Rivista critica del diritto privato
Riv. dir. agr. Rivista di diritto agrario
Riv. dir. civ. Rivista di diritto civile
Riv. dir. comm. Rivista del diritto commerciale e del diritto
generale delle obbligazioni
Riv. dir. priv. Rivista di diritto privato
Riv. giur. amb. Rivista giuridica dellambiente
Riv. giur. circ. trasp. Rivista giuridica della circolazione e dei trasporti
Riv. it. sc. giur. Rivista italiana di scienze giuridiche
Riv. med. leg. Rivista di medicina legale
Riv. trim. dir. proc. civ. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile
Riv. trim. dir. pub. Rivista trimestrale di diritto pubblico
ZVersWiss Zeitschrift fr die gesamte
Versicherungswissenschaf

Donde me ha parecido imprescindible para la comprensin de la obra, he
traducido los enunciados que en la versin original figuran en idiomas distintos
del italiano. Estas traducciones figuran siempre entre corchetes ([]), en el texto, en
las notas del autor y en las mas (identificadas con la esta abreviatura:
NT
). En
algunos casos, mantengo la expresin en italiano, y la acompao, tambin entre
corchetes, de la traduccin que juzgo ms conveniente en nuestro idioma.
He culminado la traduccin durante el tercer y ltimo ao de mis estudios
de doctorado en Derecho Civil en la entraable Scuola Superiore S. Anna di Studi
Universitari e di Perfezionamento di Pisa (Italia). Agradezco el generoso apoyo de
los profesores Francesco Donato Busnelli, Luigi Corsaro, Umberto Breccia, Mario
Zana, Mauro Paladini, Alessandro Somma; de Gastn Fernndez Cruz y Juan
Espinoza Espinoza, en Per; y el de mis amigos Mauro Grondona, Paolo Sanna,
Serafina Funaro, Otniel Portillo y Rmulo Morales Hervias en el transcurso de mi
trabajo; as como al Sr. Edgard Jara Cajamarca de El Jurista-Editores por haber
promovido la publicacin en el Per del presente libro.

El Traductor










ESTUDIO PRELIMINAR
DERECHO COMUNITARIO VS. DERECHO COMN
EUROPEO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

I. La responsabilidad civil ha interesado siempre a Guido Alpa, quien ha
estudiado a profundidad mltiples aspectos de esta institucin. Desde siempre,
tambin, sus lectores hemos admirado sus dotes de estudioso, crtico contra la
aproximacin formalista sistemtica y cientfica que an aflige a una parte no
poco importante de la literatura civilstica. Lo que Alpa subraya, oponindose a
esta visin, es que el edificio conceptual del que se sirve el intrprete es un
instrumento una suerte de metalenguaje, si se quiere a travs del cual se
expresan los juicios de valor de orden social y econmico concernientes a la
solucin de las litis
1
.
Si as estn las cosas, el estudioso no puede eximirse de realizar una obra de
constante deconstruccin de las tcnicas expresivas utilizadas por el operador del
derecho. Slo de tal modo se pueden tejer las tramas de las mutables conexiones
entre el discurso conceptual y los sealados juicios de valor de orden social y
econmico. Por dicho camino, adems, se pueden medir las distancias efectivas
entre los ordenamientos nacionales que actualmente se hallan involucrados en
procesos de unificacin internacional del derecho
2
.
El inters de Guido Alpa por este ltimo aspecto se plasma en un amplio
recurso a la historia y a la comparacin, que son empleadas para obtener un cotejo
diacrnico y sincrnico entre experiencias jurdicas
3
. Un cotejo que es apto para

1
G. ALPA, Larte di giudicare, Roma y Bari, 1996.
2
Vase, entre otros, A. DE VITA, Al crocevia degli itinerari dei diritti europei. Analisi
comparativa in tema di responsabilit civile: tentativi e tentazioni, en Pol. dir., 2000, pp.
533 y ss.
3
G. ALPA (director), Corso di sistemi giuridici comparati, Turn, 1996, pp. 1 y ss.
restituirnos la imagen de un derecho de la responsabilidad civil que evoluciona
mostrando una creciente sensibilidad hacia la afirmacin de valores solidarsticos.
Valores que seguramente conviven con tensiones de otro tenor, pero que a la vez
permiten entrever si bien con diversos acentos los trminos de un futuro
desarrollo comn
4
.

II. Indudablemente, todo lo anterior tiene que ver con el nuevo derecho
comn europeo que se va formando, es decir, con el conjunto de las soluciones
elaboradas por la praxis aplicativa en los diversos ordenamientos nacionales del
continente. No guarda relacin, en cambio, con el desarrollo del derecho
comunitario europeo, que ha cobrado una fisonoma de tipo decididamente
liberal
5
. Para ilustrar esta diferencia, se puede citar el ejemplo del derecho de los
consumidores, que ha sido desarrollado por el derecho comn europeo en torno
de la figura del homo sociologicus, pero que ha sido redefinido por el derecho
comunitario siguiendo las indicaciones aportadas por el anlisis econmico del
derecho a partir del homo oeconomicus
6
.
Lo que acabamos de anotar puede ser ntegramente verificado si se analizan
dos aspectos que Guido Alpa seala como representativos de una ruptura respecto
de la tendencia a utilizar los modelos solidarsticos en el derecho comn europeo
de la responsabilidad civil: por un lado, la presencia de zonas de inmunidad que
es indicio de un corporativismo renaciente, y por otro, el retorno de la culpa,
cuando este criterio de imputacin pareca atrado por un destino fatal
7
.
El primer aspecto se manifiesta, por ejemplo, en materia de responsabilidad
de los mdicos. Este sector ha vivido, por todos lados, un desarrollo dictado por el
propsito de aumentar el nivel de proteccin de la vctima del ilcito: un
desarrollo que se ha concretizado en la agravacin del rgimen de responsabilidad
del operador profesional obtenido con la determinante contribucin de la praxis
aplicativa y en la lenta pero inexorable erosin del favor tradicional con el cual
ste era considerado por el derecho. Dentro de ciertos lmites, y en un primer
momento, ello logr reconocimiento en la redaccin de una propuesta de directiva
comunitaria en materia de responsabilidad del prestador de servicios
8
. Slo que en
Bruselas, en la sede del Consejo de Europa, no parecen tener realmente la

4
Vase, por todos: Chr. VON BAR, Tort Law: National Variety and European Perspective,
en Europa e diritto privato, 1999, pp. 327 y ss.
5
G. ALPA, La c.d. giuridificazione delle logiche delleconomia di mercato, en Riv. trim.
dir. proc. civ., 1999, p. 744.
6
A. SOMMA, Il diritto privato liberista, en Boletn mexicano de derecho comparado, 2001,
pp. 592 y ss.
7
Vase tambin: M. F. DE LORENZO, El dao injusto en la responsabilidad civil, Buenos
Aires, 1996, pp. 90 y ss.
8
En G.U.C.E., C 12, del 18 de enero de 1991, p. 8. Al respecto: G. ALPA, La responsabilit
per il danno derivato dai servizi nel progetto di direttiva comunitaria, en Giur. it.,
1990, IV, cols. 178 y ss.; y G. VISINTINI, Trattato breve della responsabilit civile, 2. ed.,
Padua, 1999, pp. 250 y ss.
intencin de avalar polticas del derecho de matiz solidarstico. Poco despus, en
efecto, se decidi dejar de lado la propuesta, porque se le consider elemento de
destruccin de los principios fundantes de los ordenamientos europeos y del
ejercicio de la profesin mdica
9
.
Al mismo tiempo, el derecho del medio ambiente brinda pruebas del retorno
de la culpa al que se hace referencia. En dicho mbito, la praxis aplicativa de los
pases comunitarios europeos ha elaborado modelos de reparacin del dao
pblico ambiental cuyo carcter incisivo aumenta con el paso del tiempo. Es claro
que an hay mucho que hacer, pero no se puede pasar por alto la contribucin de
los tribunales en la elaboracin de expedientes idneos para superar los obstculos
impuestos por los textos normativos nacionales, en particular si pensamos en la
regulacin italiana
10
, por la calificacin de la responsabilidad en mencin como
hiptesis de responsabilidad por culpa
11
. Pero la vanificacin de lo que ya se
haba logrado hasta el momento habra sido grande si se hubiese aprobado la
propuesta de directiva comunitaria sobre la responsabilidad ambiental en materia
de prevencin y reparacin del dao ambiental, entre otras razones, porque en
ella se limitaba la proteccin a determinadas porciones del bien medio
ambiente, y porque se excluan de su mbito de aplicacin, sustancialmente, las
conductas autorizadas
12
.
Ulteriores confirmaciones de un retorno de la culpa, con el auspicio del
nivel comunitario europeo, podemos encontrarlas en materia de circulacin de
productos defectuosos. Volveremos sobre el punto ms adelante.

III. En muchos aspectos, entonces, el derecho comunitario y el derecho
comn europeo pueden ser considerados como modelos polticos normativos no
asimilables. Sin embargo, la armona entre ambos ordenamientos es afirmada por
un gran grupo de autores, sin distincin de credo y formacin. As lo demuestran
los intentos de los privatistas que apuntan a demostrar que la tendencia europea e
internacional en materia de derecho contractual puede considerarse unvoca en el
planteamiento de una exigencia de equilibrio entre la salvaguardia de la libertad
contractual y la sujecin al principio de buena fe
13
. Se trata, con seguridad, de
intentos vanos, si se toma en cuenta que los tribunales nacionales europeos hacen,
efectivamente, amplio recurso al principio de la buena fe para realizar formas de
control incisivo y heternomo del acuerdo, mientras que en el nivel comunitario

9
Cfr. la Opinin del Comitato economico e sociale in merito alla proposta di direttiva del
Consiglio sulla responsabilit del prestatore di servizi, en G.U.C.E., C 269, del 14 de
octubre de 1991, p. 39.
10
Artculo 18 de la Ley n. 349 de 1986: 1. Todo hecho doloso o culposo en violacin de las
disposiciones legales o de resoluciones adoptadas con base en la ley, que comprometa el
medio ambiente, y ocasione dao a ste, alterndolo o deteriorndolo o destruyndolo en
todo o en parte, obliga al autor del hecho al resarcimiento frente al Estado.
11
B. POZZO, Danno ambientale, en Riv. dir. civ., 1997, II, pp. 775 y ss.
12
COM/2002/17 def.
13
F. D. BUSNELLI, Note in tema di buona fede ed equit, en Riv. dir. civ., 2001, I, p. 548.
se privilegian otros insturmentos
14
: en particular, el principio de la transparencia y
el llamado ius poenitendi, fundados en el presupuesto de que el consumidor es
capaz de autodeterminarse de modo racional, y de que el derecho debe limitarse a
asegurar condiciones y un nivel de informaciones idneos para permitir que se
reflexione sobre los trminos de la operacin
15
.
El idilio entre derecho comunitario y derecho comn europeo es alimentado,
por otro lado, por las descripciones del patrimonio constitucional europeo como
un conjunto de valores compartidos desde Bruselas, y sustancialmente recogidos
en la Carta de Niza de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea
16
. Slo
que dicha Carta contiene referencias firmes a los derechos civiles tradicionales y
al derecho de propiedad definido con expresiones en las que se descuida el nexo
funcional entre satisfaccin de necesidades individuales y colectivas
17
, pero
omite, al mismo tiempo, invocar con la misma vehemencia los derechos sociales.
No se concede valor a estos derechos ni siquiera a travs de las numerosas y
detalladas invocaciones de los derechos de tercera generacin, que constituyen,
a lo mejor, relecturas politically correct de los tradicionales derechos de libertad,
pero no o, por lo menos, no en medida significativa posiciones cuya proteccin
comporte una intervencin estatal reequilibradora o un control incisivo y
heternomo de los comportamientos individuales
18
.
El derecho comunitario y el derecho comn europeo se diferencian, as
mismo, en lo relativo a su contribucin efectiva al proceso de unificacin
internacional del derecho. El segundo apunta a una armonizacin no autoritativa y
que tiende a ser amplia de las materias involucradas. El primero, contrariamente,
constituye un instrumento de armonizacin mnima, en tanto y en cuanto dirigido
por el principio de subsidiariedad y sus corolarios
19
, primero entre todos, el
ulterior principio del home country control, que resulta funcional para con una
idea de mercado fundada, por un lado, en niveles de armonizacin de los puros
aspectos que se consideran esenciales, y por otro, en el mutuo reconocimiento de
las vicisitudes restantes: habitualmente de carcter administrativo, los primeros, y
de importancia privatstica, las segundas
20
.

14
Vase, por todos, G. ALPA, La cultura delle regole, Roma y Bari, 2000, pp. 405 y ss.
15
Presupuesto ilusorio, en buena medida dictado por reflexiones de tipo neopandectstico. Al
respecto, vase: P. CAPPELLINI, Scienza civilistica, rivoluzioni industriali, analisi
economica del diritto: verso una neopandettistica involuntaria?, en Quaderni fiorentini
per la storia del pensiero giuridico, vol. 15 (1986), pp. 523 y ss.
16
A. PIZZORUSSO, Il patrimonio costituzionale europeo, Bolonia, 2002, pp. 30 y ss., 39 y ss.
17
A. LUCARELLI, Comentario sub. art. 17, en R. BIFULCO (coordinador), LEuropa dei diritti,
Bolonia, 2001, p. 42.
18
Vase, por ejemplo, A. SOMMA, Temi e problemi di diritto comparato, vol. IV, Diritto
comunitario vs. diritto comune europeo, Turn, 2003, pp. 91 y ss.
19
A. PADOA-SCHIOPPA, Il diritto comune in Europa: riflessioni sul declino e sulla rinascita
di un modello, en L. MOCCIA (coordinador), I giuristi e lEuropa, Roma y Bari, 1997, pp.
41 y ss.
20
M. DREHER, Wettbewerb oder Vereinheitlichung der Rechtsordnungen in Europa?, en
Juristenzeitung, 1999, p. 108.
No es improbable que el derecho comunitario europeo haya superado en
tiempos recientes la idea misma de armonizacin mnima, para pasar a adoptar
un modelo de competencia entre ordenamientos. Ello, por lo menos, es lo que se
deduce de una actual tendencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas que ha aflorado en materia societaria, segn la cual, en ausencia de
armonizacin, debe dejarse el campo libre a la competencia entre sistemas
normativos
21
.
La referencia a la competencia entre ordenamientos se inscribe en una lnea
de desarrollo del derecho comunitario europeo, la cual consiste en la redefinicin
de sus directrices segn de los principios inspiradores de la experiencia
estadounidense. Dicha lnea es fomentada por el exaltamiento de la Western legal
tradition o, mejor dicho, del modelo occidental que se funda en una presunta
supremaca del derecho respecto de la poltica, con lo cual se subraya, en clave
liberal, la conveniencia de acreditar al mercado como fuente de normas
vinculantes, y recuperar, as, el sentido tradicional de la divisin entre poderes.
Estas premisas se basan en la idea evolucionista remecida con la afirmacin del
principio democrtico de que el ejecutivo constituye expresin del Parlamento de
que entre la produccin y la aplicacin de las normas no deben existir puntos de
contacto
22
.

IV. Muchos consideran que si el derecho comunitario europeo se limita a
promover formas de armonizacin mnima se garantiza el respeto a la diferencia
cultural: ello quiere decir que otras soluciones constituiran formas de eliminacin
de la diversidad. Otros creen que fomentar la competencia entre ordenamientos
hace posible producir polticas del derecho ptimas.
Ambas opiniones pueden ser objetadas.
La primera de ellas no tiene en cuenta el hecho de que en los diversos
ordenamientos europeos han sido las materias que se asumen ligadas a
inconciliables matrices culturales nacionales las que han conocido, justamente,
evoluciones asimilables en sus tiempos y en sus formas. Puede recordarse, en
primer lugar, la estacin de las reformas que afect, en el decenio 1970-1980, la
supremaca del hombre en el interior del ncleo familiar. Pinsese, as mismo
para mencionar un tema de candente actualidad, en la notable circulacin de
modelos en materia de convivencia homosexual, a los cuales se han dedicado
documentos normativos en la mayor parte de las experiencias comunitarias
europeas
23
. Bien vistas las cosas, en el mbito europeo se est haciendo evidente
una comn y autnoma evolucin en el plano de los valores: una evolucin

21
Cfr. la sentencia del caso Centros, del 9 de marzo de 1999, Causa 212/97. El sentido de
dicho fallo ha sido recientemente confirmado: Sentencia berseering, del 5 de noviembre
del 2002, Causa 208/00.
22
Sobre este punto, vase R. CUBEDDU, Atlante del liberalismo, Roma, 1997, pp. 51 y ss., 59.
23
E. CAL, Dalla famiglia di fatto al piccolo matrimonio: un diritto comunitario della
famiglia?, en Contratto e impresa/Europa, 2000, pp. 667 y ss.
obscurecida por la retrica sobre la Western legal tradition que tambin
involucra, qu duda cabe, al derecho patrimonial, y que anuncia la afirmacin de
modelos ciertamente no asimilables al credo liberal.
En cuanto a la competencia entre ordenamientos, es necesario recordar que
en la experiencia en la cual ella se practica desde hace tiempo muchos niegan
su idoneidad para producir polticas del derecho societario que sean efectivamente
ptimas
24
. Es menester aclarar, ante todo, que ella no es nada idnea para
perseguir polticas sociales: lo podemos comprobar si analizamos la Directiva
comunitaria sobre el dao por circulacin de productos defectuosos, donde se
hace alusin a una suerte de competencia entre ordenamientos en materia de
riesgo de desarrollo
25
. En efecto, la Directiva citada ha definido un mecanismo
fundado, por un lado, en la normal atribucin de dicho riesgo al consumidor, y por
otro, en la facultad concedida a los legisladores nacionales de asignarlo, en
cambio, al productor. La propia burocracia comunitaria expone que la segunda
opcin ha quedado, en todos lados, como letra muerta
26
. Todo ello acontece a
pesar de que un anlisis de las pocas experiencias comunitarias en las cuales se ha
impuesto al productor el riesgo de desarrollo a veces limitadamente, en algunos
sectores industriales permite deducir la inconsistencia, o al menos la vaguedad
de los argumentos adoptados en favor de la solucin opuesta: se afirma que por el
otro camino se habran creado exagerados costos de produccin y de seguros, que
se habra impuesto un freno a la evolucin tecnolgica, y que habran aumentado
notablemente los procesos contenciosos en materia
27
.
Pero no es todo. Adoptar modelos estadounidenses significa tambin
incentivar una redefinicin del rgimen del ilcito, a partir de las mximas de la
responsabilidad por culpa. Ello se deduce del anlisis tambin documentado por
Guido Alpa de la normativa estadounidense en materia de daos por productos,
que hoy por hoy ha tomado distancia respecto de una precedente actitud favorable
a la vctima
28
. Y lo mismo cabe anotar en relacin con algunos desarrollos no
recientes y menos conocidos en materia de dao en la actividad mdica
29
.

V. Si tal es la situacin, deben identificarse instrumentos de unificacin
del derecho en reas europeas que al tener que secundar el desarrollo en sentido

24
En dicho sentido con referencia al llamado efecto Deleware, vase, por todos, W. L.
CARY, Federalism and Corporate Law: Reflections Upon Deleware, en Yale Law Journal,
vol. 83, 1984, pp. 663 y ss.
25
Directiva 85/374/CEE.
26
Libro Verde La responsabilit civile per danno da prodotti diffettosi COM/1999/396
def.
27
Informe de la Commissione sullapplicazione della direttiva 85/374 relativa alla
responsabilit per danno da prodotti diffettosi COM/2000/893 def.
28
G. ALPA y M. BESSONE, La responsabilit del produttore, 4. ed., Miln, 1999, pp. 202 y
ss.
29
U. THUMANN, Reform der Arzthaftung in den Vereinigten Staaten von Amerika, Colonia,
etc., 2000, especialmente, pp. 68 y ss.
solidarstico de las materias civilsticas resulten alternativos al mecanismo
comunitario de la armonizacin mnima y de la competencia entre ordenamientos.
Al respecto, es destacable la labor de la Comisin encargada de elaborar un
Cdigo civil europeo, compuesta por eminentes estudiosos Guido Alpa, entre
ellos, y bajo la presidencia de Christian von Bar. Esta Comisin ha formulado ya
los Principios de derecho europeo de los contratos
30
, sobre la base de modelos
que emergen de la praxis aplicativa interna, ciertamente alejados de las soluciones
inspiradas en el credo liberal
31
. Actualmente, se est preparando una compilacin
de principios en materia de responsabilidad civil.
Reviste particular inters una opinin emitida por los miembros de la
mencionada Comisin sobre el cdigo civil europeo
32
. En ella se observa que con
una limitacin a realizar formas de armonizacin blanda combinada, de
manera eventual, con la utilizacin de instrumentos como la competencia entre
ordenamientos se produce un forado en las polticas de proteccin de los dbiles.
Con especfica referencia al relativo y amplio recurso al derecho internacional
privado, inducido por las referidas formas de armonizacin blanda que no por
casualidad es auspiciado por los defensores de un ordenamiento europeo en el
cual el forado del intervencionismo estatal est marcado por el potenciamiento de
la autonoma privada se resalta que l no permite desarrollar el mercado interno
ni promover una solucin eficaz de los conflictos entre operadores econmicos
33
.
Llegados a este punto, es necesario advertir que no todas las formas de
armonizacin no autoritativa del derecho en rea comunitaria promueven valores
solidarsticos. Ello se verifica, por lo general, cuando se remite al trabajo de los
tribunales nacionales. No se verifica, en cambio, cuando se siguen las
indicaciones de quien propone inspirndose en la tradicin del ius commune
romano-cannico, desarrollado a partir del bajo Medioevo reconstruir el actual
derecho comn europeo en torno de modelos romanistas
34
. A travs del tiempo,
todos han apelado al derecho romano: desde los marxistas hasta los fascistas
35
. Ho
en da lo hacen aquellos que adems de alimentar el mito de la Western legal

30
Principles of European Contract Law Parts I and III, by the Commission on European
Contract Law, editados por Ole Lando y Hugh Beale, La Haya, Londres y Boston, 2000.
31
Vase, por todos, G. ALPA, I Principles of European Contract Law predisposti dalla
Commissione Lando, en Riv. crit. dir. priv., 2000, especialmente, p. 497.
32
Comunicazione sul diritto contrattuale europeo, que tiene el fin de expandir el debate
sobre el derecho europeo de los contratos, involucrando al Parlamento Europeo, al Consejo,
y a las diversas partes interesadas: empresas, operadores del derecho, acadmicos y
asociaciones de consumidores COM/2001/398 def.
33
La opinin de la Comisin Lando se ha publicado en http://europa.eu.int.
34
Para comentarios crticos al respecto, vanse A. MAZZACANE, Il leone fuggito dal circo,
en Index, 2001, pp. 97 y ss., y T. GIARO, Comparemus! Romanistica come fattore
dunificazione dei diritti europei, en Riv. crit. dir. priv., 2002, pp. 539 y ss.
35
Al respecto, vase A. SOMMA, Roma madre delle leggi. Luso politico del diritto
romano, en Mat. st. cult. giur., 2002, pp. 153 y ss.; as mismo: P. G. MONATERI, Black
Gaius. A Quest for the Multicultural Origins of the Western Legal Tradition, en
Hastings Law Journal, vol. 51, 2000, especialmente, pp. 490 y ss.
tradition presentan el carcter individualista del derecho romano como el
instrumento que ha de servir para desarrollar el ncleo de la comn tradicin
europea
36
.
Claro est, sin embargo, que, como ha observado Guido Alpa, la historia
resulta bonne tout faire. Las referencias a la praxis aplicativa mas no a la
tradicin romanista permiten contrastar, en ltimo anlisis, la reductio ad unum
constituida por la dimensin economicista de reglas, instituciones, planes de
intervencin
37
.
Ferrara, junio de 2003

ALESSANDRO SOMMA


36
Es la propuesta de R. ZIMMERMANN, Roman Law and European Legal Unity, en A.
HARTKAMP y otros (editores), Towards a European Civil Code, Nijmegen, Dordrecht,
Boston y Londres, 1994, p. 72.
37
G. ALPA, La cultura delle regole, cit., pp. 10 y 441. Vase tambin: P. GROSSI,
Globalizzazione, diritto, scienza giuridica, en Foro it., 2002, V, cols. 155 y ss.










PREFACIO

Al presentar esta obra no viene al caso explicar sus justificaciones ni
expresar las razones de su elaboracin.
Ms apropiada para con el tono y contenido del trabajo que prosigue es la
pregunta sobre el mtodo de investigacin que se ha adoptado y la descripcin del
derecho civil que se ha privilegiado. Y tal interrogante puede responderse
indicando, sencillamente, las exigencias que se han pretendido cubrir, a saber:
ilustrar los fundamentos del derecho civil a travs del anlisis de las fuentes, de la
creatividad de la jurisprudencia, del aporte de la praxis, sin ignorar que hoy por
hoy el derecho civil italiano est signado y modelado por el derecho comunitario
europeo, y se ubica en permanente confrontacin con los modelos provenientes de
otros ordenamientos. Ninguna investigacin sobre el derecho positivo, por lo
dems, puede desconocer el anlisis histrico, econmico o filosfico de las
reglas jurdicas. El espacio entre la regla escrita y el producto de la interpretacin
ha devenido tan amplio que la tarea del civilista se ve, ahora, ms atrada hacia la
sntesis, antes que a la descripcin analtica de todos los aspectos, propuestas de
interpretacin, cuestiones planteadas por una disposicin, una institucin o por un
ntegro sector del ordenamiento.
Es de todo ello que nace este intento de relectura en clave posmoderna
de algunos captulos del derecho civil de nuestro tiempo, en un marco unitario que
persigue abarcar una materia en constante evolucin.

EL AUTOR












CAPTULO PRIMERO
INTRODUCCIN











I. LA PROVINCIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

CONTENIDO: 1. Premisa.- 2. Terminologa.- 3. La trama del artculo
2043 del Cdigo Civil italiano.- 4. El hecho ilcito como fuente de
obligaciones.

1. Premisa.
Considerados en su conjunto, las monografas, ensayos, reseas,
comentarios a sentencias y volmenes de los tratados dedicados a la
responsabilidad civil ocupan un sector tan vasto de la bibliografa jurdica
moderna que ponen en evidencia, ya en el plano material, la posicin de
trascendencia que la doctrina y la prctica reconocen a esta institucin.
En la frmula responsabilidad civil se concentran, en efecto, la teora del
acto ilcito, la teora del dao, los aspectos relativos a los seguros, as como los
vnculos con el derecho de familia, de la propiedad, del contrato, del crdito, sin
mencionar los temas centrales de la teora general del derecho: desde el empleo de
las clusulas normativas generales hasta las tcnicas de interpretacin y la
creatividad de la jurisprudencia. En la prctica, adems, este sector se encuentra
en constante expansin. Si se repasan las compilaciones de jurisprudencia, es
posible advertir que en un porcentaje bastante considerable de las sentencias en
materia civil se recurre a las reglas de la responsabilidad para dar solucin a casos
tradicionales, a casos nuevos y, en fin, a casos difciles. La riqueza de esta
figura, su ductibilidad y sus novedades justifican incluso la publicacin de revistas
especializadas en ella.
Sin embargo, la nobleza intelectual de esta materia ha conseguido labrarse
al cabo de un fatigoso recorrido.
A pesar de ir de la mano con la codificacin de reglas y principios desde una
poca inmemorable, el rgimen de los efectos jurdicos de la lesin de bienes
protegidos comenz a vivir su estacin ms fecunda y feliz en la experiencia
italiana alrededor del decenio 1960-1970. En un inicio, se le consideraba como
un apndice digmoslo as del derecho de propiedad o del derecho contractual,
o bien como un terreno cuya atencin se justificaba en los que practicaban el
derecho, pero no a los acadmicos. Ello es tan cierto que en la primera mitad del
siglo XX, las obras sobre el tema pueden contarse con los dedos de una mano.
A partir del momento indicado, y por algunas dcadas, la responsabilidad
civil deviene un laboratorio de operaciones privilegiado por los formalistas, los
realistas, los comparatistas, los iuseconomistas. Simultneamente, ella sirve para
designar el sector donde la creatividad del intrprete se ha desarrollado en mayor
medida. En Italia, casi la totalidad de su dictado normativo si se exceptan las
pocas leyes especiales y la influencia del derecho comunitario europeo, que son
dos frutos de reciente adquisicin contina comprendido en menos de veinte
artculos del Cdigo Civil vigente, de 1942.
Sobre esta slida, aunque restringida, base se ha edificado un mundo entero:
las adiciones que el intrprete ha elaborado a partir de las definiciones, las
clusulas normativas generales, las integraciones, las coordinaciones internas y
externas, han sido tan numerosas, detalladas y sutiles que esta institucin ha
llegado a ser considerada como emblema de la vitalidad del derecho; las
problemticas y soluciones que ella ha propiciado la han hecho erigirse, a la larga,
en un ejemplo sintomtico de la convergencia entre los sistemas del civil law y los
del common law; y el discurso podra continuar.
El anlisis de esta institucin no ha dejado jams de despertar inters. Sus
caractersticas expansivas y proteiformes son tpicas en todos los ordenamientos,
sin importar la distancia histrica, las tradiciones y culturas que la separan de la
experiencia italiana.
La materia de los torts (o del tort?) es objeto de extensos manuales y
de densos tratados, as como de cursos especficos en los pases del common law.
Lo mismo ocurre en Alemania, Francia, Espaa, Portugal y Amrica Latina. En
Estados Unidos, el desarrollo del tort law puede considerarse hasta proverbial. La
materia incide de tal forma en el panorama ntegro de los estudios de Derecho,
que entre sus cultores destacan hoy eminentes juristas, a travs de cuyas obras se
han modelado las reglas interpretativas que constituyen el substrato del sector,
pero tambin el componente fundamental de todo sistema jurdico.
Pese a las repetidas crisis que ha experimentado muchas veces seguidas de
proclamas de la proximidad de su extincin la responsabilidad civil siempre ha
manifestado una insuprimible e inagotable vitalidad. Para demostrarlo, basta
sealar que en la actualidad son ms las monografas acerca de sus presupuestos
filosficos o aquellas donde los autores se las ingenian para encontrarle nuevas
aplicaciones, y menos los anlisis descriptivos de su evolucin y de las tendencias
que respecto de ella se presentan.
Con la responsabilidad civil, la comparacin jurdica ha conocido nuevos
territorios, no ya findose nicamente del cotejo de reglas y principios, sino
tambin de la confrontacin de dicta, de modelos de decisin judicial, de
tendencias a largo plazo. La comparacin resalta las divergencias y la originalidad
de las experiencias, pero tambin las similitudes y las convergencias de stas. En
materia de responsabilidad civil, las convergencias, cada vez mayores, son ahora
ms frecuentes que las divergencias, tal cual han demostrado Basil Markesinis, en
un extraordinario estudio de jurisprudencia comparada
1
, y Christian von Bar en su
obra capital sobre el Deliktsrecht
2
. Cabe, entonces, emprender un proyecto ms
ambicioso, consistente en la elaboracin de un texto uniforme de rango europeo.
Hacia un cdigo europeo de las obligaciones, precisamente, se estn orientando
actualmente la atencin y el esfuerzo de muchos estudiosos
NT
.
Es con tal espritu que cobra vida el proyecto de un tratado de derecho civil,
descriptivo, pero a la vez crtico, del derecho interno, y que preste atencin, lo
ms posible, a los horizontes del jus commune europaeum
3
.

2. Terminologa.

1
MARKESINIS, A Comparative Introduction to the German Law of Torts, 3a. ed., Oxford,
1994. Algunos de los ensayos fundamentales de MARKESINIS en materia de responsabilidad
civil se encuentran compilados ahora en ID., A Comparative Methodology. A Subject and a
Thesis, Oxford, 1997.
2
VON BAR, Gemeineuropisches Deliktsrecht, Mnich, 1996. La obra cuenta con una
traduccin al ingls, The Common European Law of Torts, vol. I, Oxford, 1998, que, por
encontrarse actualizada respecto del original alemn, ser el texto ms citado de ambos en
el presente tratado. La traduccin italiana tambin se encuentra en preparacin, pero a la
fecha an no ha sido concluida.
NT
Guido Alpa es miembro del Coordinating Group del Study Group on a European Civil
Code, presidido por Christian von Bar.
3
En el proyecto de VAN GERVEN, Torts: Scope of Protection, Oxford., 1998, elaborado en
colaboracin con Lever, Larouche, von Bar, Viney, se verifican las respuestas que algunos
de los ordenamientos de los pases de la Unin Europea dan a los problemas fundamentales
de la responsabilidad civil.
Una descripcin elemental de los sistemas de responsabilidad civil es brindada por
ZWEIGERT y KTZ, Einfhrung in die Rechtsvergleichung, trad. it., Introduzione al diritto
comparato, al cuidado de Di Majo y Gambaro, vol. II, Miln, 1995, pp. 281 y ss.; y por
VRANKEN, Fundamentals of European Civil Law, Londres, 1997, pp. 120 y ss.
Sobre la experiencia italiana, vanse, en particular: La responsabilit civile nei sistemi di
common law, I, Profili generali, al cuidado de Macioce, Padua, 1989; y PONZANELLI, La
responsabilit civile. Profili di diritto comparato, Bolonia, 1992.
La doctrina reciente de nuestro pas dedica un amplio espacio a la comparacin jurdica.
Vanse: MONATERI, La responsabilit civile, en Trattato di diritto civile dirigido por
Sacco, Turn, 1998; y ALPA, Responsabilit civile e danno. Lineamenti e questioni,
Bolonia, 1991. Hay traduccin al castellano de esta ltima obra por Carreteros Torres,
Responsabilidad civil y dao Lineamientos y cuestiones, al cuidado de Espinoza
Espinoza, Lima, 2001.
En el sector de la responsabilidad civil, hay una uniformidad lxica y
sustancial que distingue, en el plano de la regulacin, a los ordenamientos
continentales europeos de raz romanista. Hay palabras clave como
responsabilit, danno, debito, que tienen una versin homloga en francs
(responsabilit, dommage, dette), en castellano (responsabilidad, dao, deuda),
en portugus, etc. Distinto es el caso del alemn, donde existen los trminos
Haftung, Schaden, Schuld, y del ingls tort liability (y, en los contenidos, de
damage y debt). La diferencia, adems de lxica, es conceptual, y se traduce, de
igual forma, en un rgimen inspirado en principios y directrices diversos.
En realidad, y como ocurre con toda expresin, la terminologia que connota
un significado es intercambiable, en la misma medida en que se modifica la
relacin entre significante y significado. Se trata, adems, de significados que
varan con la historia, y que, por lo tanto, estn dotados de relatividad. La
concepcin moderna de la responsabilidad resulta distinta de la que imperaba hace
treinta aos o ms, y, con mayor razn, de la que gozaba de crdito en el siglo
XIX.
Sin perjuicio de lo anterior, el sector convencionalmente designado con la
locucin responsabilidad civil (que tiene terminologa y regmenes anlogos en
Italia, Francia, Espaa, Portugal y Amrica Latina) connota en todas partes en
Alemania, Inglaterra y Estados Unidos, inclusive un mismo fenmeno: la
produccin de daos considerados jurdicamente relevantes, el ejercicio de
actividades o la ejecucin de actos de los cuales se deriva el dao, la obligacin de
un sujeto unas veces el autor directo y material del dao; otras veces, el sujeto
predeterminado por el ordenamiento para asumir las consecuencias econmicas
del dao de resarcir al damnificado.
Pero el anlisis etimolgico reserva una sorpresa. Los trminos italianos
responsabilit [responsabilidad] y responsabile [responsable] no provienen
directamente del latn respondeo como podra creerse; ellas derivan, ms
exactamente, del francs responsable; la palabra respondre deriva, a su vez, del
latn respondeo.
Cul ha sido, entonces, el recorrido anmalo seguido por los trminos
responsabilit y responsabile? En la lengua francesa segn precisan los
estudiosos la aparicin del verbo (repondre) precede en el tiempo a la del
sustantivo (responsabilit). Este ltimo figura en los diccionarios slo desde fines
del siglo XVIII
4
. Mucho ms antiguo, por otro lado, es el origen de los trminos
culpa (del latn culpa) e ilcito (del latn licere).

4
HERIOT, Note sur la date et le sens de lapparition du mot responsabilit, en Archives
de philosophie du droit, 1977, pp. 59 y ss. En perspectiva antropolgica vanse, ahora, las
pginas de C. MAIORCA, I fondamenti della responsabilit, Miln, 1990, pp. 7 y ss. Este
ltimo autor brinda una cuidadosa reconstruccin etimolgica e histrica del lxico de la
responsabilidad a partir del anlisis de las fuentes (pp. 209 y ss.). A juicio de PUGLIESE,
Relazione finale, en La responsabilit civile da atto illecito nella prospettiva storica-
comparatistica, actas del congreso celebrado en Madrid, del 7 al 10 de octubre de 1993, al
cuidado de Vacca, Turn, 1995, p. 356, nota (5), la expresin deriva del trmino procesal
No existe analoga para el perodo histrico y los contenidos semnticos de
los trminos hoy empleados en el sector de la responsabilidad civil. De la misma
manera, no es posible brindar definiciones icsticas de tales trminos, que estn al
margen del tiempo y del espacio. No hay forma de compartir, por ejemplo, la
definicin que considera como un ilcito el acto lesivo de un derecho subjetivo del
damnificado
5
, porque hoy se admite que la responsabilidad tambin puede surgir
por la lesin de intereses que no son encuadrables en la categora de los derechos
subjetivos.
En realidad, todas las definiciones y reglas pueden ser comprendidas slo en
su devenir histrico.
Un ejemplo proveniente de la comparacin jurdica seala con claridad que
el sector de la responsabilidad civil se encuentra en permanente evolucin, y que
los confines de sta son inestables
6
.

latino respondere, correspondiente a la carga/derecho del demandado de replicar a la
demanda del actor. Hasta la fecha, el primer escrito del demandado se denomina comparsa
di risposta [escrito de respuesta]. Sin embargo, entre el acto de rispondere (responder) y
la circunstancia de estar sujeto a un deber resarcitorio pues respondere significa esto, hoy
en da, la evolucin no resulta clara. El mismo Pugliese redescubre en las fuentes
(ULPIANO, D. 29, 2, 40; D. 49, 17, 7; y otras, como PAULO, D. 23, 3, 71 pr.) pasajes en los
cuales rispondere indica la obligacin impuesta a sujetos que incluso sin ser deudores,
personalmente estn comprometidos frente a ciertos acreedores o legatarios.
5
SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, 9. ed., Npoles, 1966, p. 109.
6
En los recientes estudios doctrinarios realizados en Francia, se ponen en evidencia dos
lneas de evolucin. Una de ellas ha sido afirmada en el medio italiano desde hace tiempo;
la otra constituye la consecuencia de la legislacin especial en el campo de los accidentes
de circulacin vial, y en el sector de la reparacin de los daos debidos a los hechos en los
cuales el Estado asume la carga retributiva o la tarea distributiva. Estas dos lneas se
expresan en la consideracin como preeminente el fin de reparacin del dao, antes que la
bsqueda del culpable, y en la sustitucin del dbito resarcitorio derivado del hecho ilcito a
cargo del sujeto responsable, como un crdito de indemnizacin en favor de la vctima:
LAMBERT-FAIVRE, Levolution de la responsabilit civile: dun dette de responsabilit
une creance dindemnisation, en Rev. trim. dr. civ., 1987, pp. 1 y ss.
La primera perspectiva se ha abierto paso segn la doctrina en dos brechas: a) la
consideracin de la culpa in abstracto, con la homologacin de todos los sujetos
responsables, y tambin, por lo tanto, con inclusin de los menores de edad; b) el abandono
del requisito de la imputablilidad en el empleo de expresiones-expedientes, como la nocin
de faute objective (el primer cambio y el segundo tienen un ejemplo en el fallo de la Sala
Plena de la Cour de Cassation, del 9 de mayo de 1984, en Dalloz, 1984, p. 525, el llamado
affaire Fullenworth).
Pero otros pronunciamientos demuestran, igualmente, la objetivacin de la responsabilidad:
para el dao proveniente de cosas es importante un arrt (Cour de Cassation, Sala Civil, del
21 de julio de 1982, en Dalloz, 1982, II, p. 449), unnimemente interpretado como la
sentencia que marca la revolucin del sector; en ella ya no se afirma una responsabilidad
por dao basado en la culpa (si bien presunta), sino una responsabilidad por el riesgo
creado.
A la misma conclusin se arriba para el dao derivado de un hecho ajeno, es decir, de una
persona por la cual responde otro. En tal caso, el riesgo grava al comitente, a menos que
haya existido un abuso de funciones (Sala Plena de la Cour de Cassation, sentencia del 15
de noviembre de 1985, en Dalloz, 1986, p. 81; vase tambin n. 16, p. 6).

Adems y como un hecho de veras curioso para nosotros, la misma lectura se propone
para la evolucin actual de la responsabilidad civil por daos cometidos por menores de
edad.
En el segundo camino, se subraya que actualmente no se puede seguir hablando del sector
de la responsabilidad civil, sino del sector de la solidaridad colectiva. Este es un indicio
que se cree poder deducir de la loi Badinter, del 5 de julio de 1985, relativa al
resarcimiento de las vctimas peatonales.
Existen, sin embargo, otras confirmaciones en dicho sentido: el dao derivado de la
contaminacin no imputable a un autor preciso (se trata de la nebulosa horizontal de
corresponsables, determinada incluso por la relacin que se crea entre varias inmisiones,
de las cuales ninguna fuera, por s sola, contaminante), el dao derivado de la
contaminacin acstica (la Cour dAppel de Pars, en sentencia del 19 de marzo de 1979, en
Dalloz, 1979, p. 529, conden a las compaas de aviacin del aeropuerto de Orly a
reembolsar los gastos de de-sonorizacin de los municipios cercanos; y ello, no con
carcter solidario, sino en proporcin a la utilizacin del aeropuerto realizada por cada
compaa; en el mismo sentido: Cour de Cassation, Sala Civil, sentencia del 17 de octubre
de 1984, en Bulletin civil, 1984, II, p. 154, para el aeropuerto de Roissy); el dao provocado
por el DES (un estrgeno que provoca cncer de tero), si se emplea la regla de la market-
share liability para el dao por productos defectuosos cuyo fabricante no fuera
identificable; el dao por contaminacin marina; el dao por catstrofes; el dao por el
ejercicio de la actividad nuclear; el dao a las vctimas del terrorismo (loi del 9 de julio de
1986, en Dalloz, 1986, III, p. 468). De aqu la intervencin del sistema de los seguros y de
los fondos de garanta.
No menos significativa es la evolucin del common law ingls.
Teniendo en cuenta las explicaciones tericas, la dilucidaciones suministradas por los case
books, as como los fundamentos de las sentencias, la doctrina inglesa intenta corregir, hoy
en da, los errores de lectura de los principios de la responsabilidad civil, y subraya, en tal
sentido, la falsedad del prejuicio o la proclividad del mismo a generar equvocos que da
crdito a la tesis segn la cual en el common law ingls el criterio de imputacin de la culpa
es la regla, mientras que la strict liability constituira la excepcin.
En realidad, y como puede establecerse en el examen de la tcnicas de resarcimiento del
dao, existen torts para los cuales la responsabilidad sin culpa es la regla.
Segn algn autor, TETTENBORN, An Introduction to Law of Obligations, Londres, 1984, p.
39, las razones de lo anterior pueden organizarse como sigue:
a) La afirmacin de una social policy, a tenor de la cual, quien obtiene ventaja con el
ejercicio de una actividad daosa debe asumir los costos de la misma.
b) La conviccin de que las actividades irrazonablemente peligrosas comportan una
responsabilidad sin culpa para quien las lleva a cabo.
c) La fuerza de la tradicin que dispone ello respecto de ciertas hiptesis (por ejemplo,
la violacin de la promesa como ocurre en el caso de los defectos de la cosa
vendida).
Se trata, ciertamente, de hiptesis bastante circunscritas, sea respecto la statute law, sea
respecto del common law (nuisance, dangerous things of occupiers).
Estamos, adems, ante una serie de hiptesis particulares, y mucho ms marginales que las
admitidas en el common law estadounidense.
Con una expresin bastante grfica, VETRI, The Decline of the Common Law in the
Statutory Era in the United States, en Essays on European Law and Israel, al cuidado de
Rabello, Jerusaln, 1996, pp. 179 y ss., ha descrito recientemente la evolucin de la
responsabilidad civil en Estados Unidos, como la expresin de la volatilidad del sistema.

El cambio de orientacin de los tribunales, la intervencin del legislador y la
adecuacin de las prcticas del campo de los seguros modifican el sistema legado
por la tradicin.
A pesar de su falta de adecuacin a los tiempos actuales, los modelos
tradicionales continan siendo empleados, tanto en el nivel lingstico cuanto en
el nivel lgico; nomina sunt omina y, por lo tanto, debemos tener en cuenta las
tcnicas expresivas, lo mismo que la mentalidad comn a la mayor parte de los
juristas. Pero no debe enfatizarse esta iconologa del sistema, porque es mucho lo
que se ha removido y se remueve bajos los antiguos vestigios.Y no es cierto,
por otro lado, que el mismo fenmeno ha tenido lugar en el derecho contractual,
donde, detrs de la pantalla del negocio jurdico y, por lo tanto, bajo la apariencia
del carcter fijo de las categoras, se ha transformado el sistema de regulacin
de los contratos en muchos aspectos importantes
7
?
Si queremos analizar ms a fondo las transformaciones recientes, hay que
desistir de afinar aun ms las innovaciones conceptuales propuestas por la
doctrina del decenio 1960-1970. Hoy ellas forman parte del patrimonio comn de
los juristas, y el hecho de que continen hacindose espacio en los modelos
jurisprudenciales de la actualidad constituye un retraso que habr de superarse con
el dilatado paso del tiempo, como es habitual que ocurra en las fases jurdicas.
Lo que debemos hacer, segn nuestras posibilidades, es mirar alrededor y
hacia delante.
Mirar alrededor significa cultivar el anlisis comparatstico. Mirar hacia
adelante, en cambio, significa recorrer la totalidad del sistema, con la conciencia
de que ste debe satisfacer las exigencias de una sociedad postindustrial como la
nuestra.

Las tendencias actualmente vigentes son ms fciles de percibir en la
legislacin especial. En este mbito a) se detallan distintos tipos de dao (dao al
medio ambiente, dao por productos, por transportes espaciales, dao por
computadoras); b) se detallan los status a los que est ligada cada responsabilidad
especial (responsabilidad del auditor, responsabilidad del intermediario de valores
mobiliarios, responsabilidad de los bancos, del magistrado, del personal educativo
y sanitario, etc.); c) se detallan los intereses protegidos, atendiendo a las
lmitaciones del rea del dao resarcible dictadas por la tolerabilidad del sistema;
ejemplo de ello es el debate sobre el dao al patrimonio y sobre la economic loss,
el debate sobre el dao biolgico y sobre el dao psquico, el debate sobre los
daos masivos por los eventos catastrficos; d) se detallan las sanciones, que
fluctan entre la mera indemnizacin y el resarcimiento limitado, el resarcimiento a
plenitud, los punitive damages o la pena privada; y en este ltimo sentido, e) se
detalla tambin la nocin misma de imputabilidad, mediante una disociacin entre
imputabilidad y culpabilidad, y con la invocacin de una reforma para el caso de la
imputabilidad del enfermo mental.

7
Vase: ALPA, Il contratto in generale Introduzione alla giurisprudenza, Turn, 1991,
passim.
Bajo aquellas tcnicas de carcter formal se traza la nueva jerarqua de
valores de la sociedad postindustrial: la proteccin del individuo ya no se considera
atendiendo a la capacidad de produccin del mismo, sino en su calidad de persona,
a la cual debe reconocerse una vida biolgica sana, una identidad y una privacy,
es decir, un refugio frente a las tcnicas intensivas de informacin e informtica;
un medio ambiente saludable en el cual vivir con serenidad; una serie de productos
y servicios inocuos, que le permitan satisfacer sus exigencias y comodides.
Esta puede parecer una concepcin hedonstica de la persona, pero se trata,
sin lugar a dudas, de una concepcin ms civil que aquella que todava se poda
identificar en el ordenamiento algunas dcadas atrs.
Que ms se puede anotar sobre las novedades producidas en las ltimas
dcadas, en materia de legislacin, jurisprudencia y estudios doctrinarios?
Desaparecen las inmunidades o son replanteadas bajo otras vestiduras? Es
innegable que frente a la Administracin pblica, la posicin del ciudadano se ha
visto reforzada en casi todos los sectores: del sector de las obligaciones al de los
contratos y al de la responsabilidad civil. El criterio de seleccin de los sujetos
damnificados parece, por lo tanto, estar perdiendo terreno.
Sin embargo, las inmunidades han vuelto a expandirse en algunos casos,
como en aquellos inherentes a los funcionarios pblicos, a los magistrados, al
personal educativo. En tal sentido, es lcito preguntarse si en las hiptesis en que
existe un rgimen particular ligado con el status es posible percibir las huellas de
un corporativismo renaciente. Cuando se codifica una suerte de responsabilidad
objetiva (en las actividades del fabricante, del importador, del proveedor, por
ejemplo) se codifican, igualmente, supuestos de exoneracin, as como limitaciones
de responsabilidad; y cuando se aslan comportamientos profesionales negligentes
(las actividades bancarias, por ejemplo) se nos insta a precisar los confines de la
responsabilidad; en todo caso, no faltan interpretaciones que siguen propendiendo a
un tratamiento favorable para ciertas categoras de los profesionales (los mdicos,
por ejemplo).

El debate sobre la culpa, y sobre el regreso de la culpa en los ordenamientos
donde este criterio de imputacin pareca atrado por un fatal destino, as como la
persistencia de las perplejidades suscitadas por una actitud bastante indulgente
ante las hiptesis de culpa omisiva, permiten apreciar que el principio de
solidaridad no impera libre de contrastes en el sector de la responsabilidad civil;
que la atencin hacia el patrimonio del responsable se mantiene viva; que la
bsqueda del responsable como culpable moral puede retomar aquel espacio que
pareca definitivamente negado para ella.
Se ha hablado de la parbola de la responsabilidad civil
NT
. Pero este
episodio tambin podra describirse como uno de marchas y contramarchas,
ligadas, naturalmente, con una sociedad en evolucin: aquello que ayer pareca

NT
La referencia es al estudio de BUSNELLI, La parabola della responsabilit civile, en Riv.
crit. dir. priv., 1988, pp. 643 y ss. Hay trad. al castellano de Len, en Ius et Veritas, ao
XII, nm. 24, Lima, 2002, pp. 12 y ss.
descontado, hoy ya no lo es; lo que ayer era o se presentaba como un hito, es hoy
un terreno libre a ser conquistado.
En el decenio 1960-1970, cuanto en todos los ordenamientos se discuta la
funcin bsica e indefectible de la culpa, William L. Prosser ley en las sentencias
estadounidenses una suerte de declaracin de guerra: se haba iniciado el asalto
a la ciudadela. Una dcada despus, cuando en todos los ordenamientos se puso
en discusin el lugar central de la culpa, el mismo autor decribi la cada de la
ciudadela. Hoy, en cambio, el ilustre jurista podra detectar en las sentencias, as
como en las contribuciones doctrinarias, que los defensores de la culpa no se han
dispersado, sino que, por el contrario, han reconstruido su fortaleza.
Tambin hay que tener en cuenta que el paso de la responsabilidad objetiva
al seguro obligatorio se ha realizado slo en algunos sectores. En otros no ha
tenido lugar el tan temido ascenso de la seguridad social.
Replantear la responsabilidad civil significa, hoy en da, leer en la trama del
derecho escrito y en los aportes del derecho no escrito el retrato de las pocas que
se han sucedido en el tiempo, comprender los valores subyacentes a las decisiones
de los legisladores y jueces, sugerir soluciones razonables y equitativas para la
administracin del dao. Estamos ante un laboratorio extraordinario, construido
sobre la base de pocos principios y de un vocabulario exiguo
8
.

8
La terminologa y los confines conceptuales son el punto de partida de las investigaciones
comparatsticas en materia de responsabilidad civil. Lo mismo cabe afirmar respecto de los
recientes tratados italianos sobre esta institucin, a pesar de que tal cual se ha observado
no se percibe una perfecta coincidencia en el empleo de los trminos y en la definicin de
los conceptos.
Estos temas sern desarrollados ms adelante. De momento, con prescindencia dicho sea
de paso del anlisis de los manuales institucionales y de las voces que forman parte de las
enciclopedias jurdicas, y limitndonos a las investigaciones monogrficas de conjunto,
remitiremos, adems de ALPA, Responsabilit civile e danno, cit., y en orden cronolgico, a
FRANZONI, Fatti illeciti, en Commentario del codice civile Scialoja e Branca, al cuidado de
Galgano, Bolonia y Roma, 1993, en cuyas pginas introductorias se rinde cuenta de los
usos heterogneos del trmino responsabilidad; respecto de este texto, se desprende que
el ttulo del volumen (hechos ilcitos) se debe a su ubicacin en un comentario del
Cdigo Civil, porque cada componente de ste reproduce los ttulos de las divisiones
generales y particulares del Cdigo, y que el estudio de los temas fundamentales se ha
desarrollado bajo el sintagma responsabilidad civil, entendida de manera restrictiva, es
decir, sin abarcar la responsabilidad contractual. Tal decisin sintoniza con la actitud de
gran parte de la doctrina. En el mismo sentido, y por las mismas razones, vase: ALPA,
BESSONE, y ZENO-ZENCOVICH, I fatti illeciti, 2. ed., en Trattato di diritto privato dirigido
por Rescigno, t. 14, Turn, 1995, pp. 6 y ss.
En oposicin, y favorable a una opcin unitaria (de responsabilidad contractual y
extracontractual bajo la terminologa responsabilidad civil), sobre la base de la historia y
del anlisis del rgimen legal del hecho ilcito extracontractual, vase: VISINTINI, Trattato
breve della responsabilit civile, 2. ed., Padua, 1999, pp. 3 y ss. Hay traduccin al
castellano de esta obra, bajo la direccin de Kemelmajer de Carlucci, Tratado breve de la
responsabilidad civil, Buenos Aires, 1999. Mantienen la dicotoma de la responsabilidad
civil y dao, partiendo de este ltimo, y restringiendo los confines del rea del hecho
ilcito extracontractual: BUSNELLI y PATTI, Danno e responsabilit civile, Turn, 1997, pp.
3 y ss., 119 y ss. Distingue entre responsabilidad aquiliana y responsabilidad contractual,

3. La trama del artculo 2043
NT
del Cdigo Civil italiano.
La responsabilidad civil es uno de los pocos sectores del derecho privado en
los cuales el Cdigo Civil italiano refleja, casi literalmente, la disposicin de las
normas y contenidos de sus modelos anteriores. En el lxico que se emplea en la
actualidad se hace referencia a principios, mximas y locuciones romanistas. En
los argumentos favorables y contrarios al papel omnicomprensivo de la culpa se
invoca la fuerza de la tradicin. Al final, es la propia tradicin, superando el texto
vigente en su alcance preceptivo, y tan slidamente asentada en la cultura de los
juristas, la que se ha mantenido prcticamente intacta hasta los acontecimientos
del decenio 1960-1970.
Pero se trataba verdaderamente de una tradicin compacta? Era cierto que
las fuentes desmentan la interpretacin que algn autor contemporneo quera
hacernos creer? Y cuando se hace referencia al pasado, cul es la herencia que se
pretende hacer reconocer? La francesa, la de la pandectstica o acaso la
autnticamente romanista?
Y de qu manera se introduce en el Cdigo Civil italiano la nocin de
dao injusto? Qu relacin se puede establecer entre el Cdigo Civil italiano y
el BGB, que es considerado (al igual que el sistema fundado en los torts, en el
common law) como el modelo alternativo a la codificacin francesa o importada
de Francia?
Es sencillo responder a tales preguntas, que son las primeras que intrigan al
intrprete. Un intento en tal sentido ya ha sido realizado por egregios romanistas
y, en su momento, por Giovanni Rotondi
9
. El redescubrimiento de los antiguos
vnculos ha vuelto a ser propuesto, ms recientemente, por John-Anthony
Jolowicz y Basil Markesinis, mediante una confrontacin entre el sistema de los
torts, el Code Napolon y el BGB. En esta comparacin, los sistemas actuales son

bajo la denominacin unitaria de reponsabilidad civil, especialmente en relacin con las
figuras de incierta ubicacin en uno u otro sector, y para mayor prueba de las difciles
delimitaciones del rea del tort y del contract: CASTRONOVO, La nuova responsabilit
civile, 2. ed., Miln, 1997. Asume la perspectiva ms usual, segn la cual el sintagma bajo
examen es considerado con una connotacin restrictiva: SALVI, La responsabilit civile, en
Trattato di diritto privato al cuidado de Iudica y Zatti, Miln, 1998, pp. 1 y ss., 8 y ss. Esta
ltima opcin es secundada por MONATERI, La responsabilit civile, cit., pp. 2 y ss.
Esta dicotoma de significados se refleja tambin en las compilaciones orgnicas de
jurisprudencia. Slo como ejemplo, y en relacin con la nocin restrictiva, vase: La
responsabilit civile al cuidado de Alpa y Bessone, en Giurisprudenza sistematica di diritto
civile e commerciale fondata da Walter Bigiavi, Turn, 1987, con Appendice di
aggiornamento, Turn, 1998; sobre la nocin extensiva, vase La responsabilit civile, en Il
diritto privato nella giurisprudenza al cuidado de Cendon, Turn, 1998.
NT
Cdigo Civil italiano: 2043. Resarcimiento por hecho ilcito.- Todo hecho doloso o
culposo que causa a otro un dao injusto obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir
el dao.
9
ROTONDI, Dalla lex Aquilia allart. 1151 cod. civ., en Riv. dir. comm., 1916, I, pp. 942 y
ss., 1917, I, pp. 236 y ss.
precedidos por los ms relevantes pasajes de la lex Aquilia y textos romanos. La
lex Aquilia es presentada como un modelo unificador de todos los sistemas
modernos de la responsabilidad civil
10
. La circunstancia de que estos sistemas no
resulten tan distantes entre s tambin es una deduccin reciente, de la cual todos
estn convencidos en la actualidad. El hecho de que tort y dlit sean dos aspectos
de una misma hiptesis ha sido demostrado de manera convincente. Tampoco es
difcil admitir que en la culpa de origen romanista cabe identificar el antecedente
lgico-poltico del hecho ilcito. Las fuentes brindan varias vetas y nuances, y
presentan una gran riqueza semntica y preceptiva, adems de una sorprendente
modernidad.
A grandes rasgos, y sin la ambicin de efectuar un anlisis acabado y
definitivo, se debe tratar de entender cmo nace el sistema de la responsabilidad
civil actual, a travs de las fuentes (modernas) que pueden haber influido, en
mayor medida, en la mentalidad y cultura del legislador italiano de 1942.
Aqu surgen otras preguntas, a las cuales tambin es necesario dar respuesta.
Hasta qu punto se adaptaron las fuentes romanas en materia de responsabilidad
civil, segn el sentir y los valores de los juristas de los siglos XVII y XVIII? Qu
nexos existen entre la idea de pena-sancin, ligada con los hechos ilcitos que se
cometen con dolo, con culpa o por una simple falta de cuidado? Dnde termina
el obrar humano (y, por lo tanto, la vigencia del principio de autorresponsabilidad)
y dnde se inicia el reino de la causalidad, en el cual est ausente la voluntariedad,
y donde el hecho humano, incluso el hecho involuntario, concurre con el orden
inescrutable de las cosas y con otros problemas ms? Ntese que no se trata de
problemas que tengan un mero sabor jurdico. Hasta qu punto interfieren en las
manipulaciones de las fuentes romanas las querelles entre jesuitas y jansenistas
respecto del libre arbitrio, es decir, respecto del gobierno de los hechos cotidianos
por parte del hombre? Conservan algn significado estas dudas, inherentes a la
relacin del hombre con Dios, pero a la vez en condicin de impregnar la
concepcin tica por entero y, por lo tanto, el tema mismo de la relacin entre
culpa y sancin en el derecho civil? Los primeros hallazgos de los autores de
otrora demuestran que el nexo entre reflexin tica y elaboracion del sistema
jurdico de la responsabilidad civil ha sido siempre bastante ntimo. No est de
ms advertir que el sentido tico de hace algunos siglos, empapado de valores
cristianos, es mucho ms cercano al moderno aun cuando laicizado en
comparacin con el de los antiguos jurisconsultos romanos.
Por ms limitado y rpido que sea, un examen de algunas fuentes, entre las
ms recurrentes y conocidas, puede convencernos de la certeza de las anteriores
premisas, y hacernos descubrir alguna novedad en la explicacin de la frmula,
aparentemente simple, amonedada en el artculo 2043 del Cdigo Civil.

10
LAWSON y MARKESINIS, Tortius Liability for Unintentional Harm in the Common Law and
in the Civil Law, Cambridge, 1982. Un cuidadoso replanteamiento de los aspectos
histricos del rgimen del hecho ilcito civil se debe a MASSETTO, voz Responsabilit
extracontrattuale (diritto intermedio), en Enc. dir., vol. XXXIX, Miln, 1988, p. 1099.
Sobre el tema, vase infra, captulo II.

4. El hecho ilcito como fuente de obligaciones.
La regla general contenida en el artculo 2043 del Cdigo Civil italiano
tiene una razn de ser, no slo histrica, sino tambin prctica. Su significado se
ilustrar en los acpites subsiguientes.
Hay que anotar desde ahora, sin embargo, que el deber resarcitorio que se
deriva del hecho ilcito tambin est previsto en el artculo 1173 del Cdigo Civil,
donde se enumeran las fuentes de las obligaciones
NT
.
La relacin entre ambas disposiciones es de species a genus, en el sentido de
que el artculo 1173 abre el libro de las obligaciones, indica las fuentes de stas e
incluye, entonces, adems del contrato, al hecho ilcito y a todo otro acto o
hecho idneo para producirlas de conformidad con el ordenamiento jurdico. Por
razones histricas, sistemticas y de completitud, en el artculo 1173 no se poda
ignorar el hecho ilcito, sin importar la circunstancia de que la regla relativa a l
estuviera dada, especficamente, por el artculo 2043. Esta ltima no es una regla
superflua, porque enuncia los presupuestos para que un hecho daoso pueda ser
considerado jurdicamente relevante, para dar lugar al deber resarcitorio. No hay
que creer, obviamente, que la previsin explcita en un texto normativo sea la
nica razn o la razn determinante para hacer que un dao sea resarcido, y para
que la vctima pueda obtener compensacin. Donde no existen reglas codificadas
como en el common law, el principio de responsabilidad ha sido elaborado
sobre la base de reglas jurisprudenciales, atendiendo a que el mismo obedece a
cnones morales, econmicos y sociales.
Por lo tanto, lo importante en lo dispuesto en el artculo 1173 del Cdigo
Civil italiano va ms all de un propsito sistemtico, y consiste en lo siguiente:
(i) La abolicin de la distincin entre contratos y cuasicontratos, delitos y
cuasidelitos.
(ii) La previsin de que la obligacin nace del hecho ilcito y no del
acto.
(iii) La frmula de clausura (todo otro hecho [...]), con la cual se invoca
la conformidad al ordenamiento jurdico.
A decir verdad, esta ltima era la preocupacin que resultaba ms evidente
para el Guardasigilli
NT1
de la poca, quien manifiesta inters en subrayar en su
Relazione, con el nfasis retrico propio de su tiempo, ms de palabra que

NT
Cdigo Civil italiano: 1173. Fuentes de las obligaciones.- Las obligaciones derivan del
contrato, del hecho ilcito o de todo otro acto o hecho idneo para producirlas de
conformidad con el ordenamiento jurdico.
NT1
El ministro de justicia y gracia. Guardasellos es voz reconocida en el diccionario de la
Real Academia Espaola (RAE).
sustancial, que en la sociedad fascista, slo el ordenamiento jurdico puede
atribuir tales efectos a un acto o a un hecho
11
.
Por otro lado, la disposicin bajo examen no hace otra cosa que recoger la
evolucin de la doctrina, que ya haba repudiado la cuatriparticin justinianea
12
.
Desde el punto de vista terminolgico, en cambio, la norma contiene y perpeta
un elemento tradicional: la referencia al hecho, y no al acto, ilcito, que puede
ser motivo de sorpresa. En efecto, si se pretende afirmar que las obligaciones
nacen por previsin del ordenamiento, y slo si son conformes a este ltimo, y
slo si guardan relacin con la ley o con la voluntad privada, se debera haber
empleado la expresin acto, en lugar de la de hecho, para poder comprender
en el mbito de la categora de los actos con tales efectos al contrato (los actos
unilaterales y otros actos) y al ilcito (y los otros hechos). En la Relazione al Re,
precisamente, se intenta asimilar al acto ilcito, a ttulo de responsabilit indiretta,
el acto ilcito
13
. Esta operacin ortopdica llammosla as no ha imperado en
la doctrina, y hasta hoy se considera que el texto del Cdigo, por mencionar al
hecho [fatto], es ms correcto que el texto del autor de la Relazione, que corrige
esa mencin con acto [atto]. Por otro lado, la justificacin que brinda el autor de
la Relazione, es decir, la inclusin en la frmula de supuestos de responsabilidad
directa y responsabilidad indirecta, es tambin excesiva, porque como habremos
de precisar la expresin responsabilidad indirecta carece de sentido, es
conceptualmente errnea y ni siquiera es coherente con la sustancia de las cosas.
Como agudamente se ha observado, no todos los ttulos de imputacin del deber
de resarcir reposan en el acto doloso o culposo del sujeto imputable, sino
tambin en diversos presupuestos (relaciones con personas o cosas, ejercicio de
actividades, titularidad de bienes). Existe, adems, consonancia con la expresin
hecho daoso contenida en los artculos 2045, 2046, 2055 del Cdigo Civil
14
.


11
Relazione del Guardasigilli, n. 19.
12
GIORGIANNI, voz Obbligazione (diritto privato), en Nss. Dig. it., vol. XI, Turn, 1965, p.
604.
13
Relazione al Re, n. 21.
14
RESCIGNO, voz Obbligazioni (nozioni), en Enc. dir., vol. XXIX, Miln, 1979, pp. 149-
150. Ms recientemente, BRECCIA, Le obbligazioni, en Trattato di diritto privato dirigido
por Iudica y Zatti, Miln, 1991, passim.










II. ASPECTOS HISTRICOS

CONTENIDO: 1. Historia interna e historia externa.- 2. Historia
comparada de las instituciones.- 3. Historia comparada de los
ordenamientos.- 4. La historia interna. Ilcito, responsabilidad, dao.-
5. Un ncleo comn?.- 6. Tres recorridos paralelos?.- 7. La lex
Aquilia y su aplicacin.- 8. Del Digesto a los iusnaturalistas.- 9. El
viraje de Domat y Pothier.- 10. La regulacin en el Code Napolon.-
11. El Cdigo Civil austraco.- 12. El Cdigo Civil italiano de la
Unificacin.- 13. La exgesis italiana.- 14. Las interrogantes de los
exgetas italianos.- 15. La valorizacin del dao.- 16. El papel de la
culpa en el perodo de la exgesis.- 17. La culpa omisiva.- 18. Los
deberes de obrar en la jurisprudencia.- 19. La influencia de la
pandectstica.- 20. El viraje de fines del siglo XIX.- 21. Las dos
tendencias bsicas: unitariedad contra fragmentacin.- 22. Los
fundadores del nuevo derecho civil en el campo de la
responsabilidad.- 23. El marco de la responsabilidad civil segn la
sntesis de los manuales.- 24. La preparacin del nuevo texto del
Cdigo Civil.- 25. El Proyecto talo-francs de Cdigo de las
Obligaciones y Contratos.- 26. La nueva codificacin italiana.- 27.
Las lneas de evolucin entre 1942 y la actualidad.

1. Historia interna e historia externa.
El anlisis histrico permite entender muchas cosas. Si se considera la cara
interna de una institucin, permite entender el origen de la etimologa, de los
conceptos, de las actitudes mentales, la evolucin de la institucin en s misma y
en sus relaciones con el ordenamiento; si se considera la cara externa, ocurre
otro tanto con los orgenes de las reglas, su interconexin con la estructura y las
exigencias del mercado, del trfico y del comercio, con las exigencias de la vida
en sociedad, pero tambin la dependencia de la institucin de las corrientes de
pensamiento (filosfico y religioso, in primis) que puedan haberse incorporado al
bagaje cultural del jurista y que bien han podido orientar al legislador.
Cmo escribir la historia de la responsabilidad civil?
No viene al caso indicar lo inoportuno que sera indicar aqu los puntos
cardinales de la investigacin histrica. Al civilista, adems, no le es dado
inventarse una nueva profesin. Habr que remitirse, entonces, a los estudios ya
existentes, que son numerosos, amplios y cuyos autores hacen gala de agudeza.
Por otro lado, el campo del hecho ilcito, de la responsabilidad, del dao, es
un campo clsico, y que, es ms, resulta contemporneo al nacimiento de las
reglas jurdicas. l guarda relacin con problemas que no pueden eliminarse en
ninguna experiencia. Es comprensible, por lo tanto, que una gran parte de los
juristas se haya dedicado a la responsabilidad civil, siglo tras siglo, sin importar el
rea geogrfica.
Si tal es la situacin, el problema consiste, ms bien, en seleccionar las
fuentes e informaciones, y en organizar la materia en un marco suficientemente
coherente, pero que no sea muy tributario de la imaginacin. No cabe duda que
constituira un error buscar en el pasado las huellas de un presente cuya lectura
estuviese orientada, preorientada o planteada como tesis; en tal caso, el anlisis
histrico servira, de un modo bastante instrumental, para justificar o legitimar la
interpretacin de los hechos actuales. Se tratara, en el fondo, de una operacin
ideolgicamente connotada y, por ende, no menos falsa que falsificante. Este tipo
de operaciones no es infrecuente en el campo de la historiografa. Basta recordar
el empleo sutilmente destacado por Eric Hobsbowm de la idea de tradicin o
de la idea de nacin.
Tambin es necesario cuidarse de caer en el exceso opuesto, es decir, en la
actitud mecanicista, en la descripcin de los estrictos nexos entre organizacin
jurdica y organizacin poltica, econmica y social
15
. Pero quien se vale de la
sola ptica formal termina perdiendo de vista la consideracin de una institucin
que tambin se comprende mediante un examen de su cara externa, como un
conglomerado de reglas que son funcionales para con el sistema en su conjunto.
De otra manera, se arribara a la conclusin de que el ordenamiento posee una
vida autnoma, desvinculada de la vida y realidad econmica y social. Aunque
ello pueda ser gratificante para los juristas formalistas, parece ser completamente
equvoco para entender las decisiones de quien crea las reglas. Adems, quien
privilegia dicha perspectiva olvida, por encima de todo, que la lentitud con la cual
los esquemas jurdicos se adecuan a las nuevas exigencias no es uniforme en todas
las pocas ni en todos los sectores y ordenamientos: en algunos de stos, los
signos del cambio son ms evidentes, mientras que en otros ellos deben buscarse
con cuidado y habilidad. En algunos ordenamientos, los indicios son inmediatos,
porque estn incorporados en las decisiones tomadas en casos prcticos, y tambin
debido a la ilustracin explcita de las soluciones ofrecidas por los fundamentos
de las sentencias; en otros, se prefiere recurrir a la ley especial, para dejar intactos

15
CAZZETTA, Responsabilit aquiliana e frammentazione del diritto comune civilistico (1865-
1914), Miln, 1991, p. 11.
los principios del Cdigo, pero tambin para actuar con rapidez y para satisfacer
la demanda de justicia social.
Sin perjuicio de lo anterior, una verificacin de carcter metodolgico, pero
a la vez sustancial, termina imponindose. El universo de la responsabilidad civil
significa: elaboracin doctrinal, reglas de los cdigos, reglas jurisprudenciales,
adems de reglas contenidas en leyes especiales. Todos estos factores que a
juicio de algn autor pueden ser coordinados en un sistema son funcionales
para con la forma en la cual se han querido gobernar las actividades productivas
de dao en una sociedad, no imaginaria, sino concreta, no pasada, sino existente,
histricamente y geogrficamente dada; en otras palabras, son funcionales para
con la forma en la cual se ha querido distribuir el dao entre los sujetos que
operan en dicha sociedad. Por lo tanto, ms all de la forma jurdica, la sustancia
es de naturaleza econmica y poltica. Rastrear la historia de la responsabilidad
civil significa, entonces, rastrear la historia econmica y poltica de aquella
sociedad en particular, y de sus reglas de responsabilidad civil.

Investigaciones de este ltimo tipo no han sido ajenas a la cultura jurdica
italiana, aun cuando se encuentren limitadas a ensayos y participaciones en
congresos, sin haber dado lugar a estudios globales y orgnicos. Recurdense, por
ejemplo, las pginas de Stefano Rodot sobre la propiedad y la industria en el
siglo XIX
16
, as como las incursiones de los comparatistas en materia de tort law en
Inglaterra y Estados Unidos
17
, o en las actas de los congresos acadmicos sobre
estos temas
18
. Lo contrario ocurre en otras experiencias
19
, en las cuales la estricta
correlacin entre formas jurdicas y realidad econmica es examinada sin cesar.

16
RODOT, Propriet e industria. Variazioni intorno all responsabilit civile (1978), ahora
en Analisi economica del diritto privato, al cuidado de Alpa, Chiassoni, Pericu, Pulitini,
Rodot y Romani, Miln, 1998, p. 264.
17
Adems de los autores citados hasta este punto, vase: PONZANELLI, La responsabilit
civile, cit.
18
La responsabilit civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, al cuidado
de VACCA, cit.
19
En los distintos estudios existentes se pueden distinguir entre los autores que prefieren
recorrer la historia intelectual de los orgenes y de la evolucin de la responsabilidad civil y
los autores que muestran mayor sensibilidad frente a las conexiones entre fenmenos
econmicos y fenmenos jurdicos. Basta algn ejemplo, citado sin ninguna pretensin de
cabalidad.
En el sistema francs, para el primer caso, vase: VINEY, Introduction la responsabilit,
en Trait de droit civil bajo la direccin de Ghestin, 2. ed., Pars, 1995; H., L. y J.
MAZEAUD, y F. CHABAS, Leons de droit civil, Obligations, 9. ed., al cuidado de Chabas,
Pars, 1998. Para el segundo caso: TUNC, La responsabilit civile, Pars, 1981; STARCK,
ROLAND y BOYER, Obligations, 1, Responsabilit dlictuelle, 5. ed., Pars, 1996.
En el common law ingls, como es natural, se conjugan las dos perspectivas. Vanse, por
ejemplo: MARKESINIS y DEAKIN, Tort Law, 4. ed., Oxford, 1998; CANE, The Anatomy of
Tort Law, Oxford, 1997; ATIYAH, The Damages Lottery, Oxford, 1997; CONAGHAN y
MANSELL, The Wrong of Tort, Londres, 1993; HARLOW, Understanding Tort Law,
Londres, 1987.
Normalmente, la historia de las instituciones y de la responsabilidad civil,
en particular es una historia interna y, en consecuencia, ser a ella a la que nos
atendremos, de manera principal. No evitaremos subrayar, de todos modos, que la
historia interna no es ms que una cara de la medalla (la otra es la historia externa),
y que no se puede pretender conocer la historia interna sin estar informados sobre
la externa. Un ejemplo puede ser de utilidad en este punto. La regulacin del dao
ambiental, con la previsin de la responsabilidad a la que se refiere el artculo 18
de la Ley n. 349, de 1986
NT
, ha sido acuada en el marco del debate y solucin
poltica que haban introducido los ambientalistas en una poca en la cual la
cuestin de los efectos nocivos de la produccin industrial se poda plantear en los
trminos de una internalizacin de las externalidades; la responsabilidad del
fabricante de bienes de consumo consigui echar races despus del decenio 1960-
1970, y con mucha fatiga, porque la idea de la produccin en masa an no haba
sido asociada con la idea de un costo de los accidentes debidos a defectos de los
productos; la responsabilidad en el transporte tiene una historia y lgica propias en
el mbito de los sistemas de reglas internacionales que tienden a proteger a los
transportistas; la responsabilidad ferroviaria est ntimamente ligada con la visin
favorable a la creacin de la red de conexiones viales sobre rieles; y as por el
estilo. En el plano ideal, toda explicacin histrica de una institucin refleja las
concepciones histricas e ideolgicas de quien se dispone a escribir al respecto.

Para describir un sector del ordenamiento de la forma ms global, se
deberan distiguir varios planos:
(i) La historia del texto y de sus interpretaciones.
(ii) La historia de las ideas.
(iii) La historia de los hechos, que constituye el plano ms descuidado por
los juristas e historiadores.

En el common law estadounidense, vanse, en particular: LEVMORE, Foundations of Tort
Law, Nueva York y Oxford, 1994; y RABIN, Perspectives on Tort Law, Boston, Toronto y
Londres, 1990.
Circunscribimos el campo al dato normativo en lo tocante a los anlisis de algunos
civilistas espaoles, como por ejemplo, DE NGEL YGZ, Tratado de la responsabilidad
civil, Madrid, 1993. Lo mismo vale para los anlisis de juristas suizos como DECHENAUX y
TERCIER, La responsabilit civile, Berna, 1982; canadienses, como BAUDOUIN, La
responsabilit civile, 5. ed., al cuidado de J. L. Baudouin y P. Deslauriers, Cowansville,
1998; y en el caso de un jurista alemn que ha trabajado en Sudfrica: R. ZIMMERMANN,
The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Cape Town, Wetton
y Johannesburg, 1992.
El panorama alemn es complejo, y abarca distintas perspectivas. Por ejemplo: VON BAR,
Gemeineuropisches Deliktsrecht, cit., pp. 2 y ss. (de la edicin en lengua inglesa);
SCHFER y OTT, Lehrbuch der konomischen Analyse des Zivilrechts, 1. ed., Berln, 1986.
NT
Ley N. 349 del 8 de julio 1986, que instituye el Ministerio del Medio Ambiente y normas
en materia de dao ambiental:
18. 1. Todo hecho doloso o culposo en violacin de las disposiciones legales o de
resoluciones adoptadas con base en la ley, que comprometa el medio ambiente, y ocasione
dao a ste, alterndolo o deteriorndolo o destruyndolo en todo o en parte, obliga al autor
del hecho al resarcimiento frente al Estado.

2. Historia comparada de las instituciones.
No es necesario hacer profesin de fe acerca de la organizacin sistemtica
de un ordenamiento para darse cuenta de que, por lo general, la creacin y la
evolucin de una institucin no estn separadas de la creacin y evolucin de
otras. Por el contrario, se trata muy a menudo de episodios, tendencias y, por lo
tanto, de historias que no corren en paralelo, sino que se intersecan entre s. Ello
sucede con la responsabilidad civil, que va de la mano con la propiedad y el
contrato.
Por lo menos a grandes rasgos, la historia comparada nos ensea que con
una variedad de acepciones, terminologas y tesis, la orientacin iusnaturalista
con la cual conviene empezar promova valores que hoy se expresan en trminos
de proteccin de la persona y de los derechos fundamentales de sta. As se
penetraba en una dimensin individualista, en la cual el particular, considerado
como sujeto de derecho y como propietario, poda disponer de s mismo y de sus
propios bienes mediante un acto de voluntad, y responda de sus propios actos en
tanto le fueran imputables, es decir, en tanto cumplidos conscientemente y con
intencin. La concepcin subjetiva de la voluntad, la sancin como remedio a un
acto doloso o culposo considerado ilcito por el ordenamiento, el resarcimiento
satisfactorio, estaban estrictamente ligados con la defensa de la autonoma y de la
propiedad. En la fase sucesiva, echa races la concepcin de la propiedad como un
derecho que tiene lmites en la propiedad ajena y en las exigencias sociales: el
nexo propiedad/empresa, por un lado, y el proceso de objetivacin del contrato,
por otro, hacen, entonces, que para la propiedad y el contrato surjan tambin
aquellas tendencias socializantes que son resultado de la Revolucin industrial.
Pero tal nexo es aun ms estricto desde el punto de vista formal, por la sola
razn de que el contrato y la responsabilidad civil estn vinculados con las
obligaciones (que nacen de contrato o de cuasicontrato, de delito o de cuasidelito),
mientras que la propiedad es asimilable al derecho subjetivo, del cual se dispone
con contrato, y cuya lesin comporta responsabilidad.

3. Historia comparada de los ordenamientos.
En esta historia, a forma de espiral, que va del interior al exterior, y que se
ampla cada vez ms hasta alcanzar los ordenamientos cercanos y aquellos en los
cuales tiene lugar la circulacin de los modelos mediante su trasplante, imitacin
o cotejo, la historia comparada brinda una gran materia de anlisis. Aqu tambin
se pueden seguir los caminos antes ilustrados: la trama del discurso estar
constituida por la historia comparada de las ideas, de las reglas y de las sanciones
a supuestos similares, y de las legislaciones.
Por el momento, es conveniente detenerse en la historia de las ideas, y dejar
los otros dos aspectos para el momento de analizar las cuestiones particulares.
Puede destacarse una continuidad de ideas y, por lo tanto, de reglas en materia de
responsabilidad civil, que se produce a travs del estudio de la tradicin y de la
transmisin del saber en las distintas experiencias. Es, in primis, una tradicin (de
origen romanista) que se desarrolla en Europa continental. En Francia meridional
se aplica el derecho romano; en Alemania se hereda el derecho romano; en los
Estados italianos anteriores a la Unificacin se crea una autntica koin
NT
, que
tiene en los doctores un vehculo de transmisin de las fuentes del derecho civil.
Los estudios histricos de jurisprudencia debidos a Gino Gorla documentan la
circulacin de ideas en todos aquellos mbitos. Pese a las varias interpretaciones,
el fenmeno permite que el modelo romanista se transmita de siglo en siglo
20
.
Dicha fase es seguida por la fase de las codificaciones, en la cual estallan,
decididamente, las caractersticas originales de cada ordenamiento. A ello se debe
la formacin de cuatro modelos distintos para la responsabilidad civil, a saber: el
modelo francs, el austriaco, el alemn y el ingls. Los tres primeros tienen como
caracterstica la tcnica de redaccin de las reglas estrictas; el cuarto, la tcnica de
la argumentacin de las soluciones casusticas.
Del siglo XIX en adelante las influencias recprocas son frecuentes. En el
common law: entre las experiencias de Inglaterra y Estados Unidos; en Europa
continental: entre las experiencias francesa y alemana, y entre ambas y la italiana.
La historia comparada de los ordenamientos, aun de modo tan sinttico,
brinda tiles argumentos para apreciar la influencia del derecho romano o por
mejor decir, de aquello que en el imaginario de los juristas de las distintas pocas
se deca tomado o derivado del derecho romano y las recprocas influencias de
las codificaciones. Pero cmo se desarrolla el campo de la responsabilidad civil
en la poca industrial? Al respecto, puede rendirse cuenta de las orientaciones que
parezcan, si no uniformes, cuando menos consonantes
21
.

4. La historia interna. Ilcito, responsabilidad, dao.
El campo de la responsabilidad civil presenta algunas peculiaridades que lo
diferencian de otros sectores del ordenamiento.

(i) El uso metafrico de los trminos.
A diferencia de otros sectores en los cuales una institucin se expresa de
forma convencional y sinttica con un trmino omnmodo (contrato, propiedad,
sucesiones), el sector del cual nos ocupamos se caracteriza por algunas palabras-
clave como, por ejemplo, responsabilidad, ilcito, dao.
En el uso, estas expresiones adquieren un significado metafrico, dirigido a
comprender la totalidad del campo, en lugar de indicar uno de sus segmentos o

NT
Lase: lengua comn.
20
GORLA, Diritto comparato e diritto comune europeo, Miln, 1981, passim.
21
Una anlisis simplificado de ello se brinda en ALPA y BESSONE, La responsabilit civile, I,
2. ed., Miln, 1980, pp. 43 y ss., con referencias a las fuentes.
una perspectiva de ste. Se trata de un fenmeno comn a otros ordenamientos
como el espaol y el alemn. Lo mismo ocurre con el ordenamiento francs,
donde el sector es unvocamente sealado como responsabilit civile (o
dlictuelle), y con el ingls, donde es connotado con la expresin tort law, law
of torts, raras veces con la locucin civil liability, y casi nunca con los
trminos damages o injuries. En la experiencia alemana se habla,
indistintamente, de Deliktsrecht, Schuldrecht, Haftungsrecht, Rechtswidrigkeit.

(ii) La triloga.
En el medio italiano, dicha pluralidad de terminologas tiene adems del
significado metafrico una razn de ser propia. Ello es tan cierto que en las obras
enciclopdicas se detectan, sistemticamente, todas estas voces.
Se trata, acaso, de pticas, de puntos de observacin o de conceptos-base
(los llamados conceptos jurdicos fundamentales de Wesley Newcomb Hohfeld)
de los cuales no podemos apartarnos? Es que no se les puede unificar? No se
puede dar una respuesta unvoca a estas preguntas, pues cada respuesta presupone
una concepcin de ilcito, de responsabilidad y de dao, de las cuales se
desprenden el orden y la coordinacin de las tres nociones. Cada una de ellas
puede asumir el papel de concepto-eje, alrededor del cual giran, o a partir del cual
derivan, los dems. Si se parte del hecho ilcito o del comportamiento ilcito se
tiene una responsabilidad que conduce al resarcimiento del dao; si se parte del
dao, como menoscabo generado por un comportamiento, ste es jurdicamente
relevante si es susceptible de ser calificado como ilcito y, por lo tanto, como
fuente de responsabilidad; y si el discurso, en fin, comienza con la
responsabilidad, es decir, con el deber resarcitorio, se desciende a la calificacin
del comportamiento o de la lesin del inters, y luego se pasa a la cuantificacin
de los efectos que deben ser remediados.

(iii) La permanente relectura de las fuentes.
En todas las pocas, los juristas releen las fuentes de su propio derecho. De
forma tal se sedimentan interpretaciones, creencias, equvocos, tergiversaciones,
ornamentos. La historia interna de las instituciones es tambin la historia de tales
operaciones. Por lo tanto, en la indicacin de las fuentes y de los intrpretes de
stas es necesario tener en cuenta el ambiente y la poca en la cual se presentaron.

(iv) La creacin de las nociones.
Tambin las nociones como se sabe son fruto de la cultura del intrprete,
que las copia, transmite y manipula de acuerdo con sus necesidades. Por tal razn,
hay trminos similares que no se corresponden con nociones similares, trminos
asonantes que no corresponden a significados idnticos, etc. Y ello es lo que
ocurre con el ilcito, la responsabilidad y el dao.
Acaso las nociones unitarias reflejan, por otro lado, la realidad de las
cosas, entendidas como el registro de lo que sucede? Es correcto, por ejemplo,
referirse a la responsabilidad civil, en singular? No ser ms apropiado hablar
en plural, de las responsabilidades, atendiendo a la pluralidad de los regmenes
de responsabilidad?
22
. La respuesta a esta pregunta debe, cmo no, ser afirmativa.
Sin embargo, hay que tener presentes dos consideraciones que salvan el empleo
ordinario, en singular. Por un lado, con la expresin responsabilidad se indica
tambin al sector en su totalidad; por lo tanto, en la mera denominacin no es
necesario especificar mejor los confines del mismo, ni su calificacin, ni mucho
menos la pluralidad de los regmenes. Por otro lado, los sectores especiales tienen
tambin un ncleo comn en su base, constituido por la terminologa, la estructura
del hecho ilcito, la dicotoma respecto de las reglas generales, etc.

5. Un ncleo comn?
Existe, empero, un punto de partida unitario o unvoco, suministrado por la
lex Aquilia, cuyo estudio ha sido objeto de una infinidad de anlisis en el
transcurso de ms de dos mil aos. Su trascendencia es de tal medida para nuestro
campo que lo connota desde el punto de vista terminolgico: hasta hoy, en efecto,
la responsabilidad por hecho ilcito, o extracontractual, recibe la denominacin
de responsabilidad aquiliana en Italia, Francia, Espaa y Amrica Latina.
Algo que es comn a los problemas de responsabilidad civil en todos los
ordenamientos y en todas las pocas histricas es la estructura conceptual, que se
despliega en ciertas secuencias: a) calificacin del acto (o de la omisin) que
genera la responsabilidad (civil, penal, administrativa, contable, disciplinaria); b)
produccin del dao; c) correlacin entre comportamiento y dao (nexo de
causalidad); d) sancin (punitiva, restitutoria, resarcitoria).
Sin embargo, dicha estructura est destinada a cambiar con el tiempo, dado
que, como se ver ms adelante, cada uno de los cuatro presupuestos o elementos
de la hiptesis de responsabilidad ha sido sometido a discusin, con lo cual ha
devenido innecesaria la presencia simultnea de los mismos para la afirmacin del
deber resarcitorio. Puede haber, en efecto, una responsabilidad que no derive de
comportamientos (por ejemplo, la responsabilidad objetiva del fabricante); puede
faltar la correlacin estricta o causal (como en el caso de la responsabilidad causal
o estocstica); el dao puede ser hipottico, futuro, condicional; la responsabilidad
puede existir sin un dao (cuando su naturaleza es puramente sancionatoria).
Existe, por lo tanto, una unidad conceptual de la responsabilidad (sea
contractual, extracontractual, civil o penal, subjetiva u objetiva), as como una
interdependencia entre responsabilidad, ilcito y dao. Una unidad que refleja
aquella estructura constante de la responsabilidad extracontractual que, ms all

22
BIGLIAZZI-GERI, La responsabilit o le responsabilit?, en La responsabilit civile da
atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 195 y ss.
de las precisiones, variaciones, evoluciones y reculs, se transmite a travs de los
siglos
23
.
Y es necesario tener siempre en mente una preciosa enseanza: nuestros
conceptos son instrumentos fabricados en las formas requeridas por los propsitos
para los cuales los usamos
24
.

6. Tres recorridos paralelos?
La sealada tricotoma del sector de la responsabilidad se ha venido
delineando recientemente. As nos lo ensean la historia del hecho ilcito, la
historia de la responsabilidad civil y la historia del dao. Acerca del ilcito y de su
reduccin a frmula alternativa a la responsabilidad se han planteado argumentos
convincentes
25
, en el sentido de la distincin de las esferas de operatividad de los
dos conceptos. En la prctica, sin embargo, ambos conceptos han terminado
identificndose o convirtindose en sinnimos.
En cuanto al hecho ilcito, es sabido que l no exista como categora
general en el derecho romano antiguo y clsico. Los actos ilcitos, sin importar su
naturaleza privada, tenan una calificacin penal, y el responsable sufra una pena
equiparable a la lesin patrimonial causada o a un mltiplo de sta. El punto de
partida para una expansin de la categora, como forma capaz de comprender
tambin supuestos civiles, se presenta con la aplicacin extensiva de la lex
Aquilia, del siglo III a.C. (se discute sobre su datacin precisa, que muchos
establecen en el 286 a.C.). Ya en aquel entonces, la distincin poda considerarse
actual: se distingua el licere del non licere, es decir, el acto de comportamiento
aprobado del no aprobado por el ordenamiento. Sobre este punto, tambin se
pretende distinguir entre ilicitud y antijuridicidad, las cuales corresponderan a las
frmulas non iure y contra ius; empero, a pesar de que esta segunda distincin
pueda parecer correcta filolgicamente y conceptualmente
26
, se debe tener en
cuenta que ella ha sido superada en el lenguaje del derecho civil de nuestros das.
La cercana entre la responsabilidad extracontractual y la responsabilidad
contractual, y, por lo tanto, la comprensin en el ilcito aquiliano de la violacin
de la obligacin frente al acreedor, tuvo lugar en el perodo romano clsico,
durante el cual se conceda al acreedor una actio rei persecutoria, para que pudiera

23
BRANCA, Struttura costante della responsabilit extracontrattuale attraverso i secoli, en
Studi in onore di Edoardo Volterra, Miln, 1971, pp. 99 y ss.
24
HONOR, Necessary and Sufficient Conditions in Tort Law, en Philosophic Foundations
of Tort Law, al cuidado de D. Owen, Oxford, 1995, p. 375.
25
Vase: R. SCOGNAMIGLIO, voz Illecito (diritto vigente), en Nss. Dig. it., vol. VIII, Turn,
1962, pp. 164 y ss.
26
Vase: ALBANESE, voz Illecito (storia), en Enc. dir., vol. XX, Miln, 1970, p. 52.
dirigirse contra el deudor hasta que la obligacin quedase extinguida con el
cumplimiento
27
.

7. La lex Aquilia y su aplicacin.
El anlisis histrico y, en especial, la investigacin de las fuentes romanistas
tiene un triple valor para los civilistas
28
. No slo sirve para hacerse una idea de la
terminologa y conceptos generalizados en la cultura jurdica propia, ni slo para
entender por qu el esquema de las reglas fundamentales ha llegado hasta hoy, a
pesar de remontarse a muchos siglos atrs; sirve tambin para comprender la
influencia de la doctrina romanista en la construccin de los modelos jurdicos, y,
en particular, en el modelo italiano; sirve para constatar cmo la fantasa de los
juristas llega a materializar como en una hipstasis las reglas auspiciadas, que
son derivadas de una tradicin limitada, manipulada, alterada, remodelada segn
las propias necesidades y organizada segn los fines perseguidos.
Ya la jurisprudencia del perodo romano clsico haba comenzado a
manipular las fuentes. Despus de Ulpiano
29
, ella se interroga, igualmente, sobre
el significado de lo afirmado en tales fuentes. Aqu se puede advertir que la
terminologa imperante no se refiere tanto a la responsabilidad, sino ms bien al
damnum y a la iniuria, donde el trmino iniuria es entendido como aquello que
ha sido hecho non iure o contra ius
30
. En las XII Tablas, los supuestos de iniuria
son diversos y tpicos; en la edad clsica, por el contrario, se comienza a deducir
de las fuentes una regla de alcance general sobre el dao y la sancin penal de
ste
31
. Tambin se remonta al perodo clsico la conexin de la actio legis

27
PUGLIESE, Relazione finale, cit., p. 362; CANNATA, Sul testo della lex Aquilia e la sua
portata originaria, en La responsabilit civile da atto illecito nella prospettiva storico-
comparatistica, cit., pp. 25 y ss.
28
En las pginas que siguen se retoman los resultados de algunas investigaciones realizadas,
principalmente, por autores italianos; investigaciones que me parecen las ms exhaustivas y
fiables, si comparadas con las llevadas a cabo por autores extranjeros contemporneos. En
la medida de lo posible, se ilustra el aporte de las fuentes directamente consultadas.
Son tiles, de todas maneras, las obras de carcter general, encaminadas a reconstruir el
ambiente cultural e institucional en el cual se desarrollan reglas y principios que encuentran
sus races en el pasado, como la Introduzione storica al diritto privato, de VAN
CAENEGHEM, Bolonia, 1992, y la Introduction historique au droit des obligations, de
GAZZANIGA, Pars, 1992 (en especial, las pp. 213-275, dedicadas, justamente, a la
responsabilidad civil). Las obras monogrficas dedicadas a la responsabilidad civil van
acompaadas, por lo general, de una introduccin histrica al sector. En cuanto a los
tratados, estos tienden a remontarse al Cdigo Civil italiano de 1865. VISINTINI, Trattato
breve della responsabilit civile, cit., cap. I, dedica una particular atencin a las pginas de
Domat y Pothier, as como, naturalemente, a la redaccin del Code Napolon. Por su parte,
CASTRONOVO, La nuova responsabilit civile, cit., cap. I, resalta los modelos de referencia
de la clusula normativa general de la injusticia del dao, en el Code civil y en el BGB.
29
En el pasaje de D. 9, 2, 1 pr.
30
CANNATA, Sul testo della lex Aquilia e la sua portata originaria, cit., p. 36.
31
Cfr. PAULO, Coll. 2, 5, 5. Al respecto, vase CANNATA, op. cit., p. 30.
Aquiliae con una funcin persecutoria de la cosa y, por lo tanto, resarcitoria, de tal
forma que la accin asume un carcter mixto
32
.
Sin embargo, y segn las contribuciones ms recientes, iniuria indica lo que
no es conforme, es decir, aquello que no es justificado por el derecho; y lo que
no es conforme es el comportamiento, no su efecto: se trata del acto y no del
dao. En la reconstruccin histrica de las fuentes, la expresin iniuria asume
tres distintas acepciones: (i) ilicitud del comportamiento daoso; (ii) culpa, o sea,
conducta que viola los lmites impuestos por la ley; (iii) contrariedad a la ley. Pero
ms all de todo ello, lo que verdaderamente asombra en la lex Aquilia es su
originalidad, porque es a partir de esta ley que el autor del ilcito no queda sujeto
a una pena, sino que es gravado con la obligacin de pagar una suma de dinero
33
.
Se trataba de una obligacin para la proteccin de la propiedad, porque al no
poderse rehacer el bien daado o destruido, surga un crdito en la persona del
propietario frente al daador.
La cuantificacin del dao estaba estrictamente ligada con la obligacin
resarcitoria. Siempre segn la lex Aquilia (los captulos primero y tercero, en
particular), los juristas se enfrentaban en la bsqueda del significado de la
clusula condenatoria. Inicialmente, se trat de valorizar el corpus destruido o
daado: la lex Aquilia defenda la propiedad y, por lo tanto, era concedida al
dominus para que ste obtuviera la suma necesaria para sustituir la cosa destruida
o daada; el objeto de la iniuria era, entonces, la cosa en su materialidad (o la
lesin fsica), mas no el patrimonio
34
. Slo con Justiniano, una vez superado el
perodo intermedio, se logra efectuar la aestimatio con el criterio del id quod
interest
35
, el cual resulta de dos factores: (i) el valor del corpus y (ii) la causa rei,
es decir, el valor para el propietario. El segundo factor sirve tambin para
compensar las consecuencias del dao, como ocurre, por ejemplo, si por efecto de
la destruccin de una cosa se pierden otras utilidades.
La gran transformacin de la concepcin arcaica en la concepcin moderna
transcurre lentamente, pero constantemente a la vez, y abarca nada menos que
cinco siglos. Es necesario arribar a Gayo, en el siglo II d.C., para la precisin de
los confines de la nocin de dao: si plus dominus capiat damni id quoque
aestimatur
36
. Y se remonta a la poca de los Severos la concepcin del dao
como prdida patrimonial (amissio), consistente, sea en el valor destruido, sea
en la suma que se ha debido pagar a causa del ilcito. Todo queda confinado a la
patrimonialidad, y no se reconoce ninguna relevancia al dao moral. A travs de
sucesivas fictiones, la actio aquiliana se extiende incluso a los no propietarios, al

32
CANNATA, op. cit., p. 34.
33
Ibid., p. 55.
34
VALDITARA, Dallaestimatio rei allid quod interest nellapplicazione della condemnatio
aquiliana, en La responsabilit civile da atto illecito nella prospettiva storico-
comparatistica, cit., pp. 77 y ss.
35
Ibidem, cit., p. 78.
36
GAYO, 3, 212, citado por VALDITARA, op. cit., p. 84.
mismo tiempo que la concepcin del dao se va acercando a la moderna
Vermgensdifferenz
NT
, que consiste en valorar la diferencia entre la situacin
jurdica original y la situacin generada a consecuencia del ilcito
37
.
Tambin se remonta a la poca de los Severos la finiquitacin del cuadro de
reglas y directrices presentes en casi todos los ordenamientos: la culpa, como
presupuesto de la responsabilidad; la funcin mixta de la responsabilidad
(sancionatoria y resarcitoria); el dao, a ser cuantificado segn el inters del
acreedor
38
. Este cuadro emerge del Digesto, no de las Instituciones, y es tomado
en consideracin por los juristas franceses que inspiraron el Code civil. Pero no se
debe olvidar que, por largo tiempo, las reglas jurdicas han estado acompaadas
de reglas morales; es ms, muchas reglas jurdicas reflejan reglas morales. Los
juristas se apropian de estas ltimas, como ocurre con uno de los preceptos ticos
fundamentales (alterum non laedere), formulado de manera general y abstracta
39
.
A las mismas conclusiones arriban los autores que se han ocupado del ilcito
contractual y extracontractual
40
.

8. Del Digesto a los iusnaturalistas.

Tratndose de un cuadro de reglas racional y lineal, adems de completo, es
fcil comprender por qu en los tres siglos que separan la compilacin justinianea
de las primeras codificaciones civiles no hay innovaciones de gran importancia, de
modo que los comentaristas han podido afirmar que la interpretacin de las fuentes
en el perodo medieval no aporta innovaciones radicales
41
. Sin embargo, en la
fase que llega hasta Hugo Grocio considerado el punto divisorio entre el pasado y
el presente se realiza el intento de transformar en autnoma la provincia de la
responsabilidad civil, y de introducir nuevos aspectos sistemticos de la materia. Es
as como se procede al reconocimiento de una nueva dimensin de la funcin penal
sancionatoria, a la extensin de la hiptesis general de dao (actio in factum ex
lege Aquilia), a la confirmacin de la culpa como presupuesto subjetivo siempre
presente, a la extensin de la nocin de dao hasta comprender en ella al dao

NT
Lase: la teora de la diferencia patrimonial.
37
VALDITARA, op. cit., p. 87.
38
CERAMI, La responsabilit extracontrattuale dalla compilazione di Giustiniano a Ugo
Grozio, en La responsabilit civile da atto illecito nella prospettiva storico-
comparatistica, cit., p. 105.
39
ULPIANO, D. 1, 1, 10, 12.
40
Vase: CRIF, voz Illecito (diritto romano), en Nss. Dig. it., vol. XIII, Turn, 1962, p.
156, quien sigue aqu la tesis de Emilio BETTI, La struttura dellobbligazione romana e il
problema della sua genesi, 2. ed., Miln, 1955, pp. 192 y ss. En contra: BRASIELLO, Corso
di diritto romano, Miln, 1957, passim.
41
CERAMI, La responsabilit extracontrattuale dalla compilazione di Giustiniano a Ugo
Grozio, cit., p. 107.
moral, y a la distincin precisa entre dao contractual y extracontractual
42
. Todo
ello, por obra de Baldo, Accursio, Brtolo, Azzone, Donello, Alciato.
Los historiadores ilustran, adems, el rgimen de la responsabilidad civil en
el derecho longobardo, que originalmente se orientaba a una concepcin objetiva
de la responsabilidad; en tal sentido, hacen referencia al derecho cannico y, en
especial, al Decretum de Graciano
43
, en el cual, retomndose el magisterio de San
Agustn, se exalta la voluntad libre y la conciencia del hecho ilcito, de las cuales
derivar la frmula, casi mtica, de la capacidad de entender y de querer
44
. En el
perodo del derecho intermedio la nocin de culpa termina de definirse, y se precisa
su triparticin en lata, levis y levissima
45
.
El estudio de Grocio se desarrolla en el libro II de su obra De iure belli ac
pacis. El agudo jurista explica all el significado de maleficium, entendido como
conducta ilcita culposa, y de damnum, como lesin del patrimonio o de la
integridad fsica o moral de una persona.
Ilcito, culpa, dao, pasan a ser los trminos cardinales del episodio
cultural que representa la responsabilidad civil.
Por su parte, Samuel Pufendorf asocia la responsabilidad civil con el deber
resarcitorio: dao y resarcimiento son las palabras-clave de su construccin
iusnaturalista; el deber deriva de la convivencia humana, y no como iban a
afirmar Thomasius y Wolff de la justicia conmutativa. Pufendorf enumera
tambin los bienes protegidos: la vida, el cuerpo, el honor sexual, el honor en
general, la libertad
46
. Esta enumeracin cobra un doble valor: el de un marco de los
valores fundamentales y, por lo tanto, de las pretensiones bsicas de todo
individuo, y el de un elenco de los temas que tambin son protegidos mediante las
reglas de responsabilidad civil. Un eco de ello se percibe en el actual 823 del
BGB.
La imputacin del deber resarcitorio se funda en la intencin (dolo) o en la
negligencia (culpa). En el sistema de Pufendorf, lo central es la imputacin del
deber resarcitorio, es decir, el nexo causal ligado con el estado subjetivo de la
persona, que implica la ausencia de constriccin en la misma. Pero ya en la obra de
Pufendorf (a diferencia de la de Grocio) se perfila la idea de que se puede
responder sin culpa, cuando aquel que crea las condiciones del dao ha hecho ello
para obtener provecho, tal cual ocurre con el propietario de un animal
47
.
Los autores que cooperan en la edificacin de la responsabilidad civil son
por dems numerosos.
En la obra de Mario Viviani, Rationale Institutionum juris civilis
48
, el libro
IV est dedicado a las obligaciones que nacen de delito, y all estn citadas junto

42
Ibid., p. 108.
43
C. 3, C. XXII, 2.
44
MASSETTO, voz Responsabilit civile (diritto intermedio), cit., p. 1105.
45
Ibid., p. 1135.
46
KUPISCH, La responsabilit da atto illecito nel diritto naturale, en La responsabilit
civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, cit., p. 127.
47
Vase: MASSETTO, voz Responsabilit civile (diritto intermedio), cit., pp. 1062 y ss.
48
Publicada en Roma, en 1623, pp. 302 y ss.
con Santo Toms, San Agustn y el Gorgias de Platn aquellas prcticas en las
cuales las acciones humanas (y sus efectos), teniendo en cuenta el libre arbitrio, se
asocian con la voluntad: id dicitum positum in nostra facultate est positum. El
autor examina algunas figuras de ilcitos: el hurto, el robo y, finalmente, el dao,
que por distinguirse de las dems figuras, se considera regulado por la lex Aquilia.
Aqu tiene importancia, por encima de todo, la problemtica tambin examinada a
la luz de las Escrituras sobre la posibilidad de sancionar el dao ocasionado en la
autodefensa. En el haz de obligaciones que surgen del cuasidelito se plantean
algunos ejemplos (hospedantes, transportistas, etc.); pero en todos estos casos, se
realza el carcter personal de la accin (delictum unius non debet alteri
imputari), que permite resolver la cuestin de la responsabilidad por hecho ajeno,
la cual deriva de la culpa propia, porque alguien se ha servido de las prestaciones
de personas que no eran expertas ni confiables. Reviven, entonces, y en otras
palabras, el problema de la autorresponsabilidad, el de la imputacin del dao, el
de la responsabilidad por hecho ajeno.
No menos importante, por la amplia difusin de su manual en Italia, es el
pensamiento de Johann Gottlieb Heinecke
49NT
. Si se considera el tratamiento que
este autor reserva a los hechos ilcitos
50
, se puede constatar que, ms all del tributo
a la tradicin especialmente en la dispositio de las materias analizadas, l teoriza
tanto una concepcin absolutamente subjetiva de la responsabilidad civil, cuanto el
papel indefectible de la culpa, as como la naturaleza marginal de las excepciones a
la responsabilidad que nace del hecho propio.
Heinecio es sistemtico en la descripcin de las figuras de ilcito. Trata de
los delitos y de los cuasidelitos; tipifica las caractersticas de stos, y evita, por lo
tanto, la teorizacin de una figura general de ilcito, que en la tradicin francesa, en
cambio, s permitir arribar a las clusulas normativas generales. Heinecio inicia su
discurso en el libro IV de sus Recitazioni, con una descripcin de las obligaciones
que nacen de delito. El hecho creador de obligaciones puede ser lcito o ilcito. El
hecho lcito nace de la voluntad de las partes (y toma el nombre de convencin);
el hecho ilcito, en cambio, toma el nombre de delito o maleficio. El autor
subraya que en las Instituciones de Justiniano, el captulo sobre los delitos hace
referencia exclusiva al furtum; de aqu la necesidad de integrar el estudio, sea con
el anlisis de otras figuras de ilcito, sea con una premisa de carcter general.
Ahora bien, dicha premisa atae tanto a los delitos cuanto a los cuasidelitos;
entre los delitos (que hacen referencia, como se apresura a precisar el traductor
italiano, a los hechos clasificados como reati) se distinguen, luego, los delitos

49
HEINECCIUS o EINECCIO (1681-1741).
NT
La fama de HEINECKE, conocido entre nosotros como HEINECIO, dio pie a una edicin
peruana de su obra: Elementos de derecho natural y de gentes, traducida del latn al
castellano, con castigaciones y notas, por P. J. C., catedrtico de Derecho en el Colegio San
Agustn de Ayacucho, Imprenta de Braulio Crdenas, 1832. De ello, y de la ascendencia del
pensamiento de este jurista, brinda abundante cuenta F. DE TRAZEGNIES GRANDA, La idea
de derecho en el Per republicano del siglo XIX, 1. ed., 1. reimpresin, Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1992, pp. 77 y ss.
50
Cfr., por ejemplo, la edicin napolitana de sus Elementa-juris civilis secundum ordinem
Institutionum, 1778, pp. 349 y ss., y la traduccin italiana, titulada Recitazioni di diritto
civile secondo lordine delle Istituzioni di Giustiniano, obra pstuma, al cuidado de A. L.,
Npoles, 1830, pp. 163 y ss. del libro IV.
verdaderos (cometidos con dolo) y los cuasidelitos (cometidos con culpa). Tambin
se distinguen los delitos pblicos, que atentan contra la seguridad del Estado y los
delitos privados, que atentan contra el patrimonio de los ciudadanos.
En la definicin general (el delito es un hecho ilcito y espontneo, por
efecto del cual alguien est obligado a sufrir una pena, y a una restitucin, si fuera
posible), hecho es distinto de pensamiento. Por lo tanto, el hecho se traduce
en algo aparente, exteriorizado (un pensamiento que se ha puesto en prctica,
mediante acciones), que se ha traducido en un acto. Ilicitud significa violacin
de una ley prohibitiva civil o natural. Debe tratarse de un hecho (= acto)
espontneo, que no debe derivar de coaccin. La restitucin tiene lugar slo
cuando existe posibilidad de realizarla: no hay derecho a la restitucin si el hecho
ha suscitado la muerte de una persona. La claridad conceptual de Heinecio, cuando
se leen sus pginas, es asombrosa. Cmo no sentir en estos pasajes el eco de la
primera parte de la definicin de dao injusto, como dao inferido contra-jus?
Entre los delitos, despus del furtum ( 1039 a 1070), el robo ( 1071 a
1079), y de las acciones que se reconocen para reprimirlos, y para obtener una
compensacin, Heinecio trata sobre la lex Aquilia y la iniuria.
En damnum iniuria datum es definido como toda disminucin patrimonial
ocasionada, sin ningn derecho, por un hombre libre. Es aqu donde se siente el
eco de la segunda parte de la definicin moderna de dao injusto, como dao
inferido non jure.
La disminucin patrimonial tambin puede verificarse por efecto de la
comisin de otros delitos, como el de dar muerte a una persona. En este punto, el
autor precisa que concurriran dos o ms acciones. El inters que se protege es el
patrimonio; el dao no debe ser justificable (non jure factum), es decir, no debe
derivar del ejercicio de un derecho.
Es indiferente que el dao derive de un acto realizado con dolo, con
negligencia grave o con culpa levsima: in lex Aquilia et levissima culpa venit. El
hecho se clasificar como delito o cuasidelito, de acuerdo con la gravedad de la
culpa. El autor prosigue con la descripcin del ilcito, para lo cual retoma ejemplos
y temas de las fuentes romanas (dao provocado por siervos o animales, daos a
los rboles, a las cosas de la casa); finalmente, se habla del dao a la persona, por
el cual el culpable debe resarcir los gastos ocasionados por las curaciones, el lucro
cesante y los daos emergentes.
Llegados a este punto, Heinecio frente a quien un lector distrado y llevado
a la mano a travs de las fuentes podra argumentar que para la poca era suficiente
aportar las necesarias actualizaciones a la interpretacin de las fuentes romanistas,
a fin de obtener de ellas preceptos directamente vinculantes asesta un golpe
sorpresivo: se pregunta si la lex Aquilia an es actual, y prosigue, retricamente,
sacando a la luz todos los aspectos caducos de la materia examinada: ya no se
distinguen a los siervos ni a las bestias cuadrpedas de las otras, ya no se distingue
entre el dao ocasionado corpore o con otros medios, ya no se duplica la pena en
caso de negativa a reconocer la comisin del dao, etc. En lugar de rescatar lo que
queda de bueno en las fuentes, en lugar de reanimar los vestigios del tiempo
pasado, la solucin, aunque podra pecar de simplicidad, es drstica: la moderna
accin de dao cometido deriva no ya de la lex Aquilia, sino del derecho natural
y de los estatutos de la patrstica. Luego prosigue citando la obra de Thomasius.
Posteriormente, se analiza la injuria, es decir, el ultraje, la lesin del honor,
etc. ( 1096 a 1111). Al final, se arriba al estudio de las obligaciones que nacen de
los cuasidelitos ( 1112 a 1125).
Heinecio comienza tambin una polmica con Georg Struve, relativa a la
definicin de cuasidelito. Imbuido de su propia concepcin subjetiva del ilcito,
Heinecio no puede admitir que se responda por hecho ajeno (como imputa a
Struve), aunque medie culpabilidad. Corrobora, igualmente, la definicin de los
cuasidelitos como hechos ilcitos cometidos por mera culpa, pero sin dolo. De tal
forma, si el inquilino responde por los daos de su siervo, no es porque responda
del hecho ajeno, sino de un hecho propio, por no haber admitido en casa a
personas ms diligentes.
El anlisis se interrumpe en este punto, porque lo que sigue es la descripcin
de seis figuras de cuasidelito: la del juez infiel, en tanto corrupto, ignorante o falto
de probidad; de las cosas esparcidas o lanzadas (de effusis et deiectis); de las cosas
suspendidas y colocadas en lugares de paso; de los marineros; de los hospedantes;
de los encargados de las caballerizas por los daos ocasionados a las cosas de los
clientes; la piedad interpretativa (o favoritismo); y la disimulacin consistente en
el hecho de haber consentido a la comisin de un delito.
Pasemos a los interlocutores de Heinecio. Entre ellos tenemos a Struve
51
,
cuya obra Jurisprudentia romano germanica forensis
52
alcanz gran difusin en
Italia. En relacin con los delitos, Struve recorre las divisiones romanas
53
. En lo
tocante a la definicin general de delito, insiste en el factum in se illicitum,
cometido espontneamente, en violacin de una prohibicin legislativa, de cuya
comisin surge el deber de resarcimiento y de someterse a la sancin. Despus del
furtum y de la iniuria, Struve trata del damnum iniuria datum, que constituye la
lesin de la persona o del patrimonio con dolo o culpa, incluso con culpa levsima.
La preocupacin del autor es precisar que este delito probado (para el cual se
invocan los pasajes de la lex Aquilia) es actualmente resarcido con una suma de
dinero, que, en el caso de la lesin fsica, no slo consiste en el reembolso de los
gastos mdicos y de las consecuencias que comportara la lesin en el plano laboral
(operae, quibus quis caruit aut carituris est ob vulnus), sino tambin una
estimacin del dolor, de las cicatrices y las deformidades, si estas se evidenciaran
en la demanda del damnificado. Pocas pginas ms adelante, Struve se ocupa del
cuasidelito. Su definicin es extremadamente general: el cuasidelito consiste en
toda culpa en la que se responda por hecho ajeno
54
. Los casos ejemplificativos son
los mismos de Heinecio. Pero todo el problema radica en lo siguiente: en la
admisibilidad de responder por hecho ajeno, y no por hecho propio. La modernidad
de Struve radica en el hecho de que no se remite, a toda costa, a la culpa subjetiva
del responsable.
En la obra de Grocio tambin se encuentra la distincin entre casus y culpa:
la culpa presupone la conciencia y la actividad, aun en ausencia de la voluntad de
daar: Culpa affinis est qui in se habet agendi principium, retomado de la tica

51
Georg Adam STRUVE (1619-1692).
52
XVI ed. Frankfurt am Main, 1739, lib. III, tt. XXIII, pp. 436 y ss.
53
Lib. III, tt. XXVI, p. 442.
54
Lib. III, p. 514.
aristotlica
55
. Se debe a Grocio, igualmente y al momento de tratar el dao por
iniuriam dato, del cual surge la obligacin, la premisa de que el resarcimiento es
la obligacin que surge naturaliter, cuando se ha inferido un dao.
Una importancia no menor es la que revisten las pginas de Arnoldo
Vinnio
56
, tambin muy difundidas entre los juristas italianos
57
, y utilizadas en la
enseanza del derecho civil hasta la primera mitad del siglo XIX. De Vinnio se
utilizaban, sobre todo, los cuatro libros de Institutionum imperalium commentarius
accademicus et forensis
58
, con notas y apuntes de Heinecio, as como los cuatro
libros de Partitionum juris civilis
59
. En estas obras se sigue adoptando la dispositio
de las fuentes romanas.
A propsito de la responsabilidad derivada del hecho ajeno, Vinnio se refiere
a los daos por cosas y a los daos por animales. En todo caso, no hace mencin de
la necesidad de una culpa como presupuesto de la responsabilidad por daos.
Tampoco Johannes Voet (1647-1714) brinda particulares sorpresas en
materia. En sus Commentarius ad Pandectas
60
, define el delito como una ofensa
causada verbalmente o con acciones, por dolo o culpa y contra jus. Pero la
descripcin de las hiptesis tiene que ver, principalmente, con los delitos contra la
persona y el patrimonio.
El problema de la necesidad de una culpa personal para responder de los
hechos ajenos se mantiene sin solucin hasta la codificacin civil italiana de 1865,
en la cual se reproduce como es sabido el rgimen del Code Napolon, y se
realiza una mezcla entre dos tesis opuestas, a pesar de que se abraza, cuando menos
literalmente, la tesis contraria a la culpabilidad, en tanto se establece que no slo se
responde del dao causado por hecho propio, sino tambin del hecho de las
personas de las cuales uno es responsable, y de las cosas que se tienen bajo la
propia custodia.
Por otra parte, en los textos empleados por los juristas prcticos (cultos y
pacientes traductores), o entre los mismos estudiantes de los cursos de Derecho
Civil de aquella poca, no se hace otra cosa que reproducir resumindolos los
preceptos de las fuentes romanas. Ejemplo de ello es el pequeo volumen de Carlo
Redi
61
, quien retoma la definicin de delictum como omne factum illicitum sponte
contra jus admissum, as como la descripcin de las figuras de delitos (hurto,
robo), el dao ex ley Aquilia, y las injurias (sin hacer ninguna referencia, por otro
lado, al derecho que se aplicaba en aquel tiempo). En la parte final, el citado autor
se ocupa de los cuasidelitos. En la obra de Redi se citan tambin los ejemplos
acostumbrados (el juez que juzga mal, las effussiones et deiectiones, posita et
suspensa; las obligaciones de los hospedantes, transportistas, etc.).

55
GROCIO, De jure belli ac pacis, Amsterdam, 1646, p. 289.
56
Vivi entre 1588 y 1657.
57
As lo ha destacado ORESTANO, en su Introduzione allo studio del diritto romano, Bolonia,
1987, p. 81.
58
Npoles, 1771, pp. 770 y ss.
59
Venecia, 1793, pp. 185 y ss.
60
Colonia, 1778, lib. XLVII, tt. I, p. 802.
61
REDI, Istitutiones juris civilis, Florencia, 1841, pp. 225 y ss., en el lib. IV, tt. I.
Ya estamos en condicin de constatar, aunque sea con meros apuntes, que
las fuentes romanas, al prestarse a diversas lecturas y manipulaciones, fueron
empleadas para fundar tanto el principio no existe responsabilidad sin culpa,
cuanto el principio opuesto, que admite la responsabilidad por hecho ajeno de
cosas, animales o de personas dependientes, sin necesidad de demostrar la culpa
personal del obligado al resarcimiento.
En lo que atae a la identificacin de las figuras de ilcito, y teniendo en
cuenta el predominio de las fuentes romanas en esta sede, se sigue la tcnica
casustica, y se construye, por lo tanto, un sistema de figuras tipificadas.
Cmo, entonces, es que tiene lugar el salto, el apartamiento entre el sistema
(al menos formalmente) tpico y el sistema (al menos formalmente) atpico?
Los iusnaturalistas son los primeros en abrir las puertas a la nueva
concepcin de la responsabilidad civil. No existe una separacin de la tradicin
romana, sino ms bien una distinta forma de organizar la materia. Existen, por un
lado, los modelos de cdigo de raz iusnaturalista; por otro, los modelos nacionales,
como el Code Napolon; y por otro, en fin, los modelos dogmticos, como el BGB.

9. El viraje de Domat y Pothier.

El cambio de rumbo tiene lugar con Jean Domat y Robert-Joseph Pothier. El
primero contina describiendo, minuciosamente, las hiptesis de ilcito, pero hace
que esta descripcin prescinda de la nocin general de hecho ilcito. El segundo
realiza una simplificacin ulterior, y traza, con carcter general, las reglas de los
delitos y cuasidelitos, con insistencia, sobre todo, en la imputabilidad.
A diferencia de los autores examinados hasta este punto, Domat
62
parte de
una nocin amplia y unitaria de hecho ilcito. l no slo considera los hechos
expresamente prohibidos por las leyes, sino todos aquellos hechos que se muestran
contrastantes con la equidad, la honestidad y las buenas costumbres, aun cuando
no existan leyes que los prevean
63
. As empieza a delinear una nocin de ilicitud
(que trataremos ms adelante) en la cual prescinde de la referencia a una estricta
esfera de normativas particulares, para informar, de por s, la evaluacin global del
comportamiento. En otras palabras, Domat propicia la creacin de una clusula
general propiamente dicha
64
. Y ello porque, segn explica el autor, todo lo que es
contrario a la equidad, a la honestidad o a las buenas costumbres, es contrario a los
principios de las leyes divinas y humanas
65
.
Ms adelante, Domat aade una consideracin justificadora de estas reglas:
se trata del orden que vincula a los seres humanos en la sociedad, que los obliga,
no slo a evitar causar daos a alguien personalmente, sino que obliga a cada cual

62
Vivi entre 1625 y 1696.
63
J. DOMAT, Les loix civiles dans leur ordre naturel, lib. II, tt. VIII, en ID., uvres
compltes, nueva ed. al cuidado de J. REMY, t. I, Pars, 1835, p. 467.
64
Ibid., p. 473.
65
Ibid., p. 470.
a mantener todo lo que posee en un estado tal que no dae a otro
66
. En estos
trminos se ordena la convivencia social, que requiere predisponer sanciones y
resarcimientos para los daos que puedan generarse para terceros, ya sea por hecho
propio, o por el hecho de personas mantenidas bajo dependencia personal, o por el
hecho de las cosas que nos pertenecen, o por los animales que empleamos.
Es en este microcosmos donde nacen las reglas del Code civil. Los miembros
de la sociedad necesitan asegurar una vida social tranquila, y sta se consigue
vigilando a cada uno en aquello que pueda ser controlado: en su comportamiento
propio, en su patrimonio, las personas o animales que dependen de l. He aqu,
finalmente, las razones explcitas de este singular rgimen.
Al describir los hechos ilcitos, Domat no se refiere inmediatamente al dao.
ste es mencionado en el mbito de las obligaciones (es decir, de los compromisos
o vnculos: engagements) que se crean sin un vnculo contractual precedente; se
tratara como diramos hoy de un dao al margen del contrato. Domat trata,
entonces, de la entrega de cosas o de sumas en dinero que no se deben, efectuadas
por motivos ilcitos o recibidas por motivos ilcitos.
En su clasificacin, inherente a las culpas que pueden ocasionar un dao,
Domat distingue las culpas que comportan una contravencin o un delito; la
violacin de la relacin contractual (por ejemplo, la omisin en la entrega de la
cosa vendida; la falta de restitucin de la casa cedida en arrendamiento), de las
culpas que no estn vinculadas con una contravencin ni con un delito ni con un
acuerdo, pero s con un comportamiento imprudente de una persona, con una mala
custodia de cosas o animales.
Por lo tanto, Domat es el primero que distingue con claridad todos estos
supuestos unificados por la culpa de las dems figuras, en especial, de las
contravenciones y de los delitos, en la medida en que estos ltimos pertenecen a
un sector del ordenamiento que no debe mezclarse con las materias civiles
67
.
Es fcil darse cuenta, entonces, de que las fuentes romanas que Domat
tambin tiene presentes, a tal punto que consigna sus referencias, en especial las
del Digesto estaban recibiendo una interpretacin muy distinta de la que iban a
realizar los exponentes de la Escuela histrica y los juristas contemporneos de otra
proveniencia cultural, y de otra tradicin. Aqu no se sigue la particin romanista
tpica; tampoco se forma un solo bloque con los delitos penales y los ilcitos
civiles. Luego de enunciarse la definicin de hecho ilcito, y de insistirse en el
necesario nexo de ste con la culpa, Domat brinda algunos ejemplos de hechos
ilcitos (civiles).
Es claro que tales ejemplos estn tomados del Digesto, pero pertenecen
tambin a la vida cotidiana. Junto con las premisas del autor, el encargado de la
edicin de su obra, J. Remy, expone las referencias al Code civil, y en las notas, las
primeras sentencias de los tribunales franceses. Se trata de la responsabilidad del
propietario de un inmueble por los daos que pueden derivar a los terceros por el
uso de cosas o por culpa de sus domsticos. El propietario responde aunque el dao
se hubiere producido durante su ausencia o sin que l lo sepa. En caso de
copropiedad, todos los copropietarios responden solidariamente, a menos que la

66
Ibid., p. 472.
67
Ibid., p. 472.
propiedad haya sido objeto de divisin. Los maestros de obra, los artesanos y todos
aquellos que acogieran en su propia casa a alumnos, aprendices u otros siempre
por razones de industria o comercio responden de los hechos de estos
68
. Lo
mismo ocurre respecto de las cosas suspendidas o lanzadas desde un edificio.
Domat se preocupa de atenuar los praecepta romanos, para lo cual se apoya
en las cotumes. En tal sentido, y en relacin con los daos causados por animales,
examina varias hiptesis, luego de lo cual plantea la regla general: el propietario o
el cuidador de los animales es responsable si poda o deba prevenir el dao
69
. Ello
ocurre porque aquel propietario o aquel cuidador sacan provecho del empleo de
la bestia. En lo tocante al dao por deterioro de edificios, el propietario responde
salvo en caso fortuito, o si demuestra haber hecho uso de su propio derecho.
A qu se debe que Domat insista, in primis, en los daos derivados de
cosas, de personas o de animales? Por intuicin, estos ejemplos pueden vincularse
con las fuentes romanas y con lo frecuente de los acontecimientos daosos de este
tipo en aquel microcosmos agrcola donde echaba races la experiencia de un
jurista de aquella poca. Pero Domat no se conforma con una simple enumeracin
de casos y supuestos, que sirve para satisfacer incluso a los juristas de tradicin
romano-germnica; l quiere dictar reglas generales para la convivencia civil. En
otros trminos, es necesario asociar todos los casos con una regla general que
corresponda en su orden descriptivo (coincidente, digmoslo as, con el orden de la
sociedad civil), a la definicin de hecho ilcito con la cual inicia su anlisis. En este
punto, escondida entre las observaciones inherentes a las dems especies de daos
causados por culpa, y fuera de las contravenciones y delitos, el gran autor francs
enuncia su regla general: Toutes les pertes et tous les dommages qui peuvent
arriver par le fait de quelque personne, soit imprudence, lgret, ignorance de ce
quon doit savoir, ou autres fautes semblables, si lgres quelles puissent tre,
doivent tre rpares par celui dont limprudence ou autre faute y a donn lieu.
Existe correspondencia precisa entre el enunciado general que se acaba de
citar y el texto del artculo 1382 del Code civil, en el cual se establece, como es
sabido, que tout fait quelconque de lhomme, qui cause autrui un dommage,
oblige celui par la faute duquel il est arriv, le rparer
NT
.
Pothier
70
retoma la particin entre delitos y cuasidelitos, como tercera y
cuarta fuente de las obligaciones, respectivamente. El delito es el hecho por el
cual una persona, por dolo o malevolencia, causa un dao o detrimento a otra; el
cuasidelito es el hecho por el cual una persona, sin malevolencia, sino por una
imprudencia inexcusable, causa un detrimento a otra
71
.

68
Ibid., p. 475.
69
Ibid., pp. 478-479.
NT
Un eco de esta disposicin del Code Napolon, entre nosotros, puede identificarse en el
artculo 1136 del antiguo Cdigo Civil de 1936: Cualquiera que por sus hechos, descuido
o imprudencia cause un dao a otro, est obligado a indemnizarlo. En el actual Cdigo
Civil de 1984, la clusula normativa general del artculo 1969 reza como sigue: Aquel que
con dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. [].
70
Vivi entre 1699 y 1772.
71
R.-J. POTHIER, Trait des obligations, Bruselas, 1837, p. 141.
De esta definicin con su estilo escueto y lmpido Pothier deriva, de
manera implcita, las caractersticas del hecho ilcito: el elemento subjetivo (dolo,
culpa); el elemento objetivo (dao); la conciencia que comporta la imputabilidad
(muchas consideraciones se han formulado respecto del caso del dao ocasionado
por un menor de edad o por un incapaz); el nexo causal.
En cuanto a los cuasidelitos aqu entendidos en el sentido de Struve, es
decir, a los hechos de los cuales se responde aun cuando fueran cometidos por
otros, Pothier no insiste en la necesidad de la culpa del cuidador, del patrn o del
padre. Sin embargo, prev una eximente para los padres, cuando estos demostraran
que no pudieron impedir el hecho
NT1
. Para los patrones y comitentes, esta causal de
eximencia no se concede. La razn no es que ellos hayan incurrido en culpa. Hoy
las razones de tal decisin podran denominarse de control social y deterrence
[desincentivacin]: Ce qui a t tabli pour rendre les maitres attentif ne se
servir que de bons domestiques. Como es obvio, los patrones y comitentes no
responden de los hechos ilcitos de los encargados y de los domsticos si estos
fueron realizados fuera del mbito de sus funciones
NT2
.

10. La regulacin en el Code Napolon.

Las escuetas normas del Code civil se transforman rpidamente en un
laboratorio para la doctrina y la jurisprudencia. Antes de tratar las transformaciones
(en sentido ampliatorio o restrictivo) realizadas en las normas en el transcurso de
casi dos siglos de vigencia, se pueden tomar dos ejemplos de los muchos autores:
uno del modelo sistemtico; el otro, del modelo exegtico.
En la versin francesa de la obra de K. S. Zachariae
72
se establece, en primer
lugar, la definicin de delito como toda accin ilcita con la cual una persona
lesiona conscientemente y con malvada intencin los derechos ajenos.
Luego de la definicin, el citado autor prosigue con la distincin entre delito
y crimen, que son nociones simtricas, pero no coincidentes. El delito es un hecho
daoso, que debe presentar los siguientes requisitos: a) ilicitud, es decir, lesin de
un derecho ajeno, la cual puede derivar de un comportamiento activo o de una
omisin; b) ausencia de ejercicio de un derecho; c) imputabilidad; d) estado
subjetivo de dolo (delito) o culpa (cuasidelito). Como se aprecia, este lcido
anlisis contiene, a pesar de su brevedad, la sustancia de toda la teora del ilcito
que la jurisprudencia adopta hasta nuestros das, con excepcin, obviamente, de la
distincin entre delitos y cuasidelitos.

NT1
En el Cdigo Civil italiano se mantiene la siguiente redaccin para el artculo 2047, 1
er
.
prrafo: En caso de dao ocasionado por persona incapaz de entender o de querer, el
resarcimiento es debido por aquel que estaba obligado a la supervisin del incapaz, salvo
que demuestre no haber podido impedir el hecho.
NT2
En el Cdigo Civil peruano, ello es lo que se establece en el artculo 1981, donde aquel
que tiene a otro bajo sus rdenes responde por el dao causado por este ltimo, si ese dao
se realiz en el ejercicio del cargo o en el cumplimiento del servicio respectivo.
72
En la traduccin francesa al cuidado de Aubry y Rau, y en la traduccin italiana, conforme
a la 5. ed. alemana, al cuidado de Attanasio y Del Core, Npoles, 1847, vol. II, pp. 110 y
ss. (en adelante se cita esta ltima).
Los requisitos indicados para los delitos se repiten para los cuasidelitos
73
que
se fundan en la culpa.
Sin culpa no existe calificacin del hecho como delito. La culpa, adems,
debe ser probada por el damnificado
74
. Tambin se asimilan a los cuasidelitos los
casos de responsabilidad por hecho ajeno, para los cuales existe una presuncin
legal de responsabilidad, siempre que los sujetos que hayan cometido el dao
incurrieran en culpa.
Tambin hay que rendir cuenta del magistral tratado de Toullier
75
. l parte
de lo dispuesto en el artculo 1382 del Code civil, a fin de aclarar que la expresin
fait ha sido asumida con el significado ms amplio, de modo tal que comprende los
errores, omisiones y reticencias. La expresin faute no se refiere al estado de nimo
subjetivo, sino de forma objetiva a la contrariedad del hecho frente al derecho
(quod non jure fit).
Cules son las cosas que uno no tiene derecho a hacer? La respuesta es que
no es dado lesionar los derechos ajenos
76
, que son los derechos de la persona y los
derechos personales (es decir, de la personalidad), la propiedad y los dems
derechos reales. Entre los droits, Toullier incluye tambin la posesin
77
que hubiere
durado ms de un ao. Contina con una muy detallada resea de jurisprudencia y
legislacin, con los hechos ilcitos relativos a los incendios, con las relaciones entre
propiedad y arrendamiento, etc. Igualmente detallado es el comentario a las normas
que fundan la responsabilidad por las personas o por las cosas que se tienen bajo
custodia.
Aqu se da comienzo a una de las cuestiones centrales de la responsabilidad
civil, frente a la cual Toullier muestra una gran sensibilidad. Cmo justificar la
responsabilidad por hecho ajeno si la razn y la moral nos indican que el grado de
civilidad y democracia de un pueblo se mide segn el principio bsico de la
personalidad (es decir, de la individualidad) de la culpa? Toullier examina las
fuentes romanas y se queda con la impresin de que ellas tambin fundan la
responsabilidad por hecho ajeno en la culpa
78
.
En el Code civil a juicio de Toullier se hace referencia a una excepcin
que concierne a los casos en los cuales se debe responder por ley, o bien a los casos
en los cuales se responde porque media un acuerdo explcito o tcito, tal cual
ocurre, por ejemplo, en el caso del hospedante o del transportista. Se trata de reglas
severas, pero que han sido dictadas por exigencias de seguridad
79
.
Toullier propone tambin una interpretacin restrictiva de la responsabilidad
de los padres
80
. En cuanto a la responsabilidad de los patrones y comitentes,

73
Ibid., p. 113.
74
Ibid., loc. ult. cit.
75
TOULLIER, Le droit civil franais suivant lordre du code, nueva ed., Bruselas, 1838, t. IV,
pp. 48 y ss.
76
Ibid., p. 50.
77
Ibid., p. 51.
78
Ibid., p. 101.
79
Ibid., p. 109.
80
Ibid., p. 117.
Toullier no puede admitir que se responda por hechos que no sean personales. La
conclusin es que ellos responden por haber cometido un hecho personal, como lo
es el haber ordenado una accin o haber encargado a alguien la realizacin de una
cosa. Ellos responden tambin de los hechos dolosos de los domsticos (como
ocurre cuando estos cometen hurtos en los campos de los vecinos), siempre que no
se trate de criminales. Aqu se encuentra la justificacin de esta responsabilidad:
dado que los patrones y comitentes se valen de domsticos y encargados para hacer
alguna cosa, es como si ellos mismos hubiesen actuado directamente; por dicha
razn, si se produce un dao, es como si ste hubiera sido cometido por los
patrones y comitentes mismos, directamente
81
.
Toullier llega a ocuparse incluso de un problema ulterior: por qu el Code
civil no permite tambin que los patrones y comitentes tal cual lo hace con los
padres y preceptores se exoneren de responsabilidad si demuestran que no han
podido impedir el hecho? El autor se remite al debate que tuvo lugar durante la
redaccin del Code, entre Tarrible, favorable a un trato igualitario, y Bertrand de
Greuille, quien era de la opinin contraria. Para resolver la cuestin, Toullier se
ampara en la autoridad de Pothier (antes citado), quien descarta la eximente y la
circunscribe, adems, al caso en que se ejercen las funciones encomendadas.
En otras palabras, el carcter personal del hecho (y, por lo tanto, del
sometimiento a la sancin), se recupera a travs de la ficcin de la accin mediata
(del dependiente o encargado).
En el caso de daos por cosas regresa, en cambio, la culpa personal: hay
culpa del propietario cuando cae un edificio, porque deba mantenerlo en un estado
tal que no causara dao
82
.

11. El Cdigo Civil austriaco.

Una vez expuesta la trama de las normas del Code Napolon que luego se
transmitieron a los cdigos italianos anteriores a la Unificacin, as como la
problemtica inherente a la culpa y a sus excepciones (ms o menos) admitidas,
tenemos que culminar el panorama de la regulacin vigente en los dems
ordenamientos.
En el Cdigo Civil austriaco, que entr en vigor bajo el imperio de Francisco
I, el 1 de junio de 1812, y se hizo aplicable al Estado de Miln el 1 de enero de
1816 (entendindose, sin embargo, que la traduccin italiana no deba predominar
sobre el texto original en alemn), se sigue el esquema de Gayo sobre la reparticin
de la materia (derechos de las personas, derechos sobre las cosas, disposiciones
comunes a los derechos de las personas y a los derechos sobre las cosas). Lo que
surge, empero, es mucho ms complejo que el cuadro coherente y simplificado
propuesto por el Code Napolon. Ms aun, el Cdigo Civil austriaco parece estar al
margen de los avatares del tiempo, y posee una sorprendente actualidad. En la
seccin II, relativa a los derechos personales sobre las cosas se encuentra el

81
Ibid., p. 117, nota (4).
82
Ibid., p. 131.
rgimen general del contrato (titulado de los contratos en general). La norma que
da inicio a estas disposiciones (el 859) dice as: Los derechos personales sobre
las cosas, en cuya virtud una persona est obligada frente a otra a prestar alguna
cosa, estn fundados inmediatamente en la ley, en el contrato o en el dao sufrido.
Aqu, como rpidamente se puede percibir, se refleja la triparticin de las fuentes
de la obligacin (ex lege, ex contractu, ex delicto).
Sin embargo, en la seccin donde estn regulados tanto los contratos en
general cuanto los contratos especiales, no se norman las obligaciones que nacen
de la ley, y las reglas que se remiten al ilcito estn recogidas al final de la seccin
con la cual se cierra, adems, la parte II bajo el ttulo derecho de indemnizacin
y de compensacin.
El inters del legislador austriaco se centra en la regulacin del dao
contractual o extracontractual, sin distincin, en un nico cuerpo de preceptos.
Entre estos ltimos tambin se reserva un espacio para las causas del dao, es
decir, para el incumplimiento y el hecho ilcito. Todos establece el 1295, con
una expresin normativa no tan distante del artculo 1382 del Code Napolon
tienen el derecho de exigir del daador la reparacin del dao producido con culpa,
ya sea que el mismo haya derivado de la contravencin de un deber nacido de
contrato, o que sea independiente de ste.
En este Cdigo altamente definitorio, el dao es representado como todo
perjuicio causado a los bienes, a los derechos o a la persona de alguien. Se trata
del dao emergente, el cual debe distinguirse, como se advierte en el 1293, del
lucro cesante, que es la prdida de aquella ventaja que alguien ha de esperar, de
acuerdo con el curso ordinario de las cosas.
Cules son las causas del dao? En el 1294 se responde: el dao
proviene de una accin u omisin injusta ajena, o de un caso fortuito. En este
esquema se precisa, poco despus, en el 1306, que como mxima, nadie est
obligado a reparar el dao ocasionado sin culpa de su parte o mediante una accin
involuntaria.
As mismo, en el 1311 se establece que el mero caso fortuito perjudica a
aquel sobre cuyos bienes o sobre cuya persona ha recado. La culpa es el eje del
sistema. No se responde si no hay culpa: en la duda, se entiende que el dao ha
tenido lugar sin culpa ajena ( 1296). La carga de la prueba corresponde al
damnificado ( 1298).
Adems de la culpa, es necesario que el dao sea injusto. El dao injusto
se ocasiona voluntariamente o involuntariamente ( 1294). El dao voluntario
83

se funda en una malvada intencin, cuando ha sido provocado con conciencia y
voluntad, o en una falta, cuando se ha debido a una ignorancia imputable o a un
defecto de la atencin o de la diligencia que eran convenientes. En este texto, la

83
Sera mejor traducir esta expresin como observa BASEVI en sus Anotazioni pratiche al
codice civile austriaco, VI ed., Miln, 1855, p. 578 como acto de daar
[danneggiamento], que corresponde a la Beschdigung del original. Coincide con esta
observacin crtica: ELLINGER, Manuale di diritto civile austriaco, trad. italiana al cuidado
de G. Rotondi, Miln, 1853, sub 1294, pp. 289-290.
culpa (Verschulden) abarca tanto el dolo cuanto la negligencia propiamente dicha,
y la omisin misma, siempre que exista un deber de obrar
84
.
En este sistema que slo en apariencia resulta farragoso surge con claridad
que el hecho ilcito del cual se responde debe estar causalmente vinculado con un
comportamiento voluntario (doloso) o involuntario (culposo), personalmente
efectuado por el sujeto que se tiene por responsable (como mxima, nadie es
responsable del hecho injusto ajeno en el cual no ha tomado parte, se seala en el
1313). El dao, adems, debe ser injusto. El uso promiscuo de las locuciones
hecho y dao injusto se debe a que con algunas disposiciones se norma el
comportamiento, y con otras se regulan los efectos del comportamiento.
No se responde del hecho ajeno, por lo tanto, a menos que existan
circunstancias especiales. Con algunas excepciones, estas circunstancias son las
mismas que se sealan en el Code Napolon: a) los daos ocasionados por los
incapaces de entender y por los menores de edad hacen responsables a aquellos que
los tenan bajo su cuidado, y que han sido negligentes en ste ( 1308-1309); b) se
responde de los daos ocasionados por dependientes slo cuando se trata de
personas peligrosas o irregularmente asumidas por el principal ( 1314); c) los
daos de los dependientes incapaces hacen responsable a aquel que emple a estos
en sus actividades; d) tambin responden por los dependientes los hospedantes y
los transportistas ( 1316); e) el responsable del dao derivado de la cada de cosas
es el propietario de la habitacin de donde ha cado la cosa ( 1320); de los daos
provocados por los animales responde aquel que los ha instigado o irritado, o
aquel que ha descuidado la custodia de los mismos. En este ltimo caso, sin
embargo, dado que los animales se mueven por s mismos, a diferencia de las
cosas, y atendiendo a que se acrecienta, entonces, la probabilidad de que la
contribucin del hombre sea bastante marginal, en lo tocante a la causalidad, en la
dinmica del accidente, el pargrafo correspondiente aade: si nadie puede quedar
comprometido con una culpa semejante, el dao se reputa como caso fortuito.
En cuanto a los intereses protegidos, se podra sostener que ellos componen
un cuadro combinado de tipicidad y atipicidad. En la definicin de dao ( 1293),
en efecto, se hace referencia al perjuicio causado a los bienes, a los derechos o
a la persona. Sin embargo, dicha tipificacin de los intereses protegidos es
atenuada con el adjetivo todo (perjuicio), y con la expresin derechos. Algn
comentarista subraya que este ltimo trmino no alude a las acciones tiles para
obtener prestaciones de otros, sino a los derechos civiles y polticos reconocidos al
ciudadano.
Si examinamos las normas posteriores, podemos apreciar que los daos
tomados en consideracin son, esencialmente, los daos contra la propiedad. Con
todo, no puede dejar de asombrar la precisin bastante alejada de lo prescrito en el
Cdigo Civil italiano vigente con la cual se regulan el dao fsico y el dao moral
( 1325), el carcter permanente de las lesiones y los casos en los que la vctima es
de sexo femenino y puede, por lo tanto, quedar impedida de mejorar su
situacin a travs de los recursos ( 1326); el reconocimiento del derecho al
resarcimiento de los padres de la vctima muerta ( 1327); y, en fin, las hiptesis de
la seduccin a una dama ( 1328), la privacin de la libertad ( 1329) y la lesin al
honor que genere un dao pecuniario ( 1330).

84
Tal cual observa BASEVI, op. cit., loc. cit.
El resarcimiento comporta, en lo tocante a los daos fsicos, las ganancias no
realizadas, todo aquello que a causa de la incapacidad derivada del accidente
pudiera frustrarse hacia el futuro, los gastos de curacin y el dolor sufrido. Si se
trata de daos contra cosas, se puede obtener la plena compensacin en caso de
dolo o negligencia grave, o bien una indemnizacin. En el 1323 se explica que
en estas hiptesis no existe resarcimiento por lucro cesante. En cambio, si la accin
daosa estuviera prohibida por las leyes penales, o si ha mediado descaro y mala
intencin, se puede pretender, no ya el valor estimable, es decir, el valor de
mercado, sino el valor efectivo ( 1331).

12. El Cdigo Civil italiano de la Unificacin.
Es as como llegamos al Cdigo Civil italiano de la Unificacin de 1865, o
Cdigo Civil unitario. Esta es la historia que se conoce mejor y que ha generado
mayor atraccin para los civilistas que han estudiado el tema.
No es difcil darse cuenta de que en el Cdigo Civil unitario se reproduce,
prcticamente en su integridad, el Code Napolon, con una correspondencia
simtrica respecto de los cdigos anteriores a la Unificacin. Las normas son seis,
de las cuales dos tienen carcter general: en una de ellas se recoge la clusula de
la responsabilidad fundada en la culpa (artculos 1151 y 1152); en la otra se
admite la responsabilidad por hecho ajeno (artculo 1153), con la sola eximente de
los padres, tutores, preceptores y artesanos. Aparecen, adems, los supuestos del
dao por animales (artculo 1154) y del dao por cosas (artculo 1155). Al final,
se encuentra la regulacin sobre la responsabilidad solidaria de los coautores del
ilcito (artculo 1156). En los Motivi del Codice civile del Regno dItalia,
ordenados por Gaetano Foschini
85
, lo nico que se hace es fijar la correlacin
entre las normas nuevas y las anteriormente vigentes, sin aadir comentarios, por
tratarse de normas de cuya inteligibilidad puede intuirse
86NT
.
Las primeras aplicaciones del Cdigo generan problemas que son tratados
ampliamente en las obras exegticas. Se aclara, en general, que con arreglo a los
principios generales del derecho, la nocin de hecho comprende los hechos

85
Obra publicada en Chieti, en 1867, pp. 430-431.
86
El cuadro es como sigue: art. 1151 (C. unitario) = art. 1382 (C. francs); art. 1336 (C. del
Reino de las Dos Sicilias); art. 2085 (C. parmesano); art. 1500 (C. Albertino); art. 1393 (C.
estense); art. 1152 (C. unitario) = art. 1383 (C. francs); 1294, 1295 y 1296 (C.
austraco); art. 1337 (C. napolitano); art. 2086 (C. parmesano); art. 1501 (C. Albertino); art.
1394 (C. estense); art. 1153 (C. unitario) = art. 1384 (C. francs); 1313 (C. austriaco); art.
1338 (C. napolitano); art. 2087 (C. parmesano); art. 1502 (C. C. Albertino), art. 1395 (C.
estense); art. 1154 (C. unitario) = art. 1385 (C. francs); 1320 (C. austriaco); art. 1339 (C.
napolitano); art. 2088 (C. parmesano); art. 1503 (C. Albertino); art. 1396 (C. estense); art.
1155 (C. unitario) = art. 1386 (C. francs); art. 1340 (C. napolitano); art. 2089 (C.
parmesano); art. 1504 (C. Albertino); art. 1397 (C. estense).
NT
El Cdigo estense es el correspondiente al ducado de Este.
negativos, es decir, las omisiones. Tambin la reticencia, en tanto omisin con
la cual se oculta la verdad, obliga al resarcimiento del dao
87
.
Se subraya, as mismo, el carcter amplio de la disposicin contenida en la
clusula normativa general
NT1
. Los trminos de esta norma son absolutos,
genricos y no admiten restriccin. La ley se afirma no hace ni siquiera
referencia a la persona lesionada; la ley slo se preocupa del dao, y es atendiendo
a ste que se determina el resarcimiento. En caso de homicidio, entonces, aquellos
que padecen dao tienen derecho a repetir por el equivalente jure proprio y no
slo como herederos de la persona directamente lesionada
88
.
Se corrobora, por otro lado, que cada cual debe responder, por s mismo, de
sus propias culpas
89
.
Lo que se hace, pues, es retomar las enseanzas de Domat, Pothier e incluso
de Zachariae, cuando se afirma que un hecho daoso constituye un delito civil si
se presenta las siguientes condiciones: a) que sea ilcito; b) que sea imputable a su
autor; c) que el autor del hecho haya actuado conscientemente y con la intencin
de daar a otro
90
.
En relacin con la culpa, se precisa que la culpa es contractual (artculo
1224) o aquiliana (cuasidelito). La dimensin jurdica de ambas es una sola,
pero difieren entre s por la causa y por el grado. En la primera de ellas, en efecto,
la causa remite al contrato; en la otra, se limita al hecho del hombre. En la
primera, el grado de culpa puede ser muy lato, leve y levsimo, segn el caso; en
la segunda, se responde indistintamente, incluso por culpa levsima: in lege
Aquilia et levissima culpa venit
91
. En la primera, adems, la omisin siempre da
lugar al resarcimiento; en la segunda, la omisin no es castigada sino cuando
exista la obligacin de hacer aquello que se omiti
92
.
El empleo de las fuentes romanas es frecuente, al igual que la referencia a la
actio institoria o a la actio de pauperie. Pero slo se trata de adaptaciones. La
primera es invocada para justificar la responsabilidad por hecho ajeno de los

87
Corte di Cassazione de Palermo, sentencia del 10 de abril de 1894, Crisafulli c. Genio
militare, en C. G. di Pal., 1894, 234; Corte di Cassazione de Roma, sentencia del 11 de
diciembre de 1893, Com. di Cagliari c. Zappati, en C.S.R., 1893, II, 359.
NT1
Se refiere al artculo 1151 del Cdigo Civil italiano de 1865: Todo hecho del hombre que
causa dao a otro obliga a aquel por cuya culpa ha tenido lugar el hecho a resarcir el dao.
88
Corte di Cassazione de Turn, sentencia del 30 de abril de 1883, Lanza c. Ferrovie A. L.,
(en La Legge, 1883, II, 406). Tribunal de apelacin de Venecia, sentencia del 23 de julio de
1888, Cusinato c. Battiston (en La Legge, 1888, II, 524); Corte di Cassazione de Roma,
sentencia del 20 de mayo de 1889, ric. Mamazza (en La Legge, 1889, I).
89
Corte di Cassazione de Florencia, sentencia del 16 de mayo de 1887, en La Legge, 1887, II,
295.
90
Corte di Cassazione de Roma, sentencia del 28 de mayo de 1888, Rosini c. Anelli, en La
Legge, 1889, I, 548.
91
En el mismo fallo citado en la nota a pie de pgina precedente.
92
Tribunal de apelacin de Venecia, sentencia del 18 de mayo de 1888, De Boni c. Anionini,
en La Legge, 1888, II, 339.
patrones y comitentes; en tal sentido, se afirma que dicha responsabilidad se funda
en la utilidad que el mandatario comercial genera para el mandante
93
. La segunda
sirve para justificar la responsabilidad del dueo o cuidador del animal. Sin
embargo, se presenta un contraste en la jurisprudencia, sobre la admisibilidad de
la prueba liberatoria. Segn la Corte di Cassazione de Turn, se incurre en esta
responsabilidad independientemente de la existencia o no de la culpa
94
. En sentido
contrario, se manifiestan la Corte de Roma
95
y la de Florencia
96
, segn las cuales,
el artculo examinado habra introducido una presuncin iuris tantum, que, como
tal, puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario.
Si se aprecia bien, la jurisprudencia no hace ms que reflejar los debates e
incertidumbres de la doctrina.

13. La exgesis italiana.
Los ltimos aos del siglo XIX son cruciales para la creacin de reglas de
responsabilidad civil nuevas, en comparacin con el modelo monoltico heredado
de la tradicin, y posteriormente transferido al Code Napolon; reglas originales
desde el punto de vista de su creacin, y tpicas de la experiencia italiana. Son los
aos en los que ya est completa la sistematizacin de las reglas copiadas del
Code, a la que se sum la traduccin de decenas de obras de autores franceses y
belgas. Es la poca, adems, en la que se registran los indicios de la crisis: las
pocas reglas de carcter general no bastan para hacer frente a las exigencias de
una sociedad en fuerte expansin econmica (como se sabe, la industrializacin
en Italia comienza con posterioridad a la mitad del siglo XIX), y sacudida por
agudos conflictos sociales.
A los juristas se les demanda ir ms all de la letra del Cdigo que es un
cdigo burgus, todava inclinado hacia la proteccin de la propiedad, de forma
tal que su normativa se vuelva elstica. Como los cambios de ndole interpretativa
son lentos, y atendiendo a que las exigencias crecen, se acta en va legislativa. Es
as que una de las claves de interpretacin est dada por el contraste entre los que
consideran al Cdigo Civil como una columna imprescindible y los que empiezan
a advertir, en cambio, su insuficiencia y marginalidad. En este perodo arraiga el
binomio cdigo/leyes especiales, que acompaar hasta nuestros das la evolucin
del sector y de gran parte de las dems provincias del derecho privado.
En este perodo, sin embargo, nace otro binomio, que se desprende de otro
contraste: la contraposicin entre el criterio tradicional de imputacin de la culpa

93
Corte di Cassazione de Florencia, sentencia del 14 de mayo de 1883, en La Legge, 1883, II,
44.
94
Corte di Cassazione de Turn, sentencia del 3 de marzo de 1882, en Giur. it., 1882, I, 1, col.
425.
95
Corte di Cassazione de Roma, sentencia del 16 de agosto de 1894, en La Legge, 1894, II,
487.
96
Corte di Cassazione de Florencia, sentencia del 30 de diciembre de 1889, en La Legge,
1890, I, 299.
y el criterio de responsabilidad objetiva, que permite atribuir la responsabilidad
y, por lo tanto, distribuir el riesgo de una manera ms directa y racional. Y luego
emerge una nueva contraposicin, entre los defensores de la responsabilidad civil
de la Administracin pblica, y los defensores de la inmunidad del Estado.
Lneas atrs, sealbamos de la originalidad italiana de esta fase del derecho
de la responsabilidad civil. Tal consideracin debe entenderse en el sentido de que
las cuestiones, las controversias, las evoluciones fueron asumidas por los juristas
italianos autnomamente, sin que ello signifique que ignoraron lo que aconteca
en otros sistemas. En el perodo analizado, en efecto, se presentan las mismas
cuestiones, las mismas interrogantes y las mismas incertidumbres que haban
nacido en la cercana Francia. En Alemania, en cambio, el proceso comenzar con
las leyes especiales, y proseguir con la codificacin de reglas distintas del
modelo napolenico, aun cuando derivadas de la misma raz romanista.
Es entonces que se aprecia, por vez primera, la ya recordada parbola de
la responsabilidad civil, la cual estar destinada a repetirse conforme se van
alternando las marchas y contramarchas que recuerdan a Giambattista Vico en
todas las ocasiones en que se anuncian o arraigan grandes transformaciones, como
en la primera posguerra y, despus, con la nueva codificacin italiana de 1942,
con la modernizacin del decenio 1960-1970, y con las innovaciones verificadas
en las postrimeras de nuestro siglo.
Pero se ha destacado
97
, sutilmente, que la historia de la responsabilidad civil
tambin resulta sintomtica para comprender la primera crisis producida a fines
del siglo XIX que afecta al derecho civil y al papel mismo del jurista, llamado a
desempear otro papel, distinto del acostumbrado, y que consiste en sistematizar
formalmente la nueva realidad. La crisis es tambin un indicio de la prdida del
lugar central de la ciencia jurdica, que cede su lugar a las ciencias sociales.

14. Las interrogantes de los exgetas italianos.

Las pginas de los exponentes de la Escuela de la exgesis no suministran
trazos majestuosos ni muestran signos de genialidad, pues son, las ms de las
veces, repetitivas, escolsticas y llanas, a tal punto que permiten asumir al
prototipo exegtico para bien o para mal como producto del jurista formalista,
pegado a la letra y al poder, y privado de imaginacin. Traicionaramos la historia
y el esfuerzo de los juristas de la primera parte y de mediados del siglo XIX, sin
embargo, si considerramos que sus teoras e investigaciones fueron meramente
tradicionalistas. Se ofendera a los exgetas, igualmente, si se siguiera pensando en
ellos como autores de una obra sustancialmente unitaria y poco til, y se faltara a
los deberes del historiador si este perodo se concibiera como una etapa coloreada
con tintes uniformes y monocordes.

97
CAZZETTA, Responsabilit aquiliana e frammentazione del diritto comune civilistico, cit.,
pp. 20 y ss.
A pesar de estar influenciados hasta la imitacin, y a pesar de la recepcin
acrtica de lo dicho por sus colegas del otro lado de los Alpes, los juristas italianos
de tal perodo se plantean rpidamente dos problemas interpretativos que slo
podrn superarse, en definitiva, con la llegada de la interpretacin sistemtica
NT
, y
con la nueva codificacin civil, casi un siglo despus. Se trata del significado de los
artculos 1151 y 1152 del Cdigo Civil italiano de 1865 (correspondientes a los
artculos 1382 y 1383 del Code Napolon, respectivamente).

(i) Delitos y cuasidelitos.
Examinando las expresiones literales, los intrpretes se preguntan si resulta
conveniente considerar el artculo 1151 como norma codificadora de la distincin
entre delitos y cuasidelitos, y si el artculo 1152 es o no superfluo, ya que lo
preceptuado en l puede asumirse comprendido en el mbito de operatividad del
artculo 1151. Se preguntan tambin cul sera el sentido de mantener dos clusulas
normativas generales.
Ambas interrogantes reciben mltiples respuestas, ninguna de las cuales es
unvoca. La doctrina queda dividida, y volver a la unidad slo cuando aprender a
desligarse del texto, y a hacer prevalecer el espritu sobre la letra. Se discute
mucho, por otro lado, acerca de las definiciones de delito y cuasidelito. Hay
quien piensa que el delito es el hecho ilcito cometido con dolo, mientras que el
cuasidelito sera el hecho ilcito cometido con culpa. Otro autor asocia el delito con
el hecho propio, y el cuasidelito con el hecho ajeno.
El panorama no es unitario. Se perfilan, por el contrario, y en adicin a los
contrastes doctrinales, contrastes jurisprudenciales, especialmente por obra de los
jueces acostumbrados a aplicar textos no napolenicos o derivados de stos (como
los jueces de la regin de Lombarda), y de los jueces no habituados al empleo de
frmulas codificadas (como los de la regin Toscana)
98
.

(ii) La valorizacin del dao.
Los historiadores recuerdan la obra de Melchiorre Gioia
99
cuyo testimonio
volvi a cobrar auge, dcadas atrs, a propsito de la valorizacin del dao a la
integridad fsica. l fue autor de la famosa regla del zapatero, que habra debido
impedir, en nuestros das, la liquidacin uniforme del llamado dao biolgico.
Pero lo que conviene recordar de Melchiorre Gioia no son tanto sus ideas de
jurista, sino sus convicciones de experto en estadstica. l es, propiamente, el
prototipo del cientfico que logra tratar problemas que hasta un momento
determinado eran monopolio de los juristas (desde el derecho romano hasta los
codificadores del siglo XIX), con una perspectiva y con soluciones que no son
jurdicas, es decir, que no son formales (en aquel entonces, el formalismo
imperaba). Son los resultados estadsticos, precisamente, los que explican qu

NT
Se refiere al perodo en el que la doctrina italiana abandona el mtodo exegtico francs y
pasa a adoptar el mtodo sistemtico alemn. Vase infra, 19.
98
Ibid., p. 46.
99
Ibid., p. 51.
daos deben ser resarcidos, cmo se les debe cuantificar, y qu papel tienen en el
resarcimiento el seguro de responsabilidad civil y el seguro contra daos. Es una
moderna visin que ser retomada slo despus de un siglo, cuando se volver a
pensar en los problemas jurdicos desde una ptica econmica
100
.

15. La valorizacin del dao.

Por lo indicado en el acpite anterior, la obra de Melchiorre Gioia
101
tiene un
puesto ganado en la bibliografa italiana sobre responsabilidad civil del siglo XIX.
Como anotamos, ella ha sido objeto de un nuevo repaso, algunos aos atrs, en el
marco del debate sobre el criterio de valorizacin del dao a la persona
102
.
Claro es que la investigacin de Gioia tiene una naturaleza esencialmente
prctica, de estimacin de los daos. Aunque su punto de partida es la definicin de
injuria en sus distintos aspectos, materiales y morales, la finalidad principal de su
anlisis consiste en identificar los criterios de reparacin del dao emergente, del
lucro cesante y de los aspectos de la persona que se pueden definir como morales o
ideales (lesin del honor, del pudor, etc.). La preocupacin esencial de Gioia es
establecer un lmite al arbitrio del juez, porque ste, favorecido por el hecho de que
el derecho romano y el derecho barbrico no han brindado a la tradicin criterios
precisos para cuantificar el dao, es libre de decidir el quantum que debe resarcirse.
En opinin de Gioa, aquella deplorable situacin genera dos graves inconvenientes,
a saber: la concepcin del dao como un hecho exclusivamente material (de aqu la
frustrada compensacin de muchos daos, a pesar de ser daos relevantes), y la
causalidad de las liquidaciones que se efectan segn cada caso
103
. Siguiendo dicha
lnea, Gioia trata de aplicar los resultados de las ciencias fsicas a las reglas del
derecho, y funda en ellas la reaccin contra el dao moral y contra los sufrimientos
experimentados. En este proceder, el autor exterioriza los valores de su poca, los
perjuicios y creencias acreditados por la conciencia social (que l denomina
experiencia). Tambin desde este ltimo punto de vista, su investigacin reviste
un gran inters. Gioia tiene bien ganado el derecho a ser considerado precursor de
la psicologa jurdica o forense.
El punto central del estudio de Gioia es la nocin de injuria, entendida de
una manera tan lata que comprende todo dao infringido a una persona. El autor
muestra un especial inters en identificar las causas que limitan y perturban la
estima de la que goza una persona en el ambiente donde vive y acta; luego se
explaya en torno de las formas empleadas para causar injurias (palabras, escritos,
lenguaje simblico, violencia contra las personas o las cosas).

100
P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilit oggettiva, Miln, 1961, passim.
101
GIOIA, Dellingiuria dei danni, del soddisfacimento e relative basi di stima avanti i
tribunali civili, Lugano, 1840.
102
POGLIANI, La regola del calzolaio, en Resp. civ. prev., 1975, p. 417; ID., La camicia di
Nesso, en Dir. prat. assic., 1978, p. 47; SCALFI, Errare humanum est, perseverare
diabolicum, en Resp. civ. prev., 1976, p. 466.
103
GIOIA, Dellingiuria dei danni, cit., p. 12.
Entre las modalidades de injuria, Gioia comprende tambin las omisiones.
Segn su perspectiva, la omisin se produce en las hiptesis en las cuales existe
una negativa deliberada a rendir a una persona los honores que les corresponden, a
respetar sus derechos y privilegios.
Para determinar la dimensin de la injuria, Gioia toma en cuenta algunos
parmetros: la cualidad de la afrenta o la del vicio imputado; la dignidad de la
persona injuriada; la dignidad de las personas presentes; la ausencia de razones
para injuriar; la presencia del ofendido; las modalidades y la duracin de la ofensa;
el lugar y el momento en los cuales se consum la ofensa; la autoridad privada o
pblica de la que estuviera investida la vctima. El autor recuerda, por ejemplo,
aquellos estatutos donde se estableca que se cuadruplicaran las penas por injurias
contra jueces y rbitros
104
. La verosimilitud de los hechos atribuidos al injuriado no
descarta la configuracin de una injuria, si tales hechos no son constatados en una
sentencia, o si no se trata de delitos ampliamente conocidos. De esta manera, Gioia
resuelve el problema de la veracidad de las ofensas; su opcin es favorable a la
estima y de la reputacin, y no a la verdad histrica
105
.
Siempre teorizando sobre los presupuestos de la reparacin, Gioia examina
la nocin de dao segn sus dos componentes: el dao emergente (la disminucin
verificada en nuestro bienestar) y el lucro cesante (todo aumento de nuestro
bienestar que resulta impedido). Ninguno de estos componentes habra acaecido
segn el transcurso ordinario de las cosas, si no hubiese mediado la injuria.
Lo que prosigue es un minucioso anlisis de los tipos de dao, y de los
criterios con los cuales se puede calcular el dao. No todos los daos (es decir, no
todos los tipos de lesiones) son considerados en el mismo plano. Gioia considera,
por ejemplo innovando respecto de las corrientes de su poca, que el dao moral
es ms importante que el dao patrimonial, y que el dao derivado de una ofensa al
honor es ms importante que el dao a las cosas
106
.
Por ello, la compensacin, es decir, la reparacin del dao, se vuelve
central en este sistema. La compensacin es plena
107
cuando comprende tanto el
lucro cesante cuanto los daos emergentes, cuando es proporcional al nmero,
especie e intensidad de aqullos; cuando repara las consecuencias fsicas y morales
de aqullos; cuando logra compensar las sensaciones dolorosas acompaadas por
manifestaciones sensibles e, igualmente, las sensaciones dolorosas libres de stas.
En resumen, dado que la palabra dao no abarca solamente las alteraciones en el
sistema invisible de los sentimientos, la compensacin debe extenderse a unas y a
otras, para que pueda ser ntegra.
El presupuesto de esta forma de proceder es que la compensacin tiene que
ser igual al dao. Aqu Gioia est expresando una concepcin original, porque es
sabido, por un lado, que la reparacin ha sido considerada, a travs de los siglos,
como un mero paliativo que forma parte de la compensacin ntegra, y por otro,
que con la seleccin de los intereses relevantes la reparacin nicamente llega a
compensar parcialmente a la vctima, en la mayora de los casos. El principio de

104
Ibid., p. 81.
105
Ibid., pp. 192 y ss.
106
Ibid., pp. 182 y ss.
107
Ibid., p. 201.
equivalencia se advierte ms en el derecho primitivo que en el derecho intermedio
o moderno. De aqu la crtica de Gioia contra los cdigos decimonnicos
108
, que no
aplican dicho principio, porque consideran que el dao (como diramos nosotros)
es una consecuencia (basndose en las meras alteraciones sensibles producidas
en las cosas); en cambio, si consideraran el dao como evento, tambin podran
tener en cuenta aquello que el dao produce en el estado de nimo.
La concepcin propugnada por Gioia conduce a una apreciacin extensiva
del dao. Esta es la base para la crtica al Code Napolon, donde se hace correr los
intereses desde el da de la interposicin de la demanda, y no desde el da en que se
produjo la ofensa (artculo 1153), para efectos de la consideracin del precio de los
afectos quebrantados, para el clculo de la media entre el precio que la cosa tena al
momento del dao y el precio que habra tenido en el futuro. Slo que los cdigos
y la jurisprudencia prctica no han seguido tales sugerencias, y han mantenido una
nocin restrictiva del dao.
Las premisas tericas sirven a Gioia para elaborar una clasificacin prctica
y minuciosa de los daos y de los mtodos para cuantificarlos.
La atencin de Gioia es atrada, en no menor medida, por las reglas de los
cdigos, cuando ellas existen. l las critica con fundamentos, sea cuando hay
remisiones a la equidad para la valoracin del dao, sea cuando se establecen
criterios ms precisos (como ocurra en el Cdigo prusiano), que al autor le parecen
mecnicos y arbitrarios.
A fin de ejemplificar en el caso del dao a la persona, es decir, de la lesin a
la integridad fsica, Gioia dice que los sufrimientos merecen una compensacin,
y que sta tiene que ser igual al producto resultante de la multiplicacin de la
intensidad por la duracin de los mismos.
Para calcular el dao fsico experimentado por la vctima, Gioia se remite a
un doble parmetro: el tiempo que la vctima, estadsticamente, podr todava vivir
(vida restante) y el ingreso percibido
109
. Por lo tanto, la suma resarcitoria vara
atendiendo a la edad y profesin de la vctima. Si se aprecian las tablas empleadas
por varios tribunales de hoy en da, su correspondencia con tales criterios resulta
perfecta.
Gioia tambin tiene en cuenta el dao esttico: el deseo de mostrar la propia
hermosura es tan fuerte que permite superar los dolores fsicos ms hondos
110
. En
este punto, el autor vuelve a demostrar su modernidad. Si bien es cierto que Gioia
sigue la tradicin, al haber escogido el criterio del ingreso como parmetro del
dao y es en relacin con estos aspectos que los autores, incluso los actuales,
insisten en invocar la sapiencia antigua al hacer frente a las propuestas igualitarias
lanzadas por los nuevos mtodos de clculo que han surgido en Italia: el genovs y
el pisano, tambin es claro que l est contra la tradicin, porque precisa que la
nocin de dao no puede reducirse a la riqueza efectiva de la vctima. El dao
esttico puede ser experimentado por todos, sin importar la clase social a la que

108
Ibid., p. 208.
109
Ibid., p. 234.
110
Ibid., p. 236.
pertenezcan las vctimas, y con prescindencia de la condicin y profesin ejercida
por stas
111
.
Reviste particular inters el anlisis del dao por muerte de la vctima.
Gioia considera que estn legitimados para obtener el resarcimiento, y por
igual, adems de la mujer e hijos de la vctima (como de ordinario se admita en
aquella poca), los padres frente a las cuales, mediante el vnculo de un contrato,
el fallecido hubiere comprometido los frutos de su industria personal
112
.
En lo tocante al dao moral, y en la aplicacin de los dos criterios el de la
intensidad y el de la duracin, el autor distingue los casos en los cuales el afectado
sea hombre (fuerte) o mujer (dbil), esposo o esposa, padre o madre, hijo o hija,
hermano o hermana. Se ocupa, al mismo tiempo, de la intensidad y duracin del
dolor fsico, atendiendo a hechos histricos y creencias tan difundidas cuanto
cuestionables. Pero en el siglo del positivismo, del naturalismo y de la fisiognoma,
todas aquellas deducciones, propias de una psicologa en ciernes, resultan ms que
excusables.
El autor indica despues
113
los criterios para calcular el valor de las
perturbaciones del estado de nimo, es decir, de los sufrimientos por las
agresiones morales. Tambin respecto de dichas perturbaciones, el ingreso es uno
de los parmetros aplicados, pero concurre, esta vez, con la edad, el sexo y la
profesin de la vctima. Gioia calcula el quantum que corresponde por las ofensas
contra el pudor (violaciones sexuales, seduccin, adulterio) segn la edad y el
status familiar de la mujer, y segn la intensidad de la injuria.
En todas estas hiptesis y aqu brindamos otra razn de la modernidad de
Gioia, el autor propone que no se liquide una suma una tantum
NT
; para l, lo que
corresponde es ms bien otorgar una pensin, porque el dao siempre es medido
atendiendo a la duracin e intensidad del dolor.
En lo que concierne al descrdito moral, es decir, a la lesin del honor y de
la reputacin, Gioia propone seguir estos parmetros: edad, sexo, condicin social,
estado econmico de la vctima, grado de civilizacin de la sociedad en la cual
ella vive, forma de gobierno vigente en una sociedad.
A pesar de que lleva impresas las caractersticas evidentes de su tiempo, la
obra de Gioia lega a la posteridad, adems de los aspectos modernos que hemos
destacado especficamente, un importante mensaje: la necesidad de escapar de la
arbitrariedad dentro de cuyos lmites resulta confinada la equidad, en muchas
ocasiones, a fin de establecer parmetros objetivos de valorizacin del dao.
En realidad, las preguntas de los exgetas italianos son o por lo menos
aparentan serlo internas al sistema. Tocar a sus sucesores la transferencia de
las reglas de la responsabilidad civil del modelo inherente a la proteccin de los
intereses concentrados en la propiedad, al modelo ms apropiado a una economa

111
Ibid., p. 245.
112
Ibid., p. 258. Aqu se trata del reconocimiento de la relevancia de la lesin del crdito ante
literam.
113
Ibid., p. 283.
NT
Aqu vale como adjetivo, como suma extraordinaria, una compensacin que se concede
por vez nica.
industrial. Dicho esfuerzo, tan interesante cuanto singular, consiste, justamente, en
el arte de la interpretacin. En efecto, a travs de las dcadas, mientras se mantiene
un texto normativo el Cdigo Civil italiano de 1865 permanecer en vigor hasta
1942, se van decantando reglas distintas, ms acordes con las nuevas exigencias.
Junto con estas reglas, en los puntos donde resulta imposible expandir el marco
brindado por el Cdigo, entran a tallar las intervenciones del legislador.

16. El papel de la culpa en el perodo de la exgesis.

(i) Culpa y tutela de la propiedad.
Como se ver en su momento, el papel de la culpa en el perodo de la
industrializacin resulta evidente. Fuera de la conciencia que sus defensores
tengan acerca de ello, la culpa asume el papel de criterio de seleccin de los
comportamientos ilcitos y, por lo tanto, de los daos causados por aquel que lleva
a cabo una actividad productora de bienes y servicios, privados y pblicos.
Qu papel tiene la culpa, en cambio, en el perodo precedente?
Era poco el espacio que un sistema originalmente encaminado a proteger la
propiedad poda conceder a la culpa, dado que la lesin de la propiedad constitua
un ilcito in re ipsa, y no se requera la demostracin de la culpa para obtener el
resarcimiento del dao. Fue as como se propuso que la culpa un principio
ensalzado en todos los tratados de la poca fuera considerada como la columna
principal de la certeza del derecho, y como el lmite nico y externo de la libertad
de accin, como un criterio regulador de los conflictos entre propietarios
114
; un
principio laico, para nada destinado a introducir en el juicio de responsabilidad
valores morales ni mucho menos religiosos, sino ms bien el rigor del obrar sin
caer en el abuso. La doctrina est tan convencida de que el principio no existe
responsabilidad sin culpa no admite excepciones, que ni siquiera se percata de
que dicho principio es desmentido por los artculos 1153 y siguientes del Cdigo
Civil unitario (segn el artculo 1384, en el Code Napolon), ni tampoco de que la
jurisprudencia ya lo ha superado, para lograr que en aquellas disposiciones que
creaban excepciones al principio general y cardinal de los regmenes especiales se
comprendieran supuestos que, de otra manera, habran quedado fuera del marco
normativo
115
.
La insistencia en el carcter monoltico del marco inducir a la doctrina a
recurrir, cada vez con mayor frecuencia, a las ficciones y a los sofismas, los cuales
iban a ser desenmascarados, prontamente, por los juristas de fines del siglo XIX.


114
CAZZETTA, Responsabilit aquiliana e frammentazione del diritto comune civilistico, cit.,
pp. 85 y ss. Vase, as mismo, LAI, Principi generali della responsabilit civile per delitti e
quasi delitti. Appunti, Cagliari, 1880.
115
CAZZETTA, op. cit., pp. 91 y ss.
(ii) Culpa levsima.
La nocin amplia, elstica e imprecisa de culpa divide a los exgetas. Se da
comienzo al debate en torno de la mxima in lege Aquilia et levissima culpa
venit. Hay quienes pretenden aplicar a la letra el principio, y quienes buscan
lograr una mayor razonabilidad, preocupados por la seguridad excesiva. Con qu
criterio se debe establecer el punto de equilibrio en la aplicacin de la ley por
parte del juez? Acaso siguiendo su propia conciencia, como sostienen Jean-
Baptiste Proudhon y Auguste Sourdat
116
? Acaso recurriendo a la coordinacin
con los dems principios, incluido aquel que descarta toda responsabilidad en el
ejercicio del propio derecho
117
?

(iii) Injuria.
Los exgetas entienden la injuria en un doble sentido: ella vale por el actuar
contra ius y por el actuar non jure. Cambia, sin embargo, la perspectiva a la cual
se ha hecho referencia antes la de la poca romana y medieval, segn la cual el
ius era entendido en su significado objetivo (como ordenamiento jurdico,
diramos hoy). Para los exgetas, el ius se entiende en sentido subjetivo: acta
ilcitamente aquel que infringe el derecho ajeno, y no ejerce un derecho propio
118
.
Sin embargo, e insistiendo en la culpa que tambin es entendida en sentido
subjetivo, los exgetas juntan la culpa con la injuria, pero no sera correcto
repasar toda la experiencia de entonces a la luz de las distinciones modernas.

(iv) Responsabilidad de la Administracin pblica.
La universalidad del principio de responsabilidad fundada en la culpa, as
como la elasticidad de las reglas del Cdigo, impulsan a los exgetas a afirmar
que estas reglas son aplicables al Estado, a la Administracin, al funcionario
pblico. Con ello se manifiesta, tal vez inconscientemente, una modernidad de
interpretacin, cuya dilatacin, empero, se iba a reubicar rpidamente dentro de
los mrgenes de la estricta doctrina civilstica, y de la doctrina solidarstica del
derecho pblico de fines del siglo XIX
119
.


116
Ibid., p. 107.
117
LAI, Principi generali della responsabilit civile, cit., pp. 58 y ss., 62 y ss. Tambin sobre
este punto: CAZZETTA, op. cit., p. 107.
118
CAZZETTA, op. cit., p. 115. Vase tambin: RICCI, Corso teorico pratico di diritto civile,
VI, Delle obbligazioni, Turn, 1880, pp. 116 y ss.
119
La historia de la responsabilidad civil del Estado y de la Administracin pblica es
ampliamente analizada por CAZZETTA, op. cit., pp. 130 y ss. Vase tambin, de lo ms
reciente: SANTILLI, Il diritto civile dello Stato. Momenti di un itinerario tra pubblico e
privato, Miln, 1985; MONATERI, La responsabilit civile, cit., pp. 806 y ss.; CARANTA, La
responsabilit extracontrattuale della pubblica amministrazione, Miln, 1993.
17. La culpa omisiva.
En la historia de los criterios de imputacin se traza otra historia, relativa al
deber de obrar, a la abstencin del obrar y a la sancin de la omisin. Existe una
sustancial conformidad entre los ordenamientos europeos continentales y los de
common law en la toma de una posicin restrictiva al respecto: se responde slo
por el comportamiento positivo, y no por el comportamiento omisivo.
La regla restrictiva, que otorga a las omisiones una relevancia jurdica slo
en las hiptesis enumeradas por la ley (y que da forma, por lo tanto, a un sistema
tpificado de ilcito omisivo) es objeto de muchas aprobaciones, incluso en los
trabajos doctrinales de autores que, a pesar de mostrarse indiferentes frente a la
descripcin de los trminos del problema (y resultan particularmente mezquinas,
en tal sentido, las pginas que la doctrina italiana ha dedicado a la culpa omisiva),
son bien conscientes de las directrices de poltica del derecho que se esconden
detrs de las frmulas, aparentemente aspticas, empleadas por la jurisprudencia.
La relacin libertad-responsabilidad que es parte esencial de la problemtica de
las omisiones, tienen aplicaciones comunes, no obstante el carcter restrictivo de
stas; aplicaciones que tienden a que la atencin se desplace hacia la libertad del
individuo, llamado a realizar una accin que no ha querido hacer, en lugar de
acentuar la responsabilidad que debera tener lugar todas las veces en que alguien
se encuentre en condicin de prever o de prevenir un dao destinado a afectar a
otro. Este es uno de los clsicos topoi en los cuales se ejemplifican de manera
representativa las diferencias entre los dictmenes de la ley civil y los principios
de la ley moral, ms rigurosa y severa que la primera.
La regla restrictiva no slo prevalece por motivos fundados en los referidos
presupuestos ideolgicos. Dicha regla ha experimentado una evolucin histrica
que registra en todas sus fases, y como autnticas excepciones, los intentos de
aquellos que, con miras a superar las rgidas barreras construidas en torno del
concepto de omisin pura, tratan de expandir el alcance de la nocin, junto con
los confines mismos de la responsabilidad civil.
Efectuar una resea de los estudios doctrinales sobre la nocin de omisin
significa, en realidad, investigar el carcter de las tendencias que parezcan, en su
simplicidad, absolutamente unvocas o monocordes. En los primeros comentarios
del Code civil, en efecto, ya se afirma la opinin de que la culpa mencionada en el
artculo 1382, as como en el artculo 1383, tambin puede estar constituida por
un comportamiento omisivo, es decir, por la ausencia de iniciativas que habran
podido prever o prevenir el dao sufrido por terceros. Al mismo tiempo, sin
embargo, se consolida la conviccin en el libre mundo de la actividad de los
juristas de que es posible pretender una actividad positiva de un sujeto, pero slo
a travs de un deber jurdico expreso. Ello equivale a afirmar que los extremos de
la omisin slo se pueden constatar en las hiptesis en las cuales el imputado tena
el deber jurdico de obrar
120
. La nica excepcin, fuera del unnime consenso

120
Con carcter general, vanse: ALPA, Il problema dellatipicit dellillecito, Npoles, 1979,
cap. III; FRANZONI, Fatti illeciti, cit., pp. 151 y ss.; VISINTINI, Trattato breve della
que respalda la tesis ms restrictiva, es la posicin de Toullier, quien al momento
de describir los distintos significados que deben atribuirse al trmino fait, incluido
en la clusula normativa general de responsabilidad, no duda en comprender en el
mismo al comportamiento de abstencin
121
.

Para ser ms precisos, Toullier advierte que la expresin hecho tambin
hace referencia a la culpa cometida por aquel que, habiendo podido impedir una
accin nociva, no impidi sta de inmediato. Llevando a consecuencias extremas
tal procedimiento lgico, el ilustre jurista llega a formular un juicio en el cual es
probable que el nfasis y los ideales morales superen una lectura racional de las
normas. A decir de Toullier, aquel que no ha impedido el dao a pesar de haber
estado en condicin de hacerlo es como si fuera el autor mismo del dao: il est
cns lavoir fait lui-mme. Las palabras con las que Toullier pretende justificar lo
severo de su juicio son significativas en extremo. En efecto, l no habla de una
inercia negligente, ni de una valorizacin econmica de la omisin (comparando el
costo de la inercia con el costo de la accin, e incluso con el costo experimentado
por el sujeto lesionado); en l aflora, una vez ms, la demanda moral, que le hace
advertir que el daador inerte debe ser considerado en el nivel de un cmplice
propiamente dicho; de un cmplice de aquel que ha cometido el hecho daoso.
Formulada en tales trminos, la teora de la culpa omisiva no poda lograr el
consenso de la doctrina. Excesiva era la proximidad entre interpretacin de la regla
jurdica y la concepcin corriente de las omisiones en la teologa moral; y excesivo
tambin era el rigor con el que se apreciaba el comportamiento omisivo, debido, en
especial, a que la distincin entre culpa omisiva y culpa comisiva en el campo
penal era bastante marcada, y se tenda a sancionar solamente el comportamiento
comisivo, y a considerar irrelevante la mera omisin. Era injustificado equiparar el
comportamiento comisivo del agente que dolosamente o por negligencia haba
ocasionado el evento, con el comportamiento omisivo del cmplice. El enfoque
de Toullier tampoco era correcto, en fin, al explicar los aspectos jurdicos de la
culpa, la cual no se hace tan evidente luego del (o por obra del) cotejo entre la
inercia del sujeto y la negligente o dolosa actividad del agente; la culpa, por el
contrario, debe ser considerada en cuanto tal, sin que sea posible equiparar (si no es
en un plano exclusivamente moral) la abstencin con la comisin dolosa del ilcito.
Ello no es todo. El empleo que Toullier hace de la expresin complicidad,
y su modo de figurarse la accin junto con la omisin revelan, inequvocamente,
que el comportamiento tipificado que el autor prefiguraba era un comportamiento

responsabilit civile, cit., pp. 56 y ss. Una amplia descripcin de las cuestiones relativas a
la faute dabstention es aportada por COHIN, Labstention fautive en droit civil et pnal,
Pars, 1929, pp. 3 y ss., quien parte, sin embargo, de la tesis de Planiol (cfr., infra, en este
mismo captulo), sin remitirse a las fuentes histricas de la regulacin de las omisiones, a
pesar de que ellas constituyen el modelo ms atendible para documentar cmo la relacin
responsabilidad-libertad fue entendida en el siglo pasado, en un sentido muy rgido. De
aqu la tendencia general a no considerar relevante la omisin de un comportamiento
activo. Al respecto, vase, por todos: DEMOLOMBE, Cours de code Napolon, VIII, Pars,
1874, n. 1470, pp. 405 y ss.
121
TOULLIER, Le droit civil franais suivant lordre du Code, 5. ed., Pars, 1830, t. XI, n. I,
17, pp. 148 y ss.
penalmente relevante o, cuando menos, uno deliberadamente efectuado, por efecto
de dolo. Por lo tanto, las objeciones que podan cerrarle el paso a Toullier, en el
siglo XIX, eran demasiado numerosas y plausibles como para poder elegirlo como
modelo constructivo para normar las hiptesis de culpa omisiva. Por otro lado,
llevando a sus extremas consecuencias dicho modelo, se habra podido multiplicar
hasta el infinito el deber (de obrar) de un sujeto, con lo cual no slo se hubiesen
vuelto ms gravosas las actividades econmicas, sino que hasta se habra inducido
al particular a emprender una serie de iniciativas no requeridas por el sentimiento
comn del agere licere. Esta es la razn de la franca hostilidad con la cual la
doctrina se niega a dar crdito a la tesis de Toullier.
Despus de haber precisado que el comportamiento negligente relevante,
para efectos de la aplicacin del artculo 1382 (y del 1383) del Code Napolon,
tambin puede resultar de una omisin, Aubry y Rau se apresuran en advertir que
toutefois une personne, qui par quelque omission, a occasionn un dommage
autrui, nen est responsable quautant quune disposition de la loi lui imposait
lobligation daccomplir le fait omis
122
. Y Marcad, con su estilo lapidario,
destaca a su vez que la faute est indispensable pour faire naitre lobligation de
rparer le dommage caus y que bien entendu, il en est ainsi dans lomission
comme dans le fait positif par commission
123
; pero luego aade, siguiendo los
pasos de Domat
124
, que es suficiente la violacin de un deber general, existente en
ventaja de toda persona, para configurar la culpa, incluso omisiva.
Tambin se expresan en el sentido de la tesis ms restrictiva Laurent
125
,
Proudhon
126
, Larombire
127
y Sourdat
128
. La conviccin sobre la imposibilidad de
obligar a un sujeto a actuar cuando este ha dedicido abstenerse de toda actividad, y
a menos que medie un explcito deber legal, es tan grande que Charles Lon Lyon-
Caen y Louis Renault observan en su tratado de derecho comercial, a propsito de
la ms obvia (y hasta clsica) forma de responsabilidad omisiva, como lo es la
omisin de prestar auxilio, que en rgle, une personne est bien tenue lgalement,
sous la sanction civile des articles 1382 et 1383 du Code civil, et des sanction
pnales diverses, variant avec les faits, de ne pas commettre dactes
dommageables autrui, mais une personne nest pas au contraire lgalement
tenue daccomplir des actes avantageux dautres personnes, en empchant
celles-si de subir un dommage dont elles sont menaces
129
.

122
AUBRY y RAU, Trait de droit civil, 5. ed., vol. VI, Pars, 1920, p. 337.
123
MARCAD, Explication du Code Napolon contenante lanalyse critique des auteurs et de
la jurisprudence, V, Pars, 1859, pp. 264-265. Al respecto, vanse tambin los realces de G.
B. FERRI, Dalla responsabilit alla riparazione, en Riv. dir. comm., 1977, I, p. 345.
124
DOMAT, Les loix civiles, cit., lib. II, tt. VIII, sec. IV, n. 8.
125
LAURENT, Principi di diritto civile, trad. italiana, Miln, 1879, 5.
126
PROUDHON, Trait des droits dusufruit, dusage, dabitation et de superficie, Bruselas,
1833.
127
Citado por APPLETON, Labstention fautive en matire dlictuelle, civil et penale. Essai
critique de lgislation, en Rev. trim. dr. civ., 1912, p. 601.
128
Citado por APPLETON, op. cit., loc. cit.
129
LYON CAEN y RENAULT, Trait de droit commerciel, 4. ed., t. IV, Pars, 1906, nn. 1067 y
ss.
Por lo dems, aun cuando se llega a admitir en abstracto la relevancia de la
omisin, se tiende a negar, en concreto, que ella sea sancionable en defecto de un
nexo de causalidad entre el hecho omisivo y el evento. Al respecto, Charles
Beudant y Henri Capitant observan que pour quune abstention soit considre
comme une faute, il faut que la ngligence ait t la cause initiale et dterminante
du dommage prouv par un tiers
130
.

Tambin en la doctrina italiana de fines del siglo XIX se reflejan las
tendencias ya manifestadas en las primeras elaboraciones francesas sobre el tema
de la culpa omisiva. Y las tendencias que se presentan no parecen diferenciarse en
mucho de las surgidas en poca coetnea o poco antes en la experiencia del otro
lado de los Alpes. Hay, en efecto, tesis que dedican a la omisin casi como
subrayando la inutilidad de una discusin sobre temas que parecen desarrollados a
suficiencia slo dbiles referencias, y acallan las dudas suscitadas, de todas
formas, por la bibliografa de aquellas pginas, o bien se fundan en autnticos
axiomas la opcin entre uno y otro orientamiento.

As, Giovanni Lomonaco se limita a brindar una definicin descriptiva de la
omisin, ubicada entre los cuasidelitos, aunque no dedica a ella mucho espacio.
Dicho autor hace seguir a la nocin de omisin algunos datos jurisprudenciales,
pero todos ellos relativos al cumplimiento de deberes derivantes del ejercicio de
una profesin, e introducidos atendiendo a que la jurisprudencia italiana siempre
ha considerado como daos resarcibles aquellos que nacen de la negligencia en los
deberes a cuya observancia est constreida una persona, sean los generales, del
ciudadano, sean los especiales, vinculados con un oficio
131
.
Del mismo modo, Emidio Pacifici-Mazzoni observa que puede constituir
delito civil tanto el hecho negativo o de omisin, cuanto el hecho positivo, o de
comisin. Y aade: aquel que por omisin causa un dao a otro no responde de
ello si la ley no le impona el deber de llevar a cabo el hecho omitido. Segn el
autor, la regla tiene respaldo en la interpretacin del principio romano qui non
facit quod facere debet, videtur facere adversus ea quae non facit
132
.
Ms adelante, la responsabilidad por omisiones es mencionada en el tratado
de Francesco Ricci, pero slo para justificar la existencia del artculo 1152 del
Cdigo Civil unitario (artculo 1383 del Code Napolon) que al reproducir con
distinta terminologa el mismo principio codificado por el artculo 1151 (artculo
1382 del Code) parece expresar la duda del legislador entre la descripcin de la
hiptesis del ilcito civil, o una nueva formulacin normativa. En otras palabras
anota Ricci la culpa que genera la responsabilidad civil no deriva nicamente de
los hechos, sino tambin de lo que no se hace; por lo tanto, yo incurro en culpa no
slo cuando hago aquello que no debera hacer, sino tambin cuando omito hacer o

130
BEUDANT y CAPITANT, Cours de droit civil franais, pp. 133 y ss.
131
LOMONACO, Istituzioni di diritto civile italiano, Npoles, 1883, lib. III, pp. 316 y ss.
132
PACIFICI-MAZZONI, Istituzioni di diritto civile italiano, al cuidado de G. VENZI, Florencia,
1920, p. 221.
cuando descuido aquello que habra debido hacer
133
. Aqu, sin embargo no se
precisa si el deber que recae en el sujeto que no ha hecho lo que tena que hacer
est inmediatamente ligado a especficas disposiciones de ley, o si dicho deber
puede constituir tambin un deber social o moral relevante, de todos modos, en
la conciencia social, como un compromiso de accin violado por el ciudadano.
A objeciones no distintas se expone el esquema terico de las omisiones
propuesto por Gian Pietro Chironi, a pesar de la precisin de este autor en el
anlisis de las formas jurdicas. Partiendo de una crtica contra la posicin asumida
por Toullier, Chironi indica que de las omisiones se debe responder slo cuando
ellas no sean justificadas, porque el omiso estaba obligado a actuar. Pero al
definir la hiptesis del ilcito omisivo como aquella en la cual aquel que no ha
hecho se encontraba jurdicamente obligado a hacer, el autor citado parece estar
asignando a la omisin un significado restrictivo, pues aade: por la naturaleza
misma de la omisin, ste es el nico caso en el que puede producirse una
violacin injusta del derecho: la iniuria, que es fuente de responsabilidad. As, se
retoma el vnculo culpa-iniuria, culpa-lesin de un derecho (la necesidad de un
derecho cuya violacin est prohibida indica, de por s, cul es el deber del
omiso); y la omisin resulta, entonces, de la violacin de un derecho que, como
tal, debe estar garantizado por la ley. Por lo tanto, no distintamente de las dems
figuras de culpa, tambin la omisin es ilcita slo si media una violacin de la
ley
134
.
Para librar esta conclusin de la consecuencia de que no existe diferencia
entre obligacin derivada de relacin contractual y obligacin derivada de relacin
extracontractual, Chironi advierte, una vez ms, que la omisin, para constituir un
ilcito con figura de delito o cuasidelito, es aquella que est vinculada con un deber
que no depende de relaciones de obligacin entre las partes
135
.
No se aparta de la lnea de pensamiento anterior, a pesar de las dcadas
transcurridas, ni siquiera Giovanni Pacchioni
136
, quien define como omisin ilcita
no toda omisin, sino nicamente aquella que viola algn deber de ejecutar una
accin positiva especfica. Aun cuando lo hace de manera sucinta, el autor deja
entender, claramente, que el hacer una cosa que causa dao a otro y el no hacer
tienen que ser regulados de manera distinta.
Adems, la agresin contra el derecho esgrimido por otro es presentada
como ms grave que la simple extensin de la proteccin de tal derecho, cuando
se asiste, inertes, a su violacin por parte de terceros. Para decirlo con Pacchioni:
quien se abstiene de hacer una cosa que debera hacer, comete una omisin
ilcita que, de causar dao a otro, genera el deber de resarcirlo. As, el elemento
deber parece connotar una hiptesis compleja, ms orgnica que la simple figura
del ilcito comisivo.
Igualmente conciso es el comentario de Umberto Borsari, quien privilegia
una tesis opuesta, y atribuye a la culpa un mbito de operatividad mucho ms

133
RICCI, Corso teorico pratico di diritto civile, cit., parte II, cap. I, 1887, pp. 117 y ss.
134
CHIRONI, Colpa extracontrattuale, I, Miln-Turn-Roma, 1903, pp. 92 y ss.
135
Ibid., p. 95.
136
PACCHIONI, Diritto civile italiano, parte II, vol. IV, Dei delitti e quasi-delitti, Padua, 1940,
pp. 11 y ss., pp. 60 y ss.
amplio
137
. La omisin destaca el autor citado es un concepto relativo, que
presupone una cosa que se tena que hacer, y que requiere la atencin de la mente,
a fin de no descuidarla. Despus, al hacer frente a la tesis restrictiva, que
predominaba en la doctrina, acota: no es menester [...] referirse a algn contrato o
a una obligacin escrita; basta aquel deber general que tienen todos, de no exponer
a daos o peligros a las personas o a las cosas ajenas por culpa propia [...] motivos
de humanidad ms generales y comunes nos constrien en menor medida; no
estamos obligados a lanzarnos a un ro para salvar a alguien que se est ahogando,
y es por ello que los autores de acciones as de generosas logran los lauros del
herosmo, pues superan el confn ordinario del deber humano.
Tambin en este caso, el parmetro de evaluacin est dado por el
comportamiento del hombre promedio: los principios morales (que obligaran a
aquel que se abstiene a arriesgar su vida para salvar la de otra) no tienen
reconocimiento en el mundo del derecho. Sin embargo, el deber de obrar se deduce
al igual que el deber de no causar dao a nadie de la misma directriz prevista en
el artculo 1151 del Cdigo Civil unitario. Por lo tanto, se propone una lectura de
dicha clusula normativa general que restituya a sta su autntica naturaleza, libre
de la construccin de hiptesis tpicas de ilcito omisivo que reina, por el contrario,
en la doctrina predominante.
Una tesis intermedia entre aquella que restringe la interpretacin tradicional
y la ms lata de Borsari, es la postulada por Giorgio Giorgi, pues este autor
subraya que, a pesar de que no sea de compartir la tesis de Toullier, sigue siendo
necesario adecuarse a las tendencias de la jurisprudencia, la cual siempre ha
considerado como resarcibles los daos derivados de la transgresin de los deberes
generales del ciudadano y de los deberes especiales, del oficio o de familia, que
pesan sobre el ofensor. Y es la referencia a los deberes del ciudadano, justamente,
la que parece relevante en el mbito del anlisis que se va desarrollando, porque los
deberes en razn del oficio o los deberes de familia estn taxativamente previstos
en la ley y, por lo tanto, cuentan con una regulacin distinta
138
.
A pesar de todo, de los estudios en los cuales se debate con mayor profusin
acerca de la naturaleza jurdica de las omisiones surge con claridad el privilegio
que se concede a la tesis restrictiva. De tal forma, el sistema de la responsabilidad
civil que es atpico, en abstracto se vuelve tpificado en las hiptesis de lesiones
debidas a un comportamiento inerte del sujeto; y tambin resulta tipificado en
materia de culpa comisiva, atendiendo a que el deber general de neminem laedere
es asumido como un principio en el cual se resumen las normas primarias que
defienden los intereses expresamente protegidos por el ordenamiento y que han
sido consagrados como derechos subjetivos protegidos erga omnes.
En consecuencia, los modelos interpretativos son dos. Uno de ellos realiza
una reconstruccin de las fuentes de un modo tan estrictamente vinculado con la
tradicin romana, que induce a creer que la regla restrictiva, consolidada por una
historia secular, no admite revisiones. El otro, en cambio, fija un nexo inmediato
entre omisin civil y omisin penal, y ms aun, entre el comportamiento omisivo y

137
BORSARI, Commentario al codice civile italiano, lib. III, sub arts. 1151 y ss., Roma y Pisa,
1876, p. 335.
138
GIORGI, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, 2. ed., Florencia, 1882, pp.
193 y ss.
la legislacin especial de ciertas actividades en particular. El reenvo per
relationem a las fuentes romanas o a la regulacin penal vale, de por s, para
construir un sistema en el cual la culpa omisiva est destinada a tener un espacio
marginal, incluso en presencia de normas como las de los artculos 1151 y 1152 del
Cdigo Civil unitario, que, en este punto, resultan bastan reticentes.
Siguiendo esta ltima lnea, y en su anlisis de los delitos y cuasidelitos,
Contardo Ferrini destaca que la culpa aquiliana consiste en una actividad positiva
contraria a los principios del ordenamiento. Puesto que no existen disposiciones
precisas en las fuentes romanas que sean tiles para documentar con claridad la
posibilidad de configurar un hecho ilcito en el mero comportamiento omisivo, el
autor arriba a la conclusin de que una opinin contraria no slo sera contrastante
con las fuentes romanas (que siguen constituyendo el fundamento de los sistemas
jurdicos modernos), sino que implicara una serie de consecuencias graves, con las
cuales se dara menos valor a la doctrina romana sobre la culpa in faciendo, que es
de una profundidad jurdica maravillosa, y cuyo desconocimiento es prueba de la
gran decadencia del sentido del derecho
139
.
Cmo aplicar, empero, los principios de la tradicin al derecho moderno?
Ferrini advierte, al respecto, que lejos de obligarse a todos los individuos a prestar
auxilio a los dems, o a hacer algo para evitar un dao an no suscitado, lo que
hace la ley es prohibir la realizacin de un acto contrario a los derechos ajenos, y
lesivos de estos. En su opinin, en cambio, no existe una norma igual de general
que [...] imponga una actuacin en beneficio ajeno, y que coloque al individuo
frente al deber jurdico de proveer (aun cuando no existan vnculos especficos)
para que los derechos ajenos no experimenten un detrimento
140
.
A juicio de Ferrini, en el Cdigo Civil unitario se ha normado, con el aval de
las fuentes romanas, el principio que relega la culpa omisiva slo a las hiptesis
expresamente previstas por las leyes; por lo tanto, las excepciones tendrn cabida
nicamente cuando sea la misma ley la que imponga un comportamiento activo. Se
tratara, entonces, de los casos sealados en el Cdigo Penal (hallazgo de cosa
ajena, con falta de entrega de sta a la Municipalidad; omisin de socorro; omisin
de acciones en caso de delitos flagrantes, por tumulto o calamidad). Se identifican,
luego (y siempre sobre la base de las fuentes romanas) los casos de omisin-
negacin, que aqu son presentados como hiptesis de omisin propiamente
dicha, pero que tienen relacin, en realidad, con los comportamientos comisivos
caracterizados por la negligencia, en tanto atribuibles a una ausencia de cautela en
el ejercicio de una actividad (omisin del mdico, omisin de las compaas
ferroviarias, sea en los incendios eventualmente debidos al escape de chispas de las
chimeneas de las locomotoras a vapor, sea en el hurto de animales que atravesaran
la lnea de rieles, por falta de vallas que impidan el paso).
Es significativo el hecho de que, a pesar de recurrir a una nocin impropia de
omisin, Ferrini mismo reconozca que en el ejercicio de una actividad empresarial,
la diligencia requerida al agente tiene que ser superior a la normal. En el derecho
moderno anota, con las grandes empresas pblicas y privadas, es indudable que
un concepto de ese tipo debe aplicarse con mayor amplitud, en el sentido de que

139
FERRINI, voz Delitti e quasi-delitti, en Digesto italiano, vol. IX, parte I, Turn, 1887-
1898, pp. 731 y ss.
140
Ibid., p. 732.
no slo la omisin concomitante o subsiguiente a la accin precisa, sino la
omisin del que ejerce dicha empresa, obligar al resarcimiento, y ello porque la
empresa en s puede y debe ser considerada una accin de gran dimensin
141
.
Fuera de los casos en los cuales el trmino omisin se emplea de modo
impropio (y genricamente, por lo dems), dicho concepto es entendido en sentido
claramente restrictivo por el autor a cuya obra habrn de referirse la mayor parte de
los posteriores estudios tericos sobre el tema: Giacomo Venezian
Llama la atencin, en efecto que incluso Venezian, quien concibe un
rigurossimo fundamento de la responsabilidad civil adhiera a las pautas que
acabamos de resear. Al exponer los deberes que recaen en el sujeto que vive en
sociedad, Venezian se cuida de circunscribir el deber de obrar slo a los casos
expresamente previstos por la ley. No tiene valor para que este autor se aparte de
dicha tesis ni siquiera la consideracin de los principios de solidaridad social que
deberan propender, de todas formas, a una intervencin ms activa del individuo
en las relaciones sociales. Por el contrario, Venezian rechaza esta objecin de
manera bastante decidida: los principios de solidaridad, dictados por las generosas
proclamas de la Revolucin, para fijar el principio de la fraternidad humana a la
cabeza de la declaracin de derechos, ni siquiera pueden ser examinados. Por lo
tanto, toda interpretacin extensiva que pretenda superar los principios liberales del
obrar humano no puede superar la proteccin de los egosmos privados, porque
en tal caso se incurrira en el grave error de confundir la moral con el derecho, la
posicin de los particulares con los cargos pblicos. En resumen, toda tesis
contraria es vista como fruto de aquellas generosas proclamas que se deben
evaluar con el severo criterio de una ciencia que se inspira en las condiciones de
hecho de la naturaleza humana para atribuir deberes y derechos, en tanto y en
cuanto extremadamente necesarios para la existencia y prosperidad de la sociedad;
haciendo un mnimo clculo de virtud, la regla es que la cooperacin activa de los
individuos no es pretendida para el bienestar de la generalidad; por otro lado, no se
debe olvidar la extraordinaria virtud impulsiva que puede tener en un determinado
momento histrico, y en el progreso de la sociedad civil, la afirmacin general del
ideal, y tambin la afirmacin de la utopa
142
.
Ahondando al mximo en tales premisas, Venezian concluye, entonces, que
las leyes de libertad del individuo han prohibido toda extensin ilegtima del
artculo 1151 del Cdigo Civil unitario; as, slo se dejan con vida aquellos deberes
comunes que vuelven ilcitas la omisin de socorro y la omisin de asistencia
143
.
El marco que surge de aquellas directrices, y que se aprecia con claridad en
las pginas de la doctrina una doctrina que parece consciente, sin duda, de los
fines de poltica del derecho a los cuales se orienta la interpretacin restrictiva del
artculo 1151 del Cdigo Civil unitario, se presenta extremadamente significativo.
Invocando las fuentes romanas, cuyo dictado no puede ser contradicho, so pena de

141
Ibid., p. 777.
142
VENEZIAN, Danno e risarcimento fuori dei contratti, en ID., Opere giuridiche, I, Studi
sulle obbligazioni, Roma, 1919, pp. 126 y ss. A la tesis de Venezian hace referencia el
mismo Ferrini (a pesar de que en otras ocasiones este ltimo defiende una tendencia
bastante lejana a la del primer autor), en apoyo de su propia tesis sobre el rgimen de las
omisiones. Vase: FERRINI, voz Delitti e quasi-delitti, cit., p. 771, nota (1).
143
VENEZIAN, op. cit., p. 134, y en particular, pp. 137 y ss.
la degradacin del ordenamiento al nivel de un sistema incivil, y los principios
de la economa liberal, como leyes naturales que se disocian de la moral comn, y
requieren al particular la observacin de un comportamiento conforme con el
mnimo tico; as, esta mnima contribucin (subordinada, por otro lado, a una
norma legal expresa y, en particular, a una norma penal), hace que se consolide
un principio que asume en s mismo las caractersticas de la inmutabilidad y de la
racionalidad. En resumen, los principios de la filosofa individualista, traducidos en
aras de la voluntad, y en defensa de los derechos del sujeto, tienen una autorizada
confirmacin en el campo de las omisiones.
Por lo tanto, no pueden tener ningn eco las objeciones de aquellos autores
que parten como Borsari de la unidad conceptual de la culpa omisiva y la culpa
comisiva, para someter la primera a las mismas reglas de la segunda; ni tampoco
las afirmaciones de Giovanni Cesareo-Consolo (un acostumbrado defensor de la
interpretacin restrictiva y, por decirlo as, conservadora de las normas), quien
insiste en criticar la tesis de Ferrini, al advertir que tambin existe omisin cuando
se viola un deber genrico de obrar no necesariamente previsto con precisin por
las normas
144
. En realidad, sin embargo, se trata de una tesis defendida con escaso
rigor, y quizs sin mucha conviccin, porque en la parte final de su anlisis
Cesareo-Consolo se ampara de nuevo en Ferrini, para enunciar la regla de que si
una norma jurdica nos prohbe realizar un acto contrario a los derechos activos, y
lesivo de estos, no existe una norma igualmente general que nos imponga actuar en
beneficio ajeno, ni que imponga un deber jurdico de proveer (cuando no existen
vnculos particulares) para que los derechos ajenos no padezcan detrimento
145
.

En el plano formal, entonces, el sistema de la responsabilidad por omisiones
se caracteriza por una doble tipicidad: tipicidad de las fuentes de obligacin,
porque la omisin es de por s relevante slo cuando est prevista por una ley (y
cuando el comportamiento positivo es requerido por una norma jurdica); tipicidad
de los intereses protegidos, atendiendo a que una vez identificados los casos de
omisin que son relevantes en abstracto es necesario asegurarse de que el dao sea
contra jus, es decir, lesivo de un derecho protegido por el ordenamiento de modo
explcito. En conclusin, el ilcito omisivo nicamente puede configurarse ante el
comportamiento inerte previsto por la ley, y en condicin de sacrificar un derecho
subjetivo absoluto. Los principios de la economa de laissez faire y de la filosofa
individualista no podan ser objeto de una mejor o ms plena confirmacin.

18. Los deberes de obrar en la jurisprudencia.
Durante la vigencia del Cdigo Civil italiano de 1865, la jurisprudencia
retoma en este punto, sin dar visos de novedad, la tesis restrictiva acogida por la
doctrina.

144
CESAREO-CONSOLO, Trattato sul risarcimento del danno in materia di delitti e quasi-delitti,
1. ed., Turn, 1908, pp. 78 y ss.
145
Ibid., p. 82.
A veces la tesis restrictiva no es enunciada de una manera explcita, sino
que intuida a partir del anlisis de las normas que prevn un deber de actuar. La
constatacin de la violacin de la norma, realizada mediante el comportamiento
de abstencin, conduce a la declaratoria de responsabilidad del imputado.
Al respecto, es sintomtica una sentencia de inicios del siglo XX, emitida
por la Corte di Cassazione de Palermo, en una controversia surgida entre la esposa
de un demente que en un rapto de locura haba quitado la vida a un individuo, y
los familiares de la vctima, que exigan la reparacin del dao
146
. En la detallada
sentencia, la Corte discute si pesaban sobre la demandada deberes de asistencia y
vigilancia respecto de su marido enfermo y, por lo tanto, el deber de prever sus
eventuales comportamientos daosos o peligrosos. El conocimiento del estado en
que se encontraba su cnyuge, y del posible dao que poda derivar para todos
aquellos que se acercaran a l, constituye el presupuesto de hecho con el cual los
jueces argumentan para (ubicar la hiptesis en el mbito de la culpa en la falta de
previsin del evento, dado que ille qui non praevidet et praevidere debuit, in
culpa est, y para) deducir la responsabilidad de la mujer, atendiendo a que ella
tena mal abandonado a su marido, y jams tuvo el cuidado de vigilarlo, ni de
hacerlo vigilar, ni de promover su interdiccin, ni de informar a las autoridades de
su estado. Una serie de omisiones de esta gravedad permite que la Corte infiera
el deber de resarcir el dao por parte de la mujer. Adems, dichas omisiones se
ven como constitutivas de una flagrante violacin de la ley, porque el artculo 132
del Cdigo Civil unitario impone un deber de proteccin al cnyuge, as como un
deber de asistencia en el artculo 130; deberes que se concretan, como observan
los jueces, en aquel conjunto de cuidados recprocos que se deben los cnyuges
entre s
147
.
En otras ocasiones se sigue el enfoque ordinario de la culpa in omittendo.
En un caso, los cultivos del propietario de un fundo dominante en posicin
superior respecto del fundo sirviente no haban impedido el correr de las aguas
hacia el fundo subyacente, lo cual produjo desmoronamientos que destruyeron las
plantaciones presentes en ste. Los jueces de la Corte di Cassazione de Roma
148
,
rechazaron la responsabilidad del propietario del fundo dominante, pero no tanto
con la invocacin de la existencia de un derecho de servidumbre (legal), derivado
de la situacin de los lugares, e inherente a la emanacin de las aguas, sino ms
bien atendiendo al hecho de que no exista ningn deber de obrar a cargo del
titular del fundo superior. Las reglas dictadas por Paulo, sobre la culpa omisiva,
sirven de fundamento a la ratio decidendi de la sentencia citada
149
.

146
Corte di Cassazione de Palermo, sentencia del 12 de junio de 1900, en Il Circolo giuridico,
1900, pp. 153 y ss.
147
Ibid., p. 155.
148
Corte di Cassazione de Roma, sentencia del 30 de junio de 1886, en La Legge, 1887, I, p.
86.
149
Qui non facit quod facere debet, videtur facere adversus ea, quia non facit; et qui tacit
quod facere non debet, non videtur facere id, quod facere iussus est (Leg., 121, 50, 17).
En el mismo sentido se pronuncia la Corte di Cassazione de Turn, a resultas
de un juicio promovido por la declaracin de nulidad del contrato que haban
celebrado dos personas
150
. El demandante enjuici a los miembros del consejo de
familia de la otra parte, los cuales no haban procedido a realizar a tiempo el
nombramiento del curador, porque ella se encontraba inhabilitada; por tal razn,
no se haba podido impedir que el inhabilitado asumiera obligaciones destinadas a
disolverse por nulidad, dado el vicio gentico de las mismas. Se demandaba el
resarcimiento del dao a causa de la confianza de la parte actora en la validez del
contrato
NT
.
La Corte descarta la legitimidad de la pretensin, pues observa que en la
situacin se haba presentado una omisin no sancionada por el ordenamiento. La
interpretacin del artculo 339 del Cdigo Civil unitario es ilustrada, en efecto, en
el sentido de que dicha norma prescribe la designacin de un curador a ser
nombrado por el consejo de familia, pero no establece ningn plazo preciso para
realizar tal nombramiento, ni indica por iniciativa de quin se debe convocar el
consejo de familia; se conoce nicamente que la convocatoria debe ser ordenada
por el pretor. Sobre la base de esta premisa, era fcil concluir que tratndose de
simples omisiones, y en ausencia de una obligacin legal en las relaciones antes
descritas, no estn presentes los elementos del cuasidelito
151
.
Sin embargo, hay casos en los cuales se emplea la nocin de omisin de una
forma ms amplia que la hasta aqu indicada. Queda comprendida en el rea
semntica del trmino, por ejemplo, todo defecto que se detecte en la accin; un
defecto que se vuelve jurdicamente relevante cada vez que se determine que el
mismo representa una conducta contraria a los cnones de la diligencia media
requerida a quien lleva a cabo actividades potencialmente daosas para terceros.

Veamos algunos ejemplos.
El banco A deja que se perjudique un cheque que ha sido girado por el
banco B. Se genera un descrdito de tal dimensin para el banco B que la
clientela de ste se reduce. Puede sancionarse la inercia del banco A? En esta
hiptesis es difcil identificar una autntica omisin, porque se puede detectar, ms
bien, una negligencia o un acto imprudente en el ejercicio del crdito. As, una
Corte decide que no es posible desconocer la importancia que tiene para la buena
reputacin de un comerciante, y especialmente para la de una institucin crediticia,
la noticia de un protesto por la falta de realizacin del pago de un ttulo-valor, y se
pronuncia, por lo tanto, en sentido favorable al resarcimiento del dao por parte del
banco negligente
152
.

150
Corte di Cassazione de Turn, sentencia del 11 de diciembre de 1883, en La
Giurisprudenza, 1884, p. 86.
NT
La confianza en la celebracin de un contrato vlido es el primero de los supuestos de la
responsabilidad in contrahendo.
151
Siempre en la sentencia citada en la nota (150).
152
Corte dAppello de Gnova, sentencia del 9 de abril de 1892, en Monitore dei tribunali,
1892, 595.
La administracin de una casa para expsitos encarga a una nodriza el
cuidado de una recin nacida, abandonada por la madre. Algunas semanas despus,
la nodriza advierte los primeros sntomas de una infeccin venrea que le haba
contagiado la nia, a travs del amamantamiento, y se dirige judicialmente contra
la institucin para el resarcimiento del dao. La Corte lo concede, fundndose en el
hecho de que los mdicos y los dems agentes de salud que prestaban servicios en
la institucin haban omitido constatar el estado de salud de la recin nacida, por lo
cual haban incurrido en una grave negligencia, al descuidar los sntomas de la
infeccin, evidentes desde los primeros meses de vida
153
. No era difcil percatarse
de la inobservancia de los deberes profesionales, ni determinar, por lo tanto, la
responsabilidad profesional del personal del centro de salud. Sin embargo, lo que la
Corte destaca es la responsabilidad de la institucin por culpa in vigilando (ex
artculo 1153 del Cdigo Civil unitario)
154
.
No faltan, por otro lado, sentencias en las cuales se acoge una nocin tan
restrictiva de la omisin, que es vlida para negar la relevancia de sta en el plano
del derecho.
Uno de tales casos pertenece a la serie de ilcitos que resultan sintomticos
de los efectos negativos ocasionados por el progreso tecnolgico, y retoma la vieja
temtica (en la cual insiste ampliamente el derecho pblico del siglo XIX) sobre la
responsabilidad de las empresas ferroviarias por el incendio de los sembros y
cosechas de los terrenos limtrofes a los rieles de los trenes.
La intencin de favorecer el desarrollo industrial, que es contraria a las
pretensiones egostas de los propietarios de tierras, influye, sin duda, en la ratio
decidendi de una sentencia emitida por la Corte di Cassazione de Palermo
155
. Las
circunstancias de dicho caso eran muy simples. Los demandantes haban sembrado
sus terrenos a una distancia de la lnea ferroviaria que era menor a la regular; no
exista ningn lindero evidente, ni tampoco una valla que dividiera las zonas
reservadas para cultivo de las zonas cercanas a los rieles. Las pretensiones de los
propietarios fueron denegadas, atendiendo a su comportamiento negligente; pero la
Corte duda al demostrar la ausencia de culpa por parte de la empresa ferroviaria,

153
Corte dAppello de Bolonia, sentencia del 24 de abril de 1894, en Foro it., 1895, I, c. 31.
154
Esta sentencia es vivamente criticada por Carlo Francesco Gabba, en un comentario de
jurisprudencia publicado en Foro it., 1895, I, c. 32, en el cual, descartando los criterios de
responsabilidad objetiva imputados al Estado y a los dems entes de existencia moral (los
mismos que en la medida en que comparecen como sujetos de derechos y de relaciones
patrimoniales, no presentan propiamente, ni presentan solamente como de ordinario se
afirma un aspecto distinto de su personalidad, sino que constituyen, en realidad, un ente,
una persona distinta y diversa de aquella que se presenta como sujeto de su actividad y
dirigida hacia su propio fin pblico), prefiere tomar partido por las reglas tradicionales
maduradas por la jurisprudencia, e identificar en el comportamiento de los dependientes
(mdicos y enfermeros) una responsabilidad culposa. As, el autor citado reafirma una tesis
que l ya haba sostenido en otra oportunidad (cfr. GABBA, Questioni di diritto civile, 2.
ed., Turn, 1885, pp. 110 y ss.; as como su comentario en Foro it., 1881, I, c. 932), segn
la cual, en materia de responsabilidad de la Administracin pblica, la no responsabilidad
es la regla; la responsabilidad, la excepcin.
155
Corte di Cassazione de Palermo, sentencia del 19 de julio de 1881, en Giur. it., 1881, I, 1,
cc. 625 y ss.
que no haba hecho lo necesario para impedir el evento. Fue por ello que la Corte
arrib a la definicin de un principio que parece ser de un rigor excesivo.
Citando las tesis de Voet, Vinnio, Zoesio y Fabro, efectivamente, la Corte
descarta a priori que el comportamiento omisivo pueda configurar un ilcito civil, y
reprocha al tribunal inferior por haber violado las normas del Cdigo Civil unitario
(artculos 1171 y siguientes), al encontrar la causa culposa del incendio en hechos
negativos, en omisiones. En palabras de la Corte: la culpa no es la negligencia;
de haber revisado todos los libros de la doctrina, el tribunal se habra dado cuenta
de esto: que la negligencia, la omisin, no dan derecho a la aplicacin de la lex
Aquilia, ni a la de los artculos referidos
156
. (En ello, la manipulacin de los textos
y la interpretacin amparada en los artculos 1151 y 1152 del Cdigo Civil unitario
son la prueba contundente de la opinin desfavorable que la jurisprudencia exhibe
frente a la culpa in omittendo).

19. La influencia de la pandectstica.
El gran debate que comienza a fines del siglo XIX se centra, exactamente,
en lo siguiente: en la omnidifusin del principio de la culpa y en las primeras
teorizaciones sobre la responsabilidad objetiva.
Los grandes juristas de la poca estn a favor de una diarqua: se justifica el
ingreso de la responsabilidad no culpable por razones de orden pblico y como
se dira hoy de solidaridad social. El advenimiento de la sociedad industrial, con
la proliferacin de los daos annimos, la exigencia de conceder resarcimiento
al accidentado que no est en condicin de establecer su propia culpa, la exigencia
de introducir las (primeras) formas de asistencia social en el mundo del trabajo,
militan, conjuntamente, a favor de las tesis anticulpabilistas. En dicho sentido se
expresan, por igual, las pginas de Lodovico Barassi, Pietro Cogliolo, Nicola
Coviello, Carlo Francesco Gabba, Gian Pietro Chironi y Giacomo Venezian.
En los ltimos aos del siglo XIX, y en las primeras dcadas del siglo XX,
se debe tener en cuenta otro factor, eminentemente doctrinal y acadmico: la
difusin de las conclusiones a las que haba arribado, en el entretanto, la doctrina
alemana.
Como es sabido, la fase de la exgesis del Cdigo Civil unitario italiano es
sucedida, en el plano terico, por la fase del tributo a la pandectstica y, por lo
tanto, al mtodo sistemtico de los pandectistas. Qu efecto tiene esta influencia?
Revive el derecho romano o se trata, ms bien, de una mera influencia
dogmtico-conceptual, que sirve, entonces, para precisar con mayor rigor las
nociones utilizadas en el derecho civil? Es cierto que esta influencia se detecta en
el campo de la responsabilidad civil?
No es fcil dar respuesta a estas interrogantes. Es posible, sin embargo y
sin mayores pretensiones, tambin en este punto efectuar un cotejo entre los
manuales de los pandectistas traducidos al italiano y aprovechados, por lo tanto,

156
Siempre en la sentencia citada en la nota precedente.
por los juristas italianos, por la escuela y por el foro, y los manuales de los autores
italianos contemporneos a dichas traducciones.

Para los pandectistas, diversos entre s por cultura y formacin ideolgica,
consideraremos las obras de Georg Friedrich Puchta (1798-1846), Karl Ludwig
Arndst (1803-1878) y Bernhard Windscheid (1817-1892).
No desconocemos, obviamente, que la precedencia la debera tener Friedrich
Carl von Savigny (1779-1869). En su tratado de derecho de obligaciones
157
, l
precisa que el delito da lugar a una violacin de derecho y consiste en un seoro
ejercido por una persona a la que no corresponda esperar ello; un seoro definido
como un tener, injusto o ilegtimo. Como se aprecia, estamos siendo conducidos
hacia el mbito de una coherente abstraccin conceptual, en la cual prevalece la
idea de voluntad y de poder, y en el lveo de la propiedad: tener. Los delitos, por
otro lado, presuponen la intencin de violar el derecho (dolo) o la falta de la
diligencia requerida en todo acto jurdico (culpa). El tratado prosigue con los
aspectos procesales (actiones), con el examen de las fuentes y con la discusin en
torno de las penas privadas. Al final, y a propsito de la iniuria, Savigny observa
que sta, ya en aquel tiempo, es una expresin que slo atae a la lesin contra el
honor.
Podra decirse que los estudios de los discpulos y sucesores de Savigny
resultan ms convencionales. Ellos parecen recoger los apuntes de la construccin
abstracta del ilcito realizada por el maestro, pero al mismo tiempo que reproponen
una lectura de las fuentes, ilustran el ilcito en trminos modernos. En sus pginas,
de todas maneras, ya se constatan las dos caractersticas que informarn el BGB y
la cultura jurdica contempornea: la culpa como fundamento del ilcito y la lesin
de un derecho subjetivo como criterio de seleccin de los daos resarcibles.
Rindiendo fiel cuenta de las fuentes romanas en sus notas, Puchta traza la
nocin de hecho ilcito, a la cual permanecer ligada la doctrina italiana hasta
hace pocas dcadas. Dos condiciones seala
158
deben concurrir para que exista
un delito: 1) la primera, objetiva, es la violacin del derecho de otro [...]; 2) la
segunda condicin, subjetiva, es la culpa del autor del hecho, una culpa en el
sentido ms lato de la palabra.
En cuanto a las consecuencias, se hace referencia tanto al resarcimiento
cuanto a la pena.
No hay ninguna novedad en lo tocante a las figuras del ilcito, pues se
retoman las heredadas de la tradicin romana.
Lo destacable es que se seala que el ilcito tiene ser cometido (con
intencin, es decir, con dolo, o por impericia) non jure, o sea, al margen del
ejercicio de un derecho propio.

157
SAVIGNY, Das Obligationenrecht, trad. italiana, Trattato delle obbligazioni, al cuidado de
G. Pacchioni, Turn, 1915.
158
PUCHTA, Corso delle istituzioni, trad. italiana de A. Turchiarulo, 1. ed., Npoles, 1854, p.
241.
Como se aprecia, se ubican las bases para la moderna definicin del ilcito,
que despus se traduce en norma del BGB y se presenta como alternativa al texto
del Code Napolon.
La precisin posterior del nexo entre acto ilcito, voluntad y culpa es obra de
Arndst
159
. Este autor subraya que todo acto ilcito supone, objetivamente, una
ofensa, y subjetivamente, una relacin con la voluntad de una persona, por la cual
sta resulta imputable de aqul, o sea, responsable. El segundo de estos elementos
es designado con la palabra culpa que es la culpa en sentido lato. Sin embargo,
el paso es ulterior, porque la culpa hace que el autor del hecho se presente como
autor de la lesin de un derecho, esto es, como realizador de una injuria. Existe,
entonces, el nexo entre voluntad-culpa-ilcito, pero tambin el nexo entre culpa-
lesin de un derecho-ilcito. La lex Aquilia es invocada para establecer los lmites
dentro de los cuales las acciones son contrarias al derecho; y es as como todo
cuanto excede de tales lmites pertenece al mbito de lo casual.
El estudio del delito vuelve a aparecer en la descripcin de las fuentes de las
obligaciones
160
, y luego, en la descripcin de las relaciones obligatorias especficas.
Ya en las primeras pginas se plantea la alternativa entre reparticin del dao y
pena (pero se anota que esta ltima carece de actualidad). En las ltimas
161
, se
describen el hurto y el acto de daar segn los principios de la lex Aquilia. Puede
sorprender (aunque no en gran medida) que lo expresado en el 324 de la obra,
sobre los actos daosos, se reproduzca despus, casi textualmente, en el 823 del
BGB. En el citado acpite de la obra se seala, en efecto, que: quienquiera que
actuando culposamente y, por lo tanto, ilcitamente, dae o destruya o reduzca una
cosa a como si estuviera destruida, y quienquiera que cause agravio al cuerpo de
una persona libre, ya sea que lo haya hecho con mala intencin o por falta de la
diligencia necesaria debe, en todos los casos, resarcir enteramente al agraviado por
el dao que se hubiere causado de tal forma, o bien del damnum iniuriam datum.
La lex Aquilia es entendida como accin general de daos; tanto es verdad, que
en la descripcin de los casos especiales que emergen de las fuentes (incendio, tala
de rboles, etc.) se hace referencia a los principios generales de la lex Aquilia. Se
toman en cuenta, adems, los daos causados por otras personas, por animales, por
cosas, los cuales vuelven a aparecer, y de una manera ms orgnica, en los 831
y 836 del BGB, respectivamente.
Tambin diverso es el tratado de Windscheid, bastante amplio, cuidadoso y
profuso al analizar las fuentes romanas
162
. l se ocupa del ilcito en dos momentos
sucesivos: en el primero, respecto de los actos jurdicos, y en el marco del debate
sobre el negocio jurdico; en el segundo, respecto de la proteccin de los derechos
de crdito.
En el primer aspecto, el autor distingue dos tipos de comportamiento ilcito:
la violacin del derecho subjetivo y el comportamiento prohibido, es decir, aquel
que contradice una prohibicin especial. El acto es ilcito sea por su efecto en s

159
ARNDST, Trattato delle Pandette, trad. italiana de F. Serafini, 3
a
. ed., Bolonia, 1877, pp.
161 y ss.
160
Ibid., pp. 107 y ss.
161
Ibid., pp. 278 y ss.
162
B. WINDSCHEID, Diritto delle Pandette, trad. italiana de C. FADDA y P. E. BENSA, vol. II,
parte II, Turn, 1904, pp. 304 y ss.
mismo (por ejemplo, la toma de posesin de una cosa ajena), sea porque el
comportamiento permite realizar un reproche al agente. En esta hiptesis, es
necesario que el agente incurra en culpa.
La culpa es un concepto unitario, sea para las situaciones reales, sea para
las obligativas (y, por consiguiente, tanto en materia contractual cuanto en materia
extracontractual), en la medida en que alude a un comportamiento que no habra
sido realizado por un individuo normal. La culpa presupone la imputabilidad, es
decir, que el estado psquico de la persona de la cual se trata debe permitir hacerla
responsable de las consecuencias de su querer o no querer.
En el segundo aspecto, encuentran un espacio slo los daos derivados de
actos dolosos (el autor citado define esta casustica como crditos nacidos de
delitos y casos afines).
No se enuncian reglas de contenido general; lo que se hace, ms bien, es
examinar las fuentes romanas, para establecer cules de ellas, y en qu trminos,
son todava actuales, y cul es el rgimen integrador del derecho alemn. Se
efecta, entonces, una resea de las hiptesis de sustraccin, robo, actos daosos,
daos causados por medio de animales, dao por medio de cosas, fraude, perjuicios
generados para los acreedores, perturbacin de la posesin, actos contrarios a la
voluntad ajena, actos realizados sin prestar atencin a las protestas de los dems,
perturbacin del derecho de sepultura, violacin del deber asumido por cargo
pblico y proceso judicial injusto.
Windscheid trata el dao causado con culpa al estudiar el acto daoso.
En este punto
163
, el autor seala que el resarcimiento slo se concede si el
dao ha sido injusto.
La injusticia del dao (en el supuesto del acto daoso) se presenta cuando el
daador no ha tenido ningn derecho para daar, y cuando hay culpa (entendida
como negligencia). El legitimado para obrar es el propietario, pero igualmente, y
contra el propietario, el poseedor.
Como se echa de ver, en las pginas de Windscheid, a pesar de estar
construidas sobre slidas bases, no se da una respuesta plena a los problemas
dogmticos antes indicados.
En realidad, si las referidas pginas se confrontan con las de Domat, o con
las de los exgetas franceses, se pueden advertir que es muy poca la medida en la
que pudieron haber influido los pandectistas en la interpretacin de los cdigos de
origen francs. La influencia decisiva de aqullos (que fue personal, inclusive, en
el caso de Windscheid) tuvo lugar en la redaccin del BGB. Fue menor la escala en
la cual influyeron los pandectistas en la doctrina italiana de la responsabilidad civil
de fines del siglo XIX e inicios del siglo XX. El campo de la responsabilidad civil
a diferencia del contrato y del negocio jurdico fue mucho menos sensible a tal
influencia. Las escasas, pero lmpidas, reglas del Code Napolon, posteriormente
transferidas al Cdigo Civil unitario italiano, parecan ser ms adecuadas que las
reglas deducidas de las fuentes romanas mediante principios, o que la composicin,
ms detallada y limitativa, del BGB. La materia de la responsabilidad civil
restituye, ciertamente, la imagen de una continua alternancia de marchas y

163
Ibid., p. 357.
contramarchas. A veces, las fuentes son relegadas al fondo; a veces, emergen de
nuevo, vigorosas, cuando es necesario realzar, con la noble tradicin, un principio
o una pauta interpretativa, que parezcan dbiles para sus defensores. A veces las
palabras de Domat y Pothier son citadas acrticamente; a veces son ignoradas, por
razones de simplicidad y hasta de diferencia, la cuestiones lxicas o conceptuales
de mayor gravedad.
Puesto que nuestro inters aqu es investigar las races del sistema actual,
pasaremos a considerar sin afn de totalidad los anlisis de la responsabilidad
civil realizados por algunos autores de gran prestigio, que se cuentan entre los ms
seguidos en la bibliografa jurdica y en la jurisprudencia de su poca.

20. El viraje de fines del siglo XIX.
Pasado el siglo XIX, tambin el sector de la responsabilidad civil recibe la
influencia de las nuevas concepciones del derecho y de las crticas al sistema
existente, que se difunden en las culturas (incluidas las jurdicas) europeas, con
riqueza de tonos, de contenidos, de tendencias. Aqu es de recordar la obra de los
exponentes del socialismo jurdico, de los organicistas, de los filsofos polticos,
de los socilogos que rechazan la interpretacin formalista y propenden a liberarse
de la influencia de la doctrina romanista, sin que ello signifique eliminar del todo
el vnculo con el pasado remoto y prximo
En aquel entonces, las reglas de la responsabilidad civil apuntaban (igual
que hoy) a brindar una proteccin inmediata y provisoria a los nuevos intereses. A
veces el carcter provisorio se solidifica y deviene estructural. Otras veces, las
reglas jurisprudenciales son sustituidas a travs de una actuacin del legislador.
Los sectores influenciados son, principalmente, la responsabilidad del empleador
por los accidentes de sus trabajadores y la responsabilidad del transportista
ferroviario. En estas hiptesis, se discute si tiene que operar el derecho comn o si
es necesaria la intervencin del legislador
164
. Este ltimo se impondr, pero slo
para lograr certeza y uniformidad en la solucin de los problemas sealados y para
introducir aquel ajuste entre los intereses que es exigido por las fuerzas sociales:
un ajuste adecuado para su poca, disonante de los principios de la tradicin,
pero no excesivamente condescendiente con las vctimas de la industrializacin.
Igualmente limitativas son las reglas sobre la responsabilidad civil de la
Administracin pblica, y en este gran debate
165
habr de prevalecer el principio
de que ella no responde por los efectos daosos generados por los actos legtimos.
Entre las opiniones, a pesar de su discordancia, se perfila un ncleo comn:
la irresponsabilidad de la Administracin pblica por los daos generados por los
actos soberanos del poder legislativo y del poder judicial, as como por los actos
discrecionales de aqulla
166
. La unidad del derecho privado es restablecida, pero a

164
CAZZETTA, Responsabilit aquiliana e frammentazione del diritto comune civilistico, cit.,
pp. 163 y ss.
165
Ibid., pp. 191 y ss.
166
Ibid., pp. 199 y ss.
un alto precio. Se trata de un equilibrio precario, y en favor del Estado se elevar
la voz de un importante jurista, Giuseppe Mantellini, quien propondr una tesis
inmunitaria absoluta. Por otro lado, se desatar la reaccin acalorada de Carlo
Francesco Gabba, con la cual iba a reavivarse el debate
167
.

21. Las dos tendencias bsicas: unitariedad contra fragmentacin.
Aunque la investigacin histrica sirve para esto, resulta singular apreciar
que el panorama actual de los estudios en materia de responsabilidad civil est
an marcado por las posturas de fines del siglo XIX, respecto de las cuales es
posible dividir a los autores artificiosamente por lo menos en unionistas y
fragmentaristas. Hasta la fecha, en efecto, hay quien defiende la construccin de
un sistema de la responsabilidad civil fundado en la culpa, con las excepciones
establecidas por la ley: las perspectivas pueden ser diferentes, pero su ncleo es
comn
168
. En oposicin, hay quien considera que el sistema actual es
fragmentario, que el campo de la responsabilidad civil ha perdido su
planteamiento unitario (o que nunca lo tuvo), y que estamos en presencia de una
articulacin de regmenes paralelos
169
.
No es posible, naturalmente, proceder mediante esquematizaciones, porque
las nuances son de rigor; tampoco mediante superposiciones, como identificando
en las razones del pasado, favorables a una u otra tendencia, las mismas razones
que sustentan las posiciones de hoy en da. Sin embargo, es importante subrayar
que los sntomas de la crisis de la unidad, y las dificultades de sistematizar este
sector, se han detectado desde hace un siglo atrs.

22. Los fundadores del nuevo derecho civil en el campo de la
responsabilidad.
Unionistas o fragmentaristas, los juristas de fines del siglo XIX pueden
ser considerados, por igual, como los fundadores del derecho italiano de la
responsabilidad civil. No existe un cisma definitivo respecto de la tradicin
francesa, ni mucho menos respecto de las fuentes romanas, eventualmente
interpretadas y adecuadas a la necesidad. Se hace gala de modernidad, ms bien,

167
MANTELLINI, Relazione per lanno 1876 sulle regie avvocature erariali Prolusione;
GABBA, Della responsabilit civile dello Stato nascente da danno dato ingiustamente ai
privati dai pubblici funzionari nellesercizio delle loro attribuzioni, en Giur. it., 1875, cc.
23 y ss.
168
Vanse: VISINTINI, Trattato breve della responsabilit civile, cit., pp. 26 y ss.; BUSNELLI y
PATTI, Danno e responsabilit civile, cit., pp. 119 y ss.; MONATERI, La responsabilit
civile, cit., pp. 669 y ss.
169
BIGLIAZZI-GERI, La responsabilit o le responsabilit?, cit.; FRANZONI, Fatti illeciti, cit.,
pp. 325 y ss.; SALVI, La responsabilit civile, cit., pp. 93 y ss.; PONZANELLI, Regole di
responsabilit oggettiva e rimedi disponibili a favore del soggetto danneggiato, en ID., La
responsabilit civile, cit., pp. 319 y ss.; CASTRONOVO, La nuova responsabilit civile, cit.,
pp. 33 y ss.
en las reglas creadas mediante la interpretacin del texto del Cdigo Civil
unitario, con el fin declarado pero no siempre perseguido, en los hechos de
satisfacer las nuevas exigencias sociales.

(i) El lugar central de la culpa.
Entre todos los autores, destaca la figura del sardo Gian Pietro Chironi,
catedrtico de Derecho Civil, terico preciso, pero a la vez interesado en los
problemas de la prctica de la prctica forense, en especial y en las perspectivas
metajurdicas (sociolgicas, en particular). Su tratado La colpa nel diritto civile
odierno, compuesto de tres volmenes, y que se comienza a publicar en 1884, ser
el punto de referencia de la doctrina por ms de medio siglo.
Ya el ttulo de la obra citada expresa una clara opcin de mtodo: la
reconstruccin del sistema de la responsabilidad civil se funda en la nocin de
culpa: la culpa y la iniuria, forman el presupuesto de la responsabilidad. El dao y
la imputabilidad resultan subordinados, absorbidos en esos dos conceptos bsicos.
En torno de la culpa gira toda el rea de la responsabilidad civil, entendida como
responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual. La unidad del
sistema se hace evidente tanto por el concepto unitario de culpa (contractual y
extracontractual), cuanto por la concepcin de la culpa como el nico criterio de
imputacin (junto con el dolo) Chironi descarta toda teora de responsabilidad
sin culpa, y por la concepcin del derecho civil como derecho comn, en
condicin, por lo tanto, de extenderse a la Administracin pblica. El autor citado
dedica un tomo entero a la responsabilidad de la Administracin.
La posicin de Chironi se expresa de una manera tan icstica que es posible
considerarla como el manifiesto de la poca: [...] no hay responsabilidad sin
injuria, ni injuria que pueda dar lugar a ella, sin culpa
170
.
En cuanto a las diatribas de su tiempo, Chironi emplea en sentido amplio la
culpa levissima, para arribar a resultados anlogos a los derivados de la aplicacin
del criterio del riesgo. En lo que atae a la regulacin de los accidentes, considera
que sta es externa al derecho civil; y sobre las hiptesis de responsabilidad por
hecho ajeno considera, por el contrario, que ella constituye de todas maneras una
responsabilidad por hecho propio, porque cuando no existe intervencin directa
del agente, ste responde por culpa in vigilando. Para la responsabilidad de los
patrones y comitentes, en cambio, descarta la ficcin de la culpa in eligendo e in
vigilando, y tambin la responsabilidad objetiva, para tomar partido por una
responsabilidad derivada de la relacin que vincula al patrn con su encargado.
Un principio anlogo es aplicado a la responsabilidad del funcionario y, por ende,
a la responsabilidad del Estado, en cuyo caso no se admiten privilegios. Y con la
finalidad de mantener la unidad del sistema, Chironi considera como hiptesis de
garanta, las reguladas por los artculos 1154 y 1155 del Cdigo Civil unitario,
en los cuales garanta vale por responsabilidad derivada del puro dao.

170
CHIRONI, Colpa aquiliana, 2. ed., I, p. 34.

(ii) El lugar central del dao.
Netamente contraria a la teora de Chironi, brillante por su contenido, y
moderna por sus perspectivas, es la tesis expuesta por Giacomo Venezian, en su
obra Danno e risarcimento fuori dei contratti.
De este trabajo del cual se conocen varias versiones, que se comenz a
redactar en el mismo perodo en que Chironi comenzaba a elaborar los primeros
volmenes de su tratado, y que se public pstumamente en 1919, impresionan la
atencin concentrada, no tanto en la culpa (criterio individualista, a ser superado),
sino en el dao, e igualmente, la amplitud de la comparacin jurdica que eran
fciles para este autor, originario de Trieste
NT
entre el sistema austriaco, el
alemn, las innovaciones atribuibles al common law y a la nocin de tort, y la
influencia del derecho penal, que en aquel momento era dominado por las teoras
positivistas. El torto [entuerto] no corresponde a la Rechtsverletzung [violacin de
derecho] de los pandectistas, sino que se concreta en la lesin de un derecho que
impone, como sancin, su resarcimiento.
A la luz de tales principios, Venezian consulta las fuentes romanistas
171
, y
deduce confirmaciones (que permanecern desmentidas para sus contemporneos,
y entre los nuestros, como se ha visto).
Tambin en este caso se salva la unidad del sector, pero en el sentido del
criterio unitario de la responsabilidad objetiva, exclusivamente fundada en el nexo
causal, a pesar de que la coherencia, por un lado, y la justificada reaccin de los
culpabilistas, por otro, conducirn al autor citado a superar el dictado literal
mismo del Cdigo Civil unitario. El dao es considerado desde la ptica de su
disvalor social, la responsabilidad civil es asimilada a la penal, la funcin del
resarcimiento es ms sancionatoria que reparatoria.
A partir de tal premisa, Venezian, quien es coherente y sigue una secuencia,
deriva la conclusin de que no puede existir proporcin entre la dimensin del
resarcimiento y el grado de la culpa.
Dicha concepcin se inscribe en la cultura y en la formacin del autor, de la
cual tenemos que prescindir en esta sede
172
.

(iii) La construccin de un sistema mixto.
A fines del siglo XIX, los juristas que comparten la tesis de Chironi, o
aquellos que siguen las tesis objetivistas, se convencen de la idea de que el mejor

NT
En la ciudad de Trieste, por muchos aos sujeta al gobierno austriaco, la lengua alemana
contina teniendo reconocimiento oficial, en el mismo nivel que el italiano y el esloveno,
inclusive.
171
VENEZIAN, Danno e risarcimento fuori dei contratti, cit., pp. 88 y ss.
172
CAZZETTA, Responsabilit aquiliana e frammentazione del diritto comune civilistico, cit.,
pp. 296 y ss.
camino para describir el sector, y para comprender su evolucin, es la tercera va,
que teoriza el sistema mixto. ste se compone de los criterios de imputacin
subjetiva y objetiva. As se expresa Nicola Coviello
173
, quien ubica en la rbita de
la culpa los comportamientos non iure, y en la rbita del ejercicio del derecho las
hiptesis fundadas en el riesgo. Un sistema de este tipo se afirma tambin en
Alemania, donde se prefiere hablar de sistema binario
174
.
Tambin adhiere al sistema mixto Lodovico Barassi
175
, quien se preocupa
de explicar la razn de la teora de la responsabilidad objetiva: son las exigencias
econmicas las que imponen superar la letra del Cdigo y reconocer un principio
que no se superpone, sino que es paralelo, al principio de la culpa, como lo es el
principio del beneficio (cuis commoda eius et incommoda).

23. El marco de la responsabilidad civil segn la sntesis de los manuales.
En el manual de Biagio Brugi
176
, los delitos y cuasidelitos son tratados entre
las fuentes o causas de las obligaciones. El autor se interesa, de inmediato, en
efectuar una distincin entre la normativa romana de la obligationes ex delicto y
la normativa actual. Diferencia, luego, el sistema tipificado del derecho penal y el
sistema atpico del ilcito civil. Sobre la base del Cdigo Civil alemn, propone
tambin eliminar la doble locucin delito/cuasidelito, e identificar las hiptesis
con la expresin acto ilcito. En los supuestos particulares de responsabilidad, y
con una moderna intuicin, Brugi habla de presuncin de culpa para los padres,
tutores, etc, y de obligaciones que son consecuencia de la relacin jurdica de
propiedad, para la responsabilidad del propietario del edificio o del animal. El
autor lamenta, al final, el hecho de que en el Cdigo Civil unitario no se haya
precisado el lmite del dao que define como todo aquello que se sufre, y que
no se debera sufrir, en el patrimonio, la salud o el honor
177
ni la forma de
determinarlo. Es una difcil quaestio facti, que se remite al juicio del magistrado.
Brugi, en resumen, es un romanista que presta atencin a la pandectstica y al
texto del BGB, que tiene pocos aos de vigencia cuando l escribe.
Expresamente lapidaria, y menos proclive a la descripcin de las razones de
la norma, es la posicin de Emanuele Gianturco
178
. Al estudiar el tema seala las
caractersticas del acto ilcito (el no ejercicio de un derecho, la imputabilidad, el

173
N. COVIELLO, La responsabilit senza colpa, en Riv. it. sc. giur., 1897, pp. 188 y ss., 296
y ss.
174
Vase infra, Captulo II.
175
BARASSI, Contributo alla teoria della responsabilit per fatto non proprio in special modo
a mezzo di animali en Riv. it. sc. giur., 1897, p. 355.
176
BRUGI, Istituzioni di diritto civile, IV ed., Miln, 1923.
177
Ibid., pp. 569 y ss.
178
GIANTURCO, Istituzioni di diritto civile italiano, 1. ed., 1886. Todas las citas corresponden,
sin embargo, a la edicin de dicha obra revisada por Lessona, publicada en Florencia, en
1929, pp. 150 y ss. Existe reimpresin anasttica de esta ltima edicin, al cuidado de E. N.
Buccico, Matera, 1998.
dao material o moral; la culpa del sujeto, con exclusin del caso fortuito). En
relacin con los cuasidelitos, se invoca la legislacin social que regula la materia
de la relacin de trabajo. Se precisa que la responsabilidad de los patrones y
comitentes no admite eximentes, porque mala electio est in culpa. Ya no se
aplican, por otro lado, los principios romanistas de la actio de effusis et deiectis, ni
los de la noxae deditio.

24. La preparacin del nuevo texto del Cdigo Civil.
Corresponde a Giovanni Pacchioni la tarea de conducir a la antigua doctrina
hasta los umbrales de la nueva codificacin.
Pacchioni es un autor extremadamente preciso, adems de amplio. Un tomo
entero de su Diritto civile italiano est dedicado a la responsabilidad civil
179
, y en
el ttulo de ste figura an la vieja denominacin de delitos y cuasidelitos. Sin
embargo, el anlisis de Pacchioni es absolutamente moderno. En la introduccin
histrica seala los puntos ya obsoletos de la lex Aquilia; indica tambin cunto se
puede salvar de los principios heredados de la tradicin: en especial, precisa que
el requisito de la iniuria (damnum iniuria datum) no tena ninguna conexin con
la culpa, y que l indicaba, simplemente, que el dao haba sido inferido non jure.
En otros trminos, desmiente la lectura an acreditada para un numeroso grupo
de estudiosos, como hemos visto que subordina el resarcimiento del dao a la
imputabilidad. La culpa aparece en un perodo posterior, porque la lex Aquilia se
hallaba fundada, todava, en el principio de la causalidad
180
.
Realizando un paralelo entre la teora general (y la figura) del contrato, y la
teora general (y la figura) del ilcito, Pacchioni abandona, luego, la biparticin de
los delitos.
Todo hecho ilcito produce los mismos efectos, ya sea que est fundado en
el dolo, en la culpa, o con independencia de la culpa
181
. Como se aprecia, la
doctrina italiana, ya antes de la nueva codificacin, haba logrado un resultado
importante que tambin iba a obtenerse, fatigosamente, en el terreno de los
estudios jurdicos doctrinales del decenio 1960-1970, pero muy a menudo
ignorado en el campo de la jurisprudencia, incluso en la de nuestros das: la
consideracin de la responsabilidad sin culpa como posible (y no excepcional)
criterio de imputacin.
Sin embargo, Pacchioni inaugura un nuevo frente, del cual nos hemos
ocupado slo marginalmente en nuestra breve exposicin histrica: el frente de la
ilicitud. Cul es el significado de ilcito? Pacchioni sugiere una inversin del
punto de referencia, es decir, no tomar como parmetro de la ilicitud a la violacin
del derecho subjetivo, sino a la violacin del deber social.

179
El ya citado Dei delitti e quasi-delitti. Vase retro, nota (136).
180
PACCHIONI, Dei delitti e quasi-delitti, cit., p. 48.
181
Ibid., p. 207.
Respecto de la querelle entre culpabilistas y anticulpabilistas, Pacchioni se
ubica en una posicin intermedia. Critica a los que quieren recuperar para el
terreno de la culpa, valindose de artificios, aquellos casos en los cuales la culpa
slo brilla por su ausencia. Pero hace lo mismo con la doctrina de la pura
causalidad, a la que tilda de cariz germano (pues era sostenida por Otto von
Gierke
NT
, en contra de Windscheid, pero no lleg a ser recogida en el BGB).
El principio ubi commoda, que justifica la responsabilidad sin culpa, y que
la funda en el riesgo, debe ser considerado principio general del derecho
182
, y
no principio unificador de todas las hiptesis de responsabilidad sin culpa, pues
cada una de stas tiene su propia justificacin (como se aprecia, nos encontramos
ya en el corazn de la discusin que animar a la doctrina en los primeros aos del
decenio 1960-1970; en el primer bando se ubicarn Pietro Trimarchi y, aunque
cambia el criterio unificador, para basarlo en la exposicin al peligro, Marco
Comporti; en el segundo bando se ubicar Stefano Rodot)
183
.
En otros trminos, la responsabilidad existe cuando: a) se desarrollan
actividades peligrosas para los miembros de la sociedad; b) cuando se desarrollan
actividades que Pacchioni denomina biolgicas, pero con el empleo de medios
peligrosos; y c) cuando existe una actividad al margen de la razn (por ejemplo, la
llevada a cabo por un demente).

25. El Proyecto talo-francs de Cdigo de las Obligaciones y Contratos.
En la evolucin del rgimen de la responsabilidad civil en el derecho
italiano cobra singular importancia la elaboracin, a mediados del decenio 1920-
1930, de un cdigo de las obligaciones y contratos, por parte una comisin
paritaria, integrada por juristas franceses e italianos. La importancia de dicho
documento, que jams lleg a convertirse en ley, pero que en muchos aspectos
resulta preparatorio de la compilacin de las reglas de la responsabilidad civil
realizada en el transcurso de la codificacin italiana de 1942, puede considerarse
solamente terica.
En efecto, fuera de su modesta y limitada importancia prctica (que se
agota, como acabamos de anotar, en su reconocida incidencia en la compilacin
de 1942), el Cdigo talo-francs de las Obligaciones, redactado en 1928, suscita
un gran inters, porque resulta ser moderno y porque prefigura muchos de los
aspectos del texto legal italiano que entrar en vigor en 1942.
En realidad, los fines que la comisin paritaria se haba impuesto al dar
inicio a sus labores de codificacin eran bastante ambiciosos. En el clima de
cosmopolitismo que, por aquel entonces, haba tocado su cspide, la elaboracin

NT
Gierke quera, en efecto, que el BGB fuera autnticamente germano.
182
Ibid., p. 222.
183
TRIMARCHI, Rischio e responsabilit oggettiva, cit.; COMPORTI, Esposizione al pericolo e
responsabilit civile, Npoles, 1965; RODOT, Il problema della responsabilit civile,
Miln, 1964.
de un proyecto que tuviera como fin partiendo de codificaciones aquilatadas con
el paso de muchas dcadas, y con evidentes huellas del derecho romano,
considerado unnimemente como modelo imperecedero de perfeccin la
derivacin de nuevas pautas en materia de obligaciones y contratos no poda
considerarse limitada a los ordenamientos en los cuales haba sido impulsada. Y
era imposible que el deseo (que podra no parecer ingenuo, hoy en da) de legar al
mundo un cdigo preciso, y casi perfecto, no fuera considerado como el fin
ltimo de aquel proyecto. Tal era la impresin de los juristas que no participaron
en la elaboracin del proyecto por ser extraos al rea cultural talo-francesa, pero
era tambin el fin declarado en las propias pginas de apertura (donde se ilustraba
el proyecto), preparadas por los compiladores.
En otras palabras, aquel cdigo no tena solamente fines de tcnica jurdica:
tambin se pretenda expresar el anhelo de una sociedad que en aquel momento
pareca destinada a recoger extraordinarios frutos. Por dicha razn, un jurista
ingls, Robert Lee, defini el Cdigo de las Obligaciones y Contratos como un
autntico llamado al mundo
184
.
Si bien a los juristas provenientes de experiencias alejadas de la francesa el
proyecto les poda parecer inutilizable en todos los ordenamientos, quien quera
apreciarlo como modelo de regulacin de las actividades econmicas organizadas
mediante la asuncin de obligaciones, la celebracin de contratos, la comisin de
hechos ilcitos (que eran, por lo dems, las materias fundamentales de las cuales
trataba el proyecto), no poda negar que se trataba de una obra completamente
adecuada para definir reglas solidarias para con el desarrollo econmico que tena
lugar entonces, aunque resultara deudora, en alguna medida, de una concepcin
tradicional (y hasta anticuada, si se quiere) sobre el rgimen de las actividades
privadas, que se remontaba al siglo XIX, y que resultaba del todo inidnea para
las sociedades del siglo XX
185
.

Tales crticas, realizadas por juristas de experiencias distantes de aquellas en
las cuales el proyecto echa races, sacan a la luz los defectos evidentes e indudables
que el cdigo posee. En materia de responsabilidad civil, empero, las innovaciones
previstas son, ciertamente, de notable inters. El Proyecto modifica pocas cosas, y
consolida otras: en el artculo 74 se codifica la teora del abuso del derecho; en el
artculo 77, la teora de la legtima defensa civil; en el artculo 78, la teora de la
divisin de responsabilidad entre la vctima culpable y los dems autores
culpables del dao; en el artculo 82, la responsabilidad general por el hecho de
las cosas inanimadas; en el artculo 84, la solidaridad entre los autores
responsables de un dao. Apreciando la claridad del Proyecto, en comparacin

184
LEE, Il progetto italo-francese di un Codice delle obbligazioni giudicato dal punto di vista
del diritto inglese, en Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, vols. IV y V
(1930), parte I, pp. 121-122.
185
PERETERSKIJ, Il progetto italo-francese di un Codice delle obbligazioni e dei contratti e il
codice sovietico, en Annuari di diritto comparato e di studi legislativi, vols. IV y V
(1930), parte I, pp. 139-140.
con las vagas disposiciones del Code Napolon, Ren Savatier observaba que el
primero conllevaba mayor orden y mtodo, exactitud y precisin, frente a la
redaccin actual de los textos sobre la responsabilidad por delito; en el artculo 74
ha comenzado a poner en evidencia que la idea de culpa es el fundamento general
de esta responsabilidad; ha ido a buscar en otras sedes, para devolverle su honor, el
antiguo artculo 1310 del Cdigo Civil francs; ha desmembrado el antiguo artculo
1384 del Cdigo Civil francs, que se haba convertido en un texto demasiado
extenso y en un instrumento demasiado denso, por el peso de las ideas, distintas e
independientes, que lo sobrecargaban; el Proyecto ha hecho un espacio para cada
una de tales ideas, en un artculo especial. Al mismo tiempo, ha ratificado con
utilidad, entre otros textos, aquellos que regulan la responsabilidad por el hecho
ajeno (artculos 79 y 80), precisando que los padres, tutores, maestros, artesanos,
patrones y comitentes, son responsables slo por los hechos ilcitos, y no por un
hecho cualquiera que cometieran las personas sometidas a su autoridad
186
.
De la amplia problemtica que aqu podra discutirse sobre la base del
cotejo entre el texto del Code Napolon, el texto del Cdigo Civil italiano de 1865
y el articulado del Proyecto bajo examen destacan, por su importancia, tres
aspectos en particular.
En primer lugar, est el hecho que impresiona en mayor medida a los
comentaristas, es decir, la decisin de fondo de los compiladores para construir el
sistemas de las responsabilidades extracontractuales, una vez ms, a partir de la
nocin de culpa. En otras palabras, el sistema acogido sigue siendo aquel que
codifica, tradicionalmente, el principio no existe responsabilidad sin culpa.
Sin embargo, no pasan inadvertidas algunas normas (los artculos 82 y 83, en
particular) que arriban a la codificacin de principios desvinculados de la culpa, en
tanto hacen de cargo del propietario de animales y del cuidador de cosas una culpa
presunta por los daos sufridos por terceros. Ello quiere decir que al identificarse
como causa eximente de responsabilidad para tales sujetos a la culpa del
damnificado, al hecho de tercero y a la existencia de circunstancias fortuitas, se
est tomando como punto de partida el presupuesto de que tales sujetos son
responsables, y de que, sobre la base de la inversin de la carga de la prueba,
corresponde a ellos demostrar (no tanto la observacin de un comportamiento
diligente, sino) que no les ha sido posible impedir el hecho del damnificado, del
tercero o del caso fortuito.
El Proyecto incluye, finalmente, la nocin de abuso del derecho, en su
intento de delimitar el rea de incidencia de la culpa en aquellas hiptesis en las
cuales es posible identificar en el comportamiento del sujeto un ejercicio legtimo,
pero slo aparentemente, de un derecho del cual ste resulta titular. En realidad,
aqu se tiene que identificar una ilicitud del comportamiento, porque el agente ha
ido ms all de cuanto habra podido hacer al ejercer su derecho (estos supuestos
son calificados, efectivamente, como hiptesis de exceso del derecho, y sta es la
razn precisa por la cual el exceso del derecho es calificado como acto ilcito en s
mismo).

186
SAVATIER, La responsabilit da delitto nel diritto francese e nel Progetto italo-francese di
un codice delle obbligazioni, en Annuario di diritto comparato e degli studi legislativi,
vols. IV y V (1930), parte I, p. 295.
En lo que atae al primer aspecto, relativo a la nocin de culpa referida en
el articulado del Proyecto, se ha observado que la culpa a pesar de constituir el
punto central de la regulacin de los hechos ilcitos trazada por el Cdigo talo-
francs, y tal cual es entendida segn la lectura de las normas analizadas ha
perdido las connotaciones tpicas que haba mantenido en todo el siglo XIX. El
siglo XIX a juicio de Stallybrass fue un perodo de moralizacin; el siglo XX,
en cambio, puede parecer caracterizado por una inversa oscilacin del pndulo.
En otros trminos, el problema de la responsabilidad civil ya no consiste en
sancionar al agente que ha cometido el ilcito, sino en asegurar a las vctimas el
ms pleno resarcimiento. Existe, entonces, una fuerte tendencia [...] a preguntarse,
frente a las exigencias de la justicia social, quin puede soportar mejor la prdida, y
a transferir esta prdida, por lo tanto, de una persona a otra, a travs de la creacin
de una responsabilidad en los casos donde no existe culpa.
Igualmente importantes son las hiptesis de culpa presunta reguladas en el
Proyecto, porque hacen ms precisas las formulaciones que dedican el Code
Napolon y el Cdigo Civil italiano de 1865 a estas hiptesis (responsabilidad de
los padres, de los preceptores y tutores, del propietario de animales, del cuidador de
cosas peligrosas).
Entre las hiptesis que reciben una atencin especial en el Proyecto est el
dao causado por las cosas que se tienen bajo custodia, para el cual como fue
destacado en su momento ya se haban acreditado, en la jurisprudencia francesa
de fines del siglo XIX, reglas de responsabilidad fundadas (no tanto en la culpa,
sino) en el concepto del riesgo creado.
En el sistema diseado en el Proyecto tambin son importantes las hiptesis
de responsabilidad por el hecho de los animales y por los daos provocados por
los edificios (artculos 81 y 83), en las cuales adems de la inversin de la carga
de la prueba, que corresponde al daador, y no a la vctima (ya prevista, por otro
lado, en el Code Napolon y en el Cdigo Civil italiano de 1865) las causas
eximentes de responsabilidad son ms limitadas, a tal punto que algn autor
considera que en estos casos sera ms correcto hablar de una responsabilidad por
riesgo especial, y no de una responsabilidad por culpa presunta.
Pero el Proyecto se destaca, sobre todo, por identificar una hiptesis de
responsabilidad objetiva que resulta excepcional respecto del sistema elegido,
fundado en la culpa. Tal es el caso del dao causado por los dependientes en el
ejercicio de los encargos que les han sido confiados por sus empleadores. En
realidad, ya bajo el Cdigo Civil italiano de 1865 (y bajo el Code Napolon) no se
haba omitido precisar que la norma prevea una responsabilidad de tipo objetivo,
de la que el empleador no puede librarse con la prueba de su propia diligencia. Sin
embargo, la doctrina y la jurisprudencia no eran coincidentes. De aqu que el
Proyecto, estableciendo una norma coherente y precisa en su artculo 80, consagre
una solucin que no estaba en duda [...] pero que el Code [...] tena el defecto de
expresar de un modo ms bien errado
187
.
Logra particular resonancia, por ltimo, el artculo 74, 2. prrafo, donde se
define el principio sobre cuya base aquel que ejerciendo un derecho propio realiza

187
Ibid., pp. 292-293.
actos contrarios a la buena fe o al fin para el cual le fue concedido el derecho,
excediendo los lmites de ste, debe resarcir los daos provocados por su proceder.
Como es sabido, el Cdigo Civil italiano vigente no ha recogido este ltimo
enunciado
NT
. As, la doctrina ha podido recurrir a algunas normas desperdigadas en
los distintos ttulos, para poder reconstruir los aspectos normativos del abuso del
derecho (y pueden verse, en particular, los artculos 833, 1015 y 2793 del Cdigo
Civil italiano de 1942).
Cules son los motivos a los cuales se debe que el proyecto introduzca una
nocin como la del abuso del derecho? Las razones son mltiples. Por un lado,
existen razones de carcter terico. Alrededor de aquellos aos, en efecto, tanto la
doctrina francesa cuanto la italiana viven un florecimiento de estudios relativos al
tema del abuso del derecho, tan dilecto a los exponentes del socialismo jurdico,
que se haba afirmado a fines del siglo XIX. Se parte del presupuesto de que
ningn titular de un derecho puede ejercer el mismo en forma tal que le permita
satisfacer sus intereses exclusivamente individuales, sin atender a los daos que
causa as a los dems. Del mismo modo, se teoriza la figura del derecho-funcin,
es decir, del derecho que es reconocido a un sujeto en tanto sea ejercido en forma
tal que genere ventajas para toda la colectividad (y no slo al titular).
Es claro, sin embargo, que tales justificaciones no pueden considerarse
predominantes hasta el punto de que la simple teorizacin realizada por algunos
juristas por ilustres juristas, inclusive exija, por s misma, la codificacin de los
principios elaborados por la doctrina.
Lo que dichas teoras expresaban, en realidad, era una exigencia percibida en
el nivel de la poltica del derecho: circunscribir la libertad del individuo (titular de
derechos) para proteger los intereses de la colectividad, mediante la predisposicin
de una norma que permita al juez la realizacin de un control sobre la actividad de
los sujetos, y dar la calificacin de ilcito a todo acto contrario al inters general.
La frmula del abuso del derecho, introducida por vez primera en un cdigo
de derivacin francesa, marcaba, entonces, la crisis del Estado liberal, la crisis del
sistema fundado en la garanta de las libertades individuales, que se consideraban
intangibles, y asignaba al juez una importante tarea de control de los fines
subyacentes a la iniciativa de las actividades privadas.
El significado del artculo 74, 2. prrafo, del Proyecto, en materia de abuso
del derecho, es realzado por los comentaristas de la poca. Particularmente
significativas son las apreciaciones de Savatier, uno de los exponentes de la
corriente francesa que haba hecho del abus de droit uno de los pilares del derecho
civil en su conjunto
188
.

NT
Curiosa es la opcin del Cdigo Civil peruano que es uno de los pocos donde se hace
mencin expresa del abuso del derecho, pero sin las referencias que habran sido oportunas
para apreciar, incluso en el nivel de la praxis aplicativa, las consecuencias que l acarrea en
el plano de la responsabilidad civil. Se trata del artculo II del ttulo preliminar, cuyo texto
vigente es el siguiente: La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho.
Al demandar indemnizacin u otra pretensin, el interesado puede solicitar las medidas
cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.
188
Ibid., pp. 277-278.
Gran parte de las normas contenidas en el Proyecto talo-francs se mantiene
inalterada en el nuevo Cdigo Civil italiano, de 1942. En cambio, las reglas sobre
el abuso del derecho no se conservaron, porque, tal como se lee en la Relazione
del Guardasigilli, ellas habran investido al juez de una serie de poderes, en
definitiva lesivos de la certeza del derecho. No es difcil advertir, sin embargo, que
en el Cdigo Civil italiano pese a la supresin de la norma sobre el abuso del
derecho se introdujeron (o se mantuvieron) normas que permiten, sin duda, un
control de los actos de los particulares, sin importar el hecho de que ellas no estn
referidas a los fenmenos de abuso, y que pueden prevenir toda forma de abuso.
Junto con las disposiciones del artculo 833 del Cdigo Civil, en materia de atti
emulativi [actos del propietario en perjuicio de los dems
NT1
], es conveniente citar
las normas en materia de buena fe objetiva (artculos 1175, 1337, 1358, 1366 y
1375), que se pueden emplear, ciertamente, para asegurar la conformidad de los
comportamientos individuales respecto de las reglas de lealtad y de correccin, as
como para sancionar todo acto realizado en el ejercicio de un derecho (pero que
excede de los lmites del derecho mismo) que sea lesivo de las posiciones jurdicas
subjetivas de los dems miembros de la sociedad.

26. La nueva codificacin italiana.
Las ideas de Pacchioni, as como parte de las frmulas contenidas en el
Proyecto talo-francs de Cdigo de las Obligaciones, emigran a la codificacin
italiana de 1942.
Sea por las frases algo ambiguas de la Relazione, sea por el texto normativo,
donde no se enuncian explcitamente las decisiones efectuadas, lo cierto es que las
antiguas diatribas se proyectan en el tiempo. En otras palabras, el nuevo Cdigo
Civil italiano no parece resolver ni la decisin de la bipolaridad de los criterios de
imputacin de la responsabilidad, ni la identificacin de los criterios segn los
intereses merecedores de proteccin.
La verosimilitud de cuanto anotbamos precedentemente, acerca de la poca
incidencia de la influencia germana en la regulacin de la responsabilidad civil
una observacin que obedece a la intuicin, examinando las pginas de la doctrina
de fines del siglo XIX y de las primeras dcadas del siglo XX, dicha premisa se
ver confirmada al momento de la redaccin de la nueva regulacin.
Aqu, de forma ms o menos consciente y perceptible, se da aplicacin, o se
hace una transferencia, de los conceptos y opciones de otrora, pero solamente para
criticarlos o para negarlos, sin perjuicio de algunos casos excepcionales. Todo ello
se hace evidente en las pginas de los trabajos preparatorios, y en diversos puntos.
Destaca, sobre todo, la siguiente precisin: ha parecido ms exacta la
denominacin de hechos ilcitos, en lugar de la de actos ilcitos, porque en

NT1
En italiano, estos actos reciben la denominacin de atti emulativi. En algn manual
espaol he constatado una discutible traduccin literal: actos de emulacin.
otra parte del presente libro (artculos 154 y 164 artculos 1324, 1334) se han
designado con la voz actos los negocios jurdicos
189
.
As mismo, y comentando el propio enunciado de la clusula normativa
general, se precisa que la base de la responsabilidad en esta disposicin general
sigue siendo la culpa del agente. El Cdigo alemn no contiene una disposicin
general de esta clase: en l se incluye una serie de disposiciones especiales, sobre
cuya base el intrprete deber formular la teora general. En dicho Cdigo, por
otro lado, los casos ms especiales estn asociados con la responsabilidad por la
lesin intencional o culposa del derecho a la vida, a la integridad personal, a la
libertad o a todo otro derecho de una persona, o bien con la contravencin a una
ley que tenga como fin la proteccin de una persona
190
.
El carcter analtico de las disposiciones del BGB, que venimos explicando,
conduce a un sistema fatigoso y poco claro, descartado por los codificadores
italianos. Estos rechazan la idea de perderse en una minuciosa casustica, y
siguen se dice el ejemplo del Cdigo Civil suizo (artculo 41) y del Cdigo
austriaco
191
. Si bien es cierto que se logra atenuar el principio de la culpa, este
proceder ya forma parte, por decirlo as, de los cimientos de la tradicin.
La duda sobre la exactitud y la capacidad de respuesta prctica de este
principio frente a la situacin actual tambin es evidente en las consideraciones
del ministro guardasellos
NT
, segn las cuales: en lnea general, se ha mantenido
el principio de que la responsabilidad del autor de un hecho daoso debe fundarse
en su culpa. Pero ha surgido la duda acerca de la conveniencia de desplazar por
razones prcticas la carga de la prueba, aun manteniendo la regla de que no hay
responsabilidad si no existe culpa, en el sentido de imponer al autor del hecho la
demostracin de que no ha tenido culpa en el comportamiento. Escribo por
razones prcticas porque posiblemente la medida facilitara la conformacin del
material probatorio, a fin de constatar o descartar el requisito, siempre necesario,
de la culpa. Sin embargo, y reservndome una meditacin adicional sobre este
problema, he explicado, por el momento, la norma del artculo 764 en el sentido
tradicional, lo que equivale a decir que corresponde al damnificado brindar la
prueba de la culpa del autor del hecho
192
.
Tambin en la Relazione al Re la duda sale a la luz con toda claridad, pero
lo que se prefiere es mantener la atadura a la tradicin, a pesar de que se permite
que el juez opere mediante presunciones simples para facilitar la carga probatoria

189
Relazione al Re imperatore sul libro Delle obbligazioni, n. 263.
190
Relazione della Commissione Reale al progetto del libro Obbligazioni e contratti, p. 24.
191
Segn la versin revisada de este texto legal, que se remonta a 1916, 1295. Sobre el
Cdigo Civil austriaco, vase BAR, Gemeineuropische Deliktsrecht, cit., 13, 15.
NT
Hacia la poca de la promulgacin del Cdigo Civil italiano, el cargo de ministro de gracia
y justicia italiano o, simplemente, de guardasellos, era ejercido por Dino Grandi. Es l, ni
ms ni menos, quien elabora la Relazione, una suerte de exposicin de motivos que
acompaa al texto oficial del nuevo Cdigo.
192
Relazione del Guardasigilli al progetto ministeriale delle obbligazioni, n. 651.
del damnificado: en lo tocante a la carga de la prueba de la culpa, en el caso de la
responsabilidad por hecho propio (artculo 882) se mantiene con firmeza, y como
regla, el principio tradicional segn el cual dicha carga pesa sobre el damnificado.
En relacin con casos particulares, el principio suele suscitar dificultades para el
damnificado, pero el juez puede superarlas si emplea al mximo las presunciones
simples y las reglas de la comn experiencia. As pues, no pareca necesario
seguir la tendencia innovadora de aquellos que habran preferido fundar la
regulacin de los hechos ilcitos en el desplazamiento de la carga de la prueba: del
damnificado que afirma la culpa hacia el daador que la niega
193
.
Como es sabido, en la clusula normativa general del artculo 2043 del
Cdigo Civil se aade la mencin de la injusticia del dao. La justificacin es la
siguiente: as se precisa, dando mayor claridad a la norma del artculo 1151 del
Cdigo Civil de 1865, que la culpa y la iniuria son conceptos distintos; se exige,
entonces, que el hecho u omisin, para ser fuente de responsabilidad, debe ser
doloso o culposo, es decir, imputable, y que se realice, adems, mediante la lesin
de la esfera jurdica ajena. No existir responsabilidad cuando el dao se genere
en una situacin de legtima defensa, porque quien acta en tal caso tiene el poder
de defender su propio derecho, aun a costa de causar dao a quien lo ha agredido;
el dao causado, en este caso, no puede calificarse como injusto. La iniuria, en
otras palabras, existe cuando se lesiona sin justificacin la esfera jurdica
ajena
194
. Son palabras que hoy pueden parecer de poco significado, pero que
cuentan como se ha visto con una gran riqueza de historia y de experiencia.
Ms discutibles son las normas sobre la responsabilidad de los incapaces.
En realidad, la nica duda que se plantea el autor de la Relazione, respecto de la
responsabilidad de los patrones y comitentes que se dice fundada en la culpa in
vigilando, as como en la culpa in eligendo es la posibilidad o no de descartar la
responsabilidad por el carcter imperativo de las normas relativas a la contratacin
de trabajadores
195
. De aqu proviene una doble ficcin, o quizs hasta una
manipulacin propiamente dicha: por un lado, la de haber justificado en la culpa
el fundamento de dicha responsabilidad, en oposicin al tenor literal mismo de la
norma y a la orientacin que se poda considerar unitaria en la doctrina de aquella
poca; por otro lado, la de haber reconocido que la culpa no podra operar, de
todos modos, en un rgimen de contratacin vinculante. Se trataba, acaso, de una
manifestacin verbal de solidaridad hacia la categora de los patrones?
La nica innovacin que se reconoce como verdadera est referida al
ejercicio de actividades peligrosas, que comporta un rgimen intermedio entre
culpa y responsabilidad objetiva
196
.

193
Relazione al Re, n. 264.
194
Relazione del Guardasigilli, n. 267.
195
Relazione al Re, n. 656.
196
Ibid., n. 265.
Otra innovacin (pero de escaso valor) es la transposicin de las reglas del
Cdigo de Trnsito al Cdigo Civil, en lo relativo a los daos derivados de la
circulacin de vehculos (artculo 2054).
Se admite, finalmente, y como si se clausurara (aparentemente) una grave
diatriba, el resarcimiento del dao moral (artculo 2059 del Cdigo Civil). Dado
que la conciencia social es cambiante se dice este resarcimiento slo tendr
lugar en los casos previstos en la ley, presente o futura
197
.
Ni los textos normativos ni su presentacin oficial estaban en condicin de
salir de la impasse relativa a la culpa y a la conexin entre culpa e iniuria, a pesar
de que las fuentes de un perodo prerrevolucionario, en aquel entonces, ya haban
logrado disipar esta ltima.

27. Las lneas de evolucin entre 1942 y la actualidad.
Apreciado hoy en da, el texto del Cdigo Civil italiano vigente parece la
punta de un iceberg bajo el cual se extiende una masa inmensa, compuesta por las
tendencias de la doctrina y de la jurisprudencia maduradas durante las ltimas
dcadas, as como por las principales decisiones legislativas de este perodo.
El anlisis detallado de un material tan copioso es brindado por los tratados
y las reseas de jurisprudencia. En este contexto es siempre til trazar un cuadro
global donde se puedan ubicar los aportes ms relevantes, que se presentan como
hitos del recorrido largo, tormentoso, difcil, pero al mismo tiempo extraordinario,
al cual est sujeta la reconstruccin de la responsabilidad civil. Para hacer ms
simple el anlisis, es conveniente descomponer sus partes integrantes, porque
jams como en este perodo los modelos, conceptos y pareceres se trasladaron de
la doctrina hacia la jurisprudencia y viceversa; porque estas ltimas influyeron,
por igual, en el legislador; y porque ste, a su turno, se sirvi de la doctrina y de la
jurisprudencia en una dimensin osmtica, verdaderamente rara en la experiencia
italiana.
Est de ms destacar que hasta el decenio 1960-1970, la jurisprudencia era
ignorada por la doctrina, que esta ltima se limitaba a la exgesis de las nuevas
disposiciones del Cdigo Civil, y que todava era sensible, en aquel entonces, a la
influencia de la cultura alemana, pero ignoraba (salvo rarsimas excepciones) la
cultura inglesa, por considerarla excesiva, y la francesa, por considerarla atrasada.

(i) La doctrina.
El terreno en el que se explayan los intrpretes italianos por los primeros
tres o cuatro lustros de vigencia del Cdigo Civil es arado por Adriano De Cupis,
con dos afortunadas obras: la primera edicin de Il danno
198
, que se remonta a

197
Ibid., n. 273.
198
DE CUPIS, Il danno. Teoria generale della responsabilit civile, Miln, 1947.
1947, y el comentario de los artculos 2043 a 2059 del nuevo Cdigo Civil, para la
coleccin dirigida por Antonio Scialoja y Giuseppe Branca
199
. Se trata de un
anlisis simple y claro de las disposiciones del Cdigo; de un anlisis donde los
requerimientos comparatsticos son satisfechos mediante la invocacin de los
autores franceses traducidos al italiano que ejercieron influencia en la cultura
jurdica domstica. El estudio dogmtico a fondo es realizado en trminos
mnimos, para no hacer ms pesado el discurso y para no distraer al lector. Son
pginas ms dilectas para los jueces y, por lo tanto, para los abogados, pero no
para la academia. Con todo, son pginas importantes, porque contribuyen al
comn entendimiento del significado, del fin y de las potencialidades de las reglas
de responsabilidad civil.
El nuevo repaso comienza con los artculos enciclopdicos, o voces, de
Salvatore Pugliatti, sobre los principios del alterum non laedere y de la
autorresponsabilidad; de Renato Scognamiglio, sobre el ilcito, la responsabilidad
civil, el resarcimiento del dao y, en particular, el dao moral; y de Teucro
Brasiello, sobre las hiptesis de responsabilidad objetiva.
El viraje del decenio 1960-1970 sigue tres lneas: una se dirige a hacer
erosionar el monopolio de la culpa, mediante la justificacin racional y econmica
de la responsabilidad por riesgo, por obra de Pietro Trimarchi, y de la exposicin
al peligro, por obra de Marco Comporti; otra apunta a justificar la superacin de la
barrera del derecho subjetivo, y se debe a Stefano Rodot y Francesco Donato
Busnelli; y otra se dirige a trazar el confn entre antijuridicidad y culpabilidad, y
es obra de Giorgio Cian. Las dos primeras son las actuales vas por donde transita
la evolucin de las marchas y contramarchas, los arrepentimientos, los retrocesos
de la doctrina y de la jurisprudencia. La injusticia del dao es la clusula con la
cual miden fuerzas los juristas, a travs de ensayos clsicos, como los de Rodolfo
Sacco y Piero Schlesinger. Luego se aborda el rea de la causalidad, con los
estudios, una vez ms, de Pietro Trimarchi y de Francesco Realmonte; el rea de
las relaciones entre la responsabilidad y los seguros, con las contribuciones de
Gianguido Scalfi. El anlisis de los sectores y problemas especficos pasa a
representar una ocasin para replantear todo el sistema, como ocurre con la
responsabilidad del fabricante, con la responsabilidad por contaminacin
ambiental, con la responsabilidad profesional, y as por el estilo.
El papel de la jurisprudencia, el papel de la comparacin, el papel del
anlisis econmico del derecho, componen, ulteriormente, el marco global de los
estudios doctrinales sobre la responsabilidad civil, a los cuales tambin se han
dedicado recientes y valiosos trabajos.

(ii) La jurisprudencia.

199
DE CUPIS, Dei fatti illeciti, en Commentario del codice civile, al cuidado de A. SCIALOJA y
G. BRANCA, Bolonia y Roma, 1957, pp. 253 y ss.
Como se ha anticipado, es difcil pensar en un sector del derecho civil donde
se haya desarrollado con ms incidencia la creatividad y la fantasa de los jueces
que en la responsabilidad, donde se puede constatar, adems, la cercana por no
decir, la sustancial afinidad entre los sistemas de civil law y de common law. En
este esfuerzo para adecuar las reglas del Cdigo Civil a las exigencias de la
realidad cambiante y compleja se distinguen, sobre todo, los tribunales de las
instancias de mrito, que prefiguran, a veces a dcadas de distancia, las rationes
decidendi de la Corte di Cassazione. Es as como logran la fama algunos casos
atinentes a la lesin del crdito, a la proteccin de la privacy, al resarcimiento del
dao biolgico, que, hoy en da, reciben la calificacin de leading precedents, o
que son discutidos como tales. Y la Corte Costituzionale misma por lo dems
poco requerida por los jueces ordinarios en este campo ha tenido oportunidad de
aportar novedades en la interpretacin del Cdigo Civil, o de avalar las nuevas
interpretaciones, como ha ocurrido con el reconocimiento del llamado dao
biolgico.
No existe ningn captulo de la responsabilidad civil, ninguna nocin que se
haya utilizado, ningn problema que se haya planteado, que hoy no presenten su
repertorio de sentencias, de dicta y de principios reiterados en los fundamentos de
los fallos. Meditando, justamente, en torno de las reglas del Cdigo Civil sobre la
responsabilidad civil, se puede llegar a confirmar la conviccin de que, en el civil
law, el texto codificado es el punto de partida, y no el punto de llegada, del
recorrido hermenutico.

(iii) La legislacin.
A pesar de que se trata de una materia en evolucin, que requiere una rpida
adaptacin a las exigencias de la vida real, el campo de la responsabilidad civil ha
sido marginalmente afectado por la intervencin legislativa. En el tratamiento de
las fuentes de la responsabilidad es menester rendir cuenta de las pocas normas
que se han dado entre 1942 y nuestros das.
La mayor parte de estas normas se deben a la adopcin de las directivas
comunitarias europeas, o a la ratificacin de los convenios internacionales. La
razn de ello podra ser que las reglas del Cdigo Civil, y la creatividad de la
jurisprudencia, han adaptado en un comienzo, despus han preparado, y al final
han vuelto superflua la intervencin del legislador. Por su naturaleza y fin, las
intervenciones del legislador estn destinadas a modificar el rgimen general de la
responsabilidad, es decir, a crear un rgimen binario como ha ocurrido en
Alemania o bien a crear una pluralidad de regmenes especiales, que se unen a
los dems regmenes, tambin especiales, creados por la jurisprudencia, tal cual ha
ocurrido, justamente, en el medio italiano, donde se circunscribe el papel de la
culpa, se introduce el criterio del riesgo, se limita la duracin de la prescripcin,
se fijan los topes para el resarcimiento del dao, se seleccionan los daos
resarcibles, etc. No se puede sostener, en consecuencia, que el campo de la
responsabilidad se haya convertido en aquel fenmeno tan evidente que condujo,
aos atrs, a la teorizacin de la descodificacin
NT
, sino ms bien que la
actuacin del legislador (interno y comunitario) ha tenido un impacto subversivo,
destinado a quebrantar el sistema tradicional, construido sobre la base de la
relacin regla/excepcin, dilecto para los juristas de la posguerra, y para algn
autor contemporneo.
Una vez arribados a la segunda posguerra, deberamos imponernos la tarea
de indicar las tendencias interpretativas predominantes, tanto en la doctrina cuanto
en la jurisprudencia, as como el cuadro de las intervenciones legislativas. Esta es
la materia del presente volumen. Las tendencias y el marco son complejos, tal y
como se deduce de los captulos sobre la organizacin conceptual y de aquellos
que describen los sectores especficos. Reservando para el momento de las
reflexiones conclusivas el cifrado, en pocas palabras de sntesis, de las
caractersticas actuales de la responsabilidad civil, y de las perspectivas sobre su
futuro, se mantiene el deber, sin embargo, de sealar los puntos principales de la
construccin de sus nuevas caractersticas originales. El nacimiento de dichos
puntos no coincide con el nuevo ordenamiento, que emergi con la posguerra y
con la Corte Costituzionale. El recorrido de la renovacin es ms lento, y
depende, en gran medida, del replanteamiento de las categoras conceptuales, as
como de la exigencia de adaptar a las nuevas exigencias el hoy antiguo texto del
Cdigo Civil.
En el plano cultural, se clarificar la descomposicin del sistema de la culpa
y la teorizacin del papel de la responsabilidad objetiva; la descomposicin de los
criterios de imputacin de la responsabilidad civil y la introduccin de un amplio
espectro de intereses, no limitado a la frmula del derecho subjetivo absoluto; el
empleo, desde un primer momento, de las disposiciones constitucionales y, luego,
de las disposiciones del derecho comunitario europeo; la observacin de la
evolucin paralela del rgimen de los seguros, y de las influencias de ste en los
confines de la responsabilidad civil; la posicin central de la persona, como valor,
en la ponderacin comparativa de los intereses protegidos; la dificultad de arribar
a criterios uniformes de valorizacin del dao.
Pero lo anterior ya no es historia: es una pgina de la vida contempornea,
en la cual estamos inmersos.


NT
La referencia es a la famosa obra de Natalino IRTI, Let della decodificazione, cuya
primera edicin se remonta a 1979 (la 4. ed., es de 1999), aunque el ensayo central que la
prefigur ya haba sido publicado en la revista Diritto e societ de 1978. La obra ha sido
traducida al castellano (La edad de la descodificacin, Bosch, Barcelona, 1992) por Luis
Rojo Ajuria.












CAPTULO SEGUNDO
CONCEPTOS, VALORES Y FUNCIONES













I. LOS CONCEPTOS

CONTENIDO: 1. La estructura del ilcito.- 2. La concepcin analtica
del ilcito (hecho y acto).- 3. Del acto al hecho ilcito.- 4. Los
presupuestos o requisitos o elementos del acto ilcito.- 5. El debate
actual.- 6. Relacin entre el ilcito y el dao.- 7. Responsabilidad civil
y responsabilidad penal.- 8. Responsabilidad contractual y
responsabilidad extracontractual.- 9. Responsabilidad civil y garanta.

1. La estructura del ilcito.
La estructura del ilcito puede ser conceptual o formal.
Estas frmulas no son alternativas: ellas interactan, en el sentido de que la
cultura jurdica da origen al texto formal y luego lo reelabora, con la traduccin de
la frmula normativa en conceptos, clusulas, fattispecie, soluciones, etc. La
estructura formal originada en el texto normativo condiciona, a su vez, la
elaboracin conceptual y jurisprudencial. Esta relacin cclica se presenta tanto en
las experiencias en las cuales el texto se traduce en disposiciones, cuanto en
aquellas en las cuales el texto formal est dado por principios, reglas, soluciones
de casos concretos no llevados a la unidad por una serie de disposiciones, pero
vigentes en estado fragmentario y lquido, como ocurre en los sistemas de
common law. Tambin existen sistemas mixtos, en los cuales el texto normativo
se traduce en el lenguaje tpico del common law, sea partiendo de un texto
romanstico-francs (ejemplo de ello es la experiencia canadiense), sea partiendo
de un texto de matriz franco-italiana (ejemplo de ello es la experiencia maltesa),
sea partiendo de un conjunto de reglas jurisprudenciales, posteriormente
ordenadas en un texto normativo (ejemplo de ello es la experiencia israelita).
Esta distincin entre lo conceptual y lo formal no debe ser asumida de
manera absoluta. A menudo se presenta, en efecto, una distancia sideral entre el
contenido de un texto normativo y su elaboracin conceptual (ejemplo de ello es
la experiencia alemana), o su elaboracin jurisprudencial (ejemplos de ello son las
experiencias francesa e italiana), y otras veces hay una distancia sideral entre la
elaboracin conceptual y la jurisprudencia, como se ve en las experiencias de
common law, en las cuales una doctrina se concentra en los valores y funciones de
la responsabilidad civil, y otra en los modelos de sentencias y en la tcnica del
distinguishing.
Sin embargo, en la diversidad de los sistemas se presenta una caracterstica
recurrente: el sector de la responsabilidad civil se ilustra con la identificacin de
los elementos del ilcito (entendido en trminos generales y segn las posibles
traducciones lxicas y conceptuales).
No ha sido casual el empleo, hasta este punto, de la expresin genrica
ilcito, que no hace referencia especfica ni al acto (ilcito) ni al
comportamiento (ilcito) ni al hecho (ilcito). Esto sucede porque
dependiendo de si se tiene presente el acto, el comportamiento o el hecho, cambia
la consideracin de los elementos que los componen.
Pero por qu se va en busca de los elementos esenciales de una u otra
figura?
Las razones son, a la vez, tericas y prcticas.
Desde el punto de vista didctico y epistemolgico, una mejor comprensin
de la regulacin de la responsabilidad civil y de la aplicacin de sus reglas es
posible si se ilustra el campo en el cual dichas reglas estn destinadas a operar,
con el recurso a una estructura compuesta de elementos. Desde el punto de vista
sistemtico, la descomposicin en elementos brinda claridad y organicidad a la
materia. Desde el punto de vista prctico, la identificacin de los elementos
permite dar certeza al derecho, apreciar la presencia, aparicin simultnea o
ausencia de tales elementos, y permite, por lo tanto, calificar una fattispecie en
trminos de ilcito, a lo cual subsigue la aplicacin de las reglas (y, por lo tanto,
de la sancin, de la reparacin, etc.).
Sin embargo, hay que ser conscientes de que la creacin de una estructura,
descomponible en elementos esenciales, es una pura ficcin. Es un modo para
considerar el ilcito y para aplicar, entonces, la consecuencia jurdica (sancin,
reparacin, etc.) que el ordenamiento conecta con aqul. Pero se trata de un modo
que no descarta otros modos de representar y tratar el ilcito (por consiguiente, no
es un modo imprescindible ni exclusivo), y que vara de cultura en cultura, as
como al interior de una determinada cultura.
Los presupuestos hermenuticos de la elaboracin de la estructura del ilcito
varan, igualmente, de experiencia en experiencia, y segn el perodo histrico
que les sirve de marco. Para convencerse de esta premisa basta considerar de
manera referencial algunos de los modelos fundamentales existentes.
En el derecho alemn, por ejemplo, basado en los 823 y siguientes del
BGB, en vigor desde 1900, la accin de resarcimiento se concede si concurren
cuatro elementos: (i) la violacin de un inters tpico (vida, integridad fsica,
salud, libertad, propiedad u otro derecho); (ii) la violacin antijurdica, (iii)
culpable y (iv) causalmente ligada con la conducta del demandado.
Muy tempranamente, la doctrina y la jurisprudencia germanas se percatan
de que la estructura original tiene un mbito demasiado estrecho, en el cual se
conglomeran todas las hiptesis que la experiencia hace nacer y demanda calificar
jurdicamente. De aqu el intento artificioso de asociar los casos nuevos o
anmalos con alguna hiptesis tipificada, o de expandir la clusula normativa
general del enunciado otro derecho
NT
, hasta transformarla en un contenedor de
inciertos confines.
En el common law ha tenido lugar un fenmeno distinto. La estructura tpica
de los torts se ha transformado en un sistema parcialmente atpico, con la creacin
de la figura general y nica del tort. Paralelamente, se ha recurrido al tort de
negligencia, el menos caracterstico e histrico, para transformarlo, tambin en
dicho sistema, en un contenedor de inciertos confines.
La experiencia italiana es, as mismo, diferente. Entre nosotros se presenta
una fuerte armadura conceptual que se superpone a las pocas reglas del Cdigo
Civil. En tal armadura cohabitan la concepcin analtica y la concepcin emprica,
la instancia sistemtica y la instancia prctica. En lugar de propiciar conflictos o
dar lugar a una confusin lingstica, este fenmeno se ha organizado en modelos
y soluciones elsticas, que, justamente por ello, pueden adaptarse a las exigencias
de la praxis. De aqu, ni ms ni menos, la conviccin de que las fronteras de la
responsabilidad son fronteras mviles
NT1
.

2. La concepcin analtica del ilcito (hecho y acto).
En el Cdigo Civil italiano, la caracterstica de la ilicitud es atribuida al
hecho [fatto]. Parte de la doctrina la atribuye, en cambio, al acto [atto]. En los
textos normativos alemanes, lo ilcito es el acto; para la doctrina germana lo es
el hecho; la situacin es igual en la experiencia francesa.
Lo cierto es que el hecho cobra relevancia en tanto y en cuanto imputable
a un sujeto, o si deriva de animales o cosas que integran la esfera de operatividad
del sujeto. Por lo tanto, desenredar la madeja de la ilicitud es un problema lgico,
pero cultural al mismo tiempo, y no un problema textual.
La naturaleza circular de las nociones ha hecho que se pierda en el camino,
en efecto, la huella del uso inicial que tenan los trminos indicados. Adems, la

NT
En el 823 BGB se lee, en efecto, que quien dolosamente o negligentemente, de forma
antijurdica, dae la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad u otro derecho de otra
persona, est obligado a resarcirle todo dao causado por ello.
NT1
Se refiere a un famoso estudio de Francesco GALGANO, Le mobili frontiere del danno
ingiusto, en Contratto e impresa, 1985, pp. 24 y ss.
redaccin de los textos en distintas lenguas (el latn, in primis), la redaccin
contempornea de textos bilinges o en ms lenguas, las traducciones del latn, y
las del francs y alemn, han contribuido, posteriormente, a crear tal circularidad.
Por ello resulta ocioso preguntarse si el legislador fue preciso en el empleo
de los trminos. Sabemos que a veces el legislador no es preciso, ni siquiera en
aquellos textos que como los cdigos se redactan de manera (si no sistemtica,
s ciertamente) orgnica, y que estn destinados a durar en el tiempo. Sabemos
tambin, empero, que todo trmino usado por el legislador tiene un significado
que debe ser moldeado por el intrprete, el cual no se contenta con manipular las
palabras, sino que llega a superponer a ellas otras palabras, otros conceptos e
instituciones que, en algunos casos, el legislador ni ha mencionado. Como es
obvio, su ausencia no significa que el legislador no haya tenido la intencin de
mencionarlos ni que los ignorara ni que los haya querido ignorar. El anlisis de las
fuentes histricas nos ofrece una notable ayuda para comprender los trminos,
pero tambin nos imparte una enseanza que no debemos olvidar: las expresiones
empleadas como dao injusto, hecho ilcito, dao, etc. estn coloreadas
de significados que se diferencian segn el contexto y el autor. Ellas, por lo tanto,
no constituyen una constelacin de estrellas fijas.

Veamos algunos ejemplos.
Hugo Grocio titula as el captulo en el que trata sobre las obligaciones que
nacen de delito: de damno per iniuriam dato et obligatione quae inde oritur
1
.
Jean Barbeyrac es quien traduce aquella expresin con una terminologa que
coincide, curiosamente, con la escrita por el codificador italiano de 1942: du
dommage caus injustement. Grocio, una vez ms, es quien hermana maleficium
con culpa
2
mientras que Barbeyrac traduce maleficium con dlit y quien da la
definicin de maleficium como dlit, toute faute
3
.
Por su parte, Jean Domat introduce la expresin fait illicites, que no slo
son aquellos hechos prohibidos expresamente por la ley, sino tambin aquellos
que atentan contra la equidad, la honestidad y las buenas costumbres, es decir, que
son contrarios a los principios de las leyes divinas y humanas
4
.
Tambin Robert-Joseph Pothier define el delito como hecho: on appelle
delit le fait pour lequel une personne, par dol ou malignit, cause du dommage ou
quelque tort un autre
5
.
En los cdigos civiles derivados del Code Napolon, incluidos los cdigos
italianos, la expresin dlit es traducida con delitto, y no con illecito; pero en los
manuales es decir, en las reelaboraciones doctrinales, junto con delito (o con
cuasidelito), se emplea la expresin fatto illecito. Giuseppe DallOlio, por

1
GROCIO, De jure belli ac pacis, cit., II, p. 289.
2
Ibid., loc. cit.
3
Ibid., II, p. 2.
4
DOMAT, Les loix civiles dans leur ordre naturel, cit., p. 467.
5
POTHIER, Trait des obligations, Pars, 1805, p. 81.
ejemplo, en sus Elementi delle leggi civili romane
6
, al tratar la materia de las
obligaciones que nacen de los delitos y de los presuntos delitos, dice: quedara por
exponer, ahora, cmo es que los hombres se obligan entre s por medio de hechos
ilcitos, como son los delitos
7
. Luego define el delito en estos trminos: por lo
comn, el delito se define como un hecho ilcito espontneamente cometido, en
fuerza del cual el acusado queda obligado a la reparacin del dao, o sea, a la
restitucin a favor del damnificado, y queda sujeto a las penas. All mismo, se
invoca el pasaje de Grocio antes citado.
Lo que se reputa ilcito es el hecho del hombre, o de las cosas o de los
animales. El hecho del hombre puede ser personal o debido a otro. En la expresin
hecho del hombre se comprende el comportamiento que se puede imputar a ste
por culpa o impericia, as como el comportamiento no imputable cometido por un
menor de edad o por un interdicto. Se trata, sin embargo, de un hecho daoso, es
decir, de un acaecimiento que ha producido dao a un tercero.
En cambio, la categora del acto ilcito es elaborada por los pandectistas.
Ya Savigny, en su obra sobre el derecho de obligaciones
8
, define el delito como
segunda fuente de la obligacin, como violacin de derecho compuesta por una
lesin jurdica, de la cual surge una obligacin propia, con independencia del cese
del acto ilegtimo
9
.
Por su parte, Windscheid trata el comportamiento ilcito, una categora a la
cual l asimila la violacin del derecho subjetivo, en tanto y en cuanto contraria al
derecho de otra persona. El comportamiento est prohibido, se contradice con una
prohibicin especial, impuesta por la ley, y puede comportar o no la violacin de
un derecho subjetivo. En todos los casos, estamos ante un acto ilcito o ante una
omisin ilcita; el acto puede ser ilcito por s propio, o bien en unin con el
reproche derivado de la culpa del agente
10
.
Desde fines del siglo XIX, los juristas italianos, uniformndose a las
concepciones de los pandectistas, comienzan a hablar, no de hechos, sino de
actos ilcitos. Ejemplos claros al respecto nos los brindan los afortunados
manuales de Gianturco
11
y Brugi
12
. Estos autores superponen la dogmtica del acto
ilcito a la regulacin de los delitos y cuasidelitos, aunque a veces intercambian los
trminos o los usan de manera indistinta.
En el decenio 1930-1940 se usan, indistintamente, las expresiones hecho
ilcito y acto ilcito, siempre superponindose la teora del ilcito a la regulacin
de los delitos y cuasidelitos. Roberto De Ruggiero, por ejemplo, en sus Istituzioni,
titula as el captulo XXVIII: Obligazzioni da delitto e da quasi delitto, pero el
enlace (con el 126) lleva como ttulo nozione e conseguenze dellatto illecito.
Luego define el acto ilcito como todo comportamiento de la persona que lesiona

6
Obra publicada en Venecia, en 1825.
7
Ibid., p. 210.
8
Segn la traduccin italiana de Pacchioni, cit., t. II, 82, p. 269.
9
Ibid., p. 271.
10
WINDSCHEID, Diritto delle Pandette, cit., pp. 101, 405.
11
GIANTURCO, Istituzioni di diritto civile, cit., p. 150 (de la edicin de 1929).
12
BRUGI, Istituzioni di diritto civile, cit., p. 562.
injustamente la esfera jurdica ajena. De Ruggiero subraya que la distincin
romana entre delitos y cuasidelitos se ha transformado profundamente en la
concepcin moderna, y alaba la decisin del codificador alemn, que haba
suprimido tales categoras para sustituirlas con la de acto ilcito ( 823 y
siguientes), y que haba sido seguido por el codificador suizo (artculo 41 del
Cdigo de las Obligaciones).
A su turno, Nicola Stolfi define el delito, ms bien, como todo hecho que
lesiona los derechos ajenos, sea por dolo (delitos), sea por culpa (cuasidelitos), y
que produce, por lo tanto, la obligacin de resarcir el dao
13
.
Estos dos ltimos autores rinden cuenta de los debates surgidos en la
doctrina francesa, y que despus se transfirieron a nuestra doctrina: la distincin
entre las dos categoras se funda en el criterio original antes sealado, o en otro
criterio? Hay, por ejemplo, quien cree que el delito corresponde al comportamiento
activo, mientras que el cuasidelito corresponde al comportamiento omisivo. Stolfi
cita, en favor de dicha tendencia, a Aubry y Rau, Duranton, Zachariae y Saleilles.
Y hay quien considera que el delito implica un comportamiento propio, y el
cuasidelito el hecho ajeno
14
, o bien que el delito atae al hombre, y el cuasidelito a
las cosas y a los animales
15
.

3. Del acto al hecho ilcito.
Pasemos a la codificacin de 1942, en la cual el legislador italiano titula
hechos ilcitos al grupo de reglas que gobiernan la responsabilidad civil.
Al comentar el artculo 2043 en el cual, por cierto, no usa en la clusula
normativa general la expresin ilcito, sino que se refiere tanto al hecho doloso
o culposo, cuanto al dao injusto, Lodovico Barassi define ilcito el hecho
debido al dolo de la persona a la que se asigna la responsabilidad, o a la culpa de
tal persona
16
. Pero luego aade que el hecho ilcito es una accin antijurdica.
La responsabilidad objetiva se encuentra fuera del ilcito, porque no est asociada
con la imputabilidad y con la culpa, sino con el riesgo.
Enlazando el hecho ilcito con la culpa y con el dolo, y, por lo tanto, con la
condicin subjetiva del agente, Barassi acoge una nocin restrictiva de ilicitud, la
cual, en todo caso, es paralela a la injusticia, mas no coincidente con sta. Para
el autor citado, injusto es el dao no justificado, y no el dao contra ius.
Corresponde al intrprete, pues, anteponer al estudio de la responsabilidad
civil una suerte de vocabulario, con el cual trazar los confines de las nociones. Es
por ello, igualmente, que hasta hoy se advierte la exigencia de explicar por qu el
legislador ha usado la expresin hecho, en lugar de acto, caracterizndola con
la ilicitud.

13
N. STOLFI, Diritto civile, III.
14
ZACHARIAE, op. cit., loc. cit.; SALEILLES, op. cit., loc. cit.
15
FERRINI, op. cit., loc. cit.
16
BARASSI, Istituzioni di diritto civile, Miln, 1944, p. 373.

4. Los presupuestos o requisitos o elementos del acto ilcito.
Los juristas franceses prefieren hablar de las condiciones de la
responsabilidad; los ingleses prefieren elementos del tort; los juristas italianos
usan sin distincin expresiones como presupuestos, requisitos, elementos
del hecho ilcito, o presupuestos de la responsabilidad. En todos estos casos hay
implcita una concepcin analtica del acto ilcito.
En cuanto a la concepcin del acto ilcito, ya en los aos treinta se precisa
que ste debe presentar requisitos (segn De Ruggiero) o presupuestos (segn
Stolfi). Pero la doctrina no se pone de acuerdo sobre el nmero de tales elementos.
Segn Stolfi, los elementos son solamente tres: (i) violacin de un derecho ajeno;
(ii) responsabilidad subjetiva (culpa o dolo); (iii) dao. Segn De Ruggiero, son
cuatro: (i) violacin del derecho; (ii) comportamiento positivo; (iii) dao; (iv)
voluntariedad e imputabilidad.
En el decenio 1930-1940 se debate tambin acerca de la necesidad o no de
la culpa (que est comprendida en la determinacin de la voluntad). Qu ocurre
en las hiptesis excepcionales de responsabilidad objetiva? Los defensores de la
culpa consideran que dichas hiptesis son tan excepcionales que no alteran la
concepcin analtica del ilcito: De Ruggiero observa que el principio del riesgo es
extrao a la tradicin romanista, la cual se apoya en la imputabilidad del hecho
17
.
Sin embargo, en oposicin a aquellos que recurren, a fin de salvar la culpa, a la
ficcin de considerar sta como base de toda fattispecie de responsabilidad, De
Ruggiero distingue las fattispecie fundadas en la culpa; las fundadas en la culpa in
eligendo e in vigilando, en las cuales la responsabilidad del sujeto no se puede
superar mediante la prueba de la diligencia empleada (sin percatarse, por cierto,
de que toda presuncin constituye una ficcin); las fattispecie de culpa presunta,
de los padres y preceptores, que se puede superar con la prueba de la diligencia; y
las fattispecie de responsabilidad objetiva por daos de cosas y animales, que
derivan, no tanto del riesgo, ni del principio cuius commoda eius et incommoda,
teorizado por Barassi y otros autores ya a fines del siglo XIX, sino del hecho
mismo de ser propietario de la cosa o animal, o del hecho de hacer uso de ste
18
.

5. El debate actual.
Algunas ideas descriptivas de la situacin actual pueden enunciarse de
manera sinttica
19
.

17
DE RUGGIERO, op. cit., pp. 498 y ss., as como en las pp. 65-66, con amplia bibliografa.
18
FERRINI, op. cit., loc. cit.
19
Al respecto, vanse: ALPA, Responsabilit civile e danno, cit., pp. 115 y ss.; FRANZONI,
Fatti illeciti, cit., pp. 75 y ss.; ALPA, BESSONE y ZENO-ZENCOVICH, Dei fatti illeciti, cit.,
pp. 54 y ss.; VISINTINI, Trattato breve della responsabilit civile, cit., pp. 39 y ss.;
CASTRONOVO, La nuova responsabilit civile, cit., pp. 13 y ss.; SALVI, La responsabilit
civile, cit., pp. 4 y ss.; MONATERI, La responsabilit civile, cit., pp. 195 y ss.
(i) Por mucho tiempo, la nocin y la concepcin del ilcito civil se han
desarrollado paralelamente a la nocin y a la concepcin del ilcito penal, pero es
difcil establecer si se han producido infiltraciones entre ambas evoluciones.
(ii) Las expresiones hechos o actos ilcitos son fungibles.
(iii) Las reglas sobre los hechos ilcitos se aplican tambin a las fattispecie
de responsabilidad objetiva contenidas en el Cdigo Civil o en leyes especiales.
(iv) No es posible descartar porque sera antihistrico y hasta equvoco,
ya que atribuira al legislador una intencin jams manifestada que en la nocin
de ilcito y, por lo tanto, en las reglas generales de apertura del ttulo del Cdigo
sobre los hechos ilcitos, se puedan comprender fattispecie de responsabilidad
objetiva. La razn no slo es que stas ya forman parte de nuestro ordenamiento,
de modo que negarlas parecera fuera de lo comn hoy en da, sino el hecho de
que su exclusin del rea del ilcito se determina por la extensin asignada a esta
rea y a la nocin de ilicitud.
(v) No se puede derivar la interconexin entre la ilicitud y la culpa del
texto del Cdigo, pues ella es fruto de superposiciones efectuas por el intrprete, y
por dems discutibles.
(vi) La concepcin analtica del ilcito es un modo didctico de describir
los hechos productivos de la obligacin resarcitoria.
Y, en efecto:
(i) Puede presentarse la responsabilidad por la sola lesin del derecho, y
sin dao ulterior.
(ii) Puede presentarse un dao sin responsabilidad.
(iii) Puede haber responsabilidad sin comportamiento.
(iv) Puede haber responsabilidad por pura causalidad.
(v) Puede haber responsabilidad por pura casualidad (la denominada
responsabilidad estocstica)
NT
.

6. Relacin entre el ilcito y el dao.
Son necesarios todos los elementos sealados por la teora analtica del
ilcito para configurar un hecho como tal? En otras palabras: es posible que se
presente (i) ilcito sin dao, y (ii) dao sin ilcito? La pregunta no es ociosa,
porque la respuesta positiva o negativa a ella determinan consecuencias relevantes
en el plano jurdico.

(i) Dao sin ilcito.

NT
La 22. ed. del diccionario de la Real Academia Espaola (RAE) define estocstico como
perteneciente o relativo al azar.
Desde hace ms de un siglo, la doctrina se encuentra dividida en este punto;
la respuesta a la interrogante puede ser doble, y positiva en ambos casos. Puede
haber dao sin ilcito si se acoge la tesis que sostiene que el ilcito se distingue
slo por el dolo o culpa del agente: en tal circunstancia, dado que en nuestro
ordenamiento se admiten (si bien en va excepcional, siempre siguiendo nuestra
teora) hiptesis de responsabilidad sin culpa, se presentara dao sin ilcito y, por
lo tanto, obligacin resarcitoria en todas aquellas hiptesis en las cuales un dao
es imputado causalmente a un sujeto, que tiene la obligacin de resarcirlo. Puede
haber dao sin ilcito en el caso de actos lcitos daosos, que constituyen una
categora ambigua
20
, en la cual se comprenden todos aquellos casos en que el
ordenamiento permite a un sujeto ejercer un derecho propio, al cual se somete el
tercero, pero en caso de que el ejercicio del derecho cree un dao al tercero, ste
debe ser resarcido. La ambigedad es doble: si se trata de ejercicio del derecho,
las fattispecie no se distinguen de todas las dems en las que se debe realizar una
evaluacin comparativa de los intereses en juego; por otro lado, existe de todas
maneras un dao que debe ser resarcido, en tanto injusto, y que en caso contrario
no sera resarcido. Por otro lado, no se pueden incluir en esta categora los casos
en los cuales el ordenamiento prev, no un resarcimiento, sino una compensacin
[indennizzo] o indemnizacin [indennit]
NT
, atendiendo a que la sancin o la
satisfaccin son la consecuencia del dao, pero no penetran en la estructura del
acto. En todo caso, lo realmente excepcional es la previsin de una indemnizacin
en lugar de un resarcimiento
21
. Pero estos casos, justamente por ser excepcionales,
no pueden reducirse a una figura general, ni pueden considerarse como numerus
apertus; son ms bien un nmero cerrado, taxativo, de excepcin.

(ii) Ilcito sin dao.
No puede haber hecho ilcito, jurdicamente relevante, sin dao (injusto). El
dao (injusto) es lo que legitima a la vctima a la accin resarcitoria.
Es necesario, sin embargo, arribar a un entendimiento en torno de la nocin
de dao. En la acepcin del artculo 2043 del Cdigo Civil italiano, el dao es el
dao injusto, o sea, la lesin de un inters protegido. La simple lesin comporta
resarcimiento. La razn de ello es que la injusticia guarda relacin con el dao, y
no con el hecho o la conducta. Para el ilcito civil no es necesario distinguir entre
evento y consecuencias: el dao civil comprende la lesin del inters y las
consecuencias, es decir, los efectos de la lesin que son relevantes para la
cuantificacin y el resarcimiento. No importa, por lo tanto, precisar si en el citado
artculo se emplean, con la reiteracin del trmino dao, dos diversas acepciones
de este trmino (dao como lesin y dao como efecto de la lesin), porque en el

20
FRANZONI, op. cit., p. 114.
NT
Sobre esta importante distincin entre resarcimiento e indemnizacin permtaseme
remitir a mi estudio Incapacidad de discernimiento e indemnizacin, en Revista jurdica
del Per, ao LV, nm. 63, 2005, pp. 109 y ss., especialmente, pp. 136 y ss.
21
FRANZONI, op. cit., p. 117.
uso, en el campo de la prctica, cuando se piensa en el dao se hace referencia a
las consecuencias de la lesin, y cuando se piensa en el dao injusto se hace
referencia a la lesin.
La doctrina siempre ha estado dividida en lo tocante a este tema, y es difcil
sintetizar las distintas teoras elaboradas al respecto.
Por dao se ha entendido: (i) la lesin del derecho o de un inters; tesis
que coincide con una tendencia del derecho penal propugnada por Francesco
Carnelutti, y desarrollada para el derecho civil por Adriano De Cupis y Renato
Scognamiglio; (ii) el id quod interest, es decir, el inters subjetivo del acreedor
(en cuanto vctima), segn la tradicin que se remonta al Medioevo; (iii) la lesin
de un bien sustancialmente protegido (como la integridad fsica, la vida, la
libertad, el patrimonio, etc.), segn la tesis de Paul Oertmann, corregida por Karl
Larenz
22
.

7. Responsabilidad civil y responsabilidad penal.
El trmino responsabilidad es empleado con mltiples usos, y por lo
general con adjetivos que especifican su contenido. Se habla de responsabilidad
moral cuando se hace referencia, en trminos subjetivos a una persona que ha
dado lugar a, y a la que se atribuyen (o se deberan atribuir) las consecuencias de
un comportamiento moralmente valuable. Se habla en el derecho pblico de
responsabilidad administrativa y de responsabilidad contable, para aludir a la
responsabilidad de los funcionarios pblicos, en orden a la violacin de normas y
principios del derecho pblico y de la contabilidad
NT
del Estado.
Se habla, sobre todo, de responsabilidad civil, y sta se contrapone a la
responsabilidad penal. A pesar de su asonancia, son dos nociones distintas. La
responsabilidad civil surge como ya se ha anotado de un acto ilcito civil; la
responsabilidad penal surge de un delito, es decir, de un hecho considerado
reprobable u objeto de sancin segn la ley penal.
El bien protegido por la norma civil no coincide necesariamente con el bien
protegido por la norma penal.
Existen bienes que reciben ambas protecciones, y hay bienes que reciben
una u otra de ellas. En otras palabras, los dos sistemas de responsabilidad, civil y
penal, no pueden ser representados grficamente como dos crculos concntricos,
sino como dos crculos que se intersecan.
Tambin hay que tener en cuenta que el sistema de la responsabilidad penal
se basa en el principio de la tipicidad del ilcito (artculo 25, 2. prrafo, de la

22
Sobre la nocin de dao, vase infra, cap. IV.
NT
En el Per y en otros pases latinoamericanos empleamos la expresin contralora (el
servicio encargado de examinar el arreglo a la ley y la correccin de los gastos pblicos).
Traduzco, empero, tal cual figura en el original, ntidamente comprensible: contabilit, para
no tener que forzar una expresin como responsabilidad contralorstica.
Constitucin): nullum crimen sine lege
NT1
; el sistema de la responsabilidad civil,
por el contrario, se basa en el principio de la atipicidad del ilcito.
Mientras que la responsabilidad penal se funda en la culpa (nulla poena sine
culpa), la responsabilidad civil puede prescindir de la culpa. Desde luego que no
faltan hiptesis de responsabilidad penal objetiva, pero se trata de excepciones.
La sancin penal puede afectar a la persona hasta el punto de restringir su
libertad; la sancin civil se resuelve en el resarcimiento por equivalente o en el
resarcimiento en forma especfica (cuando ste es requerido, es posible y no es
excesivamente oneroso). La sancin penal no puede ser aplicada a las personas
jurdicas (societas delinquere non potest), sino siempre a personas fsicas (y si se
da el caso, a los sujetos responsables de las entidades y empresas); en cambio,
dicha limitacin no es vlida para la responsabilidad civil.
Existen afinidades entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal,
y existen puntos de contacto entre ambas.
En cuanto a las afinidades es de destacar, in primis, la comn concepcin
analtica del ilcito, aun cuando como ya se ha sealado no exista identidad
entre ilcito civil e ilcito penal
23
. Sobre la base de la concepcin formal del delito,
el ilcito penal se descompone en elementos que ofrecen una visin atomstica de
ste, la cual se contrapone a la visin unitaria
24
.

NT1
Lo mismo puede afirmarse de la Constitucin peruana vigente (de 1993), en cuyo artculo
2, nm. 24, letra d) se establece que nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin
que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
23
En contra: DEVOTO, La concezione analitica dellillecito, en Riv. dir. civ., 1965, I, p. 498.
Para un panorama sobre este punto, vase VON BAR, op. cit., 618 y sgtes.
24
La concepcin analtica prevalece hasta hoy en Italia, y se deriva de la doctrina alemana.
Para una descripcin de la evolucin conceptual en la vasta bibliografa existente, vanse
especialmente: MANTOVANI, Diritto penale, 3. ed., Padua, 1992, pp. 135 y ss., as como el
amplio anlisis de BRICOLA, voz Teoria generale del reato, en Nss. Dig. it., vol. XIX,
1973, pp. 7 y ss.
Segn la concepcin clsica, el delito se compone de tres elementos: la conformidad con el
hecho tipificado, la antijuridicidad y la culpabilidad. Algn autor descompone el primer
elemento en dos elementos ulteriores: el hecho y la tipicidad, pero este ltimo factor est de
ms, porque la tipicidad es un elemento estructural del delito. Otros autores aaden la
punibilidad, pero este elemento es extrao a la estructura del delito. La doctrina italiana
sigue, predominantemente, el magisterio de Francesco Carrara, y reduce los elementos del
delito a slo dos: el elemento objetivo, es decir, el hecho material, y el elemento subjetivo,
es decir, el dolo o la culpa, atendiendo a que la antijuridicidad es una calificacin que tie
al acto por entero, en todos sus elementos objetivos y subjetivos (MANTOVANI, op. cit., p.
139). La culpabilidad no es un elemento estructural del delito, en la medida en que no es
posible detectarla en las hiptesis de responsabilidad objetiva, y en los casos de los sujetos
inimputables. Al introducirse en la Constitucin italiana algunos principios fundamentales
que rigen el derecho penal, cambia la concepcin de la antijuridicidad (sea formal, sea
sustancial), de forma tal que el delito queda configurado, hoy en da, como una violacin de
los valores constitucionalmente protegidos (BRICOLA, op. cit., p. 69).
Los puntos de contacto tienen que ver, principalmente, con la explicacin
del nexo causal
25
y de la imputabilidad, es decir, de la capacidad de entender y
de querer (respecto de la incapacidad, en el artculo 2046 del Cdigo Civil se usa
la conjuncin o)
26
, y con los bienes o intereses protegidos, cuyo catlogo que
es tipificado para el delito y atpico para el ilcito civil debe ser confrontado con
los valores constitucionales
27
.
Una investigacin ms detallada y amplia descubrira, desde luego, otros
puntos de contacto y de divergencia; sin embargo, ello excede de las ambiciones
de nuestro tratado
28
.

8. Responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual.
Desde el punto de vista formal es muy fcil efectuar la distincin entre
responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual, porque la primera
nace del incumplimiento de una obligacin (artculo 1218 del Cdigo Civil),
mientras que la segunda nace de la comisin de un acto ilcito. La doctrina
tradicional agota as la descripcin de sus diferencias fundamentales.
Ms analticamente, y desde una perspectiva mucho ms compleja y rica,
dictada por una conciencia histrica, y con curiosidad comparatstica, la distincin
ha dado la impresin de ser tan arbitraria cuanto inexacta. Arbitraria, porque
segn recientes tesis es posible que una responsabilidad de naturaleza contractual
surja de relaciones pre contractuales; inexacta, porque la distincin ha devenido
tenue, de modo que incide, ms que todo, en la prescripcin de la accin.
Se ha observado, en otras palabras, que hoy la obligacin contractual tiende
a ser considerada como una estructura compleja; por lo tanto, ella comprende
tambin deberes accesorios; al mismo tiempo, la responsabilidad civil tiende a
abarcar fenmenos contractuales, inclusive, como en el caso de la responsabilidad
civil por actividades negociales (la doble venta inmobiliaria, por ejemplo). La
distincin tradicional, entonces, debe volver a ser examinada
29
.
En algunos ordenamientos se detectan, por otro lado, aspectos bastante
originales. En Francia, por ejemplo, se tiende a la negacin de la acumulacin de

25
Sobre este punto, vase: MAIWALD, Causalit e diritto penale, trad. italiana de F. Brunetta
dUsseaux, Miln, 1999, as como las tendencias jurisprudenciales en materia civil y penal.
26
Al respecto, vase MANTOVANI, op. cit., p. 644 y ss., en lo que atae a la responsabilidad
penal; as mismo: VISINTINI, op. cit., pp. 471 y ss.
27
En relacin con la injusticia del dao, vanse MANTOVANI, op. cit., pp. 212 y ss., para el
derecho penal, y P. TRIMARCHI, voz Illecito (dir. civ.), en Enc. dir., vol. XX, Miln,
1970, pp. 90 y ss., para el derecho civil.
28
Vase, para ello, GIANNITI, Responsabilit civile e penale a confronto, Padua, 1998.
29
SALVI, La responsabilit, materiales de enseanza, Perugia, 1988, p. 15.
las dos responsabilidades; en el common law, la distincin entre contract y tort es
muy dbil, si no es que vaga, en muchos casos
30
.
En la descripcin de la institucin que nos ocupa tendremos oportunidad de
analizar el problema en sus aspectos especficos; distinguiremos entre las distintas
fattispecie, pero sin ninguna pretensin de trazar una lnea clara de demarcacin
entre los dos tipos de responsabilidad.
Para el jurista que quiera profundizar en el tema es de gran ayuda, ante todo,
la referencia a las experiencias jurdicas europeas.

La distincin entre responsabilidad contractual y extracontractual ha sido
siempre dbil en el common law, donde jams ha tenido arraigo, por razones
histricas, la distincin entre efectos del tort y efectos del contract, y, por lo tanto,
entre dao contractual por incumplimiento y dao aquiliano.
En Francia, la distincin atraviesa una autntica crisis, a tal punto que en los
manuales ms acreditados se pone en guardia al lector, para que ste no se ilusione
con una clasificacin tan precisa cuanto poco utilizable en la prctica. En realidad,
hace ms de un siglo que la doctrina francesa discute sobre la dualidad o unidad de
las nociones de responsabilidad, y muchos autores han tomado partido por la tesis
eclctica, la cual expresara segn se dice el estado del derecho positivo.
No existira, pues, una diferencia por naturaleza entre las dos obligaciones,
sino solamente una diferencia de rgimen.
En la crtica actual a la distincin se sigue el mtodo comparativo entre los
dos regmenes, y se trata de atenuar sus diferencias. Estas diferencias no conciden
exactamente con las descritas, por tradicin, en el derecho italiano. Por lo tanto,
ellas son de extremo inters, porque permiten, no slo apreciar con mayor precisin
los exactos confines de la responsabilidad civil en Italia, sino tambin apreciar con
una ptica distinta la misma problemtica que hoy se agita entre nosotros.
Las diferencias aludidas tienen que ver con los siguientes puntos:
a) El hecho por el cual se debe responder: el comportamiento del que no
cumple o del autor del ilcito son distintos.
b) La irrelevancia del hecho de las cosas (de acuerdo con la expresin
animstica tpica del Code civil) en el sector de la responsabilidad contractual, aun
cuando recientemente ha aparecido una innovadora posicin de cariz opuesto, para
afirmar la responsabilidad del fabricante o del vendedor de productos defectuosos.
c) El hecho de las personas por las cuales se responde: en el sector
contractual impera una interpretacin extensiva sobre este punto; en el campo
extracontractual, en cambio, la interpretacin es restrictiva.
d) En lo que atae a los efectos, en materia contractual se responde
solamente por el dao previsible (artculo 1150 del Code civil)
NT
.

30
Al respecto, vase: MONATERI, Cumulo di responsabilit contrattuale ed extracontrattuale,
Padua, 1989, pp. 183 y ss.
e) Se considera vlido el pacto de limitacin o de exclusin de la
responsabilidad contractual; sera nulo, en cambio, un pacto equivalente en materia
de responsabilidad extracontractual.
f) Los intereses moratorios tienen naturaleza legal en el primer caso;
en el segundo, se liquidan de manera equitativa.
Tambin son de tomar en cuenta, sin embargo, aquellos casos en los cuales
hay responsabilidad extracontractual por acaecimientos que tienen origen en un
contrato, como la induccin al incumplimiento, la ruptura de los tratos previos a un
contrato (tratativas), la celebracin de un contrato nulo, la celebracin de un
contrato con dao para un tercero, etc.
El debate realizado en todos estos aos, acerca de la distincin entre
responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual, o bien entre dao
contractual y dao extracontractual, se escenifica, igualmente, en otros aspectos.
En Francia, por ejemplo, no se admite la acumulacin de ambas
responsabilidades. Las diferencias resultan ms marcadas, entonces, porque el
damnificado debe realizar, desde el principio, una eleccin
31
. Al tratar este tema,
Andr Tunc parte de las incertidumbres manifestadas en la doctrina inglesa y
estadounidense. l recuerda que ya a inicios del siglo XX, Marcel Planiol haba
enunciado pioneramente lo absurdo y lo intil de la distincin. Luego documenta el
tormentoso anlisis de los autores franceses, que dedican mucho espacio a este
problema en sus manuales. Tunc se da cuenta de que a menudo es difcil clasificar
una fattispecie como contractual o extracontractual. A la fecha, los ejemplos son
numerosos: los errores de los mdicos, los daos por productos defectuosos, el
dao padecido por los parientes en caso de muerte del obligado a pagar alimentos;
y por nuestra parte aadiramos el dao sufrido por quien confa en una carta de
patrocinio, en un gentlemens agreement, en una carta de intencin, etc.
Pero los casos dudosos, las zonas grises, no autorizan, por s solos, a tomar
partido por la solucin ms drstica (y simple), es decir, por la equiparacin o, peor
aun, por la identificacin entre los dos tipos de responsabilidad civil. En nuestro
ordenamiento hay distinciones que todava se mantienen entre los dos sectores, sea
por razones de fondo, es decir, por los fines que ellos cumplen, sea por sus criterios
ordenantes respecto de la determinacin de la imputabilidad del caso fortuito, de
las limitaciones y de la exoneracin negocial de la responsabilidad, etc.
Sin embargo, Tunc es de la idea de que se puede arribar, si bien con alguna
reserva, a la unificacin de ambos regmenes
32
.
Con todo, no se puede ignorar que en algunos convenios internacionales
probablemente por razones de simplificacin conceptual y prctica la distincin
ha sido suprimida.

NT
Otro tanto ocurre en el Cdigo Civil peruano: Si la inejecucin o el cumplimiento parcial,
tardo o defectuoso de la obligacin, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al
dao que poda preverse al tiempo en que ella fue contrada (artculo 1321, 3
er
. prrafo)
31
H. MAZEAUD, Responsabilit dlictuelle et responsabilit contractuelle, en Rev. trim. dr.
civ., 1929, p. 550.
32
TUNC, La responsabilit civile, Pars, 1981, pp. 43 y ss.
El Convenio de Varsovia de 1929 y el Convenio de Bruselas de 1961, sobre
el transporte de pasajeros, unifican las acciones de responsabilidad; y la Directiva
comunitaria en materia de productos defectuosos hace prevalecer a la tendencia
favorable a la responsabilidad extracontractual. En Francia, sin embargo, se ha
tratado de acercar los dos sistemas; y hay una nutrida legislacin de los Estados
que formaron parte de la Unin Sovitica, y ahora de los Estados africanos, que se
ha mostrado propensa a la unificacin
33
.

La superacin de la distincin debe considerar los puntos que acabamos de
destacar. No es posible asumir de modo acrtico la orientacin emergente en otras
experiencias, especialmente en el common law ingls o estadounidense, sin antes
reflexionar en torno de los orgenes estructurales de los diversos ordenamientos.
En el common law es menos difcil superar los confines entre contract law y tort,
sea porque la responsabilidad civil por incumplimiento nace, histricamente, de la
configuracin jurdica del tort, sea porque en ausencia de un dato normativo
textual de referencia la construccin jurisprudencial de figuras anfbolas, que en el
imaginario actual de los common lawyers se llaman contorts (mediante la unin
de los dos trminos indicados), resulta ms fcil
34
.
Sobre la situacin italiana, se pueden identificar algunos problemas bsicos.
Hay, en principio, quien propone la superacin de la distincin partiendo de
un concepto unitario de culpa contractual y de culpa extracontractual. Para ello, el
punto de referencia textual se toma del artculo 1176 del Cdigo Civil, y se deja a
un lado la historia de la cultura italiana de fines del siglo XIX, poca en que la
distincin era clara
35
.
Hoy las diferencias ms relevantes, basadas en el texto normativo, se
refieren al rgimen de la prueba y a la nocin de caso fortuito
36
, as como al
rgimen de la prescripcin. Por otro lado, tambin la cuatriparticin de las fuentes
de las obligaciones, ex artculo 1173 del Cdigo Civil (ley, contrato, otros actos o
hechos), es un argumento a favor de la distincin entre la responsabilidad que
nace de la violacin de un deber contractual y la responsabilidad que nace de acto
ilcito. La circunstancia de que en la prctica se presenten casos-lmite o
catalogables en una u otra rea no impide seguir considerndolas distintas. Estas
hiptesis, que sern tratadas ms adelante, estn vinculadas con la responsabilidad
por prospectos informativos destinados a inversionistas
NT
, la responsabilidad del

33
Ibid., p. 46.
34
Al respecto, vanse: FLEMING, Tort in a Contractual Matrix, en Canter. L. Rev., vol. 5,
1993, pp. 269 y ss.; MARKESINIS, An Expanding Tort Law - The Price of a Rigid Contract
Law, ahora en ID., Foreign Law and Comparative Methodology: A Subject and a Thesis,
Oxford, 1997, pp. 254 y ss.; VON BAR, op. cit., 31, 32.
35
Vase lo sealado, sobre el punto, por VISINTINI, op. cit., pgs. 193 y ss.
36
VISINTINI, op. cit., pp. 196 y ss.
NT
En el original se emplea la expresin prospetti informativi. En el Texto nico de la Ley
de Mercado de Valores, elaborado sobre la base de imitaciones de bibliografa y normativa
espaolas (y, por consiguiente, de las versiones en castellano de las directivas comunitarias
prestador de servicios, de los bancos, etc., todas ellas ubicadas, como alguien ha
escrito, en tierra de nadie
37
.
Si se parte, no ya de la dicotoma textual entre los artculos 1218 y 2043 del
Cdigo Civil, sino de la concepcin de la injusticia del dao, con la cual se
supera la lesin de un derecho subjetivo absoluto, para extenderla a la lesin de
otros intereses que no tienen la dignidad de derechos subjetivos absolutos, la
respuesta a la cuestin se hace aun ms convincente, porque aquellas fattispecie
anfbolas se incluyen en el rea de la responsabilidad extracontractual, tal cual
ocurre, por ejemplo, en el caso de la responsabilidad derivada de la circulacin de
informacin inexacta
38
.
La diatriba que ha surgido no es nueva, porque un problema anlogo se
presenta en la clasificacin de la responsabilidad precontractual. Al respecto, los
defensores de su naturaleza extracontractual (que son los ms, y tienen en su favor
una jurisprudencia prcticamente unnime) debaten hasta hoy contra aquellos que,
bajo la influencia de la doctrina alemana, postulan su naturaleza contractual.
Aqu, como se ha sealado, no estamos ante una mera alternativa
39
. Hay
que recordar que la responsabilidad extracontractual no slo reposa en la culpa, y
que la responsabilidad contractual conoce tambin casos de responsabilidad sin
culpa. Tampoco se trata de una identidad
40
.
Sin perjuicio, por lo tanto, de los criterios distintivos carga de la prueba,
constitucin en mora, dao resarcible, prescripcin de la accin, imputabilidad del
hecho daoso, ley aplicable, solidaridad, reparticin de la jurisdiccin, reparticin
de las competencias
41
se deber verificar qu tipos de remedios son permitidos, y
si tales remedios pueden ser objeto de acumulacin.

9. Responsabilidad civil y garanta.

europeas en materia, a partir de la Directiva del Consejo Europeo del 17 de marzo de 1980),
ya se reconoce la expresin prospecto informativo (artculo 56).
Como se aprecia, se trata de uno de los muchos casos en que nuestra legislacin, a fuerza de
cuestionables imitaciones, estipula un significado, porque tal expresin (prospecto), sin
el aadido de que se trata de un prospecto destinado a los inversionistas, no expresa
absolutamente nada.
El autor trata extensivamente esta nueva figura de responsabilidad (responsabilit da
prospetto, en la terminologa italiana) ms adelante. Vase infra, cap. VII, 11.
37
BUSNELLI, Itinerari europei nella terra di nessuno tra contratto e fatto illecito: la
responsabilit da informazioni inesatte, ahora en BUSNELLI y PATTI, Danno e
responsabilit civile, cit., pp. 215 y ss.
38
Sobre este punto, vanse: BUSNELLI, op. ult. cit., pp. 236 y ss.; y ALPA, Il problema della
atipicit dellillecito, cit., cap. IV.
39
Persuasivos, al respecto, son los argumentos expuestos por CASTRONOVO, op. cit., pp. 182
y ss.
40
Como propone, en cambio, GIARDINA, Responsabilit contrattuale ed extracontrattuale,
Miln, 1993.
41
MONATERI, La responsabilit civile, cit., pp. 673 y ss.
En los estudios tradicionales se delimitan tambin los confines conceptuales
de la responsabilidad civil en relacin con la nocin de garanta.
El problema surge para la hiptesis de responsabilidad objetiva, para la
llamada responsabilidad absoluta o causal (inexistente, entre nosotros), para
la responsabilidad indirecta (nocin a ser rechazada, en tanto errnea, pues,
como ha destacado Stefano Rodot, la responsabilidad siempre es directa).
Pero se trata de un problema real o de un problema falso? Nosotros
opinamos lo segundo. Las razones de nuestra posicin son diversas. Creemos,
ante todo, que la expresin garanta, que evoca todo medio que acrecienta la
seguridad en torno del uso y disfrute de un derecho o del cumplimiento de una
obligacin, hoy es considerada demasiado genrica y omnmoda. Por lo tanto,
ella sera escasamente funcional para efectos de su utilizacin concreta. Si se
admite esta definicin lata, en efecto, todas las veces que el Cdigo prev formas
de responsabilidad solidaria o hiptesis de responsabilidad por hecho ajeno (es
decir, cuando sujetos distintos del daador material resultan llamados a asumir la
obligacin resarcitoria frente a la vctima) se podra sostener, banalmente, que la
seguridad de la vctima-acreedor se acrecienta con la probabilidad de ejercer, con
xito, la accin de responsabilidad frente a los terceros responsables in solidum o
por hecho ajeno.
Del mismo modo, existe coincidencia entre los dos trminos (en apariencia,
por lo menos) cuando se define la garanta como asuncin de un riesgo
42
.
Tambin en el caso de la responsabilidad objetiva (o por riesgo) se presenta una
asuncin de riesgos; pero en el caso de acto o actividad meramente biolgicos
de los que ya hemos hablado existe una asuncin de riesgo.
Tampoco se puede sostener que la diferencia consista en el hecho de que
entre los sujetos no existe ninguna relacin, sino un mero contacto social, en el
caso de la responsabilidad, mientras que existira una previa relacin de naturaleza
contractual, u obligatoria por lo menos, en el caso de la garanta. La razn es que
la accin de resarcimiento est dirigida, precisamente, a obtener el cumplimiento,
en va judicial, de la obligacin resarcitoria. En todo caso, cuando se habla de
responsabilidad patrimonial se hace referencia, ni ms ni menos, a la garanta
que el patrimonio del deudor brinda a los acreedores (entre los cuales se puede
comprender, desde luego, al damnificado).
La doctrina ms reciente, al examinar las distintas fattispecie, ha logrado
una mayor precisin terminolgica. As, subrayndose que en nuestros das el uso
ms frecuente del trmino responsabilidad est vinculado con la obligacin
resarcitoria de un dao, se concluye que el contenido de la garanta (y de la
garanta de uso y disfrute, en particular) no puede estar circunscrito al dao
43
, sino

42
Vase la voz Garanzia, en el Nuovo Dig. it., vol. VI, Turn, 1938, p. 192.
43
Vanse, sin embargo, los artculo 1479, 1481, 1483, 1484, 1494, 1578, 1668, 1
er
. parrafo,
1669 del Cdigo Civil.
que comprende otras sanciones o remedios, como la resolucin del contrato, la
reduccin del precio, y dems
44
.
Tampoco puede existir una identidad en los casos de violacin de una
promesa obligatoria, porque, por un lado, se dara lugar a una responsabilidad de
tipo contractual, y por otro, no se rendira cuenta de la funcin global de la
garanta, que no slo es resarcitoria.
No se puede, en fin, establecer una identidad entre la responsabilidad civil y
la responsabilidad patrimonial, porque la primera constituye un prius lgico y
jurdico de la segunda. Adems, no puede haber una identificacin con la garanta
patrimonial genrica, porque sta hace efectiva la satisfaccin del acreedor. Por lo
tanto, la funcin que sta cumple es distinta de la funcin de la responsabilidad
civil
45
.
Si se considera, para concluir, la definicin de garanta en sentido tcnico,
propuesta por la doctrina ms reciente
46
, como remedio que da al acreedor la
seguridad de obtener el resultado comprometido en la obligacin, en el cual tiene
inters dicho acreedor, o por lo menos la de obtener su equivalente econmico,
incluso cuando se frustre la prestacin del deudor, y aun a pesar de la oposicin o
inercia de ste (ya sea actuando contra terceros o gracias a la actividad de un
tercero), advertimos que la responsabilidad civil es, tambin en dicho caso, un
prius lgico y jurdico de la garanta.


44
MONTEL, voz Garanzia, en Nss. Dig. it., vol. VII, Turn, 1965, p. 742.
45
MASTROPAOLO, I contratti autonomi di garanzia, Turn, 1989, p. 55.
46
Ibid., p. 68.












II. LOS VALORES

CONTENIDO: 1. Los orgenes intelectuales.- 2. La relatividad de los
valores.- 3. La identificacin de los valores.- 4. Los postulados
filosficos a prueba.- 5. Los valores en el debate de la doctrina
estadounidense.- 6. Cuestiones actuales.

1. Los orgenes intelectuales.
Puede llamar la atencin que en una investigacin sobre la responsabilidad
civil se hable de filosofa. Sin embargo, si se consulta la bibliografa en materia,
especialmente, la de lengua inglesa, se aprecia que es frecuente el empleo de
dicho trmino. Es necesario que nos entendamos en este punto. Tambin entre
nosotros se realizan o se proponen operaciones que, sin adscribirse a lo filosfico,
se insertaran de todos modos en este ltimo mbito, segn lo que sostienen los
autores que s tratan al respecto.
Bajo la indicada diccin se comprende el estudio: (i) de las funciones de la
responsabilidad civil; (ii) de los valores cifrados en las reglas de responsabilidad
civil; (iii) de las lneas fundamentales de la evolucin de la institucin; (iv) de las
propuestas para hacer ms racional, ptimo o justo el sistema del resarcimiento
del dao.
As entendida, la investigacin filosfica de la responsabilidad constituye
un mbito comn de aplicacin de todo estudioso del tema. Pero la dimensin
filosfica va ms all de tales confines, y se propone verificar en el pensamiento
de los filsofos de profesin, y en el de los juristas de profesin (influenciados por
los primeros o por las creencias difundidas en las distintas pocas en las cuales los
juristas se han aprestado a delimitar la responsabilidad civil), cmo es que las
ideas se han manifestado, enraizado e incorporado al armamento conceptual que
asiste a esta institucin. Se trata, en otras palabras, de un debate sobre los orgenes
intelectuales de las reglas de responsabilidad civil.
Estamos ante una superposicin de categoras modernas a una realidad
antigua, que obedece a diversas lgicas, eminentemente prcticas? S y no. La
respuesta es afirmativa si se busca imputar a concepciones filosficas los orgenes
de la lex Aquilia o de los pasajes del Digesto; es negativa si se pretende enlazar la
filosofa cristiana con las reglas que han penetrado en el derecho cannico. La
respuesta es positiva si se quiere hallar un referente filosfico para la regulacin
de la responsabilidad de los patrones y comitentes, de los propietarios de cosas o
de animales; es negativa si se busca entender el papel del criterio de la culpa (que
es uno de los fundamentos declarados, ocultos o artsticamente exhibidos). La
respuesta es positiva si el terreno de anlisis est representado por las reglas
tcnicas; es negativa si dicho terreno es la responsabilidad civil como tcnica de
administracin de la justicia.
Estamos ante una tarea ardua, que slo en tiempos recientes se ha intentado
cumplir, pero que es fcil de comprender, porque hasta la segunda mitad del siglo
XIX, los confines entre el derecho, la retrica, la moral, la filosofa, la teologa,
eran bastante tenues, y ello facilitaba la circulacin de las ideas, que luego iba a
volverse lenta con las vallas impuestas por la divisin de las ramas cientficas.
Si se exceptan las obras de Gioele Solari, dedicadas al individualismo y al
socialismo en el derecho privado, y los escritos de los exponentes del socialismo
jurdico y de la sociologa de fines del siglo XIX, los estudios filosficos de las
reglas de responsabilidad civil son ms frecuentes en la bibliografa alemana,
austriaca y francesa (siempre en el indicado perodo histrico). En la bibliografa
inglesa y estadounidense, en cambio, el movimiento es ms reciente, a diferencia
de lo que ocurre en la bibliografa italiana.
El discurso cobra un tono distinto si la responsabilidad es considerada como
tcnica sancionatoria o bien como instrumento de realizacin de la justicia.
Nosotros nos referiremos a la bibliografa en lengua inglesa, no slo porque
es la que muestra mayor sensibilidad, hoy en da, frente a estos aspectos, sino
tambin porque la reconstruccin de las lneas internas de las contribuciones
italianas sera como una repchage, o como una operacin chovinista, antes que
una representacin fiel a la realidad de las cosas.
A menudo, aquella bibliografa reciente en lengua inglesa prefiere hablar,
ms que de valores, de filosofa o de presupuestos o de fundamentos de
la responsabilidad civil. La exigencia de identificar una red de valores, de
fundamentos o de bases mejor an si expresados en forma de principio o de
orientacin, se explica desde el punto de vista epistemolgico, porque se
pretende poner en evidencia los fines a los que tiende la ciencia jurdica y el
ordenamiento jurdico, y los cimientos sobre cuya base se organiza el sector; y
desde el punto de vista pragmtico, porque se pretende apuntar una convergencia
de puntos neurlgicos del sector por parte de legisladores, juristas, cientficos del
derecho. Ms discutible es el uso de las expresiones filosofa, filosfico y
similares, aunque en la actualidad es harto difundido. Se podra hablar, en efecto,
de una filosofa de la responsabilidad civil slo en caso de que se quisiera hallar
en el pensamiento de los filsofos antiguos y modernos indicaciones, directrices,
tendencias, as como precisiones conceptuales que son utilizadas por los juristas
para proyectar, normar, comentar las disposiciones o las sentencias del sector. Es
un intento que se ha realizado hace poco de manera excelsa, por cierto, en el
marco de un trabajo que ha reunido contribuciones dirigidas, no tanto a ilustrar el
pensamiento de los filsofos, sino a aclarar las tendencias actuales de la doctrina
en materia de responsabilidad civil. En tal contexto, la expresin fundamento
filosfico, asume, entonces, una acepcin ms amplia y dbil, pues alude ms
bien a fundamentos tericos (y a concepciones abstractas, eventualmente), a
presupuestos ideolgicos, a policies y a directrices polticas a las cuales se puede
plegar o uniformar el sector.
En tal sentido, y ms all de las directrices que pueden identificarse ya en el
pensamiento de los iusnaturalistas, podemos sostener que en toda poca se ha
reflexionado sobre los fundamentos, sobre las funciones y, por consiguiente, sobre
los valores de la responsabilidad civil. Pero por ello, justamente, parece ser ms
til referirse a este modo de afrontar la materia, bajo la forma de valores. Se
trata, en efecto, y segn el caso, de intereses, de principios, de tendencias
que varan en el tiempo y en el espacio; que son relativos, por lo tanto, y que no
pueden confinarse dentro de un numerus clausus.

2. La relatividad de los valores.
Tambin respecto de los valores es posible referir lo que se ha observado en
relacin con los principios generales: puesto que los valores se presentan, al
mismo tiempo, como elementos fundantes y ordenantes del sistema jurdico, se
puede hablar de valores de la responsabilidad civil y en la responsabilidad
civil. Los primeros son los valores que sirven de inspiracin al rgimen, y a los
cuales ste debera uniformarse; los segundos son los valores que esta regulacin
pretende proteger. Puesto que unos y otros terminan superponindose es posible
utilizar, para ellos, una expresin omnmoda y nica.
El cuadro de los valores cambia segn las competencias, las curiosidades, la
cultura, el ambiente y, como es obvio, las ideologas del intrprete. Vale la pena
describir, aunque sea en resumen, este cuadro, desde dos distintas perspectivas: la
perspectiva diacrnica y la perspectiva sincrnica.
En sentido diacrnico, los valores de la poca anterior a la Revolucin
industrial se refieren, principalmente, a la persona y a la propiedad. Aun a riesgo
de una aproximacin excesiva, podemos afirmar que dichos valores son uniformes
en todas las experiencias occidentales. En la poca industrial, por el contrario, el
valor de la persona y el valor de la propiedad ceden su lugar en las experiencias
ms evolucionadas e influenciadas por las exigencias capitalistas a la libertad de
organizacin de la empresa y a la libertad de desarrollo de la actividad econmica.
Sintomticas de tal situacin son las experiencias inglesa y estadounidense, ya en
la primera mitad del siglo XIX. No ocurre lo mismo con la experiencia italiana ni
con la experiencia francesa; la alemana se encuentra a la mitad del camino, y las
primeras leyes especiales sobre el ejercicio de particulares actividades econmicas
daosas se introducen a la mitad de aquel siglo, mientras que en Francia e Italia
ello acontece slo a fines de siglo.
En sentido sincrnico, es interesante notar que el cuadro de los valores que
emerge de las experiencias de lengua inglesa no coincide, exactamente, con el
cuadro de los valores emergentes de las experiencias de Europa continental, y de
la italiana, en particular. Para ser ms exactos, en las primeras se insiste en los
requisitos morales que deben tener las reglas de la responsabilidad civil, en tanto y
en cuanto entendidas como tcnicas de sancin de comportamientos que, en
nuestra cultura jurdica, se circunscriben slo a algunas tendencias marginales.
As mismo, se lleva a extremas consecuencias el ideal de eficiencia al que deben
someterse las reglas de responsabilidad, en tanto y en cuanto entendidas como
tcnicas de administracin del dao. Se muestra cierta aversin a la imputacin
objetiva de responsabilidad, mientras que, entre nosotros, este modo de afrontar el
tema se considera superado, cuando no anticuado o nostlgico de un pasado digno
de ser olvidado. Se destaca el individualismo de las decisiones, dejndose en el
olvido la dimensin social y solidarista que es connatural a toda congregacin
social en la cual se produzcan y difundan daos.
Como se aprecia, si es cierto que por el lado prctico la mayor parte de
los problemas, de las tcnicas, de los valores son correspondientes en los diversos
ordenamientos, especialmente en el sector de la responsabilidad civil y del dao,
tambin es cierto que las concepciones de la responsabilidad civil son variadas, y
a menudo inconciliables. No est dicho que tal variedad sea determinada slo por
el idioma, la cultura o la pertenencia a un ordenamiento.
En el plano ideal se pueden identificar, es ms, enlaces y conexiones entre
concepciones y tendencias que superan las barreras representadas por el idioma, la
cultura o por el ordenamiento, y se reencuentran en reas comunes y en modos de
pensar que son uniformes. Las aclaraciones que se formulan y que, a veces, se
contraponen, son alimentadas por los bandos de juristas de cada nacin.

3. La identificacin de los valores.

En Italia se ha determinado, ms de tres dcadas atrs, que los valores que
ahora sealamos corresponden a las normas constitucionales de igualdad y
solidaridad (artculo 3, 1
er
. y 2. prrafos), a las normas que protegen a la persona
(artculo 32) y que limitan las actividades econmicas privadas en funcin de la
dignidad, de la seguridad y de la salud humana (artculo 41, 2. prrafo).
A dichos valores, que conciernen a las relaciones ciudadano-Estado y a las
relaciones entre particulares (aunque el discurso puede girar en torno de los
intereses de la vctima, contrapuestos a los intereses del damnificado), se suele unir
una valor que atae a la dinmica interna a las actividades potencialmente daosas:
la eficiencia, que tiene que ver tanto con la ptima organizacin de la produccin
de los recursos, cuanto con la ptima distribucin de los riesgos.
Ecos de este debate se perciben en otras experiencias, sobre todo en el
common law ingls, donde se analizan los factores de desarrollo del sector,
expresados por tendencias de poltica del derecho (los llamados policy factors)
47
,
que algn autor denomina estndares de valoracin
48
.
Estos policy factors son ocultados bajo las tcnicas y los conceptos de duty,
unlawfulness, fault, forseeability, remoteness, etc.
Pero mientras que el estudio de estos componentes (que hoy ligaramos con
el orden pblico, es decir, con los valores que sirven de base a la convivencia civil
en la experiencia europea continental) evoluciona hacia una amplicacin del rea
del dao resarcible, en el common law el efecto es totalmente contrario.
Son policy factors (administrative factors, en particular), en efecto, aquellos
que frente a una proliferacin muy amplia de daos tienden a reducir el mbito de
lo resarcible (por nervous shock, economic loss, etc.), para librar a los tribunales,
igualmente, de fciles e incontrolables demandas de resarcimiento, infundadas,
ftiles y hasta vindicativas
49
. El argumento de que la admisin del resarcimiento
del dao puramente econmico abrira la puerta a una marea de procedimientos ha
fundado la decisin judicial (negativa) en torno de la naturaleza resarcible del dao
sufrido por una empresa por el corte de los cables de energa elctrica por parte del
demandado, aun cuando negligentemente cometido.
A menudo se aprecia una versin variada de un caso y de su solucin,
aunque el punto de partida sean fattispecie idnticas en los distintos ordenamientos.
En una misma fattispecie, la justicia inglesa se expresa, en el caso Spartan
Steel, en trminos, precisamente, de dao remoto y de incumplimiento del duty
of care; mientras tanto, los tribunales alemanes niegan, al inicio, el derecho al
resarcimiento, y sostienen que la ley especial no protege a terceros. Posteriormente,
sin embargo, de manera ms elecuente y directa, estos ltimos se pronuncian en
trminos de utilidad, con el temor de consecuencias desastrosas por la proliferacin
de resarcimientos. Nada de lo anterior se ha tomado en cuenta en el caso italiano
equivalente
50
.
Otro factor de policy es la comparacin entre los bienes lesionados.
El orden jerrquico observa Basil Markesinis es dictado por la moral, por
las exigencias econmicas y por otras consideraciones.
Hay que tener en cuenta, adems, el ambiente en el cual madura la decisin
de los jueces. Si este criterio (llevado a sus consecuencias extremas por los
partidarios del realismo jurdico) es utilizado con cautela, puede rendir buenos

47
SYMMONS, The Duty of Care in Negligence: Recently Expressed Policy Elements, en
Modern Law Review, 1971, pp. 394, 528; y ahora MARKESINIS, Policy Factors and the
Law of Torts, en ID., Foreign Law, cit., pp. 228 y ss. Vase, igualmente: WILLIAMS y
HEPPLE, I fondamenti del diritto dei torts, trad. italiana con amplia introduccin de M.
Serio, Camerino, 1983.
48
FREEMAN, Standards of Adjudication, Judicial Lawmaking and Prospective Overruling,
en Current Legal Problems, vol. 26, 1973, pp. 166 y ss.
49
As lo expresa el Master of the Rolls, lord DENNING, en la causa Spartan Steel and Alloys,
Ltd. v. Martin & Co. (Contractors), Ltd. Q. B., 1, 1973, 27, pp. 38-39.
50
Se trata del caso de la Societ Pasta Puddu, sobre el cual, vase infra, Captulo V.
frutos. l puede explicar el origen de ciertos dicta judiciales favorables a la
proteccin de la propiedad, emitidos por magistrados propietarios y preparados, as
como el recurso a ficciones para asegurar, a fines del siglo XIX, un mnimo de
proteccin a los trabajadores accidentados. El progreso de la industrializacin de la
sociedad explica tambin la atencin que los jueces prestan a las exigencias del
mercado
51
. Analogas de razonamiento e identidad de soluciones pueden verificarse
en las distintas experiencias.

51
Sobre este punto, vase: PRIEST, La scoperta della responsabilit dimpresa, en Resp.
civ. prev., 1985, pp. 275 y ss.
En la bibliografa jurdica en lengua inglesa est floreciendo el bando interpretativo
encaminado a ilustrar las ideas-gua, los valores y los principios, as como los orgenes
intelectuales de las grandes instituciones del derecho privado. Entre tales contribuciones
son de destacar, en el mbito de la responsabilidad civil: WHITE, Tort Law in America An
Intellectual History, Nueva York-Oxford, 1985; sobre el contrato: GORDLEY, The
Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, 1991; para los aspectos
generales: STEIN y SHAND, Legal Values in Western Society, trad. italiana, I valori giuridici
dlla civilt occidentale, Miln, 1981; SIMPSON, Legal Theory and Legal History, Londres-
Ronceverte, 1987; por no citar las obras de uno de los maestros de Giovanni Tarello, como
lo fue Julius STONE: nos referimos, especialmente, al volumen The Province and Function
of Law, Sidney, 1947, cuya edicin italiana se halla en comps de espera hasta la fecha.
Este mtodo, elaborado por filsofos, iusfilsofos, historiadores, socilogos y por juristas
positivos, es apreciado en Italia, e incluso cultivado en cierta medida.
La atencin de los juristas italianos se ha centrado, sobre todo, en el anlisis poltico, en el
anlisis sociolgico y, ms recientemente, en el anlisis econmico del derecho, pero no se
ha distribuido igualmente en las dems perspectivas interpretativas. En la experiencia
italiana, las races axiolgicas de las instituciones estn ubicadas ms en el mbito de la
historia interna, y los vnculos con (o en su dependencia a) otras influencias culturales es
terreno de eleccin de los estudiosos de ciencia poltica y de derecho pblico, y no con el
natural complemento de un diseo evolutivo de las ideas del derecho privado. Se lee con
extremo inters, entonces, y porque puede ser ocasin para amplias discusiones, la obra de
ENGLARD, The Philosophy of Tort Law (Dartmouth, Aldershot, 1993) dedicada a las ideas
que rigen las elaboraciones de los sistemas, las reglas operativas y las reformas en el sector
de la responsabilidad civil. Por estas razones, justamente, los interlocutores de Englard son
autores ingleses y estadounidenses. Ya en la introduccin de su libro, el citado autor se
cuida de subrayar cmo se ha producido, en las tendencias culturales del mundo occidental,
una curiosa inversin de papeles: en la vieja Europa, donde por mucho tiempo ha
prevalecido el mtodo conceptual, propenso a las teorizaciones y abstracciones, se ha
afirmado el mtodo pragmtico, que presta atencin a la creatividad jurisprudencial y a las
exigencias econmico-sociales; mientras tanto, en el mundo del common law, el mtodo
pragmtico original y el mtodo iusrealista posterior han terminado aunndose (aunque sin
ser reemplazados) con el mtodo cientfico. No es que los dems mtodos hayan sido
carentes de rigor, coherencia o sistematicidad; lo que sucede, simplemente, es que hoy se
asiste siempre en opinin de Englard a la reaccin frente a un exceso de pragmatismo, o
hacia un exceso de justificacionismo, es decir, hacia la creencia de que lo dicho o hecho
por el juez es irreversible o indefectible, en lugar de considerar la actividad de ste como
objeto de estudio, de crtica, de anlisis inductivo, de anlisis sistemtico. A decir verdad,
la situacin italiana es variada: las teorizaciones y la abstraccin seguan siendo los rieles
por los cuales se desplazaba gran parte de la doctrina tradicional. Sin embargo, desde el
decenio 1960-1970 se ha abierto el debate en torno de los efectos econmicos de las reglas
de responsabilidad civil.
La atencin hacia la comparacin ha permitido superar los confines provinciales; la
atencin hacia la jurisprudencia (con valoraciones crticas) ha impedido la esterilizacin de
En todas partes se considera, adems, que la posibilidad de cubrir el riesgo
mediante un seguro constituye un factor ulterior, empleado para administrar los
riesgos de la sociedad.
Segn Englard, el rgimen de la responsabilidad civil se desenvuelve segn
dos parejas de elementos opuestos: en el plano tico, la concepcin funcional se
contrapone a la concepcin no funcional; en el plano filosfico, la justicia
correctiva se contrapone a la justicia distributiva. Dentro de estos esquemas se
pueden comprender los dems debates y dicotomas tpicas de este sector como,
por ejemplo, el debate entre los criterios de imputacin (culpa y riesgo). De
acuerdo con tal orientacin, el volumen del autor citado se divide en tres partes: la
primera se refiere a los fundamentos de la responsabilidad civil; la segunda, a los
sistemas de resarcimiento; la tercera, a los desarrollos del rgimen del tort law en
Gran Bretaa y Estados Unidos, con una que otra referencia sobre las dems
experiencias de lengua inglesa. Todos estos temas hay que anotarlo estn bien
presentes en nuestra bibliografa
52
.
Aunque sinttico y simplificado, este cuadro referencial es agudo y resulta
coherente con nuestra visin; y cada uno de los autores en materia podra hacer la
prueba de combinar las calificaciones para disear el mapa de los ordenamientos de
los juristas italianos del sector. Por lo que nos concierne, nos incribiramos en la
casilla de los funcionalistas, partidarios de la justicia distributiva.
Aqu Englard examina en primer lugar la relacin entre la consideracin
tica y la consideracin social de las reglas de responsabilidad; luego la relacin
entre culpa y responsabilidad objetiva. Y prosigue con consideraciones crticas e
histrico-comparativas.
Es tpica de las introducciones al estudio de la responsabilidad civil en
Francia e Italia, ya desde fines del siglo XIX, la cuestin de los confines entre tica
y derecho en materia de responsabilidad civil. En las pginas de Raymond Saleilles
y, a medida que transcurre el nuevo siglo, en las de Ren Savatier y Paul Esmein,
se advierten las huellas de la preocupacin tica. La responsabilidad civil como
sancin, como tcnica para controlar el comportamiento individual, como punto
cardinal de segregacin del mal y de imputacin de una culpa moral (antes que
civil, inclusive) ha constituido el humus en el cual se han desarrollado las teoras de
la responsabilidad civil en Italia, hasta hoy recogidas en las contribuciones de los
estudiosos de la materia.
Englard prefiere partir, ms que del imperativo kantiano, del contraste entre
las tendencias (propias del anlisis econmico del derecho) de Richard Posner y
Guido Calabresi
53
. Para l, Posner teoriza que el principio de maximizacin de la
riqueza versin actualizada del ptimo de Pareto no puede ser sino conforme a
postulados ticos. Por su parte, Calabresi tiende a considerar la urgencia moral
como uno de los esquemas identificativos de los criterios de imputacin de la

esta materia, que se mantiene viva bajo aquella tnica de Neso que son los dogmas ms
remotos.
52
Al respecto, vase: ALPA, BESSONE y ZENO-ZENCOVICH, I fatti illeciti, cit.; ALPA,
Responsabilit civile e danno, cit.; PONZANELLI, La responsabilit civile, cit.
53
Tendencias de las que se rinde puntual cuenta, en sus pasajes ms significativos, en el
volumen Interpretazione giuridica e analisi economica, al cuidado de Alpa, Pulitini,
Rodot y Romani, Miln, 1982 (hay reimpresin de 1990).
responsabilidad, junto con la eficiencia y la consideracin de las circunstancias
particulares y de los intereses colectivos. A su turno, Ernest Weinrib
54
privilegia
una ptica antifuncionalista, antipragmtica, de filiacin kantiana, y parte del
presupuesto de que las reglas jurdicas en s puras no pueden ser orientadas
hacia la obtencin de fines econmicos o de fines sociales; asimila los fundamentos
de la responsabilidad a la voluntad individual, y la sancin de la responsabilidad,
por lo tanto, a un control del comportamiento individual que parece reprochable si
no se elige el otro, como fin en s mismo.
En este contexto, las reglas de justicia correctiva parecen ser coherentes con
la concepcin kantiana del derecho, y con sus efectos en la responsabilidad civil; la
justicia correctiva es funcional para con la maximizacin de la riqueza, mientras
que la justicia distributiva tiende a la fundacin de un Estado justo. Segn Weinrib,
no es necesario recurrir a la responsabilidad civil para socorrer a las vctimas no
resarcidas; este no es el mtodo ms correcto en el sentido que Weinrib adopta de
la justicia, sino la institucin de un fondo de garanta. Pero existen autores como
George Fletcher, Richard Epstein o Jules Coleman, que tratan de combinar los dos
aspectos de la cuestin. La conclusin de Englard es que slo la justicia correctiva
es conforme a una concepcin tica de la responsabilidad.
En relacin con dicha premisa no hay mucho que decir. No hay duda de que
es concebible una dimensin tica de la responsabilidad civil. Sin embargo, se
puede replicar a Englard, y sobre todo a los autores cuyo pensamiento l reproduce,
que tambin las reglas de responsabilidad objetiva obedecen a una concepcin
tica, a saber: evitar que el damnificado quede insatisfecho. Adems, y esto no es
una cuestin nominalstica, de qu tica estamos hablando? No es que de tal
forma se exagera, en definitiva, el realce del contraste entre culpa y riesgo? En las
contribuciones italianas en materia se pueden percibir los ecos de dicha diatriba.
Pero no es necesario seguir insistiendo en la controversia sobre los criterios
de imputacin: a partir del debate inaugurado con las tesis de Pietro Trimarchi y
Stefano Rodot, dicha cuestin se ha transformado en una de las bases de toda
ilustracin del sector, en toda obra italiana reciente.
En cuanto a la clasificacin de las teoras de la responsabilidad civil sobre la
base de los fines que estas reglas pueden realizar se distinguen: (i) las teoras
monistas, de las que hemos tratado hasta ahora, a propsito de Posner, Calabresi y
Weinrib; (ii) las teoras pluralistas, que son defendidas por aquellos que asocian el
anlisis econmico o tico con objetivos de justicia distributiva, de responsabilidad
moral y social, y que tratan de balancear la eficiencia con la libertad; (iii) las
teoras escpticas, propias de aquellos que se oponen, desde todo punto de vista, a
un sistema orientado segn valores predeterminados.
Las teoras monistas de anlisis econmico del derecho se fundan en la
conviccin de que las reglas de responsabilidad pueden desincentivar la produccin
de daos (deterrence).
Las teoras escpticas son profesadas por autores como Richard Abel
55
, que
consideran, con una aproximacin radical, que las reglas de responsabilidad civil

54
WEINRIB, Understanding Tort Law, en Valparaiso Law Review, vol. 23, 1989, p. 485.
55
ABEL, A Critique of Tort, en UCLA Law Review, vol. 37, 1990, p. 785, ahora traducido al
italiano por R. Delfino, en Economia e diritto del terziario, 1993, pp. 211 y ss.
terminan reproduciendo desigualdades sociales existentes en toda congregacin, y
que el damnificado mejor asistido desde el punto de vista profesional forense,
mdico legal, y de seguros, se encuentra en mejores posibilidades para obtener un
resarcimiento satisfactorio, si se le compara con los de menos recursos. El mercado
de las pericias, el mercado de las coberturas de seguros, el mercado forense no
parecen coherentes para Abel ni con las valoraciones morales ni con la justicia
distributiva ni con la seguridad.
Los orgenes filosficos de las reglas de responsabilidad civil moderna se
encuentran en los grandes tericos del derecho natural: en Grocio, in primis, y
sobre todo en Pufendorf. A este ltimo autor se debe la definicin de los puntos
cardinales del sistema jurdico en la razn y en la voluntad.
De aqu la predominancia de la culpa, que no descarta, sin embargo, la
posibilidad de introducir hiptesis de responsabilidad objetiva; la base para ello no
es el derecho, sino la equidad natural.
La tesis de la responsabilidad objetiva es fuertemente defendida, en cambio,
por Thomasius. Y se trata, es ms, de una responsabilidad por pura causalidad (o
absoluta) que es la nica que garantiza la paz y la tranquilidad social. La aplicacin
de esta regla a los incapaces de entender y de querer no es considerada injusta por
Thomasius, porque ella afectara slo al patrimonio, y no a la persona de stos. Por
otra parte, ni las reglas romanas sobre la iniuria, ni las reglas germanas de la Edad
media tenan ninguna conexin con la reprobabilidad moral del ilcito civil.
La idea de Thomasius se mantiene aislada, de todos modos. Wolff, a su vez,
prosigue por el camino de sus predecesores, y liga la imputabilidad con la libertad.
Llegado a este punto, Englard examina las ideas de las codificaciones, y
presta atencin, especialmente, a la doctrina alemana. Su punto de partida son las
pginas de Savigny influenciadas, sin duda, por la filosofa kantiana y su idea de
que el derecho debera reducirse a un conjunto de propuestas ticas de la naturaleza
humana.
Englard subraya, desde luego, la preferencia por el criterio de la culpa. En
esta lnea de pensamiento, Jhering aclara las consideraciones crticas contra la
responsabilidad objetiva, considerada como residuo de arcasmos de la experiencia
romana e indicador de la rudeza intelectual de la experiencia germana medieval.
La concepcin tica de Savigny y el conceptualismo de los pandectistas
imperan por largo tiempo en Alemania y en las culturas susceptibles frente a su
influencia (como la italiana, bien lo sabemos). Pero ello no impide al legislador
alemn de la mitad del siglo XIX introducir reglas de responsabilidad objetiva. Los
tericos se oponen a dichas reglas, porque no las consideran conformes a la libertad
individual, sino auspiciadas por los economistas y por los industriales, en tanto y
en cuanto conformes con la ideologa liberal. En la vida prctica, las reglas de
responsabilidad objetiva, tan descuidadas por los profesores, se presentan como
sostn de la libre empresa.
Aqu se podra apreciar que las reglas son muchas veces el producto de
ideologas, de fabulaciones y de tcnicas elaboradas de los juristas. Con similares
argumentos, la jurisprudencia estadounidense del siglo XIX expres la opcin de
dejar el dao donde recae y, por lo tanto, la opcin de insistir en la culpabilidad
de las actividades nocivas. As, los efectos no deban recaer en el empresario, que
inverta capital para promover, adems de su beneficio, el bienestar de la
colectividad.
La justicia social, vista como tarea del derecho privado, es el instrumento
que Gierke utiliza para sostener las reglas de responsabilidad objetiva, y para
criticar el sistema abstracto de Savigny y de sus seguidores. Pero los pandectistas
son criticados tambin por Mataja, un estudioso austriaco que ya a fines del siglo
XIX somete las reglas de responsabilidad al anlisis econmico. En su obra
56
,
Mataja realiza consideraciones asombrosamente agudas y modernas, cuyo valor ha
sido sacado a la luz, algunos aos atrs, por el propio Englard
57
.
Mataja observa que en materia de daos ningn legislador est en condicin
reaccionar frente al fait accompli ni de remediar, por lo tanto, una prdida que es
irrecuperable. Lo que el legislador s puede hacer se reduce a dos operaciones: (i)
introducir mecanismos de prevencin; (ii) distribuir el dao entre aquellos que,
segn las exigencias de la justicia o de la economa pueden asumirlo mejor. Desde
este punto de vista, es obvio que el criterio de culpa no parece ser satisfactorio,
porque hace que el dao sea de cargo de la vctima en todos aquellos casos en que
el comportamiento del daador no es culposo. Econmicamente hablando, un
sistema de asignaciones, que permite a las empresas transferir a los damnificados
prdidas que son evitables, no es un sistema eficiente, porque tales recursos se
podran emplear de un modo ms productivo. Adems, la distribucin del dao
produce efectos econmicamente tiles, a diferencia de su concentracin en la
vctima, que es dispendiosa. De aqu la preferencia del autor por la responsabilidad
objetiva.
No obstante las graves reacciones que provoc la teora de Mataja, sta fue
acogida por Saleilles (en su thorie du risque). La mayora de los estudiosos, sin
embargo, prefiri seguir, en el comn de las experiencias, la teora tradicional; sta
no haca otra cosa que reproducir una secuencia de Hegel
58
. Una secuencia oscura,
a decir verdad, en la cual el filsofo idealista razonaba en trminos de derecho
subjetivo abstracto, personalidad, imputabilidad, ilcito objetivo.
En conclusin, por todas partes se presenta una actitud pragmtica y
eclctica (o pluralista) del legislador. Aunque no se repudia el principio de la culpa,
se introducen paulatinamente disposiciones en sectores especficos, en las cuales se
recurre a la responsabilidad objetiva fundada en el riesgo. Los legisladores ms
valientes (o ms utopistas) terminan sustituyendo el sistema tradicional por un
sistema general de seguro social (alternative compensation systems). Slo que las
soluciones extremas tampoco son dignas de ser seguidas in toto.
Tanto el sistema mixto cuanto el sistema alternativo generalizado se prestan
a crticas, pero presentan tambin aspectos positivos. Es suficiente considerar el
psimo funcionamiento del sistema resarcitorio italiano en materia de circulacin
de vehculos para no dudar en llevar agua al molino de los defensores del sistema

56
MATAJA, Das Recht des Schadenersatz von Standpunkte der Nationalkonomie, Leipzig,
1888.
57
ENGLARD, Victor Matajas Liability for Damages from an Economic View Point: A
Centenaire of an Ignored Economic Analysis of Tort, en International Review of Law &
Economics, vol. 10, 1990, p. 173.
58
HEGEL, Filosofia del diritto, pargrafos 10, 33.
tradicional. Por otro lado, las finalidades sociales de los alternative compensation
systems no son para nada subestimables o poco serias.

4. Los postulados filosficos a prueba.

Agudamente, Englard observa que los postulados filosficos que se acaban
de indicar son la base de gran parte de los fundamentos de las sentencias, aun
cuando los tribunales no los tengan en cuenta, no los hagan explcitos, o no tengan
conciencia de ello. Tales postulados han penetrado ya en la mentalidad comn del
jurista. En materia de responsabilidad ciivl, la mayor parte de los problemas que
hoy son ms discutidos y que son de incierta solucin tiene que ver con posiciones
funcionalistas y posiciones ticas. Recordando slo los topoi ms destacables, cada
uno de los cuales requiere un anlisis detallado y cuidadoso, son de destacar el
problema de la privacy, los punitive damages, el consentimiento informado, el
dao por shock nervioso, los mass torts.
En sntesis, las reflexiones del autor citado en relacin con el trend
NT
de la
jurisprudencia constitucional estadounidense son importantes (ms all de su
utilidad comparatstica) porque tienen que ver con el principio de igualdad que las
vctimas de particulares categoras de daos, satisfechas de conformidad con un
sistema resarcitorio fijado con leyes especiales, consideran violado. El principio
predominante parece ser el de la justicia distributiva. Pero contra el activismo de
los tribunales que a algn autor, como John Fleming, le ha parecido arrogante,
politizado y poco respetuoso de las instituciones gubernamentales
59
parece ser
preferible la intervencin legislativa con propsitos informadores.
Las alteraciones que nacen de la doble funcin sancionatoria y resarcitoria
del sistema de responsabilidad civil son evidentes en el sector de la lesin del
honor, de la reputacin y de la privacy. Slo el legislador puede establecer un
balance entre el derecho individual a lo reservado (private interest) y el derecho de
la colectividad a la informacin (public interest). La regulacin de los exemplary o
punitive damages, que realizan al mismo tiempo finalidades sancionatorias y
resarcitorias, propsitos correctivos y preventivos, debe ubicarse por coherencia
en un sistema mixto, en el cual la complementariedad de los principios y de las
reglas sea el modelo al cual uniformarse. Es ms difcil aplicar directamente la
teora de la complementariedad a los casos de dao al paciente por la actividad del
mdico: el consentimiento informado no puede constituir el nico criterio de
solucin. En cuanto al emotional stress, el autor observa que bajo los fundamentos
de los jueces estadounidenses, basados en razones de public policy (es decir,
dirigidas a delimitar el rea de los daos resarcibles, y en fattispecie de difcil
explicacin causal, por lo dems), a menudo se esconden prejuicios inspirados en
discutibles principios ticos: tales son los casos en los cuales se descarta el
resarcimiento del dao al conviviente more uxorio por razones de presunta
inmoralidad, enmascaradas con expedientes tcnicos. El conflicto entre los
principios opuestos aparece tambin en el tratamiento del dao puramente
econmico. Sin embargo, el sector en el cual se hacen evidentes en mayor medida

NT
Esta voz del ingls ha cobrado arraigo en el lenguaje italiano. Vale por tendencia.
59
FLEMING, The American Tort Process, Oxford, 1988, p. 36.
los lmites del sistema privatstico de la responsabilidad civil resulta ser el de los
daos catastrficos (mass torts). Se trata de eventos cuyo gobierno judicial es ms
bien imposible de administrar, y que requieren, por lo tanto, una intervencin
preventiva del legislador.
Las conclusiones de Englard que el jurista italiano puede hacer propias,
ciertamente parecen simples y convincentes.
(i) Muchas reglas de responsabilidad son frutos de fines contrastantes, y
reflejan los esquemas de las justicia correctiva y los de la justicia distributiva, de
fines propios del derecho privado y de fines propios del derecho pblico.
(ii) Los sistemas pluralistas, al fusionar valores y objetivos contrastantes,
tienden, a su vez, a ser incongruentes e incoherentes.
(iii) Los sistemas monistas, fruto de las decisiones drsticas bien acogidas
por los iuseconomistas, ganan en coherencia, pero no brindan seguridades ni en
orden a la prevencin del dao ni en orden a la eficiencia econmica.
(iv) Los sistemas fundados en la justicia correctiva son individualistas, y
conllevan soluciones inequitativas. Los sistemas fundados en la justicia distributiva
no son menos peligrosos, porque son utpicos.
Se perfila, por lo tanto, la solucin (inevitable) de un sistema mixto,
pluralista, con formas complementarias de asistencia social y de vigilancia, a fin de
que el legislador, en lugar de perseguir el sueo de un sistema unitario y coherente,
se comprometa a lograr un programa de intervenciones sociales (social policy).
Llevar a realizacin esta difcil tarea corresponde al legislador, no a los tribunales,
atendiendo a los lmites intrnsecos de un sistema de reglas codificadas y/o
jurisprudenciales, del todo inadecuado para perseguir objetivos de justicia
distributiva. Creemos tambin, sin embargo, que los tribunales estn en condicin
de preparar la intervencin legislativa: no slo la Corte Costituzionale, en lo que le
atae, con sus advertencias, y ahora, cada vez ms, con sus indicaciones y
demandas precisas, sino tambin la Corte di Cassazione y los tribunales de
jerarqua inferior. Algunas injusticias evidentes como el dao al conviviente more
uxorio ya han sido eliminadas. La proteccin del consumidor frente a los daos
por productos ya haba sido realizada, en algn caso espordico, antes de que el
ordenamiento italiano adoptara la Directiva comunitaria en materia. Lo mismo ha
ocurrido con el dao ambiental y la lesin de la privacy. Para el dao biolgico, en
vista de los fuertes contrastes definitorios y de cuantificacin, una intervencin
legislativa urgente es altamente auspiciable. El juez no puede efectuar, ciertamente,
un uso alternativo del derecho vigente, ni sustituir al legislador en la eleccin de la
poltica social; pero s puede, dentro de los lmites de las disposiciones, encontrar
la solucin al caso que sea la ms conveniente para con una administracin
racional y justa del dao.

5. Los valores en el debate de la doctrina estadounidense.

El debate sobre los valores fluye de ciertas tesis planteadas en la bibliografa
estadounidense en materia de responsabilidad civil
60
. Tal debate parece modificar
notablemente, no slo los resultados que haba logrado la doctrina de los ltimos
aos, sino, sobre todo, el mtodo de estudio y la perspectiva desde la cual se
enfocaba la problemtica jurdica de este sector, famoso por ser el ms creativo del
common law.
Veamos algunos ejemplos.
Richard Epstein abandona la visin tradicional del tort law. l subraya que
en otra poca se consideraba que el demandante tena que probar la bondad de su
pretensin y la necesidad de considerar responsable al demandado. Hoy, ms
simplemente, la situacin se ha invertido y existe una nueva presuncin, en virtud
de la cual el demandado debe demostrar por qu, una vez creado el riesgo, no debe
derivarse de l una responsabilidad
61
. De aqu el realce asumido por las teoras del
anlisis econmico del derecho y del cost-benefit analysis en la identificacin de
los mejores criterios para repartir el riesgo entre los que pueden soportarlo mejor,
con ventajas para la vctima y, al mismo tiempo, para la colectividad entera.
El problema del deber de diligencia (duty of care) es uno de los ms
estudiados en el common law ingls y estadounidense; muchas son las teoras y
tendencias en boga, y es difcil trazar un cuadro orgnico de ellas. El concepto de
duty en la responsabilidad civil tiene un lugar central, porque indica el fundamento
de la responsabilidad: slo si se determina la existencia de un deber de diligencia a
cargo del demandante es posible acoger la demanda del actor. El problema parece
complicarse aun ms si en lugar de considerar los daos provocados por un
comportamiento positivo del demandante, se hace frente a los daos provocados
por una omisin de diligencia, entendida en la acepcin ms restringida que es
propia de la culpa omisiva del civil law
62
. Este es el problema que en la bibliografa
de lengua inglesa se conoce como la regla del buen samaritano
63
.

60
De particular inters son los realces de MERRYMAN, Legal Education There and Here: A
Comparison, en Stanford Law Review, vol. 27, 1975, pp. 865 y ss. Vase tambin:
CAPPELLETTI, MERRYMAN y PERILLO, The Italian Legal System, Stanford, 1967, pp. 175 y
ss.
La atencin de la doctrina estadounidense hacia los problemas de enseanza del derecho es
bastante notable. Las contribuciones ms documentadas en materia han sido publicadas en
la Journal of Legal Education. En dicha revista es de consultar, en especial, respecto del
mtodo de enseanza de la responsabilidad civil: Torts: Teaching Compensation Systems,
1974, pp. 422 y ss., donde aparecen pginas de Schwartz, J. Fleming, OConnell y R. E.
Keeton. As mismo: PAGE y Robert E. KEETON, Cases and Materials on the Law of Torts,
St. Paul, Minn., 1971; WILSON, Cases on the Law of Torts, Chicago, 1928; GILMORE, The
Ages of American Law, New Haven-Londres, 1977; HARPER, Readings in Torts Selected
from Legal Periodicals and Other Sources, vols. I y II, Indianpolis, 1941; GREGORY,
KALVEN y EPSTEIN, Cases and Materials on Torts, ed. revisada, Boston-Toronto, 1977; de
EPSTEIN vase tambin: A Theory of Strict Liability, en Journal of Legal Studies, vol. 2,
1973, pp. 172 y ss.
61
EPSTEIN, op. cit., p. 3.
62
Sobre este punto, vase: P. TRIMARCHI, voz Illecito (dir. vig.) , en Enc. dir., vol. XX,
Miln, 1970, pp. 99 y ss.
63
Al respecto, vase: P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilit oggettiva, cit., pp. 11 y ss.
Epstein presenta toda esta problemtica citando tres sentencias, ordenadas
segn una perspectiva histrica. Luego pasa a las acostumbradas y amplias notas
de referencia y a las cuestiones didcticas, y concluye con tres pasajes doctrinales.
De la primera de dichas sentencias, Buch v. Amory Manufacturing Co., que
se remonta a 1897, proviene el principio tradicional de la irrelevancia de las
omisiones, que parece haber sido inspirado por el individualismo ms brutal. El
propietario de un molino fue demandado por los parientes de la vctima, un menor
de edad que no saba ingls, por no haber impedido el acceso de ste, sino con
algunas palabras de advertencia, a la zona donde estaban en funcionamiento los
engranajes del molino; el menor se haba accidentado mientras trataba de aprender
el funcionamiento del motor
64
. En los fundamentos del fallo se advierte que el
tribunal es consciente de los aspectos morales de la cuestin; el caso examinado es
bastante similar al propuesto como hiptesis, benvolamente, por el tribunal, pero
la regla inflexible prevalece sobre todo sentimiento de humanidad.
Supngase propone el tribunal que A, acercndose a las lneas
ferroviarias, descubre a un nio de dos aos sentado en los rieles, con total
ignorancia del peligro que corre, porque hay un tren que se aproxima. A puede
poner a salvo al nio fcilmente, sin ningn peligro para su propia incolumidad, y
hay simples instintos humanos que lo mueven a hacer el intento. Si no lo hace, tal
vez se le podra considerar un salvaje desalmado o un monstruo, propiamente
dicho. Sin embargo, en el plano jurdico, A no es responsable del dao sufrido
por la vctima, ni mucho menos le es imputable la muerte de sta [...].
Sobre la base de tales premisas, el tribunal enuncia la regla fundamental: el
deber de no ocasionar daos a los dems es un deber jurdico; el deber de proteger
a los dems es slo un deber moral, salvo en algunas hiptesis especiales de
relaciones fundadas en la confianza, que no puede ser reconocido ni sustentado
jurdicamente. Ms adelante, el mismo tribunal brinda algunos argumentos
econmicas en apoyo de la regla general: la ley no obliga a los propietarios de
cosas idneas para provocar daos a cerrar sus propiedades ni a bloquear sus
actividades a fin de proteger a un extraos que entran en casa ajena y van con
rumbo a un peligro cierto [...].
Los otros dos casos citados por Epstein son de 1937 y 1959. En el primero
de ellos, Montgomery v. National Convoy & Trucking Co., se debate en torno de la
responsabilidad del conductor de un remolque que, bloqueado por la nieve
concentrada en una zanja, no haba colocado seales de alarma para advertir a los
vehculos que se acercaban que el camino no era transitable, dada la imposibilidad
de retirar el remolque. Algunos de los vehculos que llegaron poco tiempo despus
colisionaron gravemente, porque sus conductores no llegaron a percatarse del
obstculo
65
. El tribunal enuncia, entonces, el principio de que el agente no slo
tena que garantizar a los dems sujetos el uso de la autopista, sino tambin
advertirles del peligro que l haba causado, con el uso de seales u otros medios
apropiados para ello. Todas estas medidas podan ser pretendidas, razonablemente,
en dicha situacin, para la prevencin del dao.

64
Buch v. Amory Manufacturing Co., 69 N.H., 257, 44 A. 809 (1897), en EPSTEIN, op. cit.,
pp. 326 y ss.
65
Montgomery v. National Convoy & Trucking Co., 186 S.C. 167, 195 S.E. 247 (1937), en
EPSTEIN, op. cit., p. 328.
Al comentar el caso, Epstein enriquece el cuadro de las rules que operan en
el sector, y menciona el principio de que ningn deber de socorro corresponde a
quien llega despus, cuando el dao ya se ha verificado, si no ha tenido la culpa de
ste (Tuberville v. Mobile L. & R. Co.)
66
. Se trata de la regla segn la cual quien ha
provocado el evento tiene el deber jurdico de prevenir sus ulteriores consecuencias
daosas: regla que se encuentra formulada, inclusive, en el Restatement of Torts
(Second), en el 322
67
.
La regla enunciada en el segundo caso (Yania v. Bigan) cierra el cuadro de
los principios en materia de omisin, al sancionar el principio de que la culpa del
damnificado es vlida, de por s, para descartar la responsabilidad por omisiones
del daador
68
.
En lugar de discutir directamente sobre los distintos principios que se han
venido formulando, Epstein los comenta de manera indirecta, y reproduce algunos
pasajes de la doctrina. Un particular realce corresponde al juicio formulado por
Robert Hale, quien haba puesto en duda la legitimidad de una aplicacin mecnica
de las reglas tradicionales.
La actitud de rechazo de los jueces frente al reconocimiento de la existencia
de deberes de conducta positivos escribe Hale se funda en una o dos premisas
que, por lo general, no se expresan en los fundamentos. Segn la primera premisa,
una persona llana y autosuficiente no tiene necesidad de la ayuda de nadie, salvo en
los casos en que el auxilio le es ofrecido por mera cortesa, o le es debido por
contrato, sin que el Estado pueda interferir. Todo lo que esta persona le puede pedir
al Estado es ser protegida de los daos que pueden causarle los dems. La segunda
premisa estipula que cuando el Estado requiere la accin de una persona existe una
grava interferencia en la libertad del individuo, ms grave que la interferencia que
se produce cuando el Estado impone obligaciones o lmites a la libertad individual:
hacer que un sujeto tenga que prestar un servicio a otro significa volverlo esclavo;
impedirle hacer el mal a otro significa, en cambio, dejarlo libre. Ninguna de tales
premisas es verdadera en el fondo.
Igualmente crtica es la posicin de James Ames: por ms que pueda
parecer criticable la conducta de una persona que se niega a prevenir un peligro,
aunque esto no comporte ningn sacrificio para ella, si no es responsable, si no ha
multiplicado las consecuencias daosas del evento, si no ha obtenido ventaja del
evento, entonces, lo nico que ha hecho tal persona es negarse a brindar su ayuda a
un extrao. Y hoy en da, la ley establece que no existe responsabilidad civil ni
penal en ninguno de los casos mencionados. La ley no obliga a los ciudadanos a
desempear un comportamiento activo y benevolente frente a los terceros. Elegir
entre ser o no ser un buen samaritano constituye una decisin de conciencia.
Debemos, empero, permanecer en este estado de cosas?. La respuesta del autor
es formulada con la asistencia de un criterio econmico: quien se niega a prestar
socorro a otro, que se encuentra en grave peligro, sin que se cierna ningn dao

66
Tuberville v. Mobile L. & R. Co., 221 Ala. 91, 127, So. 519 (1930).
67
Que dice as: si el agente sabe, o es razonable que sepa, que con su conducta, culpable o
inocente, ha ocasionado un dao fsico a otro, en modo tal de dejarlo privado de socorro, y
expuesto a un peligro ulterior, l tiene el deber de actuar con diligencia razonable para
prevenir el dao futuro.
68
Yania v. Bigan, 397 Pa., 316, 155 A. 2. ed. 343 (1959), en EPSTEIN, op. cit., p. 332.
para su propia persona, deber ser considerado culpable por este hecho, y ser
responsable del dao sufrido por la vctima o por sus parientes.
La conclusin de Epstein es bastante cauta: la regla de Ames no puede ser
admitida, porque ella hace referencia al parmetro del reasonable man, que es
demasiado incierto y vago como para poder ser aplicado en un sector donde el
confn entre los aspectos jurdicos y los aspectos morales es tenue. Cuando el
parmetro del reasonable man predomina en la responsabilidad civil, resulta
imposible afirmar dnde termina la libertad y dnde comienza el deber jurdico,
dnde termina el contrato y dnde comienza el ilcito. En todo caso, siempre sera
posible para el juez o para el jurado decidir que el daador poda hacer una cosa
distinta, y al decidir en tal sentido, se recurrir a alguna frmula del cost-benefit
analysis, que es siempre difcil de aplicar
69
. De aqu la conclusin de que slo una
norma jurdica, emitida con carcter especial, puede imponer al sujeto el deber de
actuar y de prestar auxilio.
Por su parte, Robert Rabin
70
somete a examen los fundamentos de la
responsabilidad civil y las tcnicas procesales de solucin de los casos. l toma
como punto de partida el significado de la culpa, que es un concepto creado en el
perodo de la primera Revolucin industrial, para sustituir las acciones medievales,
fundadas en el trespass on the case. En pocas y sencillas lneas, Rabin explica que
la accin de trespass requera (y hasta ahora requiere) un contacto directo con la
vctima, que se deba resolver en una direct injury; si el dao no afectaba a la
vctima inmediatamente, despus del hecho cometido por el agente (consequential
injury), no caba ninguna posibilidad de resarcimiento. De aqu la exigencia de
instituir una nueva accin de trespass (trespass on the case), que dispensaba a la
vctima en lo tocante a la demostracin de la existencia de un contacto directo con
el daador. Solamente con la segunda Revolucin industrial, al multiplicarse las
ocasiones para la generacin de daos sin exceptuar el dao ocasionado de
manera no intencional produce frutos la exigencia de brindar un remedio a las
vctimas. La segunda mitad del siglo XIX marca el inicio del rgimen moderno de
responsabilidad civil. Un cambio dramtico respecto de los daos debidos a la
industrializacin y a la urbanizacin dio inicio a la poca de la responsabilidad por
culpa, y elimin las antiguas especies de accin. La nocin de culpa como
fundamento de la responsabilidad en los casos de dao involutario se dilua en los
conceptos preexistentes, de reprensin moral [...]. En las dcadas posteriores, desde
1870 hasta fines de siglo, el rgimen de la culpa alcanza su cspide, y propicia
normas potencialmente idneas para cubrir todas las hiptesis de daos derivados
de actos involuntarios
71
.
Esta tesis recuerda una de las ms brillantes paginas de Oliver Wendell
Holmes, con la cual dicho autor como observa, sutilmente, Grant Gilmore
72
no

69
EPSTEIN, op. cit., p. 335. El pasaje de HALE procede de su artculo Prima facie Torts
Combinantion and Non-Feasance, en Columbia Law Review, vol. 46, 1946, pp. 214 y ss.;
el de AMES, de Law and Morals, en Harvard Law Review, vol. 22, 1908, pp. 113 y ss.
70
RABIN, Some Thoughts on Tort Law from a Socio-Political Perspective, en Wisconsin
Law Review, 1969, pp. 51 y ss. Ahora puede consultarse ID., Perspectives on Tort Law, 3.
ed., Boston y Toronto, 1990.
71
RABIN, Perspectives on Tort Law, cit., pp. 2-3.
72
GILMORE, The Ages of American Law, cit.
buscaba representar de manera absoluta y fiel el desarrollo interno de las reglas del
common law, sino proponer una versin personal, y extremamente discutible, sobre
la evolucin del derecho en Estados Unidos, desde la independencia hasta los aos
de entonces. Con un recuento menos agudo que el de Percy Henry Winfield, y no
tan cultivado como los de Ames y Hamilton, Holmes traza una amplia e interesante
imagen de las fases fundamentales de tal evolucin. En este proceso, crea reglas
nuevas y ms incisivas que las ocasionalmente enunciadas por los tribunales, a
veces simplificando el contenido de stas, y a veces enfatizando los dicta de los
jueces. Es as como nace, por ejemplo, la afortunada teora del principio segn el
cual cada uno acta a su propio riesgo, pero si la accin no era previsible, nadie
puede considerarse en culpa, y la vctima, por lo tanto, deber soportar el dao.
Este principio se suele justificar con dos argumentos. Uno es de carcter
formal, y se deduce de un destacado dictum del Chief Justice Nelson: No es
posible encontrar un fundamento para un principio que someta a responsabilidad a
un individuo por haber realizado un acto sin culpa [...], la jurisprudencia expresa
claramente el principio segn el cual un dao ocasionado por un accidente evitable
o por un acto que la diligencia y la previsibilidad humanas eran incapaces de
prevenir situacin que es idntica a la precedente, en el plano lgico y jurdico
no es otra cosa que un evento desafortunado que afecta a la vctima, pero que no
concede a sta ningn motivo para obtener el resarcimiento. El otro argumento es
de carcter econmico: Es cierto que un individuo no debe actuar de manera
arriesgada; el trmino acto implica siempre una decisin. Sin embargo, la
colectividad obtiene ventaja de las actividades individuales. Si un acto no puede ser
evitado, y si su fin es apreciable desde el punto de vista del bien comn, no existen
razones de poltica jurdica para trasladar el riesgo que era deseable e inevitable, al
mismo tiempo, hacia quien lo ha generado
73
.
Rabin aborda, igualmente, el problema del papel del juez y del jurado en el
juicio de responsabilidad. Como es sabido, frente a las trial courts se establecen los
hechos, que, por lo general, son apreciados por el jurado, compuesto por laicos; el
juez (con toga) expresa su parecer jurdico sobre la base del veredicto del jurado.
De aqu la relevancia de la correcta reconstruccin del hecho, que significa, en el
juicio de responsabilidad, una correcta identificacin del nexo de causalidad, del
tipo de dao sufrido por el demandante, del tipo de inters lesionado, de la
negligencia del demandado. En este marco, el papel del jurado, en su relacin
dialctica con el papel del juez, no slo es asumido en su significado evidente e
inmediato encaminado hacia la reconstruccin de la verdad fctica, sino tambin
en su sentido tradicional, que consiste en el ejercicio de un poder. El poder de
juzgar se divide, en efecto, entre jury y judge. En tal sentido, la distribucin del
poder entre el juez y el jurado es un argumento omnmodo en los casos de
responsabilidad por culpa. Cada vez que una cuestin relativa al fin del deber
jurdico impuesto al demandado que de continuo, se considera perteneciente a la
competencia del juez se vuelve a formular como problema de causalidad, la
primera consecuencia importante es la transferencia de la competencia desde el
juez hacia el jurado, para su resolucin
74
. El significado de este juego es bien
claro: si el abogado defensor logra trasladar la competencia de la decisin hacia el
jurado, las probabilidades de obtener un veredicto favorable se multiplican, porque

73
Son expresiones de O. W. HOLMES, citado por RABIN, op. ult. cit., p. 10.
74
RABIN, op. ult. cit., p. 36.
el jurado procede, las ms de las veces, mostrando simpata a la vctima. Ello
explica la tendencia de los tribunales y de los tribunales de apelacin, en especial,
los cuales deciden sobre la sola base del derecho a modificar, y a veces a invertir
por completo, los juicios de primera instancia, mediante sofisticadas disquisiciones
en torno de la clasificacin de un problema como cuestin de puro derecho, y no
de mero hecho.
Rabin recuerda un ensayo bastante perspicaz, aun cuando poco conocido, de
Wex Malone
75
, y ampla aun ms el cuadro de los problemas relativos al juicio de
responsabilidad, introduciendo la cuestin de las relaciones entre magistratura y
parlamento en la creacin del derecho. En efecto, la creatividad del juez una pauta
fundamental del common law, conocido como el sistema del judge made law
puede ser frenada por la idea de que la aportacin de sensibles modificaciones a la
organizacin tradicional de las reglas de derecho slo es posible mediante la
intervencin del legislador.
No se trata, en realidad, de una capitulacin del sistema del judge made law,
sino de ser conscientes de que deben realizarse cambios radicales, y de que stos
deben ser sometidos a debate en una sede ms conveniente que la de un tribunal y
que la de un caso especfico a resolver. La experiencia de la comparative
negligence es sintomtica al respecto.
En algunas jurisdicciones haba surgido, efectivamente, el paradigma de la
comparative negligence, como alternativo al criterio de la culpa. En breve, el
nuevo sistema de determinacin de la responsabilidad no funcionaba como el
tradicional, que nicamente consideraba el comportamiento del daador, lo
confrontaba con el del hombre promedio (reasonable man). Lo que se haca era
asumir como elementos de cotejo la actividad del daador y la del damnificado. En
otras palabras, se efectuaba una comparacin de las culpas, propiamente dicha.
Si resultaba que el dao poda haber sido evitado por el daador a un costo inferior
que el soportado por (o que habra tenido que soportar) el damnificado para
prevenir el evento, se afirmaba la responsabilidad del daador. En caso contrario,
la vctima no tena ninguna posibilidad de obtener el resarcimiento. Es evidente
que la vctima, aplicando el nuevo criterio, tiene mayores posibilidades de victoria
cuando demanda judicialmente a un profesional, porque ste, por su pericia en el
ejercicio de la actividad y por su competencia tcnica, tiene normalmente la
posibilidad de prevenir el evento (y de preverlo) a costos ciertamente inferiores a
los soportados por la vctima.
Esta nueva trend no ha tenido mucha fortuna. Es ms, una sentencia
importante de la Supreme Court of Illinois (en la causa Maki v. Frelk) la ha
criticado inapelablemente. La opinin manifestada por los jueces tiene como
argumento, precisamente, el hecho de que un cambio tan radical en la perspectiva
habra removido desde sus races los principios fundamentales de la tradicin, y
habra comportado modificaciones que slo pueden admitirse con una apropiada
intervencin del legislador
76
.

75
MALONE, Ruminations in Cause-in-Fact, en Stanford Law Review, vol. 9, 1956, pp. 60 y
ss.
76
Maki v. Frelk, 40 Ill. 2
a
. ed. 193, 239 N.E. 2
d
. 445 (1968).
Pero el nmero de problemas planteados por la relacin entre el papel del
juez y el papel del jurado no culmina en este punto: muchas son las cuestiones
referidas, por ejemplo, al nexo de causalidad. Sobre ellas insiste, particularmente,
el citado ensayo de Malone.
La visin de Malone es tpica entre los anlisis del realismo jurdico
77
,
corrosiva, desmitificadora, antidogmtica, absolutamente informal y propensa a
apreciar los factores tcnico-jurdicos en una medida no mayor que los factores
econmico-sociales que constituyen la otra cara de las reglas de derecho. Todas
las reglas de conducta escribe Malone, ya sean el producto de la actividad
legislativa o elaboradas por los tribunales (court made law), tienen algunos fines
precisos en materia de culpa. Son reglas diseadas para proteger a ciertas personas,
en ciertas circunstancias y contra ciertos riesgos. No es normal que una regla
proteja a todas las vctimas contra todo riesgo que stas puedan correr, por el solo
hecho de que sea posible probar que la violacin de dicha regla tuvo algn efecto
en el proceso causal del dao. Los tribunales deben asumir la tarea de definir el
mbito de aplicacin de una regla teniendo en cuenta sus aspectos de poltica del
derecho. Cul es el papel del juez y cul es el papel del jurado desde dicha
perspectiva? Segn Malone, la administracin satisfactoria de los casos de
responsabilidad civil reposa, de manera ms intensa de la que estaramos
dispuestos a admitir, en la habilidad y en el arte. En nuestro esfuerzo de considerar
la administracin de justicia como una ciencia puramente racional, hemos
terminado descuidando muchos sectores que solemos identificar como de poltica
del derecho, e insistimos en afirmar que estas evaluaciones se deben realizar
nicamente por los tribunales. Tambin seguimos creyendo que la tarea del jurado
consiste slo en la reconstruccin del hecho [...]. Debemos reconocer, por el
contrario, que ello no se puede sostener respecto de la evaluacin de la negligence.
Por lo general, el jurado decide bajo la apariencia del hombre razonable, y con una
sola operacin, qu cosa habra tenido que hacer el demandado, y si de veras la
ha hecho. Estos dos aspectos de la operacin quedan confiados, por el contrario,
al juez, el cual debera mantener la funcin del jurado dentro de los confines ms
apropiados
78
.
Las premisas de Malone conducen a un resultado indiscutible. Ante la
presencia de tal confusin de papeles, es raro poder aplicar a otros casos las reglas
que se elaboraron para resolver un caso especfico, sin importar que los nuevos
casos sean similares porque hecho y derecho estn tan ntimamente vinculados
en este sistema que no admiten ninguna generalizacin. Nosotros esperamos que
el juez sustente racionalmente sus decisiones, basadas en fundamentos de poltica
del derecho. A l le corresponde la gravosa tarea de enunciar la ley. l tambin
debe actuar de forma tal que sus sentencias no se opongan a las autorizadamente
emitidas en el pasado [...]. As, el derecho se hace cada vez ms complejo, sin que
sea posible apreciar su utilidad. Por ello, en muchos casos es ms, en la mayora
de casos el juicio individualmente formulado en la controversia no tiene ms que
un escaso valor para las controversias futuras, atendiendo a que las consideraciones

77
Un brillante juicio sobre esta tendencia es brindado por GILMORE, op. ult. cit., pp. 85 y ss.
Para una valiosa reconstruccin terica de las lneas fundamentales del pensamiento de los
iusrealistas estadounidenses, vase: TARELLO, Il realismo giuridico americano, Miln,
1962.
78
MALONE, op. cit., p. 53, citado por EPSTEIN, op. cit.
de poltica del derecho estn estrictamente ligadas a los datos de hecho, y no
pueden ser separadas de stos
79
. Resulta fcil entender, entonces, cul ha de ser la
suerte del principio del binding precedent, sobre la base de semejantes premisas.
El debate en torno de los principios de policy que regulan la materia se
completa con el anlisis de dos recientes tendencias surgidas en el panorama
doctrinal estadounidense. Se trata de las tesis de Epstein y Fletcher. Es una
tendencia que ha sido definida como interpretacin de los principios de
responsabilidad desde un punto de vista tico. Pero este nuevo tipo de
interpretacin, como es sabido, no guarda ninguna relacin con la antigua
concepcin que asimilaba la culpa al pecado, ni con la idea de reprobacin
moral que a menudo se encuentra hasta la fecha en la bibliografa jurdica
francesa en materia. Para retomar las palabras de Rabin, las reglas jurdicas [...]
pueden servir a tantos fines cuantos sean los significados de justicia asumidos; ellas
podran discriminar sistemticamente a los ciudadanos, a fin de favorecer a las
vctimas, ya sea por edad, riqueza, origen nacional o por una variedad casi
ilimitada de otras caractersticas. La bsqueda de una teora justa de la
responsabilidad tiene significado, entonces, slo cuando se comienzan a explorar
las concepciones ticas que han servido de inveterado fundamento al principio de
la confianza. La escasa bibliografa en este sector, relativo a los principios de
justicia correctiva distintos de los fundados en la culpa, refleja, inevitablemente, la
dificultad de identificar normas que sean aceptables para todos, las cuales podran
proveer a un sistema de responsabilidad alternativo u omnmodo. El intento de
Epstein y Fletcher, realizado con un mtodo distinto y con premisas diversas, pero
encaminado a lograr el mismo resultado, consiste, justamente, en recuperar la
dimensin individual de la responsabilidad, fundando las nuevas reglas maduradas
en la jurisprudencia, no tanto en su utilidad social, sino en principios ticos.

6. Cuestiones actuales.
Si la responsabilidad civil es concebida como un conjunto de reglas
destinadas a la administracin del dao y, por lo tanto, a la reparticin de las
ganancias y decrecimientos en el mbito de un conglomerado social, con una
funcin que es tambin sancionatoria contra comportamientos no desables, se
afronta directamente el problema de la justicia correctiva, asociado con la cuestin
de la justicia distributiva.
En la tica a Nicmaco de Aristteles ya se encuentra un desarrollo de esta
problemtica, luego retomada por Santo Toms de Aquino, Hugo Grocio, Samuel
Pufendorf y, al final, por Inmanuel Kant y Georg Friedrich Hegel, para mencionar
a los padres del debate actual. A la tica aristotlica, tal cual fue apreciada por los
tomistas, se remiten aquellos que consideran que la regla de oro en materia de
responsabilidad civil consiste en la imposicin al demandado del resarcimiento
del dao causado al actor en tanto y en cuanto ha hecho empleo, para su propio
beneficio, de los recursos de este ltimo. Para seleccionar las hiptesis, se hace

79
MALONE, op. cit., p. 59, citado por EPSTEIN, op. cit.
referencia a la nocin de prudencia, que es tan cercana a la regla formulada por
el juez Learned Hand
80
.
Las interrogantes de fondo son las siguientes:
(i) Si en la estructura del ilcito civil (civil wrong) es necesaria la
presencia simultnea de los tres presupuestos clsicos: el dao, la conducta, la
ilicitud. Y la cuestin se resuelve con la identificacin de un nico presupuesto, la
violacin del deber de no daar a terceros o de socorrer a terceros cuando la ley
as lo haya previsto (breach of duty)
81
: un deber existe en tanto opcin de valor y
de poltica del derecho. Puesto que los valores son opuestos, es necesario realizar
un balance entre eficiencia econmica, autonoma privada y paternalismo
moral.
(ii) Qu efecto tiene en el sector de la responsabilidad civil la aplicacin
de los principios de la justicia correctiva. Aqu se ha propuesto considerar como
tal la obligacin de resarcir el dao, a condicin de que el dao sea ilcito y de que
el agente sea responsable de ste
82
.
(iii) En qu consiste la moralidad de la responsabilidad civil. Las
respuestas posibles son seis
83
: segn los principios de la justicia correctiva, la
responsabilidad civil reduce los comportamientos no deseables, impone resarcir el
dao, imputa la obligacin resarcitoria incluso al margen de la culpa. Segn los
principios de la justicia distributiva, las prdidas creadas por aquel que obtiene
una ventaja de ello deben ser imputadas a ste; segn los principios de la justicia
retributiva, la sancin impuesta a quien ocasiona el dao debe ser proporcional a
la violacin cometida.
(iv) Si la realizacin de la mxima riqueza puede ser la mejor gua para la
creacin de las reglas de responsabilidad civil. Se ha respondido
84
que dicho fin es
compatible con todas las teoras ticas. Pero se ha generado, una vez ms, un
dilema: puesto que las reglas de responsabilidad operan sobre la base de una
riqueza ya distribuida, que ellas tienden a restablecer, dicha distribucin debe ser
mantenida intacta, o se la puede reformular tambin, mediante estas reglas? Los
utilitaristas tienden a ser conservadores; los que persiguen los fines de la justicia
distributiva tienden a ser reformadores y revolucionarios. Con todo, la concepcin
utilitarista no parece apropiada para una sociedad fundada en la igualdad de las
libertades. Si se debe establecer el grado de diligencia requerido para ser eximidos
de responsabilidad, slo la regla de la igualdad de las libertades resiste a la crtica,
al mismo tiempo que el paradigma de Learned Hand resulta atropellado. No se

80
GORDLEY, Tort Law in the Aristotelian Tradition, en OWEN (ed.), Philosophical
Foundations of Tort Law, Oxford, 1995, pp. 131 y ss.
81
BIRKS, The Concept of a Civil Wrong, en OWEN (ed.), op. cit., pp. 29 y ss.
82
COLEMAN, The Practice of Corrective Justice, en OWEN (ed.), op. cit., pp. 53 y ss.
83
HONOR, The Morality of Tort Law Questions and Answers, en OWEN (ed.), op. cit., pp.
73 y ss.
84
POSNER, Wealth Maximization and Tort Law: A Philosophical Inquiry, en OWEN (ed.),
op. cit., pp. 99 y ss.
puede fijar un estndar de diligencia unitario, y es necesario distinguir diversas
situaciones, inherentes a la defensa de la propiedad, al deber de socorro, etc., pero
el grado depende de la respuesta a la interrogante sobre quin ha creado el riesgo,
y en beneficio de quin, y si quien ha estado expuesto al riesgo tuvo conciencia
de ste
85
.
(v) Si se puede resumir la entera problemtica de la responsabilidad civil
en la dinmica de la libertad individual, segn la concepcin kantiana
86
; la
responsabilidad civil, al estar en correlacin con los comportamientos humanos,
se funda en la justicia correctiva; pero ella reposa, a su vez, en la libertad negativa
(de no hacer al prjimo lo que no se quiere para uno mismo). Razonando de esta
forma se descarta toda violacin que sobrepase el rea de la culpa y que llegue a
frmulas de responsabilidad objetiva y a sistemas automticos de resarcimiento
del dao.
(vi) Cul es la gradacin de los valores que se deben tomar en cuenta en
las fattispecie de dao y resarcimiento
87
. Y se propone asignar la predominancia
de la lesin de la integridad fsica sobre los intereses propietarios slo en los casos
de daos causados intencionalmente. En todos los dems casos, los valores seran
equiparables, y sucumbira, por lo tanto, el criterio selectivo de la culpa.


85
WRIGHT, Rights, Justice and Tort Law, en OWEN (ed.), Philosophical Foundations of
Tort Law, Oxford, 1995, pp. 159 y ss.
86
Ibid., pp. 163 y ss.
87
OWEN, Philosophical Foundations of Fault in Tort Law, en el volumen citado retro, nota
85, pp. 201 y ss.












III. LAS FUNCIONES

CONTENIDO: 1. Las funciones tradicionales.- 2. Las nuevas funciones:
deterrence y compensation.- 3. Distribucin de las prdidas y de los
costos.- 4. La mmesis del mercado y el repaso de las tesis
tradicionales.- 5. Daos annimos, costos colectivos, penas privadas.-
6. Los problemas actuales planteados por el anlisis econmico.

1. Las funciones tradicionales.
La premisa segn la cual la responsabilidad civil cumple cuatro funciones
fundamentales (sin importar el tiempo o el lugar) goza de acogida en gran parte de
los estudios de carcter institucional que se han dedicado a esta materia
88
. En tal

88
Para un reconocimiento preliminar de esta rea vanse: PROSSER, Handbook of the Law of
Torts, St. Paul, Minn., 1964, pp. 22 y ss.; FLEMING, The Law of Torts, Sydney, 1971, pp. 7
y ss.; WRIGHT, Introduction to the Law of Torts, en Cambridge Law Journal, vol. 8,
1944, pp. 238 y ss. As mismo: FRIEDMANN, Law in Changing Society, Londres, 1972, pp.
163 y ss.; y de lo ms reciente: DELLAQUILA, I principi generali della responsabilit civile
nel diritto inglese, Miln, 1989.
Sobre los seguros, vanse: STRAHL, Tort Liability and Insurance, en Scandinavian
Studies in Law, 1959, 3, pp. 201 y ss.; HELLNER, Social Insurance and Tort Liability, en
la misma revista, 1972, 16, pp. 187 y ss., y, sobre todo, ID., Legal Philosophy in the
Analysis of Tort Problems, en la misma revista, 1958, 2, pp. 149 y ss., donde se dedica un
amplio espacio al anlisis de los presupuestos tericos de la distribucin del riesgo,
reconstruido a la luz de las contribuciones de Nordling, Sjogren, Thyren y, particularmente,
Lundstedt, quien es, sin duda, entre los exponentes del realismo jurdico sueco, el que ms
atencin presta a la problemtica de la responsabilidad civil (al respecto, cfr. CASTIGNONE,
La macchina del diritto. Il realismo giuridico in Svezia, Miln, 1974, pp. 114 y ss.).
sentido, se han enunciado: a) la funcin de reaccionar frente al acto ilcito daoso,
a fin de resarcir a los sujetos que han sufrido el dao; b) correlativamente a la
anterior, la funcin de restaurar el statu quo ante en el que se encontraba el
damnificado antes de padecer el perjuicio; tambin: c) la funcin de reafirmar el
poder sancionador (o punitivo) del Estado; y al mismo tiempo: d) la funcin de
desincentivacin (deterrence) contra todo aquel que pretenda realizar,
voluntariamente o culposamente, actos perjudiciales para los terceros.
Se aaden, as mismo, otras funciones subsidiarias, las cuales guardan
conexin, ms exactamente, con los efectos econmicos de la responsabilidad
civil, a saber: e) la distribucin de las prdidas, por un lado; y f) la asignacin
de los costos, por otro
89
. Con la primera expresin se pretende describir
externamente la transferencia de la prdida, desde el sujeto que la ha padecido de
manera efectiva hacia el sujeto al cual la prdida se terminar imponendo, con
carcter definitivo (una funcin que, como es obvio, no tiene expresin en los
sistemas donde rige el principio de dejar las prdidas donde stas recaen)
90
. Con

En el derecho francs son de destacar, particularmente, el tratado de Henri y Lon
MAZEAUD y Andr TUNC, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle
et contractuelle, Pars, 1965, pp. XIII y ss.; y el primer volumen de STARCK, Essay dune
thorie gnrale de la responsabilit civile considere en sa double fonction de garantie et
de peine priv (Thse), Pars, 1947. Para el derecho alemn, adems de STOLL, Penal
Purposes in the Law of Tort, en American Journal of Comparative Law, vol. 18, 1970, pp.
3 y ss., y Schadenersatz und Strafe, en Jus Privatum Festschrift fr Max Rheinstein,
vol. II, Tubinga, 1954, pp. 569 y ss., cfr. KUESTER, Poena aut Satisfactio, en
Juristenzeitung, 1954, pp. 1 y ss.; LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, II, Munich, 1968,
pp. 224 y ss.; y DEUTSCH, en JuS, 1969, pp. 197 y ss.. En el derecho italiano, cfr., entre
muchos otros: COMPORTI, Esposizione al pericolo e responsabilit civile, cit.; DE CUPIS,
Problemi e tendenze attuali nella responsabilit civile, en Riv. dir. comm., 1970, I, pp. 95
y ss.; VISINTINI, Il danno ingiusto, en Riv. crit. dir. priv., 1987, pp. 177 y ss.; EAD.,
Dottrine civilistiche della vicenda della responsabilit civile, en Contratto e impresa,
1989, pp. 137 y ss.; BUSNELLI, La parabola della responsabilit civile, cit.;
CASTRONOVO, Le frotiere nobili della responsabilit civile, en Riv. crit. dir. priv., 1989,
pp. 539 y ss.; CENDON, La responsabilit civile, Miln, 1989; SALVI, La responsabilit
civile, cit., pp. 5 y ss.
La atencin hacia la temtica de la responsabilidad civil es particularmente viva en la
bibliografa espaola. Vanse: CAVANILLAS MGICA, Responsabilidad civil y proteccin
del consumidor, Palma de Mallorca, 1985; ID., La transformacin de la responsabilidad
civil en la jurisprudencia, Pamplona, 1987; DE NGEL YGZ, La responsabilidad civil,
Bilbao, 1988; ALCVER GAZN, La responsabilidad civil del fabricante, Madrid, 1990.
89
Al respecto, es bastante claro el anlisis de FLEMING, The Law of Torts, cit., pp. 7 y ss. (y
tambin el de P. TRIMARCHI, Economia e diritto nel sistema della responsabilit civile,
en Pol. dir., 1971, pp. 353 y ss.).
90
Sobre tal principio, segn el cual, the loss lies where it falls, vase, sobre todo: ATIYAH,
Accidents, Compensation and the Law, Londres, 1975, pp. 51 y ss. Cfr., de igual forma,
VON KAEMMERER, Wandlungen des Deliktsrechts, en Festschrift zum 100. Bestehen des
Deutschen Juristentages (1860-1960), Karlsruhe, 1960, pp. 49 y ss.; y HAUSS,
Entwicklungslinien des deutschen Schadensersatzrechts, en ZVersWiss, 1967, pp. 151 y
ss. Algunas referencias al respecto son aportadas tambin por HELDRICH, Compensating
Non-Economic Losses in the Affluent Society, en American Journal of Comparative Law,
vol. 18, 1970, pp. 25 y ss.
la segunda expresin, en cambio, se hace referencia a la identificacin de los
costos relativos a la asuncin del riesgo, y vinculados con la verificacin del
dao; costos que se reparten, a su vez, entre las operaciones de prevencin y
operaciones de resarcimiento del dao. La identificacin de tales funciones, en
una escala jerrquica distintamente conformada es el fruto de una apreciacin
analtica que no siempre logra describir la realidad de las cosas. En efecto, es
innegable que al cambiar el perodo histrico y el ambiente social (tal como se
puede verificar mediante la lectura de los sistemas codificados en Europa), una
funcin deviene predominante respecto de la otra, y viceversa. La reafirmacin de
la potestad estatal a travs de la aplicacin de una sancin, por citar un ejemplo, es
propia de aquellas sociedades en las cuales se comienza a advertir el poder
centralizador del Estado. En oposicin, el concepto de pena privada, que se
verifica en la experiencia del derecho romano desde las disposiciones de las XII
Tablas hasta el rgimen, ms evolucionado, que emana de la lex Aquilia es
propio de sociedades en las cuales todava no se tiene clara la distincin entre
pena, por un lado, y deber de resarcimiento, por otro
91
.
Incluso en la actualidad, las funciones indicadas no ejercen una influencia
equivalente en la regulacin del ilcito. La segunda funcin, por ejemplo,
inherente a la restauracin de la situacin anterior a la produccin del evento
daoso, forma parte de un modelo normativo del ilcito que es abstractamente
racional, pero que resulta difcil de aplicar en concreto. Es fcil percatarse de ello
si damos la razn a quien ha destacado, correctamente, que el evento daoso
jams puede ser reducido a la nada, desde ningn punto de vista, por un retorno
a la situacin anterior, porque toda forma de resarcimiento provoca siempre el
empobrecimiento de un sujeto (a veces coincidente con el damnificado, si las
prdidas se dejan donde han recado, o con el daador, si se transfieren a ste
las prdidas), sin que quepa la posibilidad de recuperar el valor destruido
92
. Del
mismo modo, la tercera funcin, ligada con la potestad punitiva del Estado, se ha
reducido progresivamente en los tiempos modernos, sea por el afinamiento de los
instrumentos del derecho penal
93
, sea por la preeminencia alcanzada, en el mbito
de las teorizaciones de la institucin de la responsabilidad civil, de la tendencia a
resarcir el dao, en lugar de castigar al daador. Por otra parte, el significado
moral de la responsabilidad, normalmente invocado cada vez que se pretende
reafirmar su perfil sancionador
94
, parece por dems anacrnico, frente a la

91
Al respecto, mantienen actualidad las pginas de ROTONDI, Dalla lex Aquilia allart. 1151
cod. civ., cit., 1917, I, pp. 256 y ss.
92
As lo destaca P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilit oggettiva, cit., p. 16, cuando precisa
que una vez verificado el dao, no hay nada que se pueda hacer para que l pase por algo
no ocurrido. El dao no puede cancelarse de la sociedad: con el resarcimiento no se le
anula, sino que se le transfiere, simplemente, de aquel que lo ha sufrido inmediatamente a
aquel que lo resarce.
93
Vase, por todos: BRICOLA, voz Teoria generale del reato, cit., pp. 43 y ss. As mismo:
RODOT, Il problema della responsabilit civile, cit., pp. 16 y ss.
94
Vanse las sutiles pginas de ESMEIN, La faute et sa place dans la responsabilit civile,
en Rev. trim. dr. civ., 1949, pp. 481 y ss. Particularmente tajantes, en cambio, son las
presencia de fenmenos de declive de la responsabilidad individual que dan la
impresin de ser completamente irreversibles
95
.
Coherentemente con las premisas anteriores, la consecuencia necesaria es
subrayar con carcter general que las funciones predominantes que cumplen las
reglas de responsabilidad civil se reducen a dos: son aquellas funciones que en la
bibliografa corriente del common law (y hoy en las expresiones usualmente
empleadas en la doctrina de todos los pases) se identifican en trminos de
compensation de las vctimas y de deterrence para los daadores.
La aproximacin metodolgica a los problemas de la responsabilidad que
son suscitados por tales funciones es neutra slo en apariencia. Dicho enfoque
denuncia con claridad, en efecto, la estricta conexin entre los sistemas jurdicos y
las estructuras econmicas. Y en la medida en que no se quieran desatender las
directrices de la administracin racional del dao (y de los riesgos de las
actividades daosas), es evidente que se siguen modelos econmicos que permiten
seleccionar esquemas de reparacin menos costosos, en comparacin con los
esquemas ms irracionales (en tanto ms costosos)
96
. Por lo tanto, stos implican
un anlisis de los costos (y beneficios) de cada sistema en particular. Y este
ltimo anlisis confluye con otro, ms detallado e inherente a la decisin sobre los
tipos de sistemas de compensation, que son coherentes con las exigencias de
una sociedad opulenta
97
.
En tal sentido, la distribucin de los riesgos y las asignaciones de los costos
son el resultado de un proceso cultural que desde la dimensin individualista,
centrada en el problema de reaccionar frente al dao provocado a un sujeto por
parte de otro, para regresar a la famosa premisa del juez Holmes, segn la cual:
civil liability, in its immediate working, is simply a redistribution of an existing
loss between two individuals
98
se presenta abierto a una perspectiva social,
por decirlo as, sin perjuicio del hecho de que la preocupacin del legislador deja
de ser (solamente) la identificacin del responsable y el establecimiento de las

apreciaciones de RIPERT, Le rgime dmocratique et le droit civil moderne, Pars, 1948, p.
341, quien subraya: les ides de rparation et dassistence se melent alors; ou, plus
exactement, on voit nettement quil ne sagit plus dune vritable responsabilit mais
seulement dune obligation lgale dont le crancier est dtermin par la volont du
lgislateur sur des considerations qui nont plus alcun rapport avec lapprciation de la
bonne conduit de lhomme. El significado moral de las reglas de responsabilidad civil es
subrayado tambin por KELLY, The Inner Nature of Tort Action, en Irish Jurist, 1967, 2,
p. 279, quien destaca que en los juicios de responsabilidad, los tribunales cumplen la
funcin de analizar los sentimientos de indignation y de desire for retribution que el sujeto
experimenta, y que son advertidos, en va subordinada, por los propios jueces.
95
Cfr. VINEY, Le dclin de la responsabilit individuelle, Pars, 1965.
96
Para una resea de los juicios de valor fundados en razones de policy, que dependen de esta
premisa, vanse: MORRIS, Enterprise Liability and the Actuarial Process The
Insignificance of Foresight, en Yale Law Journal, vol. 70, 1960-1961, pp. 587 y ss.; BLUM
y CALVEN, Public Law Perspective on a Private Law Problem Auto Compensation Plans,
Boston-Toronto, 1965, pp. 63 y ss.
97
Cfr., por todos, HELDRICH, op. cit., pp. 26 y ss.
98
HOLMES, The Common Law, Boston, 1881, pp. 144-145.
condiciones bajo las cuales ste se encuentra obligado reparar el dao, pero
deviene (tambin) la de instituir criterios de reparticin de los riesgos que
permitan asegurar la ms amplia proteccin de los damnificados, y al mismo
tiempo, distribuir las prdidas de la manera ms econmica
99
. El problema del
dao en sus reflejos econmicos deviene, as, un problema de carcter social y,
por ello, se tiende a estudiar la forma de contener, de igual forma, los efectos
inducidos en el plano de los costos soportados por la colectividad.
Paralelamente a dicha evolucin, se modifican las tcnicas de imputacin
del dao, y aqu es necesario identificar la estricta conexin de ello con la
evolucin de las funciones del rgimen del ilcito. Dejaremos para otra parte de la
presente obra el significado actual de los criterios de responsabilidad.
Segn el esquema tradicional, el dao debe recaer en el sujeto que lo ha
provocado con intencin o por impericia, negligencia o culpa. Al consolidarse
el principio no hay responsabilidad si no existe culpa, las codificaciones del
siglo XIX y de los primeros aos del siglo XX no hacen ms que aplicar este
principio. En los cdigos, as mismo, el nico criterio de distribucin de los
riesgos es identificado en el criterio de transferir las prdidas del sujeto en que
ellas han recado hacia el sujeto que las ha provocado con culpa o dolo. De tal
forma, el juicio de responsabilidad no se extiende a nadie que no sean los sujetos
inmediatamente interesados, es decir, al damnificado y al daador (en tanto autor
del dao).

99
Esta evolucin tiene sus primeros orgenes en los albores de la segunda Revolucin
industrial; es la poca en la que se afirman principios de responsabilidad sin culpa, ligados
con el ejercicio de actividades industriales, con alta potencialidad daosa; es la poca,
adems, de las primeras formas de seguro social, que se aplican, en particular (si no
exclusivamente) a los accidentes de trabajo. Sin embargo, la superacin del principio de la
culpa circunscrita a determinados sectores de las actividades humanas acaece de una
manera bastante aparatosa, siendo negado por parte de aquellos que continan destacando
que solamente la culpa puede considerarse el nico (y legtimo) criterio de responsabilidad
(cfr. MOSCA, Nuovi studi e nuove dottrine sulla colpa nel diritto civile, penale ed
ammnistrativo, Roma, 1896, pp. 97 y ss.), y de aquellos que temen a crisis econmicas
determinadas por el agravio de los costos absorbidos por la industria (como Say, recordado
por Wahl).
Esta revisin de los esquemas tradicionales, tambin ampliamente documentada en las
dems experiencias (especialmente en la estadounidense donde se van reafirmando, en este
perodo, las primeras formas de work compensation: cfr. RABIN, op. cit., pp. 51 y ss.), no se
inspira, sin embargo, en el intento de elaborar un sistema de compensation menos costoso,
sino en la directriz de evitar las graves repercusiones sociales a las que da lugar el sistema
de la culpa considerado globalmente (al respecto, son ya significativas las observaciones
de CARNELUTTI, Giurisdizione e procedura delle controversie in materia di infortuni, a
proposito del disegno di legge 13 marzo 1908, n. 965, en Riv. dir. comm., 1908, I, pp. 213
y ss.). Hoy acogida por una bibliografa que, con razn puede definirse como ilimitada, tal
visin enfrenta las primeras crticas decisivas, fundadas, por un lado, en la identificacin de
la funcin de las reglas de responsabilidad civil, que, en opinin de P. S. James, no consiste
en la distribucin de los riesgos, sino en su imputacin, y por otro lado, en el empleo de
esquemas definidos como pseudo sociolgicos, y de dudosa exactitud econmica.
Con la afirmacin de las teoras solidarsticas, la categora de los sujetos
interesados se ampla hasta comprender no slo a los sujetos identificados de
modo usual, sino a otros que son tomados en consideracin segn cada caso, sea
porque han creado un riesgo del cual ha derivado el dao, sea porque al obtener
beneficios de la actividad daosa se juzga que ellos pueden tambin soportar sus
cargas, y asumir, por lo tanto, la obligacin del resarcimiento. As, la atencin se
desplaza desde el autor del dao hacia el sujeto que ha creado el riesgo
100
o que lo
puede administrar mejor
101
. Y de tal forma, junto con consideraciones de orden
moral, que imponen afectar a quien ha cometido el hecho daoso, se afirman
criterios de valoracin de orden poltico y econmico, que asignan cargas
ligadas con el ejercicio de actividades daosas a los sujetos que considerados
responsables, justamente pueden reducir al mnimo la probabilidad de la
repeticin del dao y pueden impedir sus consecuencias, aun en el plano de su
costo social, por decirlo de alguna manera
102
.
Ms recientemente, se consolidan otros criterios de imputacin, siguiendo la
misma lnea de las consideraciones que ceden ms a exigencias econmicas y
sociales, antes que a imperativos morales. Se teoriza, por ejemplo, el criterio de
imputacin de la responsabilidad fundado en la prevencin del dao
103
, en su
previsibilidad
104
, en su fcil distribucin entre todos los miembros de la
sociedad
105
. La categora de los sujetos interesados en el juicio de responsabilidad
se ampla aun ms, a fin de comprender a todos aquellos que aun no habiendo
cometido directamente el dao, pero s participado en su creacin, con su
actividad estn en condicin de asumir (inicialmente, por lo menos) la obligacin
resarcitoria, y a fin de repartir las consecuencias del dao, mediante el recurso al
instrumento de los seguros, entre todos aquellos que pertenecen a una determinada
categora
106
(o por todos los miembros de la sociedad, en los casos ms graves)
107
.

100
Tal es la llamada thorie du risque cre, ampliamente ilustrada por STARCK, Droit civil
Obligations, Pars, 1973, p. 29; ID., Domaine et fondement de la responsabilit sans
faute, en Rev. trim. dr. civ., 1958, pp. 475 y ss. Vase tambin lo que sealan, con carcter
general, y desde la perspectiva de una condamnation en thse gnrale, los MAZEAUD y
TUNC, op. cit., t. I, pp. 419 y ss.
101
As tiende a proponerlo la teora del riesgo-beneficio, resumida en la mxima cuius
commoda eius et incommoda. Al respecto, cfr. STARCK, Droit civil Obligations, cit., pp.
22 y ss.
102
El realce es comn en el siglo pasado, tanto en los autores de la teora del riesgo, cuanto en
los autores de la teora de la culpa. Vanse, por todos: MOSCA, op. cit., p. 138, y GNY,
Risques et responsabilit, en Rev. trim. dr. civ., 1902, p. 846.
103
MORRIS, op. cit., pp. 590 y ss.
104
ATIYAH, Accidents, Compensation and the Law, cit., pp. 104 y ss.
105
De la amplia bibliografa al respecto, vase: FLEMING, The Law of Torts, cit., pp. 104 y ss.
106
Cfr. CALABRESI y HIRSCHOFF, Toward a Test for Strict Liability in Torts, en Yale Law
Journal, vol. 18, 1972, pp. 1055 y ss.
Las categoras ms interesadas, directamente, en este anlisis de loss allocation son las de
los conductores de automviles y motocicletas (que son los destinatarios privilegiados de
todo auto compensation plan: cfr. BLUM y CALVEN, op. cit., pp. 3 y ss.), la de los peatones
(siempre que se apliquen esquemas dirigidos a fundar el resarcimiento en los sistemas de
De dicha forma, cada cual, en tanto y en cuanto perteneciente a una determinada
categora (de los conductores de vehculos, de los trabajadores, cuando no a la
de los contribuyentes, por ejemplo), termina experimentando en un mnimo
porcentaje las consecuencias daosas provocadas por el ejercicio de actividades
riesgosas, y permite, soportando un mnimo de sacrificio, que el resarcimiento de
los daos se extienda a todos los interesados.
En consecuencia, si se le observa desde un punto de vista externo al proceso
de modificacin de los sistemas de responsabilidad civil, este fenmeno puede
inducir a creer que la funcin actual del rgimen del ilcito no es la de asignar los
daos, sino ms bien la de distribuir costos vinculados con aqul, entre el ms
amplio nmero de sujetos
108
. Pero es necesario precisar, de inmediato, que esta
forma de socializacin del dao que algn autor ha rechazado, por considerarla
expresin de aquella necesidad de seguridad absoluta que parece privar de
significado a los valores mismos de la vida, pues todo resulta programado,
asegurado, previsto
109
introduce criterios opuestos a los fundados en la
individualistic basis de los sistemas tradicionales de regulacin de la
responsabilidad. La socializacin de los riesgos se realiza, en efecto, mediante
mecanismos que (descritos como instrumentos de la intervencin del Estado en la
economa y como medio para extender a todo individuo las ventajas de la
sociedad opulenta) son absolutamente conformes con las directrices del mercado,
y tiende, no tanto a la internalizacin de los riesgos, sino ms bien a su
externalizacin
110
. En cierto sentido, el traslado del riesgo de la empresa al
pblico que se realiza mediante manipulaciones de precios hace que sean de
cargo de la sociedad todos (o por lo menos la mayor parte de) los costos
afrontados por la empresa.

autoaseguramiento individual: cfr. CALABRESI, The Cost of Accidents, New Haven, 1970,
pp. 252 y ss.), as como la categora de los consumidores (cfr. CARNEVALI, La
responsabilit del produttore, Miln, 1974, pp. 58 y ss.). Es claro, sin embargo, que la
distincin en categoras es, en muchos aspectos, convencional, y sus particulares
componentes pueden fluctuar entre una y otra (cfr. ATIYAH, op. ult. cit., pp. 527 y ss.).
107
Tal cual ocurre cuando se instituyen sistemas de seguro social propiamente dichos. Cfr.
DAHAN, Securit sociale et responsabilit, Pars, 1963, pp. 183 y ss. (as mismo: ATIYAH,
op. ult. cit., pp. 502 y ss.) o fondos de garanta para las vctimas de particulares tipos de
accidentes (como, por ejemplo, los accidentes de trnsito), cubiertos con contribuciones
estatales. Para una valoracin global de estos sistemas alternativos, vase, desde la peculiar
perspectiva de doble resarcimiento: FLEMING, The Collateral Source Rule and Loss
Allocation in Tort Law, en California Law Review, vol. 54, 1966, pp. 1478-1549.
108
As se expresa FLEMING, The Law of Torts, cit., p. 9.
109
Como lo destaca RESCIGNO, Per una rilettura del codice civile, en Giur. it., 1968, IV, c.
219. De igual forma: RASSAT, La responsabilit civile, Pars, 1973, p. 125.
110
Este es uno de los problemas fundamentales del anlisis de COASE, The Problem of Social
Cost, en Journal of Law and Economics, 1960, pp. 1 y ss., cuya traduccin italiana forma
parte del volumen Interpretazione giuridica e analisi economica, cit., cap. I; posteriormente
retomado por CALABRESI, The Cost of Accidents, cit., pp. 22 y ss., y por MISHAN, Cost-
Benefit Analysis, Londres, 1971. Vanse tambin: CARNEVALI, La responsabilit del
produttore, cit., pp. 46 y ss., y BESSONE, Disciplina dellillecito, distribuzione dei rischi e
costo sociale dei sistemi di responsabilit civile, cit.
En otras palabras, el individuo que paga tambin, en el precio del producto o
del servicio, su cuota correspondiente al costo de un sistema ms extenso de
resarcimiento del dao, no hace ms que brindar (aun cuando en un mnimo
porcentaje) un subsidio a la empresa
111
.

2. Las nuevas funciones: deterrence y compensation.
Con todo, un cuidadoso anlisis de la evolucin de los sistemas de
regulacin del ilcito no puede dejar de advertir, junto con la sucesin de las
tcnicas de imputacin del dao, la gradual mutacin de las funciones mismas que
se asignan a las reglas de responsabilidad civil. En una poca en la que se
presencia, en el mbito de todos los ordenamientos, el paso de formas de
responsabilidad sin culpa a formas de responsabilidad objetiva, tambin el
aspecto de la deterrence tiende a desaparecer o, cuando menos, a asumir
significados muy distintos de los originales.
La prevencin del dao y el efecto desincentivador de la responsabilidad
civil se encuentran ntimamente vinculados con formas de responsabilidad
subjetiva y, en ltimo anlisis, con el presupuesto de la culpa. El deber de
resarcir el dao, que debera inducir al agente a la adopcin de todas las medidas
idneas para prevenir perjuicios a terceros, y disuadirlo tambin de la realizacin
de actividades peligrosas o extremadamente riesgosas, puede convertirse en un
frreo instrumento de deterrence slo en tanto y en cuanto est subordinado a la
determinacin de la existencia de una culpa del agente. En cambio, cuando el
deber surge con independencia de una culpa, y sin ninguna valoracin de la
diligencia del comportamiento ni de la adopcin de las medidas necesarias para
prevenir el efecto daoso, es claro que el agente experimenta en menor grado el
efecto desincentivador de la responsabilidad. La responsabilidad objetiva al
menos segn la forma como sta se estructura en los esquemas aplicados con ms
frecuencia est desligada de todo factor inherente al comportamiento subjetivo
del agente, porque el deber de resarcir el dao surge por el mero hecho de que el
agente ha desarrollado una actividad riesgosa, o bien atendiendo a que el agente
sobre la base de una decisin de poltica del derecho parece ser el sujeto que
puede hacer frente a la transferencia del dao en mejores condiciones que los
dems.
En todas estas hiptesis, la responsabilidad civil est destinada a perder
aquel efecto desincentivador que siempre ha tenido. Mantiene dicho efecto, en
cambio, slo en aquellos casos en los cuales el deber de resarcimiento incide en
tal medida en el patrimonio del deudor que induce a ste a no realizar el acto
daoso, o a desarrollar actividades que conlleven un margen de riesgo ms
reducido. Sin embargo, si se sigue la apreciacin correcta, en los ltimos casos
citados no se advierte un ejercicio de actividades empresariales, sino ms bien

111
Vanse, por todos: ATIYAH, op. ult. cit., pp. 117 y ss., y DORFMAN, The Economics of
Products Liability. A Reaction to Mc Kean, en University of Chicago Law Review, vol. 38,
1970, pp. 92 y ss.
actividades que son, por decirlo de alguna manera, biolgicas, cotidianas, y que
por estas mismas razones son completamente marginales
112
.
Si se adopta la premisa anterior, no es lcito concluir que las reglas de
responsabilidad objetiva constituyan por estar disociadas, precisamente, de toda
finalidad de deterrence una incitacin para realizar actividades daosas
113
. Entre
las numerosas razones que imponen considerar esta tesis como carente de
fundamento, es necesario hacer referencia a aquellas que ataen, ms
directamente, a la administracin econmica de la empresa: la multiplicacin de
los daos, que segn los autores de esta tesis no debera ser motivo de
prevencin de las causas que amplan el riesgo es, en cambio, y por mltiples
aspectos, una circunstancia que puede inducir al empresario a mejorar el proceso
tcnico de produccin de las mercaderas, y a adoptar medidas de seguridad ms
eficaces. En el caso de la difusin de productos daosos, por ejemplo, asignar a la
empresa una responsabilidad objetiva no significa, en modo alguno, dejar libre
a la empresa para que introduzca en el mercado el mayor nmero de productos
defectuosos. La dimensin de los daos se refleja siempre ms all de los
criterios de imputacin en la administracin de la empresa o, cuando menos, en
el nivel de las primas de seguros que la progresiva expansin del riesgo no hara
otra cosa que aumentar. Tampoco la posibilidad de incluir en el precio el riesgo
asegurado podra ser una buena razn para no prevenir dentro de los lmites de la
utilidad que puede derivarse para la empresa los eventos daosos, porque un
incremento de los precios est ligado con relaciones de mercado que no pueden
ser subestimadas (en trminos de contraccin de la demanda, de competencia
econmica, etc.). Y aqu no viene al caso insistir en la publicidad negativa que
la empresa obtendra si introduce en el mercado productos con gran potencialidad
para causar dao (y, por lo tanto, de nfimo precio)
114
.
Considerado desde la perspectiva del ejercicio de actividades empresariales,
el aspecto desincentivador de la reglas de responsabilidad civil es absorbido por
el mecanismo propio de los sistemas tradicionales que permite a la empresa
continuar ejerciendo su actividad sin exponerse al control in the plant, pero
garantizando a los damnificados un resarcimiento seguro. A fin de integrar este
mecanismo, que se verifica puntualmente en el anlisis de todo sistema de

112
Para una coherente ilustracin de esta dicotoma de las actividades daosas, vase P.
TRIMARCHI, Rischio e responsabilit oggettiva, cit., pp. 3 y ss. (y, con anterioridad,
PACCHIONI, Dei delitti e quasi-delitti, cit., pp. 213 y ss.).
113
De estas crticas se ocupan JAMES y DICKINSON, Accidents Proneness and Accident Law,
en Harvard Law Review, vol. 63, 1950, pp. 770 y ss., quienes impugnan, con atendibles
argumentos, el fundamento lgico y prctico de aqullas. Es necesario tener en cuenta, sin
embargo, las crticas formuladas por un autor que identifica en el proceso de
monetizacin de los daos un fcil instrumento que es utilizado por la empresa para
seguir desarrollando sus actividades riesgosas: cfr. GHIDINI, Prevenzione e risarcimento
nella responsabilit del produttore, en Rivista delle societ, 1975, pp. 4 y ss.
114
DORFMAN, The Economics of Product Liability: A Reaction to McKean, cit., p. 95.
Tambin aborda este problema BUCHANAN, In Defence of Caveat Emptor, en
University of Chicago Law Review, vol. 38, 1970, p. 72.
responsabilidad que se funde en el criterio de la culpa o en el criterio del riesgo, se
ha propuesto (a instancias de Calabresi) el recurso a los mecanismos de mercado
(general deterrence), en forma tal que se alejan de ste aquellas empresas que no
logren soportar el alto costo del resarcimiento de los daos, as como el recurso a
una intensa y precisa legislacin especial, encaminada a regular las actividades
peligrosas especficas (specific deterrence)
115
.
Sin embargo, lo que realmente ocurre cuando se propone una nocin de
specific deterrence, entendida como un instrumento necesario para el ejercicio de
un control de las actividades empresariales excesivamente riesgosas, es que se
identifica una nocin de deterrence totalmente distinta de la nocin tradicional.
Con dicha expresin, en efecto, se busca identificar todo tipo de control que se
exprese en forma de una prohibicin de las actividades riesgosas, realizada
mediante una regulacin legislativa de las actividades industriales
116
. La specific
deterrence implica, por lo tanto, un juicio de valor (poltico) sobre la utilidad de
las actividades riesgosas, que no se puede reducir, obviamente, a la aplicacin de
la reglas de la responsabilidad civil, ni mucho menos a la de las reglas del derecho
privado. En realidad, este mecanismo conlleva una intervencin legislativa (y
tambin del poder ejecutivo). As las cosas, con el manto de la specific deterrence
se introducen distintos juicios de valor que han dejado de guardar relacin con el
desempeo de las reglas de la responsabilidad.
En consecuencia, esta ltima es la prueba ms evidente de la inidoneidad
de las reglas de responsabilidad civil hoy en da definitiva para cumplir una
funcin desincentivadora eficaz. Pero la primera va, identificada por Calabresi, se
expone a objeciones an ms graves.
De acuerdo con los propsitos de Calabresi, es claro que la deterrence
constituye un verdadero lugar comn, un factor econmico que el agente toma
en cuenta para valorar las ventajas y desventajas de sus acciones. Transformada en
un costo de la actividad daosa, cada vez que la deterrence induzca al sujeto
agente a considerar que las consecuencias de su actividad son ms desventajosas
que las ventajas que ella le puede reportar, se obtiene un control inducido, por
decirlo as (y fundado en los mecanismos de mercado), de las actividades
privadas. En cambio, cada vez que las consecuencias daosas no perjudiquen la
ganancia, toda especie de deterrence ser superada, fcilmente, por el deseo de
concretizar utilidades econmicas.

115
Los presupuestos de este anlisis se encuentran en distintos trabajos de CALABRESI, ahora
organizados, bajo la especie de una premisa propiamente dicha, a un sistema de
compensation; un sistema que es objeto de cabal estudio en su obra The Cost of Accidents,
cit., especialmente, pp. 68-93, 174-197, y que se basa en un examen realista del
funcionamiento de las instituciones jurdicas, como ha escrito RODOT, en su
Presentazione a la traduccin italiana del citado volumen, al cuidado de De Vita, Varano y
Vigoritti, publicado por la editorial Giuffr con el ttulo Costo degli incidenti e
responsabilit civile Analisi economico-giuridica, Miln, 1975, p. VII.
116
Cfr. CALABRESI, The Cost of Accidents, cit., pp. 95 y ss., as como las apreciaciones de P.
TRIMARCHI, Economia e diritto nel sistema della responsabilit civile, cit., p. 353.
La consecuencia inevitable de una premisa racional como la anterior es la
constatacin del hecho de que (en principio, por lo menos) las reglas de la
responsabilidad civil no desarrollan una funcin desincentivadora, pues ellas
colisionan con estrategias opuestas del daador para obtener beneficios. De tal
forma, y en perfecta coherencia con las teoras de la economa del bienestar,
esta forma de general deterrence traduce en trminos operativos
117
el compromiso
(al cual se haba hecho referencia)
118
entre exigencias de proteccin del pblico y
estrategias de ventaja de la empresa. Al delegarse a los mecanismos del mercado
la tarea de circunscribir el nmero y el mbito de las actividades daosas, esta
ltima teora implica, de todos modos, un apartamiento del legislador del control
de las actividades empresariales, que tampoco se consigue impedir con una
adopcin de las directrices de specific deterrence (aisladas, en la tesis de
Calabresi, en el rgimen de actividades especficas). Tambin coherentes con las
premisas de las que parte este modelo de regulacin de las actividades daosas, y
sacando a la luz la inevitabilidad de la difusin de daos y la necesidad de
contener (no tanto la dimensin de los daos, sino ms bien) el alto costo social de
los sistemas de resarcimiento, las consecuencias de dicha premisa conducen,
entonces, a la constatacin de que (la reglas de la responsabilidad civil ya no
pueden cumplir ninguna funcin desincentivadora, y que) solamente la operacin
de los mecanismos del mercado, junto con la intervencin legislativa limitada a
determinados sectores, puede estar en condicin de conjurar la produccin de un
nmero de daos tan alto que constituye un peligro para la sociedad misma
119
.

117
Justamente, en tanto y en cuanto encaminada a basar en los mecanismos de mercado todas
las soluciones dirigidas a concretizar una distribucin (que se define racional) de los
riesgos de las actividades productivas daosas. Vase, al respecto: ATIYAH, op. ult. cit., pp.
569 y ss. Hay que reconocer a CALABRESI, sin embargo, el mrito de haber innovado la
perspectiva tradicional de los problemas de la responsabilidad civil, que estaba anclada en
la estricta relacin entre daador y damnificado, porque el dao puede considerarse [...]
como expresivo de un determinado sistema socioeconmico (RODOT, Presentazione, cit.,
p. XIII).
118
Cfr. NOEL, Manufacturers Negligence of Design or Directions for Use a Product, en
Yale Law Journal, vol. 71, 1962, p. 816.
119
La tesis de Calabresi se hace ms clara si es examinada a la luz del paradigma del juez
Learned Hand (al respecto, vase CALABRESI y HIRSCHOFF, op. cit., especialmente, pp.
1055 y ss.). El enunciado del juez Hand que volveremos a analizar ms adelante haca
responsable nicamente a aquel que omite una prevencin del dao, aun pudiendo soportar
un riesgo y costo inferiores a aquellos que soporta la vctima del evento daoso. Calabresi y
Hirschoff revolucionan dicho paradigma, de modo tal que the cost of an accident would be
born by the injurer unless accident avoidance on the part of the victim would have cost less
than the accident. Formulada en el mbito de un sistema tradicional que como se ha
anotado concordaba con el principio de dejar las prdidas donde recaen, la tesis del juez
Hand conduca a la transferencia del riesgo (y del dao) slo si estos ltimos segn un
cotejo entre los costos soportados por la vctima y los costos soportados por el daador para
prevenir el dao haban resultado verdaderamente inferiores. Calabresi y Hirschoff se
basan, contrariamente, en el presupuesto de que el daador debe siempre asumir, con
carcter preliminar, el dao provocado a los terceros, y que despus puede tranferirlo a
stos, slo si se establece mediante un cuidadoso cost-benefit analysis que los terceros
habran podido prevenir el dao de una forma menos costosa. Sin embargo, el riesgo pasa a

Aun cuando no se puedan compartir las consecuencias extremas a las que
conduce la aplicacin del modelo elaborado por Calabresi, no es dado poner en
duda lo exacto de sus premisas. Una reformulacin de los fines que se asignan a las
reglas de responsabilidad civil en los ordenamientos actuales no puede prescindir,
entonces, de la aproximacin desvalorativa que se ha expuesto en materia de
sancin del comportamiento ilcito, sea en materia de afirmacin de la potestad
estatal, ligada con la violacin de normas legales, sea, en fin, en materia de
prevencin del dao. En la sociedad moderna deviene fin fundamental de las reglas
de responsabilidad, por lo tanto, el aspecto resarcitorio
120
.

la empresa slo en apariencia, porque el costo a travs del mecanismo de circulacin que
se ha descrito refleja en el pblico, en definitiva y de acuerdo con las consecuencias que
propicia la aplicacin de las teoras de Calabresi que puede soportar los costos de la
prevencin del dao (o de su resarcimiento) pagando un mdico precio adicional al precio
normal de los productos distribuidos en el mercado.
Esta legal doctrine es criticada severamente por POSNER, Strict Liability. A Comment, en
Journal of Legal Studies, 1972, pp. 205 y ss., quien prefiere regresar al sistema tradicional,
en lugar de efectuar una revisin de las tesis de Calabresi.
Las tesis de Posner no nos han parecido convincentes, y las hemos criticado en nuestro
volumen Responsabilit dellimpresa e tutela del consumatore, Miln, 1975, cap. IV. El
paradigma del juez Hand ha vuelto a ser tratado, recientemente, por PARISI, Sviluppi
dellelemento soggettivo del tort of negligence, en Riv. dir. civ., 1990, I, p. 545.
120
Esta premisa es reconocida en una bibliografa bastante amplia, que no es necesario
documentar porque toda referencia resultara pleonstica. De todos modos, y para un
panorama al respecto, vanse RODOT, Il problema della responsabilit civile, cit., pp. 19 y
ss., y las pginas de GIUSIANA, Il concetto di danno giuridico, Miln, 1944, pp. 134 y ss.
Tambin es de destacar la tesis central de la investigacin de DAHAN, op. cit., pp. 18 y ss.,
quien funda un derecho subjetivo a la seguridad propiamente dicho (cuya lesin
comporte, empero, una mera culpa).
La premisa halla tambin importantes reflejos en las dos lneas de tendencia que parecen
asimilar, hoy en da, los diversos sistemas de resarcimiento que operan en los pases de
Europa continental y de common law; por un lado, se extiende el rea del dao resarcible, a
fin de conferir proteccin jurdica a intereses que en algn momento fueron descuidados.
Cfr., al respecto, la problemtica del Persnlichkeitsrecht [del derecho general de la
personalidad] en la experiencia germana, y, en particular, REM, Die Aufgaben des
Schmerzensgeldes im Persnlichkeitschutz, 1962, pp. 69 y ss.; las cuestiones de
resarcimiento de la economic loss (sobre las cuales volveremos ms adelante, pero cfr.,
desde este momento, ATIYAH, Negligence and Economic Loss, en Law Quarterly Review,
vol. 83, 1967, p. 248); as como las cuestiones de interpretacin de la injusticia del dao,
que hasta la fecha dividen a la doctrina italiana (cfr. SACCO, Lingiustizia di cui allart.
2043 cod. civ., en Foro pad., 1960, I, c. 1435; SCHLESINGER, Lingiustizia del danno
nellillecito civile, en Jus, 1960, pp. 347 y ss.; RODOT, Il problema della responsabilit
civile, cit., pp. 79 y ss.; P. TRIMARCHI, voz Illecito, cit., p. 99; TUCCI, Il danno ingiusto,
Npoles, 1970, pp. 5 y ss.; BUSNELLI, La lesione del credito da parte di terzi, Miln, 1964,
pp. 71 y ss.; BIGLIAZZI-GERI, Contributo alla teoria dellinteresse legittimo nel diritto
privato, Miln, 1967; y LUCARELLI, Solidariet e autonomia privata, Npoles, 1970, pp. 73
y ss.). Por otro lado, se percibe la tendencia a que el resarcimiento del dao se extienda a
todos los damnificados (al margen de todo control sobre el hecho de si los intereses
lesionados son merecedores de proteccin o no), y sin que pueda interferir con ello la
situacin jurdica de la que es titular la vctima (cfr., sobre todo: ATIYAH, Accidents,
Compensation and the Law, cit., pp. 562 y ss.).
En principio, y de acuerdo con las caractersticas esenciales de la sociedad
del bienestar, las tendencias de compensation indicadas no pueden realizarse a
plenitud. No todos los daos pueden ser considerados relevantes (nicamente lo
son aquellos daos ilcitos y vinculados con el ejercicio de prerrogativas
inherentes a la titularidad de situaciones subjetivas jurdicamente protegidas). No
todos los daos implican el deber de resarcimiento (pues se aplican, por tradicin,
las causas de justificacin y de exclusin de la responsabilidad)
121
. Es significativo,
de todas maneras, que en el mbito de los criterios de responsabilidad objetiva se
realice una distincin entre responsabilidad objetiva relativa (que comporta la
imputacin al sujeto de todos los daos conexos con un determinado riesgo) y
responsabilidad objetiva absoluta (sobre cuya base se impone al sujeto incluso el
dao derivado del caso fortuito). Circunscrita por lo menos actualmente al
ejercicio de actividades particularmente peligrosas, como las actividades nucleares,
la responsabilidad objetiva absoluta marca el lmite ms all del cual las reglas de
la responsabilidad no estn en condicin de operar. Dichas reglas son sustituidas
por sistemas de seguro social, cuya aplicacin est limitada, por ahora, y en todos
los ordenamientos, a sectores bien definidos. Pero la transicin entre los criterios
de responsabilidad por culpa y los criterios de responsabilidad objetiva relativa
y de responsabilidad objetiva absoluta, consolida una trend irreversible en la
actualidad, segn el cual, todos los daos sufridos por los particulares, sin importar
de qu daos se trate, se convierten en fuentes de resarcimiento, sin ningn juicio
de valor sobre las circunstancias en las cuales se ha producido el evento daoso.
Al mismo tiempo que destaca la funcin de las reglas de la responsabilidad
civil, la compensation determina tambin el crepsculo de stas. Por otro lado, y
en la medida en que se acentan las tareas asistenciales asumidas por el Estado, los
criterios de distribucin del riesgo y del dao, esbozados por las reglas de la
responsabilidad, quedan relegados en el fondo, cada vez ms, para dejar espacio
libre a otros sistemas de resarcimiento
122
.

3. Distribucin de las prdidas y de los costos.


121
A veces, sin embargo, las causas de justificacin, y tambin las incertidumbre a las cuales
conduce la aplicacin de los principios tradicionales, transforman el sistema de
resarcimiento en una autntica forensic lottery. Al respecto, son bastante sugerentes las
opiniones de ISON, The Forensic Lottery A Critique on Tort Liability as a System of
Personal Injury Compensation, Londres, 1967,
122
Esta premisa fue formulada, muchas dcadas atrs, por WILLIAMS, The Aims of the Law of
Tort, en Current Legal Problems, 1951, pp. 137 y ss., pero se mantuvo en la sombra al
momento de debatirse las funciones actuales que cumplen los sistemas de resarcimiento,
sobre todo por la persistente influencia ejercida por los principios acreditados por la
tradicin. En el mismo sentido, vanse: VEITCH y MIERS, Assault on the Law of Tort, en
The Modern Law Review, vol. 38, 1975, pp. 152 y ss. Cfr., igualmente, JORGENSEN, The
Decline and Fall of the Law of Torts, en American Journal of Comparative Law, vol. 18,
1970, pp. 39 y ss., 53. Sin embargo, no faltan hiptesis en las cuales el law of torts
evidencia un verdadero growth; al respecto, cfr. MILLNER, Growth and Obsolescence in
Negligence, en Current Legal Problems, 1973, pp. 260 y ss.
En un ensayo que merecidamente ha ganado la fama
123
, John Fleming aborda
el tema de los objetivos actuales de la responsabilidad civil y de los argumentos a
favor y en contra de los sistemas alternativos como, por ejemplo, los sistemas de
seguridad social y, en general, los sistemas no-fault. Fleming retoma, como gua de
su discurso, un amplio y conocido ensayo de Glanville Williams, que ha tenido
mucha fortuna entre nosotros.
Hacia 1951, Williams identificaba con cuatro trminos los objetivos de la
responsabilidad civil: appeasement (es decir, el objetivo de poner fin a la autotutela
y de remediar el hecho antisocial constituido por el ilcito); justice, entendiendo
tanto la ethical retribution cuanto la ethical compensation (justicia retributiva, por
un lado, y gratificacin para el agredido, por otro); deterrence, trmino actualmente
familiar para nosotros, que significa el conjunto de las tcnicas destinadas a
desincentivar las actividades daosas; y compensation, que es el resarcimiento
propiamente dicho, en forma especfica o en dinero.
Pero dado que la responsabilidad civil busca correr, al mismo tiempo, sobre
el lomo de dos caballos, tarde o temprano debe elegir slo uno. William conclua
observando que slo los ltimos dos objetivos son relevantes hoy en da: el primero
para los ilcitos dolosos; el segundo, para todos los dems.
Es justamente en la compensation donde Fleming centra su atencin. Hasta
qu punto han cambiado, entonces, los objetivos de la responsabilidad civil desde
la perspectiva del resarcimiento del dao?
El efecto preventivo, desincentivador, la venganza psicolgica, son, todos,
aspectos que no cuentan: hasta es posible preguntarse seala, con sutileza,
Fleming si la responsabilidad civil ha fracasado al perseguirlos, de modo que ellos
habran sido superados, en la actualidad, por el enlace entre responsabilidad civil y
seguros, a pesar de que se mantenga cierta huella de tales objetivos. Por si fuera
necesario un ejemplo, basta pensar en la prctica de los seguros que se orienta a
aumentar los precios en conexin con el nmero y la dimensin de los accidentes
provocados por el asegurado, es decir, con la amplitud del riesgo cubierto.
Existen, sin embargo, ulteriores objetivos, en los cuales Williams, cincuenta
aos atrs, no pudo reparar.
a) La publicidad negativa de los procedimientos de responsabilidad civil
(el efecto Ombudsman de la responsabilidad civil, como ha dicho algn autor).
Con la velocidad de informacin que hoy ha sido lograda por la tcnica, y con la
sensibilidad frente a los intereses del consumidor, las grandes y medianas empresas
estn interesadas en prevenir el dao y en satisfacer rpidamente a la vctima, sin
que la noticia arribe a los mass-media, lo cual significara generar olas de curiosos
y reacciones negativas en los usuarios-consumidores.
b) La eficiente distribucin de las prdidas. Aunque es muy discutido,
este objetivo representa una de las bases del rea del common law, y hoy tambin
se encuentra acreditado entre nosotros. El mecanismo resarcitorio sirve para
transferir el riesgo al sujeto que est en mejor condicin para soportarlo, o bien al
sujeto que puede recurrir, en mejores condiciones, a los seguros y que puede, as

123
FLEMING, C un futuro per i torts?, trad. italiana al cuidado de Rosello y Pardolesi, en
Riv. crit. dir. priv., 1984, pp. 271 y ss.
mismo, contribuir a que el riesgo se distribuya entre toda la colectividad. Aqu se
encuentran las tesis de Posner, Calabresi, Shavell y otros, en relacin con los
criterios con los cuales efectuar tal distribucin. Fleming, por su parte, observa
correctamente que el aspecto ms problemtico del planteamiento de Calabresi, y
tambin del de Posner, es, naturalmente, la suposicin de la racionalidad del
comportamiento humano. El control del mercado, en no mayor medida que la
eficacia de los sistemas de control de los costos, provee, verosmilmente, una
contribucin sustancial a la prevencin de los accidentes, meta que es reconocida
por ambas teoras econmicas. Como bien afirma Englard, el tenaz apego a la
nocin de desincentivador de mercado da la impresin de ser un desesperado
intento de mantener un sistema ideal de freemarket, en un mundo que tiende,
decididamente, hacia la socializacin.
Valindose de los resultados de las investigaciones comparatsticas, como
las de Andr Tunc, y de investigaciones oficiales como la realizada por la Pearson
Commission, Fleming identifica otros objetivos de la responsabilidad civil.
c) La reduccin de los contros de transaccin, realizada por los sistemas
no-fault, si se les compara con los tradicionales.
d) La distribucin correcta de los costos (solamente la culpa justifica la
imposicin de la prdida al demandado), realizada mediante la colectivizacin
de las prdidas, segn la secuencia dao-responsabilidad-seguro-precio del
producto o servicio.
Fleming no elige un nico caballo: l considera que lo conveniente es
montar sobre uno u otro, atendiendo a la utilidad (social y econmica) perseguida.
En otras palabras, propende a la coexistencia de varios objetivos y de varios
sistemas de resarcimiento.

4. La mmesis del mercado y el repaso de las tesis tradicionales.
La culpa, entendida como la inobservancia de la diligencia prestada por el
hombre promedio, prudente y cuidadoso ha sido el criterio de imputacin
predominante en la regulacin de la responsabilidad civil por ms de un siglo y
medio [...] en la mayor parte del mundo; y los accidentes, en especial los
determinados por el comportamiento culposo, representan el sector ms extenso
de las causas ventiladas ante los tribunales de los distintos pases. Sin embargo,
an no se ha elaborado una teora encaminada a ilustrar la funcin social del
concepto de culpa, y del sistema de responsabilidad por los accidentes que se ha
erigido tenindolo como base
124
.
Con este juicio global de la evolucin de la responsabilidad civil, y con el
realce de un fenmeno (el de la incesante difusin de daos) que denuncia uno de
los aspectos ms inquietantes de la sociedad de capitalismo maduro, comienza un
amplio ensayo que Richard Posner dedica a la teora de la culpa. Lo que se anota
en orden a la llamada funcin social de la culpa, y que detrs de la pantalla de
las expresiones genricas alude al papel desempeado, en el siglo XIX, por los

124
POSNER, A Theory of Negligence, en Journal of Legal Studies, 1972, p. 30.
criterios de responsabilidad, puede parecer provocatorio. En una bibliografa de
verdad importante se ha buscado, en efecto, encontrar respuestas a las preguntas
formuladas por Posner. Al menos en el rea del common law, estas interrogantes
pertenecen a una fase de elaboracin terica de la responsabilidad civil que, por lo
general, se considera agotada
125
.
La intencin de Posner es retomar, justamente, cuestiones que hoy se han
adormecido, y volver a proponer dudas que hace tiempo se despejaron, proyectar
soluciones opuestas a las generalmente adoptadas.
Los resultados alcanzados por los anlisis ms recientes en materia de ilcito
se pueden resumir en algunas ideas que expresan la laboriosa evolucin propia de
este sector del derecho privado.
Revisten particular inters, por lo tanto, aquellas tesis que no confirman las
posiciones tradicionales, sino que parten de un nuevo planeamiento de mtodo,
para llegar a conclusiones que dan la impresin de ser un autntico regreso al
pasado. Se debe a Posner, ni ms ni menos, la ordenacin de este repaso en una
estructura aparentemente racional
126
.

125
Cfr., en particular, los estudios de CALABRESI, ahora reelaborados en The Cost of Accidents,
cit.; de ATIYAH, Accidents, Compensation and the Law, cit.; y de GREEN y SMITH,
Negligence Law, No-Fault and Jury Trial, en Texas Law Review, vol. 51, 1972-1973, III,
pp. 207 y ss., y IV, pp. 825 y ss.; los estudios de P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilit
oggettiva, cit.; ID., Sui criteri di distribuzione del rischio contrattuale, en Riv. trim. dir.
proc. civ., 1970; y RODOT, Presentazione a CALABRESI, Il costo degli incidenti, cit.
Una lcida sntesis de las tendencias de la doctrina en materia es brindada por GAMBARO,
Costo degli incidenti e responsabilit civile, en Resp. civ. prev., 1975, pp. 375 y ss. En
esta ltima lnea se desenvuelve, actualmente, la doctrina ms destacable. Cfr., desde
distintas perspectivas: RODOT, Il problema della responsabilit civile, cit., pp. 12 y ss.;
TRIMARCHI, Rischio e responsabilit oggettiva, cit., pp. 21 y ss.; R. SCOGNAMIGLIO,
Responsabilit per colpa e responsabilit oggettiva, en Studi in memoria di Andrea
Torrente, Miln, 1968, pp. 1104 y ss.; BESSONE, Responsabilit civile, assicurazione e
costo sociale dellillecito, en Diritto marittimo, 1975, pp. 187 y ss. Vanse, as mismo:
TUCCI, Responsabilit civile e danni ingiusti, en LIPARI, Diritto privato, Bari, 1974; P.
BARCELLONA, Diritto privato e processo economico, Npoles, 1973, pp. 213 y ss.; y
COMPORTI, Esposizione al pericolo e responsabilit civile, cit.
Una resea crtica de las diversas posiciones de la doctrina, en el mbito de la evolucin de
los criterios de responsabilidad subjetiva a la elaboracin de criterios objetivos de
imputacin, es desarrollada por ALPA y BESSONE, La responsabilit civile Illecito per
colpa, rischio dimpresa, assicurazione, Miln, 1976, captulos VII y VIII; BESSONE,
Controllo sociale dellimpresa e ordine pubblico tecnologico, en Pol. dir., 1973, pp.
777 y ss.; y en el sector de la responsabilidad del productor: ALPA, Responsabilit
dellimpresa e tutela del consumatore, cit., pp. 21 y ss.; TRIMARCHI, Economia e diritto
nel sistema della responsabilit civile, cit., pp. 353 y ss. En contra: DE CUPIS, Problemi e
tendenze della responsabilit civile, cit., pp. 95 y ss., quien considera que la tesis
tradicional merece an ser conservada.
126
Adems de su ensayo fundamental, A Theory of Negligence, al que ya hemos hecho
referencia, son de destacar Strict Liability: A Comment, cit., donde Posner realiza un
anlisis crtico de las tesis de Calabresi y Hirschoff, Epstein y Fletcher; y, sobre todo el
volumen donde el autor rene los ms importantes resultados del mtodo de investigacin
interdisciplinaria por l teorizado y aplicado a los diversos sectores del common law y del

Cules son los objetivos de fondo de la investigacin de Posner, y cules
son sus instrumentos de anlisis?
Los objetivos pueden ser identificados, resumidamente, en dos puntos
esenciales:
a) La crtica de la reconstruccin histrica del rgimen de la
responsabilidad, realizada por la doctrina reciente de la poca.
b) La elaboracin de un sistema de reglas jurdicas que sea lo ms fiel
posible a las directrices del mercado.
El mtodo es el economic analysis of law, ampliamente teorizado por el
autor, y tomado en prstamo, parcialmente, de Calabresi y de Atiyah. Dicho
mtodo consiste en obtener como resultado, mediante la definicin de reglas
jurdicas, el funcionamiento ptimo del sistema de resarcimiento, con eliminacin,
en lo que sea posible, de las viscosidades y rmoras propias de todo sistema en el
cual no se reflejen las directrices del mercado.
Sobre la base de tales premisas, efectivamente, se desmienten todas las
conclusiones que en algn momento parecan ser definitivas. Vemoslo con ms
precisin.
Un anlisis de las sentencias de los tribunales de apelacin estadounidentes
del perodo 1875-1905 conduce (en opinin de Posner)
127
a desmentir radicalmente
la premisa segn la cual el criterio de la culpa cumple, en aquel perodo, una
funcin de sostn de la industria, al favorecer el proceso de externalizacin de
los costos debidos a los accidentes internos y externos a la empresa. Al mismo
tiempo, la relectura de las ya clsicas pginas de autores de la poca (las de
Holmes, en especial) induce a Posner a creer, en primer lugar, que en aquel
entonces la funcin resarcitoria no representaba la finalidad esencial de los
sistemas de responsabilidad, sino que constitua slo uno de los muchos factores
que permitan realizar un aceptable compromiso entre nivel de seguridad y nivel
de los accidentes; y a observar, en segundo lugar, que el significado subjetivo y
tico de la culpa fue rpidamente abandonado, para pasar a un riguroso
significado objetivo, tpico de todo objective standard con el cual medir y evaluar
el comportamiento ilcito
128
.
Un paciente reconocimiento de los cases que, en el perodo seleccionado,
demandaron de los tribunales un pesado trabajo de ordenacin de las reglas de
responsabilidad apoya la formulacin de esta idea, mayormente referida al modelo
de interpretacin del fenmeno del ilcito propuesto, en su momento, por el juez
Learned Hand. Sobre la base de dicho modelo, como es sabido, se reconoca la
existencia de la culpa en el agente slo en la medida en que el dao sufrido por el
actor fuera grave, que las probabilidades del evento fueran amplias, y que las

commercial law, de la regulacin de la propiedad a la de los torts, del contrato a la
publicidad comercial, al antitrust, etc. Nos referimos a POSNER, Economic Analysis of Law,
1
a
. ed., Boston y Toronto, 1973. As mismo: ID., Observation: The Economic Approach to
Law, en Texas Law Review, 1975, pp. 757 y ss.
127
POSNER, A Theory of Negligence, cit., pp. 36 y ss.
128
Ibid., pp. 34 y ss.
medidas para prevenirlo fueran poco costosas. Para descartar el resarcimiento, sin
embargo, era suficiente probar que el sacrificio soportado por la vctima resultaba
inferior al sacrificio abstractamente soportado por el demandante para prevenir el
evento. De aqu la conclusin de que en aquella poca la funcin predominante de
la responsabilidad no coincida con el ms pleno resarcimiento de las vctimas, sino
con el asegurar, desde una perspectiva econmica, el nivel ptimo de los accidentes
y de las medidas de prevencin. En definitiva, los daos se ponan a cargo del
demandado atendiendo a los resultados de la valoracin del costo del
accidente
129
.
De tal forma, no resulta difcil (para Posner) confirmar la premisa de que los
principios de responsabilidad no se inspiraban en postulados ticos, y de que
corresponda al sistema econmico, en su conjunto, establecer los niveles
soportables de accidentes y los estndares de seguridad exigibles. El autor cree
poder documentar esta tesis con el examen de las sentencias emitidas por los
tribunales de apelacin en el ltimo cuarto de siglo. La eleccion de las sentencias
de los tribunales de apelacin se justifica porque ellas constituyen la punta de un
iceberg conformado por las trial decisions, las cuales, por estar generalmente
fundadas en argumentos de hecho, resultan poco atendibles en comparacin con las
appellate decisions, que se fundan en argumentos de derecho
130
.
Adoptando el mtodo estadstico del muestreo, Posner descubre que de ms
de 1494 casos evaluados, el 54% se refiere a eventos daosos acaecidos entre
personas que no estn ligadas por ningn vnculo; el 30% corresponde a la
incidencia de los accidentes de trabajo; el 12% atae a los casos de accidentes de
trnsito o ferroviarios; mientras que el 4% est cubierto por accidentes ocurridos en
el desenvolvimiento de una relacin contractual entre las partes (daos de los
inquilinos, las ms de las veces). El 90% de las sentencias comprende, para
concluir, las hiptesis de responsabilidad en las cuales los costos de transaccin
son tan altos que impiden todo acuerdo entre las partes en causa. De aqu la
conclusin de que el juicio de responsabilidad se aplica slo cuando los costos de
transaccin son muy altos. Lo exiguo de los juicios producidos entre partes
vinculadas por una relacin negocial previa se justifica, en cambio, porque los
contratos prevn normalmente clusulas para la gestin de los futuros eventos
daosos, que son reglamentados por las partes en la ordenacin de sus intereses
131
.
Qu aplicacin reciben, en los casos-muestra, los principios del common
law? En opinin de Posner, dichos principios se conforman de una manera puntual.
Normalmente, los parmetros de diligencia con los cuales se mide la conducta del
demandado son elaborados segn el modelo del hombre promedio, al que slo se
puede exigir la observacin de una reasonable due care. Sin embargo, no faltan
excepciones. Una de las ms relevantes est dada por la responsabilidad del
common carrier, comnmente identificado, en este perodo, con las empresas de
transporte ferroviario. En efecto, al common carrier se requiere el mximo cuidado
en el ejercicio del transporte, porque slo l puede prever (y prevenir, por lo tanto)
los accidentes ferroviarios. Por su parte, los pasajeros confan en su habilidad;

129
Sobre el paradigma del juez Hand, vanse los apuntes crticos de CALABRESI y
HIRSCHOFF, op. cit., p. 1055.
130
POSNER, A Theory of Negligence, cit., p. 35.
131
Ibid., pp. 37-38.
adems, el common carrier parece ser la nica causa de accidentes que, de otra
manera, no podran producirse. Por ello, es correspondiente con los requerimientos
del pblico la pretensin de que se salvaguarden los mximos niveles de seguridad
en el transporte
132
.
Los principios enunciados permiten a Posner formular dos corolarios. Con el
primero se sostiene que la violacin de un standard of care previsto por la ley
constituye negligence por s misma, y exonera al damnificado, por lo tanto, de la
prueba de la culpa del demandado; con el segundo, que no se puede hacer de cargo
del demandado, sobre la base del criterio de la diligencia media, el no haber
adoptado medidas de seguridad o de prevencin del dao excesivamente costosas.
Traducido en frmulas econmicas, este corolario es entendido en el sentido de que
el mercado desincentiva la adopcin de nuevas y ms perfeccionadas tcnicas de
prevencin de los daos, aun cuando las ventajas que de ello se deriven excedan
los costos asumidos. Llevado a sus extremas consecuencias, este principio permite
negar, luego, el resarcimiento a la vctima que contribuye a la creacin del dao
con su comportamiento culposo. Sera difcil afirmar segn Posner que con la
admisin de la procedencia de una accin de daos se pueda elevar el nivel de
seguridad, incluso en el ltimo caso sealado, hasta un punto ptimo. Si se optara
por la solucin contraria, se producira un resultado que a Posner le parece
absolutamente irracional: la clase de los demandados se vera inducida a adoptar
medidas de prevencin aun en la hiptesis en que el evento daoso constituyera
para ella un costo inferior al voluntariamente asumido; por el contrario, la clase
de los demandantes se vera inducida a disminuir las precauciones porque estara
segura de obtener el resarcimiento del dao. En ambos casos, estaramos ante
decisiones antieconmicas y no amparables por las normas jurdicas
133
.
El tenor de tales corolarios se enfatiza, por decirlo as, en materia de
accidentes de trabajo. En estas hiptesis no se aplica la regla respondeat superior
si el dependiente ha sido negligentemente o intencionalmente damnificado por un
compaero de trabajo; y la culpa, aunque fuera mnima, del trabajador descarta
toda responsabilidad a cargo del empleador.
Una minuciosa casustica, acompaada de estadsticas, sirve para descifrar, a
continuacin, las tendencias de la jurisprudencia en lo relativo a cada una de las
categoras de daos, y a toda situacin en la cual se produce el dao
134
.
Organizando estos datos sistemticamente, Posner est en condicin de formular
algunos principios que orientan el anlisis de la responsabilidad civil en
direcciones del todo insospechadas. En breve, sus conclusiones pueden exponerse
como sigue:
a) El sistema de la responsabilidad civil, tal cual fluye de las sentencias
examinadas, se caracterza por ser absolutamente apoltico.
b) El sistema de la responsabilidad civil se rige por el principio de que
cada parte acta a instancias de su propio inters econmico.

132
Ibid., p. 39.
133
Ibid., p. 40.
134
Ibid., loc. ult. cit. Vase tambin: POSNER, Observation: The Economic Approach to Law,
cit., p. 778.
c) Manipulando tales intereses y creando incentivos econmicos para
los particulares, el sistema exonera a stos de la tarea de instituir un aparato
gubernamental necesario para investigar las causas y las formas de los accidentes.
d) El conflicto de los intereses de los particulares mueve a las partes (in
competition between them) a presentar al juez el mximo de los datos, a fin de
permitirle llegar, casi con absoluta certeza, a la verdad de los hechos.
Esta ltima idea introduce ulteriores conclusiones, todas referidas al anlisis
econmico de las estructuras jurdicas:
e) La situacin que se crea entre las partes litigantes puede asimilarse a
la situacin de mercado, en la cual estn en lucha empresarios que persiguen los
mismos intereses.
f) En la identificacin de las tendencias de la jurisprudencia no es dado
percibir una clara intencin de favorecer la expansin industrial, sino ms bien la
tendencia a modelar el ordenamiento segn las directrices del mercado.
g) Las tendencias que se deducen de las leyes ordinarias apuntan, en
oposicin, a frenar el desarrollo industrial, con la introduccin de disposiciones
favorables a los agricultores y trabajadores.
Expuestos de tal forma, y sistemticamente, los resultados obtenidos por el
anlisis de Posner podran generar perplejidades, sobre todo porque no son
coherentes con las pruebas documentales, llammoslas as, que el autor aporta en
sostn de su tesis. Distintamente descritos y organizados por sus comentaristas,
tales resultados constituyen, ms bien, un autntico sistema alternativo al propuesto
por la doctrina ms reciente, en la medida en que tienden a demostrar que la teora
de la culpa puede cumplir, an hoy en da, un papel central en todo sistema de
compensation, que los criterios de responsabilidad objetiva no conducen a
resultados apreciables, y que, finalmente, los modelos interpretativos comunes de
la evolucin de la responsabilidad civil son el fruto de una verdadera hipstasis de
las posiciones ideolgicas de los autores que los han elaborado. Pero por todo ello,
justamente, son resultados que parecen bastante alejados de la realidad y de la
experiencia histrica.
Ante una serie de datos e informaciones tan imponente, resulta difcil
formular objeciones y crticas que podrian parecer consecuencia, precisamente, de
un planteamiento caracterizado por opuestas opciones de poltica del derecho, y no
por un anlisis consciente de los fenmenos aludidos. Con todo, es posible partir de
algunas observaciones para realizar un primer intento de ponderacin de las tesis
propuestas por Posner. Dicho intento se puede organizar en dos puntos esenciales:
por un lado, la discusin sobre los resultados obtenidos por Posner; por otro lado,
la discusin sobre el mtodo que l adopta.
En lo que atae al primer aspecto, no puede ignorarse que muchos de los
aforismos que se han enunciado parecen poco convincentes. Una bibliografa
muy amplia ha demostrado unvocamente que el principio de la responsabilidad
por culpa desarroll, en el siglo XIX, una importante funcin de sostn del sistema
econmico
135
.
No faltan sentencias, rpidamente elevadas al nivel de leading precedents,
que documentan con exactitud el significado (econmico) que los tribunales
estadounidenses asignaron a los principios de responsabilidad objetiva
136
.
El hecho de que en el perodo considerado los tribunales (segn Posner) se
mostraran indiferentes al nivel de seguridad ptima o no hicieran evidente
ningn favorecimiento a la industria no es, de por s, un buen indicio que autorice a
ignorar la tarea que ellos asumieron en un rgimen de laissez faire. Tngase
presente, as mismo, que el perodo considerado (de 1875 a 1905) no es
particularmente significativo, porque a fines del siglo XIX la infant industry, que
viva su segunda Revolucin, haba alcanzado posiciones tales en el sistema
econmico que no tena por qu pretender ningn otro privilegio particular. Por lo
tanto, ella estaba en condicin de asumir aquellos costos y cargas de gestin de los
que haba sido liberada en una poca anterior, para no comprometer su estabilidad
en el mercado.
No hay que olvidar, de igual manera, que justamente en dicho perodo
aparecen las primeras formas de capitalismo monoplico. De aqu la indiferencia
que logra la industria frente a todo rgimen de responsabilidad civil. Por otro lado,
este rgimen es administrado de diversas maneras por la empresa, mediante el
empleo de contratos estndar que codifican y legitiman su poder normativo.
Es difcil afirmar, adems, que la legislacin en materia de accidentes de
trabajo haya obstaculizado el desarrollo de la industria. Las reconstrucciones
histricas de los distintos intentos de introduccin de las primeras formas de
legislacin social demuestran que tales disposiciones fueron aprobadas en medio de
graves dificultades, y con la finalidad precisa de controlar, mediante la concesin
de algunos favores a las clases necesitadas, los conflictos en las fbricas y las
demandas sindicales. Prosser recuerda que en este sector el iter de los
procedimientos judiciales necesarios para obtener el resarcimiento era muy largo;
graves eran las presiones que se ejercan contra el trabajador damnificado para que
pusiera trmino al procedimiento, a fin de que pudiera continuar desempeando su
trabajo; y eran muy altos los honorarios de los abogados y el monto de los dems
gastos que, a menudo, dejaban al trabajador slo una mnima parte de la suma que
lograba obtener. Adems, los primeros intentos legislativos de regulacin de la
materia sufrieron una evasin, propiamente dicha, por parte de los tribunales, que
continuaban afirmando que el trabajador prestaba su mano de obra a propio riesgo,

135
Remitimos, por todos, a GREEN, Traffic Victims, Evanston (Illinois), 1958, pp. 10 y ss.; y a
GREGORY, Trespass to Negligence to Absolute Liability, en Virginia Law Review, vol. 37,
1951, pp. 357 y ss.
136
Vase, en particular, la sentencia Losee Buchanan, N.Y. 576, 1871, que desmiente de
manera ejemplar las afirmaciones de POSNER. Su traduccin ntegra figura en ALPA y
BESSONE, La responsabilit civile, cit., pp. 99-100. Para el common law ingls, reenviamos
al caso Winterbottom v. Wright, 1842, 10 M & W, 109, 152, Eng. Rep. 402, que ha vuelto
un common place en la bibliografa italiana: cfr. ALPA y BESSONE, op. ult. cit., pp. 80-82;
BESSONE, Progresso tecnologico, prodotti dannosi e controlli sullimpresa, en Pol. dir.,
1972, pp. 212 y ss.; y ALPA, Responsabilit dellimpresa e tutela del consumatore, cit.
es decir, comprendido el riesgo de que el empleador violase la ley
137
. As pues, un
verdadero sistema uniforme y amplio de resarcimiento de los accidentes entr en
vigor muchos aos despus, slo en el tercer decenio del siglo XX: he aqu,
entonces, la prueba ms evidente de que, siendo abstractamente constrastante con
los intereses de la empresa, la legislacin social comenz a operar, en concreto,
muchas dcadas ms tarde, sin oponerse, por lo tanto, a las directrices del mercado.
Pero es de las premisas de Posner, ni ms ni menos, que se pueden inferir
conclusiones del todo distintas de las suyas. El conflicto de los intereses privados,
que debe resolverse segn las directrices del mercado es el signo ms evidente de
la conformidad del sistema jurdico al rgimen de laissez faire, donde prevalece el
individualismo exasperado, el derecho de los iguales, que hace depender de los
recursos de cada uno la posibilidad de imponerse a los competidores. De ello
nace un sistema de privilegios de la parte institucionalmente ms fuerte,
destinado a colapsar slo con el arribo de las sociedades de masas, en las cuales
estos privilegios adquieren formas ms sofisticadas. Se trataba, en otras palabras,
de un sistema que liberaba la actividad de los particulares de controles externos.
Desde esta perspectiva, el paradigma del juez Hand asume, justamente, el
significado de smbolo del sistema. Con qu fundamento se puede sostener,
entonces, que el sistema de resarcimiento y, ms en general, el rgimen de la
responsabilidad civil, carecan de toda connotacin ideolgica?
Hay otras observaciones, no menos crticas, que se pueden dirigir contra el
mtodo de economic analysis of law propuesto por Posner. Para tal efecto es
necesario, ante todo, disipar algunos equvocos que podran crearse por el empleo
de frmulas genricas como las de anlisis econmico del derecho o
aproximacin econmica a las instituciones jurdicas. En el sistema elaborado
por Posner, estas frmulas no expresan solamente la simple aplicacin de las
categoras econmicas a los fenmenos jurdicos en sentido lato. En otras palabras,
no se propone nicamente un anlisis del significado econmico de las reglas de
derecho. As, dicho sea de paso, no se hara ms que recorrer una va ya trazada por
una bibliografa imponente. La premisa fundamental de la que parte el mtodo de
investigacin examinado reside, ms bien, en la constatacin de que tambin en el
campo de los actos jurdicos los individuos obran como maximizadores racionales
de sus satisfacciones
138
.
Calabresi, en cambio, elabora un sistema de anlisis de la responsabilidad
civil siguiendo los esquemas de la economa del bienestar. No se trata de la
formulacin de una propuesta ptima, al menos no en el sentido de la
indicacin de un camino que excluye todos los dems
139
, sino, realmente, de un
programa mvil de intervencin: segn Calabresi, la intervencin legislativa es
admisible (y conveniente) slo para realizar finalidades de general deterrence
140
.
En qu momento se pregunta Posner las partes en conflicto pondrn fin a
su litigio? La respuesta es que lo harn slo en el momento en que alcancen un

137
PROSSER, Handbook of the Law of Torts, cit., p. 554.
138
POSNER, Observation: The Economic Approach to Law, cit., p. 761.
139
RODOT, Presentazione, cit., p. IX.
140
Cfr. CALABRESI, Costo degli incidenti, cit., pp. 102 y ss., as como los realces de RODOT,
Presentazione, cit., pp. X-XI, y TRIMARCHI, Economia e diritto nel sistema della
responsabilit civile, cit., pp. 359-360.
acuerdo tal que satisfaga sus opuestas exigencias de utilidad. Dirigidas por
criterios de racionalidad, las partes observan, de tal forma, un comportamiento que
equivale a las decisiones que se toman en el campo econmico en condiciones de
incertidumbre. De aqu la conclusin de que si se aplican los instrumentos del
anlisis econmico en la investigacin del comportamiento de las partes litigantes,
se advierte que en el transcurso del proceso, ellas se comportan como si fueran
maximizadores racionales: criminales, partes contratantes, conductores de
vehculos, acusadores y otros individuos sujetos a la ley o involucrados en
procedimientos legales actan, respecto del ordenamiento, como si fueran
inteligentes (aun cuando no omniscientes) maximizadores de sus satisfacciones;
como verdaderos consumidores, ellos disminuyen la adquisicin de bienes y
servicios cuando los precios aumentan, y la incrementan cuando los precios bajan.
Traducida en frmulas menos rudimentarias, esta regla se expresa en la
consideracin de que la agravacin de las sanciones ejerce una funcin preventiva
del ilcito, mientras que su mitigacin produce, necesariamente, el efecto
contrario
141
.
Una serie de realces sociolgicos permite a Posner enunciar, entonces, el
principio de que los individuos, aun inconscientemente, actan en el mundo del
derecho atenindose a los criterios del homo economicus, en modo tal que se hace
legtima la aplicacin de las reglas econmicas incluso al formally non-economic
market of the legal system
142
.
Algunos enunciados fundamentales contribuyen a precisar este ltimo
postulado: a) el ordenamiento jurdico ha sido influenciado, desde siempre, por la
exigencia de perseguir la eficiencia econmica: las reglas de administracin de la
propiedad, de determinacin de la responsabilidad, los procedimientos promovidos
para resolver controversias legales, los mtodos para delimitar el dao resarcible,
son, todos, factores que registran el uso de las reglas jurdicas desde la perspectiva
de la distribucin ms racional y econmica de los recursos
143
; b) el anlisis
econmico puede ser un instrumento til para proyectar reformas del ordenamiento
jurdico; la mayor parte de los sectores del common law en opinin de Posner
est ordenada por reglas indiferentes a su economic meaning y, a veces,
absolutamente antieconmicas. Se perfila, entonces, la necesidad de una revisin
de stas, para lograr finalidades de eficiencia econmica.
La conclusin definitiva a la que llega Posner es que, dadas las premisas sub
a) y sub b), el ordenamiento jurdico debe inspirarse en reglas de eficiencia
econmica, y debe apuntar, entonces, a la maximizacin de las satisfacciones
individuales. Ms an: parece preferible, justificable y, por lo tanto, perfectamente
legtimo, fundar las reglas jurdicas exclusivamente en las directrices de mercado.
En distintas formas, tales propuestas aparecen en numerosos anlisis que la
bibliografa estadounidense ha dedicado al rgimen de la responsabilidad civil y, en
general, a las relaciones entre economa y derecho
144
, pero jams haban sido

141
POSNER, Observation: The Economic Approach to Law, loc. ult. cit.
142
Ibid., p. 763.
143
Ibid., p. 764.
144
Significativa, al respecto, es la reformulacin de los esquemas elaborados por CALABRESI,
debida a ATIYAH. Sobre el tema, vase ALPA, Sistemi di compensation e nuove tendenze
della responsabilit civile, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1975, pp. 1586 y ss.
formulados de manera tan radical. Ello ha dado pie a una nutrida serie de
objeciones y crticas que el mismo Posner se ha encargado de replicar, sin
modificar en nada su modelo de investigacin.
Posner opina que no son admisibles las crticas por l consideradas
genricas y privadas de consistencia que han pretendido atacar el centro de su
sistema. Segn tales crticas, l habra teorizado una lectura de las normas
jurdicas a travs de la lente deformada de un economista. Adems, la imperfeccin
de la ciencia econmica ni siquiera permite examinar los fenmenos del mercado,
de manera que lo mismo puede asumirse respecto de otras disciplinas. Finalmente,
un sistema como el de Posner, tan rgidamente vinculado con la teora paretiana del
ptimo, volvera a proponer el empleo de modelos econmicos que hace ya
tiempo fueron superados, y que no son aplicables a las categoras jurdicas
145
.
Tampoco merece ser destacada para Posner la objecin de aquellos que,
criticando los presupuestos tericos del utilitarismo, consideran que ste se
encuentra camino al precipicio, y que har caer consigo los instrumentos del
anlisis econmico del derecho. Posner cree que esta objecin se puede superar si
se tiene en cuenta que el comportamiento jurdicamente relevante, por decirlo
as, de los individuos se inspira, justamente, en los postulados utilitaristas a los que
se pretende negar toda funcin.
A Posner tampoco le parecen acertadas las objeciones, ms consistentes que
las antes examinadas, que ponen en duda el carcter cientfico mismo de su
mtodo. La primera se funda en una consideracin obvia: el comportamiento del
individuo deriva de una pluralidad de motivaciones, y todas stas no pueden ser
explicadas en trminos econmicos ni subestimarse a favor de las directamente
influenciadas por valoraciones econmicas. Posner juzga que esta crtica es
superable si se recuerdan las caractersticas de abstraccin que son propias de todo
mtodo de anlisis: la falta de realismo no invalida una teora; por el contrario,
ella constituye un presupuesto esencial de tal teora. Y destaca, en definitiva, que
los aspectos negativos de una teora no pueden afectar su coherencia intrnseca;
ellos, por el contrario, pueden cumplir una funcin de requerimiento, para afinarla
con mayor exactitud.
La segunda crtica, que es la ms insidiosa de todas, denuncia las finalidades
polticas o, ms exactamente, los presupuestos ideolgicos que tien, ocultamente,
la aproximacin econmica al derecho teorizada por Posner. Lejos de presentar
caractersticas de apoliticidad, como su autor pretende hacer creer, se sostiene
que la tesis de Posner deriva de los presupuestos tpicos del liberalismo econmico,
los cuales terminan dando un tenor conservador al entero sistema as elaborado
146
.
La respuesta de Posner a estas crticas resulta extremadamente dbil: l
reivindica la autonoma de los economistas y observa que la prctica de un anlisis
econmico de determinados fenmenos que cobran relevancia en el mundo del
derecho no significa indicar cmo es que tales resultados se deben utilizar, ni
mucho menos que tales resultados deben realizarse a travs de una normacin

145
POSNER, Observation: The Economic Approach to Law, cit., pp. 772 y ss.
146
Vase, en particular, POLINSKY, Economic Analysis as a Potentially Defective Product: A
Buyers Guide to Posners Economic Analysis of Law, en Harvard Law Review, 1974,
pp. 1655 y ss.
totalmente adecuada a las directrices del mercado. Pero esta rplica contradice, al
menos parcialmente, las premisas del anlisis propuesto. Perseguir objetivos de
eficiencia econmica en la investigacin de las estructuras jurdicas no significa
otra cosa que prefigurar y trazar proyectos de reforma de dichas estructuras, segn
las premisas ideolgicas en las que se inspira la bsqueda de la eficiencia
econmica. El propio Posner termina admitiendo esta ltima conclusin, cuando
observa que el trmino justicia (al cual debera uniformarse el ordenamiento
jurdico) puede tambin ser entendido como sinnimo de eficiencia: no es
motivo de sorpresa advierte el autor que en un mundo donde escasean los
recursos, su desperdicio se considere un acto inmoral; por lo tanto, la demanda
de justicia no prescinde de sus costos
147
.

5. Daos annimos, costos colectivos, penas privadas.
Otros autores clasifican las funciones actuales de la responsabilidad civil
siguiendo criterios distintos, pero que son expresin, en lo sustancial, de la misma
lgica y de los mismos programas de poltica del derecho.
En todos los casos, la funcin que se considera preeminente es el
resarcimiento de la vctima, del cual se deriva la reparticin de los daos
accidentales entre los miembros de la sociedad
148
. En torno de esta funcin
fundamental se disponen otras funciones accesorias o derivadas, que son corolario
de la primera.
Tunc
149
sostiene que la responsabilidad civil ha conservado la funcin
preventiva de los comportamientos antisociales (y as, coincide con la tesis de
Calabresi). Cierto es que la prevencin no opera para las infracciones violentas,
que se reprimen mediante otros instrumentos jurdicos, psicolgicos y sociales, ni
tampoco para los ilcitos ms graves (econmicos o materiales) ocasionados por la
empresa, aunque la praxis de los punitive damages puede conducir a resultados
apreciables. Resultados igual de tiles pueden presentarse en la prevencin de la
difamacin, de las declaraciones inexactas, de las violaciones de la vida privada.
En cambio, la prevencin no puede cumplir ningn papel para los errores o
daos accidentales, los cuales ocurren, justamente, fuera de todo control o presin
social, y, por lo general, contra la voluntad misma de su autor.
Tambin la funcin resarcitoria presenta un aspecto crtico. Para comenzar,
ella jams es automtica, y muchos, en consecuencia, son los daos que quedan
sin ser resarcidos. Adems, ella nunca es satisfecha plenamente, porque lo normal
es que se produzca un descarte entre el dao efectivo y su satisfaccin. Para
terminar, las consecuencias del dao comportan molestias para la vctima (por
ejemplo, un perodo de convalescencia a causa de una lesin fsica), las cuales no

147
POSNER, Observation: The Economic Approach to Law, cit., p. 778.
148
Esta es la llamada diluition des dommages accidentels, de la que habla TUNC, La
responsabilit civile, cit., p. 134.
149
Ibid., loc. cit.
son adecuadamente consideradas en los sistemas resarcitorios. Segn Tunc
150
, el
principio enunciado la necesidad de colocar a la vctima en el situacin en que se
habra encontrado si el dao no se hubiese producido es, en todo ordenamiento,
un voto y una ilusin a la vez. Sin perjuicio de lo anterior, el debate actualmente
vigente en todos los ordenamientos, sobre las tcnicas de resarcimiento del dao a
la persona, refleja las incertidumbres y las dificultades que obstruyen la plena
realizacin de la funcin resarcitoria.
Pierden valor, o resultan absorbidas por las dems funciones, la satisfaccin
de la vctima y la realizacin de los valores de la justicia. Tunc, en cambio, insiste
en la distribucin de los efectos del evento daoso, la cual se produce recurriendo
al sistema de sanidad nacional, a los seguros privados, a los seguros sociales.
Desde esta perspectiva, el autor se pregunta cul es el papel actual de la culpa en
el sistema de la responsabilidad civil. Tunc, que, sea en el plano comparatstico,
sea por su compromiso crtico hacia un ordenamiento como el francs, an ligado
a los dogmas de la tradicin, ha desacralizado las tendencias difundidas en los
modelos de sentencias y en las elaboraciones doctrinales, demuestra que la culpa
puede todava ocupar un espacio en el sistema, pero que su espacio legtimo no
debe ser enfatizado
151
.
Es necesario tener en cuenta, en primer lugar, los daos annimos, que
escapan de todo control y, por lo tanto, de toda tcnica represiva. Luego hay que
considerar las inmunidades, esto es, los daos de los cuales el autor, por razones
diversas, no responde (por ejemplo, los daos ocasionados por los incapaces o las
inmunidades especiales). Como punto final, se debe apreciar el papel del seguro
(privado) de responsabilidad civil, que vuelve vana la funcin sancionatoria de la
culpa. Pero hay que pensar, sobre todo, en las hiptesis cada vez ms frecuentes
en las que un sujeto, por las razones que se indicaron en su momento, inherentes a
las funciones modernas de la responsabilidad civil, responde del hecho ajeno, sin
haber incurrido en ninguna culpa. La culpa, por lo tanto, es un autntico mito
152
.
Ella ha perdido su connotacin moral: hoy el juez interviene para prevenir los
comportamientos antisociales, no para reprimir los comportamientos inmorales
153
.
Incluso desde el punto de vista social, la culpa cumple un papel muy
limitado, porque normalmente no existe una relacin estricta entre intensidad de la
culpa y extensin del dao. Adems, ella no satisface la necesidad social de
resarcimiento de la vctima. No siempre es fcil distinguir entre culpa y error, y,
en nuestra sociedad, existen hiptesis en las que no se puede evitar incurrir en
culpa, aunque se trate de la persona ms cuidadosa. A pesar de que en todos los
ordenamientos el error y la culpa terminan identificndose, Tunc est en lo
correcto cuando insiste en una clara distincin (si bien ms fcil de proponer en
abstracto que en concreto), porque el error implica una violacin de las reglas

150
Ibid., p. 143.
151
Ibid., pp. 102 y ss.
152
Ibid., p. 107.
153
TUNC, Tort Law and Moral Law, en Cambridge Law Journal, 1972, p. 247.
especficas dictadas por la competencia profesional, mientras que la culpa se
identifica cada vez ms con la mera falta de cuidado
154
. Por lo tanto, no se puede
asignar a las dos hiptesis el mismo tratamiento: no es posible, en particular,
reducir toda hiptesis de culpa y toda hiptesis de error para luego aplicar a las
primeras el rgimen restrictivo reservado para las segundas. En otras palabras, la
culpa comporta, en tanto falta de cuidado, una menor incidencia de los valores
morales, un mancillamiento social menor. Esto es as aun cuando la situacin no
cambia desde el punto de vista de la vctima, que tiene que ser resarcida en uno y
otro caso.
Tambin esta funcin encuentra lmites importantes, sea cuando el dao es
intencional, sea cuando se presenta la necesidad de enfatizar la prevencin (que,
como es obvio, opera en anttesis con la difusin y socializacin del dao).
Puede existir una limitacin final, relativa a los costos colectivos implicados
por un sistema de socializacin excesiva.
Para Tunc, la funcin de garanta de los derechos de los ciudadanos y, en
todo caso, de solidaridad social (en su momento ilustrada por Boris Starck), se
presenta como la ms aceptable hoy en da, a pesar de que ella est an distante
del derecho positivo.
En la experiencia francesa, como se advierte, las funciones de la
responsabilidad civil son objeto de una descripcin en cierta medida especulativa,
y asociada con las propuestas interpretativas de la doctrina italiana.
Se realzan la funcin resarcitoria (al mismo tiempo que se subrayan sus
lmites, es decir, lo elusivo de su expresin, atendiendo a que una vez creado el
dao jams se podr lograr, en los hechos, una reparacin integral de ste); la
funcin distributiva; la funcin sancionatoria (en trminos de pena privada); e
incluso la funcin normativa o reguladora.
Entre las distintas funciones que, vistas as, tambin se pueden verificar en
el ordenamiento italiano, la nica que representa una novedad (ubicndose, junto
con la funcin conocida como normativa en la experiencia alemana, y con la
legal function de la experiencia inglesa) es, precisamente, la denominada funcin
reguladora de la responsabilidad civil.

Los autores franceses consideran que esta ltima funcin se compone de dos
objetivos esenciales: el fin desincentivador de comportamientos potencialmente
lesivos, y el fin de proteccin de ciertos derechos que no pueden protegerse
mediante otros remedios (por ejemplo, los derechos de la personalidad, la leal
competencia econmica, el derecho a la informacin de los consumidores).
Tambin se ha discutido mucho acerca de la funcin de las penas privadas y
de las astreintes.

154
TUNC, La responsabilit civile, cit., pp. 119 y ss.
En consecuencia, se puede notar un paralelismo importante entre la
experiencia doctrinaria francesa y la italiana, relativo a la bsqueda de los
fundamentos de la responsabilidad civil. Las razones de este proceder para
anotarlo en un pas de deux son diversas, y todas son fciles de entender
(afinidades culturales, identidad de las races normativas, comodidades lingsticas,
y as por el estilo). Encontramos, entonces, tres fases en las cuales se retoma el
debate sobre los criterios de imputacin, segn otras tantas frmulas: a) culpa y,
marginalmente, riesgo; b) culpa o riesgo; c) culpa y riesgo. A fines del siglo XIX,
esto ocurre por la difusin de los daos derivados de la creciente industrializacin,
y por la toma de conciencia sobre los derechos de los trabajadores. Durante el
decenio 1930-1940, incide la importancia de algunos casos clebres como el
affaire Jandheur y, en Italia, la del episodio de la nueva codificacin. A fines del
decenio 1970-1980, el dilema se plantea, en los dos pases, a raz del surgimiento
de las exigencias de proteccin de las vctimas de la calle, pero tambin de las
vctimas de los fabricantes y de la contaminacin ambiental. Las doctrinas francesa
e italiana buscan resolver dicho dilema mediante argumentos que casi siempre se
asemejan.
Sintomtico de esta ltima realidad es el debate sobre el affaire Jandheur,
que enfrent, por un lado, a Ambroise Colin y Louis Josserand, quienes afirmaban
un principio general de responsabilidad objetiva no ya expresado en trminos de
riesgo, sino de custodia de cosas
155
, en concordancia con el Code Napolon, y
por otro, a los tradicionalistas, representados por George Ripert y Paul Esmein. En
aquella poca, Ren Savatier defenda una posicin eclctica. Y hay otros casos
que son representativos de este dilema, entre la culpa y el riesgo, en el debate sobre
las funciones de responsabilidad.
La sentencia de la Cour de Cassation del 27 de febrero de 1951
156
documenta
con precisin, y al mismo tiempo, la clusula normativa general de responsabilidad
y la nocin de culpa omisiva. El estilo del dictamen es fiel al deduccionismo
silogstico ms absoluto. Su fundamento parte de la premisa de que los artculos
1382 y 1383 del Code civil no ataen, exclusivamente, a un acto positivo, sino
tambin a una abstencin; que la omisin puede ser, simplemente, culposa, y que
ella comporta una responsabilidad de su autor, sea cuando el deber de conducta
est previsto en una disposicin legislativa reguladora o convencional, sea cuando
dicha disposicin sea objeto de integracin, sobre la base de los principios de la
deontologa profesional. Estos principios se aplicaron a las circunstancias precisas
del caso, que fue bastante curioso: un historiador haba omitido citar el aporte del
profesor Edouard Branli a la evolucin tcnico-cientfica de las ondas magnticas.
Segn la parte demandante, ello representaba una violacin del deber de informar
exactamente a los lectores.
El caso citado motiv que los juristas de la poca debatieran sobre la
cuestin de la responsabilidad por omisiones o, ms exactamente, la cuestin de la
omisin culposa. Desbois aprueba lo decidido por el mximo tribunal, que imput
al historiador tanto el error de no haber controlado, como era su deber, sus propias
informaciones, cuanto el error de haber difundido en un peridico muy popular
noticias gravemente inexactas. Mayor trascendencia revisten las apreciaciones de

155
VINEY, op. ult. cit., p. 111.
156
En Dalloz, 1951, 329. Se trata de uno de los arrts celebres (affaire Branli).
Jean Carbonnier
157
, quien identifica el fundamento de la sentencia, justamente, en
el artculo 1382 del Code, entendido como clusula normativa general. Un sistema
que en palabras del ilustre civilista posee el don de la ubicuidad, lo cual parece
ser muy contagioso para nuestros ojos en alerta. El sistema alternativo el de
ilcitos especiales, concretos, fragmentarios, como aquellos que son propios de la
experiencia romana o del common law permite, a pesar de su arcasmo aparente,
un tratamiento ms exacto de los diversos tipos sociolgicos y psicolgicos de
culpas civiles, y se encuentra ms cercano a las exigencias de la ciencia. Por el
contrario, la clusula normativa general, dada su llaneza, corre el riesgo de hacer
que se desperdigue el patrimonio paulatinamente acumulado, con la experiencia
jurdica anterior, la cual a propsito de la lesin del honor o de la reputacin, por
ejemplo haba dictado reglas muy precisas.
Se pierde, en otras palabras, el elemento de la intencionalidad, que la
jurisprudencia la jurisprudencia penal, en especial requera para afirmar la
responsabilidad del autor. Y ste es uno de los argumentos de los cuales se vale
Carbonnier para criticar la sentencia, que pretenda controlar el mtodo histrico:
un silencio querido resuelve mejor los problemas que una afirmacin negativa; la
gloria, adems, no es un capital adquirido con carcter definitivo.

Otra cuestin muy debatida tiene que ver con la conveniencia de delegar a
las reglas de responsabilidad civil, o bien a la intervencin legislativa, la tarea de
controlar las actividades daosas, pero tiles.
Cules son los factores que deben tomarse en cuenta al momento de decidir
entre una decisin legislativa orientada a la prevencin del dao, con la precisin
de reglas de seguridad, y el ejercicio libre de la actividad potencialmente daosa,
acompaado por la sancin de resarcimiento? Los factores son mltiples. Segn
un autor
158
, es posible identificarlos si se consideran distintos aspectos.
a) La diferencia de conocimiento acerca de los riesgos de la actividad,
entre el particular y la autoridad pblica.
En caso de que el sujeto privado sea el que mejor conoce los riesgos, la
solucin que se propone es que la autoridad no debe intervenir, porque cometera
graves errores al imponer estndares de seguridad excesivos, o demasiado bajos;
el rgimen de responsabilidad resultara ms satisfactorio, entonces. Cul, sin
embargo, es el rgimen ptimo? Segn Shavell, se trata del rgimen fundado en la
responsabilidad objetiva.
Se arriba necesariamente a consideraciones opuestas, en cambio, si el nivel
de informacin es ms alto para la autoridad pblica.
La premisa bsica est dada por el hecho de que, normalmente, el particular
es el que est en mejores condiciones para juzgar los riesgos creados y los costos
de reduccin de stos.

157
CARBONNIER, Le silence et la gloire, en Dalloz, 1951, Chron., 119.
158
SHAVELL, Liability for Harm versus Regulation of Safety, en Journal of Legal Studies,
vol. 13, 1984, pp. 357 y ss.
b) La imposibilidad, para el particular, del resarcimiento de todo el dao
causado.
En esta situacin, el rgimen de la responsabilidad resulta menos adecuado
que el rgimen de prevencin, porque el agente tendr en cuenta, nicamente, los
daos que estar en condicin de padecer. En cambio, de existir un rgimen de
prevencin, el agente podra calcular, antes del inicio de la actividad, los costos de
prevencin que sta comporta.
c) La indiferencia del particular frente a las acciones procesales.
Esta indiferencia puede derivar del hecho de que el dao sea difuso y tan
poco consistente como para desalentar a las vctimas de enjuiciar al daador, o del
hecho de que el dao se manifieste luego de un perodo muy distante de aquel en
que tuvo lugar el evento, o del hecho de que sea difcil llegar al agente por razones
causales
159
.
d) Los costos de funcionamiento de los dos sistemas.
Se considera que los costos del rgimen de responsabilidad son, por lo
general, inferiores a los dems, porque un sistema eficiente fundado en la culpa
podra inducir al agente a asumir medidas de seguridad. Se tratara, adems, de un
costo a soportar slo en casos accidentales, a diferencia de los costos del sistema
admnistrativo, que son permanentes.
El cotejo entre los dos sistemas demuestra que existen factores favorables al
rgimen de responsabilidad a) y d); y factores favorables al sistema de
prevencin, es decir b) y c).
De ello se deduce que ninguno de los dos sistemas puede ser considerado
como predominante en abstracto, y ninguno puede ser asumido como exclusivo.
Existen actividades que se regulan, de una manera ms adecuada, por el
rgimen de la responsabilidad, por ejemplo, aquellas relativa a la vida cotidiana,
porque para stas sera totalmente inconveniente instituir un rgimen policaco de
controles y de sistemas de prevencin.
Un rgimen de prevencin parece imperioso, en cambio, en el campo de las
actividades peligrosas, de las actividades de contaminacin, de los productos
dainos para la salud.
En todas estas hiptesis, la autoridad pblica puede afrontar los costos, y
racionalizar stos en mejores condiciones que aquellas que tendra que afrontar un
particular.
La intervencin pblica es necesaria, de igual forma, para los daos difusos
y para los daos catastrficos.


159
Como ocurre, a veces, para los eventos catastrficos determinados por varias causas. Vase:
ROSENBERG, en Harvard Law Review, vol. 97, 1984, p. 851.
6. Los problemas actuales planteados por el anlisis econmico.
El afinamiento de las teoras propuestas segn la perspectiva iuseconmica,
y la aplicacin de stas a casos concretos, ha ampliado, y no reducido, las
desavenencias entre los distintos autores. As, el recurso a este nuevo mtodo de
interpretacin ha manifestado, junto con su utilidad, tambin las disonancias entre
las mltiples tendencias, y las deficiencias de una definicin unitaria de los
problemas cuya solucin ha sido delegada a las reglas de la responsabilidad civil.
Por consiguiente, las propuestas que se presentan en un panorama como ste, cada
vez ms matizado, no son unvocas
160
.
Las conclusiones a las que arriban algunos autores
161
pueden resumirse en
pocas lneas. Ellos distinguen entre los daos producidos por una actividad
constante y los daos producidos slo de forma ocasional.
En el primero de estos casos, (i) cuando el dao es generado de forma
unilateral por el agente, tanto el criterio de la culpa cuanto el criterio del riesgo
son econmicamente eficientes; si se hace ms riguroso el control de la diligencia
del agente, es decir, si se eleva el nivel de diligencia requerido, la redistribucin
opera a favor de la vctima; en cambio, si el nivel de diligencia se reduce, tambin
se reducir la operatividad de la prevencin; si la imputacin de la culpa eleva los
costos impuestos al daador, el sistema se vuelve ineficiente, y la imputacin de
la responsabilidad por riesgo se vuelve preferible; (ii) si existe concurrencia de
culpas, ambos sistemas son eficientes, pero es aun ms eficiente un sistema mixto,
en el cual la responsabilidad por riesgo del agente se enlaza con la responsabilidad
por culpa de la vctima.
En el segundo caso, es necesario verificar si el dao (resarcible segn las
reglas previstas para la proteccin de la persona, tanto en el aspecto fsico cuanto
en el aspecto moral) produce desequilibrios en la actividad del agente, cuando no
un enriquecimiento de este ltimo, cada vez que el dao fuera subvaluado.
Si se aplica el sistema del cheapest cost avoider, el sistema ms eficiente se
funda en la responsabilidad sin culpa. Si se aplica el principio de la culpa, tambin
se requiere aplicar la frmula de Learned Hand.
Como se ha anotado, esta frmula, que impone el deber de resarcimiento al
sujeto que habra afrontado costos menores para prevenir el dao, no es digna de
aprecio, atendiendo a que no brinda respuestas a las hiptesis en las cuales el dao
no sea previsible y, por lo tanto, no sea evitable. Slo a travs de la asignacin al
sujeto agente (que, por lo general, es un empresario) del costo vinculado con la
reparacin integral de los daos causados, se pueden internalizar todas las
externalidades del proceso productivo
162
. De aqu la mayor eficiencia econmica

160
Para algunos ejemplos, vanse los ensayos compilados en Analisi economica del diritto
privato, al cuidado de Alpa y otros, cit., pp. 231 y ss.
161
SCHFER y OTT, op. cit., pp. 147 y ss.
162
Sobre este punto, vase: GALLO, Introduzione al diritto comparato, III, Analisi economica
del diritto, Turn, 1998, pp. 82 y ss. En relacin con el teorema de Coase, vanse, as
de la responsabilidad sin culpa, todas las veces que la vctima no est en
condiciones de prevenir el dao, ni de adoptar la diligencia del buen padre de
familia
163
.
Queda establecido, por otro lado, que todo subsector de la responsabildad
requiere soluciones propias. No se pueden tratar del mismo modo las soluciones
de las inmisiones, de las consecuencias de la circulacin vial, de las implicancias
de la difusin de informaciones inexactas, etc. Y no se debe olvidar que, como
adverta un autor, las reglas de la responsabilidad civil no se aplican de manera
autnoma. En realidad, dichas reglas se enmarcan en un sistema institucional, en
el cual deben ser confrontadas con sistemas de asignacin de costos, sistemas
distributivos, sistemas de previsin social, sistemas de seguros, etc.
164
.


mismo, los comentarios de CHIANCONE y PORRINI, Lezioni di analisi economica del diritto,
Turn, 1998, pp. 107 y ss.
163
Al respecto, vase: MONATERI, La responsabilit civile, cit., pp. 28 y ss.
164
BOWLES, Diritto ed economia, trad. italiana al cuidado de Alpa, 2. ed., Bolonia, 1985.










CAPTULO TERCERO
LAS FUENTES












CONTENIDO: 1. Las fuentes escritas y la jurisprudencia.- 2. La
Constitucin.- 3. La argumentacin constitucional.- 4. El Cdigo
Civil.- 5. Los principios generales. Autorresponsabilidad, alterum
non laedere y otras mximas.- 6. La responsabilidad de la persona
fsica y la responsabilidad de las entidades.- 7. Clusulas normativas
generales y estndares de valoracin.- 8. Las leyes especiales.- 9. El
derecho comunitario europeo: 9.1. Algunas cuestiones bsicas: 9.1.1.
Hacia nuevas perspectivas de la regulacin de la responsabilidad civil.
De las reglas especiales a las reglas generales. 9.1.2. El papel de la
jurisprudencia. 9.1.3. Un modelo complejo de reglas. 9.1.4. Un marco
de valores comunes. 9.1.5. Derecho y anlisis econmico. 9.1.6. La
influencia del derecho comunitario en el derecho interno. 9.2.
Cuestiones preliminares en materia de interpretacin de la ley y
aplicacin del derecho comunitario. 9.3. Examen de algunos
regmenes especiales: 9.3.1. La responsabilidad del auditor. 9.3.2. La
responsabilidad de los sujetos habilitados al desarrollo de servicios de
inversin. 9.3.3. La responsabilidad por anuncios publicitarios y por
prospectos informativos. 9.3.4. La responsabilidad por insider trading.
9.3.5. La responsabilidad del productor y del prestador de servicios.
9.3.6. La responsabilidad por la manipulacin de las informaciones
personales. 9.3.7. La responsabilidad por dao ambiental. 9.3.8. La
responsabilidad por la lesin de intereses legtimos. 9.3.9. La
responsabilidad del Estado por el incumplimiento de los deberes
comunitarios.- 10. Las fuentes de derecho internacional.- 11. La
responsabilidad civil en el derecho internacional privado.

1. Las fuentes escritas y la jurisprudencia.
El sistema de la responsabilidad constituye un interesante laboratorio de
tcnicas de interpretacin. Sus reglas pueden describirse, en efecto, en tres planos
distintos, coordinados entre s: el plano de las reglas escritas, compuesto por la
Constitucin, el Cdigo Civil y las leyes especiales; el plano de los principios
generales; y el plano de los modelos jurisprudenciales.
Estos tres mbitos son bastante claros, obviamente, desde el punto de vista
didctico y descriptivo; en la prctica, en cambio, se superponen a ellos
argumentos histricos, anlisis econmicos, preocupaciones de orden moral o
social, en una amalgama de criterios de referencia que no siempre es fcil de
eliminar, debido, entre otras razones, a la tendencia de los jueces italianos a dejar
en la sombra o a no hacer explcitos los fundamentos sustanciales de sus
sentencias, y a atrincherarse bajo esquemas formales.
Una opinin comn y arraigada en la doctrina, sobre la base de una tesis de
Massimo Severo Giannini, sostiene que el ordenamiento es unitario. Por lo tanto,
las fuentes ataen, indistintamente, a la totalidad del ordenamiento. Pero ello no
significa que ciertas fuentes no tengan una mayor o menor expresin en un sector
particular. Ello ocurre, precisamente, en el sector de la responsabilidad civil.

2. La Constitucin.
En el cuadro de las fuentes del rgimen de la responsabilidad civil, la
Constitucin de 1948 hace su aparicin recin a inicios del decenio 1960-1970
NT
.
El lugar exclusivo para ello estuvo representado por los tratados doctrinales que
en clave moderna (y hasta revolucionaria, podramos decir) pusieron manos a la
obra en una refundacin, propiamente dicha, del sistema. Hoy, la Constitucin
es un indispensable baluarte de las teoras de la responsabilidad civil que unen
esfuerzos contra de la simplificacin de este importante sector del ordenamiento.
Ella es frecuentemente invocada en los fundamentos de las sentencias, inclusive.
En el plano doctrinal, las normas que se presentan como base del sistema
son diversas, y no perfectamente anlogas entre s, ya sea por la funcin ejercida,
o bien por el significado preceptivo que se atribuye a ellas. Para ser precisos, se
emplean los artculos 2, 3, 9, 21, 28, 32, 41, 97
NT1
.

NT
La referencia es a la Constitucin de la Repblica italiana de 1948, vigente hasta la fecha.
NT1
Constitucin de la Repblica italiana (1948):
2.- La Repblica reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, sea como
individuo, sea en las conformaciones sociales donde se desenvuelve su personalidad, y
exige el cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad poltica, econmica y
social.
3.- Todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son iguales ante la ley, sin
distincin de sexo, de raza, de lengua, de religin, de opiniones polticas, de condiciones
personales y sociales.
Es tarea de la Repblica remover los obstculos de orden econmico y social, que, por
limitar de hecho la libertad e igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la
persona humana y la efectiva participacin de todos los trabajadores en la organizacin
poltica, econmica y social del pas.
9.- La Repblica promueve el desarrollo de la cultura y la investigacin cientfica y
tcnica.

3. La argumentacin constitucional.
Un ejemplo destacado de la argumentacin constitucional en las sentencias
es el que brinda la jurisprudencia en materia de dao a la persona.
La jurisprudencia sobre el dao biolgico entendindose como tal el dao
causado a la salud fsico-psquica de la vctima constituye un interesante terreno
de prueba, una suerte de laboratorio que suministra la muestra para realizar
constataciones de distinto tipo. Estas determinaciones se hacen ms fciles porque

Ella protege el paisaje y el patrimonio histrico y artstico de la Nacin.
21.- Todos tienen el derecho de manifestar libremente su propio pensamiento con la
palabra, por escrito o con todo otro medio de difusin.
La prensa no puede estar sujeta a autorizaciones o censuras.
Se puede proceder a secuestro slo por disposicin motivada de la autoridad judicial, en
caso de delitos para los cuales la ley sobre la prensa lo autorice expresamente, o en el caso
de violaciones de las normas que la ley misma prescriba para la indicacin de los
responsables.
En dichos casos, cuando exista absoluta urgencia y no sea posible la oportuna intervencin
de la autoridad judicial, el secuestro de la prensa de publicacin peridica puede ser
efectuado por oficiales de la polica judicial, que deben, inmediatamente, y nunca ms all
de las veinticuatro horas, denunciar a la autoridad judicial. Si sta no lo convalida dentro de
las veinticuatro horas sucesivas, el secuestro se tiene por revocado y privado de todo efecto.
La ley puede establecer, con normas de carcter general, que se hagan conocidos los
medios de financiamiento de la prensa de publicacin peridica.
Estn prohibidas las publicaciones de prensa, los espectculos y todas las dems
manifestaciones que sean contrarias a las buenas costumbres. La ley establece las
disposiciones adecuadas para prevenir y reprimir estas violaciones.
28. Los funcionarios y los dependientes del Estado y de las entidades pblicas son
directamente responsables, segn las leyes penales, civiles y administrativas, de los actos
realizados en violacin de los derechos. En dichos casos, la responsabilidad civil se
extiende al Estado y a las entidades pblicas.
32. La Repblica protege la salud como un derecho fundamental del individuo y como
inters de la colectividad, y garantiza atenciones gratuitas a los indigentes.
Nadie puede ser obligado a un determinado tratamiento sanitario, salvo por disposicin
legal. En ningn caso la ley puede violar los lmites impuestos por el respeto de la persona
humana.
41. La iniciativa econmica privada es libre.
Ella no puede desenvoverse en oposicin a la utilidad social, o en forma tal que ocasione
dao a la seguridad, a la libertad, a la dignidad humana.
La ley determina los programas y controles oportunos para que la actividad econmica
pblica y privada pueda ser encaminada hacia fines sociales y coordinada con stos.
97. Las dependencias pblicas se organizan segn disposiciones legales, de forma tal
que se asegure su buen desempeo y la imparcialidad de la administracin.
En el ordenamiento de las dependencias se determinan las esferas de competencia, las
atribuciones y las responsabilidades propias de los funcionarios.
A los empleos en las administraciones pblicas se accede mediante concurso, salvo los
casos establecidos por la ley.
es dable comprobar atendiendo a la novedad de la temtica cmo ha cambiado
la jurisprudencia de la responsabilidad civil, que ha dejado de estar aferrada a la
mera interpretacin del artculo 2043 del Cdigo Civil (acaso en conexin con el
artculo 2059)
NT2
.
En lo que atae al empleo de los principios generales, se puede advertir la
presencia frecuente de stos (el principio del neminem laedere, en particular) en
los fundamentos de las sentencias, incluso cuando tienen plasmacin concreta en
normas legales ordinarias, o hasta en normas de rango constitucional.

a) La referencia al artculo 2 de la Constitucin.
Por lo general, el artculo 2 de la Constitucin es empleado en conexin con
el artculo 3, ya sea para descartar o para fundar, jurdicamente, la admisibilidad
del dao biolgico en el sistema italiano, o bien para identificar las reglas sobre la
cuantificacin del mismo.
En lo relativo a la exclusin de la admisibilidad del dao biolgico, el
argumento se funda en la equiparacin de ste con el dao moral. Sobre esta base,
precisamente, se demanda la declaratoria de inconstitucionalidad del artculo 2059
del Cdigo Civil.
Lo anterior se percibe en la sentencia de la Corte dAppello de Gnova del
17 de julio de 1975
1
, que es la primera donde se revoca el fallo leading que el
Tribunale de la misma ciudad haba emitido un ao antes. Se debe resaltar que los
primeros fundamentos del Tribunale se apoyaban en la calificacin del dao
biolgico como dao moral. Por lo tanto, uno de los problemas analizados en
segunda instancia tena relacin con la posibilidad de liquidar el dao moral aun
cuando no existiera delito de por medio, y si el artculo 2059 del Cdigo Civil
desde esta perspectiva, y al limitar el rea del resarcimiento a los supuestos de
delito, ni ms ni menos era contrario o no al dictado constitucional.
La Corte dAppello recuerda algunos precedentes de la Corte di Cassazione,
y destaca, al respecto, que en la sentencia n. 2529, del 8 de octubre de 1973 slo
dos aos atrs se haba considerado manifiestamente infundada la excepcin de
inconstitucionalidad respectiva. Se observa, singularmente, que la personalidad
humana no podra considerarse menoscabada, en modo alguno, por la limitacin
del resarcimiento del dao no patrimonial a las hiptesis de agresin a la esfera
jurdica ajena realizadas mediante un acto criminal, porque en dichos casos, la
mayor gravedad de la lesin jurdica justifica una forma de reparacin, para

NT2
Cabe recordar, de aqu en adelante, que en el ya citado artculo 2043 del Cdigo Civil
italiano, bajo el subttulo de Resarcimiento por hecho ilcito, se establece que todo
hecho doloso o culposo que causa a otro un dao injusto obliga a aquel que ha cometido el
hecho a resarcir el dao, mientras que en el artculo 2059, intitulado Daos no
patrimoniales, se prescribe que el dao no patrimonial debe resarcirse slo en los casos
determinados por la ley.
1
Para un examen ms detallado de esta sentencia, y para la bibliografa al respecto, vase
ALPA, Il danno biologico, Padua, 1987. La sentencia figura en la p. 112.
proteger la personalidad del damnificado, inclusive, y en contraposicin con el
hecho ilcito civil en sentido estricto, cuyas consecuencias se limitan, por regla, a
un perjuicio puramente econmico; que el principio de igualdad establecido por la
Corte Costituzionale, a pesar de imponer el deber del legislador de tratar de un
mismo modo a los ciudadanos, no descarta la posibilidad de normativas distintas
para regular situaciones distintas, mediante la adecuacin del rgimen jurdico a
los diversos aspectos de la vida en sociedad, tal cual ocurre en las dos hiptesis
ontolgicamente diferentes, por sus presupuestos y por su gravedad de dao por
hecho-delito y dao por hecho ilcito civil en sentido estricto; que, por ltimo, el
artculo 24 de la Constitucin, en virtud del cual la ley ordinaria no puede
imponer lmites a la tutela jurisdiccional de los derechos y de los intereses
legtimos segn la interpretacin de la propia Corte Costituzionale (sentencia n.
8, del 27 de febrero de 1962) no descarta que el objeto de la tutela jurisdiccional
sea delimitado por la ley, sin perjuicio de la observancia de los dems preceptos
constitucionales.
En los pronunciamientos posteriores sobre el dao biolgico se hace cada
vez ms evidente, sin embargo, que el artculo 2 de la Constitucin es una norma
complementaria, que se cita con carcter ornamental, junto con los artculos 3 y
32 del mismo texto. As lo demuestran, por ejemplo, los fundamentos de la
sentencia, mucho ms detallada, del Tribunale de Pisa, del 16 de enero de 1985
2
,
donde se lee este argumento: por otro lado como ha destacado una autorizada
doctrina los mismos principios fundamentales contenidos en los artculos 2, 3 y
32 de la Constitucin, junto con razones de justicia sustancial, deben inducir al
intrprete a adoptar una nocin restrictiva del dao no patrimonial, lo que trae
como consecuencia que el derecho a la salud se comprenda entre las situaciones
subjetivas directamente protegidas por el artculo 32 de la Constitucin. El
artculo 2 de la Constitucin no es empleado, entonces, para superar la objecin
de inconstitucionalidad del artculo 2059 del Cdigo Civil, sino, en forma
correcta, para fundamentar jurdicamente el carcter resarcible del dao biolgico,
en virtud del artculo 2043.
Es necesario precisar, sin embargo, que el artculo 2 de la Constitucin
incluso en las interpretaciones ms lcidas, que lo reconocen, al mismo tiempo,
como la ensea de la Constitucin italiana, que elige a la persona como punto
de referencia del ordenamiento, y como un objetivo a proteger de las agresiones
de la vida en sociedad, conlleva una nocin de persona entendida, no tanto como
un sujeto al que se deba garantizar resarcimiento en caso de lesin contra la
integridad fsica, sino ms bien como centro de intereses y titular de derechos en
tanto y en cuanto individuo o miembro de conformaciones sociales que realzan su
figura moral, a la par con su funcin poltica, econmica y social.
Parece singular, entonces, y en sumo grado, la referencia exclusiva al
artculo 2 de la Constitucin, que la Corte Costituzionale emplea para declarar que
se oponan a sta las disposiciones contenidas en las Leyes de ratificacin N.

2
Ibid., p. 176.
841, de 1932, y N. 1832, de 1962, de la Convencin de Varsovia de 1929,
modificada por el Protocolo de La Haya de 1955, atendiendo a que imponan
lmites cuantitativos al resarcimiento del dao derivado de la responsabilidad del
transportista areo (sentencia n. 132, del 6 de mayo de 1985
3
).
En realidad, la Corte Costituzionale recuerda tambin los artculos 3 y 32 de
la Constitucin, pero argumenta, principalmente, sobre la base del artculo 2, para
negar la conformidad de las citadas normas internacionales a los principios del
ordenamiento italiano.
A decir verdad, la referencia al artculo 2 de la Constitucin no es aislada en
esta materia. La Corte Costituzionale se ha ocupado en relacin con lo dispuesto
en el citado artculo 2, justamente del rgimen instaurado con la Ley N. 10 del 9
de enero de 1951, en materia de indemnizaciones por daos causados a las
personas por actos doloso y culposos, pero no de combate, de las fuerzas armadas
aliadas. Segn la tesis expuesta por el juez competente en aquel caso, la referida
ley haba privado de consistencia al derecho al resarcimiento, a causa del cambio
producido en el valor de la moneda, entre el momento de la produccin del dao y
el de su liquidacin, con el resultado de la supresin de la garanta del derecho
inviolable a la integridad fsica de la persona. La cuestin de inconstitucionalidad
iba a declararse infundada en la sentencia n. 46 de 1971, pues la Corte consider
que deba descartarse la violacin del artculo 2 de la Constitucin, porque aqulla
reparacin no despojaba de todo su contenido al derecho al resarcimiento
4
.
En el caso inicialmente recordado, por el contrario, la Corte Costituzionale
parte de la premisa tpica de los argumentos de responsabilidad civil, basada en la
valoracin comparativa de los intereses. En opinin de la Corte, debe tratarse de
una solucin normativa apta para asegurar la composicin equilibrada de los
intereses en juego. En dicho estado de cosas, la limitacin tiene fundamento, por
un lado, en la necesidad de no comprimir indebidamente la esfera de la iniciativa
econmica del transportista, y es explicada, por otro lado, segn criterios que, en
lo relativo a la imputacin de la responsabilidad o a la determinacin de la
consistencia del lmite aludido, comportan idneas y especficas salvaguardias del
derecho que hace valer aquel que sufre el dao.
Desde esta ltima perspectiva, precisamente, es entendible el nfasis de la
Corte en el artculo 2 de la Constitucin, cuando afirma que el rgimen que es
objeto de censura ha dejado de ampararse en las razones que dieron lugar al texto
original de la Convencin de Varsovia, y, por otra parte, no est compensado ni
acompaado por alguna medida de la naturaleza antes recordada, en lo tocante a la
salvaguardia de la pretensin resarcitoria. En los trminos en que est diseada, la
norma que descarta la ntegra reparacin del dao frente a las lesiones corporales
y, lo que es ms, frente a la prdida de la vida humana no cuenta con el amparo
de un ttulo justificativo idneo. La Corte sentencia: es necesario concluir,

3
Publicada en Foro it., 1985, I, c. 1585.
4
Corte Costituzionale, sentencia n. 46, del 16 de marzo de 1971, en Foro it., 1971, I, c. 837.
Sobre este punto, vase: MENGOZZI, en Giur. it., 1971, I, 1, c. 340.
entonces, que dicho rgimen viola la garanta establecida en el artculo 2 de la
Constitucin, para la proteccin inviolable de la persona.
Este pronunciamiento fue sumamente criticado por la doctrina. Los autores
destacaron sus incongruencias en lo que atae a la apreciacin comparativa de los
intereses involucrados, en el plano econmico, as como por las irregularidades
que se manifiestan en el mbito de la regulacin internacional del transporte areo
(cuyos efectos econmicos fueron del todo desatendidos por la Corte). Aqu, sin
embargo, lo ms importante es que se apreciaba que incluso la identificacin de
un derecho al resarcimiento pleno de las vctimas pareca susceptible de ser
comprendido en el mbito de la clusula normativa general contenida en el
artculo 2 de la Constitucin. En otras palabras, no puede sostenerse que del
sistema se deduzca un derecho absoluto e incondicional del damnificado al
resarcimiento frente a todo dao a la persona, ni mucho menos un derecho al
resarcimiento integral de todo el dao padecido, capaz de legitimar la inclusin de
un derecho como ste entre los derechos inviolables del individuo.
Los citados fundamentos de la Corte, que sin duda constituyen la ratio
decidendi de todo el pronunciamiento, habran sido comprensibles si la norma
legal hubieses negado in toto el resarcimiento, porque de ello habra derivado,
aunque indirectamente, un menosprecio hacia la lesin contra la integridad fsica
y contra la vida humana misma
5
. Pero ello no ocurra en el caso examinado. La
cuestin habra sido an ms delicada si la ley ordinaria hubiese legitimado toda
limitacin contractual de la responsabilidad mediante una remisin a la voluntad
libre de las partes. Con ello se habra abierto el paso a la problemtica de la
aplicacin directa de las normas constitucionales en las relaciones contractuales
entre particulares, que es un planteamiento sostenido por parte de la doctrina,
inclusive, pero que hasta hoy ha sido desatendido por la jurisprudencia. Este punto
qued sin resolver, y la solucin adoptada por la Corte dio la impresin de ser
bastante discutible.
Por nuestra parte, opinamos que no es posible razonar en trminos de
criterios de imputacin de la responsabilidad para luego inferir de stos la
inconstitucionalidad de las normas de ratificacin de la Convencin de Varsovia.
Se ha dicho, siempre con tono crtico frente a dicha sentencia de la Corte
Costituzionale, que la regla general, vlida para la responsabilidad contractual y
extracontractual, prev que slo el dao causado injustamente y culposamente
debe ser resarcido por el sujeto culpable. En ausencia de culpa, el dao es
soportado por el damnificado. Es verdad, por cierto [...] que la tendencia moderna
va rumbo hacia una devaluacin del requisito de la culpa, pero ello ocurre en va
de excepcin, y con particulares connotaciones (como la imposicin de un lmite

5
Corte Costituzionale, sentencia n. 88, del 26 de julio de 1979, en Giur. cost., 1979, I, p.
656, la lesin de la salud debe ser comprendida en el mbito del artculo 2043 del Cdigo
Civil, es decir, entre los daos que son resarcibles de todas maneras. En el mismo sentido
se expresa la Corte dAppello de Florencia, en su resolucin del 17 de febrero de 1981, en
ALPA, Il danno biologico, cit., p. 268.
cuantitativo al resarcimiento, precisamente), que no desvirtan, en el nivel de
regla general, el principio no hay responsabilidad si no existe culpa
6
.
Se podra objetar que la tcnica de la imputacin puede facilitar, en su
esencia, la carga de la prueba del damnificado, pero esto no debera ponerse en
contraste con la disposicin constitucional que, en su formacin general, no hace
legtimo un control de los criterios de imputacin labrados por la interpretacin
jurisprudencial.

b) La referencia al artculo 3 de la Constitucin.
El principio de igualdad que se suele invocar genricamente, es decir, sin
distincin entre el primer y segundo prrafos del artculo 3 de la Constitucin es
central en la fundamentacin de los fallos que tratan sobre el dao biolgico.
Desde la primera de las sentencias en este sentido, que han suscitado el
problema de la revisin o sustitucin radical de los antiguos criterios de
valoracin, esta norma constitucional se presenta como un punto de apoyo del
razonamiento, como ratio decidendi que justifica la opcin entre criterios
alternativos. En una sentencia genovesa se precisa, en efecto, que el motivo
fundamental que justifica abandonar la prctica interpretativa (tradicional) [...]
tiene que identificarse en una profunda razn de equidad, que se presenta
clamorosamente con slo considerar lo que ocurre, por regla, sobre la base de esta
norma. Si un mismo dao biolgico (que no incide, por lo tanto, en la capacidad
de trabajo-retribucin respectiva) afecta a dos personas que perciben ingresos
laborales de distinto monto, stas, por el puro hecho de que el dao es definido en
trminos de incapacidad laboral e incorrectamente referido, entonces, a los
ingresos por trabajo correspondientes, recibirn, en caso de paridad de dao, un
tratamiento resarcitorio bien diferente. La falta de equidad de esta situacin es en
tal medida grave y evidente que puede hasta parecer innecesario aadir alguna
consideracin a propsito de la violacin que ella comporta respecto del principio
establecido en el artculo 3 de la Constitucin. Es evidente, adems, que la falta de
equidad que se subraya est bastante arraigada en la prctica misma, la cual,
entonces, no puede ser sino enmendada
7
.
Lo usual es que la norma citada aparezca en correlacin con el artculo 32
de la Constitucin. Esta es una referencia constante y de viva actualidad en la
praxis jurisprudencial genovesa. Para demostrar lo equivocado del mtodo
tradicional de liquidacin, los jueces subrayan: la oposicin de dichas prcticas
jurisprudenciales a lo dispuesto en el artculo 3 de la Constitucin, porque es
evidente e invlido, a la vez, el distinto tratamiento resarcitorio, vinculado con la

6
MEDINA, La dichiarazione di incostituzionalit della limitazione di responsabilit del
vettore aereo internazionale, en Diritto marittimo, 1986, p. 2149.
7
Tribunale de Gnova, sentencia del 25 de mayo de 1974, en ALPA, Il danno biologico, cit.,
pp. 103-104.
aplicacin del sistema, que sigue el criterio del diverso monto del ingreso aun
cuando no se hayan producido disminuciones concretas en el rdito
8
.
Nos hallamos, por lo tanto, en un mbito parcialmente distinto del
enunciado en las otras sentencias de la Corte Costituzionale, porque aqu est en
discusin la forma de empleo de las tcnicas de resarcimiento, es decir, la funcin
judicial misma, que no puede dar lugar a disparidades en el tratamiento. As, pues,
si asociamos esta problemtica con la cuestin discutida por la Corte en materia
de transporte areo, la referencia al artculo 3 en aquel caso habra tenido una
mayor consistencia argumentativa, porque la normativa ordinaria no debera
permitir la procedencia de un tratamiento distinto entre vctimas de todo otro tipo
de accidentes, ni reconocer exclusivamente a ellas la integridad del resarcimiento.
Al decidir acerca de los lmites a la resarcibilidad del dao moral, sin
embargo, la Corte Costituzionale calific como infundada la pretendida violacin
del artculo 3 de la Constitucin sobre la base de la distinta dimensin del
resarcimiento, segn los ingresos y las condiciones econmicas del damnificado,
porque, segn lo expuesto, la lesin contra el derecho a la salud, autnomamente
considerada, puede ser objeto de una reparacin equitativa en el caso planteado,
con prescindencia de todo reflejo de carcter econmico (sentencia del 26 de
julio de 1979). En otras palabras, ya en 1979, la Corte Costituzionale haba
emancipado el derecho a la salud del derecho al resarcimiento del dao moral, y
con tal obiter dictum, dejaba entender que el resarcimiento de esta voz de dao es
meramente eventual y puede ser diversamente recortado por el legislador, y que el
juez tiene el poder de dar a las normas una interpretacin elstica, siempre que
sta se argumente lgicamente.

c) La referencia al artculo 32 de la Constitucin.
Una de las primeras referencias al artculo 32 de la Constitucin se aprecia
ya en la sentencia leading del Tribunale de Gnova, que acabamos de comentar.
La citada norma es entendida como destinada a proteger un bien: el bien
de la salud, considerado de forma omnmoda y, por lo tanto, no perfectamente
idntico, sino superponible, a lo sumo, al bien integridad fsica. Al respecto, los
jueces genoveses
9
observan: en resumen, el problema se reduce a identificar las
normas que protegen determinados bienes, pero para el derecho a la salud y a la
integridad fsica, precisamente, la norma que la tutela est contenida [...] en la
Constitucin, la cual afirma, en su artculo 32 [...] que la salud es un derecho
fundamental del individuo. En consecuencia prosiguen los jueces no pueden
seguir existiendo cuestionamientos sobre la plena y directa naturaleza tutelable de
este derecho, incluso en el mbito del derecho civil.
La argumentacin parte desde un punto muy lejano, pues realiza un paralelo
entre proteccin de la propiedad y proteccin de la persona fsica. En efecto, los

8
Ibid., p. 108.
9
Tribunale de Gnova, sentencia del 20 de octubre de 1975, en ALPA, op. ult. cit., p. 125.
jueces genoveses afirman: es evidente que el instrumento fundamental de tutela
propio del derecho civil o sea, el pago de una suma en dinero, por resultar
funcional para con la institucin fundamental del sistema civilstico el derecho
de propiedad, da la impresin de ser inadecuado para proteger un bien tan
heterogneo (en comparacin con el derecho de propiedad) como lo es un derecho
de la persona. Sin embargo, no parece lgico negar proteccin a este ltimo
derecho sobre la base de la heterogeneidad aqu destacada, especialmente si se
considera que ese mismo instrumento ha sido empleado siempre para proteger
bienes como la tranquilidad del nimo, la paz personal (artculo 2059 del Cdigo
Civil), que son an ms heterogneos.
Como se recordar, luego de la primera incursin del dao a la salud en el
terreno constitucional tuvo lugar un cambio de trayectoria, mediante la sentencia
que reformaba, en grado de apelacin, la sentencia genovesa que antes hemos
calificado como leading
10
. Fue un viraje totalmente anacrnico, si se tiene en
cuenta que la Corte di Cassazione ya haba oleado y sacramentado la aplicabilidad
directa del artculo 32 de la Constitucin en las relaciones entre particulares.
La Corte dAppello genovesa fundamenta de la siguiente manera su parecer
acerca de la incongruencia de tal invocacin normativa: el artculo 32 de la
Constitucin contiene una directriz de carcter general, destinada a proteger la
salud pblica a travs de adecuadas formas de asistencia sanitaria pblica, tal cual
emerge, claramente, de la especfica previsin de atenciones gratuitas para los
indigentes; en efecto, al tomarse como premisa la indubitable naturaleza de
derecho subjetivo que posee el derecho a la integridad psicofsica, es innegable, al
mismo tiempo, que la ley, cuando dispone en materia de derechos o intereses, y
circunscribe, en mayor o menor medida, la esfera de stos, no est restringiendo la
garanta constitucional, sino limitndose a dilucidar el objeto de la garanta en s
misma, es decir, a proponer la regulacin de una determinada relacin, respecto de
la cual la tutela jurisdiccional se mantiene libre y sin perjuicios.
El lector no puede ignorar el hecho de que la Corte dAppello se remite a los
primeros comentarios doctrinales sobre el artculo 32 de la Constitucin, los
cuales se orientaban a circunscribir su alcance, desde la perspectiva de una regla
de carcter genrico que compromete al legislador a realizar reformas en materia
de sanidad, en lugar de fundar, por s propia, una posicin de proteccin, de todas
formas merecedora de aprecio.
Puede resultar interesante destacar cmo se produce esta devaluacin del
dictado constitucional. Para reforzar su argumentacin, la Corte dAppello se
remite a un precedente de la Corte Costituzionale, emitido en relacin con el
ejercicio de los poderes jurisdiccionales en la hiptesis de la reduccin mediante
ley de las mercedes conductivas en los arrendamientos rsticos. El pasaje que
parece ms cercano al razonamiento, y que legitimara, por lo tanto, ante los ojos
de los jueces de segunda instancia, la referencia interna, se formula como sigue:

10
Corte dAppello de Gnova, sentencia del 17 de julio de 1975, en ALPA, op. ult. cit., pp.
119-120.
las normas constitucionales garantizan la libertad e independencia del juez, en el
sentido de someter su actividad a la ley, en forma tal que est llamado a aplicarla
sin interferencia o intervenciones al margen de ella, que puedan incidir en la
formacin de su libre convencimiento, pero la Constitucin no descarta en
absoluto la posibilidad de que el legislador emita normas que, sin incidir en
aquellos principios, tengan validez para regular la actividad de los rganos
jurisdiccionales, al dictar disposiciones que el juez est obligado a aplicar en el
ejercicio de sus funciones
11
. Se trata de un pasaje aparentemente neutro,
empleado por los jueces constitucionales para fines del todo distintos. Como
puede verse, empero, estamos ante un obiter dictum que la Corte dAppello asume
como instrumento lgico discursivo, extrapolndolo del contexto y elevndolo al
nivel de principio general. Realizada esta operacin, lo adapta a la hiptesis
planteada, e induce su consecuencia, en materia de resarcimiento del dao, la cual
se ha destacado precedentemente.
Esta forma de proceder ha suscitado varias crticas. De ella se ha servido
una posterior sentencia del Tribunale de Gnova para escapar de las censuras de la
propia Corte dAppello, y con ello ha enriquecido, entonces, el modelo de
sentencia que hizo su debut un ao antes, con fundamentos capaces de resistir
ulteriores y eventuales censuras de la misma Corte. Ello ha dado lugar a un
interesante debate al interior del sector, que procede, por decirlo as, a pasos
argumentativos.
Era suficiente, sin embargo, invocar la orientacin de la misma Corte di
Cassazione
12
, segn la cual, la salud de la persona, protegida por el artculo 32 de
la Constitucin, no slo constituye un inters de la colectividad o una directriz
programtica para el legislador ordinario; ella representa tambin un derecho
fundamental del individuo, de cuya lesin deriva el derecho al resarcimiento del
dao. As se supera la interpretacin restrictiva del citado artculo 32.
Es conforme con esta ltima interpretacin la sentencia de la Corte
Costituzionale de algunos aos despus
13
, donde se observa que el bien relativo a
la salud es protegido por el artculo 32 de la Constitucin, no slo como inters de
la colectividad, sino tambin, y sobre todo, como un derecho fundamental del
individuo, de forma tal que se configura como un derecho primario y absoluto que
opera tambin, plenamente, en las relaciones entre particulares. No cabe duda que
se le debe comprender entre las posiciones subjetivas directamente protegidas por
la Constitucin, y no parece cuestionable la existencia de un hecho ilcito, con el
consiguiente deber de reparacin, en caso de violacin de tal derecho.
A nuestro parecer, esta ltima premisa resulta ser el punto fundamental de
toda la cuestin. La Corte, en efecto, prosigue en estos trminos: de dicha
calificacin deriva que el carcter indemnizable no puede estar limitado a las

11
Corte Costituzionale, sentencia n. 8 del 27 de febrero de 1962, en Giur. cost., 1962, I, p. 96.
12
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencias n. 796, del 21 de marzo de 1973, y n. 999,
del 9 de abril de 1973, en Foro amm., 1974, I, 1, p. 26, y en Foro it. 1974, I, c. 843.
13
Sentencia n. 88, del 26 de julio de 1979, cit.
consecuencias de la violacin de los accidentes en la aptitud para producir
ingresos, sino que debe comprender, de igual forma, los efectos de la lesin del
derecho, considerado como posicin subjetiva autnoma, independientemente de
toda otra circunstancia o consecuencias. Ello se desprende de la proteccin
primaria que la Constitucin ha previsto para el derecho a la salud, y para todas
las dems posiciones subjetivas con contenido esencialmente no patrimonial,
directamente tuteladas.
Igualmente cauto es el empleo del artculo 32 de la Constitucin en la
segunda sentencia de la Corte di Cassazione sobre el dao biolgico
14
. La primera
nos parece menos importante, porque citaba el artculo 32 per incidens, y se
limitaba a reproducir el dictum de la Corte Costituzionale que se acaba de citar. La
Corte di Cassazione advierte, entonces, que no se puede negar que el artculo 32
de la Constitucin, al reconocer el derecho subjetivo a la salud se limita a resolver
el problema de la identificacin perjudicial a la que se ha hecho referencia, sin
disponer nada sobre los remedios establecidos para la sancin en caso de lesin
contra tal derecho. En consecuencia, aun admitindose que el dao biolgico
puede ser calificado como dao no patrimonial, su carcter resarcible no estara
garantizado por el artculo 2059 del Cdigo Civil, que presupone una disposicin
legal especfica sobre el resarcimiento (como la del artculo 185, 2. prrafo, del
Cdigo Penal) y no respecto del derecho.
A estas alturas, la Corte va ms all y trata de orientar el razonamiento de
los jueces de primera instancia, quienes podran quedar confundidos ante esta
maraa de premisas, dicta y referencias, a veces impropias. Por ello se dice, con
extrema claridad: El camino ms correcto a recorrer es el que parte de una ms
atenta consideracin del alcance preceptivo del artculo 2043 del Cdigo Civil,
que, al plantear el principio del carcter resarcible del dao injusto sin ninguna
otra calificacin (en particular, sin referencia precisa a la naturaleza patrimonial
del dao, en el sentido que concierna necesariamente a los menoscabos del
conjunto de relaciones jurdico-patrimoniales, de carcter real y obligatorio, que
hacen referencia al sujeto) establece en va inmediata el carcter resarcible de los
menoscabos en lo que constituye el valor global de la persona, no slo en su
proyeccin econmica y objetiva, exteriorizada en el patrimonio, sino tambin
subjetiva (biolgica y social) en el sentido anteriormente destacado.
Es fcil subrayar, entonces, que las referencias normativas constituyen el
esqueleto del razonamiento, pero el presupuesto lgico de ste, que constituye el
fundamento del nuevo mtodo, consiste en una nocin ms amplia y rica de
persona, considerada en su valor global. Aqu trasluce, ciertamente, una
interpretacin extensiva del artculo 2 de la Constitucin, pero la norma no es
mencionada de manera explcita.
El artculo 32 de la Constitucin, en conexin con el artculo 41 de sta y
con el artculo 2043 del Cdigo Civil, vuelve a ser el centro del modelo
argumentativo de la Corte di Cassazione, que se manifiesta ampliamente en este

14
Corte di Cassazione, sentencia n. 2396, del 6 de abril de 1983, en ALPA, op. ult. cit., p. 141.
sentido: Puede considerarse [...] afianzado el principio de que el resarcimiento
debido por el responsable de las lesiones ocasionadas a la integridad fsico-
psquica ajena no se circunscribe a las consecuencias perjudiciales que inciden en
la eficiencia laboral o en la capacidad de producir ingresos del sujeto lesionado,
pero se extiende a los efectos negativos generados en el bien primario de la salud,
considerado en cuanto tal, como derecho inviolable del individuo a la plenitud de
la vida fsica y al desenvolvimiento de la propia personalidad moral, intelectual,
cultural, en el grado de intensidad, aun cuando mnima, alcanzable por todo
sujeto. En efecto, en virtud del artculo 2043 del Cdigo Civil, el resarcimiento
procede por todo dao injusto, independientemente de la naturaleza patrimonial
de sus consecuencias perjudiciales; en tal sentido en el marco del sistema
normativo vigente y de la jerarqua de los valores jurdicamente tutelados [y
quin sabe si al afirmar esto los magistrados de segunda instancia tenan en mente
los argumentos de los jueces genoveses], el dao se concretiza, principalmente, en
la lesin de los bienes o de los derechos primarios, en tanto inherentes a la
persona humana (el derecho a la vida, a la integridad fsica, a la reputacin, a la
libertad sexual, a la intimidad, etc.). En este aspecto, la resarcibilidad del dao
biolgico no encuentra obstculos en la formulacin del artculo 2059 del Cdigo
Civil, en virtud del cual, el dao no patrimonial debe ser resarcido slo en los
casos determinados por la ley
15
.
Una curiosa inversin de la jerarqua de las fuentes fluye, en cambio, de la
sentencia n. 1130, del 11 de febrero de 1985, de la Corte di Cassazione
16
, donde
se lee este pasaje: El derecho de todo individuo a su propia integridad psicofsica
est garantizado y tutelado por nuestro ordenamiento jurdico como un derecho
primario y absoluto. Los artculos 581, 582, 590 y 185 del Cdigo Penal, y 2043
del Cdigo Civil, adems de numerosas leyes especiales
17
, buscan prevenir y
reprimir, de distinta forma y con diversa intensidad, los comportamientos dolosos
y culposos de los cuales se derivan perjuicios a la persona, entendida como
entidad psicofsica. Y no se debe olvidar que una norma de nuestra Constitucin
(artculo 32) protege la salud como derecho fundamental del individuo (e inters
de la colectividad) en la plenitud de su contenido, que debe ser salvaguardado en
todo su valor intrnseco.
Pero la citacin marginal de la norma no impide a los jueces afirmar, en un
obiter dictum, un principio de gran importancia para fines prcticos: incluso el
dao injustamente ocasionado a la integridad fsica de un neonato, de un nio, de
un estudiante, de un ama de casa, de un jubilado, de un recluso, de una persona en
recuperacin, de una persona incapaz, de una persona inhabilata para el trabajo, y
as por el estilo, debe ser resarcido, porque constituye un menoscabo contra la
integridad psicofsica del sujeto desde el punto de vista biolgico. As, la
estimacin del dao biolgico en trminos econmicos es puesta al margen de

15
Corte di Cassazione, sentencia del 14 de abril de 1984, en ALPA, op. ult. cit., p. 145.
16
Corte di Cassazione, sentencia del 11 de febrero de 1985, en ALPA, op. ult. cit., p. 152.
17
Leyes N. 615 de 1966, N. 619 de 1976, N. 125 de 1971, N. 833 de 1978, adems de
otras.
la conexin con el rdito percibido o con la potencial adquisicin de los ingresos
laborales por parte del damnificado.
Hoy en da, el panorama de la jurisprudencia contina siendo variado, pero
el cauce por donde el juez conduce sus fundamentos son suficientemente seguros.
Reconocida la nueva categora del dao biolgico, de manera oficial y
definitiva, por la Corte di Cassazione y la Corte Costituzionale, respectivamente,
la citacin del artculo 32 introducido en las mximas de los jueces de segunda
instancia se vuelve constante en la jurisprudencia de jerarqua inferior
18
, y todo
juez de primera instancia enriquece, luego, con ulteriores consideraciones, la
interpretacin de la norma. La Corte dAppello de Cagliari, slo para dar un
ejemplo, observa: el dao a la salud no constituye un dao abstracto e igual para
todos, porque el derecho a la salud no representa un derecho abstractamente igual,
de forma tal que la paridad de lesiones se corresponda con un monto igual de
resarcimiento. El derecho a la salud garantiza el estado psicofsico concreto de
cada uno: atae al inters individual y relativo al mantenimiento del bienestar
psquico y fsico, o bien al restablecimiento de ste. Puesto que la salud de una
persona cambia segn las particulares condiciones orgnicas, de la edad y de los
contingentes acaecimientos de la vida, cobra una distinta importancia en funcin
del tipo de trabajo ejercido y de la vida de relacin; el dao a la salud se determina
atendiendo a todos los elementos individuales, y no puede liquidarse sino de
modo equitativo.
El pasaje citado va ms all de las primeras argumentaciones de los jueces
genoveses, y abre el camino hacia la compleja y ulterior cuestin de los criterios
para la liquidacin del dao biolgico.
Otras veces, para documentar mejor el resultado final del razonamiento, los
jueces de primera instancia prefieren volver a recorrer todo el camino, con el
auxilio de los precedentes de la Corte di Cassazione. Esto es lo que fluye de los
destacables fundamentos de un fallo del Tribunale de Verona, del 4 de marzo de
1986
19
, donde se analiza, una vez ms, toda la jurisprudencia de legitimidad sobre
la materia.
Para terminar, sealaremos la ratio decidendi de otras sentencias de la Corte
Costituzionale
20
. Una de ellas suscit cierta perplejidad por su tono tratadstico y
didasclico; a nosotros, en cambio, nos pareci totalmente excepcional. En su
texto se lee que la Constitucin vigente, al garantizar, principalmente, valores
personales, revela que el artculo 2043 del Cdigo Civil se presenta en especial
correlacin con los preceptos constitucionales (que protegen dichos valores) y,
por lo tanto, debe ser ledo de un modo idealmente idneo como para compensar

18
Vase, por ejemplo: Tribunale de Trieste, sentencia del 24 de julio de 1985; Corte
dAppello de Cagliari, sentencia del 15 de febrero de 1985. Ambos fallos son reproducidos
en ALPA, op. ult. cit., pp. 194, 200.
19
En ALPA, op. ult. cit., p. 210.
20
Corte Costituzionale, sentencia n. 184, del 30 de junio de 1984, en ALPA, op. ult. cit., p.
234.
el sacrificio que los mismos valores experimental a causa del hecho ilcito. El
artculo 2043 del Cdigo Civil, interpretado en correlacin con el artculo 32 de la
Constitucin, se extiende, necesariamente, hasta comprender el resarcimiento, no
slo de los daos patrimoniales en sentido estricto (y con exclusin, por las
razones antes indicadas, los daos morales subjetivos), sino de todos los daos
que, cuando menos potencialmente, obstaculizan las actividades con las cuales se
realiza la persona humana. ste, en todo caso, es el significado innovador ms
profundo de la demanda de resarcimiento autnomo del dao biolgico: una
demanda que porta una implcita, pero ineludible, invitacin a prestar particular
atencin a la norma primaria cuya violacin funda el resarcimiento en virtud del
artculo 2043 del Cdigo Civil, al contenido de la iniuria, a la que hace referencia
esta misma norma, y a la comprensin (ya no limitada, por lo tanto, a la exclusiva
garanta de los bienes patrimoniales) del resarcimiento de la lesin de bienes y
valores personales.
Este ltimo pasaje completa el mosaico, por decirlo as, que se puede
proponer para describir la singular historia del dao biolgico, apreciada como
una representativa bsqueda de aplicacin directa de las normas constitucionales
desde la perspectiva aqu propuesta. Otros realces y comentarios pueden realizarse
en el marco de una exposicin ms detallada, en la cual volveremos a tratar el
tema del dao a la persona.

d) La jurisprudencia de la Corte Costituzionale.
La mayora de pronunciamientos de la Corte Costituzionale en materia de
responsabilidad civil atae a la responsabilidad de los dependientes pblicos y de
la Administracin pblica, y es inherente, entonces, a la aplicacin del artculo 28
de la Constitucin.
En este sector rige la regla de la responsabilidad personal del dependiente
pblico frente al damnificado. El legislador puede modificar este rgimen, y
modelarlo libremente, siempre que se asegure una responsabilidad, y que la
legislacin ordinaria no conlleve una exclusin de sta
21
. La variedad de las
regulaciones depende de las distintas situaciones objetivas y de los intereses
vinculados con ellas
22
.
Adems de la responsabilidad personal, el artculo 28 de la Constitucin no
descarta la responsabilidad directa del Estado y de las personas jurdicas pblicas
por el dao sufrido por el ciudadano
23
. Para la jurisprudencia consolidada de la

21
Corte Costituzionale, sentencia n. 49 del 16 de marzo de 1976, en Giur. it., 1976, I, 1, c.
1054.
22
Corte Costituzionale, sentencia n. 82 del 14 de abril de 1976, en Giur. cost., 1976, p. 469.
En el mismo sentido, vanse: Corte Costituzionale, sentencia del 22 de octubre de 1982, en
la misma revista, 1982, I, p. 1664; Corte Costituzionale, sentencia n. 148 del 3 de junio de
1983, en la misma revista, 1983, I, p. 846.
23
Corte Costituzionale, sentencia n. 88 del 8 de junio de 1963, en Giur. cost., 1963, p. 725.
Corte di Cassazione esta responsabilidad es directa, atendiendo a la relacin
orgnica que liga a los dependientes pblicos con la Administracin
24
.
La responsabilidad de la Administracin pblica incluye, as mismo, los
daos de los cuales no responde el dependiente (por ejemplo, los daos que no
derivan de dolo o culpa grave, sino de culpa media o leve)
25
.
Reviste particular inters para nuestros fines la sentencia sobre cuya base se
ha establecido que no es fundada, atendiendo al citado artculo 28, la cuestin de
legitimidad constitucional
NT
de los artculos 50, n. 1, letra c), 52, 1
er
. prrafo, del
D.P.R. N. 197 del 30 de marzo de 1961 (responsabilidad del transportista
ferroviario por prdida de cosas), en virtud de los cuales, la Administracin, como
regla general, est obligada a abonar por la prdida de las cosas transportadas
imputable a ella, aunque fuera parcial, adems del valor del embalaje, una
indemnizacin correspondiente al valor debidamente comprobado de la cosa
perdida (1
er
. prrafo, letra c), sin superar, en todo caso, las 15,000.00 liras por
cada kilogramo de peso neto faltante. En cambio, cuando la prdida fuera causada
por dolo o culpa grave del transportista, el legitimado puede pretender un
resarcimiento, en el sentido de los artculos 1223 y 1225 del Cdigo Civil
NT1
, de
los daos que pruebe haber sufrido, hasta el lmite del doble de la indemnizacin
mxima antes sealada. En realidad, segn dicha normativa, la responsabilidad de
la Administracin no es negada, sino simplemente regulada y circunscrita dentro
de los lmites que tienen una justificacin racional en las particulares exigencias y
condiciones del transporte ferroviario
26
.
Acaso esta sentencia se presenta en anttesis con otra, ms reciente, relativa
al transporte areo y a la ilegitimidad de las limitaciones de responsabilidad en
este mbito? La respuesta es negativa, porque en el caso examinado la hiptesis
haca referencia al dao a cosas, no a personas. Adems, el transporte ferroviario
se realiza en rgimen de cuasimonopolio, con determinacin de tarifas, incluso
sobre la base de elementos ajenos a los cnones de mercado (y sobre esta cuestin
volveremos ms adelante).
La Corte Costituzionale ha intervenido tambin para dirimir la conformidad
del rgimen de los accidentes de trabajo con los principios constitucionales, as

24
Corte di Cassazione, sentencia n. 31 del 5 de enero de 1979, en Giur. it., 1979, I, 1, c. 954.
25
Corte di Cassazione, Sezioni unite, sentencia n. 1282 del 6 de mayo de 1971, en Foro it.,
1971, I, c. 1476.
NT
Aqu y en los pargrafos precedentes y sucesivos la expresin utilizada es questione di
legittimit costituzionale, en el original. Prefiero la traduccin literal, aunque en nuestro
medio se hable de recurso de inconstitucionalidad.
NT1
Cdigo Civil italiano: 1223. Resarcimiento del dao.- El resarcimiento del dao por el
incumplimiento o por el retraso debe comprender tanto la prdida sufrida por el acreedor
cuanto la ganancia no realizada, siempre que sean su consecuencia inmediata y directa
1225. Previsibilidad del dao.- Si el incumplimiento o el retraso no dependen del dolo del
deudor, el resarcimiento se limita al dao que poda preverse al momento en que surgi la
obligacin.
26
Corte Costituzionale, sentencia n. 90 del 12 de mayo de 1982, en Foro it., 1982, I, c. 1799.
como las responsabilidades consiguientes. La norma invocada es el artculo 38 de
la Constitucin. Al respecto, se ha precisado que no se opone a dicha norma un
sistema mutualista que, al tiempo de garantizar al trabajador una indemnizacin
para toda clase de accidente laboral, libera al empleador, como regla general,
frente a una accin de daos promovida por el accidentado (sentencia n. 134 del
22 de junio de 1971).
Lo anterior no significa que el empleador deje de responder por los hechos
de carcter penal y, por lo tanto, de los efectos patrimoniales y personales de stos
en la esfera de los accidentados. En este punto, en efecto, la Corte Costituzionale
ha aclarado que no es contrario al artculo 32 de la Constitucin lo dispuesto en
los artculos 10, 1
er
. prrafo, y 131 del D.P.R. N. 1124 del 30 de junio de 1965
(texto nico de las disposiciones sobre el seguro obligatorio de accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales) en la parte que exonera al empleador de la
responsabilidad civil contractual frente al trabajador cuando existe un seguro de
accidentes y enfermedades profesionales. En realidad precisa la Corte, ningn
incentivo menor que la adopcin de medidas de precaucin en materia de trabajo
puede derivar de las normas impugnadas, si se repara en que la inobservancia u
omisin de dichas medidas es de por s suficiente como para configurar la
responsabilidad penal del empleador por los eventos lesivos que daan a sus
trabajadores, y que hacen revivir ntegramente, por lo tanto, su responsabilidad
civil, segn los principios generales
27
.
Veamos otro ejemplo. Es particularmente destacable la discusin ante la
Corte Costituzionale sobre el sistema del seguro obligatorio por circulacin de
vehculos. Como es sabido, el artculo 21 de la Ley N. 990 del 24 de diciembre
de 1969 limita la resarcibilidad del dao causado por el vehculo o nave no
identificado atendiendo a los mnimos de invalidez permanente y al ingreso bruto
de trabajo declarado o determinado en el plano tributario. La Corte Costituzionale
consider que dicha norma no se opone a la Constitucin. De todas formas, la
Corte precisa que es cierto que el artculo 32 de la Constitucin tiene como objeto,
principalmente, la proteccin de la integridad fsica, pero que dicha tutela se
realiza en una doble direccin: la de conceder medidas de prevencin y la de
asegurar atenciones gratuitas a los indigentes. En el caso especfico, la norma no
se opone a ninguna de las finalidades de la ley, sino que responde a una
evaluacin discrecional del legislador que, al prever una prestacin de fondo, de
naturaleza indemnizatoria, ha querido condicionarla, entre otras cosas, a la
existencia de un determinado grado de invalidez y a una determinacin rigurosa
del ingreso del damnificado
28
.
El sistema legislativo que regula las relaciones entre la responsabilidad civil
y los seguros es considerado satisfactorio por la Corte, incluso desde el punto de
vista de la funcin reparatoria de la responsabilidad civil. Las limitaciones a la

27
Corte Costituzionale, sentencia n. 134 del 22 de junio de 1971, en Giur. cost., 1971, p.
1549, y en Foro it., 1971, I, c. 1774.
28
Corte Costituzionale, sentencia n. 74 del 26 de mayo de 1981, en Foro it., 1981, I, c. 2645;
y en Giur. cost., 1981, I, p. 698.
cobertura de seguro y las reglas procesales son consideradas, en este marco, como
el fruto de una tcnica legislativa intachable.
Se observa, al respecto, que la introduccin del seguro obligatorio en el
ordenamiento italiano, en virtud de la Ley N. 990 de 1969, es la expresin y el
resultado de un gran movimiento de ideas, estudios y propuestas legislativas,
inspirados por la exigencia de garantizar el resarcimiento del dao a las vctimas
de la circulacin vial; por una exigencia considerada de inters pblico, no slo en
Italia, sino tambin en el extranjero, a tal punto que la obligatoriedad del seguro
haba sido objeto de una afirmacin, con carcter de principio, en la Convencin
internacional de Estrasburgo del 20 de abril de 1959.
Sobre la base de este movimiento de ideas y de la ley que es realizacin de
aqul se constata que el gran desarrollo moderno de un fenmeno como el uso de
los medios motorizados de circulacin representa un instrumento de progreso de
la colectividad en su conjunto, dado el desarrollo del trfico de los conocimientos
y contactos humanos, pero implica tambin, debido a la amplitud del fenmeno
mismo, un riesgo inmanente de carcter general. As, la verdadera finalidad del
nuevo sistema no reside en la salvaguardia del patrimonio del responsable, sino
ms bien, a travs de una distribucin mutualista del riesgo, en la garanta de un
resarcimiento para el damnificado.
Por razones de orden econmico, social y tcnico, que la Corte
Costituzionale omite explicitar, y en lugar de recurrir al seguro contra daos, el
legislador ha preferido servirse del instrumento del seguro de responsabilidad
civil, volvindola obligatoria y aportando algunos correctivos que pese a alterar
parcialmente la fisonoma de stos, son vlidos para garantizar una proteccin
ms plena para la vctima
29
.
Siempre en relacin con el tipo de daos involucrados y con la limitacin de
la responsabilidad, la Corte Costituzionale ha descartado que el artculo 844 del
Cdigo Civil
NT
sea ilegtimo, a pesar de que en caso de inmisiones nocivas dicha
norma brinda tutela slo al propietario, y no al damnificado tout court. Acerca de

29
Corte Costituzionale, sentencia n. 202 del 29 de diciembre de 1981, en Foro it., 1982, I, 1,
y en Giust. cost., 1981, I, 1945, con comentarios de ANZON y BELLOMIA.
NT
Cdigo Civil italiano: 844. Inmisiones.- El propietario de un fundo no puede impedir las
inmisiones de humo o de calor, las emanaciones, los ruidos, las agitaciones violentas y
dems propagaciones derivadas del fundo del vecino, si no superan la tolerabilidad normal,
y teniendo en cuenta, as mismo, la condicin de los lugares.
En la aplicacin de esta norma, la autoridad debe ponderar las exigencias de la produccin
y los intereses del propietario. Puede tener en cuenta, as mismo, la prioridad de un
determinado uso.
En la citada edicin del diccionario de la RAE se reconocen como nicos significados de la
voz inmisin (del latn immissio, accin de echar adentro) los de infusin e
inspiracin. Lo mismo ocurre en la lengua italiana, donde immissione vale como la
accin de immettere, de insertar o introducir. Ello no obstante, el uso generalizado en el
mbito jurdico ha asignado a esta voz el significado de todo acto que influya
(negativamente) en la propiedad ajena. Vase: LOJACONO, voz Immissioni, en Enc. dir.,
XX, Miln, 1970, p. 169.
este punto, la Corte ha decidido que el propietario de un fundo puede requerir,
sobre la base del citado artculo 844, la cesacin de las inmisiones daosas para la
salud, y que la controversia respectiva, por tener que ver con la proteccin de la
incolumidad de la salud, se inserta en la jurisdiccin del juez ordinario, aunque se
determine que las inmisiones han sido provocadas por una actividad desarrollada
en violacin de las leyes de sanidad.
Por tal razn, no se ha considerado fundada, atendiendo a los artculos 2, 3,
9, 2. prrafo, 32, 1
er
. prrafo, 41, 2. y 3
er
. prrafos de la Constitucin, la cuestin
de legitimidad constitucional del artculo 844 del Cdigo Civil. Como se ha
anotado, el objetivo de esta norma es resolver el conflicto entre propietarios de
fundos cercanos por las influencias derivadas de actividades desarrolladas en
cualquiera de aquellos fundos. Por lo tanto, el criterio de tolerabilidad normal
acogido en la norma se refiere exclusivamente al contenido del derecho de
propiedad, y no puede ser empleado para juzgar la licitud de inmisiones que
tambin causen perjuicio a la salud, a cuya proteccin est destinado otro tipo de
normas, de naturaleza preventiva y represiva
30
.

4. El Cdigo Civil.
El sistema de la responsabilidad civil est ntimamente ligado con el Cdigo
Civil. En su artculo 1173, ya citado, el hecho ilcito est sealado como una de
las fuentes de las obligaciones. Por otro lado, la regla fundamental del rgimen
de la responsabilidad por acto ilcito est prevista en el artculo 2043, con una
frmula bastante amplia. En esta norma, como ya vimos, se dispone que todo
hecho doloso o culposo que causa a otro un dao injusto obliga a aquel que ha
cometido el hecho a resarcir el dao.
Ms all de las cuestiones de interpretacin literal y sistemtica de esta
ltima disposicin que hasta hoy son objeto de grandes debates, el significado
inmediato que se puede atribuir a ella es binario. Por un lado, el artculo 2043
seala la exigencia de resarcir los daos (voluntarios, culposos, accidentales)
causados a una persona; por otro lado, advierte con claridad que el ordenamiento
jurdico no contempla expresamente una distincin entre daos susceptibles de
resarcimiento y daos considerados irrelevantes, y, por lo tanto, no resarcibles. El
sistema de responsabilidad civil codificado en Italia en 1942, y fundado en la
norma general del artculo 2043, constituye, en efecto, un sistema en el que todos
los daos, abstractamente considerados, pueden ser materia de reintegracin. La
expresin todo hecho [qualunque fatto], con la cual comienza el artculo, indica,
sin posibilidad de duda, que el legislador ha elegido un sistema abierto, donde no
se pueden efectuar discriminaciones a priori entre hechos daosos que dan lugar a
resarcimiento, y hechos daos en los que las prdidas quedan a cargo de la
vctima. Desde este punto de vista, la opcin del legislador italiano se ubica en el

30
Corte Costituzionale, sentencia n. 247 del 23 de julio de 1974. La cuestin de legitimidad
constitucional fue planteada por el Pretore de Bolonia, mediante resolucin del 18 de mayo
de 1972. Vase: ALPA y BESSONE, Attipicit dellillecito, Miln, 1980, vol. II, cap. II.
extremo opuesto a la del sistema alemn, donde se detalla, en el 823 del BGB, el
elenco de los intereses merecedores de proteccin.
Del anlisis del rgimen de responsabilidad previsto en el Cdigo Civil, y
del examen de lo dispuesto en el artculo 2043, especialmente, se pueden deducir
principios ulteriores: a) a diferencia de la ley moral, la ley civil impone una
sancin al dao, pero no prohbe a los particulares, directamente, el desarrollo de
actividades daosas; b) la sancin consiste en la disposicin de que el dao sea
reparado mediante un resarcimiento pecuniario, o bien con un resarcimiento en
forma especfica (artculo 2058) en los casos permitidos.
La clusula normativa general va de la mano con reglas relativas a hiptesis
especiales de responsabilidad. El origen de estas reglas como ha expuesto una
doctrina riqusima y cuidadosa est vinculado con el del principio general del
neminem laedere, al cual han acompaado siempre. Ellas, es ms, han llegado a
preceder el neminem laedere en algunas hiptesis. En las disertaciones histricas
que se suceden en torno de esta cuestin se ha rendido cuenta de todo ello.
En este punto, consideraremos tales hiptesis desde el punto de vista formal.
Se trata de supuestos tpicos, de los cuales se habla cuando se alude al problema
de la atipicidad del hecho ilcito. Entendida en su sentido comn, esta frmula
seala los casos tpicos de lesiones de intereses bien identificados, en los cuales se
organizan los sistemas que no estn fundados en una clusula normativa general.
La frmula bajo examen no se adapta, por lo tanto, a los artculos 2047 y
siguientes del Cdigo Civil, porque en stas no se trata de las lesiones de derecho
e intereses; se trata, ms bien, de modalidades con las cuales se ha inferido el
dao, o de particulares status que el daador tiene (por ejemplo: incapaz natural,
menor de edad, padre, patrn y comitente, agente de actividades peligrosas,
cuidador, propietario, conductor de vehculos). Son relevantes las circunstancias
en las cuales se verifica el dao (por ejemplo, medios adoptados en la produccin
del dao, deterioro o derrumbe de edificios, circulacin de vehculos, etc.), pero
no es especificado el tipo de dao que se pretende resarcir.
En cuanto tal, el dao es sealado con carcter general. Su carcter no es
precisado, porque para ello se reenva a la nocin general. Lo mismo ocurre
respecto del hecho ilcito realizado por sujetos de los cuales otros deben responder
(incapaces, menores de edad, dependientes, etc.).
Las mismas distinciones en relacin con el status y las modalidades se
pueden aplicar a las dems hiptesis particulares y especiales, pero no tpicas, de
responsabilidad civil que estn contenidas en otros ttulos del Cdigo Civil, o en
las regulaciones de leyes ad hoc.
Alguna duda en el sentido de un carcter tpico de las pretensiones
resarcitorias podra surgir respecto de los derechos de la persona. Los artculos 7
y 10 del Cdigo Civil, por ejemplo, sin perjudicar el resarcimiento de los daos
ocasionados al titular del nombre o de la imagen, parecen configurar hiptesis
tpicas, dada la minuciosidad de las circunstancias consideradas.
Como se sabe, sin embargo, la reciente elaboracin terica de los derechos
de la persona se orienta hacia una clusula normativa general, hacia un derecho
general de la personalidad, cuya lesin, ex artculo 2043 del Cdigo Civil, no
puede quedar comprendida sino en la previsin general de esta norma.
De igual forma, la responsabilidad por actos ilcitos de los administradores
de asociaciones y fundaciones (artculos 18, 22 del Cdigo Civil) representa una
de las hiptesis a clasificar en la categora del supuesto de responsabilidad
derivado de un status.
En el Cdigo Civil, iguales son los casos de responsabilidad del cnyuge de
mala fe al que sea imputable la nulidad del matrimonio (artculo 129bis), que debe
asumir una indemnizacin frente al otro contrayente, incluso en ausencia de
prueba del dao sufrido o de conducta perjudicial para los hijos (artculo 333);
del tutor o del protutor frente al menor por la violacin de los deberes de funcin
(artculo 382); del heredero con beneficio de inventario (dentro de los lmites de la
culpa grave: artculo 491) o del curador de la herencia yaciente (artculo 531); del
ejecutor testamentario responsable de su desempeo frente a los herederos y
legatarios (artculo 709); del vendedor por los vicios daosos (artculo 1494, 2.
Prrafo), o del arrendador por los daos derivados de vicios de la cosa cedida en
arrendamiento (artculo 1578, 2. prrafo); del socio, por actos de competencia
contra la sociedad colectiva (artculo 2301), y en las distintas hiptesis ligadas con
las relaciones societarias (por ejemplo: la responsabilidad de los promotores frente
a los terceros por las obligaciones asumidas en la constitucin de la sociedad, ex
artculo 2338); la falta de veracidad de las comunicaciones brindadas al pblico
para la constitucin de la sociedad (artculo 2339, 1
er
. prrafo, nm. 3); o en el
caso del artculo 2395, referido a la accin individual del socio y del tercero frente
a los administradores de las sociedades annimas.
Tambin en el caso de los daos derivados de la competencia desleal (ex
artculo 2598), es necesario que el daador sea empresario; pero se discute, por
otro lado, si tambin el damnificado tiene que poseer dicho status.
Pertenecen a la categora de las modalidades con las cuales se causa el dao,
las hiptesis previstas en los artculos 833 (actos del propietario en perjuicio de
los dems), 844 (inmisiones), 872 (violacin de normas de edificacin), 890
(fbricas y depsitos nocivos o peligrosos), 909 (desviacin de aguas existentes en
el fundo), 913 (expulsin de aguas empozadas, aunque en este caso se reconoce al
propietario del fundo el derecho a la indemnizacin); 915 (ruptura de cercos o de
barreras), 917 (destruccin de barreras y obstaculizacin del curso de las aguas),
935 (obras realizadas por el propietario del suelo con materiales ajenos, aunque la
responsabilidad se limita a la culpa grave), 936 (obras realizadas por un tercero
con material propio), 937 (obras realizadas por un tercero con material ajeno), 938
(accesin invertida) y 939 (unin y conmixtin, pero slo en caso de culpa grave)
del Cdigo Civil.
La mismo puede anotarse respecto de las acciones en defensa de la
propiedad y de los derechos reales menores, si se les considera como
especificaciones de la clusula normativa general en este sector.
Igual reparticin puede reconocerse en la responsabilidad prevista en leyes
especiales (como ocurre en el dao por productos defectuosos, el dao por
actividades nucleares, el dao espacial, etc.), o para el dao ocasionado por el
sndico de quiebras, por la sociedad auditora, etc. El dao al medio ambiente, en
cambio, podra configurar una hiptesis tpica, si es considerado atendiendo al
tipo de inters lesionado.
Se debe advertir, empero, que esta reparticin se realiza con fines didcticos
y clasificatorios, pero no conlleva ninguna consecuencia en relacin con el
rgimen de la responsabilidad (salvo las excepciones previstas en la legislacin
especial), ni con la calificacin y cuantificacin del dao.
Ello es tan cierto que, en algn caso, una misma hiptesis puede ser
clasificada, a la vez y con toda legitimidad, en una u otra categora (por ejemplo:
el dao por productos puede ser clasificado en el mbito de la responsabilidad del
productor).

5. Los principios generales. Autorresponsabilidad, alterum non laedere
y otras mximas.
En relacin con los principios generales que a menudo son mencionados,
aludidos e invocados por la doctrina y la jurisprudencia, el discurso podra resultar
menos complejo.
Es sabido que esta fuente del derecho ha suscitado muy poco inters en el
transcurso del siglo XX. Es ms, se pueden identificar los perodos en los cuales
tal inters se ha manifestado o cobrado nuevo vigor: alrededor del decenio 1920-
1930, luego en torno del decenio 1940-1950, en paralelo a la nueva codificacin,
y, por ltimo, en tiempos recientes.
Ahora bien, estas premisas merecen algunas precisiones en el campo de
observacin de la responsabilidad civil.
Lo ms importante es realizar un inventario. En ste tienen un espacio las
mximas tradicionales y las nuevas frmulas, las cuales, por lo dems, han sido
deducidas de las normas escritas (del Cdigo Civil). Si se consideran, a manera de
ejemplo, algunos de estos principios, es posible rendir cuenta de su relevancia
prctica.
a) La jurisprudencia pone en evidencia, in primis, el principio de la
autorresponsabilidad, que en otros ordenamientos se expresa en trminos de
asuncin del riesgo.
El principio comporta una doble evolucin: la imputacin de un acto o
comportamiento (con sus consecuencias) a un sujeto, y el cotejo entre dicho acto o
comportamiento con la norma. Si existe disconformidad, las consecuencias del
acto sern imputadas al sujeto, con los deberes que de ello se derivan (reparacin,
sustitucin). Formulado en estos trminos, el principio es bastante genrico, y
puede resumirse en la necesidad (jurdica) de experimentar los efectos del acto
propio realizado o de la omisin
31
.
Autorresponsabilidad significa, entonces, asuncin frente a los terceros de
las consecuencias de los actos o comportamientos propios, pero tambin frente a
uno mismo (consecuencias daosas para el patrimonio propio, prdida de un
derecho, de una accin, de una facultad). Segn la doctrina, este principio se basa
en la culpa y tiene como fundamento una serie de normas del Cdigo Civil
(adems del artculo 2043, son de citar el 1227, para la concurrencia de culpas, y
el 1338, para el conocimiento de la invalidez del acto celebrado, etc.).
En la misma lnea de pensamiento se habla de autorresponsabilidad en los
casos en que la vctima acepta sufrir el dao (volenti non fit iniuria).
Una gran aplicacin de este principio tiene lugar en el common law
estadounidense, donde se distinguen seis tipos de assumption of risk, a saber:
express, subjectively consensual, objectively consensual, by consent to conduct or
condition, associational e imposed. En todos estos supuestos, la expresin
autorresponsabilidad significa, esencialmente, la conciencia de estar sufriendo
un dao, en lugar de ocasionar voluntariamente un dao a terceros
32
.
En el ordenamiento francs se ha debatido sobre este problema,
principalmente, en el mbito de la responsabilidad del enfermo mental
33
.
El principio analizado interfiere con el de la reduccin o exclusin del
resarcimiento en caso de concurrencia de culpa del damnificado. Esto ocurre,
especialmente, en el common law ingls, donde la asuncin del riesgo se examina
en forma restrictiva, y sale de los confines de la concurrencia de culpas
34
.
Que uno acta a propio riesgo (every man acts at his peril) es un principio
que se remonta a decir de algunos hasta pocas primitivas, en las cuales an no
se haba teorizado el principio (que se considera ms til) de la culpa. Segn
otros, se trata de un principio carente de sentido, porque expresa simplemente la
posibilidad de experimentar las consecuencias de las acciones propias, y porque,
en general, todo dao provocado debe ser resarcido. El problema est ligado con
la llamada responsabilidad causal, sobre la cual retornaremos ms adelante.
b) Neminem laedere o, ms correctamente, alterum non laedere. ste es
el principio ms citado, y hasta podra decirse que de manera abusiva. En l se
resume la clusula normativa general del artculo 2043 del Cdigo Civil, y se
indica tanto una regla de comportamiento cuanto un precepto que conlleva una
sancin. En las fuentes tambin se deducen de este principio las directrices de las
dos perspectivas fundamentales de la evolucin moderna de la responsabilidad

31
PUGLIATTI, voz Autorresponsabilit, en Enc. dir., vol. IV, Miln, 1959, p. 457.
32
KEETON, Assumption of Risk in Product Liability Cases, en California Law Review,
1961, vol. 22, p. 122.
33
VINEY, La responsabilit civile, Pars, 1988, pp. 688 y ss.
34
Vase el dictum del Master of the Rolls, lord Denning, esta vez en Nettelship v. Weston, en
Q.B., 1971, 2, pp. 697-701.
civil: la lesin de intereses dignos de aprecio, la identificacin de los criterios de
imputacin.
El anlisis de los usos del principio del neminem laedere nos permite
descubrir un espacio fascinante.
Puede parecer curioso que en los fundamentos de las sentencias sobre el
dao biolgico no se realice, si no es raramente, una referencia al principio del
neminem laedere. Esto se debe, quizs, a dos razones concurrentes: en primer
lugar, a que el principio est contenido en la disposicin del artculo 2043 del
Cdigo Civil, y no asume, por lo tanto, un valor innovador ni interpretativo de lo
que ya est establecido, pues su significado est ntegramente reproducido en la
norma citada; en segundo lugar, el recurso a este principio tiene difusin en los
fundamentos (aunque cada vez con menor frecuencia) slo en los casos en que el
dao deriva de la lesin de un inters que tenga en discusin su calificacin
jurdica y naturaleza tutelable en el ordenamiento. Como es obvio, esta cuestin
no entra en juego cuando estn involucrados los valores de la persona, su salud e
integridad fsica, ampliamente reconocidos, y hasta enfatizados, como ya vimos.
En consecuencia, el discurso se dilata, porque es necesario sobrepasar los
confines del dao inferido a la persona.
En lo que atae al primer aspecto, hay que comenzar efectuando ciertas
precisiones. Ante todo, no existe una relacin biunvoca entre el principio del
alterum non laedere y la disposicin del artculo 2043 del Cdigo Civil. La razn,
como lo explica la ilustre doctrina que ha estudiado el tema, es que el principio
tiene un significado ms amplio, y comprende, entonces, el precepto de abstenerse
de violar derechos o intereses ya protegidos por otras normas, o an no protegidos
expresamente, pero que son, sin embargo, jurdicamente relevantes. El principio
tambin opera, en cambio, en sectores donde el recurso al artculo 2043 no estara
justificado, porque ya cuentan con referencias normativas directas, tal como
ocurre en la hiptesis de peligro de lesin (artculo 1172), de molestia (artculo
1170), de accin negatoria (artculo 949), o de oposicin al ejercicio de derechos
(artculo 1079). Operara tambin en los casos de abuso del derecho y de actos
perjudiciales del propietario (artculo 833). Por el contrario, se debe constatar una
perfecta coincidencia cuando la lesin no consiste en el mero peligro o molestia,
sino que configura un dao contra un valor que el ordenamiento considera
jurdicamente relevante. El dilema, entonces, es si se est en presencia de un
principio que en materia de responsabilidad civil es superfluo, porque ya est
contenido en la norma ordinaria, o si es superfluo en tanto mera abstraccin
doctrinal (segn la opinin de Domenico Rubino), o bien por ser una mera sntesis
terminolgica (segn el parecer de Luigi Mengoni).
El criterio de Salvatore Pugliatti
35
es eclctico. A pesar de tomar partido por
el rigor expresado por la tesis de Mengoni, l no quiere subestimar el valor de la
tradicin. Si se asumiera que la frmula todava se usa en el plano lingstico, y

35
PUGLIATTI, voz Alterum non laedere, en Enc. dir., vol. II, Miln, 1958.
que se hace un empleo razonable de ella, que no resulta ser un mero oropel, se
derivara la consecuencia de que la decisin conveniente es tomar nota de su
empleo, en lugar de desincentivar ste.
Esta problemtica se reproduce, aunque no se haga mencin del principio,
en una sentencia de la Corte Costituzionale
36
donde se precisa que el artculo
2043 del Cdigo Civil es una suerte de norma en blanco: si bien en el mismo
artculo est expresamente y claramente indicada la obligacin resarcitoria que es
consecuencia del hecho doloso o culposo, no estn identificados, en cambio, los
bienes jurdicos cuya lesin se prohbe. La ilicitud objetiva del hecho, que
condiciona el surgimiento de la obligacin resarcitoria, se indica, nicamente, a
travs de la injusticia del dao producido por el hecho ilcito. Casi a principios del
siglo XX se afirm (en una observacin referida al artculo 1151 del Cdigo Civil
italiano de 1865, pero que es igualmente vlida, como es obvio, para el artculo
2043 del Cdigo vigente) que la norma examinada contena una norma jurdica
secundaria, cuya aplicacin supone la existencia de una norma jurdica primaria,
porque no hace otra cosa que precisar las consecuencias de la iniuria, del acto
contra ius, es decir, de la violacin de la norma de derecho objetivo.
Aun cuando no invocado, el principio opera de todas maneras, porque
normalmente se manifiesta en la dualidad de requisitos (non iure y contra ius) que
se deben verificar en la lesin inferida. Aqu no viene al caso retomar la hoy
superada diatriba en torno de la calificacin del artculo 2043 del Cdigo Civil
como norma secundaria. Atengmonos al propsito inicialmente enunciado.
De una sinttica consulta realizada a travs del Ufficio Massimario de la
Corte di Cassazione
NT
, resulta que la expresin neminem laedere (que predomina
en el uso lingstico, por encima de la de Ulpiano, ms correcta, de alterum non
laedere) se ha empleado en casi ochenta sentencias durante el perodo 1977-1987.
En el perodo 1977-1981, las mximas jurisprudenciales en las cuales se
hace referencia a la expresin son casi treinta. stas parecen ser repetitivas y
estandarizadas, pero se trata de una mera apariencia.
Si se analiza con ms detenimiento, es posible comprender qu es lo que se
esconde detrs de tales mximas.
Detengmonos, en primer lugar, en los trminos que acompaan a la
expresin neminem laedere.
De dichos trminos, en efecto, se puede inferir la perspectiva o, por decirlo
as, las modalidades de uso con las cuales el intrprete se dispone a emplear la
frmula. Los ms difundidos son principio o precepto, en ambos casos unidos
al adjetivo general, o con el reconocimiento de su papel de norma primaria y
fundamental. Para no simplificar en demasa las cosas, ello parece contradictorio

36
La ya citada sentencia n. 184, del 30 de junio de 1986, en ALPA, Il danno biologico, cit., p.
228.
NT
Se refiere a la base de datos oficial de la Corte di Cassazione, donde comparecen,
ordenadas, las mximas jurisprudenciales de los fallos.
con el criterio que limita el artculo 2043 del Cdigo Civil al papel de una norma
meramente secundaria. Por qu se dice norma primaria y general? Acaso se
pretende destacar que en el ordenamiento italiano todava existe un principio
semejante, y que ste pertenece al elenco de los principios generales a los cuales
se hace referencia en el artculo 12 de las disposiciones preliminares
NT1
del
Cdigo Civil (aunque esta invocacin normativa jams se presente en los casos
examinados); un principio de carcter general y que, dada su naturaleza, se
aplicara a todos los casos, y en la evaluacin de todo comportamiento?
Si as fuera, la teora de las fuentes, y la jerarqua de los criterios normativos
de interpretacin seran aplicadas de una manera correcta; y este examen de las
mximas jurisprudenciales brindara una confirmacin de ello.
Pero la sagacidad del elaborador de los resmenes de las sentencias que
constan en el Massimario, o quizs el uso de los trminos y su contenido lxico
traicionan toda otra intuicin y, por lo tanto, un significado y un papel del
denominado principio general de neminem laedere bastante distinto. Hay casos en
los cuales el adjetivo general se transforma en genrico (con una connotacin
inevitablemente desvalorizadora, que contrapone el principio genrico, ni ms
ni menos, a deberes especficos impuestos por la ley, por normas reglamentarias o
por prcticas tcnicas).
Existen, adems, casos en los cuales el principio es formulado en trminos
de deber: deber general o deber jurdico primario de realizar un determinado
comportamiento.
La expresin se caracterizara, entonces, por indicar lmites, derechos,
obstculos al libre comportamiento del agente; lmites destinados, precisamente, a
evitar toda lesin.
Verifiquemos, sin embargo, cmo se ha especificado este comportamiento
que se considera imperioso.
No se trata de un comportamiento que un sujeto cualquiera tenga que
desarrollar de todas formas. El precepto es conducido al rea de operatividad del
artculo 2043 del Cdigo Civil; para poder ser aplicado, entonces, debe hacer
referencia a contactos sociales que sean ajenos a toda relacin negocial o a toda
relacin regulada por normas distintas del artculo 2043. Es un precepto general,
entonces, pero que no se extiende a todos los sectores del ordenamiento. Esto es lo
que se expresa en una mxima jurisprudencial como la siguiente: la demanda de
resarcimiento de daos propuesta por una parte que, por resolucin del juez, haya
tenido que suspender una construccin, como consecuencia de un interdicto de
obra nueva promovido contra ella, no se examina sobre la base del principio del

NT1
Preleggi, en el original. As es como se llama en el derecho italiano a las disposiciones que
preceden el texto del Cdigo Civil. En Per preferimos una expresin mecnicamente
trasplantada a nuestra cultura: ttulo preliminar. Pero quien conoce otras experiencias
sabe que el ttulo preliminar del Cdigo Civil peruano no tiene, ni por asomo, aquel valor
constitucional que determin su inclusin en las primeras codificaciones europeas, sobre
todo en las de influencia francesa.
neminem laedere, dictado en el artculo 2043, sino a la luz del 2. prrafo del
artculo 96 del Cdigo Procesal Civil, donde se impone al agente, por los juicios
ejecutivos o cautelares promovidos sin fundamento legtimo, una responsabilidad,
aun cuando fuera a ttulo de culpa leve, atendiendo a que tales juicios, por su
naturaleza, proyectan sus efectos fuera del mbito de la relacin procesal. En otra
mxima jurisprudencial se lee: la Administracin pblica tambin est sujeta al
principio general sancionado en el artculo 1337 del Cdigo Civil, que extiende su
rgimen a todas las personas privadas y pblicas que inician tratos preliminares
para la estipulacin de negocios iure privatorum, y que estn obligadas a observar
el deber primario del neminem laedere, caracterizado, en este caso, como deberes
de correccin, lealtad y buena fe. En la realizacin de esta investigacin, el juez
ordinario no debe determinar si el ente pblico se ha comportado como un
correcto administrador en la esfera interna de sus decisiones; lo que debe evaluar
son las modalidades de las manifestaciones exteriores consiguientes, pues stas
van a incidir en las expectativas, en la confianza y en las determinaciones conexas
de los particulares; el fin de ello, entonces, es dilucidar si la Administracin
pblica se ha comportado como un contratante correcto
37
.
Parecera producirse una contradiccin con todo lo anteriormente dicho.
Aqu nos encontramos en el campo negocial. Como se sabe, sin embargo, la
jurisprudencia italiana aprecia la responsabilidad nacida en las tratativas como una
responsabilidad extracontractual. Las mximas jurisprudenciales recopiladas
contienen distintos argumentos al respecto. El juez, empero, no queda eximido de
sealar de forma explcita que en materia de transporte de personas a ttulo
oneroso o gratuito la accin de resarcimiento del dao por responsabilidad
contractual y la accin por responsabilidad extracontractual que se reconocen y
quedan libradas a la decisin del damnificado (la primera por el incumplimiento
de las obligaciones del contrato de transporte, y la segunda por la violacin del
precepto del neminem laedere), son totalmente distintas, al ser diferentes los
derechos en relacin con los cuales se prevn tales acciones, y por estar cada una
de ellas regulada por sus propias normas jurdicas, y por regmenes autnomos,
que requieren investigaciones sobre elementos fcticos diversos, sea en lo tocante
a la determinacin de los daos, sea en lo que atae a la prueba; por lo tanto, si el
damnificado interpone la demanda de resarcimiento del dao ex contractu, no
puede pretender hacer valer la responsabilidad extracontractual recin en el juicio
de casacin.
Estamos ante una reparticin precisa de reas de aplicacin, por lo tanto, y
ante una negacin de la relevancia del principio en el campo contractual.
Es sta la conclusin definitiva? De ningn modo. En jurisprudencia es
recurrente la mxima jurisprudencial segn la cual la mera estipulacin de un
negocio en forma invlida no configura un acto ilcito, y no es contraria, de por s,
al principio del neminem laedere; por consiguiente, no hace surgir en la otra parte
el derecho al resarcimiento del dao, sino hasta el momento en que se demuestra

37
Corte di Cassazione, sentencia n. 3387 del 14 de noviembre de 1972.
que el negocio fue realizado con la voluntad especfica o al menos con la
previsin de ocasionar un dao de este tipo a la contraparte. Se trata, sin embargo
de un parecer excepcional.
Actualmente, se presenta una identidad sustancial entre el neminem laedere
y el precepto contenido en el artculo 2043 del Cdigo Civil. Tambin los usos
lingsticos se oponen a esta conclusin, porque en las sentencias se leen frases
como las siguientes: neminem laedere, al que se refiere el artculo 2043 del
Cdigo Civil, o precepto del neminem laedere del artculo 2043 del Cdigo
Civil, et similia.
Pero volvamos a las tcnicas de comportamiento previstas por el precepto
general.
En las mximas jurisprudenciales se advierte que dicho principio tiene una
importancia fundamental: el precepto del neminem laedere no impone el deber de
proveer al incremento del patrimonio ajeno, sino slo el deber de no empobrecer
tal patrimonio.
Esta previsin sirve al intrprete para negar la responsabilidad de los bancos
por omisin de identificacin del enajenante de ttulos de la deuda pblica al
portador, sustrados a su legtimo poseedor.
Se advierte, adems, que el principio del neminem laedere no implica, en
cuanto tal, un deber general e incondicional de esforzarse para proteger los
derechos de los terceros expuestos a peligros, dependiendo de factores causales
surgidos y desarrollados fuera de la propia esfera del sujeto al que se imputa la
omisin; para efectos de la responsabilidad por daos no basta, por lo tanto, una
genrica caracterstica de contrariedad a lo que se deba hacer o de reprobacin; se
requiere, ms bien, una identificacin precisa, por cuenta de dicho sujeto, de un
deber jurdico propiamente dicho de impedir el evento lamentado (sobre la base
del artculo 40, 2. prrafo, del Cdigo Penal); este deber, que tiene que
determinarse caso por caso, puede derivar directamente de la norma, o bien de una
situacin especfica en la cual el sujeto llamado a responder de la lesin, por no
haberla impedido, hubiese estado obligado a realizar una determinada actividad en
proteccin, justamente, del inters lesionado. Tambin se considera que el
concesionario de una autopista no tiene un deber especfico de cercar el camino
para impedir el acceso a ella de animales en libertad, y este deber tampoco deriva
del principio del neminem laedere, el cual no implica, de por s, el deber de
intervenir activamente, mediante un determinado comportamiento no previsto en
ninguna norma jurdica, sino que se agota en el deber de someter la propia
conducta a las reglas fundamentales y elementales de cautela y prudencia, en
forma tal que no se perjudiquen los derechos ajenos; as, el concesionario en
mencin no responde del dao derivado a un usuario durante la circulacin como
consecuencia de la presencia en la pista de un animal en libertad
38
.

38
Corte di Cassazione, sentencia n. 4417 del 15 de octubre de 1977, en Giur. it., 1978, I, 1, c.
13.
Tambin en este caso se trata de una precisin importante, porque marca un
deslinde fundamental entre comportamiento comisivo y comportamiento omisivo,
y considera este ltimo como una base idnea de responsabilidad slo en casos
excepcionales. Las razones histricas de este principio que son ideolgicas,
adems, han sido objeto de investigacin en la doctrina estadounidense, y sern
descritas ms adelante.
Hasta este punto, frente la hoy reconocida identidad del principio analizado
con el artculo 2043 del Cdigo Civil, podramos sealar que estamos satisfechos
con los resultados, y que arribamos, expresamente, a la conclusin de que existe
una perfecta coincidencia del neminem laedere con la citada norma, pues est
adecuadamente formulado como precepto del derecho positivo.
Ocurre, sin embargo, que el breve anlisis efectuado confirma tambin que
el principio no slo est destinado a operar en las relaciones entre particulares,
sino tambin en las relaciones entre particulares y la Administracin pblica. Y
cuando causa daos a terceros, la Administracin pblica se ubica junto a stos,
en el mismo plano privatstico (sin perjuicios de los privilegios que se detallarn
en su momento). Es lcito dilucidar, entonces, si el precepto del neminem laedere
es totalmente intil, o si el papel que cumple es importante, porque las mximas
jurisprudenciales, como estn formuladas, jams indican explcitamente que el
artculo 2043 del Cdigo Civil se aplique tambin a la Administracin pblica.
Las mximas se sustentan en una perspectiva ms amplia, que excede de los
confines de la norma, en la cual el neminem laedere se convierte en criterio de
apreciacin del comportamiento de la Administracin pblica, sobre la base de la
discrecionalidad tcnica. Y es en este punto donde el neminem laedere readquiere
toda su dimensin, y deviene una norma efectiva de comportamiento del sujeto
pblico.
El principio se transforma, en consecuencia, en un lmite externo a la
discrecionalidad de la Administracin pblica. Y as lo establece la Corte di
Cassazione en materia, por ejemplo, de servicios de utilidad pblica: la
discrecionalidad de la Administracin pblica tiene su lmite externo en la
observancia del precepto del neminem laedere, que le impone mantener las calles
en condiciones tales que no derive para los usuarios que confan,
razonablemente, en el estado aparentemente transitable de las calles una
situacin real diversa, que constituya un peligro oculto (como baches o
irregularidades), ya sea por el carcter objetivo de su no visibilidad, o por el
carcter subjetivo de la no previsibilidad
39
.
El principio queda especificado en estos trminos: l es vlido para los
terceros y para los dependientes de la Administracin pblica
40
, y se concreta en
la adopcin de precauciones normales
41
. El neminem laedere se presenta,

39
Corte di Cassazione, sentencia n. 3143 del 13 de julio de 1977.
40
Corte di Cassazione, sentencia n. 4837 del 10 de noviembre de 1977.
41
Corte di Cassazione, sentencia n. 5337, del 9 de diciembre de 1977, en Foro it., 1978, I, c.
260.
entonces, como una regla integradora de otras, que plantean lmites, a su vez, al
accionar de la Administracin. Ello fluye, precisamente, de esta mxima: la
discrecionalidad de la Administracin pblica, en relacin con los criterios y los
medios relativos a la ejecucin y manutencin de la obra pblica, tiene un lmite
en el deber de apreciar en la actividad especfica no slo las normas legales y
reglamentarias, sino tambin las normas tcnicas y de prudencia comn, en
especial, la norma primaria y fundamental del neminem laedere, para evitar que
deriven daos para los derechos de los particulares, como el derecho a la vida, a la
incolumidad, al patrimonio.
En ocasiones, neminem laedere significa deber de vigilancia, proteccin de
la incolumidad de los ciudadanos, proteccin de la integridad del patrimonio de
los mismos. Ello no implica como saben quienes leen con cuidado las mximas
jurisprudenciales y sus respectivos fundamentos que la Administracin pueda,
luego, ser condenada por haber efectuado un comportamiento omisivo de tal
proteccin; ello sucede porque junto con el neminem laedere se aplica, de manera
ms o menos oculta, el principio del fin de la norma violada, que impide, segn
el criterio tradicional, la imputacin a la Administracin pblica de los daos que
el ciudadano ha sufrido por la violacin de normas de accin (que son distintas de
las normas de relacin). Queda a salvo, entonces, esta distincin, y no se perjudica
la nueva remisin a lo dispuesto en el artculo 2043 del Cdigo Civil, que deviene,
ahora, copia inexacta del mejor delineado neminem laedere, como resulta de esta
mxima: el ejercicio por parte de una municipalidad del poder discrecional de
elegir en la construccin o modificacin de una calle que forma parte de su
circunscripcin el criterio tcnico que ella repute ms idneo, es ciertamente
incuestionable para el juez ordinario, pero tiene un lmite en el deber general del
neminem laedere, a cuya observancia tambin est obligado el ente pblico en el
desenvolvimiento de su actividad administrativa. Por lo tanto, en el caso en que la
ejecucin de la obra lesione derechos subjetivos (no sujetos a condicin) de los
particulares, el ente se encuentra obligado, en virtud del artculo 2043 del Cdigo
Civil, a resarcir el dao ocasionado (que, en el caso concreto, fue consecuencia de
la falta de adopcin de medidas aptas para impedir la inundacin del fundo
confinante con la calle de las aguas de la lluvia empozadas en ella)
42
.
c) Slo para mencionar de forma rpida los dems principios que habrn
de describirse puntualmente, son de tener en cuenta los que siguen:
No hay responsabilidad si no existe culpa.
Cuis commoda eius et incommoda.
Causalidad y reparacin del dao, aunque fuera imprevisible.
Deber de mitigar el dao.
Reduccin del dao en caso de concurrencia de culpas.
Compensatio lucri cum damno.

42
Corte di Cassazione, sentencia n. 2156, del 28 de mayo de 1975.
Nemo potest locupletari cum aliena iactura.
Solidaridad y graduacin de la culpa.
Patrimonialidad del dao.
Con un anlisis, aunque resumido, de las dems experiencias de Europa
continental, podemos apreciar una coincidencia casi perfecta sobre la base de los
principios en los distintos sistemas jurdicos.
Cierto es que en la experiencia alemana el texto del BGB presenta
diferencias y anomalas, sobre todo en lo que atae a los bienes protegidos. La
elaboracin doctrinal y la prctica, empero, han acercado esta experiencia, en gran
medida, a su similar italiana (tal como se ver ms adelante).

6. La responsabilidad de la persona fsica y la responsabilidad de las
entidades.
Las reglas de la responsabilidad civil estn escritas como si solamente se
refirieran a los individuos; pero la expresin pronominal indefinida todo aquel
que tambin comprende a las personas jurdicas.
La responsabilidad de las personas jurdicas regulares o de hecho hace
evidente la ausencia de un principio en otros tiempos imperante: el carcter
personal de la responsabilidad (societas delinquere non potest). El rgimen del
Cdigo Civil y la elaboracin doctrinal y jurisprudencial ordinaria asumen las
nociones y los conceptos inherentes a la responsabilidad como si ellos estuvieran
vinculados con una actividad relativa a la persona fsica, y a las consecuencias
que una persona fsica puede soportar. Ello se justifica por razones de fidelidad a
la realidad porque, en nmeros, los daos causales son atribuibles con mayor
frecuencia a personas fsicas; pero tambin entran a tallar razones histricas, ya
que la responsabilidad civil es normalmente individual y personal. Por largo
tiempo, entonces, ha primado la citada mxima societas delinquere non potest.
Como es obvio, tambin la persona colectiva, el mero grupo ocasional, las
personas jurdicas de hecho, las asociaciones reconocidas, las fundaciones, las
sociedades de personas, las sociedades dotadas de personalidad jurdica, pueden
realizar actos ilcitos, y deben, por lo tanto, soportar sus consecuencias, y asumir y
satisfacer las obligaciones resarcitorias derivadas de ellos.
Desde esta perspectiva, es necesario distinguir varias hiptesis y situaciones.
Se requiere determinar, principalmente, si la entidad (al margen de su naturaleza
jurdica, por el momento) responde en cuanto tal. La solucin a esta interrogante
es inmediata: la persona jurdica responde directamente de los actos ilcitos
realizados por las personas fsicas que hayan actuado en su nombre y por cuenta
suya. Las personas fsicas, en efecto, son rganos de la entidad, y sobre la base
de su relacin orgnica, justamente, todo acto de ellas, realizado con la cualidad
que ostentan, se imputa directamente a la persona jurdica.
La persona jurdica responde, entonces, en virtud del artculo 2049 del
Cdigo Civil, por los hechos de sus dependientes. Responde segn el artculo
2043, en cambio, por las actividades daosas de sus rganos. Como es obvio, la
relacin orgnica no debe confundirse con el mandato, el cual presupone siempre
la ajenidad de la relacin
43
.
a) En lo que concierne a las asociaciones no reconocidas, el artculo 38
del Cdigo Civil no distingue en relacin con la naturaleza de las obligaciones de
las cuales responden los que actan en nombre y por cuenta de la asociacin. El
damnificado podr, entonces, dirigirse directamente contra la asociacin y contra
aquellos que hubieren actuado (ilcitamente) por cuenta de sta. El fondo comn
responde por los deberes frente a los terceros
44
. Existir, por lo tanto, una
responsabilidad solidaria hasta la satisfaccin, integral del damnificado
45
. Nada de
ello perjudica las relaciones internas entre el grupo y los agentes.
Se discute sobre si los administradores, en cuanto tales, deben responder en
todos los casos por el dao
46
, o si slo deben hacerlo aquellos que han cometido
materialmente el acto ilcito. Si se presta atencin a la ratio del artculo 38 del
Cdigo Civil y a la naturaleza de la relacin orgnica, la segunda alternativa
parece ser la ms convincente. Pero quien sostiene esta tesis
47
, con carcter
general, efecta luego una excepcin para los actos ilcitos, y considera que se
puede deducir directamente, ex artculo 2043 del Cdigo Civil, la responsabilidad
de los administradores.
Tambin se discute en torno de la posibilidad de pretender una excusin
preventiva del fondo comn. La respuesta, por lo general, es negativa.
En el caso de los comits de hecho responden aquellos que componen stos,
y en virtud del artculo 41 del Cdigo Civil. Es indiferente la determinacin de sus
cualidades o de la persona que haya actuado efectivamente
48
.
b) Si se trata de sociedades de personas, el artculo 2267 del Cdigo
Civil impone las obligaciones sociales a la sociedad y a cada uno de los socios
(que responden personalmente y solidariamente entre ellos), sin perjuicio de los

43
A favor de la tesis que aqu se acoge, vase, por todos: GALGANO, Delle persone
giuridiche, Bolonia y Roma, 1969, p. 266. En contra: MINERVINI, Amministratori di
societ per azioni, Miln, 1956, p. 373, quien considera que la persona jurdica responde
en virtud del artculo 2049 del Cdigo Civil. Para un resumen del debate doctrinal, vase
ARATO, en ALPA y BESSONE, La responsabilit civile, cit., vol. III, pp. 400 y ss.
44
Corte di Cassazione, sentencia n. 1037 del 29 de marzo de 1969, en Giur. it., 1969, I, c.
2024.
45
Tribunale de Brescia, sentencia del 25 de marzo de 1970, en Giur. it., 1970, I, 2, c. 567;
Corte di Cassazione, sentencia n. 5579 del 10 de diciembre de 1961; Corte di Cassazione,
sentencia n. 1655, del 26 de febrero de 1985, en Foro it., 1985, I, c. 2672, con comentario
de ARBORE.
46
En tal sentido, GALGANO, op. cit., p. 237.
47
BASILE, Gli enti di fatto, en Trattato di diritto privato dirigido por Rescigno, cit., vol. II,
1982, p. 331.
48
Corte di Cassazione, sentencia n. 134 del 12 de enero de 1982, en Foro it., 1982, c. 385.
privilegios del beneficium excussionis
49
. Como es obvio, es necesario que el acto
ilcito cometido por uno de los socios, y del cual tambin son responsables los
otros, adems de la sociedad, guarde relacin con la actividad social
50
.
c) En las sociedades de capitales, la sociedad sobre la base de la
relacin orgnica y de la ficcin jurdica que hace de sta un sujeto autnomo
responde directamente y exclusivamente frente a los terceros por los actos ilcitos
cometidos por sus propios administradores. Por sus dependientes, en cambio,
responde en virtud del artculo 2043 del Cdigo Civil.
Pero la normativa se presenta bastante detallada, porque prev tambin la
responsabilidad personal de los administradores que realizan actos ilcitos: es una
responsabilidad que opera, sea para los daos sufridos por la misma sociedad, sea
para los daos sufridos por los distintos socios y por los terceros (artculos 2392,
2393, 2395; 2645, 2487, 2516 del Cdigo Civil).
Analizaremos la responsabilidad de los administradores, ex professo, ms
adelante.
La sociedad tambin puede causar daos en su condicin de cabeza de un
grupo. Este supuesto ha sido examinado, tericamente, por varios autores
51
.
Un holding, por ejemplo, puede disponer traslados de pasivos desde una
sociedad controlada hacia otra, y daar as a los socios minoritarios y a los
acreedores de la segunda, que se ve ms endeudada por dicho proceder. Segn
Francesco Galgano, el accionista podr fundar su accin de resarcimiento en el
artculo 2043 del Cdigo Civil, a causa de la depreciacin del bien (las acciones)
derivada de las operaciones de la sociedad que est a la cabeza del grupo. El
acreedor, igualmente, podr requerir el resarcimiento por la lesin contra sus
expectativas de satisfaccin (o bien por la disminucin de las garantas sociales).
Se ha observado que la causa de la atribucin patrimonial de la indemnizacin no
se debe buscar en la aplicacin del artculo 2043 del Cdigo Civil, sino ms bien
al interior del ordenamiento societario, donde el inters extrasocial debe ceder,
cuando su bsqueda lesione el inters social. En otras palabras, el abuso de la
direccin unitaria derivara en la invalidez del acuerdo de la sociedad controladora
que realiza el abuso, y en la indemnizacin a la sociedad y socios damnificados
52
.
Pero la responsabilidad de la sociedad-cabeza de grupo significa que
responden los administradores de sta
53
. Se trata de una responsabilidad de
naturaleza aquiliana, porque no existe ninguna obligacin previa, de tipo

49
Sobre este punto: Corte di Cassazione, sentencia n. 3719, en Giur. comm., 1982, II, 15.
Vase tambin: COTTINO, Diritto commerciale, Padua, 1976, p. 400.
50
Corte di Cassazione, sentencia n. 4378 del 19 de mayo de 1979. Sobre este punto vase:
ARATO, cit., pp. 450 y ss.
51
In primis, por GALGANO, Le mobili frontiere del danno ingiusto, cit.
52
ROVELLI, Direzione unitaria e responsabilit nel gruppo, en Le Societ, 1989, p. 1132.
53
Vase: JAEGER, Direzione unitaria di gruppo e responsabilit degli amministratori, en
Riv. soc., 1986, pp. 818 y ss.
contractual, que tenga que ser observada por los administradores de la sociedad
controladora frente a la sociedad controlada
54
.
Tambin existe la interrogante acerca de si la sociedad-cabeza de grupo
puede ser responsable por los daos causados a terceros por las sociedades
controladas. Este problema ha salido a la luz luego de la condena de una sociedad
estadounidense que tena tales caractersticas, por daos de contaminacin marina
causados por un barco de propiedad de una de las sociedades controladas por
ella
55
. En el caso especfico, la sociedad-matriz se haba interesado directamente
en la construccin de la nave y en las operaciones de recuperacin. Hay quien se
ha preguntado si en el ordenamiento italiano se habra podido dictaminar en el
mismo sentido, con cierta duda generada por la ausencia de prueba de la
participacin en el acto ilcito (en cuyo caso se tratara de una imputacin por
hecho propio) o por la imposibilidad de equiparar la relacin entre las distintas
sociedades a la relacin entre el comitente y sus encargados, sealada en el
artculo 2049 del Cdigo Civil
56
.


7. Clusulas normativas generales y estndares de valoracin.
En un sistema como el italiano, que se funda, esencialmente, en una clusula
normativa general, es necesario identificar los valores que el sistema, junto con
los modelos de las sentencias que lo complementan, pretende expresar, as como
por los estndares que l permite aplicar.
En el artculo 2043 del Cdigo Civil, por lo dems, los estndares que se
pueden identificar son distintos, porque se trata de una clusula normativa general
de estructura compleja, y que comprende: a) la injusticia del dao; b) la
intencionalidad y culpabilidad en el comportamiento; y c) la dimensin del dao
resarcible.
Aqu los estndares corresponden al espectro de aquellos intereses cuya
lesin comporta injusticia; a los comportamientos que integran el dolo o la culpa;
y a las consecuencias daosas de la lesin, puesto que el rea del dao resarcible
se define sobre la base de criterios selectivos (nexo causal, concurrencia de culpa
del damnificado, etc.).

54
As: JAEGER, op. cit. En contra, ROVELLI, op. cit., con amplias referencias. Este ltimo
autor toma partido por la violacin del deber contractual de correccin.
55
Se trata del caso Amoco Cadiz, resuelto por la U.S. District Court de Illinois, con
sentencia del 18 de abril de 1987, publicada, con comentario de BONELLI, en Dir. comm.
int., 1987, p. 347.
56
G. SCOGNAMIGLIO, La responsabilit della societ capogruppo: problemi ed
orientamenti, en Riv. dir. civ., 1988, I, p. 342.
Lo que es objeto de anlisis no es el estndar en cuanto tal, sino el criterio
extrajurdico de valoracin que el juez establece en el estndar, con miras a la
decisin del caso concreto
57
.
En el esquema propuesto por la doctrina, los estndares reflejan los valores
sociales si stos existen que deben tener como intrprete al juez, pero tambin
los valores individuales. En ausencia de valores sociales de referencia (en el caso
de la responsabilidad civil, los valores relativos a la proteccin de los bienes que
se consideran socialmente relevantes, y a la nocividad de la actividad daosa), el
juez elige entre los valores alegados por las partes. Existen, as mismo, valores
creados individualmente por el juez. En este supuesto, la creatividad alcanza su
punto mximo. Para evitar una legitimacin de las arbitrariedades, el juez debe
emplear argumentos racionales en sus decisiones.
Justamente en la evaluacin del comportamiento, el juez se refiere muchas
veces a circunstancias fcticas, pero ello no significa que en la interpretacin de
los hechos, y en la confrontacin de stos con los estndares, el juez no cumpla
una operacin valorativa. Por tal razn, tendr en cuenta hechos paramtricos,
constituidos de la forma comn en que operan sus componentes en la realidad
histrica del grupo social
58
.
El discurso sobre los estndares valorativos se enlaza, inevitablemente, con
el de los principios generales. Sin embargo, los principios generales poseen una
fuerte dosis de idealismo. El estndar es histrico, relativo y, muy a menudo,
fctico; el principio general es una norma jurdica, un complemento de la norma
escrita.
Nada de lo anotado, empero, hace que el principio general se encuentre
menos dotado de historicidad y relatividad (aun cuando autorizados autores, como
Angelo Falzea, hablan de los principios como expresiones de valores superiores
que no se han consumado en la historia)
59
.

8. Las leyes especiales.
El sistema normativo de la responsabilidad civil constituye, por todo lo ya
expuesto, un sistema compuesto. En l, junto con la clusula normativa general y
con las hiptesis previstas en los artculos 2047 a 2054 del Cdigo Civil, existen
muchos supuestos adicionales, contenidos en los diversos libros del Cdigo y en
la legislacin especial. No es dado prescindir de estos supuestos, tradicionales y
novedosos, aunque no se encuentren contemplados bajo el ttulo De los hechos
ilcitos del Cdigo.

57
TARUFFO, La qualificazione delle decisioni fondate su standards, en Mat. st. cult. giur.,
1989, p. 161. Sobre el tema, vanse los 1 y 3 de este ensayo.
58
FALZEA, Gli standards valutativi e la loro qualificazione, en Riv. dir. civ., 1987, I, p. 3.
59
Al respecto, vanse las consideraciones crticas de DI MAJO, en Riv. crit. dir. priv., 1984, p.
544.
Es cierto que gran parte de las figuras en mencin no son otra cosa que
especificaciones de la clusula normativa general, o una derivacin de la misma,
sobre todo de la interpretacin jurisprudencial, que ha preparado el camino para la
intervencin del legislador.
Constituira una grave laguna en un anlisis de la responsabilidad civil, sin
embargo, remitirse exclusivamente a las hiptesis previstas en el ttulo IX del
libro VI del Cdigo Civil, pues ello significara ignorar el sistema, que es ms
compuesto, y que se ha descrito resumidamente en las lneas precedentes.
Es por ello que en nuestra obra insistimos mucho en la descripcin, junto
con las especies tradicionales, de la multiplicidad y heterogeneidad de intereses
protegidos y responsabilidades derivadas de los status, cuando menos de aquellos
ms innovadores y recurrentes. Y ste es uno de los aspectos que distinguen la
nueva doctrina de la antigua doctrina de la responsabilidad civil.
En el campo de la responsabilidad civil no se ha verificado aquel fenmeno
hoy muy discutido que atae a la prdida del papel central del Cdigo Civil, y
la introduccin del polisistema fundado en las leyes especiales. En las bases de
datos legislativas, las normas relacionadas con la responsabilidad civil, a pesar de
estar contenidas en leyes especiales, son casi 1,200. Las leyes especiales en
materia de responsabilidad civil son alrededor de 90. Gran parte de dichas leyes
est referida a los seguros obligatorios de responsabilidad civil o a la ratificacin
y ejecucin de convenciones internacionales.
No obstante esta constatacin, las reglas del Cdigo Civil, como fluye de un
cuidadoso anlisis del repertorio, continan cumpliendo una funcin de impulso.
La evolucin de la responsabilidad civil no ha tenido lugar a travs de las
leyes especiales, sino mediante las combinaciones de nuevas lecturas doctrinales y
nuevas tcnicas jurisprudenciales de interpretacin.
Sin embargo, algunas novedades se han producido a travs de los aos.
Entre las intervenciones legislativas ms relevantes es necesario referir:
La Ley N. 1860 de 1960, sobre el ejercicio de actividades nucleares.
La Ley N. 990 de 1969 y la Ley N. 39 de 1977, sobre el seguro de
responsabilidad civil por accidentes de trnsito. Tambin el conjunto de normas
relativo a los empleados estatales y a la responsabilidad de la Administracin
pblica (Texto nico N. 1 de 1957, y las normas sobre las autonomas locales y
el procedimiento administrativo).
La Ley N. 216 de 1974, sobre la reforma de las sociedades y la Comisin
Nacional de Sociedades y Bolsa (CONSOB).
La Ley N. 136 de 1975, artculo 12, sobre la responsabilidad de las
sociedades auditoras.
La Ley N. 349 de 1983, sobre la fabricacin de juguetes.
La Ley N. 349 de 1986, sobre el dao ambiental.
La Ley N. 713 de 1986, sobre la produccin de cosmticos.
El D.P.R. N. 224 de 1988, sobre la responsabilidad del fabricante en
general.
Este sistema integrado Cdigo y leyes especiales es tpico del campo de
la responsabilidad civil. Histricamente, el rgimen especial ha cobrado un papel
relevante, a pesar considerarse excepcional, porque ha comportado excepciones
a los principios recogidos en el Cdigo Civil, al introducir, en particular, mbitos
de responsabilidad sin culpa. Y se trata, adems, de un fenmeno que tambin se
percibe en otros ordenamientos
NT
.
El legislador francs ha intervenido con una nutrida serie de dispositivos.
La Ley del 21 de abril de 1810, sobre el concesionario de minas, por los
daos a la propiedad en superficie.
La Ley del 9 de abril de 1898, sobre los accidentes de trabajo y la
responsabilidad objetiva del empleador.
La Ley del 10 de diciembre de 1917, sobre la responsabilidad objetiva del
instalador de estructuras peligrosas o insalubres, por los daos a los titulares de
propiedades colindantes.
La Ley del 31 de mayo de 1924 (que se convertira en el artculo 141-2 del
Cdigo de Aviacin Civil), sobre los daos causados a las aeronaves en la
superficie.
La Ley del 8 de julio de 1941, sobre los daos a la superficie generados por
los operadores de telefricos.
La Ley del 4 de enero de 1978 sobre los vicios de construccin de edificios.
La Ley del 3 de enero de 1968, sobre los daos cometidos por enfermos
mentales.
La Ley del 5 de julio de 1985 sobre accidentes de trnsito.

NT
Este sera el caso del Per, como he sostenido en mi trabajo Spamming y responsabilidad
civil Compensacin pecuniaria y proteccin resarcitoria ordinaria en el rgimen jurdico
del correo electrnico comercial no solicitado, en The Cardozo Electronic Law Bulletin,
vol. 11, 2005, en http://www.jus.unitn.it/Cardozo/Review. En dichas pginas he recordado,
entre otras leyes peruanas que prevn remedios resarcitorios o cuasiresarcitorios, las que
regulan la responsabilidad de los profesionales, tcnicos y auxiliares del sector salud (Ley
26842, Ley general de salud, de 15 de julio de 1997, artculo 36); la responsabilidad del
conductor o propietario de automviles o del prestador de servicio de transporte terrestre
(Ley 27181, Ley general de transporte y trnsito terrestre, de 7 de octubre de 1999,
artculo 29); la responsabilidad por manipulacin de residuos slidos (Ley 27314, Ley
general de residuos slidos, de 21 de julio de 2000, artculo 23); y la responsabilidad del
propietario o poseedor de canes (Ley 27596, Ley que regula el rgimen jurdico de canes,
de 14 de diciembre del 2001, artculo 14).
En el ordenamiento alemn, la doctrina rinde cuenta de las siguientes
leyes
60
: sobre la responsabilidad en el transporte ferroviario (del 3 de noviembre
de 1985); sobre la responsabilidad del Estado por daos causados en las industrias
pblicas (del 7 de junio de 1871, revisada el 4 de noviembre de 1978); sobre el
ejercicio de actividades nucleares (del 23 de diciembre de 1959, revisada el 31 de
octubre de 1976); sobre la produccin de sustancias peligrosas (del 25 de
septiembre de 1980), y sobre el transporte de mercaderas peligrosas (del 6 de
agosto de 1975); sobre la contaminacin area o por ruido (del 15 de marzo de
1974); sobre la contaminacin hdrica (del 16 de octubre de 1976); sobre los
productos farmacuticos (del 24 de agosto de 1976).
La responsabilidad sin culpa ha sido introducida en el ordenamiento alemn
mediante la legislacin especial en materia de circulacin vial de los medios de
transporte ferroviario, de ejercicio de actividades nucleares y de produccin de
frmacos. Ms exactamente
61
, la doctrina alemana es favorable a la codificacin
de un principio general de responsabilidad sin culpa, aunque con limitaciones en
lo tocante al monto del resarcimiento. En la jurisprudencia, a pesar de un
autorizado precedente en contrario
62
, ha habido sentencias innovadoras en las
cuales, recurrindose a las prescripciones, se arriba a resultados homlogos. Es as
como se ha pasado del principio de la proporcionalidad (resarcimiento sobre la
base del grado de la culpa) al principio de la reparacin total, sin perjuicio de los
lmites ligados con el dao no patrimonial y con las hiptesis de responsabilidad
objetiva. Ha ganado crdito, entonces, la tesis pioneramente formulada por Josef
Esser, ya en el decenio 1940-1950, de un sistema binario, o sea, de dos principios
paralelos y homlogos por dignidad y por rango: la culpa y el riesgo
63
.
En la legislacin especial estn codificados principios de gran importancia,
pero no siempre coordinados entre ellos. Veamos algunos ejemplos.
El legislador italiano se ha preocupado de los mass torts en materia de
ejercicio de actividades nucleares. En materia de dao ambiental, el artculo 18 de
la Ley N. 349 de 1986 descarta la solidaridad entre los sujetos que han causado el
evento, y concede al juez poderes equitativos respecto de la reparacin del dao, e
indica como criterios a seguir, en todo caso, la gravedad de la culpa individual, el
costo necesario para el restablecimiento y el provecho obtenido por el transgresor.
Se trata, obviamente, de criterios que se adaptan al tipo de dao considerado (un
dao inmaterial, causado al Estado). Pero tales criterios tambin podran ser
utilizados para el resarcimiento del dao a la persona.

60
KLINGMLLER, en Insurance Confronted by the Changing Notion of Liability, Budapest,
1986, pp. 303 y ss.
61
Sobre este punto, vase: HOHLOCH, Responsabiit per danni e riforma del diritto tedesco
delle obbligazioni, en Riv. crit. dir. priv., 1984, pp. 609 y ss.
62
Sentencia del BGH, en Versicherungsrecht, 1972, 1047.
63
Sobre este punto, vase: ZWEIGERT y KTZ, An Introduction to Comparative Law, trad. del
alemn por Tony WEIR, vol. II, pp. 315-320; y PALMER, In Quest of a Strict Liability
Standard under the Code, en Tulane Law Review, vol. 56, 1982, pp. 1317, 1322.
En caso de responsabilidad del fabricante, el D.P.R. N. 224 de 1988
dispone, por el contrario, la responsabilidad solidaria de los sujetos a los cuales se
imputa la creacin del dao, y los criterios para la repeticin estn dados por las
dimensiones del riesgo que sean atribuidos a cada uno de ellos, por la gravedad de
las culpas respectivas, y por el carcter de las consecuencias generadas. De todos
estos temas se tratar ms adelante.

9. El derecho comunitario europeo.

9.1. Algunas cuestiones bsicas.
La adhesin de Italia a la Unin Europea ha comportado la recepcin de
numerosas reglas formuladas en el mbito comunitario, y en el campo de la
responsabilidad civil (as como en el sector de los contratos, obviamente). Estas
reglas, que a veces son fruto de mediaciones entre tendencias y textos diversos ya
existentes en los ordenamientos de los Estados-miembros, o bien de origen
totalmente comunitario, han sido adoptadas mediante el instrumento de las
directivas. Esto ha dado lugar a una adaptacin no automtica, sino compleja,
en cada Estado-miembro. En otras palabras, ha implicado la redaccin de un texto
para la aplicacin de las directivas, con la formulacin de disposiciones, y con la
aplicacin de principios generales; con la coordinacin con decisiones judiciales,
terminologas y conceptos preexistentes.
Este fenmeno puede describirse con dos categoras: la adicin y la
especificacin. Adicin, atendiendo a que la aplicacin de las directivas
comunitarias tiene como efecto un incremento de las reglas ya existentes en el
corpus normativo; especificacin, atendiendo a que la aplicacin tiene lugar
mediante la introduccin de reglas que tienen un alcance limitado, y no general;
por lo tanto, la aplicacin tiene tambin un efecto multiplicador (adems de
fragmentador) en los regmenes de responsabilidad.
Considerando los aspectos de la adicin y de la especificacin, el fenmeno
que venimos tratando no se puede considerar innovador en el proceso de
evolucin de las reglas de responsabilidad civil. A diferencia de lo ocurrido en la
experiencia italiana de los primeros cuarenta aos del siglo XX cuando el
proceso evolutivo reposaba en la obra incesante de reformulacin y actualizacin
realizadas por la doctrina y la jurisprudencia en el plano interpretativo, en el
decenio 1980-1990 cobra vigor un segundo proceso, ms ambicioso y complejo,
concentrado en la creacin de reglas legislativas, y no ya jurisprudenciales. El
proceso es complejo, porque legislar no es ocupacin exclusiva del Parlamento,
sino tambin del gobierno, en los casos de la legislacin delegada y de las normas
reglamentarias, y de las autoridades administrativas independientes.
La introduccin de estas reglas especiales de derivacin comunitaria
europea, o expresivas de exigencias internas, indistintamente llega a complicar la
construccin del sistema de responsabilidad civil. Ya no se trata, a estas alturas,
de una opcin terica ni de un momento dialctico entre los autores de la
concepcin sistemtica del derecho privado y los autores de la concepcin
iusrealista. Se trata de un fenmeno vivo e irreversible, que conduce a una
transformacin de naturaleza estructural: hoy en da, la responsabilidad civil
constituye un complejo de reglas que no se asimila a un sistema, sino en el sentido
de la individualizacin de la relacin entre las reglas especiales y las reglas
generales contenidas en el Cdigo Civil.

9.1.1. Hacia nuevas perspectivas de la regulacin de la responsabilidad
civil. De las reglas especiales a las reglas generales.
Con el correr de los aos, los regmenes especiales de responsabilidad civil
se han multiplicado. Nuevas tecnologas, formas de cooperacin econmica,
formas de interaccin social, han creado nuevas ocasiones para la produccin de
daos. En lugar de remitir estas hiptesis a las reglas de la responsabilidad civil
contenidas en el Cdigo, que estn gobernadas por criterios subjetivos y objetivos
de imputacin, el legislador ha preferido introducir o proyectar la introduccin
de regmenes especiales de responsabilidad civil, que constituyen excepciones al
rgimen general en lo que atae a la imputacin de la obligacin resarcitoria, al
mbito operativo de las reglas, a los tipos de daos resarcibles y a las modalidades
de resarcimiento.
Las razones de esta decisin no son unvocas. Existen casos en los cuales el
rgimen es impuesto por el sistema de las fuentes, como en la responsabilidad del
fabricante, introducida en respuesta a una directiva comunitaria. Otras veces,
como en la responsabilidad en materia de relaciones concertadas en los mercados
financieros, se han tenido en cuenta los ordenamientos y la doctrina con los cuales
se haban sugerido enmiendas a textos normativos considerados imprecisos. Y
tambin hay mbitos en los cuales se han introducido reglas destinadas a corregir
tendencias jurisprudenciales consolidadas, como ha ocurrido en la regulacin del
dao moral por manipulacin o tratamiento de informaciones personales.
Puesto que en cada sector de actividades potencialmente daosas atinentes
a relaciones econmicas o biolgicas, sin distincin se han venido elaborando
reglas ad hoc, el rea de operatividad de las normas con contenido general se ha
ido reduciendo, paulatinamente. Al mismo tiempo, se presencia un fenmeno con
antiguo arraigo en el terreno de las relaciones contractuales, donde las reglas del
Cdigo Civil sobre el contrato en general cumplen la funcin de adhesivo
respecto de las reglas especiales destinadas a regular los tipos contractuales
especficos. En otras palabras, las reglas generales han dejado de conformar el
esqueleto y la estructura que sostienen el sector por entero: ahora los regmenes
especiales operan como excepciones a tales reglas. Desde un punto de vista
inverso, los regmenes especiales son los que prevalecen y se aplican de primera
mano, sin perjuicio de que se haga empleo de las reglas generales cuando las
especiales estn incompletas, presenten lagunas o sean imprecisas.

9.1.2. El papel de la jurisprudencia.
La intensificacin de las intervenciones normativas no se reduce, sin
embargo, a la actividad creativa de la jurisprudencia. Aqu se consuman, una vez
ms, los intentos de modernizacin de una regulacin vetusta, o de aprovechar al
mximo las potencialidades de las clusulas normativas generales. No se puede
decir en lo que concierne a la experiencia italiana que la responsabilidad civil
ofrezca el conjunto de reglas ms apropiado para la sociedad mixta, resultante del
rechazo a la intervencin del legislador, considerada demasiado autoritaria u
opresiva, y el rechazo a las soluciones negociales, extremadamente opuestas a la
disparidad de poder contractual entre los sujetos involucrados. Se puede afirmar,
por el contrario, que las reglas jurisprudenciales han preparado, y no evitado, la
intervencin legislativa en muchos sectores. A la jurisprudencia, a lo sumo, se han
encomendado tareas mltiples y gravosas, como la identificacin de las primeras
reglas a aplicar, la creacin de nuevas reglas donde stas sean indispensables y la
correccin, mediante los procedimientos hermenuticos, las reglas legislativas
consideradas inapropiadas para la necesidad especfica.
Actualmente, este discurso no se puede limitar a los confines nacionales.
Tambin la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
ha ganado un espacio propio, y las reglas de derivacin comunitaria campean,
igualmente, en el campo de la responsabilidad civil.

9.1.3. Un modelo complejo de reglas.
Cuando se afirma que el sistema est organizado en torno de reglas
generales y reglas especiales, escritas y de nivel ordinario, las cosas se simplifican
en gran medida. Adems de las reglas de derivacin legislativa, de todos los
niveles, es necesario tener en cuenta las reglas de derivacin jurisprudencial de
todos los rganos resolutores. La complejidad del sistema no slo es estructural,
sino tambin cognoscitiva: hoy en da es necesario un jurista europeo para
poder dar respuesta a las interrogantes que plagan todos los sectores del derecho,
comprendido aquel sector que por aos dio la impresin de ser el menos cercano a
la evolucin normativa y estructural.
Pero si se amplan los confines del anlisis, entran en juego otras
dimensiones, como (i) la que es propia del derecho internacional privado, en su
momento reformada, incluso en lo concerniente al rgimen de la responsabilidad
civil; (ii) la que es inherente a la uniformizacin del derecho, en relacin con el
intento de elaborar reglas nicas para todos los pases-miembros de la Unin (y
ms aun, para todos los pases de Europa); y (iii) la que es caracterstica de la
comparacin, para hacer as que los juristas los europeos, por lo menos empleen
trminos, conceptos e instrumentos homlogos, para poder brindar respuestas
idnticas a cuestiones idnticas, y para favorecer esa gradual convergence que
parece desprenderse de la comparacin de los modelos de sentencias, aunque no
en la de los meros textos normativos.

9.1.4. Un marco de valores comunes.
En el mbito europeo, ya sea a travs de la tcnica normativa de los
reglamentos y las directivas, o mediante la orientacin del Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas, o mediante los intentos de uniformizacin, pero
principalmente por la circulacin de los modelos y las ideas, se est definiendo un
cuadro comn de valores, en los cuales la responsabilidad civil, entendida como
conjunto de las reglas propuestas para la defensa de intereses protegidos, ocupa
una posicin privilegiada. La persona, la propiedad, el medio ambiente, el crdito,
las expectativas entre los objetos tutelables, as como los consumidores, los
ahorristas, los acreedores, los trabajadores, los familiares entre los sujetos de la
proteccin perfilan el mbito de operatividad de dichas reglas, que se ordenan
segn una escala de valores que resulta uniforme en todos los ordenamientos.

9.1.5. Derecho y anlisis econmico.
Tambin los modelos analticos de estas reglas se han uniformizado.
Adems del modelo formalista, predominante en Europa continental, y del modelo
emprico, predominante en el common law, se est afirmando en el mbito
doctrinal, por el momento el modelo del anlisis econmico del derecho, cuyas
elaboraciones tericas y huellas estn presentes en la experiencia italiana, en no
menor medida que en Gran Bretaa, Alemania, Francia y Espaa.
El anlisis econmico, abstractamente manipulado, dependiente de las
hiptesis especficas, y destinado a la consideracin de los efectos econmicos de
las reglas de administracin del riesgo, termina conjugndose con la regulacin
comunitaria europea, que est encaminada hacia una reglamentacin uniforme de
un mercado libre y eficiente. La obligacin resarcitoria representa un costo sobre
todo para el denominado comerciante profesional, y por ello es obvio que las
respuestas del anlisis econmico y la regulacin comunitaria no estn formuladas
para la eliminacin de un costo semejante, como si las externalidades tuvieran que
recaer, inevitablemente y fortuitamente, en el pblico. La respuesta apunta, ms
bien, hacia una distribucin ptima de los recursos, y por consiguiente, de los
costos para producir y emplear tales recursos.

9.1.6. La influencia del derecho comunitario en el derecho interno.
Ms all de los procesos para la adopcin del rgimen comunitario en el
derecho interno, en todos los casos es imprescindible considerar los efectos que
los principios, valores y orientaciones del derecho supranacional pueden tener en
la interpretacin y aplicacin del derecho interno, incluso cuando este ltimo no
derive del derecho comunitario. En otras palabras, la construccin, cada vez ms
compleja, del derecho privado, es la que debe tomarse en cuenta en el sector de la
responsabilidad civil, tal como ocurre en el campo del derecho de los contratos.

9.2. Cuestiones preliminares en materia de interpretacin de la ley
y aplicacin del derecho comunitario.
Hay una cuestin preliminar que se debe plantear en materia de criterios
generales de interpretacin de las normas de derivacin comunitaria.
La pregunta es si la interpretacin de estas normas se rige por los criterios
sealados en el artculo 12 de las disposiciones preliminares del Cdigo Civil, o si
ellas deben coordinarse con los criterios interpretativos provenientes del propio
derecho comunitario.
Una solucin que negara radicalmente lo fundado de este problema podra
sustentarse diversamente. Parece claro, sin embargo, que toda argumentacin en
dicho sentido no se tendra por satisfactoria. En otras palabras, es absurdo sostener
que el artculo 12 de las disposiciones preliminares del Cdigo Civil no permite
(por no plantearse el problema) recurrir a criterios distintos de los expresamente
mencionados. Del mismo modo, no se puede sostener que las disposiciones del
ordenamiento interno deben ser interpretadas siguiendo nicamente los cnones
previstos en el citado artculo 12 (a saber, interpretacin literal y sistemtica,
interpretacin teleolgica, interpretacin analgica), y que ellas, entonces, sean
indiferentes a los cnones comunitarios. Esta posicin se opone a la jurisprudencia
de la Corte Costituzionale y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas. Adems, las orientaciones jurisprudenciales se relacionan
con las disposiciones del ordenamiento interno, preexistentes a la ley comunitaria.
A mayor abundamiento, tal argumentacin no se sostiene si se tienen en cuenta las
disposiciones que son de estricta derivacin comunitaria.
En el mbito comunitario y en el de la interpretacin constitucional de las
leyes se ha precisado que el juez del Estado-miembro debe interpretar la
disposicin de su derecho interno a la luz del derecho comunitario (interpretacin
adecuadora). Si esta tcnica no fuera suficiente, el juez debe abstenerse de
aplicar la disposicin interna que resulte contraria; y si se mantienen las dudas, la
cuestin debe ser elevada al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
En todos los casos, el juez debe observar los cnones interpretativos del
derecho comunitario.
A propsito de los reglamentos (y no debe ser distinta la solucin aplicable
a los principios contenidos en las directivas), la Corte Costituzionale, mediante
sentencia n. 170 del 8 de junio de 1984, ha precisado que en el plano
hermenutico, rige la presuncin de conformidad de la ley interna al reglamento
comunitario. Entre las interpretaciones posibles del texto normativo elaborado por
los organismos nacionales, se opta por aquella que sea conforme con las
prescripciones de la Comunidad, y, por la misma razn, con la disposicin
constitucional que garantiza la observancia del Tratado de Roma
NT
y del derecho
derivado de ste. Aunque se trata de un criterio ya sealado en precedentes
constitucionales identificables en las sentencias n. 176 y n. 177 de 1981, la

NT
El tratado institutivo de la Comunidad Econmica Europea.
cuestin ha sido ulteriormente detallada, como resulta de las reseas sobre la
materia
64
.
La doctrina del derecho comunitario distingue entre interpretacin
conforme, interpretacin sistemtica, interpretacin restrictiva e interpretacin
til
65
. Los criterios interpretativos equivalen sustancialmente a los sealados en el
artculo 12 de las disposiciones preliminares del Cdigo Civil.
En algunos casos, el legislador interno mismo es el que prev disposiciones
interpretativas que se uniformizan con las antedichas tendencias. Tal es el caso del
rgimen del antitrust interno, del rgimen del mercado financiero, etc.
En lo que concierne a la creacin de reglas jurisprudenciales, el discurso es
ms simple. Puesto que se deben considerar los principios de derecho comunitario
que actualmente complementan los principios de derecho interno, lo dispuesto en
el citado artculo 12 no puede generar problemas.

9.3. Examen de algunos regmenes especiales.
Algunos de los sectores a analizar pueden ser tratados de forma unitaria. As
ocurre con las figuras de las responsabilidades emergentes de la circulacin de
capitales y servicios.

9.3.1. La responsabilidad del auditor.
El rgimen legal de la responsabilidad del auditor fue introducido en el
ordenamiento italiano con la dacin de una norma delegatoria prevista en el
artculo 4 de la Ley N. 216 del 7 de junio de 1974. Con este rgimen, prefigurado
en el D.L. N. 95 del 8 de abril de 1974, Italia se alineaba a las tendencias ya
manifestadas en los pases ms avanzados, en materia de regulacin del mercado
financiero y de las sociedades de capitales, y se acercaba a los modelos que se
venan elaborando en el mbito comunitario europeo. En ciertos aspectos, podra
hasta afirmarse que as se anticip la futura adopcin de tales modelos.
En el D.P.R. N. 136 del 31 de marzo de 1975, relativo al control contable y
a la certificacin de los balances de las sociedades annimas que cotizan en bolsa,
se inclua (artculo 12) una disposicin relativa a la responsabilidad civil de las
personas que hubieren suscrito el informe de certificacin, y de los
dependientes que hubieren efectuado operaciones de control contable. Dichos
sujetos eran considerados solidariamente responsables con la sociedad de
auditora por los daos a consecuencia de incumplimientos de su parte, o hechos
ilcitos frente a la sociedad sometida a auditora, y frente a los terceros.

64
TIZZANO, Codice dellUnione Europea, Padua, 1988.
65
MENGOZZI, Casi e materiali di diritto comunitario, Padua, 1998; BALLARINO, Lineamenti
di diritto comunitario, Padua, 1997.
Posteriormente, la VIII Directiva en materia de sociedades
66
, relativa a la
habilitacin de las personas encargadas del control de la ley de los documentos
contables, prevea, en su artculo 23, y en la seccin dedicada a los requisitos de
honorabilidad e independencia, que los Estados-miembros prescriben que las
personas habilitadas para efectuar el control de ley de los documentos sealados
en el artculo 1, pargrafo 1, efecten dichos controles con diligencia profesional.
El tejido normativo se completa con el artculo 164 del Texto nico sobre los
mercados financieros
67
, que estipula: son aplicables a la sociedad de auditora las
disposiciones del artculo 2047, 1
er
. prrafo, del Cdigo Civil. Los responsables de
la auditora y los dependientes que hubieren realizado la actividad de auditora
contable son solidariamente responsables con la sociedad auditora por los daos
consiguientes al incumplimiento de su parte, o de hechos ilcitos frente a la
sociedad que ha conferido el encargo, o frente a terceros damnificados.
Se debe apreciar, especialmente, que el nuevo Texto nico no ha tenido en
cuenta lo dispuesto en el artculo 23 de la VIII Directiva, pues esta disposicin ha
elegido como criterio de evaluacin del comportamiento del auditor el estndar de
la diligencia profesional, mientras que el artculo 164, mediante una revisin al
artculo 2047, 1
er
. prrafo del Cdigo Civil, que asume, a su vez, el estndar de
diligencia del mandatario (el del buen padre de familia, segn el artculo 1710
del Cdigo Civil), ha reducido el estndar a la valoracin promedio u ordinaria.
Esto es contrario a la organizacin societaria de la auditora contable y al nivel de
control que es de esperar de los auditores. Hay que considerar, adems, que tal
remisin no comprende el 2. prrafo del artculo 2047 del Cdigo Civil, que
extiende la responsabilidad solidaria a los sndicos. Se trata, por lo tanto, de un
rgimen benevolente, que se atena aun ms por las tendencias de la doctrina y de
la jurisprudencia, segn las cuales, la observancia de los principios contables
(redactados por las mismas sociedades auditoras), aun cuando no compartidas por
todas, puede ser considerado como un comportamiento sustancialmente correcto.
Por otro lado, los casos de responsabilidad de las sociedades de auditora han
surgido recin en pocas no muy lejanas, como consecuencia de tormentosos
episodios, las ms de las veces, de impredecibles resultados.
Parece estar de ms subrayar que el texto legal comentado no slo ha dejado
sin solucin los problemas aplicativos planteados por el artculo 12 del D.P.R. N.
136 de 1975, sino que ha aadido otro ms, a causa de lo impropio de los trminos
en l empleados. Ms all de la intil repeticin de los responsables, hay que
sealar que la disposicin no precisa si la responsabilidad tiene lugar solamente
para el caso de la auditora de ley, o si cabe tambin en la auditora voluntaria.
Tampoco precisa si la actividad auditora se debe considerar actividad intelectual o
servicio, ni si la responsabilidad por hecho ilcito deriva simplemente de la culpa
(es decir, de la violacin de la diligencia del buen padre de familia), o si, por
encontrarnos en el plano de la responsabilidad extracontractual, es posible recurrir
a la responsabilidad objetiva. Y no se dice, por ltimo, si los sujetos, es decir, las

66
Del 10 de abril de 1984, N. 84/253/CEE.
67
D.L. N. 58 del 24 de febrero
personas fsicas all consideradas (los llamados responsables y dependientes) son
responsables solidariamente slo por dolo o culpa grave, o por culpa pura y
simple.
Puesto que en el mbito comunitario europeo la actividad de las sociedades
auditoras, como ocurre con todas las sociedades que desarrollan actividades
intelectuales, es considerada servicio, en el sentido del artculo 60 del Tratado,
en el derecho interno se puede hacer referencia al criterio de la responsabilidad
objetiva, aun cuando en el derecho comunitario el proyecto de directiva en esta
materia ha quedado en suspenso. En todo caso, el comportamiento de la sociedad
de auditora no podr ser evaluado sobre la sola base de la diligencia ordinaria.
Este criterio de dudosa conformidad con el derecho comunitario, por lo dems,
se refiere a la relacin negocial instituida sobre la base de la auditora voluntaria,
pero no incide sobre los criterios de imputacin de la responsabilidad por hecho
ilcito de las sociedades auditoras. Se debe hacer referencia al dolo y la culpa, en
cambio, para los llamados responsables y para los dependientes solidariamente
obligados con la sociedad de auditora.
Sobre la posibilidad de configurar una responsabilidad extracontractual del
auditor, al amparo del artculo 12 del D.P.R. N. 136 de 1975, se ha acumulado
una jurisprudencia innovadora, que distingue entre la responsabilidad contractual
del auditor frente la sociedad sometida a auditora, y la responsabilidad
extracontractual frente a los terceros extraos a la relacin negocial. Se ha
considerado, por lo tanto, la existencia de la responsabilidad de la sociedad
auditora que haya ocasionado un balance, cuando la mala informacin provista
por dicho documento, se plantee como una condicio sine qua non de la lesin
patrimonial ajena. En el caso especfico, los jueces turineses haban establecido
que la sociedad auditoria no cumpli diligentemente su tarea, al emitir la
certificacin a pesar de haber detectado graves irregularidades, y de no haber
comunicado stas a los rganos competentes, internos y externos, de la sociedad.
La accin haba sido interpuesta por el encargado de la liquidacin coactiva
administrativa de una sociedad de fideicomiso
68
. La cuestin estaba vinculada con
la responsabilidad por prospectos informativos destinados a inversionistas: la
sociedad auditora haba destacado la falta de comunicacin a los fideicomisarios
tal como se requera en el prospecto informativo de la identificacin y tipologa
de las cesiones de crdito pro soluto relativas a operaciones de solicitud de ahorro
pblico; al mismo tiempo, haba omitido la concreta determinacin (mediante la
verificacin por muestreo, por ejemplo) del incumplimiento, y evitado ponerse en
accin, indirectamente, a travs del colegio de sndicos, y directamente, para hacer
cesar, mediante la intervencin de la CONSOB, el comportamiento abusivo de la
sociedad de fideicomiso en perjuicio de los ahorristas.


68
Tribunale de Turn, sentencia del 18 de septiembre de 1993, Soc. Ist. Fiduciario Centrale c.
Soc. KPMG, en Giur. it. 1993, I, 2, c. 1, con comentario de MONTALENTI; en la misma
revista, 1994, I, 2, c. 655, con comentario de SANTARONI; en Fallimento, 1994, 203, con
comentario de GIACALONE; y en Giur. comm., 1994, II, con comentario de ROMAGNOLI.
9.3.2. La responsabilidad de los sujetos habilitados al desarrollo de
servicios de inversin.
El Texto normativo nico sobre los mercados financieros [en adelante, el
Texto nico] contiene dos disposiciones en materia de responsabilidad por
daos a clientes o terceros en el desenvolvimiento de los servicios de inversin.
Se trata del artculo 23, 6. prrafo, sobre los contratos (segn el cual en los
juicios de resarcimiento por daos ocasionados al cliente en el desarrollo de los
servicios de inversin o de los servicios accesorios, corresponde a los sujetos
habilitados la carga de la prueba de haber actuado con la diligencia especfica
requerida), y del artculo 31, 3
er
. prrafo, sobre los promotores financieros (el
sujeto habilitado que confiere el encargo es responsable solidariamente de los
daos ocasionados a terceros por el promotor financiero, aunque tales daos sean
consiguientes a una responsabilidad establecida en el mbito penal).
Ambas disposiciones, a pesar de no ser tan explcitas, estn vinculadas con
la Directiva 93/22/CEE del 10 de mayo de 1993, que prev los criterios de
comportamiento de las empresas de inversin y de los promotores financieros. El
artculo 31, 3
er
. prrafo, se corresponde con el texto del artculo 5, 6. prrafo de la
Ley N. 1 del 2 de enero de 1991, con la cual se haba anticipado el rgimen
comunitario europeo de los servicios de inversin. Esta norma, abrogada por el
artculo 66 del D.Leg. N. 415 del 23 de julio de 1996 haba sido reimplantada por
el mismo artculo 23, 3
er
. prrafo; y lo mismo ocurri con el artculo 26, 6.
prrafo, que no haba sido incluido en el rgimen de las SIM
NT
(pero su tenor
poda asimilarse, de todas formas, a las tendencias de la doctrina en materia), sino
en el decreto legislativo de aplicacin de la Directiva comunitaria citada, en el
artculo 18, 5. prrafo. Esta disposicin tambin haba sido trasladada, sin
variaciones, al Texto nico.
Este es otro de los casos en los cuales la normativa no resuelve todos los
problemas interpretativos.
En lo tocante al rgimen de la responsabilidad de las empresas de inversin,
no se precisa si se trata de una responsabilidad contractual o extracontractual. Es
cierto que la disposicin se refiere a las relaciones de naturaleza negocial que
existen entre las empresas y sus propios clientes (la disposicin citada se subtitula
contratos); pero no deja de ser verdad que de la relacin negocial pueden
derivar actos ilcitos extracontractuales. Por otro lado, el simple contacto que
surge con ocasin de la relacin puede dar lugar a actos ilcitos extracontractuales
(por ejemplo: la revelacin de informaciones relativas a la situacin patrimonial
del cliente, etc.). La disposicin slo prev la inversin de la carga de la prueba.
Respecto del estndar aplicable, se hace referencia a la diligencia especfica
requerida. Dado que el artculo 21 no precisa el grado de diligencia requerido
pues menciona, genricamente, la diligencia, junto con la correccin y la
transparencia, se puede precisar, de modo ulterior, que la diligencia requerida es

NT
Las societ di intermediazione mobiliaria. Se traduce, literalmente, como sociedades de
intermediacin mobiliaria.
la profesional, y no la simple diligencia ordinaria, atendiendo a la
profesionalidad del proveedor del servicio y la naturaleza empresarial de ste.
En relacin con la responsabilidad por hecho ilcito, sin embargo, se puede
teorizar una responsabilidad objetiva de la empresa.
Lo mismo vale para el artculo 31, 3
er
. prrafo, del Texto nico, que,
justamente por no decir nada en relacin con los criterios de imputacin de la
responsabilidad, deja entender que las empresas de inversin responden en va
objetiva por los daos sufridos por los clientes por obra de lo promotores
financieros encargados. Es til la precisin (para nada novedosa, por otro lado)
con la que se establece que la responsabilidad solidaria existe tambin para los
hechos penalmente relevantes. Ello es vlido para evitar que la empresa quede sin
responsabilidad en caso de dolo del dependiente o encargado.

9.3.3. La responsabilidad por anuncios publicitarios y por prospectos
informativos.
Estas hiptesis de responsabilidad estn previstas, explcitamente, en el
Texto nico sobre los mercados financieros, pero tambin pueden replantearse
sobre la base de la violacin de disposiciones donde estn previstos determinados
comportamientos, desatendidos por los sujetos sometidos a la regulacin, y que
son, por lo tanto, actos que ocasionan daos a terceros. Las disposiciones a ser
consideradas, en particular, son los artculos 101 (sobre los anuncios publicitarios)
y 94 (sobre los deberes de los ofertantes), contenidas en el citado Texto nico, en
el mbito del rgimen del requerimiento para la inversin. Estas disposiciones
estn vinculadas con lo dispuesto en el artculo 143, 1
er
. prrafo, en relacin con la
idoneidad de las informaciones difundidas en el transcurso del requerimiento, y
conllevan la responsabilidad del comitente o de los representantes de las
asociaciones de los accionistas; y con lo dispuesto en el 2. prrafo, segn el cual,
el intermediario es responsable de la completitud de las informaciones. El 3
er
.
prrafo invierte la carga de la prueba, que consiste en demostrar que se ha
actuado con la diligencia requerida.
Indudablemente, una explcita previsin de los criterios de imputacin de la
responsabilidad, y ms aun, de la naturaleza de esta responsabilidad, habra sido
til para evitar las incertidumbres surgidas y los debates que campean en la
doctrina y en la jurisprudencia en relacin con la naturaleza de la responsabilidad
por prospectos de inversin y la naturaleza de la responsabilidad por anuncios
publicitarios ilegales o engaosos, as como con el nexo causal y el dao
resarcible. En ambos casos al mediar reglas de comportamiento que son violadas
por el sujeto se est, de todas formas, en presencia de una culpa objetiva. Pero
por tratarse de sujetos que deben emplear los criterios de comportamiento propios
de la diligencia profesional, tambin en este caso se pregunta si no ser posible
imputar a tales sujetos en relacin con la responsabilidad por hecho ilcito una
especie de responsabilidad objetiva, por riesgo de empresa. Acaso la ausencia de
una previsin expresa puede inducir al intrprete a descartar la solucin aqu
propuesta?
En el terreno de la jurisprudencia se ha formado una tendencia muy
detallada. En un episodio (que dio origen al caso Cultrera), se precis que la
sociedad de fideicomiso encargada de emitir certificados representativos de cuotas
de una sociedad de responsabilidad limitada (S.R.L.), de los cuales disponga
fiduciariamente, debe preparar un prospecto informativo que rinda cuenta de su
organizacin, situacin econmica y financiera, y de la evolucin de su propia
actividad financiera
69
. El destinatario de este prospecto informativo es el pblico
inversionista, y no la CONSOB. Los poderes de control de la CONSOB respecto
del prospecto no se limitan a la verificacin de la conformidad de la versin
preliminar de ste con el esquema-tipo; los poderes de la CONSOB tienen que
ver, ms bien, con la veracidad de los datos e informaciones brindadas. La
aprobacin del prospecto informativo por parte de la CONSOB no descarta la
responsabilidad de los oferentes en lo que atae a la veracidad de las noticias
contenidas en el prospecto. La referida sentencia fue reformada en la segunda
instancia, no tanto en el punto relativo a la existencia de la responsabilidad, sino
en la parte relativa a la legitimacin activa, por considerarse que el prospecto
estaba destinado a la CONSOB
70
.
En otro episodio (que dio lugar al caso Minoggio c. American Service Bank
y Banca Manusardi), se precis que el intermediario bancario encargado de la
colocacin de valores mobiliarios entre el pblico ahorrista responde frente a ste
por las informaciones inexactas provistas acerca del emisor de los ttulos, a menos
que demuestre que ni siquiera una atenta revisin de las noticias transmitidas por
el emitente habra podido sacar a la luz los vicios del prospecto informativo
71
. El
origen de esta responsabilidad ha sido identificado en la lesin de la confianza
generada en los suscriptores por la campaa promocional, en torno de la veracidad
de las informaciones contenidas en el prospecto, que luego se revelan inexactas.
Por otro lado, se le ha calificado como culpa in contrahendo (de naturaleza
contractual), atinente a la fase precontractual. Se ha sealado que el dao, limitado
al inters negativo, consistira en la prdida del capital y en el lucro cesante
representado por la utilidad que el inversionista habra obtenido con la realizacin
de operaciones alternativas. La sentencia fue confirmada en segunda instancia
72
, y
al decidirse la apelacin se precis, ulteriormente, que la responsabilidad por
prospectos informativos tiene naturaleza precontractual, y recae en los emisores,
en los suscriptores del prospecto y en el banco que provee a la colocacin de los
valores inmobiliarios.

69
Tribunale de Miln, sentencia del 28 de noviembre de 1987, en Banca, borsa e titoli di
credito, 1989, II, p. 622.
70
Corte dAppello de Miln, sentencia del 30 de julio de 1992, en Banca, borsa e titoli di
credito, 1992, II, p. 129.
71
Tribunale de Miln, sentencia del 11 de enero de 1988, en Resp. civ. prev., 1988, p. 722; en
Banca, borsa e titoli di credito, 1988, II, p. 532; y en Giur. comm. 1988, II, p. 585.
72
Corte dAppello de Miln, sentencia del 2 de febrero de 1990, en Giur. it., 1992, I, 2, c. 49;
en Banca, borsa e titoli di credito, 1990, II, p. 734; en Giur. comm., 1990, II, p. 755; en
Nuova giur. civ. comm., 1988, I, p. 499; y en Riv. dir. civ., 1988, II, p. 513.
Retomaremos este tema ms adelante.

9.3.4. La responsabilidad por insider trading.
La responsabilidad civil por insider trading no tiene una definicin
legislativa, pero puede ser reconstruida tericamente sobre la base del rgimen
penal, previsto, a su vez, por la Ley N. 157 del 17 de mayo de 1991, y por el
respectivo reglamento, emitido por la CONSOB
73
, y ahora por el Texto nico
sobre los mercados financieros (artculos 180 a 187), que ha abrogado en su
totalidad la citada ley, con la sola excepcin del artculo 10
74
.
Ms all del tenor de las previsiones especficas, que eliminan la distincin
entre informaciones reservadas e informaciones privilegiadas, y unifica stas
bajo la expresin informaciones privilegiadas, el Texto nico es harto lagunoso
en este aspecto, porque ignora, justamente, los remedios de naturaleza civilstica,
y porque no se plantea el problema de las class actions, con lo cual se aparta de
las experiencias de los modelos normativos ms evolucionados. Se debern
aplicar, por lo tanto, las reglas ordinarias en materia de responsabilidad civil,
adems de asociarse sta con la responsabilidad derivada de delito.
Aqu tambin se puede establecer una conexin entre la materia analizada y
la regulacin comunitaria europea, en particular, con dos directivas relacionadas
con el rgimen de las sociedades (la Directiva 592/89/CEE del 11 de marzo de
1989, sobre la coordinacin de las normativas concernientes a las operaciones
realizadas por personas que poseen informaciones privilegiadas; y la Directiva
88/627/CEE sobre la comunicacin y publicacin de las adquisiciones y de las
cesiones de participaciones en sociedades con acciones que cotizan en bolsa), y
tambin con la Convencin sobre el insider trading, adoptada por el Consejo de
Europa el 20 de abril de 1989. Cabe destacar que la Directiva ad hoc deja en total
libertad a los Estados-miembros para decidir las sanciones aplicables en caso de
violacin de las disposiciones adoptadas en ejecucin de la Directiva, con la nica
precisin de que tales sanciones deben ser suficientemente disuasivas como para
inducir al respeto de las disposiciones previstas (artculo 13).
Acerca de la naturaleza de esta responsabilidad (precontractual, contractual,
extracontractual), sobre los sujetos legitimados para demandar el resarcimiento
del dao, sobre el nexo causal, sobre la determinacin del dao, se ha desatado un
amplsimo debate en la doctrina
75
.

73
Deliberacin del 14 de noviembre de 1991, n. 5553.
74
Vase el artculo 214, 1
er
. prrafo, letra bb del Texto nico.
75
Entre los muchos trabajos de investigacin dedicados a este tema vanse, desde el punto de
vista aqu considerado: ALPA, La tutela del risparmiatore. Note introduttive, en Giur. it.,
1990, IV, cc. 519 y ss.; ID., Linformazione del risparmiatore, en Banca, borsa e titoli di
credito, 1990, I, pp. 476 y ss.; SANTORO, Insider trading: profili civilistici, en Contratto e
impresa, 1992, pp. 663 y ss.; ABBADESA, Linsider trading nel diritto privato: prima e
dopo la legge n. 157/1991, en Banca, borsa e titoli di credito, 1992, I, pp. 749 y ss.;

9.3.5. La responsabilidad del productor y del prestador de servicios.
Tambin la responsabilidad del fabricante de bienes de consumo es de
derivacin comunitaria europea, a pesar de que la experiencia italiana ya contaba
con una doctrina y una jurisprudencia formadas sobre la base de la regulacin del
Cdigo Civil.
En efecto, a travs del D.P.R. N. 224, del 24 de mayo de 1988, se ha dado
aplicacin en Italia a la Directiva 85/374/CEE, referida al acercamiento de las
disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los Estados-
miembros en materia de responsabilidad por daos mediante productos
defectuosos. La gran discusin que se ha generado en la doctrina, en torno de la
naturaleza y mbito de dicha responsabilidad, debe componerse a la luz de la
citada Directiva, que no deja espacio para la supervivencia de hiptesis de
responsabilidad por culpa. Ella, por el contrario, identifica claramente, en el
supuesto examinado, una hiptesis de responsabilidad objetiva, si bien atenuada
en relacin con las reas excluidas de la responsabilidad (por ejemplo: el llamado
riesgo tecnolgico), y a las causas de exclusin. El nuevo rgimen que se
retomar ms adelante introduce novedades en materia de prescripcin y de dao
resarcible.
El proyecto de directiva sobre la responsabilidad del prestador de servicios
aun cuando apreciado por la doctrina italiana, y no obstante las perplejidades que
suscita todava no ha agotado su iter, y, en la actualidad, no es dado ni siquiera
predecir si lo completar. Este tema tambin se retomar ms adelante.

9.3.6. La responsabilidad por el tratamiento de datos personales.
No obstante la unanimidad de la opinin que considera que el rgimen legal
sobre la manipulacin de informaciones personales (Ley N. 675 del 31 de
diciembre de 1996
NT1
; D. Leg. N. 123 del 9 de mayo de 1997; y D. Leg. N. 225
del 28 de julio de 1997) no puede ser tomado como una simple normativa de
aplicacin de la Directiva 95/46/CEE del 25 de octubre de 1995, ni puede ser
visto como una normativa cabal, porque debe coordinarse con la Directiva 97/CE
sobre la proteccin de la vida privada en el sector de las telecomunicaciones, es
indudable que tal Directiva ha tenido incidencia en el texto, y que el legislador la
ha tomado en cuenta al dar las nuevas reglas.
Aqu se encuentran dos disposiciones que tienen relacin, explcitamente,
con la responsabilidad civil: el artculo 18 de la citada Ley N. 675 (en virtud del
cual todo aquel que causa un dao a otro por efecto de la manipulacin de
informaciones personales est obligado al resarcimiento, en el sentido del artculo

BARTALENA, Insider trading, en Trattato delle societ per azioni, dirigido por COLOMBO
y PORTALE, vol. 10, t. 1, Turn, 1993, pp. 219 y ss.; P. CARBONE, Insider trading, cit.
NT1
Ahora rige el Codice in materia di protezione dei dati personali, o Codice della privacy,
Decreto Legislativo N. 196 del 30 de junio del 2003.
2050 del Cdigo Civil), y el artculo 29, 9. prrafo del mismo texto (el dao no
patrimonial tambin es resarcible en los casos de violacin del artculo 9, aunque
esta ltima disposicin se refiere a las modalidades de acopio y a los requisitos de
las informaciones personales).
El cotejo del texto de la primera disposicin con el considerando nm. 55
y con el artculo 23 de la Directiva 95/46/CE permite apreciar que el texto italiano
no refleja fielmente el espritu de sta. Por un lado, el texto nacional ampla el
elenco de los sujetos pasivamente legitimados en el procedimiento resarcitorio,
atendiendo a que la Directiva concentra su atencin en el responsable de la
manipulacin, mientras que la disposicin interna extiende la responsabilidad a
todo aquel que efecte una manipulacin ilcita. Se podra pensar que estamos
frente a una ampliacin del rea de la responsabilidad, que tiene como
consecuencia un reforzamiento de la proteccin del interesado. En realidad, la
ampliacin no era estrictamente necesaria, porque lo conveniente pudo haber sido
la aplicacin de las reglas generales (artculo 2043, 2049, 2050 del Cdigo Civil).
Adems, tal ampliacin restringe los criterios de imputacin de la responsabilidad,
con la remisin al artculo 2050 del Cdigo Civil, que vale para todos los casos de
manipulacin, tanto el efectuado por el responsable de la manipulacin, cuanto
el realizado por otros sujetos.
El punto ms controvertido y discutible se encuentra en la invocacin del
artculo 2050 del Cdigo Civil. Se debe entender que son vlidas, tambin en
estos supuestos, las causas de exoneracin de responsabilidad y las limitaciones a
la imputacin elaboradas por la jurisprudencia a propsito del citado artculo? Se
debe entender que estamos en presencia de una hiptesis de responsabilidad
objetiva? La Directiva dispone que el responsable de la manipulacin puede ser
exonerado en todo o en parte de su responsabilidad si prueba que el evento daoso
no le es imputable. El considerando en mencin aclara que el responsable puede
quedar exonerado si prueba que el evento daoso no le es imputable, como
ocurre cuando demuestra la existencia de un error de la persona interesada o un
caso de fuerza mayor. Fuera de la inversin de la carga de la prueba que recae en
el responsable de la manipulacin, el objeto de la prueba es bastante limitado,
porque quedan a cargo del responsable los supuestos de causa ignota, los casos
que no dependen de error de la persona interesada (es decir, de la culpa del
damnificado), y los casos de fuerza mayor. No vale como eximente la prueba de
haber adoptado las medidas de seguridad requeridas, que sern especificadas en el
reglamento ad hoc, pendiente de emisin por parte de la autoridad gubernativa.
En oposicin, ya han aparecido en la doctrina tesis destinadas a configurar
esta hiptesis como una forma de responsabilidad que no es del todo objetiva, o
bien como una forma de responsabilidad del todo equiparable a la responsabilidad
por el ejercicio de actividades peligrosas, de cuyo espectro quedara al margen la
causa ignota. En otras palabras, habra existido una equivocacin en el empleo del
trmino imputabilidad en el texto de la Directiva, que no hace referencia a la
culpabilidad, sino a la posibilidad de vincular al responsable con la manipulacin
producida.
Sobre la base de todo lo expuesto, a propsito de la interpretacin conforme
(con el derecho comunitario europeo) y, al respecto, no se debera considerar que
es necesario corregir el texto en sede legislativa, resulta claro que la solucin al
problema no puede ser confiada sino a la interpretacin correctiva, destinada a
extender el texto nacional hasta que ste llegue a comprender todas las hiptesis
de responsabilidad previstas en la Directiva.
La segunda disposicin es apropiada para el derecho interno, porque con
ella se corrige la jurisprudencia que interpreta restrictivamente el artculo 2059 del
Cdigo Civil, al considerarlo exclusivamente aplicable a los casos en los cuales
media la comisin de un delito. Sin embargo, aqu surge un problema de otra
naturaleza: por qu considerar resarcible el dao moral slo en los casos
indicados por el artculo 9, inherentes a las modalidades y a los requisitos de la
manipulacin de las informaciones personales, y no a todos los casos de daos
lesivos contra la persona, vinculados con dicha manipulacin, y ms an, con los
otros casos en los que se lesionan los derechos fundamentales? Por este camino se
arriba a una irrazonable disparidad de tratamiento normativo, que podra ser
impugnada ante la Corte Costituzionale.
Sobre la proteccin de la privacy volveremos ms adelante
75bis
.

9.3.7. La responsabilidad por el dao ambiental.
Segn la opinin de los comentaristas, hay un supuesto en el que Italia ha
anticipado la evolucin del derecho comunitario: se trata de la introduccin, en el
artculo 18 sobre el dao ambiental, incluido en la Ley N. 349 del 8 de julio de
1986, de una disposicin general sobre los efectos de la contaminacin y sobre la
responsabilidad derivada de sta.
En este contexto, no hay espacio para retomar el debate que se ha iniciado
en la doctrina y la jurisprudencia en torno de las nociones de medio ambiente y
dao ambiental, y tampoco el vinculado con la amplia normativa de derivacin
comunitaria europea sobre los distintos tipos de contaminacin (del aire, del
agua, del suelo). Sin embargo, la anticipacin que se subraya no ha tenido fortuna,
porque la formulacin del artculo 18, calcada de la regla general dictada en el
artculo 2043 del Cdigo Civil, implica, por un lado, la imputacin de la
responsabilidad en trminos subjetivos, es decir, derivados de la violacin culposa
o dolosa de la regulacin ambiental. Por otro lado, conlleva la liquidacin del
dao al Estado, y no a los individuos. Muy distinta es la legislacin elaborada en
otros ordenamientos, como el alemn, donde la responsabilidad por el dao a la
persona derivado de contaminacin asume las caractersticas de la responsabilidad
objetiva.
S son de derivacin comunitaria, en cambio, las reglas minuciosas y
tcnicas relativas a los distintos tipos de contaminacin, a las cuales se ha
sumado, recientemente, el llamado Decreto Ronchi, en el cual se prev la

75bis
Vase: infra, Captulo VIII.
exoneracin de responsabilidad del productor de desechos, cuando stos hayan
sido confiados a un operador que disponga de ellos.
En la jurisprudencia, la responsabilidad del productor de desechos txicos se
asimila a la responsabilidad por ejercicio de actividades peligrosas, y es imputada,
solidariamente, a este sujeto, as como a otros que intervienen en el proceso de
disposicin de desechos
76
.

9.3.8. La responsabilidad por la lesin de intereses legtimos.
Frente a la grantica posicin de la jurisprudencia ordinaria y administrativa
italiana, que tiende a negar el resarcimiento del dao por lesin contra intereses
legtimos, a la cual se opone cierta doctrina, hoy en da unnime, que auspicia una
modificacin radical de semejante orientacin
NT
, en el mbito comunitario
europeo, donde la distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo no es
ignorada, aun cuando se parifiquen ambas situaciones, este resarcimiento s se
considera admisible. La Directiva 89/665/CEE, relativa a los procedimientos de
adjudicacin de las contratas pblicas, prev una disposicin que reconoce el
resarcimiento del dao a los sujetos ilegtimamente excluidos de los concursos
respectivos. El resarcimiento es consecuencia de la declaratoria de anulacin de
los actos de adjudicacin. El legislador italiano ha dado aplicacin a la Directiva
citada mediante la Ley comunitaria N. 142 de 1992, en cuyo artculo 13 se prev,
justamente, que los sujetos que hubieren experimentado una lesin a causa de
actos realizados en violacin del derecho comunitario en materia de contratas
pblicas de trabajos y suministros, o de las normas aplicativas de este derecho,
pueden demandar a la Administracin adjudicadora, frente al juez ordinario, para
el resarcimiento del dao. La misma norma es invocada por el artculo 11 de la
Ley comunitaria de 1993 (la N. 146 del 22 de febrero de 1994), relativa a las
contratas de servicios.
Se discute si dichas disposiciones tienen carcter especial, y, por lo mismo,
excepcional. En esta lnea de pensamiento se han manifestado las Sezioni Unite

76
En tal sentido, vanse: Corte di Cassazione, sentencia n. 9211 del 1 de septiembre de 1995,
en Nuova giur. civ. comm., 1996, I, p. 358, con comentario de CERVETTI; en Giust. civ.,
1996, I, p. 77, con comentario de GIAMPIETRO; en Resp. civ. prev., 1996, p. 108, con
comentario de FEOLA; en Riv. giur. ambiente, 1996, p. 469; y Pretore de Rmini, resolucin
el 13 de julio de 1989, en Giust. pen., 1990, II, p. 240.
NT
El cambio de perspectiva promovido por la doctrina qued consagrado a fines de la dcada
pasada, con la histrica sentencia de la Corte di Cassazione, Sezioni Unite, n. 500, del 22
de julio de 1999, en la cual se admiti, por vez primera, la naturaleza resarcible de este tipo
de dao. Al tema est dedicado uno de los ensayos ms recientes del profesor ALPA, La
lesione di interessi legittimi: poche certezze, molti dubbi, en Resp. civ. prev., vol. LXIX,
2004, pp. 637 y ss. All, cautamente, el autor anota que una vez admitido, abstractamente,
el resarcimiento [en esta hiptesis] con qu criterios se debe valorizar el dao? Al
respecto, todava no se ha formado una tendencia unnime. Parece ser que este sea un
aspecto totalemente pendiente de ser explorado (ivi, p. 645).
de la Corte di Cassazione
77
. Sobre este punto, por lo dems, ya se haba
pronunciado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
78
. Al respecto,
remitimos a cuanto habremos de sealar acerca del dao a consecuencia de la
actividad del Estado.

9.3.9. La responsabilidad del Estado por el incumplimiento de deberes de
fuente comunitaria.
La demora con la que muchos de los Estados-miembros se aprestaban a
aplicar las directivas comunitarias ha sido determinante para la afirmacin de la
tendencia jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
con la cual se ha dado un efecto vertical a las directivas, y estn sujetos a tutela,
por lo tanto, los derechos de los especficos perjudicados, por el incumplimiento
del Estado al que ellos pertenezcan. Para acelerar el proceso de adaptacin del
ordenamiento interno al derecho comunitario europeo, en la experiencia italiana se
ha inventado la tcnica legislativa de la ley comunitaria. Pero este recurso no ha
sido suficiente para conseguir el resultado deseado. Por tal razn, no han faltado
casos en los cuales la violacin del deber previsto en el artculo 189, 3
er
. prrafo,
del Tratado institutivo de la Comunidad Econmica Europea ha comportado, en el
mbito comunitario, la afirmacin de la responsabilidad del Estado italiano por la
falta de aplicacin de las directivas.
Ejemplar a tal punto que se ha convertido en un autntico leading
precedent es el caso Francovich
79
, en el cual el incumplimiento se refera a la
Directiva 80/987/CEE del 20 de octubre de 1990, relativa a la proteccin del
trabajador subordinado en caso de insolvencia del empleador.
Antes de que el legislador italiano eliminara tal anomala con su normativa
ad hoc, haba surgido una discrepancia jurisprudencial en lo que atae al juez
competente para establecer y para liquidar el dao
80
.
El legislador se ha pronunciado para regular los criterios de liquidacin del
dao sufrido por el trabajador con la Ley N. 428 del 29 de febrero de 1990
(artculo 2, 7. prrafo). La Corte Costituzionale tambin se ha pronunciado al
respecto, con dos sentencias
81
. La Corte di Cassazione ha hecho otro tanto, al

77
Con la sentencia n. 11077 del 10 de noviembre de 1993, en Foro it., 1994, I, c. 3138.
78
Con la sentencia n. 103/88 del 22 de junio de 1989, en Giust. civ., 1990, I, p. 3, con
comentario de COLOBIANCHI. Sin embargo, vanse tambin las sentencias del 3 de junio de
1992, n. 360/89, en Foro it., 1993, IV, c. 72, con comentario de BARONE, y del 2 de agosto
de 1993, n. 107/92, en Foro it., 1994, IV, c. 1.
79
Del 19 de noviembre de 1991, n. 6/90, y n. 9/90, en Foro it., 1992, IV, c. 145, con
comentarios de BARONE, PONZANELLI y PARDOLESI.
80
Vase, por ejemplo: Pretore de Pistoia, resolucin del 20 de octubre de 1993, en Giust. civ.,
1993, I, c. 301.
81
La n. 285, del 16 de junio de 1993, en Foro it., 1993, I, c. 2393, y n. 512, del 31 de
diciembre de 1993, en Foro it., 1994, I, c. 316.
afirmar la imputabilidad del deber resarcitorio al Istituto Nazionale di Previdenza
Sociale (INPS) y no al Estado
82
.
El principio afirmado en el caso Francovich ha sido confirmado por el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso Grabrielli, sobre
derechos de realizacin exclusiva de operaciones portuarias
83
, y con el caso
Brassrie du Paescheur S.A., unido con el caso Factortame Ltd.
84
. Con esta
ltima intervencin, el Tribunal de Justicia ha precisado de forma bastante
analtica el mbito y alcance del principio de responsabilidad, as como el
quantum del dao resarcible.
Muy importantes son, as mismo, las conclusiones del entonces procurador
general Giuseppe Tesauro, presentadas el 28 de noviembre de 1995
85
.
Junto con los derechos violados por el Estado-miembro por incumplimiento
de las directivas comunitarias se ha planteado, actualmente, el problema de la
responsabilidad del Estado por la violacin de los derechos fundamentales del
individuo, tal como stos han sido adoptados en el mbito comunitario europeo.
El tema, an en va de elaboracin, parece ser de un extraordinario inters, pues
una vez resuelta la cuestin de la indiferencia de la adhesin de la Unin Europea
a la Convencin de Roma para la salvaguardia de los derechos del hombre,
atendiendo a que los principios contenidos en sta forman parte de los principios
del derecho comunitario se podra, con este medio de sancin resarcitoria,
facilitar el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

10. Las fuentes del derecho internacional.
A pesar de su escaso nmero, las reglas supraestatales que se refieren a los
distintos aspectos de la responsabilidad civil no pueden ser ignoradas. Ellas
representan, por el contrario, uno de los pilares de la evolucin de este sector.
Entre los muchos ejemplos, recordaremos la Convencin de Varsovia del 12
de octubre de 1929 sobre el transporte areo; las Convenciones de Pars, del 29 de
julio de 1960, y de Bruselas, del 31 de enero de 1963 (con el Protocolo de Pars
del 28 de enero de 1964) sobre la responsabilidad derivada del ejercicio de
actividades nucleares (OECE) y la Convencin de Viena del 21 de mayo de 1963,
que cre la Agencia Internacional para la Energa Atmica (de la ONU); la
Convencin de Bruselas del 17 de diciembre de 1971, relativa a la responsabilidad
civil por el transporte de materiales nucleares; la Convencin de Bruselas del 23
de noviembre de 1969 sobre la responsabilidad civil por los daos debidos a la
contaminacin marina por hidrocarburos; la Convencin de Estrasburgo sobre los

82
Sentencia n. 10167 del 11 de octubre de 1995, en Foro it., 1996, I, c. 503, con comentario
de SCODITTI.
83
Sentencia n. 179/90 del 10 de diciembre de 1991, en Racc., 1991, I, 5889.
84
Las sentencias n. 46 y 48/93 del 5 de marzo de 1996, en Foro it., 1996, IV, c. 322, con
comentario de CATALANO.
85
En Foro it., 1996, I, c. 556.
accidentes de trnsito (1973); la Convencin de Estrasburgo sobre la
responsabilidad del fabricante (1975); las directivas comunitarias sobre productos
defectuosos (1985) y sobre publicidad engaosa (1984); el proyecto de directiva
sobre la seguridad de los productos y sobre la produccin de servicios, etc.

11. La responsabilidad civil en el derecho internacional privado.
Las disposiciones contenidas en la Ley N. 218 del 31 de mayo de 1995 (de
reforma del derecho internacional privado) que conciernen a la responsabilidad
civil son dos. En el artculo 62, subtitulado responsabilidad por hecho ilcito, se
dispone que el criterio de vinculacin con la ley aplicable est dado por el lugar
donde se ha verificado el evento; se permite, entonces, que el damnificado
demande la aplicacin de la ley del Estado en que ha tenido lugar el hecho que
ha causado el dao. Mientras tanto, en el artculo 63, relativo a la responsabilidad
por daos mediante productos, el criterio de vinculacin est dado, a opcin del
damnificado, por el lugar del domicilio o la sede de administracin del productor,
o por el lugar en que el producto ha sido adquirido, a menos que el fabricante
demuestre que su producto ha entrado en el comercio sin su consentimiento.
La reforma en mencin ha introducido una pluralidad de criterios materiales
de vinculacin, en sustitucin de un rgimen que era ms lacnico y que
estableca que las obligaciones no derivadas de contrato se regularan por la ley del
lugar de ocurrencia del hecho que haba dado lugar a dichas obligaciones (el
abrogado artculo 25 de las disposiciones preliminares del Cdigo Civil). Los
nuevos criterios no son del todo innovadores; stos han acogido las tendencias de
la doctrina y de la jurisprudencia, maduradas durante la vigencia del rgimen
anterior. Oportunamente, se ha previsto que cuando las partes son de la misma
nacionalidad, y residen en un mismo Estado, se aplica la ley del Estado al cual
ellas pertenecen. La hiptesis de la responsabilidad del fabricante tiene en cuenta
tanto la circulacin de los productos cuanto la exigencia de proteger al
damnificado, al cual se concede la eleccin de la ley aplicable, entre todas
aquellas conexionadas con el hecho ilcito.
En este alternativa que se reconoce al damnificado, justamente, se identifica
un criterio interpretativo de la disposicin del artculo 62, 1
er
. prrafo, antes
citado, porque sta, en su primera parte, hace referencia al evento, mientras que
en la segunda, con carcter alternativo, se remite al hecho generador del dao.
Es claro que por encontrarse en una alternativa, el evento y el hecho generador
del dao aluden a criterios distintos. As las cosas, y en este contexto normativo,
el evento tiene que ser entendido como la lesin del inters (o del bien)
protegido, mientras que el hecho generador debe ser entendido como el
comportamiento lesivo. La alternativa resuelve, por ello, la diatriba que se haba
generado en torno de la exgesis del abrogado artculo 25 de las disposiciones
preliminares del Cdigo Civil, que daba forma normativa a la lex loci commissi
delicti, por estar la mayor parte de los autores y de los jueces orientados a
considerar como hecho daoso al comportamiento; otros opinaban que para ello
se deba atender al dao. A la larga, la alternativa termina haciendo coincidir la
lex loci con la lex fori, pues los jueces correspondientes estarn ms inclinados a
aplicar su propia ley, si sta resulta aplicable sobre la base de los criterios de
vinculacin.
La solucin adoptada coincide con los criterios sealados en la Convencin
de Bruselas (artculo 5, nm. 3), que, segn la tendencia de la doctrina y
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, permite al
damnificado la opcin de la jurisdiccin competente, entre la del lugar donde se
ha verificado el evento, y la del lugar donde se ha verificado la conducta.













CAPTULO CUARTO
LA ESTRUCTURA DEL ILCITO
DOLO, CULPA, RIESGO, IMPUTABILIDAD, CAUSALIDAD














CONTENIDO: 1. Premisa.- 2. El dolo.- 3. Aspectos y problemas.- 4. El
dolo en las tendencias de la jurisprudencia.- 5. La culpa.- 6. Aspectos
y problemas.- 7. Perfiles para una comparacin.- 8. La culpa omisiva.-
9. Culpa e ilicitud. Aspectos comparatsticos.- 10. El riesgo.- 11.
Aspectos comparatsticos.- 12. La situacin actual del rgimen de la
responsabilidad sin culpa.- 13. La imputabilidad.- 14. El nexo de
causalidad.- 15. Problemas actuales.- 16. La concurrencia de culpas.-
17. La responsabilidad solidaria.- 18. Las eximentes.- 19. El estado de
necesidad.- 20. Clusulas de exoneracin de responsabilidad.


1. Premisa.
Segn la ya analizada concepcin analtica, el ilcito civil se puede
seccionar en distintos elementos componentes, que constituyen su estructura, a la
vez articulada, a la vez fija.
Se ha hecho referencia, sintticamente, al requisito de la injusticia del
dao, que presupone la lesin de un inters jurdicamente relevante, por ejemplo.
A este problema se dedica el presente Captulo. Se ha tratado tambin de la culpa
y del riesgo, en la descripcin de las funciones de la responsabilidad, atendiendo a
que son criterios de imputacin cuyo efecto consiste en la distribucin racional de
los daos. El dolo y la culpa, como elementos subjetivos del ilcito, son los
elementos tradicionales, otrora considerados imprescindibles, pero que ahora no
pasan de ser meramente eventuales. La imputabilidad puede referirse tanto al
elemento subjetivo cuanto al riesgo, y es entendida, ya sea en sentido subjetivo
(idoneidad del sujeto para devenir responsable), o bien en sentido objetivo, de
identificacin del sujeto al cual se asigna el riesgo. Por ltimo, el nexo de
causalidad concierne a la dinmica del evento, y a si ste se encuentra ligado con
un comportamiento o con una actividad.

2. El dolo.

a) Las fuentes.
Adems del artculo 2043 del Cdigo Civil, son numerosos los supuestos
normativos donde se menciona al dolo, en los distintos cdigos y en leyes
especiales.
En muchos casos, el dolo es ubicado en el mismo plano para efectos de la
configuracin de la fattispecie y de la irrogacin de las sanciones de la culpa
grave. Lejos de proponer su equiparacin total, segn reza el adagio lata culpa
dolo aequiparabitur
1
, la doctrina resalta la diferencia entre estas figuras. En todo
caso, los dos criterios de imputacin se encuentran, uno al lado del otro, en los
artculos 2236 del Cdigo Civil, 414 del Cdigo de la Navegacin, y 60 del
Cdigo Procesal Civil; en los textos nicos de las Leyes N. 3 del 10 de enero de
1957, artculos 21 y 22, N. 383 del 3 de marzo de 1934, artculo 261; en el R.D.
N. 2841 del 30 de diciembre de 1923, artculo 12. En otras hiptesis, la
normativa hace referencia a la mala fe: por ejemplo, en los artculos 1440, 937,
3
er
. prrafo, 2920 y 2925 del Cdigo Civil, 96, 1
er
. prrafo, del Cdigo Procesal
Civil; pero son de verse, igualmente, los artculos 833 y 129bis del Cdigo Civil.
Tambin hay situaciones en las cuales es la jurisprudencia la que requiere la
existencia del dolo para derivar la sancin, por ejemplo, en los casos de denuncias
infundadas
NT
, injuria, difamacin, seduccin, en hiptesis de competencia desleal,
etc. Este punto ser tratado en la explicacin de las distintas figuras de ilcito.

b) La nocin.
La intencionalidad del dao es la connotacin fundamental de este requisito.
Algunos autores consideran unitaria la concepcin penal, y tambin la civil, de
dolo; pero las sutiles distinciones que son propias de la elaboracin terica penal
del elemento subjetivo en el delito se adaptan mal a las ms simplificadas (al
menos en este caso) nociones del ilcito civil: el dolo se diferencia de la culpa por
el elemento volitivo, y ello es suficiente. Ms innovador es la propuesta de la
doctrina ms reciente, relativa a la nocin unitaria del dolo contractual y
extracontractual: no existe una distincin ontolgica, sino nicamente de
fattispecie en las cuales opera, respectivamente, la intencin lesiva o el engao.


1
Un adagio bastante criticado en la doctrina. Vanse: CIAN, Lata culpa dolo
aequiparatibur, en Riv. dir. civ., 1963, I, pp. 148 y ss.; CENDON y GAUDINO, en ALPA y
BESSONE, La responsabilit civile, cit., pp. 70 y ss.
NT
En el Cdigo Civil peruano existe una disposicin especfica para este supuesto, en la cual
el criterio de imputacin es, ntidamente, el dolo. Se trata del artculo 1982: corresponde
exigir indemnizacin de daos y perjuicios contra quien, a sabiendas de la falsedad de la
imputacin o de la ausencia de motivo razonable, denuncia ante autoridad competente a
alguna persona, atribuyndole la comisin de un hecho punible.
c) Los supuestos.
La doctrina ms reciente ha llevado aun ms all el anlisis del dolo en la
responsabilidad extracontractual. Ella ha advertido que existen supuestos en los
cuales slo el dolo es decir, el elemento intencional es constitutivo del acto
ilcito. Se ha observado tambin que ciertos comportamientos culposos han sido
considerados relevantes (es decir, ilcitos) en tanto y en cuanto atrados por el
dolo. Y se ha apreciado que el monto del resarcimiento en caso de dolo es
normalmente ms alto (en comparacin con los daos por ilcitos culposos), y que
la funcin sancionatoria es preeminente en la represin del ilcito doloso.
Posteriormente, la doctrina ha realizado junto con la clusula normativa
general cifrada en el artculo 2043 del Cdigo Civil un reconocimiento de las
hiptesis en las cuales el comportamiento doloso es relevante. Son supuestos que
el Cdigo Civil regula fuera del ttulo dedicado a los hechos ilcitos, a pesar de
que ellos no dejan de configurar hiptesis de ilcito; pero se trata de hiptesis
tpicas de ilcito, que tienen como peculiaridad, justamente, al dolo.
Sin ambicin de realizar un anlisis completo, son de considerar, en relacin
con este ltimo punto, el rgimen de los actos perjudiciales realizados por un
propietario (en el cual es fundamental el animus nocendi), el dolo contractual (con
exclusin del dolus bonus), la reticencia, la induccin a error, la mala fe del
tercero en la determinacin del objeto del contrato (artculo 1349 del Cdigo
Civil), la violencia y la intimidacin, el conocimiento del estado de peligro o el
aprovechamiento de la situacin de necesidad para la celebracin de un contrato,
la mala fe del que celebra negocios con un incapaz natural, la mala fe del
propietario que utiliza materiales ajenos (artculo 935 del Cdigo Civil), el abuso
de los medios procesales (artculo 96 del Cdigo Procesal Civil), etc.
Los dems casos se refieren a figuras de responsabilidad civil como la
seduccin, la induccin al incumplimiento, el boicot, la negativa a contratar, las
informaciones engaosas, etc., a cuyo anlisis especfico nos remitimos.

3. Aspectos y problemas.
En la mayor parte de los estudios sobre la responsabilidad civil, la posicin
reservada al dolo es marginal. Los anlisis se concentran, principalmente, en su
definicin, en el problema de su prueba, en las hiptesis destacadas por la
jurisprudencia, en las consecuencias del dolo
2
. Tambin se ha examinado el papel
del dolo en el mbito del anlisis econmico del derecho
3
; y no han faltado
investigaciones extensas en las cuales se ha propuesto una reconstruccin terica
y a fondo de la historia de la nocin, de su relevancia dogmtica, de su empleo

2
Vanse, por ejemplo: FRANZONI, Fatti illeciti, cit., pp. 161-172; ALPA, BESSONE y ZENO-
ZENCOVICH, Dei fatti illeciti, cit., pp. 98-101; VISINTINI, Trattato breve della responsabilit
civile, cit., pp. 309-342.
3
MONATERI, La responsabilit civile, cit., pp. 128-143.
prctico
4
. Acaso por su menor frecuencia en la casustica, o porque es menos
fascinante que la culpa, intelectualmente, o quizs porque es menos problemtico
que la culpa, se reserva escasa atencin al dolo, si se le compara con los dems
criterios de imputacin, y ello ocurre incluso en la bibliografa extranjera sobre el
tema
5
. Sin embargo, la comparacin, precisamente, permite resaltar aspectos de
gran inters
6
.
Ya hemos sealado en el Cdigo Civil italiano de 1865, a pesar de no estar
nominado expresamente, el dolo se presentaba como un requisito distintivo del
ilcito, respecto de la culpa, y configuraba un delito, a pesar de que la doctrina
estaba dividida en lo concerniente a la definicin del cuasidelito. Al desaparecer
la diferencia entre delitos y cuasidelitos, con la dacin del Cdigo Civil vigente, la
insercin de la expresin hecho doloso o culposo, en la regla general que da
inicio a la regulacin de la materia, parece satisfacer una exigencia sistemtica, en
lugar de reflejar exigencias prcticas atendibles. La conjuncin o, ms que ser
empleada en sentido disyuntivo, parece aludir a la entera categora de los actos
ilcitos realizados intencionalmente o sin intencin. Ello ha conducido a los
intrpretes, en el seno de la doctrina y de la jurisprudencia, a considerar al dolo
como un complemento de la culpa, como una hiptesis marginal plenamente
asimilada a la culpa en la regulacin. Es mrito de la doctrina reciente el
desmentido de tal premisa, y la demostracin de la existencia de hiptesis en las
cuales el dolo tiene una relevancia autnoma propia. En otras palabras, si en la
gran mayora de casos es indiferente, para efectos del juicio de responsabilidad,
que el dao sea provocado intencionalmente o no, existen otras circunstancias en
las cuales s cuenta la diferencia
7
. Lejos de estar limitado a hiptesis tpicas, ya
sea por la formulacin general del artculo 2043 del Cdigo Civil, o bien por la
aplicacin de esta disposicin, al dolo tambin se le reconoce el papel de
componente de una clusula normativa general de represin o de sancin, que es
paralelo y autnomo respecto de la culpa.

4
En particular: CENDON, Il dolo nella responsabilit extracontrattuale, Turn, 1976, y ahora
ID., voz Dolo, en Digesto delle discipline privatistiche, vol. VII, Turn, 1991, pp. 29 y ss.
5
En la bibliografa jurdica francesa, el dolo en la responsabilidad extracontractual no se
denomina dol, sino faute dolosive, o bien faute intentionnelle, y es considerado, como
resulta de semejante terminologa, una subespecie de la culpa, y es ms, un grado de la
culpa. Vanse, al respecto: VINEY, La responsabilit: conditions, en Trait de droit civil
bajo la direccin de Ghestin, Pars, 1982, pp. 737 y ss.; STARCK, ROLAND y BOYER,
Obligations, cit., pp. 172 y ss.; MAZEAUD y CHABAS, Trait, cit., pp. 454 y ss. En la
bibliografa del common law, no existe ni siquiera una categora general de dolo, pues la
figura se encuentra dividida en otros tantos torts, como assault, battery, malice, deception,
intentional interference, etc. Vase: MARKESINIS y DEAKIN, Tort Law, cit., pp. 387 y ss. En
cambio, la experiencia alemana es la ms cercana a la italiana. Vase, por todos: VON BAR,
The Common European Law of Torts, cit., 272, 283.
6
Muy cuidadoso, en este aspecto, es el citado estudio de CENDON, Il dolo nella
responsabilit extracontrattuale, cit., pp. 173 y ss. Para la bibliografa en materia, ID., voz
Dolo, cit., pp. 29-32.
7
CENDON, voz Dolo, cit., p. 36.
Considerando las reglas operacionales, as como las hiptesis en las cuales
la intencin de perjudicar tiene un papel propio, la doctrina reciente critica la tesis
tradicional que configura el dolo de manera unitaria, en el mbito del derecho
civil, y, ms aun, del ordenamiento en general, sin que quede al margen la
regulacin penal. Es cierto que el comportamiento doloso se detecta cuando el
agente no slo est decidido a daar a otro, intencionalmente, sino cuando
manifiesta, adems, indiferencia respecto de las consecuencias daosas de su acto
o comportamiento. Pero tambin es verdad que es necesaria la conciencia de la
antijuridicidad, la ausencia de eximentes y la imputabilidad. Justamente porque
existen hiptesis en las cuales el legislador sanciona un acto o comportamiento si
deduce que en ellos hay intencin, se presenta como ms correcta la tesis de que
el dolo no es una figura unitaria. A la clusula normativa general del artculo 2043
del Cdigo Civil se suman figuras tpicas (por ejemplo, la regla sobre los actos
perjudiciales realizados por el propietario, a los que se refiere el artculo 833 del
Cdigo Civil), que estn en condicin de privar de fundamento a la concepcin
unitaria y monoltica heredada de la tradicin.
Esta conclusin se justifica con distintos argumentos.
Existen, ante todo, casos en los cuales el dao no surge si no se demuestra la
intencionalidad de la conducta. En tal situacin, por lo tanto, ni siquiera se puede
configurar un ilcito. Existen tambin casos en los que el dolo no cumple la
funcin de criterio para la identificacin del responsable, sino que su presencia
deviene un factor de responsabilidad en s mismo, tal como ocurre, por ejemplo,
en las lesiones contra el honor y la reputacin. Existen casos en los que el dolo
cumple un papel discriminante respecto de los daos, para evitar que el rea del
dao resarcible se extienda de manera excesiva, tal como sucede, por ejemplo, en
la circulacin de informaciones inexactas. Y existen, en fin, casos en los que la
particularidad de la hiptesis requiere que se conceda importancia a la presencia
de la intencionalidad, aun cuando, normalmente, la presencia de la culpa puede
bastar para que se configure el ilcito y, con mayor razn entonces, la existencia
del dolo
8
.
El dolo cumple, igualmente, un papel distinto del de la culpa en la
identificacin de las funciones de la responsabilidad civil. Mientras que en el
mbito de los estudios sobre la culpa como ya se ha observado, y se confirmar
dentro de poco, la evaluacin comparativa de los intereses en juego sugiere, a
veces, el sacrificio de la vctima, a fin de no gravar excesivamente con costos al
agente, en el caso del dolo no vienen al caso razones de naturaleza econmica o
moral que sean vlidas para salvaguardar al agente respecto de la posicin de la
vctima. Histricamente, se ha efectuado un recorrido unidireccional, en el sentido
de que el rea del dolo se ha extendido paulatinamente, a tal punto que llega a
abarcar o abstraer hiptesis culposas; la multiplicacin de las figuras de ilcito,
mediante la atraccin al rea de la responsabilidad civil de lo que antes se

8
Ibid., p. 40.
consideraba irrelevante, se ha debido, a menudo, a la connotacin dolosa de un
comportamiento
9
.
La funcin sancionatoria es destacada, adems, en los actos ilcitos dolosos,
tal como resulta textualmente del artculo 1229 del Cdigo Civil, a propsito de
las clusulas exonerativas de responsabilidad; del artculo 1919, en relacin con el
seguro de responsabilidad civil; del artculo 2059, respecto del resarcimiento del
dao moral (segn la interpretacin comn), y as por el estilo. Todas estas
sanciones tienden a desincentivar al autor de la realizacin de comportamientos,
aun cuando la gravedad de las consecuencias sobre el patrimonio del daador
podran parecer antieconmicas. Incluso en los casos en que son admisibles las
penas privadas, la presencia del dolo constituye una agravante de la posicin del
sujeto intencionalmente decidido a daar a la contraparte
10
.
El rgimen legal del dolo tambin se distingue del asignado a la culpa en lo
relativo a la carga de la prueba. En otras palabras, la culpa puede ser presunta; el
dolo debe ser demostrado o deducido, y es presunto
NT
slo en casos especiales
11
.
Las distintas nociones de dolo (intencin, indiferencia frente a las consecuencias)
que han sido resaltadas, implican objetos de prueba igualmente diversos: la
intencin, al desenvolverse en un mbito psicolgico, puede ser demostrada por el
autor, ya sea mediante el juramento y la confesin, o bien mediante la presencia
de hechos o circunstancias que normalmente impliquen la existencia de una
voluntad de perjudicar; la indiferencia a las consecuencias se puede probar, a su
vez, si se hace constar que el agente no poda ignorar el dao que iba a derivarse
de su comportamiento, teniendo en cuenta lo que ocurre normalmente, y tambin
el comportamiento que habra realizado un sujeto ordinariamente diligente.

4. El dolo en las tendencias de la jurisprudencia.
La jurisprudencia en materia de dolo no es copiosa. Se pueden identificar
algunas hiptesis usuales en las que se ha discutido la aplicacin del artculo 2043
del Cdigo Civil, incluso en conexin con otras disposiciones del Cdigo, en las
cuales el dolo tiene un papel autnomo respecto de la culpa.
He aqu algunos ejemplos:


9
CENDON, Il dolo nella responsabilit extracontrattuale, cit., pp. 329 y ss.
10
CENDON, voz Dolo, cit., p. 44.
NT
No se justifican, por lo tanto, las crticas que normalmente se formulan, entre nosotros,
contra la presuncin de dolo contenida en la segunda parte del artculo 1969 del Cdigo
Civil: Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El
descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor. En relacin con este punto,
remito a mi volumen Responsabilidad civil Lneas fundamentales y nuevas perspectivas,
Trujillo, 2004, pp. 52 y ss.; y a FERNNDEZ CRUZ, Comentario sub art. 1969, en Cdigo
Civil comentado por los 100 mejores especialistas, t. X, Lima, 2005, en especial, p. 55.
11
Por ejemplo, en el caso de la competencia desleal por publicidad engaosa. Vase:
FRANZONI, op. cit., p. 171.
a) Actos perjudiciales del propietario.
En los estudios doctrinales
12
y en las compilaciones de jurisprudencia
13
los
actos perjudiciales del propietario a los que se refiere el artculo 833 del Cdigo
Civil
NT1
son definidos como actos ilcitos dolosos. En efecto, todo acto realizado
por el propietario y por el poseedor, segn algunos, y hasta por el titular de toda
situacin subjetiva patrimonial, segn otros en contra de terceros, con el fin de
generarles, intencionalmente, un perjuicio, un nocimiento (acto nocivo) o,
simplemente, una molestia, puede ser asimilado a los actos dolosos que integran el
rea del artculo 2043 del Cdigo Civil. Sin embargo, las dos hiptesis normativas
no son coincidentes, a pesar de que, en ciertos aspectos, la disposicin del artculo
833 puede considerarse como una figura particular, una especificacin de la
clusula normativa general de responsabilidad civil.
El artculo 833 se refiere, en efecto, a los actos realizados por el propietario;
en cambio, la clusula normativa general comprende actos realizados por todos; el
artculo 833 requiere una calificacin connotativa del animus, mientras que la
clusula normativa general se refiere, genricamente, a los actos dolosos o
culposos (aunque no falten intrpretes que consideran aplicable el artculo 833 a
las hiptesis culposas, y que, para ello, realizan una coordinacin exegtica con el
artculo 42 de la Constitucin)
14
.
Al margen de sus orgenes, y del particular papel que el artculo 833 del
Cdigo Civil cumple en el mbito de la teora del derecho que no ha sido
codificado, en trminos generales, en el ordenamiento italiano, pero que tiene
expresin en disposiciones especficas
15
, la norma se justifica sistemticamente
slo en relacin con la eximente del ejercicio del derecho, la cual impide a
aquel que sufre un dao demandar el resarcimiento de ste si ha sido ocasionado
secundum ius
NT2
. Ahora bien, justamente porque el derecho de propiedad es, por
tradicin, el derecho ms fuerte, su ejercicio resultara incuestionable, cualquiera
que fuera el dao que con l se ocasionara a terceros. As sera, claro est, si la
regla ahora examinada no estuviera codificada. Sin embargo, el anlisis de la

12
Vanse, por ejemplo: VISINTINI, op. ult. cit., pp. 335 y ss.; MONATERI, op. ult. cit., pp. 133
y ss.
13
CENDON y GAUDINO, en ALPA y BESSONE, La responsabilit civile, cit., pp. 92 y ss.
NT1
Cdigo Civil italiano: 833. Atti demulazione.- Il propietario non pu fare atti i quali non
abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare molestia ad altri.
Ya he sealado que la expresin atto demulazione (o atto emulativo) no tiene
equivalente en castellano, por lo que me referir, siempre, a los actos perjudiciales del
propietario. Segn esta norma, el propietario no puede realizar actos cuyo fin slo sea
perjudicar o causar molestia a otro.
14
COSTANTINO, Contributo alla teoria della propriet, Npoles, 1967, p. 165.
15
Vase, por todos: RESCIGNO, Labuso del diritto, en Riv. dir. civ., 1965, I, pp. 205 y ss.,
ahora en ID., Labuso del diritto, Bolonia, 1998.
NT2
Esta figura est prevista en el artculo 1971, nm. 1, del Cdigo Civil peruano, como
supuesto de no responsabilidad. Segn esta norma, en efecto, no hay responsabilidad
[] en el ejercicio regular de un derecho.
jurisprudencia demuestra que, a pesar de los intentos por parte de la doctrina, la
disposicin tiene una escasa aplicacin y una interpretacin reductiva. Se
confirma, en efecto, que el animus nocendi debe ser el fin exclusivo del acto, y
que ste no debe ocasionar ninguna ventaja al propietario, ni siquiera de
naturaleza esttica o espiritual
16
. La actitud se justifica por el repudio, por parte
del codificador de 1942, del criterio del uso anormal de la cosa, que dejara un
espacio bien marginal, entonces, al empleo de la disposicin
17
.
No se puede recurrir a la norma bajo examen, por lo tanto, en los casos de
omisiones
18
, ni cuando un vecino padece un dao por violacin de las distancias
en las construcciones
19
, o por el abuso del bien comn, por parte de uno de los
copropietarios
20
, o por la inobservancia de un deber contractual
21
. En cambio, s
constituye acto perjudicial del propietario la obstaculizacin de la vista al vecino,
realizada mediante la colocacin de plantas de gran dimensin en una terraza
22
.

(ii) Dolo contractual, violencia, error, apariencia.
La jurisprudencia en materia es abundante, pero atae, predominantemente,
a los aspectos tpicos de las acciones contractuales. Queda un rea residual para el
resarcimiento del dao no recuperable mediante el recurso a las acciones tpicas
23
.
Sobre otros aspectos de la interferencia en las relaciones contractuales
remitimos a cuanto sealaremos ms adelante
23bis
.

(iii) Comportamiento procesal.
El artculo 96, 1
er
. prrafo, del Cdigo Procesal Civil, sobre la litis
temeraria, es considerado como una norma especial respecto del artculo 2043 del
Cdigo Civil
24
. Es invocado, bastante a menudo, en los procedimientos judiciales
y arbitrales, pero se aplica slo en raros casos. Cuando esto sucede, da lugar a una
responsabilidad procesal agravada, la cual es establecida cuando existe la prueba

16
Vase: MONATERI, op. ult. cit., p. 135.
17
GAMBARO, Il diritto di propriet, Miln, 1995, p. 494, y ya precedentemente: COSTANTINO,
Il diritto di propriet, en Trattato di diritto privato, dirigido por Rescigno, cit., vol. VII,
Turn, 1982, pp. 224 y ss.
18
Corte di Cassazione, sentencia n. 10250 del 20 de octubre de 1997, en Foro it., 1998, I, c.
69, con comentarios de MOLITERNI y PALMIERI.
19
Corte di Cassazione, sentencia n. 12258 del 3 de diciembre de 1997.
20
Corte di Cassazione, sentencia n. 13102 del 30 de diciembre de 1997.
21
Corte di Cassazione, sentencia n. 1267, del 19 de febrero de 1996, en Foro it., 1996, I, c.
2464.
22
Tribunale de Npoles, sentencia del 20 de febrero de 1997, en Danno e resp., 1997, p. 615,
con nota de BRUNETTI.
23
Al respecto, vase: CENDON y GAUDINO, op. cit., pp. 96-109.
23bis
Vase infra, Captulo V.
24
Corte di Cassazione, sentencia n. 3534 del 23 de abril de 1997.
incontrovertible de que la parte no poda desconocer el hecho de que no tena nada
que pretender, o si ya haba obtenido una compensacin
25
, o si la pretensin se
funda en un hecho inexistente
26
, o si la demanda de procedimiento cautelar es
totalmente infundada
27
, o si la demanda est absolutamente desprovista de
pruebas
28
, o si las pruebas aportadas son falsas
29
, o si la denuncia penal carece de
fundamento
30
, o si el derecho alegado no existe y se ha inscrito una hipoteca sobre
los bienes del deudor
31
, etc.

(iv) Seduccin con promesa de matrimonio.
Tambin este tema ser tratado ms adelante
31bis
.

5. La culpa.
Sobre la nocin de culpa existe una bibliografa muy amplia
32
. La culpa es
definida en su acepcin subjetiva como impericia, negligencia, desatencin, etc.; y
en su acepcin objetiva, como violacin de leyes o reglamentos.
La calificacin de la culpa va frecuentemente de la mano con su
adjetivacin. As, este estado subjetivo, o el comportamiento objetivo, se ubica en
el mbito de las distinciones conceptuales que se han estratificado en la tradicin.

a) Culpa genrica y culpa especfica.
Configura una hiptesis de culpa, en virtud del artculo 2043 del Cdigo
Civil, y desde la perspectiva de la impericia o negligencia, la inobservancia de
reglas tcnicas idneas para evitar o disminuir el dao, las cuales, aun cuando no

25
Vease: Pretore de Roma, resolucin del 13 de septiembre de 1995, en Temi romana, 1996,
p. 138, con nota de CONTICELLO.
26
Giudice di Pace de Turn, sentencia del 25 de marzo de 1997, en Giudice di pace, 1997, p.
288.
27
Tribunale de Roma, sentencia del 9 de febrero de 1995, en Rivista di diritto processuale,
1996, p. 885, con comentario de GASPERINI.
28
Pretore de Monza, resolucin del 17 de julio de 1996, en Orient. giur. lav., 1996, I, p. 758.
29
Tribunale de Gnova, sentencia del 15 de julio de 1994, en Giur. ann. dir. ind., 1995, p.
517.
30
Tribunale de Bolonia, sentencia del 12 de mayo de 1994, en Giur. merito, 1995, p. 29, con
comentario de SCARDILLO.
31
Corte di Cassazione, sentencia n. 9307, del 9 de noviembre de 1994.
31bis
Vase infra, Captulo V.
32
Vanse, de los autores recientes: FRANZONI, op. cit., pp. 126 y ss.; VISINTINI, op. ult. cit.,
captulos IV y V; y MONATERI, op. ult. cit., pp. 73 y ss.
traducidas en leyes o reglamentos, hayan entrado en el uso corriente y sean de
aplicacin habitual
33
.
En el plano procesal, la culpa genrica se determina segn los criterios de
previsibilidad. Ambos criterios deben concurrir, y no es suficiente la presencia de
uno en defecto del otro. En el juicio se toman en cuenta las condiciones en las
cuales se poda prever o prevenir el evento, as como el esfuerzo del hombre
promedio para poder alcanzar el resultado de la evitacin del dao.
Culpa especfica, por el contrario, es la violacin de normas, reglamentos,
ordenamientos o regmenes prescritos por la autoridad. Determinar esta culpa es
ms simple, pues basta determinar la violacin de lo establecido.
Se aprecia un abandono de la concepcin de la culpa que estaba teida de
contenidos morales, en todos los sistemas donde se ha acreditado una nocin de
culpa objetiva, con las atenuaciones de las circunstancias del caso, efectuadas por
un juez con amplios poderes discrecionales de evaluacin. La culpa objetiva es
apreciada en cuanto tal, sin tener en cuenta la voluntad interna ni las intenciones o
condiciones psicolgicas del daador. El criterio que se usa es el comportamiento
del hombre promedio. Empero corresponden estas premisas de carcter general a
la realidad de las cosas, es decir, a la prctica del derecho?
A falta de anlisis precisos de los modelos de juicio seguidos por los jueces,
parece conveniente formular ciertas dudas. Ello es lo que sugiere la doctrina que
propende atendiendo a la apreciacin de las circunstancias, justamente a una
evaluacin de la culpa en concreto, as como la doctrina que distingue acepciones,
tipos, evaluaciones de la culpa segn las hiptesis particulares, o las relaciones en
cuyo marco opera el daador.
Hoy la doctrina habla de diligencia calificada
34
, o de regmenes
diferenciados de la culpa
35
. Ello es lo que ocurre en la culpa del profesional o del
que realiza actividades comerciales o industriales potencialmente daosas.
Como es obvio, no se realiza una evaluacin de la culpa del agente en el
caso de ejercicio de actividades o de titularidades de relaciones para las cuales el
Cdigo Civil o las leyes especiales prevean una responsabilidad presunta o una
responsabilidad objetiva propiamente dicha. La evaluacin de la culpa se realizar
si es el caso considerando el comportamiento de la vctima, cuando sta hubiere
participado activamente en la produccin del evento o hubiere omitido asumir los
cuidados necesarios o evitado cooperar para reducir la amplitud del dao
36
.


33
Tribunale de Npoles, sentencia del 9 de octubre de 1986, en Resp. civ. prev., 1988, p. 407,
con comentario de TASSONI.
34
FORCHIELLI, voz Colpa (diritto civile), en Enc. giur., Roma, 1988, p. 5 (de la separata).
35
C. MAIORCA, voz Colpa civile (teoria generale), en Enc. dir., vol. VIII, Miln, 1960, pp.
580 y ss.
36
En contra: FORCHIELLI, La responsabilit civile, Bolonia, 1986, p. 5.
b) Culpa civil y culpa penal.
La concepcin penal de la culpa, que es eminentemente subjetiva, ha sido
confirmada por la sentencia de la Corte Costituzionale n. 364 de 1988, en la que
se ha declarado la ilegitimidad parcial del artculo 5 del Cdigo Penal, en la parte
donde no excluye la ignorancia inevitable del mbito de la inexcusabilidad de la
ignorancia de la ley penal. La Corte ha optado por sugerir al legislador una
formulacin distinta del citado artculo, en los siguientes trminos: la ignorancia
de la ley penal no es excusa, a menos que se trate de una ignorancia inevitable.
Es conveniente precisar, ahora, el alcance interpretativo de esta sentencia,
porque ella podra dar la impresin de ser demasiado amplia y, por lo tanto,
peligrosa. La Corte ha identificado algunas hiptesis en las cuales la ignorancia es
inevitable, a saber: cuando el Estado no cumple su tarea de reformar de modo
adecuado al destinatario del precepto; cuando se efectan afirmaciones errneas
de personas institucionalmente delegadas para emitir juicio sobre el hecho, y que,
por lo tanto, inducen al individuo a considerar que no estaba cometiendo una
infraccin; y, por ltimo, cuando se hace lo requerido para estar adecuadamente
informado.
La ignorancia es inevitable cuando existe una carencia de socializacin
del agente, o bien una objetiva imprevisibilidad de la ilicitud del hecho.
Se ha destacado que la sentencia referida adhiere a la doctrina moderna
37
, la
cual considera la culpabilidad como un concepto autnomo respecto de la relacin
entre sujeto y hecho material tpico, pues concierne a la relacin entre sujeto y
norma. Dicho principio cumple una funcin de garanta, porque asegura al
individuo la certeza de una libre decisin de accin: para garantizarle dice la
Corte que ser llamado a responder nicamente de las acciones que l puede
controlar, y jams de comportamientos que slo de manera fortuita producen
consecuencias penalmente prohibidas. As pues, se descarta de plano la
responsabilidad objetiva, salvo para los casos excepcionales.
Ahora la doctrina moderna acoge, preeminentemente, la teora mixta de la
culpa, que tiene un doble valor: objetivo, porque expresa la conducta que viola la
regla cautelar objetiva; y subjetivo, porque forma parte de la culpa la capacidad
subjetiva del agente para observar dicha regla
38
.

c) La culpa profesional.
Al interior del sistema de la culpa, la doctrina y la jurisprudencia han
aislado el sector de la culpa profesional, es decir, de la culpa que es propia de
aquellos que ejercen una profesin.

37
BRICOLA, voz Teoria generale del reato, cit., pp. 53 y ss.; FIANDACA, en Foro it., 1988,
I, c. 1385.
38
MANTOVANI, voz Colpa, en Digesto delle discipline penalistiche, Turn, p. 303.
La historia de la culpa profesional es una historia de privilegios e
inmunidades; privilegios de la categora de los profesionales, decididos a obtener
un rgimen diferenciado para sus propias actividades, e inmunidades derivadas
del tipo de actividad, pero, sobre todo, de la pertenencia de la mayora de ellos
(por no decir de su totalidad) a la clase burguesa dominante (y codificadora,
adems). El Cdigo Civil italiano de 1865 no contena una regla especfica para
tales propsitos. El trabajo dependiente estaba ubicado en el mbito de la
locacin de obra, con lo cual esta actividad se degradaba a la condicin de una
simple prestacin de energas para la ejecucin de operaciones respectivas y
mecnicas. En cambio, la relacin entre el profesional y su cliente estaba ubicada
en el mbito del mandato, con la idea ni siquiera tan velada, como se ha dicho
de conservar para las profesiones intelectuales su tpico origen liberal, y de
garantizar su plena independencia y amplia discrecionalidad
39
.
En la Relazione del Guardasigilli se confirma esta premisa, al observarse,
en el comentario del artculo 2236 del Cdigo Civil: en la regulacin del aspecto
contractual se ha dado solucin a los dos problemas que se debaten en la
responsabilidad del profesional y en la relacin entre profesin y empresa,
mediante la adopcin de los resultados de la elaboracin jurisprudencial y
doctrinal. En cuanto al primer problema (artculos 172-2236) nos encontramos
frente a dos exigencias opuestas, a saber: la de no perjudicar la iniciativa del
profesional, mediante el temor de injustas represalias por parte del cliente en caso
de fracaso, y, en sentido contrario, la de no ser indulgentes frente a decisiones no
ponderadas o a inercias reprobables del profesional. El Cdigo ha considerado que
el punto de equilibrio est en aplicar las reglas normales de responsabilidad, al
contemplar, slo en presencia de problemas tcnicos de particular dificultad, la
exencin de responsabilidad del profesional por culpa leve
40
.
Es as como nace una norma que constituye un unicum en los cdigos
europeos continentales: si la prestacin implica la solucin de problemas tcnicos
de particular dificultad, el prestador de obra no responde de los daos, sino en
caso de dolo o culpa grave
NT
.
Se ha dicho que esta norma es un claro ejemplo de las imperfecciones que
se pueden generar, principalmente, cuando concurren opiniones que se van
consolidando, a fuerza de equvocos y defensas de carcter gremial
41
.

39
COMPORTI, en La giurisprudenza per massime e il valore del precedente, Padua, 1988, pp.
435 y ss. Sobre la nocin de culpa y sobre la culpa profesional, vase VISINTINI, I fatti
illeciti, vol. II, Padua, 1990, especialmente, pp. 93 y ss.
40
Relazione al Re, nm. 110.
NT
Esta norma del Cdigo Civil italiano ha sido mal transcrita, y con desconocimiento de toda
la problemtica que envuelve su interpretacin y aplicacin en su ordenamiento de origen,
en el Cdigo Civil peruano: Art. 1762.- Si la prestacin de servicios implica la solucin de
asuntos profesionales o de problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de
servicios no responde por los daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable.
41
BRECCIA, La colpa professionale, en ALPA y BESSONE, I contratti in generale, 2. ed.,
Turn, 1999, p. 320.
Desde su aparicin, la norma fue alejada de su significado original: en un
inicio, se quera descartar o limitar la responsabilidad del profesional si era
ncesario resolver problemas de especial dificultad. Pero la norma fue entendida
como si su fin fuera responsabilizar al profesional slo por errores, negligencias o
descuidos graves, de modo se le eximiera por culpa leve o por culpa media en
todos los casos.
La jurisprudencia ordinaria ha incurrido en esta errada interpretacin: hasta
hace algunos aos, los modelos de sentencias repetan semejante premisa. Slo en
tiempos recientes se ha dado crdito a las crticas de la doctrina, y as ha
comenzado a erosionar el rea de los privilegios e inmunidades. En la nueva lnea
de interpretacin, el profesional responde como todos los dems sujetos que
desarrollan una actividad que no es simple y requiere cierta competencia por la
culpa ordinaria, calificada segn el patrn de la diligencia profesional (artculo
1176, 2. prrafo, del Cdigo Civil). Slo en los supuestos de particular dificultad,
a ser precisados en cada ocasin, mediante la apreciacin de las circunstancias
especficas, se podr eximir al profesional de su responsabilidad por culpa leve.
Se discute si la eximente comprende tambin la culpa leve.
Al respecto, un ilustre autor ha propuesto distinguir entre las obligaciones,
objeto de la relacin con el cliente, que comprometen a emplear la pura diligencia
(llamadas obligaciones de medios) y las obligaciones que comprometen, en
cambio, a la realizacin de un resultado positivo (llamadas obligaciones de
resultado). Esta distincin, que todava perdura en Francia, si bien sometida a
tenaces crticas, no es admisible entre nosotros, y no puede aplicarse, por lo tanto,
en el plano de la culpa profesional
42
.
En sentido contrario parece expresarse la Corte di Cassazione
43
, que ha
acreditado la tesis segn la cual se puede atribuir al profesional una obligacin de
medios, mas no una de resultado. Pero el alcance de la sentencia donde se expresa
ello tiene que entenderse dentro de sus confines precisos: a pesar de admitir la
distincin de las dos categoras de obligaciones, los jueces no reconocen una
inmunidad para el profesional; lo que ellos observan es que el incumplimiento de
ste, si bien no puede deducirse solamente de la falta de obtencin del resultado
til que buscaba el cliente, debe evaluarse, sin embargo, atendiendo a la violacin
de los deberes inherentes al desenvolvimiento de la actividad profesional, y, en
particular, del deber de diligencia, a ser entendido, en aplicacin del principio
fijado en el artculo 1176, 2. prrafo del Cdigo Civil
NT
, segn la naturaleza de
la actividad ejercida, es decir, como prestacin de aquella diligencia promedio
que alguien con preparacin profesional y con atencin media debe tener en el
desarrollo de la obra a favor de su cliente.

42
Sobre este punto, vase tambin COMPORTI, op. ult. cit., p. 352.
43
Mediante la sentencia n. 3463 del 18 de mayo de 1988, en Corr. giur., 1988, pp. 989 y ss.
NT
Cdigo Civil italiano: 1176. Diligencia en el cumplimiento.- En el cumplimiento de la
obligacin el deudor debe emplear la diligencia del buen padre de familia.
En el cumplimiento de las obligaciones inherentes al ejercicio de una actividad profesional,
la diligencia debe evaluarse atendiendo a la naturaleza de la actividad ejercida.
En los fundamentos del fallo en mencin se precisa tambin que slo la
solucin de problemas tcnicos de particular dificultad comporta, en virtud del
artculo 2236 del Cdigo Civil, una atenuacin de la responsabilidad normal, de
modo que el profesional sea considerado responsable nicamente por dolo o por
culpa grave. La cuestin trataba sobre la responsabilidad de un abogado que no
haba procedido a presentar pruebas testimoniales favorables a su cliente, pues
sostena que ellas eran inadmisibles respecto de la fase de los tratos previos al
contrato si ste tena como objeto una transferencia de empresa.
Sin perjuicio de lo sealado, hoy son bsicamente dos los aspectos
relevantes de la culpa profesional: a) la apreciacin de la organizacin de medios
y personas de los que se vale el profesional para desarrollar su actividad; b) la
subdivisin de la culpa profesional segn los estatutos que regulan a las distintas
categoras de profesionales.
Estos dos aspectos implican, al mismo tiempo, cuestiones de orden prctico
y cuestiones de carcter dogmtico. Ello ocurre porque ser necesario, segn cada
caso, determinar si el profesional, en la relacin con su cliente, se ha valido de su
propio trabajo, del trabajo de dependientes o del trabajo de otros colegas, si la
labor ha sido efectuada en equipe; as mismo, es menester precisar cules son las
reglas previstas por los diversos colegios profesionales, las directrices que emanan
de los cdigos deontolgicos (si stos existen) y su relevancia en el mbito del
juicio en torno de la culpa.
En el primer caso, se podra incluso plantear la hiptesis de un traslado
desde el rea de la culpa hacia el rea de la responsabilidad de empresa, todas las
veces que la prestacin sea el resultado de una organizacin de medios y de
dependientes, los cuales, a menudo, son los que realizan la relacin con el cliente.
En el segundo caso, se est en presencia, no tanto de una nocin unitaria de culpa
profesional, sino de un nmero de nociones que es equivalente al de las diversas
profesiones.
Conviene advertir, por otro lado, que la evaluacin de la culpa presenta
objetos muy diversos cuando se debe examinar el comportamiento del periodista
(cuyo examen guarda relacin con la responsabilidad por la circulacin de
informaciones y el uso de medios de comunicacin) o el comportamiento del
mdico, por ejemplo. Pero se ha identificado, igualmente, un rgimen de la
responsabilidad del notario, del abogado, del sndico de quiebras
44
y de otros

44
CASELLI, en La responsabilit civile, al cuidado de Cendon, Miln, 1988, pp. 219 y ss.; LO
CASCIO, La responsabilit del curatore del fallimento, en Giur. comm., 1983, I, p. 834.
Ambos autores discuten sobre el alcance del artculo 38 de la Legge fallimentare [Ley de
quiebras]. El primero considera que la naturaleza de esta responsabilidad es extracontratual;
el segundo juzga que es contractual.
Sobre los regmenes de responsabilidad de otras categoras de profesionales, vanse las
contribuciones de VIGOTTI (responsabilidad de los profesionales), CLARIZIA y RICCI
(abogado), PEDEMONTE (juez), LEPORI (notario), FIGONE (farmaceuta), TENELLA SILLANI
(periodista), todas en ALPA y BESSONE, La responsabilit civile, cit., vol. IV.
profesionales sealados segn cada caso (adems de arquitectos, ingenieros,
gemetras, contadores, etc.).
Incluso un historiador puede incurrir en responsabilidad si omite, en el
desarrollo de sus investigaciones y al rendir cuenta de stas, informaciones y
datos importantes
45
.
Un rgimen particular es el reservado, como veremos ms adelante, a los
magistrados y a los funcionarios pblicos.
Con todo, si se excluyen estas dos ltimas hiptesis, se debe seguir con
atencin la distincin entre los profesionales que desarrollan un trabajo autnomo
sobre la base de un contrato de obra tout court, y los profesionales que prestan un
trabajo autnomo sobre la base de un contrato de obra intelectual
46
.
Pero existen excepciones a esta regla. En ellas, precisamente, se pretende
extender la inmunidad incluso a aquellos que, a pesar de no pertenecer a un
colegio profesional, ejercen una actividad normada por un reglamento gremial y
sujeta a principios deontolgicos.
En este ltimo sentido se expresaron las Sezioni Unite de la Corte di
Cassazione, en la sentencia n. 1282 del 6 de mayo de 1971
47
, donde se precis que
el artculo 2236 del Cdigo Civil puede, y debe, tener aplicacin ms all del
campo contractual, es decir, en el campo extracontractual, porque prev un lmite
de responsabilidad para la prestacin de la actividad de los profesionales en
general, ya sea si sta se efecta en el mbito de un contrato, y constituye,
entonces, cumplimiento de una obligacin contractual, o bien si es apreciada fuera
de una relacin contractual propiamente dicha y, por ello, como posible fuente de
responsabilidad extracontractual.
Por lo dems, la ratio misma de la norma limitadora de la responsabilidad,
que en la Relazione del Cdigo se identifica en la exigencia de no perjudicar la
iniciativa del profesional mediante el temor a injustificadas represalias por parte
del cliente en caso de fracaso, est presente en relacin con la responsabilidad
contractual y con la responsabilidad extracontractual, con mayor razn porque en
el campo de las prestaciones profesionales y, en particular, en las de los mdicos y
cirujanos, la actividad que constituye su fuente primaria es siempre nica e
inescindible, sea que exista o no exista, que est o no en discusin, un vnculo
contractual entre profesional y cliente.

45
Cfr. LIBERATI SCISO, Ancora sulla responsabilit dello storico, en Foro it., 1989, IV, cc.
197 y ss., como comentario a la sentencia del Tribunal de grand instance de Pars del 14 de
mayo de 1984; e ID., en Foro it., 1986, IV, c. 87.
La atencin de la jurisprudencia francesa frente a este tipo de omisin ya ha sido destacada
por nosotros en las pginas anteriores.
46
Distincin actualmente en crisis, luego de la aplicacin del artculo 60 del Tratado CEE,
que considera toda prestacin de manera unitaria, bajo la categora de los servicios.
47
En Giust. civ., 1971, I, p. 1417.
No est de ms aadir que la regla limitadora de responsabilidad por errores
profesionales slo a los casos de dolo o culpa grave ha tenido aplicacin incluso
en el campo penal
48
.
El paso entre la responsabilidad contractual y la extracontractual es breve, y
as lo ha sido para la jurisprudencia que ha persistido en el equvoco de aplicar la
inmunidad incluso ante ilcitos cometidos por los profesionales.
La concepcin unitaria de la culpa y el empleo de idnticos criterios de
valoracin (aun cuando los dos regmenes, civil y penal, tengan fines bastantes
diversos) han hecho, entonces, que en los pocos casos en los cuales se ha
distinguido entre el rea contractual y el rea extracontractual, no se haya tenido
el cuidado de someter a revisin este rgimen benevolente, atendiendo a la
posicin de la vctima.
En este sector se ha producido, de todas maneras, un cambio, junto con la
evolucin de la culpa profesional de naturaleza contractual. El examen de estas
hiptesis debe efectuarse al estudiar los regmenes especiales de responsabilidad
que contiene el Cdigo Civil.

6. Aspectos y problemas.
Puesto que la culpa como se viene afirmando, con insistencia, y como
resultar con mayor evidencia del anlisis de las omisiones o de las referencias de
carcter comparatstico que se efectuarn a continuacin constituye una de las
cuestiones clsicas de la responsabilidad civil, no debe causar extraeza que la
doctrina haya sido incapaz de lograr una concepcin unvoca de ella, ni que el
tema sea objeto de replanteamientos, crticas y profundizaciones. Sin ambiciones
de plenitud, pasamos a referirnos, resumidamente, a algunos de los problemas que
se discuten en la actualidad.

(i) La culpa subjetiva.
En las pginas anteriores se ha precisado que la culpa se entiende en sentido
objetivo, y en dos diversas acepciones: por un lado, como una especie de
violacin de normas de conducta especfica, previstas por leyes y reglamentos;
por otro, como una nocin privada de toda referencia a la moral y a los estados
mentales del fuero interno. Sin embargo, en alguna investigacin se ha reabierto el
debate sobre sus reglas operacionales, para establecer si en lugar de un estndar
unitario, homogneo y abstracto, el juez, en el juicio de responsabilidad, tiene en
cuenta las caractersticas del sujeto-agente y calibra su evaluacin en funcin de
stas para afirmar la responsabilidad del sujeto, y si la nocin-parmetro est

48
Cfr. la sentencia del 6 de marzo de 1967, imputado: Izzo, en Foro it. Rep., 1967, voz
Reato colposo, nms. 111, 112, y del 26 de enero de 1968, imputado: Chiantese, en la
misma revista, 1968, voz cit., nm. 76.
dotada de caractersticas relativas y asume, entonces, rasgos de subjetividad
49
. En
otras palabras el estndar promedio, construido sobre la base del diligens pater
familias resulta desmentido en los casos de presencia de sujetos-agentes inferiores
o superiores al tipo promedio de miembro de la sociedad. En lo concerniente a
los sujetos inferiores al tipo promedio, la referencia es a los menores de edad
capaces de entender y de querer y a los enfermos psquicos; en lo que atae a los
sujetos superiores al tipo promedio, la referencia es a quien tiene gran experiencia
profesional y est dotado de superior cantidad o calidad de informaciones.
Para elaborar un patrn objetivo, pero no monoltico, es decir, que tenga en
cuentas las diversas circunstancias subjetivas del agente, sin exponer el juicio de
responsabilidad al puro arbitrio, se ha perfilado un modelo objetivo detallado,
siendo imposible evaluar la culpa de los tipos menores o mayores sobre la
base del estndar promedio del hombre comn o, por decirlo as, normal.
El modelo para aquellos que se encuentran en una posicin inferior al
parmetro promedio se refiere a los enfermos mentales y a los menores de edad.
De ordinario, a estos ltimos no se imputa ninguna conducta omisiva, y se
considera con indulgencia la concurrencia de culpa de su parte. Sin embargo, a los
menores que estn cerca de obtener la mayora de edad se les aplica el parmetro
ordinario. Los ancianos y los enfermos fsicos requieren, por el contrario, un
adecuado control de su situacin, para determinar si en las condiciones dadas
habran podido actuar o reaccionar segn el comportamiento del hombre
promedio normal.
El modelo que se sigue para aquellos que estn en una posicin de
superioridad se refiere a los sujetos que poseen informaciones privilegiadas, a los
sujetos que son conscientes de sus propias incapacidades, a los sujetos que por
circunstancias particulares podan prever o prevenir el dao, y as por el estilo.

(ii) La culpa relacional.
Teniendo en cuenta la elaboracin doctrinal que ha madurado de manera
progresiva en el ordenamiento estadounidense, se ha teorizado la relacionalidad
estructural del juicio de responsabilidad. En esta lnea de pensamiento, la culpa
del agente sera (o debera ser) necesariamente parametrada con la conducta de la
vctima. Aqu la propuesta asume una dimensin distinta, respecto del anlisis de
los modelos subjetivos a los que ya se ha hecho mencin. En el supuesto de la
relatividad de los modelos, se parte de los matices del juicio, de la relevancia de
las circunstancias del caso, de las libertades que se concede al juzgador, de la
experiencia de lo vivido, que connota los comportamientos de todos los actores de
la comedia de la responsabilidad civil segn una feliz expresin de Francesco
Galgano, y se verifica, por lo tanto, la imposibilidad de que un parmetro
idntico funcione para todos y, al mismo tiempo, la superacin de tal parmetro, a

49
BUSSANI, La colpa soggettiva. Modelli di valutazione della condotta nella responsabilit
extracontrattuale, Padua, 1991.
la luz del comportamiento de los tribunales. En cambio, la propuesta ahora
examinada cobra tonalidades dogmticas, porque su prdica consiste en que la
evaluacin de la culpa del agente no puede dejar de tener en cuenta el
comportamiento de la vctima
50
.
Bajo esta frmula se pueden encubrir intenciones opuestas. Una apunta a
proteger los intereses de la vctima, y por ello presta atencin a las circunstancias
en las cuales se ha producido el dao, a las aptitudes de la vctima para prever y
prevenir el dao, etc., y tiende a hacer de todo esto un parmetro para catalogar el
comportamiento del agente. La otra busca justificar el comportamiento del agente,
habida cuenta del comportamiento de la vctima.
La necesidad estructural de la evaluacin del comportamiento de la vctima,
a pesar de ser acogida por otros autores
51
, no nos parece conforme con el dato
normativo. En otras palabras, una cosa es que en la mayor parte de los juicios de
responsabilidad el agente intente desvirtuar su propia culpa mediante un traslado
de sta a la vctima imprudente, negligente, distrada, etc.; otra cosa es que exista
una concurrencia de culpa del damnificado, la cual puede incidir en la dinmica
causal del dao, o puede tener importancia para efectos de la estimacin del
monto del dao; y otra cosa, en fin, es que el parmetro de evaluacin de la culpa
del daador sea el comportamiento del damnificado.
Puesto que el dato normativo se centra en el agente (segn el artculo 2043
del Cdigo Civil), la idea de que sea necesario evaluar el comportamiento de la
vctima para la determinacin de la culpa del agente nos parece una adicin que
no es admisible segn las disposiciones vigentes. Otro tema es si estas tesis tiene
naturaleza de propuesta, o si como ocurre en la hiptesis antes considerada
tiene naturaleza de constatacin de los comportamientos que los jueces asumen en
la prctica ordinaria de los juicios de responsabilidad.
Los intereses de los cuales es titular la vctima son relevantes para el juicio
de responsabilidad, no tanto en la determinacin de la culpa, sino en la del
requisito de la injusticia del dao. De ello trataremos ms adelante.

7. Perfiles para una comparacin.

El requisito de la culpabilidad o imputabilidad constituye un punto de
contacto entre las experiencias de Italia y Francia.
En Francia, como en Italia, se ha debatido ampliamente la cuestin de
acreditar una nocin de culpa de carcter objetivo, frente a la nocin de culpa en
sentido subjetivo, enaltecida por la tradicin. No se puede ignorar que la doctrina
tradicional en Francia ha tenido ilustres cultores como Ren Savatier, Paul Esmein,
Ren Rodire, Boris Starck y Jean Carbonnier. Slo en pocas menos antiguas,

50
CAFAGGI, Profili di relazionalit della colpa, Padua, 1996.
51
Por ejemplo, por parte de MONATERI, op. ult. cit., p. 73.
sumndose a los hermanos Mazeaud, a Gabriel Marty y Paul Raynaud, han tomado
partido por la tesis objetivista autores como Andr Tunc, Franois Chabas y la
propia Genevive Viney. Para los primeros, la fuerza de la tradicin (comprendida
la cannica, con la problemtica del libre albedro) y el significado moral de la
responsabilidad inducen a propender a una consideracin del estado de nimo del
agente. Para los segundos, es suficiente constatar la violacin del deber impuesto
por el ordenamiento, a fin de establecer la existencia de la culpa, con lo cual el
requisito de la culpabilidad se vuelve totalmente superfluo.
De aqu la definicin de la culpa como la violacin de un deber, que no est
justificada por una causa de no imputabilidad
52
.
Lo que interesa para nuestros fines, en particular, es observar que el juez
francs que tiene a su disposicin un instrumental de normas muy similares a las
italianas, no deduce los deberes de comportamiento de las leyes especiales, sino de
los principios generales del derecho, de los usos (normativos), e incluso de los usos
comerciales o de reglamentos de naturaleza privada, deontolgica, etc.
En estos casos, y en especial a propsito de las llamadas normas tcnicas
dadas por las asociaciones o gremios profesionales, si stas no se han vuelto
imperativas o coactivas mediante normas legales que remitan a ellas, el juez es
libre de apreciar sus contenidos, atendiendo a sus caractersticas de seriedad,
amplitud y uniformidad
53
.
Aqu resulta singular la coincidencia entre los modelos argumentativos
franceses e italianos. Se ha precisado, al respecto, que conlleva una hiptesis de
culpa segn el artculo 2043 del Cdigo Civil, desde el punto de vista de la
impericia o negligencia, la inobservancia de reglas tcnicas idneas para evitar o
disminuir el dao, aun cuando stas no se hayan traducido en leyes o reglamentos,
pero s hayan entrado en el uso corriente, y sean habituales en su aplicacin
54
.

Culpa abstracta y culpa concreta.- Otro topos de la literatura jurdica
francesa es la distincin entre la culpa apreciada en abstracto o en concreto. Lo que
se hace, para anotarlo en otros trminos, es volver a proponer el debate entre culpa
objetiva y subjetiva, que es tpico de la experiencia italiana. Se pregunta si el juez
debe tener en cuenta o no las caractersticas subjetivas del daador (condiciones
fsicas, psquicas y sociales). La doctrina imperante propende a la apreciacin en
abstracto, y prevalece tambin la apreciacin objetiva de la culpa en la doctrina
italiana. La jurisprudencia mantiene una orientacin elstica.
Este problema se present frente a la asamblea plenaria de la Cour de
Cassation, la cual se pronunci mediante sentencia del 9 de enero de 1984
55
, a
propsito de la evaluacin del comportamiento de un menor de edad. Los jueces
precisaron que para tal evaluacin era indiferente que se tratara del autor o de la

52
VINEY, La responsabilit: conditions, cit., p. 535.
53
Ibid., p. 552.
54
Vase la ya citada sentencia del Tribunale de Npoles, del 9 de octubre de 1986, en Resp.
civ. prev., 1988, p. 407, con comentario de TASSONI.
55
En Dalloz, 1984, 525.
vctima del dao, o que se estuviera en presencia de un menor o mayor de edad,
pues la apreciacin de la culpa es objetiva (la llamada faute objective).
A partir de aquel episodio, Henri Mazeaud retom la discusin en torno de la
apreciacin en concreto y en abstracto de la culpa. En el primer caso, el juez debe
examinar el estado de nimo del agente: debe indagar si su conciencia le reprocha
algo. En el segundo caso, lo que se inquiere es qu cosa habra hecho otra persona
en las mismas circunstancias
56
.
Si se sigue la segunda alternativa, se priva de moralidad a la responsabilidad
civil, porque as este instrumento deja de asumir una funcin sancionatoria. Al
mismo tiempo observa Mazeaud, la nocin de apreciacin en abstracto de la
culpa y la idea de culpa objetiva acercan esta situacin a la responsabilidad que ya
no se funda en la culpa. En otras palabras, el antiguo dualismo culpa/riesgo se
puede plantear nicamente si la culpa es apreciada en trminos subjetivos; de otra
forma, las dos posiciones terminaran uniformndose.
La posicin de Mazeaud lleva a consecuencias extremas una distincin que,
por lo menos en el sistema italiano, se mantiene estable. Pero una cosa es segura: el
citado fallo de la Cour de Cassation, segn los intrpretes, puso punto final a la
diatriba acerca de los criterios de valoracin de la culpa, en lo concerniente a la
abstraccin y a la objetividad de la apreciacin.
Si sta es la tendencia que surge de la experiencia francesa, por qu no
retomar los mismos argumentos para sostener una tesis equivalente en el medio
italiano?

La violacin de los principios generales.- En el anlisis de la jurisprudencia
francesa por parte de los autores ms recientes se deja constancia de referencias o
valores con los cuales se puede medir el comportamiento del daador: buena fe,
lealtad, honestidad, respeto del derecho ajeno, seguridad (ligada con los deberes de
diligencia, de competencia y de habilidad); y valores inherentes a la regulacin
contractual, con la identificacin de la diligencia profesional y de las obligaciones
de resultado.
Se trata de una imponente creacin jurisprudencial, que no tiene parangn en
la experiencia italiana.
Para pasar, por un momento, a la experiencia inglesa que, en materia de
apreciacin de la culpa, parece ms simple y ligada con la tradicin, si se le
compara con la experiencia estadounidense, se pueden considerar slo algunas de
sus caractersticas ms significativas.
Lo principal es que el estndar para evaluar la conducta del agente es
objetivo y corresponde al reasonable man. Es el hombre promedio, que no padece
particulares presiones ni es demasiado crdulo, y que no desprecia el peligro
57
.
No se reconocen distintos grados de culpa, que dependan de los casos y
evaluaciones. El estndar es nico para todos los casos, dadas las circunstancias.

56
H. MAZEAUD, La faute objective et la responsabilit sans faute, en Dalloz, 1985, Chron.
13.
57
Glasgow, Corps. v. Muir, 1943, A.C., 488, 457.
Los precedentes que pueden servir de referencia son innumerables, y de ellos se
rinde buena cuenta en los manuales
58
.
No se tienen en cuenta las deficiencias fsicas, porque, tal como destacaba
Holmes
59
, la ley no ve a los hombres como los ve Dios.
Si se asume el parmetro del hombre comn (ordinary man) se encuentran
dificultades en lo tocante a la aplicacin del criterio de la previsibilidad
60
.
Se ha advertido la tendencia a sustituir el criterio de la previsibilidad por el
de la creacin del riesgo. En este contexto, el riesgo es la probabilidad de daar a
otro, que debi ser reconocida por el sujeto cuya conducta es evaluada. Segn esta
frmula, el control del comportamiento se traslada del daador hacia el
damnificado, porque se tiene en cuenta el grado de riesgo del cual el ordenamiento
pretenda defender a la vctima. El riesgo es calculado segn tres parmetros: su
amplitud, la naturaleza de la actividad ejercida, el costo para prevenirlo
61
.
En particulares circunstancias, el criterio del reasonable man es alterado, o
sea, adaptado a las especficas hiptesis tomadas en cuenta. Tal es el supuesto, por
ejemplo, del profesional, al que se requiere obrar con una diligencia superior a la
media; del docente, al que se requiere comportarse como un progenitor prudente,
y as por el estilo. Es evidente que incluso si no se pasa del modelo objetivo hacia
el subjetivo se detectan notables adecuaciones del primero, atendiendo a las
circunstancias, y segn la apreciacin discrecional del intrprete.
Existen tambin innumerables hiptesis de culpa por violacin de deberes de
conducta impuestas por leyes especiales (statutory duties). Y existen, finalmente,
casos de culpa presunta, propiamente dicha, expresados en la frmula res ipsa
loquitur. La regla se aplica cuando el daador recurre a dependientes o emplea
cosas que estn bajo su control exclusivo
62
.
Tambin en la experiencia estadounidense la culpa (negligence) constituye
un estndar de conducta y, al mismo tiempo, un ilcito especfico; para que se
pueda configurar la negligence es necesario identificar un deber de diligencia (duty
of care) y una violacin de dicho deber. Pero aqu es ms determinada la
consideracin de los intereses que el ordenamiento busca proteger; en otras
palabras, se configura un estndar de comportamiento para la proteccin de los
dems riesgos irrazonables
63
. El concepto de riesgo es por naturaleza inherente
al concepto de negligence. El estndar de conducta es objetivo, indiferente al sentir
moral o psicolgico del sujeto-agente. Pero aqu tambin es bastante difcil trazar
los confines de la culpa, porque el reasonable man es una abstraccin que jams ha
existido en la realidad.
Sin embargo, existe una mayor flexibilidad en la adaptacin del modelo a las
circunstancias: los defectos fsicos s cuentan, porque se toma en cuenta el
comportamiento del hombre promedio, afectado por la misma tara fsica. Pero no

58
Vase, por ejemplo: SALMOND y HEUSTON, Law of Torts, Londres, 1987, p. 249.
59
HOLMES, The Common Law, cit., p. 108.
60
Sobre este punto vase lo que sealaremos infra, acerca del nexo de causalidad.
61
SALMOND y HEUSTON, op. cit., p. 252.
62
Ibid., pp. 269 y ss.
63
PROSSER y KEETON, On Torts, St. Paul, Minn., 1985, p. 164.
se aplica el mismo criterio a los que padecen enfermedades mentales
64
. Para los
menores de edad se adopta un criterio subjetivo; para los profesionales, un criterio
ms riguroso.
Cmo se aplica el estndar de la culpa (diligencia)?
Dicho estndar depende, por encima de todo, del carcter promedio de los
comportamientos en las circunstancias dadas
65
, segn los usos y las prcticas, y
la evaluacin es integrada con las expectativas razonables de los terceros. Se trata,
en otras palabras, de deducir un comportamiento razonable por esta va, de forma
tal que la creacin de un riesgo irrazonable conlleva un juicio de negligencia
66
; la
omisin de la asuncin de precauciones ordinarias sale a la luz mediante un juicio
negativo anlogo
67
.
Una casustica muy copiosa muestra que los tribunales estadounidenses
adecuan estos preceptos a las cuestiones especficas. Por ejemplo, ser menor el
rigor en la apreciacin de la conducta del agente si ste se encontraba en una
situacin de emergencia; en cambio, se considerar negligente a quien no toma
precauciones ordinarias frente a los daos causados por animales (domsticos) o a
quien asume, voluntariamente, riesgos a los cuales ha expuesto a terceros o a s
mismo.
En relacin con la culpa por inobservancia de las leyes (violation of statute),
en este sistema tambin existe la preocupacin de establecer el fin de la norma
violada, es decir, el fin preceptivo: cules son las categoras de personas
protegidas por la disposicin violada? La respuesta se obtiene con la interpretacin
de la ley que, como es sabido, tiende a ser restrictiva en el sistema bajo examen.
Bastante detallada, por otro lado, es la jurisprudencia sobre la denominada
circumstantial evidence, que se enlaza con la regla res ipsa loquitur. No existen
criterios unvocos ni se pueden extraer de los fundamentos de las sentencias lneas
directrices precisas.
Queda confirmada, una vez ms, la discrecionalidad (razonable) del
intrprete en la evaluacin del comportamiento del agente.
Estos son temas nuevos para el intrprete italiano, que ha prestado a ellos
poca atencin.

Los grados de la culpa.- Otro problema que aflora usualmente en la
experiencia italiana es la gradacin de la culpa, cuyas races se encuentran en la
experiencia francesa.
En efecto, fue en una sentencia francesa en materia de transporte martimo
donde se emple el concepto de faute lucrative, para negar el beneficio de la
exencin de responsabilidad del armador, prevista en la Ley del 2 de junio de

64
Ibid., p. 177.
65
Ibid., p. 193, p. 23, n. 1.
66
Ibid., p. 195, n. 16.
67
Ibid., p. 195, n. 18.
1967
68
. La contraparte, a su vez, pretenda el resarcimiento argumentando que la
ley citada no era aplicables a las embarcaciones deportivas, y alegando, as mismo,
que las limitaciones de responsabilidad eran inadmisibles en presencia de una culpa
grave del propietario.
En la sentencia indicada se considera, entre otras cosas, que la culpa, en el
supuesto especfico, tena que identificarse en las finalidades de lucro que haban
movido al propietario de la nave a confiar el mando de su embarcacin a una
persona inexperta, a pesar del conocimiento de los peligros y de los riesgos a los
que estaban expuestos el piloto y los terceros. La culpa result calificada como
faute lucrative.
Son raras las sentencias en las cuales se emplea dicho concepto. La doctrina,
por su parte, no brinda interpretaciones homogneas. De todos modos, se trata de
cuestiones que no slo tienen inters terico, porque la presencia de una faute
lucrative comporta la ineficacia de las clusulas de exoneracin de responsabilidad
por los daos ocasionados a causa del comportamiento culposo del agente. La faute
lucrative, como todo tipo de culpa que est seguido de una particular connotacin,
demanda la distincin en grados de la culpa. Esta cuestin ha sido abandonada,
hace tiempo, por la doctrina italiana, pero ha vuelto a constituir tema de debate,
luego de que se dieran a la publicidad los resultados de una investigacin realizada
por Paolo Cendon, sobre el papel del dolo en la responsabilidad extracontractual.
La sentencia trata sobre la limitacin legal de la responsabilidad. Luego se
formulan observaciones que son conformes a los estudios comunes sobre la faute
lucrative, en lo relativo a la limitacin convencional. La diferencia entre las dos
hiptesis (limitacin legal y limitacin convencional) no incide, como es obvio, en
la nocin de faute lucrative, sino solamente en el rgimen de responsabilidad.
Puesto que la faute lucrative no es considerada favorablemente, debido a que
implica que el daador no se cuide de preservar la integridad fsica ajena, en tanto
movido por el lucro, su presencia, en ambos regmenes, es incompatible con el
beneficio de la exoneracin.
Aunque pueda parecer desconcertante el juicio que, hace dcadas, daba
inicio a un clebre ensayo de Paul Esmein la notion de faute reste, aprs tan
detudes, un domaine de dssacord et de confusion
69
, no menos confuso es el
cuadro que se puede trazar en el anlisis de los grados de la culpa. Bstenos anotar
que en los numerosos estudios que la doctrina francesa ha dedicado a este tema, y
al sector de la responsabilidad, en particular, no se sealan contenidos uniformes
para los diversos grados de culpa. Podra sostenerse que las propias variaciones,
sutiles y refinadas, parecen ms un juego de alquimia que un anlisis de carcter
jurdico.
La triparticin clsica, en culpa grave, media y leve, que fue elaborada por
Pothier para resolver las antiguas cuestiones, directamente heredadas del derecho
romano, ha sido considerada excesivamente simple por aquellos que, preocupados
por escindir las valoraciones morales y las estrictamente jurdicas, e incluso las

68
Tribunal de grand Instance de Marsella, sentencia del 1 de junio de 1977, en Diritto
marittimo, 1978, I, p. 90, y en Dr. marit., 1977, p. 99.
69
ESMEIN, La faut et sa place dans la responsabilit civile, en Rev. trim. dr. civ., 1949, p.
481.
hiptesis de responsabilidad contractual y extracontractual, han preferido organizar
de una manera ms modulada los distintos grados de la culpa. De la lectura de las
definiciones de Pothier fluye claramente, en efecto, que su triple distincin resulta
demasiado rgida. De todas formas, al no estar codificada, ella impondra al juez
una valoracin que no podra conformarse de manera adecuada con las diferentes
circunstancias especficas.
Para demostrar lo anterior, vale la pena recordar brevemente aquellas tres
definiciones. La culpa grave consiste ne pas apporter aux affaires dautrui les
soins que les personnes les moins soigneuses et les plus stupodes ne manquent pas
dapporter leurs affaires. La culpa leve est celle que ne commetrait pas dans
ladministration de ses affaires un bon pre de famille. La culpa levsima es la
que se comete en cas domission dattention exemplaire. Lo exiguo de los
criterios objetivos de referencia convence, luego, de la exigencia de definir de otra
forma, cientficamente ms atendible, los grados de la culpa.
De aqu los repetidos intentos que la doctrina ha emprendido, fundndose en
la mxima que asigna tambin a la culpa sus gradaciones: ainsi que la vertu le
vice a ses degrs.
En un breve ensayo, Henri Lalou distingua siete grados de culpa: de la culpa
levsima se pasa a la culpa leve, a la voluntaria, a la inexcusable, para luego arribar
a los grados ms altos, de culpa grave, intencional y dolosa (que corresponde al
dolo propiamente dicho). Slo que en la distincin de los contenidos que se deben
asignar a cada tipo de culpa se retoman, precisamente, aquellas indicaciones de
Pothier que haban sido descartadas. La culpa levsima, que tiene importancia en la
responsabilidad civil, se diferencia de la culpa leve, que se reconoce en quien se
comporta de forma discordante con el comportamiento del buen padre de familia, o
del hombre (no diligente, pero) inteligente
70
. La culpa voluntaria, a su vez, se
asimila a la culpa con previsin del evento, y se diferencia, por el contrario, de la
culpa intencional y del dolo, porque en estos casos existe la intencin de
perjudicar; en la culpa voluntaria est ausente tal elemento psicolgico. Ejemplos
de culpa voluntaria son los que se pueden extraer del rgimen del contrato de
seguro y de la responsabilidad de los profesionales
71
. La culpa inexcusable se
encuentra slo en la legislacin sobre accidentes de trabajo. Este tipo de culpa se
caracteriza por tres elementos: la voluntad de realizar o de omitir una conducta; el
conocimiento del peligro que puede derivar del comportamiento negligente; y la
ausencia de causas de justificacin. La culpa intencional tambin tiene referencias
en la legislacin especial (en el rgimen de los seguros, en particular, es de verse el
artculo 12 de la Ley del 13 de enero de 1930, que asimila la culpa intencional a la
culpa grave, para excluir la garanta prestada por la aseguradora). Intencional
segn subraya Lalou no slo significa que la culpa ha sido cometida con la
voluntad de causar dao, sino tambin con previsin de las consecuencias que
dicho dao iba a tener en la esfera del damnificado. De la culpa grave, en fin, se

70
THOMAS, La distinction des obligations de moyens et des obligations de rsultat, en
Revue critique de lgislation et jurisprudence, 1937, p. 640.
71
Chambre des Requtes de la Cour de Cassation, 17 de enero de 1912, en Dalloz PP., 1913,
I, p. 84, relativa a un supuesto de culpa del notario. Sobre la distincin bajo examen, y
sobre la tendencia actual de la doctrina y jurisprudencia italianas, as como en relacin con
la responsabilidad del profesional, vase el pargrafo siguiente de este Captulo. El tema ha
sido retomado por BARCA, en Giur. it., 1996, I, 1, c. 1275.
brindan varias definiciones, que sealan sus caractersticas, todas particularmente
incisivas, relativas a faltas graves, a errores que ninguna persona diligente habra
cometido jams, y as por el estilo. Es significativo destacar que Lalou, al igual que
la jurisprudencia ordinaria de la Cour de Cassation
72
, descartaba la actualidad de la
equiparacin entre culpa grave y dolo, y sealaba que la mxima culpa lata dolo
aequiparatur haba perdido, modernamente, todo su significado. Son numerosos
los casos que Lalou refiere para probar el apartamiento de la culpa (aun cuando
grave) respecto del dolo (o faute dolosive): el rgimen de los seguros, que permite
cubrir los riesgos derivados de culpa grave, pero no los derivados de dolo
73
; el
matrimonio putativo, la adquisicin de frutos, la prescripcin abreviada, se cuentan
entre las hiptesis en que la regulacin de tales especies es diferente
74
.
Como se aprecia, no se incluye entre los grados de culpa aquel que sera
correspondiente a la faute lucrative. No habiendo sido ni siquiera considerada por
Lalou, surge la duda sobre el hecho de que la creacin de dicho concepto (rectius,
de esta connotacin) de culpa sea posterior a su estudio. No es improbable y
esta es una tesis ms atendible que la faute lucrative no identifique por s misma
un grado de culpa, sino que coloree la culpa con otras connotaciones, irrelevantes
para la evaluacin del grado.
Es til insistir, de nuevo, en las nociones de culpa grave y culpa intencional.
Por lo general, se suele hacer referencia a estos conceptos al momento de calificar
la faute lucrative, pero este es otro de los planos en los cuales la doctrina no ha
elaborado directrices interpretativas unitarias. El anlisis ms atendible contina
siendo el de Ren Roblot, que es prcticamente contemporneo al de Lalou
75
.
Tambin Roblot consideraba que la mxima culpa lata dolo aequiparatur
haba dejado de ser admisible, y que indicaba, ms bien, un principio antiguo, que
la realidad de las relaciones econmicas actuales pareca haber eliminado de
manera rpida. Igualmente rechazable le pareca la tesis de Pothier, y la triparticin
de los grados de culpa. Roblot descartaba la posibilidad de identificar la culpa
grave con la culpa intencional, porque esta ltima constituye uno de los ltimos
grados de culpa, con lo cual se acerca al dolo. Se abandonaba, sin embargo, la
gradacin establecida por Lalou, al considerarse que la culpa inexcusable era ms
grave que la faute lourde, y menos grave que la culpa intentionelle. En resumen, la
culpa inexcusable era la culpa de excepcional gravedad, a la que tambin se aada
una connotacin psicolgica, consistente en la intencin de querer el dao y las
consecuencias de ste
76
. Por otro lado, es posible que la culpa grave no sea
intencional: una imprudencia o negligencia enteramente independientes de la
voluntad de su autor, como los actos de distraccin o los actos reflejos no puede

72
Aunque ello no sintonice con la tendencia de la doctrina y jurisprudencia italianas menos
recientes. Vase: ALPA y BESSONE, La responsabilit civile, reimpresin, Miln, 1985, pp.
167 y ss.
73
CAPITANI, en Revue gnerale des assurances terrestres, 1930, p. 755.
74
LALOU, La gamma des fautes, en Dalloz hebdomadaire, 1940, Chron., p. 17.
75
ROBLOT, De la faute lourde en droit priv franais, en Rev. trim. dr. civ., 1943, pp. 1 y
ss.
76
Vase: Cour de Cassation, sentencia del 15 de febrero de 1938, en Dalloz hebdomadaire,
1938, p. 181.
constituir culpa inexcusable, pero s, ciertamente, culpa grave
77
. La culpa grave
ser, entonces, aquella cometida por una persona cuyo comportamiento difiere del
comportamiento del hombre razonable y diligente; en particular, ser la culpa en
la cual se ha previsto la posibilidad del riesgo, pero no se ha hecho nada para
prevenirlo
78
. Sin embargo, no es dado definir por nica vez, para todos los casos, la
culpa grave; en algunos casos especficos, se deber apreciar la actitud psicolgica
del agente; en otros, la conducta abstracta del hombre promedio
79
.
Frente a estas sofisticadas, y muy a menudo imponderables, diferencias entre
los grados de la culpa
80
uno podra preguntarse cul es la posicin de la doctrina
moderna. A pesar de la tendencia a la objetivizacin de los criterios, y a la
afirmacin del principio del riesgo, que ha sustituido al principio de la culpa en
muchos casos
81
, y aun cuando sea demostrable el declive de la responsabilidad
individual, subjetiva, a favor de la responsabilidad objetiva
82
, los anlisis ms
recientes mantienen la distincin en grados de la culpa, y as, son conformes a las
orientaciones de la jurisprudencia. Se aprecia, en especial, que la nocin de culpa
grave tiene hasta ahora referencias en la jurisprudencia, pero, principalmente, en la
legislacin especial, ya sea en la normativa societaria, o en el rgimen sobre la
responsabilidad por actividad nuclear
83
; y la nocin no es menos importante en lo
que atae al resarcimiento del dao y a la determinacin de la dimensin de ste:
definir la culpa es esencial para el dao material
84
. La nocin de culpa incide, en
fin, y ante todo, en la relevancia de las clusulas de exoneracin de responsabilidad
contractual, porque muchos identifican la culpa grave con el incumplimiento
voluntario del deudor
85
.
Desde este punto de vista, la doctrina francesa tiene ecos apreciables en la
doctrina italiana. En su citada investigacin, sobre el dolo, Cendon ha identificado
tres prejuicios que la suma de las normas y principios del ordenamiento no pueden
acreditar, aunque estn enraizados en la tradicin: la equiparacin entre dolo y
culpa grave; la irrelevancia del dolo en la dinmica de la responsabilidad civil; y el
principio del carcter monoltico del dolo. En particular, se subraya que la fusin
de todas las especies de negligencia en una nocin nica, uniforme e
indiferenciada, parece ser el fruto de una operacin mecnica, y no de una
meditada evaluacin. Es suficiente sealar los casos en los cuales el Cdigo Civil

77
ROBLOT, op. cit., p. 16.
78
Ibid., p. 20.
79
En tal sentido, vanse tambin: RIPERT, La rgle morale dans les obligations civiles, Pars,
1949, p. 198; y DEJEAN DE LA BATIE, Apprciation in abstracto et apprciation in concreto
en droit civil franais, Pars, 1965, pp. 110 y ss.
80
Que en el ordenamiento italiano son importantes en el derecho penal, pero no en el derecho
civil. Vanse: C. MAIORCA, voz Colpa civile (teoria generale), cit., pp. 580 y ss.; ALPA y
BESSONE, La responsabilit civile, cit., p. 170.
81
Vase, por todos, STARCK, Droit civil, cit., pp. 121 y ss.
82
VINEY, Le dclin de la responsabilit individuelle, cit., pp. 205 y ss.
83
Ibid., pp. 210, 321.
84
El resarcimiento de los daos materiales est descartado en presencia de clusulas de
exoneracin vlidas. Vase: STARCK, op. ult. cit., p. 122.
85
RODIRE, Une notion menace: la faute ordinaire dans les contrats, en Rev. trim. dr. civ.,
1954, p. 227.
italiano atribuye valor a la culpa grave (artculos 937, 139, 2920, 2925, etc.) para
convencerse de esta premisa. El hecho de que en materia de clusulas de
exoneracin de responsabilidad se establezca la nulidad del pacto por dolo o por
culpa grave del deudor (artculo 1229) ya no se debe a la equivalencia de los dos
criterios subjetivos, sino a la conveniencia de sancionar (con una suerte de sancin
propiamente dicha, o pena privada) la culpa grave de quien ha recurrido a una
clusula de exencin de responsabilidad
86
.
En este marco se hace ms fcil entender el significado de faute lucrative. A
decir verdad, sobre esta definicin no existen dudas, porque como su mismo
nombre lo indica, se trata de aquella culpa que ha procurado lucro al agente. En
otras palabras, la culpa ha generado ventajas para el agente, mediante la paralela
provocacin de un dao a la vctima. Pero la unidad de significados no excluye que
existan diferencias en la precisin de las consecuencias de la culpa; hay quienes
acercan la faute lucrative a la culpa grave, o a la culpa intencional; otros proclaman
la neutralidad de la faute lucrative, respecto de los grados de culpa.
En el segundo sentido se pronuncian los hermanos Mazeaud, en su tratado.
Ellos sostienen, explcitamente, que la culpa no deviene grave por el solo hecho
de generar una ventaja para su autor. Una culpa leve puede procurar un gran
beneficio; una culpa grave puede no procurar ninguno. Las dos nociones de culpa
grave y culpa con lucro son absolutamente distintas
87
.
Sin embargo, las referencias de jurisprudencia por dems vetustas se
manifiestan en sentido opuesto; en ellas la culpa es parificada a la culpa grave
88
.
Contrariamente, tambin Rodire observa que la faute lucrative viendrait
remparer la dernier bastion de la faute, tenu par le dol
89
. Este autor enlaza
directamente el discurso sobre la faute lucrative con el rgimen de las clusulas de
exoneracin, y advierte que la jurisprudencia en materia de transporte martimo ha
admitido la relevancia de la culpa con lucro para efectos de la declaratoria de
invalidez de las clusulas de exoneracin de responsabilidad, cuando no se ha
probado la culpa personal del armador. De reconocerse una ventaja obtenida por el
armador a causa de la culpa, ello ser suficiente para desvirtuar la validez de las
clusulas de exoneracin
90
. El caso ms frecuente, y de valor casi escolstico
(tambin citado por Grandmoulin), es el del exceso de carga que determina el
naufragio de la nave. Sin embargo, Rodire considera que en este caso no existe
simplemente la violacin de un deber de diligencia; se presume, ms bien, que el
armador, a pesar de conocer el riesgo, ha querido afrontarlo de todos modos, y as
ha hecho prevalecer sus beneficios, antes que sus deberes contractuales. De tal
forma, la faute lucrative se acerca a la culpa con previsin, es decir, a la faute

86
Sobre este punto, vase: BESSONE, Le clausole di esonero e di limitazione della
responsabilit. Controllo legislativo e orientamenti della giurisprudenza, en Riv. dir.
comm., 1974, I, p. 324.
87
H. y L. MAZEAUD, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et
contractuelle, t. III, Pars, 1960, p. 674.
88
Cfr. Tribunal de Marsella, sentencia del 31 de mayo de 1927, en Gaz. Pal., 1927, 2, 303;
Tribunal de Marsella, sentencia del 27 de julio de 1927, en Revue de droit maritime
compar, suppl., t. V, 1927, n. 468.
89
RODIRE, op. cit., p. 226.
90
Tribunal de Ruen, sentencia del 14 de mayo de 1929, en Dalloz suppl., 1929, p. 308.
intentionnelle
91
. Como es obvio, adems, la faute lucrative de los encargados
redunda en culpa para el delegante
92
.
A pesar de todo, se sigue investigando si la nocin de faute lucrative induce
o no a un equvoco interpretativo. En efecto, si ella se asimila a la culpa grave (o a
la culpa intencional, que, segn algunos, es hasta ms relevante y antisocial que la
culpa grave, y se acerca al dolo), no se necesita recurrir, entonces, a su connotacin
de lucrative, ni tampoco verificar si el agente ha obtenido un beneficio de su propia
culpa. El hecho mismo de la existencia de una culpa grave implica que la clusula
de exoneracin no tendr ningn efecto. En cambio, si se considera suficiente el
hecho de que el agente haya obtenido lucro de su actividad culposa, seguir siendo
necesario asociar la culpa con un alto grado de impericia, para poder proclamar la
nulidad de la clusula. En tal sentido, parece conceptualmente ms correcta la
posicin de los Mazeaud, y no la defendida por Rodire.
Se trata de un problema de enorme inters, porque la acogida del concepto
(para nada neutro, sino inherente a los grados de culpa) de faute lucrative modifica
de manera importante la evaluacin del comportamiento del agente. sta es una
evaluacin que aprecia, de forma objetiva, la relacin entre el dao creado y la
ventaja obtenida, y existira culpa cada vez que la ventaja fuera mayor que el dao.
Bien vistas las cosas, estamos ante una situacin que se genera en muchsimas
hiptesis: basta pensar en el dao por contaminacin, y en la opcin que tiene el
agente entre adoptar las medidas de seguridad y asumir, con ello, el riesgo de los
factores contaminantes, en lugar de prevenir el dao abstenindose de realizar las
actividades peligrosas. En la misma lnea de pensamiento, aunque no del todo
homlogo, se inscribe el criterio del juez Hand, segn el cual, existe culpa cuando
el costo para evitar el dao es inferior a la dimensin del dao provocado
93
.
De todas formas, el criterio es bastante peligroso, porque alienta al agente a
la asuncin de todo riesgo, as como a la promocin de actividades daosas,
atendiendo a la comparacin de la mera eventualidad del dao con el lucro que,
con certeza, se derivara de ste.
Quizs lo ms sencillo sea considerar (como muestra el mismo Rodire) que
la faute lucrative atae exclusivamente al beneficio legal de exoneracin y las
clusulas de exoneracin de responsabilidad, y que, dada su cercana a la culpa
grave, ella es suficiente, por s sola, para provocar la nulidad de dichas clusulas y,
al mismo tiempo, la inaplicabilidad del referido beneficio.

8. La culpa omisiva.

a) La omisin en sentido impropio.

91
RODIRE, op. cit., p. 227.
92
Ibid., loc. ult. cit.
93
Sobre este punto vanse: ALPA, Aspetti e tendenze della responsabilit civile, en Ann.
Genova, 1977, p. 418; ID., Teorie e ideologie della disciplina dellillecito, cit., p. 823.
As mismo: CALABRESI y MELAMED, Towards a Test for Strict Liability on Torts, en Yale
Law Journal, vol. 81, 1972, pp. 1055 y ss., y nuestra traduccin del ensayo de CALABRESI,
La responsabilit civile come diritto della societ mista, en Pol. dir., 1978, pp. 665 y ss.
La jurisprudencia sobre la culpa omisiva refleja los equvocos e
incertidumbres que se aprecian, igualmente, en la doctrina sobre el tema. La
cuestin tambin es afrontada, por otro lado, en los fundamentos de las sentencias,
pero de modo casi marginal. Raras veces se han efectuado elaboraciones y
desarrollos en los aspectos dogmticos de la cuestin, y la situacin no es distinta
en el nivel de la aplicacin prctica de las normas. En los modelos de sentencia
privilegiados se han venido sucediendo, entonces, premisas y afirmaciones a las
cuales no se aporta una base plausible de profundizacin, ni mucho menos
referencias normativas slidas. En este caso, adems, la clusula normativa
general del artculo 2043 del Cdigo Civil encuentra una serie de limitaciones
especficas que, en materia de omisiones, parecen poner en duda incluso su
naturaleza de norma en blanco.
Para ser ms precisos, en el uso jurisprudencial de la nocin de culpa
omisiva es dado distinguir dos acepciones del trmino: la primera, empleada en
sentido lato, indica todo comportamiento no realizado por el agente, a pesar de
haber tenido la posibilidad de hacerlo; la segunda, en sentido restrictivo, indica
ms bien el comportamiento que el sujeto tena el deber jurdico de realizar en las
circunstancias del evento especfico, pero que no llev a cabo. Aparentemente, las
dos formulaciones son bastante cercanas entre s, y pueden acreditar la opinin
segn la cual ellas seran totalmente fungibles. sta, en efecto, es la orientacin
que se sigue en algunas sentencias, que seran excepcionales, de todos modos, y
que se fundan si hacemos un anlisis cuidadoso en una evaluacin simplista de
los trminos del problema
94
.
En realidad, las dos acepciones de culpa omisiva identifican hiptesis
muy diversas entre s. La culpa in omittendo, entendida en su sentido ms lato, es
el anverso de la culpa in comittendo, y, ms precisamente, la versin en negativo
de la nocin misma de culpa. Es as como la expresin ms lata de omisin
termina transformndose en sinnimo de negligencia, imprudencia, impericia, es
decir, de las clsicas configuraciones de la culpa. Se percibe un empleo (que
aqu se supone impropio) del trmino omisin, cuando se precisa que el agente
ha omitido adoptar todas las medidas de cuidado necesarias para prevenir el
evento, de por s previsible y evitable.
As, omisin deviene trmino alternativo a negligencia; un sinnimo o,
mejor an, una expresin que resume las faltas que distinguen el comportamiento
negligente. En efecto, negligencia no es otra cosa que falta de diligencia; la
imprudencia es entendida como falta de medidas de cuidado; y la impericia,
como falta de competencia profesional o ausencia de capacidades. La propia
inobservancia de las leyes, reglamentos regulaciones (que identifica la nocin de
culpa) se puede interpretar como la falta de observancia (es decir, la observancia
omitida) de un comportamiento requerido por la ley. En todas estas hiptesis, el

94
Sin embargo, la tendencia a superponer las dos acepciones de omisin tambin se percibe
en la experiencia francesa, donde el problema de la regulacin de la culpa in omittendo ha
recibido una atencin bastante mayor que la tributada por la doctrina italiana. Al respecto,
vase cuanto se seala en lo que sigue del presente acpite.
hecho de haber cumplido un acto o de haber ejercido una actividad sin adoptar
todas las prevenciones y medidas oportunas, dictadas por la ley o por normas de
experiencia, para prevenir los efectos daosos de cierto acto o actividad, configura
los extremos comnmente sealados para la calificacin de un comportamiento
como culposo o negligente, y que son relevantes para la determinacin de los
presupuestos del acto ilcito de acuerdo con el artculo 2043 del Cdigo Civil
95
.
Slo que si se admite una nocin tan lata de omisin, se debera concluir que
siempre que exista un comportamiento culposo tendr lugar una omisin. En tal
caso, las hiptesis de culpa comisiva y culpa omisiva coincidiran perfectamente.
No faltan referencias jurisprudenciales en dicho sentido. Una sentencia
emitida en un perodo contemporneo a la entrada en vigor del Cdigo Civil
italiano de 1942 parte, en efecto, de la premisa de que toda omisin culposa
generadora del evento es suficiente para fundar la responsabilidad por el dao; y
concluye que para calificar la omisin culpable puede ser suficiente invocar,
junto con las normas reglamentarias, las normas de la experiencia comn
96
.
Del mismo modo, en un caso donde estaba involucrada la Administracin
pblica una controversia determinada por una situacin de peligro en la que
haba incurrido un particular, la Corte di Cassazione observ que se puede
identificar una violacin del neminem laedere no slo en el comportamiento
activo, sino tambin en el comportamiento omisivo, cuando la observancia de
dichas normas, segn el caso, exija abstenerse, prudencialmente, de hacer algo
que pueda resultar perjudicial para otro, o exija, por el contrario, una intervencin
pronta para hacer lo necesario para erradicar una situacin de peligro
97
.

95
Sobre el carcter polismico del trmino negligencia vase, por todos: C. M. BIANCA,
voz Negligenza, en Nss. Dig. it., vol. XI, Turn, 1965, pp. 196 y ss. As mismo:
MAIORCA, voz Colpa civile (teoria generale), cit., pp. 568 y ss.; CIAN, Antigiuridicit e
colpevolezza, Padua, 1968, pp. 207 y ss.; FORCHIELLI, Responsabilit civile Lezioni,
Padua, 1968, pp. 86 y ss.
96
Corte di Cassazione, sentencia del 24 de febrero de 1942, en Foro it. Rep., 1942, voz
Resp. civ., nm. 17.
97
Corte di Cassazione, sentencia n. 1643 del 8 de julio de 1961, en Giur. it. Rep., 1961, voz
Resp. civ., nm. 28.
Los principios consolidados por la tradicin decimonnica en materia de responsabilidad
por omisiones sobreviven, hoy en da, en la experiencia del common law, donde, segn el
parecer de algunos comentaristas (en particular: MILLNER, Negligence in Modern Law,
Londres, 1967, pp. 30 y ss.; HEUSTON, Donogue v. Stevenson. A Fresh Appraisal, en
Current Legal Problems, 1971, pp. 37 y ss.), se registra cada vez ms una tendencia
restrictiva, que considera omisin relevante nicamente el comportamiento realizado en
violacin de un especfico deber de obrar. De aqu la exclusin de la responsabilidad por el
evento que no se conoci o que no se quiso evitar; y tambin la exclusin de la
responsabilidad cuando no existe un duty of care que logre inducir al sujeto a obrar. En
presencia de un sstema en el cual, a diferencia del civil law, no existen deberes de obrar,
salvo en casos excepcionales (cfr. MILLNER, op. cit., p. 31), las pure omissions, u omisiones
en sentido estricto, encuentran, entonces, un rgimen jurdico bastante favorable. En
cambio, las omisiones en sentido lato (en la acepcin que se ha privilegiado desde el inicio
de la presente obra) son jurdicamente relevantes si se presentan en oposicin al principio
elaborado por lord ATKIN (el llamado neighbour principle, sobre el cual pueden verse las
Sin embargo, todos esos fallos denuncian, de modo evidente, el empleo
impropio del trmino omisin, que recae, directamente, en el rea semntica de
la culpa comisiva, porque se imputa al sujeto el hecho de haber actuado sin prever
los daos que se podan derivar de su comportamiento.
Ejemplo de dicha tendencia es una sentencia del Pretore de Roma, donde se
constata la responsabilidad de un contratista de obras pblicas al cual se haba
encargado la manutencin de una calle, por la omisin de colocar seales idneas
para que la situacin de peligro fuera vista por todo aquel que transitara por all
98
.
En este caso, el juez identifica el elemento subjetivo del ilcito en la violacin de
normas genricas de prudencia y diligencia. En puntual aplicacin del principio
bajo examen, que otras veces ha sido afirmado por la Corte di Cassazione
99
, el
Pretore advierte que: todo aquel que acta en contacto con la colectividad debe
adoptar todas las medidas posibles para evitar que su intervencin genere daos
para los dems. El hecho de haber iniciado una obra en una zona vial, reservada
al trfico vehicular, sin haber indicado su presencia con las seales luminosas
convenientes, lo cual generaba una situacin de peligro para el trnsito en las
horas nocturnas, se considera por s solo suficiente para configurar un
comportamiento ilcito del contratista (por omisin de las medidas de cuidado
necesarias). En todo ello se identifica el presupuesto para configurar el deber del
contratista sobre la base de las reglas ordinarias de diligencia y prudencia de
desarrollar una actividad de control de la eficiencia de la obra pblica,
atendiendo a los peligros, previsibles y no infrecuentes, para la incolumidad
pblica, derivados de una situacin defectuosa o riesgosa de la calle. Dadas estas

amplias observaciones de BESSONE, Responsabilit per negligence e teoria dellillecito.
Del caso Donogue v. Stevenson in prospettiva storica, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1974, p.
548). Desde esta perspectiva, el agente es responsable si no ha adoptado todas aquellas
medidas que eran necesarias para prevenir el evento que se considera como
razonablemente previsible (vase, de igual manera: MILLNER, op. cit., p. 31). El
problema suscit atencin luego de la publicacin emitida por el tribunal de apelacin de
Ontario acerca del caso Ogopogo (en Lloyds Rep., 1970, I, 257). La situacin se refera a
una omisin de socorro en el mar. El demandado haba invitado a dos amigos a realizar,
todos juntos, una excursin en su yate. Por una trgica fatalidad, uno de ellos cae de la
nave, se ahoga, y conduce a la desgracia a otro de los amigos, que se haba zambullido para
salvarlo. El propietario del cruiser fue demandado judicialmente por los padres de las
vctimas, que requeran el resarcimiento del dao por omisin de socorro. Al no probarse el
nexo causal entre el comportamiento del propietario del yate, que no haba puesto en
peligro la vida de las vctimas ni haba causado la muerte de stas, el tribunal de
apelaciones, en confirmacin de la sentencia de primera instancia, descart la
responsabilidad del demandado. Tal como fue destacado por uno de los magistrado, al
expresar su dissenting opinion: a pesar del escndalo que cuenta con la legitimacin de la
doctrina, es conforme a derecho, segn parece, que se pueda fumar impunemente un
cigarrillo en el mar mientras el prjimo se ahoga, o que alguien permanezca mirando, sin
pronunciar ninguna palabra de advertencia, mientras un nio o un ciego se dirigen hacia un
peligro cierto. Sobre este punto, vase lo que sealamos a continuacin.
98
Pretore de Roma, resolucin del 10 de julio de 1968, en Foro it., 1969, I, cc. 225 y ss.
99
Slo a manera de ejemplo recordaremos las sentencia n. 503, del 8 de marzo de 1961, en
Sett. Cass., 1961, p. 481, donde se retoma el tipo de argumentacin que ha sido adoptado
las ms de las veces por la Corte di Cassazione.
premisas, sin embargo, no parece aportar en mucho la conclusin que se remite a
la culpa omisiva para identificar la fuente de la responsabilidad del contratista. En
realidad, no se trata de una omisin, sino del ejercicio de una actividad sin la
adopcin de las oportunas medidas de seguridad.
En el mismo equvoco recae la Corte di Cassazione, en una sentencia donde
descarta la responsabilidad del propietario de un local en el cual el demandante se
haba herido, al caer en una trampilla cuya existencia no pudo advertir, por la
omisin de colocar una seal del peligro
100
. Aqu la ausencia de responsabilidad
por parte del propietario era indiscutible. La ratio decidendi de la sentencia es, en
efecto, la conclusin de que el dueo de un local al que se accede, nicamente,
con asentimiento explcito de ste, no est obligado a poner carteles y seales de
una trampilla existente en el pavimento. El principio del derecho privilegiado por
la Corte es que el propietario que omite la adopcin de medidas de cuidado
especiales para librar del peligro de dao derivado de todo espacio accidentado
en sus locales, no viola las normas de prudencia y diligencia, siempre que el
acceso a los locales pueda tener lugar slo con el permiso del propietario, y en
presencia de ste. Se trata, sin embargo, de otro de los casos en los cuales se
insiste en una nocin de omisin que no implica la preexistencia de un preciso
deber jurdico de actuar, sino, a lo sumo, la violacin de normas de prudencia, que
puede constituir, en abstracto, una fuente de responsabilidad, en la medida que es
idnea para configurar un comportamiento culposo. No se trata de una culpa
omisiva, entonces, sino de una culpa comisiva, porque la manutencin o la
propiedad de los locales comportan, siempre, la existencia de una actividad en
pleno desenvolvimiento, o de una actividad cuyo riesgo se asume.
Otras hiptesis en las cuales se realiza un empleo impropio de la nocin
tcnica de omisin pueden brindar datos ms explcitos para el anlisis de este
problema. Considrese en caso en el cual A asume la administracin de un
juego de bochas, situado en un rea pblica, prxima a una calle en la que se
constata una alta frecuencia de vehculos y peatones. Para prevenir el escape de
las bochas de los confines del rea destinada al juego, A circunda el campo con
una barrera, tan alta como para poder evitar, segn el desarrollo normal de las
partidas, que algn desafortunado transente resulte damnificado. Pero ocurre que
una bocha, lanzada con impericia, sobrepasa la barrera y lesiona a un peatn. Una
vez determinada la diligencia del administrador, la Corte di Cassazione confirma
la sentencia impugnada, y descarta la responsabilidad del demandado
101
. Tambin
en este caso se formula un principio jurdico en el que se emplea el concepto de
omisin, entendido en sentido lato. Se sostiene, en efecto, que a pesar de que el
juego de bochas est sujeto, por la ley o por disposiciones reglamentarias, a un
rgimen particular, lo cierto es que aquel que asume su administracin est
obligado a adoptar aquellas medidas preventivas que la prudencia comn aconseja

100
Corte di Cassazione, sentencia n. 2587, del 13 de diciembre de 1949, en Resp. civ. prev.,
1950, p. 227.
101
Corte di Cassazione, sentencia n. 388, del 15 de febrero de 1951, en Resp. civ. prev., 1951,
p. 229.
como idneas para evitar el peligro de daos para las personas o para las cosas.
Los fundamentos prosiguen con el realce de que el administrador incurre en culpa
si omite adoptar tales precauciones, y que, en tal caso, su responsabilidad resulta
solidaria con la del jugador incauto.
Tambin en este punto es fcil advertir que la omisin de las medidas de
cuidado se enmarca en una actividad desarrollada por el demandado, la cual
consiste, justamente, en la administracin de un juego de bochas. No se trata, en
consecuencia, de una omisin en sentido tcnico, porque esta administracin de
una actividad empresarial tiene que ser complementada con todas las medidas
necesarias para prevenir todo evento daoso para los terceros.

b) La omisin en sentido restringido.
Las sentencias que hemos examinado son ejemplos del empleo de la
omisin culposa impropiamente incluida en el rea de la culpa in omittendo,
cuando debera estar comprendida, ms bien, en el rea de la culpa comisiva. Esta
imprecisin se concreta, por otra parte, en una simple sustitucin de trminos, y
no conduce a consecuencias especiales en el plano jurdico, sino hasta el momento
en que se afirma la responsabilidad del agente. Ms graves son las consecuencias,
en cambio, cuando el concepto tcnico de omisin, que comporta la violacin
de un deber de obrar, se utiliza en las hiptesis de falta de adopcin de las
medidas de cuidado en la actividad que se ejerce. En este supuesto, efectivamente,
el resultado de la aplicacin de las normas conducira a consecuencias opuestas,
porque el concepto sera idneo para descartar toda responsabilidad a cargo del
agente, y as se volveran marginales las actividades biolgicas y econmicas,
distintamente reguladas. De aqu la necesidad de realizar una distincin entre la
falta de adopcin de medidas de cuidado y la ausencia de medidas de seguridad o
prevencin del evento, por un lado, y la violacin, propiamente dicha, de una
norma que obliga al demandado a actuar, por otro. En el primer caso, se trata de
una culpa comisiva; en el segundo, de una culpa omisiva.
La definicin de culpa omisiva como violacin de una norma preexistente
que impona una actuacin al sujeto es propia de los modelos acogidos por la
jurisprudencia ordinaria; en cambio, los modelos ahora descritos se pueden
considerar totalmente anormales, a la luz de dicha tendencia.
En efecto, la jurisprudencia ordinaria no slo adopta una nocin restrictiva
de omisin, sino que descarta tambin la operatividad autnoma del artculo
2043 del Cdigo Civil, porque ella se encuentra subordinada a la existencia de una
norma que obligue al sujeto a actuar
102
. Por lo tanto, en el campo de las omisiones

102
En distintos sentidos (y slo a manera de ejemplo) cfr. Corte di Cassazione, sentencia del 8
de febrero de 1946, en Foro it. Rep., 1946, nm. 20; Corte di Cassazione, sentencia n. 1452
del 30 de abril de 1957, en Giust. civ. Rep., 1967, p. 145; Tribunale de Miln, sentencia del
17 de noviembre de 1958, en Dir. autom., 1959, p. 226. Igualmente: Corte di Cassazione,
sentencia n. 346, del 27 de noviembre de 1972, en Foro it. Rep., 1972, nm. 66. Ahora,
vase tambin: Tribunale de Roma, sentencia del 4 de abril de 1997, en Dir. consumi, 1997,
se sigue el principio general que asegura a todo individuo la libertad de no actuar,
como si su esfera privada pudiera resultar violada por una intervencin de la
autoridad encaminada a pretender de l un acto o actividad que no deseaba
realizar. Esto explica por qu el deber de obrar es apreciado como una hiptesis de
excepcin al principio general de prudencia que debe regir todas las actividades
humanas, segn el artculo 2043. El deber en mencin tiene que estar previsto, por
consiguiente, en una norma legal. Finalmente y he aqu la conclusin ms
importante desde la perspectiva que adoptamos, se reserva al artculo 2043 una
funcin subsidiaria, atendiendo a que esta clusula normativa general desempea
un papel secundario en el juicio de responsabilidad. En otras palabras, debe existir
una norma primaria destinada a exigir, coactivamente, una actividad positiva del
sujeto, para que se pueda aplicar (si falta dicho comportamiento) el artculo
2043
103
. En el campo de las omisiones se arriba a una tipificacin de los
comportamientos requeridos y, por lo tanto, de los comportamientos ilcitos, que
devienen tales por inobservancia de una norma legal (identificada, no tanto en el
artculo 2043, entendido, justamente, como norma secundaria, sino en la norma
legal que obligaba al demandado a actuar).
Es frecuente asumir que la culpa por omisin tiene como presupuesto la
existencia de un deber de obrar para evitar el dao a otro, o para eliminar una
situacin de peligro
104
. La identificacin del presupuesto del ilcito no atae
solamente a la prevencin de un hecho daoso, sino tambin a la de un hecho
potencialmente daoso, aunque ste todava no fuera inminente. De aqu la
admisin de la existencia de un ilcito de peligro ignorado por muchos autores,
en el terreno doctrinal que, en materia de culpa omisiva, justamente, manifiesta
sus aspectos esenciales
105
.
Desde este punto de vista, la culpa omisiva se enlaza con el principio del
alterum non laedere, pero el nexo es distinto del que acostumbra mediar entre
dicho precepto y la culpa comisiva. En materia de omisiones, en efecto, el
precepto del alterum non laedere no implica un deber incondicionado y general de
ponerse en accin para proteger los derechos de terceros expuestos a un peligro de
lesin, porque el comportamiento omisivo, entendido en su autntico significado,
requiere, justamente, la existencia de un deber de obrar especfico. Sin embargo,
segn el parecer general, se trata de asimilar el sistema tpico que derivara de este
proceder a la estructura atpica normal, al observarse que el deber de obrar tiene
que ser precisado caso por caso, y que puede derivar directamente de la norma,

p. 469, a propsito de la exclusin de la responsabilidad del fabricante de cigarrillos por los
daos fsicos reportados por el consumidor.
103
Como se ha dicho, este principio, codificado en el artculo 2043 del Cdigo Civil, no
constituye una frmula sinttica de todos los deberes de diligencia, diversamente
especificados y previstos por el ordenamiento, sino una directriz primaria, a la cual se
deben referir, directamente, los comportamientos cuya licitud est en discusin.
104
Cfr., una vez ms, Corte di Cassazione, sentencia n. 3642 del 27 de noviembre de 1972, cit.
(as como la sentencia n. 503 del 8 de marzo de 1961, en Giust. civ. Rep., 1961, 2, p. 131).
105
Sin embargo, vase, en la doctrina: A. CANDIAN, Nozioni istituzionali di diritto privato,
1946, p. 111.
o bien de una situacin especfica, por la cual el sujeto llamado a responder por la
lesin [...] estuviera obligado a cumplir una determinada actividad, precisamente,
para la proteccin del inters lesionado
106
.
Pero esta apertura si as se le puede denominar hacia el rgimen atpico,
denuncia con claridad que la ausencia de una norma positiva es reemplazada
(aunque slo parcialmente) por la existencia de un deber de proteccin, que
presupone la especfica proteccin (jurdica) del inters; en otras palabras: una
normativa especial que presupone una prdida de calificacin de la clusula
normativa general del artculo 2043 del Cdigo Civil.
Resulta carente de influencia, por otro lado, que el deber de obrar haya
nacido en virtud de la ley o por un pacto establecido por las partes. As se ha
precisado, por ejemplo, en el caso del concesionario del uso de un bien (un campo
deportivo, siendo precisos), que haba asumido el deber de mantener indemne al
concedente de toda responsabilidad derivada del uso. La omisin en que incurri
el concesionario (si bien relativa al buen estado del campo, que era atribuible a
descuido del concedente) fue reconocida como idnea para fundar un deber de
resarcimiento del dao, pero slo respecto del demandado, y no del concedente
107
.
Se insiste, sin embargo, en la existencia de un deber jurdico, porque no es
suficiente un simple deber moral para configurar una culpa in non faciendo. Si los
principios de la tica comn imponen a todos hacer lo posible para que ninguna
vida humana sea afectada por la violencia ajena como se observa en la sentencia
de algn juez ordinario, hay una norma legal que transforma dicho deber moral
en un deber jurdico.
De acuerdo con esta lnea de pensamiento, ulteriormente especificada por la
jurisprudencia, se llega al resultado de excluir del rea de los intereses
merecedores de tutela a toda pretensin (eventualmente ftil) que los terceros
pueden dirigir contra aquel que, a pesar de haber podido actuar, no lo ha hecho,
por no estar sometido a ninguna norma. Se evita in limine, entonces, el peligro de
que el damnificado consiga realizar una transferencia del riesgo en todos los casos
en que tambin sea posible vislumbrar una lejana posibilidad de prevencin del
evento, por parte de los terceros. Pero este resultado (que se podra conseguir a
travs de un cuidadoso anlisis del proceso causal del evento), presenta el altsimo
costo de excluir del rea del dao resarcible todo inters cuya lesin que poda
ser fcilmente prevista por el tercero no haya sido evitada por la ausencia de un
especfico deber de obrar.

c) Ilcito civil y delito de omisin.
Este punto se ha desarrollado y argumentado cabalmente slo en casos muy
raros, porque en la jurisprudencia ordinaria se manifiesta la tendencia a retomar,

106
Corte di Cassazione, sentencia n. 66 del 14 de enero de 1971, ahora en Casi e questioni di
diritto privato, al cuidado de Bessone, Miln, 1975, pp. 263 y ss.
107
Corte di Cassazione, sentencia n. 1643, del 8 de julio de 1961, cit.
de modo tradicional, la regla (arbitrariamente deducida del artculo 2043 del
Cdigo Civil) de que la omisin es sancionable slo en hiptesis de violacin de
un imperativo que impone al sujeto un comportamiento positivo. Otras veces, en
cambio, los argumentos son menos soterrados, y permiten apreciar un nexo muy
estricto entre la regulacin civilstica de las omisiones y el rgimen previsto por el
derecho penal. En tal caso, se procede mediante una doble simplificacin o, ms
exactamente, con aforismos que cumplen la funcin exclusiva de brindar un
(dbil) sustento normativo al principio general descrito. Se parte, principalmente,
del presupuesto de que la figura de la culpa civil (en la versin de la culpa in
omittendo) se identifica perfectamente con la figura de la culpa penal (en la
versin de la culpa in omittendo). As, la regulacin del Cdigo Civil y la del
Cdigo Penal daran forma a una normativa referida a una nocin unitaria de
culpa, aunque este presupuesto ya haya sido objeto de examen y de crtica. Se
arriba, luego, a la identificacin de la culpa in omittendo con una restringida gama
de hiptesis de delito de omisin, que, bien entendida, corresponde al delito de
omisin de socorro. Ello genera la impresin de que slo en el campo penal, sino
tambin en el campo civil, la nica hiptesis en la que se puede configurar una
culpa omisiva, y, correlativamente, un deber de obrar, es, justamente, el caso de la
omisin de socorro.
Al respecto, una sentencia no muy reciente indica que la violacin del deber
impuesto por el artculo 593 del Cdigo Penal, que impone prestar asistencia a la
persona que se encontrara herida o en una situacin de peligro, o dar inmediato
aviso de esta circunstancia a la autoridad, determina, respecto del que incurre en
tal violacin, el deber jurdico, nacido de delito, y sancionado por el artculo
2043 del Cdigo Civil, entonces, de resarcir el dao derivado de la omisin de
socorro
108
. Y en un modelo posterior
109
, la relatio a los criterios de imputacin
de la culpa penal es ms evidente, porque el contenido del principio de neminem
laedere se deduce (en materia de omisiones) del artculo 40, 2. prrafo, del
Cdigo Penal. En esta sentencia se lee, en efecto, que no es suficiente buscar una
caracterstica genrica de contrariedad calificada a un deber o de reprobabilidad;
es necesaria, ms bien, la identificacin precisa, en el sujeto al que se imputa la
omisin, de un deber jurdico propiamente dicho, de impedir el evento lamentado
(y que se argumenta de acuerdo con el artculo 40, 2. prrafo, del Cdigo Penal);
y se trata de un deber que tiene que determinarse caso por caso, y que puede
derivar directamente de la norma, o bien de una especfica situacin en la cual el
sujeto llamado a responder de la lesin, por no haberla impedido, estuviera
obligado a realizar una determinada actividad, justamente, para la proteccin del
inters lesionado.
Pero la referencia al artculo 40, 2. prrafo, del Cdigo Penal, como base
fundamental del rgimen penalstico en materia de omisiones, no es el nico

108
Corte dAppello de Miln, sentencia del 23 de febrero de 1954, en Foro pad., 1954, III, c.
22.
109
Corte di Cassazione, sentencia n. 3642 del 27 de noviembre de 1972, cit. Asmismo, Corte
di Cassazione, sentencia del 15 de noviembre de 1969, en Giur. it. Rep., 1960, n. 5.
instrumento normativo al que se puede recurrir para identificar aquellas figuras de
delito. La doctrina penal ms reciente ha demostrado, por el contrario, que una
interpretacin tan restrictiva de la responsabilidad por omisin conduce a un
autntico falseamiento de los trminos del problema
110
.

110
La posicin tradicional de la doctrina penal (expresada, entre otros, por ANTOLISEI,
Manuale di diritto penale, I, Miln, 1969, p. 197), encuentra la configuracin del delito de
omisin en lo dispuesto en el artculo 40, 2. prrafo, del Cdigo Penal, e infiere de ste la
necesidad del carcter jurdico [giuridicit] del deber de impedir el evento, con lo cual se
privilegia una tesis que, aunque pretendiera considerar nicamente lo establecido en esta
norma, no parece ser para nada unvoca. Cfr. las distintas opiniones citadas, sobre la base
de los debates y trabajos preparatorios del Cdigo Penal, por SGUBBI, Responsabilit
penale per omesso impedimento dellevento, Padua, 1975, pp. 50-51, n. 26. En particular,
se reconstruye, luego, la figura del delitto omissivo, a travs de las indicaciones normativas
que provienen de la omisin de socorro (artculo 593 del Cdigo Penal), o de actos de una
dependencia pblica (artculo 332). Actualmente, algunas contribuciones han aclarado la
perspectiva histrica y la perspectiva normativa desde las cuales se debe explicar la figura
del delito de omisin. En concordancia con la concepcin ilustrada del derecho penal, que
presta atencin a la limitacin de los poderes de actuacin del individuo, a fin de preservar
la esfera de autonoma de ste en la mayor medida posible, hace dos siglos que se viene
consolidando la regla general segn la cual el ilcito penal slo tiene lugar mediante una
accin positiva; de aqu la deduccin de que la omisin nicamente es sancionable en
hiptesis excepcionales (cfr. SGUBBI, op. cit., pp. 20 y ss.). Tambin en materia penal, por
lo tanto, prevalece la tendencia (propia del derecho civil) a reconocer la mxima
importancia a la esfera privada del individuo, y al libre ejercicio de sus derechos subjetivos,
que se extiende hasta el reconocimiento de la posibilidad de que la autoridad establezca
imposiciones para la realizacin de un comportamiento positivo. Esta posicin no cambia
cuando se transforma (por influencia de la Escuela alemana) la concepcin misma del
delito, entendido como lesin de un bien protegido. Sin embargo, el desplazamiento de
atencin, desde el ilcito penal, en cuanto comportamiento jurdicamente relevante, hacia
el ilcito como lesin de un bien protegido, hace que cobre forma la distincin entre
delitos omisivos que se sustancian en la mera inobservancia de un mandato, y delitos
omisivos que configuran la omisin ms bien como un acto lesivo de un bien
jurdicamente relevante (as: SGUBBI, op. cit., pp. 37 y ss.). Al erosionar los dogmas de la
tradicin, al modificarse las condiciones sociales y econmicas, y con el declive del mito
del laissez faire, tambin a fines del siglo XIX, la concepcin del delito como lesin de un
bien jurdico sufre una crisis irreversible, y nace de ella la categora del deber, que es
propia de una sociedad jerrquicamente ordenada, y en condicin de imponer a todos, sobre
la base de los canales solidarsticos, el deber de contribuir, con el propio comportamiento, a
la prevencin de eventos penalmente relevantes. Una vez ms, el modelo privilegiado de
figura de delito se transforma desde sus races, y casi como confirmando los flujos y
reflujos que tambin se verifican en la historia de las ideas y de la cultura jurdica, se
produce un retorno a la matriz de la Ilustracin: el delito entendido como acto del sujeto, el
delito normativizado, siempre desvinculado del bien protegido; ambas pticas expresan
aquella nueva tendencia de sistematizacin de las categoras penalsticas que cobra forma
en Alemania, hacia el decenio 1930-1940. De aqu la sustitucin del principio liberal de no
injerencia del Estado en la esfera sustancial de los particulares, mediante el principio de la
comunidad (SGUBBI, op. cit., pp. 52 y ss.); y de aqu, necesariamente, la ampliacin de las
hiptesis de relevancia jurdica de la omisin a las figuras de violacin del deber de
cooperacin que se requiere a todo individuo.
El anlisis de las categoras penalsticas desde la perspectiva histrica conduce a la
doctrina, por lo tanto, a introducir una nueva concepcin de la omisin (vase tambin
CARACCIOLI, Il tentativo nei delitti omissivi, Miln, 1975), que, superando los lmites de la
Es con graves reservas (y con los oportunos cuidados), por lo tanto, que se
pueden acoger las relationes elaboradas por la jurisprudencia civil en la definicin
de las caractersticas de la culpa in omittendo.

d) Los deberes de cortesa.
Sin perjuicio de lo anterior, en la jurisprudencia no faltan modelos que se
ubican en una situacin intermedia entre los dos supuestos considerados hasta este
punto: entre la admisin de la existencia de la culpa omisiva en todos los casos en
que el sujeto hubiese podido tomar medidas y cuidados para prevenir el evento,
por un lado, y la exclusin de la responsabilidad en todas aquellas hiptesis en
que no se presente un deber especfico de obrar, por otro, existen numerosos
altos en el camino, en los cuales parece haberse entrampado la jurisprudencia
actual de la Corte di Cassazione, a tal punto que se ha producido un atento
compromiso entre lneas de poltica del derecho que son conflictivas entre s: una,
dirigida a reservar al particular la mxima libertad de no obrar (sin importar cul
sea el costo social de su inactividad), y la otra orientada a pretender de todos un
comportamiento activo, acaso sobre la base del deber de solidaridad social, todas
las veces que el peligro de una lesin pueda plantearse independientemente de la
presencia de previsiones legislativas especficas.
La Corte di Cassazione ha trazado una lnea de confn entre las tendencias
opuestas, la cual parece estar destinada a tener el futuro en sus manos
111
. La
cuestin especfica tena que ver con un mero caso de cortesa. Ocurri que A
se haba ofrecido ayudar a B, que intentaba reparar un desperfecto que impeda
el normal funcionamiento del volquete de su camin. Ignorando que el dispositivo
no funcionaba bien, A termina herido en una mano, a causa del descenso
imprevisto del volquete, que l mismo haba accionado de manera inconsciente.
Surgida la controversia entre A y B, y demandado judicialmente este
ltimo, por haber omitido la advertencia relativa al defectuoso funcionamiento
del mecanismo, la Corte di Cassazione confirma la decisin de segunda instancia,
que impuso la responsabilidad a B por culpa in omittendo. En los fundamentos
se resalta que, en materia de omisiones, la investigacin del juez no se puede
limitar a la bsqueda de una no es suficiente buscar una caracterstica genrica de
contrariedad calificada a un deber o de reprobabilidad; se debe tender, ms bien,
a la identificacin precisa de un deber, propiamente dicho, de impedir el evento
lamentado, es decir, de la existencia de una situacin pasiva del demandado
frente al inters lesionado, por la cual l resulte obligado a realizar una actividad
dirigida, justamente, a proteger tal inters.

concepcin formalista ligada al artculo 40, 2. prrafo, del Cdigo Penal, y sin atentar
contra el principio constitucional de la tipicidad del ilcito penal, es idnea para configurar
el delito de omisin, incluso en las hiptesis de incumplimiento de deberes profesionales.
Para una ilustracin ms amplia de esta interpretacin del ilcito omisivo, vase: SGUBBI,
op. cit., pp. 92 y ss., 118 y ss.
111
Corte di Cassazione, sentencia n. 66 del 14 de enero de 1971, cit.
Pero si esta premisa puede servir de base a la conviccin de que la Corte di
Cassazione aplic, nuevamente, un principio consolidado, la solucin de la
controversia a favor del demandante demuestra claramente, en cambio, que dicho
principio no debe ser entendido de forma rgida e inflexible. Por el contrario, la
acepcin de un deber jurdico que se pone en evidencia no coincide con aquella
comnmente asumida de deber jurdico positivo que nace de la ley, y en
particular, de una norma especficamente dirigida a proteger el inters lesionado,
sino que se extiende para abarcar incluso deberes que surgen de una especfica
relacin vigente entre el titular del inters lesionado y el demandado. Y nada
impide, segn la Corte di Cassazione, que esta relacin se origine en un contacto
social, creado por una simple relacin de cortesa. Lejos de considerar
absolutamente irrelevante la relacin de hecho establecida entre las partes, y del
todo privada de influencia en el rgimen de responsabilidad por acto ilcito, la
Corte confiere a dicha relacin que, de otro modo, estara destinada a agotar su
funcin en el mundo de las relaciones sociales de costumbre y convivencia
112

una relevancia autnoma, atendiendo a que la determinacin de las circunstancias
de hecho deja entender que las partes haban asumido compromisos recprocos
(aun cuando fundados en la cortesa), los cuales, en opinin de los magistrados,
no se pueden considerar, en modo alguno, privados de una carga, por lo menos
potencial e indirecta, de juridicidad. As, la Corte identifica en la relacin bajo
examen la existencia de un deber instrumental para con la proteccin del inters
a la incolumidad de aquel que se ha comprometido a realizar la prestacin por
razones de cortesa.
Parece indudable que no se trata de una hiptesis comn de omisin, porque
existe un contacto social creado, no tanto por el evento daoso, sino ms bien
por una relacin previa entre las partes, que conduce a la responsabilidad
aquiliana nicamente por estar fundada en una relacin de hecho y no en una
relacin contractual. En este ltimo caso, se habra aplicado el principio vigente
en el ordenamiento italiano segn el cual el deudor es responsable de los daos
sufridos por el acreedor en su persona o bienes, por obra del deudor, con ocasin
del cumplimiento
113
. Y la ampliacin de las hiptesis de omisin relevante, que el
principio enunciado en la sentencia presupone, es atenuado por la presencia de
una relacin especial que preexiste entre las partes: sta es una prueba ulterior
de que, a pesar de la adopcin de modelos de sentencia menos rigurosos que los

112
Sobre este punto, vase, sin embargo: LIPARI, Rapporti di cortesia, rapporti di fatto,
rapporti di fiducia, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1969, pp. 415 y ss. En este trabajo, el autor
parte del anlisis de algunas hiptesis de relaciones fundadas en la confianza, en reglas de
correccin y de convivencia social, para arribar a una nueva elaboracin del concepto
mismo de relacin jurdica). Vase tambin: CHECCHINI, Rapporti non vincolanti e
regola di correttezza, Padua, 1977.
113
De la amplia bibliografa sobre el tema, es imperioso remitirse, por todos a C. M. BIANCA,
Dellinadempimento delle obbligazioni, 1. ed., en Commentario del codice civile, dirigido
por Scialoja y Branca, Bolonia y Roma, 1967, sub art. 1218, p. 233.
privilegiados por la tradicin, la jurisprudencia es bastante cauta en la admisin de
excepciones al principio que reconoce la libertad de inaccin
114
.

e) Individualismo y solidaridad social en la regulacin de las omisiones.
Contra las tesis restrictivas no valen ni siquiera las tendencias solidarsticas
desarrolladas por la doctrina en materia de responsabilidad civil ya a fines del siglo
XIX y durante las primeras dcadas del siglo XX
115
. En efecto, dichas tesis resultan
aisladas en el seno de la bibliografa jurdica inspirada en principios consolidados
por una antigua tradicin, y que no podan considerarse sino irreversibles. No
pretender del sujeto un comportamiento activo, cuando el dao poda ser evitado
con un costo mnimo significa, desde la ptica de este movimiento de ideas,
privilegiar el egosmo contra el altruismo, dar la mxima importancia a la libertad
(que, a veces, desemboca en la arbitrariedad, o ms expresamente en el abuso), y
no a la cooperacin constructiva. Los anlisis que se realizan en esta materia,
acordes con una poltica del derecho que presta mayor atencin a las cuestiones
sociales, no se dirigen a la bsqueda de los motivos reales de la tendencia
tradicional. A pesar de que en el nivel de la teora general se advierte el significado
del derecho burgus que se sustancia en la libertad asignada a quien sea titular de
un derecho subjetivo absoluto, no se deducen, en materia de omisiones, las

114
Este principio tambin encuentra acogida en los modelos de sentencia en los cuales el
problema del rgimen de las omisiones se presenta bajo el aspecto de la violacin del deber
de informar, o de la relevancia jurdica de la reticencia. El problema suele ser asociado
con el rgimen de la responsabilidad precontractual (cfr. BENATTI, La responsabilit
precontrattuale, Miln, 1963, pp. 35 y ss.; y BESSONE, Rapporto precontrattuale e doveri
di correttezza, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1972, pp. 962 y ss.), con la violacin del deber
general de buena fe, o con la regulacin contractual de la relacin jurdica a la que est
ligado el deber de informar a la contraparte (vase: VISINTINI, La reticenza nella
formazione del contratto, Padua, 1972, p. 9). Normalmente, en materia de responsabilidad
contractual, la reticencia es asimilada al dolo (omisivo), y parece ser importante, por lo
tanto, slo cuando configura una precisa e inequvoca intencin de lesionar los derechos
ajenos. A veces se enuncia la regla general (tambin un comportamiento omisivo o
reticente puede ser fuente de dao, cuando se tenga el deber de hablar o cuando del silencio
derive una lesin para el patrimonio ajeno: Corte di Cassazione, sentencia n. 1446 del 20
de mayo de 1952, en Foro it. Rep., voz Resp. civ., 1952, nm. 63; en el mismo sentido:
Corte di Cassazione, sentencia n. 387 del 29 de febrero de 1960, en Giur. it. Rep., voz
Responsabilit civile, 1960, nm. 6). Otras veces, en cambio, se subraya la necesidad de
un comportamiento doloso (el dolo como fuente de la obligacin de resarcimiento del
dao consiste en maniobras o artificios realizados con el conocimiento de las consecuencias
daosas stos, y en condicin de determinar, con un nexo de causalidad, el surgimiento del
dao. El dolo tambin puede consistir en una omisin, es decir, en esconder los hechos que
podran haber tenido una influencia decisiva en la voluntad ajena, siempre que se trate de
hecho que el agente haya tenido el deber de declarar: Corte dAppello de Turn, sentencia
del 19 de mayo de 1944, en Giur. tor., 1944, pp. 61 y ss.).
115
Basta pensar en las obras de Saleilles, Lvy, Josserand, en la experiencia del otro lado de
los Alpes, y los ensayos que Barassi, Cogliolo, Venezian dedican a la revisin de la
regulacin tradicional del ilcito. Para una primera aproximacin a esta temtica, cfr. P.
TRIMARCHI, Rischio e responsabilit oggettiva, cit., pp. 20 y ss.; GALOPPINI, Profilo
storico dellart. 2049 cod. civ., p. 2 (de la separata); y los textos citados en ALPA y
BESSONE, La responsabilit civile, cit., pp. 52 y ss.
debidas consecuencias. Ni siquiera quien combate apertis verbis el esprit egoiste
del Code Napolon se cuida de sealar su aplicacin sistemtica en el campo de las
omisiones.
Esta no es la pauta en todos los casos. En ocasiones, ms all de los tan
vehementes cuanto estriles discursos contra el espritu medroso y mezquino de la
clase burguesa, y de las ms significativas expresiones, emergen ilustraciones
retricas de sus crticas, bastante sutiles. Tal es el caso, por ejemplo, de la posicin
de Paul Appleton, quien propone, con lcidos argumentos, una nueva y moderna
interpretacin de las reglas de responsabilidad
116
.
Acaso no es natural se pregunta Appleton que exista el deber de socorrer
al prjimo que se encuentra en peligro, cuando este acto se puede cumplir sin
riesgos y sin cargas? Ms aun: acaso la solidaridad que nos une, y en nombre de la
cual se demandan tantos sacrificios, algunas veces en ausencia de una necesidad
imperiosa, no crea ningn deber para nosotros?
117
.
Ante estas preguntas por dems retricas, la doctrina y la jurisprudencia
responden negativamente. ste es un rasgo del egoisme malfaisant que Appleton
vislumbra en la irrelevancia jurdica de la inercia
118
; un mezquino individualismo
que no duda, sin embargo, a la hora de demandar sacrificios a cada uno de los
miembros de la sociedad, cuando ello resulta imperioso, ni requerir el pago de los
tributos para satisfacer un inters general que, a menudo, atenta contra el inters
particular del contribuyente, ni utilizar los fondos pblicos para organizar
promenades
NT
o para rearmar el ejrcito, incluso con las contribuciones de los
antimilitaristas
119
.
Bajo tan enfticas expresiones, peculiares de muchos escritos de la poca, se
percibe un cuidadoso anlisis de los criterios de imputacin de la responsabilidad.
Lejos de ser un pamphlet contra la moral burguesa y el derecho egosta, el
anlisis se revela como una detallada evaluacin de los efectos negativos a los que
conduce una aplicacin demasiado rigurosa de la teora tradicional. En el mbito
del derecho penal observa Appleton, la teora tradicional conduce a iniquidades
propiamente dichas. Tal es el caso que en el estudio citado se describe de manera
muy incisiva de la domstica que toma conocimiento de los repetidos intentos de
homicidio ordenados por su patrona, en perjuicio del marido de sta, pero que
guarda silencio sobre todos los hechos, sin prevenir la realizacin de las tentativas,
pero sin incurrir, tampoco, en ninguna sancin
120
; y tal es el caso, tambin, del
socorro en el mar, porque la ley de la marine marchande no prev, distintamente de

116
APPLETON, Labstention fautive en matire dlictuelle, civile et penale. Essai critique de
lgislation, cit., pp. 593 y ss.
117
Ibid., p. 600.
118
Ibid., p. 503.
NT
En francs en el original. Vale por paseos o excursiones.
119
Ibid., p. 609.
120
Ibid., p. 601.
otras legislaciones, ninguna sancin por la omisin del socorro, aun cuando ste se
hubiera negado sin motivos legtimos
121
.
En el mbito del derecho civil, Appleton rechaza la tesis que aprecia en la
irrelevancia jurdica de la omisin la realizacin de un inters de la colectividad,
con lo cual se daa un inters aislado del individuo. Incluso el inters general
advierte Appleton puede sufrir un grave dao por la irresponsable omisin de
quien poda, sin peligro para s mismo, prevenir un evento perjudicial para su
prjimo
122
. Pero la tesis defendida por Appleton (y por otros autores) hace frente a
la tendencia imperante, que asigna a la culpa el significado de violacin de una
norma primaria, de un deber preexistente entre las partes
123
. En esta concepcin se
hacen evidentes todos los aspectos ideolgicos y los prejuicios que, por mucho
tiempo, tienden a prevalecer en la experiencia francesa y, por reflejo, en la
experiencia italiana. La responsabilidad se entiende, exclusivamente, como sancin
de un comportamiento reprobable; la culpa es vista como un hecho inmoral (y no
se olvide que incluso hasta fines del decenio 1940-1950, Paul Esmein equiparaba la
faute al pch)
124
, mientras que la sancin del ilcito es vista como la sancin a un
comportamiento lesivo de un inters explcitamente protegido por la ley. Es el
sistema extremadamente coherente que se elabora en torno de la mxima no
hay responsabilidad si no existe culpa. Y la filosofa individualista que expresa
dicha mxima se orienta, entonces, a limitar en la mayor medida posible las
hiptesis de responsabilidad, para salvaguardar la esfera privada del individuo.
As retorna la problemtica de la culpa como parmetro de seleccin de los
intereses, en la cual se enlazan aspectos del anlisis de los criterios de imputacin
de la responsabilidad civil y aspectos de la tipicidad y atipicidad del ilcito.
Desde tal perspectiva, la omisin, que es el anverso exacto de la comisin,
recibe una regulacin coherente. Si el hecho comisivo es relevante slo si
constituye la violacin de un deber preexistente, tambin el hecho omisivo tienen
que ser el efecto de la violacin (culposa o dolosa) de un deber preexistente. Pero
mientras que en la doctrina se expande, gradualmente, el significado de culpa, a
tal punto que se considera negligente incluso el comportamiento que viola los
principios de la conciencia social, o reglas de prudencia y de elemental experiencia
(pero no codificadas por el ordenamiento), el prejuicio inspirador de la tesis
tradicional se mantiene en el campo de las omisiones. De aqu la regla, desde
entonces repetida al pie de la letra y acrticamente, segn la cual, existe omisin en

121
En efecto, el artculo 4 de la Ley del 10 de marzo de 1891 haca obligatoria la ayuda, pero
solamente en caso de abordaje; en todos los dems casos, la consideraba facultativa (vase,
sin embargo: FERRARINI, Il soccorso in mare, Miln, 1966, ya en las pp. 2 y ss.).
122
De aqu, desde una perspectiva de iure condendo, la regla acuada por APPLETON, segn la
cual quiconque, in prsence dun danger grave et imminent menaant une personne, aura
sans excuse lgitime, nglig de lui porter secours, alors que ce secours nentrainait ni
danger ni charge srieuse, sera puni [...]. Junto con la prefiguracin de un delito de
omisin de socorro, al cual destinar una sancin idntica a la prevista en el Cdigo Penal,
por homicidio culposo o por lesiones culposas, APPLETON (op. cit., pp. 604-605)
elabora el principio segn el cual la responsabilidad civil rsultant de cette faute par
omission sera assimile celle qui rsulte dune faute par commission.
123
Tal es la tesis tradicional, sostenida con particular vigor por Planiol, y luego revisada por
PUECH, Lillicit dans la responsabilit civile extracontractuelle, Pars, 1973, pp. 277 y ss.
124
ESMEIN, La faute et sa place dans la responsabilit civile dlictuelle, cit., pp. 481 y ss.
sentido jurdico slo si la actividad omitida se encontraba expresamente prevista
por una regla jurdica.
No tiene ninguna importancia, entonces, la decidida toma de posicin de
Josserand, quien, al identificar el mbito de aplicacin de los artculos 1382 (dlits)
y 1383 (quasi-dlits) del Code Napolon, advierte que esta distincin est sans
intrt respecto del hecho generador de la responsabilidad, y con referencia a la
omisin o al hecho ilcito positivo
125
.
La culpa observa, exactamente, Josserand puede provenir de una infinidad
de hechos; por lo tanto, corresponde al juez, a quien se confa una de las misiones
ms delicadas y redoutables, asignar contenido concreto al principio segn el cual
slo el legislador tiene el poder de establecer cundo un sujeto tena que vencer su
inercia, y desenvolverse activamente para prevenir el evento daoso.
El vicio lgico que anida en la injustificada diferenciacin entre tratamiento
jurdico de la omisin y efectos de la accin ilcita no es pasado por alto por
autores que, como Josserand, critican la tesis de Planiol, quien vea en la violacin
de una regla de derecho los nicos extremos de la culpa. Admitir esta conclusin
significa, no slo limitar indebidamente los poderes de apreciacin del juez, sino,
sobre todo, condenar el sistema de la responsabilidad a una esclerosis que no
parece superable. Se hara necesario confiar en un ordenamiento completo, provisto
de una lista de deberes relativa a todo eventual delito o cuasidelito cuya
realizacin fuera posible en abstracto. En resumen, se llegara al absurdo de
elaborar un catlogo completo de deberes que pesan sobre nosotros, y de las
infracciones a las cuales ellos pueden dar lugar. Bien vistas las cosas, se trata de
un proceso artificial, que es vlido comenta Josserand para trazar una serie de
obligaciones preconstituidas, y luego para presentar los ilcitos como violacin de
tales obligaciones. Todo concluira en una irracional superposicin de los modelos
de regulacin contractual con los de regulacin extracontractual, y, por lo tanto, en
extrema ratio, en la supresin del ilcito como fuente de obligaciones
126
.
Pero el sistema de responsabilidad civil no se presenta como una armona
preestablecida. Es un sistema que no reviste, en modo alguno, el aspecto de un
inmenso rseau obligatorio, en el que cada uno de nosotros se encuentre
encerrado.
Con una serie de argumentos tan precisos cuanto convincentes, Josserand
consigue, entonces, refutar la tesis de Planiol, que durante largo tiempo haba
imperado en la doctrina. Sin embargo, no se han derivado consecuencias unvocas
de tales premisas, que bien podran parecer altamente racionales. Actualmente, la
tesis restrictiva ha perdido terreno en la experiencia francesa, pero slo en las
elaboraciones de la doctrina; en cambio, ella permanece slidamente afirmada en
los modelos privilegiados por la jurisprudencia.

f) Abstention fautive y principios de responsabilidad.
La doctrina ha hecho erosionar, en efecto, y uno a uno, todos los pilares en
los que se fundaba la tesis restrictiva. Se ha observado que con la evolucin de las

125
JOSSERAND, Cours de droit civil positif franais, II, Pars, 1930, p. 201.
126
Ibid., loc. cit.
relaciones sociales, tambin ha cambiado la legislacin penal, que en una serie de
hiptesis ms nutrida que en el pasado, sanciona los comportamientos omisivos.
Por otro lado, el artculo 63 del Code pnal brinda suficientes elementos
normativos para desmentir las interpretaciones de aquellos autores que, insistiendo
en el principio nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, alegaban la
ausencia de normas que previeran la omisin como delito, para sostener la
legitimidad misma de una tesis restrictiva, incluso en el mbito civil
127
.
Llevada a sus extremos, la tesis restrictiva haca concluir que la omisin
poda ser civilmente sancionada slo cuando era efecto de una inaccin deliberada
e intencional, a pesar de la presencia de circunstancias que, con seguridad, habran
ocasionado el evento daoso. Paul Esmein, por ejemplo, escriba: para que la
mera abstencin pueda ser culposa, es necesario un deber de obrar. Y aada: es
raro que dicho deber sea impuesto por la ley o por los reglamentos, aunque no
falten casos en que ello ocurre; sin embargo, dicha imposicin puede derivar de un
deber moral que pesa sobre cada uno de nosotros, a saber, el respeto a las reglas
esenciales de la vida social; la abstencin determinada por el solo motivo de
perjudicar a los dems es culpable
128
.
Con semejante afirmacin, el ilustre autor revelaba, una vez ms, el intento
de aplicar esquemas morales a cuestiones rigurosamente jurdicas. Pero era fcil
que erosionara en sus cimientos una tesis que se desplegaba en una perspectiva
actualmente superada, con la cabal distincin entre derecho y moral
129
.
Tampoco ha podido resistir el argumento propuesto por Beudant y Capitant,
fundado en la inexistencia de un nexo causal entre la omisin y el evento daoso.
No haba dificultad en demostrar que, entre las distintas circunstancias relevantes
en el proceso causal del evento, tambin la falta de accin, la inercia al momento
en que un simple acto habra podido prevenir o evitar el dao, pueden cobrar
importancia en la dinmica del evento.
Criticando la tesis de aquellos autores que (como Teissere y Capitant) haban
elaborado (en el plano lgico) el principio de que la omisin de un
comportamiento la inercia, en suma no puede cumplir ninguna funcin causal en
la dinmica del evento daoso, Dejan de la Batie subraya que, justamente en el
plano lgico, se puede atribuir importancia a un hecho que es a lo que se reduce la
abstencin que ha contribuido a provocar el evento; tal es la regla de la condicio
sine qua non, que permite considerar relevante la omisin, sin la cual el dao
habra sido previsto y prevenido. La tesis restrictiva parece apoyarse, entonces, en
una razn de principio, porque slo los hechos comisivos pueden considerarse

127
sta es la perspectiva privilegiada por H. y L. MAZEAUD y A. TUNC, Trait thorique et
pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle, cit., p. 625. Modificado por
la Ordenanza del 25 de junio de 1945 y, posteriormente, con la Ley del 13 de abril de 1954,
el artculo 63 del Cdigo Penal sanciona no slo a quiconque, pouvant empcher par son
action immdiate, sans risque pour lui ou pour des tiers, soit un fait qualifi crime, soit un
dlit contre lintegrit corporelle de la personne, sabstient volantairement de la faire,
sino tambin a quiconque sabstient volontairement de porter une personne en pril
lassistence que, sans risque pour lui, ni pour un tiers, il poteva lui prter, soit par son
action personnelle, soit en provoquant un secours.
128
ESMEIN, en PLANIOL y RIPERT, Trait thorique et pratique de droit civil, t. VI, 308.
129
En este sentido, vanse las observaciones de DESBOIS, comentario en Dalloz, 1951, 330.
relevantes
130
. En cambio, invirtiendo el argumento tradicional, sigue siendo posible
admitir que tambin la absence dintervention causale en el proceso que ha
conducido al evento daoso ha tenido influencia en las causas del dao. Ello, sin
embargo, no significa que todo tipo de abstencin conlleve responsabilidad. Es
necesario evaluar caso por caso, efectivamente, la relevancia causal de la omisin,
para evitar que el agente, cuyo comportamiento positivo ha dado lugar al evento,
logre transferir el riesgo a otros, a los cuales sea posible imputar la ausencia de un
comportamiento activo. Algunos casos documentan esta prudente apreciacin de
las circunstancias de hecho
131
.
Tambin en el plano de la poltica del derecho, la relacin libertad-
responsabilidad, que apuntaba a excluir del rea de los comportamientos
jurdicamente relevantes la inercia del sujeto, para proteger la absoluta autonoma
de ste, es retomada para justificar soluciones de valor opuesto. Es para celebrar la
libertad del individuo, precisamente, que se otorga importancia a la inercia; la
irrelevancia de la abstention hace mecnico y determinista todo hecho humano
vinculado con el evento por una relacin material. Ello permite a Tunc advertir que
la negacin del poder causal de la abstention significa subestimar las posibilidades
y la iniciativa del ser humano, y negar, al mismo tiempo, sa libert et sa insertion
dans le monde, que son, adems, son mystre et sa grandeur; significara, en
suma, equiparar al ser humano con una cosa
132
.
Luego se intenta superar la distincin entre abstention dans laction y
abstention pure et simple, que fue elaborada, en su momento, por el gran Ren
Demogue
133
. Como es sabido, tal distincin retoma la diferencia (tanto en el plano
lgico cuanto en el plano fctico) entre el comportamiento positivo, pero privado
de los cuidados necesarios para evitar daos a terceros (omisin en la accin), y
el comportamiento negativo, caracterizado por la inercia, pura y simple, en
presencia de un evento daoso que se poda impedir (omisin en sentido propio).
Para muchos, el planteamiento parece artificioso y del todo injustificado, pues
vincula efectos jurdicos distintos a uno y otro tipo de omisin: al primero se le
asigna un valor causal; al segundo, se le niega dicho valor (y toda relevancia
jurdica). Entendida en este sentido, la clasificacin de las omisiones parece
constituir un cmodo expediente que esconde el intento de circunscribir, en la
mayor medida posible, el rea de la responsabilidad, con la voluntad de
salvaguardar el mximo de libertad para el individuo. Sin embargo, ello no
significa que la distincin si es empleada de la manera ms correcta carezca de

130
DEJAN DE LA BATIE, comentario en J.C.P., 1969, 16027.
131
Cfr., en particular, Cour de Cassation, sentencia del 29 de enero de 1969, cit. Un baln de
gas, colocado en el horno de una cocina, hizo explosin de modo imprevisto, cuando el
husped de los propietarios, que haba olvidado la existencia del baln, encendi la
hornilla. El resarcimiento (debido por los propietarios, en virtud del artculo 1384 del Code
civil) fue parcialmente reducido por aquel olvido, imputable a la vctima, de la presencia
del baln. La Cour de Cassation destaca, en efecto, que la exoneracin parcial est
legitimada por el hecho de que la vctima haba participado del olvido que dio origen al
accidente. Los propietarios son considerados responsables (junto con la aplicacin de la
presuncin de responsabilidad en virtud del artculo 1384), por la omisin de advertancia
que, de haber sido brindadas en el momento adecuado, habran podido prevenir el evento.
132
TUNC, comentraio en Dalloz, 1946, I, 33.
133
DEMOGUE, Trait des obligations en gnral, t. III, Pars, 1923, p. 439.
toda utilidad en nuestros das, inclusive. Por el contrario, es refirindose a estos
tipos de omisin, justamente, que pueden evitarse las injustificadas consecuencias
que salen a la luz, porque el primer tipo puede ser comprendido, directamente, en
el comportamiento culposo activo; el segundo, en el comportamiento inerte que,
una vez integrados los presupuestos requeridos por la ley, puede derivar en
responsabilidad por culpa in non faciendo
134
.
Desbois observa, en tal sentido, que se pueden identificar dos formas de
errar, al margen de la intencin de perjudicar a otro: la comisin y la omisin,
que son igualmente relevantes para efectos del juicio de responsabilidad.
Superados los antiguos prejuicios (que, a veces, encuentran una razn de ser
en los modelos de la jurisprudencia y en las elaboraciones de la doctrina), el
problema de la regulacin de las omisiones no queda completamente resuelto.
Eliminados los problemas terminolgicos, y asignada a la culpa comisiva su rea
de accin, y a la culpa omisiva su exacta identidad, queda sin resolver, de todos
modos, la cuestin de la tipicidad de las causas que conducen a la relevancia de la
culpa omisiva. Partiendo de las precisiones realizadas, en este plano, por Josserand,
y de la refutacin de la tesis de Planiol, que parece tributaria de la ms rigurosa
taxatividad de las hiptesis de ilcitos por omisin, la doctrina contempornea ha
elaborado modelos orgnicos de interpretacin.
El primero de estos modelos se funda en argumentos lgicos deducidos a
contrariis de la regla del Cdigo Penal francs que sanciona, en su artculo 63, la
omisin de asistencia a personas en peligro. Es tal la amplitud de la norma no

134
La tesis de DEMOGUE fue retomada y desarrollada por COHIN, La abstention fautive en
droit civil et penal, cit., pp. 3 y ss. Sin embargo, Cohin precisa que los dos tipos de
omisin significan, exclusivamente, dos modos de ser del comportamiento negligente
realizado mediante una actitud inerte del sujeto. Y demuestra (sobre la base de los
conceptos expuestos por Demogue), que no es posible partir de una distincin de este tipo
para arribar a soluciones diversas en el tratamiento normativo de las dos especies de
omisin. A pesar de portar las huellas de la fatiga cultural en la que se debata la doctrina
francesa de la poca, an ligada al principio de la culpa, y totalmente reacia a admitir la
aplicacin de los principios de la responsabilidad objetiva, el anlisis de Cohin marca una
fase importante en la evolucin de las construcciones doctrinales en materia de
responsabilidad, atendiendo a que se plantea en oposicin a la tesis predominante
sostenida por Planiol que define la culpa como la mera violation dune obligation
prexistente. En efecto, adhiriendo a las tesis ms elaboradas, de Saleilles, Josserand y
Lvy, Cohin critica la concepcin individualista que emerge por claras razones de las
posiciones tomadas dee los esquemas tradicionales, y advierte, con Demogue, que el deber
de obrar, contrapuesto al deber de abstencin de daar al prjimo, apparaitra de plus en
plus pour chacun meseure qu lide individualiste de libert se substituera celle dun
poste social tenu par chacun avec une certain indipendence (COHIN, op. cit., p. 21, con
expresiones tomadas de DEMOGUE, op. cit., t. III, p. 440). Mediante una atenta y paciente
explicacin de los aspectos doctrinales y jurisprudenciales, Cohin demuestra, entonces, que
en el plano de los efectos jurdicos, la nocin de abstention dans laction permite tejer
una trama de obligaciones de obrar, que traducen aquellas aspiraciones solidarsticas que
han inducido a algunos autores a identificar el principio del neminem laedere con el deber
de obrar. Ms difcil, en cambio, es la demostracin de que tambin la regulacin de la
abstention pure et simple se somete a las mismas directrices: desde este punto de vista,
Cohin prefiere argumentar, ms bien, en trminos de solidaridad moral y social, sobre
cuya base hay que superar a su entender las rmoras que la doctrina y la jurisprudencia
tradicionales interponen en una interpretacin extensiva del trmino de omisin.
necesariamente limitada a las exclusivas hiptesis reguladas por el ordenamiento,
que ella parece idnea para constituir la referencia normativa fundamental para
conformar una regla homloga en el derecho civil, posiblemente ms amplia que la
primera, atendiendo a las distintas finalidades de las reglas de responsabilidad civil,
en comparacin con los objetivos institucionalmente perseguidos por las reglas del
derecho penal
135
.
El segundo modelo, menos mecnico que el anterior, es fruto de un examen
crtico de la nocin de culpa, entendiendo sta (en el sentido precisado por Planiol)
como la violacin de una norma jurdica preexistente. Lejos de poderse definir
dentro de esquemas tan estrechos que hacen de la clusula normativa general de
responsabilidad una regla sinttica de los comportamientos tipificados por otras
normas, la culpa es entendida, ms bien, y segn la orientacin actual de la
doctrina, como un error de conducta que no habra sido cometido por un individuo
prevenido y respetuoso de los deberes sociales, ubicado en las mismas condiciones
externas en las cuales se encontraba el demandado
136
. Una nocin de culpa tan
elaborada parece superar, por su amplitud, las clasificaciones tipificadoras de la
tesis tradicional, y no salvaguardar, por su limitacin, la libertad del individuo,
incluso en la aplicacin de la clusula normativa general de responsabilidad. De tal
forma, esta premisa da la impresin de tener un sucedneo en la afirmacin de que
no existen diferencias entre la faute commissive y faute dabstention en el plano
conceptual, y tampoco en el mundo del derecho.
Si se acoge esta amplia nocin de culpa, es posible teorizar el principio de
que la faute dabstention obedece a las reglas generales de la responsabilidad civil,
sin constituir una hiptesis excepcional. Por lo tanto, al interpretar el artculo 1382
del Code civil (y el sucesivo artculo 1383), el juez no est legitimado para limitar
el papel de la clusula normativa general en presencia de una culpa omisiva; por el
contrario, gracias a la elasticidad de tales reglas, l est en condicin de resolver
equitativamente, en todos los casos, la controversia que se somete a su decisin
137
.

g) Culpa omisiva y atipicidad del ilcito.
A pesar de ser slo un ejemplo de la aproximacin tradicional al problema,
esta interpretacin del artculo 1382 del Code civil no agota todas las distintas
posiciones que han sido asumidas, progresivamente, por los autores que han
estudiado el tema de la culpa in omittendo. Por el contrario, y justamente en el
anlisis de los aspectos de la ilicitud, hay un autor que ha regresado a la tesis
privilegiada por la tradicin. Es cierto que se aporta algn correctivo, con el cual
se busca ampliar el rea de las hiptesis de relevancia jurdica de la omisin, pero
el tenor de esta tesis no dista mucho del planteamiento clsico. Se duda, en otras
palabras, que la omisin pueda ser calificada como ilcita nicamente en el caso
de la violacin de una norma jurdica preexistente, y se ampla la serie de fuentes
normativas (en sentido lato) que constituyen su presupuesto, hasta llegar a admitir
la omisin culposa, incluso en la hiptesis de inobservancia de una obligation

135
H. y L. MAZEAUD y TUNC, op. cit., pp. 622-623.
136
Ibid., p. 633.
137
Ibid., p. 635.
rglementaire, conventionelle, professionelle. Se descarta, sin embargo, que
pueda recibir el calificativo de ilcito todo comportamiento omisivo, aunque tal
comportamiento pueda parecer culposo sobre la base de una cuidadosa evaluacin
de las circunstancias especficas
138
.

En una fase posterior, el rea de relevancia de las omisiones se documenta
con una serie de sentencias; las ms sintomticas de ellas son las que se refieren al
affaire Branly, en el cual se hizo referencia a una nocin extensiva del trmino
omisin, es decir, a la omisin entendida en sentido impropio
139
.
El tema ha sido tratado a propsito de la nocin general de culpa, y luego
en relacin con los ilcitos por informaciones inexactas.
Ms all de este caso, que ha despertado gran inters por lo inesperado de su
solucin, no parece que sea necesario profundizar, ulteriormente, el anlisis de las
tendencias de la jurisprudencia, tan acostumbrada a repetir al pie de la letra la regla
restrictiva
140
.
De todas formas, es necesario mencionar dos sentencias cuyo destino era
convertirse en autnticos leading precedents, en lo que atae a la evolucin de las
directrices de interpretacin del artculo 1382 del Code civil. La primera, por
cierto, se remonta a muchos aos atrs. Fue emitida en 1924
141
, y en ella, la Cour
de Cassation formul el principio segn el cual si alguien es responsable por su
negligencia, la omisin no puede comportar responsabilidad a menos que exista,
para el sujeto, el deber de cumplir el hecho omitido. Slo en apariencia, esta
frmula se acerca a la tradicin, que es retomada para acoger, por el contrario, una
nocin ms lata de omisin. Se observa, en efecto, que la expresin deber (de
impedir el hecho con un comportamiento activo) no es fruto de una relatio a la ley
positiva; ella puede referirse, ms bien, a los usos, a los deberes generales previstos
por el ordenamiento y, es ms, al deber de todos de comportarse como miembros
de una comunidad social. Con la referencia a este antiguo modelo de sentencia se
pretende superar el rigor con el que se suele restringir el rea de la culpa omisiva.
La segunda sentencia es algo ms reciente. Se remonta a 1951
142
, y se
refiere, igualmente, al affaire Branly. En ella se describe la omisin legal,
reglamentaria o convencional, o incluso relativa al ordre professionnel. Tambin
en este caso se erosiona el esquema tpico del ilcito omisivo, a travs de una
multiplicacin de las fuentes de los deberes de obrar.
Actualmente, la jurisprudencia da la impresin de querer superar la regla
tradicional (si bien ello ocurre en casos que no son muy numerosos), con el recurso

138
En tal sentido, vase: PUECH, Lillicit dans la responsabilit civile extracontractuelle,
cit., pp. 260 y ss.
139
Cour de Cassation, sentencia del 27 de febrero de 1951, en Dalloz, 1951, 329.
140
Cfr., por ejemplo: Cour de Cassation, sentencia del 28 de octubre de 1935, en Dalloz, 1935,
537; Cour de Cassation, sentencia del 7 de junio de 1962, en Dalloz, 1962, 721, con
comentario de SAVATIER.
141
Cour de Cassation, sentencia del 24 de diciembre de 1924, en Dalloz hebdomadaire, 1925,
120.
142
Cour de Cassation, sentencia del 27 de febrero de 1951, cit. retro, nota (139).
a la nocin impropia de omisin. Como quiera que sea, los principios heredados de
la tradicin se mantienen siempre vigentes.
Se ha descartado, por ejemplo, la responsabilidad de un arrendador en un
caso en que los hijos de su inquilino haban sufrido daos por jugar en una terraza
desprovista de una baranda capaz de impedir cadas al piso inferior
143
. Tambin en
dicha situacin, el uso impropio del trmino omisin logra evitar soluciones que,
adoptadas con el rigor de la regla tradicional, pareceran indudablemente injustas.
Con todo, se termina incurriendo en el equvoco creado por la confusin
conceptual de los trminos. Un claro ejemplo de ello lo brinda la jurisprudencia
relativa a la responsabilidad del propietario de edificios, por lo daos a causa de la
cada de cmulos de nieve formados en los tejados
144
. En estas situaciones, como
ha sido usual destacar, se produce una omisin, tanto en la falta de control de la
nieve concentrada en los tejados, en forma tal de impedir la creacin de un peligro
para los peatones o para los automviles estacionados en las inmediaciones, cuanto
la falta de advertencia del peligro a aquellos que podran experimentarlo. Como
resulta claro, se trata de medios formales para evitar, cuando es posible hacerlo, la
aplicacin de las reglas de responsabilidad del propietario de edificios, las cuales
comportan la asuncin de un riesgo, con independencia de toda culpa del sujeto, y
en virtud del artculo 1384 del Code civil. Aunque se quisiera seguir encuadrando
esta hiptesis en el mbito de la culpa, empero, seguira siendo posible identificar
un defecto en el mantenimiento de una cosa propia y, por lo tanto, una abstention
dans laction.
Algn autor ha credo poder superar estos problemas con la tesis de que la
ley (al codificar el artculo 1382 del Code civil) ha impuesto a todos una obligation
de scurit frente a los dems: un deber que consistira en la asuncin del riesgo de
que otro tenga que soportar un dao a causa de nuestra actividad o inercia
145
.
Cmo considerar convincente, sin embargo, una tesis que tiene todo el
aspecto de una hipstasis de un principio abstracto en una tendencia jurisprudencial
que, en realidad, sustenta en otros criterios de evaluacin la determinacin de la
responsabilidad del demandado?
Mucho ms convincente es el llamado que muchos autores de hoy hacen al
principio de solidaridad, cuya huella se detecta en la clusula normativa general del
artculo 1382 del Code civil, si ste es convenientemente reledo. Por un lado, se
resalta que toda interpretacin restrictiva de las normas es fruto de una concepcin
exagrment individualiste, propia de un siglo como el que estuvo fundado en el
laissez faire
146
; ms an, nada podra inducir a diferenciar la culpa cometida como
un hecho positivo de la culpa que se configura por una simple abstention. Otras
veces, se precisa que en el derecho civil a diferencia de la regulacin penal, donde
el ilcito tiene que estar tipificado, necesariamente el jurista no es prisionero de

143
Cfr. Cour de Cassation, sentencia del 7 de junio de 1962, cit.
144
Cour de Cassation, sentencia del 18 de junio de 1963, en J.C.P., 1963, 13316.
145
Es la tesis de BLAOVET (cfr. el comentario a la sentencia de la Cour de Cassation del 18 de
enero de 1963, cit.), ampliamente desarrollada en ID., Normalit, scurit, garde en
Dalloz, 1955, chron. 37.
146
CARBONNIER, Le silence et la gloire, cit., 120.
la misma regla
147
. Dado que el ser humano vive en sociedad, l est obligado a
observar cierto nmero de deberes frente a sus semejantes. Por lo tanto, el
problema de la culpa omisiva tiene que resolverse apelando a las reglas generales
en materia de culpa (comisiva). En otras palabras, la solucin exige un cotejo entre
el comportamiento en concreto, observado por el demandado, y el comportamiento
propio de la persona de diligencia media, que es, justamente, lhomme normal,
raisonnable et avis
148
.
Propuesta de esta forma, tan elemental, la tesis (de Boris Starck) parece ser
mucho ms equilibrada que aquella otra que prefiere poner a cargo de todos los
sujetos, sobre la base de una indistinta obligation de scurit, un deber de
socorrer a los dems miembros de la sociedad (sin percibir, por lo dems, que la
obligation de scurit surge, en materia contractual, en virtud de una relacin
obligatoria de naturaleza particular, mientras que en materia extracontractual surge
en correspondencia con un contacto social o con una relacin especial, propia
de las partes en conflicto).
Hay un ltimo problema a sealar. Puede considerarse genrica la tesis
de Starck, que hace referencia a la aplicacin directa del artculo 1382 del Code
civil a las hiptesis de culpa in omittendo? La respuesta negativa cae por su propio
peso. Al igual que en toda otra evaluacin que se realice sobre la base de una
clusula normativa general, corresponder al juez precisar, conforme a parmetros
objetivos, si un sujeto razonable habra actuado, o se habra abstenido de actuar, en
presencia de determinadas circunstancias de hecho.
En el ordenamiento italiano, da la impresin de que el problema pudiera
resolverse del mismo modo, porque es dado establecer explcitamente el vnculo
entre el rgimen de la responsabilidad y la solidaridad social, sobre la base del
artculo 2 de la Constitucin y el artculo 2043 del Cdigo Civil. Esta vinculacin,
que se ha tratado de explicar de distintas formas, ha llevado a soluciones
diversas
149
. En materia de culpa omisiva, es seguro que no se puede hacer una
aplicacin ms extensiva de ella, a tal punto que todos tengan el deber de ponerse
en accin para ayudar al prjimo. Como se sabe, el comportamiento del buen
samaritano no compone un parmetro de evaluacin jurdicamente atendible. Ello
no significa a causa de la combinacin dispuesta por las normas bajo examen,
precisamente, que sea imposible requerir al individuo el sacrificio de su propia
libertad de abstencin en todos los casos en que el dao poda ser prevenido y
evitado por una persona de normal diligencia, mediante un comportamiento
positivo, y sin ningn riesgo para s mismo.

h) La culpa omisiva, la libertad de obrar y el deber de intervencin en la
experiencia estadounidense.

147
STARCK, Droit civil Obligations, cit., p. 227.
148
Ibid., p. 278.
149
Considrense, en particular, las propuestas de RODOT, Il problema della responsabilit
civile, cit., pp. 115 y ss.; LUCARELLI, Solidariet sociale e autonomia privata, cit., pp. 96 y
ss.; y TUCCI, Il danno ingiusto, cit., pp. 15 y ss. Para una confirmacin de la tesis planteada,
vase la sentencia de la Corte di Cassazione n. 2174, del 25 de mayo de 1977, en Resp. civ.
prev., 1978, p. 6.
Tambin en los ordenamientos donde la libertad de obrar es entendida como
uno de los pilares del individualismo, y donde existe la tendencia a no imponer (ni
por razones sociales ni por razones humanitarias) ningn costo a los terceros, a fin
de prevenir o de reducir un dao que pueda afectar a un sujeto de manera fortuita,
se han manifestado cambios de rumbo e intentos de construccin de un sistema de
reglas ms adecuado a la conciencia social y a los valores expresados por la cultura
solidarstica que hoy tiene bastante difusin. La elaboracin del duty to act, es
decir, del deber de obrar (de intervenir, de prestar socorro o ayuda), que se
corresponde en negativo con la failure to act (omisin) propuesta por Marshall
Shapo
150
, se basa en un reconocimiento de varios modelos jurisprudenciales,
bastante progresistas, y brinda un claro y persuasivo fundamento jurdico al
tratamiento de las omisiones, sin recurrir a privilegios, limitaciones o, incluso, a
exclusiones de responsabilidad a cargo del sujeto inerte, que son propios de la
jurisprudencia europea continental.
Con el objetivo de separar esta problemtica del rea de la culpabilidad, que
est demasiado ligada con la de los valores morales, Shapo razona en trminos de
poder, entendiendo ste, en sentido lato, como la posibilidad de control de las
circunstancias de la vida
151
. Este criterio de referencia permite a nuestro autor
superar la distincin tradicional e imperecedera formulada por Tony Honor
152
, en
la cual se diferencian las categoras de deberes referidos a aquellos que desarrollan
una actividad profesional, o a aquellos que eligen tareas particulares o estn
vinculados a la vctima por relaciones especiales o, en fin, a aquellos que no poseen
ninguno de tales vnculos.
En cambio, recurriendo al paradigma del poder, Shapo distingue cinco
categoras de hiptesis: a) las relaciones econmicas que dan lugar a deberes de
accin; b) las relaciones de naturaleza personal; c) la proteccin de la vctima
contra terceros; d) la proteccin de la vctima que se ha expuesto a un peligro por s
misma; y e) la accin contra aquel que, fortuitamente, se encuentra en situacin de
necesidad.
Consideremos, separadamente, estos supuestos.
a) Gran parte de las hiptesis consideradas en el primer grupo atae a
relaciones contractuales preexistentes entre las partes (la vctima y el sujeto inerte
al que se ha debido el dao experimentado por ella).
En el ordenamiento italiano, circunstancias anlogas hacen que se configure
la violacin de una obligacin fundamental de la relacin, o bien una obligacin
accesoria, lo cual da lugar a la concurrencia o concurso entre responsabilidad
contractual y extracontractual cuando un dao a la persona tambin puede derivar
del incumplimiento. Los ejemplos de Shapo, tomados de la jurisprudencia, son
mltiples. Es tpica la hiptesis del trabajador que resulta herido durante el
desarrollo de sus tareas, y es malamente asistido por su empleador o por sus

150
SHAPO, The Duty to Act. Tort Law. Power and Public Policy, Austin y Londres, 1977.
151
Ibid., p. XV.
152
HONOR, Law, Morals and Rescue, en The Good Samaritan and the Law, al cuidado de
Ratcliffe, 1966, pp. 230 y ss.
colegas
153
. El tribunal determina la responsabilidad del empleador por razones de
humanity duty and fair dealing. Anlogas consideraciones se expresan respecto
de un marinero que muere de pulmona en el puerto de arribo del barco en el que
laboraba, a causa de la psima atencin mdica que haba recibido a bordo
154
.
Benjamin Cardozo, quien era juez de la Supreme Court en aquel entonces, funda el
duty to act, no en la relacin de trabajo martimo (quizs porque tema que el
rgimen de su poca no iba a resultar adecuadamente protectivo para la vctima),
sino en el tort. Y subraya, adems, que quien ejerce un gran poder (como el capitn
de una nave o un armador, por ejemplo) tiene el deber de proteger a aquellos sobre
los que ejerce dicho poder.
No menos relevantes son las dems hiptesis consideradas.
En la relacin mdico-paciente, se obliga al mdico a informar de manera
adecuada al paciente de las caractersticas de la enfermedad, y tambin de las
caractersticas del tratamiento sanitario al que ser sometido ste, as como de los
efectos colaterales de dicho tratamiento. La omisin de informacin comporta una
responsabilidad del mdico. Tal es el caso de la paciente sometida a radioterapia
sin haber sido suficientemente precavida de lo arduo de dicho tratamiento, y de los
sufrimientos fsicos que iban a derivarse de l
155
.
Pero existen casos bien interesantes en los cuales es dudoso establecer si en
el ordenamiento italiano se habra arribado a la misma solucin. Qu se puede
decir de la vctima que fue sometida, por exigencia del trabajo, a un anlisis de
sangre comn y corriente, y que luego reclama por la falta de deteccin de un mal
(cncer a la mdula espinal) que se cura a la larga, tras anlisis ms cuidadosos,
pero tambin con mayor dificultad? Este caso
156
culmin con la afirmacin de la
responsabilidad del empleador; el tribunal rechaz el argumento de que ste no
tena ningn deber de descubrir las enfermedades de sus dependientes. Si la regla
del fin de la norma violada hubiese sido aplicada (los controles mdicos
impuestos a un piloto en inters del empleador y del pblico, en este caso), es
probable que la respuesta al problema habra sido totalmente distinta. Shapo
expone dos diversas claves de interpretacin para este caso
157
. l percibe la
aplicacin del principio segn el cual una empresa encuentra, en la gestin de sus
asuntos, una informacin de vital importancia para otro sujeto, y no se cuida de
comunicrselo; puesto que el suministro de la informacin no habra comportado
ningn costo adicional, Shapo considera que tal empresa tena el deber de
proveerla al interesado; es ms, con un moderado costo privado se habra podido
reducir el costo social de la enfermedad, que, por ser tratada tardamente, result
siendo ms onerosa. El duty to act observa Shapo se funda tambin en razones
de humanidad (requirements of humanity), que devienen la base de una obligacin
en sentido jurdico.

153
Es el caso Szabo v. Pennsylvania R.R., 132 N.J.L. 331, 40 A 2d., 562, 1945, donde el
dependiente fue acompaado a casa por sus compaeros de trabajo, pero luego stos lo
dejaron, sin asistencia, a pesar de la ausencia de los familiares del accidentado.
154
Cortes v. Baltimora Insular Line, 287 U.S., 367, 1932.
155
Lopez v. Suyer, 62 N.J. 267, 300 A 2d., 503, 1973.
156
Coffe v. McDonnell Douglas Corp., 8 Cal. 3d. 551, 105, Cal. Rptr. 358, 503 p. 2a., 1366,
1972.
157
SHAPO, op. cit., p. 16.
Si un menor de edad se lesiona en las escaleras elctricas, y se hace
responsable de este hecho al administrador del supermercado
158
, los tribunales
estadounidenses prefieren hablar de duty to rescue; en cambio, los jueces italianos
hablaran de responsabilidad por cosas que se tienen bajo custodia.
La orientacin cambia cuando se trata de daos sufridos por huspedes que
caen en un hoyo, en una piscina o por los escalones que no estn debidamente
conservados, o que se ocasionan lesiones de alguna otra manera. A diferencia de
los modelos jurisprudenciales italianos, que tienen como objetivo hacer de cargo
del propietario los accidentes sufridos por los huspedes, visitantes y extraos,
inclusive, los tribunales estadounidenses muestran una concepcin ms rgida,
quizs motivada por la proteccin de la propiedad y de la privacy
159
.
Pero no faltan sentencias que expresan una idea distinta, en las cuales se
considera que el propietario no puede quedarse apreciando, tranquilamente, cmo
un extrao, aunque se tratara de un intruso, marcha hacia el encuentro de un
peligro
160
.
En las relaciones entre productores, vendedores y consumidores, las
omisiones son normalmente asociadas con el rea de la culpa, imputndose a las
primeras un comportamiento negligente. Segn Shapo
161
, sin embargo, la distinta
modalidad con la cual los vendedores y productores podan actuar, conducira a un
anlisis del duty to act en trminos de omisin pura.
Siguiendo su propia (y original) visin de estas relaciones, fundada en la
forma en que los productos son presentados al pblico, y en la confianza suscitada
con este proceder
162
, Shapo considera que se puede imponer a los productores (y
vendedores) los peligros inherentes al consumo de productos dainos para la salud
(los cigarrillos, por ejemplo), cuando no se haya informado convenientemente de
tales peligros a los consumidores.
b) En lo que atae a las relaciones de carcter personal, se propone el
ejemplo de los docentes que, en caso de accidentes sufridos por sus alumnos, no
dan aviso a las familias de stos (en Italia aplicaramos el artculo 2048 del Cdigo
Civil). No se observa una tendencia anloga, empero, en el caso de un estudiante
de raza negra (y, por lo tanto, ms sensible a las epidemias), que haba contrado
una enfermedad tpica de la zona donde tena su sede la universidad en la cual l
acababa de matricularse
163
. En lugar de razonar en trminos de causalidad, para
descartar toda responsabilidad de la administracin universitaria, que haba omitido
informar a los estudiantes sobre las enfermedades endmicas de la zona, el tribunal
sali del apuro con este argumento: nadie puede ser inmunizado contra los riesgos
de la vida. De todos modos, Shapo opina diversamente, y equipara la oferta de
servicios acadmicos a la oferta de productos para el consumo, y se pregunta si una
administracin universitaria, que brinda a los estudiantes informacin de todo tipo

158
L. s. Ayres Co. v. Hicks, 220 Ind. 86, 40 N.C. 2d. 334, 1942.
159
SHAPO, op. cit., pp. 23-24.
160
Appling v. Stuck, 164 N.W. 2d. 810, Iowa, 1969.
161
SHAPO, op. cit., p. 28.
162
A Representational Theory of Consumer Protection, en Valparaiso Law Review, vol. 60,
1974, p. 1109.
163
Randolph v. Arizona Board of Regents, 19 Ariz. App. 121, 123, 505 P 2d., 559, 561, 197.
sobre el centro de estudios, mediante prospectos destinados a ellos, no habra
podido conociendo la situacin sanitaria de la zona suministrar las advertencias
convenientes al respecto, en relacin con las personas de raza negra
164
.
c) Tambin existen hiptesis de proteccin frente a la actividad daosa
de los terceros. Algunas de ellas estn comprendidas entre los llamados deberes
de proteccin, que en la experiencia italiana tienden a poseer naturaleza
contractual, como ocurre en el caso de un hotel cuya falta de personal impide dar
rpido aviso a la polica de una agresin sufrida por un cliente. Los casos similares
son dudosos en la experiencia italiana, tal cual lo demuestran las oscilaciones casi
siempre orientadas en sentido negativo, a decir verdad en relacin con el carcter
resarcible de los daos sufridos por el cliente durante un robo en un banco. Pero en
los casos considerados no se plantea un problema de causalidad, sino ms bien un
problema de proteccin de los huspedes.
Shapo explica estos supuestos recurriendo a dos argumentos: las razones
humanitarias y la relacin de tipo fiduciario que se instaura entre el cliente y el
hospedante.
Otras veces, el planteamiento de la responsabilidad se explica por el estado
de contricin en que se encuentra la vctima, como ocurrira en el caso de un
mnibus repleto, donde los pasajeros fueran molestados por delincuentes y el
conductor no advirtiera la exigencia de detener la marcha, hasta que se reestablezca
el orden. La situacin es la misma cuando a causa de la saturacin de la plataforma
del metro, debida a la ausencia de medios de transporte alternativos, una dama
fuera empujada contra el vagn, por accin de alguien no identificado, oculto entre
la multitud
165
. Tambin en este caso, de acuerdo con los cnones tradicionales del
juicio de responsabilidad, la intervencin del tercero inducira a los jueces de
Europa continental a desvirtuar la responsabilidad de la administracin del medio
de transporte pblico, debido a la fractura del nexo de causalidad. Sera difcil,
en otros trminos, identificar una failure to provide security en estos supuestos.
Sobre la base de las circunstancias especficas, los tribunales siguen modelos
ms rigurosos en ciertos casos. Ello ocurre, por ejemplo, cuando se desvirta la
responsabilidad de un banco por la inercia de uno de sus empleados mientras un
ladrn amenazaba con herir a un cliente si no se le permita acceder a los espacios
blindados del local
166
. El tribunal no fundament en trminos de causalidad; lo que
hizo fue invocar los peligros en los cuales habra incurrido el empleado si hubiese
accedido a lo que quera el ladrn, as como la neutralizacin de los efectos
desincentivadores de la ley que se producira si en todos los casos similares se
demostrara una actitud pasiva frente a la voluntad de los delincuentes.
Pero ni siquiera esta ltima sentencia ha evitado las crticas
167
. Se observa
que el banco se encuentra en condicin de controlar el riesgo que se puede crear en
sus locales, o que debe informar a los clientes, en todo caso, que su lnea de accin
es defender el dinero custodiado, incluso por encima de la seguridad de aqullos.
Por otro lado, se imput al banco la negligencia de haber omitido dar instrucciones

164
SHAPO, The Duty to Act, cit., p. 41.
165
237 So. 2s. 132 Fla. 1970.
166
Shelton v. City of Chicago, 42 Ill. 2d. 468, 248 N.E. 2d. 121, 1969.
167
SHAPO, op. ult. cit., p. 49
apropiadas a sus dependientes, para hacer frente a circunstancias de tal naturaleza.
Se recuerdan, igualmente, el principio del cheapest cost avoider y la relacin
fiduciaria y de confianza que existe entre el cliente y la institucin bancaria.
Por ltimo, y a pesar de que el simple transente puede ser librado de
responsabilidad cuando no se esfuerza en traer ayuda para el que se encuentra en
dificultad, porque existe un peligro para l mismo, esta eximente no es vlida para
quien tiene un status profesional que impone o facilita su intervencin. Tales son
los casos del periodista y del fotgrafo que presencian un accidente y no toman
conciencia de su deber de llamar a las fuerzas del orden.
d) Acerca de la hiptesis en que la vctima se encuentra por su propia
voluntad en una situacin de peligro, se pueden recordar sentencias que a veces
parecen desconcertantes a los ojos de los civilistas. All est, por ejemplo, el caso
de un vecino que es considerado responsable por haber hecho bajar a un nio que
se haba trepado al tejado de su casa; desatendiendo las rdenes de su madre, que le
haba aconsejado no alejarse sin la ayuda de alguien, ese nio fue atropellado luego
por un automvil, al intentar atravesar la calle
168
.
e) Los casos ms difciles son los referidos al deber de intervencin del
mero transente. En su intento de identificar reglas y criterios selectivos de
comportamientos omisivos que dan lugar a responsabilidad, o a eximentes, Shapo
recurre, tambin en estas hiptesis, al criterio del poder
169
. Si el omiso controla
una situacin, tiene que asumir los riesgos que tal poder comporta. Ello no debe
resolverse, naturalmente, en un peligro para la vida o salud de quien est obligado a
prestar socorro. Es obvio que quien presta socorro merece una evaluacin ms
benevolente de sus eventuales errores o negligencias en el comportamiento. En los
distintos Estados norteamericanos se han elaborado numerosas reglas legales al
respecto (las denominadas Good Samaritan laws).

9. Culpa e ilicitud. Aspectos comparatsticos.

Segn otras investigaciones, realizadas desde la perspectiva comparatstica,
el nexo entre culpa e ilicitud es todava estricto, tanto en el common law cuanto en
la experiencia alemana. En cambio, la disociacin entre culpa e ilicitud es discutida
en Italia. Un autor atento a esta problemtica
170
observa que tal disociacin sera
posible si fuera dable acreditar una especie nica de tort en el common law.
En opinin de Markesinis, el sistema actual del common law contina siendo
policntrico y tipificado; pero la evolucin que caracteriza al tort of negligence
permite asumir que los dos ordenamientos examinados podran acercarse en el
futuro. Esta es la razn por la cual no se reconoce derecho al resarcimiento por el
dao puramente econmico, es decir, por aquel concepto que en Italia se podra

168
Holt v. Sarver, 309 F. Suppl. 362, 375, E.D. Ark. 1970.
169
SHAPO, op. ult. cit., p. 68.
170
MARKESINIS, The Not So Dissimilar Tort and Delict, en Studi Senesi, 1986, pp. 95 y ss.
As mismo: LAWSON y MARKESINIS, op. cit., p. 19. Sobre la conexin entre la culpa y la
ilicitud, vase C. MAIORCA, voz Colpa civile (teoria generale), cit.
definir como dao al patrimonio no derivado de lesiones fsicas ni de lesiones a
la propiedad (pero cuyas consecuencias econmicas son, en cambio, fuentes ciertas
de resarcimiento)
170bis
.
La marginal puesta en evidencia de la ilicitud del comportamiento (illiceit),
que slo hace algunas dcadas fue debidamente ilustrada por la doctrina glica
por obra de Marc Puech, especialmente hace que el sistema francs de la
responsabilidad sea entendido, desde el exterior, como un sistema esencialmente
fundado en un nico concepto: la culpa (faute), que envuelve dos juicios en s
misma: por un lado, la ilicitud del comportamiento por la lesin de un inters
protegido, por otro lado, la reprobabilidad del comportamiento que no concuerda
con los estndares ordinarios de diligencia. En esta lnea de pensamiento, es lcito
sostener el paralelismo entre faute y duty
171
.
Asumida la nocin de ilicitud, que se refiere al acto lesivo de un inters en
ausencia de una relacin contractual entre el daador y el damnificado titular del
inters lesionado, como sinnimo de injusticia (del dao), en el medio italiano,
como en el medio alemn y quizs a causa del debate escenificado en Alemania,
precisamente tambin ha cobrado un nuevo aliento la discusin acerca de las
relaciones entre ilicitud y culpa, a la cual se ha hecho mencin en la explicacin
histrica del ilcito. Se trata de elementos (factores, presupuestos, requisitos) del
ilcito que son conceptualmente distintos. Segn la teora tradicional, que considera
la culpa como el criterio de imputacin de la responsabilidad, ellos deben coexistir,
pero deben considerarse separados o estn compenetrados?
En Alemania, la cuestin se comenz a tratar a fines del decenio 1950-1960,
y hasta la fecha las dos teoras se mantienen vigentes, a pesar de que poseen un
sabor ms terico que prctico.
La primera teora, que considera separadas la ilicitud y la culpa, tiene en
cuenta los efectos de la violacin. En otras palabras, ella presta atencin al inters
lesionado. La segunda teora considera que la lesin, por s misma, es insuficiente
para conllevar responsabilidad, a menos que la lesin se produzca culposamente;
no se atiende al resultado, entonces, sino a la conducta (la hiptesis del dao
provocado intencionalmente no entra en juego, porque siempre es calificada como
relativa a un ilcito sancionable).
La necesidad de la culpa es advertida como un filtro para seleccionar los
daos, especialmente en la hiptesis de ilcito con contornos indefinidos, como la
lesin contra el derecho a la actividad empresarial o el derecho a la privacy. Esta
problemtica ha tenido ecos en la jurisprudencia italiana, a propsito del dao
psquico.
La divergencia en la aplicacin de las dos teoras se verifica en el supuesto
de la responsabilidad por hecho ajeno: si no es necesaria la culpa, el sujeto al que
se imputa la responsabilidad est obligado incluso en ausencia de culpa del agente;
de otra forma, l responde slo si se determina la culpa del agente.

170bis
Sobre este punto vase lo que se sealar ms adelante.
171
LAWSON y MARKESINIS, op. cit., II, p. 185; PUECH, Lilliceit, cit. (y nuestras
observaciones en ALPA, Il problema della atipicit dellillecito, cit., cap. II).
Es as como se desarrolla el razonamiento de los juristas alemanes; pero
desde el punto de vista de una de las tendencias de la doctrina italiana (de la cual
participamos), la culpa (o el dolo) del agente no incide en el ilcito; puede incidir,
ms bien, en la causalidad. La responsabilidad del patrn (segn el artculo 2049
del Cdigo Civil) es de tipo objetivo
NT
, es decir, no se deriva de la culpa in
eligendo o in vigilando. Adems, el ilcito conlleva un resarcimiento del dao slo
si la vctima ha sido lesionada culpablemente por el tercero dependiente. Queda sin
resolverse en el plano causal, en cambio, la cuestin de la posibilidad de atribuir al
patrn el ilcito cometido dolosamente por el dependiente. La razn de ello es que
el dolo debera quebrar el nexo de causalidad (o de ocasionalidad necesaria) con
la esfera jurdica del patrn.

10. El riesgo.
A diferencia del criterio fundado en la culpa, y como si fueran una
conquista de la civilizacin
172
, los criterios que hacen referencia a la idea de
riesgo comienzan a florecer a fines del siglo XIX, en la doctrina que mostraba
mayor sensibilidad frente a los valores sociales y, en particular, en las obras de los
exponentes del socialismo jurdico, en sus dos versiones, italiana y francesa
173
.
Esta evolucin cobra fuerza, entonces, y se extiende hasta las primeras dcadas
del siglo XX.

NT
La misma observacin se puede efectuar respecto de la disposicin correspondiente en el
Cdigo Civil peruano: Art. 1981.- Aquel que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el
dao causado por este ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio del cargo o en
cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto estn sujetos a
responsabilidad solidaria.
172
ROUAST, en Travaux de lAssociation Henri Capitant, 1939, Rapport gnral, p. 297.
173
Vase, al respecto: UNGARI, In memoria del socialismo giuridico, en Pol. dir., 1970, pp.
248 y ss. (y HITIER, La dernire volution doctrinale du socialisme - Le socialisme
juridique, en Rev. ec. pol., 1906, pp. 345 y ss.).
Son los promotores declive de la culpa
174
, en efecto, quienes elaboran
progresivamente las teoras que definen, precisan e integran la tendencia de la cual
emerge una concepcin de la responsabilidad absolutamente desvinculada del
concepto de culpa: la teora del riesgo-beneficio, vlida para hacer de cargo de
la empresa los daos que la aplicacin de las reglas tradicionales dejara recaer en
las vctimas, es reemplazada por la teora del riesgo creado
175
. Ms amplia y
espaciosa que sus predecesoras, la teora del riesgo creado permite aplicar
criterios de responsabilidad objetiva incluso en aquellos casos en que, al no existir
un ejercicio de actividades empresariales, no se podra realizar la asociacin
riesgo-beneficio-responsabilidad. Los accidentes que se producen fuera de las
actividades lucrativas propiamente dichas terminan siendo absorbidas, entonces,
por la premisa segn la cual todo aquel que emplea fuentes de riesgo debe
soportar las consecuencias negativas de su accin
176
. Y junto con esta teora se
desarrolla otra, que asume como objeto del denominado riesgo profesional un
grado de diligencia superior a la media, y equiparado a la competencia que todos
deben poseer para emprender una determinada actividad
177
.
El concepto de riesgo no poda estar libre de contaminaciones de las
doctrinas econmicas. En el mismo momento en que se sostiene que la mxima
jheringniana no hay responsabilidad si no existe culpa no puede expandirse a
todas las hiptesis de responsabilidad, sino que es necesario identificar criterios

174
Esta es la expresin que RIPERT, Lexercise des droits et la responsabilit civile, en
Revue critique de lgislation et jurisprudence, 1906, p. 355, acua para referirse a Saleilles,
Josserand, Sauzet, Sainctelette, Demogue y Gny, quienes, a fines del siglo XIX, teorizan
criterios de responsabilidad objetiva. Como Ripert, otro gran jurista de la poca, Planiol,
tudes sur la responsabilit civile, en Revue critique de legislation et jurisprudence,
1905, p. 279, subrayaba que jamais on ne dmontrera lutilit ni lquit de la
responsabilit objective.
Al concepto de riesgo-beneficio haba recurrido el mismo Saleilles, al comentar una
sentencia de la Cour Superieure de Canad en materia de responsabilidad del productor.
Oponindose a la tesis de Planiol (op. ult. cit., pp. 291 y ss.), quien descartaba la
posibilidad de imputar a la empresa (en cuanto tal) una responsabilidad por riesgo, Saleilles
destaca que: el riesgo deviene parte integrante de los gastos generales, y es la industria la
que soporta los mismos, con una reparticin proporcional entre aquellos que cooperan:
algunas veces bajo la forma de la reduccin de los beneficios; otras, bajo la forma de la
reduccin de los salarios. A partir de esta premisa, el autor citado arriba a la conclusin de
que el riesgo se debe imponer a quien obtiene un beneficio de la actividad daosa. Vase:
SALEILLES, La responsabilit du fait des choses devant la Cour Superieure du Canada,
en Rev. trim. dr. civ., 1911, pp. 48 y ss., 50 y ss.
175
Cfr., para una amplia exposicin de esta teora: H. y L. MAZEAUD, y A. TUNC, op. cit., pp.
78 y ss.
176
Al respecto, vase: PHILOKENKO, Faute et riesque cre par les energies accumules, en
Rev. trim. dr. civ., 1950, pp. 305 y ss. Como precisa este autor, la expresin riesgo creado
hace su aparicin en un comentario de JOSSERAND (en Dalloz, 1904, 2, 258, III). En efecto,
en la terminologa que hace referencia al riesgo creado, segn PHILOKENKO, es posible
distinguir el significado moral de la culpa, justamente porque se imputa al sujeto que,
mediante su actividad, ha expuesto a los terceros al peligro de ser damnificados la
responsabilidad derivada de esta culpa.
177
Cfr. STARCK, Droit civil, cit., p. 30.
ms adecuados segn las apreciaciones de los juristas y las exigencias de los
economistas
178
, se saca a la luz que el concepto jurdico de riesgo referido, ms
propiamente, al riesgo-beneficio que se deriva del ejercicio de una empresa se
nutre de contenidos tpicamente econmicos. En efecto, dado que el criterio del
riesgo es inherente a la actividad econmica de un sujeto, necesariamente se
instituye un vnculo entre el responsable y los actos verificados en la jurisdiccin
de su negocio
179
. Y este vnculo es tambin el que se transforma en el elemento
diferenciador entre actividades biolgicas y actividades empresariales.
Tomando como base algunas referencias elaboradas en su momento por
Venezian
180
, otro ilustre jurista, Pacchioni, destaca que cuando un sujeto no acta
biolgicamente, sino que organiza una actividad econmica propia, con fin de
lucro [...] debe, ciertamente, padecer las desventajas de su obrar, y resarcir los
daos ocasionados a terceros, aun cuando l no fuera culpable
181
. Y se refiere,
particularmente, al ejercicio de una empresa, el principio general enunciado por
Vittorio Emanuele Orlando, segn el cual, todo aquel que en el ejercicio de una
empresa o de una actividad cualquiera causa al derecho ajeno un dao que se
presenta como consecuencia directa o indirecta de tal actividad, debe resarcir
dicho dao, sin que tenga importancia el hecho de que en el evento daoso el
agente no haya pecado de negligente o imprudente, ni que el evento mismo,
aisladamente considerado, pueda parecer dependiente del caso fortuito o de una
fuerza mayor
182
. Del mismo modo, comentando la entonces reciente Ley sobre
accidentes de trabajo de 1904
183
, e identificando sus aspectos sistemticos ms
relevantes, el joven Francesco Carnelutti destaca que el riesgo profesional se
aprecia con claridad cada vez mayor en el enturbiado fondo de las aspiraciones
jurdicas indecisas, y con nuevas vacilaciones, respaldado por el moderno empuje
del mecanismo de los seguros
184
. En resumen se observa, el principio del
riesgo profesional, ms que establecer nuevos deberes a cargo del empresario, y
para beneficio exclusivo del trabajador, viabiliza la distribucin de los riesgos de
la industria
185
.

178
BARASSI, Contributo allo studio della responsabilit per fatto non proprio in special
modo a mezzo di animali, en Riv. it. sc. giur., 1897, p. 175.
179
Ibid., p. 175.
180
VENEZIAN, Danno e risarcimento fuori dei contratti, en ID., Opere giuridiche, I, Roma,
1919, 20. Vanse tambin: COVIELLO, La responsabilit senza colpa, en Riv. it. sc.
giur., 1897, pp. 188 y ss.; BUTERA, Osservazioni sul danno incolpevole, en Giur. it.,
1918, I, 1, c. 991; y BONFANTE, en Riv. dir. comm., 1918, II, p. 67.
181
PACCHIONI, Diritto civile italiano, Dei delitti e quasi-delitti, cit., p. 214.
182
ORLANDO, Saggio di una teoria sul fondamento giuridico della responsabilit civile, a
proposito della responsabilit diretta dello Stato, en Archivio di diritto pubblico, III,
1893, p. 242.
183
Texto nico del 21 de enero de 1904, D.N. 51 (que reformula, de manera ms orgnnica, las
disposiciones de la Ley N. 243 del 20 de junio de 1903).
184
CARNELUTTI, Giurisdizione e procedura, cit., p. 213.
185
Ibid., p. 214.
La estricta conexin entre el concepto de riesgo y las doctrinas
econmicas de distribucin de las cargas derivadas del ejercicio de las actividades
empresariales es tambin clara para los defensores de la culpa. Y la crtica se
concentra, en efecto, en el modelo de distribucin del riesgo, que recurre al
instrumento de los seguros. El resultado final como revela, correctamente, la
doctrina tradicional, no es tanto el de asignar a la empresa un mayor nmero de
costos, sino el de repartir tales costos entre un mayor nmero de personas. Las
primas de seguros sostiene Tommaso Mosca, por ejemplo si bien sern pagadas
con anticipacin por el empresario industrial, recaern, en definitiva, en los
consumidores, que vern aumentado el precio de los productos, y tambin en los
trabajadores, cuyo salario se ver, en cierta medida, disminuido
186
. Desde el
terreno del encuentro de las cuestiones especficas de distribucin de las cargas
sociales que conlleva la empresa, se arriba, luego, a la crtica del concepto
mismo de riesgo. Por provenir de la ciencia econmica, se considera que el
riesgo no puede tener carta de ciudadana en el mundo del derecho. Se subraya, en
tal sentido, que el riesgo, entendido en los claros trminos de la ciencia
econmica, no tiene ningn nexo lgico con el riesgo jurdico, y que la
teora econmica [...] no puede, en modo alguno, ser invocada para sustentar una
teora jurdica, porque ella nada tiene que ver con sta, ni siquiera como un
recurso para la ms remota de las analogas
187
.
Trazado en dichos trminos, el principio del riesgo no tiene eco sino en las
obras de algunos ilustres juristas de fines del siglo XIX. En el entretanto, la
doctrina y la jurisprudencia continan fundando la responsabilidad en la culpa,
entendida como nico principio de imputacin y presupuesto insuprimible del
ilcito
188
.

186
MOSCA, Nuovi studi, cit., p. 138.
187
CESAREO-CONSOLO, Trattato sul risarcimento del danno, cit., p. 119.
188
Al respecto, es significativo transcribir un pasaje de Cesareo-Consolo (op. cit., p. 120)
donde se critica el empleo del concepto de riesgo profesional, a travs de la pregunta: si
el riesgo acompaa el ejercicio de todas las actividades, por qu debe sufrir sus
consecuencias slo quien contrat la obra, y no el que la realiz? Contemplando en su
simplicidad el contrato de trabajo, un tratamiento diverso como ste no tiene explicacin;
por el contrario, resulta totalmente injusto. Ahora bien, se trata de un riesgo profesional?
De ser as, tiene que ser soportado por el que ejerce la profesin, por el prestador de obra.
Concuerda con Cesareo-Consolo, en relacin con la identificacin del criterio de la culpa
como nico criterio de imputacin de responsabilidad: ORLANDO CASCIO, Teoria della
responsabilit per colpa Osservazione critiche, Miln, 1938, pp. 54 y ss., quien precisa
que la teora de la culpa, si es correctamente entendida, contina satisfaciendo las
modernas exigencias de la vida, y ms aun, nuestro sentimiento jurdico. Sin embargo,
este ltimo autor considera erradas aquellas teoras (como la defendida por Cesareo-
Consolo) que, pretendiendo extender el principio de la culpa a todas las hiptesis de
responsabilidad, recurren a la bsqueda de una culpa in eligendo o de una culpa in
vigilando, para afirmar el deber de resarcimiento que pesa sobre el empleador (que
constituye una hiptesis excepcional segn Orlando Cascio, la cual comporta una
responsabilidad objetiva, como precisa la frmula literal misma del artculo 1153 del
Cdigo Civil italiano de 1865). Las otras hiptesis son adecuadas al principio de la
responsabilidad por culpa presunta, sin que se pueda atribuir a un riesgo ni a un inters,
El anlisis del concepto de riesgo, tal como vena madurando en las
elaboraciones doctrinales del siglo XIX, resulta muy til, por lo tanto, para
comprender plenamente ciertos temas de la problemtica que tie el rea de la
responsabilidad civil, del que ser necesario dar cuenta ms adelante, al momento
de examinar el significado actual del trmino. A ello se debe que, junto con
evidentes razones de poltica del derecho, que militan a favor de una monoltica
concepcin de la culpa
189
, existan razones, menos relevantes, pero s muy
influyentes, en la revisin de las reglas de responsabilidad que impiden a la
doctrina y a la jurisprudencia ir ms all de los confines tradicionales, a causa del
carcter indeterminado de los principios antitticos a la culpa.
A pesar de seguir siendo el nico punto de referencia fundamental de toda
cuestin en trminos de responsabilidad aquiliana, las doctrinas sobre la culpa no
permanecen inalteradas con el paso del tiempo. Es ms, el proceso de evolucin
verificado a fines del siglo XIX tambin tiene importantes expresiones en lo
tocante a la definicin del principio de la culpa. En todos los ordenamientos, en
efecto, son acogidas reglas y tcnicas de juicio que, a pesar de mantener a la culpa
como referente fundamental, se apartan de sta en distinta medida. Tcnicas de tal
gnero manifiestan, igualmente, la exigencia de adecuar el dato normativo a la
realidad social que ha cambiado.
Entre las tcnicas empleadas con ms frecuencia por la doctrina y
jurisprudencia italianas, las cuales ofrecen una muestra de anlisis fcilmente
identificable en los dems ordenamientos, existen, adems de los ms comunes,
que asumen como instrumento esencial la presuncin de culpa
190
, las tcnicas
de evaluacin de la diligencia (o, ms exactamente, de la negligencia) del

ni a ningn otro criterio metajurdico, la razn de la inversin de la carga de la prueba para
el propietario de animales o de edificios, o para el cuidador de cosas daosas (ORLANDO
CASCIO, op. cit., p. 55).
189
RODOT, Il problema della responsabilit civile, cit., p. 20.
190
Para estos propsitos, es necesario subrayar y aqu se citan las anotaciones de CALIENDO,
Responsabilit per colpa presunta e responsabilit obbiettiva, en Ann. dir. comp., 1930,
p. 406 que responsabilidad presunta (por culpa presunta) y responsabilidad objetiva son
conceptos totalmente distintos. En efecto, la primera, a pesar de estar referida a las
presunciones (y sin conceder prueba en contrario, en el caso de la presuncin absoluta)
est siempre ligada al principio de la culpa como criterio de imputacin de la
responsabilidad: presupone, entonces (aun cuando esto no ocurra en concreto) una
evaluacin del comportamiento del sujeto agente. La segunda, en cambio, hace referencia a
criterios de imputacin distintos de la culpa, y prescinde, por lo tanto, de ella (incluso
abstractamente); mas no prescinde de la accin, como juzga CALIENDO, porque el
riesgo est invariablemente vinculado con el ejercicio de una determinada actividad;
afirmar, luego, que en las hiptesis de responsabilidad objetiva existe una presuncin
absoluta de culpa, es afirmar algo incoherente, porque se mantiene [...] la pregunta sobre
si existe siempre una culpa, o sea, una determinada direccin de la voluntad, en la
generacin de la responsabilidad; o si todo elemento subjetivo es irrelevante, y la
responsabilidad tiene su verdadero cimiento en otros presupuestos (CALIENDO, op. cit.,
loc. cit.).
agente, segn criterios ms rigurosos que los normalmente aplicados
191
. Pero
tambin se pueden reconocer tcnicas que a pesar de estar encaminadas hacia el
mismo resultado se basan en el concepto de previsibilidad o evitabilidad del
evento daoso
192
. Son tcnicas con las que se tiende a desagregar el concepto
unitario de culpa, para volver a proponer la teora, en su momento repudiada por
la doctrina, de la gradacin de las culpas
193
; tcnicas que buscan concretizar una
aplicacin extensiva de los conceptos de peligro y peligrosidad
194
, de
dao
195
, de inmediatez y de relacin de causalidad
196
; y, en fin, tcnicas de
evaluacin objetiva de la culpa
197
. De todas ellas derivan, como es lgico,
nuevas definiciones de los conceptos tradicionales, y, en el plano de los resultados
prcticos, soluciones que algn autor ha juzgado como ms equitativas, si no es
que ms racionales, que las esgrimidas por la tradicin
198
. En consecuencia,
tambin en el mbito de las tendencias fundadas en categoras dogmticas con
siglos de historia, se aprecian movimientos que propenden a la creacin de un
rgimen de la responsabilidad ms adecuado para las sociedades opulentas.
As, pues, en materia de diligencia y de negligencia, la aplicacin de la
clusula normativa general contenida en el artculo 2043 del Cdigo Civil (junto
con la aplicacin de los artculos 1175 y 1176) permite realizar una interpretacin
de las normas ms coherente con el caso concreto. Del mismo modo, un empleo
del concepto de previsibilidad del dao, elaborado con parmetros deducidos de
la praxis, y atendiendo, en particular, a las tecnologas que pueden adoptarse, en

191
Sobre el significado del criterio de diligencia profesional en el mbito del juicio de
responsabilidad, vanse: RODOT, voz Diligenza, en Enc. dir., vol. II, Miln, 1964, pp.
545 y ss.; NATOLI, Lattuazione del rapporto obbligatorio, I, Miln, 1966, pp. 15 y ss.;
BRECCIA, Diligenza e buona fede nel rapporto obbligatorio, Miln, 1968, pp. 55 y ss.
(pero, en materia de incumplimiento contractual, cfr. GIORGIANNI, Linadempimento,
reimpresin, Miln, 1970, pp. 341 y ss.; NICOL, voz Adempimento, en Enc. dir., vol. I,
Miln, 1958, p. 558; C. M. BIANCA, Dellinadempimento delle obbligazioni, cit., sub art.
1218, pp. 99 y ss.); y, especialmente, CATTANEO, La responsabilit del professionista,
Miln, 1958, pp. 21 y ss.; DURANTE, La responsabilit del professionista e la sua
assicurazione, Miln, 1970, pp. 4 y ss. (sobre la responsabilidad contractual es muy
significativa, entre las sentencias, una del Tribunale de Verona, del 22 de abril de 1972, en
Giur. it., 1973, II, c. 974, comentada por MARCHIO, donde se afirma que el profesional,
con excepcin del caso en que la prestacin implica la solucin de problemas de especial
dificultad, responde de los daos, incluso por culpa leve.
192
Cfr. C. M. BIANCA, op. ult. cit., pp. 357 y ss., 360 y ss.
193
Al respecto, vase: FORCHIELLI, La colpa lievissima, en Riv. dir. civ., 1963, I, pp. 179 y
ss.
194
Tal como propone COMPORTI, Esposizione al pericolo, cit., pp. 168 y ss.
195
Vase, en particular, R. SCOGNAMIGLIO, Appunti sulla nozione di danno, cit., pp. 475 y
ss. (y tambin CRIF, voz Danno (storia), en Enc. dir., vol. XI, Miln, 1962, p. 615).
196
Vanse, entre otros: P. TRIMARCHI, Causalit e danno, Miln, 1967, pp. 47 y ss.; y
REALMONTE, Il problema della causalit nel risarcimento del danno, Miln, 1967, pp. 39 y
ss.
197
Cfr., por todos, C. M. BIANCA, voz Negligenza, cit., p. 192; y C. MAIORCA, voz Colpa
civile (teoria generale), cit., pp. 549 y ss.
198
R. SCOGNAMIGLIO, op. ult. cit., pp. 476 y ss.
abstracto, para prever el acaecimiento de eventos daosos, permite realizar una
extensin del rea del dao resarcible, la cual resulta ms bien estrecha si se
aplican los criterios tradicionales
199
. A resultados no distintos conducen, por otro
lado, las teoras que se fundan en el concepto de prevencin del dao. En efecto,
si conforme a los criterios de diligencia y de buena fe se requiere que el agente
emplee todas las medidas razonables (o normales, en todo caso) para evitar que
de su accin deriven perjuicios a terceros, se efecta una valoracin que est
disociada de los contenidos subjetivos del concepto de culpa, y se pasa a tomar
como base un cotejo entre el comportamiento efectivamente desarrollado y
parmetros elaborados segn modelos de comportamiento, que varan segn los
progresos de la tcnica
200
.
Aun cuando propugnada por autores que rechazan la aplicacin generalizada
de criterios de responsabilidad objetiva, la tesis que gira en torno de la nocin de
culpa levissima concuerda con las directrices anteriores
201
. Porque si se acoge el
principio segn el cual in lege Aquilia et levissima venit, se termina admitiendo
que todo comportamiento, por ms diligente que fuere, puede considerarse
ilcito y, por lo tanto, fuente de deberes de resarcimiento, por el solo hecho de
haber provocado daos debidos a culpa leve. El sujeto agente est obligado,
entonces, a responder incluso por las negligencias ms ligeras; en consecuencia,
invirtindose el esquema tradicional, se puede sostener que dicho sujeto est
obligado a observar la mxima diligencia para evitar la mnima culpa.
Desde la misma perspectiva se deben considerar aquellas tcnicas que,
atrincherndose en formulaciones literales perfectamente homogneas con las
expresiones normativas, hacen un uso del todo impropio de stas. Ejemplo de
ello es la dilatacin alcanzada por el concepto de peligrosidad, que cierta
jurisprudencia ha realizado con la intencin de sustraer del rea de la culpa
actividades industriales normalmente riesgosas y, por lo tanto, no propiamente
peligrosas
202
.

199
Los magistrados de la Corte di Cassazione destacan (sentencia n. 3448 del 21 de octubre de
1969, en Foro it., 1970, I, c. 498) que la frmula legislativa, siguiendo los paso del artculo
1229 del Cdigo Civil de 1865, y al definirse, en el artculo 1223, como dao resarcible
aquel que es inmediato y directo, no permitira, adecuar, en su aplicacin literal, la
medida del resarcimiento a la efectiva entidad del perjuicio sufrido por el contratante no
culpable. Aplicando el criterio de la llamada regularidad causal, se pueden considerar
comprendidos, entonces, entre los componentes del dao resarcible, aquellas
consecuencias que, a pesar de no ser directamente determinadas por el hecho del que no
cumple, son una consecuencia ordinaria del estado de cosas que ste ha suscitado. Al
respecto, vase tambin: CORSARO, Limputazione del fatto illecito, Miln, 1969, pp. 120 y
ss.
200
As opina GRASSETTI, La responsabilit civile per la produzione e limpiego dellenergia
nucleare, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1959, pp. 64 y ss.
201
Cfr. FORCHIELLI, La culpa lievissima, cit., pp. 180 y ss.
202
Esta tendencia es resaltada por CINELLI, Contributi e contraddizioni della giurisprudenza
in materia di responsabilit da attivit pericolose, en Riv. dir. civ., 1970, II, p. 162.
Significado anlogo tienen aquellas propuestas doctrinales que efectan una
interpretacin tan amplia del trmino dao que llega a comprender, bajo esta
expresin, toda lesin de intereses tutelables, aun cuando no especficamente
tutelados
203
, y, ms aun, una interpretacin del dao inmediato y directo que
evita las simplificaciones tradicionales propensas a considerar como tal el dao
tan estrictamente conexo con el evento que constituye la primera consecuencia de
ste
204
. Y es igual de significativo el hecho de que para particulares sectores
como, por ejemplo, los relativos al mbito de aplicacin del artculo 2049 del
Cdigo Civil el nexo de causalidad se diluya a tal punto que es equiparado, en
la praxis jurisprudencial, a un simple nexo de ocasionalidad
205
.
Todas estas son expresiones de la tendencia a renovar el sistema desde su
interior, por decirlo as, a travs de una relectura de las normas, la cual conduce, a
menudo, a crear nuevas normas, sobre la base de operaciones exegticas que no
son compatibles con la nocin misma de interpretacin evolutiva, y que en este
punto recordaremos slo para documentar por si fuera necesario la profunda
revisin que est vivindose tambin en el sistema tradicional de responsabilidad
civil.
Este proceso no deja de manifestarse en ningn sector de la responsabilidad;
ello ocurre, en primer lugar, en el sector de las actividades empresariales. Cuando
se lee, en las sentencias, que el fabricante debe prever incluso el uso anormal
del producto
206
, se destaca que el concepto de previsibilidad se extiende hasta
comprender eventos que normalmente escapan del rea de accin de un sujeto.
Del mismo modo, todas las veces que se admite, en principio, el resarcimiento de
los daos econmicos indirectamente conexos con el evento daoso provocado
por el defecto del producto
207
, se realiza una ampliacin de la nocin de dao y
una extensin del rea del dao resarcible. Por ltimo (y ste es el ejemplo ms
significativo), cuando se presume la culpa de la empresa mediante un simple
proceso lgico, que no se preocupa por las negligencias del consumidor ni por
las negligencias de los intermediarios, y que enlaza el dao con la existencia de un

203
Tal es el parecer de DE CUPIS, voz Danno (dir. civ.), en Enc. dir., vol. XI, Miln, 1962,
pp. 623 y ss.
204
Al respecto, cfr. las apreciaciones de ALPA y BESSONE, Disciplina dellillecito e
responsabilit per danni economici, cit., pp. 739 y ss.
205
Ibid., loc. cit.
206
Corte di Cassazione, sentencia n. 4004, del 21 de octubre de 1957, en Foro it., 1958, I, c.
46.
207
Tribunale de Npoles, sentencia del 5 de diciembre de 1969, en Giur. merito, 1971, I, 297.
Spase, sin embargo, que la sentencia que resuelvi la apelacin (dada por la Corte
dAppello de Npoles, el 27 de diciembre de 1972, en Foro pad., 1973, I, c. 395, con
comentario de CARNEVALI) descart que en dicho caso se hubiese probado la existencia de
un dao, y precis, de igual forma, que la negligencia del consumidor no poda redundar en
responsabilidad para la empresa AGIP (se trataba de una cuestin de responsabilidad del
distribuidor de gasolina, que haba provisto sta a su cliente mezclada con agua, de modo
que el motor del automvil se atasc e impidi al cliente dirigirse a un lugar donde tena
que celebrar un negocio importante).
defecto derivado del proceso productivo
208
, se est en presencia, no tanto de una
tcnica de presuncin de culpa, sino ms bien de una tcnica de presuncin de
responsabilidad.
Y es particularmente destacable, en materia de responsabilidad de la
empresa, la nocin objetiva de culpa, que, segn cada caso, se expresa en la
inobservancia de leyes, reglamentos o estatutos predispuestos para asignar una
normativa a los procedimientos de produccin de determinados tipos de
mercaderas. Con la elaboracin de un concepto de culpa disociado de toda
valoracin en clave subjetiva del comportamiento, la doctrina y la jurisprudencia
acreditan, pues, una nocin que pierde las caractersticas de reproche moral y de
sancin, para asumir, ms bien, las caractersticas objetivas que identifican un
comportamiento disconforme de (o contrario a) disposiciones legales. En otras
palabras, es una forma de culpa in re ipsa aquella que se manifiesta en la
inobservancia de reglas predispuestas por el legislador a fin de ordenar el proceso
de produccin y de prevenir, de dicha manera, la difusin de productos de calidad
inferior a las prescritas y, por ello, nocivos para la salud
209
.

11. Aspectos comparatsticos.

Recientemente, se ha intentado demostrar que la llamada responsabilidad
causal pura no ha existido jams, ni siquiera en las pocas primitivas
210
.
En realidad, la experiencia del common law ingls demuestra que ya en el
siglo XIX el criterio de interpretacin principal era el riesgo; en segundo lugar, una
vez determinado el nexo causal, se poda evitar la responsabilidad si se demostraba
la realizacin de un comportamiento diligente. En otras palabras, se trataba de un
sistema en el cual se presuma la responsabilidad salvo prueba en contrario. Y la
prueba en contrario poda consistir en la presencia del caso fortuito o en la
intervencin de un tercero, en la demostracin de que la vctima habra podido
evitar el dao (loss avoidance principle); en cambio, no se poda dar la prueba de
haber actuado con diligencia. Cuando se introduce esta prueba se identifica, segn
la doctrina tradicional, el paso desde el sistema primitivo hacia el sistema
fundado en la culpa.
La cuestin central resulta ser la siguiente, entonces: poda el demandado
tener un comportamiento diverso del observado en el caso? Es durante el siglo

208
Tal cual ocurre en el fallo del caso Saiwa (hoy por hoy, autntico leading precedent):
Corte di Cassazione, sentencia n. 1270 del 25 de mayo de 1964, en Foro it., 1965, I, c.
2098.
209
Cfr. Corte di Cassazione, sentencia del 10 de noviembre de 1970, en Giur. it., 1973, I, 1, c.
1205. En el caso, un cortador automtico de papel no haba funcionado como era debido,
mientras se encontraba en uso; la ausencia de medidas de seguridad idneas para proteger a
los usuarios del descenso de la hoja de cortar qued configurada como inobservancia de
leyes, y fue calificada, entonces, en trminos de culpa del fabricante.
210
KRETZMER, Transformation of Tort Liability in the Nineteenth Century: The Visible
Hand, en Oxford Journal of Legal Studies, vol. 4, 1984, p. 50.
XIX, justamente, que se acredita, atendiendo al progreso de la tcnica, el nuevo
principio, el cual, a decir verdad, no es ms civil, sino solamente ms adecuado a
las exigencias de la poca.
La responsabilidad objetiva (stricto, en ciertos casos, absolute) en las formas
de la responsabilidad de la empresa (enterprise liability) ha sido, igualmente,
objeto de un agudo anlisis histrico, que ha buscado poner en evidencia sus
fundamentos doctrinales y la relatividad de las consideraciones de poltica del
derecho que constituyen su base; lo que se busca con ello es demostrar que una vez
cambiadas las motivaciones de fondo, esta tendencia dejara de tener razn de
ser
211
.
Esta tesis tiene valor, ante todo, por el trabajo terico-crtico que la sostiene,
y no por los resultados a los que ella arriba.
En lo sustancial, esta tesis se organiza en los siguientes puntos:
a) El sistema de la enterprise liability se ha desarrollado en algunos
sectores (accidentes de trabajo, circulacin de productos defectuosos) en el decenio
1930-1940, y, paralelamente, en el sector de la circulacin vial; slo en los
primeros dos sectores ha tenido fortuna, y ha sido seguida por los tribunales como
modelo de solucin de controversias.
b) Los argumentos que obran a su favor se apoyan en distintas ideas: en
primer lugar, dicho sistema tiene el mrito de internalizar todos los costos de una
determinada actividad, de manera tal que se influye en el desarrollo de la actividad
misma; en segundo lugar, con dicho sistema se obtienen ulteriores beneficios,
constituidos por la distribucin de aquellos costos, del modo ms extendido
posible, entre la poblacin, a tal punto que se vuelven imperceptibles para todo
sujeto individual que realice una determinada actividad.
c) En el plano de las policies, los autores de esta tesis consideraban
imperioso que los empresarios tuvieran que pagar todos los costos causados por su
actividad, en tanto y en cuanto stos pueden ser transferidos a los consumidores
mediante su inclusin en el precio de los productos.
Eran mltiples las situaciones que podan servir de justificativo a la
aplicacin de reglas de responsabilidad indirecta, como, por ejemplo, la
negligencia de un trabajador subordinado, de un colaborador autnomo, de un
grupo de socios; y la atribucin de tal responsabilidad debe tener lugar de
conformidad con indicios precisos que revelen el status de empresario, como el
control de la actividad de produccin, la propiedad de bienes productivos, la
exposicin al riesgo, la propensin al lucro.
d) El desarrollo del sistema de seguros (privado) bien poda soportar
estas cargas y, es ms, poda devenir el motor del nuevo sistema.
Esta tesis, sostenida por muchos, pero de modo particularmente persuasivo
por Fleming James, en una admirable produccin literaria, se complementaba con
la tesis elaborada por Friedrich Kessler, en trono de la nueva perspectiva de las
actividades negociales de empresa. La libertad de empresa y la libertad contractual

211
PRIEST, La scoperta della responsabilit dimpresa: una storia critica delle origini
intellettuali del moderno sistema di responsabilit civile, trad. italiana de Pardolesi y
Somar, en Resp. civ. prev., 1985, pp. 275 y ss.
son vistas como un binomio indisoluble, y Kessler consigue demostrar que en
algunos sectores (franchising, integracin vertical, acuerdos restrictivos de la
competencia econmica) la libertad contractual legitimaba el poder de las grandes
empresas y era, por lo tanto, un vehculo hacia el autoritarismo. En todo caso, las
relaciones contractuales entre la empresa y los consumidores requeran una
intervencin judicial destinada a reequilibrar las posiciones iniciales.
Desde esta perspectiva, Priest observa que la teora de la responsabilidad
(objetiva) de la empresa se funda en tres presupuestos bsicos: a) el papel
determinante del seguro privado en la distribucin de los costos; b) el poder
contractual que se hace explcito por parte de los productores frente a los
consumidores; c) la internalizacin de los daos sufridos por los consumidores
en los costos de la produccin, con el consiguiente control de las actividades
productivas.
Estas premisas son reproducidas en los fundamentos de la jurisprudencia
reciente en materia de responsabilidad del productor
212
, pero ya figuraban en los
leading cases de los decenios 1940-1950 y 1960-1970
213
.
Se destaca que la evolucin de la products liability ha sido, justamente, el
modelo impulsador de la afirmacin de la responsabilidad de la empresa.
Luego se pasan a contrastar las premisas en que se funda la responsabilidad
de la empresa atendiendo al plano fctico. Se sostiene que el costo del seguro
(privado) del productor privilegia a los consumidores ms pudientes; que el
consumidor puede orientarse en la adquisicin de productos ms seguros, y
expresar, por lo tanto, una influencia determinante en el mercado; y al final, se
duda que la internalizacin de los costos mueva a los productores a reducir el costo
de los accidentes
214
.
Estas consideraciones deben ser contextualizadas en el tiempo y en el
espacio. En efecto, ellas son vlidas slo, y exclusivamente, para la experiencia
estadounidense, pues no tienen equivalentes ni en la legislacin ni en la praxis
jurisprudencial de Europa continental, y tampoco en el sistema ingls, donde la
responsabilidad objetiva por circulacin de productos defectuosos fue introducida
solamente con la ley de aplicacin de la Directiva comunitaria en materia (la
Consumer Protection Act, de 1987).
Ms aun, un anlisis elemental de la situacin italiana mueve incluso a
convencerse de las tesis opuestas.
Del mismo modo, no tiene equivalente en nuestro ordenamiento otro factor
(que Priest mismo resalta con mucha insistencia) dirigido a imprimir a las tesis
sobre la responsabilidad civil una imagen objetivizada, a saber, el factor
constituido por las propuestas de programas de seguro social para las vctimas de
los accidentes de trnsito, promovidos en el decenio 1930-1940, ni ms ni menos.
Por el contrario, los programas de dicho tipo, como el propuesto en Francia por

212
Por ejemplo, en Besbada v. Jons Marville Prods. Company, 90, N. J. 141, 447 A 2d 539,
1982, citada por PRIEST, op. cit., p. 321, n. 293.
213
Vase: ALPA y BESSONE, La responsabilit civile, cit.
214
SHAVELL, Strict Liability v. Negligence, en Journal of Legal Studies, vol. 9, 1980, p. 1.
Andr Tunc, en el decenio 1960-1970, y luego en tiempos ms recientes, han sido
totalmente ignorados, cuando no criticados.
Ni siquiera el impulso de la gravedad cada vez ms alta de los accidentes
tiene algn efecto para nuestra doctrina, y mucho menos para nuestra
jurisprudencia.
Por todo ello, no se puede asumir la crtica de Priest, que es interna a su
sistema, como resolutiva del abandono de las tesis de responsabilidad (objetiva) de
la empresa. Tampoco los excesos que se verifican en las liquidaciones de los daos
a la vctimas en las experiencias de los tribunales estadounidenses pueden ser
entendidos como postulan, a modo de pretexto, algunos como un efecto natural
de la acogida de dichas tesis en nuestra experiencia.

a) Responsabilidad objetiva y strict liability.
La terminologa de la responsabilidad sin culpa es una cuestin que sigue
suscitando importantes debates. Algunos autores consideran que no es til definir
en negativo este criterio de responsabilidad, y que es preferible sustituir el
trmino sin culpa con un contenido positivo
215
.
Se trata de un problema ya presente en la bibliografa del common law ingls
desde el decenio 1920-1930, cuando Winfield, por considerar demasiado severa la
expresin absolute liability, propuso sustituirla con strict liability
216
. Pero
tambin esta ltima adjetivacin ha dado la impresin de ser aproximativa. Cmo
se le podra reemplazar, entonces?
Segn Palmer, el espectro de la amplitud de las responsabilidades se puede
trazar de esta forma: en un extremo se ubica el seguro (responsabilidad
independiente de la causalidad); una posicin intermedia es la ocupada por la
responsabilidad absoluta, es decir, por la responsabilidad causal privada de toda
posibilidad de causa justificativa y, por lo tanto, de exoneracin
217
; despus viene
la responsabilidad causal factual o causalidad minimal (de la que trataremos al
analizar el nexo de causalidad), vinculada con uno o ms actos que no son
exclusivamente relevantes en el proceso causal; luego la responsabilidad causal
normativa, vinculada con el acto que se considera exclusivamente relevante en el
proceso causal; finalmente, en el otro extremo, se ubica la responsabilidad por
culpa.
Este espectro es un poco ms detallado respecto del elaborado por nuestra
doctrina, que acoge, simplemente, el sistema binario, es decir, que se basa en la
pluralidad de los criterios de imputacin.
Cules son las caractersticas de la responsabilidad sin culpa? Cul es su
marco de referencia y los principios que la regulan?

215
En la bibliografa reciente, la responsabilidad objetiva teorizada, en la segunda posguerra,
por Trimarchi constituye un rea indiscutible. Vanse: FRANZONI, I fatti illeciti, cit., pp.
325 y ss.; y CASTRONOVO, La nuova responsabilit civile, cit., pp. 25 y ss.
216
WINFIELD, The Myth of Absolute Liability, en Law Quarterly Review, vol. 42, 1926, pp.
37, 51.
217
Cfr. WILLIAMS y HEPPLE, I fondamenti del diritto dei torts, cit.
Segn algunos autores, uno de sus rasgos predominantes est dado por su
posicin inflexible, esttica y precisa
218
, porque la ilicitud del hecho requiere, por
su naturaleza, una reaccin ms drstica que la asegurada por la responsabilidad
por culpa. La ilicitud concierne, en todo caso, al resultado, es decir, al efecto
daoso de la actividad, y no a la actividad en s misma; en otras palabras, el
ordenamiento no expresa un juicio de valor negativo sobre el comportamiento
humano que ha provocado el dao
219
.
Son ejemplos de lo anterior la responsabilidad por el hecho de los animales y
la responsabilidad del empleador por los accidentes sufridos por sus dependientes.
Otro ejemplo es la responsabilidad del fabricante por los defectos del
producto.
Si se trata de un defecto de construccin, el juicio de responsabilidad (strict
liability) es inmediato y mecnico; si se trata de un defecto de proyeccin aun
pudindose arribar a la strict liability, la valoracin es ms elstica, porque es
necesario tener en cuenta (segn la concepcin de Palmer, deducida de la
experiencia estadounidense) mltiples circunstancias, como el costo de una
proyeccin distinta, el mayor grado de seguridad que podra lograrse con esa
proyeccin distinta, los conocimientos cientficos y tcnicas disponibles en la
poca de la fabricacin.
Otra caracterstica atae a la causalidad: en la hiptesis de la responsabilidad
sin culpa se tiene en cuenta solamente los efectos causales del comportamiento, sin
realizar ningn control en trminos de equivalencia de las causas o de causalidad
adecuada (la llamada causalidad normativa).
Este sistema ignora, por otro lado, la problemtica de las omisiones. Se
puede obtener este resultado, sea considerando la actividad global del sujeto
considerado responsable, sea mediante una intervencin legislativa ad hoc.
Ejemplos de ello son, una vez ms, la responsabilidad por los accidentes en el
trabajo, por el hecho de los animales, por las cosas que alguien tiene bajo su
cuidado, por el transporte ferroviario (en Alemania).
Una caracterstica ulterior tiene que ver con el espectro de las causas de
justificacin y de las excepciones proponibles. Se trata de limitaciones que, por un
lado, diferencian este tipo de responsabilidad y la responsabilidad fundada en la
culpa; por otro lado, permiten al sujeto obligado al resarcimiento del dao alegar
causas justificativas, lo cual no es posible para el responsable en los supuestos de
responsabilidad absoluta. Las limitaciones se refieren a la atenuacin de la misma
causalidad de hecho.

b) El sistema binario de la responsabilidad civil.
Con esta expresin se indican todos los supuestos de distinta naturaleza en
los cuales se imputa al sujeto la responsabilidad no fundada en la culpa derivada de

218
PALMER, op. cit., p. 830; CARBONNIER, Droit civil, IV, Obligations, Pars, 1969, p. 403.
219
DELYANNIS, Lilliceit commune element de la responsabilit civile extracontractuelle,
en VI Journes de la Soc. de Legisl. compar, 1984, pp. 105 y ss.
una accin u omisin, sino en una presuncin de culpa, o incluso los supuestos de
responsabilidad sin culpa.
En los sistemas jurdicos que se han venido afirmando se perfilan dos trends:
en una, los criterios de imputacin son ms rigurosos, porque la responsabilidad se
ha afirmado en ausencia de culpa o sobre la base de la inversin de la carga de la
prueba (no procurada); la otra es tpica de la experiencia alemana, donde la
responsabilidad es imputada de manera vicaria, pues se funda en la culpa in
eligendo (errneamente asociada con el derecho romano)
220
.
El principio no hay responsabilidad si no existe culpa, consagrado en el
Cdigo Civil prusiano, luego de la transicin al derecho comn del legado
romanista, permite, sin embargo, la creacin de reas de excepcin en las cuales el
legislador el legislador alemn in primis, ya en 1838, con la ley sobre el transporte
ferroviario introduce figuras de responsabilidad sin culpa, donde el criterio de
imputacin es el riesgo creado (Gefhrdungshaftung).
En el BGB se refleja la estructura binaria
221
de la responsabilidad civil: por
un lado, la culpa; por otro, las hiptesis de excepcin, en las cuales la imputacin
es distinta de la culpa. Las reglas excepcionales son interpretadas restrictivamente:
por ejemplo, la responsabilidad por daos de animales ( 833)
NT
es entendida en el
sentido de que los animales a los que se hace alusin en el texto son los daos de
compaa; en cambio, los animales que se emplean para el trabajo comportan una
responsabilidad por culpa presunta. Existen, empero, casos de excepcin donde los
tribunales extienden el rea del riesgo mediante la ficcin de la culpa presunta. Se
trata, por lo tanto, de un sistema de fines del siglo XIX, bastante similar al italiano
de aquella poca, a pesar de la gran diferencia entre los textos normativos
correspondientes.
El repertorio de las leyes especiales en Francia es igualmente amplio, y
cubre los mismos sectores
222
.
No faltan crticas por parte de la doctrina ms sensible frente a las demandas
sociales, como las formuladas por Otto von Gierke
223
.

220
De la vasta bibliografa al respecto, vanse: ZWEIGERT y KTZ, An Introduction to
Comparative Law, cit., II, pp. 324 y ss.; MARKESINIS, The German Law of Torts, cit., pp.
676 y ss.; VON BAR, The Common European Law of Torts, cit., 340, 341, 448.
221
El llamado Jano bifronte: MARKESINIS, op. ult. cit., p. 694.
NT
Cdigo Civil alemn (1896, en vigor desde 1900):
833. Si por un animal es muerto un hombre o se lesiona el cuerpo o la salud de una
persona o se daa una cosa, aquel que tiene el animal queda obligado a resarcir los daos
ocasionados por ste.
(2. parte, aadida en 1908). La obligacin de resarcimiento no tiene lugar si el dao se ha
causado por un animal domstico que est destinado para servir a la profesin, a la
actividad lucrativa o a la manutencin del tenerdor del animal, y si en la vigilancia del
animal el tenedor observa la diligencia requerida por el trfico, o si los daos tambin se
hubiesen originado en la aplicacin de esta diligencia.
222
VINEY, La responsabilit: conditions, cit., p. 25.
223
GIERKE, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, 1889, pp. 16-18. Esta es, textualmente, la
crtica de aquel gran jurista: Es un error fatal un error cometido en el proyecto del Cdigo
Civil alemn pensar que el trabajo social debe quedar en manos de la legislacin
La legislacin alemana en materia comprende la Ley sobre el transporte
ferroviario de 1838, luego convertida en la Ley imperial sobre la responsabilidad,
de 1871, y reformada en 1940, con la extensin al dao a cosas, y en 1943, para el
dao derivado del gas, del vapor y de la electricidad, y reformada, una vez ms, en
1978 (Hapfichtgesetz), a fin de abarcar todo tipo de gases o fluidos; las leyes sobre
el seguro social de las enfermedades, de 1883, y la Ley sobre el seguro de
accidentes, de 1884; la Ley sobre el trfico areo (1936), sobre el suministro de
agua (1957), sobre la energa nuclear (1959), sobre los productos farmacuticos
(1976) y sobre la responsabilidad del productor (1989).
Vale la pena analizar con ms detenimiento la Ley general sobre la
responsabilidad objetiva (Hapflichtgesetz, del 4 de enero de 1978), y remitir a sus
respectivos mbitos nuestras consideraciones en torno de la legislacin en materia
de regulacin del trnsito, sobre la responsabilidad del fabricante y sobre el dao
ambiental.
El texto de la ley citada, segn la modificacin de 1978, contiene una
disposicin de tenor general en su 1, que llevaba el ttulo, no menos general, de
responsabilidad del empresario; all se prev que cuando en la conduccin de un
medio ferroviario o de una locomotora se da muerte a una persona o se hiere a una
persona, o se ocasionan daos a cosas, el empresario debe resarcir a la vctima el
dao derivado. El resarcimiento no procede si el accidente es ocasionado por
fuerza mayor o por un evento inevitable, si el medio se encontraba en el va
pblica, y siempre que no se haya debido a condiciones defectuosas o a la
manutencin de los rieles, o a error del conductor.
Anloga es la responsabilidad prevista pero slo para los daos a la persona
a cargo del propietario del establecimiento en caso de dao derivante del ejercicio
de actividades vinculadas con el uso (o la produccin) de electricidad, gas, vapor o
expulsin de estas sustancias del vehculo ( 2); lo mismo vale para el empresario
que ejerce actividades mineras u otras actividades productivas, si media error en su
ejercicio ( 3). La concurrencia de culpas es regulada a tenor de las disposiciones
del Cdigo Civil ( 254). El resarcimiento del dao prev lmites mximos,
representados por 30,000.00 marcos para el dao padecido por toda persona
lesionada, y de 10,000.00 marcos, en total, para el dao a cosas.

especial, de forma tal que el derecho privado general pueda ser modelado sin tener en
cuenta, para nada, las tareas que le son propias, en una dimensin individualista. Por eso
encontramos all dos sistemas que coexisten, aunque inspirados en un espritu divergente:
un sistema de reglas generales del derecho civil que contiene el derecho privado puro, y
una suma de leyes especiales, en las cuales gobierna un derecho privado que se inserta en el
derecho pblico y se confunde con ste. Por un lado, un derecho viviente, popular,
coloreado por finalidades sociales, saturado de estmulos internos; por otro lado, un modelo
abstracto, romanista, individualista, osificado en nuestra dogmtica. Ahora bien, el derecho
privado real y verdadero se puede desarrollar en todo su esplendor lgico, al margen de las
herticas leyes especiales [...]. Pero el derecho general es el suelo original donde germinan
tambin las leyes especiales. Cuando toman contacto con el derecho general, nuestros
jvenes aprenden el razonamiento jurdico. Los jueces deducen su sentir a partir de ello.
Qu abismo fatal es el que tenemos frente a nosotros! Qu fractura entre el espritu de la
administracin normal de la justicia y la expansin cada vez mayor de la jurisdiccin
administrativa! Qu peligro para el estancamiento y la degeneracin del derecho!.
La regulacin prevista no descarta la aplicacin de otras disposiciones
relativas a la responsabilidad del sujeto obligado a resarcir el dao.
Otro sector relevante en el cual se aplican reglas de responsabilidad objetiva
es el de los daos que derivan de la circulacin de vehculos, del cual hablaremos
ampliamente ms adelante, al tratar la responsabilidad del productor y los daos
ocasionados al medio ambiente.
En la legislacin especial alemana, el rea del riesgo no cubre todo el campo
de la responsabilidad imputable al sujeto, porque siempre queda un sector fundado
en la culpa, donde la carga de la prueba se impone a la vctima para la obtencin
del resarcimiento de ciertos tipos de daos (por ejemplo, los daos morales) o para
superar los lmites mximos previstos para la operatividad automtica de la
responsabilidad objetiva.
Ms aun, la concurrencia de culpa de la vctima reduce normalmente el rea
de la responsabilidad. La orientacin de la jurisprudencia sobre la concurrencia de
culpa de la vctima no ha sido uniforme: por ejemplo, en lo concerniente al dao
derivante accidentes de trnsito, existen casos menos recientes en los cuales la
culpa de la vctima ha impedido el resarcimiento, y casos ms recientes en los
cuales los jueces han ignorado su incidencia en el supuesto de responsabilidad, y
no han descartado el resarcimiento ni lo han limitado, ni siquiera en lo tocante al
monto. Se aprecian modelos de sentencias similares en las diversas experiencias
224
,
y es frecuente el recurso a la teora del fin de la norma violada para restringir o
ampliar el rea del dictado legislativo
225
.
Con todo, la estructura binaria de la responsabilidad civil, con un rea
fundada en la culpa, siguiendo el dictado del Cdigo Civil, y un rea fundada en el
riesgo, segn las espordicos y a menudo tardas intervenciones de la legislacin
especial ha suscitado ulteriores crticas, y ha inducido a los estudiosos a formular
proyectos de reforma; a veces, los tribunales se han visto constreidos a anticipar
los resultados de la legislacin especial
226
.
El sistema alemn de responsabilidad civil no slo es binario en el sentido
antes indicado, en relacin con los criterios de imputacin (culpa, riesgo): tambin
es binario en la organizacin de los criterios generales, porque prev, siempre en el
sector de la culpa, adems de la clusula normativa general que enuncia los
intereses (o bienes) protegidos ( 823, 1
er
. prrafo, BGB)
NT
, una segunda clusula
que se refiere a las leyes que tengan como fin la tutela de los terceros. La culpa
consiste, entonces, en la violacin de la disposicin protectiva (Schutzgesetz). La

224
Vase el caso Desmares (Cour de Cassation, sentencia del 21 de julio de 1982, en Dalloz,
1982, 449) y BGH Vers R 1969, 736.
225
Vase la resea comparatstica de MARKESINIS, op. ult. cit., pp. 700 y ss.
226
Tal es el resultado de la investigacin de MARKESINIS, op. ult. cit., p. 705.
NT
Cdigo Civil alemn:
823. Quien dolosamente o negligentemente, de forma antijurdica, dae la vida, el
cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad u otro derecho de otra persona est obligado a
indemnizarle todo dao causado por esto.
La misma obligacin corresponde a quien infringe una ley que tiene por objeto la
proteccin de otro. Si, de acuerdo con las disposiciones de la ley, la infraccin de sta es
posible sin culpa, la obligacin de indemnizar slo aparece en caso de culpa.
disposicin puede estar contenida en una regla normativa, de derecho pblico o de
derecho privado, en un decreto gubernamental, en resoluciones emanadas de
autoridades locales, en cuerpos de normas referidos a bienes de primera necesidad,
en rdenes policiales. El 2. prrafo del BGB implica, por lo tanto, un distinto
modo de tipificar los supuestos de ilcito, que no consiste en la pertenencia formal
del inters lesionado a las categoras taxativamente enunciadas, sino ms bien en la
asimilacin de dicho inters al fin de la norma protectiva violada.
Originalmente, la disposicin contenida en el 2. prrafo del 823 del BGB
era interpretada de modo literal; as, en caso de violacin de una norma contenida
en una ley especial, el resarcimiento proceda slo si el demandante demostraba la
culpa del demandado (el deber de resarcimiento slo tiene lugar en caso de
culpa). Pero la jurisprudencia, con el caso del tiempo, ha invertido la carga de la
prueba; hoy lo que rige es un supuesto de culpa presunta.
Sin embargo, el 2. prrafo del 823 del BGB coloca al demandante en una
situacin ms favorable, en comparacin con la reservada al demandado: la culpa
se presume y el dao puramente econmico est comprendido entre los daos
resarcibles. Por ello, en el conflicto entre demandante y demandado, el primero
tratar de valerse, para fundamentar su derecho al resarcimiento del dao, de la
disposicin del segundo prrafo, y no del primero, del pargrafo citado; en cambio,
el demandado tratar de desvirtuar que el inters lesionado sea asimilable al fin de
la norma violada, y que el autor pertenezca a la categora de los sujetos protegidos.
La teora del fin de la norma violada ensombrece problemas y finalidades
que se pueden identificar en la distincin entre normas de accin y normas de
relacin, a propsito de los daos derivados para los particulares de la actividad
de la Administracin pblica
226bis
.
Junto con el 823, primer y segundo prrafos, el 826 del BGB completa el
sistema de responsabilidad civil de tipo subjetivo; en cambio, el 831 y la
legislacin especial organizan el sistema de la responsabilidad objetiva.
El 826 se refiere al dao ocasionado contra bonos mores. La
intencionalidad es entendida bajo la especie de dolus directus y de dolus
eventualis. Aun considerando slo el dolo, su rea de aplicacin es extendida,
porque no est vinculada ni con la lista de bienes protegidos ni con la violacin de
leyes especiales; lo que existe es un reenvo a la clusula normativa general de las
buenas costumbres, cuyo significado es confiado a la discrecionalidad del juez.
Sobre el significado de buenas costumbres se ha acumulado una
bibliografa muy amplia: entre los precedentes ms relevantes se recuerda, sobre
todo, la sentencia donde la frmula ha sido desarrollada en el sentido de
entendimiento comn de lo que es bueno y de lo que es malo en el conglomerado
social
227
. Pero surge la pregunta sobre si en una sociedad pluralista y fragmentada
como la nuestra sigue siendo posible identificar valores comunes, y cules modelos
de referencia deben asumirse; problemas anlogos se han registrado, entre
nosotros, con la expresin orden pblico y buenas costumbres; en Francia, a
propsito de la frmula ordre public; y en Inglaterra, con la frmula public
policy.

226bis
Vase lo que sealamos, al respecto, ms adelante.
227
BGHZ 17, 327, 332.
Los ejemplos que permiten tipificar los supuestos asimilables a la clusula
normativa general se refieren
228
: (i) a la circulacin de informaciones falsas, a la
valoracin de un bien artstico como autntico, la difusin de datos de balances
falsos, para atraer a inversionistas potenciales, la presentacin del deudor como
alguien solvente, cuando ocurre lo contrario, el abuso de la posicin de dominio;
(ii) el falso juramento, para obtener una resolucin judicial favorable; (iii) la
induccin al cumplimiento, el boicot, la huelga, la doble venta, la difusin de
noticias adquiridas durante una relacin laboral precedente, la denegacin de
admisin a una asociacin.

c) Culpa y dao.
Estos principios se clasifican e interpretan de manera separada (aun cuando
no conflictual) de los principios que regulan la responsabilidad civil.
En general, se admite que el dao, en abstracto y sin adjetivos calificativos,
es susceptible de resarcimiento.
La regla fundamental, como hemos repetido varias veces, es que el
damnificado debe encontrarse en la misma situacin que habra ocurrido si el
evento no hubieses sucedido. Se trata, por lo tanto, de una regla basada en una
ficcin: cancelar el tiempo y la historia para volver a dar al damnificado, de modo
especfico o por equivalente, lo que ha perdido. El dictum ms clebre al respecto
fue expresado por lord Blackburn en el caso Livingstone v. Rawyards Coal Co.
229
.
Pero en los manuales de hoy en da ya no se considera suficiente exponer el
principio general, sin tener en cuenta el anlisis econmico del dao. Burrows
230
,
por ejemplo, cita las tesis de Posner, Calabresi, Epstein, Jolowicz, Fleming, Atiyah.
Nexo causal y prueba del dao son otros criterios para la determinacin del
quantum.
En efecto, no todos los daos son resarcibles. Desde esta perspectiva, es muy
til efectuar un cotejo con el common law, y a ello dedicaremos las lneas
siguientes.
Los criterios de seleccin son parcialmente divergente de los vigentes en
nuestro sistema. Se habla, al respecto, de lmites al resarcimiento. Estos son: el
nexo causal, expresado en trminos de distancia en el tiempo y en las conexiones
(remoteness), la intervencin del tercero, el deber de mitigar el dao, la
concurrencia de culpa del damnificado, la irrelevancia econmica del dao.
El primero es el lmite o criterio de seleccin que cumple un papel
fundamental. Se expresa tambin en trminos de previsibilidad (remoteness or
foreseeability).
La nocin de remoteness es bastante discutida, y como todas las cuestiones
que ataen al problema de la causalidad, se encuentra en constante adaptacin a los

228
Segn la clasificacin de MARKESINIS, op. ult. cit., p. 896.
229
1880, 5 App. Cass. 25, 35; BURROWS, Remedies for Torts and Breach of Contract, Londres,
1987, p. 16.
230
BURROWS, op. cit., pp. 20 y 37.
fines (variables en el tiempo) de la responsabilidad civil, a los intereses que se
pretenden tutelar, a los valores observados por los tribunales.
Se discute, ante todo, acerca de si este lmite, surgido en el mbito del tort de
negligence es aplicable tambin a los dems torts. Esta es una pregunta
inconcebible para un civilista, porque las reglas de la causalidad conciernen al dao
como tal, considerado en abstracto. Pero en el common law, todos los elementos
del ilcito (y tambin del dao, por lo tanto) reciben una configuracin propia,
segn el tipo de tort.
La respuesta es, de todos modos, positiva.
Inicialmente, la regla era general y ms bien monoltica en apariencia: el
daador responda de todos los daos que fueran consecuencia directa del ilcito
debido a culpa (o dolo) del daador, al margen de si haban sido previsibles o no
231
.
El lmite de la previsibilidad factor del todo inconcebible para nosotros, en
la responsabilidad extracontractual, atendiendo a la disposicin del Cdigo Civil
que limita el resarcimiento al dao previsible slo en materia contractual fue
introducido con el caso The Wagon Mound
232
: si las consecuencias son demasiado
remotas y si un hombre razonable no las habra previsto, el dao no es susceptible
de resarcimiento (se trataba de una prdida de aceite ocurrida en un puerto, durante
las operaciones de descarga de una nave; dos das despus del hecho, por un simple
accidente, se incendi el muelle, con graves daos, a causa, justamente, del aceite
que flotaba en la superficie).
La regla de la previsibilidad del dao obedece a las intenciones de una
poltica del derecho dirigida a contener el dao resarcible: no desincentivar las
actividades daosas que son tiles, de todas maneras, para la sociedad; hacer que la
situacin sea tolerable para el daador, y no excesivamente gravosa; ubicar en el
mismo plano al daador y al damnificado, que en la dinmica de las relaciones
ocupan por pura chance sus papeles, que son siempre fungibles en otras ocasiones.
Pero la anterior premisa ha sido criticada con el argumento de que hoy
corresponde al asegurador jugar el papel de distribuidor de los riesgos; por lo tanto,
quien ejerce actividades potencialmente daosas puede estar en condicin de
resarcir incluso el dao imprevisible si ha recurrido, como persona diligente y
precavida, al seguro (contra todos los daos).
El objeto del juicio de previsibilidad es el evento, y no el modo en que ste
se produce ni su dimensin. Se trata, como es evidente, de una clusula normativa
general que se adapta a distintas circunstancias
233
. Ni siquiera las condiciones de
salud del damnificado son relevantes (la llamada thin skull rule): la simple
quemadura de un labio, producida a un individuo enfermo de cncer, y por ello
condenado a perecer, comporta, de todos modos responsabilidad por muerte
234
; esta
regla atenta contra los principios unnimemente acogidos entre nosotros.

231
As se seala en Re Polemis and Furniss Withy and Co., 1921, 3 KB 560.
232
1921, AC 388. En aos pasados, este caso se denominaba Wagon Mound I, porque un
evento idntico tuvo lugar mucho despes, y fue resuelto de forma contraria (Wagon
Mound II).
233
Vanse los ejemplos de BURROWS, op. cit., p. 39; y de COOKE, en C.L.J., 1978, p. 288.
234
Smith v. Leech Brain & Co. Ltd., 1962, 2 QB 405.
Es difcil establecer el grado de probabilidad que debe tener el dao para ser
considerado previsible. En el caso Wagon Mound II
235
, los propietarios de la nave
damnificada por el incendio obtuvieron el resarcimiento porque a diferencia del
dao sufrido por los propietarios del muelle se trataba de un evento previsible. La
orientacin seguida, sin embargo, es que el grado de probabilidad se acerca al
grado de posibilidad, y que sea, por lo tanto, muy bajo. En tal sentido, aun cuando
se trata de una regla que comporta una excepcin al sistema que nos es familiar,
ella parece aplicarse con tanta amplitud por parte de los tribunales ingleses que no
deberamos exagerar las diferencias.
La discrecionalidad en la apreciacin de la remoteness es aceptada de buen
grado por los tribunales ingleses, a pesar de ser speramente criticada por la
doctrina.
Ntese que la nocin de previsibilidad en la valoracin de los extremos de la
negligencia concierne al comportamiento diligente del daador; la misma
expresin, empleada en la valoracin del dao, atae a un gnero de problemas
completamente diferente, porque el evento ya se ha producido; por lo tanto, cuando
el evento ha tenido lugar (y no ha sido prevenido por falta de previsibilidad o por
negligente previsibilidad de las consecuencias del comportamiento) la valoracin
del dao es en estos trminos: qu consecuencias del evento se pueden considerar
razonables en tanto y en cuanto previsibles y, por ende, resarcibles?
Pues bien, la respuesta del common lawyer se brinda teniendo en cuenta los
precedentes, sea el sentido comn, sea, sobre todo, el fin social de la regla, lo cual
significa el fin de la norma violada
236
.
En estas consideraciones insiste, particularmente, la doctrina, en su intento
de identificar un marco de directrices suficientemente orientadoras del intrprete.
De aqu tres distintas aproximaciones a la problemtica, a saber: la
casustica, dirigida a determinar si es posible trazar el confn entre daos remotos
y, por lo tanto, no resarcibles, y daos que, por el contrario, eran previsibles al
interior de la clasificacin de los intereses protegidos; la crtica-conceptual,
dirigida a establecer el confn de la remoteness en el rea del tort y en el rea de la
causation; y por ltimo, la econmica, orientada a establecer niveles de utilidad
conexos con las diversas reglas de causalidad.
Comenzando por el primero, existen casos en los cuales se ha admitido la
resarcibilidad de daos sufridos por el que presta auxilio o por shocks nerviosos
debidos a la reaccin frente al accidente
237
, o y esta hiptesis parecer ser aun ms
interesante por los daos experimentados en el desarrollo de las operaciones de
socorro
238
. Siempre a propsito de nervous shock, si la reaccin nerviosa deriva
para la vctima de la participacin directa en el accidente, la causalidad se
restablece, pero si el perjuicio se produce mediante la concurrencia de un tercero
(el mensajero) la causalidad es negada
239
.

235
1967, AC, 617.
236
HARRIS, Remedies in Contract and Tort, Londres, 1987, p. 218.
237
Chirwick v. Brithish Railways Board, en W. L. R., 1, 1967, p. 912.
238
Se trata del caso australiano Chapman v. Hearse, 1961, 106, en C. L. R., p. 112.
239
Mc Loghlin v. OBrian, 1983, 1 A. C. 410.
En un caso de wrongful birth debido a error del mdico que no tuvo xito en
su intento de esterilizar a la paciente, se admiti la resarcibilidad del dao
compuesto por el shock del parto, por los sufrimientos morales por el nacimiento, y
por la carga econmica de mantenimiento del hijo
240
.
Es del todo arbitraria la distincin entre daos resarcibles y no resarcibles en
caso de informacin inexacta, si ella permanece ligada al criterio discriminante del
dolo o de la culpa; aqu los problemas relativos a la causalidad se resuelven de
idntica manera; lo que cambia es la interpretacin de los propios factores de
responsabilidad: en la primera hiptesis es admitida; en la segunda es negada,
porque, como afirma la doctrina
241
, se quiere proteger al daador frente a la
excesiva onerosidad del resarcimiento.
El control de causalidad no slo es propio de los torts fundados en la culpa,
sino tambin de los torts fundados en la responsabilidad sin culpa (strict liability).
Tambin en este caso es necesario partir del problema de la previsibilidad de las
consecuencias, una vez que el evento ha tenido lugar.
Aqu, por lo general, el problema concierne a la interpretacin de las leyes
especiales: se traza el lmite de la remoteness en funcin de la pertenencia de las
consecuencias al riesgo contemplado por la normativa (una vez ms retorna el
principio del fin de la norma violada, bajo engaosas vestiduras).
En los torts fundados en el dolo, el control de la causalidad es, obviamente,
menos riguroso: todos los daos ocasionados son resarcidos, porque el
resarcimiento cumple, al mismo tiempo, una funcin punitiva y
desincentivadora
242
.
La segunda aproximacin atae, como sealbamos, a la crtica del
mecanismo de la causalidad desde el punto de vista del aparato conceptual y del
razonamiento lgico aplicado a la solucin de las cuestiones relativas a los torts.
Desde el punto de vista conceptual, lo que ms preocupa actualmente a la
doctrina es la diferencia de contenidos y de funciones propios del parmetro de la
previsibilidad, en relacin con el duty of care y con la remoteness del dao.
En el primer caso, el problema es establecer cul de los dos sujetos en
conflicto (daador y damnificado) estaba gravado con el duty of care, y, por lo
tanto, cul poda ser el mejor cost avoider; en el segundo caso, es necesario
establecer cul de los dos sujetos debe asumir el riesgo marginal
243
.
Es claro que estos dos problemas estn vinculados, no slo porque se
refieren al comn denominador de la responsabilidad, sino, sobre todo, desde el
punto de vista jurdico-econmico: el sujeto que representa el best cost avoider es
tambin el que tiene menores gastos para asegurarse contra el riesgo marginal.

240
Emch v. Kensington Area Health Authority, Q.B., 1985, 1012.
241
HARRIS, op. cit., p. 222.
242
Ibid., p. 225.
243
KIDNER, Remoteness of Damage: The Duty Interest Theory and the Reinterpretation of the
Wagon Mound, en The Journal of Legal Studies, vol. 9, 1989, pp. 1 y ss.
Sin embargo, como ya se ha precisado, la previsibilidad, en el juicio de
responsabilidad, atae a la proximidad entre el comportamiento y el dao
244
.
Una vez intuida esta relacin, se puede determinar si el grado de diligencia
empleado por el daador es propio del hombre razonable.
En cambio, en lo tocante a la previsibilidad del dao en s criterio que sirve
para establecer el quantum a resarcir, lo que este criterio debe ilustrar es el grado
de probabilidad de las consecuencias.
Para distinguir los dos criterios, para evitar superposiciones y fciles
confusiones (lingsticas, inclusive) la doctrina ha acuado dos adjetivaciones
distintas: en el primer caso habla de proximity foresight; en el segundo, de
remoteness foresight
245
.
De aqu las crticas a la sentencia Wagon Mound I, donde, a causa de la
remoteness del evento, considerada excesiva, no se concedi el resarcimiento del
dao; y de aqu tambin la necesidad de reinterpretar los dicta de tal sentencia,
porque en su redaccin se superpusieron los dos conceptos. Se trata de una cuestin
bastante refinada, que sale a la luz cuando la decisin en torno de la
responsabilidad es dudosa; en los casos ms simples la superposicin es algo tan
natural que el mismo lord Denning utiliz intencionalmente de manera fungible los
dos conceptos
246
.
La distincin se hace necesaria cuando se est en presencia de lesiones de
intereses cuya apreciacin en trminos de responsabilidad requiere la existencia de
requisitos ulteriores respecto de los ordinarios (por ejemplo: pure economic loss;
nervous shock).
Por otra parte, sera ilgico verificar el nexo de causalidad en trminos de
remoteness, y luego descartar la responsabilidad porque no se determina un duty of
care; la determinacin del duty of care, es decir, el juicio de responsabilidad,
precede al juicio sobre el quantum.
Adems, el juicio de responsabilidad debe ser realizado para cada tipo de
lesin sufrida, aun cuando todas fueran concurrentes o derivantes del mismo hecho.
La razn de ello es que el duty of care se desenvuelve distintamente segn el tipo
de inters que resulta lesionado; as mismo, el test de la remoteness debe repetirse
para cada (diversa) lesin.
Toda esta preocupacin suele ser resumida con el principio, tambin
acuado por lord Denning, que tiende a evitar el resarcimiento del llamado dao
parasitario, es decir, de aquel dao que, considerado autnomamente, en cuanto
tal, jams sera resarcible, pero que s puede serlo si se le vincula con otros
daos
247
.
En conclusin, aun cuando aparentemente el sistema ingls y el sistema
italiano operan de manera diversa, en sus resultados dan la impresin de acercarse
bastante: sea porque en el common law la previsibilidad es atenuada por el grado de

244
Yuen Kun Yen v. A-G for Hong Kong, 1988, A. C., 175, 191.
245
KIDNER, op. cit., p. 2.
246
Cfr. Attia v. British Gas, 1987, 3 All ER 455.
247
Spartan Steel v. Martin, 1973, 1 Q.B. 27.
posibilidad de la consecuencia del dao, de modo que el dao a prever se acerca a
la regin de la imprevisibilidad (mera previsibilidad); sea porque para ciertos tipos
de lesin (por ejemplo, los daos fsicos) se reconoce el resarcimiento de todo
dao, incluso del dao imprevisible; sea porque la aplicacin de la regla de la thin
skull comporta que, una vez creado el dao, se soporten todas sus consecuencias,
aunque stas se hayan hecho ms gravosas por las preexistentes y anormales
condiciones del damnificado, incluyendo aquellas consecuencias provocadas por
otros eventos daosos, pero que se facilitaron por la precedente situacin lesiva (tal
es el caso de la vctima que no logra coordinar con facilidad sus movimientos por
efecto del ilcito ajeno, y que por tener un handicap que le impide el uso normal de
lentes bifocales, cae por las escaleras)
248
.
Existen otros lmites a la causalidad, determinados por la intervencin de
una causa extraa, por la concurrencia de culpas, por el deber de mitigar el dao.
La intervencin de una causa externa suficiente para interrumpir el nexo de
causalidad entre el hecho y el dao depende, segn las clasificaciones de los
autores recientes
249
, de eventos naturales, de hechos de terceros, del
comportamiento mismo del damnificado.
El evento natural que est en condicin de interrumpir el nexo causal tiene
que ser ubicado en el mbito de las especficas circunstancias que se consideran; en
otros trminos, es necesario evaluar la relacin entre el comportamiento del
daador y el evento externo. Por ejemplo, si se trata de una borrasca que cae sobre
una nave, durante una travesa, y la daa gravemente, ello no puede ser quedar a
cargo del autor de un dao precedente, que haba constreido, por motivos de
reparacin, a que la nave postergara su partida, y que se encontrara en aquel lugar y
en aquel momento, expuesta a la borrasca
250
. Pero si Ticio enciende una fogata
cerca de la casa de Cayo, y una corriente de aire que se presenta de improviso lanza
las chispas de aqulla hacia sta, y provoca un incendio, no se puede sostener que
se ha presentado una causa externa: Ticio, entonces, responder de los daos.
La intervencin de terceros puede ser entendida como dirigida a prevenir el
dao, sobre la base de un deber de obrar propiamente dicho (por ejemplo, el
descuido por parte de un operario que hace posible que un ladrn entre en una casa;
en nuestra experiencia, esta es una cuestin controvertida, como se deduce de la
jurisprudencia oscilante sobre la responsabilidad de la empresa que instala
andamios para restaurar un inmueble, sin hacer que stos sean inaccesibles para los
extraos, y permite a los ladrones escalar un edificio e introducirse en un
departamento, para desvalijarlo). Aqu es difcil nacionalizar los casos; la regla es
que el nexo causal se interrumpir slo en la hiptesis en que la contribucin a la
dinmica de los eventos dada por el demandado (daador) consista en hacer que el
damnificado se encuentre en el lugar y en el momento en que se presentan los
terceros que le van a causar dao; si tal intervencin era slo probable, el nexo no
se interrumpe.
Lo que sorprende al analizar la bibliografa extranjera, en especial la que es
ms explcita en los fundamentos reales de las sentencias, como la inglesa y la

248
Wieland v. Cyril, Lord Carpts, 1969, 3 All ER 1006, citado por HARRIS, op. cit., p. 202.
249
BURROWS, op. cit., p. 53.
250
Carlslogie Co v. The Royal Norwegian Government, 1952, AC 292, 299.
estadounidense, es advertir la opinin concordante de los autores en orden a las
tcnicas de identificacin de las causas del dao: se considera que dichas tcnicas
no son limitadas ni se fundan, esencialmente, en datos de hecho, como el uso
mismo de la expresin causalidad, que alude a la concatenacin de factores,
efectos, interferencias propias de la vida natural, dejara entender. Ellas se fundan,
ms bien, en principios y razonamientos jurdicos; y son el fruto he aqu la
sorpresa de una seleccin fundada en los policy factors, es decir, en razones de
poltica del derecho y de orden pblico. Las conjeturas en trminos de policy son,
ciertamente, ms evidentes o ms explcitas en los casos dudosos.
Cules son las reglas de common law con las cuales se establece la
conexin entre el comportamiento del demandado y el dao sufrido por el
demandante?
Las reglas reflejan el tratamiento tradicional de la causalidad en el derecho
penal italiano.
a) La primera tesis se expresa con la frmula condicio sine qua non (but
for test). Es una regla til
251
, porque permite eliminar todos los hechos
irrelevantes. Pero presenta dificultades y resultados ambiguos, y no funciona en
caso de omisiones, porque se refiere slo a actos positivos.
Es por ello que la regla que figura en el Restatement of Torts, sec. 432, de
Estados Unidos ha sido modificada en estos trminos: la conducta del demandado
es causa del dao del demandante slo si ha sido un factor concreto y sustancial del
evento. Si el evento se habra verificado de todas maneras, el comportamiento no
puede considerarse determinante.
Esta es una regla til cuando se presentan varias causas: por ejemplo, si un
mdico hace perder la vista a un paciente antes de que ste sea afectado por una
ceguera que se iba a verificar de todas maneras
252
. La situacin anterior
(predisposicin) comporta una agravacin de la onerosidad del resarcimiento
(segn la regla de que el daador debe tratar a la vctima tal cual la encuentra)
253
.
Una razn de policy semejante sugiere esta conclusin: hoy el fin de la
responsabilidad civil es, eventualmente, asegurar a la vctima la mxima
satisfaccin; as las cosas, en el conflicto con el inters (contrario) del daador, no
se pide a la vctima como tambin podra admitirse predisponer mejores
precauciones contra los riesgos eventuales, atendiendo a su posicin, que es ms
dbil
254
.
Pero esta regla ha dado la impresin de ser demasiado rgida y excesiva en
algunos casos, tal como lo prueban las oscilaciones que se perciben, igualmente, en
la jurisprudencia francesa.
La segunda teora se expresa en trminos de equivalencia. Ella es
frecuentemente utilizada en el sistema penal, pero en el sistema civil no puede ser
empleada cuando existe responsabilidad sin culpa.

251
LAWSON y MARKESINIS, op. cit., p. 108.
252
Ibid., cap. III.
253
Cfr. LAWSON y MARKESINIS, op. cit., n. 42, p. 112.
254
Vanse los casos citados por LAWSON y MARKESINIS, op. cit., pp. 112-113.
El criterio que se usa con ms frecuencia, y que hoy est ms difundido, es el
de la consecuencia directa, codificado, inclusive, en el derecho de Europa
continental. Ello comporta una precisin del significado del adjetivo directo, y
un ajuste en extensin de su aplicacin.
La teora de la previsibilidad acogida en el caso Re Polemis fue
posteriormente corregida en el caso Wagon Mound I.
Pero una variante est representada por la causa adecuada (difundida en
Alemania, Suiza y los pases escandinavos), la cual puede equipararse a la
previsin razonable
255
.
Hoy la tesis ms acreditada en la doctrina (por mrito de Rabel, en
Alemania, y de Green, en Estados Unidos) es la del fin de la norma violada.
Evidentemente, esa regla no funciona cuando es difcil establecer cul es el fin de
la norma violada.
El equivalente pecuniario no es siempre ntegramente satisfactorio; existen
casos en los cuales el damnificado sufre una prdida mayor que la resarcida. Este
problema puede ilustrarse con un caso singular: la muerte de un oso en el Parque
Nacional de Abruzzo. En dicha ocasin, el dao fue calculado con referencia al
valor comercial del ejemplar abatido, y no atendiendo al valor extracomercial
representado por las intervenciones de restauracin ecolgica
256
.
Sin embargo, esta ltima orientacin es contradicha por el principio
expresado por la mxima instancia judicial, segn el cual, en materia de liquidacin
del quantum resarcible, la medida del dao no debe contenerse, necesariamente,
dentro de los lmites de valor del bien daado, sino que debe tener por objeto el
entero perjuicio sufrido por el sujeto damnificado, porque el resarcimiento est
dirigido a la completa restitutio in integrum (por equivalente o en forma especfica,
siendo posible, esta ltima, incluso en materia contractual) del patrimonio
lesionado
257
.

12. La situacin actual del rgimen de la responsabilidad sin culpa.
En el panorama de los sistemas de los pases que forman parte de la Unin
Europea se aprecian diversos modelos de responsabilidad civil: en algunos de
ellos todava prevalece el principio no hay responsabilidad si no existe culpa,
como ocurre en Francia y en Gran Bretaa; las hiptesis de responsabilidad sin
culpa se deben a leyes especiales o a normativas de aplicacin de las Directivas
comunitarias, como la relativa a la responsabilidad del fabricante por defectos de
sus productos, que trataremos ms adelante. En Alemania se ha adoptado el
sistema binario. En Italia la situacin es ms detallada, porque la doctrina est
dividida en relacin con las modalidades de explicacin del sector; hay quienes
insisten en la unitariedad del sistema y, por lo tanto, siguen ubicando a la culpa

255
LAWSON y MARKESINIS, op. cit., p. 122.
256
Tribunale de Sulmona, sentencia del 21 de octubre de 1985, en Nuovo diritto agrario, 1986,
p. 475.
257
Corte di Cassazione, sentencia n. 6856, en Foro it. Rep., 1988, nm. 58.
en el centro de la institucin
258
; otros toman partido por el sistema binario
259
;
otros consideran excepcionales las reglas que imponen una responsabilidad sin
culpa, as como las reglas que atenan el rgimen de responsabilidad objetiva
260
;
otros consideran insuficiente el sistema fundado en la culpa, y que es necesaria la
adopcin de modelos objetivos
261
; otros consideran afirmado el principio del
riesgo, y que es indiscutible la adscripcin a ste de la responsabilidad de los
patrones y comitentes, del que ejerce actividades peligrosas, del propietario de
animales y del propietario de vehculos
262
. En la propuesta interpretativa
desarrollada en los acpites precedentes hemos tratado de demostrar el papel
ideolgico de la culpa, el papel econmico y solidarstico del riesgo, la exigencia
de fragmentar el sistema en diversos regmenes, en los cuales la regulacin
prev, segn cada caso, el criterio de imputacin de la culpa, el criterio del riesgo,
reglas de responsabilidad sin culpa tout court y reglas de responsabilidad objetiva
atenuada.

13. La imputabilidad.
Entre los elementos del ilcito suele tambin incluirse la imputabilidad, es
decir, la aptitud del sujeto agente para entender, para darse cuenta de lo que ocurre
y entender lo que se debe hacer, y para querer, para determinarse sobre el
comportamiento a seguir (la llamada capacidad de entender y de querer). En
sentido negativo, la incapacidad de entender y de querer es apreciada, por algn
autor, como eximente de responsabilidad, porque en ausencia de la imputabilidad
no existe ilcito ni tampoco, por lo tanto, responsabilidad
263
. Si se enlazan las dos
disposiciones previstas por el Cdigo Civil, los artculos 2046 y 2047
NT
,
advertimos que estos han sido redactados teniendo en cuenta el dao provocado
por un sujeto agente al cual, por sus condiciones psquicas, no se puede imputar el
hecho daoso aunque ha sido l quien lo ha ocasionado ni tampoco, por lo

258
DE CUPIS, Il danno, cit., passim.
259
TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, cit.; FRANZONI, La responsabilit oggettiva,
Padua, 1993.
260
BUSNELLI, en BUSNELLI y PATTI, Danno e responsabilit civile, cit.
261
CASTRONOVO, La nuova responsabilit civile, cit., pp. 289 y ss.
262
MONATERI, La responsabilit civile, cit., passim, especialmente, p. 263, nota (19).
263
Ibid., pp. 260 y ss.
NT
Cdigo Civil italiano:
2046. Imputabilidad del hecho daoso.- No responde de las consecuencias del hecho
daoso quien no tena capacidad de entender o de querer al momento de la comisin del
hecho, a menos que el estado de incapacidad haya derivado de su propia culpa.
2047. Dao ocasionado por el incapaz.- En caso de dao ocasionado por persona incapaz
de entender o de querer, el resarcimiento es debido por aquel que estaba obligado a cuidar
al incapaz, salvo que demuestre que no pudo impedir el hecho.
En caso de que el daminificado no pudiera obtener el resarcimiento de quien estaba
obligado a tal cuidado, el juez, atendiendo a las condiciones econmicas de las partes,
puede condenar al autor del dao a una compensacin equitativa.
tanto, sus consecuencias. Segn la nocin de ilcito que se acoge, por lo tanto, el
hecho daoso ocasionado por el incapaz dar lugar a un acto ilcito o bien a un
hecho daoso del cual se responde al margen de la ilicitud. Segn lo que hemos
sealado en los captulos precedentes, y conforme a lo que indicaremos ms
adelante, el acto realizado por el incapaz es siempre ilcito, aunque l no responda,
sino terceros (quien lo tiene a su cuidado, o los padres o preceptores), o le sea
asignado el deber de brindar una compensacin a la vctima.
Los artculos 2046 y 2047 del Cdigo Civil dejan entender, as mismo, que
el legislador aplicaba la nocin de imputabilidad en conexin con la culpa; en las
hiptesis de responsabilidad sin culpa, en las cuales el deber de resarcimiento es
impuesto al sujeto sobre la base de criterios diversos de la culpa, como la
vigilancia, la propiedad, etc., no surge ni siquiera un problema de imputabilidad ni
de incapacidad de entender y de querer.
Siempre en las intenciones del legislador, la nocin de imputabilidad y de
incapacidad natural del derecho civil deba ser unitaria
264
. Sin embargo, la
jurisprudencia hubo de distinguir, rpidamente, entre la imputabilidad penal y la
imputabilidad civil, y se ha mantenido firme al respecto. Luego se comenz a
evaluar si la nocin de incapacidad, tal cual era reflejada por las diversas
disposiciones del Cdigo Civil, segua siendo actual, o si resultaba conveniente
aportar, con reglas normativas ad hoc, los correctivos del caso, teniendo en cuenta
que tanto el menor de edad cuanto el enfermo psquico pueden estar en condicin
de entender, permanentemente o por intervalos de lucidez, lo que hacen y las
consecuencias de lo que hacen; la condicin de inferioridad en la cual se les
ubicaba pareca, pues, lesiva de su dignidad; y se ha llegado a plantear la
interrogante de si es til elaborar una nocin detallada de incapacidad, donde se
distingan los actos con contenido patrimonial y los actos privados de esta
connotacin
265
.
La doctrina ha resaltado los cambios experimentados en la nocin de
imputabilidad, y ha subrayado, sobre todo, el alcance de dos leading precedents
de la Corte di Cassazione. El primero parte del presupuesto de que la
responsabilidad civil o penal tiene naturaleza decididamente subjetiva, salvo
excepciones determinadas y taxativas.
Es necesario, por lo tanto, que el dao injusto sea matizado por aquella luz
psicolgica bajo la cual el derecho capta una relacin bien determinada entre la
psique del sujeto agente y el ambiente social.
Lo anterior postula, segn observa la Corte, una capacidad de entender y de
querer que existe en la atribucin del agente mismo para determinarse
psicolgicamente, atendiendo al ambiente social y al ordenamiento jurdico.

264
Relazione del Guardasigilli, n. 653.
265
Vanse, al respecto, las actas del congreso organizado en Gnova, del 10 al 12 de diciembre
de 1998, al cuidado de FERRANDO y VISINTINI (en particular, las ponencias de Lisella,
Petrelli, Visintini y Zatti).
Recordando el debate nacido en el seno de la doctrina del derecho penal, los
jueces distinguen la nocin penalstica que indica las causas tpicas por las cuales
el sujeto debe ser considerado no imputable (artculos 88, 95, 97 del Cdigo
Penal); en el mbito civilstico, por el contrario, la norma del Cdigo Civil dejaba
libre al juez para evaluar la existencia de la capacidad.
De aqu la conclusin de que un menor de edad puede ser incapaz para
efectos penales, pero capaz para efectos civiles, y puede, por lo tanto, ser
exonerado de responsabilidad por daos morales
266
.
El segundo precedente, aunque se trata de un caso anlogo, se orienta en
sentido opuesto. Ello no se debe a que el punto de partida sea una distinta
concepcin de la imputabilidad, sino la consideracin de que el dao moral puede
ser liquidado aun cuando el delito sea configurable slo en abstracto, y que es
indiferente que el sujeto sea luego considerado imputable, en concreto, para
efectos de la ley penal
267
.
La nocin de imputabilidad civil pierde sus connotaciones de naturaleza
penal porque las funciones de los dos tipos de responsabilidad se reconocen (en
ambos casos) como distintas (aunque en los dos casos se deducen consecuencias
opuestas de estas premisas).

14. El nexo de causalidad.

a) Premisa.
Entre los elementos del acto ilcito se incluye el nexo (o relacin) de
causalidad (nexo causal o etiolgico). La imputacin del dao es una cuestin
normativa, en el sentido de que el juicio de responsabilidad arriba a la imposicin
del deber de resarcimiento al sujeto que, con su comportamiento, ha provocado el
dao, o al sujeto que, por la particular situacin jurdica en que se encuentra, se
considera oportuno gravar con el dao (como el cuidador, el preceptor, el
progenitor, el propietario, el vigilante, el que ejerce actividades peligrosas, etc.), o
bien al sujeto que, habiendo participado en la creacin de las condiciones para que
el dao se verificara, est econmicamente en condiciones de soportarlo
(productor, ensamblador, etc.). Por lo tanto, hay que distinguir la reconstruccin

266
Corte di Cassazione, sentencia n. 1056 del 4 de abril de 1959, en Giur. it., 1959, I, 1, c. 619.
Sobre este punto, vase: VISINTINI, I fatti illeciti, cit., pp. 466 y ss. Una amplia revisin de
la nocin de imputabilidad se encuentra en pleno desarrollo, como seala la misma
autora, La nozione di incapacit serve ancora?, en Un altro diritto per il malato di
mente, Npoles, 1988, pp. 93 y ss.
267
Corte di Cassazione, sentencia n. 6651 del 6 de diciembre de 1982, en Giur. it., 1984, I, 1,
c. 150, con comentario de MASTROPAOLO; en Giust. civ., 1983, p. 1161, con comentario de
COSSU; en Foro it., 1983, I, c. 1630, con comentario de IANNARELLI; en Riv. dir. comm.,
1983, II, p. 217, con comentario de ZENO-ZENCOVICH; en Resp. civ. prev., 1983, p. 637,
con comentario de BONILINI, y en la misma revista, 1984, p. 482, con comentario de
PONTONIO.
material de la concatenacin de los eventos que han producido el dao (la
llamada causalidad material) y la reconstruccin jurdica de los hechos y de la
imputacin (la llamada causalidad jurdica). Se discute sobre si es admisible la
responsabilidad estocstica, es decir, la responsabilidad que imputa el dao al
margen de un nexo material. Asumida la nocin misma de ilcito que hemos
acogido, no puede existir antinomia ni confusin entre ilicitud y causalidad.
El nexo de causalidad cumple diversas funciones: no slo sirve para
reconstruir los eventos y la coligacin entre dao y responsabilidad, sino tambin
para seleccionar el rea de los daos resarcibles.
En el plano de las referencias normativas, el Cdigo no organiza una
regulacin detallada del nexo causal en el mbito de las reglas dedicadas a la
responsabilidad civil; lo que hace es proceder mediante dos tcnicas: la
presuposicin y el reenvo. Se presupone que el intrprete conoce la nocin de
causalidad en todas las disposiciones donde se usan los trminos ocasiona,
ocasionado, realizado, cometido, provocado, producido, derivado,
referidos al dao (artculos 2043, 2044, 2045, 2046, 2047, 2048, 2049, 2050,
2051, 2052, 2053). Reenva, a su vez, a los artculos 1223, 1226 y 1227, para el
resarcimiento del dao. Sin embargo, el reenvo no es exhaustivo, porque los
artculos 1223 y siguientes presuponen que ya est resuelto el problema de la
identificacin del responsable.
En el intento de vincular la nocin de causalidad y su regulacin con una
referencia normativa, la doctrina y la jurisprudencia han realizado un reenvo
ulterior; dicho dato normativo ha sido identificado en los artculos 40 y 41 del
Cdigo Penal: en el primero, la responsabilidad penal no tiene lugar si el evento,
daoso o peligroso, del cual depende la existencia del delito, no es consecuencia
de su accin u omisin; en el segundo se prev que la concurrencia de causas
preexistente, simultneas o sobrevenidas, aun cuando independientes de la accin
u omisin del culpable, no excluye la relacin de causalidad entre la accin u
omisin y el evento y que las causas sobrevenidas excluyen la relacin de
causalidad cuando han sido por s solas suficientes para determinar el evento.
La concepcin penal de la causalidad ha tenido influencia en la doctrina y
jurisprudencia civiles, aunque, como ya hemos destacado, existen distinciones
conceptuales, y no slo prcticas, entre el ilcito civil y el ilcito penal, en tanto y
en cuanto este ltimo se centra totalmente en el reo, es decir, en un sujeto fsico
imputable. De aqu los problemas de adaptacin de aquella regulacin a la
responsabilidad civil, y la insuficiencia de sus disposiciones para dar respuesta a
todas las cuestiones que emergen en nuestro sector. Se ha precisado que la
responsabilidad penal considera slo acciones y omisiones, mientras que la
responsabilidad civil considera hiptesis de disociacin entre el hecho realizado
por un sujeto y la responsabilidad asignada a otro sujeto; la responsabilidad penal
se refiere a un hecho ya producido, mientras que la responsabilidad civil se refiere
a un juicio hipottico
268
.
En este sector, la codificacin civil no ha alcanzado los objetivos de
claridad, rigor y univocidad en la interpretacin y aplicacin de sus disposiciones.
Como hemos destacado, no se verifican cambios sustanciales respecto de la
regulacin precedente (artculo 1229 del Cdigo Civil de 1865) que fue tan
speramente criticada por la doctrina de la poca
269
. Adems, todava no se han
resuelto las divergencias doctrinales sobre la biparticin o triparticin de la
divisin de los factores que parten del perjuicio econmico (dao) para llegar al
evento, y de aqu al comportamiento del agente.
El problema puede simplificarse si se adopta la triparticin, y si se
distingue, entonces, entre el hecho-evento y el hecho-consecuencia, constituido
por la repercusin en el patrimonio del sujeto responsable, que puede ser diverso
del sujeto agente.
En todo caso, es menester tener presente el doble papel del nexo causal: la
imputacin de la responsabilidad, la delimitacin del rea del dao resarcible.
Incide en la nocin de causalidad, de igual forma, la descripcin de los
regmenes de responsabilidad. Si se adopta el modelo de la doble va se deben
elaborar dos nociones diversas de causalidad: la primera, referida a la actividad
directa, biolgica; la segunda, referida a la actividad de empresa; si se opta por el
modelo detallado, lo conveniente es adoptar una nica nocin, sin perjuicio de las
excepciones establecidas por los regmenes en particular.

b) Causalidad y modelo binario de responsabilidad.
La problemtica del nexo causal del modelo de la doble va ha sido objeto
del agudo anlisis de Pietro Trimarchi
270
. En extrema sntesis, el autor considera
que los criterios para definir el mbito de operatividad del nexo causal son los
siguientes:
a) La responsabilidad cubre los daos que, aun cuando causados por la
actividad sometida al rgimen de responsabilidad objetiva, sean la realizacin de
riesgos a los cuales la vctima habra estado sometida, sustancialmente, de todas
maneras (criterio del riesgo que se tena que soportar de todas maneras).
b) La responsabilidad, como mxima, cubre todo el nuevo riesgo
atpicamente creado por la actividad en cuestin, peor puede ser limitada, por va
legislativa, a travs de una particular descripcin del riesgo o de los accidentes
(criterio del riesgo tpico).

268
Vase: CARBONE, Il rapporto di causalit, en ALPA y BESSONE, La responsabilit civile,
cit., p. 161.
269
Ibid., p. 151.
270
TRIMARCHI, Causalit e danno, cit.
c) La responsabilidad no se extiende a los eventos daosos cuya
gravedad sea desproporcional respecto del riesgo tpico pertinente a la actividad
en cuestin (criterio de la desproporcin).
La inevitabilidad del evento no es vlida para determinar la responsabilidad
objetiva; y no hay responsabilidad si la fuerza mayor hubiese causado el mismo
dao aun en ausencia de la actividad de empresa.
Sin embargo, siempre es necesario determinar si el dao est comprendido
en el riesgo tpico de empresa. Adems, el dolo del dependiente no siempre
descarta la responsabilidad del empleador (se excluye la responsabilidad en el
caso de peleas por motivos personales en el interior de la empresa; existe
responsabilidad, en cambio, si el dependiente de una empresa de limpieza roba en
la casa donde trabaja).
De la teora que venimos desarrollando emerge, claramente, que un
concepto unitario de causalidad no puede brindar grandes ventajas. Y si
pasamos a examinar las relaciones existentes entre los criterios limitativos que se
acaban de considerar, la distincin fundamental es entre el primer criterio y los
otros dos.
Y tales diversidades se manifiestan cuando se trata de las limitaciones
conexas (no con la funcin reintegrativa, sino ms bien) con el segundo aspecto
de la responsabilidad: el de sancin, en un caso, y el de instrumento de reparticin
econmica de los riesgos, en el otro.
La responsabilidad por acto ilcito cubre slo los daos que sean realizacin
de un riesgo ilcito; as pues, quedan fuera los riesgos (separables) cuya grandeza
no alcanza el umbral de la ilicitud.
En cambio, la responsabilidad objetiva cubre todo el riesgo creado, sin
perjuicio de las limitaciones introducidas legislativamente, con particulares
descripciones del riesgo (segundo criterio).
El tercer criterio presenta analogas en los dos sectores: en ambos casos se
trata de excluir la responsabilidad por consecuencias daosas excesivas.
Pero la desproporcin debe ser evaluada teniendo en cuenta la gravedad del
ilcito y la funcin sancionatoria de la responsabilidad. En el primer caso, hay que
atender al riesgo de empresa; en el segundo, a la funcin de distribucin
econmica del riesgo (en la cual se toma en consideracin la actividad entera).
El grado de riesgo necesario para la imputacin del evento daoso es
variable en funcin de la gravedad del dao amenazado, de la utilidad de la
conducta y del costo de eliminacin del peligro.

c) La causalidad referida al hecho daoso.
La existencia del hecho y su referibilidad al sujeto son objeto de
determinacin segn un procedimiento lgico-jurdico para el cual se pueden
utilizar los citados artculos 40 y 41 del Cdigo Penal. Un problema diverso es la
posibilidad de adquirir las pruebas, y la relevancia de stas, que han sido
acreditadas en el mbito penal, en el juicio civil donde un mismo hecho constituya
ilcito penal e ilcito civil.
La explicacin del nexo causal es otro de los temas en los que no existe
todava unanimidad en la doctrina ni en la jurisprudencia. Recientemente, se han
identificado hasta cinco teoras al respecto
271
: la teora de la condicio sine qua
non, segn la cual es relevante todo hecho antecedente al de la verificacin del
evento daoso, y en cuya ausencia ste no se habra producido; la teora de la
previsibilidad del evento, segn la cual no es suficiente haber ocasionado y
querido el evento, sino tambin el haber previsto su desenvolvimiento causal; la
teora de la causalidad adecuada, que considera relevantes, de la serie de hechos
concatenados entre s, slo aquellos que normalmente producen el evento (esta
teora es determinada tambin por la regularidad causal); la teora del fin de la
norma violada, que considera los presupuestos de la disposicin violada y el
mbito de las consecuencias que pueden vincularse con la conducta infractora; la
teora de la seora del hecho, que investiga si la creacin del dao se encontraba
en la disponibilidad del agente.

d) La teora de la causalidad adecuada.
Hasta hoy es posible encontrar en la jurisprudencia pronunciamientos en los
cuales se aplican la teora de la condicio sine qua non, segn la cual, en presencia
de hechos imputables a varias personas, coetneos y sucesivos en el tiempo, se
debe reconocer a todos una eficacia causante del dao si determinaron una
situacin tal que sin uno u otro de ellos el evento no se habra verificado; en
cambio, debe atribuirse el rango de causa eficiente exclusiva a uno solo de los
hechos imputables cuando ste, como causa sobrevenida en la serie causal,
interrumpa el nexo etiolgico entre el evento daoso y los dems hechos, o bien
cuando aquel hecho, agotando desde el origen y por fuerza propia la serie causal,
revele la inexistencia en los dems hechos del valor de concausa y los relegue al
rango de ocasiones extraas
272
.
Pero la teora predominante gira en torno de la causalidad adecuada o
regularidad causal. El rigor del principio de equivalencia de las causas, impuesto
por el artculo 40 del Cdigo Penal, tiene un atenuante en el principio de la

271
MONATERI, op. ult. cit., pp. 147 y ss.
272
Vase, por ejemplo: Corte di Cassazione, sentencias n. 8348 del 19 de septiembre de 1996,
y n. 268 del 15 de enero de 1996, a propsito de un accidente en el cual las concausas
reconocidas como relevantes fueron el choque de una hormigonera, de por s inestable, por
parte de una moto, con la consiguiente cada de la hormigonera y la lesin de un operario
que la transportaba. As mismo: Corte di Cassazione, sentencia n. 969 del 7 de febrero de
1996, en Foro it., 1996, I, c. 2482, respecto del suicidio de una persona inmediatamente
consiguiente a su lesin por hecho ilcito; Pretore de Parma, sentencia del 28 de febrero de
1996, en Giust. civ., 1996, I, p. 2121, con comentario de FRANCO, en relacin con la
responsabilidad de un contratista que haba asegurado por escrito la ausencia de peligros, y
el secuestro de algunos dependientes por parte de guerrilleros.
causalidad eficiente (artculo 41, 2. prrafo, del Cdigo Penal), en virtud del cual,
la accin a la que se asimila el nexo se ubica fuera de las lneas normales de
desarrollo de la serie causal en proceso
273
.
Como quiera que sea, la jurisprudencia no es uniforme
274
.

15. Problemas actuales.

a) Un solo rgimen o varios regmenes de causalidad?
El nexo causal es un elemento fundamental del acto ilcito; por lo tanto, es
un presupuesto necesario, pero no suficiente, porque se requiere como ha
sostenido Tony Honor, un clebre estudioso del derecho romano, y autor, al lado
de H. L. A. Hart, de un trabajo clsico en materia, un conjunto de presupuestos
(a set of conditions) para afirmar la responsabilidad; entre stos se incluye,
necesariamente, la causalidad. Pero acaso la causalidad es regulada del mismo
modo en todas las hiptesis? La respuesta es negativa, en el sentido de que, una
vez aislado su significado y determinada su relevancia jurdica, as como sus
efectos, el vnculo de este presupuesto (o elemento) con los dems presupuestos
(o elementos) del ilcito puede variar. La variacin de dicho vnculo es establecida
por el legislador, que provee para ello con reglas especiales, o por el intrprete.
Veamos algunos ejemplos.
El rgimen que caracteriza el elemento causal es, por lo tanto, un rgimen
detallado. Pero las exigencias de justicia distributiva y de justicia correctiva llevan
ms all los confines de la causalidad y el papel del nexo en la distribucin de los
recursos y, por lo tanto, en la tcnica resarcitoria. As lo demuestran la llamada
responsabilidad causal, la responsabilidad causal y estocstica y la
responsabilidad por los mass torts
275
.
Para qu sirve el nexo de causalidad? Si nos atenemos a la realidad, pueden
darse tres respuestas: (i) para procurarse recetas (es decir, un procedimiento
racional); (ii) para explicar eventos; (iii) para distribuir la responsabilidad
276
. En la
bibliografa inglesa se rechaza la naturaleza jurdica de la causalidad, pero se
admite que sus elementos fundantes deben ser brindados por el derecho sustancial.
Entre nuestros autores, en cambio, es bien clara, en abstracto, la distincin entre

273
Corte di Cassazione, sentencia n. 5923, en relacin con el estallido de una bomba que haba
traumatizado a un militar, ya afectado por una epilepsia mal curada, y considerada
insuficiente para producir por s sola el dao verificado. As mismo: Corte di Cassazione,
sentencia n. 6172 del 1 de junio de 1991, en Resp. civ. prev., 1993, I, p. 142, con
comentario de FRANCHI.
274
Un cuidadoso examen de las tendencias jurisprudenciales es brindado por MONATERI, op.
ult. cit., pp. 153-177. Vase tambin: VISINTINI, Trattato breve della responsabilit civile,
cit., pp. 553 y ss.
275
HONOR, Philosphical Foundations of the Tort Law, cit., pp. 363 y ss.
276
Ibid., p. 375.
causalidad de hecho, o fsica, y la causalidad jurdica; la primera tiene que ver con
la reconstruccin de todas las causas identificables con criterios cientficos; la
segunda abarca slo las causas seleccionadas sobre la base de aquellas
identificadas con criterios cientficos; los criterios de seleccin son creados por la
jurisprudencia y la doctrina.
La bibliografa comparatstica nos informa sobre la tcnica de seleccin de
las causas a fin de instituir una relacin etiolgica entre el evento y el
comportamiento del agente, o entre el evento y el sujeto que debe soportar las
consecuencias resarcitorias. Se trata, predominantemente, del criterio de la
condicio sine qua non (el llamado but for test) y del criterio de la condicin
suficiente (el llamado substantial factor). El primer criterio no funciona en
todos los casos, as que debe ser corregido, porque tiende, en efecto, a ser
demasiado restrictivo o demasiado amplio; el segundo, por su parte, parece
excesivamente elstico.
Es posible fijar reglas precisas en materia de causalidad que lleguen a
limitar el arbitrio interpretativo?
Una de las premisas bsicas de la investigacin de Hart y Honor, publicada
en 1959, consiste en predicar que todo evento es precedido por otro evento, el cual
constituye su condicin causalmente relevante (causally relevant condition).
Como es obvio, no todo evento causalmente relevante es la causa (o la nica
causa) del evento sucesivo; es necesario que se le integre en un cuadro de factores
concurrentes, y por ello su evaluacin no puede expresarse en trminos de
necesidad, sino de suficiencia.
Este cuadro de factores es identificable en lo que normalmente ocurre, y en
l se tienen que definir los factores componentes de la regularidad causal
277
.
Esta frmula (frmula INUS: insufficient but necessary part of an unnecessary
but sufficient). Pocos aos despus, Richard Wright corrige esta frmula, para lo
cual retoma la tesis original de Hart y Honor, y considera la causa como
elemento necesario de un set suficiente (NESS). Este criterio ha sido adoptado por
Toepel
278
, en Alemania, en oposicin a la doctrina all predominante, que sigue
otras teoras.
Para entender cmo funcionan tales frmulas es menester efectuar algunas
operaciones preliminares.
(i) Definir la condicin causalmente relevante; (ii) calificar el evento
como causa; (iii) definir el evento y el hecho. Pero surge la pregunta sobre si la
relacin a investigar debe instituirse entre eventos o entre hechos. La
respuesta es que se requiere considerar ambos. Ms aun, se requiere considerar
que no todo evento o hecho es relevante si la calificacin de la relacin causal se
produce a la luz de la teora de la culpa, y no a la luz del riesgo. En el primer caso,
hay que ver si el comportamiento se encuentra causalmente enlazado con el dao

277
MACKIE, op. cit., p. 363.
278
Citado por HONOR, op. cit., p. 367.
por haber sido negligente; en el segundo, es suficiente que exista la condicin para
crear el riesgo, para as ser responsables del dao
279
. Tambin es necesario
realizar una operacin sucesiva, la contraprueba, respondiendo a la pregunta: si
el hecho no hubiese acaecido, si aquel comportamiento no se hubiese realizado,
se habra generado el dao de todas maneras?

b) Dao indirecto.
El resarcimiento puede obtenerse incluso si el dao ha sido indirecto. El
problema se ha planteado en Alemania, en el caso del hijo que deviene sifiltico a
consecuencia de un transfusin de sangre aplicada a la madre durante la
gestacin
280
: se puede considerar indirecto el dao sufrido por terceros a causa de
la lesin sufrida por la vctima?
En los diversos ordenamientos, la atencin se ha trasladado desde los
criterios de imputacin hacia la nocin y a los tipos de dao, y ha tenido
influencia directa en el problema de la causalidad.
Particularmente relevante parece ser el aspecto de la pluralidad de las causas
y de su incidencia en la reparticin de los riesgos, y, por lo tanto, en la imputacin
de la responsabilidad.
La cuestin es crucial en los mass torts, pero concierne tambin a los
eventos ocasionales y no catastrficos. La jurisprudencia ha elaborado reglas para
resolver el problema, pero en algn caso se ha hecho necesaria la intervencin del
legislador; sta se ha debido a mltiples razones (desde la necesidad de asignar un
tratamiento uniforme a las hiptesis consideradas, ante la mutabilidad de las
tendencias de la jurisprudencia, a la exigencia de tutelar intereses o de componer
entre s intereses en conflicto, que se hallan en la base misma de la regulacin
legislativa).
As se confirma que tambin el nexo causal, considerado en el plano del
derecho, y no del hecho, cambia segn las situaciones consideradas, atendiendo a
las decisiones legislativas o de la magistratura.
La relacin entre causalidad y responsabilidad es difcil de describir;
adems, es mutable de acuerdo con el tiempo y las circunstancias. En todo
ordenamiento se excluye la imputabilidad sobre la base de la simple causalidad, y
se unen a ella la culpa, el riesgo, la garanta y otros factores.
Pero en caso de culpa del agente, hasta qu punto puede coexistir sta con
la fuerza mayor? Puede presentarse una causalidad parcial? La regla
tradicional es negativa, en el sentido de que la fuerza mayor exonera o no exonera
al agente; la jurisprudencia, empero, crea excepciones: tal regla, no siempre

279
HONOR, op. cit., p. 368.
280
BGH, sentencia del 20 de diciembre de 1952, en BGH 8, 243 NJW 1953, 416. Otros
ejemplos clsicos al respecto son citados por VAN GERVEN, Torts: Scope of Protection, cit.,
pp. 95 y ss.
dictada por la exigencia equitativa de tutelar los intereses de la vctima, es objeto,
pues, de diversas excepciones.
Entre estas excepciones son de recordar dos casos franceses: uno se refiri
al naufragio de la nave Lamoricire, donde cuatro quintos de la causa del dao
fueron atribuidos a la fuerza mayor, y un quinto a la culpa de un encargado que
utiliz carbn defectuoso
281
; el otro es el caso Houllieres, donde un dique, en el
cual no se haba previsto ningn medio para el tratamiento de las aguas de lluvia,
fue destruido por la fuerza violenta de un huracn; la responsabilidad de los
vigilantes del dique fue reducida por la intervencin de la fuerza mayor
282
. La
ecuacin causalidad parcial-responsabilidad parcial se aplica tambin en el caso
de concurrencia de culpa de la vctima y de concurrencia de varias causas para la
creacin del dao.
Tal ecuacin ha sido criticada
283
porque se ha considerado que la reparticin
en porcentajes no se realiza sobre la base de las causas, sino de ficciones, de
exigencias de proteccin del vctima, o de la paridad de las culpas respectivas.
De aqu la conclusin de que lo ms correcto es afirmar la responsabilidad
solidaria e ilimitada (sin perjuicio de los lmites legales) de todos los coautores,
con derecho a regreso para cada uno de ellos frente a los dems.
Del mismo modo, se ha criticado el abandono del papel del nexo causal
(enlazado con la culpa) por parte de quienes imputan a Calabresi, a Shavell, pero
tambin a los exponentes de la Escuela de Chicago, el haber superpuesto, a la
natural verificacin causal de los eventos, esquemas de reparticin del riesgo que
realizan fines de reparticin ptima de la riqueza comn
284
.
Unicidad, entonces, o pluralidad de nexos de causalidad? En el anlisis de
la estructura del ilcito, la doctrina se encuentra dividida en lo relativo a la
sucesin de los elementos del supuesto: tradicionalmente, la atencin se centra en
el comportamiento (doloso o culposo) y en el dao, en tanto el comportamiento es
potencialmente daoso, crea un riesgo para los terceros, prefigura el acaecimiento
de daos.
Existe una corriente doctrinal que, siguiendo la explicacin penalstica,
distingue, no slo el comportamiento, sino tambin el evento y el dao
285
. Estas
oscilaciones tambin se pueden percibir en la jurisprudencia: la Corte

281
Cass. Com., sentencia del 19 de junio de 1951, en Dalloz, 1951, 717, con comentario de
RIPERT.
282
Cass. Civ., sentencia del 13 de marzo de 1957, en J.C.P., 1957, II, 10084, con comentario
de ESMEIN.
283
Cfr. STARCK, La pluralit des causes de dommage et la responsabilit civile, en J.C.P.,
1970, I, 2339; y CHABAS, Bilan de quelques anns de jurisprudence en matire de role
causal, en Dalloz, 1970, Chron., 113.
284
WRIGHT, Actual Causation v. Probabilistic Link: The Bane of Economic Analysis, en The
Journal of Legal Studies, vol. 14, 1985, pp. 435 y ss.
285
Se trata de distintos autores a los cuales ya se ha hecho referencia: Gino Gorla, Piero
Schlesinger, Vincenzo Carbone, Francesco Realmonte.
Costituzionale misma, en los fundamentos de su sentencia sobre el dao
biolgico
286
, ha demostrado que propende a la segunda tesis, como tendremos
oportunidad de apreciar ms adelante.
Si se acogiera la segunda tesis que, dicho sea de paso, no es seguida en
Francia, donde el fait dommageable es vinculado con el dommage, ni en el
common law, donde el act o la omission del agente son vinculados con el
damage, sera necesario identificar un doble nexo de causalidad, entre
comportamiento y evento, y entre evento y dao: uno interno al hecho lesivo, el
otro externo a ste. El primer arco de la hiptesis se refiere a la imputacin de un
determinado hecho al sujeto (el sujeto responsable); el segundo, al anlisis de los
aspectos econmicos consecuenciales al evento. En otras palabras, es como si se
tuviera que dar respuesta a dos preguntas distintas: quin es el autor del dao y
qu consecuencias de carcter patrimonial-econmico (o acaso moral) ha
determinado ese hecho en el damnificado.
En realidad, la doctrina tradicional no ha incurrido en un equvoco, porque
ha considerado distintos aquellos dos aspectos: el hecho es siempre, y de todos
modos, un hecho productivo de dao; de otra forma, no tendra relevancia
jurdica; y lo relevante es la identificacin del autor o del sujeto al que se puede
imputar el hecho daoso (an respondeatur).
Hay que sealar, sin embargo, que el filtro de la causalidad es empleado
tambin para delimitar el rea del dao resarcible (quantum respondeatur). Y no
se trata del nico criterio selectivo: en su momento veremos que hoy va ganando
crdito la tendencia, en el mbito legislativo y en los modelos jurisprudenciales,
de vincular la resarcibilidad con la naturaleza del dao (dao fsico, a la
propiedad, al patrimonio, puramente econmico, moral, etc.). Pero vuelve a
constituir un problema causal la determinacin de hasta qu punto es posible
extender el rea que tiende a ampliarse, por reflejo de un dao hacia otro.
Es un proceso nico, pero se divide en dos fases. En algunos supuestos, se
detiene en la primera fase, porque una vez identificado el responsable, ya se sabe,
como punto de partida, si responder o no de ciertos tipos de daos: por ejemplo,
segn el D.P.R. N. 224 de 1988, sobre la circulacin de productos defectuosos y
a la responsabilidad del fabricante y de los importadores, no se resarce el dao
ocasionado al producto en s mismo. En otros supuestos, se pasa a la segunda fase,
para seleccionar los daos resarcibles
287
. Y si todo este proceso es apreciado desde
su punto de llegada, es decir, desde la perspectiva del dao, resulta que el nexo de
causalidad utilizado es nico, y la pregunta a la que se responde es, ni ms ni
menos, la siguiente: se puede vincular causalmente el dao (econmico, por
ejemplo) con el comportamiento del sujeto considerado responsable?
En algunos supuestos, adems, el problema de la identificacin del
responsable se resuelve, o se resuelve parcialmente, con otras normas del Cdigo

286
Corte Costituzionale, sentencia n. 184 del 14 de julio de 1986, en Nuova giur. civ. comm.,
1986, I, p. 534, con comentario de ALPA.
287
Sobre este punto, vase: DI MAJO, La tutela civile dei diritti, 2. ed., Miln, 1993, p. 199.
Civil, en las cuales se aclaran los criterios de imputacin de la responsabilidad.
As, si el dao deriva de la cada de un edificio, por ejemplo, responde el
propietario; en dicho caso, entonces, el nexo causal servir slo para determinar el
quantum del dao resarcible. Aqu estamos frente a un problema de monto del
dao resarcible.
En el derecho alemn, la causalidad es considerada una de las condiciones
(o presupuestos) del ilcito. Por ello, su anlisis abarca dos aspectos: uno se refiere
al papel desarrollado por la conducta del demandado en la creacin del dao; el
otro, al papel de las circunstancias que se pueden vincular a la conducta como
causas, concausas o como hechos externos irrelevantes, respecto del dao. El
primero es un aspecto fctico; el segundo, un aspecto normativo. El primero est
contenido en la expresin condicio sine qua non, y en la teora alemana de la
equivalencia de las causas (Aequivalenz-theorie).
Esta teora ha sido corregida cuando menos en lo que atae a los actos
positivos, mas no a los omisivos por la teora de la eliminacin de las causas,
que responde a la pregunta: el dao se habra verificado de todos modos si el
acto no se hubiese cometido? Y esta teora ha sido corregida posteriormente, a su
vez, por la teora de la pluralidad de causas suficientes, por la teora de la
causalidad adecuada, que incide en la inmediatez y en la previsibilidad del
dao, y por la teora del fin de la norma violada.
Esta ltima tesis fue elaborada por Rabel en 1936
288
, en relacin con los
deberes contractuales, y prev la resarcibilidad exclusiva del dao que recae en el
rea constituida por los fines perseguidos por la regla aplicable al caso
concreto
289
.
Se trata, por otro lado, de una teora recientemente reafirmada en la
jurisprudencia alemana, y que cuenta con anlogos modelos de resolucin en el
common law ingls
290
.
En los diversos sistemas, el problema de la causalidad se resuelve de
maneras distintas, pero con resultados harto semejantes: la teora de la causalidad
adecuada se corresponde con el criterio de la procedibilidad, utilizado por los
juristas franceses
291
. Y ms aun: los problemas de causalidad se resuelven, en el
common law, segn el esquema del deber de obrar o del deber de diligencia.

c) Cotejos ulteriores.
Como se ha podido apreciar en las pginas precedentes, son muchas las
referencias efectuadas por nuestra doctrina a la cultura jurdica alemana, sea por
las afinidades del razonamiento jurdico, sea por las influencias recprocas entre la

288
RABEL, Des Recht des Warenkeufs, 1936, pp. 495 y ss.
289
MARKESINIS, op. ult. cit., p. 101.
290
Ibid., p. 102.
291
Ibid., p. 107.
cultura penal italiana (impregnada de la alemana) y la cultura jurdica civilstica,
en materia de ilicitud, culpa, imputabilidad, causalidad. La causalidad material
y la causalidad jurdica, la descomposicin del nexo etiolgico, los daos
directos e indirectos, son, todas, nociones que circulan de manera
impresionante, sin limitacin a los confines del Estado
292
. En todos lados, empero,
la superposicin de esquemas jurdicos a las secuencias fcticas abre problemas de
difcil solucin. En Alemania, por ejemplo, se han realizado numerosos intentos
de definicin de las caractersticas de adecuacin de una causa, ya sea
considerada como previsibilidad subjetiva del dao, o bien derivada del juicio ex
post, o bien identificada en ausencia de circunstancias excepcionales, o bien
evaluada a tenor de la eficiencia social de la conducta
293
. Tambin ha cambiado la
orientacin de la doctrina que, hasta el decenio 1970-1980, crea que la teora de
la causalidad adecuada poda aplicarse incluso a las hiptesis de responsabilidad
objetiva; hoy, en cambio, en sintona con la jurisprudencia, se sostiene que dicha
teora no puede aplicarse en el supuesto de la responsabilidad sin culpa
294
.

d) La responsabilidad estocstica.
En algunas experiencias, y particularmente en la estadounidense, la
imputacin de la responsabilidad, en casos de excepcin, se efecta sin tener en
cuenta el nexo causal
295
. En otras palabras, al no poderse identificar la
responsabilidad de uno de los diversos sujetos que hayan podido tener,
potencialmente, un papel causante en la produccin del dao, la responsabilidad
es repartida entre ellos, sobre la base de criterios distintos de la incidencia o de la
preeminencia de las causas. Tal es el caso de los llamados toxic torts, en los
cuales los efectos de la asbestosis, el humo de tabaco, de los factores de
contaminacin hdrica, area, del suelo, etc., no son fciles de vincular con un
acto o con una actividad del sujeto o de los sujetos que sern considerados
responsables. El panorama de la jurisprudencia muestra que en casos como stos,
los tribunales no han seguido orientaciones unvocas; se ha hecho referencia, ms
bien, y segn cada caso, a teoras diversas, y se presentan ms sujetos
considerados (estocsticamente) responsables; la responsabilidad por
coparticipacin en la creacin del riesgo; la responsabilidad por el ejercicio de una
actividad de empresa; la responsabilidad por acciones concertadas; la
responsabilidad alternativa. Cada una de estas teoras es susceptible de ser
verificada a la luz del anlisis econmico del derecho, para determinar cul de

292
Vase: GORLA, Sulla cosidetta causalit giuridica: fatto dannoso e conseguenze, en
Riv. dir. comm., 1951, I, pp. 405 y ss.
293
Vase el anlisis de SOMMA, Il nesso causale nella disciplina tedesca del danno
extracontrattuale, en VISINTINI, I fatti illeciti, III, Padua, 1998, pp. 853 y ss.
294
Vanse los ejemplos y referencias de SOMMA, op. ult. cit., pp. 873 y ss.
295
Vase: PARISI y FREZZA, La responsabilit estocastica, parte I, en Resp. civ. prev.
ellas es la ms eficiente, es decir, la ms adecuada para la distribucin de los
costos y para que los costos sean soportados
296
.

16. La concurrencia de culpas.
Un punto vinculado con el problema del nexo causal es la concurrencia de
culpas.
Pueden identificarse dos hiptesis: la concurrencia de culpas entre varios
daadores y la concurrencia de la culpa de la vctima con el daador o con los
daadores.

a) Concurrencia de culpas de varios daadores.
El problema se plantea en los trminos antes descritos, y la reparticin de la
responsabilidad depende, si se trata de responsabilidad por culpa, de la incidencia
causal de los comportamientos desarrollados, distintamente, por varios sujetos; si
se trata de responsabilidad sin culpa, la reparticin se efecta sobre la base del
dictado legislativo (pinsese, por ejemplo, en la corresponsabilidad del fabricante
de materias primas, o de las distintas partes, con la responsabilidad del
ensamblador del producto), o bien de acuerdo con otros criterios, vinculados,
segn el caso, con exigencias sociales, con la equidad, etc. Es necesario verificar
caso por caso, hiptesis por hiptesis.
De estos problemas hablaremos en el mbito del examen de los regmenes
especiales de responsabilidad.

b) Concurrencia de culpa del damnificado.
Ms delicado es el problema de la concurrencia de la culpa del damnificado,
que puede dar lugar a soluciones diversas: (i) la irrelevancia de la culpa de la
vctima; (ii) la relevancia en condicin de excluir la responsabilidad del agente;
(iii) la reparticin del dao entre daador y damnificado, en un porcentaje
vinculado con la incidencia causal de los comportamientos respectivos.
La jurisprudencia est plena de casos y, tal como ocurre con la apreciacin
del nexo causal, as tambin la apreciacin de la concurrencia de culpas se delega
a la evaluacin soberana del juez competente.
Veamos algunos ejemplos.
Una amplia resea permite creer que los casos (i) y (ii), antes referidos, son
raros; en cambio, los casos comprendidos en (iii) son ms frecuentes.
(i) La provocacin verbal del damnificado no es considerada causa
mediata del evento daoso
297
.

296
Ibid., parte II.
(ii) La culpa del damnificado ha sido considerada causa exclusiva del
dao en el caso de un motociclista que choc contra el borde de un auto
estacionado en una zona prohibida, porque la visibilidad era ptima y los espacios
eran amplios
298
.
(iii) Se reparte el dao cuando la vctima de un accidente, que tena la
obligacin de ponerse el cinturn de seguridad, no ha procedido as
299
; cuando la
vctima no usa el pasamano al bajar por una escalera cubierta de hielo,
negligentemente vigilada por el hospedante
300
.
La variedad de los supuestos examinados por los jueces es, de todos modos,
muy amplia
301
.

17. La responsabilidad solidaria.
Distinta de la concurrencia de culpas de varios daadores es la hiptesis de
la responsabilidad solidaria, a la cual el Cdigo Civil dedica una disposicin ad
hoc (artculo 2055)
NT
. La responsabilidad que recae en varios sujetos no est
vinculada, necesariamente, con la culpa de todos: es posible, en efecto, que exista
culpa de uno y responsabilidad objetiva del otro. La hiptesis que se cita siempre
es la responsabilidad de los patrones y comitentes, que es solidaria con la del
dependiente autor del dao; entre las hiptesis ms recientes, cabe recordar la
doble venta inmobiliaria.
Tambin respecto de la solidaridad es necesario verificar si el rgimen a
aplicar es el rgimen ordinario: por ejemplo, un rgimen especial est dado por el

297
Tribunale de Gnova, sentencia del 13 de enero de 1995, en Giur. it., 1995, I, 2, c. 554, con
comentario de PINORI.
298
Corte di Cassazione, sentencia n. 11386 del 17 de noviembre de 1997.
299
Giudice di Pace de Cesena, sentencia del 24 de octubre de 1996, en Riv. giur. circ. Trasp.,
1997, p. 358, con nota de ROSSETTI.
300
Corte di Cassazione, sentencia n. 11066, del 24 de octubre de 1995, en Dir. e assicur.,
1996, p. 617.
301
Para ulteriores referencias, vase MONATERI, op. ult. cit., pp. 114 y ss.
NT
Cdigo Civil italiano:
2055. Responsabilidad solidaria.- Si el hecho daoso es imputable a varias personas,
todas estn obligadas solidariamente al resarcimiento del dao.
Aquel que ha resarcido el dao puede repetir contra cualquiera de los dems, en la medida
determinada por la gravedad de la respectiva culpa, o de la dimensin de las consecuencias
que se hubieren derivado.
En caso de duda, las culpas individuales se presumen iguales.
Esta norma ha sido adaptada a nuestro ordenamiento por el codificador de 1984: Art.
1983. Si varios son los responsables del dao, respondern solidariamente. Empero, aquel
que pag la totalidad de la indemnizacin puede repetir contra los dems, correspondiendo
al juez fijar la proporcin segn la gravedad de la falta de cada uno de los participantes.
Cuando no sea posible discriminar el grado de responsabilidad de cada uno, la reparticin
se har por partes iguales.
artculo 9 del D.P.R. N. 224 del 24 de mayo de 1988, en materia de
responsabilidad del productor.
La responsabilidad solidaria no deriva de la concurrencia de
comportamientos vinculados entre s con un nexo psicolgico-voluntarstico, pues
es suficiente un nexo objetivo, siempre que exista unicidad en el hecho daoso.
Las causas pueden ser autnomas
302
.
Segn la doctrina reciente, la responsabilidad solidaria a la que se refiere la
disposicin antes citada constituye una hiptesis asimilable a la obligacin
subjetivamente compleja
303
. El damnificado puede pretender de cada sujeto
solidariamente responsable la integridad del resarcimiento, sin perjuicio del
derecho de regreso.

18. Las eximentes.
La exclusin de la responsabilidad puede deberse a varias razones. Puede
depender del dictado normativo, es decir, cuando es el legislador mismo quien
dispone la exclusin o establece lmites al resarcimiento del dao, como ocurre,
en el primer caso, por efecto de los tratados o de las convenciones (por ejemplo,
para la circulacin de vehculos pertenecientes a fuerzas internacionales o a
Estados extranjeros), y en el segundo caso, para el transporte martimo y areo.
Puede depender, as mismo, de la construccin terica del nexo causal, como ya
hemos sealado en el caso de culpa exclusiva del damnificado, y, como se ver
ahora, en el hecho del tercero, el caso fortuito, la causa ignota. Puede depender
tambin de razones inherentes a la posicin del daador, como ocurre para el
ejercicio del derecho, la legtima defensa y el estado de necesidad. Y puede
depender, en fin, de acuerdos celebrados entre las partes, como ocurre para las
clusulas de exoneracin de responsabilidad que se consideren vlidas.

a) El hecho de tercero.
La jurisprudencia rinde cuenta de una multiplicidad de hiptesis de este
tipo. A continuacin, recordamos algunas de ellas.
La responsabilidad por los daos derivados del desarrollo de una actividad
peligrosa consistente en el uso de una soldadora autgena puede excluirse cuando,
sobre la base de una determinacin de hecho, no sujeta a control en segunda
instancia, se llegara a probar que la causa exclusiva y determinante del dao
producido, en el caso, como consecuencia de un incendio fue la conducta de un
tercero. En dicho caso, se trat del proveedor del revestimiento del inmueble

302
Corte di Cassazione, sentencia n. 70, del 15 de enero de 1969, en Giur. it., 1969, I, 1, c.
1072. Sobre este punto, vase FRANZONI, Dei fatti illeciti, cit., p. 717.
303
BUSNELLI, Lobbligazione soggettivamente complessa. Profili sistematici, Miln, 1974, p.
141.
incendiado, que, en violacin de los acuerdos contractuales, no haba consignado
paneles autoextintores
304
.
Una conducta omisiva puede comportar responsabilidad por el hecho ilcito
del tercero slo en tanto y en cuanto exista el deber jurdico del autor de tal
conducta de impedir el evento daoso; deber que puede derivar de una norma, o
bien de una especfica relacin entre el titular del inters lesionado y el sujeto
llamado a responder de la lesin.
Por ello se ha desvirtuado la responsabilidad de un banco por los daos
ocasionados a un cliente en una de sus agencias, por obra de asaltantes; al
respecto, se destac que ninguna norma impone a las instituciones financieras
custodiar sus agencias con vigilantes armados, y que ningn compromiso en dicho
sentido haba sido asumido, convencionalmente por el banco demandado frente a
sus clientes
305
.
La presuncin de responsabilidad impuesta por el artculo 2053 del Cdigo
Civil, a cargo del propietario, por los daos ocasionados por el deterioro de
edificios (que comprende la cada parcial de materiales componentes de la
construccin, aun cuando tuvieran caractersticas de accesoriedad) slo puede ser
superada con la prueba, que corre por cuenta del propietario, de que el evento no
es atribuible a un vicio de la construccin o a un defecto de manutencin, es decir,
con la prueba de la presencia de un caso fortuito, de la fuerza mayor, o de otros
hechos, llevados a cabo por un tercero o por el damnificado mismo, que hayan
tenido una eficiencia causal del todo autnoma respecto de la conducta del propio
propietario, con la consecuencia de que tales hechos no podrn ser identificados
en la actividad desenvuelta en el inmueble por otro sujeto, por encargo del
propietario, como en el caso de la delegacin de los trabajos de una contrata
306
.
La conducta humana ilcita productiva del dao segn el ttulo de la
responsabilidad regulada en el artculo 2051 del Cdigo Civil no difiere, en su
esencia, y por su naturaleza, del comportamiento que es considerado, desde una
perspectiva ms amplia, por el artculo 2043 del mismo Cdigo. La primera
hiptesis se diferencia de la segunda, y se caracteriza nicamente por la mayor
intensidad que tiene el deber de vigilancia y precaucin impuesto a aquel que
tiene un efectivo poder fsico sobre la cosa; as pues, si un dao se verifica en el
mbito del dinamismo connatural a ella, o bien por el desarrollo de un agente
daoso surgido en la cosa misma, se pone a cargo del que la tiene bajo su cuidado
una presuncin iuris tantum de culpa, la cual puede ser superada nicamente por
la prueba de que el dao se ha derivado de caso fortuito, entendido en el sentido
ms amplio, que comprende el hecho del tercero y la culpa del damnificado
307
.

304
Corte di Cassazione, sentencia n. 4777, del 12 de mayo de 1998.
305
Corte di Cassazione, sentencia n. 908 del 2 de febrero de 1983, en Dir. e prat. assicur.,
1983, p. 569; y en Banca, borsa e titoli di credito, 1984, II, p. 459.
306
Corte di Cassazione, sentencia n. 4697 del 25 de agoto de 1984.
307
Corte di Cassazione, sentencia n. 3134 del 22 de mayo de 1983, en Giust. civ., 1982, I, p.
2671.

b) El caso fortuito.
La expresin caso fortuito aparece frecuentemente en los enunciados
normativos del Cdigo Civil (artculos 132, 1007, 1492, 1609, 1635, 1636, 1637,
1648, 1693, 1694, 1787, 1805, 1839, 2037, 2051, 2052, 2743), y aunque no es
definida por el legislador, indica, por intuitiva evidencia, todo lo que acaece de
modo extraordinario (golpe de fortuna o act of God, como es tpico denominarlo
en el derecho martimo ingls), contra lo cual todo esfuerzo humano resultara
intil. En cuanto lmite a la responsabilidad contractual o extracontractual,
significa que el esfuerzo requerido al deudor es el mximo, y que ste no quedar
liberado de ella mientras no brinde la prueba del caso fortuito: si la causa que se
presenta se mantuviera ignota, la carga de la prueba no se considerar satisfecha
y el deudor ser responsable.
En materia de responsabilidad contractual, este rigor ha sido atenuado,
porque el comportamiento del deudor es evaluado con arreglo a la buena fe
(artculos 1175, 1366, 1375 del Cdigo Civil), y su esfuerzo es considerado segn
lo que puede ser requerido al diligens pater familias. Sin embargo, en el mbito
del rgimen de los contratos especiales se encuentran formulaciones ms rigurosas
que comprometen al intrprete a determinar si ellas requieren o no el esfuerzo
mximo, que se extiende hasta el lmite del caso fortuito
308
.
En materia de responsabilidad extracontractual, existen todava posiciones
discrepantes, en la doctrina y en la jurisprudencia, en relacin con el modo de
entender el caso fortuito; con todo, en ambos formantes
NT
se est perfilando una
clara preferencia por la concepcin ms rigurosa, objetiva y absoluta, que vuelve
ms grave la responsabilidad del agente o, en todo caso, del sujeto al que se
imputa el deber resarcitorio.
La diferencia de tratamiento, que conlleva, en el caso de la responsabilidad
contractual, la adopcin de criterios ms blandos, y en el de la responsabilidad
extracontractual, en cambio, la adopcin de criterios ms rgidos, es justificada
con una multiplicidad de razones, no slo formales (la norma fundamental en
materia de responsabilidad contractual, el artculo 1218 del Cdigo Civil, no
contiene la expresin caso fortuito), sino, sobre todo, por una razn sustancial:
en el sector de la responsabilidad civil, el problema consiste en identificar el
cheapest avoider, y en asegurar el resarcimiento a la vctima; en la regulacin
contractual es necesario identificar los criterios para la ptima distribucin del
riesgo entre los dos sujetos que han participado en el negocio.

308
VISINTINI, Trattato breve della responsabilit civile, cit., pp. 98 y ss.; MONATERI, op. ult.
cit., pp. 168 y ss.
NT
La expresin formante es propia de la Escuela de comparacin jurdica liderada por el
profesor de la Universidad de Turn, Rodolfo Sacco, pero tiene carta de ciudadana, desde
hace aos, en el discurso de los estudiosos italianos del derecho en general.
Por lo tanto, aun cuando existe una nocin unitaria de caso fortuito, sta
se desenvolver de manera distinta en cada uno de los dos sectores.
Las frmulas empleadas por el legislador no son igualmente unvocas, a
pesar de que al observador poco cuidadoso le podran parecer homlogas.
Con la mencin del caso fortuito se introduce un elemento de fatalidad, y
se accede a una nocin coercitiva y circunscrita; en cambio, cuando se menciona
la causa extraa no imputable (artculos 1806 del Cdigo Civil, 412 y 422 del
Cdigo de la Navegacin) se recurre a una nocin diferente, en la que se echa de
ver la acogida de un significado menos riguroso y ms amplio, adems de menos
fatalista, por decirlo as. Por lo tanto, para el agente ser ms difcil exonerarse de
responsabilidad. En otras palabras, la causa extraa no tiene que poseer aquellos
requisitos de extraordinariedad, excepcionalidad e invencibilidad, que s son
requeridos para el caso fortuito
309
.
Ha dejado de ser requisito caracterizador del caso fortuito la
imprevisibilidad, porque pueden presentarse eventos previsibles absolutamente
inevitables (como, por ejemplo, el arribo de una tempestad, anunciada por el
observatorio meteorolgico).
En el sector de la responsabilidad extracontractual, entonces, las hiptesis
en las cuales se menciona el lmite del caso fortuito slo pueden ser hiptesis de
responsabilidad objetiva, porque el sujeto al que se impone la carga resarcitoria no
puede limitarse a demostrar que ha hecho todo lo posible para evitar el dao.
Dicho sujeto deber responder de todos modos si no demuestra la evidencia
del caso fortuito, o de otra circunstancia idnea para interrumpir el nexo de
causalidad.
Las diferencias prcticas observa, al respecto, Marco Comporti entre la
concepcin del caso fortuito como causa extraa del todo inevitable, y como
evento imprevisible e inevitables son claras y evidentes. Segn la concepcin de
la causa extraa, no podran ser considerados fortuitos, a pesar de ser inevitables,
por ejemplo, la explosin o el desperfecto imprevisto de maquinarias o artefactos
peligrosos, la autocombustin de sustancias inflamables, el descontrol repentino
de un animal, la cada del techo de una casa por un factor interno a l, la
ponchadura de un neumtico, el desperfecto imprevisto de los frenos de un
automvil, un malestar del conductor.
La jurisprudencia reciente muestra adhesin a esta ltima tendencia, que
adopta una nocin objetiva y absoluta de caso fortuito. Por ejemplo, en materia
de cosas que alguien tiene bajo su cuidado, la Corte di Cassazione ha afirmado
que queda a cargo del cuidador demandado brindar la prueba contraria a la
presuncin iuris tantum de su responsabilidad, mediante la demostracin positiva
del caso fortuito, es decir, del hecho extrao a su esfera de cuidado, con impulso
causal autnomo y carcter de imprevisibilidad y absoluta excepcionalidad; en

309
COMPORTI, Causa estranea, caso fortuito, responsabilit oggettiva, en Foro it., 1985, I,
c. 2649.
caso de incertidumbre sobre la causa concreta, queda a su cargo el hecho ignoto,
en tanto y en cuanto no idneo para eliminar la incertidumbre en relacin con el
desenvolvimiento etiolgico del acaecimiento
310
.
En materia de deterioro de edificios, la Corte di Cassazione ha precisado
que la prueba liberatoria consiste en la demostracin del caso fortuito, de la
fuerza mayor, o de otros hechos, realizados por terceros o por el mismo
damnificado, los cuales devengan, en la generacin del evento daoso, hechos
extraos a la esfera de accin del propietario del inmueble, es decir, que tengan
una eficacia causal del todo autnoma respecto de su conducta (positiva o
negativa), con la consecuencia de que tales hechos no sern identificables en la
actividad que desarrollara en el inmueble otro sujeto, por encargo del
propietario
311
.

c) La causa ignota.
Si el dao es provocado por una causa no identificada ni identificable, el
deber resarcitorio recae sobre el sujeto gravado con la prueba liberatoria. En la
mayora de casos, la cuestin se ha planteado para la responsabilidad derivada de
las cosas que se tienen bajo cuidado, porque las causas del dao proveniente de
animales, edificios, actividades peligrosas, son fciles de identificar. El problema
consiste en la posibilidad de adscribir la causa ignota al caso fortuito.
En la jurisprudencia, la causa ignota se impone al cuidador slo si se
resuelve en la incertidumbre entre varias causas, aun cuando stas fueran
atribuibles a culpa, pero no en la hiptesis en que, a pesar de ser desconocida la
causa del evento daoso, se tenga que excluir, con certeza, toda posible causa
asimilable a un defecto en la vigilancia
312
.
En general, el razonamiento que se sigue es el siguiente: la responsabilidad
por daos ocasionados por cosas que se tienen bajo cuidado tiene como base: a) la
verificacin del dao en el mbito del dinamismo connatural a la cosa o del
desarrollo de un agente daoso surgido en la cosa; b) la existencia de un efectivo
poder fsico de un sujeto sobre la cosa; un poder fsico al que es inherente el deber
de cuidar la cosa misma, para impedir que sta produzca daos a terceros. En
presencia de ambos elementos, la norma del artculo 2051 del Cdigo Civil pone a
cargo del cuidador una presuncin iuris tantum de culpa, que slo puede ser
superada con la prueba de que el dao ha derivado exclusivamente de caso
fortuito, entendido en el sentido ms amplio, comprehensivo del hecho del tercero
y de la culpa del damnificado. Por lo tanto, al damnificado se le impone la carga

310
Corte di Cassazione, sentencia n. 1897 del 14 de marzo de 1983, en Foro it. Rep., 1983, voz
Responsabilit civile, nm. 116.
311
Corte di Cassazione, sentencia n. 4697 del 25 de agosto de 1984, en Foro it. Rep., 1984,
voz Responsabilit civile, nm. 126.
312
Tribunale de Miln, sentencia del 19 de octubre de 1995, en Danno e resp., 1996, pp. 513 y
ss., con comentario de LAGHEZZA. El supuesto se refera al incendio de un automvil que
haba daado a terceros.
de probar los dos elementos antes sealados, que son la base de la responsabilidad
presunta iuris tantum del cuidador; en cambio, este ltimo, para efectos de la
prueba liberatoria, tiene la carga de indicar y probar la causa del dao extraa a su
esfera de accin (caso fortuito, hecho del tercero, culpa del damnificado), y queda
a su cargo la causa ignota
313
.

d) El ejercicio del derecho.
Qui iure suo utitur neminem laedit, reza una antigua mxima. El ejercicio
del derecho suena, por lo tanto, como una anttesis propiamente dicha, como un
oxmoron respecto del cumplimiento de actos ilcitos. Y el hecho de que en la
formulacin de esta mxima se encuentre contenida, justamente, la expresin
neminem laedere, es indicativo de la misma correlacin que existe entre ejercicio
del derecho e ilcito.
Sin embargo, existen excepciones a una premisa as de simple y natural. Se
trata de las hiptesis en las cuales el ejercicio del derecho entra en conflicto con
otros ejercicios del derecho; por lo tanto, se hace necesario establecer, en el
conflicto, cules son los que tienen que prevalecer; y la preeminencia de uno
comporta un dao al otro (falta de ejercicio o lmite al ejercicio), pero dicho dao
se considera irrelevante para el ordenamiento. Ejemplos representativos de esta
problemtica los encontramos en el conflicto entre los derechos de uso y disfrute,
en las inmisiones intolerables para un fundo vecino, en el conflicto entre
propietario y poseedor, en la competencia desleal, etc.
En algunos casos se afirma que el dao es puramente econmico, pero no
jurdico; en otros se reconoce una compensacin (no un resarcimiento) a quien
sufre el ejercicio del derecho, y en tales supuestos se habla de acto daoso
lcito.
La distincin no es fcil, porque cada una de las hiptesis consideradas
obedece a una lgica distinta. Los actos lcitos daosos son regulados, totalmente,
por una ley especial o por una norma codificada. Es fcil apreciar en esta
prescripcin normativa la exigencia de identificar de manera tpica las hiptesis
en las cuales el damnificado est constreido a sufrir el dao, aun cuando se le
reconozca un paliativo, es decir, la referida compensacin. Normalmente, estos
supuestos estn vinculados con la tutela de la propiedad (por ejemplo, el artculo

313
Corte di Cassazione, sentencia n. 6340 del 25 de noviembre de 1988.
En otro caso, se consider que la entidad propietaria de una posta mdica (la INAM, para
ser precisos) que provea para la manutencin y verificacin (de la infraestructura) y de los
aparatos respectivos, responde slo a ttulo de cuidador, segn la norma del artculo 2051
del Cdigo Civil, frente a los mdicos que lo utilizaban en el lugar. Por lo tanto, si no
resultaba que se haba hecho uso incorrecto de dichos aparatos, y si se mantena ignota la
causa del evento daoso que haba afectado a uno de los mdicos que los haba utilizado,
pesaba sobre la entidad en mencin, para liberarse de responsabilidad, la prueba del caso
fortuito: Corte di Cassazione, sentencia n. 2383 del 10 de marzo de 1988, en Nuova giur.
civ. comm., 1988, I, p. 749, con comentario de CASSOTTANA.
844 del Cdigo Civil; el artculo 46, letra l) de la Ley general de expropiaciones;
el artculo 843 del Cdigo Civil, sobre el acceso al fundo ajeno; los daos sufridos
por destruccin de cultivaciones por obra de la fauna salvaje, etc.).
En otras hiptesis, el acto lcito daoso est vinculado con el estado de
necesidad; aqu no existe propiamente un ejercicio del derecho, sino la lesin del
derecho ajeno, determinada por la exigencia de salvarse uno mismo.
En todos los dems casos, no expresamente previstos por el legislador, el
ejercicio del derecho no comporta ningn dao jurdicamente relevante
NT
.
Este es un principio que ya asomaba en la codificacin sobre las reglas de
las obligaciones que se elabor en el decenio 1920-1930, por parte de aquella
comisin talo-francesa que aspiraba a un cdigo comn, en el clima cosmopolita
de la poca; sin embargo, fue objeto de enmienda al momento de la elaboracin
del nuevo Cdigo Civil italiano. Dicho problema ha sido referido previamente,
cuando tratamos el tema del dolo.
Vale la pena reflexionar sobre el pasaje de la Relazione al Re, nm. 2679,
donde se explica la razn por la cual no se codific una regla sancionadora del
abuso del derecho.
All se expone que no se consider necesario regular expresamente la
hiptesis del dao ocasionado a otro en el ejercicio de un derecho propio mediante
abuso: en efecto, que sea ilcito el ejercicio de un derecho, movido por el fin
exclusivo de perjudicar o causar molestia a otro, es algo que se deduce del artculo
24 del libro sobre la propiedad [hoy artculo 833]. Que sea tambin ilcito el
ejercicio del derecho en sentido antisocial y no conforme al espritu de solidaridad
corporativista es algo que se deduce de la disposicin del artculo 5 del presente
libro [hoy artculo 1175], donde se impone al titular de un derecho de crdito
ejercer su derecho segn las reglas de la correccin [correttezza], atendiendo a los
principios de la solidaridad corporativista; ello implica, como ya se ha indicado
(nm. 13), que tambin en el ejercicio de un derecho, as como en el soportar su
ejercicio por parte de otros, se deben tener en consideracin el inters ajeno y los
intereses superiores de la colectividad.
En otras palabras, la opcin legislativa no consisti tanto en negar
relevancia al abuso del derecho, sino ms bien en precisar con algunas normas
especficas (formuladas en trminos bastante generales) en qu modo es
sancionado el abuso. El ejercicio del derecho no puede ser extendido hasta la
proteccin del inters egosta sin lmites; en la determinacin de la legitimidad del
ejercicio del derecho es necesario proceder a un balance de los intereses en juego:
intereses privados el inters del que ejerce el derecho y los intereses de los
terceros que sufren sus efectos y el inters pblico, que en la poca de la
codificacin era calificado en trminos corporativistas, y hoy puede ser calificado,

NT
Como se indic en su momento, el ejercicio regular de un derecho est contemplado, con
carcter general, como supuesto de ausencia de responsabilidad en el Cdigo Civil peruano
(artculo 1971, nm. 1).
en cambio, en trminos de solidaridad social, con arreglo a los artculos 2 y 3 de la
Constitucin.
Pero la doctrina junto con una jurisprudencia ms bien rarsima separa del
ejercicio del derecho las hiptesis del exceso del derecho y del abuso del derecho.
Las pginas de Francesco Santoro-Passarelli, Ugo Natoli y Pietro Rescigno
314
son
representativas al respecto.
Una sentencia reciente examin la cuestin en un supuesto ejemplar. Se
trataba de la presunta falsificacin de un licor muy popular (el Fernet Branca);
por considerar que en un local comercial se serva al pblico un licor falsificado,
el titular de la empresa que lo fabricaba demand al titular del negocio, sobre la
base del artculo 517 del Cdigo Penal. Luego, sin embargo, se descubri que, en
realidad, el producto era genuino; entonces, el titular del negocio, libre de
responsabilidad, contrademand a aquella empresa productora, porque se haba
lesionado su reputacin.
La Corte dAppello desestim la demanda, y observ que el concepto de
prdida y ganancia sealado en el artculo 1223 del Cdigo Civil
NT1
no slo se
refiere a la compensacin pecuniaria, sino a toda utilidad econmicamente
estimable. En concreto, tambin constituye una entidad patrimonial una situacin
a la que est ligado un rdito probable: el valor econmico es brindado por la
entidad de este rdito y por el grado de probabilidad de que el rdito se produzca
efectivamente; el hecho de que la situacin sea idnea como en el caso para
producir slo probablemente, mas no con absoluta certeza, el rdito a ella
vinculado, influye, no en la existencia, sino en la valoracin de un dao
resarcible
315
.

e) La legtima defensa.
Segn la intencin del legislador, manifestada a propsito de la eximente
del ejercicio del derecho, pero en el mbito de la presentacin del artculo 2044
del Cdigo Civil, existe una ntima conexin entre legtima defensa y ejercicio del
derecho, pero ello no es sino uno de los posibles aspectos del rgimen, porque la
legtima defensa tambin puede prescindir del ejercicio del derecho. La legtima
defensa implica, en cuanto tal, una reaccin. En otras palabras, el ejercicio del
derecho puede ser anterior o posterior a la reaccin; en cambio, en la disposicin
ahora examinada, lo que importa aunque existiera conexin con el ejercicio de
un derecho es que la reaccin sea legtima.

314
SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, cit., p. 111; NATOLI, La
propriet. Corso di lezioni, Miln, 1962; RESCIGNO, Labuso del diritto, cit.
NT1
Cdigo Civil italiano:
1223. Resarcimiento del dao.- El resarcimiento del dao por el incumplimiento o por la
demora debe comprender tanto la prdida sufrida por el acreedor, cuanto la ganancia no
realizada, siempre que stos sean su consecuencia inmediata y directa.
315
Corte dAppello de Roma, sentencia del 19 de febrero de 1985, en Giur. mer., 1987, p. 397.
Las cuestiones que se plantean para el intrprete son, por lo tanto, mltiples.
(i) Hay, ante todo, una cuestin de carcter dogmtico: la reaccin
daosa implica la comisin de un acto ilcito?; el hecho de que el legislador haya
advertido la necesidad de expresarse al respecto, con una disposicin innovadora
(desde el punto de vista lxico, en comparacin con las soluciones que ya se
haban propuesto bajo el antiguo Cdigo Civil, que no prevea nada al respecto),
indica que la reaccin de por s, en tanto daosa, debera adscribirse al rea de la
injusticia; pero si dao injusto es el dao ocasionado non iure, la reaccin es
conforme a lo dispuesto en el artculo 2044, que legitima la reaccin si sta es
admisible; slo que ella siempre sera admisible y as, la disposicin resultara
superflua, porque el dao escapa del rea de los daos resarcibles. Si el dao
injusto es el dao ocasionado contra ius, es decir, la violacin de una
situacin subjetiva protegida, la disposicin es necesaria, porque introduce una
excepcin, constituida, precisamente, por la legtima defensa.
(ii) Hay que considerar, as mismo, la relacin entre la nocin penalstica
y la nocin civilstica de legtima defensa.
La orientacin comn de la doctrina seala que la diccin del artculo 2044
del Cdigo Civil se refiere directamente al artculo 52 del Cdigo Penal. Sin
embargo, existe una diferencia de lxico que no es poco importante: el citado
artculo 52, segn el cual no es punible quien ha cometido el hecho constreido
por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra el peligro
inminente de una lesin injusta, siempre que la defensa haya sido proporcional a
la lesin, es mucho ms detallado y circunscrito que la norma civilstica; en
cambio, el artculo 2044 no encuadra circunstancialmente la nocin de legtima
defensa, y utiliza, adems, la expresin responsable, en lugar de punible.
Parece, por lo tanto, que en lugar de operar sobre la imputabilidad, la nocin de
legtima defensa opera, en el derecho civil, en la dinmica misma del anlisis
jurdico del evento, como exoneracin de toda consecuencia conexa con el
comportamiento por dao del agente. Empero, y ms all de tales problemas
conceptuales, la jurisprudencia realiza un reenvo mecnico a la nocin
penalstica: as, la Corte di Cassazione ha precisado que en materia de
resarcimiento del dao por hecho ilcito, el artculo 2044 del Cdigo Civil, al
establecer que no es responsable el que ocasiona el dao por legtima defensa de
s mismo o de otro, ha efectuado un reenvo a las disposiciones que regulan, en el
mbito penal, la institucin de la legtima defensa. La puntual determinacin, por
parte del juez de primera instancia, de todos los elementos constitutivos de la
legtima defensa, a fin de excluir la responsabilidad del agente, constituye
exclusin implcita de la aplicabilidad, al caso examinado, de los principios
vinculados con el estado de necesidad, aun en lo concerniente a la indemnizacin
prevista en el artculo 2045 del Cdigo Civil
316
.

316
Corte di Cassazione, sentencia n. 4487 del 26 de noviembre de 1976, en Arch. civ., 1977, p.
570; en Resp. civ. prev., 1977, p. 593. Cfr. Corte di Cassazione, sentencia n. 753 del 16 de
febrero de 1978, en Arch. civ., 1978, p. 762.
(iii) Es necesario precisar, as mismo, el mbito de aplicacin de la
disposicin analizada.
En tiempos no tan lejanos (por lo menos a partir del decenio 1970-1980), se
registraban rarsimas controversias en lo relativo a la aplicacin del artculo 2044
del Cdigo Civil. La ms interesante tuvo que ver con un supuesto de
competencia econmica: no es antijurdica destaca la magistratura, porque
realizada en legtima defensa, segn el artculo 2044 del Cdigo Civil, la conducta
del empresario que reaccione para conservar su clientela, frente a la conducta de
aquel que ha intentado sustrarsela
317
. En un perodo anterior, se haba
establecido que en caso de invasin de un campo de ftbol por parte de los
espectadores, acta en legtima defensa y, por lo tanto, no est obligado al
resarcimiento, el futbolista que, rodeado por la turba amenazante, reacciona dando
un puete a uno de los que se avecinan, aun cuando ste hubiera bajado a la
cancha slo para alejar a uno de sus parientes
318
.
Los problemas aplicativos de esta norma son muy antiguos, entonces, pero
no es improbable que se hayan resuelto de modo unvoco. La extensin de su
mbito de aplicacin atae, igualmente, al temor de daos a cosas
319
. Se discute
sobre si puede considerarse concausa de la lesin injusta la provocacin por parte
del damnificado
320
. Y si la vctima de la legtima defensa es un tercero, se evala
la posibilidad de aplicar el artculo 2045 del Cdigo Civil
321
.
(iv) Una cuestin ulterior es la referida a la legtima defensa putativa.
Dependiendo de si este supuesto es adscrito al rea de aplicacin del
artculo 2044 del Cdigo Civil, o bien a la del artculo 2045, la posicin del
damnificado (o de sus herederos) cambia: en el primer caso, la disposicin no
concede nada al damnificado que haya sufrido la reaccin legtima; en el segundo,
en cambio, le asegura, dentro de los lmites que sealaremos en su momento, una
indemnizacin
NT
. Uno de los casos en los cuales la cuestin se ha planteado
tiene que ver con el dao sufrido por el ejercicio de la fuerza pblica. Dos
sentencias de la Corte di Cassazione se han manifestado al respecto.

317
Pretore de Tranto, sentencia del 2 de julio de 1982, en Arch. civ., 1982, p. 1145.
318
Pretore de Legnano, sentencia del 28 de octubre de 1960, en Giur. merito, 1970, p. 3580.
319
Corte dAppello de Miln, sentencia del 25 de junio de 1965, en Mon. trib., 1965, p. 910.
320
En sentido negativo, vase: Corte di Cassazione, sentencia n. 2425 del 18 de junio de 1975,
en Foro it. Rep., voz Responsabilit civile, 1975, nm. 175.
321
Corte di Cassazione, sentencia n. 1047 del 28 de marzo de 1958, en Foro it. Rep., voz
Responsabilit civile, 1958, nm. 1047. En sentido contrario: Corte di Cassazione,
sentencia n. 4487 del 26 de noviembre de 1976, en Arch. civ., 1977, p. 570.
NT
Aqu el autor utiliza el trmino indennizo, que difiere, en el plano semntico, de
risarcimento.
Aunque es posible, y recomendable, diferenciar terminolgicamente, en castellano, las
palabras indemnizacin y resarcimiento, lo acostumbrado es utilizar genricamente la
primera de ellas.
En el primero de estos fallos
322
se precisa que la legtima defensa del
artculo 2044 del Cdigo Civil es real; as, se innova respecto de la jurisprudencia
precedente, porque se excluye que la nocin civil de legtima defensa coincida
con la nocin penal La razn de esto es que en la nocin penal se presupone que la
accin sea secundum legem, mientras que en la nocin civil predomina la defensa
efectiva frente a la lesin injusta, una situacin real que es legtima, en tanto y
en cuanto impide el ilcito ajeno; en ausencia de agresin, no existe legtima
defensa. Por lo tanto, la legtima defensa putativa no est comprendida en el
mbito de aplicacin del artculo 2044 del Cdigo Civil, sino en el del artculo
2045, en virtud de la aplicacin analgica.
El problema se resuelve, entonces, con la determinacin de si la accin
daosa ha sido consiguiente a la agresin, o si ha anticipado sta. En la segunda
hiptesis, se recae en la legtima defensa putativa, y se admite la procedencia de la
indemnizacin. En tal sentido se expres la Corte di Cassazione, en un caso ms
reciente
323
, donde la herida de muerte de la vctima se produjo durante una
operacin de las fuerzas policiales; slo que la vctima no era uno de los
malhechores, sino un viandante.
Otro discurso es el relativo al encuadramiento de las distintas hiptesis en el
mbito de operatividad del artculo 2045 del Cdigo Civil, y no en el del artculo
2043, que permitira el resarcimiento pleno para la vctima.

19. El estado de necesidad.
Hay tres pasajes de las exposiciones de motivos del Cdigo Civil que son
ejemplares para el anlisis de esta eximente: el primero proviene de la Relazione
del Guardasigilli (nm. 37), y all se explica el conflicto de intereses entre
daador y damnificado, y los criterios con los cuales resolverlo; el segundo figura
en las actas de la comisin encargada de redactar las normas sobre la
responsabilidad civil
324
, donde se explica la relacin entre la fattispecie penal y la
fattispecie civil y se subraya su identidad; el tercero proviene tambin de la
Relazione del Guardasigilli, y explica el mbito de apreciacin del que dispone el
juez.
En el primer texto citado se precisa que:
[E]l estado de necesidad puede incidir tanto en el incumplimiento
contractual cuanto en el ilcito extracontractual; en ambos casos, si se sacrifica
lcitamente, para evitar el peligro, el inters ajeno, se obtiene, entre otras cosas, la

322
Corte di Cassazione, sentencia del 12 de agosto de 1991, en Giur. it., 1992, I, 1, c. 734, con
comentario de CARUSI. El caso se refiri a la muerte del de cuius por obra de los agentes de
la polica estatal durante una balacera, como reaccin frente a la actividad del fallecido.
323
Corte di Cassazione, sentencia n. 4029 del 6 de abril de 1995, en Nuova giur. civ. comm.,
1995, I, p. 1137, con comentario de VENCHIARUTTI.
324
Actas C.A.L., informe 1, p. 30, reproducido por PANDOLFELLI, SCARPELLO, STELLA
RICHTER, DALLARI, Codice civile, Libro delle obbligazioni, Miln, 1942, p. 679.
ventaja de excluir o de reducir el dao propio. Por ello, no es equitativo gravar
siempre al damnificado con las consecuencias del acto forzado por la necesidad;
por otra parte, es igualmente excesivo admitir que el autor del dao se encuentra
siempre obligado a una indemnizacin. Si bien el sacrificio del inters ajeno se
produce conscientemente, hay que considerar siempre, y segn el caso, la
inevitabilidad del acto que deriva del indomable instinto de conservacin propio o
de solidaridad para con el tercero en peligro. El estmulo de esta institucin puede
funcionar, entonces, como un caso fortuito.
En el segundo texto se seala que:
[E]l artculo bajo examen atae a la resarcibilidad y la dimensin del
resarcimiento del dao ocasionado en estado de necesidad, que se define
reproduciendo textualmente la frmula del artculo 54 del Cdigo Penal. Sobre
dicha resarcibilidad, demandada a la equitativa apreciacin del juez, surga la
cuestin de si el autor del dao ocasionado en estado de necesidad est obligado,
en todos los casos, a la indemnizacin frente al damnificado; y dicha cuestin se
ha resuelto sin la prescripcin de ningn confn para la discrecionalidad.
En el tercer texto se precisa que se ha optado por remitir al juez decisin,
segn las circunstancias, acerca de quin debe ser gravado con el riesgo del estado
de necesidad, y en qu proporcin, atendiendo a que el balance de los intereses se
ubica siempre como la legtima defensa entre la proteccin del egosmo
individual, la tutela de la vctima y la solidaridad general.

(i) mbito de aplicacin.
Para el estado de necesidad se aplica tambin la terminologa y nocin
penalstica correspondientes. La Corte di Cassazione advierte que el artculo
2045 del Cdigo Civil regula la responsabilidad de quien ocasiona un dao
actuando en estado de necesidad, y el agente, en dicho caso, est obligado a una
indemnizacin equitativa frente al damnificado, cuya medida se remite a la
apreciacin del juez; la norma es aplicable slo en materia de responsabilidad
extracontractual, y opera aun en el caso en que el estado de necesidad fuera
provocado por el comportamiento doloso de un tercero; pero se presupone
siempre, en el autor del dao, una conducta que no slo es consciente y
voluntaria, sino tambin contraria a una norma legal o de prudencia comn
325
.
Se requiere que el peligro no haya sido causado voluntariamente [por el
agente] y que no haya sido evitable de otra manera
326
.
Segn la Corte di Cassazione, adems, debe considerarse implcita en la
demanda de resarcimiento integral del dao la demanda, subordinada, de la

325
Corte di Cassazione, sentencia n. 2660 del 28 de septiembre de 1971, en Foro it. Rep.,
1971, voz Responsabilit civile, nm. 132.
326
Corte di Cassazione, sentencia n. 1316 del 8 de mayo de 1971, en Riv. giur. circ. trasp.,
1974, p. 170.
indemnizacin equitativa prevista por el citado artculo 2045 del Cdigo Civil (en
el caso, el pasajero de un mnibus, cado al interior del vehculo porque el
conductor de ste tuvo que frenar bruscamente como consecuencia de una
imprevista maniobra de cruce de un automvil que marchaba a su costado,
interpuso demanda de responsabilidad extracontractual para el resarcimiento de
los daos frente a la empresa propietaria del mnibus)
327
.
Los magistrados tambin han considerado que la realizacin de una
construccin, en violacin de las normas que regulan el ejercicio del derecho de
propiedad, como el cubrimiento de una terraza con el que se impide la vista desde
las ventanas de los departamentos superiores, aunque tuviera el fin de defensa
contra las inmisiones molestas, no cumple los rasgos del hecho daoso forzado
por la necesidad, que, en virtud del artculo 2045 del Cdigo Civil, determina el
deber de abonar una indemnizacin equitativa
328
.
En otro fallo se lee que: la responsabilidad del transportista por los daos a
la carga [es] excluida por el estado de necesidad determinado por el hecho culposo
del tercero, y la accin del propio damnificado, dirigida a la obtencin de una
indemnizacin equitativa de parte del transportista, en virtud del artculo 2045 del
Cdigo Civil, son autnomas, atendiendo a la sustancial diferencia de los
presupuestos de las dos razones de crdito, y por ello, slo pueden ser propuestas
de modo alternativo, mas no acumulativamente; sin embargo, la accin amparada
en el artculo 2045 del Cdigo Civil tiene tambin una funcin subrogatoria e
integradora, en el sentido de que el damnificado que no obtenga una reparacin
satisfactoria a travs de la liquidacin de la indemnizacin equitativa podr
accionar por la diferencia, en contra de aquel que con su hecho culposo (sujeto
necesitante) determin el acto necesitado, sin perjuicio del lmite insuperable
constituido por el resarcimiento integral del dao, consiguiente a la interposicin
de la accin resarcitoria, en cuyo caso, la prohibicin de acumulacin de las dos
acciones retoma pleno vigor
329
.
Hay controversias no tan antiguas que tienen que ver con la nocin y los
criterios de determinacin de la indemnizacin equitativa.
El deber de abonar una indemnizacin equitativa, previsto en el artculo
2045 del Cdigo Civil, a cargo de aquel que ocasiona un dao actuando en estado
de necesidad, aunque dicho estado haya sido determinado por el comportamiento
doloso de un tercero, presupone, en todo caso, que la conducta del sujeto forzado
por la necesidad sea, no slo consciente y voluntaria, sino tambin objetivamente
contraria a una norma legal o de prudencia comn
330
.

327
Corte di Cassazione, sentencia n. 2660 del 28 de septiembre de 1971, cit., tambin en Resp.
civ. prev., 1972, p. 405, y en Riv. giur. circ. trasp., 1973, p. 386.
328
Corte di Cassazione, sentencia n. 448 del 23 de enero de 1982, en Foro it. Rep., voz
Responsabilit civile, 1982, nm. 97.
329
Corte di Cassazione, sentencia n. 4074, en Foro it. Rep., 1978, nm. 145.
330
Corte di Cassazione, sentencia n. 2206 del 3 de abril de 1980, en Riv. giur. circ. trasp.,
1980, p. 732; y en Arch. civ., 1980, p. 743.
[P]resupuesto para el reconocimiento del derecho a la indemnizacin que
el juez, en virtud del artculo 2045 del Cdigo Civil, puede (en medida equitativa)
atribuir al damnificado en caso de que el autor del hecho daoso haya obrado en
estado de necesidad, es que la conducta de este ltimo consista en una accin
dirigida a ocasionar el dao; por lo tanto, es correcto negar dicha indemnizacin
cuando, a tenor de la evaluacin de todos los elementos del supuesto concreto,
resulta que la accin del damnificado se dirigi solamente a buscar el alivio del
sujeto en peligro, que en la operacin de salvataje a l favorable hubiere padecido
un dao sustancialmente no dismil del que se habra derivado en ausencia de
dicha accin (en el caso, la indemnizacin fue demandada por la pasajera de un
automvil que qued herida por la frenada brusca que el conductor de ste se vio
forzado a realizar, para evitar la colisin con otro vehculo que apareci de
improviso por la calle)
331
.
Puesto que el juicio se remite a la apreciacin del juez, se presentan (segn
los datos que se obtengan) las evaluaciones ms dismiles: en un caso, por
ejemplo, se estableci: atendiendo a que el demandado provoc el accidente
obrando en estado de necesidad, a los demandantes no se les reconoce el
resarcimiento integral del dao, sino una indemnizacin equitativamente liquidada
(artculo 2045 del Cdigo Civil); por lo tanto, este tribunal considera equitativo
reducir a la mitad los daos sufridos por el demandante
332
.
Es necesario, pues, que los criterios sean formulados con coherencia lgica,
en modo tal que sea posible lograr un control ante la Corte di Cassazione.

(ii) El debate actual.
La eximente del estado de necesidad ha constituido objeto de numerosas
investigaciones
333
, que apuntan a interpretar sistemticamente el citado artculo
del Cdigo Civil y a adecuarlo a las disposiciones constitucionales. Desde esta
perspectiva, se ha sealado que aunque la norma civilstica se refiera al dao
ocasionado a la persona, esta expresin no puede entenderse de forma
restrictiva, es decir, limitando su significado al dao ocasionado a la integridad
fsica; ella contempla, as mismo, los derechos de la personalidad distintos de la
integridad fsica y los intereses difusos vinculado con stos.
Los dems elementos constitutivos de este supuesto no han suscitado
particulares problemas, salvo en lo relativo al socorro necesitado. Se distingue, en
efecto, entre la hiptesis del deber de socorro, que es ajena al supuesto, y el
socorro determinado por una decisin de oportunidad del daador, que s est
comprendida en el mbito de aplicacin de la norma.

331
Corte di Cassazione, sentencia n. 2238 del 14 de abril de 1981, en Arch. civ., 1981, p. 312.
332
Tribunale de Miln, sentencia del 13 de diciembre de 1982, en Resp. civ. prev., 1983, p.
131.
333
Vase: TROISI, Lo stato di necessit nel diritto civile, Npoles, 1988.
En cuanto a la configuracin general de esta figura, se pueden identificar
algunas tendencias.
La primera considera que la figura es idnea para constituir una hiptesis de
acto lcito daoso
334
. Slo que una cualificacin semejante, como se ver en su
momento, parece dudosa, ms aun si se tiene en cuenta la incierta construccin
terica de dicha categora. La segunda tendencia asume que la figura es propia del
rea de la responsabilidad objetiva
335
, pero esta solucin tampoco es atendible
porque los regmenes especiales que dan lugar a la responsabilidad sin culpa estn
de todos modos vinculados con el ejercicio de una actividad econmica que
implica un riesgo; en cambio, en el caso examinado se trata, normalmente, de las
llamadas actividades biolgicas. La tercera tendencia
336
considera que estamos
en presencia de una figura tpica de responsabilidad, que da lugar a una regulacin
autnoma, a una suerte de rgimen especial respecto de aquellos vinculados con la
titularidad de derechos o con el ejercicio de actividades especiales. Aun cuando
amplia en argumentos, esta ltima solucin no parece satisfactoria, tampoco, por
las mismas razones que hacen inadmisible sostener que el estado de necesidad d
lugar a responsabilidad objetiva.
Teniendo en cuenta las diferencias de regulacin entre la necesidad penal y
la necesidad civil, parece ms convincente la solucin tradicional, que presenta la
figura como una eximente de responsabilidad, siempre que se satisfagan todos los
requisitos previstos por la norma examinada.

20. Clusulas de exoneracin de responsabilidad.
La responsabilidad puede limitarse o excluirse convencionalmente
337
. En la
prctica son frecuentes las clusulas de exoneracin de la responsabilidad
contractual; en cambio, son muy raras las clusulas relativas a la responsabilidad
extracontractual. En esta materia, los puntos de referencia normativos son dos:
uno es de carcter general, y est contenido en el artculo 1229 del Cdigo Civil,
donde se dispone (1
er
. prrafo) la nulidad de los pactos que excluyen o limitan la
responsabilidad del deudor por dolo o culpa grave; el otro est contenido en una
ley especial, sobre la responsabilidad del productor (el artculo 12 del D.P.R. N.
224, del 24 de mayo de 1988); existen, adems, otras disposiciones de leyes

334
Vase, por ejemplo: TUCCI, La risarcibilit del danno da atto lecito nel diritto civile, en
Riv. dir. civ., 1967, I, pp. 229 y ss.
335
COMPORTI, Esposizione al pericolo e responsabilit civile, cit., p. 236.
336
TROISI, op. cit., pp. 92 y ss.
337
La bibliografa en materia no es amplia: BENATTI, Contributo allo studio delle clausole di
esonero da responsabilit, Miln, 1971; ID., voz Clausole di esonero della
responsabilit, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. II, Turn,
1988, pp. 397 y ss.; BESSONE, Le clausole di esonero e di limitazione della
responsabilit, en Riv. dir. comm., 1974, I, pp. 323 y ss.; PONZANELLI, Le clausole di
esonero della responsabilit civile, Miln, 1984; FRANZONI, Dei fatti illeciti, cit., pp. 902 y
ss.; MONATERI, op. ult. cit., pp. 674 y ss.
especiales que limitan la validez de clusulas de exoneracin en materia de
transporte, etc. Sobre parte de ello volveremos al tratar la responsabilidad del
productor. Aqu lo conveniente es detenernos slo en la cuestin de la validez de
estas clusulas en materia extracontractual.
Se discute, in primis, acerca de si estas clusulas son admisibles en materia
de responsabilidad extracontractual, porque segn algunos autores, que hacen
suya una tendencia surgida, de manera compacta, en la experiencia francesa, las
normas en materia de ilcito son de orden pblico; as pues, toda limitacin o
exoneracin de la responsabilidad en tal sentido es nula
338
.
Se discute, igualmente, sobre si el artculo 1229 del Cdigo Civil sera
aplicable a las clusulas de exoneracin en nuestra materia, porque la disposicin
tiene que ver con la responsabilidad del deudor, y tiene como marco la materia
contractual; ella, en realidad, no es invocada por las reglas de la responsabilidad
extracontractual, y, por ello, se tendran que aplicar los principios generales, en
especial, el artculo 1322 del Cdigo Civil, que consagra el principio de la libertad
contractual; as pues, las limitaciones establecidas por el artculo 1229 no seran
aplicables a la materia extracontractual
339
.
El hecho de que la disposicin no sea invocada no impide considerar
aplicable el artculo 1229 del Cdigo Civil, porque el responsable del dao es, de
todos modos, un deudor, dado que pesa sobre l el deber resarcitorio.
Lo que hay que verificar, ms bien, es si dichas clusulas son vlidas dentro
de los lmites establecidos por el artculo 1229.
La nulidad nos parece inevitable cuando la clusula se refiera al dao a la
persona, incluso ms all del dolo y de la culpa grave a los que hace referencia el
artculo 1229 del Cdigo Civil, porque la lesin de la integridad fsico-psquica
atenta, ciertamente, contra el orden pblico. Si se adoptase una nocin amplia de
persona, que incluya los derechos de la personalidad, tambin recaeran en la
prohibicin y, por lo tanto, en la nulidad, las clusulas que limitaran o exoneraran
al daador del resarcimiento del dao consiguiente a la lesin de derechos de la
personalidad.
Por otro lado, si se considerasen vlidas las clusulas de exoneracin, dentro
de los lmites indicados en el artculo 1229 del Cdigo Civil, en lo que atae al
dao a la persona, se creara una injusta diversificacin del tratamiento de los
damnificados, que seran penalizados con la validez de tales clusulas (dentro de
los lmites del artculo 1229), mientras que los consumidores damnificados s son
tutelados por el artculo 12 del D.P.R. antes citado, segn el cual, las clusulas
que excluyen o limitan la responsabilidad prevista por el decreto son nulas; puesto
que tal decreto se refiere slo a la responsabilidad por daos fsicos, seran

338
Sobre este punto, vase, bajo el Cdigo Civil abrogado: PACCHIONI, Corso di diritto civile
italiano, Padua, 1940, pp. 182 y ss.
339
BENATTI, voz Clausole di esonero della responsabilit, cit., p. 402.
admisibles siempre dentro de los lmites dictados por el artculo 1229 las
clusulas de exoneracin por los daos diversos de los relativos a la persona.
Esta tesis intermedia es adoptada por parte de la doctrina
340
y de la
jurisprudencia
341
.


340
Vase, por ejemplo: BRECCIA, Le obbligazioni, Miln, 1991, p. 620; GALGANO, Diritto
civile e commerciale, II, 1, Padua, 1990, p. 65; MONATERI, op. ult. cit., p. 678.
341
Vase, por ejemplo: Corte di Cassazione, sentencias n. 1583 del 8 de marzo de 1980, y n.
3288 del 29 de mayo de 1984, en Resp. civ. prev., 1985, p. 410.










CAPTULO QUINTO
LA ESTRUCTURA DEL ILCITO
LA INJUSTICIA Y LOS INTERESES PROTEGIDOS












CONTENIDO: 1. La injusticia del dao como clusula normativa
general.

1. La injusticia del dao como clusula normativa general.
Ulterior elemento del ilcito civil es el atributo de la injusticia del dao. En
su aparicin, el alcance de esta caracterstica, introducida en el Cdigo Civil de
1942, no fue captado plenamente. Sea en la Relazione al Re, sea en la Relazione
del Guardasigilli, sea en los trabajos preparatorios del Cdigo, la atencin se
centra en el requisito de la culpa, en la superacin de la distincin entre delitos y
cuasidelitos de derivacin napolenica, en la responsabilidad por hecho propio y
por hecho ajeno, y en la conveniencia de mantener con vida una regla de
contenido general, en lugar de crear un sistema como el alemn, donde se
enumeran, en una minuciosa casustica, los supuestos que dan lugar a
responsabilidad
1
. El significado de la injusticia ha sido construido por los
intrpretes, tanto en la sede acadmica, cuanto en la sede jurisprudencial. Y no se
ha considerado que la injusticia sea un complemento de la culpa, como se pudo
haber hecho si se quitaba valor a la letra del texto del artculo 2043 del Cdigo
Civil; se ha advertido, por el contrario, la exigencia de enfatizar el papel de la
injusticia. Como ocurre a menudo, sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia
han seguido caminos distintos: la doctrina, de manera profundizada, ha elaborado
dogmticamente varios significados de injusticia; la jurisprudencia, por su
parte, ha simplificado el discurso, al desarrollar la expresin en el doble
significado de dao non iure y dao contra ius. Y se ha procedido as para
seleccionar el rea de los daos resarcibles.
Puesto que se trata de una clusula normativa general propiamente dicha, la
expresin injusticia plantea todas las cuestiones, y cumple todas las funciones,

1
R.C.R., p. 24.
de una clusula normativa general. En otras palabras, tiende a ser indefinible,
tiene caractersticas histricamente relativas, constituye una vlvula que atena la
rigidez del ordenamiento, permite al intrprete una elasticidad de apreciacin,
etc.
2
. Pero la injusticia, desde el punto de vista terico, cumple tambin otra
funcin, la cual consiste en la cualificacin de un ordenamiento como inspirado
en el modelo de la atipicidad del ilcito, y no en el modelo de la tipicidad
3
. Hay
algn correctivo que formular al respecto, y as se har en su momento.
Como todas las clusulas normativas generales, el significado de
injusticia se puede comprender sobre la base de su aplicacin efectiva, es decir,
considerando las orientaciones, las corrientes, las ocasiones que se presentan en la
jurisprudencia. Es por esta razn que en el captulo dedicado a la injusticia del
dao se resean los distintos intereses tutelados. Para que el discurso sea cabal, y
para comprender plenamente su significado, es necesario hacer referencia a las
teoras predominantes o autorizadas que se han formulado en la doctrina. Como se
entiende, aqu nos referimos a la doctrina innovadora, porque la tradicional, por
llamarla de algn modo, ha optado por desvalorar el significado de injusticia, y
lo ha identificado con la lesin de un derecho subjetivo absoluto; as, el artculo
2043 del Cdigo Civil es considerado como una disposicin de segundo grado, en
la cual se resumen las formas de tutela ya garantizadas por el ordenamiento
respecto de los distintos intereses protegidos, en tanto elevados a la condicin de
derechos subjetivos absolutos. Slo en el decenio 1960-1970 tuvo lugar la
revolucin emprendida por la doctrina para la revaluacin de la clusula
normativa general, y con ella, del entero sector de la responsabilidad civil.
Sin detallar con tanta minuciosidad el discurso, es suficiente recordar que la
injusticia del dao ha sido entendida: (i) como frmula que resume las hiptesis
tpicas de eximentes de responsabilidad, en las cuales el dao es justificado
4
; (ii)
como frmula que resume las hiptesis en las cuales el inters lesionado es
protegido
5
; (iii) como frmula que resume las lesiones de intereses protegidos, no
necesariamente elevados a derechos subjetivos, sino identificados, caso por caso,
por el juez
6
; (iv) como sinnimo de antijuridicidad ligada a la culpa
7
; (v) como
frmula que hace legtimo el balance de los intereses en juego
8
. Slo las teoras
sealadas sub (ii), (iii) y (v) enfatizan, por lo tanto, un papel autnomo de la
clusula, y son las teoras que prevalecen en la actualidad, aun cuando diverso sea

2
La bibliografa al respecto es muy amplia. Para una resea de las cuestiones, y para la
documentacin de las aplicaciones, vase: ALPA, Larte di giudicare, cit., passim. En
relacin con la responsabilidad civil, vase: ID., Il problema dellatipicit dellillecito,
Npoles, 1979; ALPA, BESSONE y CARBONE, Atipicit dellillecito, vol. 4, 3. ed., Miln,
1995.
3
Vase: FERRARI, Atipicit dellillecito civile. Una comparazione, Miln, 1992.
4
SCHLESINGER, Lingiustizia del danno nellillecito civile, en Jus, 1960, pp. 336 y ss.
5
SACCO, Lingiustizia del danno di cui allart. 2043, en Foro pad., 1960, I, cc. 1420 y ss.
6
RODOT, Il problema della responsabilit civile, cit., pp. 183 y ss.
7
CIAN, Antigiuridicit e colpevolezza. Saggio per una teoria dellillecito civile, Padua, 1966.
8
TRIMARCHI, voz Illecito, cit.
el modo en que son entendidas por los autores. La injusticia es un elemento
indefectible del ilcito, junto con los criterios de imputacin, el nexo causal y el
dao.
Es menester considerar, a continuacin las diversas funciones de esta
clusula.

a) La injusticia como criterio discrecional de los modelos de
responsabilidad.- El atributo de la injusticia conduce a una radical
diferenciacin entre los ordenamientos: aquellos que se consideran basados en
clusulas normativas generales se denominan atpicos; aquellos que se
organizan segn hiptesis especficamente reguladas se denominan tpicos; esta
distincin es de por s apodctica y simplificadora, porque existen sistemas mixtos
y sistemas en los cuales, bajo la clusula normativa general, se ocultan (y ni
siquiera tan profundamente) tcnicas de tipificacin de los supuestos; en otros, en
cambio, a pesar de ser aparentemente tpicos, se emplean nociones que permiten
superar las barreras de la tipicidad. A los sistemas tpicos perteneceran los
ordenamientos de derivacin romanista, mientras que el ordenamiento alemn y el
common law se ubicaran entre los atpicos.
Fuera de una diferenciacin tan bsica cuanto discutible, el desciframiento
de la naturaleza del sistema deber realizarse de manera diacrnica, porque un
sistema aparentemente tpico (como el sistema italiano, en los primeros aos de la
segunda posguerra, inspirado en el principio de la resarcibilidad de las lesiones de
los puros derechos subjetivos), con el cambio de los tiempos y de los factores,
devine un sistema atpico atenuado, o bien un sistema atpico con mixturas de
tipicidad, o bien un sistema mixto. Anlogas consideraciones pueden efectuarse
respecto del common law ingls, y tambin en relacin con el sistema alemn. A
travs de la obra creadora de la jurisprudencia y de las adiciones del intrprete, los
modelos originales, aparentemente constantes, devienen, en el derecho viviente,
bastante cercanos entre s.
Creemos conveniente, entonces, cambiar de perspectiva. Hoy, para discutir
acerca de la tipicidad o atipicidad del ilcito es necesario efectuar, por lo menos,
tres operaciones: predisponer un reconocimiento de los intereses protegidos por la
clusula normativa general del artculo 2043 del Cdigo Civil; identificar las
tcnicas de proteccin de tales intereses; examinar cul de estas tcnicas se adapta
mejor a la naturaleza de nuestro ordenamiento y a las exigencias de la praxis.
La primera de dichas operaciones presupone que los intereses sean
mltiples, que sea posible catalogarlos; que tal catlogo constituya una opera
aperta, es decir, idnea para cambiar segn la variacin de las exigencias, y lo
suficientemente flexible como para prevenir una excesiva proliferacin de daos
resarcibles, pero a la vez capaz de dar ingreso a nuevas situaciones de tutela. Ser
posible discutir, entonces, sobre la expresin injusticia del dao, que una
jurisprudencia tradicional fosiliz en el frmula del dao ocasionado non iure y
contra ius; y se podr discutir sobre la efectiva atipicidad del sistema italiano, o
sobre la tipificacin progresiva de los intereses tutelados. Sin embargo, antes de
recurrir a estas frmulas, y antes de realizar, por lo tanto, una eleccin de campo
basada en los datos tcnicos elaborados, particularmente, en los ltimos aos, es
necesario examinar con detalle el tipo de los intereses involucrados, y reconstruir
una suerte de muestrario, a travs del examen de los supuestos que han sido objeto
de decisin por parte de los tribunales. En dicho muestrario se rendir cuenta,
sobre todo, de los nuevos intereses protegidos, y de los nuevos supuestos, porque
los intereses tradicionales no han sufrido ninguna variacin en lo sustancial. Con
este proceder, el campo de la responsabilidad civil se vuelve una especie de espejo
de la sociedad, con sus tradiciones ms antiguas, sus retrasos, sus regresos al
pasado y sus fugas hacia el devenir.

b) La injusticia del dao como criterio selectivo y organizativo de los
intereses protegidos.- El particular significado que asume la cualificacin del
dao como injusto en la experiencia italiana pone en dificultad a los juristas
extranjeros y a los traductores que tienden a captar slo su significado literal, y
que descuidan, entonces, su significado usual, segn el cual es utilizado tambin
como criterio selectivo de los intereses protegidos y, por lo tanto, de los daos que
son resarcibles.
Para pasar a analizar la materia se pueden seguir algunos caminos.
(i) El ms sencillo para el jurista de Europa continental, familiarizado
con las situaciones subjetivas, es la clasificacin de los intereses protegidos en el
mbito de su cualificacin forma; como ya hemos referido, esta solucin no es
satisfactoria por diversas razones: no todos los intereses y no todos los supuestos
en los cuales se pueden aplicar las reglas de responsabilidad civil se prestan a
estas clasificaciones, es decir, a ser encerradas, por decirlo as, en las mallas de
las categoras de las situaciones subjetivas; adems, este sistema de anlisis y de
razonamiento no se adecua a las experiencias que, como el common law ingls, no
conocen la clasificacin continental sealada.
(ii) En la prctica se siguen otros criterios que, a decir verdad, no pueden
encuadrarse en una lnea unvoca ni en modelos conceptuales bien definidos. A
veces se hace referencia a la cualificacin de la vctima (por ejemplo, dao al
consumidor, al ambiente), otras veces a la profesin del daador (por ejemplo, la
responsabilidad de los bancos), otras veces al medio con el cual se provoca el
dao (dao por medio de computadoras, dao por informaciones).
(iii) Tambin se puede seguir un criterio de naturaleza sustancial, es decir,
la indicacin, no tanto del derecho lesionado, sino del bien lesionado, objeto del
derecho; por ejemplo: lesin de la propiedad, del patrimonio, de la persona, del
honor, de la privacy, del crdito, etc.
Este ltimo es uno de los criterios ms utilizados.

c) Recientemente, se ha hecho referencia a criterios mixtos, en los
cuales, segn cada caso, se indica el bien lesionado, o bien la relacin alterada por
el acto o por el comportamiento ilcito (las llamadas interferencias con intereses
econmicos, con el contrato, etc.).

Atenindonos a un juicio realista mucho ms justificado por el hecho de
que estamos en una materia en la cual la materia erosiona permanentemente, y la
praxis induce a consideraciones de naturaleza sustancial, un criterio expositivo
(y selectivo) vale lo que el otro, siempre que sea utilizado con coherencia.
Desde la perspectiva de la comparacin jurdica, y a fin de identificar reas
comunes de armonizacin, si no de unificacin, es aconsejable utilizar el criterio
sustancial, porque la identificacin de los supuestos a travs del inters afectado
permite, no slo confrontar las teoras, sino tambin las sentencias; por lo tanto, es
ms aprovechable en la prctica, y menos etreo en su elaboracin conceptual.
Conviene, empero, que en el empleo de los nuevos criterios ordenadores se
proceda con cautela. Por ejemplo, aunque sea apreciable introducir la categora de
los intereses econmicos cuya interferencia comporta responsabilidad en los
casos seleccionados por la doctrina y la jurisprudencia, es menester precisar que
se trata de una categora tan heterognea que no permite conseguir una directriz
interpretativa comn. En efecto, una clasificacin de dicho tipo no sintoniza con
los criterios organizativos ingleses, a los cuales parecera referirse, y tampoco con
los criterios alemanes.
Por otro lado, una categora delimitada por confines tan frgiles termina
siendo reductiva, porque los intereses econmicos estn ligados, obviamente, con
la propiedad, con los derechos de la personalidad, pero tambin con lesiones
contra la integridad fsica, cuando estas repercuten en la salud o en la actividad de
trabajo de la vctima. Lo ms oportuno, entonces, es mantener aislados los
distintos supuestos que no estn comprendidos en los regmenes especiales o en
las categoras tradicionales, o bien hablar de interferencia con relaciones
econmicas.
Cada uno de los criterios organizativos seguidos comporta un estudio
reductivo de la materia, y por ello conviene recurrir, para completar el marco de
referencia, a sucesivas remisiones internas. As, se elabora tal cual haremos
nosotros el elenco (abierto) de los intereses protegidos por grandes reas, se
aadirn categoras no homogneas, como las aisladas sobre la base de la
cualificacin formal de los intereses (intereses legtimos, intereses difusos); ms
aun, si se propone la distincin entre rgimen ordinario y regmenes especiales de
responsabilidad, saldr a la luz que algunos intereses son protegidos por reglas
especiales, como ocurre con el derecho a la intimidad (privacy), en caso de ser
violado en la manipulacin de bases de datos, mientras que anlogas posiciones
subjetivas son tuteladas sobre la base de las definiciones del Cdigo Civil.
Llegados a este punto, es dado proceder a la identificacin de los intereses
tutelados, teniendo en cuenta que ellos no representan un numerus clausus.










I. LA PERSONA

CONTENIDO: 1. Los derechos inviolables.- 2. La integridad fsica.- 3.
La integridad psquica.- 4. El derecho a la salud y el llamado dao
biolgico.- 5. La calidad de la vida.- 6. El medio ambiente
saludable.- 7. La intimidad (privacy).- 8. La identidad personal.- 9.
Derecho de crnica y reputacin.- 10. Las relaciones familiares.- 11.
Familia de hecho y resarcimiento al conviviente more uxorio.

1. Los derechos inviolables.

a) Premisa.
Puede la lesin de los derechos inviolables dar lugar al dao injusto y
conducir, entonces, a la aplicacin de los remedios de la responsabilidad civil?
Para dar una respuesta a esta pregunta hay que identificar los puntos de
observacin del intrprete. En los ordenamientos de derecho codificado, el
intrprete puede controlar si existe un texto normativo de nivel ordinario, como el
Cdigo Civil o una ley especial, o en el nivel constitucional, como una
Constitucin o un bill of rights, donde se enumeren los derechos inviolables, y
donde se establezca, eventualmente, que su violacin da lugar al remedio del
resarcimiento del dao. Si no encuentra un texto explcito al respecto, el intrprete
puede controlar si de las disposiciones escritas es posible derivar una respuesta
por el camino de la hermenutica doctrinal o jurisprudencial.
Un simple repaso de los textos nos indica que en los cdigos de Europa
continental no comparece, ni en materia de responsabilidad civil ni en el mbito
de los derecho de la persona, la frmula derechos inviolables; sta se encuentra,
acaso con una terminologa variada, en los textos constitucionales, a veces
expresada en trminos de derechos humanos o de derechos de la persona, o de
derechos del hombre; y figura tambin en las convenciones internacionales,
como la Declaracin universal de derechos humanos de 1948 y la Convencin
para la salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales
de 1950 [en adelante Convencin de Roma].
Las operaciones hermenuticas esenciales son, entonces, dos: la definicin
semntica de la expresin para identificar los derechos inviolables, y la
precisin de los efectos jurdicos de esta identificacin
9
.
En cuanto a la primera operacin, el intrprete tiene que efectuar algunas
decisiones de fondo: considerar inviolables slo los derechos enumerados en los
textos que ha encontrado; considerar que dichos textos no dan un elenco taxativo,
sino extensible por va hermenutica o analgica, o si se trata de un elenco abierto
a la creacin de nuevos derechos; considerar aquellos derechos como
preexistentes a su reconocimiento explcito; o considerar tales derechos como
posiciones jurdicas dotadas de relatividad temporal y geogrfica. En virtud,
justamente, y sobre todo, de la precomprensin, el intrprete debe tener claro
qu es lo que entiende por derechos inviolables, porque se sabe que una frmula
as concebida no es limitativa de las opciones y arbitrariedades interpretativas, y
que se pueden encontrar frmulas homlogas o que el intrprete considera o tiene
por homlogas.
En lo tocante a la segunda operacin, el intrprete debe efectuar otras
decisiones de fondo: considerar que los derechos inviolables as identificados
tienen el efecto de crear pretensiones slo en las relaciones entre individuo y
Estado, o si ello tambin es posible respecto de pretensiones accionables en las
relaciones entre individuo e individuo; en ambos casos, hay que establecer si la
lesin de un derecho inviolable da lugar a sanciones de derecho pblico y/o de
derecho civil; y se tendr que decidir si entre los remedios civilsticos accionables
se puede incluir la accin de resarcimiento del dao extracontractual o aquiliano.
Ahora bien, estas interrogantes preliminares son objeto de una bibliografa
muy amplia, que aqu no viene al caso examinar ni reproducir a cabalidad. Desde
el punto de vista del derecho civil, sin embargo, s es posible hacer el intento de
hallar una respuesta en va convencional, sinttica y simplificada.

b) Delimitacin del campo de investigacin.
Es imperioso, ante todo, eliminar algunos equvocos que se presentan en
este campo. Hay que establecer si con la expresin derechos inviolables se
alude a los derechos de la persona o a los derechos de la personalidad (como son,
en nuestra experiencia, el derecho al nombre, a la identidad personal, a la privacy,
al honor y a la reputacin, etc.). Un problema que no es tal, porque en todos los
ordenamientos, sea en textos legislativos o codificados, sea en reglas
jurisprudenciales, estos derechos son considerados intereses jurdicamente
protegidos, que tambin se tutelan mediante las reglas de la responsabilidad civil

9
En materia, vase: NAVARRETTA, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, Turn, 1996;
y, ampliamente, VON BAR, The Common European Law of Torts, cit., 555 y ss.
y de su cuantificacin. La situacin es la misma en el modelo francs, donde el
modelo de responsabilidad civil se funda en la clusula normativa general de
responsabilidad centrada en el dao (dommage), segn el artculo 1151 del Code
Napolon; en el modelo italiano, fundado en la clusula normativa general del
danno ingiusto, segn el artculo 2043 del Codice Civile; en el modelo alemn
tipificado, donde se enuncian explcitamente los bienes tutelados, a saber, la vida,
la salud, el honor y los dems derechos subjetivos
10
; y en el modelo ingls, en el
sistema tipificado de los torts. En los manuales, que constituyen el esqueleto de la
cultura jurdica practicada en un pas, se encuentran, pues, elencos de derechos de
la persona, cuya lesin conduce al resarcimiento del dao; son sintomticos, en tal
sentido, los handbooks y casebooks italianos, alemanes, ingleses, as como los
dedicados a la comparacin de los textos y de las sentencias. En los estudios
italianos, la indicacin de los intereses ligados con la persona es fruto de la
interpretacin de la clusula del dao injusto, y de la tipificacin operacional de
sta; en las obras alemanas, los autores se limitan a comentar el texto codificado,
y explican si es posible expandir el rea del dao resarcible, sea recurriendo a la
interpretacin extensiva de los intereses especficamente contemplados en el
BGB, sea recurriendo a la vlvula de seguridad de los dems derechos; en las
obras inglesas, se registran las distintas figuras de torts, segn lo que fluye de los
precedentes judiciales y de la elaboracin de la doctrina. En los manuales
franceses, en cambio, hay dos razones por las que ocurre algo diverso: los autores
prefieren seguir el orden de las reglas del Code civil, que no realiza una
enumeracin de los intereses protegidos, sino que indica los criterios de
imputacin de la responsabilidad y la reglas de resarcimiento del dao; adems,
los autores consideran implcita en la nocin de dommage la violacin de los
derechos de la persona.
Sin embargo, si se efecta una verificacin comparativa de los intereses
protegidos, se pueden encontrar coincidencias o afinidades respecto del nombre,
la salud, el honor, la privacy; del mismo modo, se aprecian divergencias en lo que
atae a otros derechos inviolables. Para poder realizar un cotejo apoyado en
datos unvocos, vale la pena proceder con una opcin de referencia, y tomar en
consideracin el texto de la Convencin de Roma, donde se codifican los
derechos del hombre y las libertades fundamentales.

c) Los derechos reconocidos por la Convencin Europea y los remedios
de la responsabilidad civil en el ordenamiento interno.
Los derechos fundamentales en la Convencin Europea son mltiples.
(i) La vida (artculo 2). Este derecho, contemplado en el BGB, mas no en
el Cdigo Civil italiano (cuyo artculo 5 est dedicado, ms bien, a la integridad
fsica), pero s considerado o presupuesto en los textos constitucionales de Europa
continental, es, ciertamente un valor protegido; slo que respecto de la
responsabilidad civil implica la solucin de algunas cuestiones dogmticas de

10
En el citado 823 del BGB.
fondo: Es posible resarcir el dao a un sujeto que ha perdido la vida? En otras
palabras, la lesin de la vida no comporta resarcimiento del dao a favor del titular
del derecho lesionado, sino a favor de sujetos terceros vinculados a l con
relaciones sanguneas, de convivencia, etc.
La expresin derecho a la vida ha sido entendida como derecho a nacer,
como derecho a nacer sano, como derecho a la serenidad de la vida, como
derecho a dar vida (es decir, a procrear). En todos estos casos, las reglas de la
responsabilidad civil han funcionado: se ha resarcido el dao al tercero (se ha
reconocido el dao al progenitor que no puede procrear por efecto de un accidente
de trnsito o de una operacin quirrgica negligente) o al interesado mismo,
cuando la procreacin ha sido negligente, cuando la procreacin ha comportado
taras hereditarias o la condicin de discapacitado, cuando un sujeto se ha visto
forzado a cambiar de hbitos, con empeoramiento de su calidad de vida, por causa
de un accidente grave. No se conocen casos pero tampoco es de descartar que
puedan ocurrir en el futuro de daos resarcidos a los titulares de embriones
destruidos, mal conservados, mutilados, etc.
(ii) La libertad personal, desde el punto de vista de la proteccin contra la
violencia ilegal, la detencin injusta (artculo 2) o el sometimiento a torturas
(artculo 3). Slo en la experiencia alemana se encuentran casos al respecto, que
son mencionados en los manuales; en las dems experiencias hay que examinar la
regulacin penal. Surge, sin embargo, el problema de la responsabilidad del Estado
cuando la violacin no es obra de particulares, sino de dependientes de la
Administracin, de fuerzas policiales o del ejrcito. En la experiencia italiana, este
problema se ha estudiado en trminos de legtima defensa y estado de necesidad.
(iii) La libertad personal, desde el punto de vista de la prohibicin de la
esclavitud o de la servidumbre, o la proteccin contra los trabajos forzados o el
trabajo obligatorio (artculo 4). Aqu tambin se debe recurrir a la jurisprudencia
penal para encontrar supuestos de este tipo; por lo tanto, la accin resarcitoria
correspondiente se enmarcar en el procedimiento penal.
(iv) La libertad personal, desde el punto de vista de la detencin injusta o
inhumana (artculo 5). En este caso, o se invoca la regulacin legal de la detencin
injusta, o se apela a la regulacin de la responsabilidad de la Administracin
pblica, en lo tocante, especficamente, a la administracin carcelaria.
(v) La libertad personal, desde el punto de vista de la libertad matrimonial
(artculo 12). En este caso, en todo ordenamiento se aprecian supuestos relativos a
la seduccin con promesa de matrimonio. Y qu decir de los matrimonios
forzados? Y qu decir de las lesiones fsicas que pueden reducir la oportunidad de
matrimonio o reducir los beneficios de la vida matrimonial?
En lo que respecta a los dems derechos, con excepcin del derecho a la
privacy, hoy por hoy consolidado, surge la pregunta acerca de si es posible, para el
individuo, obtener el resarcimiento del dao en caso de que sean violados: el
derecho de defensa y a la administracin de justicia; el derecho a la libertad de
pensamiento, conciencia y religin; el derecho a la libertad de expresin; el
derecho a la libertad de reunin y de asociacin. Para todos estos derechos se
puede advertir una accin frente al Estado del cual el individuo es ciudadano; y se
presenta el problema de establecer si al ciudadano le es concedida una accin
resarcitoria, y si se concede el mismo tratamiento al extranjero; en otras palabras,
se trata de casos que implican relaciones de tipo vertical; las relaciones entre
particulares (o sea, las relaciones horizontales) entran a tallar, en este mbito, slo
en lo que atae a la libertad de asociacin: se puede plantear el problema del
derecho al resarcimiento del dao por la no admisin a una asociacin; en cambio,
se da por descontado, en la experiencia italiana, el derecho al resarcimiento del
dao por la exclusin ilegal de una asociacin.

d) Problemas.
Sin perjuicio de las excepciones que se acaban de sealar, los derechos
inviolables reconocidos por la Convencin Europea bien pueden hacerse valer ante
el Tribunal de Estrasburgo y pueden conducir, entonces, si se determina su
violacin, a las sanciones contra los Estados infractores; el Tribunal de
Estrasburgo puede condenar al Estado a la satisfaccin equitativa de la parte
lesionada. Al margen de ello, es necesario verificar si el individuo puede accionar
directamente ante un juez del Estado infractor para obtener el resarcimiento, sin la
previa accin ante el Tribunal Europeo. Distinto es el caso de la violacin de
derechos subjetivos (aun los no pertenecientes a la categora de los derechos
inviolables) reconocidos a los ciudadanos de los Estados de la Unin Europea por
medio de las Directivas comunitarias. En dicho supuesto, el ciudadano lesionado
puede demandar el resarcimiento del dao al Estado que no cumple
10bis
.
Por ello, se aprecia una curiosa inversin de valores: la lesin de derechos
inviolables segn la Convencin Europea (con las precisiones antes realizadas) no
comporta resarcimiento del dao salvo en casos excepcionales; en todo caso, el
resarcimiento se limita a una satisfaccin equitativa; por el contrario, la lesin de
intereses econmicos, como los de los consumidores, por ejemplo, comporta
resarcimiento del dao si el Estado no cumple con su reconocimiento, a travs de la
aplicacin de las Directivas que los contemplan.

2. La integridad fsica.

a) Premisa.
El artculo 5 del Cdigo Civil, al prohibir los actos de disposicin del propio
cuerpo cuando con ellos se pueda ocasionar una minusvala permanente, protege
el derecho a la integridad fsica.
La norma es la expresin de aquella concepcin que configuraba el cuerpo
como objeto de un derecho, y que lo tutelaba en funcin de exigencias que
trascendan a la persona del tutelar, pues se elevaban hasta el nivel de lo pblico.
Ms especficamente, dicha disposicin se inserta uniformndose en la
perspectiva tradicional que regula el cuerpo en tanto objeto de un derecho (incluso
de naturaleza patrimonial) separado de la persona, y no como aspecto constitutivo
de sta. En otras palabras, la integridad fsica es interpretada, no en cuanto bien de
la persona a ser tutelado, sino como instrumento necesario para el cumplimiento

10bis
Vase, al respecto, infra, captulo VI.
de las tareas que el sujeto debe desenvolver al interior de la familia y de la
sociedad
11
.
Hay varios autores que sostienen que la norma anterior naci en atencin a
dos distintas exigencias: lo primero era garantizar cierta disponibilidad del propio
cuerpo, visto, justamente, como objeto de derecho patrimonial; as mismo, se
persegua facilitar un control pblico en garanta de intereses superiores
12
; se
aprecia, en particular, el influjo histrico del perodo vigente al momento de la
aprobacin y la publicacin de la norma, con la consecuencia de que el concepto
fundamental de la integridad fsica no puede ser todava interpretado como
valor en s mismo, sino como bien instrumental para el sujeto (visto como padre,
trabajador, soldado, etc.) con miras a la obtencin de objetivos y actividades
esenciales en el Estado de aquel entonces
13
.
Por muchos aos, pues, el derecho de la persona a la integridad fsica fue
considerado exclusivamente en relacin con los lmites de los actos de disposicin
del propio cuerpo. En los ltimos tiempos, en cambio, la perspectiva ha variado
radicalmente, como consecuencia de la aplicacin directa del artculo 32, 1
er
.
prrafo, de la Constitucin, segn el cual, la Repblica tutela la salud como
derecho fundamental del individuo e inters de la colectividad. De este aspecto
trataremos ms adelante.
La regulacin del artculo 5 del Cdigo Civil, por haber nacido como
hemos anotado ms como una limitacin de la disponibilidad misma, a fin de
salvaguardar la integridad del individuo (o de la estirpe), segn la ideologa
fascista, antes que desde una perspectiva liberal-individualista, dirigida,
principalmente, a garantizar la esfera de disponibilidad del propio cuerpo, ha

11
ROMBOLI, La relativit dei valori costituzionali per gli atti di disposizione del proprio
corpo, en Pol. dir., 1991, p. 568; DE CUPIS, I diritti della personalit, en Trattato di diritto
civile e commerciale, al cuidado de CICU y MESSINEO, Miln, 1982, p. 111.
En la doctrina comparatstica, cfr. NERSON, Linfluence de la biologie et de la medecine
moderne sur le droit civil, en Rev. trim. dr. civ., 1970, p. 370. Ya BLACKSTONE, en sus
Commentaires on the Common Law, afrontaba la aosa problemtica del cuerpo como
objeto de derecho.
12
FADDA y BENSA, en sus notas al Diritto delle Pandette de WINDSCHEID, cit., I, Turn, 1903,
pp. 605 y ss.; SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, cit., p. 51. Para
una exposicin sobre estas tendencias, cfr. BESSONE y FERRANDO, voz Persona fisica (dir.
priv.), en Enc. dir., vol. XXXIII, Miln, 1982, pp. 200 y ss.; CHERUBINI, Tutela della
salute e c.d. atti di disposizione del corpo, en Tutela della salute e diritto privato, al
cuidado de BUSNELLI y BRECCIA, Miln, 1978, pp. 76 y ss.; DOGLIOTTI, La vita e
lintegrit fisica, en Trattato di diritto privato dirigido por Rescigno, vol. II, Turn, 1982,
pp. 77 y ss.; as como el Appendice di aggiornamento, del autor, en el mismo Trattato, vol.
XXII, Turn, 1991, pp. 75 y ss.
13
ROMBOLI, Persone fisiche, en Commentario del codice civile Scialoja e Branca, sub art.
5, Bolonia y Roma, 1988, p. 288. Al respecto, vanse tambin: MOSCATI, Trapianti di
organi, en Dizionario di diritto privato al cuidado de IRTI, Miln, 1980, pp. 812 y ss.;
PEZZINI, Il diritto alla salute: profili costituzionali, en Diritto e societ, 1983, p. 45.
hecho que se le aprecie, repetidamente, como no adecuada para afrontar
numerosos problemas surgidos en la prctica
14
.
La ratio que inspir la legislacin especial fue distinta; en sta, por ejemplo,
la donacin de una parte del cuerpo a favor de otro es leda como aplicacin de la
libertad personal del sujeto, en sus aspectos solidarsticos, y no ya segn una
lgica estrictamente individualista (recurdense, por ejemplo, la ley sobre la
recoleccin, conservacin y distribucin de sangre humana, y la ley sobre el
trasplante de riones de personas con vida)
15
.
En la Constitucin se encuentran algunas disposiciones que aun en
ausencia de principios explcitos o especficos, concernientes a toda hiptesis de
actos de disposicin del propio cuerpo han permitido realizar y perseguir
aquellos valores que la legislacin del Cdigo Civil no permite
16
.
La ausencia de principios constitucionales expresamente dedicados a esta
materia se justifica (y acaso merece aprecio) de distintas maneras. Hay que tener
en cuenta, sobre todo, el hecho de que la problemtica que se verifica en torno de
la regulacin de los actos de disposicin del propio cuerpo se encuentra en
continua expansin, y reviste connotaciones que no podan ser previstas por los
constituyentes. Por otro lado, tambin la conciencia social respecto de ciertos
fenmenos evoluciona, con la consiguiente necesidad de interpretar los principios
constitucionales de modo diferente. Es significativo que en la doctrina se
ejemplifique este discurso recordando lo ocurrido a propsito de la inseminacin
artificial (heterloga y homloga), en algunos proyectos de ley presentados en
1958 y 1963; en stos, dicha figura era prevista como hiptesis de delito; en
cambio, en los proyectos de ley actuales, se pretende regularizarla, dentro de
lmites ms o menos amplios, y considerarla lcita
17
.

14
Vanse, en particular, BESSONE y FERRANDO, op. cit., pp. 201 y ss.; GIARDINA, Libert
fondamentali dellindividuo e tutela della salute, en Il diritto alla salute, al cuidado de
BUSNELLI y BRECCIA, Bolonia, 1979, p. 97; CHERUBINI, op. cit., p. 93.
15
Vase, al respecto, BIANCA, Diritto civile, I, Miln, 1987, p. 161; PERLINGIERI, La
personalit umana nellordinamento giuridico, Npoles, 1972, p. 316; DADDINO
SERRAVALLE, Atti di disposizione del corpo e tutela della persona umana, Camerino, 1983;
ID., Legislazione in materia di trapianti, en Rassegna di diritto civile, 1980, p. 765;
MANTOVANI, I trapianti e la sperimentazione umana nella legislazione italiana e straniera,
Padua, 1974, p. 85.
16
ROMBOLI, La relativit dei valori costituzionali per gli atti di disposizione del proprio
corpo, cit., p. 565; ID., Persone fisiche, cit., p. 229; BESSONE y FERRANDO, op. cit., p.
204; ALPA, La persona Tra cittadinanza e mercato, Miln, 1992, pp. 17 y ss.
17
ROMBOLI, La relativit dei valori costituzionali per gli atti di disposizione del proprio
corpo, cit., p. 567. Las propuestas legislativas en mencin pueden consultarse en
SANTOSUOSSO, La fecondazione artificiale umana, Miln, 1984, p. 212, nota (5); ID., en
Iustitia, 1966, p. 120, nota (11). Para un profundizado anlisis de los aspectos biogenticos,
cfr. AA. VV., Quale statuto per lembrione umano, Miln, 1994. Vase tambin: ARMONE,
Procreazione assistita e trattamento degli embrioni umani, en Riv. crit. dir. priv., 1995,
p. 321, y all un examen de los proyectos de ley en materia; ALPA, Autonomia privata e
scelte bioetiche, en Materiali per una storia della cultura giuridica, 1994, p. 33. Toda esta
problemtica ha vuelto a ser examinada a la luz de las conclusiones de las Comisiones
Por lo tanto, creemos que lo preferible es analizar la materia caso por caso,
dada la imposibilidad de vincular todos los tipos de actos bajo examen con los
mismos principios y valores.
Hablando de las normas constitucionales aplicables a la materia de los actos
de disposicin del propio cuerpo, se hace referencia, generalmente, al artculo 2,
que reconoce y garantiza los derechos fundamentales e inviolables del hombre; al
artculo 3, 2. prrafo, que prev el compromiso de la Repblica para eliminar los
obstculos que pueden limitar la esfera de libertad del individuo, al impedirle el
desarrollo de su personalidad; y al artculo 32, que tutela la salud como derecho
fundamental del individuo, y regula la hiptesis de los tratamientos de salud
obligatorios
18
.
As pues, en aquellos ordenamientos (como el italiano) donde la regulacin
se halla contenida en el Cdigo Civil y en la Constitucin, ser necesario respetar
y aplicar el orden de las fuentes, atendiendo al cual, la regulacin constitucional
prevalece sobre la del Cdigo.
Por consiguiente, se ha visto por necesario ofrecer una interpretacin del
artculo 5 del Cdigo Civil que sea fiel al dictado constitucional, a fin de superar
lo que tiene de inadecuado, y leer algunas normas consideradas excepcionales o
especiales (y, por lo tanto, no susceptibles de interpretacin analgica) como
especificaciones del principio general de tutela de la persona humana
19
.
Por ltimo, hay que sealar que una norma aplicable a la materia se
encuentra en el Cdigo Penal; se trata del artculo 50, donde se prev como causa
de justificacin el consentimiento por parte de la persona que puede vlidamente
disponer del bien lesionado o puesto en peligro por la conducta ajena; en los casos
en los cuales el sujeto lesionado poda, segn el artculo 5 del Cdigo Civil,
realizar el acto de disposicin del propio cuerpo, su consentimiento descarta la
punibilidad del agente
20
.
Examinando ms directamente el contenido del artculo 5 del Cdigo Civil
se presentan distintos problemas interpretativos.

ministeriales y del debate parlamentario al respecto. Los aportes ms significativos se
deben a G. AMATO, F. D. BUSNELLI, C. M. MAZZONI y P. ZATTI.
18
Para un cuidadoso anlisis histrico de la relevancia constitucional de los aspectos de la
persona en los distintos ordenamientos democrticos, cfr. ALPA, I principi generali, en
Trattato di diritto privato, al cuidado de Iudica y Zatti, Miln, 1993, pp. 187 y ss.
Para la tesis, aislada, segn la cual los actos en cuestin operan en relaciones de carcter
privado, y se mantienen, entonces, extraos a las disposiciones constitucionales, cfr.
PESANTE, voz Corpo umano (Atti di disposizione), en Enc. dir., 1962, p. 656.
19
Desde varias perspectivas: CHERUBINI, op. cit., pp. 200 y ss.; BIGLIAZZI GERI, BRECCIA,
BUSNELLI y NATOLI, Diritto civile, I, Turn, 1986, p. 157; MANTOVANI, op. cit., p. 145;
PEZZINI, op. cit., pp. 50 y ss.
20
Al respecto, cfr. RIZ, Il consenso del avente diritto, Padua, 1979, pp. 98 y ss.; SALAZAR,
Consenso dellavente diritto e disponibilit dellintegrit fisica, en Cass. pen. Mass.,
1983, pp. 53-55; SINISI, Sul consenso del trattamento sanitario del minore, en Foro it.,
1984, I, c. 3066.
Se discute, por ejemplo, acerca de si lo dispuesto en el citado artculo se
refiere slo a los actos con los cuales el sujeto dispone de su propio cuerpo a favor
de y en inters de terceros (como ocurrira en un trasplante de rin de una
persona en vida), o tambin a los actos realizados directamente por tal sujeto, que
agoten sus efectos en su esfera personal (pinsese en el caso del suicidio), o
tambin a los actos con los cuales el sujeto, voluntariamente, pone en peligro su
cuerpo (pinsese en el desarrollo de actividades deportivas peligrosas)
21
.
Tambin se discute acerca de si, no obstante la formulacin de la norma
como prohibicin, el citado artculo contiene o no un principio de legitimidad
de los actos de disposicin del cuerpo y de la integridad fsica por parte del sujeto,
siempre que se respeten los lmites all sealados. Al respecto, se ha observado
que hay que considerar como un principio constitucionalmente tutelado la libertad
de decidir en orden a los actos que inciden sobre el propio cuerpo, en cuanto
expresin particular de la libertad personal consagrada en el artculo 13 de la
Constitucin
22
.
Anlogamente, en materia de principios constitucionales, se discute sobre si
prevalece el principio de la libre disponibilidad del propio cuerpo, o el de la
indisponibilidad de la integridad fsica; autorizadamente, se ha distinguido entre
las hiptesis en las cuales el efecto del acto lesivo se agotan en la esfera del sujeto
que lo ha producido, y las hiptesis en las cuales el acto lesivo termina
produciendo sus efectos, directamente o indirectamente, tambin en la esfera
jurdica de terceros. En el primer caso, la tutela de los principios de la libertad
personal debera tener preeminencia; en el segundo, se impondra el principio de
la tutela de la integridad fsica
23
.
Atendiendo a la invocacin contenida en el artculo citado, relativa a los
lmites a la disponibilidad del propio cuerpo, lo conveniente ser proceder a la
identificacin de stos. Se ver que se trata de lmites dobles: uno es de carcter

21
Para una profundizacin sobre este punto: ROMBOLI, Persone fisiche, cit., p. 228;
PESANTE, op. cit., p. 658; LIGUORI, en Commentario al codice civile, pp. 135 y ss.;
DOGLIOTTI, Le persone fisiche, cit., p. 79.
22
Sobre este punto: ROMBOLI, op. ult. cit., pp. 228 y 239; BARILE, Diritti delluomo e libert
fondamentali, Bolonia, 1984, p. 388; CRISAFULLI, In tema di emotrasfuzioni obbligatorie,
en Diritto e societ, 1982, pp. 562 y ss.
Otro problema ha venido atrayendo la atencin de la opinin pblica y, de modo
subsiguiente, la de los juristas: la experimentacin en seres humanos de frmacos cuyos
efectos teraputicos no son todava totalmente conocidos, y que presentan, por lo tanto,
variados coeficientes de riesgo: cfr., por todos, FERRANDO, Lesperimentazione
sulluomo, en Medicina e diritto, al cuidado de BARNI y SANTOSUOSSO, Miln, 1995, pp.
231 y ss. Cfr., as mismo, el D.M. del 19 de mayo de 1989, y el D.L. N. 178 del 29 de
mayo de 1991, con el cual se aplican las Directivas de la CEE en materia de especialidades
en el campo mdico.
23
As lo expresa ROMBOLI, op. ult. cit., pp. 239 y ss.; cfr. tambin: CHERUBINI, op. cit., p. 82;
DOGLIOTTI, op. ult. cit., pp. 2, 78; MODUGNO, Trattamenti sanitari non obbligatori e
Costituzione, en Diritto e societ, 1982, pp. 304 y ss.; MESSINETTI, voz Personalit
(diritti della), en Enc. dir., 1983, vol. XXXIII, pp. 384 y ss.; MANTOVANI, op. cit., p. 84;
DADDINO SERRAVALLE, op. cit., p. 107.
general, y se refiere a los actos contrarios a la ley, al orden pblico o a las buenas
costumbres; el otro es de carcter especial, y est representado por la disminucin
permanente de la integridad fsica.
Se dar privilegio a la definicin de integridad fsica entendida como
ausencia de enfermedades o menoscabos fsicos
24
; as mismo, se considerarn
las dos interpretaciones brindadas por la doctrina en relacin con la limitacin de
la disminucin permanente; segn algunos autores, seguidores de un
planteamiento estrictamente cuantitativo y anatmico, se considera que ella
consiste en un menoscabo irreversible, con debilitamiento permanente
25
; segn
otros, es preferible considerar la nocin de disminucin permanente
cualitativamente, como dao que modifica en lo real y en lo sustancial el modo de
ser del sujeto, al alterar su capacidad, segn el contexto, e incidir, por lo tanto, en
su vida de relacin
26
.

b) Los actos de disposicin del propio cuerpo.
Segn una doctrina autorizada como hemos sealado sera preferible
efectuar una distincin entre los actos de disposicin del propio cuerpo: 1) los que
agotan sus efectos en la esfera personal del sujeto, en tanto realizados directamente
por ste, manu propria, sin la intervencin de terceros sobre su propio cuerpo
(como ocurre en el suicidio y en la automutilacin); 2) aquellos en los cuales el
sujeto ha permitido a los terceros incidir en su propio cuerpo, a travs de una
intervencin cuyos efectos son considerados ventajosos por l (como ocurre en los
tratamientos de salud voluntarios o en las operaciones quirrgicas); 3) los actos
dirigidos a realizar una ventaja u obtener un beneficio a favor de terceros, sin que
se excluya, con ello, que el acto mismo pueda causar tambin una satisfaccin slo
moral o econmica disponente (como ocurre en los trasplantes de personas con
vida, en las donaciones de sangre o de semen); y 4) los actos a travs de los cuales
el sujeto somete su propio cuerpo a riesgo de menoscabos, incluso graves y
permanentes (como ocurre en la experimentacin humana o en la participacin de
actividades deportivas violentas)
27
.
Tambin hemos hecho referencia, al explicar los principios generales
contenidos en el artculo comentado, al debate surgido en la doctrina en torno del
contraste que se podra verificar entre el principio de tutela de la integridad fsica y
el principio de libertad, en orden a la disponibilidad del cuerpo humano; se ha

24
En dicho sentido: ROMBOLI, op. ult. cit., p. 230; DADDINO SERRAVALLE, op. cit., p. 101.
Vase tambin: DE CUPIS, op. ult. cit., pp. 101 y ss.
25
GUZZON, Trapianti biologici nelluomo, en Riv. pen., 1967, I, p. 399; NEGRO, I diritti
indisponibili nel sistema dellordinamento giuridico, en Foro it., IV, 1956, c. 209.
26
As tambin: CHERUBINI, op. cit., p. 80; para las diversas interpretaciones, en distintos
sentidos, cfr. MANTOVANI, op. cit., p. 152; DOGLIOTTI, op. ult. cit., pp. 2, 78; PALAZZO, voz
Persona (delitto contro), en Enc. dir., vol. XXXIII, pp. 312 y ss.; DE CUPIS, voz Corpo
(atti di disposizione del proprio), en Nss. Dig. it., vol. IV, Turn, 1956, p. 854; ID., Diritti
della personalit, cit., p. 119; DADDINO SERRAVALLE, op. cit., p. 84.
27
ROMBOLI, Persone fisiche, cit., p. 243; ID., La relativit dei valori costituzionali per
gli atti di disposizione del proprio corpo, cit., p. 566.
visto, igualmente, que la solucin aparentemente preferible era efectuar una
distincin atendiendo a si el acto de disposicin tena efectos exclusivamente en la
esfera del sujeto autor del acto mismo (en cuyo caso se privilegiaba el principio de
la libertad), o a si estaban involucrados o no terceros (en cuyo caso se privilegiaba
la tutela de la integridad fsica). Dicho contraste se verifica, sobre todo, en
especfica relacin con las hiptesis de suicidio y de la autolesin o
automenoscabo.
Una investigacin interesante sobre la naturaleza del cuerpo humano es la
realizada por Jean-Pierre Baud
28
. Su punto de partida es un hecho ocurrido en
Francia en 1990: en seal de protesta, un preso se haba mutilado, quitndose una
falange del dedo anular derecho; recibidas las atenciones mdicas del caso, en el
hospital, se le regres a su celda; la falange amputada (y oportunamente preservada
en un envase) le fue confiscada por la administracin de la crcel, porque segn el
reglamento aplicable, era posible confiscar a los presos los objetos que portaban
con ellos. El preso interpuso causa, pero no pudo hacer valer sus argumentos ante
el juez, porque el fragmento de dedo fue considerado como un simple objeto
29
. El
autor citado se pregunta si el cuerpo es identificable con la persona, si es posible
distinguir el cuerpo con vida del cuerpo muerto (cadver), qu relaciones jurdicas
se pueden instituir (con la persona o con el cuerpo) respecto de fragmentos del
cuerpo viviente y del cadver.
El autor tambin recuerda una toma de posicin del Conseil dEtat, el cual,
en un informe de 1988, precis que el cuerpo es la persona, y que se le aplica el
artculo 1128 del Code civil, donde se prescribe que slo las cosas que estn en el
comercio pueden ser objeto de negocios (conventions).
Replicando tal premisa, el autor realiza un breve excursus histrico de la
naturaleza jurdica del cuerpo humano, sea viviente, sea cadver.
El discurso parte de la consideracin de que en la Edad Media el cadver era
considerado una cosa, una cosa sagrada; la sacralidad del cuerpo es confirmada
tambin por la doctrina jurdica contempornea (Jean Carbonnier), pero muchas
son las incertidumbres relativas a su naturaleza jurdica, porque algn estudioso
ilustre considera que el cuerpo no es jurdicamente nada. Adems, en un
precedente muy antiguo
30
se haba rechazado patentar un proceso para embalsamar
cadveres, porque el cuerpo humano, antes y despus del deceso, no puede
considerarse una mercadera.
La identificacin entre cuerpo y persona es una ficcin; en efecto, la
persona puede existir antes de su nacimiento (sujeto todava no concebido) y morir
antes de su muerte (muerte civil). El monstruo, en la poca romana, no era
persona. En el derecho romano, todo hombre es una persona, todo cuerpo humano
es una cosa; el cuerpo del hombre libre es una cosa sin precio. Con San Pablo, la
mujer no dispone de su cuerpo, que pertenece al marido, y viceversa. En la Edad
Media, los bienes muebles sobre el propio cuerpo, y toda materia viviente que se
separa del cuerpo (por ejemplo, la sangre o el lquido seminal) son todava

28
BAND, Laffaire de la main vole, Pars, 1993.
29
Trib. Gr. inst. Avignon, sentencia del 24 de septiembre de 1985, en Gaz. Pal., 15 de febrero
de 1986, con comentario de BERTIN.
30
Trib. corr. Seine, sentencia del 14 de marzo de 1844.
considerados parte del cuerpo y, por lo tanto, de la persona; el fiel debe cuidar su
propio cuerpo. El Code civil no resuelve las cuestiones planteadas; con todo, la
industrializacin del siglo XIX y la instauracin del libre mercado transforman a la
persona y, por lo tanto, al cuerpo, en un objeto econmicamente aprovechable.
El autor observa que los civilistas jams han cuestionado la distincin entre
cuerpo y persona. En cuanto a las partes separadas, la sangre es considerada
algo que no es mercadera; en cambio, la albmina, si es extrada de la placenta y
no de la sangre, se considera mercadera. Hoy, segn el derecho civil francs, el
cuerpo humano es una cosa, pero una cosa que no es comerciable. La laguna
todava no ha sido colmada.
Un problema bastante debatido es el relativo a la presunta existencia de una
facultad de suicidio
31
.
Segn algunos autores, considerando que el suicidio no est prohibido ni es
garantizado por nuestro ordenamiento, es posible hablar de una situacin de mera
licitud
32
.
Algunos llegan a reconocer un derecho al suicidio
33
.
Otros consideran el suicidio como ilcito, y justifican la presencia de una
disposicin que lo regule slo como una forma de disuadir al suicida que no
hubiere conseguido su objetivo, para que no repita su conducta
34
.
Pesante habla de delito, y especifica que la sancin civil no puede tener
aplicacin ni para la tentativa de suicidio ni para los actos de autolesin en general,
porque sera absurdo obligar al sujeto agente a resarcirse a s mismo el dao por l
producido; es justamente esta imposibilidad de sancin, entonces, lo que hara
dudosa la aplicacin del artculo 5 del Cdigo Civil a dichos actos
35
.
En opinin de algn autor, el derecho que tiene por objeto la vida no
comprende la facultad de abuso, consistente en el poder de suprimir la vida misma,

31
Para un anlisis amplio del tema, cfr. NUVOLONE, Linee fondamentali di una problemtica
giuridica del suicidio, en Suicidio e tentato suicidio in Italia, Miln, 1967; CENDON y
GAUDINO, Il suicidio e la responsabilit, en Riv. crit. dir. priv., 1987, p. 107; MARRA,
Suicidio, diritto e anomia, Npoles, 1987.
32
ONDEI, Persone fisiche e i diritti della personalit, en Giurisprudenza sistematica di
diritto civile e commerciale fondata da Walter Bigiavi, Turn, 1965, pp. 256 y ss.;
MANTOVANI, op. cit., pp. 87 y ss.; BELLINI, Aspetti costituzionali con pi specifico
riferimento alla libert religiosa, en Trattamenti sanitari tra libert e doverosit, pp. 90 y
ss.
33
BOSANO-JOLY, Omicidio volontario o diritto al suicidio, en Riv. pen., 1982, pp. 757 y ss.;
FERRI, Lomicidio-suicidio, Turn, 1982, p. 19.
34
BARBERO, Sistema istituzionale del diritto privato italiano, Turn, 1958, p. 550;
CHERUBINI, op. cit., pp. 84 y ss.; CRISCUOLI, Il matrimonio coatto, en Dir. fam. per.,
1978, pp. 982 y ss.; BRASIELLO, voz Persona propria (diritti sulla), en Dizionario
pratico del diritto privato, Miln, 1939, p. 529; VANNINI, Il diritto di omicidio, Miln,
1935, pp. 1 y ss.; y antes, inclusive, RAV, I diritti sulla propria persona nella scienza e
nella filosofia del diritto, Turn, 1902, p. 150. En contra: PANNAIN, voz Suicidio, en
Nuovo Dig. it., vol. XII, 1, Turn, 1940, p. 1204.
35
PESANTE, op. cit., p. 663.
con la consecuencia de que el suicidio no constituye acto de ejercicio de un
derecho
36
.
Otro autor plantea una violacin de los deberes de solidaridad consagrados
en el artculo 2 de la Constitucin, a los cuales est obligado el individuo como
miembro de la sociedad
37
.
Por ltimo, respecto de los actos de autolesin o automutilacin en general,
parece preferible la opinin de quien los considera ilcitos, sin ms, en caso de que
sus efectos involucren o lesionen tambin los intereses de terceros extraos (como,
por ejemplo, en el caso de autolesin para evitar el servicio militar, o para hacer
cobro, mediante fraude, de un seguro de accidentes), adems de lesionar la
integridad del sujeto agente
38
.

c) Las operaciones quirrgicas y los trasplantes.
Ya nos hemos referido a la problemtica del consentimiento a los actos de
disposicin. Nos preguntbamos, entonces, si el consentimiento al tratamiento
teraputico es objeto de los lmites establecidos en el artculo 5 del Cdigo Civil.
Es obvio que tales lmites se han previsto para tutelar al sujeto lesionado y en
inters de ste; por lo tanto, en el caso de una operacin quirrgica o cuando el
tratamiento se desarrolla con exclusivos fines curativos, da la impresin de que no
sera posible plantear un problema de disminucin permanente de la integridad
fsica y de violacin de la ley. Incluso una lesin grave, en dicha hiptesis, estara
dirigida a reintegrar la eficiencia del organismo y a impedir que se produzcan
consecuencias ms graves. En este mbito no es necesario referirse al estado de
necesidad, el cual s podra operar (con los mismos lmites que lo caracterizan
como causa de justificacin) cuando se acta en ausencia de consentimiento del
interesado o contra la voluntad de ste.
Sin embargo, la intervencin quirrgica tambin podra dirigirse a la
curacin de un tercero, o ser practicada en inters de la ciencia; en dicho caso, es
seguro que tendran relevancia los lmites del citado artculo; ms all de stos, los
experimentos cientficos y la intervencin a favor de un tercero no seran lcitos.
Esta ltima observacin nos conduce directamente al examen de la cuestin de los
trasplantes, que pueden efectuarse desde un sujeto en vida o desde un cadver
39
.
Como se ha indicado, para el sujeto con vida no podran aplicarse los lmites del
artculo 5 del Cdigo Civil, y existira una prohibicin a la disminucin

36
DE CUPIS, Diritti della personalit, cit., pp. 104 y ss.
37
DOGLIOTTI, op. ult. cit., pp. 73 y ss.
38
ROMBOLI, Persone fisiche, cit., p. 248.
39
Para referencias iniciales sobre este punto, en el mbito de una bibliografa ms bien
amplia, cfr. ROMBOLI, Persone fisiche, cit., pp. 369 y ss.; DOGLIOTTI, Le persone
fisiche, cit., p. 83; DE CUPIS, Diritti della personalit, cit., pp. 181 y ss.; GIACCOBE, voz
Trapianti, en Enc. dir., vol. XLIV, Miln, 1992, p. 892. En relacin con cuestiones ms
especficas: LANZILLO, Trapianti di organi e diritti sul proprio corpo, en Corr. giur.,
1989, p. 1119; SANTANIELLO, Problemi giuridici e prospettive inerenti il trapianto
terapeutico di organi, en Rass. giur. sanit, 1986, p. 999; RIZZO, Atti di disposizione del
corpo e tecniche legislative, en Rass. dir. civ., 1989, p. 618; y DOGLIOTTI, voz Organo,
en Digesto delle discipline privatistiche, vol. XIII, Turn, 1995, pp. 181 y ss.
permanente de la integridad fsica, salvo algunas excepciones taxativas. No cabe
duda que existen ciertos trasplantes que no comportan disminucin permanente de
la integridad fsica, y que son plenamente legtimos (por ejemplo, el de epidermis o
el de tejidos reconstruibles). Para los trasplantes de rganos fundamentales, exista
una prohibicin absoluta: la Ley N. 438 del 26 de junio de 1967 fue la que
determin una nueva visin, si bien restringida, del principio relativo al trasplante
de rin. Este fue admitido en explcita derogacin de lo sealado en el artculo 5
del Cdigo Civil, en el caso de hijos, padres, hermanos y, en su ausencia, de otros
parientes o de terceros extraos. Se trata de una cesin a ttulo gratuito, y la
operacin puede efectuarse slo con autorizacin del Pretore
40
.
En cuanto a los trasplantes provenientes de cadveres, es obvio que no existe
necesidad de hacer referencia al artculo 5 del Cdigo Civil; en principio, todo
rgano podra constituir objeto de trasplante
41
. Como se ha visto, el consentimiento
puede ser dado por el sujeto en vida, mediante disposicin directa, la cual no tiene
por qu estar contenida, necesariamente, en su testamento ni efectuarse en forma
escrita; basta una genrica manifestacin de voluntad, sin necesidad de indicacin
especfica de alguna parte ni de la destinacin de sta. La Ley N. 235 del 3 de
abril de 1957, repetidamente modificada, indica entre los rganos susceptibles de
trasplante el bulbo, la crnea, y otras partes del cuerpo humano, segn una relacin
contenida en la reglamento de dicha norma; sin embargo, siempre se ha
considerado que pueden ser objeto de trasplante otros rganos, adems de los all
sealados. El principio general es la prohibicin de toda compensacin para las
partes del cuerpo que se toman para fines teraputicos. Sobre la base de una
normativa posterior (la Ley N. 644 del 2 de diciembre de 1975), se ha sostenido el
principio de la legitimidad de la toma de partes del cuerpo de la persona si la
muerte de sta ha sido verificada, con particulares garantas, en entes hospitalarios
o instituciones universitarias (es de verse, al respecto, la Ley N. 578 del 29 de
diciembre de 1993), siempre que el sujeto, en vida, no haya negado explcitamente
su asentimiento, y a menos que se opongan a ello sus parientes cercanos
42
.
Los parientes cercanos pueden, en efecto, oponerse a destinaciones
anormales del cadver, dictadas por exigencias cientficas o de enseanza, e
impedir, en ausencia de disposicin en sentido afirmativo del difunto, trasplantes

40
En la experiencia estadounidense, cfr. HANNERMANN, Body Parts and Property Rights: A
New Commodity for the 1990s, en Southwestern Law Review, vol. 22, 1993, p. 399, quien
afronta, en particular, la cuestin de la propiedad de rganos y tejidos, con especfica
referencia al problema de los trasplantes. Partiendo de la constatacin de la conocida
escasez de rganos trasplantables, a la que se opone una demanda siempre creciente,
HANNERMANN sostiene, abiertamente, que el problema es de carcter exclusivamente
asignativo: la inaplicacin del derecho a la salud de aquel que aguarda un trasplante es el
fruto de una decisin asignativa del sistema jurdico.
41
Al respecto, parece particularmente puntual FROSINI, Mors tua vita mea Accertamento
della morte e trapianto di organi e tessuti biologici, en Giur. it., 1994, IV, c. 257. Vase
tambin: NANNINI, Valore delle persone e definizione legale di morte, Padua, 1996, pp. 20
y ss., con amplia profundizacin de la temtica del tratamiento del cuerpo humano en el
umbral de la muerte, entre la reanimacin y los trasplantes, y con especial referencia a la
cuestin de la eutanasia; y DOGLIOTTI, Eutanasia e trapianti, en Corr. giur., 1989, p.
993.
42
Cfr. FROSINI, op. cit., p. 258. Desde una perspectiva ms general: DOGLIOTTI, voz
Organo, cit., pp. 181 y ss.
de rganos del cuerpo de ste. A partir de esta normativa, que en ocasiones ha sido
considerada demasiado garantista frente a la voluntad de los parientes, en desmedro
de la exigencia, a veces urgente, de salvar otras vidas humanas, se ha dado la Ley
N. 301 del 12 de agosto de 1993, en materia de tomas e injertos de crneas (ms
que de rgano se debera hablar, en dicho caso, de tejido). Se confirma que las
tomas e injertos son gratuitos; empero, y contra las aspiraciones de gran parte de la
cultura jurdica y mdica italiana, se atribuye relevancia aun mayor a la voluntad de
los parientes. Para la toma de alguna parte del cadver se requiere la autorizacin
explcita del cnyuge, de los hijos mayores de edad o de los progenitores, o bien la
de los representantes legales de los menores de edad o de los sujetos a interdiccin,
a menos que difunto haya manifestado, en vida, su negativa a la donacin
43
. Por
otro lado, y como anotbamos, si el difunto ha manifestado, en vida, su voluntad de
donar sus crneas, los parientes no podran oponerse, aunque la norma guarda
silencio al respecto. En la ley citada se habla tambin de verificacin de la
muerte, lo cual parece ser menos riguroso en comparacin con la normativa de
1975, e incluso con la del 25 de diciembre de 1993
44
. La muerte sobreviene en caso
de paro cardaco irreversible y la verificacin se efecta en las entidades pblicas y
privadas o a domicilio, mediante el documento grfico del movimiento horizontal
del electrocardiograma por no menos de veinte minutos. Como se aprecia, existen
problemas de coordinacin con la normativa de diciembre de 1993, y surge la
pregunta acerca de si las notables innovaciones relativas a la voluntad de los
parientes se refieren slo las tomas de crneas, o si deben considerarse
comprehensivas de todo tipo de trasplante. Este es un problema interpretativo muy
grave y de difcil solucin; por ello, hoy parece ser ms urgente un rgimen
unitario de toda la materia
45
.

d) Los tratamientos sanitarios obligatorios.

43
Ya en la sentencia n. 211 del 30 de marzo de 1944, en Giur. compl. Cass. civ., 1944, p. 529,
la Corte di Cassazione consideraba necesaria la forma escrita para el acto de disposicin del
cadver; por el contrario, ella habla slo de una unvoca y precisa manifestacin de
voluntad en su sentencia n. 1527 del 4 de abril de 1978, en Giur. it., 1978, I, 1, c. 1423. En
la doctrina prevalece la opinin contraria al requisito de la forma escrita: cfr. DE CUPIS,
Diritti della personalit, cit., p. 169; DOGLIOTTI, Le persone fisiche, cit., p. 84.
44
El artculo 1 de esta ley dispone que la muerte se identifica con la cesacin irreversible de
todas las funciones del encfalo. Vase: MAZZONI, voz Persona fisica, en Digesto delle
discipline privatistiche, vol. XIII, Turn, 1995, pp. 384 y ss.
45
Una cuestin muy delicada concierne a la licitud de la esterilizacin. Segn algunos
autores, la esterilizacin est prohibida, porque ocasiona una disminucin permanente de la
integridad fsica. Cfr. MANTOVANI, La sterilizzazione consensuale irreversibile alla luce
del principio personalistico, en Med. mor., 1979, p. 191; INTRONA, Sterilizzazione a
scopo anti-concezionale e delitto di lesioni personali, en Riv. med. leg., 1981, p. 526.
En sentido contrario, vase STELLA, La sterilizzazione chirurgica: aspetti penalistici, en
Riv. med. leg., 1980, p. 448, quien opina que luego de la entrada en vigor de la Ley N. 174
de 1978, la esterilizacin quirrgica voluntaria no puede considerarse lcita.
En la jurisprudencia se presentan posiciones diversas: cfr. Corte di Cassazione, en Giur. it.,
1988, II, c. 269; Tribunale de Lucca, sentencia del 7 de mayo de 1982, en Riv. med. leg.,
1983, III, p. 233; Corte dAppello de Florencia, sentencia del 6 de marzo de 1985, en Foro
it., 1985, II, c. 283.
Como tambin se ha visto, el artculo 5 del Cdigo Civil seala los lmites
dentro de los cuales puede desenvolverse la libertad de autodeterminacin del
individuo en la disposicin de su propio cuero (o de partes tomadas de ste). Pero
se presenta, as mismo, el problema inverso, que atae al aspecto negativo de dicha
libertad, o sea, al derecho del sujeto a oponerse a que otros decidan respecto de la
realizacin de intervenciones y tratamientos en su propio cuerpo. Esta es una
cuestin distinta de las examinadas hasta este punto, y encuentra su regulacin en
el artculo 32, 2. prrafo, de la Constitucin, donde se establece que nadie puede
ser obligado a un determinado tratamiento sanitario, si no es por disposicin de la
ley, y se precisa que la intervencin no puede, en ningn caso, violar los lmites
impuestos por el respeto de la persona humana
46
.
El deber que se impone a la persona para que se someta a determinados
tratamientos sanitarios apunta a preservar su propia integridad fsica y su salud,
pero con un fin de inters superior (la salud pblica): este es el fin que fundamenta
y justifica dicho deber. Como se ha apuntado
47
, la salud de la persona a la que se
impone un tratamiento sanitario puede, ciertamente, conseguir una ventaja de ste;
la obligatoriedad de dicho tratamiento depende, justamente, del fin de proteccin
de la salud pblica general: un fin que ha sido considerado como uno de los ms
importantes objetivos sociales del Estado moderno.
Sin embargo, del citado artculo 32, 2. prrafo, y del artculo 13, 2. prrafo,
de la Constitucin, que protege la integridad personal, emerge una consecuencia
ulterior: cuando un inters superior puede limitar la libertad personal del sujeto, la
tutela pblica de la salud debera armonizarse con la tutela privada de la salud del
sujeto
48
. No podra existir, por lo tanto, un deber del individuo en ausencia de
reflejos directos en la salud general, ni tampoco en la situacin contraria, es decir,
en ausencia de una incidencia en su propia salud. Es intil subrayar que la
referencia a la reserva de ley contenida en el artculo 32 de la Constitucin debe
entenderse en sentido absoluto; el tratamiento sanitario, por las muy delicadas
consecuencias que comporta, no podra disponerse a travs de resoluciones
administrativas. Se requiere, entonces, una disposicin legal, y se discute, al
respecto, sobre la posibilidad de incluir bajo el concepto las leyes regionales. Sin
embargo, hay que entender que debe tratarse de una ley estatal, porque estn en
juego derechos personalsimos, y porque de lo contrario podra tener lugar una
diversidad de tratamiento entre los ciudadanos de las diversas regiones.
En principio, entonces, el sujeto que es titular del derecho a la salud, y que,
como tal, puede hacerlo valer frente a instituciones pblicas o a particulares, es
libre o no de ejercerlo, a menos que se presente una situacin de estado de
necesidad. Distinta es la situacin en lo que atae a un sujeto incapaz que no
estuviera en condicin de expresar su propia voluntad. En tal sentido, en algunos
casos se ha limitado correctamente la potestad de los padres, y se ha hecho curar
obligatoriamente a menores de edad pese a la oposicin de sus progenitores, no

46
Para un amplio anlisis del contenido de esta norma, cfr., por todos, VINCENZI AMATO, en
Commentario alla Costituzione, al cuidado de BRANCA, sub art. 32, Bolonia y Roma, 1976,
pp. 155 y ss.
47
DE CUPIS, Diritti della personalit, cit., p. 168.
48
Para interesantes observaciones al respecto, vase: CASTRONOVO, Dignit della persona e
garanzie costituzionali nei trattamenti sanitari obbligatori, en Jus, 1990, p. 179.
slo debida a descuido sino incluso por razones ideolgicas o religiosas (como en
el supuesto de los testigos de Jehov)
49
. Como se ha sealado, las limitaciones a
la autonoma del sujeto deben ser rigurosas y tienen que estar previstas en la ley.
Si pasamos a realizar un examen de la legislacin especial en materia, se
aprecia que en las leyes ms antiguas (como en las relativas a vacunaciones, a las
de sanidad pblica, o a las que regulan los manicomios, en las cuales el tratamiento
de la salud colectiva todava no tena aplicacin, y en las que se trataba, ms bien,
del cuidado y control social de los pacientes), prevalece la exigencia de inters
general, o bien de orden pblico, a menudo en oposicin a las demandas de salud
del individuo. Ejemplar por el inteligente equilibrio que logra entre la tutela
colectiva e individual, a las cuales se asegura dignidad y proteccin, era la Ley N.
180 de 1978, que luego ha pasado a formar parte de la reforma sanitaria, y que
dictaba algunas reglas comunes a todos los exmenes mdicos obligatorios. All se
garantizan, explcitamente, el respeto a la dignidad de la persona, la tutela de los
derechos civiles y polticos consagrados en la Constitucin, as como el derecho a
la libertad de eleccin del mdico y del lugar de atencin por parte del enfermo
50
.
Existe la preocupacin por asegurar la prestacin del consentimiento, y se precisa
que los tratamientos obligatorios deben reducirse al mnimo. Por otro lado, tambin
de la regulacin del tratamiento de la recuperacin surgen innovaciones igual de
relevantes. La resolucin que establece la obligatoriedad es dada por el alcalde,
como autoridad sanitaria local, slo si existen alteraciones psquicas que requieran
urgentes intervenciones teraputicas, si ellas no han sido verificadas por el enfermo
y si no existen condiciones y circunstancias que permitan adoptar a tiempo medidas
extrahospitalarias idneas para afrontar la situacin. Dicha resolucin debe ser
convalidada por el Giudice Tutelare, y la decisin de este rgano es seal de un
planteamiento muy diferente del que rega en el pasado (en la normativa abrogada,
la intervencin preeminente era la del Pubblico Ministero)
51
. As pues, es el
enfermo, con sus problemas el que se ubica en el centro de la nueva legislacin,
ms all de su reinsercin social
52
.
La tendencia a circunscribir al mximo los tratamientos sanitarios se ha
manifestado en la evolucin normativa relativa a las txicodependencias. Con una
ley de 1975 se previ un tratamiento necesario cuando el txicodependiente, urgido
de cuidados mdicos y de asistencia, se negaba a someterse a stos; se impona,
entonces, una recuperacin forzada o cuidados de carcter ambulatorio y
domiciliario, mediante una orden judicial. La normativa ms reciente, sin dejar de

49
Sobre este punto existe una jurisprudencia ms bien amplia. Vanse, por ejemplo: Pretore
de Bassano del Grappa, sentencia del 11 de enero de 1994, en Dir. fam. Per., 1994, p. 534;
Tribunale Minorile de Bolonia, sentencia del 15 de enero de 1994, en la misma revista,
1994, p. 1232; Corte dAppello de Turn, sentencia del 12 de octubre de 1993, en la misma
revista, 1994, p. 623.
50
Para un amplio examen de la problemtica relativa a este punto, vase el volumen Un altro
diritto per il malato di mente, actas del congreso de Trieste, al cuidado de CENDON,
Npoles, 1988, y ms especficamente: VISINTINI, La nuova disciplina dei trattamenti
sanitari obbligatori per malattie mentali, en Riv. crit. dir. priv., 1984, p. 817.
51
DOGLIOTTI, Le persone fisiche, cit., p. 86.
52
Muy desarrollada en la doctrina de los ltimos aos ha sido la problemtica que atae a la
tutela de la salud psicofsica de los portadores de discapacidades: cfr. BIANCA, La
protezione giuridica del sofferente psichico, en Riv. crit. dir. priv., 1986, p. 31.
acentuar los aspectos de la ayuda y asistencia al txicodependiente, descarta toda
forma de coercibilidad.

e) Las partes separadas del cuerpo.
Si bien indirectamente, tambin est vinculada con la tutela de la integridad
fsica la regulacin de las partes separadas del cuerpo humano. Ya se ha sealado
que no se puede hablar de un derecho de propiedad, propiamente dicho, del sujeto
sobre su cuerpo, porque el derecho a la integridad fsica es algo ms complejo, que
atae al desarrollo de la personalidad, como todos los dems derechos de dicha
categora. Pero respecto de las partes separadas del cuerpo se puede hablar de un
derecho de naturaleza real, propiamente dicho, y, por lo tanto, de un derecho al
uso, disfrute y disposicin sin lmites
53
. En todo caso, el problema volver a ser el
de la antes examinada prohibicin de actos que produzcan una limitacin
permanente de la integridad fsica.

3. La integridad psquica.
Una investigacin de Paolo Cendon
54
ha dado lugar a dos distintas
perspectivas. La primera es propia de un civilista que desde hace tiempo estudia
los problemas del dao. El dao es uno de los temas centrales de la citada obra, y
est referido a la salud mental, en particular relacin con los problemas de
cualificacin de la lesin y de cuantificacin del resarcimiento que debe
concederse a la vctima. La segunda perspectiva que slo se perfila tiene que
ver con las tcnicas metodolgicas de la investigacin. El ttulo del trabajo se
podra reformular bajo la especie de una pregunta: cul es el precio que se debe
pagar por inducir a una persona a la locura? Quizs sea un modo algo cnico de
afrontar el tema; a lo mejor sera ms apreciable ticamente formular la pregunta
en otro sentido, es decir, desde el punto de vista de la tutela del enfermo mental:
cunto se debe dar al enfermo mental a ttulo de satisfaccin por la lesin que se
le produce?

Hasta hace algn tiempo, y hasta el momento en que la ciencia jurdica toma
en consideracin los principios y opciones manifestados por Cendon, la respuesta
debera ser que el precio por inducir a una persona al lmite de la locura no debe ser
pagado.

53
La cuestin ha sido tratada desde hace mucho tiempo. Cfr., desde perspectivas diversas,
RAV, op. cit., p. 191; FADDA y BENSA, op. cit., pp. 61 y ss.; DE CUPIS, I diritti della
personalit, cit., pp. 177 y ss.
54
CENDON, Il prezzo della follia. Lesione della salute mentale e responsabilit civile,
Bolonia, 1984.
Hay un pasaje
55
de De Cataldo-Neuburger
56
que, en nuestra opinin, resume
de manera bastante icstica el problema: el aspecto resarcitorio de los daos
fsicos y materiales soportados por la vctima es siempre objeto de estudio; ello se
debe, entre otras cosas, a que a partir de las primeras codificaciones del derecho
romano sta ha sido la nica prerrogativa que le quedaba a la vctima; no me
parece, por lo dems, que nuestros ms antiguos antepasados hayan ignorado que
en muchos casos, junto al dao fsico, o visible, por decirlo as, puede existir
tambin un dao de carcter psicolgico. Sin embargo, esta ltima circunstancia
tiene que ser considerada como una fatalidad, como un evento inevitable cuya
naturaleza misma escapa a un control y, por lo tanto, a una cuantificacin, y tal es
la razn por la que ha quedado fuera de esa fortaleza de pragmatismo que el
derecho ha sido desde siempre
57
.
Pero existen tambin posiciones ms radicales, como la de Szasz
58
: El
hecho mismo de hablar de proteccin de los derechos civiles de los enfermos
mentales constituye un insulto a sus derechos civiles. Hablar de los derechos
civiles de los esclavos es legitimar implcitamente la distincin legal entre
esclavos y hombres libres, y privar a los primeros, por lo tanto, de la libertad y de
la dignidad que tienen los segundos. Slo cuando un pueblo libre aceptar y
pretender que los derechos civiles sean independientes de los criterios
psiquitricos, as como hoy lo son respecto de los criterios religiosos, y como van
camino a serlo respecto de los criterios raciales o sexuales, y slo cuando los
legisladores y los juristas quitarn a los mdicos, y sobre todo a los psiquiatras, el
poder de ejercer el control social por medio de sanciones cuasimdicas, se
protegern los derechos civiles de las personas acusadas de enfermedad mental, o
sometidas, de uno u otro modo, a intervenciones psiquitricas que no han
requerido.
En efecto, si se realiza una evaluacin de esta actitud de los juristas frente al
dao psquico, nos podemos percatar del hecho de que a ste no se le concede
jams relevancia sustancial, y de que su incidencia de carcter econmico en el
mbito de la sancin, consiguiente al dao, ha sido considerada siempre, por lo
tanto, como privada de toda implicancia.
Uno de los argumentos de los que se vale Cendon para modificar este
principio, as como esta lnea de tendencia, radica, ni ms ni menos, en lo
siguiente: en centrar la atencin en la naturaleza del dao psquico. En este punto
surgen los primeros problemas, porque los juristas estamos preparados por decirlo
as para apreciar el dao fsico, mas no el dao psquico. De aqu lo difcil de
construir una calificacin jurdica de este particular tipo de dao; se trata de un
dao singular, que concierne a sujetos singulares, con efectos y modos de
manifestacin que tambin son singulares; y luego de la calificacin se presenta el
problema de la cuantificacin, entendida en el sentido de la determinacin de los

55
Citado por CENDON, op. ult. cit., p. 29.
56
DE CATALDO-NEUBURGER, Lo stress psicologico da vittimazione, en Dalla parte della
vittima, Miln, 1981, p. 103.
57
SZASZ, La psichiatria a che giova?, en Crimini di pace. Ricerche sugli intellettuali e sui
tecnici addetti alloppressione, Turn, 1973, p. 439.
58
Nos referimos, en particular, a la Ley N. 180 de 1978, y a la Ley de reforma sanitaria N.
833 de 1978.
criterios a travs de los cuales se puede arribar a la fijacin de la suma que debe
brindarse al damnificado a ttulo de resarcimiento satisfactorio. Aqu no estamos,
obviamente, a pesar de lo que alguien podra creer, ante un problema de
mercantilizacin de la persona; con todo, estas observaciones de tono moralista
comparecen muchas veces en las tesis de los juristas, sea para reducir el dao, sea
para ampliarlo o para considerarlo del todo irrelevante.
Por otra parte, representa un hecho esencial de nuestra experiencia la
constatacin de que ha llegado el momento de cambiar de mentalidad y de tcnicas,
atendiendo, sobre todo, a que la persona se ha convertido en uno de los valores
fundamentales de nuestro ordenamiento, una de las referencias cardinales para la
solucin de los conflictos interprivados y de las relaciones entre ciudadano y
comunidad. Es evidente, entonces, que estos son los problemas preliminares que se
deben plantear para afrontar de manera correcta las cuestiones bsicas propuestas
por Cendon.
En el proceso de calificacin del dao psquico pueden presentarse muchas
dudas, sea porque el dao se presenta en formas difcilmente determinables desde
el punto de vista jurdico (aun cuando fciles de determinar desde el punto de vista
mdico), sea porque cuando el jurista piensa en el dao psquico piensa en este tipo
de dao segn dos acepciones distintas: la primera, entendida como consecuencia
del dao fsico (el dao psquico entendido como directa consecuencia de la
destruccin de valores producida a travs del dao fsico); la segunda, ms
interesante (porque es sta, fundamentalmente, en la que se basa Cendon), consiste
en el anlisis del dao psquico entendido en sentido autnomo, es decir, que se
verifica cuando un hecho ha provocado solamente, o principalmente, alteraciones
de tipo mental, sin estar acompaado de lesiones fsicas. En todos los casos, sin
embargo, los problemas son de difcil solucin: en el primero se tiende a asimilar el
dao psquico con el rea del dao no-patrimonial, entendindose el dao psquico
como consecuencia ulterior y distinta respecto del dao fsico que se ha inferido;
con una equiparacin un poco simplista, entonces, el dao psquico es asimilado a
uno de los factores que componen la frmula tradicional segn la cual se presenta
el dao moral resarcible cuando la lesin comporta padecimientos anmicos,
sufrimientos, etc.; este dao puede ser tomado en consideracin para efectos del
resarcimiento, cuando sea efecto de un delito. Esta es la versin clsica del artculo
2059 del Cdigo Civil: donde se habla de dao no-patrimonial se interpreta de
modo reductivo el dictado normativo y, violentndose el texto, se equipara el dao
no-patrimonial con el dao exquisitamente moral; y donde la norma precisa que el
dao moral se resarce slo en los casos expresamente previsto por la ley se realiza
una adicin, afirmndose que aqul es resarcible slo en los casos previstos por el
Cdigo Penal.
La segunda (es decir, la nueva) acepcin de dao psquico se encuentra
pendiente de fundacin en su totalidad; el dao psquico entendido en sentido
autnomo, hasta la fecha, no haba sido tomado en consideracin por los juristas;
tal es la razn, justamente, por la que la tesis de Cendon resulta absolutamente
innovadora.

Veamos entonces, siguiendo esta doble va del dao psquico vinculado con
el dao fsico, y del dao psquico entendido en sentido autnomo, cmo es que se
podra orientar el jurista.
La primera perspectiva, tradicional, refleja una problemtica que todos
conocemos; as como nos son familiares las discusiones que han tenido lugar en
relacin con la lectura del artculo 2059 del Cdigo Civil, conocemos las
propuestas de abrogacin de esta norma, las propuestas para su reforma o para la
declaracin de su inconstitucionalidad, atendiendo al artculo 3 de la Constitucin.
Se ha tratado de resolver la cuestin mediante una conexin entre dao
psquico y dao a la salud; dicho camino fue propuesto por el Tribunale de
Gnova en 1974, y luego fue adoptado por otros tribunales. Nos referimos a la
conocida frmula que porta el nombre de dao biolgico, que volveremos a
tratar a continuacin.
Tambin esta innovacin ha dado pie a una polmica que ha mantenido viva
la atencin de los juristas por muchos aos (hoy ha pasado ms de una dcada
desde que se comenz a discutir sobre la naturaleza del dao biolgico) en torno
de su fundamento normativo, de la posibilidad de cuantificarlo y de las tablas que
se emplean, en la prctica, para cuantificar este dao. Pero Cendon no vincula
estrictamente y directamente el dao psquico con el dao biolgico. Creemos que
ello se debe a dos razones: la primera se debe a un clculo de oportunidad, porque
el dao biolgico, hasta la fecha, y a pesar de algunas sentencias apreciables
emitidas por la Corte di Cassazione, no tiene perfectamente definidos sus
contornos. Vincular el dao psquico con el dao biolgico significaba, entonces,
condenar el dao psquico a soportar y a contener todas las incertidumbres que
siguen reinando en materia de dao biolgico. Razones de certeza del derecho, y
de uso consciente de las categoras jurdicas actualmente definidas desaconsejaban
tal enlace. Por fines de cautela se ha considerado til no asociar los resultados de
esta investigacin con la incertidumbre dogmtica que encubre y ofusca al dao
biolgico.
El otro problema consista en encontrar un fundamento normativo para el
dao psquico en sentido estricto.
Muy convenientemente, Cendon invoca el artculo 32 de la Constitucin,
que ha experimentado, como se sabe, una importante reelaboracin en los aos
recientes: desde las primeras pocas, en las cuales el citado artculo se encontraba
confinado entre las llamadas normas programticas, que, como tales, estaban
destinadas a no tener ninguna incidencia prctica, a ser consideradas como una
suerte de resultado al cual el legislador iba a llegar a travs de sucesivas
especificaciones, a travs de leyes especiales, en progresiva conexin con la
evolucin de las estructuras de la sociedad y de los programas de intervencin
social, se ha arribado a su interpretacin como norma preceptiva que establece no
slo (en la segunda parte de su primer prrafo, y en su segundo prrafo) directivas
fundamentales a las cuales se tiene que uniformar el legislador, sino como norma
que instituye directamente un derecho fundamental del individuo y, por lo tanto,
un derecho subjetivo del que cada ser humano es titular; un derecho fundamental
a la tutela de la salud, entendida como bienestar fsico-psquico. De ello se deduce
que la lesin de dicho bien debe comportar, necesariamente, un resarcimiento,
que no es otra cosa que una sancin de contenido econmico a cargo del daador.
Por otro lado, Cendon enlaza el artculo 32 de la Constitucin con la
legislacin especial ms reciente. El citado artculo, entendido como norma
preceptiva, directamente aplicable en el mbito de las relaciones interprivadas, ha
sido objeto de una elaboracin mucho ms amplia, eventualmente vinculada con
la tutela del medio ambiente, con la tutela de las condiciones fsicas del trabajador
en el mbito de su ambiente de trabajo, con la tutela del consumidor; as, es
evidente que se invocan problemticas que no estn directamente relacionadas con
el dao psquico.
Prosiguiendo, sin embargo, con el discurso acerca de la calificacin del
dao, tenemos todava que encontrar una calificacin apropiada para el dao
psquico, entendido como lesin de la salud; esta es, justamente, una de las
propuestas relevantes de Cendon. Si consideramos el dao psquico en sentido
estricto como el producto de una lesin que ha sido inferida a la salud (entendida
como bienestar fsico-psquico) es evidente que nos hallamos frente a una
hiptesis que puede ser fcilmente clasificada en el mbito de las categoras
jurdicas tradicionales; estamos, entonces, en presencia de un dao consiguiente a
la lesin de un inters jurdicamente protegido, y se pueden encontrar en este
supuesto, por lo tanto, los requisitos fundamentales del acto ilcito y de la
responsabilidad civil.

4. El derecho a la salud y el llamado dao biolgico.

a) Premisa.
Integridad fsica e integridad psquica son dos componentes del dao a
la persona. Ellas inciden en la salud (entendida como bienestar fisiopsquico), que
constituye un inters protegido en el nivel constitucional. La revaluacin del dato
contenido en el artculo 32 de la Constitucin es una operacin no tan antigua,
pues se remonta al decenio 1970-1980. No se ha tratado, por lo menos al
comienzo, de una elaboracin terica, sino de una referencia de naturaleza
prctica, instrumental, para poder realizar un resultado que se consideraba
importante: asegurar a todos el resarcimiento del dao sufrido por la violacin de
la integridad fisiopsquica, independientemente de la produccin de rdito y, por
lo tanto, de la capacidad de trabajo genrica (nocin a la larga repudiada por la
doctrina y por la jurisprudencia predominante), y de la capacidad de trabajo
especfica. Lo que ha tenido lugar, entonces, ha sido una operacin hermenutica,
encaminada a superar las desigualdades determinadas por las tendencias
imperantes en la jurisprudencia de la poca, las cuales terminaban reparando de
manera irrisoria los daos a la integridad fisiopsquica ocasionados por los que no
generaban rdito, como los menores, los jubilados, las amas de casa, etc. Para
efectos prcticos, y con la posterior consagracin de la doctrina, se eligi una
denominacin para este tipo de lesin del inters a la salud, formulada con la
adopcin de una terminologa propia de algunas Escuelas de medicina legal, en
especial, la Escuela del profesor Gerin. Dicha denominacin se cifra en el
sintagma dao biolgico.
Los caminos que permiten comprender este episodio son dos, y se
entrelazan inevitablemente: el primero, ms terico que prctico, atae a la
interpretacin del artculo 32 de la Constitucin y a la construccin terica del
derecho a la salud; el segundo, ms prctico que terico, se refiere a la
calificacin y determinacin del dao biolgico
59
.
La jurisprudencia en materia es amplsima
60
, y lo mismo cabe decir de la
elaboracin doctrinal
61
.
En estas pginas se rinde cuenta de los dos caminos mencionados. Se remite
a lo sealado y a los que se sealar sobre el dao como elemento del acto
ilcito, en cambio, para lo que atae a las tcnicas de liquidacin y a las
propuestas de reforma.

b) El camino del derecho a la salud.
Describir, hoy en da, el papel asumido por el artculo 32 de la Constitucin
en el mbito de la revaluacin de los derechos de la persona no resulta una
operacin fcil. Slo recientemente, en efecto, dicho artculo se ha convertido en
una norma esencial del ordenamiento, y su significado debido, entre otras cosas,
a la frmula general con la que se presenta puede prestarse a diversas
interpretaciones.
Las razones de la larga ausencia de esta norma en el panorama doctrinal y
jurisprudencial son mltiples. Sintticamente, es posible resumirlas como sigue:
(i) El artculo 32 se entenda, en un comienzo, como una norma
programtica, es decir, como una norma que no era inmediatamente preceptiva.
(ii) Dicha norma no era asociada con el artculo 2 de la Constitucin, lo
que impeda retomar, para ella, el discurso de redescubrimiento y revitalizacin
que ya se efectuaba respecto de este ltimo.
(iii) Se consideraba que la aplicacin del artculo 32 habra comportado
una gravsima incidencia econmica en las estructuras administrativas y en las

59
Este episodio es relatado, ahora, en ALPA, Il danno biologico. Percorso di unidea, 2. ed.,
Padua, 1993.
60
Vanse: MASTROPAOLO, en La responsabilit civile - Appendice, al cuidado de ALPA y
BESSONE, en Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale fondata da Walter
Bigiavi, Turn, 1997, pp. 891 y ss.; en el mismo volumen: BARONE y PELLEGRINO, pp. 1097
y ss.; ALPA, BESSONE y CARBONE, Atipicit dellillecito, 3. ed., I, Miln, 1993, pp. 1 y ss.;
MONATERI, La responsabilit civile, cit.
61
Adems de la bibliografa mdico-legal, vanse: BUSNELLI, I problemi attuali del danno
alla salute, en Danno e resp., 1996, p. 665; ID., Interessi della persona e risarcimento del
danno, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1996, pp. 1 y ss.; CASTRONOVO, Dal danno alla salute
al danno alla persona, en Riv. crit. dir. priv., 1996, pp. 245 y ss.; ID., Danno biologico
senza miti, en Riv. crit. dir. priv., 1988, pp. 3 y ss.; DI MAJO, Lavventura del danno
bilogico: considerazioni in punta di penna, en Riv. crit. dir. priv., 1996, pp. 229 y ss.
relaciones de carcter privado; por lo tanto, los prejuicios econmicos que se
presentaban desincentivaban su aplicacin.
Estos prejuicios son evidentes en la bibliografa inicial sobre el tema.
Pocas indicaciones para los fines que aqu importan se brindan en los
manuales, que, si bien no privilegian los esquemas tradicionales, sobre cuya base
los llamados derechos sociales adquieren un papel decididamente menor que los
llamados derechos subjetivos pblicos perfectos, parecen circunscribir el
alcance normativo del artculo 32 de la Constitucin a la sola libertad de
someterse a tratamiento mdico
62
. En otros casos, la doctrina describe el
contenido del artculo 32 con frmulas equvocas
63
.
La doctrina imperante en aquel momento identificaba, en el artculo 32 de la
Constitucin una norma de proteccin de un inters de la colectividad, pero no
pareca apreciar, en esta misma disposicin, una autntica garanta de un derecho
subjetivo individual. La consideracin de la duplicidad de los intereses es
realizada slo algunos aos despus, por Paolo Tesauro
64
, en el sentido de que la
primera figura califica el ordenamiento jurdico vinculando las fuentes de
produccin con la realizacin de una determinada tendencia poltica, mientras
que la segunda instituye, separadamente de la primera (y no en ocasin de sta)
un derecho subjetivo. A fin de proteger, justamente, este inters primario de la
persona y de la colectividad, es necesario trazar las relaciones que existen entre
el derecho a la salud y las libertades jurdicas fundamentales, en especial, entre los
artculos 32 y 2 de la Constitucin. Es aqu donde, por vez primera, se realiza la
coligacin entre estas esenciales directrices constitucionales.
Ulteriormente, se ha hablado del derecho a la salud (rectius, a la proteccin
de la salud) como un derecho social
65
. Sin embargo, esta connotacin resulta
del todo negativa, y debe rechazarse, en tanto y en cuanto evoca una categora de
posiciones jurdicas de naturaleza muy incierta, vinculadas con el Estado social,
cuya inconsistencia ha sido decretada por Massimo Severo Giannini
66
.
Mucho ms grave como se ha anticipado era la tesis de aquellos que
consideraban el artculo 32 de la Constitucin como una norma puramente

62
De manera puramente referencial, se pueden consultar las pginas de G. CANSACCHI y R.
MONACO, La costituzione italiana, Turn, 1967, p. 48.
63
Como, por ejemplo, las que se leen en G. BALLADORE PALLIERI, Diritto costituzionale,
Miln, 1963, p. 377.
64
P. TESAURO, Lazione sanitaria nel quadro delle libert costituzionali del cittadino, en
Rassegna ammnistrativa della sanit, 1972, pp. 1 y ss.
65
Vanse: M. ANGELICI, Princpi di diritto sanitario, vol. I, Parte generale, Miln, 1974, pp.
53 y ss.; R. ALESSI, en Lamministrazione sanitaria, 1967, p. 24; E. MICCOLI, en la misma
publicacin, p. 25; M. PALMIERI, Tutela della salute e libert della persona, Roma, 1965,
p. 14.
66
M. S. GIANNINI, Istituzioni di diritto amministrativo, Miln, 1982.
programtica
67
. Esta tesis, que algn autor ha tildado de ignominiosa, luego de
conocidas sentencias de la Corte Costituzionale, ha dejado de tener razn de
existir.
Lejos de expresar una directriz meramente programtica, y confirmando una
realidad jurdico-social ya existente en el Estado moderno, el artculo 32 de la
Constitucin, ubicado en el mbito de las relaciones tico-sociales, no puede ser
considerado, por este solo motivo, como menos relevante que los dems
principios contenidos en los derechos fundamentales, o en la regulacin de las
relaciones econmicas. l expresa, ms bien, una garanta constitucional de un
derecho que tiene preciso valor jurdico y operatividad inmediata. Entendido
como norma destinada a proteger un derecho de solidaridad encaminado a
salvaguardar, en todos, la idoneidad fsica subjetiva para gozar de las libertades
jurdicas para el propio y comn perfeccionamiento, el artculo 32 de la
Constitucin plantea, en efecto, nicamente las premisas para la fundacin de un
sistema orgnico de instituciones y de proveimientos del Estado, a favor de todo
individuo, y cumple el papel de garanta constitucional del derecho a no ser
sometido a medidas de salud coactivas (como la generalidad de la doctrina tiende
a creer, aunque realizando una manifiesta reduccin del haz de directrices
previstas en el citado artculo); instituye, sobre todo, un nuevo y preciso derecho
fundamental del individuo, que se resume en los trminos de derecho a la salud.
Y lo que combinadamente se dispone en los artculos 2 y 32 de la Constitucin
demuestra, con claridad, que el legislador-constituyente no se ha preocupado
solamente en establecer, con frmulas amplias y genricas, el derecho de los
individuos a un normal y completo desarrollo de la personalidad en el mbito de
las formaciones sociales, sino que ha provedo para especificar el contenido de
aquellos derechos inherentes al desarrollo de la personalidad; contenido que no se
agota en la definicin legislativa de las libertades civiles, sino que se extiende
hasta comprender los llamados derechos personalsimos, entre los cuales, en
primer lugar, hay que identificar al derecho a la salud.
Es en esta perspectiva que se encuadra, ni ms ni menos, el
redescubrimiento del artculo 32 de la Constitucin.
Considerado en su aspecto negativo, el derecho a la salud se traduce, por lo
tanto, en un derecho (a pretender del Estado determinadas actividades en
proteccin de la salud, y tambin) a pretender de los miembros de la sociedad la
cesacin o modificacin de toda actividad que interfiera con tal derecho,
eventualmente lesiva de ste. El derecho a la salud que emerge del citado artculo
32 puede considerarse, por lo tanto, como un derecho dotado de garanta
constitucional a mantener intacta la propia integridad fsica y, por consiguiente,
como un incisivo lmite a las actividades empresariales (y no empresariales) que
se orienten hacia el sacrificio de dicho bien.

67
S. LESSONA, Salute pubblica e diritto sanitario (Tentativo di chiarire le idee), en Riv.
san. it., 1962, pp. 7 y ss.; A. GRECHI, La Costituzione italiana con la giurisprudenza della
Corte Costituzionale, Florencia, 1965, pp. 82 y ss.; y, sobre todo, C. CERETI, Diritto
costituzionale italiano, Turn, 1971, p. 211.
No nos parece que sea til, por el contrario, definir el trmino salud. ste
es deudor, necesariamente, de los aportes y de las teorizaciones de la ciencias
mdica, y es evidente que ello lo diferencia de la integridad fsica, porque la
salud, entendida en sentido omnmodo, incluso respecto de la esfera psquica del
individuo y de su relacin con el ambiente (natural, familiar, de trabajo, etc.),
posee un alcance lingstico y normativo ms amplio.
En las interpretaciones menos antiguas se distinguen los dos aspectos
fundamentales del derecho a la salud: a) su lectura en el mbito de las posiciones
del individuo garantizadas por la Constitucin; b) su lectura en el mbito de las
relaciones de derecho privado. Las dos lecturas no se excluyen entre s, sino que
se integran, necesariamente. Slo que las opiniones divergentes de los autores, y
algunos pronunciamientos de la Corte Costituzionale y de la Corte di Cassazione
componen un cuadro que, quizs por ser un algo confuso, facilita, ciertamente, la
obra de subestimacin intencional de quienes entienden la norma de manera del
todo vaga y genrica, a fin de vaciarla de contenido y de hacerla poco (o acaso
nada) operativa.
a) En el primer sentido indicado, se mantienen las perplejidades de
aquellos que, a pesar de reconocer el carcter preceptivo de la norma, subrayan su
pertenencia al derecho social, y consideran que las posiciones individuales que
nacen de ella son, hasta el momento, derechos sociales
68
. Desde esta
perspectiva, se ha afirmado que el derecho a la salud es una figura jurdica
compleja, fundada, esencialmente, en el reconocimiento de la salud como valor
social, que atribuye al individuo la titularidad, sea de un derecho social
(pretensin a las prestaciones y a la actividad pblica en el campo de la salud), sea
de un derecho de libertad (pretensin a la abstencin de toda interferencia
ilegtima en la esfera de autodeterminacin del individuo), y que,
correlativamente, le impone un deber (que es, en lo sustancial, el de contribuir,
incluso mediante limitaciones de su libertad, a la preservacin de la salud
pblica)
69
. En particular, se insiste en la salud como derecho social, que prev y
configura una actividad social del Estado, dirigida, precisamente, a regular el
conjunto de las relaciones sociales, en el sentido de garantizar, de manera concreta
y efectiva, el bienestar y el progreso material y moral de todos los individuos.
Los derechos sociales, en la categora, ms amplia, de los derechos de
prestacin, representan, en efecto, especficas pretensiones de los ciudadanos, para
la obtencin de prestaciones de actividad o cosas, por parte del Estado, o de las
dems entidades que ejercen funciones pblicas
70
.
Por otro lado, se considera que la norma examinada incluye tambin el
deber de curarse. Este problema, empero, se encuentra en ntima conexin con

68
B. PEZZINI, Il diritto alla salute: profili costituzionali, en Diritto e societ, 1983, pp. 31 y
ss.
69
Ibd., loc. cit.
70
Ibd., pp. 52 y ss.
el segundo prrafo del artculo 32 de la Constitucin y debe, por lo tanto, ser
examinado en aquel contexto.
Aun con estas caractersticas, el derecho a la salud es entendido como
derecho fundamental, esto es, como derecho a los elementos constitutivos de la
persona, derecho absoluto e inviolable, que opera incluso en las relaciones de
carcter interpretativo
71
.
En contra de esta ilustracin del derecho a la salud se manifiestan aquellos
que consideran que ste es unvocamente un derecho subjetivo fundamental. En
la jurisprudencia actual, esta idea prima pacficamente
72
. Y se ha sostenido que
hoy en da es difcil, no slo contraponer, sino incluso distinguir entre las dos
categoras de derechos, sea en el aspecto de la forma de la garanta constitucional,
sea en el de su contenido y funcin, porque en ambos casos se presenta un
elemento individualstico (de derecho subjetivo) y un elemento publicstico
(de hecho de integracin), aun cuando en unos prevalece el primero, y en otros, el
segundo
73
. Ulteriores indicaciones se pueden extraer de la bibliografa de derecho
pblico. Pero exaltar nicamente la versin del derecho significa circunscribir su
operatividad.
b) De aqu parte, en cambio, y justamente, el discurso ms interesante
sobre el derecho a la salud, que ve comprometidos, sobre todo, a los cultores del
derecho privado. En efecto, desde esta nueva perspectiva se registra, por un lado,
una atencin hacia la cuestin de la directa aplicabilidad de las normas
constitucionales a las relaciones de naturaleza privada, y por otro lado, la nueva
sensibilidad de los estudiosos de derecho privado, para despatrimonilizar los
intereses privatsticos, a fin de dar mayor proteccin y tutela a la persona. Acerca
del primer punto, hay quien considera que la operatividad inmediata debe
descartarse
74
. Una posicin contraria es aquella que interpreta el artculo 32 de la
Constitucin como una norma inmediatamente preceptiva y, por consiguiente,
aplicable a priori a los particulares
75
. Posicin eclctica es la que ocupan aquellos

71
Ibd., p. 77.
72
Cfr., en particular, Corte di Cassazione, Sezioni unite, sentencia n. 796, del 21 de marzo de
1973, en Foro amm., 1974, I, p. 26; adems, las sentencias n. 999, del 9 de abril de 1973,
en Foro it., 1974, I, col. 843; n. 2702, del 23 de octubre de 1973, en Foro it., 1974, I, col.
3496; n. 848, del 7 de marzo de 1975, en Giust. civ., 1975, I, p. 969; n. 3164, del 6 de
octubre de 1975, en Foro it., 1976, I, col. 385; n. 1796, del 19 de mayo de 1976, en Giur.
it., 1976, I, 1, col. 412; n. 1463, del 9 de marzo de 1979, en Il Consiglio di Stato, 1979, II,
p. 415. Entre los fallos de los jueces de instancias jerrquicas inferiores, cfr. Pretore de
Sampierdarena, resolucin del 13 de febrero de 1974, en Foro it., 1974, II, col. 419; Pretore
de Monza, decreto del 6 de abril de 1976, en Rivista giuridica delledilizia, 1977, I, p. 439;
Pretore de Vigevano, decreto del 6 de abril de 1978, en Giur. it., 1979, I, 2, col. 181.
73
M. LUCIANI, Il diritto costituzionale alla salute, en Diritto e societ, 1980, p. 778; y,
sobre todo, MONTUSCHI, Rapporti etico-sociali, en Commentario sub art. 32, 1., en
Commentario della Costituzione, dirigido por BRANCA, Bolonia y Roma, 1976, p. 146.
74
Vase, por ejemplo, RESCIGNO, Attualit ed attuazione della Costituzione, Bari, 1978.
75
ALPA, Danno biologico e diritto alla salute. Unipotesi di applicazione diretta dellart.
32 Cost., en Giur. it., 1976, I, 2, cols. 447 y ss.; M. BESSONE y V. ROPPO, Diritto
que consideran que no es posible elaborar el juicio a priori, sino decidir, caso por
caso, la aplicabilidad o no de la norma
76
.
Sobre el segundo punto, se ha acumulado una bibliografa muy rica, a la
cual remitimos
77
. El inters de esta lectura est dado, empero, por las mltiples
aplicaciones que la norma ha recibido en los diversos sectores de la actividad
humana.

c) El camino del dao biolgico. Los orgenes.
Para entender cabalmente las novedades de la propuesta, y los problemas
serios o ficticios que ella ha desatado, conviene seguir el recorrido de todo el
episodio interpretativo, remontndonos a los aos 1974, 1975 y 1976, en los cuales
incluso el modelo genovs se encontraba en camino a ser afinado.
Sintomticas de tendencias que se oponan entre s, las primeras sentencias
genovesas registran de una manera clara el conflicto entre los dos modelos
interpretativos del mismo fenmeno, que hoy por hoy ha asumido, por definicin
estipulativa, el nombre de dao biolgico
78
. Ambas tendencias, una ms
restrictiva, la otra ms liberal, se las aprecia desde la ptica de una progresiva
ampliacin del rea del dao resarcible, reflejan temas y problemas que, en la
actualidad, siguen estando vivos en el debate sobre el papel y la funcin de la

soggettivo alla salute, applicabilit diretta dellart. 32 della Cost. ed evoluzione della
giurisprudenza, en Pol. dir., 1974, p. 768.
76
BUSNELLI y BRECCIA, Tutela della salute e diritto privato, Miln, 1978; de los mismos
autores, Il diritto alla salute, Bolonia, 1979.
77
Vanse, por todos, M. BESSONE y G. FERRANDO, voz Persona fisica, en Enc. dir., vol.
XXXIII, Miln, 1983, pp. 193 y ss.; y P. PERLINGIERI, La personalit umana
nellordinamento giuridico, Npoles, 1978, pp. 208 y ss.
78
Como se ha anotado, la frmula ha entrado en el uso de los modelos lingsticos
privilegiados por la doctrina de la responsabilidad civil luego de la afirmacin de una nueva
tendencia jurisprudencial, que modifica los criterios tradicionales de valorizacin del dao
a la persona, al incluir, entre las voces a tomar en cuenta en la determinacin del monto
de las sumas a abonarse a ttulo de resarcimiento del dao, la lesin de la salud del sujeto
damnificado. Cfr. Tribunale de Gnova, sentencia del 25 de mayo de 1974, en Giur. it., I, 2,
col. 54, con comentario favorable de BESSONE y ROPPO, Lesione dellintegrit fisica e
diritto alla salute. Una giurisprudenza innovativa in tema di valutazione del danno alla
persona; Pretore de Di Cairo Montenotte, decreto del 16 de julio de 1974, en Giur. merito,
1976, I, p. 23, con comentario de HAUPT, Danno alla persona e diritto alla salute. El
nuevo sistema de valorizacin del dao a la persona (contrapuesto a aquel que es comn en
la praxis, sobre el cual vanse: BASILE, La valutazione equitativa nella liquidazione del
danno alla persona, Miln, 1974; BONVICINI, La responsabilit civile, II, Responsabilit
per accadimento tipico. Il danno alla persona, Miln, 1971, pp. 946 y ss.; POGLIANI,
Responsabilit e risarcimento da illecito civile, Miln, 1964, pp. 360 y ss.; GENTILE, voz
Danno alla persona, en Enc. dir., vol. XI, Miln, 1962, pp. 644 y ss.) es ampliamente
ilustrado, con la definicin de tablas estadsticas y de liquidacin, por MONETTI y
PELLEGRINO, Proposte per un nuovo metodo di liquidazione del danno alla persona, en
Foro it., 1974, V, cols. 159 y ss. Las nuevas propuestas fueron acogidas con muchas
perplejidades por la doctrina de la poca. Particularmente vivaz fue la crtica realizada por
POGLIANI, La regola del calzolaio per la corretta valutazione del danno alla persona,
en Resp. civ. prev., 1975, p. 417.
responsabilidad civil
79
. Empero, es fcil constatar que la cuestin que en las
sentencias se resuelven de manera opuesta no consiste solamente en la posibilidad
de multiplicar las hiptesis de aplicacin del artculo 2043 del Cdigo Civil, y de
asigna a la frmula del dao injusto contenidos nuevos y ms amplios que los
tradicionalmente reservados (en estos casos, comprensivos de la lesin de la
salud individual); ella tampoco se agota en la admisibilidad (y legitimidad) de
una revisin de los esquemas y de los parmetros usuales de valorizacin del dao
a la persona, sino que incide en problemas de ms extenso alcance, sea relativos a
la aplicabilidad directa de las normas constitucionales (y, en particular, del artculo
32 de la Constitucin) a la regulacin de las relaciones entre particulares, sea
relativos a la definicin misma de dao o, si se prefiere, de lesin de un inters
protegido o merecedor de proteccin, o bien a la identificacin de criterios
sobre cuya base se haga posible seleccionar los intereses apreciables en el juicio de
responsabilidad.
Tampoco estn ausentes elementos ideolgicos, por llamarlos as; stos
tienen que ver con las distintas tendencias, una de las cuales se orienta a
circunscribir el rea de los daos susceptibles de relevancia jurdica, en lnea con la
premisa hoy transformada en un verdadero topos, en la bibliografa jurdica sobre
la responsabilidad civil segn la cual, el rea de la responsabilidad debe quedar
contenida dentro de confines suficientemente rigurosos y seguros, para satisfacer
adecuadamente la exigencia de impedir una indefinida propagacin de los daos
resarcibles
80
. La otra tendencia se orienta a asegurar a la persona una completa
gama de instrumentos de defensa, comprendido el instrumento de reaccin frente al
dao causado a uno de los valores fundamentales (y garantizados por la
Constitucin), es decir, a la salud fisiopsquica del individuo
81
. De aqu, entonces,
los polmicos nfasis que se aprecian en las lneas de los fundamentos de las
sentencias que nos interesan: la de la Corte dAppello (del 17 de julio de 1976)
saca a la luz la irracionalidad de la orientacin inaugurada por el Tribunale de

79
Cfr., por todos, ALPA y BESSONE, La responsabilit civile. Illecito per colpa, rischio
dimpresa, assicurazione, Miln, 1976, pp. 429 y ss., donde el problema de la lesin de la
salud se ubica tambin en la ptica de la proteccin (resarcitoria) de los intereses
colectivos.
80
Esta es la premisa de la que parte la famosa sentencia de la Corte di Cassazione en el caso
Meroni (sentencia n. 174, del 26 de enero de 1971, publicada en Giur. it., 1971, I, 1, col.
680, con comentario de VISINTINI, In margine al caso Meroni, y en Foro it., 1971, I,
col. 1284, con comentario de BUSNELLI, Un clamoroso revirement della Cassazione:
dalla questione di Superga al caso Meroni), compartida, si bien no en su fin
especfico, de circunscribir la proteccin aquiliana slo a los derechos subjetivos absolutos
y relativos, por lo menos en sus directrices de fondo, por la doctrina predominante. Cfr., por
ejemplo, P. TRIMARCHI, Intervento, en Convegno regionale dellA.I.D.A. (octubre de 1971),
en Arch. resp. civ., 1971, pp. 576 y ss. En sus dimensiones tradicionales, la cuestin ha sido
replanteada por DE CUPIS, Problemi e tendenze della responsabilit civile, en Riv. dir.
comm., 1970, I, pp. 190 y ss. (pero vase tambin: CIAN, La virata della Cassazione sulla
tutela aquiliana del credito, en Riv. dir. civ., 1971, II, pp. 199 y ss.). Sobre el tema, vase,
en fin, VISINTINI, I fatti illeciti, I, Il danno, Padua, 1990.
81
Esta tendencia nace con RODOT, Il problema della responsabilit civile, cit., pp. 20 y ss.
En su momento, fue retomada por TUCCI, Il danno ingiusto, cit., pp. 3 y ss., y por A.
LUMINOSO, La tutela aquiliana dei diritti di godimento, Miln, 1972, pp. 4 y ss. (donde se
discuten las posiciones, hoy clsicas, de SACCO, Lingiustizia di cui allart. 2043 cod.
civ., cit., y de SCHLESINGER, Lingiustizia del danno nellillecito civile, cit.).
Gnova mediante fallo del 25 de mayo de 1974, y destaca la incongruencia de una
propuesta de modificacin de las tablas de valorizacin del dao, empleadas en la
prctica, donde se laboraba, todava, sobre la base de parmetros inspirados en
una concepcin materialista del ser humano y del trabajo, al interior de la cual el
ser humano es considerado como un verdadero bien econmico. El Tribunale,
por toda respuesta, objeta (retomando, en lo esencial, en su fallo del 20 de octubre
de 1975, exhaustivos fundamentos otrora expuestos en la sentencia reformada por
la Corte dAppello) que la aplicacin de los mtodos tradicionales de valorizacin
del dao a la persona (aplicacin de la que no se separa el modelo privilegiado por
la Corte) tiene su base en la consideracin de la mera eficiencia laborativa, de
modo que detrs de la fachada de la proteccin de la persona se esconden
idnticas valorizaciones que se expresan en la consideracin del ser humano (si no
como bien econmico, cuando menos) como instrumento eficiente de trabajo.
Esta polmica y la cuestin con ella ligada van ms all de los hechos a los que se
referan ambas causas, e involucran, en sus races, todo problema de valorizacin
del dao en materia de responsabilidad civil.
La ocasin, ms que la razn, de este debate son los mtodos de
determinacin de los criterios de apreciacin del dao a la persona, seguidos, en la
poca de aquella diatriba, y hasta el decenio 1980-1990, por la generalidad de los
jueces, y basados en determinaciones estadsticas, las cuales encontraban en las
tablas utilizadas en la prctica (especialmente, las de la Cassa Nazionale delle
Assicurazioni, aprobadas mediante R.D. N. 1403, del 9 de octubre de 1922), su
punto de referencia habitual.
Todos estaban convencidos de lo inadecuado de dichas tablas para lograr
objetivos y racionales ndices de valorizacin
82
. El punto de referencia fundamental
estaba constituido, en efecto, por el rdito percibido por el damnificado, por lo cual
resulta comprensible que un tipo de valorizacin como el sealado haya dado lugar
a juicios arbitrarios e inequitativos. Aqu basta recordar la tristemente famosa
sentencia del caso Gennarino, en la cual se aplicaron mecnicamente los criterios
tradicionales (rdito, edad, sexo, capacidad de trabajo, etc.), para llegar a la
conclusin de que el dao sufrido por el hijo de un obrero deba ser computado
teniendo en cuenta que el damnificado iba a desempear, seguramente, el mismo
oficio que su progenitor; por lo tanto, la indemnizacin relativa a su invalidez
permanente, producida por el evento daoso, y reflejada en la reduccin de su
capacidad laborativa, tena que calcularse segn el oficio de su padre, y de los
ingresos percibidos por ste
83
. Sin embargo, en el mismo perodo se registran otras
sentencias que, acertadamente, se han definido como aberrantes, y no slo por la
incoherencia lgica con la cual se formularon, sino, sobre todo, por las deducciones
que se infieren de datos y realces sociolgicos y estadsticos por dems discutibles.
Ello emerge, con claridad, de aquel fallo que, partiendo de la premisa segn la cual

82
Una decisiva crtica contra este tipo de valorizacin es la de BESSONE y ROPPO, Garanzia
costituzionale del diritto alla salute e orientamenti della giurisprudenza di merito, en
Giur. merito, 1975, IV, pp. 3 y ss. Vanse tambin las propuestas de MONETTI y
PELLEGRINO, Proposte per un nuovo metodo di liquidazione del danno alla persona, cit.
83
Cfr. Tribunale de Miln, sentencia del 18 de enero de 1971, en Giur. merito, 1971, I, p.
209, con comentario de D. DE MARTINI; as como la crtica nota de GALOPPINI, Il caso
Gennarino, ovvero quanto vale il figlio delloperaio, en Democrazia e diritto, 1971, pp.
225 y ss.
en las familias de clase obrera los hijos se casan, por costumbre, a joven edad (en
torno de los veintisiete aos), conclua que en caso de muerte de un joven obrero
de veinticuatro aos, la cuota til a favor de los padres se tiene que fijar en un
monto no superior a la mitad del salario de aqul, puesto que [la vctima] tena que
proveer, a tiempo, para lo necesario respecto de su patrimonio y de su casa
propia
84
.
Nadie negaba, entonces, que el sistema de valorizacin comn tena que
modificarse. Tampoco lo niegan los jueces de la Corte dAppello retomando el
caso analizado en este acpite, en tanto subrayan que en varios sectores se
advierte la exigencia de cambiar y corregir los mtodos de apreciacin del dao a
la persona. Empero, ms all de tales concesiones, la crtica que la Corte dAppello
dirige en aquella poca contra el sistema propuesto por los jueces de la instancia
inferior se resume en lo ilgico del nuevo modelo de valorizacin, y en lo
contradictorio de sus fines y resultados. En resumen, la Corte opina que no es
posible hacer referencia a una categora de daos, como los daos biolgicos,
clasificados entre los daos extrapatrimoniales regulados en el artculo 2059 del
Cdigo Civil, y luego prefigurar un mecanismo de valorizacin que toma su
fundamento jurdico del artculo 2043 del Cdigo Civil; al mismo tiempo, no es
posible buscar nuevos instrumentos de proteccin de la persona (y de la salud
individual), para despus llegar a un sistema que hace de la persona un objeto
susceptible de valorizacin pecuniaria.
Bien vistas las cosas, la crtica de la Corte dAppello se basa en una
equivocacin de fondo: la creencia en que para escapar de la mercantilizacin de
la persona es necesario evitar toda valorizacin econmica del ser humano. Esta
equivocacin, que exponemos de modo sinttico, cae frente al argumento de que
todo dao, aun cuando fuera no patrimonial, debe ser susceptible de resarcimiento.
Salir de esta lgica significa salir de la lgica de las relaciones de produccin en
una sociedad de capitalismo avanzado; y los correctivos que se aportan al modelo
tradicional pueden reparar iniquidades y arbitrariedades, pero no pueden,
ciertamente, prefigurar instrumentos de proteccin destinados a operar en una
sociedad distinta.
A la citada sentencia de la Corte dAppello se pueden dirigir, por otro lado,
todas las objeciones que la doctrina y la jurisprudencia innovadora
85
han formulado
en lo que atae a los criterios tradicionales de valorizacin del dao a la persona: lo
inadecuado del concepto de capacidad laborativa genrica, sobre el cual se basa
el sistema de capitalizacin del rdito; insuficiencia (y peligrosidad) del criterio del
rdito percibido; ilegitimidad constitucional, de acuerdo con el artculo 3, 1
er
.
prrafo, de la Constitucin, del sistema tradicional, que termina realizando una
discriminacin en el tratamiento de los individuos afectados por las mismas
lesiones (y titulares de idnticas posiciones subjetivas); y por ltimo, lo inadecuado
de un sistema que descuida la proteccin, en cuanto tal, del bien primario de la
salud, agredido por el evento daoso.
Hay que observar, sin embargo, y para concluir el anlisis de los aspectos de
la valorizacin del dao a la persona, que el modelo elaborado por los jueces del

84
Cfr. Corte dAppello de Florencia, sentencia del 14 de febrero de 1966, en Foro pad., 1966,
I, col. 919.
85
Para una resea crtica al respecto, vase ALPA, Responsabilit civile e danno, cit.
Tribunale de Gnova (y retomado, posteriormente, en otros fallos de jueces de
primera instancia) contena una fundamentacin superflua, que fue oportunamente
criticada por la Corte dAppello. Dicha fundamentacin, en lo tocante al dao a la
salud entendido como lesin de un bien o valor del cual todos son titulares, se
basaba en las nuevas teoras sobre el dao moral
86
, para afirmar que, en el mbito
del dao resarcible, no slo se deben calcular los daos patrimoniales, ni se debe
realizar una distincin entre daos patrimoniales y daos morales (segn lo
combinadamente dispuesto por el artculo 2059 del Cdigo Civil y el artculo 185
del Cdigo Penal), sino que es necesario identificar un tertium genus, es decir, el
dao extrapatrimonial, en el cual eran de comprenderse todos los daos no
patrimoniales sufridos por un sujeto a consecuencia del evento. A esta categora
residual se asimilaba el dao biolgico.
Los fundamentos en trminos de dao moral o de dao extrapatrimonial
no eran necesarios, y se prestaban, adems, a las crticas formuladas por la Corte
dAppello: o se atribuye al concepto de dao un significado ms amplio que el de
sacrificio patrimonial, que se aprecia en el lenguaje comn, o se corre el riesgo
de crear al interior del rea del dao resarcible una pluralidad de categoras que
hacen perder de vista el exacto significado de los artculos 2043, 2056 y 2059 del
Cdigo Civil
87
.

d) Primeras tendencias constitucionales.
Luego de las sentencias genovesas, es la Corte Costituzionale la que se
ocupa de la cuestin. El elemento de novedad est representado por dos fallos,
bastante relevantes: los nn. 87 y 88 del 27 de julio de 1979
88
. En el primero se
retoma el asunto del dao biolgico y del derecho a la salud; en el segundo, el
problema de los lmites de aplicacin del artculo 2059 del Cdigo Civil, sobre el
dao moral. Se trata de dos recursos distintos, y no de diversos aspectos de un
mismo objeto: la simultaneidad de las sentencias, y la similitud de algunos de sus
fundamentos podran, por el contrario, hacer creer, equivocadamente, que ambos
tenan un origen comn, y que su solucin derivaba de un idntico principio. En
realidad, la propia Corte, quizs cometiendo un error a causa del decreto de reenvo
del primer recurso, tambin haca referencia, en los fundamentos de su primer

86
En particular, la teora de R. SCOGNAMIGLIO, Il danno morale, en Riv. dir. civ., 1957, I,
pp. 282 y ss. (vase tambin, sin embargo, A. RAVAZZONI, La riparazione del danno non
patrimoniale, Miln, 1962, pp. 13 y ss.).
87
Para ser ms exactos, existen ciertos tipos de daos que no pueden considerarse morales
si se adopta la acepcin restrictiva corriente: por ejemplo, el llamado dao a la vida
privada no se concreta en un sacrificio patrimonial de la vctima ni en la lesin de un bien
econmico, y tampoco puede asimilarse a la categora del dao moral entendido como
como dao por sufrimiento y padecimiento anmico, consiguientes a la comisin de un
delito. Slo si se acoge una nocin ms amplia de dao, en el sentido de lesin de un
inters (o bien) jurdicamente protegido, se puede dar relevancia jurdica a la lesin de la
intimidad. Cfr. R. SCOGNAMIGLIO, Appunti sulla nozione di danno, cit., pp. 479 y ss.; y,
con anterioridad, DI MAJO, Profili dei diritti della personalit, en Riv. trim. dir. proc.
civ., 1962, pp. 78 y ss.; y RESCIGNO, Il diritto allintimit della vita privata, en las actas
del III Convegno di diritto e procedura penale, Miln, 1970.
88
Para un comentario al respecto, vase ALPA, Il danno biologico, cit., cap. III.
fallo, sobre el dao biolgico, a las reglas sobre el dao moral. Sin embargo, el
error se evita si se observa, de inmediato, que el dao no patrimonial es invocado
debido a que era necesario indicar de qu manera se tena que calificar la lesin del
dao biolgico. Un anlisis unitario de las dos sentencias terminara, por un lado,
sacrificando el aspecto de la salud, en ventaja de la aosa interrogante sobre la
resarcibilidad del dao moral, y por otro lado, avalando, justamente, aquellas
construcciones doctrinales que ponen en un mismo plano al dao biolgico y al
dao moral
89
, cuando lo cierto es que la sentencia n. 88 de 1979 sigue una
tendencia totalmente diferente. De aqu la conveniencia de comentar
separadamente las dos sentencias, y de prestar mayor atencin a la referida al dao
biolgico.
El debate sobre el dao biolgico se ha alimentado, sobre todo en los
primeros tiempos, de cuestiones vinculadas con los seguros, porque en la prctica,
las ocasiones ms frecuentes de liquidacin de este tipo de dao tenan que ver con
los accidentes de trnsito y, por lo tanto, con las obligaciones asumidas por las
compaas de seguros, segn la Ley N. 990 del 24 de diciembre de 1969 y sus
sucesivas modificatorias. Muchos aspectos de inconstitucionalidad de la regulacin
de los seguros, justamente en relacin con el dao resarcible y con los criterios
para su liquidacin, ha surgido en la aplicacin de la ley, y han sido sometidos a la
decisin de la Corte Costituzionale
90
. Algunos elementos de respuesta podan, con
todo, ser anticipados, segn la sentencia n. 88 de 1979.
Es en torno de este ltimo fallo que se debe centrar la atencin, y ms aun en
el decreto de remisin a la Corte Costituzionale de la cuestin de legitimidad
constitucional, elevada por el Tribunale de Camerino
91
.
En el transcurso de un juicio relativo al resarcimiento del dao sufrido por la
vctima de un accidente de cacera, provocado por el daador, con un
comportamiento penalmente irrelevante, la tesis defensiva del demandante
requiere, en adicin a la reparacin del dao consiguiente a la incapacidad para el
trabajo, la liquidacin del dao biolgico, en cuanto tal, como lesin de la salud
del agraviado. El Tribunale consideraba que dicha tesis no poda ser acogida,
porque a pesar de que el artculo 2043 del Cdigo Civil, en su diccin literal,
postula como nico requisito del dao la injusticia de ste, y no su
patrimonialidad, el alcance de la norma debe deducirse de su conexin
sistemtica con las dems normas ordinarias. El Tribunale sostiene, por lo tanto,
que el artculo 2056 del Cdigo Civil circunscribe la nocin misma de dao
resarcible, en tanto limita el resarcimiento, explcitamente, a las prdidas sufridas y

89
Para una resea de las opiniones doctrinales sobre el significado del artculo 32 de la
Constitucin, vanse, en adicin a la bibliografa ya citada: ALPA, Diritto alla salute e
tutela del consumatore, en Riv. trim. dir. pub., 1975, pp. 652 y ss.; y MONTUSCHI, en
Commentario della Costituzione, cit. La relevancia del citado artculo, en conexin con el
artculo 2087 del Cdigo Civil, y con el artculo 9 del Estatuto de los Trabajadores, se ha
afirmado, sobre todo, en la relacin de trabajo. Vase, al respecto, SMURAGLIA, Il
problema della salute e della integrit fisica dei lavoratori nella l. 20.5.1970 n. 300, en
Riv. giur. lav., 1971, pp. 189 y ss.
90
Cfr. el decreto del 1 de diciembre de 1977, del Tribunale de Gnova, en Resp. civ. prev.,
1977, pp. 142, y en Giur. it., 1977, I, 2, col. 493, con nota de ALPA.
91
Tribunale de Camerino, decreto del 12 de noviembre de 1976, en Resp. civ. prev., 1977, p.
615, con comentario de L. G. B.
a las ganancias no realizadas, o sea, a eventos de orden claramente econmico;
por otro lado, los artculos 2059 del Cdigo Civil y 185 del Cdigo Penal trazan
una categora de daos que siempre ha sido entendida por la jurisprudencia y por la
doctrina como comprensiva solamente de las aflicciones morales, de las
perturbaciones de las condiciones anmicas, de los llamados daos morales puros.
Tertium non datur; al no poder ser asimilado ni a la categora de los daos
patrimoniales ni a la categora de los daos morales, el dao biolgico no puede
ser objeto de resarcimiento.
Sin embargo, la Corte Costituzionale advierte que un sistema como el
descrito, ligado a los criterios de valorizacin empleados en la prctica, conlleva
desigualdades de tratamiento para las vctimas, al conferir a idnticas lesiones
consecuencias patrimoniales y relevancia jurdica bastante distintas. En otras
palabras, la apreciacin de la sola disminucin de la integridad fsica, sin ninguna
atencin a la perturbacin de la salud en sentido global, vara, ilegtimamente, de
caso en caso, cuando tiene como punto de referencia la capacidad de trabajo
genrica, y no el bien de la salud, que, en cuanto tal, debe ser protegido de
manera idntica para todas las vctimas. Las aplicaciones jurisprudenciales
argumenta la Corte demuestran que se realiza un encubrimiento desorientador de
un dato real, constantemente recurrente en todo hecho lesivo de la integridad
biolgica, cada vez que se hace referencia al concepto de capacidad laborativa
genrica, concepto bastante indeterminado, y privado de sustento real; [...] los
hechos lesivos no inciden siempre ni solamente en la capacidad de trabajo y de
rdito de la persona agraviada: no siempre porque [...] no est dicho que toda
invalidez, temporal o permanente, es productiva de prdidas reales de ganancia; y
no solamente, porque ellos inciden en todo el conjunto de las actividades humanas
y, por lo tanto, en el pleno desenvolvimiento de la personalidad.
Asumidas estas premisas, la consecuencia es sencilla: el sistema de
resarcimiento del dao a la persona resulta contrario a los principios de la
Constitucin, y es ilegtima la norma (es decir, el artculo 2043 del Cdigo Civil)
sobre la cual est fundado. Los fundamentos de ilegitimidad sometidos a la
decisin de la Corte Costituzionale son mltiples: la violacin del artculo 32 de la
Constitucin, porque la norma permitira el ingreso slo de los intereses
patrimoniales, sin hacerse instrumento de proteccin de un valor que la
Constitucin protege sin lmites ni condiciones; la violacin del artculo 24 de la
Constitucin, porque se desvirta la proteccin de un derecho subjetivo perfecto; la
violacin del artculo 3 de la Constitucin, porque el sistema resarcitorio no tiene el
cuidado de considerar que la salud tiene un idntico valor para todos.
El decreto en mencin tiene importancia en el plano de la poltica del
derecho, antes que en el plano de la tcnica jurdica. Los jueces no podan ignorar
la consideracin de que una clusula normativa general, como la del artculo 2043
del Cdigo Civil, elemento central de un sistema de ilcito atpico, bien puede
asumir, segn la situacin, los contenidos que, siguiendo la conciencia social, el
intrprete pretenda asignarle; as, se puede permitir el ingreso de nuevos intereses y
de exigencias no advertidas en el pasado, que se convierten en relevantes y
merecedoras de apreciacin. Adems, el nexo con el artculo 2059 del Cdigo Civil
es frgil, porque desde haca tiempo se haba realizado una distincin entre dao
moral y dao no patrimonial, y se haba extendido el alcance de la norma
92
;
hace algn tiempo, se ha llegado a advertir que esta regla no previene el
resarcimiento de daos (de contenido no patrimonial, sino) susceptibles de
valorizacin econmica
93
; en el mismo sentido, se puede superar el obstculo de la
interpretacin conjunta de los artculos 2056 y 1223 y siguientes del Cdigo Civil.
Se poda prever, entonces, que la Corte no iba a admitir la
inconstitucionalidad del artculo 2043 del Cdigo Civil, y que iba a rechazar los
argumentos de los jueces de primera instancia. Sin embargo, el decreto analizado
tena un doble significado: el de provocar la intervencin de la Corte en el debate
sobre el derecho a la salud, para poder rechazar, de manera definitiva, las tesis que
en aquella poca negaban todava relevancia directa, en las relaciones de carcter
privado, al artculo 32 de la Constitucin; y subrayar la exacta interpretacin del
artculo 2043 del Cdigo Civil, en concordancia con los principios y los valores
expresados por la Constitucin. Aquel decreto suicida, por decirlo as, tena,
pues, una relevancia notable. Quien lo haba elaborado no tena, en modo alguno,
la intencin de hacer que el artculo 2043 del Cdigo Civil fuera cancelado del
sistema de la responsabilidad civil, sino la de corregir el sistema con el aval de la
Corte Costituzionale. Y tales expectativas se han realizado; los resultados que se
buscaban han sido obtenidos.
El pronunciamiento de la Corte Costituzionale, admirable por ser sinttico,
puede clasificarse, siguiendo las recientes tendencias de la doctrina, como una
sentencia interpretativa de rechazo. De rechazo, porque no acoge, en tanto
infundada, la propuesta de cancelar del ordenamiento la norma invocada;
interpretativa, porque la Corte indica la exacta interpretacin que hace que la
norma se vuelva conforme al dictado constitucional. Como es obvio, las sentencias
de este tipo tienen un valor inferior al de las sentencias de acogida; al mismo
tiempo, son la contrapartida de las sentencias de acogida manipulativas. Ello
quiere decir que las indicaciones acerca del modo de interpretar las leyes valen
como precedente autorizado, al cual corresponde, no una fuerza legal, sino una
fuerza persuasiva, proporcional al consenso que sus argumentos logran suscitar
94
.
La sentencia n. 88 de 1979 es, por lo tanto, bastante relevante, porque, como
todas las sentencias que pertenecen a su categora, impone un vnculo para el
intrprete; toda interpretacin que difiere de la sealada por la Corte Costituzionale
se presenta, automticamente, en oposicin a la interpretacin que, en aquel
momento histrico, la Corte da a los principios de la Constitucin, y en
consecuencia, en oposicin a la Constitucin misma. Si los jueces pretendieran
adoptar la interpretacin divergente no podran, actuando segn lo razonable,
considerar como manifiestamente infundada la cuestin de inconstitucionalidad, y
deberan, para ello, remitirla a la Corte Costituzionale para una nueva decisin
95
.
Pasemos, ahora, a los fundamentos de la sentencia examinada. Siguiendo la
interpretacin del decreto de remisin, la Corte Costituzionale instituye un nexo
entre el artculo 2043 y el artculo 2059 del Cdigo Civil, y considera que el

92
R. SCOGNAMIGLIO, Appunti sulla nozione di danno, cit.
93
BUSNELLI, en BUSNELLI y BRECCIA, Tutela della salute, cit., pp. 534 y ss.
94
Son palabras de G. ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, Bolonia, 1977, p. 188.
95
ZAGREBELSKY, op. cit., p. 189.
derecho a la salud no pertenece a la categora de los daos patrimoniales, sino que
concierne, ms bien, a la de los daos no patrimoniales. La Corte da un contenido
preciso a esta ltima expresin: se trata de los daos que no son susceptibles,
directamente, de valorizacin econmica. Sin embargo, aun cuando no susceptible
directamente de valorizacin econmica, el dao a la salud sigue siendo
jurdicamente relevante, y es, por lo tanto, resarcible. El caso concreto, as como
los lmites dentro de los cuales se formula la cuestin de ilegitimidad
constitucional, no permiten a la Corte ir ms all del hecho penal que dio origen a
la causa judicial; a pesar de todo, son las circunstancias de aquel mismo episodio
las que obligan a la Corte a afrontar el problema del resarcimiento del dao a la
salud con referencia a la comisin de un delito. En efecto, la sentencia podra ser
leda como si el dao biolgico y el dao a la salud fueran relevantes jurdicamente
slo si se presenta, al mismo tiempo, la comisin de un delito, y si se presenta el
problema de la aplicacin del artculo 2059 del Cdigo Civil, y el de la
cuantificacin del dao.
La sentencia, por el contrario, tiene un significado distinto: el bien de la
salud debe ser protegido en todas las relaciones privadas. El principio impuesto por
la Corte es claro, inequvoco y general: el bien concerniente a la salud est
protegido por el artculo 32 de la Constitucin, no slo como inters de la
colectividad, sino tambin, y sobre todo, como derecho fundamental del individuo,
de modo que se configura como un derecho primario absoluto, plenamente
operante en las relaciones entre particulares. Dicho bien debe comprenderse,
ciertamente, entre las posiciones subjetivas directamente protegidas por la
Constitucin, y no parece que sea dudosa la existencia del ilcito, con la
consiguiente obligacin de la reparacin, en violacin del mismo derecho.
Si se argumentara a contrario, el artculo 2043 del Cdigo Civil sera
inconstitucional si no permitiera el resarcimiento del dao biolgico y la proteccin
del valor primario de la salud; empero, tratndose de una clusula suficientemente
amplia, como para comprender dentro de sus confines la proteccin de la salud,
ella interpretada segn los dictmenes de la Constitucin no es ilegtima.
En el aspecto interpretativo, la premisa de la Corte tiene otras implicancias:
el derecho a la salud bien puede ser protegido en casos distintos de aquellos en los
cuales se advierte una violacin de la ley penal; de otra manera, se subordinara la
proteccin de la salud (en aplicacin del artculo 32 de la Constitucin) a lo
dispuestos por los artculos 2059 del Cdigo Civil y 185 del Cdigo penal, y se
admitira la proteccin de la salud slo cuando se presentaran delitos, y no en caso
de otras violaciones de la ley. En realidad, la propia Corte di Cassazione, en
algunas sentencias recientes de aquella poca, haba eliminado todo equvoco al
respecto, al sostener que el valor de la salud tena que ser protegido en todas las
hiptesis, y prevalecer sobre todo otro inters protegido por otras normas. Pero el
ordenamiento de parte de la doctrina, y de parte de la jurisprudencia, ha seguido
excluyendo la aplicacin directa del artculo 32 de la Constitucin, y negando
relevancia jurdica al dao a la salud; as se ha descartado toda cuantificacin del
dao biolgico
96
.

96
En sentido adherente a la orientacin de la Corte di Cassazione se haban expresado:
REFERZA, Cenni sul danno biologico e sulla sua valutazione, en Riv. trim. dir. proc. civ.,
1979, p. 407; CASSOTANA, Tendenze della giurisprudenza in materia di valutazione del
danno alla persona, en Giur. merito, 1978, p. 427; ID., Danno alla persona e tutela della
El significado de la sentencia no se apreciara cabalmente, sin embargo, si no
se subrayara un ulterior y relevante aspecto. La cuestin de inconstitucionalidad del
artculo 2043 del Cdigo Civil, en efecto, no estaba dirigida a afectar solamente la
frustrada aplicacin del artculo 32 de la Constitucin, sino, sobre todo, a negar
legitimidad al sistema de resarcimiento practicado comnmente en la liquidacin
del dao. Si nos remontamos a los orgenes de la cuestin, y a los fundamentos en
que se basaron las primeras sentencias sobre el dao biolgico, advertimos, en
efecto, que ste era, justamente, el punto ms delicado de todo el problema: cmo
resarcir la lesin a la persona sin realizar injustas discriminaciones y, al mismo
tiempo, salvaguardar la diferencias de las distintas posiciones en las cuales se
puede encontrar la vctima del dao? Una uniformidad completa, una nivelacin
apriorstica, no ha sido defendida, jams, por ninguna tesis, ni siquiera por las ms
rigurosas; tampoco se ha propuesto una reforma completa: lo que se ha hecho es
indicar correctivos, a fin de remediar las irregularidades del sistema.
La Corte Costituzionale toma posicin en esta materia y destaca que la
naturaleza de indemnizable no puede estar limitada a las consecuencias de la
violacin incidente en la aptitud para producir rdito, sino que debe comprender
tambin los efectos de la lesin al derecho, considerado como situacin subjetiva
autnoma, independientemente de toda otra circunstancia y consecuencia; ello es
vlido aunque la lesin no tenga contenido patrimonial. Un sistema fundado
exclusivamente en el rdito no podra, por lo tanto, ser concordante con los
principios de la Constitucin, porque protegera slo una parte de los intereses
lesionados; as pues, la liquidacin debe comprender tambin la lesin del derecho
a la salud, que si es autnomamente considerado, como concluye la Corte,
puede ser objeto de una congrua reparacin, con prescindencia de todo reflejo de
orden econmico.
En el decenio 1980-1990 se suceden varias sentencias de la Corte di
Cassazione, que precisan el significado de la expresin dao biolgico; adems,
muchas sentencias de primera instancia se preocupan de justificar el mtodo de
valorizacin empleado. La cuestin vuelve a plantearse, entonces, y da lugar a una
importante intervencin de la Corte Costituzionale, con la sentencia n. 184, del 14
de julio de 1986.

salute. Sulla rilevanza del cosiddetto danno biologico, en Riv. dir. comm., 1977, II, p. 123;
LIZZA, Profili costituzionali del danno biologico, en Giur. merito, 1977, p. 764. En
sentido contrario: POGLIANI, La camicia di Neso (riflessioni sul risarcimento del danno
alla persona), en Dir. prat. assic., 1978, p. 47.
Son de destacar dos pronunciamientos de la Corte de Cassazione, en aquella poca, en los
cuales uno de manera inequvoca, el otro, de forma menos directa se permite al juez
apartarse de las trablas paramtricas que se empleaban en la prctica, para efectos de la
liquidacin y estimacin del dao a la persona. Se sostena, en tal sentido, que el juez no
estaba obligado a observar las tablas (aprobadas con el R.D. N. 1403 de 1922, para la renta
vitalicia), ni a especificar los motivos por los cuales no las aplicaba, siendo suficiente la
sealacin de los criterios directos de la liquidacin (Corte di Cassazione, sentencia n. 3963
del 24 de agosto de 1978, en Foro it. Rep., 1978, voz Danni civili, nm. 73). Pero se
requiere, de todos modos, que una vez elegidos los criterios, se especifiquen los datos
concretos tomados en cuenta para arribar, con un juicio adecuado y coherente, a la
determinacin del quantum debeatur (Corte di Cassazione, sentencia n. 630 del 11 de
febrero de 1978, en Resp. civ. prev., 1978, p. 652).
La cuestin de fondo es cabe afirmarlo como un pretexto, determinado por
la voluntad por parte de los jueces que la haban interpuesto de sealar la
exigencia de (tcnica y poltica del derecho para) resolver el problema de la
naturaleza resarcible del dao consiguiente a la lesin de la salud; as mismo, se
buscaba sealar a la Corte aquella jurisprudencia tradicionalista que bloqueaba
todo intento de liberar a los criterios de valorizacin del dao de las tablas
predispuestas por las compaas de seguros; por ltimo, se trataba de obtener el
visto bueno de la Corte para poder aplicar, con razonable certeza, y fcilmente, el
nuevo mtodo. Es para lograr todos estos resultados y debe indicarse que en 1979,
ao al que se remonta el primer decreto de remisin, la Corte di Cassazione todava
no se haba expresado especficamente sobre el punto, que los jueces genoveses,
seguidos por los jueces palermitanos, con el segundo decreto de remisin, formulan
la cuestin de ilegitimidad constitucional. En otras palabras, ellos inventan la
existencia de un obstculo legislativo frente a la posibilidad de resarcir el llamado
dao biolgico.
El episodio es posterior a aquel que, en su momento, fue originado por el
Tribunale de Camerino, mediante decreto del 12 de noviembre de 1976, con
idnticas intenciones y ptimos resultados. En aquella oportunidad, la norma cuya
ilegitimidad constitucional se sospechaba fue, ni ms ni menos, el artculo 2043 del
Cdigo Civil. Y la Corte, con una sentencia menos elaborada, se expres como
era de esperarse en sentido negativo. Slo que ella termin manifestando, as, su
beneplcito ante la creacin de un nuevo derecho, a saber, el derecho a la salud,
fundado en el artculo 32 de la Constitucin; al mismo tiempo, al tratar sobre la
aplicacin del citado artculo 2043, una clusula normativa general o en blanco,
la Corte haba fcilmente asimilado el inters lesionado con el mbito de
operatividad de esta ltima norma, con lo cual la cuestin planteada resultaba
carente de sentido.
Con la emisin de la sentencia n. 88 de 1979, la cual, como se ha visto, no
tomaba posicin sobre la naturaleza de la lesin de la salud, y dejaba en la
ambigedad la ubicacin del dao biolgico, que se balanceaba entre los aspectos
patrimoniales y los aspectos simplemente morales, los jueces genoveses asuman la
iniciativa de volver a proponer la cuestin de ilegitimidad constitucional con otra
cara: si el artculo 2043 del Cdigo Civil no era inconstitucional, por qu no
declarar inconstitucional el artculo 2059 del mismo Cdigo, si ste privilegia al
fundarse en l la posibilidad de resarcir el dao biolgico a las vctimas de un
delito, con lo cual discrimina los casos en los que el dao se manifiesta en hiptesis
diversas?
La Corte Costituzionale responde, aunque luego de siete aos. El retraso
parece grave, pero no siempre las demoras, al margen del perjuicio contra las
partes que esperan, son deletreas, cuando la jurisprudencia se encuentra en
movimiento. En efecto, la Corte di Cassazione, en una nutrida serie de sentencias,
haba trazado, simultneamente, y con suficiente certeza, la admisibilidad en
nuestro ordenamiento del dao consiguiente a la lesin de la salud, as como de su
proteccin en virtud del artculo 32 de la Constitucin, de la posibilidad de resarcir
dicho dao aplicando la clusula normativa general, y de la patrimonialidad de este
tipo de dao.
Si los consideramos a la luz de estos importantes episodios jurisprudenciales,
y de una produccin bibliogrfica que ha llegado a ser extraordinariamente amplia,
los fundamentos de los dos decretos de remisin eran fciles de desvirtuar, desde
su propio punto de partida, es decir, desde la premisa de que el dao no patrimonial
tiene naturaleza no patrimonial y encontrara su nica proteccin, por lo tanto, en el
artculo 2059 del Cdigo Civil.
Luego de aquella importante aclaracin sobre la naturaleza del dao, parece
correcta, y quizs descontada, la solucin elegida por la Corte Costituzionale. Pero
aqu se presentan elementos que complacen a los lectores, porque, aunque la Corte
poda descargarse de la cuestin con pocas expresiones, ella prefiri ilustrar todos
los pasajes del episodio, con los debidos argumentos y un anlisis perspicaz.
Dentro de los lmites de estas breves anotaciones no es posible discutir,
punto por punto, aquella elaborada sentencia. Lo que nos parece ms til es
subrayar sus segmentos ms relevantes.
Hay dos realces que debemos efectuar, con carcter general, sobre la tcnica
decidendi. Tratndose de comentar y aplicar el artculo 2043 del Cdigo Civil, es
decir, una clusula normativa general que permite dar al sistema del ilcito una
flexibilidad y agilidad de adecuacin a las exigencias de la vida real, la Corte hace
referencia al derecho viviente, es decir, al derecho tal y como es practicado por
los tribunales, y como se hace utilizable en las elaboraciones tericas. En otras
palabras, la clusula normativa general recibe contenido en el momento histrico
en el cual se realiza su interpretacin.
La Corte insiste en la figura unitaria del ilcito (civil y penal), y discurre en
torno de la nocin de dao, para asimilar a sta toda la problemtica tpicamente
penalista.
A continuacin, la Corte realiza algunas precisiones terminolgicas, y
subraya que es ms correcto hablar de lesin de la salud (es decir, del bien
jurdico-salud, constitucionalmente garantizado) y no de dao a la salud, dejando
al trmino dao la acepcin naturalstica que, por regla, asume en el mbito
privatstico.
La Corte destaca, varias veces, que aqu el sistema de la responsabilidad
civil basado en la clusula normativa general debe ser interpretado a la luz de las
directrices constitucionales. La atencin al solo artculo 2043 del Cdigo Civil,
incluso con una lectura actualizada, segn las nuevas nociones de dao econmico
y de patrimonio, no parece ser suficiente para dar plena eficacia al artculo 32 de la
Constitucin ni a los nuevos valores consagrados en sta. Lo que disponen, en
conjunto, el artculo 32 de la Constitucin y el artculo 2043 del Cdigo Civil
comporta una relectura constitucional de todo el sistema codificado del ilcito civil.
Ello significa que el sistema sigue cumpliendo la funcin resarcitoria y la funcin
preventiva que el legislador le encomend, al momento de la codificacin
(considerar que la responsabilidad civil tiene carcter exclusivamente o
preeminentemente sancionatorio resultara, hoy en da, infundado, adems de
antihistrico. Pero luego de una atenta lectura de la antes citada Relazione
ministeriale al Cdigo Civil, es imposible negar, o considerar irracional, que la
responsabilidad civil por acto ilcito est en condicin de proveer, no slo para la
reintegracin del patrimonio del damnificado, sino tambin, a veces, y por lo
menos parcialmente, para la prevencin y sancin del ilcito, como ocurre,
justamente, respecto de la reparacin de los daos no patrimoniales por delito).
Sin embargo, aquellas normas adquieren un significado directo y ms incisivo si
son ledas a la luz de las disposiciones constitucionales que protegen a la persona.
Es la coligacin entre los artculos 32 de la Constitucin y 2043 del Cdigo Civil la
que permite a la Corte Costituzionale afirmar que, al tener que comprenderse el
derecho a la salud, ciertamente, entre las posiciones subjetivas protegidas por la
Constitucin, no parece que pueda dudarse de la existencia del ilcito, con la
consiguiente obligacin de reparacin, en caso de violacin del derecho mismo.
La injusticia del dao biolgico y su consiguiente naturaleza resarcible
derivan, directamente, de la coligacin entre el artculo 32, 1
er
. prrafo, de la
Constitucin y el artculo 2043 del Cdigo Civil; para ser ms precisos, deriva de
la integracin de esta ltima disposicin con la primera.
En cuanto a la naturaleza jurdica del dao biolgico y las tcnicas de
valorizacin, se seala lo siguiente. El artculo 2043 comprende, en todos los
casos, el resarcimiento del dao biolgico: segn la Corte, dicho dao debe
considerarse como el evento interno al hecho lesivo de la salud, que debe
necesariamente existir y ser probado, al no poder tener relevancia las eventuales
consecuencias externas al hecho interno (morales y patrimoniales) sin la completa
realizacin de este ltimo, comprendido, como es obvio, el evento del menoscabo
de la integridad psicofsica del sujeto agraviado.
La Corte subraya, igualmente, que el dao biolgico (o fisiolgico) es un
dao especfico, es un tipo de dao que se identifica con un tipo de evento. El dao
moral subjetivo, en cambio, es un gnero de dao-consecuencia, que puede derivar
de una numerosa serie de tipos de evento, al igual que gnero de dao-
consecuencia, condicin objetiva de resarcibilidad, es el dao patrimonial, el cual,
a su vez, puede derivar de distintos eventos tpicos.
Por lo tanto, ya no existen dudas: el dao biolgico deriva de la simple
lesin de la salud, y est vinculado con el menoscabo fisiopsquico del sujeto; l es,
justamente, siempre lesivo, sin necesidad de ninguna prueba, del bien jurdico
salud. De dicho evento puede, luego, derivarse un dao patrimonial, y si existe
delito, tambin un dao moral. Sin embargo, el derecho viviente considera que el
dao biolgico slo se enlaza con el artculo 2043 del Cdigo Civil: la Corte se
adecua a esta lnea de pensamiento, pero no sin destacar que cuando se piensa en el
dao biolgico no se capta solamente el aspecto patrimonial, privilegiado por el
legislador en la codificacin, sino que se piensa tambin en los valores ideales de la
persona, sin que con ello se trascienda al dao meramente moral, resarcible slo en
caso de delito (el artculo 2043 del Cdigo Civil, en correlacin con el artculo 32
de la Constitucin, debe ser extendido, necesariamente, hasta comprender el
resarcimiento, no slo de los daos patrimoniales en sentido estricto, sino (con
exclusin, por las razones ya indicadas, de los daos morales subjetivos) de todos
los daos que, por lo menos potencialmente, obstaculizan las actividades
realizadoras de la persona humana. ste es el profundo significado innovador del
requerimiento de un resarcimiento autnomo, en cada caso, del dao biolgico;
dicho requerimiento contiene una implcita, pero ineludible, invitacin a prestar
una particular atencin a la norma primaria, cuya violacin funda el resarcimiento
en virtud del artculo 2043 del Cdigo Civil, al contenido de la iniuria, recogida en
la misma disposicin, y a la comprensin (no ya limitada, por lo tanto, a la garanta
de los puros bienes patrimoniales) del resarcimiento de la lesin de bienes y
valores personales).
La Corte Costituzionale no llega a establecer cul es, en la prctica judicial,
la mejor tcnica para resarcir el dao biolgico. La Corte di Cassazione habra de
optar, con la sentencia n. 1130 del 11 de febrero de 1985, por el mtodo equitativo,
y no por el mtodo uniforme precisado por las tendencias judiciales de Gnova y
Pisa.
Ms all de la cuestin central de la naturaleza resarcible del dao biolgico,
la Corte Costituzionale resuelve por va de un obiter dictum la igualmente aosa
cuestin de la legitimidad constitucional del artculo 2059 del Cdigo Civil, basada
en el hecho de que ste (segn la interpretacin de los decretos de remisin) no
permita resarcir el dao biolgico, y no era, entonces, conforme a la Constitucin.
Pero la Corte examina tambin, dentro de su cabal discurso, otra cuestin, ms
general y preliminar: la de determinar si el artculo 2059, al permitir el
resarcimiento del dao moral slo para las vctimas de delitos y no para las dems,
resulta contrario a lo dispuesto en la Constitucin (en particular, al artculo 3 de
sta).
La propia Corte ya haba dado respuesta, parcialmente, a tal cuestin, a
travs de las antes sealadas sentencias nn. 87 y 88 de 1979. Aqu los jueces
realizan un amplio examen de la historia de la norma, en sus interacciones con el
Cdigo Penal y la jurisprudencia consiguiente. La conclusin es que el nexo entre
el artculo 32 de la Constitucin y el artculo 2043 del Cdigo Civil, al imponer una
lectura constitucional de este ltimo, permite interpretarlo como una norma que
comprende el resarcimiento, en todos los casos, del dao biolgico: es la lectura
constitucional del citado artculo, en correlacin con el artculo 32 de la
Constitucin, la que satisface las exigencias que subyacen a todas las propuestas
formuladas en materia. Y recordando la sentencia n. 87 de 1979, la Corte
Costituzionale pone punto final al discurso sosteniendo que el artculo 3 de la
Constitucin no es violado por lo dispuesto en el artculo 2059 del Cdigo Civil,
porque es parte de la discrecionalidad del legislador la adopcin de tratamientos
diferenciados, atendiendo a las diferentes situaciones, por presupuestos y gravedad,
del hecho constitutivo de delito y del hecho daoso que configura, exclusivamente,
un ilcito civil. Hay, sin embargo, una grieta que no es cubierta: la Corte inserta la
afirmacin de que el artculo 2059 del Cdigo Civil slo impone una reserva de
ley, y ello significa que el legislador puede ampliar los casos de dao moral
resarcible mucho ms all de los artculos 185 del Cdigo Penal y 89, 2. prrafo,
del Cdigo Procesal Civil
NT
.

e) Un nuevo precedente constitucional.
Mediante sentencia n. 372 del 27 de octubre de 1994
97
, la Corte
Costituzionale iba a volver a ocuparse del dao a la persona, en la sub specie del

NT
Cdigo Procesal Civil italiano: 89. Expresiones fuera de lugar u ofensivas.- [...]. El juez,
en toda etapa de la investigacin, puede disponer, mediante decreto, que se cancelen las
expresiones fuera de lugar u ofensivas, y puede, adems, en la sentencia que decide la
causa, asignar a la persona agraviada una suma a ttulo de resarcimiento del dao, incluso
no patrimonial, sufrido, cuando las expresiones ofensiva no hayan tenido que ver con el
objeto de la causa.
97
Publicada en Nuova giur. civ. comm., con comentario de ZIVIZ, en Foro it., 1994, I, col.
3297, con comentario de PONZANELLI; y en Giust. civ., 1994, I, con comentario de
BUSNELLI.
dao sufrido por los familiares a causa de la muerte de un pariente. All hubo de
disponerse que eran infundadas las cuestiones de inconstitucionalidad de los
artculo 2043 y 2059 del Cdigo Civil, en relacin con los artculos 2, 3 y 32 de la
Constitucin
98
.
Los fundamentos de esta sentencia redactada por uno de los maestros del
derecho civil, Luigi Mengoni son de destacar por la densidad de su contenido y
por la coherencia de sus argumentos; lo interesante no es solamente la solucin
que se propone, inherente al caso sometido a examen, concerniente a la naturaleza
resarcible del dao sufrido, adems de la vctima, por sus parientes, sino tambin
las premisas de las cuales parte el procedimiento lgico-jurdico, que tiende, por
decirlo as, a aclarar la tipologa de los intereses protegidos, la naturaleza del dao
a la persona y la legitimidad para obrar de quien asume haber sido lesionado.
Si bien no se pueden dirigir crticas contra las conclusiones del discurso,
nosotros creemos que cabe manifestar ciertas perplejidades ante sus premisas de
carcter general, metodolgicas y dogmticas: por lo tanto, una apreciacin cabal
de la sentencia citada debe desarrollarse en tres planos distintos: (a) los
enunciados de carcter general; (b) los enunciados relativos a los derechos de los
parientes; y (c) la configuracin del dao psquico.
La sentencia no vuelve a tratar todo el tema, vetusto y confuso, del dao
biolgico (para resumir, con una frmula discutible, el conjunto de las tendencias
doctrinales y jurisprudenciales, y las propuestas que se han ocupado de ellas); ella
incide, ms bien, en algunos aspectos de dicho tema, a veces compartiendo
algunos de los resultados que se consideraban definitivamente asentados, y otras,
regresando en el camino trazado. Si todava se pudiera confiar en la redaccin
tcnica de los textos normativos, nosotros podramos invocar la intervencin del
legislador, para que ponga fin, con una regulacin ad hoc, clara y precisa, a este
estado de progresos y rculs, daosos para los operadores, y, sobre todo, para las
vctimas y sus parientes.
En efecto, la sentencia en mencin (i) adhiere, por un lado, a todas las
tendencias consolidadas en doctrina y en jurisprudencia sobre la posibilidad de
configurar un derecho a la salud fundado, directamente, en la normativa
constitucional (artculos 2, 3, 32 de la Constitucin); (ii) por otro lado, en relacin
con la configuracin jurdica del dao consiguiente a la lesin de la salud, se
encuentra slo parcialmente en concordancia con la jurisprudencia consolidada de
la misma Corte, y con las tendencias ms difundidas de la Corte di Cassazione y
de los tribunales de primera instancia, en lo tocante a la inmediatez de la lesin, a
su relevancia y a la clasificacin del dao biolgico; (iii) y por otro lado, respecto
de la cuestin ms especfica, y circunscrita, inherente a la naturaleza resarcible
del dao sufrido por los parientes, la sentencia toma posicin entre las distintas
soluciones que, hasta aquel entonces, se haban formulado; ella elige, con

98
Estas cuestiones de constitucionalidad fueron formuladas por el Tribunale de Florencia,
mediante decreto de remisin del 27 de octubre de 1993, publicado en la Gazzetta Ufficiale
n. 31 y ss., de 1994.
argumentos que son de compartir, la tesis imperante, que admite el resarcimiento
a los parientes iure hereditario, slo cuando la muerte no es instantnea, y ha
transcurrido un intervalo temporal entre el evento daoso y el deceso de la
vctima, y que lo excluye, por el contrario, sea en caso de muerte instantnea
(dejndose a salvo el resarcimiento del dao moral, en virtud del artculo 2059 del
Cdigo Civil), sea cuando los parientes proceden iure proprio y no demuestran:
que el dao sufrido ha estado causalmente ligado con el evento letal, que dicho
dao se poda calificar como dao psquico, y que ste ha sido ocasionado por un
comportamiento culposo del agente (en virtud del artculo 2043 del Cdigo Civil).
Adems, en lo que atae al dao sufrido por el trabajador en caso de accidente
laboral, la sentencia precisa que el dao biolgico es un rubro separado de
aquellos que el rgimen de la seguridad social considera objeto de indemnizacin;
as descarta el derecho a la subrogacin del Istituto Nazionale per lAssicurazione
contro gli Infortuni sul Lavoro (INAIL) respecto del trabajador accidentado.

Analicemos, brevemente, las premisas de la Corte Costituzionale.
Desde el punto de vista terminolgico, la sentencia se presta a una
multiplicidad de lecturas.
(i) En ella se usan, indistintamente, las expresiones dao a la salud y
dao biolgico.
Este uso indiferenciado no debe sorprender tanto: la Corte no tiene la
intencin de entrar en el campo de batalla de las frmulas. Dicho uso significa
una asuncin, es decir, la admisin de la existencia de una convencin lingstica,
segn la cual, el dao a la salud es la consecuencia de la lesin de un derecho
subjetivo personal (es ms, personalsimo), como el derecho a la salud. Es por
esta razn que nosotros, a pesar de haber intentado reconstruir el inters lesionado
ya en el primer comentario a la sentencia
99
que haba proseguido a la polmica
desatada por el caso Gennarino
100
, en los trminos de una lesin del derecho a
la salud protegido por el artculo 32 de la Constitucin, y a pesar de haber
subrayado que no se trataba de un dao que recayera en la esfera del artculo 2059
del Cdigo Civil, sino en la esfera del artculo 2043
101
, hemos continuado usando
esta expresin, con los mismos propsitos expresados por la jurisprudencia, incluso
por la de primera instancia.
Sin embargo, parte de la doctrina ha preferido referirse a la lesin de la
integridad fsica, entendida en sentido lato, recurriendo a la frmula dao a la
salud
102
.

99
La citada sentencia del Tribunale de Gnova, del 25 de mayo de 1974. Vase retro, nota
(82).
100
La citada sentencia del Tribunale de Miln del 18 de enero de 1971. Vase retro, nota (83).
101
Vase nuestro comentario en Giur. it., 1976, citada retro, nota (75), ahora reproducida en
nuestro volumen Il danno biologico, 2. ed., cit.
102
Vase, por ejemplo, Vecchi e nuovi problemi concernenti il danno biologico, en Giust.
civ., 1993, I, col. 2101, en comentario a Corte di Cassazione, sentencia n. 2009 del 18 de
febrero de 1993.
Entre las dos frmulas existe una sustancial coincidencia; la diferencia est
en las orientaciones de la doctrina, jurisprudencia y praxis en lo relativo a las
tcnicas de liquidacin y al papel reservado a la valorizacin equitativa. Segn una
ulterior tendencia doctrinal, el dao biolgico tendra naturaleza no patrimonial, y
el dao a la salud dara derecho al resarcimiento como forma de patrimonializacin
indirecta
103
.
Hasta la fecha, y para ser ms claros, se podran distinguir dos acepciones de
dao biolgico. La primera, referida al tipo de inters protegido (la salud, y por
lo tanto, dao a la salud); la segunda, referida a la tcnica de liquidacin y a las
tablas referenciales, con las cuales el dao biolgico se podra considerar como el
dao liquidado segn el llamado mtodo genovs
104
, que debe diferenciarse del
mtodo pisano
105
y del mtodo de la liquidacin equitativa pura
106
.
En todo caso, ya no se negaba al dao biolgico naturaleza patrimonial (o
patrimonial tout court, como sostenamos nosotros, o patrimonial en sentido
lato, como hubo de confirmar Busnelli)
107
. Un retorno al pasado haba sido
propuesto por la sentencia n. 2009 de 1993, de la Corte di Cassazione, pero esta
afirmacin calificable, por lo dems, como mero obiter dictum se presentaba, a
lo sumo, como una posicin aislada.
(ii) En la sentencia se confirma que la salud es un bien protegido en va
directa por la propia Constitucin.
Sin embargo, en los fundamentos se efecta una precisin que se opone a lo
sostenido, con claridad, por la misma Corte Costituzionale en su antes analizada
sentencia n. 184 de 1986
108
. En esta ltima, se afirmaba que la lesin de la salud
tena que considerarse como dao presunto o, en otras palabras, que la lesin de la
salud constituye un dao in re ipsa, cuya prueba, por parte de la vctima, atae slo
a las modalidades de la lesin y al quantum resarcible.
Se ha postulado
109
, autorizadamente, que la precisin se uniforma a la
antigua tendencia de la doctrina penalista y de la jurisprudencia anterior, y que
ubica el rgimen del dao biolgico en el cauce de la responsabilidad civil, porque
el perjuicio del inters lesionado (es decir, la antijuridicidad del hecho) es objeto de
prueba por parte del damnificado. Sobre este punto, nos sentimos obligados a
expresar una opinin discrepante: como ya fue destacado por la jurisprudencia de
la Corte di Cassazione que se ha venido formando sobre el dao biolgico
110
, no

103
Por ejemplo: BUSNELLI, Il danno alla salute, en Nuova giur. civ. comm., 1985, II, p. 197.
Vanse tambin, los trabajos de la Escuela pisana recogidos, entre otros, en el volumen La
valutazione del danno alla salute. Profili giuridici, medico-legali e assicurativi, al cuidado
de BARGAGNA y BUSNELLI, Padua, 1988.
104
CASTRONOVO, La nuova responsabilit civile. Regola e metafora, 1. ed., Miln, 1991, pp.
93 y ss., 122, 144 y ss.
105
Sobre el cual, vanse las soluciones trazadas por los propios redactores genoveses:
MONETTI y PELLEGRINO, citados retro, nota (78).
106
NANNIPIERI, en La valutazione del danno alla salute, cit. retro, nota (103)., pp. 89 y ss.
107
BUSNELLI, en su comentario citado retro, nota (97), p. 3037.
108
Que hemos comentado favorablemente en Il danno biologico, cit., y ahora en estas pginas.
109
BUSNELLI, en su comentario citado retro, nota (97), p. 3037.
110
Vase, una vez ms, ALPA, Il danno biologico, cit.
hay que traicionar el significado de clusula normativa general, unnimemente
reconocido al artculo 2043 del Cdigo Civil, en tanto dicha clusula permite
identificar, caso por caso, los intereses protegidos en materia de responsabilidad
civil; empero, en la identificacin de tales intereses, a ser efectuada mediante el
mtodo comparativo de las posiciones del daador y del damnificado, es necesario
tener en cuenta la tabla de los valores protegidos por el ordenamiento, y aqu se
trata de un inters primario del ordenamiento, valor fundamental, cuya lesin es,
automticamente lesin del inters protegido, y que no requiere, por lo tanto,
ulteriores actividades probatorias, sino dentro de los lmites antes indicados.
(iii) En la sentencia se distingue entre el bien vida y el bien salud.
Sobre este punto, existe consenso en la doctrina
111
. Obviamente, la distincin
no conduce a la consecuencia de que la lesin de la salud sera resarcible, mientras
que la lesin de la vida sera insusceptible de sancin y de resarcimiento: la lesin
consistente en la privacin de la vida comporta sanciones mucho ms graves en el
plano penal; en cambio, en el plano civil, los efectos de la lesin son diversos; no
existe lesin permanente, que aflija patrimonialmente y moralmente a la vctima,
existe un dao sufrido por los parientes, sea de naturaleza patrimonial (lesin del
crdito), sea de naturaleza no patrimonial (sufrimientos, padecimientos anmicos),
pero no existe lesin de la salud, la cual es muy distinta de la vida, a menos que el
deceso no sea instantneo y sobrevenga a la lesin de la salud. Ms all de la
consideracin de que el bien ms grande es la vida, ligada con la dignidad misma
de la persona, valor insuprimible, reconocido incluso por las declaraciones
internacionales de derechos humanos, es necesario admitir que no se incurre en una
apora, ni se da ingreso a fciles escamotages, cuando se sostiene que, al terminar
la vida, desaparece el propio sujeto titular de derechos (entre los cuales se cuenta el
derecho a la vida), motivo por el cual no se puede reconocer a este mismo sujeto,
luego de su muerte, el derecho al resarcimiento del dao (a la vida, a la salud, o del
dao biolgico), ni mucho menos se puede reconocer a los herederos un derecho
derivado de la sola lesin de la vida o de la salud de la vctima.
(iv) En la sentencia se distingue entre dao moral y dao psquico,
pero esta ltima nocin se mantiene ambigua. De aqu la crtica del regreso a los
orgenes, es decir, de la calificacin del llamado dao biolgico como dao no
patrimonial, la cual podra ser superada si la sentencia se pudiese leer en el
sentido de que ubica al dao psquico, no en el mbito del dao moral, sino
considerndolo como un rubro autnomo de dao, o como un rubro integrativo del
dao a la salud, globalmente considerado.
La Corte aclara y aqu es conveniente recordarlo los equvocos en los
cuales ha incurrido, tanto una parte de la jurisprudencia
112
, la cual ha admitido el
resarcimiento del dao biolgico por muerte iure successionis, cuando el propio

111
Vase: FERRANDO, en comentario a la sentencia del Tribunale de Miln del 14 de febrero
de 1988, en Nuova giur. civ. comm., 1989, I, col. 783. En contra: CASTRONOVO, Il danno
biologico a causa di morte. Aspettando la Corte Costituzionale, en Vita notarile, 1994,
p. 555.
112
Vasen, por ejemplo: Tribunale de Roma, sentencia del 24 de mayo de 1988, en Foro it.,
1989, I, col. 892, con comentario de PARENTE; Corte dAppello de Roma, sentencia del 13
de mayo de 1992, en ALPA, Il danno biologico, cit., p. 428.
decreto de remisin
113
. Aqu la Corte sostiene, correctamente, que el dao puede
ser reconocido slo si la muerte no ha sido inmediata, y ha recuerda, al respecto, un
antiguo precedente
114
.
Ms problemtico es el resarcimiento del dao psquico que deriva, para los
parientes, de la muerte de la vctima del accidente. Ya el Tribunale de Miln,
mediante sentencia del 2 de septiembre de 1993
115
, haba reconocido la naturaleza
resarcible de este tipo de dao a unos progenitores que, luego de la muerte de su
hija, haban sufrido una lesin del bien-salud, que se poda percibir en una
alteracin del equilibrio mental. Al respecto, la doctrina se encuentra dividida: se
ha demostrado que el dao psquico tiene la misma dignidad que el dao inferido a
la integridad fsica
116
; hay quien ha propuesto que este tipo de dao se considere
como un dao por reflejo, segn una feliz expresin creada por la jurisprudencia
francesa
117
; y hay tambin quien ha rechazado la asociacin del dao psquico con
la esfera del dao moral o al rea de operatividad del artculo 2059 del Cdigo
Civil
118
; as mismo, se ha justificado el resarcimiento del dao moral a favor de los
parientes en caso de lesiones gravsimas, pero no letales, de la vctima
119
.
Tambin nosotros, al igual que Giulio Ponzanelli, nos inclinamos a no
ampliar el significado de la expresin dao no patrimonial hasta comprender el
dao psquico. Esta figura de dao tiene dignidad autnoma, y puede ser
considerada como merecedora de liquidacin, si se demuestra la existencia de los
requisitos del acto ilcito, a favor de los parientes, como es obvio, iure proprio. Nos
parece apreciable la consideracin ulterior de la Corte Costituzionale, que descarta
la posibilidad de recurrir, en este caso, a una responsabilidad puramente causal y,
se podra aadir, a una responsabilidad objetiva, porque este tipo de
responsabilidad slo es admisible cuando exista ejercicio de una actividad
econmica riesgosa, o en las hiptesis expresamente reguladas por la ley
120
.
Uno de los aspectos de ilegitimidad constitucional sealados en el decreto de
remisin del Tribunale de Florencia tena que ver con el diverso rgimen del dao
biolgico, como emerga de la normativa de seguridad social, en comparacin con
la regulacin del Cdigo Civil. En ello se pretenda afirmar una violacin del
artculo 3 de la Constitucin.

113
Tribunale de Florencia, decreto del 10 de noviembre de 1993, en Corr. giur., con
comentario crtico de PONZANELLI.
114
Corte di Cassazione, Sezioni unite, sentencia n. 3475 de 1925, en Foro it., 1926, I, col. 328.
115
Vase: Nuova giur. civ. comm., 1993, I, p. 680.
116
CENDON, Il prezzo della follia, cit.; P. DAMICO, Il danno da emozioni, Miln, 1982.
117
DE MATTEIS, Il c.d. danno biologico da morte come lesione di un diritto riflesso, en
Nuova giur. civ. comm., 1994, I, p. 682.
118
PONZANELLI, La Corte Costituzionale e il danno da morte, en comentario a la sentencia
bajo examen, en Foro it., 1994, I, col. 682.
119
VISINTINI, I fatti illeciti. Ingiustizia del danno. Imputabilit, Padua, 1987, pp. 87 y ss.
120
Sobre este punto, vanse las amplias consideraciones expuestas en ALPA y BESSONE, I fatti
illeciti, cit., y en ALPA, Responsabilit civile e danno, cit.
Sobre este punto, la propia Corte Costituzionale, en varias ocasiones
121
,
haba precisado que el dao biolgico, en tanto consiguiente a la lesin de la salud,
constituye un menoscabo de un derecho fundamental del ser humano, con
naturaleza patrimonial, y que no admita la subrogacin por parte del INAIL. De
parecer contrario era la Corte di Cassazione
122
, as como una comisin de expertos
nombrada por el INAIL para recomendar propuestas de reforma legislativa
123
. Pero
la jurisprudencia de las instancias inferiores, alinendose segn la orientacin de la
Corte Costituzionale, entonces confirmada, sintticamente, por el pronunciamiento
bajo examen, y segn las directrices de la doctrina ms sensible frente a la
proteccin de la persona y a la necesaria uniformidad de calificacin y valorizacin
del dao, iba a precisar que la accin de subrogacin del INAIL, en virtud del
artculo 1916 del Cdigo Civil
NT
, no poda ser ejercida respecto de sumas debidas
al accidentado por parte del responsable, a ttulo de dao biolgico, porque el
derecho a la salud cuenta con proteccin constitucional, y tampoco a ttulo de dao
moral
124
.
No tendramos por qu seguirnos preguntando sobre la naturaleza del dao,
sobre las tcnicas de liquidacin, sobre los derechos de los parientes (a los cuales
se pueden asimilar los convivientes de hecho), si cierto proyecto de ley, aprobado
en los dos niveles del Parlamento, y relativo a los seguros de responsabilidad civil,
se hubiese promulgado.
Es necesario, por lo tanto, que dicho texto sea retomado, con pulimento en lo
que se considere necesario u oportuno, y volver a promover su aprobacin.

f) La orientacin de la jurisprudencia de legitimidad.

121
En sus sentencias n. 319, del 6 de junio de 1989, en Resp. civ. prev., 1989, p. 819, con
comentario de SCALFI; n. 356, del 18 de julio de 1991, en Resp. civ. prev., 1991, con
comentario de GIANNINI; y n. 485, del 27 de diciembre de 1991, en Resp. civ. prev., 1992,
p. 63, con comentario de NAVARRETTA.
122
Vase, por ejemplo, la sentencia n. 5033, del 5 de septiembre de 1988, en Giur. it., 1989, I,
1, col. 1117.
123
Vase: Rivista degli infortuni e delle malatie professionali, 1993, p. 375, con opiniones
discordantes de ALPA, BUSNELLI, POLETTI.
NT
Cdigo Civil italiano:
1916. Derecho de subrogacin de la aseguradora.
La aseguradora que ha pagado la indemnizacin se subroga, hasta el monto de sta, en los
derechos del asegurado frente a terceros responsables.
Salvo en caso de dolo, la subrogacin no tiene lugar si el dao es causado por los hijos, por
las personas en relacin de filiacin, por los ascendientes o por otros parientes o afines del
asegurado que convivan con l, o por domsticos.
El asegurado es responsable frente a la aseguradora por el perjuicio causado al derecho de
subrogacin.
Las disposiciones de este artculo se aplican tambin a los seguros contra accidentes de
trabajo y contra las desgracias accidentales.
124
Tribunale de Turn, sentencia del 7 de mayo de 1994, en Resp. civ. prev., 1994, p. 755, con
comentario de POLETTI.
Con oscilantes tendencias, la Corte di Cassazione, desde el inicio del decenio
1980-1990, ha acogido la nocin de dao biolgico. ste ha sido calificado, segn
el caso, como dao de contenido patrimonial, dao moral, tertium genus.
Dos sentencias de la Corte di Cassazione volvieron a poner en discusin lo
correcto del mtodo genovs de liquidacin del dao biolgico, aunque no,
ciertamente, el fundamento de este dao, hoy unnimemente acreditado.
La primera de esas sentencias, la n. 357, del 13 de enero de 1993, considera
que el criterio de la liquidacin del triple del mnimo de la pensin de jubilacin
tal como se indica en el artculo 4, 3
er
. prrafo, del D.L. N. 857 del 23 de
diciembre de 1976, luego convertido, con modificaciones, en la Ley N. 39 del 26
de febrero de 1977 no puede ser utilizado para la liquidacin del dao a la salud.
La segunda sentencia (emitida por los mismos magistrados), la n. 2009, del
16 de marzo de 1993, retoma los fundamentos anteriores. En lo sustancial, los
puntos en discusin son dos: si se puede utilizar el triple de la pensin de jubilacin
como criterio equitativo de resarcimiento, y, en caso de que ello no fuera posible,
cmo es que se debe liquidar el dao biolgico.
Negando la admisibilidad del recurso al criterio introducido por la citada Ley
N. 39 de 1977, la Corte di Cassazione expresa una opinin contraria a la sealada
en un precedente (sentencia del 16 de enero de 1985), que parta del mismo
presupuesto, segn el cual la liquidacin del dao biolgico proceda,
exclusivamente, en va equitativa. En aquella ocasin, la Corte di Cassazione haba
precisado: en el mbito de aplicacin de dicho criterio, es perfectamente posible
referirse a la regulacin que [...], aun habiendo sido dictada para la liquidacin del
dao a la persona en materia de seguros de responsabilidad civil, vinculada con la
circulacin de vehculos y naves, brinda al juez una seria base de clculo, para
efectos de determinar el llamado valor econmico del individuo, en la parte en que
establece que el lmite mnimo inamovible est constituido por el rdito, en todo
caso, no inferior a tres veces el monto anual de la pensin de jubilacin.
Para modificar este modelo, la Corte di Cassazione considera:
a) Que el dao biolgico concierne a la esfera no patrimonial.
b) Que, por lo tanto, no se puede asumir como criterio de valorizacin un
parmetro correlativo al rdito (aunque se refiera a una pensin).
c) Que la valorizacin debe efectuarse con parmetros, en principio,
uniformes.
d) Que la valorizacin debe realizarse de un modo flexible, con la
definicin de una regla de estimacin a medida, para el caso especfico, y para una
perfecta identificacin de las peculiaridades individuales, fisiopsquicas,
lesionadas.
Este razonamiento parece contradecir, justamente, el fin para el cual se ha
procedido a la creacin de un nuevo mtodo de liquidacin, vinculado con la
creacin del nuevo inters lesionado (derecho a la salud y consiguiente dao
biolgico).
a) Si el dao biolgico atae a la esfera patrimonial (acaso la salud no
es un bien en sentido estricto?) no se podr resarcir el dao a todos, sino solamente
a aquellos que resulten lesionados en ocasin de un delito, segn los artculos 2059
del Cdigo Civil y 185 del Cdigo Penal.
b) Si el dao biolgico debe resarcirse de un modo tendencialmente
uniforme, no se ve por qu no sera posible considerar parmetros objetivos,
iguales para todos.
c) Aun admitiendo que se debe proceder con una apreciacin equitativa,
cmo se podra impedir al juez que extraiga, no de por arbitrariedad, sino de un
texto normativo ad hoc, un criterio aplicable al supuesto?
d) La flexibilidad del criterio equitativo puro debe rechazarse de raz: se
debe, ni ms ni menos, a esta flexibilidad, el surgimiento de las graves
controversias en materia de liquidacin de dao a la persona.
En el nivel de la jurisprudencia de legitimidad, el episodio del dao
biolgico se encuentra, actualmente, en calma. En efecto, hace poco se lea, en los
fundamentos de una sentencia
125
, que por una consolidada orientacin de la Corte
di Cassazione en materia de resarcimiento del dao a la persona, se debe reconocer
como resarcible, segn el artculo 2043 del Cdigo Civil, el dao a la salud o dao
biolgico, entendido como menoscabo causado a la integridad fisiopsquica de la
persona, considerada en cuanto tal, e incidente en el valor humano, en toda
concreta dimensin de ste, que no se agota en la sola aptitud para producir
riqueza, sino que se enlaza con la suma de las funciones naturales que ataen al
sujeto en el ambiente en el que desenvuelve su vida, y que tiene relevancia, no slo
econmica, sino tambin espiritual, social, cultural y esttica.
Se mantienen, sin embargo, las tenaces discrepancias en la jurisprudencia de
primera instancia, en lo concerniente a las tcnicas de valorizacin del dao, lo
cual ha generado un amplio consenso sobre la necesidad de resolver la cuestin por
va legislativa. Sobre este punto, volveremos ms adelante, al tratar la definicin y
la cuantificacin del dao.

5. La calidad de la vida.
En cuanto a este tema, es dado volver a invocar, naturalmente, la
jurisprudencia que ha florecido en el mbito del dao a la salud. Alguien podra
oponerse a ello, si considera slo la formulacin literal de dicha expresin, ya que
aqu estamos fuera de la problemtica atinente a la atipicidad, en tanto el dao a la
salud es, simplemente, un tipo de dao, que no tiene que ver con un valor
tipificado. Ello no es cierto (al menos, desde nuestro punto de vista), porque aun a
despecho de una bibliografa bastante copiosa, segn las sentencias menos
antiguos, la lesin de la salud fsica constituye una figura tipificada de ilcito, que
est comprendida en el mbito del rgimen del artculo 2043 del Cdigo Civil.
Del dao a la salud ya hemos tratado, en relacin con su fundamento
constitucional y las tcnicas de argumentacin utilizadas por la jurisprudencia.
Luego se retomar el discurso sobre los criterios de determinacin del dao. Por

125
Corte di Cassazione, sentencia n. 1704, del 25 de febrero de 1997, en Giust. civ., 1997, I, p.
2841, con comentario de COSTANZO.
ahora, razonando desde una ptica externa, se debe recordar que la figura ha
nacido como respuesta a una exigencia equitativa de liquidacin del dao a la
integridad fsica, y se ha transformado, gracias al aporte creativo de la doctrina y
de la jurisprudencia, en una autntica revolucin de los intereses protegidos y de
las reas de dao resarcible.
En uno de sus ensayos, Busnelli ha destacado contradicciones y variedad de
orientaciones entre las sentencias de primera instancia, respecto de este punto
126
.

Segn el Tribunale de Massa, la prioridad entre las figuras relativas a la
liquidacin del dao debera atribuirse, sin duda, al dao a la salud, el cual no
puede dejar de comprender todas las caractersticas consiguientes del dao a la
integridad psicofsica de la persona, es decir, los llamados daos a la vida de
relacin y a la capacidad de trabajo genrica, el dao esttico y, en definitiva, todas
las figuras anlogas ideadas por la prctica judicial para colmar las lagunas del
actual mtodo de las tablas. A dicho resarcimiento, que corresponde a toda
persona lesionada en uno de sus bienes fundamentales e indisponibles, constituido
por su integridad psicofsica, debe aadirse prosiguen los jueces citados el
resarcimiento en caso de inhabilitacin temporal y/o de invalidez permanente, con
reflejos en la actividad de trabajo
127
.
Segn el Tribunale de Bolonia, el dao a la salud debera resarcirse
solamente ne los casos ms graves; en cambio, debera quedar al margen en los
casos en los cuales se refiera a afecciones corporales bien identificadas o, en todo
caso, perifricas, respecto de los centros vitales. En estos ltimos casos
(correspondientes a las llamadas micropermantentes), se debera recurrir al
mtodo de las tablas, cuyo clculo tendra que corregirse con una disminucin del
50%
128
.
Segn la Corte dAppello de Roma, el dao a la salud sera resarcible slo
en la hiptesis en la cual, no habiendo el ilcito perjudicado la aptitud del
accidentado para producir rdito, no sean aplicables los criterios normales de
liquidacin de los daos
129
.
Segn la Corte dAppello de Gnova
130
, el dao biolgico consiste en la
alteracin de la integridad fsica de la persona en cuanto tal, y es resarcible en
virtud del artculo 2043 del Cdigo Civil, de manera autnoma e independiente de

126
BUSNELLI, Vicissitudini vecchie e nuove del danno alla salute, en Il danno alla persona
con particolare riguardo alla circolazione stradale, Miln, 1985, pp. 38 y ss.
La discusin en torno de la calificacin y cuantificacin del dao a la persona se retomar
en el captulo dedicado a la nocin de dao.
127
Tribunale de Massa, sentencia del 30 de mayo de 1983, en Giur. it., 1984, I, 2, p. 3, con
comentario de MASTROPAOLO.
128
Tribunale de Bolonia, sentencia del 3 de junio de 1982, en Arch. giur. circ., 1983, pp. 149 y
ss., con comentario de ANTINOZZI.
129
Corte dAppello de Roma, sentencia del 19 de octubre de 1983, en Riv. circ. trasp., 1984, p.
263, con comentario de SPOSATO.
130
Sentencia del 19 de mayo de 1983, en Giur. it., 1984, I, 2, col. 386, con comentario de
CAMERIERI.
los dems reflejos daosos incidentes en la capacidad del damnificado para
producir rdito.
La Corte di Cassazione, luego de incertidumbres iniciales, ha elaborado una
mxima jurisprudencial (que se presta a devenir repetitiva), formulada en estos
trminos: hay que considerar resarcible el dao biolgico, entendido como
menoscabo de la integridad psicofsica, en tanto el bien de la salud representa un
derecho subjetivo propiamente dicho, plenamente operante en las relaciones de
carcter interpretativo, y susceptible de apreciacin autnoma, independiente de
toda incidencia en la produccin de rdito
131
.
La misma Corte ha precisado, en cuanto a la naturaleza, que el dao a la
salud es un dao patrimonial, porque afecta un valor esencial que forma parte del
patrimonio del sujeto, es decir, de aquel conjunto de bienes de su exclusiva y
directa pertinencia; y en cuanto a las tcnicas de liquidacin, que el criterio
aplicable es el equitativo, de acuerdo con los artculos 2056 y 1226 del Cdigo
Civil, sobre la base de los cuales se deben evaluar todas las circunstancias
especficas, objetivas y subjetivas, del caso concreto, que presenten relevancia
jurdico-patrimonial.
Para ser ms precisos, la Corte di Cassazione, al expresar sus argumentos en
torno de la naturaleza del dao, ha observado que el resarcimiento debido por el
responsable de las lesiones, ocasionadas a la integridad psicofsica de un individuo,
no est limitado a las consecuencias perjudiciales inherentes a la eficiencia
laborativa y a la capacidad de produccin de rdito del damnificado, sino que se
extiende a todos los efectos negativos incidentes en el bien primario de la salud,
considerado en cuanto tal, como derecho inviolable del ser humano a la plenitud de
la vida fsica y al desenvolvimiento de su propia personalidad moral, intelectual,
cultural, en el grado de intensidad, aun cuando mnimo, que puede ser obtenido por
todo sujeto.
El dao biolgico, o la lesin de la salud, deviene, por lo tanto, una
expresin que identifica un inters tpico tan general que puede comprender figuras
de dao que en otra poca se liquidaban de manera separada, atendiendo a la
capacidad de trabajo y a la produccin de rdito, como el dao esttico, el dao a la
vida de relacin, etc.
Esta tendencia a destacar el valor de la salud y la relevancia global de la
persona, considerada en sentido unitario, se percibe en otras sentencias, que
amplan el espectro de los intereses protegidos.
Pinsese en la regulacin sobre el ambiente y en el dao ecolgico,
entendido en sus dos acepciones, de dao a la persona y dao al erario, que se
analizarn ms ampliamente, en el siguiente acpite. En ausencia de una normativa
ad hoc, la jurisprudencia ha comenzado a aplicar, en dichos casos, el artculo 844
del Cdigo Civil.

131
Corte di Cassazione, sentencia n. 1130 del 11 de febrero de 1985, en Nuova giur. civ.
comm., 1985, I, p. 377, con comentario de GIUSTI. Vase tambin: Corte di Cassazione,
sentencia n. 102, del 16 de enero de 1985, en el mismo nmero de dicha revista, p. 385.
En relacin con este punto, en lugar de recordar la jurisprudencia (bastante
conocida) de la Corte di Cassazione
132
, nos parece que es ms relevante dedicar
algunas palabras a las inmisiones por ruido, que configuran fenmenos de
contaminacin acstica. Este es el tipo de lesin que, aun cuando vinculada con la
proteccin de la propiedad (las inmisiones numerosas hacen que sea menos
apreciable el valor econmico del bien que las sufre), est necesariamente asociada
con la relatividad de la persona, y es al mismo tiempo, por lo tanto, una lesin de
los intereses de la persona. Consciente de ello, la jurisprudencia manifiesta
tendencias alternativas.
El Tribunale de Vigevano, en sentencia del 9 de febrero de 1982
133
, en un
caso de inmisiones sonoras intolerables, afirma, con fundamentos realmente
escasos, que la intolerabilidad debe considerarse atendiendo a la lesividad del
derecho a la salud. Ms radical y rigurosa es la sentencia del Tribunale de Monza
del 26 de enero de 1982
134
, que, siempre en materia de inmisiones sonoras
declaradas intolerables, considera que la estructura abierta de la norma impuesta
por el artculo 844 del Cdigo Civil permite identificar sus contenidos autnticos
en trminos de proteccin del derecho a la salud, a la seguridad y a la dignidad
humana; por lo tanto, el juicio acerca de la tolerabilidad de las propagaciones,
genricamente indicadas en el artculo 844 del Cdigo Civil, puede y, en realidad,
debe basarse en el perjuicio ocasionado a la salud y al bienestar del propietario del
fundo afectado por la inmisin. Por su parte, la Corte dAppello de Miln destaca
que las fuertes inmisiones de ruido, y las vibraciones intolerables provocadas por
el ejercicio de actividades industriales en una zona habitacional, determinan una
grave lesin del bienestar fisiopsquico del individuo y del ambiente. En
consecuencia, es resarcible el dao sufrido por la lesin del derecho a la salud,
garantizado y protegido por la Constitucin, en su artculo 32, aun en ausencia de
la prueba de un real menoscabo patolgico
135
.
Y el Tribunale de Padua traza una nueva nocin de intolerabilidad,
asumiendo que sta, en el caso de las inmisiones de ruido, debe ser evaluada no
slo atendiendo al nivel de las distintas emisiones, sino tambin a su repeticin y
duracin. Es de notar que la accin inhibitoria y de resarcimiento haba sido
promovida, en dicha ocasin, por algunos habitantes de una zona donde se
desarrollaban festivales de canto, ferias y espectculos organizados por la
Municipalidad
136
. Este fue un nuevo caso, entonces, de responsabilidad de la
Administracin pblica, en el cual el inters del particular (es decir, su derecho a la
salud, a la tranquilidad, al goce pacfico de su propiedad y de la habitacin)
prevalece sobre el inters ldico de la comunidad.

132
Sobre ella, vase la resea de CAMERIERI, en Nuova giur. civ. comm., 1985, II, p. 511, y las
observaciones de ALPA y BESSONE, I fatti illeciti, cit. pp. 149 y ss.
133
Publicada en Giur. it., 1983, I, 2, cols. 408 y ss.
134
Publicada en Giur. it., 1983, I, 2, cols. 412 y ss.
135
Corte dAppello de Miln, sentencia del 27 de abril de 1985, en Corr. giur., 1984, con
comentario de APICE.
136
Tribunale de Padua, sentencia del 20 de septiembre de 1984, en Nuova giur. civ. comm.,
1985, I, p. 388, con comentario de NANNINI.
En la actualidad, adems, es bastante relevante este tipo de inters, a tal
punto que ha determinado que se considere ruido ilcito el producido por el repicar
de las campanas, o por el movimiento de un reloj ubicado en un campanario
137
.
El dao por ruido constituye, en efecto, uno de los aspectos ms inquietantes
de la vida moderna; sin embargo, el legislador todava no se ha ocupado del
problema, salvo en sus aspectos marginales. Es, por el contrario, el control de las
actividades y de los comportamientos privados, realizado por la jurisprudencia, el
que porta aspectos de novedad en este sector: es significativa, en especial, la
jurisprudencia penal.
Integran los extremos del delito de perturbacin de la tranquilidad pblica
los comportamientos ruidosos para los cuales, en el mbito civil, uno pensara en la
tolerancia y la minimizacin de las consecuencias daosas. Incluso el sonido de
un instrumento musical, bajo determinadas condiciones, puede comprenderse en la
nocin de ruido y de abuso, segn sostiene la Corte di Cassazione
138
.
Tambin se ha precisado que para efectos del delito indicado en el artculo
659 del Cdigo penal, la molestia tiene que ser evaluada con criterios objetivos,
vinculados con la regla de la tolerabilidad normal; slo que dicha tolerabilidad est
dada por una evaluacin global de las circunstancias de hecho, de manera tal que
incluso el sonido de un instrumento, bajo ciertas condiciones, puede comprenderse
en el concepto de ruido. Aqu el caso se refera a una persona que realizaba
prcticas de piano, de manera sistemtica y prolongada, por siete horas al da, y sin
tomar las idneas medidas para reducir el sonido producido por su instrumento
139
.
Tambin el sonido repetido de la bocina de un automvil, a pocos metros,
configura un delito
140
. Lo mismo vale para el bang supersnico, que, como es
sabido, se advierte slo por una fraccin de segundo
141
.
Son innumerables, de igual forma, los casos de delitos por ruidos
consiguientes a actividades industriales.
Se ha considerado que existe delito incluso en el caso de un pequeo
conjunto musical que tocaba en un restaurante. Al respecto, ha surgido la pregunta
sobre si sera posible aplicar el artculo 659 del Cdigo Penal a los msicos
ambulantes
142
.

137
Tribunale de Parma, sentencia del 4 de enero de 1978, Ferreti e Sinese c. don Daracchi,
indita; Corte di Cassazione, sentencia n. 1302, del 9 de abril de 1975, en Foro it. Rep.,
1975, voz Propriet, nm. 24; Corte di Cassazione, sentencia n. 4124, del 15 de
diciembre de 1975, en la misma revista, voz cit., nm. 21; Corte di Cassazione, sentencia n.
3124, del 2 de octubre de 1975, en la misma revista, 1985, voz cit., nms. 22-23.
138
Cassazione Penale, sentencia del 7 de diciembre de 1979, Lorenzini, en Giust. pen., 1980,
II, p. 46.
139
Cassazione Penale, sentencia del 7 de diciembre de 1979, Biriaco, en Cass. Pen. Mass.,
1980, p. 972.
140
Pretore de Bobbio, resolucin del 8 de noviembre de 1980, en Giur. merito, 1982, p. 121.
141
Pretore de Bolonia, resolucin del 2 de octubre de 1981, en Foro it., 1982, II, col. 482.
142
Cassazione Penale, sentencia del 12 de marzo de 1979, ric. Remington, en Foro it., 1982,
II, col. 483.
Tambin se ha considerado que existe delito, segn lo previsto en el artculo
659, 1
er
. prrafo, del Cdigo Penal, en el caso de un herrero, que produca ruido
con los arneses que utilizaba para su trabajo, ejercido en la va pblica, y que
perturbaba las actividades y el reposo de numerosas personas. En dicha causa, se
precis que aun en ausencia de una normativa local reguladora del ejercicio de las
profesiones y de los oficios ruidosos, era de todas maneras posible sancionar, sobre
la base del citado artculo 659, 1
er
. prrafo, del Cdigo Penal, una actividad laboral
ejercida en condiciones de tiempo y de lugar tales que ocasionen perturbaciones a
la tranquilidad pblica
143
.
En la jurisprudencia civil son de sealar, as mismo, algunas resoluciones
emitidas por los Pretori, y que resultan de gran inters. En ellas, la defensa contra
el ruido va de la mano con la proteccin de la salud o de la propiedad, tal y como
ha ocurrido con la circulacin de las miniembarcaciones en el Canal Grande de
Venecia. En efecto, las edificaciones que miran hacia el Canal Grande resultan
daadas por las vibraciones y por el movimiento de las aguas producido por tal
circulacin. El Pretore de Venecia hubo de acoger, entonces, un recurso, junto con
un proveimiento de urgencia, formulado por los propietarios, y orden que se
instalara una proteccin fija para el control de la velocidad de aquellas naves, as
como la manutencin, a cargo de la Administracin municipal, de las edificaciones
daadas
144
. En materia de inmisiones de ruido, una resolucin del Pretore de Roma,
del 28 de septiembre de 1979
145
, hubo de inhibir la prosecucin de una actividad
que comportaba inmisiones ruidosas y molestas. Del mismo modo, el Pretore de
Catania, mediante resolucin del 16 de julio de 1980
146
, hubo de inhibir a la
Municipalidad de la descarga de residuos que ponan en peligro la salud de los
habitantes de un barrio. En este caso, se podra hablar de contaminacin
atmosfrica derivada de miasmas.
Con todo, sea unido a intereses ms fuertes, o bien protegido en el mbito
penal, el inters al ambiente saludable y a la tranquilidad se est haciendo un
camino en el rea de los intereses apreciables. Y ntese que no se trata,
simplemente, de inmisiones intolerables (lo cual no constituira una novedad), sino
de sonidos y ruidos molestos, soportables fsicamente. Lo que se hace, entonces, es
efectuar un realce sobre su naturaleza fastidiosa desde el punto de vista psquico.

6. El medio ambiente saludable.

a) La construccin del derecho.
En la bibliografa italiana, la construccin terica de la relevancia de
intereses ligados con el ambiente tuvo comienzo a fines del decenio 1970-1980.

143
Pretore de Vizzini, resolucin del 12 de marzo de 1981, Vanella, en Foro it., 1982, II, col.
484, con comentario de FIANDACA-TESSITORE.
144
Pretore de Venecia, resolucin del 2 de marzo de 1982, en Foro it., 1982, I, col. 1440.
145
En AJELLO, GIACCOBE y PREDEN, Guida ai provvedimenti di urgenza, Miln, 1982, pp. 414
y ss.
146
En Giust. civ., 1980, I, p. 2824, con comentario de PARADISO, Tutela della salute, diritto
civile e problemi di selezione degli interessi.
Elaboraciones doctrinales y decisiones jurisprudenciales se unieron en una obra de
autntica suplencia del legislador. Segn la opinin comn, era necesario
proveer para colmar una laguna que, desde la perspectiva de una sensibilidad
ecolgica hoy por hoy difundida, pareca de una gravedad tal que requera
intervenciones urgentes. Al tenerse que proceder mediante el recurso a la
normativa existente, se recorrieron distintos caminos, cada uno de ellos
consonante con el sector del ordenamiento que mejor se prestaba para la
necesidad. Para el derecho civil, estos itinerarios fueron identificados, segn los
distintos casos, en el uso alternativo del derecho (en particular, del derecho de
propiedad y de las reglas destinadas a las immissiones in alienum), en el uso de
instrumentos sancionadores y reparadores (en particular, de las tcnicas de
imputacin de la responsabilidad civil y de liquidacin del dao), en el empleo de
procedimientos interpretativos dirigidos a la extensin de los significados, a la
integracin de los fines perseguidos por el legislador, a la analoga (legis y iuris),
etc. Para el derecho penal, la atencin recay en el bien tutelado, identificado,
indistintamente, en la salud pblica, en la salud individual, en el patrimonio
colectivo, etc. En el derecho administrativo, se identificaba, sobre todo, una
posicin jurdica intermedia, entre el derecho subjetivo y el inters legtimo,
calificada en trminos de inters difuso o annimo
147
.
Las fases de esta edificacin se pueden apreciar, en sntesis, en la
identificacin de una nocin jurdica de medio ambiente, en la identificacin de
intereses y de pretensiones individuales y colectivas ligadas con el ambiente, en la
disposicin de protecciones dirigidas a salvaguardar tales intereses y a acoger
tales pretensiones.
En el curso de los siguientes treinta aos, la laguna iba a ser colmada, tanto
por iniciativas internas, cuanto, sobre todo, por las iniciativas asumidas en el nivel
comunitario europeo. En este contexto, se pueden recordar el artculo 130 R del
Tratado de Roma, las Directivas en materia de proteccin del ambiente, as como
los numerosos convenios internacionales relativos a los distintos tipos de
contaminacin. En lo tocante a la legislacin interna, basta con mencionar la
regulacin: (i) de la contaminacin atmosfrica (Ley N. 615, del 13 de julio de
1966); (ii) de la contaminacin hdrica (Ley N. 319 del 10 de mayo de 1976;
D.Leg. N. 132 del 27 de febrero de 1992, para la aplicacin de la Directiva
80/86/CEE, relativa a la proteccin de las aguas subterrneas contra la
contaminacin provocada por ciertas sustancias peligrosas; D.Leg. N. 133 del 27
de enero de 1992, para la aplicacin de las Directivas 76/464, 82/176, 83/513,
84/156, 84/491, 90/415 de la CEE, relativa a las descargas industriales de
sustancias peligrosas en las aguas); (iii) de la contaminacin nuclear (Ley N.
1860, del 31 de diciembre de 1962; D.Leg. N. 230 del 17 de marzo de 1995, para
la aplicacin de las Directivas Euratom 80/836, 84/467, 84/466, 89/618, 90/641 y
92/3, en materia de radiaciones ionizantes); (iv) de la contaminacin del suelo, en

147
Para una resea de estas tendencias, vase la recopilacin de materiales realizada por
ALMERIGHI yALPA, Diritto e ambiente, tomos I y II, Padua, 1984; ALPA, Pubblico e
privato nel danno ambientale, en Contratto e impresa, 1987, p. 687.
particular, de la contaminacin derivada de residuos slidos (Ley N. 475 del 9 de
noviembre de 1988; D.Leg. N. 22 del 5 de febrero de 1997, el llamado decreto
Ronchi, por el nombre del ministro que lo propuso); (v) de la contaminacin
acstica.
Las normas mencionadas representan, principalmente, regulaciones que
imponen la observancia de comportamientos a quien desarrolla actividades de
contaminacin; en ellas se prevn procedimientos administrativos, se trazan
programas de proteccin del ambiente y se prevn sanciones de naturaleza
administrativa y penal, concordantes con el derecho comunitario europeo del
medio ambiente
148
.
Para los cultores del derecho civil, son particularmente relevantes las
disposiciones que identifican formas de responsabilidad y que proponen tcnicas
resarcitorias y de determinacin del dao. Es en el artculo 18 de la Ley N. 349
del 8 de julio de 1986, que instituye el Ministerio del medio ambiente, donde se
concentra la atencin, as como, naturalmente, en las disposiciones contenidas en
la norma sobre la utilizacin de la energa nuclear, que fue una de las primeras
leyes en Italia que introdujo una responsabilidad de tipo objetivo, propiamente
dicha.
Todo este complejo de iniciativas y de actividades tiene que ver con la
proteccin del medio ambiente, es decir, de la integridad del medio ambiente,
su conservacin, su proteccin, su promocin. As pues, cuando se habla, en
general, de derecho al medio ambiente
149
, se hace referencia al derecho a la
integridad del medio ambiente, y dicha posicin ha sido calificada, con precisin,
en trminos de inters difuso, pero tambin en trminos de derecho subjetivo
individual. Y cuando se habla de dao ambiental, o de dao al medio ambiente, se
hace siempre referencia al valor de la integridad del medio ambiente. Cuando se
habla de responsabilidad por dao ambiental, se hace referencia a las obligaciones
de restauracin o de resarcimiento que recaen en aquellos que violan la integridad
del medio ambiente. Los sujetos legitimados activamente para requerir el
resarcimiento del dao ambiental no son los individuos, sino nicamente las
entidades (pblicas) a las cuales se reconoce la titularidad de los intereses a la
integridad del medio ambiente. El ingreso de intereses difusos, y la proteccin de
stos, no da lugar a resarcimiento del dao, sino ms bien a posiciones procesales
de promocin de procedimientos (administrativos) o de intervencin en
procedimientos civiles o penales.
Otra cuestin, y otro gnero de problemas, surge cuando se habla, no ya de
integridad del medio ambiente, sino de medio ambiente saludable, porque en
este ltimo caso, se hace referencia al dao a la salud ocasionado por fenmenos

148
Vase: CARAVITA, I principi della politica comunitaria in materia ambientale, en Riv.
giur. amb., 1991, p. 207; MASUCCI, Lambiente, en Diritto privato europeo, al cuidado de
LIPARI, t. I, Padua, 1997, p. 419.
149
Sobre el cual se formulaban observaciones ya en aos pasados. Vase, por ejemplo,
LIBERTINI, La nuova disciplina del danno ambientale e i problemi generali del diritto
allambiente, en Riv. crit. dir. priv., 1987, p. 567.
de contaminacin, es decir, por fenmenos que inciden en la salud fsica y
psquica, como efecto de la violacin de la integridad del medio ambiente.
Los dos tipos de dao consiguientes a la lesin de intereses
ontolgicamente diversos entre s pueden coexistir, pero tambin pueden surgir
por separado
150
. Pueden presentarse fenmenos de violacin de la integridad del
medio ambiente que no den lugar a lesin de la salud, y que slo alteren el aspecto
esttico del medio ambiente; pueden presentarse fenmenos de contaminacin que
afecten el medio ambiente, pero que no sean jurdicamente relevantes, de acuerdo
con la regulacin ambiental, porque las actividades productoras de la
contaminacin se desarrollan dentro de los lmites permitidos por las leyes
vigentes, pero que comporten, de todos modos, una lesin a la salud. En estos
casos, aquellos fenmenos, jurdicamente irrelevantes para efectos de la tutela
ambiental, devienen jurdicamente relevantes para efectos de la proteccin de la
salud y de la integridad moral de un determinado individuo o de enteras
colectividades. El ejemplo ms evidente est dado por los daos derivados de las
curaciones mdicas provocadas por la contaminacin. En dicha situacin, sin
embargo, nos seguimos moviendo en el mbito del derecho a la salud, y resulta
indiferente que este derecho haya sido vulnerado por un accidente de trnsito, por
un accidente biolgico o por un dao ecolgico. Aqu la lesin de la salud, fsica o
psquica, encuentra su causa en la violacin del medio ambiente, y es, por lo tanto,
una lesin de la salud de tipo ambiental.
Sin embargo, tambin es posible que se presente otro aspecto del dao a la
persona: el dao que se deriva al individuo por la violacin de la integridad del
medio ambiente, no acompaado ni seguido por una lesin de la integridad
fisiopsquica, pero que comporta perturbaciones a la vida, a la habitabilidad, al
ordenado y usual desenvolvimiento de los hbitos propios de cada uno. Este tipo
de dao, de naturaleza econmica (como puede ser, por ejemplo, el dao
ocasionado por la prdida definitiva o temporal de la morada, por el abandono de
una zona afectada, o para permitir la rehabilitacin de una zona afectada, o por la
suspensin de la actividad laboral, o por la modificacin de la actividad laboral, o
por la reduccin o conversin de la actividad laboral, etc.) y de naturaleza moral
(como podra serlo el abandono de una zona querida por recuerdos familiares, o la
reduccin de actividades de carcter ldico, etc.). Tambin este ltimo perfil del
dao a la persona, a pesar de tener naturaleza moral, se puede asimilar, segn las
tendencias de la doctrina y la jurisprudencia, al dao biolgico.
En gran parte de los casos, la doctrina y la jurisprudencia han percibido y
apreciado aquel perfil en tanto y en cuanto ligado con el derecho a la salud; as,
han terminando superponiendo los dos aspectos. Sin embargo, en tiempos ms
recientes, el derecho al medio ambiente saludable se ha venido diferenciando,
poco a poco, de los dems tipos de dao provocados al medio ambiente derivados
del medio ambiente; as, ha adquirido una fisonoma propia.

150
En este sentido existe una amplia doctrina, de la cual rinde cuenta FRANCARIO, Il
risarcimento del danno allambiente dopo la legge 349 del 1986, en Riv. crit. dir. priv.,
1987, p. 485.
Ahora bien, hay que dejar en claro que este ltimo aspecto del dao sufrido
por la persona no puede dejar de ser resarcido; para permitir su resarcimiento, es
necesario darle una fisonoma jurdica, porque slo el dao jurdicamente
relevante es resarcible. Hay dos posibilidades: o se le ubica en el mbito del dao
biolgico (con mayor razn, porque los recientes avances jurisprudenciales lo
ilustran como un tertium genus o como dao no patrimonial), o bien, si lo que se
quiere es distinguirlo y colocarlo al lado del dao a la salud, se le ubica en el
mbito de los daos provocados por la contaminacin ambiental, como efecto de
la lesin del derecho al medio ambiente saludable.
Por lo tanto, el derecho al medio ambiente saludable, cuya lesin comporta
un dao a la persona, puede dar la impresin de ser un concepto innecesario o no,
dependiendo del presupuesto del que se parta. Si se entiende el derecho a la salud
y su lesin, como dao biolgico en sentido restrictivo, es imprescindible
introducir un nuevo derecho; en cambio, si se brinda un amplio significado del
dao biolgico, no es necesario arribar a tanto.
El problema anterior se presenta, como quiera que sea, en aquellos
ordenamientos en los cuales no se conoce el dao biolgico.

b) Las perspectivas de la investigacin.
Entre otras, se pueden aislar dos perspectivas desde las cuales observar la
construccin terica del dao al medio ambiente saludable.
La primera, por prioridad lgica pero tambin la ms dbil, desde el punto
de vista de los consensos generados y de la atencin que ha recibido, es aquella
que se puede llamar iusnaturalista (en el sentido del derecho natural moderno):
podemos considerar que el derecho al medio ambiente saludable sea un derecho
humano, y, por la misma razn, un derecho inviolable? En otras palabras, es un
derecho que los legisladores supranacionales y el legislador nacional reconocen,
pero no introducen ex novo? Si se enlaza el derecho al medio ambiente saludable
con el derecho a la salud, el derecho a la vida privada, y con el derecho a una vida
digna, se pueden invocar los artculos 3 y 25 de la Declaracin universal de los
derechos humanos, el artculo 8 del Convenio europeo para la salvaguarda de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales; el artculo 24 del proyecto de
Declaracin de los derechos y de las libertades fundamentales del Parlamento
Europeo
NT
.

NT
Actualmente, la Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea, o Carta de
Niza, del 2000, establece en su artculo 27, subtitulado Proteccin del medio ambiente,
que las polticas de la Unin integrarn y garantizarn con arreglo al principio de
desarrollo sostenible un alto nivel de proteccin del medio ambiente y la mejora de su
calidad.
En cuanto a la salud, el artculo 35 de la Carta, subtitulado Proteccin de la salud, seala:
toda persona tiene derecho a la prevencin sanitaria y a beneficiarse de la atencin
sanitaria en las condiciones establecidas por las legislaciones y prcticas nacionales. Al
definirse y ejecutarse todas las polticas y acciones de la Unin se garantizar un alto nivel
de proteccin de la salud humana.
En tal contexto, parece ser relevante un pronunciamiento del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, emitido en el caso Lpez Ostra c. Espaa, del 9 de
diciembre de 1994
151
.
Se trataba de un caso de inmisiones por humo y olores nocivos a la salud,
derivados de una fbrica de tratamiento de residuos. El Tribunal de Estrasburgo
consider que, aun cuando no lesivos de la salud, las inmisiones comportaban una
violacin de la vida privada y familiar de los habitantes del lugar donde se
encontraba situada la fbrica. De aqu la obligacin, de las autoridades
administrativas, de proteger este derecho, protegido por el artculo 8 del Convenio
europeo, y el derecho de la vctima al resarcimiento del dao, que estuvo expuesta,
por ms de tres aos, a la contaminacin atmosfrica.
Aquella sentencia adhiere a una tendencia del Tribunal que ya se perciba en
procesos anteriores, pero resulta ejemplar en tanto define el derecho al ambiente
saludable y protege, de manera refleja, el propio bien-medio ambiente
152
.
La segunda perspectiva atae desde el punto de vista iuspositivista al
reconocimiento del derecho al medio ambiente saludable en los distintos textos
constitucionales de los pases miembros de la Unin Europea, que pueden dar lugar
al reconocimiento de un principio general de proteccin de la salud, tambin ligado
con la tutela del medio ambiente.
Ambas perspectivas se pueden organizar en dos directrices.
Una tiene por objeto la proteccin del medio ambiente, entendido en la
acepcin ms lata, de hbitat, de conjunto de los bienes en los cuales vive el ser
humano, o de derecho inmaterial que emerge de la composicin de los diversos
bienes que forman parte del medio ambiente; se trata, por lo tanto, de organizar la
proteccin de un valor que tiene relevancia de por s, incluso ms all de sus
reflejos en la persona individual y en su salud fisiopsquica.
La otra tiene por objeto la salud, como connotacin especfica de la persona.
Es esta ltima perspectiva la que consideramos oportuno ilustrar ahora, y de
manera ms detallada.

c) El derecho al medio ambiente saludable como derecho de la
personalidad.
Considerando, como anotbamos, la primera perspectiva, podemos
identificar, teniendo en cuenta los aportes doctrinales y jurisprudenciales, distintos
mbitos o aspectos en los cuales se puede descomponer el derecho al medio
ambiente saludable. Ellos conciernen a dos aspectos.
(i) El aspecto de las situaciones subjetivas. En tal sentido, podemos
identificar posiciones subjetivas individuales y posiciones subjetivas que tienen
como titulares a grupos, asociaciones, congregaciones.

151
En Human Rights Law Journal, 1994, p. 444. Al respecto, vase el comentario de ARCARI,
en Riv. giur. amb., 1996, p. 745.
152
Vase ARCARI, op. cit. pp. 752 y ss.
Las posiciones subjetivas individuales conciernen: a un derecho subjetivo a
la salud; un derecho subjetivo al ambiente saludable; un derecho subjetivo a la
propiedad. A ellos se suman, ahora, un derecho subjetivo a la vida privada, un
derecho subjetivo a la informacin ambiental, un derecho subjetivo a la
participacin, un derecho subjetivo al debido proceso, y un derecho subjetivo de
naturaleza moral, ligado con el derecho subjetivo a la salud, y, para algunos
autores, con el derecho subjetivo de propiedad, por sus reflejos en el derecho a la
salud, y, en general, por sus reflejos en el desenvolvimiento de la personalidad.
En particular, se ha subrayado que el dao al medio ambiente puede
concretizarse en un dao a la persona, entendido como dao a la posibilidad de
vivir
153
, y, es ms, que la prevencin de la contaminacin ambiental puede
realizarse a travs del derecho a la informacin y a la participacin de los
individuos y de sus asociaciones
154
.
Las posiciones subjetivas colectivas conciernen a los intereses difusos a la
integridad, conservacin y proteccin del medio ambiente. Sobre este punto, hoy
existe una copiosa bibliografa, adems de una abundante jurisprudencia de los
jueces ordinarios, administrativos y de los jueces de la Corte dei Conti, sobre la
cual no es necesario insistir en estas pginas.
(ii) El aspecto de la proteccin de especficos bienes, que se refleja en el
contenido de los derechos y de los intereses previamente indicados.
A pesar de que la Constitucin contiene referencias normativas a estas
situaciones subjetivas (pinsese en la proteccin del paisaje, segn el artculo 9, o
en la proteccin de la salud, segn el artculo 32), la falta de previsin de una
explcita disposicin que proteja el derecho al medio ambiente saludable, que se
puede recabar del artculo 2, entendido como norma abierta, no ha impedido a la
jurisprudencia crear este derecho. Tal procedimiento creativo se ha efectuado
sobre la base de disposiciones que, en realidad, haban sido dadas para proteger
otros tipos de aspectos de la personalidad, y se ha concretizado de manera
formidable, as mismo, cuando se advirti la necesidad de dar ingreso al derecho a
la intimidad, al derecho a la intimidad personal, al derecho a la informacin, y a los
dems derechos o aspectos de la personalidad que las modernas exigencias de la
sociedad venan, progresivamente, demandando.
Los pasajes o las fases salientes de este recorrido, en lo que atae al
derecho al medio ambiente saludable, enunciado en estos trminos, se remontan a
fines del decenio 1970-1980.
Son de destacar dos pronunciamientos de la Corte di Cassazione, que, a la
luz de la posterior evolucin de la jurisprudencia, se pueden considerar como
autnticos leading precedent. En ambos casos, las sentencias fueron dadas por las
Sezioni unite de la Corte.

153
BOZZI, Danno allambiente. Danno alla persona. Danno alla vivibilit, en T.A.R., 1996,
II, p. 1.
154
CUTILLO FAGIOLI, Il diritto allaccesso alle informazioni e la partecipazione del pubblico
ai processi decisionali in materia ambientale nel diritto internazionale, en Riv. giur. amb.,
1996, p. 535.
El primer fallo
155
enlaza la proteccin del derecho al medio ambiente
saludable con la propiedad, en el sentido de que su titular sera el sujeto propietario
de bienes localizados en la zona que sufre el dao ambiental.
El segundo fallo
156
extiende aun ms el significado del derecho examinado,
porque no lo funda en el derecho de propiedad, sino, directamente, en el derecho a
la salud. Debiendo preservarse dicen los magistrados de la Corte di Cassazione
las condiciones indispensables, o bien slo propicias, para la salud del ser humano,
incluso en los lugares donde se organizan las comunidades sociales, en las cuales l
desenvuelve su personalidad, el derecho a la salud, ms que como derecho a la vida
y a la incolumidad fsica, tiene que configurarse como derecho al medio ambiente
saludable. La proteccin asegurada por el ordenamiento a tal derecho es de tipo
garantista, que es, por lo dems, la propia de los derechos fundamentales e
inviolables de la persona humana. Se trata, en otras palabras, de una proteccin
plena, que se concreta en la atribucin de poderes de libre goce de utilidades y de
libre desenvolvimiento de actividades, de exclusin de los obstculos que a ellas se
impongan, por parte de quienquiera. No se trata, por lo tanto, de la proteccin de
un inters patrimonial, ni de una tutela que slo se brinde frente a los particulares,
sino tambin frente a la Administracin pblica.
Tomando como base aquellas sentencias, y las contribuciones doctrinales
que se haban venido acumulando en torno del tema, la propia Corte Costituzionale
iba a dar valor a la construccin terica del derecho subjetivo (individual) al medio
ambiente saludable, con algunos pronunciamientos en los cuales los jueces de las
leyes precisaron, adems, la nocin de medio ambiente, como bien inmaterial
unitario, si bien con varios componentes, cada uno de los cuales puede constituir,
aisladamente y separadamente, objeto de cuidado y proteccin; pero todos, en su
conjunto [...] reducibles a una unidad
157
.
Es as como cobran arraigo y se consolidan dos tendencias que, a pesar de
tener varios puntos de contacto, no pueden ser confundidas, ni superponerse una a
otra.
Una de ellas se refiere, justamente, al derecho al medio ambiente saludable
entendido como especificacin del derecho a la salud
158
.
La otra se refiere al valor del medio ambiente como valor primario y
fundante del ordenamiento jurdico, protegido en cuanto tal, y no en tanto ligado
con la propiedad (privada o pblica) o con la salud (individual o colectiva).
Esta ltima tendencia de la Corte Costituzionale, dirigida a precisar la
naturaleza del inters (calificado como derecho subjetivo) y, por lo tanto, la
competencia para conocer las cuestiones en torno de l (por parte del juez

155
La sentencia n. 1463, del 9 de marzo de 1979, en Giust. civ., 1979, I, p. 764, con
comentario de POSTIGLIONE.
156
La sentencia n. 5172, del 6 de octubre de 1979, en Giur. it., 1980, I, 1, col. 464, con
comentario de SALVI y, en el mismo nmero, col. 859, de PATTI.
157
Sentencia
158
Vase: Corte dAppello de Miln, sentencia del 10 de enero de 1997, en Foro pad., 1997, I,
col. 85; y de la jurisprudencia anterior: Tribunale de Biella, sentencia del 22 de abril de
1989, en Foro it., 1990, I, col. 3303; Tribunale de Npoles, sentencia del 15 de febrero de
1988, en Rass. dir. civ., 1990, p. 902.
ordinario), a establecer el discrimen legislativo entre poderes estatales y poderes
regionales, a ubicar este valor en la escala jerrquica de los valores
constitucionales, a equilibrar este valor con otros de igual dimensin, como la
iniciativa econmica privada y la iniciativa de la Administracin pblica, la
propiedad privada y la propiedad pblica, ha sido ulteriormente confirmada
159
.
En la acepcin que aqu se considera, por lo tanto, estamos en presencia de
la lesin del derecho a la salud. Al respecto, nace, no tanto el problema, hace
tiempo resuelto, de la legitimacin de este derecho, fundado en la Constitucin,
sino el problema de su naturaleza, que, en la experiencia italiana, se identifica
como una problemtica inherente al dao biolgico. El tema es demasiado
conocido como para retomarlo en esta oportunidad, aun cuando nos limitramos a
referencias
160
. Bstenos recordar que, luego de una agitada y confusa estacin
jurisprudencial, en las instancias superiores se distinguieron diversas componentes
posibles del dao a la persona: el dao a la integridad fisiopsquica (o dao
biolgico, o tertium genus respecto de), el dao patrimonial (consistente en los
gastos mdicos, en la suspensin o reduccin de la capacidad laboral especfica) y
el dao moral (consistente en los sufrimientos y en los padecimientos de nimo). El
dao moral es resarcible slo si la vctima prueba la culpa del agente
161
.
Ahora bien, en esta acepcin de dao a la persona bien puede existir un dao
moral desvinculado de la lesin de la integridad fisiopsquica, pero que comporte,
de todas maneras, una alteracin de vida que redunde en dao biolgico.
Respecto del dao derivado de fenmenos de contaminacin ambiental,
algunos casos de los ltimos aos han dado ingreso a tal tipo de dao. Esta
dimensin de la problemtica se ha presentado en el mbito de procedimientos
penales a cargo de agentes contaminantes (de aqu, justamente, la referencia al
dao moral previsto en el artculo 2059 del Cdigo Civil), pero se ha desplegado en
sus efectos civiles, es decir, como efectos derivados de delitos
162
.
El lamentable episodio al que hacemos referencia tuvo lugar por una nube
txica que fue generada por una planta qumica situada en la localidad de Seveso, y
provoc desastrosos efectos en los habitantes y en el medio ambiente. La
responsabilidad penal fue determinada con sentencia que se convirti en cosa
juzgada
163
. En los juicios civiles, luego de los resultados de las consultas tcnicas,
se descart que los demandantes hubiesen sufrido un dao a la salud por la

159
Vase, por ejemplo, Corte Costituzionale, sentencias n. 356 del 19 de julio de 1994, en Riv.
giur. amb., 1994, p. 874, y n. 54, del 23 de febrero de 1994, en Giur. cost., 1994, p. 326.
Para un panorama global de estas sentencias, vase CARAVITA y MORRONE, La
giurisprudenza costituzionale in materia ambientale nel 1994, en Giur. cost., 1994, pp.
354 y ss.
160
Vase, por todos, ALPA, Il danno biologico, 2. ed., cit.
161
Corte di Cassazione, sentencias n. 57 del 7 de enero de 1991; n. 1474 del 11 de febrero de
1987, y n. 10923, del 6 de noviembre de 1997.
162
Corte di Cassazione, sentencia n. 4631, del 24 de mayo de 1997, en Corr. giur., 1997, p.
1172, con comentario de DE MARZO; Tribunale de Miln, sentencia del 11 de julio de 1991,
en Arch. civ., 1991, p. 1277, con comentario de MEDUGNO; Corte di Cassazione, sentencia
n. 5530, del 20 de junio de 1997, en Foro it., 1997, I, col. 2068, con comentario de
PALMIERI.
163
Cassazione Penale, sentencia del 23 de mayo de 1986, en Cass. Pen., 1988, p. 1250.
contaminacin, pero se admiti que la exposicin a cantidades no precisadas de
dioxina, as como las prescripciones y limitaciones a la libertad de accin y de vida
(contactos con las cosas contaminadas), y los controles de sanidad, sustancialmente
coactivos, constituyen, con seguridad, razones de perturbacin y de dao moral
(resarcible, sin ms, teniendo en cuenta la afirmada ilicitud penal de las causas
respectivas)
164
. Empero, el dao moral, liquidado de manera equitativa (!),
ascendi solamente a dos millones de liras
NT
por cada demandante. Si este caso es
comparado con el decidido por el Tribunal de Estrasburgo, al que ya hemos hecho
referencia, donde la suma abonada fue de cuatro millones de pesetas
NT1
, por los
gastos en los que haba incurrido la parte demandante para cambiar de residencia,
por las molestas y por los sufrimientos morales, se puede advertir la medida
irrisoria, y es ms, grotesca, del monto liquidado en nuestro pas. Mucho ms
absurda parece ser, por lo tanto, la confirmacin de aquellas sentencias en la
segunda instancia
165
. Y se pueden considerar increbles, igualmente, las dos
sentencias de la Corte di Cassazione en las que fueron casadas con orden de
reenvo aquellas sentencias en apelacin, porque se estableci, ms all de los
problemas de prueba y de coherencia de los fundamentos de los fallos impugnados,
que el dao moral subjetivo, verificado en ocasin del compromiso, de gravedad,
inclusive, de la salubridad del medio ambiente, como consecuencia de un desastre
culposo, da lugar a resarcimiento a condicin de que sea consecuencia del
menoscabo de la integridad psicofsica, o de otro tipo de evento productivo de dao
patrimonial. En otras palabras, no se da lugar al resarcimiento del dao moral si
ste no est ligado con un dao fisiopsquico; adems, este ltimo, por ser
subjetivo, no puede liquidarse de manera uniforme para todos los sujetos afectados,
aun cuando el desastre sea un mass tort, que atenta contra una entera colectividad.
Ahora bien, es evidente la contradiccin en la cual recay la Corte di
Cassazione en las dos sentencias mencionadas. Si se trata de dao a la salud, no es
necesario referirse a la lesin de un derecho subjetivo del ambiente saludable,
porque, justamente, y sencillamente, se trata de dao a la salud derivado de causas
ecolgicas. Si se trata de dao psquico, ste es resarcible, segn la orientacin
entonces reciente de la Corte Costituzionale, cuando la vctima prueba el nexo
causal y la culpa o el dolo del agente
166
; slo que, en los casos examinados, la culpa
se haba determinado mediante una sentencia penal definitiva. Y si se trata de dao
moral, entendido en el sentido clsico de sufrimiento, padecimiento anmico, etc.,
ste es resarcible (siempre de acuerdo con las tesis clsicas), cuando media delito,
aunque el resarcimiento no presupone, en modo alguno, el dao a la salud de la
vctima.
Ms correcto habra sido otro razonamiento: o insertar las molestias
derivadas de la vida en un ambiente no saludable, de la transferencia a otro medio
ambiente, menos nocivo, del cambio de los hbitos individuales y sociales, etc., en

164
As consta en la sentencia del Tribunale de Miln, del 11 de julio de 1991, citada retro, nota
(162).
NT
Unos mil cien dlares estadounidenses, aproximadamente.
NT1
Unos veinticinco mil dlares estadounidenses, aproximadamente.
165
Corte dAppello de Miln, sentencia del 15 de abril de 1994, con muchas anotaciones
indicadas por PALMIERI en su comentario citado retro, nota (162).
166
Sentencia n. 37, del 17 de febrero de 1994, en Foro it., 1994, I col. 1326.
el mbito del dao biolgico, entendido en sentido amplio, y, en todo caso,
censurar las sentencias de primera y de segunda instancia por haber descartado la
existencia de este dao, sobre la base de un anlisis mal orientado del juez, o bien
permitir, si es que el dao de este tipo debe ser entendido en sentido moral, la
prueba y la determinacin ulteriores de ste.
Una problemtica tambin distinta es la que se refiere al dao moral
colectivo, que afecta enteras colectividades (como el ocurrido, por ejemplo en la
tragedia del Vajont
NT2
). Pero sobre este tipo de dao, el cual, por lo dems, no fue
objeto de demanda, la Corte di Cassazione no lleg a formular posicin.

d) El conflicto de los intereses en juego: medio ambiente, persona y
mercado.
La exigencia, destacada por la Corte Costituzionale, de equilibrar los
intereses en juego, para efectos de su proteccin y que se resuelve, de ser
admitida, en otras tantas limitaciones, y en costos, para las iniciativas privadas y
pblicas que pueden resultar lesivas de los diversos intereses protegidos ha sido
objeto de amplios debates
167
. Sin embargo, siguiendo la lnea de razonamiento
hasta aqu sintticamente desarrollada, es necesario efectuar una inmediata
precisin.
Una cosa es el derecho subjetivo al ambiente saludable, entendido como
aspecto del derecho a la salud, y otra cosa es el derecho subjetivo (o mejor dicho, el
inters difuso) al medio ambiente, como derecho a gozar de un medio ambiente
ntegro.
El primero incorpora un valor constitucionalmente garantizado entre los
derechos fundamentales
168
y, por lo tanto, resulta preordenado respecto de otros
derechos reconocidos y garantizados, pero que se subordinan a l, como la
propiedad, la iniciativa econmica, el buen funcionamiento de la Administracin
pblica, etc.
En este sentido, es de recordar la sentencia de la Corte di Cassazione en lo
penal
169
, segn la cual, el derecho a la salud es fundamental, constitucionalmente,
y debe ser entendido en su acepcin ms amplia, en la cual se comprende la
salubridad ambiental y la calidad de vida, de manera que el conflicto entre intereses

NT2
En la tragedia del Vajont, del 9 de octubre de 1963, la ruptura de una presa, que se
alimentaba de las aguas del ro del mismo nombre, liber una ola de cincuenta millones de
metros cbicos, que arras poblaciones, y ocasion la muerte a ms de 2000 personas. En
1997, la compaa elctrica Montedison fue condenada a pagar a la Municipalidad de
Longarone la localidad ms afectada, y donde ms vidas se perdieron un resarcimiento
de 35 millones de euros (ms de cuarenta millones de dlares estadounidenses).
167
Vase, por ejemplo, MATTEI, I modelli di tutela dellambiente, en Riv. dir. civ., 1985, II,
p. 390; CARAVITA, Diritto allambiente e diritto allo sviluppo, Miln, 1994; CARLUCCI, La
tutella dellambiente, en Riv. crit. dir. priv., 1996, p. 395.
168
Vase MADDALENA, Il diritto allambiente come diritto inviolabile delluomo, en Il
Consiglio di Stato, 1995, II, p. 1897; MODUGNO, I nuovi diritti nella giurisprudenza
costituzionale, Turn, 1995.
169
Sentencia del 14 de abril de 1991, en Nuova giur. civ. comm., 1991, I, p. 785.
econmicos e industriales, y el inters a la salubridad del ambiente, no puede ser
resuelto, sino a favor de este ltimo.
En cambio, el segundo se refiere a un bien inmaterial, globalmente
considerado (o, en todo caso, a un inters ligado con la integridad de la naturaleza),
que debe considerarse ubicado en el mismo nivel que la propiedad, la iniciativa
econmica, etc., y, por consiguiente, equilibrado con estos derechos.

e) Las tcnicas de proteccin.
(i) La proteccin inhibitoria.
La lesin del derecho al medio ambiente saludable ha constituido un ttulo
(en sus aspectos de fumus boni iuris y de periculum in mora) para la aplicacin del
artculo 700 del Cdigo Procesal Civil
NT
, y, por lo tanto, de los remedios
inhibitorios contra la prosecucin de actividades contaminantes, a travs de la
imposicin, al que ejerce la actividad lesiva, de la adopcin de medidas idneas
para reducir los efectos nocivos (la llamada inhibitoria positiva). Puesto que gran
parte de estas medidas
170
se referan a intereses de naturaleza propietaria, se ha
observado que la invocacin de la salud se empleaba como ganza
argumentativa
171
, o como expediente retrico
172
. En otras palabras, al hacerse
referencia a intereses que no encuentran remedios tpicos, el uso del ambiente
saludable deviene imperioso, y lo mismo pasa si se tienen dudas en torno de la
jurisdiccin.

(ii) La proteccin resarcitoria y los criterios de imputacin de la
responsabilidad.
Ya hemos tenido oportunidad de referirnos a los daos que pueden hacer su
ingreso con la lesin al ambiente saludable. Aqu es conveniente subrayar que, en
todo caso, el juicio resarcitorio no puede fundarse, por obvias razones, en el
artculo 18 de la Ley N. 349 de 1986.
La atencin de la doctrina civilstica se ha centrado en el citado artculo 18
de la ley que instituye el Ministerio del Medio Ambiente, y donde se regula el dao
ambiental. Sin embargo, y como hemos anotado, el dao ambiental se refiere a un

NT
Cdigo Procesal Civil italiano:
700. Condiciones para la concesin.- Fuera de los casos regulados en las secciones
precedentes de este captulo, quien tiene motivo fundado para temer que, durante el tiempo
necesario para hacer valer su derecho en va ordinaria, ste sea amenazado por un perjuicio
inminente e irreparable, puede pedir, mediante recurso al juez, las medidas de urgencia que
resulten ser, segn las circunstancias, ms idneas para asegurar, provisionalmente, los
efectos de la decisin sobre la causa.
170
Examinadas por MAUGERI, Il remedio inhibitorio nella giurisprudenza ambientale: il
diritto allambiente salubre come espediente retorico, en Riv. dir. civ., 1996, II, p. 165.
Vase tambin: ZATTI, Commentario a la sentencia del Tribunale de Rmini, del 11 de
agosto de 1988, en Nuova giur. civ. comm., 1988, I, p. 732.
171
ZATTI, op. ult. cit.
172
MAUGERI, op. cit., p. 170.
inters que slo en va mediata puede vincularse con la persona: una cosa es la
proteccin del medio ambiente, y otra cosa es la proteccin de la persona que goza
del medio ambiente. El derecho al medio ambiente saludable no coincide con la
integridad del medio ambiente (o, como se ha dicho, desde una perspectiva
antropomrfica, con los derechos del medio ambiente), y la lesin de la integridad
fisiopsquica que deriva de causas ambientales no coincide con la lesin de la
integridad del medio ambiente como consecuencia de fenmenos de
contaminacin. Por lo tanto, la regulacin destinada a proteger el medio ambiente,
a pesar de desincentivar el ejercicio de actividades contaminantes, mediante la
imputacin de una responsabilidad y de la obligacin de resarcir el dao producido
al medio ambiente, no es coincidente con la regulacin destinada a proteger el
derecho al medio ambiente saludable. Por otro lado, y como tambin se ha
sealado, hay que recordar que medio ambiente y salud son bienes (es decir,
intereses) diversos, de modo que la responsabilidad por dao al medio ambiente no
coincide con la responsabilidad por la lesin del derecho subjetivo individual al
medio ambiente saludable.
No es, entonces, a travs del artculo 18 de la citada ley, por donde se debe
pasar para la proteccin del derecho personal al ambiente saludable. Surge, pues,
un problema de naturaleza sistemtica: reconstruido el derecho examinado sobre la
base de la normativa, de diverso nivel, a l referible, qu tipo de responsabilidad
se puede configurar? Razonando en trminos formales, se podran brindar diversas
respuestas a tal interrogante.
Si se considera que el rgimen general de la responsabilidad civil se basa en
criterios subjetivos de dolo y culpa (artculo 2043 del Cdigo Civil), y que los
regmenes especiales de responsabilidad que hacen referencia a otros criterios
(como la culpa objetiva, recogida en el artculo 18 de la citada ley, o la
responsabilidad objetiva que figura en el artculo 1 del D.P.R. N. 224 del 24 de
mayo de 1988, sobre la responsabilidad del fabricante
NT1
; o la responsabilidad
objetiva que rige en la actividad nuclear), son derogatorios del rgimen general, y
por ende, excepcionales, se debera arribar a la conclusin de que slo un rgimen
especial puede introducir criterios de imputacin diversos de los subjetivos. Y
cuando dicho rgimen especial no exista y al no poderse extender ni en va
interpretativa ni en va analgica las reglas especiales, se debera aplicar el
rgimen ordinario. La lesin del derecho al medio ambiente comportara, entonces,
una mera responsabilidad por dolo o por culpa, con la carga de la prueba a cargo
del damnificado.
Tambin se podra hacer referencia a la tesis que introducen en nuestro
ordenamiento un principio general de responsabilidad por riesgo de empresa, o a
las tesis que expanden el artculo 2049 del Cdigo Civil a las actividades
organizadas mediante bienes empresariales y personal dependiente, o bien a las
tesis que, valindose del anlisis econmico del derecho, imputan objetivamente

NT1
D.P.R. N. 224 del 24 de mayo de 1988, Aplicacin de la Directiva CEE 85/374, relativa
al acercamiento de las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los
Estados-miembros en materia de responsabilidad por daos por productos defectuosos, en
el sentido del artculo 15 de la Ley N. 183, del 16 de abril de 1987:
1. Responsabilidad del productor.- El productor es responsable del dao ocasionado por
defectos de su producto.
los daos a las personas y al medio ambiente, considerndolos como
externalidades que deben ser internalizadas, o considerndolos, desde la
misma perspectiva, como un costo que debe ser asignado del modo ms racional, y
atribuido a quien lo puede distribuir de una manera ptima.
De igual forma, se podra razonar desde el punto de vista de la
responsabilidad del productor, entendido, no como productor de bienes y servicios
a destinarse a la colectividad, sino como productor de inmisiones, residuos, etc. En
este sentido se ha expresado la Corte di Cassazione, mediante sentencia n. 9211 del
1 de septiembre de 1995
173
, donde se ha considerado que el productor de residuos
txicos est sometido, de todos modos, a la responsabilidad prevista en los
artculos 2043 y 2050 del Cdigo Civil, y no puede eximirse de ella sosteniendo
que ha delegado a terceros el depsito y la eliminacin de los residuos, siendo
solidariamente responsables todos aquellos que han participado en la produccin,
el depsito y la eliminacin de los desechos txicos.
La referencia normativa ms directa y simple es la que apunta al artculo
2050 del Cdigo Civil, sobre el cual se ha formado una jurisprudencia que avala la
tesis segn la cual la lesin del derecho subjetivo al medio ambiente saludable
comporta responsabilidad objetiva de quien ha ocasionado la lesin. Las citas al
respecto parecen ser superfluas, porque dicha jurisprudencia es unnime sobre el
punto. A lo anterior se podra aadir la referencia al artculo 2051 del Cdigo Civil,
sobre la responsabilidad por cosas que se tienen bajo custodia. Ambas
disposiciones son utilizadas, igualmente, para formular una seria crtica a la
decisin legislativa condujo a la formulacin del citado artculo 18 de la Ley N.
349 de 1986, y para auspiciar, por el contrario, criterios de imputacin objetivos
para este tipo de responsabilidad
174
.
A una conclusin anloga se ha arribado en el ordenamiento alemn, que con
su regulacin sobre la responsabilidad ambiental (a travs del
Umwelthaftungsgesetz), en vigor desde el 1 de enero de 1991, ha introducido una
responsabilidad de tipo objetivo para los daos a la salud producidos por la
contaminacin
175
.
La situacin en Italia no ha cambiado con la regulacin posterior (el llamado
decreto Ronchi), salvo en un aspecto, a saber, el relativo a la responsabilidad del
tenedor de residuos slidos. ste no responde por los daos sufridos por otro en
caso de haber conferido los residuos, legtimamente, a terceros (artculo 10, 3
er
.
prrafo, del citado decreto). Al respecto, cabe destacar que la regulacin sobre los
residuos slidos prev sanciones de carcter penal, dirigidas a prevenir o a reprimir
delitos. Si de la violacin de tal regulacin derivan daos a la salud de los
individuos daos, por lo tanto, de naturaleza biolgica, o bien de naturaleza moral
(segn los dos planteamientos que, en su momento, hemos ilustrado), es posible
prefigurar una responsabilidad civil por delito, a cargo del productor, del tenedor,
del eliminador de los residuos, etc., a favor de las vctimas. En dicho caso, deviene

173
Publicada en Corr. giur., 1995, p. 1146.
174
Vase: P. TRIMARCHI, Per una riforma della responsabilit civile per danno ambientale,
en Per una riforma della responsabilit civile per danno allambiente, al cuidado del
mismo autor, Miln, 1993, p. 241.
175
Vase: SOMMA, Il danno ambientale nel sistema tedesc di responsabilit civile, en
Contratto e impresa, 1992, p. 1035.
indiferente la calificacin del dao a la persona (biolgico o moral), porque, como
quiera que sea calificado, se tratara de un dao que debe ser resarcido.
Sin embargo, si se sigue la antes criticada orientacin de la Corte di
Cassazione, en los casos vinculados con el desastre de Seveso, el dao moral
podra ser resarcido slo en conexin con el dao fsico. Ello, obviamente,
conducira no slo a una injusticia, sino a una flagrante violacin del artculo 2059
del Cdigo Civil, en el cual no se postula, para el resarcimiento del dao moral, la
presencia de tal conexin.
A este ltimo planteamiento subseguiran, adems, dos corolarios que se
pueden considerar inaceptables.
El primer corolario implicara que slo si los lmites o los comportamientos
impuestos por la regulacin en mencin fueran infringidos, se presentara un delito,
y, por lo tanto, resarcimiento del dao moral; el resarcimiento de este tipo de dao
estara fundado en la culpa, la cual comportara prueba, porque se encuentra
implcita en la determinacin del delito. As, parecera que existe una conexin
entre el tipo de dao y los criterios de imputacin de la responsabilidad.
El segundo corolario implicara que este tipo de dao no podra resarcirse en
los casos en los cuales la contaminacin, aun cuando perpetrada, no fuera punible
como delito.
Pero no existe conexin entre tipo de dao resarcible y criterio de
imputacin de la responsabilidad. En este caso, el obiter dictum con el cual la Corte
Costituzionale afirm que el dao puramente psquico puede ser resarcido slo si la
vctima prueba la culpa (o el dolo)del agente, parece ser absolutamente
reprochable. Y, en ltimo anlisis, lo dispuesto en el artculo 2059 del Cdigo
Civil, ya circunscrito por la jurisprudencia a los casos de delito, sufrira una nueva
limitacin.

7. La intimidad (privacy).
En la terminologa jurdica italiana, es cada vez ms frecuente el uso de
expresiones provenientes de experiencias jurdicas de otros pases. Estas
expresiones se emplean tanto en las elaboraciones doctrinales cuanto en los
fundamentos de las sentencias y, a veces, tambin en las mximas
jurisprudenciales (con las cuales se sintetizan, ordenan y clasifican las sentencias
y, por lo tanto, las reglas jurisprudenciales), e incluso en los textos legislativos.
Ser, tal vez, por la tradicional xenofilia que identifica nuestra cultura y carcter,
o acaso por la imposibilidad de expresar cabalmente en nuestro propio idioma el
fenmeno, la institucin, el tipo contractual, o quizs por otras razones. El hecho
es que trminos como leasing, factoring, franchising, project financing son de uso
comn, y frente a ellos no se ha manifestado ninguna actitud de rechazo o de
desconfianza, que pudiera haber movido a una rpida conversin, como la
producida en la experiencia francesa. No existe y no sera concebible en el
mundo jurdico italiano una prohibicin normativa del uso de trminos
extranjeros.
Prueba de lo anterior es la expresin privacy, que siempre hemos
empleado en su versin en ingls. No han faltado, desde luego, traducciones del
trmino a nuestro idioma, como derecho a la intimidad, derecho de reserva,
derecho al secreto de la vida privada, derecho a ser dejado en paz. Sin
embargo, es evidente que algunas de estas expresiones constituyen la traduccin
literal del trmino original (intimidad y reserva son traducciones de
privacy; mientras que derecho a ser dejado en paz, corresponde al derecho a
to be let alone), y, en todo caso, la traduccin literal no ha reemplazado el uso
difundido y no rechazado de privacy. Este fenmeno no slo interesa a los
cultores del lenguaje y de la lengua italiana: tambin es interesante desde el punto
de vista jurdico. Puesto que en el mundo del derecho, la terminologa jams es
causal, sino que refleja la herencia de la tradicin o de la praxis (especialmente, en
el mbito mercantil y contractual), o los orgenes forneos, parece ser evidente
que, en la experiencia italiana, el derecho a la privacy, entendido en sentido
moderno, es el fruto de una importacin del mundo del common law. En
simultneo con el uso lingstico, se importa tambin la construccin jurdica.
Estamos, entonces, en presencia de un verdadero trasplante figura
ampliamente estudiada por los comparatistas, con todas las adaptaciones
requeridas por las peculiaridades del sistema jurdico en el cual el trasplante es
efectuado.

a) Un trasplante y los formantes.
Es interesante comprender cmo se ha producido este trasplante, es decir,
cules han sido los formantes que han cooperado para su insercin en el derecho
italiano, y para su florecimiento. Los formante que han cumplido un papel
fundamental en tal empresa han sido, esencialmente, dos: el formante doctrinal y
el formante jurisprudencial. El formante doctrinal ha acompaado y consolidado
la construccin de este derecho, porque es la doctrina italiana, siempre curiosa
frente a lo que acontece en el exterior, sobre todo en las experiencias ms
importantes, la que se ha encargado de describir el origen de este derecho en
Estados Unidos, a fines del siglo XIX, a partir de un trabajo de Warren y
Brandeis
176
. A la doctrina, as mismo, se debe el intento de afirmar este derecho
sobre la base de las escasas disposiciones legales existentes, de nivel
internacional, constitucional y ordinario, para dar fundamento formal a su

176
RODOT, Tecnologia e diritti, Bolonia, 1996, volumen en el que se abordan los temas
fundamentales del derecho a la privacy. La historia de la doctrina italiana, y con ms
anterioridad, de la doctrina alemana, en materia fue brindada por FERRARA SANTAMARIA,
Il diritto alla illesa intimit personale, en Riv. dir. priv., 1937, p. 171. Durante la
posguerra, entre las primeras contribuciones de tenor contrario, vanse: PUGLIESE, Il
preteso diritto alla riservatezza e le indiscrezioni cinematografiche, en Foro it., 1954, I,
col. 115, y ONDEI, Esiste un diritto alla riservatezza?, en Rassegna di diritto
cinematografico, 1955, p. 66; entre los trabajos a favor, vanse: MUSATTI, Appunti sul
diritto alla riservatezza, en Foro it., 1954, IV, col. 184; DE CUPIS, I diritti della
personalit, Miln, 1959, pp. 47 y ss.
ubicacin en nuestro sistema
177
, y tambin el seguimiento de la evolucin de las
experiencias extranjeras, tanto en aquellas donde el derecho a la privacy es
materia de case law (como en los diversos sistemas del common law), cuanto en
aquellas donde tal derecho ha recibido reconocimiento legislativo en reglas de
rango general (como en Francia, con la enmienda del Code civil, a travs de la
introduccin del artculo 9) o en textos legislativos relativos a determinados y
especficos sectores (como ha ocurrido con los numerosos statutes en torno de la
recogida de datos personales mediante tecnologas informticas)
178
. Por su parte,
el formante jurisprudencial ha resultado determinante, porque, en nuestra
experiencia, el derecho a la privacy ha sido, y sigue siendo todava, un derecho
nacido de la creacin jurisprudencial. El formante legislativo, en cambio, se ha
mantuvo por mucho tiempo fragmentario y poco influyente, con excepcin de
algunas disposiciones contenidas en el rgimen del Registro de condenas, del
tratamiento de los militares, etc.; empero, ahora se ha completado, con la
regulacin general sobre las bases de datos. Los proyectos de ley al respecto, que
se remontan a inicios del decenio 1980-1990, tuvieron una vida larga y
tormentosa; la ausencia de una regulacin general sobre las bases de datos
personales haba incluso impedido a Italia la suscripcin de los Acuerdos de
Schengen. Finalmente, el Parlamente hubo de aprobar la normativa esperada (la
Ley N. 675, del 31 de diciembre de 1996)
NT
.
En el artculo 1 de la citada ley, se hace mencin del derecho a la intimidad
y del derecho a la identidad personal. Se precisa, en efecto, que la nueva
regulacin garantiza que el tratamiento de los datos personales se desarrolle en
respeto de los derechos, de las libertades fundamentales y de la dignidad de las
personas fsicas, con particular referencia a la intimidad y a la identidad personal.
Como es obvio, esta norma no era la sede para brindar un rgimen detallado del
derecho a la intimidad, el cual habra sido hasta intil, dado que tal derecho ya se
encuentra regulado por el case law; sin embargo, resulta relevante la simple
mencin, a modo nominativo, del derecho, porque ella puede entenderse como un
definitivo reconocimiento, realizado mediante la uncin legislativa.
Se pueden enunciar, entonces, algunas de las caractersticas fundamentales
de este derecho en el sistema italiano: se trata de un derecho que, ms all de las
elaboraciones tericas, necesarias, pero no dirimentes, ha podido nacer y
expandirse por obra de las decisiones de los jueces. Salvo en lo que atae al estilo,
el cual, por el mtodo formalstico imperante que luego comprobaremos,
sintticamente, es diferente del estilo del common law, se puede afirmar que,
hasta la fecha, nuestra experiencia, a pesar de ser europeo-continental, se ha
acercado a la del common law en este sector, justamente porque es testimonio del

177
Vanse, por ejemplo: GIACCOBE, Il diritto alla riservatezza in Italia, en Diritto e societ,
1974, p. 687; FROSINI, Linformazione pubblica e la riservatezza privata, en Riv. trib.,
1973, p. 5.
178
Sobre este punto, vase ALPA, BESSONE y ZENO-ZENCOVICH, I fatti illeciti, cit.
NT
Como se indic en su momento, ahora rige el Codice in materia di protezione dei dati
personali, o Codice della privacy, Decreto Legislativo N. 196 del 30 de junio del 2003.
origen judicial del derecho en mencin. Aqu se presenta, pues, aquel fenmeno
que Markesinis ha ilustrado, agudamente, en trminos de gradual convergence.
Siempre de manera preliminar, es til observar que, en lo tocante a las
referencias normativas, en nuestra experiencia, el derecho a la privacy ha pasado
por diversas fases. En la primera de ellas, se utilizaba como base el Convenio
europeo de derechos humanos (artculo 8); en la segunda fase, se haca valer el
artculo 10 del Cdigo Civil, relativo a la proteccin del derecho a la imagen; en
la tercera fase, el apoyo era el artculo 2 de la Constitucin, donde se protege al
individuo, sea como particular, sea en las agrupaciones sociales en las que
desenvuelve su personalidad. En la fase actual, se hace referencia al principio
general de proteccin de la persona, tal cual est reconocido y garantizado por la
Constitucin, y reconocido tambin en el mbito comunitario europeo.

b) Las figuras vinculadas con el derecho a la privacy y sus aplicaciones.
El trasplante que venimos analizando no se ha efectuado de modo mecnico.
Por un lado, ha tenido necesidad de adaptaciones, dictadas por el sistema jurdico
preexistente y por las nuevas exigencias ligadas con la sociedad de la
informacin, la cual identifica al mundo actual; por otro lado, se ha expandido y
se ha vuelto detallado. Hoy en da, la situacin es ms complicada de lo que
aparenta, segn nuestras breves anotaciones. Las razones de ello son varias.
Ha tenido incidencia, sobre todo, el hecho de que, aun en el mbito de un
derecho general de la personalidad, se distinguen diversas figuras de derechos, las
cuales son cercanas, se unen o se combinan, inclusive, con el derecho a la privacy.
Nos referimos:
(i) Al derecho a la imagen, que se refiere al uso que los terceros hacen de
la efigie de una persona, sea a ttulo informativo y divulgativo, sea con fines
econmicos en sentido estricto (en este caso, se habla, con trminos igualmente
provenientes del ingls, de right of publicity).
(ii) Al derecho a la identidad personal, es decir, a la identidad ideal que
est constituida por el patrimonio de valores, de orientaciones polticas,
econmicas, sociales o sexuales propias de un individuo, y que no debe ser
alterado o falseado en la forma como es ilustrada ante el pblico.
(iii) Al derecho al nombre, ya no considerado slo como signo distintivo,
sino tambin como expresin de la historia personal, del modo de ser y de
presentarse de un individuo.
(iv) A la identidad gentica.
(v) A los derechos del enfermo, cuando la enfermedad est ligada con su
comportamiento (hedonstico, sexual, etc.).
(vi) Al conflicto entre estos derechos o, ms exactamente, estas figuras del
derecho unitario y omnmodo de la personalidad, con la libertad de prensa, propia
de los periodistas que laboran en los peridicos o en las redes televisivas, y con el
derecho de expresin artstica.
La privacy se interseca, adems, con actividades que, por razones de
evolucin de las tecnologas, hacen ms vulnerable a la persona: tal es el caso de
la recogida, mediante tecnologas informticas, de bases de datos personales, de
las interceptaciones telefnicas, de las noticias e imgenes que se transmiten a
travs de la Internet.
Luego de los primeros reconocimientos de la privacy en el nivel
jurisprudencial, se difundi el conocimiento de este nuevo derecho entre los
juristas, pero tambin en la sociedad civil; en aquello que, con un trmino
fastidioso, se define como conciencia social, la privacy ha sido absorbida como
una expresin de libertad del individuo, que debe ser garantizada al interior de la
organizacin de la colectividad; la privacy es considerada como un derecho
civil, y se le ubica entre los llamados derechos de la tercera generacin (luego
de los derechos polticos y de los derechos sociales). Los procedimientos
judiciales en materia de privacy han tenido una explosin, y las compilaciones de
jurisprudencia de los ltimos aos brindan un muestrario riqusimo de
aplicaciones en materia; en tales compilaciones, a partir de 1980, son ms de
quinientas las sentencias conocidas, pero se ignora el nmero de los fallos que no
se han publicado en revistas, y de los cuales, por lo tanto, no se tienen noticias.
En un primer momento, la aplicacin del derecho a la privacy fue
aproximndose a sectores diversos, y bastante distantes entre s; posteriormente,
los ha invadido a plenitud. Para brindar una idea, aunque sea plida y
aproximativa, del fenmeno, cabe recordar lo ocurrido en sectores como la
privacy y la expresin del voto de un rgano multiconformado administrativo, la
sancin de suspensin de licencia de conducir automviles
179
, el despido de un
dependiente municipal en perodo de prueba
180
, las grabaciones realizadas
ilegtimamente, y utilizadas durante un procedimiento penal
181
, la sustraccin, por
parte de un dependiente, de documentos de una empresa
182
, los efectos negativos
de la convivencia, determinados por la cesacin de la prrroga legal del contrato
de arrendamiento
183
, la edificabilidad de balcones y de terrazas
184
, la legitimidad
de un certificado mdico falso, presentado por un dependiente que no quera hacer
conocer su estado de salud a su empleador
185
, la divulgacin de informaciones

179
T.A.R. de Abruzzo, Sezione de LAquila, resolucin n. 150 del 24 de marzo de 1982, en
Riv. giur. circ. trasp., 1982, pp. 156, 346.
180
T.A.R. de Lombarda, Sezione de Miln, resolucin del 26 de octubre de 1982, en TAR,
1982, I, p. 3384.
181
Cassazione Penale, sentencia del 15 de julio de 1982, en Cass. Pen., 1983, p. 684.
182
Tribunale de Lodi, sentencia del 16 de marzo de 1982, en Orientamenti della
giurisprudenza del lavoro, 1982, p. 1280.
183
Corte di Cassazione, sentencia n. 5604, del 16 de septiembre de 1983.
184
Corte di Cassazione, sentencia n. 6594, del 8 de noviembre de 1983.
185
Corte di Cassazione, Sezione lavoro, sentencia n. 6494 del 29 de noviembre de 1982.
inherentes al cumplimiento de obligaciones tributarias
186
, la custodia de los hijos
al cnyuge separado, si el cnyuge originalmente designado, fuera de toda
intimidad, ha hecho evidente ante el pblico su relacin con otra persona
187
, la
revisin fsica de los detenidos
188
, el uso del nombre del ex marido por parte de la
mujer divorciada
189
, la instalacin de una telecmara en el patio y en las escaleras
de un edificio, dispuesta por la junta de propietarios, para fines de seguridad
190
,
etc.
La mayor parte de aquellos casos se refieren, igualmente, a la proteccin de
la privacy del trabajador dependiente (la cual escapa de los objetivos de estas
pginas) y a la proteccin de la privacy frente a la divulgacin, a travs de los
mass media, de noticias, caricaturas e imgenes (fsicas e ideales) de la persona.
Al interior de este ltimo sector se ha planteado, desde un comienzo, el
problema de la proteccin de las personas notorias, es decir, de aquellas
personas que por razones de familia, de profesin, de papel poltico, o por las
vicisitudes de la vida, ya son conocidas para el pblico; respecto de ellas, por lo
tanto, surge la cuestin del inters pblico en la divulgacin.
Desde esta perspectiva, el uso de la jurisprudencia comparada (inaugurado,
en Italia, por un gran maestro, Gino Gorla)
191
, y relanzado en Gran Bretaa por
Markesinis
192
, se presta a un interesante anlisis. Hasta ahora, era bastante raro
que el juez italiano se refiriera a modelos de decisin extranjeros; l prefera
recurrir a los precedentes domsticos. Empero, para aliviar la difcil tarea de
ponderar los intereses en juego, y para reforzar el derecho a la privacy, es
probable que, en el futuro, la comparacin de la jurisprudencia devenga un
mtodo seguido tambin por los jueces.

c) El mtodo y el razonamiento lgico.
Aplicndose el mtodo formalista, el razonamiento desarrollado por el
jurista (terico o prctico, sin distincin) se detalla en varios niveles: para poder
proteger un inters es necesario erigirlo como derecho subjetivo (en nuestro caso,
como derecho subjetivo absoluto, es decir, protegido erga omnes); para fundar el

186
T.A.R. de Liguria, resolucin del 26 de junio de 1980, en Foro amm., 1980, I, p. 2171.
187
Corde dAppello de LAquila, sentencia del 31 de diciembre de 1976, en Giur. merito,
1979, p. 625.
188
Corte dAssise de Turn, sentencia del 12 de noviembre de 1987, en Giur. cost., 1988, p.
2213.
189
Corte dAppello de Roma, sentencia del 18 de mayo de 1987, en Foro it., 1987, I, col.
3143.
190
Tribunale de Miln, sentencia del 6 de abril de 1992, en Archivio delle locazioni, 1992, p.
823.
191
GORLA, Il contratto, vol. II, Miln, 1955.
192
MARKESINIS, The German Law of Torts, 3. ed., Oxford, 1994. Del mismo autor, vase
Protecting Privacy, Oxford, 1999. As mismo: VON BAR, The Common European Law of
Torts, cit., 18, 21, 23, 262, 580 y ss.
derecho subjetivo es necesaria una referencia normativa; la referencia normativa es
encontrada (segn la praxis de la Rechtsfindung, del finding the law) en las
disposiciones ya existentes; una vez construido el derecho es necesario coordinarlo
con otros derechos, eventualmente en conflicto; el conflicto se resuelve a travs de
la comparacin de los valores y de los intereses, atendiendo a las disposiciones
vigentes.
En el caso de la violacin de la privacy, el proceso lgico es, por lo tanto, el
siguiente: la fattispecie es ubicada en el sector de la responsabilidad civil, y
comporta, entonces, la aplicacin del artculo 2043 del Cdigo Civil, de la clusula
normativa general de responsabilidad. Se trata de un dao injusto, en tanto
consiguiente a la lesin de un derecho subjetivo absoluto, a saber, el derecho
general de la personalidad. Este derecho se deriva (hoy) de la aplicacin directa del
artculo 2 de la Constitucin. Desde el punto de vista sistemtico, la privacy se
ubica en un rea de confn: en lo tocante al dao, se ubica en el rea del tort; por el
tipo de inters, se ubica en el rea de los derechos de la personalidad; presenta
aspectos de derecho constitucional, pero tambin de derecho penal, cuando la
violacin va acompaada de la lesin de bienes protegidos penalmente.
Es claro que estamos en presencia de tcnicas o de ficciones que constituyen
la base del razonamiento: la ficcin est dada por el redescubrimiento de la
disposicin, o sea, por la idea de que el juez no puede crear, sino solamente
encontrar en el ordenamiento, una regla aplicable al caso. Otra ficcin es la
comparacin de los intereses, como si el texto de la disposicin o de las
disposiciones invocadas fuera tan claro como para dictar al juez la solucin del
caso.
En realidad, el anlisis fctico y el derecho viviente demuestran,
justamente, lo contrario: cuando no existe una disposicin especfica sobre la
fattispecie examinada (como la que existe en Francia, en el ya mencionado artculo
9 del Code civil), el redescubrimiento es fruto de la interpretacin, es decir, de la
expansin del dictado normativo a los casos no contemplados, o bien de la
aplicacin analgica, o de la recuperacin de los fragmentos de normas ubicadas en
un mosaico, a partir del cual se deduce la figura del derecho. Adems, las adiciones
del intrprete sirven de vehculo, en la construccin del derecho, de los valores en
los cuales l cree, y de los cuales l se vuelve intrprete, en ocasiones apoyndose
en la conciencia social. El estudio del derecho a la privacy es interesante tambin
desde la ptica de las tcnicas procesales.
La mayor parte de las sentencias conciernen, por otro lado, a las fases
cautelares. Ello se debe tanto a la urgencia de proveer, a fin de hacer cesar el abuso
y de limitar el dao, cuanto al tiempo excesivo que demanda a la justicia italiana la
decisin de una causa. Adems, puesto que se trata de un dao inmaterial, aunque a
veces presente relevantes intereses patrimoniales, se admite, sea el resarcimiento en
forma especfica, a travs de la rectificacin, sea el resarcimiento por equivalente,
es decir, en forma pecuniaria, liquidado de manera equitativa.

d) Los casos fundamentales del derecho a la privacy de las personas
notorias y sus fundamentos.
Dado que el derecho a la privacy tiene como ya hemos anotado orgenes
doctrinales y jurisprudenciales, su configuracin nace del afinamiento a menudo
realizado de manera dialctica y crtica, entre tericos y magistrados de los
modelos de decisin de las controversias: en el mbito terico, se trazan los
modelos ideales de sentencia, mientras que en los juicios se depositan los modelos
concretos. La historia de la proteccin de la privacy, en Italia, es un ejemplo
representativo de la evolucin de los modelos de sentencias, de la expansin del
derecho privado de naturaleza jurisprudencial, de la creciente sensibilizacin de la
opinin pblica, de los juristas y de los jueces, en torno de la proteccin de la
esfera personal. Las cuestiones ms delicadas se plantean para la proteccin de la
privacy de las personas notorias; es ms, justamente los primeros casos inherentes
a la lesin de la privacy tienen que ver con personas notorias o pertenecientes a
familias notorias. Puede afirmarse asumiendo una distincin que, con sinceridad,
no nos ha parecido jams convincente que el derecho a la privacy se forma, en
Italia, a partir de hard cases. Su vida ha sido difcil. En los primeros casos
descarta la existencia del derecho a la intimidad en nuestro ordenamiento y, por lo
tanto, o se niega el resarcimiento del dao a los demandantes, o bien se lo concede
sobre la base de la proteccin de derechos afines, como el derecho al nombre, el
derecho al honor y a la reputacin, el derecho a la imagen. En las primeras dcadas,
cobra arraigo una clara contraposicin de orientaciones entre las instancias
inferiores y la Corte di Cassazione, siendo las primeras ms propensas a admitir la
existencia de nuevos derechos, debido a su mayor sensibilidad frente a las
circunstancias de hecho; en cuanto a la segunda, ella tiende ms a la aplicacin
rgida de las disposiciones, al haberle sido encomendado el control de la correccin
del razonamiento jurdico.
Fuera de su sentido favorable o desfavorable, los primeros casos emergen en
el decenio 1950-1960. Es difcil afirmar si se trata de una ubicacin temporal del
todo casual (como ocurre, usualmente, en los casos relativos a los torts, debido a
que stos no tienen nexo con el acaecimiento casual de un evento daoso), o si la
relevancia jurdica de las cuestiones estuvo facilitada por el hecho de que, luego de
la guerra, y cado el rgimen, los rganos de prensa se hicieron ms libres de
publicar noticias, de criticar los comportamientos de los individuos y, en particular,
de las personas notorias. Se pasaron a leer ms libros, y con la mejora de las
condiciones de vida, se favoreci la circulacin de stos. La radio, a pesar de
encontrarse en mano pblica
NT
, ya no estaba controlada como en el pasado.
Mientras tanto, la televisin, tambin en mano pblica, daba sus primeros pasos, y
obtena la gran preferencia del pblico (especialmente de las categoras sociales de
menores recursos), que se reuna en los bares o en los cines para seguir las
transmisiones de mayor inters.
En aquel nuevo clima se ubican las sentencias ms antiguas, concernientes al
caso Caruso y al caso Petacci.
(a) El caso Caruso. Esta causa tuvo episodios alternos en tres
instancias judiciales. Se origin por la realizacin de la pelcula Leggenda di una
voce, dedicada al gran tenor Enrico Caruso, en la que se representaban, de manera
novelada, hechos de su vida privada, algunos de los cuales no eran fidedignos y
fueron asumidos por los herederos del cantante como lesivos de su memoria, del
honor y de la intimidad; por tal razn, ellos demandaron a la empresa productora

NT
In mano pubblica, en el original. La expresin se traduce y emplea tal cual en el
vocabulario del derecho administrativo. Otra variante es de titularidad estatal.
del film. Existan, en particular, secuencias en las que se describa el humilde
ambiente en el cual el tenor haba vivido en su juventud, sus conflictos con los
cobradores de impuestos, su inclinacin a la bebida, los altercados con sus colegas
y un intento de suicidio.
Los jueces de primera instancia afirmaron la existencia del derecho a la
intimidad, y se pronunciaron a favor de los demandantes. En sus fundamentos
193
,
ya aparecen tratadas todas las cuestiones que se iban a debatir en los aos
sucesivos, y que hasta la fecha representan el esqueleto de la problemtica de la
privacy. Tales fundamentos son ejemplares tambin en su estructura lgica de
naturaleza silogstica, porque parten de la descripcin de las disposiciones
aplicables, describen los hechos, y asocian la hiptesis con el enunciado normativo.
En cuanto al fundamento normativo, se precisa que nuestro ordenamiento, a
pesar de no preverlo explcitamente, reconoce la existencia de un derecho a la
intimidad o privacidad, el cual se concreta en la prohibicin de toda ingerencia
extraa en la esfera de la vida privada de la persona, y de toda indiscrecin por
parte de terceros, en relacin con aquellos hechos o comportamientos personales
que, no siendo pblicos por naturaleza, no estn destinados a la publicidad de las
personas a las que ellos conciernen. Para la construccin y regulacin de tal
derecho, que responde a una exigencia fundamental de la personalidad, tenemos
que remitirnos, en ausencia de explcitas normas legales, a la regulacin del
derecho a la imagen, la cual es protegida como una manifestacin de la intimidad
de la persona.
En cuanto al hecho de si se poda agredir el derecho a la intimidad de
personas clebres, los jueces de primera instancia afirman que en tal situacin se
presentan excepciones.
El inters del pblico en conocer los hechos y los comportamientos de estas
personas tiene el mismo alcance, y dignidad de proteccin, que el inters relativo al
conocimiento de la imagen. Sin embargo, la invasin de la intimidad de la esfera
ajena, aun cuando fuera admitida, debe presentarse como justificada [...], es decir,
debe responder al inters del que se acaba de hablar, el cual, si bien impone que sea
conocido todo aquello que pueda haber concurrido para la formacin de la persona
clebre, o que sea necesario para la valoracin de sta, no tolera indiscreciones en
la vida privada de la persona, las cuales, no estando justificadas por los fines
antedichos, satisfacen solamente un reprobable sentido de curiosidad o de
chismosera del pblico. La limitacin que la notoriedad impone al derecho a la
intimidad de la persona clebre exige un equitativo balance entre el inters general
y el individual, de manera tal que el primero no determine el total e injustificado
sacrificio del segundo.
No es posible explicar si las expresiones intimidad y privacidad se
utilizaron en los escritos de defensa de los abogados, o si fueron empleadas por
iniciativa propia de los jueces romanos. El hecho es que dichas expresiones
entraron en el uso. Sin embargo, al tener que encontrar, por razones formales, una
disposicin en la cual basar la proteccin del inters en juego, los jueces recurren a
la interpretacin analgica del artculo 10 del Cdigo Civil. La normativa
constitucional no es tomada en cuenta, porque en aquella poca las disposiciones

193
Tribunale de Roma, sentencia del 14 de septiembre de 1953, en Foro it., 1954, I, col. 115.
constitucionales no se consideraban aplicables a las relaciones entre particulares.
Debe recordarse tambin que uno de los ms ilustres estudiosos del derecho
romano y del derecho comparado, Giovanni Pugliese, expres severas crticas
contra aquellos argumentos, porque opinaba que el derecho a la intimidad no tena
fundamento jurdico en nuestro ordenamiento
194
. Y ello, a pesar de que conoca
bien los esfuerzos realizados por la doctrina italiana, por los estudios de los
comparatistas italianos y por la doctrina alemana y angloestadounidense, como lo
demuestran sus citas, en las que haca referencia, con su habitual precisin, a
Massimo Ferrara Santamaria, Josef Kohler, Adolfo Rav, entre los autores
precedentes a la Segunda guerra, y a los autores de tratados y manuales, como
Adriano De Cupis y Francesco Santoro-Passarelli. Todos aquellos esfuerzos eran
liquidados de forma terminante por Pugliese: [...] la amplitud de las enunciaciones
no va de la mano, en estas obras y en estas sentencias, con una demostracin
convincente, que contenga argumentos de derecho positivo, en lugar de repetir
axiomas moralistas o sociolgicos, los cuales podran ser vlidos, a lo sumo, de
lege ferenda
195
.
Aquel modelo de razonamiento y, por lo tanto, el modelo de decisin, se
mantuvieron en la segunda instancia
196
. Slo que la doctrina se divide, al
preguntarse si existe en nuestro ordenamiento un derecho a la intimidad.
Pero el modelo iba a caer en el juicio de legitimidad
197
, donde la Corte di
Cassazione se plante el problema de si deba recibir proteccin un derecho
general a la intimidad o privacidad, calificado por la jurisprudencia
anglosajona como right of privacy.
La respuesta fue negativa:
[N]inguna disposicin legal autoriza a considerar que se haya establecido,
como principio general, el respeto absoluto de la vida privada, y mucho menos
como lmite a la libertad del arte; [...] el simple deseo de reserva no ha sido
considerado por el legislador como un inters a proteger; aquel que no ha sabido o
no ha querido conservar en privado los hechos de su vida no puede pretender que el
secreto se mantenga, respecto de la indiscrecin ajena; la curiosidad o un inocuo
chisme, inclusive, aunque constituyan manifestaciones no elevadas del espritu, no
dan lugar, de por s, a un ilcito jurdico. No puede hablarse, mucho menos, de un
derecho a la intimidad, cuando, como ha ocurrido en el caso planteado, los hechos
narrados no pertenece a la verdadera vida del personaje, y han nacido, ms bien, de
la fantasa del autor o del guin de la obra cinematogrfica, a fin de hacer ms
vvida e interesante la narracin, y de dar mayor expresividad y significacin a una
obra del intelecto, de carcter creativo.
Ahora bien, fuera de la encomiable e infrecuente cita de la jurisprudencia
extranjera (bastante genrica, por lo dems, ya que no se hace referencia a algn
caso decidido, ni al tribunal resolutor, por lo que surge la sospecha de que los
magistrados de la Corte di Cassazione hayan confundido como anglosajona una

194
PUGLIESE, Il preteso diritto alla riservatezza e le indiscrezioni cinematografiche, cit.
195
Ibid., loc. cit.
196
Corte dAppello de Roma, sentencia del 17 de mayo de 1955, en Foro it., 1956, I, c. 796.
197
Corte di Cassazione, sentencia n. 4487, del 22 de diciembre de 1956, en Foro it., 1957, I, c.
4.
experiencia tpica del derecho estadounidense), y fuera de lo restringido de la
perspectiva en torno de la aplicabilidad de las normas existentes si es que son
normas las que deben buscarse, emerge con claridad el tono moralista del juicio,
sobre todo en la parte donde se pretende que un individuo que no quiera ser
agredido por la curiosidad del pblico desarrolle una vida monstica, o se vuelva
agorafbico (como sucedi a la mtica Greta Garbo).
Es interesante seguir, no slo el debate que tuvo lugar en sede doctrinal, y
que acompa, momento a momento, la evolucin jurisprudencial, sino tambin la
diatriba que nace entre las Corti dAppello (en particular, la Corte dAppello de
Miln y la Corte dAppello de Npoles) y la Corte di Cassazione. Este hecho fue
del todo singular e inusitado, si se tiene en cuenta el clima de la poca. A fines del
decenio 1950-1960, e incluso a inicios del decenio sucesivo, el clima cultural en
los estudios y en la prctica del derecho se estaba modificando. Todava imperaba
el mtodo formalista, que consideraba esencial la antes mencionada Rechtsfindung,
y tambin la idea de que el juez era la bouche de la loi, heredada de la tradicin
napolenica. Era pacfica la actitud de los jueces de las instancias inferiores que
seguan la orientacin de la Corte di Cassazione, en observacin de un imperativo
no escrito (porque el precedente de la Corte di Cassazione no es vinculante), por
razones de nomofilaquia, por el prestigio de los magistrados de legitimidad y
quizs tambin por razones menos nobles, ya que la reforma de las sentencias, por
parte de la Corte di Cassazione, refleja de una evaluacin negativa de la capacidad
profesional de los jueces de las instancias inferiores he elaboraron las sentencias
casadas. Con todo, el cuadro iba cambiando: las disposiciones de la Constitucin
comenzaban a encabezar los fundamentos de las sentencias, la tabla de valores a
los que haba que atender se enriqueca, y la proteccin de la persona (sin excluir a
la persona notoria) devena un punto de referencia importante.
(b) El caso Petacci. Se debe tambin a la Corte dAppello de Miln la
definicin del modelo de decisin que hubo de reafirmar la existencia, en nuestro
ordenamiento, del derecho a la intimidad, con el caso Petacci
198
. Llegados a
aquel punto, aquella tendencia se encontraba consolidada (aunque no se conozca la
sentencia de primera instancia).
El caso naci de la publicacin de un libro en el cual el autor realizaba una
reconstruccin de la personalidad de la amante del Duce, Claretta Petacci,
ajusticiada con l, al final de la guerra. Sus afirmaciones y el tono de stas fueron
consideradas, por parte del entorno de Claretta, como ofensivas y lesivas de la
privacy, sea del personaje, sea de sus familiares.
Los fundamentos de la sentencia son, a la vez, simples, sintticos y
perentorios:
Se ha violado, precisamente, el derecho a la intimidad, el cual constituye,
en el diversificado campo de otras figuras tpicas, uno de los fundamentales
derechos de la personalidad: junto con el derecho al nombre, el derecho a la propia
imagen, el derecho moral de autor, etc., se presenta, aqu, el derecho de reserva,
como facultad jurdica de excluir toda invasin ajena de la esfera de la propia
intimidad personal y familiar. Tal derecho exige ser respetado con amplitud

198
Corte dAppello de Miln, sentencia del 26 de agosto de 1960, en Foro it., 1961, I, c. 47.
autnoma y absoluta, no sujeta ms que a las limitaciones que parecen impuestas
por razones de orden pblico o de inters social superior.
Es ms, el derecho a la intimidad es presentado como un derecho de la
personalidad de confines tan amplios como para comprender los dems aspectos
protegidos especficamente por las normas, como el nombre, la imagen, el secreto
de los documentos.
La Rechtsfindung queda saldada con la referencia que los jueces milaneses
retoman de los informes de defensa de las partes al Convenio europeo de los
derechos humanos, en cuyo artculo 8 se seala que toda persona tiene derecho al
respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.
En cuanto a la notoriedad del personaje, no se admiten excepciones, porque
la libertad de prensa no puede justificarse si est ausente el presupuesto del inters
pblico. Los jueces lo subrayaron con determinacin: [...] incluso cuando se trata
de personas pertenecientes a la vida pblica de un lugar, el secreto de su vida
ntima debe ser respetado: no es admisible, ni siquiera en dicho caso, la facultad de
cometer indiscreciones e invasiones nacidas de la curiosidad pblica.
La controversia culmin ante la Corte di Cassazione
199
. Esta vez, la Corte se
vio en dificultades. Ella no quera modificar su propia orientacin, y por ello
persever en la exclusin de la existencia, en nuestro ordenamiento, de un derecho
a la intimidad. Sin embargo, su embarazo fue evidente, porque consideraba
violado, de todas maneras, el derecho absoluto de la personalidad. En otras
palabras, se cambi la vestidura jurdica de la cuestin, pero el inters subyacente
se reconoca y se protega en la causa. Se opinaba que la proteccin especfica y
fragmentaria de los distintos derechos de la personalidad, en las disposiciones del
Cdigo Civil, o en las disposiciones previstas en leyes ordinarias especiales, eran
slo el reflejo de la existencia, en el ordenamiento, de un derecho general de la
personalidad.
Como anotbamos, la Rechtsfindung quedaba saldada, pero en tal ocasin no
se fundaba en el antes citado artculo 8 del Convenio europeo, que pasaba a ser
considerado por la Corte di Cassazione como superfluo, porque expresaba un
principio ya presente y protegido en nuestro ordenamiento. La base fue, por el
contrario, el artculo 2 de la Constitucin [...] el cual, al disponer que la
Repblica reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, sea como
individuo, sea en las conformaciones sociales donde se desarrolla su personalidad,
y exige el cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad poltica,
econmica y social, admite un derecho de libre autodeterminacin en el
desenvolvimiento de la personalidad, dentro de los lmites de solidaridad
considerados.
Con el reconocimiento en una sede tan autorizada, que suena ms a un non
obstat, y no a un placet, se abre la va para la proteccin de la privacy en
nuestro ordenamiento. La doctrina sostiene esta tendencia de manera prcticamente
unitaria, y el mrito es de los jueces de primera y segunda instancia, que con valor
haban anticipado la decisin de la Corte di Cassazione. Cierto es, sin embargo, que
si se tuviera que identificar el leading precedent, nos veramos en aprietos:
temporalmente y culturalmente, las sentencias de los jueces de grado inferior

199
Sentencia n. 990, del 20 de abril de 1963, en Foro it., 1963, I, col. 877.
preceden las decisiones de la Corte di Cassazione, pero, a pesar de ser
precedentes, no se les puede considerar leading, porque se presentaban ms
como valiosas anticipaciones, antes que como modelos a seguir.

e) El caso Soraya Esfandiari como leading precedent.
En lugar de retomar los fundamentos de las instancias inferiores, la Corte di
Cassazione prefiere construir un modelo propio. A inicios del decenio 1960-1970,
los modelos de las instancias inferiores podan entenderse como decisiones
aisladas, o motivadas, en todo caso, ms por las circunstancias del caso, que por la
conciencia de introducir un nuevo derecho en la lista de los derechos
fundamentales. Por ello, la doctrina
200
prefiere considerar como leading precedent
una sentencia ms tarda, pronunciada en el caso de la princesa Soraya
Esfandiari
201
. Pero dado que el precedente, en la experiencia italiana, no tiene el
mismo significado ni papel que el precedent en el common law, podemos afirmar
que el origen del derecho a la privacy es ms antiguo, porque se puede ubicar,
como hemos visto, al inicio del decenio 1950-1960. Ahora bien, si se quiere indicar
como precedente la primera sentencia de la Corte di Cassazione en la cual se
reconoce sin hesitaciones el derecho a la privacy, tenemos que adelantarnos, s, a la
mitad del decenio 1970-1980.
El caso Soraya es muy simple. Haba una revista semanal, principalmente
dedicada a dar noticias sobre las familias reales, y que, por ello, tena gran difusin
entre un pblico multitudinario; dicho semanario tena listas para su publicacin
fotos tomadas con teleobjetivo de la princesa Soraya, en las cuales ella
intercambiaba muestras de afecto con un director de cine, al interior de su
residencia, en Roma. En dicho perodo, la princesa, que haba sido emperadora de
Persia, viva en el exilio, luego de haber sido repudiada por su esterilidad. Se saba
tambin que le haba sido atribuido un indulto, subordinado a la condicin de que
condujera una vida decente e impoluta. De aqu la demanda de la princesa, sea por
la violacin de su derecho a la imagen, sea por la violacin de su derecho a la
intimidad, sea por la violacin de su domicilio.
En primera instancia, el Tribunale de Miln acogi la demanda. En el juicio
sucesivo, la Corte dAppello que hasta ese momento haba demostrado una actitud
favorable al derecho a la intimidad cambi de opinin (no se sabe si fue para
uniformarse a la nueva orientacin de la Corte di Cassazione, o por una variacin
de ideas de los magistrados), y reform parcialmente la sentencia, aunque
subrayando que el inters pblico a la informacin acerca de una persona conocida
no se identifica con la morbosa curiosidad del pblico sobre los hechos inherentes
a la vida privada.
El caso fue interesante, por varias razones.
El motivo principal es que se intersecan la proteccin de la imagen y de la
reputacin con la proteccin de la privacy. Adems, se tiene que efectuar un
balance entre la libertad de prensa (y la informacin del pblico) con los derechos

200
VISINTINI, Trattato breve della responsabilit civile, cit., p. 382.
201
Corte di Cassazione, sentencia n. 2129, del 27 de mayo de 1975, en Foro it., 1976, I, col.
2895.
de la persona. Y, por ltimo, el caso tiene que ver con una persona notoria, y se
puede asociar, ahora, con recientes episodios vinculados con miembros de familias
reales.
Tambin el camino lgico seguido en los fundamentos de la Corte di
Cassazione es interesante. La Corte recorre la evolucin jurisprudencial, desde los
primeros casos de afirmacin del derecho a la intimidad, a los contrastes entre las
sentencias, y a las opiniones formuladas en la doctrina.
Respecto de la imagen, la Corte precisa que el fin de lucro inherente a la
publicacin de imgenes ajenas debe ser apreciado a la luz del artculo 41, 2.
prrafo, de la Constitucin, en el cual, al garantizarse la libertad de iniciativa
econmica privada, se impone el lmite de no causar dao a la dignidad humana.
La explotacin comercial de la imagen ajena est condicionada a la obtencin del
consentimiento del interesado, el cual, en el caso planteado, no haba sido
concedido.
Respecto de la libertad de manifestacin del pensamiento y, por lo tanto, de
la libertad de informacin (segn el artculo 21 de la Constitucin), la Corte di
Cassazione precisa que ellas se tienen que ejercer dentro de los lmites
construidos por el case law representados por la verdad del hecho expuesto, la
correspondencia a un apreciable inters social, y el respeto de la intimidad y
honorabilidad de la persona, del cual goza, por igual, la persona notoria.
De todo ello se deriva la solucin, que no se dirigi al secuestro de los
ejemplares del semanario, porque la regulacin constitucional y ordinaria de la
prensa no permite tal medida cautelar por la violacin de los derechos de la
persona, sino a la liquidacin del resarcimiento del dao.
En el plano del mtodo, la Corte di Cassazione precisa que no parece que
estn maduros los tiempos como para considerar superado el tradicional concepto
de derecho subjetivo, en cuanto categora calificadora de las situaciones jurdicas
subjetivas particularmente relevantes en nuestro sistema, por estar protegidas de
manera directa.
Los magistrados se propusieron, por lo tanto, efectuar una Rechtsfindung, es
decir, una identificacin de las disposiciones vigentes que, a pesar de no incluir la
intimidad entre los derechos protegidos, podan, de todos modos, ser utilizadas para
afirmar su tutela. Los jueces de legitimidad advirtieron, sin embargo, la exigencia
de dar una definicin del contenido del derecho, que ya haba entrado en el uso con
la expresin italiana de riservatezza. Es as como se derivan tres significados
distintos, que corresponden a otras tantas acepciones, las cuales, de la ms
restringida a la ms amplia, se pueden describir como sigue: (i) intimidad
domstica, ligada con la proteccin del domicilio, que la Corte hace corresponder,
tal vez, con el right to be let alone de los anglosajones; (ii) la esfera de la vida
individual y familiar, de la ilesa intimidad personal en ciertas manifestaciones de la
vida de relacin, incluso ms all de los lmites del domicilio y de la
correspondencia; y (iii) la reserva de la vida privada o privacy.
Recurriendo a los principios generales del ordenamiento, la Corte di
Cassazione considera que la primera acepcin es demasiado restringida, que la
segunda es intermedia, pero razonable, y que la tercera es demasiado amplia y
genrica.
El elenco de las disposiciones invocadas, para que sirvan de apoyo el
derecho a la intimidad, de acuerdo con la segunda de las descripciones anteriores,
se vuelve ms amplio que en el pasado. A pesar de que en los diversos preceptos se
consideran especficas situaciones, la Corte di Cassazione recuerda un pasaje de
Celso, segn el cual, scire leges non est verba earum tenere, sed vim ac
potestatem
NT
(Digesto, I, 3, 17). Adems, la Corte se escuda en varias
disposiciones de la Constitucin para afirmar que la proteccin de la intimidad no
est implcita, sino que es explcita en nuestro ordenamiento (artculos 2, 3, 14, 15,
27, 29, 41), y utiliza tambin la normativa internacional, a partir de la Declaracin
de derechos de la ONU, la Resolucin de la ONU N. 2200, del 16 de diciembre de
1966, el Convenio europeo y la Resolucin N. 428 de 1970 de la Asamblea del
Consejo de Europa.
La Corte precisa, de igual forma, que una definicin rgida de la intimidad
no es conveniente, dada la necesidad de la ductibilidad de su contenido preciso,
el cual debe ser adaptado a las exigencias de los ambientes, de las zonas y de las
pocas.
De todas formas, empero, se propone una definicin en estos trminos: [...]
tal derecho consiste en la proteccin de aquellas situaciones y episodios
estrictamente personales y familiares, que, aun cuando verificados fuera del
domicilio domstico, no tienen un inters socialmente apreciable para los terceros;
un derecho contra las injerencias que, aun cuando realizadas con medios lcitos,
para fines no exclusivamente especulativos y sin ofensa para el honor, la
reputacin y el decoro, no estn justificadas por intereses pblicos preeminentes.
En cuanto a las personas notorias, se reafirma la exigencia de efectuar una
excepcin slo cuando exista un real inters social o un inters pblico
preeminente.
Esta sentencia fue saludada por la doctrina, con apreciaciones favorables.
Con ella se super la concepcin propietaria de la intimidad, se impusieron lmites
a la libertad de prensa, y se admiti que tambin las personas notorias tenan
derecho a la proteccin.

f) El debate actual sobre los lmites del derecho a la privacy.
A pesar del reconocimiento por parte de la Corte di Cassazione y de la
actitud favorable de la doctrina, el derecho a la privacy sigue siendo objeto de
discusin. En otras palabras, aunque ya no se pone en duda la existencia en nuestro
ordenamiento de este derecho, se mantiene incierto el diseo de sus lmites y
confines.
Estos lmites se refieren, de modo sinttico:
(i) Al status del interesado. Hay todava una zona de sombra en relacin
con las personas notorias, cuando stas desarrollan una actividad poltica o
institucional. Justifica el inters pblico la intrusin en la vida privada de ellas?
La doctrina se encuentra dividida en este punto. Aquel que se presenta ante el
pblico para obtener una curul parlamentaria no est obligado a conducir una vida

NT
Conocer las leyes no es saber las palabras, sino conocer su espritu y fuerza.
decente en sus comportamientos afectivos. En nuestro pas, siempre han parecido
excesivas las reacciones moralistas y puritanas, al mismo tiempo de la opinin
pblica estadounidense en relacin con las aventuras de los presidentes o de los
candidatos a la presidencia. Las campaas difamatorias han sido vistas ms como
tcnicas de competencia poltica de bajo nivel, y no como indicaciones al pblico
de rasgos de carcter o de comportamiento reprobable que pudieran generar efectos
contrarios; es como si se tratara de argumentos que oponen los contendientes para
prevalecer uno sobre el otro. Distintamente, cuando los hechos de la vida privada,
las relaciones sociales o ntimas, pudieran afectar, no la moralidad sexual, sino la
moralidad poltica de un personaje, se ha considerado que la violacin de la
intimidad est permitida.
Esta cuestin sigue abierta, y hay sentencias, incluso de la Corte di
Cassazione en lo penal, en las que se precisa que la libertad de prensa encuentra
un lmite en la intimidad, porque no constituyen hechos de inters social los
concernientes a la esfera ntima y a la vida privada del ciudadano, ni siquiera
cuando ste ocupa cargos pblicos o cumple funciones pblicas
202
. Hay tambin
sentencias en las cuales, siguindose una orientacin diversa, precisan que el
derecho a la intimidad puede ser sacrificado ante la libertad de prensa, siempre que
entre los dos derechos se haya llegado a un punto de equilibrio no absoluto, sino
relativo, es decir, evaluado sobre la base de las caractersticas subjetivas del
interesado
203
.
(ii) A la subordinacin respecto de otros derechos. La jurisprudencia
realiza una gradacin entre los derechos (o entre las figuras) de la personalidad. El
derecho al honor y a la reputacin es, en muchos casos, considerado preeminente
en relacin con la privacy; as, la defensa del honor y de la reputacin parece ser
ms fuerte incluso en el conflicto con la libertad de prensa que la defensa de la
privacy.
El Pretore de Roma
204
, por ejemplo, ha precisado que:
El derecho a la intimidad y a al imagen puede sufrir excepciones por la
pertenencia de la persona a la actualidad, a la historia, a la crnica; en tal caso, sin
embargo, se mantiene la prohibicin de causar perjuicio a la reputacin y al decoro
de la persona.
(iii) Al conflicto/equilibrio con otros derechos. Las expresiones artsticas.
La jurisprudencia tambin realiza distinciones respecto de las modalidades de
lesin de la privacy. La creacin artstica, fotogrfica, narrativa, satrica est
protegida incluso en el nivel constitucional, adems de ser expresin del
pensamiento y de la palabra. Aqu el caso de Claretta Petacci vuelve a entrar en
escena. Su historia de amor se convirti en objeto de un guin televisivo (Io e il
Duce). Pero esta vez, la solucin no fue favorable para las pretensiones opuestas
por la familia, porque el juez consider que no exista la obligacin de respetar la
verdad histrica en las obras de fantasa narrativa, literaria o cinematogrfica,

202
Cassazione penale, sentencia del 9 de febrero de 1979, en Riv. pen., 1979, p. 1041. Pretore
de Roma, resolucin del 15 de julio de 1986, en Dir. inf. inform., 1986, p. 926; Pretore de
Roma, resolucin del 3 de julio de 1987, en Dir. inf. inform., 1987, p. 1005.
203
Pretore de Roma, resolucin del 7 de noviembre de 1986, en Giur. merito, 1987, p. 1190.
204
Mediante resolucin del 6 de mayo de 1983, en Giur. merito, 1984, p. 550.
siempre que no se presente de manera peyorativa a un personaje, o se perciba una
intencin denigratoria del autor
205
. En cambio, en un caso de publicacin de
fotografas en una seccin ilustrada, que se resolva en una imagen negativa o
insultante de la persona retratada, el editor y el director de un peridico fueron
condenados al resarcimiento de daos
206
. En otra oportunidad, se aade que lo que
se debe proteger en este caso es la intimidad, el honor y la reputacin, no la imagen
que el individuo tiene de s mismo
207
.
La stira es apreciada favorablemente, atendiendo a su funcin de control
social de los comportamientos de personas famosas. En una sentencia del Tribunale
de Roma
208
se lee, en efecto, que la stira tiene rango de derecho subjetivo, que
tiene relevancia constitucional y que sus parmetro de licitud no pueden trazarse a
partir de los de la libertad de prensa, porque la stira no responde a exigencias
informativas ni tiene ninguna relacin de necesidad o coincidencia con la verdad de
los hechos, y no debe arreglarse a cnones de equilibrada expresin.
Por ello, se considera que los nicos lmites de la stira consisten:
En un lmite interno, porque su ejercicio legtimo est subordinado a
la notoriedad del personaje al cual la stira est destinada. El personaje, justamente
por haber elegido la notoriedad como dimensin existencial de su propio obrar,
hace nacer la presuncin de que ha renunciado a aquella parte de su propio derecho
a la intimidad, directamente relacionada con su dimensin pblica.
En distintos lmites externos, propios de cada uno de los medios de
difusin de la stira misma, y vinculados con los contenidos del mensaje satrico,
tales como la atribucin de hechos ofensivos, la propalacin de noticias reservadas,
la representacin de hechos privados de manera irnica.
En todo caso, la stira cumplira segn lo sealado por los citados
jueces romanos la funcin de moderar a los poderosos, desmitificar y humanizar
a los famosos, humillar a los protervos; as, ella limita los excesos del poder y
atena las tensiones sociales, al realizar el valor de la tolerancia.
(iv) A la libertad de prensa. El valor ms grande que se encuentra en
conflicto con la privacy sigue siendo la libertad de expresin del pensamiento, la
libertad de opinin y la libertad de prensa, protegidas en la Constitucin entre los
valores fundamentales, en su artculo 21. En nuestro pas, se trata de un valor que,
por haber sido conculcado durante todo el perodo del rgimen fascista, ha
mantenido una aureola sacra; es por ello que toda limitacin contra ella es
rechazada con mucho rigor, mientras que es usual que las violaciones a los
derechos opuestos se juzgue con indulgencia. Esta es la razn por la que resulta
difcil trazar los confines entre el rea en la cual se expande la libertad de prensa
del periodista y el rea que se debe considerar intangible, en tanto concerniente a la
persona. Y la dificultad es mayor cuando se trata de personas notorias, de personas

205
Pretore de Roma, resolucin del 25 de mayo de 1985, en Il diritto di autore, 1986, p. 181.
206
Tribunale de Miln, sentencia del 16 de abril de 1984, en Rass. dir. civ., 1985, p. 1107.
207
Corte dAppello de Roma, sentencia del 11 de febrero de 1991, en Giust. civ., 1992, I, pp.
223 y 2859.
208
Sentencia del 13 de febrero de 1992, en Dir. fam. per., 1993, p. 1119.
que cumplen funciones pblicas o que pertenecen, por nacimiento o por
adquisicin, a las categoras sociales ms expuestas.
Hay una distincin clara entre el uso de informaciones, de datos, de
imgenes, que se efecta con fines informativos, y el uso realizado con fines
econmicos. En el segundo caso, existe, ciertamente, una preeminencia del inters
de la persona que no hubiere dado su consentimiento
209
. En el primer caso, la
relacin entre libertad de prensa y derecho a la privacy ha tenido alternas fortunas:
al comienzo, predominaba la libertad de prensa; a finales del decenio 1980-1990
imperaba la privacy. Ahora, parece imperar, una vez ms, la libertad de prensa. No
es sencillo establecer si este recorrido alternado se ha debido a cambios de
mentalidad de los jueces, o a modificaciones de la conciencia social, o a factores
externos por los cuales se presta mayor atencin al derecho de saber, y menor
atencin al derecho a ser dejado en paz. Los secretos y las relaciones ocultas que
han sido revelados en los ltimos aos, y que han conducido a una verdadera
revolucin poltica e institucional en Italia, han reafirmado la exigencia de saber,
por parte del pblico, especialmente en relacin con los personajes pblicos.
Un caso muy discutido fue el decidido por la Corte di Cassazione mediante
sentencia n. 5259 del 18 de octubre de 1984
210
. Se trat del caso que luego pas a
ser conocido como declogo de los periodistas, porque en l los magistrados
codificaron las condiciones dentro de las cuales se puede expresar la libertad de
difundir, a travs de la prensa, noticias y comentarios (se trataba de una operacin
financiera, que haba sido criticada en un diario especializado). Tales condiciones
se refieren a la utilidad social de la informacin, la verdad objetiva de los hechos
expuestos, la forma civil de la exposicin. La polmica que se desat con aquella
sentencia se expandi, no slo a las organizaciones de los periodistas, que vean
cmo los jueces imponan las reglas de expresin de sus actividades, sino tambin
entre los juristas. Lo que no agrad a muchos no fue el elenco de las dos primeras
condiciones, las cuales, por lo dems, se repetan en varios fallos, sino la inclusin
de la tercera, que atae, propiamente, a la forma como se elabora un artculo, a las
tcnicas de expresin, incluso la literaria, etc. Justificadamente (a nuestro parecer),
los jueces estigmatizaron el uso de sobreentendidos conscientes, de asociaciones
sugestivas, de tonos escandalosos, de insinuaciones, etc.
En cuanto a la privacy informtica, la regulacin del sector impone lmites al
tratamiento de los datos por parte de los periodistas: en el artculo 13 de la citada
Ley N. 675 de 1996, se introduce, en realidad, un privilegio para dicha categora,
porque no se requiere el consentimiento del interesado cuando la recogida de los
datos se efecta en el ejercicio de la profesin de periodista, siempre que los datos
sean obtenidos para fines profesionales. Sin embargo, el privilegio se termina all,
porque la comunicacin y difusin de los datos puede realizarse, segn el artculo
20, 1
er
. prrafo, letra (d) de la misma norma, slo dentro de los lmites de la
libertad de prensa que se establecen en proteccin de la privacy, teniendo en
cuenta, en particular, la esencialidad de la informacin respecto de hechos de
inters pblico, y en respeto del Cdigo deontolgico de los periodistas. En todo

209
Vase: Corte di Cassazione, sentencia n. 4031 del 16 de abril de 1991, en Nuova giur. civ.
comm., 1992, I, p. 45.
210
Publicada en Nuova giur. civ. comm., 1985, I, p. 84, con comentario nuestro, favorable (p.
214), y con comentario crtico de ROPPO (p. 326).
caso, no se pueden recoger ni difundir, sin el consentimiento escrito del interesado,
los datos sensibles, que se refieren, segn lo dispuesto en el artculo 22, al origen
racial y tnico, a las convicciones religiosas, filosficas o de todo otro gnero, a las
opiniones polticas, a la adhesin a partidos, sindicatos, asociaciones u
organizaciones de carcter religioso, filosfico, poltico, sindical, as como a los
datos personales idneos para revelar el estado de salud y la vida sexual.
(vi) Al tipo de dao. El valor de la persona es considerado, no slo por su
contenido moral, sino tambin por su contenido patrimonial. Ya nos hemos
referido a tales aspectos. Vale la pena, sin embargo recordar una sentencia en la
cual se ha concedido relevancia a un tipo de dao distinto, que se suma a todos los
que se haban mencionado: el dao biolgico. Puede ocurrir, en efecto, que la
violacin de la privacy no implique nicamente la lesin de un inters moral, por el
hecho de que las noticias que se deban mantener en reserva se difunden, sino que
comporte tambin sufrimientos, fsicos y psquicos en el sujeto afectado De aqu el
reconocimiento de un dao en dicho aspecto
211
.
Es interesante apreciar que en materia de responsabilidad civil por la
violacin de la intimidad de los datos personales recogidos en bases de datos, la
regulacin impone (en su artculo 18) la aplicacin del artculo 2050 del Cdigo
Civil, que se refiere a la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas.
Esta disposicin es interpretada por la doctrina y por la jurisprudencia como una
norma dirigida a prefigurar una hiptesis de responsabilidad objetiva. En todo caso,
la carga de la prueba se invierte, y recae en el autor del hecho ilcito.
Sobre este punto, habremos de retornar en el anlisis la regulacin de los
regmenes especiales de la responsabilidad civil.

8. La identidad personal.

a) Los orgenes.
Para proseguir con la descripcin de los aspectos externos del fenmeno que
nos ocupa, es imperioso sealar que los derechos de la personalidad que han
venido emergiendo tienen que ver, sobre todo, con la interaccin de las
actividades de los mass media y los potenciales reflejos negativos que pueden
provocar la expresin del pensamiento, la libertad de prensa, la recogida y
divulgacin de informaciones concernientes a la persona. En otras palabras, el
problema ms delicado con el que se encuentra el jurista (civilista o publicista, sin
distincin) es el de valorar el costo de los mass media (y, por lo tanto, el precio
que se paga por vivir en una sociedad transparente) en trminos de supresin,
reduccin, delimitacin de la privacy, y, ms en general, de la pretensin de los
individuos a mantener el anonimato, a pretender conservar intactos aquellos
espacios de reserva que una sociedad evolucionada, desencantada y
tecnolgicamente avanzada pone a diario en peligro para todos.

211
Para una resea de los mtodos de liquidacin del dao a la privacy, vase: VON BAR, The
Common European Law of Torts, cit., 521.
Es en el anlisis de este ltimo problema que, en la generalidad de los
ordenamientos, se han fijado principios, se han deducido compromisos racionales,
y tambin se han proyectado tcnicas de defensa del individuo contra las
agresiones de la colectividad y contra la comercializacin de la persona.
El derecho a la identidad personal nace en un laboratorio; es ms se podra
afirmar que nace en probeta, porque proviene de una inteligente proposicin de
la doctrina, construida a partir de una serie de casos creados ad hoc.
En efecto, el derecho a la identidad personal nace de un caso judicial de
inicios del decenio 1970-1980
212
, luego es retomado en algunos congresos de
estudio (muchos de ellos promovidos por el Centro de Iniziativa Giuridica Piero
Calamandrei, de Roma), a fines del mismo decenio, y es objeto de seminarios de
acadmicos; finalmente, se consolida y esto es historia actual con una
jurisprudencia cuidadosa progresiva, que construye, en el plano prctico, sus
contornos. En resumen, se ha inventado un nuevo derecho subjetivo, y se ha
hecho que la jurisprudencia lo reconozca.
El derecho a la identidad personal se presenta, por lo tanto, como un
verdadero caso de manual: se puede narrar cmo es que se ha construido ex
novo un derecho de la personalidad, distinguiendo, al interior de la proteccin
general concedida a las normas constitucionales (y, en particular, por el artculo 2)
y por los fragmentos de normas contenidas en el Cdigo Civil (artculos 5 y
siguientes), un perfil especfico de la persona, a no ser confundido con el derecho
al nombre, con el derecho a la imagen, con el derecho a la privacy.
Para no traicionar las premisas de las cuales ha partido el discurso, no se
debe perder del vista la finalidad para la que se ha construido este nuevo derecho.
Tal finalidad es unvocamente la de salvaguardar y mantener intacto el
aspecto ideal de la persona, a travs de las representaciones propuestas por los
mass media, por las agencias de informacin, por los opinion makers, y dems
sujetos que divulgan noticias, en plena libertad de accin y de expresin.
No existe en los trminos que aqu se indican un derecho correspondiente,
autnomo y tipificado, en otros ordenamientos; pero la exigencia que se acaba de
describir, de manera resumida, se ha advertido en todo ordenamiento, a tal punto
que se ha recurrido incluso al viejo instrumento de los derechos de la persona, a
las nuevas fronteras de la responsabilidad civil, a las tcnicas inhibitorias de
actividades daosas, para reprimir, con diversas formas, y bajo frmulas similares
o asimilables o derivadas de otras, ms remotas, el fenmeno de la distorsin de la
imagen ideal del individuo.

212
Se trataba de la lesin de la imagen ideal de un miembro del Partido Radical, Marco
Pannella, causada por un volante difundido en una filial turinesa del Partido Comunista
Italiano, en el marco de una batalla electoral. A aquel poltico se le imputaba haber
adherido a una organizacin de derecha (Pretore de Roma, resolucin del 30 de mayo de
1979, en ALPA y BESSONE, Attipicit dellillecito, cit., vol. II, t. 1, p. 149).
Prueba clara de lo anotado es la experiencia reciente del common law
(especialmente, del derecho de Estados Unidos) y del ordenamiento francs.
Hay algunos casos que pueden ser recordados, acompaados de algunos
comentarios, incluso de produccin italiana, para as reconstruir el clima cultural
en el cual naci el derecho a la identidad personal.

b) Algunas referencias comparatsticas.
En la casustica, hoy por hoy rica, brindada por la experiencia
estadounidense, los comentaristas informan sobre tres episodios judiciales, a travs
de los cuales se construy la figura del tort constituido por la false light in the
public eye. El primero de ellos
213
se refiri a la redaccin de un artculo publicado
en un peridico de Nueva York, en el cual se brindaban falsas luces sobre el
actuar de la polica, de la cual se deca que haba cargado contra estudiantes,
durante una manifestacin a favor de los derechos de las minoras raciales. El
demandante era uno de los administradores de la ciudad de Alabama, donde se
haban realizado los desrdenes, a quien corresponda la competencia de las
funciones de proteccin del orden pblico. l sealaba sentirse ofendido por las
acusaciones (que, en dicha oportunidad, haban sido realmente injustas), lanzadas
contra la polica, por lo cual interpona juicio contra el autor del artculo y el editor
del peridico.
El tribunal local haba condenado al editor, al considerar que existan los
presupuestos para la identificacin del tort. Por su parte, la Federal Supreme Court,
a la cual se someti el caso, en lo relativo a los aspectos de constitucionalidad de la
ley de Alabama sobre criminal libel, haba declarado la ilegitimidad de las normas
que sacrificaban la libertad de prensa. De lo que se trataba, en aquel otro caso, era
de aclarar para el pblico la accin de un hombre poltico, y, por lo tanto, no se
poda conceder ninguna proteccin, sino con el precio de sacrificar el libre
convencimiento de los electores. Sin embargo, a travs de un procedimiento
negativo, se trazaban en positivo los confines de la libertad de prensa. Para
obtener el resarcimiento, el demandante tena que demostrar la existencia de
malice, la intencin de lesionar, del periodista
214
.
Aquella sentencia de la Supreme Court ha sido estudiada en conexin con la
de los magistrados de Alabama en diversos contextos, incluso con las nuevas
tcnicas del anlisis costo-beneficio, o, como se suele decir, del anlisis econmico
del derecho
215
.
Se trataba, sin embargo, de un recorrido accidentado, porque atravesaba los
terrenos en aquella dimensin poltico-cultural, tradicionalmente protegidos, de
la circulacin de las informaciones. Por dicha razn, los fundamentos sealados en
el caso Sullivan fueron superados en el juicio instaurado en la causa Rosenbloom

213
New York Times Co. c. Sullivan, 376 U. S. 254 (1946).
214
Para una discusin sobre este caso, vanse las bellas pginas de GAMBARO, Falsa luce agli
occhi del pubblico, en Riv. dir. civ., 1981, p. 99, n. 3; ZENO-ZENCOVICH, Onore e
reputazione nel sistema del diritto civile, Npoles, 1985.
215
Vase: EPSTEIN, Libert di manifestazione del pensiero e tutela della reputazione, en Dir.
inf. inform., 1987, pp. 825 y ss.
v. Metromedia Inc., 403 U.S. 29 (1971), en el cual la categora de los personajes
pblicos fue extendida a tal punto que se hacan entrar en ella a todos los
ciudadanos que suscitaran, sin importar la forma, el inters de los media.
Como se aprecia, el derecho a la identidad personal ha seguido un camino
pleno de dificultades
216
, porque, por un lado, topaba con la exigencia del pblico de
conocer los acontecimientos de la vida cotidiana, como si lo que ocurriera dentro
de las paredes domsticas fuera de inters pblico; por otro lado, encontraba el
obstculo del requisito de la intencionalidad, y es por ello que toda fattispecie en la
que se poda encontrar slo la culpa del periodista se consideraba irrelevante, y no
comportaba resarcimiento.
El caso con el que se modific dicha lnea de pensamiento no demor en
llegar. Fue la causa Gertz v. Robert Welch Inc., 418 U.S. 323 (1973). En ella, un
polica haba dado muerte a un joven. El abogado de la familia de la vctima, que
tambin la haba defendido, con valor, en sus pretensiones resarcitorias, fue
presentado, en un artculo de la prensa conservadora, como el fomentador de un
complot comunista, alterador del orden social. La distorsin de los valores ideales,
de las opiniones polticas, de la propia vocacin laboral del abogado eran de tanta
gravedad que los jueces efectuaron una verdadera inversin del modelo de
razonamiento precedente. El abogado fue considerado como un ciudadano privado,
cuya reputacin haba sido injustamente arruinada. La responsabilidad fundada en
la simple culpa (negligence), y no en la malice fue reconocida, aun cuando el
dao haba sido provocado por medio de la prensa.
En otros casos posteriores de linchamientos morales, se ha vuelto a poner
en duda la grantica defensa de la libertad de expresin: hoy el mundo de la prensa
muestra preocupacin por esta inversin de perspectiva, a la cual se hace
referencia, elpticamente, con la frmula beyond malice. Muchas veces, empero,
detrs de la defensa de la libertad de prensa sin importar el costo, se esconde el
expediente de reconocer licencias para linchar moralmente a los desafortunados
que son objeto de rportages sensacionalistas. La noticia se dedica, cada vez ms, a
hacer espectculo, y la prensa pierde sus rasgos informativos, para pasar a
convertirse en un instrumento ldico.
La difundida conviccin de que incluso los aspectos ntimos de la vida
privada de los personajes polticos deben ser de inters para los lectores, porque
permiten valorar cabalmente la probidad y lealtad de candidatos potenciales o de
funcionarios en el cargo (como, por ejemplo, los casos referidos a las elecciones
presidenciales estadounidenses, o a algunos ministros ingleses ampliamente
comentados por la prensa), es tpica del way of thinking estadounidense, distante de
nuestra propia mentalidad (y de la europea continental, en general). Es difcil
sostener que aquel modo de pensar refleje un grado ms alto de democracia o de
transparencia en la actividad de las instituciones. Entre nosotros, se ha discutido
incluso hasta qu punto es lcito afectar la intimidad del personaje pblico, y la
respuesta ha sido en el sentido del reconocimiento de un derecho (ms limitado) a
la privacy y, por lo tanto, a la identidad personal
217
.

216
Sobre el derecho a la imagen, vase: MOCCIA, en Foro it., 1987, I, col. 919.
217
Vase: DE NOVA, Qualit del soggetto leso e risarcimento del danno: il caso delluomo
politico en Tutela dellonore e mezzi di comunicazione di massa, Miln, 1989, pp. 106 y
En algunas sentencias se precisa que incluso las personas que han adquirido
un grado de notoriedad mantienen ntegro su derecho a la propia imagen y a la
intimidad, y siempre pueden hacerlo valer, limitadamente y relativamente a aquella
esfera de intereses y de actividades personales ajenas a la satisfaccin de un inters
pblico a la informacin y a los motivos, hechos y acaecimientos que han
determinado su notoriedad
218
; y que la difusin de noticias de carcter personal y
reservado, acerca de personajes notorios, est privada de inters pblico, y
comporta perjuicio a la vida privada y de relacin de stos, por lo cual se debe
disponer, inaudita altera parte, la inhibitoria contra la difusin de las noticias
mismas, y el secuestro cautelar de las matrices de prensa
219
.
Dio lugar a discusin la sentencia el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en la que se estableci en un caso donde un periodista se haba
expresado con tono bastante fuerte contra un poltico, imputndole el oportunismo
ms detestable, y tachndolo por indignidad e inmoralidad (el llamado
affaire Lingens) que los lmites de la crtica admitida frente a un poltico son
ms amplios que aquellos que rigen frente a un ciudadano particular, porque el
primero se expone inevitablemente y conscientemente al control de su actos por
parte de los periodistas y de la masa de los ciudadanos; por lo tanto, las exigencias
de proteccin de su reputacin deben ser balanceadas con los intereses a la libre
discusin sobre las cuestiones polticas
220
.
La sentencia en mencin resulta singular porque el derecho a la identidad
personal se ha formado, en Italia, justamente en el terreno de la poltica
221
.
No se puede ocultar a menos que se realice una censurable distorsin de los
modelos de sentencia de los rganos judiciales y, por lo tanto, de la... identidad
personal de los jueces que tambin se ha dado una que otra sentencia de sentido
contrario. Tal fue el caso del fallo referido a la polmica entre el Partido Radical
(PR) y el Partido Comunista Italiano (PCI), surgida en el marco de la campaa del
referendo sobre el aborto. En aquella oportunidad, los jueces, absolviendo a los
demandados, anotaban: no se puede, en definitiva, impedir o limitar a un
adversario poltico en el derecho de sostener tesis que, desde un diverso punto de
vista, seran tambin manifiestamente infundadas
222
.
Volviendo a las experiencias extranjeras, en el Restatement (Second) of
Torts, que ha sido objeto de diversas actualizaciones en esta materia, el tort que

ss. Vase tambin la resea de TENELLA SILLANI, en La responsabilit civile, al cuidado de
ALPA y BESSONE, cit.
218
Pretore de Roma, resolucin del 15 de julio de 1986, citada retro, nota (202).
219
Pretore de Miln, resolucin del 26 de marzo de 1986, en Dir. inf. inform., 1986, p. 924.
Para los aspectos generales de este tema vase: DOGLIOTTI, I diritti della persona, en
Trattato di diritto privato, dirigido por Rescigno, Turn, 1984.
220
Sentencia del 8 de julio de 1986, en Dir. inf. inform., 1987, p. 203; y en Foro it., 1987, IV,
col. 50, con comentario de ZENO-ZENCOVICH.
221
Pretore de Roma, resolucin del 7 de mayo de 1974, en Foro it., 1974, I, col. 3227.
222
Corte dAppello de Roma, sentencia del 6 de octubre de 1986, en Dir. inf. inform., 1987, p.
214. Este caso fue bastante singular. Durante la campaa del referendo para la abrogacin
de algunas normas de la normativa sobre el aborto (Ley N. 194 de 1978), el PCI haba
realizado una propaganda en la cual los demandantes (Marco Pannella y el comit promotor
del referendo) identificaron una distorsin del significado y dimensin del referendo.
venimos examinando es descrito con estas palabras: One who gives publicity to a
matter concerning another that places the other before the public in a false light is
subject to liability to the other for invasion of his privacy, if (a) the false light in
which the other was placed would be highly offensive to a reasonable person, and
(b) the actor had knowledge of or acted in reckless disregard as to the falsity of the
publicized matter and the false light in which the other would be placed
NT
.
Dicha regla (fruto de una recepcin de la creacin jurisprudencial) se ha
aplicado, sin embargo, de manera extensiva.
Este ltimo dato indica con claridad las dificultades en las que se debate un
sistema que ha elegido la libertad de expresin, de opinin y de prensa como su
propia bandera, pero que pretende, de todas formas, proteger las prerrogativas del
individuo. Las incertidumbres a las cuales se expone la clasificacin del fenmeno
en el mbito de los torts, las diversas reacciones que jurados emotivos tienen sobre
la cuantificacin del dao, para la cual es preponderante el aspecto moral, la
exigencia de proteger al individuo en algunas situaciones especficas, como el
registro de informaciones relativas a su capacidad de contribucin al fisco, a su
idoneidad fsica, a su conducta penalmente relevante o socialmente peligrosa, son
aspectos, todos, de un grave dilema, de difcil solucin.
Hoy en da, en dicho sistema, totalmente contenido en un cuidadoso balance
entre derecho jurisprudencial y derecho especial, fundado en especficos statutes, el
criterio seguido se resume en la razonabilidad de las expectativas de privacy. tal
criterio muta segn las circunstancias de las hiptesis, y del clima con el cual los
hechos producidos son valorados por los jueces y por los jurados
223
.
Mucho ms lineal es la evolucin de la jurisprudencia francesa, que se
mueve en torno de las bases clsicas representadas por la libertad de informacin,
atemperada por la proteccin de la personalidad del individuo. Una resea de las
sentencias francesas ms relevantes muestra que el recurso al artculo 1382 del
Code civil (equivalente, en su dictado, al artculo 2043 del Cdigo Civil italiano)
NT1

no encuentra obstculos en la notoriedad de la persona damnificada, cuando de lo
que se trata es de poner a salvo la vida privada. La creacin jurisprudencial,
igualmente rica, hizo que se facilitara la modificacin del propio Code civil, en
1970, con la introduccin de una norma especfica (el artculo 9), donde se codifica
el principio en virtud del cual toda persona tiene derecho al respeto de su vida
privada.
Algunos casos, bastante similares, por los hechos, a aquellos que han dado
pie, en la doctrina y jurisprudencia italianas, para la construccin de este nuevo
derecho, han sido representativos. Tal fue, por ejemplo, el caso de Bernard Quelin,
periodista y poltico, injustamente acusado de colaboracionismo en la poca de la
ocupacin alemana, o el de Gaston Monnervill, ex presidente del Senado, acusado,
falsamente, de haber tomado parte de un complot organizado para asesinar al

NT
La cita corresponde al 652E del Restatement of the Law, Second, Torts 2
d
, del American
Law Institute de Washington, adoptado el 19 de mayo de 1976 y publicado en 1977.
223
Sobre este punto, vanse ZENO-ZENCOVICH, Onore e reputazione nel sistema del diritto
civile, cit.; C. SCOGNAMIGLIO, Il diritto alla utilizzazione economica del nome e
dellimmagine delle persone celebri, en Dir. inf. inform., 1988, pp. 1 y ss.
NT1
Y equivalente, por lo tanto, a la primera parte del artculo 1969 del Cdigo Civil peruano.
general De Gaulle
224
. Fueron causas que se decidieron sobre la base de reglas de
responsabilidad civil, pero con reparaciones pecuniarias de dimensin bastante
modesta.
Esta elemental resea ya pone en evidencia las cuestiones centrales de la
construccin: la definicin del inters lesionado, el fundamento normativo de la
proteccin, la naturaleza jurdica del dao sufrido, las tcnicas de tutela.

c) Definicin del inters lesionado.
El punto de arribo de la lenta evolucin, en Italia, fue una sentencia de 1985,
de la Corte di Cassazione. Iniciada, como hemos anotado, en 1974, esta evolucin
se puede resumir en el cotejo entre dos mximas jurisprudenciales: una romana,
que reconoce a todos el derecho a no ver desconocida la paternidad de sus propias
acciones, [...] a no recibir la atribucin de la paternidad de acciones no propias, es
decir, a no ver alterada la personalidad individual propia; y la otra, de la Corte di
Cassazione
225
, ms analtica.
Esta ltima parte del enunciado general segn el cual todo sujeto tiene un
inters que se considera, generalmente, como merecedor de proteccin jurdica: el
de ser representado, en la vida de relacin, con su verdadera identidad, tal como
sta, en la realidad social, general o particular, es conocida o poda ser conocida
con la aplicacin de los criterios de la normal diligencia y de la buena fe objetiva;
tiene, por lo tanto, un inters en no ver, en el exterior, que se altere, modifique,
ofusque o contradiga su propio patrimonio intelectual, poltico, social, religioso,
ideolgico, profesional, etc., segn tal patrimonio se ha exteriorizado o se
presentaba destinado, sobre la base de circunstancias concretas y unvocas, a
exteriorizarse en el ambiente social. Luego se explaya sobre los confines de esta
figura: mientras que los signos distintivos (nombre, pseudnimo, etc.) identifican,
en el actual ordenamiento, al sujeto en el plano de la existencia material y de la
condicin civil y legal, y mientras que la imagen evoca la mera semblanza fsica de
la persona, la identidad representa, en cambio, una frmula sinttica para distinguir
al sujeto desde un punto de vista global, a partir de sus especficas caractersticas y
manifestaciones (morales, sociales, polticas, intelectuales, profesionales), es decir,
para expresar la concreta y efectiva personalidad individual del sujeto, tal y como
se ha venido solidificando, o como parece estar destinada, sobre la base de
circunstancias unvocas, a solidificarse en la vida de relacin. Por ello, entre el
derecho al nombre (y los dems signos distintivos), segn el diseo que le dan los
artculos 6 y 7 del Cdigo Civil, y segn es entendido tradicionalmente por la
jurisprudencia y la doctrina, y el derecho a la identidad, tal y como ste es
configurado actualmente, se presenta cierta correlacin, pero nada ms; en otras
palabras, no se presenta una relacin de asimilacin ni de comprensin de una
figura en la otra [...]. [E]l derecho a la identidad personal se distingue [...] del
derecho a la intimidad: el primero asegura la fiel representacin para la propia
proyeccin social; el segundo, por el contrario, asegura la no representacin

224
Vase la amplia resea de CENDON, La tutela della vita privata in Francia, ahora en Il
diritto alla riservatezza in Italia ed in Francia. Due esperienze a confronto, al cuidado de
BESSONE y GIACOBBE, Padua, 1988.
225
Sentencia n. 3769, del 22 de junio de 1985, en Nuova giur. civ. comm., 1985, I, p. 647.
externa de los propios hechos personales, que no tengan para los terceros un inters
socialmente apreciable.
Es sencillo apreciar en las hiptesis consideradas y clasificadas en trminos
de identidad personal, la tendencia a subrayar los aspectos ideales de la persona, y
la intencin de protegerla frente a las distorsiones de su imagen ideal,
justamente, por parte de terceros, especialmente, por parte de los operadores de
editoriales.
En una informada resea de las sentencias sobre la identidad personal, se ha
sacado a la luz otra caracterstica peculiar de esta figura subjetiva: que el inters
protegido es propio de un individuo, pero no se limita un aspecto centrado en la
dimensin mondica de la persona, sino en su necesaria socialidad. Esta figura
es, por lo tanto, un resultado de la vida colectiva, y, por consiguiente, una suerte de
representacin del individuo, considerado uti socius. Es en la vida de relacin
donde se presenta la dimensin humana a proteger
226
.
En la jurisprudencia se ha hablado, precisamente, de un inters a ser
representados, en la vida de relacin, con la verdadera identidad
227
, de
proyeccin de la persona en relacin con su ubicacin en el contexto de las
relaciones sociales
228
, y de inters en ver respetada la imagen propia de partcipe
en la vida en sociedad
229
, de dimensin sociopoltica del sujeto
230
, de derecho de
todos a ser como se es, en su contexto humano y social
231
, de caractersticas que
compendian y caracterizan la personalidad de un sujeto en la vida de relacin
232
,
de imagen de la persona con arreglo a su ubicacin en el contexto de las
relaciones sociales
233
.
En realidad, lo justo es considerar que todos los derechos de la personalidad
se fundan o, ms bien, presuponen en una relacin social, y, por lo tanto, cobran
vida a partir de una dimensin relacional (as sucede con la privacy, pero
tambin con la imagen y con el nombre, inclusive). Tampoco el derecho a la salud
ni la propia integridad fsica podran existir si no mediaran las condiciones para
que otros no conculquen sus contenidos. Sin embargo, es igualmente justo observar
que en ningn caso, como en el de la figura ahora analizada, el elemento
relacional se encuentra tan acentuado.
Otra caracterstica peculiar de este inters es su intrnseca mutabilidad o,
para ser ms exactos, su capacidad o potencialidad de mutar. A diferencia del
nombre (que es, como regla, inmutable), de la imagen (que muta lentamente con el
tiempo, al margen de sus falsas representaciones), y de los hechos privados (que

226
IANNOLO y VERGA, Il diritto allidentit personale, en Nuova giur. civ. comm., 1987, II,
pp. 459 y ss.
227
Corte di Cassazione, sentencia n. 3769, del 22 de junio de 1985, citada retro, nota (225).
228
Tribunale de Roma, sentencia del 27 de marzo de 1984.
229
Ibd.
230
Pretore de Verona, resolucin del 12 de diciembre de 1982.
231
Tribunale de Roma, sentencia del 7 de noviembre de 1984.
232
Tribunale de Roma, sentencia del 15 de septiembre de 1984.
233
Pretore de Roma, decreto del 2 de junio de 1980, en Foro it., I, c. 2046, con comentario de
PARDOLESI, y en Giust. civ., 1981, I, pp. 218 y 632.
por ser histricos, es decir, por pertenecer a la cronohistoria personal o familiar,
son acaecimientos irrepetibles, y por ende inmodificables), la identidad ideal
cambia con la evolucin interior de la persona, con su formacin y maduracin
constante, con sus contradicciones, incoherencias, con sus rvirements
intelectuales. Identidad personal significa, por lo tanto, reflejo ideal,
exteriorizado, de la interioridad de la persona; significa, en otras palabras, que la
identidad es actual, pero que es tambin el reflejo de una serie sucesiva de
diversas identidades, pues el sujeto, en lugar de ser coherente consigo mismo,
cambia sucesivamente, de forma voluntaria o no, de identidad.
Nos preguntamos, ahora, si tambin es posible asegurar a la persona un
derecho al olvido, es decir, a la cancelacin de lo que ha sido, de los valores en los
que ha credo, a los cuales, en un momento posterior, ya no adhiere. Este es uno de
los aspectos ms delicados, en el que entran en conflicto la bsqueda de la verdad
histrica, la libertad de expresin, la reserva del individuo y su capacidad de
transformarse. No se puede imponer al individuo una coherencia interior, pero
tampoco se puede cancelar su identidad pasada.
Slo que tampoco es posible condenar al individuo a permanecer inmutable
interiormente. El transformismo aun cuando no asuma las formas patolgicas
de Zelig, en el homnimo film tragicmico de Woody Allen es tpico de todo ser
humano pensante y que participa con intensidad en la vida intelectual y social de la
comunidad.
Los criterios de la razonabilidad, del inters social, de la informacin, del
papel cumplido por la persona en el ambiente social, pueden constituir indicios o
pautas de orientacin para el juez llamado a defender, por un lado, al individuo de
las agresiones impas que pretendieran quitar el velo del tiempo, o rasgar el teln
que una persona, tal vez fatigosamente, ha hecho caer sobre s misma, o acaso
afectar el rostro ideal (o la mscara?) que alguien ha querido darse, pero tambin,
por otro lado, a la colectividad, frente a la supresin de pruebas, de recuerdos y, en
suma, de la memoria histrica.
Los hechos de crnica, las diatribas culturales, los conflictos polticos,
sociales, religiosos nos rinden cuenta sobre innumerables episodios de lesin de la
identidad personal, los cuales no podran, sin embargo, comportar lesiones en
sentido jurdico. A nuestro parecer, la verdad (histrica) debera prevalecer cuando
est justificada por exigencias sociales, y cuando su bsqueda no sea fruto de un
intencional o negligente agravio, de una explotacin de la notoriedad, de una
malvolo chismosera. Cuntas agitadas y polmicas discusiones sobre el pasado
colaboracionista de Ezra Pound, de Louis Ferdinand Cline o del propio Thomas S.
Eliot, sobre la desviacin sexual de personajes de la poltica, de artistas, de
escritores, de actores de cine, o sobre el tributo revolucionario de personas hoy
integradas a la sociedad opulenta, no han sido, por igual, reflejos de un
develamiento de la identidad personal, a la que nadie concedera, como es obvio, la
calidad de lesin jurdicamente relevante? Pero las dudas se mantienen.
El dilema tiene que ver con la temtica clsica de la dialctica entre derecho
de saber y derecho de ocultar. El resultado no puede ser ms que un modelo de
compromiso, realizado a travs de la comparacin de los intereses en juego.

d) Fundamento normativo.
En la summa que consta en una sentencia de la Corte di Cassazione, donde
se tratan los aspectos jurdicos de la identidad personal, ella se ocupa, tambin, de
identificar su fundamento jurdico. A nosotros nos parecen un poco bizantinas las
sutiles distinciones que se han efectuado, progresivamente, en la jurisprudencia de
instancias inferiores, ya sea acercando esta figura al nombre, a la imagen o a la
reputacin. Es claro que si se acoge la tesis, actualmente imperante, de la existencia
de un nico derecho de la personalidad (la llamada concepcin monista), del cual
los derechos especficos constituyen otros tantos aspectos, existirn dbiles
elementos de confn entre las figuras, y, naturalmente, puntos de superposicin.
Pero esta perspectiva no es compartida por la Corte di Cassazione, en la sentencia
citada, donde se prefiere realizar una distincin de las diversas figuras subjetivas
234
.
Cierto es que la autonoma de la figura, orientada hacia una tipificacin,
incluso en el nivel social, facilita la intervencin del juez, y aclara la finalidad de la
proteccin concedida a la persona.
Adems, hay determinados presupuesto que no son suficientes como para
configurar la violacin de cierto derecho de la personalidad, pero que pueden
tomarse como tiles, de por s, para integrar la violacin de otro derecho. En
efecto, se ha sealado que la absolucin del delito de difamacin por ejercicio
putativo de la libertad de expresin implica que los hechos narrados, aun cuando
considerados verdaderos, sean falsos, y, por lo tanto, susceptibles de lesionar el
derecho a la identidad personal
235
.
Quedan relegadas, en todo caso, las normas del Cdigo Civil, mientras que
parece ser de particular inters el nexo de la figura con la normativa constitucional.
En este punto, creemos que es til subrayar que la Corte di Cassazione
brinda una interpretacin lata del artculo 2 de la Constitucin, y lo considera como
una norma inmediatamente preceptiva. As avala las propuestas, en aquel entonces
recientes, de la doctrina civilstica, y se alinea con la jurisprudencia de la Corte
Costituzionale. Los magistrados de la Corte di Cassazione observan, justamente,
que la finalidad del artculo 2 de la Constitucin es, ni ms ni menos, la de
proteger a la persona humana ntegramente, y en todas sus formas de ser
esenciales. Dicha norma no tiene una mera funcin de resumen de los derechos
expresamente protegidos en el texto constitucional, ni de aquellos derechos
inherentes a la persona humana, que se prevn en el Cdigo Civil; es una norma
que se ubica en el centro de todo el ordenamiento constitucional, y que asume
como punto de referencia a la persona humana, en la totalidad y unitariedad de sus
valores y necesidades materiales y espirituales. Es por ello que a tal norma no se le
puede dar solamente la tarea de ulterior eplogo: ella constituye, por el contrario,
una clusula abierta y general de proteccin del libre e ntegro desenvolvimiento de
la persona humana, y es idnea, por lo tanto, para comprender dentro de su mbito
nuevos intereses emergentes de la persona humana, siempre que sean esenciales a
stas.

234
En el mismo sentido, vase: MACIOCE, Tutela civile della persona e identit personale,
Padua, 1984.
235
Pretore de Varese, resolucin del 27 de enero de 1986, en Dir. inf. inform., 1986, p. 553.
En el mismo sentido se ha expresado la doctrina, que deduce del primado
de la persona en el ordenamiento jurdico, la conviccin sobre el papel central del
artculo 2 de la Constitucin en la edificacin de las prerrogativas del individuo
236
.
Esta ltima posicin, que identifica a la mayor parte de la evolucin
civilstica en el sector de los derechos relativos a la persona
237
, gozaba, hasta hace
algn tiempo, de una limitada consideracin por parte de los cultores de otras
ramas del ordenamiento (en especial, por parte de los constitucionalistas), los
cuales tendan a subestimar la fuerza preceptiva y el significado basilar del artculo
2 de la Constitucin. Esta fractura que se presenta en las interpretaciones de cada
sector tambin han sido ilustradas por la doctrina
238
, que ha subrayado la doble
vestidura, el doble aspecto, de los derechos personalidad, considerados, al mismo
tiempo, como derechos de libertad
239
, y como situaciones subjetivas jurdicamente
relevantes. Ntese que tambin en la formalizacin de estos intereses se ha
modificado, convenientemente, la terminologa, porque se ha abandonado la
categora del derecho subjetivo que ha dejado de considerarse adecuada por la
materialidad que le es connatural y por la realidad que la acompaa para expresar,
cabalmente, los valores de la persona
240
.

e) La naturaleza jurdica del dao sufrido.
Una vez admitida la antijuridicidad del hecho, es necesario proceder a la
determinacin del dao sufrido. Esta es una tcnica importante en el mosaico del
ilcito, porque a menudo ha ocurrido que afirmaciones jurisprudenciales, incluso
revolucionarias, en principio, no han dado lugar a ningn efecto prctico, debido a
la incapacidad de la vctima del caso para aportar pruebas convincentes del dao
sufrido. A menudo se olvida precisar, cuando se recuerda el revirement de la Corte
di Cassazione sobre la naturaleza resarcible de la lesin del crdito (el caso
Meroni, de un futbolista fallecido en un accidente de trnsito), que al trmino de
aquel episodio judicial que tuvo como protagonista al club de ftbol Torino, no se
liquid ninguna suma a favor de ste, porque se determin que no se haba
producido ningn dao efectivo, y que, es ms, los ingresos del club, en los aos
posteriores a la prdida de su jugador, se haban incrementado, inclusive
241
.
Este riesgo no debera atender a quin sea el damnificado en su identidad
personal. En otras palabras, aun cuando no fuera posible (y en la mayor parte de los

236
BESSONE y FERRANDO, voz Persona fisica (dir. priv.), cit., p. 196.
237
Vase: PERLINGIERI, La personalit umana nellordinamento giuridico, cit., y en la
bibliografa precendente: RESCIGNO, Persona e comunit, Bolonia, 1965.
238
Vase: PIZZORUSSO, en Persone fisiche, a su vez en Commentario del Codice civile a cura
di Scialoja e Branca, Bolonia-Roma, 1988, pp. 13 y ss.
239
BARILE, Diritti delluomo e libert fondamentali, Bolonia, 1984, pp. 22 y ss.
240
MESSINETTI, voz Personalit (diritti della), cit., pp. 368 y ss.
Todava est por explorar desde la ptica iusprivatstica el valor de los llamados
derechos humanos. Sobre este punto vase, sin embargo, el volumen I diritti umani a 40
anni della Dichiarazione universale, Padua, 1990; y la ponencia de G. ZAGREBELSKY, La
problematica contemporanea dei diritti fondamentali, en el V Convegno Nazionale
dellAssemblea dei Costituzionalisti, celebrado en Taormina, el 30 de noviembre de 1990.
241
Corte dAppello de Gnova, sentencia del 11 de junio de 1973, en Temi, 1974, p. 149.
casos no lo es) probar que la distorsin de la imagen ideal ha comportado la
prdida de chances de ingresos, la frustrada realizacin de utilidades, la resolucin
de acuerdos ventajosos, queda siempre el dao moral, que constituye la ntima
naturaleza de este ilcito. Sobre el punto, tendremos que volver al momento de
analizar el dao en general. Por ahora, de todos modos, vale la pena formular
algunas breves consideraciones al respecto.
Entre las pocas sentencias que se preocupan por aclarar este aspecto, son de
sealar una resolucin del Pretore de Roma del 3 de octubre de 1986
242
, a propsito
de un curioso episodio en el cual Romano Mussolini demand al autor de una carta
donde se daba por cierta su participacin en una manifestacin conmemorativa del
Duce, cuando, en realidad, l haba sido totalmente ajeno al hecho. En aquella
ocasin, el juez romano tuvo la oportunidad de observar que el dao estaba in re
ipsa, y derivaba del simple hecho del falseamiento o de la alteracin de la imagen
externa.
Existe una singular sintona con la construccin del derecho a la salud, que
tambin ha sido definido como lesin de un inters propio de una persona,
incidente en el valor ser humano en toda su concreta dimensin, la cual se enlaza
con la suma de las funciones naturales que ataen al sujeto en el ambiente en el
cual la vida se desarrolla, y que tienen relevancia, no slo econmica, sino tambin
biolgica, social, cultural y esttica
243
.
La liquidacin del dao no puede ser sino equitativa.
Al respecto, no han faltado casos en los cuales el damnificado, lejos de haber
recibido justicia y, por lo tanto, una plena satisfaccin moral, ha pedido la condena
nummo uno, o bien ha devuelto la suma obtenida, para realizar fines
humanitarios.
Tambin se ha hecho el intento de encontrar algn hilo conductor entre los
pronunciamientos que se han venido emitiendo, para determinar si existe
homogeneidad de parmetros de liquidacin; pero, aun cuando se puede sostener,
fundadamente, que han subido los importes liquidados (y no tanto por efectos
inflacionarios, sino por una mayor sensibilidad demostrada por los intrpretes), no
se pueden ligar con criterios precisos de valoracin las diversas hiptesis
consideradas.
De aqu una doble exigencia que se ha tratado de aconsejar a los
magistrados: los fundamentos de los pasos lgicos con los cuales se arriba al
quantum, y la sugerencia de algunos criterios objetivos, entendidos como
parmetros de referencia (por ejemplo, el pblico involucrado, el radio de accin
de la difusin, el tiraje del peridico, la duracin de la lesin, la gravedad de la
lesin, etc.
244
.

242
Publicada en Dir. inf. inform., 1987, p. 244.
243
Corte di Cassazione, sentencia n. 1130 del 11 de febrero de 1985, en Giur. it., 1985, I, 1,
col. 1180.
244
En la revista Il diritto dellinformazione e dellinformatica se leen, a menudo, los resultados
de cuidadosas investigaciones relativas a los derechos de la persona. Una de ellas fue
organizada, precisamente, para determinar los parmetros de liquidacin del dao moral
sufrido por los lesionados en su privacy o en su imagen, fsica e ideal. Vase: ZENO-
ZENCOVICH, en la citada revista, 1989, pp. 829 y ss.

f) Las tcnicas de tutela.
En un sistema como el italiano, donde la reaccin frente al dao comporta la
reparacin (en forma especfica o por equivalente) o la inhibitoria, sera poco lo
que se puede decir sobre las modalidades de proteccin jurisdiccional del derecho a
la identidad personal. Por otro lado, desde el punto de vista de las tcnicas, este
derecho presenta caractersticas particulares que sugieren una diferenciacin
respecto de los dems derechos de la personalidad, tambin desde esta perspectiva.
Es claro que la inhibitoria constituye el medio ms rpido para prevenir la
propagacin o expansin del dao; sin embargo, por tratarse de un dao in re ipsa,
es muy difcil pensar que una reparacin (cualquiera que fuere) sea suficiente para
ubicar al sujeto en la situacin anterior al hecho ilcito.
Ya nos hemos referido a la liquidacin equitativa: sobre la reparacin en
forma especfica se ha discutido mucho en el anlisis de los daos derivados de la
difamacin, de la lesin del honor y de la reputacin, violacin de la privacy
245
. En
particular, nosotros compartimos las dudas de los autores que consideran que la
rectificacin que es, de todas maneras, til no representa, por el modo en que es
puesta en prctica y por los efectos que puede conllevar, un instrumento que est
en condicin de satisfacer equitativamente a la persona lesionada
246
.
Nos tenemos que preguntar, entonces, si en nuestro ordenamiento es dado
admitir instrumentos reparatorios contextuales o combinados (resarcimiento por
equivalente y en forma especfica), si son admisibles las llamadas penas
privadas, que permitiran liberar al individuo del mero (y premeditado) clculo
econmico del daador, el cual, a un costo determinado, puede decidir soportar la
sancin, con tal de proseguir con su intencin daosa (y para l beneficiosa).
Tambin se ha propuesto la introduccin de reglas de responsabilidad
objetiva, a fin de realizar una distribucin ms razonable de los recursos: una suerte
de equilibrio entre los intereses que, aun cuando establezca mayores lmites para la
publicacin de las informaciones, asegure a la vctima, de todos modos, un remedio
satisfactorio cierto.
Estos son temas sobre los cuales la discusin se encuentra abierta, y es
difcil, en este momento, trazar una lnea coherente de las opiniones que se han
sucedido con el correr de los aos.

9. Libertad de expresin y reputacin.

a) El llamado declogo de los periodistas.
Ahora toca analizar, finalmente, la antes citada sentencia sobre el declogo
de los periodistas. Comencemos con los hechos.

245
Vase: ZENO-ZENCOVICH, Onore e reputazione nel sistema del diritto civile, cit.
246
Sobre este punto vase: CORASANITI, Il diritto alla rettifica, Miln, 1987.
Entre enero de 1972 y enero de 1973 se publicaba, en la revista mensual
Tribuna degli investimenti (editada en Lugano, pero tambin vendida en Italia), una
serie de artculos relativos al fondo comn de inversin inmobiliaria denominado
Europrogramme International 1969, administrado por la empresa Interfininvest
(IFI), con sede en la localidad de Chiasso, y representado en Italia por una sociedad
annima, la Europrogramme Service Italia, con sede en Miln.
Estas dos empresas demandaron, en marzo de 1973, ante el Tribunale de
Miln, al Finanz Informationen Etablissment, con sede en Vaduz, en su calidad de
editor y propietario de la sealada Tribuna degli investimenti, al redactor
responsable de esta publicacin, y a la empresa Invest-Difussion, de Lugano, de la
cual dicho redactor era representante legal, y en cuyo local tena domicilio la
revista (a esta empresa pertenecan, en otras palabras, las mquinas de impresin).
En la demanda, se sealaba el carcter denigratorio de los artculos antes
mencionados, lo cual, en opinin de los actores, configuraba un caso de
competencia desleal, segn el artculo 2598, 2. prrafo, del Cdigo Civil
NT
, o bien
un ilcito, en virtud del artculo 2043 del mismo texto legal. Se requera, de igual
forma, la inhibitoria contra la campaa de prensa desatada en contra de los
demandantes, la condena, solidaria, al resarcimiento del dao, y todas las medidas
consiguientes.
Presentndose al juicio, los demandados opusieron excepcin del defecto de
jurisdiccin, de incompetencia por territorio del juez al que se haba propuesto el
caso, y de legitimacin activa (cuestiones que no interesan, para nuestros fines), y
respondan a los fundamentos de la otra parte sosteniendo que haban obrado, con
la publicacin de los artculos en cuestin, dentro de los lmites de su legtimo
derecho de informacin y de crtica.
El pronunciamiento de la Corte di Cassazione
247
se refiere a un problema de
responsabilidad civil: el de si es o no responsable aquel que difunde noticias,
mediante la prensa, que resulten lesivas de la reputacin econmica de otros
sujetos. En el caso indicado, se trataba de las noticias difundidas por la revista
financiera a propsito de los fondos de inversin Europrogramme. Y se
denigraban, no slo los fondos en s, sino tambin la administracin de la empresa,
y las tcnicas publicitarias empleadas para captar inversiones de los ahorristas.

NT
Cdigo Civil italiano:
2598. Actos de competencia desleal.- Sin perjuicio de las disposiciones relativas a la
proteccin de los signos distintivos y de los derechos de patentes, realiza actos de
competencia desleal aquel que: [...] 2) Difunde noticias y apreciaciones sobre productos y
sobre la actividad de un competidor, idneas para determinar el descrdito, o aquel que se
apropia de las calidades de los productos o de la empresa de un competidor.
247
Corte di Cassazione, sentencia n. 5259 del 18 de octubre de 1984, en Nuova giur. civ.
comm., 1985, I, p. 84.
El tema del derecho al honor y a la reputacin ha sido objeto de investigacin,
particularmente, desde hace no mucho tiempo. Vanse: ZENO-ZENCOVICH, Onore,
reputazione e identit personale, en La responsabilit civile, al cuidado de ALPA y
BESSONE, cit., vol. III, pp. 46 y ss.; ID., Il danno alla reputazione, proposte per una
uniforme liquidazione, en Dir. inf. inform., 1989, pp. 829 y ss. En la revista Il diritto
dellinformazione e dellinformatica, editada por el Centro Piero Calamandrei de Roma,
se incluye, regularmente, un panorama sistemtico de la jurisprudencia del sector.
Adems, la revista estaba vinculada con otras empresas distribuidoras de fondos
inmobiliarios, las cuales competan con Europrogramme.
En la primera instancia, se haba determinado la responsabilidad, sobre la
base del artculo 2598 del Cdigo Civil. En apelacin, se prefiri fundar la
responsabilidad en la clusula normativa general del artculo 2043. Y la sentencia
de la Corte di Cassazione confirm este ltimo fallo.
Sin embargo, en la sentencia de la Corte di Cassazione se afrontan otras
cuestiones, algunas de las cuales son antecedentes, por decirlo as, del
desenvolvimiento lgico de su razonamiento, mientras que las dems son
formuladas bajo la especie de los obiter dicta. Estos ltimos aspectos fueron los
que en mayor medida generaron disgustos (especialmente, en el mbito de la
prensa), y constituyeron raz de debates y seminarios, en los que se discuti,
sopes, critic o elogi la sentencia, sobre todo por su tono didasclico, y no slo
por sus contenidos. No es improbable que sta haya sido la sentencia ms conocida
y comentada de los ltimos aos. Para ello, tuvo un gran peso la circunstancia de
que tuviera que ver con los lmites de la libertad de prensa, sea desde el punto de
vista institucional, sea desde el punto de vista prctico, porque los periodistas se
defendieron utilizando el arma de sus media, para criticarla. Pero los hechos se
mantuvieron, prcticamente, en la sombra.
La atencin se concentr, principalmente, en el llamado declogo de los
periodistas, es decir, en los criterios, profusamente enunciados en los
fundamentos, que debe seguir el redactor para no incurrir en responsabilidad (civil)
cuando, con la difusin de noticias, lesione el honor o la reputacin de otras
personas.
A nuestro parecer, la novedad de aquella sentencia se cea a eso: al haber
reunido y organizado en un sistema los criterios de anlisis de la potencialidad
lesiva de la noticia, con el acopio de una serie de indicios, de directrices, de
orientaciones anteriores dispersas en sentencias, ensayos doctrinales, en dicta de
todo tenor, pero privados de una formulacin tan orgnica como la propuesta en el
fallo examinado.
Vayamos en orden.
Hoy ya no se discute, a la vista de los ltimos estudios de la doctrina, que el
artculo 2043 del Cdigo Civil puede ser utilizado para sancionar el dao derivado
de la circulacin de informaciones econmicas que resulten erradas, inexactas u
omisivas.
Tal es la situacin del banco al que se dirige un acreedor, aun cuando fuera
slo un potencial acreedor, para pedirle informaciones sobre la solvencia de un
cliente. Si el banco responde expresamente en sentido negativo, de modo tal que
induce al acreedor a negar el crdito, se ocasiona un grave dao a dicho cliente.
Esta figura se aprecia, por ejemplo, en la publicacin del boletn de protestos,
donde podra aparecer un nombre por error, con lo cual se despertaran dudas y
habra descrdito acerca de las capacidades de un sujeto, en realidad, solvente.
En lo tocante a uno de los aspectos del caso examinado, es decir, la
denigracin econmica, se discute si sta constituye una figura tpica de la
competencia desleal, o si representa un ilcito de alcance ms amplio.
Se distingue entre la denigracin realizada entre competidores y la que se
produce entre sujetos que, en el mercado, ocupan posiciones no homogneas;
tambin entre empresarios y no empresarios, o entre empresarios que producen
bienes y servicios en sectores diferentes.
En el caso analizado, las noticias difundidas no solamente no eran
verdaderas (por lo menos en el momento de su difusin), sino que se referan, ms
que a la calidad de los productos puesto en el mercado es decir, los fondos de
inversin Europrogramme, a las calidades de administracin honesta, cuidadosa
y eficiente de los organizadores del fondo.
De aqu la lesin, no tanto de la reputacin econmica de los
damnificados, sino de su reputacin tout court. Por otro lado, el dao ocasionado a
las personas se haba trasladado a los ttulos, y generado la cada de su demanda en
el mercado. Pero como la denigracin haba sido realizada por obra de terceros
(periodistas), que no estaban directamente en competencia con los denigrados, la
Corte di Cassazione descart, con exactitud, la aplicacin del citado artculo 2598
del Cdigo Civil.
Es por esta razn que se pasa del artculo 2598 al artculo 2043 del Cdigo
Civil. Como es sabido, la lesin de la reputacin mediante la prensa constituye un
delito: la difamacin, contra la cual puede interponerse querella. Aqu los
damnificados prefirieron obtener una satisfaccin slo en la sede civil. Ello no
debe ser motivo de sorpresa: despus de todo, no creemos que a los damnificados
les interesase mucho generar una sancin penal, sino recuperar, por lo menos
parcialmente, los ingresos que se haban reducido a causa de la campaa
difamatoria de la revista daadora. En lugar de proponer accin civil en el
transcurso de un procedimiento penal, los difamados prefirieron recurrir,
directamente, ante el juez civil, con la invocacin de los artculos 2598 y 2043 del
Cdigo Civil, sin presentar ninguna querella.
Lo que hace la Corte di Cassazione, en su razonamiento, es partir desde
nuestro punto de vista de una premisa equivocada, la cual no lleg a tener
incidencia en la bondad de la decisin final. La premisa era: bien puede existir un
ilcito civil (en el sentido aquiliano) que no sea, al mismo tiempo, penal; en
cambio, la situacin contraria jams puede tener lugar.
Esta afirmacin serva a la Corte di Cassazione para superar una objecin:
siendo la difamacin por medio de la prensa un ilcito penal tpico, en tanto
regulado expresamente por la normativa de la prensa, ninguna sancin es aplicable
si no se determina el delito. Tal objecin poda superarse, precisamente,
observando que aquella particular figura de ilcito penal no agotaba, en s misma,
todas las posibles configuraciones como ilcito de un comportamiento que fuera
lesivo del honor y de la reputacin. Pero no se deba ir ms all, hasta llegar a
considerar que el ilcito penal fuera un sector ms restringido que una categora
amplia y unitaria de ilcito, en la cual se incluira, y a la cual se superpondra, en
parte, el ilcito civil.
El ilcito civil y el ilcito penal son figuras no coincidentes, y no puede
existir unitariedad entre estas nociones. El primero es atpico; el segundo,
rigurosamente tpico. El primero puede presentarse incluso cuando no media culpa;
el segundo requiere el dolo o la culpa (en sus varias gradaciones), pues no se
admite la responsabilidad objetiva. El primero no slo tiene funciones
satisfactorias, sino tambin una funcin de distribucin de las prdidas
econmicas; el segundo satisface la exigencia de justicia y de sancin, y est
dirigido a afectar personalmente al reo, con finalidades ulteriores de cambio de
actitud.
Tambin desde la perspectiva de los intereses tutelados, existen intereses que
se protegen en el mbito penal (por ejemplo, las perturbaciones de la tranquilidad
pblica), y que no son objeto de proteccin en el mbito civil (existe un derecho a
la tranquilidad?). As sucede en el terreno del medio ambiente (existe un derecho
al medio ambiente?). Y nada se diga sobre aquellas particulares figuras de delito
que no encontraran un homlogo en el derecho civil (como el atentado contra los
smbolos patrios, por ejemplo).
La ratio decidendi de la sentencia de la Corte di Cassazione se halla,
precisamente, en este punto: si es responsable quien, por medio de la prensa, y, por
lo tanto, en ejercicio de la libertad de expresin, difunde noticias lesivas a la
reputacin de otros sujetos. Aqu se enfrentan dos tendencias, que expresan
tambin dos orientaciones doctrinales contrapuestas: por un lado, la tendencia, de
clara huella publicstica, que privilegia la libertad de prensa, y que considera que
sta no puede sufrir lmites, ni siquiera cuando estn en juego derechos de la
persona; por otro lado, la tendencia, de predominante adhesin civilstica, que
ubica en el centro de la cuestin los derechos de la persona, y que considera que, en
determinadas situaciones, la libertad de prensa no puede llegar al extremo de violar
estos derechos.
En trminos tcnicos, la cuestin tambin se puede proponer de otro modo:
constituye el ejercicio de un derecho (la llamada libertad de expresin) un lmite
a la responsabilidad del periodista que lesione la reputacin ajena? En el juicio de
responsabilidad es necesario realizar una evaluacin comparativa de los intereses:
el inters del daador y el inters del damnificado. En nuestro caso, el inters del
periodista y el inters del particular. De lo que se trata, entonces, es de efectuar una
composicin entre dos valores: la libertad de prensa, protegida en el artculo 21 de
la Constitucin, y la vida ntima de la persona, o, en todo caso, su reputacin
(como derecho de la personalidad), protegida mediante el artculo 2 de la
Constitucin. Este dilema ha sido tratado por los autores en infinidad de ocasiones.
Quien siga la primera tendencia opinar que: a) la libertad de prensa no
puede sufrir lmites, salvo los explcitamente indicados en la norma constitucional
(en la cual no se encuentra el derecho al honor o a la reputacin, ni el derecho a la
privacy de los particulares); b) los derechos de la persona no reciben proteccin
directa de la Constitucin, sino solamente de las leyes ordinarias (cdigos civiles) o
de leyes especiales (la normativa sobre los derechos de autor, por ejemplo); c) el
artculo 2 de la Constitucin es una norma general, que se aplica slo si es
invocada por otras normas constitucionales; de lo contrario, ella no puede dar
fundamento a los derechos de la personalidad, ni ser aplicada directamente a las
relaciones entre particulares; d) en el conflicto entre los dos valores en juego, debe
ceder, necesariamente, el de la proteccin de la persona, por razones formales y de
poltica del derecho.
Quien siga, en cambio, la segunda tendencia (con la cual concordamos),
opinar exactamente lo contrario.
De todos modos, se podra discutir acerca de si la formulacin del artculo
21 de la Constitucin contiene un derecho a la informacin entendido, sea como
derecho a difundir informaciones y a adquirir informaciones, sea a pretender una
informacin correcta. En dicho caso, la discusin podra escenificarse al interior
del propio artculo 21.
Si los dos valores son homogneos (de igual rango constitucional), es
necesario identificar los criterios aplicables para su equilibrio.
En la sentencia de la Corte di Cassazione se sealan tres criterios: la utilidad
social de la informacin, la verdad objetiva (o, por lo menos, putativa) y la forma
civilizada de exposicin de los hechos.
Tambin respecto de tales criterios se desat una polmica.
Para librar a los jueces de las crticas ms graves, se recurri al argumento de
la tradicin: existen numerosos precedentes que hacen legtimo el recurso a la
utilidad social a la verdad (o veracidad), a la forma civilizada (en otra poca
definida como continencia). Pero el hecho de que la sentencia fuera respetuosa
de la tradicin no era un buen argumento. Por fortuna, la Corte se contradijo,
remedit y cambi de orientacin; en resumen, ella adecu el derecho viviente a las
exigencias del momento, sin advertir la necesidad de ligarse a la tradicin, con la
cual habra corrido el riesgo de momificarse. Lo que se puede cuestionar, empero,
es el tipo de criterio que se adopt para determinar la existencia del requisito de la
culpa.
Si la noticia no es socialmente til, no es conveniente sacrificar el derecho
del particular. Nos parece que se puede concordar en ello. Aunque la expresin
utilidad social es vaga, y puede llegar a ser peligrosa, permite distinguir los casos
en que se transmiten noticias ftiles, chismes, informaciones amarillas, y los
casos en que los ciudadanos, por la notoriedad de un personaje, por el puesto que
ocupa en el sistema poltico o econmico o en la sociedad civil, deben conocer
todos los particulares de un comportamiento, para poder crearse una opinin sobre
ste. Es claro, sin embargo, que los comportamientos ntimos, los datos que en el
lenguaje informtico se definen como datos sensibles (orientacin sexual, datos
sobre el estado de salud, como hemos visto) jams deberan ser difundidos, ni ser
objeto de noticias en ningn supuesto.
Sobre la verdad se ha escrito mucho. Ella es, con seguridad, el criterio ms
gaseoso y ambiguo, porque ninguna premisa puede ser objetivamente verdadera.
Habr, por lo tanto, que determinar si las informaciones a disposicin del periodista
eran ms copiosas de las luego publicadas; as se podra establecer si ha habido una
omisin voluntaria, si la confiabilidad de aquellas informaciones fue comprobada
escrupulosamente, si la publicacin fue oportuna, pero excesiva, porque se habra
podido, con ms tiempo, completar la informacin y controlar si sta era atendible.
Sobre la forma civilizada no tenemos dudas. El honor y la reputacin se
pueden lesionar incluso con un simple signo de exclamacin.
El llamado declogo de los periodistas era, por consiguiente, bienvenido,
siempre que sirviera para remitir a los periodistas a los principios de deontologa
profesional y a una mayor rectitud. En aquel declogo no se poda ver como
ocurri una forma explcita de censura, ni tampoco una grave limitacin al
desenvolvimiento de la actividad profesional. En la normativa sobre la prensa, esta
orientacin se encuentra expresada de manera inequvoca.
Tambin hay que observar que aquel declogo no formaba parte de la
ratio decidendi de la sentencia, sino que estaba compuesto de obiter dicta. Tanto es
as, que en los fundamentos se insista, mediante un inciso, en la definicin de tales
criterios en relacin con el caso examinado. No hay por qu considerar ni pasar por
alto, entonces, que la Corte di Cassazione podra integrar, modificar o incluso
suprimir el declogo.

b) Libertad de expresin y programas televisivos.
Tambin a los programas de televisin se aplican las reglas que se utilizan
con bastante frecuencia respecto de la prensa escrita: la informacin, el
espectculo, el entretenimiento, no deben lesionar el honor, la reputacin, la
intimidad, la identidad personal, la imagen, el nombre del individuo, ni perturbar el
desenvolvimiento de su personalidad, ni contravenir el sentido del pudor.
La jurisprudencia sobre el tema es copiosa. Hay, de todos modos, algunos
casos de cierto inters en lo tocante a la radio y a la televisin.
En cuanto a la ofensa del pudor, la jurisprudencia manifiesta una actitud
bastante tolerante y liberal. Se ha precisado, en lnea general que, sin perjuicio de
la identificacin del sentido comn del pudor con la difundida exigencia de reserva
sobre la materia que atae a la esfera sexual en el caso, comunicadas en forma
desmedida para con la naturaleza de la informacin a brindar, para la verificacin
que l ha sido lesionado se debe apreciar el nivel cultural de la colectividad en la
cual se ubica el comportamiento censurado [...]. No se puede negar, por lo tanto, el
atento sentido crtico, que hoy puede considerarse generalmente madurado, frente a
publicaciones de declarado contenido ertico, y se debe identificar una mayor
racionalizacin en la distribucin de la prensa, a fin de seleccionar anticipadamente
al posible consumidor
248
.
Si una revista puede circular libremente, la lectura de fragmentos de un
artculo, realizada a travs de una estacin de radio privada no puede considerarse
contraria a la decencia. En tal sentido se manifest el Pretore de Carpi: no hay
ninguna diferencia objetiva entre la venta que se realiza en quioscos de
publicaciones de dicho gnero, y la divulgacin de partes de stas por parte de
redes radiofnicas; el ciudadano que tenga la intencin de utilizar aquel tipo de
prensa no tiene que hacer otra cosa, en efecto, que adquirirla; en cambio, el
ciudadano que quiera recibir el mismo mensaje cultural digmoslo as a travs
de otros canales de informacin, podr, por el contrario, sintonizar un programa,
con el simple movimiento del cambio de estacin, que est igualmente garantizado
por la Constitucin, como la conducta del que adquiere su revista preferida
249
.
En otras palabras, lo que se aprecia es la emersin de una nueva tendencia.
En sta por un lado, se han identificado dos niveles distintos del sentido comn
del pudor, marcndose un retroceso del umbral de punibilidad respecto de aquel
que requiere servicios particulares; en la prctica, la proteccin normativa ha sido
reemplazada por una forma de autotutela del individuo adulto frente a
manifestaciones explcitamente obscenas, sobre la base de su propia capacidad y
libertad de obrar y de determinarse. Por otro lado, y por consiguiente, una vez
abandonada la universalidad de los conceptos que ha caracterizado, desde siempre,

248
Tribunale de Miln, sentencia del 28 de marzo de 1985.
249
Pretore de Carpi, resolucin del 26 de enero de 1981, en Foro it., 1981, II, col. 545.
las investigaciones en esta materia, se ha relativizado el concepto de lo obsceno,
hasta anular, en los hechos, el mbito del ilcito penal, al privarse de relevancia a la
publicidad de los comportamientos, como factor que de por s justifica la
intervencin punitiva del Estado, con prescindencia de la presencia o no de una
eleccin del espectador o del lector. A lo que se da realce, ms bien, es a las
singulares circunstancias de tiempo y de lugar de la manifestacin obscena, y al
vehculo publicitario de sta los cines para adultos, el anuncio del programa
radiofnico, la denominacin especfica del negocio de venta de artculos
mecnicos ligados con la sexualidad, que advierte de su preciso contenido, con lo
que se elimina el peligro de una lesin ocasional de la intimidad sexual de aquel
que no acepta interferencias indeseadas. Se ha opinado que, de tal forma, la
proteccin del pudor termina plasmndose en la tutela de la libertad frente a
intromisiones no gratas o poco aceptadas, y que el sentido del pudor se vincula
con un diverso trmino de referencia cuando el ciudadano, mayor de edad o
consciente, determina, o cuando menos acepta, servicios erticos propiamente
dichos
250
.
Cierto es que en el caso de las transmisiones por radio o televisin, todos
podemos entrar en contacto con lo que es obsceno, de manera casual, y sin haberlo
buscado. Pero si se trata de adultos, se debera sealar siguiendo una lnea liberal
y moderna que nadie est obligado a seguir las transmisiones que no son de su
agrado. El verdadero problema est representado por el pblico televidente infantil.
Una investigacin muy acuciosa del Centro Piero Calamandrei
251
revel
que, en comparacin con la copiosa jurisprudencia estadounidense, donde se afirma
la responsabilidad civil de quien atenta contra el pudor de los menores de edad, la
experiencia italiana resultaba extremadamente pobre.
Pero no slo se trata de lesin del pudor. Se trata de todos los efectos
negativos, desde el punto de vista psicopedaggico, que son provocados, en
general, por los programas y por los mensaje publicitarios.
En cuanto a la violacin de la intimidad, son vlidas, respecto de las
transmisiones televisivas, las mismas reglas que se aplican para los dems medios
de comunicacin. Una sentencia del Pretore de Roma
252
confirm la orientacin,
forjada a travs de los aos, de que en la hiptesis del conflicto entre la libertad de
expresin y el derecho a la intimidad, ambos tutelados en el nivel constitucional, la
necesidad de instaurar una balanceada ponderacin de los dos valores
contrapuestos, y las razones de salvaguardia de stos, encuentran su punto de
equilibrio superado el cual, la informacin deviene gratuita intrusin en la esfera
del particular en la existencia de un inters socialmente apreciable en la difusin
de los hechos privados, esto es, en la utilidad social de la informacin, en orden a
hechos que son relevantes desde esta perspectiva. En el caso presentado, tal
equilibrio se ha logrado tomando, de la tcnica periodstica del anonimato, aquellas
reglas elementales de no reconocibilidad personal de los elementos que son
caractersticos de la hiptesis.

250
SCIOLTI, en Dir. inf. inform., 1988, pp. 832-833.
251
En Dir. inf. inform., 1986, p. 214.
252
Pretore de Roma, resolucin del 11 de noviembre de 1989, en Dir. inf. inform., 1989, p.
496.
Aquel caso surgi a raz de un programa de televisin en el cual el padre de
un nio, que tena la custodia de ste, en el marco de un proceso de separacin,
pretenda denunciar al aire el rapto del menor por parte de su mujer.
El padre del menor, al considerar que su hijo haba sido ilegtimamente
secuestrado por su cnyuge, y con la intencin de dar el mayor realce a su propia
pretensin de exigir el respeto de las decisiones judiciales tomadas, haba dado su
consentimiento para que el caso fuera tratado en una inminente transmisin
televisiva (de encuesta y debate) de la RAI (canal 3), en la serie Chiamata in
diretta RAI Tre, la cual formaba parte del segmento Posto pubblico nel verde.
Contra la idea de semejante debate televisivo se manifest la madre del nio,
que no haba sido convocada ni consultada para ello, y que no estaba de acuerdo
con la transmisin. Ella requiri al Pretore de Roma que decretara, inaudita altera
parte, la suspensin del programa, y que decidiera, en virtud del artculo 700 del
Cdigo Procesal Civil, la procedencia de la inhibitoria.
El Pretore record la jurisprudencia de la Corte di Cassazione que hemos
analizado lneas atrs en la que se confera dignidad de derecho subjetivo a la
intimidad, entendida como proteccin de aquellas situaciones y episodios
estrictamente personales y familiares, que, aun cuando verificados fuera del
domicilio domstico, no tienen un inters socialmente apreciable para los terceros;
un derecho contra las injerencias que, aun cuando realizadas con medios lcitos,
para fines no exclusivamente especulativos y sin ofensa para el honor, la
reputacin y el decoro, no estn justificadas por intereses pblicos
preeminentes
253
.
El Pretore observ, as mismo, que la informacin radiotelevisiva, aun
cuando efectuada por una empresa pblica, no implica, obviamente, que el munus
goce de privilegios o de reas de inmunidad superiores a las asignadas a otros
titulares del derecho de informacin y de la libertad de expresin. As pues,
tambin para la concesionaria del servicio de radioteledifusin no se puede dejar de
requerir el respeto de parmetros bien conocidos de licitud de la informacin,
presupuestos que permiten la delimitacin y la superacin del derecho personal al
honor, a la reputacin y a la intimidad, a saber: la verdad efectiva, o cuando menos
putativa, del hecho; la objetiva y serena exposicin del episodio; la preexistencia
de un inters pblico relevante a la informacin (lo que significa utilidad social
de la noticia)
254
.
Cmo establecer el punto de equilibrio entre los dos intereses igualmente
merecedores de proteccin? Dicho equilibrio est dado por la existencia de un
inters socialmente apreciable en la difusin de aquellos hechos privados, es decir,
en lo sustancial, por la utilidad social de la informacin.
Lo anterior significa, en general, que la prensa en relacin con hechos
judiciales (sobre procedimientos penales o civiles), incluso si se refiere a

253
Tomado de la citada sentencia de la Corte di Cassazione n. 2129, del 27 de mayo de 1975,
caso Soraya. Vase retro, nota (201), y tambin en Giust. civ., 1975, I, p. 1686.
254
Cfr. Corte di Cassazione, sentencia n. 5259 del 18 de octubre de 1984, cit., pero vase
tambin Foro it., 1984, I, col. 2711; Cassazione Penale, sentencia del 21 de enero de 1986,
en la misma revista, 1988, II, col. 179; Pretore de Roma, resolucin del 18 de julio de 1986,
en la misma revista, 1986, I, col. 2926.
personajes no conocidos, debe ser lcita, y ello ocurre cuando la noticia periodstica
(escrita, radiofnica o televisiva) satisface el inters general en la informacin
sobre fenmenos de criminalidad (con la forja, impulso o atenuacin de las
alarmas sociales).
Tambin quiere decir que debe ser lcita la informacin sobre episodios de
litigios de carcter interpretativo, cuando las causas o hechos involucrado resulten
ejemplares de situaciones tipo o recurrentes, o sean sintomticas de fenmenos
socialmente relevantes.
En otro caso, la damnificada consigui que el juez ordenara la supresin de
algunas escenas de una serie de televisin, donde se lesionaba su imagen, e incluso
logr que se aadieran otras, que la rehabilitaban.
Fue una demanda contra la RAI
255
, donde la controversia se refera a un
guin para la televisin, que formaba parte de una serie dedicada a episodios de
crnica negra, que en las ltimas dcadas han apasionado a la opinin pblica, y
que por su problematicidad, entendida en sentido general, tambin haban suscitado
polmicas todava en vigor; ello se ha verificado, en medida an mayor, en el caso
planteado, porque la protagonista (Pupetta Maresca) que, en la poca de los
hechos haba causado extraordinaria impresin al pblico, no slo por su
personalidad y por la modalidad de su delito, sino tambin por los aspectos de
tragedia sofoclea indesligablemente vinculados con el episodio que protagoniz
se encontraba involucrada, con posterioridad a la elaboracin del guin, en otros
asuntos judiciales, que haban generado un inters igualmente enorme en el pas.
Algunos de aquellos asuntos se encontraban todava sub iudice, y es por ello que se
impona, por parte del juez, una imperiosa cautela, para evitar influir
indirectamente, en positivo o negativo, en los juicios penales que se hallaban
pendientes, con mayor razn, porque en stos la decisin recaa en jurados
populares.
Otros casos han tenido que ver con las tomas televisivas grabadas en las
salas de los tribunales, durante los actos de algn proceso judicial.
Lo anterior no significa que se pueda poner una mordaza a los mass
media. Se puede citar el ejemplo de una representacin teatral, en la que el actor
Ugo Tognazzi interpretaba el papel del avaro Harpagn, que buscaba una caja llena
de oro, y se preguntaba, atormentado, dnde haba ido a parar cierto personaje
poltico, con lo cual generaba grandes risotadas. El aludido interpuso accin para
que tal espectculo cesara. Contra su demanda, empero, se afirm que en el plano
jurdico, hay que determinar hasta qu punto la accin humorstica puede ser
ejercida sin lesionar la dignidad, el decoro, la reputacin del individuo; un lmite
implcito a dicho derecho est constituido por la exigencia de proteccin de los
derechos inviolables de la persona que tiene, de igual forma, valor constitucional.
Es necesario, en concreto, establecer cul es el vnculo de moderacin al que est
sujeta la caricatura o la stira, que, a pesar de enmarcarse en el derecho,
constitucionalmente garantizado, de la libre expresin del pensamiento, puede
configurar, de todas maneras, un ilcito civil, y tambin materializar el delito de
difamacin. Corresponde al juez, como es obvio, ante el contraste de las partes, la
tarea de buscar el punto de equilibrio entre los intereses opuestos, ms all del cual,

255
Pretore de Roma, resolucin del 7 de noviembre de 1986, en Dir. inf. inform., 1987, p. 671.
la stira, en sus concretas modalidades de expresin, puede cobrar el carcter de la
ilicitud
256
.
Fue de tal manera que se defini la naturaleza jurdica de la stira, la cual
debe ser aceptada con buena indulgencia por los interesados, en nombre de
aquellos principios de tolerancia que deben regir la convivencia social, aun cuando
el ataque sea violento y agresivo. Pero la stira, para ser eficaz en el plano
humorstico, debe tambin herir duramente; ella digmoslo con Umberto Eco
para funcionar bien, debera ser como un golpe bajo que te viene dado de
improviso. Por lo dems, se consider que en aquel caso, la stira no se refera a
un sujeto cualquiera, sino a un poltico.
Como se sabe, es muy limitada la esfera de intimidad y de intocabilidad de
quien elige la vida pblica, como poltico, y queda expuesto a los ataques, crticas,
censuras, a los golpes bajos que comporta, inevitablemente, la competencia
poltica. Por ello se afirma que es ms reducido el margen de proteccin, y ms
restringido el lmite de compresin (el llamado ncleo duro) de los derechos de
la personalidad de un hombre que emerge en el campo de la poltica, dado el
inters pblico, no slo en conocer, sino tambin en valorar y criticar, incluso en
clave humorstica, los aspectos de la vida personal y familiar del personaje.
En aquella oportunidad se descart, por lo tanto, toda medida dirigida a
suspender el espectculo teatral.
Situaciones como stas salen a la luz cada cierto tiempo. Al respecto, se
tendrn que aplicar las mismas reglas. Un autor que ha reflexionado sobre este
fenmeno ha concluido, correctamente, que es conveniente proteger tambin la
libertad de sonrer
257
.


10. Las relaciones familiares.

a) Dao biolgico y dbito conyugal.
Una sentencia de la Corte di Cassazione
258
fue, en su momento, destacada,
por diversos aspectos, que conviene destacar, en este acpite: a) la admisibilidad
del resarcimiento del dao sufrido por el cnyuge privado, por terceros, de la
posibilidad de tener relaciones sexuales normales con su pareja, al haber quedado
inhbil para la cpula; b) la calificacin de la consecuencia de dicha lesin como
dao biolgico, con el corolario de que ste configura un tertium genus de dao,
ni patrimonial ni moral.

256
Pretore de Roma, resolucin del 4 de marzo de 1989, en Dir. inf. inform., 1989, p. 530. El
poltico al que se haca mencin, el diputado Franco Nicolazzi, haba estado involucrado,
pocos meses antes de la representacin, en un escndalo de coimas.
257
CORASANITI, Il diritto alla retifica, cit., p. 536.
258
Corte di Cassazione, sentencia n. 6607, del 11 de noviembre de 1986, en Giust. civ., 1987, I
p. 570.
El primer aspecto reviste gran inters, porque luego de la reforma del
derecho de familia en Italia, a pesar de que ya no se puede usar la expresin de ius
in corpus, que era comn en una poca
259
, sigue teniendo vigencia el derecho de
cada cnyuge a tener una vida sexual normal y endofamiliar. Tal derecho se
expresa, segn la doctrina y jurisprudencia ms acreditadas, en la observancia del
deber de cohabitacin (y no, en cambio, en la del deber de asistencia). Frente a
estos temas, que haban dado lugar a un importante debate (desde el punto de vista
formal, como es obvio), la doctrina mostraba la mayor atencin, desde mucho
tiempo atrs
260
.
Pero el problema afrontado por la Corte di Cassazione era singular y muy
poco frecuente. Poda tratarse, as mismo, de una nueva cuestin.
En efecto, la regulacin de las relaciones conyugales es estudiada,
habitualmente, en lo relativo al error sobre la persona (existencia o no de
impotencia), a la patologa de la relacin de coniugio, cuando uno de los cnyuges
se niega a acceder a los requerimientos del otro, rehuye al contacto sexual y, por lo
tanto, al deber de cohabitacin, aunque algn autor opina que se trata de violacin
del deber de asistencia, entendida en sentido lato (tal fue el tema, precisamente, del
debate entre Francesco Carnelutti y Domenico Rende), o a la hiptesis (como la del
caso planteado) en la que ambos cnyuges desean la relacin, pero uno de ellos
est impedido (por lesin fsica o psquica).
En aquella ocasin, se reconoci el derecho al resarcimiento del dao a la
persona que resulta impedida de tener relaciones sexuales como consecuencia de
un accidente.
En dicha hiptesis, se discuti acerca de si la privacin de las relaciones
sexuales deba configurarse como dao a la vida de relacin, dao a la personalidad
o dao a la salud, entendido en sentido amplio, y, por lo tanto (segn las entonces
recientes sentencias de la Corte di Cassazione), como dao biolgico.
Guido Gentile se expresaba a favor de la primera tesis
261
, al considerar que la
locucin dao a la vida de relacin poda comprender todo tipo de vnculo
relacional de una persona con otras, y, por consiguiente, tambin el destinado a
desarrollarse en el mbito del coniugio
262
. La posicin intermedia es sostenida por
Massimo Dogliotti
263
.
Por nuestra parte desde que surgi la jurisprudencia sobre el dao
biolgico, y desde que la doctrina dot a este concepto una base terica construida
dogmticamente, de modo ms slido que el que fluye de los fundamentos de las
sentencias, hemos objetado que la expresin dao a la vida de relacin, y su

259
Vase, en especial: VASSALLI, La dogmatica ludrica o della servit damore, Florencia,
1944.
260
Vase, sobre todo, el contrapunto entre CARNELUTTI, Mancata prestazione del coniuge,
en Giur. it., 1937, II, col. 118, y RENDE, Lart. 570 del codice penale e la mancata
prestazione dellatto coniugale. Ambos trabajos se referan a la sentencia de la Corte
dAppello de Npoles del 25 de junio de 1936.
261
GENTILE, Il danno alla vita di relazione, en Resp. civ. prev., 1940, pp. 161 y ss.
262
Esta opinin ha sido analizada por MASTROPAOLO, en La responsabilit civile, al cuidado
de ALPA y BESSONE, cit., vol. V, pp. 95 y ss.
263
En La responsabilit civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., vol. I, p. 123.
respectiva mencin en el cmputo de las sumas a liquidarse a la vctima, ya no
tenan razn de ser, si sea adoptaba el mtodo de liquidacin genovs, fundado
en la nocin de salud, entendida en sentido lato
264
.
La Corte di Cassazione, realizando un compromiso entre las distintas tesis,
consider que la relacin sexual corresponda a la vida de relacin, que la vida de
relacin estaba comprendida en el concepto de salud, y que, por lo tanto, el dao a
la vida de relacin (de naturaleza moral), poda ser liquidado sub specie de dao
biolgico.
Al respecto, se puede observar que quizs no era necesario retomar la
calificacin de la relacin sexual bajo la forma de dao a la vida de relacin,
porque se poda englobar este aspecto en la nocin conjunta de dao a la salud. Por
otro lado, el hecho de que la relacin sexual incide en la salud (fsica o psquica), o
que, en todo caso, sta no le es ajena, es algo que los juristas siguen subrayando, y
cada uno con su propia fineza de anlisis y sensibilidad. Afortunadamente, los
jueces no razonaron en trminos de lesin de expectativas nutridas durante el
reposo del guerrero, sino desde la perspectiva de la familia entendida como
sociedad natural, y del matrimonio como coniunctio, incluso en lo fsico. Lo que se
dej a un lado fue el debitum conyugal, porque el peso especfico de este aspecto
fundamental en la elaboracin de aquella ratio decidendi pas a un segundo
orden, respecto de las argumentaciones en clave de societas naturalis.
Pasando a considerar un aspecto inicial se debe sealar que es prctica
comn en otros ordenamientos, en especial en el common law ingls y
estadounidense, la previsin, entre las consecuencias del dao (fsico o psquico)
del loss of consortium
265
. En dicha experiencia, se establece, en efecto, que en el
mbito de las relaciones domsticas, la intervencin (o la intrusin) del tercero
configura un ilcito propiamente dicho, una figura tpica de tort (interference with
domestic relations), y el dao que se deriva para la vctima tiene que contemplar
tambin, si es el caso, la prdida de la posibilidad de tener relaciones sexuales.
Existen sentencias en las cuales este dao se ha liquidado tambin a favor de la
pareja, que resulta afectada anotmoslo as por reflejo.
Aqu cabe efectuar una breve digresin sobre aquella figura, que puede
resultar ilustrativa, y que tiene, adems, un atractivo particular, porque la accin
del cnyuge frente al tercero que causa dao a la pareja (actio per quod consortium
et servitium amisit) hunde sus races en la Edad media.
Se trata de una especie tpica de tort, de naturaleza derivativa, porque el
dao debe ser sufrido por un sujeto ligado a la vctima por vnculos de parentesco o
de dominio. Es un dao que expresa una lgica propietaria, machista (en tanto
reconocida, por mucho tiempo, slo al marido, y no a la consorte), y que llega al
punto de crear embarazo en los autores, que se apresuran a apuntar que tal accin

264
En tal sentido, vanse: BARONE y PELLEGRINO, en La responsabilit civile, al cuidado de
ALPA y BESSONE, cit., vol. V, pp. 342 y ss. En contra: BONILINI, en el mismo volumen, pp.
421-422.
265
Hoy, por suerte, estamos distantes de la situacin de hace ms de medio siglo, cuando
RENDE, op. cit., p. 182, poda sostener y escribir que la familia es el santuario donde post
laborem el hombre encuentra el uxorium levamentum.
debe considerarse anmala en el siglo XX
266
. En realidad, su origen histrico, su
anormalidad en el mbito de los torts, da lugar a una actitud de desconfianza de los
tribunales, y sustancialmente de subestimacin: hay un temor a ampliar
excesivamente el rea del dao resarcible, si se acogen demandas de partes que son
impredecibles
267
. Es ms, los tribunales han manifestado mayor sensibilidad frente
a prdida de los servicios de un domstico o de un dependiente, antes que por la
prdida del consortium del cnyuge. Ejemplo de ello fueron dos casos que
terminaron en sentido desfavorable al cnyuge damnificado
268
. Sin embargo, hay
sentencias inglesas en las que se vara la tendencia restrictiva de los tribunales, y se
vuelve a admitir el fundamento de semejantes acciones; para ello, la ptica que se
ha privilegiado tiene que ver con la prdida de las ventajas de la vida conyugal,
entendidas en el sentido de services intercambiables, y no como satisfaccin de las
necesidades sexuales (pero no se entiende si detrs de la expresin service se
esconde tambin, pdicamente, este ltimo aspecto de la cuestin). En sentido
favorable a este cambio de rumbo hubo de manifestarse incluso John Anthony
Jolowicz, en el afortunado manual de sir Percy Henry Winfield
269
.
En la casustica inglesa
270
, se ha continuado acentuando el aspecto
patrimonial del problema.
Mucho ms liberal, y en sintona con la orientacin posteriormente
manifestada por la Supreme Court, es la jurisprudencia de Estados Unidos, donde
se precisa que las relaciones sexuales entre los cnyuges constituyen una
componente anotmoslo as natural del consortium, aun cuando el tort se
puede configurar en ausencia de lesin de tales relaciones
271
.
A pesar de que el sexo no tiene precio, y de que estas son cuestiones que
ataen a la vida privada de la persona, que no pueden ser investigadas por el
jurado, la mujer que resulta privada de una vida sexual normal, porque su marido
ha sido vctima de un accidente, que le ha generado impotencia, tiene derecho a
obtener un equitativo resarcimiento del dao
272
. De la misma manera, el marido
que, como consecuencia de las lesiones sufridas por su mujer, no puede tener ms
contactos sexuales con ella, puede, fundadamente, requerir el resarcimiento
273
.
Como se intuye, con la revaluacin de la figura de la mujer y la
despatrimonializacin de las relaciones privatsticas, tambin esos aspectos de la
vida familiar han sido objeto de nuevas consideraciones.
Por todo lo anterior, fue correcto que la Corte di Cassazione opinara,
enunciando el principio referido en su momento, que el tercero responde del dao

266
MAYNE y MCGREGOR, On Damages, al cuidado de H. MCGREGOR, Londres, 1961, p. 673.
267
Ibd., loc. cit.
268
Best v. Fox (1951), K. N. 639 (C.A.), y Kirkhaw v. Boughen (1952), 2 Q. B. 338.
269
Winfield and Jolowicz on Tort, al cuidado de ROGERS, Londres, 1975, pp. 440-441.
270
Vase, en particular, BINGHAM, The Modern Cases on Negligence, Londres, 1978, pp. 603
y ss.
271
STEIN, Damages and Recovery, Personal Injury and Death Actions, Rochester, San
Francisco, 1972, pp. 423 y ss.
272
Fehrman v. Smirl, 25 Wis, 2d 645; 131 N.W. 2d 314 (1964).
273
Colden v. R. L. Gover Paper Co., 44 Ru, 231, 116 A 579, 21 ALR 1514.
ocasionado, no slo a la vctima directamente, sino tambin a su cnyuge, si este
ltimo queda privado de la posibilidad de desarrollar una relacin normal de
coniugio, a causa del accidente. Se ignora cules fueron los fundamentos de la
Corte dAppello, que sostuvo la tesis contraria; es probable, empero, que en ellos
se hiciera referencia a la posibilidad, para el cnyuge indirectamente damnificado,
de iniciar una vida extramatrimonial, lo cual habra dado lugar a embarazosos
comentarios. Quizs se pens que en este caso se haba producido una lesin del
crdito, y, por lo tanto, en la posibilidad de ejercer el derecho al cumplimiento del
debitum, lesionado por la intervencin del tercero. Sobre el punto, sin embargo, la
sentencia definitiva guard un silencio que merece ser aplaudido.
Algunas perplejidades se pueden expresar, eso s, en lo tocante a los
fundamentos que se refieren al dao biolgico: la Corte di Cassazione cita su
propia jurisprudencia, y recuerda, o, ms bien, repite extensos pasajes de la
entonces reciente sentencia de la Corte Costituzionale que ya hemos tenido ocasin
de analizar. El punto final es una calificacin discutible, en la que se considera que
el dao biolgico representa un tertium genus, con lo cual se contradice, ni ms ni
menos, aquel pronunciamiento de la Corte Costituzionale, donde se estableca la
naturaleza patrimonial de tal dao.
Cierto es que, en sus fundamentos, la Corte Costituzionale haba precisado
que se poda hablar de dao biolgico en el sentido de dao patrimonial (dao a la
salud) y en el sentido de dao moral (cuando se trata de padecimientos anmicos o
sufrimientos, como en el caso ahora tratado), pero no habl de tertium genus,
porque de lo que se trata es de un diverso mtodo de liquidacin del dao
tradicionalmente considerado, en el que se sigue un camino formal distinto del
habitual, en tanto ligado al rgimen constitucional de la posicin de la persona
fsica (artculos 2, 3 y 32 de la Constitucin).
As se dio, pues, un paso adelante en las fronteras de la responsabilidad civil,
en lo concerniente al resarcimiento del dao sufrido por interferencias del tercero
en las relaciones familiares. Pero se dio un paso atrs, a lo mejor, en relacin con
las fronteras de la liquidacin moderna del dao a la persona
274
.

b) El dao sufrido por los parientes de la vctima fallecida.
Ya hemos aludido al tema de los derechos y expectativas legtimas de los
parientes de la vctima fallecida. Ahora lo abordaremos desde el punto de vista
aplicativo, segn las soluciones que se han presentado en la jurisprudencia.
Mediante la sentencia n. 4137 del 25 de junio de 1981
275
, la Corte di
Cassazione precis que el hecho de que los hijos alcanzaran la mayora de edad o
la idoneidad para ejercer trabajo productivo no marcaba un lmite insuperable en lo

274
MASTROPAOLO, op. ult. cit. pp. 99 y ss.; BARONE y PELLEGRINO, op. ult. cit., p. 120;
MONATERI, La valutazione del danno permanente alla persona, en La responsabilit
civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., vol. V, p. 63 (todos estos autores debaten, en el
mbito de la misma obra, sobre la cuestin del dao biolgico). Ms en general, vase:
BESSONE y FERRANDO, voz Persona fisica (diritto privato), cit., pp. 193 y ss. De
particular inters es el trabajo de JANNARELLI, Il risarcimento del danno alla persona e
lanalisi economica del diritto, en Foro it., 1977, V, col. 250.
275
Publicada en Giust. civ., 1981, I, p. 2213.
tocante a la naturaleza resarcible del dao derivado de la muerte del padre; la razn
de ello es la expectativa legtima, fundada en el sentimiento afectivo y en la
institucin de la sucesin necesaria, que tienen los descendientes, para poder
beneficiarse de los eventuales ahorros que el difunto habra constituido con la parte
de sus ingresos no destinada a s mismo o a su familia.
En la determinacin del resarcimiento de los daos futuros que habrn de
sufrir los familiares por la prdida de un pariente, se debe proceder tomando como
base los ingresos del difunto en la poca del accidente mortal, sin perjuicio de los
aumentos cuya realizacin tenga un relevante grado de probabilidad que habran
podido modificar la suma de tales ingresos (en el caso planteado, empero, los
magistrados descartaron que el aumento de los ingresos derivados del ejercicio de
la profesin de abogado tuviera el carcter de la probabilidad, porque ellos bien
pueden no presentarse).
Con aquella sentencia, la Corte di Cassazione enunci dos relevantes
principios del derecho, los cuales iban a confirmarse en otros precedentes, y que
daban solucin a algunas cuestiones que entonces se discutan, en materia de
resarcimiento del dao. Por un lado, se acoga la tesis que considera la lesin de las
expectativas (legtimas) como una hiptesis de dao contra ius. Por otro lado, se
segua la tesis de que resulta indiferente, en el clculo del dao futuro que sufrirn
los parientes de la vctima, la obtencin de la mayora de edad, as como la
obtencin de la obtencin de la independencia econmica, por parte de los
beneficiarios del resarcimiento. Ambos principios son un signo evidente de la
actitud innovadora que se asuma; una actitud acaso ms abierta, con la cual la
Corte di Cassazione iba a pasar a decidir, comnmente, las cuestiones de
responsabilidad civil, sea mostrndose sensible frente a las razones de proteccin
de intereses apreciables, pero que eran considerados como tales slo por una parte
de la doctrina, sea inspirndose, a veces de manera enigmtica, en el principio de
solidaridad social enunciado en el artculo 2 de la Constitucin.
En efecto, con el primero de tales principios, los jueces consideraban
legtima la pretensin de los parientes (en particular, de los hijos de la vctima), que
queran ver reconocido el dao futuro, representado por la expectativa de
beneficiarse de los ahorros que, por razones afectivas, la vctima habra destinado a
ellos (ahorros acumulados con una parte de los ingresos personales), o que habran
recado en ellos, de todas formas, por aplicacin de las normas sobre la sucesin
necesaria. Esta premisa se mostraba relevante, dada la jurisprudencia precedente
que negaba, de modo constante, el ingreso en el rea del dao resarcible de
lesiones que no provinieran de actos contrarios al ejercicio de derechos de
crdito
276
. Los motivos de esa actitud restrictiva, y por lo tanto obstativa, frente a la
admisin del resarcimiento, han sido descritos y discutidos en muchas ocasiones.
Exista el temor de que una excesiva ampliacin de la clusula normativa general
de responsabilidad, codificada en el artculo 2043 del Cdigo Civil, generara un
perjuicio para actividades que, aun siendo potencialmente daosas, son tambin
tiles para la sociedad, o de que se creara una rmora para la realizacin de
actividades riesgosas, que de todos modos son ventajosas para la colectividad. Si es
cierto que ya no se puede dejar el dao donde ste recae, tambin lo es que no

276
Vase la resea de ALPA y BESSONE, Attipicit dellillecito, cit., II, t. 2, pp. 34 y ss., as
como lo que hemos tenido oportunidad de exponer retro, en el captulo III.
por ello se va a reconocer a la vctima, o a sus parientes, un derecho de contenido
tan amplio como para comprender todas las expectativas futuras de lucro que la
vctima o sus parientes tenan como meta realizar. Adems, en adicin a estas
consideraciones de poltica del derecho, se debe tomar en cuenta que la letra de las
normas (en particular, de los artculos 1233 y siguientes del Cdigo Civil) no
permite resarcir el dao indirecto, sino en casos excepcionales, y es as como
habra que ver, habitualmente, al dao derivado de la frustracin de expectativas.
Por ltimo, hay que tener presente que, muy a menudo, es difcil reconstruir un
proceso causal tan riguroso como para permitir el establecimiento de un nexo entre
el evento daoso y la ganancia frustrada que subsigue a la frustracin de una
expectativa.
As pues, razones de conveniencia, unidas a razones interpretativas,
argumentadas sobre la base de la amplitud del dao resarcible y de la existencia de
los presupuestos del ilcito, militan, todas, en contra de la admisibilidad del
resarcimiento de daos consiguientes a lesiones de expectativas.
Sin embargo, tenemos que precisar que la jurisprudencia, desde haca algn
tiempo, distingua entre expectativas simples, y, por lo tanto, jurdicamente
irrelevantes (en el campo de la responsabilidad civil), y expectativas legtimas, que,
por el contrario, s tiene un lugar en el clculo del dao injusto. No es fcil
diferenciar estas dos posiciones subjetivas. Ello no obstante, puesto que la prctica
comn, la opinin colectiva (o la conciencia social), e incluso las normas sobre las
relaciones entre los particulares, tal vez indirectamente, legitiman a alguien a nutrir
esperanzas fundadas sobre la obtencin de cierta utilidad patrimonial por la
relacin que lo liga a la vctima, las expectativas, frustradas por la intervencin de
un tercero, se consideran merecedoras de proteccin. El hecho de que la evaluacin
de la procedencia de la proteccin se sirva de premisas, criterios y orientaciones de
naturaleza metajurdica es un dato innegable, y que no puede estar sujeto a control:
con la evolucin de las costumbres, evolucionan tambin las pautas sobre la
protegibilidad.
Igualmente relevantes son los principios que se formularon, en aquella
sentencia, respecto de los criterios de valorizacin del dao futuro. El caso es
til recordarlo se refera a una muerte que haba sido consecuencia de un
accidente de trnsito. Se trataba de una mujer que, adems de sustentar a su
familia, compuesta por su marido y sus tres hijos, ejerca la profesin de abogado.
Uno de los problemas consisti en calcular el dao futuro: haba que tener en
cuenta el momento en que los hijos alcanzaran la mayora de edad, o, en todo caso,
la independencia econmica, o haba que tener en cuenta el quantum presumible de
los ahorros que ellos habran heredado si su madre hubiese fallecido de muerte
natural? Una tendencia, bastante acreditada, y haca tiempo consolidada, ligaba la
dimensin del dao futuro con las probabilidades de obtencin, por parte de los
deudos, de las ventajas a stos reconocidas por la conduccin de una vida en
familia. De ello se deduca que la obtencin de la mayora de edad, o el inicio de
una actividad laboral, y, por lo tanto, econmicamente relevante, disolvan, de por
s, las expectativas en orden a las ventajas patrimoniales derivadas de la vida en
familia.
En tal sentido, la propia Corte di Cassazione
277
haba decidido, en otra
oportunidad, que en la liquidacin de los daos sufridos por los hijos menores de la
vctima, a causa de la muerte violenta de su progenitor, el juez deba tener en
cuenta que el perjuicio econmico a determinar llegaba hasta el momento en que
los interesados habran sido beneficiarios de los ingresos de la vctima; por lo tanto
se tiene que considerar el hecho de que en cierto momento el cual no coincide,
necesariamente, con la mayora de edad, porque puede arribar antes o despus, o
quedar descartado, inclusive, por la eventual incapacidad permanente del menor,
para dedicarse a un trabajo redituable el perjuicio econmico ya no podr
producirse, porque desaparecer la obligacin de sustento del padre, cuando el hijo
obtenga su independencia econmica
278
.
Pero con la sentencia que nosotros estamos analizando ahora, la Corte di
Cassazione retoma una tendencia aun precedente, segn la cual el dao que la
mujer y los hijos de una persona fallecida por un hecho ilcito sufren no se
determina atendiendo a la duracin del perodo por el cual los hijos permanecern a
cargo de la madre, ni de aquel durante el cual la viuda tendr que proveer, por s
sola, a darles sustento, sino atendiendo a la duracin probable de la vida de la
persona fallecida, y a los ingresos de sta
279
.
Es entonces que se vuelve a discutir, segn una lnea cuidadosamente
documentada por Massimo Paradiso
280
, en torno de los criterios especficos con los
cuales se debe proceder a la determinacin concreta del dao resarcible; criterios
que, en ocasiones, son remitidos a evaluaciones basadas en presunciones,
econmicamente incorrectas
281
, ajenas a parmetros objetivos, y mecnicamente
aplicados. Para escapar de estos riesgos, en la sentencia de la Corte di Cassazione
se subray que pareca arbitrario fijar, de forma predeterminada, el momento en el
cual los parientes iban a perder la expectativa a beneficiarse de la utilidad
patrimonial vinculada con los ingresos profesionales percibidos por la vctima.
Empero, para liquidar una suma no excesiva, la Corte expone argumentos sobre la
probable existencia de aquellos ingresos y sobre su futuro incremento, derivados,
como ya sealamos, del ejercicio de la actividad forense. Bastaba una obvia
consideracin, ligada con la prctica de la profesin de abogado, para avalar el
juicio en sentido positivo, porque, como regla, los ingresos profesionales de un
abogado se incrementan con el ejercicio y con la ampliacin de la experiencia
prctica.
Tambin de estos ltimos riesgos pretendi librarse la Corte di Cassazione,
al indicar que el juez tena libertad para la valorizacin equitativa del dao
282
, pero
que no era libre de formular sus estimaciones sin un aparato lgico, aunque fuera

277
Mediante sentencia n. 2017 del 22 de julio de 1963, en Riv. giur. circ. trasp., 1964, p. 152.
278
En el mismo sentido, vase: Corte di Cassazione, sentencia n. 2530 del 7 de octubre de
1964, en Giust. civ., 1965, I, p. 349.
279
Corte di Cassazione, sentencia n. 1374, del 25 de mayo de 1963, en Resp. civ. prev., 1963,
p. 470.
280
PARADISO, Il danno alla persona, Miln, 1981, pp. 15 y ss.
281
JANNARELLI, Il risarcimento del danno alla persona e lanalisi economica del diritto,
cit., cols. 250 y ss.
282
Vanse, sin embargo, las crticas, incluso speras, que la doctrina ha dirigido contra el
juicio de equidad: RODOT, Quale equit?, en Lequit, Miln, 1975.
mnimo, para sujetar a control el juicio por l elaborado. Conservan toda su
actualidad las consideraciones de Louis L. Jaffe, para quien los problemas
cruciales sobre el dao a la persona no tienen que ver tanto con el rea de la
responsabilidad civil, sino con el rea de la determinacin del dao
283
.


11. Familia de hecho y resarcimiento al conviviente more uxorio.
Otra figura representativa en esta resea sobre los intereses jurdicamente
relevantes y las tcnicas de interpretacin del artculo 2043 del Cdigo Civil est
dada por la lesin de las expectativas del conviviente more uxorio, cuya pareja,
alimentante, pierda la vida por obra de terceros. En el supuesto de sujetos ligados
por vnculos de parentela, la jurisprudencia es normalmente permisiva, por
razones humanitarias, y la hiptesis es comprendida en la lesin del crdito, aun
cuando puede ser dudoso hablar de crdito alimentario
284
. Pero en el caso de los
puros convivientes (de sexo opuesto), la cuestin presenta difciles problemas,
porque implica la equiparacin del vnculo conyugal y el vnculo afectivo
paraconyugal. De aqu el inters que tiene el cotejo de nuestra experiencia con
la experiencia francesa. En Estados Unidos, mientras tanto, se ha planteado la
tesis de que incluso la convivencia entre personas del mismo sexo puede dar lugar
a resarcimiento.
Para resumir los trminos de la cuestin, es necesario remontarnos a algn
tiempo atrs, para retomar la nocin de familia de hecho.

a) La familia de hecho y la terminologa de los juristas.
El uso de una terminologa para designar el fenmeno de la familia de
hecho es una muestra de la fantasa de los juristas, que debe adecuarse a la
fantasa con la cual se instituyen las relaciones interpersonales; a veces, empero, la
pluralidad de significantes se carga de valencias positivas o negativos, generadas
por la actitud del intrprete frente al fenmeno examinado, es decir, al significado.
Lo que se obtiene, en este caso, es una muestra de los valores de los que parten sus
creadores. En otras palabras, los trminos utilizados traicionan, antes que los
propios argumentos, el punto de partida del intrprete, donde a menudo estn
contenidas las premisas para trazar el punto de llegada de su proceso hermenutico.
En efecto, si la actitud del intrprete es sustancialmente favorable al objeto
que se quiere asociar con esta figura porque no es contrario a los valores en los
que aqul cree, y de los cuales aqul se hace portador en la aplicacin de la norma
, se emplea, en nuestra experiencia, la frmula familia de hecho o familia

283
JAFFE, Damages for Personal Injury, en Law and Contemporary Problems, vol. 18, 1953,
p. 221.
284
Sobre este punto, vase: P. TRIMARCHI, Sulla responsabilit del terzo per pregiudizio al
diritto di credito, en Riv. dir. civ., 1983, I, p. 217, ahora tambin en ZATTI y ALPA, Letture
di diritto civile, Padua, 1990, p. 609. Desarrollaremos este tema, en particular, ms
adelante, dentro de este mismo captulo V, II, 3, c).
paramatrimonial. El empleo del trmino familia no slo acerca el fenmeno a la
familia legtima, fundada en el matrimonio, sino que transmite al destinatario del
mensaje, en la conexin lingstica, un patrimonio de valores, emociones,
sensaciones, alusiones, que componen un cuadro de referencias importantes. Se
trata, por lo general, de la convivencia de dos personas, de sexo diverso, fundada
en la comunin material y espiritual, reconfortada por la presencia de los hijos.
Es muy frecuente que, de modo neutral, se utilice la expresin convivencia
more uxorio, o convivencia paraconyugal. Esta vez, no se hace referencia a la
presencia de hijos (una integracin que no es necesaria, pero que es prcticamente
obvia cuando se habla de familia), sino, principalmente, a la habitualidad de la
vida en comn, realizada con modos, comportamientos, actitudes similares (o
idnticas) a la de los cnyuges.
Tambin se recurre a la expresin unin libre, que apareci en la doctrina
de fines del siglo XIX, y de las primeras dcadas del siglo XX. Hace unos aos, un
autor la utilizaba, para crear la impresin de que estaba aludiendo a un fenmeno
caracterizado por la libertad, la fragilidad, de fcil disolucin, enteramente
confiado a la intangible voluntad del componente individual del grupo; a un
fenmeno que apunta a agotarse, y que se agota, en el mbito de la autonoma
privada, y que no tolera la intervencin del Estado (es decir, la intervencin del
legislador o del juez), porque con ella se terminara desnaturalizando su esencia
autntica.
Y se hace uso, en fin, para connotar negativamente el fenmeno, expresiones
como concubinato, convivencia adulterina, convivencia extramatrimonial,
convivencia fuera del matrimonio, familia no-familia. As se seala que, no
slo se est fuera de la institucin, sino tambin del orden social, o sea, del
derecho, en oposicin a los valores por todos reconocidos; por lo tanto, se recae en
el mbito de lo que es ilcito, anormal, y que merece ser reprobado y condenado.
Ahora bien, siguiendo la tesis para la cual las tendencias ideolgicas del
intrprete son una componente esencial de la interpretacin, que deviene fenmeno
aditivo del precepto normativo estas son las teoras de los iusrealistas
estadounidenses y escandinavos, defendidas, entre nosotros, por Giovanni Tarello y
Silvana Castignone, y, de alguna manera, asimilables a la llamada
precomprensin, teorizada por Josef Esser, el sector de la familia, copado de
valores individuales, sociales, religiosos, histrico se presta, en particular, a un
anlisis de los formantes del ordenamiento (el formante legislativo, el formante
jurisprudencial, el formante doctrinal), efectuado con criterios formales, asistidos,
necesariamente, por una investigacin sobre las razones de la interpretacin, los
presupuestos y resultados de la interpretacin.
En otras palabras, el fenmeno de la familia de hecho resulta particularmente
influenciado por los valores presentes en la conciencia social, y por los valores
del intrprete de la conciencia social, y no se puede disociar de stos. Un anlisis
que se limitara al dato meramente formal traicionara sus propios objetivos.
Esta breve premisa como ya habr intuido el lector sirve para descifrar los
mensajes lingsticos, los mensajes ideolgicos y los mensajes sociales que se
pueden leer, hoy en da, en la situacin normativa italiana de la familia de hecho,
globalmente asumida (nosotros utilizamos la expresin de manera favorable y
positiva). As pues, un anlisis de la familia de hecho restituye al intrprete una
imagen mucho ms ntida y detallada del grado de evolucin del ordenamiento, que
la que se tendra si el objeto de la investigacin fuera otra institucin, inherente a
otro sector. Y el fenmeno que nos disponemos a examinar presenta, desde el
punto de vista jurdico, una situacin detallada, que oscila entre reconocimiento y
penalizaciones, entre recriminaciones y propuestas de intervenciones normativas
igualitarias, entre anlisis perplejos y entusiastas descripciones. La jurisprudencia
est dividida, la doctrina es problemtica, el legislador est ausente, o slo
marginalmente presente. Las mismas referencias normativas son, a veces,
enfatizadas; otras veces erosionan, o son privadas de significado. El debate se
encuentra abierto, aunque nos parece que la orientacin que se viene afirmando sea
sustancialmente favorable, si bien, ciertamente, de distinta manera de la que
imperaba algunas dcadas atrs.

b) La familia de hecho y las actitudes de los juristas.
Las actitudes del intrprete hacia la familia de hecho pueden ser,
sustancialmente, de cuatro tipos:
(i) La actitud hostil, de quien considera que a la familia de hecho se debe
negar todo reconocimiento jurdico, y que ella constituye un fenmeno peligroso
para la estabilidad social, para los valores que representan el fundamento de la
sociedad entera y para la propia estabilidad del vnculo conyugal fundado en el
matrimonio
285
.
(ii) La actitud indiferente, de quien considera que se debe respetar la
eleccin de los individuos, los cuales, aun conviviendo y comportndose, por lo
tanto, como cnyuges, no desean asumir vnculos, no pretender asignar un valor
legal a su unin ni obtener las ventajas y desventajas inherentes al matrimonio;
ellos, entonces, deben quedar en libertad de disolver la convivencia en todo
momento, sin cargas, obstculos, imposiciones o prescripciones; en respeto de la
autonoma privada, el ordenamiento debera respetar tambin la libertad de las
personas, y no considerar, en modo alguno, fenmeno de la convivencia
paraconyugal
286
.
(iii) La actitud favorable, de quien considera la familia de hecho como una
sociedad natural, en la cual se materializan los valores de la convivencia, del
afecto, del dolor y de la esperanza, del amor hacia los hijos, del consuelo en la
vejez; en suma, la actitud de quien entiende que este fenmeno no slo no debe ser
penalizado ni sufrir ninguna discriminacin, sino tambin que debe ser equiparado,
en todo caso, a la familia fundada en el crisma formal del matrimonio
287
.
(iv) La actitud favorable, de quien considera que la familia de hecho es un
fenmeno relevante desde el punto de vista jurdico, protegido por la Constitucin,
regulado, en algunos aspectos, por la legislacin especial y por el Cdigo Civil, que

285
As se expresan, por ejemplo, TRABUCCHI, Morte della famiglia o famiglie senza
famiglia? en Una legislazione per la famiglia di fatto?, Npoles, 1988, p. 9. Vase
tambin: JEMOLO, La c.d. famiglia di fatto, en Diritto di famiglia. Raccolta di scritti in
onore di Rosario Nicol, Miln, 1982, pp. 47 y ss.
286
As, por ejemplo, GAZZONI, Dal concubinato alla famiglia di fatto, Miln, 1981, pp. 8 y ss.
287
As, por ejemplo, DOGLIOTTI, voz Famiglia di fatto, en Digesto delle discipline
privatistiche, Sezione civile, cit., vol. VIII, 1989, p. 188.
debe aproximarse, en ciertos casos, a la familia fundada en el matrimonio, sin
discriminacin; sta es la posicin que predomina, actualmente, en la doctrina
288
.
En el mbito de esta amplia opinin favorable a la familia de hecho, hay, sin
embargo, quien postula que sera conveniente una intervencin legislativa
clarificadora
289
, y quien considera que sera ms til decidir caso por caso,
mediante la interpretacin del juez, cundo es que se tiene que equiparar la familia
de hecho a la familia fundada en el matrimonio, y cundo se tienen que diferenciar
estas figuras
290
.
Por nuestra parte, no obstante reconocemos que una intervencin legislativa
tcnicamente y formalmente imperfecta podra ser ms daosa que til, somos de
la idea de que sigue siendo necesaria, en nuestro pas, una intervencin en el plano
de la regulacin, donde, sin equiparar in toto ambos tipos de familia (o las dos
familias, como algn autor gusta decir), se resuelvan los problemas ms graves, a
favor de un reconocimiento jurdico de la familia de hecho. La intervencin del
juez, aun siendo auspiciable en muchos casos, y aun admitiendo que ella sido
determinante para modificar la actitud del legislador y de los juristas hostiles al
reconocimiento jurdico de la familia de hecho, por su modo contingente de operar,
por su provisoriedad, ocasionalidad y falta de homogeneidad, ya no es suficiente
para enfrentar las nuevas exigencias de la sociedad italiana (por otro lado, tales
intervenciones siguen siendo frecuentemente desfavorables al fenmeno, como
para poder confiar en la certeza de su proteccin)
291
.

288
Entre los diversos autores, es imperioso sealar, sobre todo, a BESSONE, La famiglia nella
Costituzione, Bolonia, 1976; ALPA, BESSONE, DANGELO y FERRANDO, La famiglia nel
nuovo diritto, Bolonia, 1976 (2. ed., 1984); ROPPO, Il giudice nel conflitto coniugale,
Bolonia, 1981. En el volumen colectivo citado retro, nota (285), Una legislazione per la
famiglia di fatto?, son de mencionar las contribuciones de FALZEA (p. 51), BUSNELLI y
SANTILLI (pp. 95 y ss.), y PERLINGIERI (pp. 135 y ss.)
289
Como ROPPO, op. ult. cit., pp. 11 y ss.
290
Como BUSNELLI y SANTILLI, op. ult. cit., pp. 130 y ss.
291
En la presentacin de algunos proyectos legislativos en el Parlamento (por parte del PCI,
por iniciativa del diputado Calvanese y otros, a la Cmara respectiva, el 9 de junio de 1987;
por parte del PSI, por iniciativa de la diputada Cappiello y otros, el 12 de febrero de 1988, a
la Cmara, y por iniciativa del senador Guizzi y otros, el 17 de febrero de 1988, al senado),
sali a la luz que, segn los datos publicado por el Istituto di Statistica, en Italia, las
familias de hecho eran cerca de doscientos mil, o sea el 1,3% de las familias italianas, y el
4,6% de las ciudades norteas. Ello demostraba la relevancia del fenmeno, frente al cual,
el legislador que est atento no puede asumir actitudes de reprobacin o indiferencia.
Junto con aquellos datos de carcter sociolgico, hay que tener en cuenta que muchos
fenmenos cambiaron en la sociedad italiana de algunas dcadas atrs. Por ejemplo, los que
se declaran practicantes de la religin catlica han llegado a representar, solamente, al 8%
de la poblacin, a pesar de que, por tradicin, el nmero de los matrimonios celebrados con
el rito religioso (y con efectos civiles, segn el Concordato con la Santa Sede, del 11 de
febrero de 1929) sigue siendo consistente, y superior, en comparacin con el nmero de los
matrimonios celebrados con el rito civil. Las costumbres sociales tambin han
evolucionado, sobre todo entre los jvenes; se ha logrado un mayos laicisismo en los
valores en los cuales cree gran parte de la poblacin. La entrada en vigor del rgimen sobre
el divorcio (mediante la Ley N. 898 del 1 de diciembre de 1970, reformada mediante Ley
N. 74 del 6 de marzo de 1987, que abreviaba a tres aos el perodo de separacin necesario
para obtener la disolucin del vnculo), de la mano con un ms alto nmero de sentencias
Tambin hay que tener en cuenta que con el acercamiento producido entre
los dos tipos de matrimonio, el religioso y el civil ambos fundados (si bien desde
distintas perspectivas) en la comunin de vida espiritual y material de los
cnyuges, y con la gran relevancia cobrada por el matrimonio-relacin, junto al
matrimonio-acto
292
, se ha hecho menos dificultoso recorrer, hasta el final, el
camino para atribuir reconocimiento a la familia de hecho.
Qu espacio y qu forma jurdica se deben dar, entonces, a la familia de
hecho?

c) La familia de hecho y las argumentaciones de los juristas.
Las argumentaciones de los juristas cambian de acuerdo con la posicin que
se decida asumir. Por ello, se pueden identificar argumentaciones connaturales a
cada una de las cuatro actitudes que se han descrito en el subttulo anterior. Entre
las dos ltimas de ellas no se presentan variantes internas, sin perjuicio de la
evaluacin sobre lo oportuno o no de la intervencin del legislador.
(i) Quien se opone a la relevancia jurdica de la familia de hecho sostiene
que el significado del grupo unido slo por un estado de hecho es distinto del que
tiene el grupo fundado en el matrimonio. El acuerdo en que se basa el primero, por
su carcter fctico, no merece el voto de confianza ni las garantas del
ordenamiento. Los textos que se invocan para la proteccin de la familia de hecho
son invocados para todos los usos. As ocurrira con el artculo 2 de la
Constitucin, el cual resulta derogado, en tanto principio general, por la disposicin
especial del artculo 29 del mismo texto, donde se reconoce a la familia como
sociedad natural fundada en el matrimonio. Por lo tanto, slo se podra utilizar la
expresin familia para aquella que ostenta este reconocimiento
293
. En cuanto al
artculo 317-bis del Cdigo Civil
NT
sobre el cual habremos de volver resultara

eclesisticas dirigidas a cancelar el vnculo sacramental, terminaron por modificar la propia
concepcin del matrimonio, dndose ms relevancia a lo vivido, y no al momento de
creacin del vnculo. Y con la importancia cobrada por la posicin jurdica de la mujer,
tanto respecto de la reforma del derecho de familia (Ley N. 151, del 19 de mayo de 1975),
cuanto de las relaciones laborales (Ley N. 9031, del 9 de diciembre de 1977), y con la
aplicacin de los principios constitucionales relativos a los derechos de la persona (artculo
2 de la Constitucin) en las conformaciones sociales donde se desenvuelve la personalidad,
y los relativos a la igualdad de trato de fenmenos similares (artculo 3 de la Constitucin),
a la proteccin de los hijos, incluso de los nacidos fuera del matrimonio (artculos 30 y 31
de la Constitucin, as como la reforma del derecho de familia), tenemos, pues, un conjunto
de factores que han concurrido para variar la actitud de la gente comn, y, como
consecuencia, los llamados valores de la conciencia social, frente a la familia de hecho.
El clima en el cual se tiene que considerar este fenmeno constituye un referente
importante, sea para el legislador, sea para el juez.
292
Sobre este punto, vase: ALPA, Matrimonio civile e matrimonio canonico: due modelli a
confronto, en Pol. dir., 1988, n. 2, pp. 321 y ss.
293
TRABUCCHI, op. ult. cit., pp. 11 y ss.
NT
Cdigo Civil italiano:
317bis. Ejercicio de la patria potestad. Al padre que ha reconocido al hijo
extramatrimonial le corresponde la patria potestad sobre ste.
una norma que expresa un principio de equidad, pero que no pretende, en modo
alguno, destinarse a la familia de hecho. El rasgo caracterstico de este fenmeno
es la falta de un compromiso asumido con las formas legalmente reconocidas de
una base matrimonial, y no es suficiente ni la celebracin misma de un matrimonio
religioso que no se inscribiera; en oposicin, la familia autntica se funda en la
estabilidad del vnculo y en la reciprocidad de los compromisos con l asumidos.
La familia de hecho est privada de affectio maritalis y honor matrimonii. La
igualdad al interior de la pareja familiar debe asegurarse slo a los cnyuges, pero
no a los concubinos, segn el aforismo napolenico les concubins se passent de la
loi, la loi se dsintresse deux
NT1
. La legislacin familiar no puede referirse sino
a un nico prototipo: la familia legtima, piedra fundamental que la naturaleza y la
civilizacin han colocado como base de las reglas de convivencia
294
. La propia
negacin de la relevancia de la familia de hecho es un instrumento de
reforzamiento y de valorizacin de la familia legtima: asegurar relevancia a la
familia de hecho significa asignar un trato ms oneroso a la familia legtima.
(ii) Quien ve como preferible una actitud de indiferencia y de proteccin
de la libertad, tiende a sostener la imposibilidad de una interpretacin analgica de
las normas dedicadas a la familia legtima; la inconveniencia de una intervencin
legislativa, que terminara codificando un modelo de familia de grado y valor
inferior al de la familia legtima; a afirmar que slo el instrumento de la
autonoma garantiza a los convivientes el mantenimiento, en el plano de la libertad,
de una eleccin que queda confiada al da a da, y que no pretende mirar hacia el
futuro, y que la convivencia more uxorio constituye una eleccin libre tambin
para la mujer, y, es ms, justamente para ella, para la mujer que ve en la
convivencia matrimonial un ulterior reflejo de la sustancial paridad entre los sexos,
no citada con palabras, sino vivida en los hechos y en las decisiones cotidianas
295
.
(iii-iv) Por el contrario, quien participa del reconocimiento de la familia de
hecho, sostiene que el modelo tradicional de familia, siguiendo el cual se han
escrito los cdigos, se encuentra, hoy en da, superado, pasado de moda, y refleja
una escala de valores en la que el intrprete ya no puede reconocerse. La familia de
hecho es un lugar-comunidad, una formacin social en la que se protege y
desarrolla el individuo. Para su reconocimiento jurdico, la normativa
constitucional, cuando menos respecto de los artculos 2 (proteccin de la persona)
y 3 (principio de igualdad) de la Constitucin, ofrece una importante referencia
normativa. Es correcta la aplicacin analgica de las normas dedicadas a la familia
legtima; no se puede reducir la convivencia more uxorio a un hecho negocial,
aunque muchos sostienen que los acuerdos interpersonales, en tanto lcitos, son
merecedores de proteccin; adems, la proteccin de la unin libre est garantizada
por los derechos de la persona: el derecho de vivir comporta tambin el derecho
de convivir. La estabilidad es un dato de hecho, que no es estructural ni
connatural a la familia fundada en el matrimonio: se puede apreciar una lnea
evolutiva, en la orientacin del legislador y en la tendencia de la jurisprudencia, a

Si el reconocimiento es realizado por ambos padres, el ejercicio de la patria potestad
corresponde, conjuntamente, a ambos, siempre que sean convivientes. [...].
NT1
Si los concubinos estn al margen de la ley, que la ley no se interese por ellos.
294
Son palabras de TRABUCCHI, op. ult. cit.
295
GAZZONI, Manuale di diritto privato, Npoles, 1987, pp. 310-311.
favor de la persona y de los ncleos familiares, sin importar qu forma asuman
stos. No se puede enfatizar el valor de la familia legtima frente a un fenmeno
que, ms all de la uncin matrimonial, exterioriza naturaleza, relaciones y
aspectos idnticos, y a veces mejores, que aqulla. No se puede utilizar la
regulacin o los modelos de interpretacin propios del derecho de familia para
evaluar fenmenos ajenos a l, y viceversa.

d) La intervencin del legislador.
Lo anteriormente sealado, respecto de los intrpretes, puede bastar,
atendiendo a los fines de estas pginas, para describir el cuadro de las reflexiones
de los estudiosos, y, por lo tanto, para ilustrar el formante doctrinal. Igual de
simplificado ser el marco legislativo. Slo que el hecho de que el legislador, en
intervenciones dispersas, efectuadas en diversas pocas histricas, se haya
ocupado, directamente o indirectamente, del fenmeno, constituye una primera y
obvia, pero fundada, crtica al fundamento de las tesis hostiles contra la familia de
hecho, que resultaran en contradiccin con las fuentes del ordenamiento), y
tambin a la tesis indiferente, que no sera adhesiva al dato normativo.
Hay que considerar, adems, que uno de los argumentos que se utilizan, a
menudo, para negar la admisibilidad del resarcimiento al conviviente more uxorio
es que el dao moral, segn el artculo 2059 del Cdigo Civil, presupone la lesin
de un derecho subjetivo explcitamente reconocido por el ordenamiento, o bien la
lesin de una expectativa fundada en un enunciado normativo (por ejemplo, el
derecho a los alimentos que tienen los parientes cercanos). Esta concepcin reduce
el artculo 2059 a norma secundaria; la norma primaria sera, en cambio, la
norma de referencia que protege el inters violado por el hecho daoso. Pero
incluso si se admitiera esta tesis (que, por nuestra parte, juzgamos errnea), la
solucin de la cuestin del resarcimiento del conviviente debera, coherentemente,
ser positiva, porque tal solucin se puede basar, en lo formal, en enunciados
normativos a partir de los cuales se evidencie el reconocimiento de la relevancia
jurdica del fenmeno.
Ahora bien, ya hemos indicado las normas que acompaan el anlisis del
fenmeno. Pero tambin se puede realizar una resea, aun cuando breve, de las
normas que conciernen directamente a la familia de hecho. Se pueden recordar el
D.L. N. 1276, del 27 de octubre de 1918, que reconoca el tratamiento de
suspensin de la prometida del militar fallecido, en caso de que existiera una
declaracin de la voluntad de contraer matrimonio; en aquella misma poca, el
artculo 269 del Cdigo Civil de 1865 estableca que la declaracin de paternidad
poda tener lugar en caso de que la madre y el presunto padre hubiesen vivido,
notoriamente, como cnyuges, al momento de la concepcin; el artculo 2 del
D.P.R. N. 136, del 31 de enero de 1958, donde se defina la familia, para efectos
anagrficos, como un conjunto de personas ligadas por vnculos afectivos y
cohabitantes, que proveen normalmente para sus necesidades, mediante la puesta
en comn de todo o parte de los ingresos que perciben; el artculo 317bis del
Cdigo Civil, introducido por la reforma del derecho de familia, donde se establece
que si el reconocimiento del hijo extramatrimonial ha sido realizado por ambos
padres, el ejercicio de la patria potestad corresponde a los dos, conjuntamente,
siempre que sean convivientes; el artculo 324 del Cdigo Civil, en virtud del cual
los padres que ejercen la patria potestad tienen en comn el usufructo legal de los
bienes de sus hijos; el artculo 148 del Cdigo Civil, en lo relativo a la cooperacin
de los padre en las cargas de la familia; el artculo 211 de las Disposiciones finales
y transitorias de la Ley de reforma del derecho de familia, que atribuye al cnyuge
que tiene la custodia de los hijos el derecho a la percepcin de las bonificaciones
familiares; el artculo 1 de la Ley N. 405 del 29 de junio de 1975, relativa a la
institucin de los consultorios familiares, donde se indica, entre los que tienen
derecho a la asistencia no slo a los solteros y a las familias, sino tambin a las
parejas; el artculo 5 de la Ley N. 194 del 22 de mayo de 1978, sobre la
proteccin social de la maternidad y sobre la interrupcin voluntaria del embarazo,
donde se prev la participacin en el procedimiento de la persona indicada como
padre del concebido.
Aunque es difcil sostener que slo estas disposiciones sean suficientes como
para dar un marco orgnico, y de conjunto, para deducir la relevancia jurdica de la
familia de hecho, se trata, sin duda, de referencias normativas que no pueden ser
pasadas por alto.

e) La intervencin del juez.
Se deben distinguir dos tipos de intervenciones judiciales: aquella que causa
desventajas a los convivientes, y aquella que les genera ventajas. Es interesante
advertir que, por lo general, los modelos de sentencias donde se reconoce
relevancia jurdica a la familia de hecho se resuelven, en lo sustancial, en una
penalizacin de la convivencia. Desde el punto de vista del grado jerrquico del
juez, se puede afirmar que son predominantemente desfavorables las decisiones de
la Corte di Cassazione; en cambio, los fallos de las instancias inferiores y, a veces,
los de la Corte Costituzionale, tienden a ser favorables.
Son intervenciones de tipo desfavorable:
Los pronunciamientos relativos a la intervencin del juez en el caso de
conducta perjudicial del padre frente a los hijos, cuando el conviviente decide
poner fin a la convivencia
296
.
Los pronunciamientos relativos a la aplicacin del artculo 148 del
Cdigo Civil, acerca de la cooperacin en las cargas familiares
297
.
Los pronunciamientos relativos a la sancin de los maltratos en
familia, donde las sanciones se extienden a los miembros de la familia de hecho
298
,
aunque slo son de mencionar algunas de las numerosas sentencias de carcter
penalista o vinculadas con el derecho procesal penal.
Los pronunciamientos relativos a la nulidad de disposiciones
patrimoniales a favor del conviviente, dada su contrariedad al orden moral, y que

296
Pretore de Gnova, resolucin del 21 de mayo de 1981, en Foro it., 1982, I, col. 1459;
Tribunale dei Minori de Florencia, sentencia del 4 de junio de 1982, citada por BUSNELLI y
SANTILLI, op. cit.
297
Tribunale de Turn, sentencia del 3 de marzo de 1976, en Giur. mer., 1976, I, p. 279, con
nota de M. FINOCCHIARO.
298
Cassazione Penale, sentencia del 18 de diciembre de 1970, en Mass. Cass. Pen., 1972, p.
860.
fueron frecuentes en las dcadas menos recientes. Actualmente, la jurisprudencia
considera que, en tal supuesto, se presentan obligaciones naturales
299
.
Los pronunciamientos que aplican al conviviente de hecho la
presuncin de gratuidad de las prestaciones laborales ejecutadas en el mbito de la
familia legtima
300
. Sin embargo, la Corte di Cassazione tambin ha sostenido que
la presuncin de gratuidad de las prestaciones laborales ejecutadas en el seno de la
familia de hecho slo puede afirmarse en presencia de una convivencia,
caracterizada por la comunin espiritual y afectiva, y por la equitativa y efectiva
participacin de los convivientes en el sustento de la familia de hecho
301
.
Los pronunciamientos donde la convivencia de hecho es considerada,
respecto de uno de los miembros, obstativa al mantenimiento del derecho a los
alimentos frente al cnyuge del cual se ha separado o divorciado
302
.
Los pronunciamientos donde se postula que hay que considerar
relevantes, para efectos de la determinacin del ingreso del cnyuge, su
convivencia estable con terceros
303
.
Los pronunciamientos en los cuales se juzga legtima la clusula del
reglamento de una cooperativa mutual donde se prev la extensin de las
prestaciones mutualistas slo a la mujer del socio, pero no a la conviviente de
ste
304
.
Los pronunciamientos que niegan la atribucin de eficacia a
sentencias eclesisticas de nulidad de matrimonio por simulacin de las partes
cuando existe, entre stas, convivencia por largo tiempo
305
.
Los pronunciamientos que consideran como pertenecientes al ncleo
familiar, y, por consiguiente, no calificables como terceros, a los convivientes
del asegurado, en la aseguracin obligatoria de responsabilidad civil derivada de

299
Vase el obiter dictum recogido en la sentencia de la Corte di Cassazione n. 7064, del 26 de
noviembre de 1986, en Foro it., 1987, I, col. 809, in fine. Sin embargo, en aquel fallo se
decidi la nulidad de la donacin contenida en un documento privado, al que se hbaa
denominado transaccin, con el cual la parte el conviviente, que luego haba fallecido
se obligaba a dar al beneficiario la conviviente, una determinada suma mensual, durante
toda su vida.
300
Vase: Corte di Cassazione, sentencia n. 3012, del 16 de junio de 1978, en Foro it., 1978, I,
col. 2137.
301
En la sentencia de la Sezione Lavoro, n. 1701, del 17 de febrero de 1988, en Foro it., 1988,
I, col. 2300, con comentario de CAL.
302
Corte di Cassazione, sentencia n. 1447, del 9 de marzo de 1982, en Foro it., 1982, I, col.
1924.
303
Corte di Cassazione, sentencia n. 4489, del 29 de noviembre de 1976, en Rep. Foro it.,
1976, voz Matrimonio, nm. 211.
304
Tribunale de Gnova, sentencia del 17 de diciembre de 1979, en Giur. it., 1980, I, 2, col.
544. En sentido contrario: Pretore de Gnova, resolucin del 17 de julio de 1979, en Giur.
it., 1980, I, 2, col. 209, con comentario de ROPPO.
305
Corte di Cassazione, sentencia n. 5354 del 18 de junio de 1987, en Giust. civ., 1987, I, p.
1900, con comentario de F. FINOCCHIARO.
circulacin de vehculos. Al negarse la calificacin de terceros, los convivientes
no tienen derecho a los beneficios del seguro
306
.
Pasando a analizar las intervenciones de tipo favorable, se observa que stos
han sido menos numerosos, y que, en gran parte, son temporalmente posteriores a
los previamente indicados.
En esta segunda categora se pueden clasificar:
Los pronunciamientos que extienden lo dispuesto en la normativa
sobre la duracin del contrato de arrendamiento para uso habitacional (la llamada
prrroga de los arrendamientos), o sobre la sucesin en el contrato de
arrendamiento, a los convivientes de hecho
307
. Es de sealar, al respecto, una
sentencia de la Corte Costituzionale (de tipo aditivo, segn anotbamos antes),
donde se reconoci la ilegitimidad constitucional del artculo 6, 1
er
. prrafo, de la
Ley N. 392 del 27 de julio de 1978 (la ley sobre la congrua merced conductiva en
los alquileres, precisamente): en la parte donde no prev, entre los que pueden
suceder en la titularidad del contrato de arrendamiento, en caso de muerte del
arrendatario, al conviviente more uxorio; y la ilegitimidad del mismo artculo 6,
en la parte donde no prev la sucesin en el contrato de arrendamiento estipulado
por el arrendatario que hubiere cesado la convivencia more uxorio, a favor del ex
conviviente, cuando exista descendencia natural de ambos. Sin embargo, la
ilegitimidad constitucional no fue declarada por la disparidad de tratamiento que
as se haca entre la familia legtima y la familia natural (es ms, la Corte precisaba
que se mantena diferenciada la condicin del cnyuge y la del conviviente more
uxorio), sino por la oposicin al artculo 47 de la Constitucin, donde se instituye
un derecho subjetivo a la habitacin
308
.
Los pronunciamientos que extienden los beneficios del seguro (en
particular, la atencin mdica) a los convivientes del asegurado
309
.
Los pronunciamientos que consideran vlida la registracin de un
inmueble a nombre del conviviente, realizada durante la convivencia, vindola
como la contrapartida de uno, consistente en una entidad patrimonial
compensatoria, frente a la actividad laboral prestada por el otro
310
.
Los pronunciamientos que ignoran la convivencia more uxorio para
poder calificar como jefe de familia a la mujer, y reconocerle, as, una retribucin
superior
311
.
Cabe recordar tambin una sentencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, donde se reconoci la relevancia del vnculo de hecho
instituido entre el trabajador y sus convivientes, y se opin, por lo tanto, que el

306
Pretore de Sarzana, resolucin del 2 de abril de 1976, en Foro it., 1976, I, col. 1736.
307
Vase: Tribunale de Gnova, sentencia del 12 de marzo de 1979, en Giur. mer., 1979, I,
col. 912 (pero hay precedentes en sentido contrario).
308
Corte Costituzionale, sentencia n. 404, del 7 de abril de 1988, en Il Foro it., 1988, I, col.
2515.
309
Tribunale de Gnova, sentencia del 17 de diciembre de 1979, en Dir. fam. per., 1981, p.
159.
310
Tribunale de Bari, sentencia del 21 de junio de 1977, en Giur. it., 1978, I, 2, col. 254.
311
Corte di Cassazione, sentencia n. 1053 del 9 de abril de 1971, en Temi, 1973, p. 57.
Estado-miembro que permite residir en su propio territorio al conviviente no
casado de uno de sus ciudadanos, cuando aqul no es, a su vez, ciudadano, debe
atribuir las mismas ventajas al conviviente no casado del trabajador ciudadano de
otro Estado-miembro que labore en su territorio
312
.
Las interpretaciones de estos modelos jurisprudenciales propuestos en la
doctrina son mltiples. Tambin se distingue entre los pronunciamientos que
resuelven problemas inherentes a las relaciones internas de la pareja, y los
pronunciamientos que ataen, en cambio, a la pareja en s, respecto de la familia
fundada en el matrimonio.
En cuanto a las relaciones internas de la pareja, sin embargo, las sentencias
han sido muy pocas, de manera que no se puede instituir una categora a partir de
ellas. Es de sealar, con todo, una sentencia del Tribunale de Pisa
313
, donde se
precisaba: cuando uno de los convivientes more uxorio ha adquirido, a nombre
propio, un bien inmueble, su pareja no puede, luego de resuelta la relacin
amorosa, considerarse, en cuanto tal, titular de una parte de dicho bien, salvo en
caso de que aporte prueba certera y formal de la existencia de una donacin
indirecta, o de una interposicin real de persona, o del cumplimiento espontneo y
consciente de una obligacin natural.
Eso no es todo. En relacin, sobre todo, con la jurisprudencia de la Corte
Costituzionale, la cual es intrprete efectiva de la conciencia social, es
importante subrayar que en sus pronunciamientos, incluso en los de mayor apertura
para favorecer a la familia de hecho, tiende a precisar la diferencia entre los dos
fenmenos (familia fundada y familia no fundada en el matrimonio), a privilegiar
la familia fundada en el matrimonio, a la cual se ha dedicado el artculo 29 de la
Constitucin, y a sealar la necesidad de diferenciar entre familias de hecho
ocasionales, familias constituidas por un vnculo perdurable, y familias extendidas
por la presencia de hijos.
Finalmente, nos parece tambin relevante indicar que en los casos en los que
la Corte Costituzionale ha dado reconocimiento a la familia de hecho, el marco de
los intereses en juego no estaba constituido, solamente, por el cotejo de los dos
tipos de familia, sino, sobre todo, por la presencia de otros intereses, a los cuales
los magistrados constitucionales han querido dar la ms fuerte proteccin: por
ejemplo, el derecho a la habitacin, la proteccin de los hijos, la muerte de uno de
los componentes de la familia, lo atendible de las declaraciones brindadas en el
proceso, etc.
Este ltimo realce se constata en los fundamentos de una sentencia de la
Corte Costituzionale.
En ella, la Corte busca afirmar la predominancia de la familia legtima sobre
la familia de hecho, y asignar a la familia legtima el privilegio de la plena
proteccin. As, en su artculo 29, al que ya hemos hecho referencia, la
Constitucin estara sealando que reconoce a la familia legtima una dignidad
superior, atendiendo a sus caractersticas de estabilidad y certeza, y a la

312
Sentencia del 17 de abril de 1986, en Foro it., 1987, IV, col. 293.
313
Sentencia del 20 de enero de 1988, en Dir. fam. per., 1988, p. 1039.
reciprocidad y correspondencia de los derechos y deberes que slo nacen del
matrimonio
314
.
La Corte opina, adems, que la familia de hecho puede incluirse entre las
conformaciones sociales protegidas por el artculo 2 de la Constitucin, y que
tiene, por lo tanto, dignidad constitucional.
En otra sentencia
315
, la Corte Costituzionale, en relacin con la legitimidad
constitucional de la exclusin del conviviente more uxorio del listado de los
parientes prximos respecto de los cuales opera la no punibilidad contemplada para
el delito de favorecimiento (segn los artculos 307, 4. prrafo, y 384 del Cdigo
Penal), seala, como obiter dictum, que una relacin consolidada, aun cuando
fuera slo de hecho, no parece ser ni siquiera a primera vista
constitucionalmente irrelevante, si se tiene en cuenta la importancia concedida al
reconocimiento de las conformaciones sociales, y de sus consiguientes e intrnsecas
manifestaciones solidarsticas (artculo 2 de la Constitucin).
La Corte ya haba considerado, en otro lugar, que el artculo 29 no niega, de
por s, dignidad a formas naturales de la relacin de pareja, distintas de la
estructura jurdica del matrimonio
316
.
Aqu se aprecia, sin embargo, una convivencia que la Corte reputa, de todas
maneras, precaria.
En otra sentencia
317
, donde se desvirta la duda sobre la legitimidad
constitucional del artculo 649 del Cdigo Penal, en la parte que no prev la no
punibilidad de aquel que comete alguno de los hechos tipificados en el ttulo XIII
del Cdigo, contra el conviviente more uxorio, la Corte Costituzionale observa que
es necesario diferenciar la convivencia conyugal de la separacin legal entre
cnyuges y de la familia de hecho. Esta ltima, por naturaleza, se funda en la
affectio cotidiana libremente y en todo instante revocable de cada una de las
partes. Pero tal convivencia de hecho es equiparada con la situacin que se crea
cuando los convivientes estn unidos por un matrimonio religioso no inscrito.
Para efectos de la convivencia entendida como uso comn de la vivienda, la
Corte Costituzionale seala que, aun diferencindose la situacin del coniugio de la
situacin de la situacin de la convivencia more uxorio, para efectos del artculo 3
de la Constitucin no tiene sentido, es decir, no es razonable, no prever la sucesin,
en el contrato de arrendamiento, del conviviente fallecido
318
. En la misma
oportunidad, la Corte se pronuncia, como ya vimos, por la ilegitimidad de la norma
que no prev, para el conviviente, la posibilidad de suceder, en el contrato de
arrendamiento, en caso de cesacin de la convivencia (siempre de sta hayan
nacido hijos).
Sin perjuicio de lo anterior, hay que anotar que la Corte no ha llegado a
admitir una equiparacin de tratamiento slo para puros y simples fines sucesorios,
entre los convivientes. Segn la Corte, las relaciones entre stos no pueden crear

314
Sentencia n. 310, del 26 de mayo de 1989
315
Sentencia n. 237, del 18 de noviembre de 1986.
316
Sentencia n. 310 del 26 de mayo de 1989, citada retro, nota (314).
317
Sentencia n. 404, del 7 de abril de 1988, citada retro, nota (308).
318
Ibd.
derechos ni deberes jurdicos (por ejemplo, la obligacin alimentaria o el deber de
fidelidad), porque ello sera contrario a la propia naturaleza de la convivencia, que
es una relacin de hecho, la cual escapa de calificaciones jurdicas de derechos y de
obligaciones recprocas.
Todas estas oscilaciones, progresos y reculs pueden justificarse fcilmente:
la Corte Costituzionale no ha querido negar toda relevancia a la convivencia, pero
no ha tomado partido, tampoco, para reforzar su proteccin constitucional.

f) Es posible modificar la orientacin de la jurisprudencia?
Como se ha anotado, la orientacin constante de la jurisprudencia, en
relacin con el derecho del conviviente more uxorio al resarcimiento del dao por
la muerte de su compaero de vida, es, perentoriamente, negativa
319
. Esta es una
actitud que no se explica, dada la relevancia social del fenmeno y la modificacin
del sentir general frente a l, porque la conciencia social ha dejado de ser crtica y
despectiva contra las parejas que conviven (por lo menos, cuando ellas estn
compuestas por personas de sexo distinto). La Corte di Cassazione
320
ha recurrido
argumentos como los siguientes, para negar el resarcimiento: (a) el resarcimiento
del dao comporta que el dao, patrimonial o no, haya sido injusto; (b) el dao es
injusto si deriva de la lesin de un derecho; (c) entre los convivientes more uxorio
no existe un derecho a los alimentos, ni ninguna relacin protegida por el derecho.
Adems, la Corte ha estigmatizado la interpretacin sociolgica, que debera
admitirse respecto de las normas que implican un juicio de valor, pero no para
aquellas relativas a la titularidad y al ejercicio del derecho de accin.
Aquellos fundamentos, silogsticos y formales, parecen impecables; pero se
trata de una mera apariencia. La Corte dAppello, en la citada causa, decidida
negativamente por la Corte di Cassazione, ya haba observado que el lmite del
derecho subjetivo estaba superado; que la relacin entre los convivientes no est
al margen del derecho, dado el reconocimiento de la familia de hecho por parte
de la legislacin vigente, y, en particular, por las normas del nuevo derecho de
familia y sobre el divorcio; y que, en el caso planteado, la relacin tena una
duracin de muchos aos, y estaba cimentada por el nacimiento de un hijo.
Por ello, la Corte di Cassazione se vio en dificultar para responder a tales
premisas. Por otro lado, desde el punto de vista formal, ya hemos verificado que la

319
Vase, por ejemplo, Corte di Cassazione, sentencia n. 169, del 24 de enero de 1958, en Riv.
giur. circ. trasp., 1958, p. 436. Para una crtica de esta tendencia, vase: SBIS,
Risarcimento di danni in seguito a morte di un familiare di fatto, en Riv. trim. dir.
proc. civ., 1965, p. 1254; BRANCA, en Foro it., 1970, IV, col. 142.
SBIS, op. cit., p. 1257, observa que la tendencia restrictiva, determinada por un tributo a la
tradicin del matrimonio religioso (que impone un contraste, necesariamente, con toda otra
forma de unin libre), no caracterizaba la jurisprudencia anterior al citado Concordato
con la Santa Sede. En efecto, ya una relevante sentencia de la Corte di Cassazione (del 19
de mayo de 1911, en Foro it., 1911, I, col. 798) haba admitido el resarcimiento a la
conviviente more uxorio, unida solamente por matrimonio religioso, pero no por
matrimonio civil, a la vctima.
320
Sentencia n. 8029 del 21 de septiembre de 1981, en Dir. prat. assic., 1982, p. 716, con
comentario de ANTINOZZI.
tendencia reciente es la de considerar injusta la lesin de toda situacin subjetiva
jurdicamente relevante, y reconocer como relevante la relacin entre convivientes,
aunque sta no se funde en el matrimonio.
Toda esta lnea de pensamiento es compartida en algunas sentencias de las
instancias inferiores
321
.


321
Tribunale de Verona, sentencia del 3 de diciembre de 1980, en Giur. merito, 1982, p. 1176;
Corte di Assise de Gnova, sentencia del 18 de marzo de 1982, Tienti, en Giur. it., 1983, I,
2, col. 62.











II. LAS RELACIONES ECONMICAS.

CONTENIDO: 1. La propiedad.- 1.1. Aspectos comparatsticos.- 2. La
posesin.- 3. La lesin del derecho de crdito.- 4. El crdito del
empleador.- 5. Las expectativas y la prdida de chances.

1. La propiedad.
En el sector que representa el rea tradicional de operatividad de las normas
de responsabilidad civil, seran de esperar escasas novedades. Sin embargo, la
continuidad creativa de la jurisprudencia ha comportado, tambin en este
mbito, innovaciones relevantes. Han tenido lugar numerosas contribuciones y
agitados debates, a causa de aquella tendencia interpretativa que, recurriendo a la
llamada accesin invertida u ocupacin adquisitiva, ha legitimado la
adquisicin de reas construibles por parte de la Administracin pblica, en
ausencia de legtimos procedimientos de ocupacin de urgencia y de
expropiacin, y con el reconocimiento al propietario del derecho al resarcimiento
del dao (el cual ha quedado sujeto a una prescripcin de cinco aos)
322
.
Pero las interferencias entre el rgimen legal de las construcciones y de los
predios urbanos y la responsabilidad civil son mltiples.
Es necesario recordar, por lo menos, una sentencia de las Sezioni Unite de la
Corte di Cassazione, en la que se establece que con la emisin de la licencia de
construccin (la llamada concesin para la construccin, que en el artculo 4 de
la Ley N. 10 del 28 de enero de 1977 se defina, expresamente, como

322
Sobre este problema vase, por todos, el minucioso anlisis de COMPORTI, en Rivista
giuridica delledilizia, 1981, p. 176. El tema ser examinado, con mayor amplitud, ms
adelante.
irrevocable)
NT
, la posicin del particular, antes de que la obra se realice, tiene
naturaleza y consistencia de derecho subjetivo, compatible con el potencial poder
de la Administracin pblica para revocar (sobre cuya inherencia natural a la
licencia para la construccin no estaba de acuerdo la doctrina), anular o suspender
de oficio el acto por ella autorizado
323
.
Partiendo de esta premisa, la Corte decidi, en aquella oportunidad que: si
la resolucin que determina la venida a menos del derecho es considerada
ilegtima por el juez administrativo, el sujeto lesionado puede pedir, ante la
autoridad judicial ordinaria, el resarcimiento del dao, en tanto se ha producido la
lesin de un derecho, si bien reconocido o constituido a travs de un acto
administrativo.
As pareci ponerse trmino a un largo y arduo debate sobre las relaciones
entre la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin administrativa, y sobre las
relaciones entre el particular y la administracin pblica en materia edilicia.
Quedaba abierta, por el contrario, la cuestin sobre la naturaleza resarcible de los
intereses legtimos
324NT1
.
Tambin el dao a la propiedad pblica, es decir al patrimonio, y por lo
tanto al erario, estatal, ha pasado a considerarse de una manera mucho ms
acuciosa que en otras pocas.
Se ha vuelto copiosa la jurisprudencia (especialmente en el mbito penal),
que admite la constitucin en juicio de comunidades, juntas de vecinos, consejos
zonales, en casos de lotizaciones abusivas o de edificaciones ilegtimas
325
.
Y se ha considerado admisible la constitucin en parte civil de una junta de
vecinos en el proceso penal que tiene por objeto un delito de abuso en la
construccin, porque dicho comit se presenta como una entidad exponencial
respecto de una colectividad limitada y homognea, titular de un inters difuso
jurdicamente protegible
326
.

NT
El artculo 4 de la Ley N. 10 del 28 de enero de 1977, Norma para la construccin en los
terrenos, fue abrogado por el artculo 136, del D.P.R. 380, del 6 de junio del 2001, Texto
nico de las disposiciones legislativas y reglamentarias en materia de construccin.
323
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 4942, del 27 de agosto de 1982, en Il
Consiglio di Stato, 1983, II, p. 22, y en Nuova rass., 1983, p. 1610, con comentario de
CHERGHI.
324
Vase: GRECO, Responsabilit civile della pubblica amministrazione nellurbanistica, en
Diritto e societ, 1983, p. 555. El problema debera resolverse, ahora, a travs de la va
legislativa, con una reforma del proceso administrativo.
NT1
El tema de la naturaleza resarcible de los intereses legtimos ha quedado zanjado en la
jurisprudencia italiana como ya he precisado con la sentencia de la Corte di Cassazione
500/1999.
325
Para una sentencia pionera en este punto, y lejana en el tiempo, vase: Pretore de
Sampierdarena, resolucin del 14 de septiembre de 1984, en ALPA y BESSONE, Poteri dei
privati e statuto della propriet, I, Padua, 1980, p. 181.
326
Pretore de Roma, resolucin del 5 de febrero de 1980, en Foro it., 1980, II, col. 460.
En torno de la admisibilidad de la constitucin en parte civil de las juntas de
vecinos, el Pretore de Trento
327
hubo de admitir que la junta de vecinos, desde la
ptica constitucional de una necesaria centralizacin de tareas y de funciones, en
mayor medida que la municipalidad, a la cual se reconoce la plena titularidad de
lo intereses colectivos relativos al orden urbanstico, es representante, en el nivel
de clula bsica, de los intereses de todos los miembros de la sociedad que estn
unidos por el vnculo de una comn residencia habitacional
328
.
Otra muestra de lo controvertido de la cuestin fue una sentencia del
Tribunale de Belluno
329
, donde se sostuvo que: un comit de ciudadanos de un
municipio no est legitimado para promover una accin de resarcimiento frente al
constructor de una obra hidrulica, por el hecho de que asuman que sta causa
dao a terrenos construidos ubicados en el territorio del municipio.
En aquel caso, sin embargo, el Tribunale no descart que el dao fuera
resarcible, por lo menos en abstracto; slo que entenda que los autores no tenan
legitimacin para promover la accin: los terrenos y las edificaciones que
habran sufrido daos, por los cuales se demanda el resarcimiento observaban los
jueces no pertenecen al patrimonio propio de la asociacin, pues son de
propiedad, en realidad y como consta claramente en el acta de citacin, de
determinados ciudadanos en particular (de ciudadanos, ntese, que ni siquiera se
sabe si se identifican con los miembros de la asociacin). Ahora bien, el derecho
al resarcimiento de los daos que, segn se afirma, se ha ocasionado a tales
terrenos y edificaciones derecho que no puede encontrar su fuente, en abstracto,
sino en el artculo 2043 del Cdigo Civil es, sin duda, un derecho individual, que
corresponde, de modo exclusivo, a los propietarios de los distintos terrenos y
edificaciones, ya sea que estn asociados o no al comit que ha promovido el
presente juicio. Por lo tanto, slo dichos propietarios se encuentran legitimados
para hacer valer el (desvirtuado) derecho al resarcimiento.
Tambin el dao ocasionado al medio ambiente (o sea, al erario), como ya
hemos visto, se considera resarcible. Aqu retomaremos una opinin de Guido
Greco: en lo que concierne al resarcimiento en favor del ente municipal, su
fundamento se encuentra, sea en la titularidad de los intereses difusos de la
comunidad en orden al medio ambiente, sea en un afirmado derecho pblico
funcional inherente al medio ambiente y al orden territorial, sea en un pretendido
derecho subjetivo al respeto de las normas municipales sobre el orden territorial,

327
Decreto del 1 de diciembre de 1978, en Foro it., 1979, II, col. 234.
328
Vase tambin: Cassazione Penale, sentencias del 5 de julio de 1979, Armellini, y del 17 de
mayo de 1978, Lauricella, en Foro it., 1979, II, col. 232; Cassazione Penale, sentencias del
21 de abril de 1979, Pelosi, y del 21 de abril de 1979, Guglielmini, en el mismo nmero de
la citada revista, col. 356. Sobre la posibilidad de la constitucin en parte civil de la Entidad
Autnoma del Parque Nacional de Abruzzo, cfr. Cassazione Penale, sentencia del 26 de
diciembre de 1979, DAmico, en el mismo nmero de la citada revista, col. 504; y Pretore
de Castel di Sangro, resolucin del 10 de noviembre de 1977, en el mismo nmero de la
citada revista, col. 235.
329
Sentencia del 9 de febrero de 1983, en Rassegna giuridica dellEnel, 1983, pp. 79 y ss.
sea, en fin, en la llamada relacin de identificacin que, segn la dogmtica
tradicional sobre los elementos constitutivos del ente territorial, une a la
municipalidad con su propio territorio
330
.
Como se aprecia, la Corte di Cassazione, en lo penal, pero tambin la Corte
dei Conti
331
, con diversos argumentos, se han orientado a reconocer, respecto de
la Administracin pblica, un derecho subjetivo propiamente dicho. En tal
sentido, Greco tambin observa que: hasta se podra sostener la existencia de un
verdadero derecho subjetivo: la lesin del derecho que el ente pblico ostenta
sobre su patrimonio financiero y sobre la correspondiente integridad de ste.
Por otro lado, un orden conceptual de este tipo generalmente rechazado,
por cierto, debido al temor de que se cometa un dao y, por ende, una injusticia
no parece del todo extrao; basta pensar que la ilcita degradacin del medio
ambiente como ya hemos tenido oportunidad de analizar extiende sus
consecuencias a la esfera jurdica-financiera del ente: por lo tanto, no se trata de
confundir el dao con la injusticia, sino de una implicacin lgica de la
circunstancia de que el dao (por lo menos el dao emergente) surge, en tal caso,
slo en correlacin con los gastos realizados por el ente, y no antes.
Aqu hay una nueva tcnica, entonces, que parece haber surgido para
realizar una suerte de control social de las actividades privadas, y que ha
requerido la intervencin del legislador.

1.1. Aspectos comparatsticos.
El dao a la propiedad se determina, en el common law, de una manera no
tan distinta del dao a la persona. Las principales figuras que se toman en
consideracin aparecen enunciadas en la causa Liesbosch Dredger v. S.S. Edison
332
.
El caso, bastante interesante, sigue generando grandes discusiones entre los juristas

330
GRECO, Lillecito degrado dellambiente e il problema del risarcimento dei danni subiti
dagli enti pubblici titolari di potest e non di diritti su quel bene, en Impresa, ambiente,
pubblica amministrazione, 1980, pp. 453 y ss. Sobre este punto, volveremos ms adelante,
cap. VI, 2.
331
Vase, por ejemplo, de la Sezione I, la resolucin n. 61 del 8 de octubre de 1979, en Foro
it., 1979, III, col. 593; el decreto del 19 de enero de 1979, en el mismo nmero de la citada
revista, col. 138; y la resolucin n. 108 del 20 de diciembre de 1975, en la misma revista,
1977, III, col. 349.
332
Liesbosch Dredger v. S.S. Edison (1933), A. C., 449, en DIAS y MARKESINIS, Tort Law,
Oxford, 1984, pp. 92, 427.
En nuestro ordenamiento, la cuestin del dao puramente econmico se resuelve en
trminos de regularidad causal. Vase, por ejemplo: Tribunale de Roma, sentencia del 22
de junio de 1982, en Giust. civ., 1983, I, p. 683, con comentario de VERARDI, donde se
opina que el descrdito de un producto, si no es generalizado, comporta slo el
resarcimiento del dao consiguiente a la desaprobacin del cliente, pero no se considera
relevante la transmisin de las consecuencias daosas a otros productores o a otras
mercaderas del mismo productor. El caso se refera al programa televisivo Di tasca
nostra, donde se haba afirmado la presencia de tetracilina en los productos congelados de
la marca Findus.
ingleses. Lo que se plantea es que si el criterio fundamental para resarcir el dao
extracontractual consistiera en restaurar la situacin tal y como estaba, como se
presentaba antes del evento, entonces se tendra que resarcir todo el dao. Slo
que los demandantes, propietarios de una draga que se inund por la colisin
negligentemente provocada por la nave de los demandados, pedan un
resarcimiento fundado en un mayor nmero de figuras de dao.
A los demandantes no se les resarci todo el dao previsible
333
. Algunos
autores han criticado dicha extensin
334
, mientras que otros lamentan la miopa del
tribunal resolutor.
Los tribunales ingleses aplican, en todo caso, criterios diversos,
adaptndolos a las circunstancias. El punto de partida siempre est dado por el
valor de mercado que el bien daado posee. Si la cosa ha sido destruida, no se
resarce el dao correspondiente a su reparacin, sino a su prdida.
De todos modos, se perciben oscilaciones y adaptaciones que tambin son
comunes en la jurisprudencia italiana. Se admite que el resarcimiento puede
consistir en el valor de la reparacin en el caso de daos materiales a los bienes
muebles. Pero la reparacin tiene que ser razonable: si su costo supera el valor del
bien, ella resulta no razonable. Slo en casos excepcionales como cuando nos
encontramos frente a objetos nicos e irreproducibles, los tribunales han sido
sensibles frente a una liquidacin ms sustanciosa del dao. En otros aspectos
(como en el caso del valor de afeccin), sea aplica el principio de la mitigation of
damages, que impone al damnificado prevenir o reducir el dao con una
intervencin activa de su parte
335
.
Sin embargo, en un sistema donde la nocin de damage se encuentra ligada
por un nexo indisoluble con el inters lesionado, ms all de tales principios de
carcter general, es necesario, de manera prctica y detallada, tener en cuenta el
tipo de situacin en la que se ha verificado el dao. En otras palabras, la
valorizacin del dao cambia segn el tipo de tort considerado.
As, por ejemplo, en caso de nuisance (figura parecida a las inmisiones, en
nuestra experiencia), el monto del dao corresponde a la disminucin de valor del
predio
336
. Por lo general, se registra una uniformidad en los criterios de
determinacin del dao, tambin en relacin con los dems torts lesivos de la
propiedad. De todas formas, si el propietario ha incurrido en gastos para eliminar la
inmisin o para reparar el dao, dichos pagos le son reembolsados, siempre que
sean la razonable reaccin frente al ilcito
337
. El dao se calcula al momento en que
era razonable que fuera reparado: ello evita al propietario la exposicin al riesgo de
la inflacin. Si el propietario ha sufrido, adems, una reduccin de ingresos

333
DIAS y MARKESINIS, op. cit., p. 92.
334
WEIR, A Casebook on Tort, Londres, 1984, p. 222.
335
Sobre estos problemas vase: ROSSELLO, Il danno evitabile. La misura della responsabilit
tra diligenza ed efficenza, Padua, 1990.
336
Bunclarck v. Heartfordshire County Council (1977), 243, E. G. 381, en HARRIS, Remedies
in contract and tort, cit., p. 320.
337
Masters v. Brent London Borough Council (1978), en Q. B., 181, citado por HARRIS, op.
cit., p. 320.
(siempre que el dao no sea remoto), tambin este rubro ser tomado en
consideracin.
Del mismo modo, el dao a la propiedad en sentido lato, que se manifieste,
no de manera material, sino intangible (inconvenientes, incomodidades, ruidos,
emanacin de olores, etc.), es susceptible de resarcimiento.
Existe, por otro lado, una complicada casustica en relacin con la
admisibilidad de la accin inhibitoria, en sustitucin del resarcimiento del dao.
Para la doctrina, los criterios son vagos e insatisfactorios
338
.
En los casos de ocupacin abusiva o de utilizacin ilegtima de un fundo, los
tribunales aplican siempre el criterio de la razonabilidad
339
. Ello significa que la
evaluacin comparativa de los intereses se realiza, no slo entre los intereses de
tipo propietario en conflicto, sino tambin a la luz del inters social. Por lo tanto, si
el beneficio que el propietario habra recibido del fundo era notablemente inferior a
los costos que habra tenido que asumir el demandado para prevenir el dao, no
tiene lugar el resarcimiento, porque obrando as se ahorra otro costo.
Si el propietario del fundo no lo ha utilizado por todo el perodo de su
ocupacin abusiva por parte del daador, el dao corresponde a la merced
conductiva calculable segn el libre mercado
340
.
Si la lesin se ha producido voluntariamente o, cuando menos, con el fin de
obtener una ventaja, se liquidan, adems del resarcimiento, los exemplary damages.
El rgimen que se deduce de los precedentes en materia de resarcimiento del
dao ocasionado a bienes muebles es todava ms detallado.
Las reglas cambias, no segn el tipo de bienes muebles daados, sino segn
los tort que se pueden configurar. En todo caso, tres son las circunstancias de
hecho que se pueden identificar: el dao es ocasionado a un bien en posesin del
propietario (de aqu el derecho a obtener el reembolso de los gastos de reparacin);
el bien es completamente destruido (de aqu el derecho a obtener el valor del bien,
o su sustitucin por otro de igual gnero); el uso ilcito o la sustraccin del bien (de
aqu el resarcimiento que comprende tambin el lucro cesante). Si existe un seguro
contra los daos a cosas, la aseguradora que hubiere indemnizado al propietario,
podr dirigirse, en subrogacin, contra el daador.
En el primer caso, la reparacin es el remedio ms frecuente. El propietario,
empero, puede sumar a dicho remedio el resarcimiento del dao, cuando el valor
del bien reparado hubiere disminuido
341
. Para obtener la reparacin, en lugar de la
sustitucin, el propietario tiene que demostrar la razonabilidad de los gastos
realizados: si los costos superan el valor del bien susceptible de reemplazo, el
propietario no ver acogida su pretensin. As ocurre cuando el propietario habra
podido adquirir la cosa a un precio inferior en el mercado
342
. Sin embargo, si el
bien no era fungible, se liquida la suma necesaria para repararlo. El propietario no

338
HARRIS, op. cit., p. 333.
339
Ibd., p. 349.
340
Swordheath Properties Ltd. v. Tabet (1979), 1. W. L. R., 285, C.A.
341
Payton v. Brooks (1974) R. T. R., 169, 176, citado por HARRIS, op. cit., p. 354.
342
Darbishare v. Warren (1963), 1, W. L. R., 1067, 1071, C.A.
puede lucrar con resarcimientos que sean mayores al dao efectivo; por ello, no
puede pretender obtener, por ejemplo, la suma correspondiente a todo el pintado de
su auto, si ste ya se encontraba en malas condiciones
343
.
Si, como consecuencia de las reparaciones, el bien adquiere un valor mayor,
el resarcimiento no ser reducido del equivalente (por ejemplo, la sustitucin de
cubiertas de madera, de las piezas de una mquina, etc.); de lo contrario, el
propietario se vera inducido (antes del evento daoso) a realizar renovaciones
inesperadas, o inversiones dinerarias en piezas de recambio
344
.
Adems del dao constituido por la reparacin o sustitucin, el propietario
puede obtener el resarcimiento de: (a) daos por arrendamiento o locacin de un
bien similar, por todo el perodo en que no se pueda utilizar el bien daado, con
liquidacin siempre efectuada mediante el filtro del criterio de la razonabilidad; al
respecto (siguindose el principio de que el damnificado no debe encontrarse en
una situacin inferior a la que tena quo ante), se ha considerado admisible la
pretensin de reembolso de los gastos de arrendamiento de un automvil Rolls
Royce por parte de un industrial que no haba podido utilizar el de su empresa, a
causa de un accidente imprevisto
345
; (b) lucro cesante derivado de la falta de
utilizacin de la cosa; ello se ha presentado cuando el bien no es sustituible ni
siquiera temporalmente; el rubro es elaborado con el criterio de la inmediatez del
dao (remoteness), y balanceado con el criterio de la disminucin del dao
(mitigation); los casos considerados se refieren, principalmente, a charter
parties
346
; (c) en caso de que el bien en reparacin no sea sustituido ni resulte
fructfero, se reconoce al propietario una suma igual a un arrendamiento,
correspondiente al 5-7% del valor del bien, o bien un monto diario; en todo caso, se
tomar en cuenta el valor efectivo del bien, y no del valor esperado por el
propietario por el uso normal al cual est sujeto el bien.
En el segundo caso (destruccin completa del bien), el remedio recurrente es
el reembolso de la suma correspondiente al valor de mercado del bien en el
momento y en el lugar en que se ha producido el dao. Si es posible encontrar un
bien de reemplazo en el mercado, surge el problema del retraso con el cual el
propietario provea, eventualmente, para su sustitucin.
Sin perjuicio de todo lo anterior, y como anotbamos al inicio de este
acpite, el caso Liesbosch constituye el precedente en materia.
En dicha oportunidad, la House of Lords no concedi el resarcimiento del
dao alegado, sino el valor de una draga de la misma naturaleza, el costo de
adaptacin de la draga a las funciones propias de la empresa y su transporte in
loco; el reembolso de los gastos asumidos para realizar los compromisos
contractuales asumidos por el demandante; y los intereses a partir del da del
accidente.
Sin perjuicio de lo anterior, los clculos son bastante complicados, y los
contrastes que se presentan acerca los criterios con los cuales realizarlos no han

343
Performance Cars v. Abraham, 1962, 1 Q. B., 33.
344
HARRIS, op. cit., p. 355.
345
H. L. Motorworks v. Alwabbi (1977), R. T. R., 276.
346
HARRIS, op. cit., p. 357.
sido totalmente superados. Se considera que cuando alguien adquiere un bien
productivo, y un accidente destruye ste por completo, es necesario tomar en
cuenta el beneficio que el propietario habra obtenido por toda la vida presumible
del producto.
Aqu el razonamiento se bifurca: si se usa el criterio gua del valor de
mercado del bien, es decir, si se parte del hecho de que el bien es una inversin
realizada por el propietario para obtener un beneficio, es imperioso tomar en cuenta
tambin su depreciacin en el tiempo, la marcha del mercado del bien y la frustrada
obtencin de las prestaciones que ste puede dar; en cambio, si el criterio gua es el
valor del bien de reemplazo, los clculos cambian (segn el mtodo del second
best).
En el tercer caso (sustraccin, despojo, utilizacin ilcita), las reglas son
similares a las descritas en el supuesto precedente. Pero es necesario considerar, as
mismo, el inters que el damnificado tena en el uso de la cosa. Si se trataba de un
simple arrendatario, el resarcimiento del dao se resuelve en el arrendamiento
temporal de un bien de reemplazo, y no, ciertamente, del valor completo del
bien
347
.

2. La posesin.
En el mbito de la posesin, estamos en presencia de una jurisprudencia
poco cauta respecto de las premisas tericas de la accin resarcitoria, y de una
doctrina que se mantiene, irremediablemente, dividida: frente a la tendencia que
ve en el resarcimiento del dao por lesin a la posesin una tpica aplicacin del
remedio general dictado en el artculo 2043 del Cdigo Civil (que, si aplicado
dentro de un ao contado a partir de la lesin, ni quiera demandara la
demostracin del dolo o culpa), estn quienes consideran que la obligacin
resarcitoria se hallara implcitamente comprendida en la proteccin posesoria,
recogida en los artculos 1168 y siguientes del Cdigo Civil.
Se ha observado, sin embargo, y en relacin con la segunda opinin, que no
se puede considerar el animus spoliandi o turbandi de la misma forma que el dolo
o la culpa. Si as fuera, se estara asignando a la posesin una proteccin ms
fuerte que la concedida a la propiedad
348
. Las razones histricas de la
equiparacin del animus spoliandi al elemento subjetivo del ilcito son de muy
antiguas races, porque es remota la tradicin que, desde siempre, incluye en la
obligacin de restituir, a cargo del que ha lesionado la posesin, el resarcimiento
del dao
349
.

347
HARRIS, op. cit., pp. 369 y ss. Sobre la reparacin del dao aquiliano a un bien no
patrimonial, vase MONTESANO, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1988, p. 1017.
348
GAMBARO, La legittimazione passiva delle azioni possessorie, Miln, 1974, pp. 155 y ss.;
TENELLA SILLANI, Il risarcimento del danno da lesione del possesso, Miln, 1989, pp. 45 y
ss.; SACCO, Il possesso, Miln, 1989.
349
Vase, al respecto, TENELLA SILLANI, op. cit., cap. III.
Por lo dems, en caso de destruccin de la cosa o de daos a la cosa, como
consecuencia de las molestias, el poseedor no tendra otro remedio al cual poder
recurrir para ver restaurada su situacin de hecho.
Pero se plantea una pregunta: puesto que el despojo no tiene conexin con
un elemento psicolgico subjetivo, sino que es un hecho objetivo, es posible
asimilar esta figura a las hiptesis de responsabilidad sin culpa?
Se responde que las hiptesis de responsabilidad sin culpa tienen una
justificacin desde la perspectiva de la poltica del derecho, la cual no puede ser
recibida por la simple lesin de la posesin. A lo mejor, la cuestin se podra
resolver en analoga con la defensa de la propiedad, sostenindose que el dao
est in re ipsa.
La doctrina, contrariamente, prefiere deducir de tales consideraciones la
conclusin de que la identificacin de una responsabilidad por hecho ilcito, por
lesin de la posesin, basada en el artculo 2043 del Cdigo Civil, es una fantasa,
y, por lo tanto, un falso problema, y que la proteccin del poseedor se agota en el
mbito de las acciones posesorias, slo que ella comprende los valores
sustitutivos del uso y disfrute de la cosa
350
, que los defensores de la tesis del
ilcito resumen en trminos de dao.
En el plano procesal, la consecuencia de lo anterior que la accin para el
reembolso de dichos valores (es decir, del dao) sigue la misma suerte de las
acciones posesorias. La obligacin de restitucin, en caso de destruccin de la
cosa, asume por objeto exclusivo el pago de una suma en dinero correspondiente
al valor de la cosa.
De tal manera se igualan si bien en el plano de las acciones posesorias el
dao sufrido por el poseedor y el dao sufrido por el propietario
351
.
Desde esta ltima perspectiva, sigue siendo posible promover la accin por
responsabilidad sobre la base del artculo 2043 del Cdigo Civil; pero los
presupuestos y los fines de las dos acciones sealadas (la posesoria y la
resarcitoria) son distintos: la primera apunta a restaurar la situacin antecedente al
despojo o a la perturbacin, e incluye, precisamente, el animus spoliandi
(entendido en sentido objetivo); la segunda requiere la prueba del dolo o de la
culpa, y la lesin de una situacin subjetiva, como lo es la posesin
352
.

3. La lesin del derecho de crdito.

a) Orgenes de la problemtica. Del caso Superga al caso Meroni.

350
SACCO, op. ult. cit., p. 307; TENELLA SILLANI, op. cit., pp. 170 y ss.
351
SACCO, op. ult. cit., p. 301.
352
Sobre este punto existen autorizadas opiniones contrarias: SACCO, op. ult. cit., pp. 303 y ss.,
311 y ss. En la actualidad, sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia estn
mayoritariamente de acuerdo con lo sealado.
La figura del ilcito por lesin del derecho de crdito constituye el objeto de
una de las ms elegantes cuestiones de la responsabilidad civil, y que, hace ms de
medio siglo, apasiona a los juristas italianos, as como a sus colegas de otros
pases, donde el tema es examinado desde perspectivas diversas, las cuales, sin
embargo, son idnticas, en lo sustancial, a la seguida entre nosotros.
El problema nace de una controversia judicial. Se puede decir, entonces, que
estamos ante un fruto de la creatividad de los jurisprudencia, y del aporte de la
doctrina. En realidad, fue un nacimiento curioso, porque lo que hicieron los jueces
fue, ms bien, excluir la admisibilidad del resarcimiento del dao por violacin del
derecho de crdito.
Aquel caso giraba en torno del accidente areo en el cual haban perdido la
vida los jugadores del club Torino. Volviendo de un partido, el avin que
transportaba a todo el equipo, incluido su cuerpo tcnico, se estrell en la colina de
Superga. Puesto que el accidente fue imputado a un error del piloto de la nave, el
club (Associazione Calcio Torino), demand al transportista areo (la A.L.I.), para
obtener el resarcimiento del dao.
Tanto por sus reflejos trgicos, por la pasin de los aficionados al ftbol, as
como por la intervencin de prestigiosos juristas, la causa fue seguida con atencin
por parte de la comunidad de estudiosos, y ella, como se dice, marc poca. Por
el nombre del lugar donde tuvo lugar el accidente, ste pas a los anales de la
jurisprudencia y a los manuales con el nombre de caso de Superga.
En todas las instancias del proceso, las pretensiones del club fueron
desvirtuadas. Vale la pena recorrer el iter lgico de las sentencias, porque a partir
de ellas es que hubo de modelarse la solucin opuesta, es decir, positiva que la
Corte di Cassazione dio, veinte aos ms tarde, al problema examinado.
Los jueces del Tribunale de Turn
353
como premisa de su razonamiento,
consideraron que obstaba a las pretensiones del club la secular configuracin de la
culpa aquiliana [...], desde siempre connatural [a] la violacin de un derecho:
damnum iniuria datum. De acuerdo con algunos pasajes fundamentales de dicho
fallo: (i) el principio que aqu se adopta sin ni siquiera mencionar su base
referencial, o sea, el artculo 2043 del Cdigo Civil es que, en materia de
responsabilidad extracontractual, el dao puede resarcirse en tanto y en cuanto
derive de la violacin de un derecho, entendido como derecho subjetivo absoluto;
la iniuria es entendida en sentido restrictivo, esto es, como violacin directa de la
integridad fsica o de los dems derechos de la personalidad o de la propiedad; (ii)
se invoca tambin un argumento econmico y de policy: la razn que justifica este
requisito tradicional es que, si se prescindiera de l, el camino quedara abierto para
las ms imprevistas, inequitativas e inconcebibles consecuencias, y la extensin del
resarcimiento se volvera desproporcionada; (iii) se recurre al argumento de la
reduccin al absurdo, o apaggico: si se diera ingreso a tal tipo de dao, tambin
los vendedores de revistas deportivas, los vendedores de bebidas y golosinas que
laboran en los estadios, y todos aquellos que, por la menor afluencia de pblico,
sufrieran un dao, estaran legitimados a demandar su resarcimiento; (iv) se recurre
a la interpretacin literal integrativa del artculo 2043 del Cdigo Civil: el dao

353
Sentencia del 15 de septiembre de 1950, en Giur. it., 1951, I, 1, col. 18, con breve
comentario de BIGIAVI.
injusto all mencionado parece implicar la necesaria violacin de un derecho
subjetivo, es decir, de un bien jurdicamente protegido contra aquel acto lesivo, y
que tiene la consistencia de un derecho; empero, como el core
NT
de las defensas
de los abogados del club estaba constituido por argumentos de otra naturaleza es
decir, por la lesin del crdito ostentado por un sujeto (el club, justamente) a causa
de la muerte de su deudor, los jueces se orientaron por otra va, en sus
fundamentos; (v) ellos concentran su atencin en el dao, segn lo que deriva de la
interpretacin del artculo 1223 del Cdigo Civil, donde se admite el resarcimiento
slo si ste es consecuencia inmediata y directa de la lesin que se alega; para
seleccionar a los sujetos legitimados para obtener el resarcimiento, los jueces
distinguen entre acreedores ex lege y acreedores ex contractu, y reconocen tal
derecho slo a la primera categora, como a los parientes del fallecido, que podan
oponer a ste derechos a los alimentos, porque el contrato poda resolverse o no
cumplirse; (vi) se descarta, por otro lado, la lesin de un derecho a la vida ajena,
atendiendo a que el derecho a la existencia es tpicamente personal; (vii) los
jueces invocan un precedente conocido slo a travs de su mxima jurisprudencial,
de la Corte di Cassazione
354
, en relacin con la muerte de un socio (o de un
dependiente), la cual haba ocasionado dao a un empresario; en dicha ocasin, la
Corte introdujo una distincin que iba a ser valiosa en otras sentencias sucesivas;
tal distincin se basa en la fungibilidad o infungibilidad de la prestacin: si la
prestacin del socio o del dependiente (en nuestro caso, el futbolista) es fungible, el
dao no es resarcible; en caso contrario, s lo es; slo que los jueces turineses del
caso Superga iban a apartarse de esta lnea interpretativa, porque consideraban
que la calificacin del dao como directo o indirecto no dependa de la fungibilidad
de la prestacin.
El resarcimiento del dao fue desestimado, as mismo, por tres argumentos
ulteriores: (viii) la similitud entre el caso planteado y aquel vinculado con la
relacin laboral, donde se niega el resarcimiento del dao al empleador por los
salarios abonados al dependiente, damnificado por terceros, durante el perodo de
rehabilitacin; (ix) la imposibilidad de utilizar la relevancia patrimonial del jugador
en el fondo comn de la asociacin futbolstica (el club); (x) la imposibilidad de
utilizar el argumento comparatstico que trae a colacin el resarcimiento del dao
por reflejo o par ricochet.
De aqu la solucin negativa, la cual requiri, como se aprecia, un notable
esfuerzo argumentativo, porque cierto precedente favorable a la teora de la
resarcibilidad del dao derivado de la lesin del crdito por hecho de terceros ya se
haba verificado en la jurisprudencia anterior.

NT
Ncleo (en ingls, en el original).
354
Corte di Cassazione, sentencia n. 2411 del 17 de julio de 1940, en Giur. it. Mass., 1940, n.
603. El principio en virtud del cual slo aquellos que por convencin o por ley ostentan un
derecho a los alimentos tienen tambin el derecho al resarcimiento del dao, frente al que
resulta responsable de la muerte de su deudor, ya haba sisdo afirmado por la Corte di
Cassazione en su sentencia n. 2441, del 1 de julio de 1927, en Rep. Foro it., 1927, voz
Responsabilit civile, n. 348.
Como anotbamos, la doctrina se apasion por el caso, de modo que tuvo
lugar un agitado debate
355
, tanto en las revistas, cuanto en el desarrollo del proceso
ante los jueces turineses, en ocasin del cual emitieron opiniones pro veritate
ilustres estudiosos del derecho civil y del derecho mercantil, las cuales fueron
dadas a la imprenta.
En la segunda instancia, la sentencia del Tribunale de Turn fue
confirmada
356
, con argumentos sustancialmente anlogos a los puntualmente
sealados. Se remarc que a pesar de que la relacin que vincula al jugador con su
club es ms compleja que una simple relacin de trabajo, se tiene que descartar que
ella pueda asimilarse a un ius in corpore, el cual sera contrario al orden pblico, o
que pueda asimilarse a la relacin de soberana-sujecin que liga al ciudadano con
el Estado; tambin se descart que la muerte de todo un equipo implicara
resarcimiento del dao por prdida del patrimonio del club, cuyos elementos no
puede asimilarse a derechos de propiedad sobre los jugadores; se repiti tambin el
argumento de que la formal interposicin de una relacin obligatoria, que
desenvuelve su eficiencia con el desplazamiento, de un sujeto a otro, de la
incidencia del dao, interrumpe el nexo de causalidad jurdica, calificando el dao
como indirecto, y excluyndolo del mbito de la resarcibilidad; y se confirm el
argumento econmico de la multiplicacin infinita de los acreedores potenciales, y,
por lo tanto, de la extensin del dao, de manera que de ser un medio de equilibrio
jurdico, el resarcimiento vendra a convertirse en un medio de desequilibrio
econmico.
Un ao despus, la cuestin lleg a conocimiento de los magistrados de la
Corte di Cassazione
357
. En aquel momento, el club era defendido legalmente, entre
otros, por un maestro del derecho privado, Rosario Nicol, mientras que el
transportista areo era defendido por otros dos maestros de idntico prestigio,
Filippo Vassalli y Giuseppe Ferri.
En el breve comentario a la sentencia de la Corte, publicado en la revista Il
Foro italiano, un annimo autor recuerda que el ao anterior, el Tribunale de
Roma haba reconocido el resarcimiento del dao al empleador por prdida de
materiales e informaciones, consiguiente a un accidente areo en el que pereci
uno de sus dependientes, que estaba viajando a la India.
Pues bien, en su sentencia, la Corte di Cassazione que se expresa en sentido
no favorable a las pretensiones del alegado acreedor se fundamenta, parcialmente,
en un aspecto que ya se haba tratado en segunda instancia, relativo a la
concurrencia entre responsabilidad contractual y extracontractual en el transporte
areo.
Fuera de ello, e in media res, los magistrados consideraron que no eran
admisibles argumentos en el sentido de la propiedad del club sobre sus distintos
jugadores, ni en el sentido del equipo como componente de su patrimonio

355
Vanse las crticas de MONTEL, en Temi, 1950, p. 616, y las opiniones de BETTI, en Giur.
comp. cass. civ., 1951, I, p. 779; VASSALLI, en Riv. it. sc. giur., 1950, p. 429; REDENTI, en
Giur. it., 1951, IV, col. 49; BIGIAVI, citado retro, nota (353); BARBERO, en Foro pad.,
1951, III, col. 157; GRECO, en Riv. dir. comm., 1951, I, p. 922.
356
Sentencia del 23 de enero de 1952, en Foro it., 1952, I, col. 219.
357
La sentencia n. 2085, del 4 de julio de 1953, en Foro it., 1953, I, col. 1086.
futbolstico, ni en el sentido de la especial relacin que vincula a los jugadores con
la asociacin. Los fundamentos centrales del fallo se refirieron a: (i) la distincin
entre lesin de derechos subjetivos absolutos y derechos subjetivos de crdito;
contrariamente a lo que se anota, a menudo, en los manuales y casebooks en
materia, los magistrados de la Corte di Cassazione no excluyeron a priori el
resarcimiento del dao por lesin del crdito atendiendo a que derivaba de la
violacin de un derecho subjetivo no ejercible erga omnes, sino ms bien en (ii) la
naturaleza del dao, coligado con el hecho de un nexo mediato e indirecto; por lo
tanto, es el artculo 1223 del Cdigo Civil el que entra en juego, y no el artculo
2043; la primera norma impone un lmite insuperable a la indefinida serie de
daos que, en caso contrario, se podran considerar resarcibles, al reconocer como
tales solamente a aquellos que son consecuencia inmediata y directa del hecho
lesivo.
Sin desmentir su propia orientacin, los magistrados de la Corte recordaron
el precedente positivo citado en la sentencia de primera instancia, y reprodujeron
algunos de sus pasajes en su decisin. Recurriendo a las sutilezas que son propias
del common lawyer, observaron que el caso planteado, aquella vez, era bastante
singular dentro de su mbito, y que las circunstancias particulares, justamente,
haban conducido a los jueces a sostener, por el contrario, que quien haba
mantenido relaciones econmico-contractuales con una persona tambin tena
derecho a ser resarcido por el dao sufrido como consecuencia de la muerte de
sta. Los magistrados enfatizaron el hecho de que, a manera de premisa, sus
antecesores haban precisado como principio general, la no resarcibilidad del dao
por lesin del crdito, y que lo haban admitido, sin embargo, porque el dao era
directo, dado que el fallecido era un elemento insustituible en el fenmeno
productivo (se trataba de dos hermanos que haban alquilado un fundo, y el difunto
tena funciones preeminentes en la realizacin de las actividades).
Por casi veinte aos, la jurisprudencia iba a mantener una actitud de
fachada contraria al resarcimiento de la lesin del crdito. Hubo, de todos modos,
numerosas excepciones. Por ejemplo, aun cuando circunscrita a la presencia del
dolo, la presentacin de un sujeto al acreedor potencial, con la cual se avale la
solvencia de aqul, es considerada, in abstracto, fuente de ilcito
extracontractual
358
. Se descubrieron, adems, remotos precedentes de la Corte de
Cassazione, como uno en el que se estableca que la participacin de un tercero,
ajeno a la relacin contractual, en la violacin de las obligaciones contractuales
cometida por la parte, comporta la condena in solidum de ambos al resarcimiento
de los daos, en aplicacin analgica del artculo 1156 del Cdigo Civil
359
. Este
pronunciamiento, fundado en el antiguo Cdigo Civil, retomaba una cuestin que
se haba presentado aos antes, en relacin con la sancionabilidad del
comportamiento doloso del tercero que, en ocasin de una tratativa contractual
entre dos personas, daba, maliciosamente, informaciones inexactas, y provocaba,
as, un error, y causaba dao a uno de los tratantes
360
. Simultneamente, y por un
lado, se afirmaba la tendencia a asegurar el resarcimiento del dao a los parientes

358
Corte dAppello de Bolonia, sentencia del 25 de julio de 1964, en Foro pad., 1964, I, col.
462.
359
Corte di Cassazione, sentencia n. 882, del 30 de marzo de 1942 (indita).
360
Corte di Cassazione, sentencia del 31 de mayo de 1937, en Riv. dir. comm., 1937, II, p. 481,
con comentario de LORDI.
del fallecido, e incluso al conviviente more uxorio; por otro lado, a fin de
salvaguardar la libertad del comercio, se negaba el resarcimiento del dao sufrido
por el empresario por la violacin, cometida por terceros, de la zona de
importacin exclusiva
361
.
Los abogados y jueces de la poca se orientaban, por razones lingsticas, a
seguir, en mayor medida, el derecho francs, y no las otras experiencias que se
consideraban, en el mismo nivel, puntos de referencia, como el ordenamiento
alemn, in primis, y el common law, en segundo lugar. Es por ello que el dommage
par ricochet, como hemos visto, se haca notar, a veces, en los fundamentos
cultos.
Por ejemplo, en el caso del jugador de ftbol Kemp, del club Metz, muerto
en la plenitud de sus condiciones fsicas y deportivas, la Cour dAppel de Colmar
afirm el resarcimiento del dao a favor de su equipo
362
. La sentencia se fundaba,
para estos efectos, en la existencia y en la naturaleza del dao sufrido por el
equipo. Un maestro del derecho, como Ren Savatier, favorable a tal extensin del
rea de la responsabilidad civil, no mostraba mayor alarma, y aprobaba la solucin
favorable.
Por su parte, la doctrina italiana discute ampliamente la cuestin en sus
aspectos dogmticos. Contra la tesis tradicional, parece prevalecer una nocin de
injusticia del dao ms extensa, en condicin de comprender tambin la lesin
del crdito. En trminos generales, se pronuncian a favor de tal interpretacin,
entre otros, Stefano Rodot
363
, Renato Scognamiglio
364
, Vincenzo Carbone
365
y
Giuseppe Tucci
366
. Por su parte, Francesco Busnelli elabora una persuasiva teora,
segn la cual la relacin de crdito presenta dos aspectos: el aspecto interno,
inherente al nexo de naturaleza relativa que vincula al deudor con el acreedor, y el
aspecto interno, sobre cuya base todos estn obligados a respetar aquel vnculo, y,
por lo tanto, a no interferir con l
367
.
Es en este marco favorable de la doctrina donde se ubica la posterior
sentencia de la Corte di Cassazione, concerniente al caso Meroni, muerto en un
accidente de trnsito. El episodio, que ha pasado a la historia con ese nombre, ha
sido visto como un revirement de la Corte di Cassazione, en el que se reconoce el
resarcimiento del dao a un club de ftbol (el Torino, una vez ms), por la
prdida de uno de sus ms hbiles y apreciados jugadores
368
.

361
Corte di Cassazione, sentencia del 14 de marzo de 1957, en Rivista di diritto industriale,
1957, II, con comentario de R. FRANCESCHELLI.
362
Cour dAppel de Colmar, sentencia del 20 de abril de 1955, en Dalloz, 1956, p. 725, con
comentario de SAVATIER.
363
RODOT, Il problema della responsabilit civile, cit., pp. 198 y ss.
364
R. SCOGNAMIGLIO, voz Risarcimento del danno, en Nss. Dig. it., vol. XVI, Turn, 1969,
pp. 11 y ss.
365
CARBONE, Il fatto dannoso nella responsabilit civile, Miln, 1969, pp. 205 y ss.
366
TUCCI, Il danno ingiusto, cit., pp. 94 y ss.
367
BUSNELLI, La lesione del credito da parte di terzi, cit., pp. 144 y ss.
368
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 174 del 26 de enero de 1971, citada retro,
nota (80), comentada por BUSNELLI y JEMOLO, en Foro it., 1971, I,, cols. 342 y 1284, y por
VISINTINI, en Giur. it., 1971, I, 1, col. 680.
Tambin este caso ha apasionado a toda la civilstica. Pero aqu la situacin
se presentaba ms complicada que la anterior, donde, si bien con algunos matices,
los fundamentos de las sentencias en los tres grados del proceso, resultaron
unvocos en su solucin desfavorable respecto de la lesin del crdito.
En efecto, en la primera de las sentencias del caso Meroni, no se favoreci
al Torino Calcio. Sin embargo, los fundamentos se refirieron slo a aspectos
procesales: como todava no se haba determinado la responsabilidad del conductor
del automvil que haba atropellado y dado muerte al futbolistas, la demanda del
club fue declarada inadmisible, en tanto dirigida a obtener una mera opinin, por
parte del juez, o bien un juicio hipottico
369
. En la segunda instancia, el fallo
reform la decisin precedente, en el punto de la admisibilidad de la demanda, y
entr a analizar el fondo de la cuestin, pese a lo cual, neg el resarcimiento del
dao
370
. Por los aos transcurridos desde la jurisprudencia del caso de Superga,
los jueces se encontraban en cierta dificultad, porque se haba acumulado gran
cantidad de opiniones, muchas de las cuales eran, por el contrario, favorables.
Entonces, confirmaron que la lesin del crdito no era resarcible, sobre la base de
los mismos argumentos desarrollados por los magistrados en el caso de Superga,
sea en lo que tocante a la inexistencia de una lesin de la propiedad del patrimonio,
sea en lo que atae a la inexistencia de una relacin especial que vinculara a los
jugadores con el equipo, sea en lo concerniente a la naturaleza de la relacin
violada, es decir, una relacin de crdito. Y se aada un argumento econmico: si
[...] atendiendo a sus peculiares caractersticas, la jurisprudencia ha querido
comprender a los titulares de un crdito alimentario en el grupo de los sujetos
habilitados para demandar el resarcimiento del dao, sin importar cul fuera el
origen de tal crdito, no por ello parece ser lcita una ulterior extensin de aquel
grupo, hasta comprender a todo acreedor, al margen de la naturaleza de su crdito,
porque una extensin semejante no slo sera ajena a cnones superiores de
equidad, a los cuales se cie la citada jurisprudencia, sino que terminara
conculcando el principio de la certeza del derecho.
Las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione iban a analizar, con detalle, cada
uno de los fundamentos, tanto los utilizados por la Corte dAppello, cuanto los
utilizados en las sentencias precedentes (en particular, los de la propia Corte di
Cassazione en el caso de Superga, ya recogidas en el fallo de primera instancia
del Tribunale de Turn), y tambin los argumentos perfilados por la doctrina de
aquellos aos.
Los pasajes ms destacables de la sentencia de las Sezioni Unite se refieren
a: (i) la admisibilidad, in abstracto, del resarcimiento de la lesin del crdito, en
tanto la frmula de dao injusto, mencionada en el artculo 2043 del Cdigo
Civil, se debe entender como dao producido non iure y contra ius; non iure, en
el sentido de que el hecho productivo del dao no debe ser justificado, de algn
otro modo, por el ordenamiento (por ejemplo, en los supuestos de los artculos
2044 y 2045 del Cdigo Civil); contra ius, en el sentido de que el hecho debe
lesionar una situacin subjetiva reconocida y garantizada por el ordenamiento
jurdico bajo la forma del derecho subjetivo; interpretacin que, por un lado, deja
fuera de la esfera de proteccin del artculo 2043 aquellos intereses que no tienen el

369
Tribunale de Turn, sentencia del 22 de mayo de 1968, en Foro it., 1968, I, col. 2887.
370
Corte dAppello de Turn, sentencia del 27 de enero de 1969, en Foro it., 1969, I, col. 993.
rango de derechos subjetivos, [y por otro], pone en evidencia lo arbitrario de toda
discriminacin entre una categora de derechos subjetivos y otras, a fin de
reconocer o descartar la defensa aquiliana; (ii) la calificacin del dao como
directo e inmediato, debido a que no se puede descartar que el dao sea tal con el
solo recurso a una correlacin entre el bien lesionado y la norma que protege
directamente dicho bien; esta conexin precisan los magistrados resultara
contraria a los firmes principios adoptados por la jurisprudencia de la Corte di
Cassazione, la cual, por un lado, en caso de delito, reconoce el derecho al
resarcimiento del dao, no slo a la persona objeto del delito, sino a quien resulte
agraviada por el delito, y, por otro lado, admite el derecho al resarcimiento a
favor de los familiares del deudor muerto, pero a ttulo propio, no a ttulo
hereditario; (iii) las condiciones para que la lesin del crdito sea resarcible: stas
se refieren a la extincin de la obligacin consiguiente a la muerte del deudor, el
carcter definitivo y la irreparabilidad de la prdida del acreedor, y la imposibilidad
de sustituir al deudor.
La doctrina acoge este fallo de la Corte di Cassazione con gran inters. As
se reabre el debate. Pero junto con la lesin del crdito por la muerte del deudor, se
identifican otras figuras que se pueden asimilar a este sector, en nuestra
experiencia. Se trata de los casos que, en otros ordenamientos, se conocen a travs
de denominativos ligados con sus circunstancias fcticas: los cable cases, referidos
a los desperfectos de cables de conduccin elctrica o a la interrupcin de tubos de
agua, de los cuales derivan daos que se reflejan en la actividad econmica de
alguien que deba, mas no poda, utilizar la electricidad o el agua.

b) Los llamados cable cases.
Un ao despus de la citada sentencia casatoria emitida en el caso Meroni,
las Sezioni Unite de la Corte volvieron a pronunciarse sobre el tema, y as se
reabri la discusin. Aunque se mantena una concordancia con la decisin previa,
se extendieron, aun ms, los confines de la responsabilidad civil, al superarse las
condiciones que los magistrados haban sealado para evitar la expansin del dao
resarcible.
Se trat del llamado caso de la pasta, llamado de tal forma porque se
refera al dao sufrido por una empresa de produccin de pastas a causa de
desperfectos en los cables de energa elctrica.
Fuera de sus consideraciones acerca de la relacin de uso de energa
elctrica, los magistrados observaron, en lo relativo a la lesin del crdito, que la
ausencia de proteccin frente a sta no poda deducirse del artculo 1372 del
Cdigo Civil segn el cual, el contrato vincula slo a las partes, y no produce
efecto frente a terceros, porque esta disposicin no justifica, en modo alguno, la
idea de que los terceros puedan interferir, con su comportamiento ilcito, sin sufrir
ninguna consecuencia, en las situaciones jurdicas constituidas por efecto del
contrato respecto de los contratantes; seguidamente, determinaron que la prdida
sufrida era definitiva e irreparable, e ignoraron la otra condicin, es decir, la
posibilidad de que el acreedor pueda procurarse de otra forma la prestacin. Este
argumento se trata con la interrogante sobre si la empresa de pastas, en vista de la
particular perecibilidad de su mercadera, habra tenido que predisponer
generadores de corriente alternativa a la del servicio pblico; pero la cuestin fue
resuelta desde una ptica procesal, atendiendo a que la concurrencia de culpa del
damnificado no haba sido alegado en la primera instancia.
Es interesante apreciar que la actitud asumida frente a la admisin del
resarcimiento del dao era conforme a la que vena cobrando arraigo en la
jurisprudencia francesa; en cambio, se opona a las tendencias jurisprudenciales
alemana e inglesa, que, en supuestos de cable cases, como el aqu lustrado, se
haban manifestado en sentido contrario a la proteccin resarcitoria.
Como ejemplo, podemos recordar los casos representativos ilustrados en un
volumen comparatstico al cuidado de Markesinis
371
. As podremos advertir que la
configuracin de la figura (Tatbestand), y los argumentos empleados, coinciden
parcialmente con los empleados por los jueces italianos.
Mediante sentencia del 9 de diciembre de 1958, el Bundesgerichtshof (BGH,
el tribunal de casacin alemn) revoc las soluciones adoptadas por los jueces en
las instancias precedentes, a travs de las cuales se consideraba responsable del
dao sufrido por el propietario de un establecimiento al titular de una empresa
cuyos dependientes, malogrando los cables en dos oportunidades, haban
interrumpido el servicio de energa elctrica que alimentaba la sede del
demandante. Los jueces de primera y segunda instancia haban declarado
procedente la demanda sobre la base de los 823 y 831 del BGB, por un lado,
porque se haba lesionado el derecho de empresa del actor, y por otro, porque el
demandado no haba (culposamente) adoptado todas las medidas para mantener a
salvo a los dems. En cambio, el Bundesgerichtshof escoge una solucin negativa.
El resarcimiento (sintticamente resumido), se compone de las siguientes fases: (i)
entre los dems derechos protegidos por el artculo 831, 1
er
. prrafo, del BGB
tambin se incluye el derecho a la empresa, que protege al titular de las
interferencias de terceros en el desenvolvimiento de su actividad; (ii) tal derecho se
refiere, no slo a los bienes que forman parte de la empresa, a la capacidad
instalada, a la clientela, sino tambin a la actividad en general; (iii) la lesin debe
ser directa. En el caso planteado, la lesin no se consider directa, sea sobre la base
del nexo causal, sea sobre la base de las causas intermedias.
Con un pronunciamiento posterior, del 8 de junio de 1976, emitido en un
caso similar, el Bundesgerichtshof confirm la solucin desfavorable para el
damnificado, recurriendo a tres argumentos concurrentes: el hecho de que no se
puede resarcir el dao indirecto derivado de la lesin de la propiedad; el hecho de
que las condiciones generales de contrato por el uso de energa elctrica excluyen
la responsabilidad del proveedor del servicio por daos econmicos; el hecho de
que la lesin del derecho de empresa no es directa.
La misma orientacin se confirma en un fallo del 12 de julio de 1997.
A pesar de que los caminos seguidos son diferentes, existe una estrecha
analoga entre esta tendencia germana y la orientacin de los tribunales ingleses,
consolidada con el caso Spartan Steel
372
, y estadounidenses, con el caso H. R.
Moch (1928) y el caso Beck (1977)
373
.

371
MARKESINIS, The German Law of Torts, cit., pp. 173 y ss.
372
Ibd., p. 191.
373
Ibd., p. 188.
Los tribunales ingleses han desestimado, por otro lado, el resarcimiento del
dao sufrido por el empleador a causa de la lesin de la integridad fsica de su
dependiente
374
.
El recorrido lgico para ello se refiere a: (i) la existencia del duty of care
relativo a la proteccin del inters lesionado; (ii) la inmediatez del dao o su
remoteness
375
.
Al exponer el fundamento in re Hedley Byrne que volveremos a tratar,
ms adelante lord Denning se preguntaba cules podan ser los criterios de base
para trazar los confines entre el dao resarcible y el no resarcible. No hay que
confundir, ciertamente, los casos vinculados con los efectos de la omisin del
servicio por parte del productor de energa elctrica (y aqu, adems, se abren
problemas de naturaleza contractual, en orden a la validez de las clusulas de
limitacin de responsabilidad, y a la racional distribucin de los daos), con los
casos ahora examinados. El argumento ms atendible est fundado en la policy, es
decir, en la exigencia de limitar la flood of litigation.
Un discurso ms detallado es el que cabe respecto de la circulacin de las
informaciones, que hemos analizado en su momento, y luego volveremos a
retomar. Pero es algo significativo que la preocupacin de no crear una brecha para
innumerables pedidos de resarcimiento constituya una de las razones
fundamentales de policy, frente a la cual ya mostraban sensibilidad, as como los
jueces italianos del decenio 1950-1960, tambin los jueces ingleses del decenio
1960-1970
376
.
En tiempos ms recientes, la tendencia de los sistemas de responsabilidad es
en el sentido de ampliar el rea del dao resarcible, aun cuando las resistencias se
mantienen firmes y persistentes
377
.
Una direccin moderadamente abierta se dio, posteriormente, con ciertas
evoluciones del common law ingls. Hasta hace algunos aos, la nica hiptesis de
responsabilidad admitida era la induccin al incumplimiento, derivada del leading
case Lumley v. Gye
378
. Aquella causa enfrent a dos empresarios teatrales, los
cuales se disputaban a una cantante de pera: el primero la haba hecho firmar un
documento, y el segundo la haba persuadido para que violara el compromiso
contractual, y se trasladara a su teatro.
Con el tiempo, la expresin induccin (inducement) ha pasado a ser
entendida en sentido lato u objetivo; se han vuelto relevantes las efectivas

374
Inland Revencre Commissions (M 191).
375
Vase Cattle v. Stockton (1875).
376
MARKESINIS, An Expanding Tort Law, en Law Quarterly Review, vol. 103, 1987, pp. 354
y ss.. Desde una perspectiva comparatstica, este fenmeno tiene reflejos en un rea ms
gris y ms expandida: la denominada economic loss; vase: VON BAR, The Common
European Law of Torts, cit., 429 y ss.
377
MARKESINIS, The German Law of Torts, cit., p. 227.
378
Lumley v. Gye (1853), 2 El. & Bl. 216, 118 ER 749.
intenciones de quien efecta un aviso o comunica informaciones y noticias al
deudor, el cual, por dicha causa, decide no cumplir
379
.
Se ha considerado que la induccin puede producirse incluso mediante el
recurso a terceros, y que sea, por lo tanto, indirecta
380
. El contrato incumplido debe
ser vlido; si es invlido (void), el ilcito no existe
381
.
Tambin se han registrado casos de intimidation y de conspiracy, que
expresan, en todo caso, el dolo del sujeto que induce. Y ha existido toda una serie
de hiptesis no homogneas entre s, las cuales configuran la hiptesis de violacin
del compromiso contractual con medios ilegales
382
.
Otras hiptesis de tort han sido generadas, en fin, por la lesin de bienes o de
la posesin de stos
383
.

c) Problemas actuales.
En nuestra experiencia, la verdad es que la cuestin de la naturaleza
resarcible de la lesin del crdito no se ha terminado de resolver. Incluso en aos
no tan lejanos, la doctrina ha vuelto a tratar el argumento, para limitar o, cuando
menos, poner en discusin, los confines de un ilcito que la jurisprudencia
consolidada, por su parte, haba fijado ms all del mbito de este tipo de figura.
Un planteamiento restrictivo, justificado por razones de coherencia interna
del sistema, as como por inconvenientes de carcter econmico que surgiran si
se acogiera la solucin positiva, ha sido propugnado por Pietro Trimarchi
384
. El
autor admite como excepcin el caso de la muerte del familiar, porque le parece
justificado por la particular naturaleza (familiar, precisamente) del inters
lesionado (y ya hemos analizado el tema del resarcimiento al conviviente). En
cambio, en relacin con el resarcimiento del dao sufrido por el empleador,
considera que ste puede recuperar lo perdido, no con la accin resarcitoria, sino
con la accin subrogatoria, a menos que se trate de un tercero que haya obrado
con el fin especfico de causar dao al acreedor
385
.
Advirtiendo la peligrosidad del terreno (como el sealado en la
investigacin de Trimarchi) en los que podra resbalar una jurisprudencia poco
acuciosa en lo tocante a las categoras de administracin del dao, y propensa a
acoger toda pretensin resarcitoria, la doctrina posterior ha superado la dicotoma
admisibilidad/inadmisibilidad del resarcimiento, fundada en el mero criterio

379
JT Stratford & Son Ltd v. Lindley (1965), AC 269. Vase tambin: ZICCARDI, Linduzione
allinadempimento, Miln, 1974.
380
Winfield and Jolowicz on Tort, al cuidado de ROGERS, cit., p. 511.
381
Greig v. Insole (1978), 1 WLR 302.
382
Sobre este punto, vase: PONZANELLI, en Resp. civ. prev., 1989.
383
Winfield and Jolowicz on Tort, al cuidado de ROGERS, cit., pp. 501 y ss.
384
P. TRIMARCHI, Sulla responsabilit del terzo per pregiudizio al diritto di credito, cit., pp.
225 y ss.
385
Ibd., p. 235.
formal de la naturaleza del inters lesionado, y ha preferido desagregar la figura
lesin del crdito en diversas subespecies, cada una de las cuales presenta su
propia justificacin o su propia lgica
386
. Entre tales subespecies se halla la
interferencia del tercero en las relaciones familiares, que da lugar al resarcimiento
del acreedor (de los alimentos), no slo en caso de relacin legtima, sino tambin
de convivencia more uxorio (a pesar de los desentendimientos que se verifican en
tal sector, como hemos visto). Tambin est el supuesto de la interrupcin
temporal de la actividad de trabajo, con dao para el empleador (lo analizaremos
en el siguiente acpite), respecto del cual aquella tesis ya planteada por Alberto
Asquini, retomada por Trimarchi y Giovanna Visintini, en el sentido de recurrir a
la subrogacin, segn el artculo 1916 del Cdigo Civil, ha sido desmentida, en
primer lugar, por la doctrina del derecho laboral, atendiendo a que el derecho del
trabajador tiene naturaleza retributiva, y faltan, por lo tanto, los presupuestos de la
accin subrogatoria, y en segundo lugar, por la propia Corte Costituzionale.
Otras subespecies son la induccin al incumplimiento, que requiere un
requisito subjetivo especial (el dolo), y, finalmente, una figura clsica: la muerte
del deudor y la destruccin de la cosa.
Pero la clasificacin anterior tambin ha sido criticada, debido a su carencia
de homogeneidad.

Paralelamente, en el sector del crdito se han multiplicado las figuras de
ilcito. Ya anotamos que ms adelante trataremos la controvertida cuestin de la
lesin del empleador por el dao sufrido por su dependiente
387
, y, ms en general,
las cuestiones de la naturaleza resarcible, in abstracto, del derecho de crdito
388
.
Para ampliar el panorama de la investigacin, conviene considerar algunas
sentencias:
La Corte dAppello de Turn
389
ha sostenido que en caso de muerte de un
religioso, causada por un accidente de trnsito, la institucin a la que perteneca la
vctima est legitimada para accionar judicialmente para la obtencin del
resarcimiento de los daos por ella sufridos a consecuencia del evento
390
.

386
BUSNELLI, La tutela aquilana del credito: evoluzione giurisprudenziale e significato
attuale del principio, en Riv. crit. dir. priv., 1987, p. 273.
387
Sobre ello, vase la resea de ALPA, en Nuova giur. civ. comm., 1985, II, p. 25.
388
Vase la resea de FERRANDO, en Nuova giur. civ. comm., 1985, II, p. 81. Sobre la
induccin al incumplimiento, es de citarse el caso decidido por la Court of Appeals de
Texas, 1
st
. District, el 12 de febrero de 1987, publicada en Foro pad., 1987, col. 460, con
comentario de RUBINO SAMMARTANO. Sobre la responsabilidad derivada de interferencia
en la relacin contractual vase: ALPA, Promessa del fatto del terzo, trattativa, redazione
di clausole contrattuali, en Giur. merito, 1982, IV, p. 475.
389
Sentencia del 6 de febrero de 1981, en Riv. giur. circ. trasp., 1981, p. 338.
390
Para los precedentes de este caso, cfr. Corte di Cassazione, sentencia n. 174, del 26 de
enero de 1971 (caso Meroni), en Mass. Giust. civ., 1971, p. 67; Corte dAppello de Turn,
sentencia del 4 de febrero de 1964, en Resp. civ. prev., 1965, p. 77; Corte dAppello de
Florencia, sentencia del 5 de septiembre de 1967, en Resp. civ. prev., 1970, p. 329.
Los fundamentos de aquella sentencia se fundaban en la analoga entre la
relacin familiar y la relacin existente en el seno de la familia religiosa. Para
expresarlo con las propias palabras de la Corte dAppello: en el marco de las
directivas generales que han regulado y regulan las relaciones entre Estado e
Iglesia, despus del Concordato, no hay quien pueda negar que la asociacin
realizada por el Tribunale entre la familia natural, cuyos componentes estn ligados
por vnculo de sangre, y la familia del religioso, con la invocacin de algunas
normas de derecho cannico, a las cuales l est sujeto a travs de votos de
obediencia, castidad y pobreza, tanto es as que su actividad espiritual, material e
intelectual se desarrolla exclusivamente en inters del ente al cual pertenece
(artculos 487 y 580), es ms que legtimo, por cuanto ello no es, ciertamente,
contrario al orden pblico; la consecuencia, entonces, es que el ente religioso al
que pertenece el individuo debe sufrir, sin duda, las consecuencias daosas
ocasionadas por el ilcito del cual ha sido vctima uno de sus miembros; por lo
tanto, el dao sufrido por el ente es consecuencia inmediata y directa del acto
lesivo.
Superando una barrera secular, la Corte di Assise de Gnova, por su parte,
hubo de considerar admisible, en un proceso por homicidio, la constitucin en
parte civil de la conviviente more uxorio de la vctima
391
.
En aquella oportunidad se observ que el fenmeno de la convivencia, por
estar cada vez ms difundido y por ser ampliamente aceptado por el sentir comn,
no puede ser ignorado, ni quedar privado de consecuencias, incluso en el plano
jurdico
392
.
Otro locus classicus en materia (donde se retoman los argumentos del citado
caso de la pasta, decidido por la Corte di Cassazione en 1972)
393
ha sido el
vinculado con la suspensin de actividades productivas determinada por la
interrupcin de los conductores de energa elctrica. Esta vez, negando la

391
Sentencia del 18 de marzo de 1982, Tienti, en Foro it., 1982, II, col. 246, tambin citada
retro, nota (321). Esta figura ya ha sido objeto de amplio anlisis lneas atrs.
392
Un precedente al respecto fue la sentencia de la Cassazione Penale, del 25 de febrero de
1980, Fabbri, en Rep. Foro it., 1980, voz Parte civile, n. 48, donde se consideraba, en
materia de constitucin de parte civil, que la madrastra de la parte lesionada careca de
legitimacin activa ad causam frente al imputado, a menos que se demostrase que la
vctima del delito estaba obligada, por ley o contrato, a alguna prestacin de carcter
econmico a favor de ella. En el mismo sentido se expres el Pretore de Gnova, resolucin
del 21 de mayo de 1981, en Foro it., 1982, I, col. 1460. Volveremos a abordar este punto
ms adelante.
393
Era el caso, recordemos, en que unos trabajadores interrumpieron el suministro de energa
elctrica a una empresa de produccin de pastas, al cortar los cables de alta tensin
mientras efectuaban labores en una calle pblica. Hemos visto que la figura tiene
homlogos en otras experiencias. El dao sufrido por la empresa de pastas, como tambin
anotamos, se consider resarcible: Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 2135
del 24 de junio de 1972, en Foro it., 1973, I, col. 99, con comentario de CAFERRA. En
aquella sentencia, sea aplic el principio de la resarcibilidad de la lesin del crdito (del que
ahora estamos tratando), que el ao anterior haba sido afirmado en la citada sentencia del
caso Meroni. Sobre este ltimo, vase tambin ALPA y BESSONE, Attipicit dellillecito,
cit., vol. II.
responsabilidad del ENEL
NT
, los magistrados decidieron: atendiendo al contrato
de suministro de energa elctrica, y en defecto de normas especficas (o de
clusulas contractuales) que obliguen al suministrante a establecer precisas seales
acerca de la presencia, en una determinada localidad, de conductos elctricos
subterrneos, el suministrante (en el caso, el ENEL) no es responsable de los daos
que el usuario haya sufrido por la interrupcin del servicio, producida por la
ruptura de los respectivos conductos subterrneos, causada por el hecho de un
tercero, en conexin con la ejecucin de trabajos de excavacin en el subsuelo; de
tales daos responde, ms bien, solamente y por entero, el ejecutor de los trabajos
de excavacin (en el caso, la empresa concesionaria de tales trabajos), siempre que,
en la realizacin de stos, haya obrado sin observar las comunes normas de
diligencia y de prudencia. En el fallo, entonces, se admiti la responsabilidad por
hecho ilcito de la empresa encargada de los trabajos de excavacin, la cual, a pesar
de que existan por las caractersticas de la localidad, situada en las proximidades
de un complejo habitacional grandes probabilidades de la presencia de cables
elctricos subterrneos, haba realizado la excavacin con un robusto y devastador
aparato mecnico, sin requerir antes a las dependencias tcnicas competentes del
ENEL las especficas y oportunas informaciones sobre la ubicacin, en la zona, de
los conductos de electricidad enterrados
394
.
Los aspectos relevantes en aquel pronunciamiento fueron como se aprecia
solamente dos: la existencia de culpa por parte del ENEL o por parte del que haba
cortado los cables. De la inexistencia de la culpa del primero, y de la negligencia
del segundo, se dedujo el juicio de admisibilidad del resarcimiento, conjugndose
la nocin de culpa con la nocin de ilicitud.

Tambin se ha presentado la controvertida y muy fascinante cuestin del
dao producido al patrimonio. En muchas publicaciones se trat dicho tema: de
las agudas pginas de Claus-Wilhelm Canaris
395
, a las pginas ponderadas de
Francesco Galgano y Adolfo Di Majo
396
. El caso, tal vez banal aunque, sabido
es, de los casos banales han nacido las reglas ms brillantes de la responsabilidad
civil, se refera a la adquisicin de un cuadro atribuido a Giorgio De Chirico,
pero que el pintor no haba realizado, sino slo firmado al reverso.
El episodio fue singular, no tanto por la solucin, sino por el procedimiento
lgico seguido por la Corte di Cassazione.

NT
El Ente Nazionale per lEnergia Elettrica, la empresa italiana de servicio pblico de
suministro de energa elctrica.
394
Sentencia del 3 de noviembre de 1982, en Rassegna giuridica dellEnel, 1983, p. 747. En
sentido conforme, vanse: Tribunale de Turn, sentencia del 31 de mayo de 1978, en
Rassegna giuridica dellEnel, 1979, p. 379; Tribunale de Roma, sentencia del 20 de
diciembre de 1978, en Foro it., 1980, I, col. 825.
395
CANARIS, Norme di protezione, obblighi del traffico, doveri di protezione, en Riv. crit.
dir. priv., 1983, pp. 567 y 793.
396
GALGANO, Le mobili frontiere del danno ingiusto, cit.; DI MAJO, Ingiustizia del danno e
diritti non nominati, en Giust. civ., 1972, I, p. 1749.
Los magistrados observaron que la opinin segn la cual el artculo 2043
del Cdigo Civil obligando al resarcimiento a todo aquel que con un hecho
doloso o culposo cause un dao injusto a otro impone la ecuacin dao injusto
= lesin del derecho absoluto o primario ha sido, desde hace tiempo, abandonada
por la jurisprudencia, que, a partir de la sentencia de las Sezioni Unite n. 174 de
1971, admite la naturaleza resarcible de la lesin contra el derecho de crdito, que
no presenta, ciertamente, las caractersticas de ser absoluto ni primario. Y no
puede ignorarse que ha tenido lugar un proceso de ulterior ampliacin del rea de
la resarcibilidad, si es cierto que a veces se ha considerado injusta incluso la
lesin (no de un derecho subjetivo, sino) de una expectativa, cuando sta es
legtima (cfr. sentencia n. 4137 de 1981; precedentemente, para una nocin de
expectativa aun ms amplia, cfr. las sentencias n. 814 de 1969 y n. 2951 de
1966).
As pues, la Corte di Cassazione accedi a la pretensin del demandante,
porque ste al accionar contra el pintor para el resarcimiento del dao sufrido
como consecuencia de la aceptada (y no ya en discusin) falsedad del cuadro, ha
querido deducir la lesin que l asume inferida al derecho a la integridad de su
propio patrimonio, y, ms especficamente, al derecho de determinarse libremente
en el desenvolvimiento de la actividad negocial relativa al patrimonio
(constitucionalmente garantizado, dentro de los lmites sealados en el artculo 41
de la Constitucin), expresando una razonable confianza en la verosimilitud de las
declaraciones, sin importar quin las emita, concernientes a su actividad, y sin
verse perjudicado por declaraciones no veraces, dolosamente o culposamente
emitidas (en violacin de los deberes inderogables de solidaridad social
precisados en el artculo 2 de la Constitucin)
397
.
Ante una invocacin como la anterior, del artculo 2 de la Constitucin,
caba preguntarse qu fundamento tena el derecho el patrimonio basado en el
artculo 45 del mismo texto. Las consecuencias que se podan derivar de un
principio como el entonces sealado eran imaginables. La argumentacin
constitucional, a pesar de ser fundamental en la aplicacin de las clusulas
normativas generales, devino, de tal forma, un vehculo de razones arbitrarias.
En otro interesante caso, la Corte di Cassazione, utilizando la nocin de
inters simple, desestim el derecho al resarcimiento de una empresa
farmacutica, que interpuso demanda por el dao causado por la omisin de la
inclusin de uno de sus productos en el prontuario teraputico del Istituto
Nazionale per lAssicurazione contro le Malatie (INAM)
398
.
Aqu, lo que la Corte examin fue, sobre todo, la cuestin de la jurisdiccin.
De lo que se trataba segn los magistrados era de conocer: una pretensin
resarcitoria para la cual la jurisdiccin ha sido atribuido, con seguridad, a la
autoridad judicial ordinaria, y de determinar, en concreto, si el derecho subjetivo,
por cuya lesin se demanda, resulta atribuido o no por el ordenamiento. Un

397
Sentencia n. 2765, del 4 de mayo de 1982, en Resp. civ. prev., 1982, p. 602.
398
Sentencia n. 3433, del 28 de mayo de 1980, en Foro it., 1980, I, col. 1399.
problema semejante se habra planteado si la empresa hubiese pretendido hacer
declarar la ilegitimidad del acto administrativo de denegatoria de la inclusin del
producto, en el supuesto de que no existiera al respecto un derecho subjetivo, sino
un inters legtimo, accionable, exclusivamente, ante el juez administrativo.
La posicin existente respecto de la empresa fue calificada de mero inters,
porque al elaborar su prontuario de medicamentos, el INAM debe tomar en
cuenta, exclusivamente, la proteccin de la salud de la poblacin, que es un
correlato del derecho subjetivo que tienen los individuos en virtud del artculo 32
de la Constitucin, y que se mantiene bien distinto del (pretendido) derecho
subjetivo de las empresas farmacuticas a ver incrementado su propio espectro
negocial en el mercado de los medicamentos distribuidos, gratuitamente, a los
asegurados, y a ellas reembolsado por dicha entidad de seguridad social, aun
cuando en la medida, ms reducida, que corresponde al descuento obligatorio de
los medicamentos. Ahora bien, en relacin con lo anterior, hay que considerar un
inters de mero hecho de la particular empresa farmacutica, el cual es objeto de
proteccin jurisdiccional frente a la autoridad administrativa, atendiendo a que la
falta de inclusin de cierto medicamento tiene relevancia, no ya por la desventaja
econmica que deriva para la empresa excluida que lo produce, sino porque afecta
al inters pblico de que los asegurados puedan disponer de una gama de
productos teraputicos adecuados.

4. La lesin de derecho de crdito del empleador.
La clusula normativa general de injusticia del dao, as como aquel criterio
de seleccin de los daos que est basado en su inmediatez, han conducido a los
jueces y tambin a la doctrina que se ocupa de racionalizar las orientaciones de
la jurisprudencia y a elaborar tericamente los modelos de razonamiento y de
sentencia a una suerte de tipificacin de las figuras de lesin del crdito, a la cual
ya hemos aludido Nos referimos, como anotbamos, no slo a la muerte del
deudor, sino tambin a la lesin de la integridad fsica del dependiente que
provoque dao al empleador, a la induccin al incumplimiento del contrato, a la
captacin de dependientes de otro, a la doble enajenacin de un mismo bien, a la
prdida de una chance.

a) La tendencia tradicional, obstatitva al resarcimiento.
Por mucho tiempo, la Corte di Cassazione haba considerado irrelevante
para efectos de la obligacin resarcitoria que pesa sobre el autor del hecho daoso
la circunstancia de que la vctima siguiera percibiendo su estipendio o salario.
Dicha actitud se fundaba en la consideracin de que los emolumentos pagados al
trabajador accidentado no podan integrar la compensacin de las sumas que le
eran debidas por el responsable del dao (la llamada compensation lucri cum
damno), porque provienen de un ttulo jurdico (ley o contrato) completamente
distinto del hecho generador del dao
399
.

b) El cambio de rumbo de la Corte di Cassazione.
Un cambio de rumbo decisivo en la lnea de los pronunciamientos de la
Corte di Cassazione tuvo lugar con la sentencia n. 3507 del 11 de julio de 1978
400
,
posteriormente retomada por la Sezione III, de la propia Corte, en la sentencia n.
779 del 5 de febrero de 1979
401
.
En la primera de tales sentencias acogindose la tesis de la doctrina
imperante, la orientacin tradicional fue sometida a una evaluacin crtica, sobre
la base de argumentos que parecen comunes y convincentes, y que se pueden
resumir como sigue:
a) Si bien es verdad que el lucro constituido por el constante pago de la
retribucin tiene un carcter accidental, y que no est vinculado por una relacin de
causalidad con el hecho ilcito productivo del dao, ello no representa una razn
decisiva para quitar a tal lucro toda relevancia para efectos de la determinacin del
dao que efectivamente se ha producido. En efecto, puesto que el dependiente
contina percibiendo la retribucin que le es debida en virtud de la relacin de
trabajo, la cual no se ha interrumpido, no puede negarse que, en este aspecto, no ha
habido ninguna mutacin perjudicial que afecte la esfera econmica del
damnificado.
b) El principio de la compensatio lucri cum damno ni siquiera es tomado
en cuenta, porque dado que el estipendio se sigue percibiendo, se debe admitir que
el dao, desde este punto de vista, no se ha producido.
c) Est privada de fundamento, igualmente, la afirmacin segn la cual,
en las hiptesis aqu analizadas, el empleador sigue abonando al accidentado
estipendios o salarios a mero ttulo de seguridad social, de modo que no se les
debera considerar en la liquidacin del dao, tal como ocurrira con otras
liberalidades que alguien, sin importar quin fuera, atribuyera al empleador. La
Corte di Cassazione destac, al respecto, que el verdadero damnificado resulta ser,
no el dependiente, sino el empleador, obligado por la ley o por un contrato a
continuar pagano al trabajador, aunque ste no pueda ejecutar la prestacin
laboral.

399
Vase: Corte di Cassazione, sentencias n. 2413, del 10 de junio de 1977, en Rep. Foro it.,
1977, voz Danni civili, n. 63; n. 2993, del 13 de noviembre de 1973, en la misma revista,
voz cit., n. 87; n. 2782, del 26 de octubre de 1973, en la misma revista, voz cit., n. 88; n.
2413, del 21 de septiembre de 1973, en la misma revista, voz cit., n. 89; n. 2264, del 7 de
agosto de 1973, en la misma revista, voz cit., n. 91; n. 1298, del 12 de mayo de 1972, en Il
Foro it., 1973, I, col. 205; n. 944, del 25 de marzo de 1972, en Rep. Foro it., 1972, voz
Danni civili, n. 72; n. 685, del 10 de marzo de 1972, en Foro it., 1972, I, col. 2829, con
amplio comentario y referencias de DI LALLA; n. 321, del 8 de febrero de 1972, en Rep.
Foro it., 1972, voz Danni civili, n. 681; n. 1359, del 8 de septiembre de 1970, en Foro it.,
1970, I, col. 2851.
400
Publicada en Foro it., 1978, I, col. 1621, y en Dir. prat. assic., 1979, p. 3, con comentario
de ANTINORI, y apostillas de PASANISI.
401
En Rep. Foro it., 1979, voz Danni civili, n. 50.
En aquella sentencia se afirm tambin, de manera explcita, que para la
nueva solucin del antiguo problema representaba un slido apoyo la admisin de
la proteccin resarcitoria del acreedor (en este caso, el empleador) lesionado por el
hecho del tercero
402
.
La mxima jurisprudencial que se estableci fue la siguiente:
Debe ser casada, por defecto en sus fundamentos, la sentencia de la
instancia inferior, donde, para efectos del reconocimiento de la proteccin
aquiliana del crdito a la prestacin de trabajo, no se determine se ha derivado un
sacrifico econmico para el empresario, por la necesidad de sustituir al trabajador
ausente, o un grave e insuperable perjuicio, por la imposibilidad de dicha
sustitucin, atendiendo a la particular naturaleza e importancia de la prestacin
laboral que, temporalmente, viene a menos.
De importancia particular fue tambin una sentencia posterior de la Corte di
Cassazione, la n. 6008, del 8 de noviembre de 1980
403
.
La mxima jurisprudencial fue, en tal ocasin, la siguiente:
Quien causa, con su hecho doloso o culposo, la invalidez temporal absoluta
de un empleado pblico, con la consiguiente suspensin de la prestacin del
servicio, debe resarcir a la entidad, de la cual depende el empleado, el dao
consistente en los estipendios que, en virtud de una norma legislativa o
reglamentaria, fueran abonados a ste en el perodo de ausencia. No constituye
dao, para la entidad pblica, el pago de las contribuciones a las instituciones de
seguridad social durante el perodo de ausencia del servicio del empleado
accidentado, con exclusin de la respectiva obligacin de resarcimiento a cargo del
autor del hecho doloso culposo que hubiere causado la invalidez temporal absoluta
del dependiente.
En este caso, los problemas resueltos por la Corte di Cassazione, con el
trazado de un modelo interpretativo que iba a ser seguido en el futuro, por el
prestigio del magistrado que fue su autor, fueron numerosos.
Y toda la cuestin entonces tratada, in abstracto, se puede considerar
homloga a aquellas que se venan resolviendo en otras experiencias, con la
aplicacin de la llamada collateral source rule, basada en el principio de
economicidad de las prestaciones, de economa procesal, y de no duplicidad del
resarcimiento; en otras palabras, en el principio de circunscribir, lo ms posible, el
rea del resarcimiento del dao, a fin de contener las pretensiones caprichosas, y de
no gravar excesivamente las actividades (empresariales y biolgicas) tiles para el
normal desenvolvimiento de las relaciones de contenido econmico. Sin embargo,
lejos de seguir una aplicacin mecnica de dicha regla, la Corte di Cassazione
mostraba adhesin a una interpretacin extensiva, que recientemente se haba
formado, a pesar de la imposicin de algunos lmites al rea del dao resarcible.

402
Sobre esta distinta, pero concatenada, evolucin jurisprudencial, vase tambin: Corte di
Cassazione, sentencias n. 1459 del 29 de marzo de 1978, en Foro it., 1978, I, col. 827, con
observaciones de PARDOLESI; n. 909, del 23 de febrero de 1978, en la misma revista, 1978,
I, col. 1699, con comentario de SFORZA; y n. 2449, del 13 de junio de 1977, en la misma
revista, 1978, I, col. 227, con nota informativa.
403
Publicada en Foro it., 1981, I, col. 388.
Con aquel importante pronunciamiento, en concreto, la Corte di Cassazione
consider definitivamente resuelta, en sentido positivo, la admisibilidad del
resarcimiento del dao por lesin del crdito. En cuanto a la infungibilidad de las
prestaciones que, en la nueva direccin en materia, se mantena como pilar no
eliminable en el elenco de los presupuestos necesarios para considerar
jurdicamente relevante la lesin, se neg que este criterio tuviera aplicacin
general. La infungibilidad de la prestacin no significa que el acreedor no haya
podido procurarse, de otra forma, las prestaciones del deudor, sino, simplemente,
que la ausencia definitiva o temporal del deudor en su centro de trabajo, y, por lo
tanto, la prdida de las prestaciones, debe haber causado molestias o anomalas en
el desenvolvimiento natural de la actividad ejercida por el acreedor, o sea, debe
haber causado un dao de cierta consistencia. El punto era importante, porque el
criterio de la infungibilidad resultaba bastante selectivo, y un verdadero obstculo
para la aplicacin del artculo 2043 del Cdigo Civil.
Tambin el nexo de causalidad, un tradicional requisito del ilcito, pas a ser
entendido en sentido amplio: la intervencin del tercero que, adems de daar
directamente al trabajador, provocaba tambin daos a la actividad del empleador,
dada la obligacin asumida por ste para seguir abonando la retribucin durante el
perodo de ausencia forzosa, deba considerarse jurdicamente relevante en la
relacin instituida (con el contacto social determinado por el hecho ilcito) entre el
tercero daador y el empleador, quien se presenta en su calidad de acreedor de las
prestaciones laborales. Ello significa que el dao sufrido por el acreedor est
directamente vinculado con el acto ilcito del tercero, aunque se presenta como
consecuencia no inmediata y directa, y est destinado a operar en una esfera
previsible, pero no adyacente a la inmediatamente afectada por el tercero, relativa
al dao, fsico o econmico, sufrido por el dependiente.
Para ser ms precisos, el nexo de causalidad no decae en caso de que el
empleador est obligado, por ley u obligacin contractual, a pagar, de todas formas,
la retribucin a su dependiente, porque sta como eficazmente se destacaba en los
fundamentos de la sentencia mencionada se realiza a cambio de nada, y la
contraprestacin, entonces, no es correlato de ninguna ventaja patrimonial a la
que el empleador tendra derecho. As pues, se disuelve el rasgo sinalagmtico de
las prestaciones (retribucin, trabajo), por una causa no ignota, sino fcil de
identificar, como lo es el acto ilcito del tercero.
Dicho principio opera tambin al interior de la relacin de empleo pblico.
Con claridad, la sentencia citada haca hincapi en que la naturaleza de esta
relacin no obstaba para la aplicacin del artculo 2043 del Cdigo Civil, porque la
retribucin no se paga al empleado pblico por razones de seguridad social, sino,
simplemente, a ttulo de compensacin por las prestaciones efectivamente
ejecutadas. La prueba inequvoca de ello es la suspensin de la retribucin, y su
cesacin, como consecuencia de una prolongada ausencia del dependiente (incluso
si debida a causa de enfermedad natural), que es regulada de manera minuciosa por
el rgimen legal del empleo pblico.
La accin de resarcimiento pude ser ejercida, no slo frente al tercero, sino,
directamente, frente a la aseguradora que, por contrato, est obligada a librar al
asegurado de toda responsabilidad por daos que ste hubiere ocasionado. En el
caso planteado, el demandante era, directamente, el empleador, es decir, la
Municipalidad de Cortona, de modo que no se pudo analizar la cuestin que se
discuta en la doctrina, sobre la base del artculo 2043 del Cdigo Civil de la
subrogacin del empleador que haba tenido que continuar pagando la retribucin y
las contribuciones sociales, en aplicacin del artculo 1916 del Cdigo Civil. En su
momento, respecto de la cuestin de ilegitimidad constitucional del citado artculo
1916, por disparidad de tratamiento (considerado ms favorable para las
instituciones de seguros a las cuales se concede, por esta norma, la subrogacin, y
ms desfavorable para el damnificado por reflejo, como el empleador), la Corte
Costituzionale hubo de declarar infundada tal cuestin, pero no sin destacar que su
falta de fundamento deba apreciarse en la imposibilidad de equiparar a la
aseguradora con el empleador, para lo cual se deba tomar en cuenta el entonces
reciente cambio de orientacin jurisprudencial de la Corte di Cassazione, dirigido
a considerar como no resarcible el dao sufrido por el empleador.
El punto ms relevante, con todo, segua siendo el relativo a la amplitud del
dao resarcible.
Al respecto, las figuras que pueden incluirse en el rea del dao son,
esencialmente, tres: a) la prdida econmica debida a la retribucin abonada al
dependiente, constantemente en la relacin, por su ausencia, determinada por el
tercero; b) la prdida econmica determinada por el pago de las contribuciones de
seguridad social; c) la prdida econmica determinada por la exigencia de sustituir
al dependiente con otro trabajador, a fin de asegurar la prosecucin de la actividad
organizada por el empleador.
Desde este ltimo punto de vista, la sentencia bajo examen introdujo otras
importantes innovaciones, cuyos fundamentos y efectos son, de todas maneras,
discutibles. El deseo de componer, cautamente, los intereses en juego, fren a la
Corte di Cassazione, y le impidi emitir un pronunciamiento realmente reformador,
y elaborar una regla concordante con los resultados alcanzados, en aquel momento,
por la reciente doctrina no tradicional.
En relacin con el primer tipo de dao antes sealado, la Corte precis,
claramente, que, justamente atendiendo a la reciprocidad de la relacin, no se poda
admitir ninguna duda: la lesin sufrida por el empleador por el desembolso de las
sumas pagadas a ttulo de retribucin es susceptible de resarcimiento. Tal principio
ya haba sido enunciado, con un obiter dictum, en la sentencia n. 3507 de 1978,
donde se neg el resarcimiento del dao por la ausencia del centro de trabajo del
dependiente que continuase percibiendo su retribucin durante el perodo de
inhabilitacin temporal. Aquella vez, la aplicacin de la regla de collateral
source tuvo una justificacin racional, y econmicamente apreciable. Si bien no
directamente vinculado con la cuestin que fue examinada, el tema del derecho al
resarcimiento por parte del empleador qued en la sombra por conexin
econmica; as, el empleador era, en ltimo anlisis, el verdadero damnificado
(sin perjuicio, como es obvio, del dao fsico y a la salud sufrido por el
dependiente).
Con la sentencia que se vena mencionando, la Corte dio la impresin de
aplicar el principio incluso de una forma ms extensiva; en cambio (con una actitud
que, tal vez inevitablemente, habra que definir como de compromiso), asumi
una posicin ms rgida frente a las dems figuras de dao resarcible.
Respecto del segundo tipo de dao, relativo a las contribuciones sociales
realizadas por el empleador, la Corte consider que el dao no se presentaba,
porque dichas contribuciones no tienen carcter retributivo, sino, simplemente, de
seguridad social. En la jurisprudencia posterior, de primera y segunda instancia,
tal objecin ya no iba a considerarse plausible, al reconocerse que el empleador
tambin tena derecho a la compensacin de los gastos por contribuciones de
seguros.
Sobre el tercer tipo de dao, en fin, la Corte fue sumamente lacnica, y se
manifest en sentido negativo, con fundamentos y afirmaciones ciertamente
apodcticos, que luego debieron desarrollarse y afinarse. En lo sustancial, la Corte
retom el principio previamente afirmado con la sentencia n. 2105 de 1980
404
, y
opin que la molestia econmica determinada por la ausencia del dependiente, y
por su sustitucin con otro, a fin de asegurar la continuidad de la actividad,
representaba un riesgo inherente a la actividad misma, que no tena reflejos
externos, y que estaba destinada, ms bien, a permanecer contenida al interior de la
relacin laboral.

c) Los contrastes de la jurisprudencia de primera y segunda instancia.
La jurisprudencia de primera y segunda instancia ha antecedido, a veces, las
orientaciones de la Corte di Cassazione; en otras oportunidades, se ha opuesto a
ellas y las ha criticado.
Aqu recordaremos algunas de las sentencias en las cuales los jueces se
pronunciaron a favor de la resarcibilidad del dao sufrido por el empleador:
(i) El Tribunale de Pava, con sentencia del 20 de noviembre de 1980
405
.
La mxima jurisprudencial fue: existe dao injusto para el empleador cuando el
hecho ilcito del tercero determinara la prdida temporal de la prestacin de trabajo
de uno de sus dependientes, con prescindencia de la dimensin del sacrificio
econmico eventualmente asumido por el empleador para remediar dicha prdida.
(ii) El Tribunale de Parma, con sentencia del 21 de noviembre de 1981
406
.
La mxima jurisprudencial fue: corresponde al trabajador, temporalmente invlido
a causa del hecho ilcito del tercero, demostrar que sufri un efectivo perjuicio
econmico como consecuencia de su invalidez temporal, el cual consista en la falta
de pago de su retribucin. El empleador tiene derecho al resarcimiento del dao
que deriva de la no realizacin de la prestacin de trabajo del dependiente
accidentado por efecto del hecho ilcito del tercero: la dimensin del resarcimiento
tiene que comprender, no slo las retribuciones abonadas al trabajador accidentado,
sino tambin las cargas accesorias, como las contribuciones de seguridad social
obligatorias
407
.
(iii) El Tribunale de Piacenza, con sentencia del 11 de mayo de 1982
408
. La
mxima jurisprudencial fue la siguiente: el empleador que ha abonado a uno de
sus dependientes, accidentado por hecho ilcito ajeno, su retribucin, durante el

404
En Foro it., 1981, I, col. 388.
405
Citada en Foro it., 1981, I, cols. 388 y ss.
406
En Foro it., 1983, I, cols. 813 y ss.
407
En el mismo sentido se expres el Tribunale de Monza, en sentencia del 16 de abril de
1980, en Riv. giur. circ. trasp., 1980, pp. 425 y ss.
408
En Risparmio, 1982, pp. 789 y ss.
perodo de la invalidez temporal absoluta de ste, tiene derecho de demandar del
autor del hecho ilcito el resarcimiento de los daos, equivalentes slo a la prdida
econmica sufrida por el estipendio pagado a cambio de nada, al monto de las
contribuciones pagadas por la retribucin durante el perodo de ausencia de dicho
dependiente, y a todas las cargas adicionales (bonificaciones por ancianidad,
gratificaciones, etc.) que se presenten como elementos de la retribucin,
contabilizados a travs de una liquidacin diferida; en cambio, no pueden ser
objeto de resarcimiento ni la prdida econmica sufrida por el empleador a causa
de la sustitucin del dependiente con otro trabajador (a fin de asegurar la
prosecucin de la actividad organizada por el empleador), ni la prdida econmica
debida a las ganancias no realizadas.
(iv) El Tribunale de Gorizia, con sentencia del 30 de diciembre de 1982
409
.
La mxima jurisprudencial fue la siguiente: en caso de que el trabajador
subordinado haya sufrido lesiones por un accidente de trnsito causado por
conducta culposa ajena, con consiguiente invalidez temporal total, es fundada, y
debe ser acogida, la demanda de resarcimiento interpuesta por el empleador que,
por ley o por contrato, ha pagado, a pesar de estar privado de la contraprestacin
laboral, la retribucin, y que ha provedo para el abono de las contribuciones de
seguridad social durante el perodo de ausencia del trabajador accidentado.
(v) El Tribunale de Novara, con sentencia del 27 de octubre de 1982
410
, en
la cual se precis, sin embargo, que el resarcimiento del dao causado al
empleador por la invalidez temporal del dependiente, consiguiente al hecho ilcito
de un tercero, no comprende las contribuciones de seguridad social, las cuales estn
privadas del carcter de la reciprocidad, que es propio, en cambio, de la
retribucin.
(vi) El Tribunale de Vicenza, con sentencia del 19 de octubre de 1982
411
,
donde se seal que quien ha ocasionado, con un hecho doloso o culposo, la
invalidez absoluta temporal de un dependiente, debe resarcir al empleador de ste
el dao representado por los estipendios pagados a cambio de nada al
trabajador.
(vii) El Pretore de Cremona (en resolucin del 19 de junio de 1981) y el
Tribunale de la misma ciudad (en sentencia del 1 de julio de 1982)
412
.
En sentido contrario a la naturaleza resarcible del dao sufrido por el
empleador se expresaban, por ejemplo:
(i) El Pretore de Pordenone, con sentencia del 11 de marzo de 1982
413
:
la invalidez temporal del dependiente, causada por el hecho ilcito del tercero, no
constituye, para el empleador, un dao injusto resarcible, por no presentarse un
verdadero derecho del empleador a la integridad fsica del trabajador, ni un nexo
etiolgico inmediato entre el hecho ilcito y el dao.

409
En Riv. giur. circ. trasp., 1981, pp. 108 y ss.
410
En Foro pad., 1982, I, cols. 190 y ss.
411
En Orientamenti della giurisprudenza del lavoro, 1983, pp. 1064 y ss.
412
Ambas publicadas en Arch. civ., 1981, pp. 445 (las mximas jurisprudenciales eran
conformes).
413
En Rivista giuridica del lavoro, 1983, II, p. 413.
En aquel caso, los fundamentos del Pretore fueron los siguientes:
1) El pago de la retribucin (o de la indemnizacin integrativa), por parte
del empleador, al trabajador dependiente, en caso de ausencia de ste a causa de
enfermedad consiguiente al hecho ilcito ajeno, no constituye dao injusto
resarcible. La obligacin de pagar la indemnizacin integrativa deriva, en efecto,
directamente de la ley (artculo 2110 del Cdigo Civil), y constituye, en cuanto a su
dimensin, uno de los elementos del sinalagma econmico del convenio colectivo
de trabajo; por lo tanto, dicha obligacin tiene su fuente en la ley y en el convenio
colectivo de trabajo, con total prescindencia de la causa de la enfermedad. As
pues, no existe un derecho del empleador a la integridad fsica ni a la salud de su
dependiente, capaz de legitimar una pretensin al resarcimiento del dao cuando tal
integridad sea lesionada por el hecho culposo o doloso de un tercero.
2) Si existiera un verdadero derecho del empleador a la integridad fsica
del trabajador dependiente, tal derecho operara no slo frente a terceros, sino
tambin, y ante todo, frente al dependiente, con la consecuencia de que ste
quedara obligado al resarcimiento del dao en caso de que se ausentara del centro
de trabajo por una enfermedad contrada culposamente, por imprudencia, o por la
inobservancia de la normales reglas de higiene de la vida, o de que tendra que
cesar la obligacin del empleador de pagarle su retribucin por el tiempo de su
ausencia.
3) En todos los casos, el dao resarcible debe encontrar en el hecho
ilcito ajeno su causa directa e inmediata. Dicho elemento, para la resarcibilidad del
dao, es expresamente requerido en el artculo 2056 del Cdigo Civil, concordado
con el artculo 1223. Tales normas encuentran su ratio obvia en la exigencia de
imponer un lmite preciso y determinado a la relacin de causalidad, porque, de
otra manera, siguiendo una lnea de causas y efectos, se formara una cadena sin
fin, una avalancha irrefrenable, con las consecuencias ms imprevistas e
inconcebibles.
(ii) Los fundamentos anteriores fueron retomados por el Tribunale de
Varese, en una sentencia del 21 de septiembre de 1982
414
.
Toda la argumentacin que se ha acumulado en sentido contrario a la
admisibilidad del resarcimiento del dao sufrido por el empleador, fue
ulteriormente seguida por la jurisprudencia genovesa. El Tribunale de Gnova, en
sentencia del 23 de octubre de 1981
415
, estableci que el empleador debe aportar
la prueba de haber sufrido un dao concreto a consecuencia de la no realizacin de
la prestacin laboral, porque no basta, para la determinacin de la existencia de un
dao resarcible, el hecho de haber tenido que pagar la retribucin al trabajador que
ha estado ausente.
En esta ltima sentencia, el Tribunale critic a la Corte di Cassazione (la
citada sentencia n. 6008 de 1980), observando que: el hecho ilcito del tercero no
tiene ninguna incidencia directa en el pago de la retribucin; l slo produce la
prdida de la prestacin de trabajo. La inhabilitacin del trabajador da lugar, como
nica consecuencia, a la no ejecucin de su prestacin laboral, pero no influye, en
modo alguno, en el pago de la retribucin establecida por ley o por contrato. El

414
En Giur. it., 1984, I, 2, col. 65.
415
SIP c. Assicurazione Italiana S.p.A. (sentencia indita).
dao sufrido por el empleador, por lo tanto, es siempre, y solamente, la no
realizacin de la prestacin de la actividad laboral por parte de su dependiente; el
hecho de haber tenido que pagar los emolumentos contractualmente o
legislativamente establecidos constituye, a lo sumo, el ttulo sobre cuya base el
empleador puede pretender las prestaciones que quedan incumplidas, o para actuar,
por el dao sufrido, contra quien ha hecho imposibles dichas prestaciones. As
pues, el empleador, como ha afirmado la Corte di Cassazione en su sentencia n.
2105 del 1 de abril de 1980, deber aportar siempre la prueba de haber sufrido
efectivamente un dao concreto, patrimonialmente valorizable, como consecuencia
de la no realizacin de la actividad laboral.
Los jueces genoveses criticaron, de igual forma, la correspondencia entre
dao y retribucin: tal dao no puede cuantificarse, por lo dems, igualndolo, de
manera simplista, a la retribucin pagada al trabajador durante el perodo de su
ausencia, porque, como ya se ha destacado, la retribucin del trabajador se
establece contractualmente o legislativamente, y se refiere a una relacin de trabajo
continuativa, que tiende a coincidir con la vida operativa del prestador de obra, y
no es calculada exactamente en funcin de la actividad laboral prestada en el
perodo al que se refiere, como precisa contrapartida en dinero, es decir, de cierta
actividad desarrollada en cierto perodo. La retribucin es calculada tomando en
cuenta toda la actividad que se desarrollar, globalmente, durante la relacin
laboral continuativa. En efecto, se prev el pago incluso en los perodos
vacacionales y de ausencia por enfermedad. Adems, el empleador establece
contractualmente el monto de la retribucin atendiendo a la productividad global
de la empresa, y dispone al cuerpo de su personal en la medida necesaria y
suficiente para las exigencias de la produccin de bienes y servicios que proyecta,
y considerando tambin las posibles ausencias de dependiente por enfermedad u
otros motivos. La consecuencia es que el monto de la retribucin, cuyo pago, como
se ha destacado, no constituye por s mismo un dao directamente ligado al hecho
culposo o doloso del tercero, no puede ni siquiera ser pretendido como parmetro
del dao efectivamente sufrido por el empleador, a causa de la no realizacin de la
prestacin laboral de su dependiente; la retribucin es calculada atendiendo a una
serie de factores (continuidad de la prestacin, disponibilidad exclusiva del
trabajador, exigencias de produccin y de personal necesario para tal produccin,
etc.), que nada tienen que ver con la actividad laboral efectivamente prestada en el
perodo al que dicha retribucin se refiere especficamente.
Por todo lo anterior, el dao se tena que considerar resarcible slo si era
debidamente probado: el empleador deber, entonces, aportar la prueba de haber
sufrido un dao concreto, como consecuencia de la no realizacin de la prestacin
laboral, y no es suficiente, para determinar la existencia de un dao resarcible, el
hecho de haber tenido que pagar la retribucin al trabajador que ha estado ausente.
El empleador, entonces, tendr que aportar la prueba ya indicada por la Corte di
Cassazione en la antes citada sentencia n. 2105 del 1 de abril de 1980, de haber
tenido que reemplazar al trabajador ausente con otra persona, o de haber tenido que
suspender, disminuir o retrasar la produccin de bienes o servicios, con el
consiguiente perjuicio econmico para su empresa.
Al respecto, no se puede afirmar que imponer al empleador, que pretendiera
dirigirse contra el tercero, la carga de la prueba de la efectiva consistencia del dao
sufrido, sera equivalente, en los hechos, a hacer inviable o irrealizable la accin.
No se trata, en efecto, de impedir la accin resarcitoria, sino de reconocer con
objetividad y realismo que, especialmente en el caso de empresas de relevantes
dimensiones y de compleja organizacin, la ausencia de un dependiente, por cierto
perodo de tiempo, no provoca, por lo general, ningn dao de apreciable
dimensin para el empresario, el cual, como ya se ha destacado, debera haber
previsto, al organizar a su cuerpo de dependientes, la posibilidad de ausencias por
enfermedades u otros motivos; adems, la actividad que tendra que haber
desarrollado un dependiente que se ausenta puede, normalmente, ser desarrollada
por otro, e incluso por el propio trabajador accidentado, si pone mayor empeo al
retomar su puesto.
El hecho mismo de que en el contrato colectivo se prevea la posibilidad de
cesar la relacin laboral solamente cuando se ha verificado cierto tiempo de
ausencia continuada por enfermedad, demuestra que dicha eventualidad ya ha sido
tomada en cuenta por el empleador, el cual ha aceptado el riesgo valorando, como
es evidente, que la ausencia del trabajador por cierto perodo no puede, como regla,
provocar un dao relevante a la empresa.
La conclusin de aquel complejo episodio tuvo lugar, como antes
indicbamos, con la sentencia del las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione, n.
6132, del 12 de noviembre de 1988, admitindose el reembolso de las
contribuciones de seguridad social y del estipendio, pero no del dao derivado de la
sustitucin del dependiente, a menos que ste sea especficamente probado.
En la jurisprudencia, una posicin de particular relevancia es la que cabe
reconocer a otra decisin de las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione
416
.
En esta sentencia, componindose la aosa diatriba sobre el monto del
crdito del empleador por las lesiones causadas por terceros a su dependiente, se
sostuvo que, en caso de invalidez temporal absoluta del dependiente, el dao
resarcible al empleador comprenda tambin las contribuciones de seguridad social
(adems del monto de la retribucin), y, de ser demostrado, el dao ulterior, en
caso de necesidad de sustitucin del dependiente.
Dicho pronunciamiento super, por lo tanto, el lmite que se vena
estratificando, que apuntaba a descartar el dao causado a la organizacin de la
actividad, por suponerse que el empleador, en cuanto empresario, tena que correr
el riesgo de las interrupciones o de las inconveniencias que podan ocurrir en el
normal desenvolvimiento de su actividad empresarial. Se afirm que, con la
sentencia en mencin, se colmaba una laguna, en relacin con la tendencia
precedente, porque se realizaba una precisa puntualizacin de la figura de la
proteccin aquiliana del crdito.
De la especfica temtica de la inhabilitacin para el trabajo del dependiente
no se debe tratar en este acpite. Aqu, lo que vale la pena es analizar la sentencia
citada desde el punto de vista de la problemtica general de la lesin del crdito.
Si se participa de la idea del carcter heterogneo de esta figura (idea que,
como hemos visto, ha sido acreditada por la propia doctrina que ha contribuido a

416
La sentencia n. 6132, del 12 de noviembre de 1988, en Corr. giur., 1989, p. 43, con
comentario de DI RUOCCO; en Giur. it., 1989, I, p. 993, con comentario de L. DE SANCTIS;
en Foro it., 1989, I, c. 642, con comentarios de PARDOLESI, DI MAJO y POLETTI. Vase
tambin: DI MAJO, en Foro it., 1989, I, col. 746, y del mismo autor, La tutela civile dei
diritti, 1. ed., Miln, 1987.
consolidar dogmticamente sus perfiles), no es imputable a la Corte di
Cassazione
417
, el haber adscrito a ella el caso del dao sufrido por el empleador,
como si se estuviera en presencia de una lesin del crdito. Por el contrario, fue
correcto que se procediera a dicha subsuncin, en tanto y en cuanto la lesin se
refiere, justamente, al derecho de crdito ostentado por el empleador frente al
dependiente, con todos los daos conexos con l.
Entre los dems aspectos que surgen de otros fallos, y que merecen ser
sealados por su expresividad, tenemos:
(i) El abandono del criterio de la infungibilidad del dependiente-deudor,
porque ste fue invocado en la sentencia resolutiva del caso Meroni slo respecto
de la muerte del dependiente, y, por lo tanto, en el mbito de una hiptesis
caracterizada por la particular naturaleza de la prestacin que no iba a realizarse, y
por la extincin de la relacin, con liberacin del empleador de su contraprestacin.
Adems precisaron los magistrados la sentencia 174/1971 indic la posibilidad
de sustitucin slo como criterio para establecer si el acreedor poda o no evitar el
dao procurndose a travs de otro, con las mismas ventajas econmicas, las
prestaciones de las que ya no dispona. Por el contrario, en la hiptesis ahora
examinada, el empleador efecta un pago de retribucin a cambio de nada; el
problema de la sustitucin del dependiente accidentado podr adquirir importancia
en la hiptesis en la cual el empleador lamente, especficamente, una prdida por la
imposibilidad de obtener una prestacin equivalente, o para el caso en que est en
discusin el mayor gasto soportado por la sustitucin concreta.
(ii) La invocacin del principio de causalidad. En otras palabras: si la
obligacin de pagar la retribucin al trabajador impedido por enfermedad, resulta
impuesta por la ley (artculo 2110 del Cdigo Civil), la previsin normativa no
puede calificarse como un factor sobrevenido determinante, porque se trata de un
elemento peculiar que caracteriza ab origine la relacin laboral, y denota la
pluralidad de efectos perjudiciales que la accin del tercero ocasiona de modo
directo, justamente por el hecho de incidir en una relacin de estructura compleja,
sujeta a un rgimen particular. Lo que es relevante, para efectos del nexo de
causalidad, es que entre el antecedente y el dato consiguiente medie una secuencia
tal que permita considerar al segundo como efecto normal y regular del primero.
(iii) La inoperatividad del riesgo de empresa, porque ste vale slo en las
relaciones internas entre las partes de la relacin laboral. Dicho riesgo no puede
ser adosado, por igual, al empleador, cuando la no realizacin del sinalagma tpico
de la relacin de trabajo (actividad laboral-retribucin) sea determinado por el
ilcito del tercero, ajeno a dicha relacin; el dao sufrido, adems, por el
empleador, podr resarcirse slo bajo particulares circunstancias; la continuidad de
la empresa no constituye un resultado cierto, y prdidas econmicas pueden
verificarse, sobre todo, para las pequeas empresas, y para las empresas familiares
o manuales; el problema de la negativa incidencia de la ausencia del dependiente
en la eficiencia productiva emerge slo respecto de la especfica demanda del
empleador que reclame irregularidades y deficiencias en su actividad empresarial,
y deduzca la necesidad de sustituir a los dependientes con otros trabajadores, a fin
de asegurar, precisamente, la prosecucin de su actividad. Y dicho problema se
resuelve en el plano probatorio, a cargo del empleador.

417
Como hace, por el contrario DI RUOCCO, op. cit., p. 51.
Con lo sealado, se puede considerar que se alcanz una solucin
(aparentemente) estable para el problema tratado.

5. Las expectativas y la prdida de chances.
Del dao consiguiente a la prdida de una chance se puede tratar, sea en
materia del resarcimiento, sea en materia de presupuestos de la responsabilidad, y,
por lo tanto, de dao injusto, por ser la prdida lesiva de un inters del
damnificado que se debe calificar como merecedor de proteccin, para poder
acceder al resarcimiento.
En la experiencia francesa, el problema es bastante discutido
418
. En nuestra
tradicin doctrinal, en cambio, tuvo peso, en sentido negativo, la opinin de
Giovanni Pacchioni
419
, quien opinaba que la chance no tena valor de mercado.
De igual forma, ha tenido influencia la consideracin de que el rea del dao
resarcible no puede ser excesivamente amplia, y que, por ello, no se pueden
admitir todas las demandas de resarcimiento, aun cuando estuvieran ilgicamente
sustentadas.
En un inicio, Francesco Busnelli haba avalado aquella tesis, y apreciaba la
chance como un mero inters de hecho
420
. Otro sector de la doctrina, sin embargo,
comenzaba a mostrar cierta apertura respecto de la posicin clsica
421
. Otros
autores han asimilado la chance al lucro cesante
422
.
Se objeta, tambin, que la certeza del dao no se podra obtener jams, y
que, por lo tanto, no se puede hablar de lucro cesante, sino de dao actual,
considerando la anulacin de la probabilidad existente al momento de la
verificacin del dao
423
. En el mbito de una reconstruccin terica ulterior
424
, se
ha sealado la tendencia jurisprudencial a admitir la naturaleza resarcible de la
prdida de una chance, especialmente, en el caso de la responsabilidad mdica
425
.
Y tambin ha habido jurisprudencia en la que se ha resarcido los daos derivados

418
Vase, por todos, VINEY, La responsabilit: conditions, cit., pp. 341 y ss. As mismo, la
valiosa resea de CHABAS, en Resp. civ. prev., 1996, pp. 227 y ss.
419
PACCHIONI, Dei delitti e quasi-delitti, cit.
420
BUSNELLI, Perdita di una chance e risarcimento del danno, en Foro it., 1965, IV, col. 47.
421
DE CUPIS, Il danno, cit., I, p. 306.
422
CATTANEO, La responsabilit del professionista, cit., p. 184; BIGLIAZZI-GERI, BRECCIA,
BUSNELLI y NATOLI, Diritto civile, cit., III, Turn, 1989.
423
BOCCHIOLA, Perdita di una chance e certezza del danno, en Riv. trim. dir. proc. civ.,
1976, pp. 55 y ss.
424
Realizada por PRINCIGALLI, Perdita di chances e danno risarcibile, en Riv. crit. dir. priv.,
1985, pp. 315 y ss.
425
Corte di Cassazione, sentencia n. 3020 del 13 de mayo de 1982, en Archivio della
circolazione, 1983, p. 37.
del frustrado desarrollo de una carrera profesional, por lesiones permanentes, y
por lesin de la imagen de artistas
426
.
Correctamente, la doctrina menos antigua, invocando los resultados de la
nueva experiencia francesa, as como las consideraciones de Pietro Trimarchi
427
,
asocia esta problemtica con el mbito de la causalidad jurdica.
Se trata de cuestiones que, a veces, interfieren con la responsabilidad del
profesional (mdico, abogado, etc.), porque se debe evaluar si la situacin creada
por la negligencia del profesional se resuelve en la prdida de chances de la
vctima (por ejemplo, resultados que no se consiguen por un menoscabo causado
por el error de un cirujano; malas perspectivas sobre el rumbo de un proceso,
debidas a un error del abogado, etc.). El problema tambin est vinculado con la
cuestin de la concurrencia de la culpa de la vctima, y con el tema de la presencia
de circunstancias fortuitas.
En el plano de la causalidad, es necesario seleccionar los daos resarcibles,
a fin de evitar que de modestos actos negligentes se pueda derivar una obligacin
resarcitoria desproporcionadamente onerosa. En la prdida de una chance el juez
efecta una confrontacin entre los efectos probables de varios factores que son
por igual aleatorios: una culpa, cuyo impacto determinante en la invalidez
generada no es cierto, pero s considerado como una de las condiciones que han
facilitado un evento semejante, y toda una serie de elementos externos,
igualmente inciertos en su consistencia y en sus consecuencias
428
.
Desde esta perspectiva, el quantum del resarcimiento est dado por el cotejo
entre la probabilidad de sacar provecho de una chance y las probabilidades de que
sta no se presente. La aplicacin del principio de la regularidad causal (y el
clculo de las probabilidades) resulta, en tal sentido, intil.

En una sentencia de la Corte di Cassazione qued acreditada esta ltima
solucin. El caso se refera a una empresa que haba decidido enrolar un cierto
nmero de choferes; una parte de los candidatos, sealados por la oficina de
colocacin laboral, no fue sometida a todas las pruebas, a diferencia de otros que,
en definitiva, fueron los contratados. Por ello, los primeros demandaron a la
empresa, porque con dicha forma de proceder los haba privado de la posibilidad de
obtener una nueva evaluacin, y, por lo tanto, de la posibilidad de ser
contratados
429
.
En aquella ocasin la Corte di Cassazione sigui el siguiente modelo de
decisin:

426
Tribunale de Miln, sentencia del 29 de abril de 1976, en Rivista del diritto industriale,
1977, II, p. 457.
427
PRINCIGALLI, op. cit., p. 324.
428
Ibd., p. 330.
429
Corte di Cassazione, sentencia n. 4137 del 19 de noviembre de 1983, en Giust. civ., 1984, I,
p. 1841, con comentario de CAPPAGLI.
(a) El dao se ocasion en el ejercicio de un derecho, como lo es, tambin
la formulacin de denuncia de un hecho constitutivo de delito (segn el artculo 7
del Cdigo Procesal Penal), siempre que no se superen y es pacfico que, en el
caso planteado, no lo fueron los lmites que el ordenamiento impone al ejercicio
de tal derecho; por ello, se entiende que la responsabilidad civil s surgira, por el
contrario, si el autor de la denuncia afirmara falsamente haber sido vctima de un
delito (artculo 367 del Cdigo Penal) o si imputa un delito a alguien cuya
inocencia l conoce (artculo 368 del Cdigo Penal).
Adems, si el ejercicio de un derecho constituye eximente del ilcito penal
(artculo 51 del Cdigo Penal), que es, ciertamente, de mayor gravedad en
comparacin con el ilcito civil, con mayor razn tal ejercicio constituye causa de
justificacin en el segundo caso. No tiene relevancia que, a diferencia de la
legtima defensa y del estado de necesidad (artculos 2044 y 2045 del Cdigo
Civil), el ejercicio del derecho no se mencionado expresamente por las normas que
regulan la responsabilidad aquiliana; basta con apreciar que el ejercicio del derecho
es incompatible con el carcter de la injusticia, que constituye un rasgo
fundamental del dao civilmente relevante; adems, la atipicidad del ilcito civil,
contraria a la tipicidad de los ilcitos penales (artculo 1 del Cdigo Penal), permite
comprender por qu para estos ltimos s es necesaria la expresa previsin de la
causa de justificacin.
(b) As entendida, la prdida de chance es un fenmeno que puede ser
asimilado a la antes analizada prdida del patrimonio empresarial (cuya naturaleza
resarcible s es pacfica en la jurisprudencia y en la doctrina), y el reconocimiento
de la resarcibilidad encuentra una justificacin racional y lgica en la peculiar
situacin subjetiva de potencialidad del perjuicio
430
.
(c) La Corte di Cassazione, a travs de sus Sezioni Unite
431
, hubo de
considerar, en materia de ascensos laborales en entidades pblicas econmicas, la
existencia del derecho de los dependientes a que, por lo menos, se observen las
reglas de la buena fe, con la consiguiente facultad de demandar el resarcimiento del
dao en caso de violacin de dichas reglas por parte de su empleador.
Esta ltima sentencia constituy la primera expresin de una tendencia
jurisprudencial que apuntaba a ampliar la esfera de protegibilidad de las posiciones
subjetivas, y comprender, as, situaciones caracterizadas, justamente, por la
potencialidad de la produccin de un perjuicio.
Dicho fallo fue confirmado por otra sentencia de la Corte di Cassazione,
relativo a un caso anlogo
432
. Se seal, entonces, que el impedimento a un
concursante para su participacin en los exmenes orales para un puesto de trabajo,
cuando ya se han superado, positivamente, los exmenes escritos, significa, no
tanto perder un resultado, sino perder la posibilidad de conseguir un resultado; y
dicha posibilidad ya ha entrado en el patrimonio del demandante en el momento
en que es objeto del comportamiento ilcito.

430
Vase: Corte di Cassazione, sentencias n. 4137 del 25 de junio de 1981, y n. 2765, del 4 de
mayo de 1982.
431
En la sentencia n. 5688, del 2 de noviembre de 1979.
432
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 4506 del 19 de diciembre de 1985, en Foro
it., 1986, I, col. 383, con comentario de PRINCIGALLI.
De tal manera, el perjuicio cuyo resultado es incierto queda transformado en
un perjuicio cierto, desvinculado del criterio probabilstico, porque la chance
devienen un elemento del patrimonio. La chance o probabilidad (es decir, la
efectiva y congruente posibilidad de obtener cierto bien) es tambin un bien
patrimonial. Es difcil afirmar, por esta razn, si los magistrados se aferraron a
una concepcin patrimonialista-propietaria (como ocurra en uno de los primeros
casos de reconocimiento de la lesin del crdito), o si utilizaron aquel escamotage
para conferir dignidad, y, por lo tanto, relevancia jurdica a la lesin, cubrindola
bajo el manto formal de un derecho subjetivo.












III. LAS RELACIONES CON LA ADMINISTRACIN PBLICA

CONTENIDO: 1. Premisa.- 2. Sobre los criterios de organizacin del
discurso en torno de la responsabilidad civil de la Administracin
pblica.- 3. La produccin de servicios.- 4. La administracin de los
bienes y la realizacin de obras.- 5. La ocupacin adquisitiva de la
propiedad privada.- 6. La lesin de intereses legtimos.- 7. La
responsabilidad externa de la Administracin pblica por hechos de
sus funcionarios, en virtud de los artculos 2043 y 2049 del Cdigo
Civil.- 8. Responsabilidad patrimonial, responsabilidad administrativa,
responsabilidad de tipo contable.- 9. La responsabilidad del personal
magisterial del estado.- 10. La responsabilidad civil del juez.- 11. La
responsabilidad del Estado por la violacin del derecho comunitario
europeo.- 12. Los intereses colectivos y difusos.- 13. La
responsabilidad de la Administracin pblica desde el punto de vista
de la comparacin jurdica.- 14. Conclusin.

1. Premisa.
La responsabilidad de la Administracin pblica constituye un captulo
autnomo en el estudio de la responsabilidad civil. Como ocurre en el caso de la
responsabilidad mdica, la responsabilidad ambienta, y la responsabilidad de los
bancos, tambin la responsabilidad de la Administracin pblica brinda una
perspectiva compleja, en la que convergen reglas de distinta incidencia, en tanto
pertenecientes a fuentes diversas, debidas a normas constitucionales, normas del
Cdigo Civil, normas contenidas en leyes especiales. Es posible considerarla,
entonces, como una suerte de subsistema en el mbito de nuestro sector, que va
de la mano con otros subsistemas, como el inherente a la responsabilidad de
tipo contable por dao al erario nacional, la responsabilidad externa de las
autoridades, funcionarios, y, en general, de los dependientes pblicos, la
responsabilidad disciplinaria, la responsabilidad penal, la responsabilidad de los
jueces, la responsabilidad del Estado por la violacin de las disposiciones
comunitarias europeas, o por la tarda o inexacta aplicacin de las directivas
comunitarias. Por otro lado, son mltiples las figuras que se cubren bajo el rubro
de la responsabilidad civil de la Administracin pblica: de la violacin de
intereses legtimos a la produccin de dao por el ejercicio de actividades
peligrosas, por la ocupacin adquisitiva de bienes de los particulares, etc.
La frmula, centrada en el sujeto al que se imputa la responsabilidad, debe
ser, entonces, decodificada, y descompuesta en otros tantos subsectores, al interior
de los cuales es necesario, a veces, considerar las fuentes, el contenido de las
reglas especficas, las circunstancias en las cuales se produce el dao, etc.
Histricamente, la frmula nace para codificar una inmunidad: el Estado (en
cuanto tal, y en las ramificaciones de su Administracin), al desarrollar sus
funciones pblicas, puede crear daos a los particulares; pero, precisamente en
virtud de los intereses pblicos que su accin persigue, tiende a ser inmune por los
daos producidos a los particulares, y tal inmunidad se extiende a las personas
jurdicas pblicas, tanto las de orden territorial, cuanto las organizadas como entes
pblicos. La historia de la responsabilidad civil de la Administracin pblica
deviene, por lo tanto, historia de un recorrido que tiene comienzo en el siglo XIX,
y que contina hasta nuestros das, como una gradual erosin de aquellas
inmunidades. Este proceso todava no ha concluido, y no ha marcado iguales fases
en todos los subsectores en los cuales se descompone el rea de la responsabilidad
civil de la Administracin pblica.
El discurso que toca exponer deviene, entonces, un discurso no solamente
histrico, sino tambin poltico de poltica del derecho, institucional e incluso
procesal, respecto del reparto de jurisdiccin, esto es, de la autoridad competente
para conocer las cuestiones inherentes a la responsabilidad de la Administracin
pblica.

2. Sobre los criterios de organizacin del discurso en torno de la
responsabilidad civil de la Administracin pblica.

a) El dualismo de las perspectivas.
Revisando algunas de las contribuciones recientes, en las cuales, con el
empleo de diversos gneros literarios (desde las voces en las enciclopedias a las
monografas, a los ensayos, a los comentarios), se aprecia que los estudiosos han
venido cimentndose en el anlisis de la responsabilidad civil de la
Administracin pblica. Es de advertir, as mismo, que las perspectivas
privilegiadas para organizar el discurso en materia son, sustancialmente, dos: la
privatstica, dirigida a aclarar la aplicabilidad de las reglas del derecho privado
entre las cuales estn, ni ms ni menos, las concernientes a la responsabilidad
civil a la Administracin pblica, y la publicstica, dirigida a aclarar la libertad y
los lmites de la accin administrativa, vinculada con las funciones pblicas
perseguidas.
Estas dos perspectivas son divergentes, pero no contrapuestas, porque la
primera tiende a considerar a la Administracin pblica, y, en general, a todos los
organismos que persiguen finalidades predominantemente pblicas (del Estado,
con sus articulaciones, a los entes pblicos territoriales, a las autoridades
administrativas independientes, a los sujetos privados que ejercen funciones
pblicas), como un sujeto no dismil de los sujetos de derecho privado, pero que,
sin embargo, es merecedor de un tratamiento en particular. En cambio, la segunda
perspectiva tiende a considerar al sujeto que ejerce funciones pblicas como
estructuralmente precedente a los dems sujetos (de derecho privado), y, por ello,
titular de un status que hace legtimo su rgimen especial, incluso en el mbito del
derecho privado. En tal sentido, se habla, comnmente, de privilegios gozados por
la Administracin pblica (entendida en sentido genrico), y en el mbito de la
responsabilidad civil se habla, ms propiamente, de inmunidades frente a la regla
o a la obligacin resarcitoria, o frente a la responsabilidad por los daos
provocados a los particulares. As, se reconoce valor a la tesis segn la cual, las
reglas generales en materia de responsabilidad civil constituyen un simple tejido
conector respecto de mltiples regmenes especiales que ataen a la naturaleza de
la actividad ejercida (la actividad peligrosa, por ejemplo), a la calidad del daador
(el banco o el fabricante del producto, por ejemplo), a las modalidades de
produccin del dao (el dao a travs de computadoras, o por informacin, por
ejemplo), al tipo de dao (el dao ambiental, por ejemplo). En tal sentido, tambin
la responsabilidad civil de la Administracin pblica se encuentra sujeta a un
rgimen especial, justificado por la especial naturaleza del daador.
Este dualismo de perspectivas, debido a las diversas, si no opuestas,
organizaciones del derecho inherente al Estado e inherente a los particulares,
sufragado por una tradicin hoy secular, sigue incidiendo en los conceptos, en las
reglas, en los resultados de su aplicacin y, por lo tanto, en la administracin del
dao.
Incluso partiendo de posiciones distantes, las dos perspectivas tienden a la
convergencia al definir los confines de la responsabilidad de la Administracin.
Hasta el momento, las dos perspectivas se encuentran apoyadas en un slido
basamento jurdico-formal. La primera se vale de la clusula normativa general de
responsabilidad (o, segn algunos autores) de la regla general de responsabilidad
dictada en el artculo 2043 del Cdigo Civil, la cual, a pesar de no distinguir a los
sujetos responsables del dao en funcin de su status, soporta, sin embargo,
amplias excepciones, debidas a la singularidad de la posicin del daador. La
segunda se vale de la nocin de dao injusto, contenida en aquella misma
clusula normativa general, para fundamentar su interpretacin restrictiva, y,
ligndola con la construccin terica de la nocin de inters legtimo, predica su
no aplicabilidad a la Administracin, en todos los casos en que el dao provocado
por su comportamiento afecte, no un derecho subjetivo, sino, justamente, un
inters legtimo.
Ambas perspectivas se ilustran recorriendo a criterios, a menudo,
homlogos en el campo del derecho privado y en el campo del derecho pblico.
Los criterios ordenantes del discurso concerniente a la Administracin
pblica son muchos. En este punto hay que recurrir:
(i) A la identificacin de los sujetos a los cuales sea imputable el dao.
Por lo tanto, se distingue una responsabilidad civil del Estado, de la
Administracin pblica, de los entes pblicos (diferenciados en entes pblicos no
econmicos y entes pblicos econmicos), de las autoridades, del funcionario, de
las autoridades administrativas independientes, etc.
(ii) A la identificacin de los intereses afectados (derechos subjetivos,
intereses legtimos, intereses difusos, intereses simples); en el mbito de los
intereses legtimos se distinguen, adems, los intereses pretensivos de los
intereses opositivos.
(iii) A los tipos de daos ocasionados (dao ilcito, dao lcito).
(iv) A los tipos de actos de los cuales deriva el dao (actos legislativos,
actos polticos, actos administrativos), y al tipo de actividad de la que deriva el
dao (actividad materia, actividad de derecho privado, actividad discrecional y
actividad vinculada; actividad comisiva y actividad omisiva o inercia).
(v) A los tipos de normas aplicables (normas de accin y normas de
relacin).
(vi) A los requisitos del acto ilcito, atendiendo, particularmente, a la
relacin causal entre acto o actividad y dao.

b) Las fases recientes dela construccin terica de la responsabilidad
civil de la Administracin pblica.
A fines del siglo XX, las dos perspectivas indicadas parecen perder las
caractersticas esenciales que constituyen la premisa para su contraposicin, pero
siguen llevando a la conclusin de que, en materia de responsabilidad civil, la
Administracin pblica no puede ser considerada como un sujeto privado.
As pues, el proceso de revisin de los criterios con los cuales se construye
tericamente la responsabilidad de la Administracin pblica en los aos recientes
se puede descomponer en dos fases:
(i) En la primera, se tiende a la superacin de la distincin de
perspectivas, pero mantenindose el resultado que comporta un rea circunscrita
de responsabilidad.
(ii) En la segunda, se tiende a la negacin del fundamento de un rgimen
especial de responsabilidad de la Administracin, y, por lo tanto, a la extensin a
ella de la regla (o clusula normativa) general del Cdigo Civil.
Desde el punto de vista jurdico-formal, se ha puesto en duda lo fundado de
la distincin entre derecho pblico y derecho privado, a la cual se reconoce, hoy
en da, slo una funcin didctica.
Adems, los estudiosos del derecho privado documentan, con el auxilio de
la jurisprudencia, la expansin de la provincia de la responsabilidad civil, a travs
de la expansin del rea de las situaciones subjetivas protegidas y de los criterios
de imputacin desligados del dolo y de la culpa, de lo cual deriva la progresiva
erosin de los privilegios (en el sector examinado, de las inmunidades) de la
Administracin pblica. Por su parte, los estudiosos del derecho pblico
propenden a una revisin de las categoras formales, se interrogan sobre la
admisibilidad del inters legtimo, y manifiestan una actitud menos drstica sobre
la delimitacin de las reas en las cuales la Administracin no responde. Desde el
punto de vista iusrealista, la distincin entre responsabilidad civil del particular y
responsabilidad civil de la Administracin parece fundarse en arquetipos antiguos,
que se encuentran en el fondo de la conciencia, segn la cual, la esfera de lo
pblico escapa de la responsabilidad civil (pues implica, a lo sumo, una
responsabilidad poltica), de modo que se postula una presuncin de legitimidad
de la accin pblica, que descarta una sancin de responsabilidad civil
433
.
Tambin parece fundarse en razones de naturaleza econmica, porque la admisin
de una responsabilidad civil de la Administracin comportara un flujo de daos,
y, por lo tanto, de costos que no se podran hacer recaer en los recursos del
Estado, as como un control de naturaleza social, traducido en trminos judiciales,
de la accin administrativa, que afectara incluso la reparticin tradicional de los
poderes pblicos.
Desde el punto de vista histrico, tanto los estudiosos del derecho privado,
cuanto los del derecho pblico, han trazado el recorrido que ha llevado, desde el
siglo XIX hasta nuestros das con una que otra excepcin, pero con un ritmo
uniforme a la situacin actual, y han revisado, en trminos polticos e
ideolgicos, sus causas, fundamento y efectos.
Sin perjuicio de lo anterior, existen otras razones que militan a favor de la
superacin de la contraposicin entre las dos perspectivas.
En primer lugar, la reconstruccin terica de las fuentes, que son, in primis,
la Constitucin y los Tratados constitutivos de la Comunidad Econmica Europea.
Respecto de la Constitucin, entran a tallar, no solamente los artculos 2 y 3, sino
tambin los artculos 24, 28, 97, 103; en cuanto a los tratados, son importantes, en
particular, los artculo 60 y 215 del Tratado de Roma. Estas disposiciones, y las
dems que se ligan con ellas en el plano interpretativo, deben ser ledas a la luz de
la jurisprudencia de la Corte Costituzionale y del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas. En el mbito del derecho interno, por otro lado, emerge
una serie de leyes especiales que, distintamente, recortan la responsabilidad de la
Administracin pblica, a veces excluyndola tout court, o limitndola al pago de
una indemnizacin, en lugar de un resarcimiento, o bien circunscribiendo el tipo
de daos resarcibles. Se trata de disposiciones de poco espesor, difcilmente
identificables, e inherentes a las materias ms variadas, las cuales van de la

433
Vanse, por ejemplo: SATTA, voz Responsabilit della p.A., en Enc. dir., vol. XXXIX,
1988, p. 1381; COMPOSTI, Prestazioni di responsabilit e pubblica Amministrazione:
verso leliminazione di principi ingiustificati, en Foro it., 1985, I, col. 2549.
regulacin de las vacunaciones obligatorias a los resarcimientos por secuestros
polticos, del rgimen del transporte a la provisin de servicios, etc. (las bases de
datos legislativos registran, en este sector, ms de seiscientos documentos).
En segundo lugar, se tienen que tomar en cuenta los principios del derecho
comunitario europeo, la uniformizacin de los sujetos, y, por tal razn, su
consideracin en funcin de la naturaleza de la actividad por ellos desarrollada.
En tal sentido, se puede llegar a hacer un intento de reduccin de las figuras
de responsabilidad de la Administracin pblica atendiendo a los tipos de
actividad, es decir:
(i) La produccin de servicios, de naturaleza pblica (de la actividad de
vigilancia y control a la produccin de informaciones).
(ii) La administracin de bienes (de la custodia, manutencin, ejercicio de
bienes pblicos, a la adquisicin, para el patrimonio pblico, de bienes privados).
(iii) La realizacin de obras (de obras pblicas, justamente).
(iv) La administracin de las relaciones laborales.
Excluyendo del mbito de la investigacin los actos polticos y los actos
legislativos aunque para estos ltimos, la doctrina ha perfilado la hiptesis de la
responsabilidad civil del legislador por violacin de la normativa constitucional,
mientras que en el mbito comunitario europeo se ha trazado una responsabilidad
del Estado-miembro por violacin de la normativa comunitaria, as como las
administracin de las relaciones laborales, el rea restante tradicionalmente
atribuida a la Administracin pblica (actividad administrativa o de
proveimientos, actividad material, actividad de derecho privado) puede ser
revisada a la luz de la distincin que se acaba de indicar. Los obstculos que
todava se oponen a una equiparacin entre la Administracin y el particular,
desde el punto de vista de la responsabilidad civil (y, por lo tanto, desde la antigua
ptica privatstica), estn constituidos por la distincin entre normas de accin y
normas de relacin, y por la distincin entre derechos subjetivos e intereses
legtimos.
Ambos obstculos se encuentran en va de revisin, y acaso de superacin,
por parte de la doctrina privatstica y de la doctrina publicstica, y no sin algunos
elementos aportados por el legislador comunitario europeo, por el legislador
interno y por algunos pronunciamientos de los tribunales de la ms alta instancia.

c) Normas de accin y normas de relacin.
La distincin entre normas de accin y normas de relacin es la ms
riesgosa, sea por su alcance general, sea porque tiene a su favor a gran parte de la
doctrina (especialmente, la del derecho pblico), sea porque se vincula con la
teora civilstica referida al fin de la norma violada. Un ejemplo ntido de su
aplicacin est dado por la jurisprudencia en materia de colocacin laboral
obligatoria y de inexacta elaboracin de la nmina de los no hbiles
434
.
Pero esta distincin es un aadido del intrprete, y no est legitimada, en su
tenor general, por ninguna disposicin explcita. Aun cuando estuviera asociada
con el criterio hermenutico de la interpretacin teleolgica, sera necesario
verificar, de todas formas, y caso por caso, si el inters que se asume como
lesionado est protegido por alguna disposicin, o si la exclusin de la
responsabilidad de la Administracin pblica se encuentra expresamente prevista.
Desde el punto de vista de la aplicacin del artculo 2043 del Cdigo Civil,
la distincin no tiene sentido, porque ella implicara la reduccin de dicho artculo
al nivel de una norma de segundo grado, con carcter residual, o bien a una
tipificacin de los ilcitos (acaso cuando fueran cometidos por la Administracin
pblica), la cual parece contraria a los fundamentos de la responsabilidad civil.
La distincin, en otras palabras, presupone que el inters protegido sea
expresamente tutelado bajo la forma del derecho subjetivo, por una disposicin
legal (y con ello se viola la clusula normativa o regla general del artculo 2043
del Cdigo Civil).
Lo que hay que entender, ms bien, es que la seleccin de los daos
resarcibles puede realizarse sobre la base del nexo causal y del principio de la
regularidad causal, con el cual se procede a la verificacin de la asociacin
directa del dao con la accin administrativa.

d) Derechos subjetivos e intereses legtimos.
En lugar de realizar un cabal repaso de esta diatriba secular, es posible
recordar las conclusiones obtenidas en los estudios que han tocado el tema, sea en
el mbito privatstico, sea en el mbito publicstico.
Si se sigue la teora segn la cual la norma que concede la proteccin del
inters afectado por la conducta del agente resulta atributiva de una utilidad a
favor del titular del inters lesionado, se vuelve irrelevante la distincin entre
derecho subjetivo e inters legtimo
435
.
Si se sigue la teora segn la cual, desde el punto de vista privatstico, no se
pueden delimitar reas de inmunidad cuando sea posible verificar la existencia de
todos los requisitos del acto ilcito, luego de realizar la comparacin de los
intereses en juego, segn la gradacin de los valores constitucionales y

434
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 1590 del 3 de abril de 1989, en Foro
it.1989, I, col. 3145.
435
C. SCOGNAMIGLIO, voz Ingiustizia del danno, en Enc. giur., Roma, 1996, p. 10 (de la
separata). En el mismo sentido: FRANZONI, Dei fatti illeciti, cit., pp. 262 y ss.; VISINTINI,
Trattato breve della responsabilit civile, cit., pp. 450 y ss.; SALVI, La responsabilit
civile, cit.
comunitarios europeos, tampoco cabe oponer la distincin entre derecho subjetivo
e inters legtimo
436
.
En el mbito del derecho pblico, se ha subrayado la inconsistencia de la
distincin cuando el inters tutelado fuera protegido por el ordenamiento a pesar
de no ser calificable como derecho subjetivo
437
. Tambin se ha destacado la
inconsistencia de la equiparacin entre ilegitimidad del acto (que tiene relevancia
slo en el plano administrativo, e implica la jurisdiccin administrativa) e ilicitud
de la conducta (que tiene relevancia en el plano civilstico, e implica la
jurisdiccin civil); de aqu la conclusin de que el principio del neminem laedere
es vlido tambin para la Administracin pblica, respecto de la cual, las
disposiciones reglamentarias fungen, no ya como parmetros para un juicio de
legitimidad, sino como parmetros para un juicio sobre la ilicitud de la
conducta
438
.
Tambin se ha precisado, sin embargo, en relacin con las funciones de la
responsabilidad civil (entendidas, no slo en su direccin reparatoria, sino
tambin en su direccin preventiva del ilcito), que la injusticia del dao puede
referirse a las posiciones subjetivas que no sean calificables en trminos de
derechos subjetivos, atendiendo a las hiptesis en que se viola un inters
general
439
.
La jurisprudencia, como ya hemos notado, es grantica respecto de la
exclusin del resarcimiento del dao derivado de la lesin de intereses
legtimos
440NT
. Este dogma ha sido confirmado por las Sezioni Unite de la Corte
di Cassazione (sentencia n. 4673, del 26 de mayo de 1997, donde se calific en
trminos de potencial violacin del artculo 1337 del cdigo Civil, y, en cuanto
tal, sujeta al conocimiento del juez administrativo, la violacin de las reglas de un
procedimiento de licitacin privada). En algunos casos, sin embargo, la
jurisprudencia ha procedido a calificar el inters en trminos de derecho subjetivo,
y ha dejado libre el camino para el pronunciamiento de la responsabilidad.
Adems, se ha establecido que el resarcimiento se admite cuando el particular ya
es titular de un derecho, pero puede ejercerlo por la emisin de un acto
administrativo declarado ilegtimo, y que, en consecuencia, es erradicado, como

436
ALPA, Responsabilit civile e danno, cit.; MONATERI, La responsabilit civile, cit.
437
CASETTA, voz Responsabilit della pubblica amministrazione, en Digesto delle discipline
pubblicistiche, vol. XVII, Turn, 1997, p. 219.
438
SATTA, voz Responsabilit della p.A., cit., p. 1381.
439
SANVITI, Responsabilit civile della pubblica Amministrazione: gli aspetti specifici e gli
spunti di carattere generale, en La responsabilit civile, al cuidado de ALPA y BESSONE,
cit., III, p. 490.
440
Vase la resea de ADORNO, en Nuova giur. civ. comm., 1994, II, pp. 87 y ss.
NT
Todo iba a cambiar con la ya recordada sentencia n. 500 de 1999.
ocurre con la revocacin, la caducidad o la anulacin ilegtima de un acto
autorizativo
441
.
Sobre este ltimo punto, volveremos ms adelante, al exponer algunas de las
ltimas novedades que suministran la jurisprudencia, incluida la constitucional, y
los instrumentos legislativos que se han dado en los ltimos aos.

3. La produccin de servicios.
Por ser muy amplia la produccin de servicios, el universo jurdico que la
gobierna resulta bastante heterogneo y confuso, cuando no irreconocible. El
trabajo ms urgente, entonces, es identificar el marco normativo, para establecer si
las inmunidades de la Administracin pblica, en particulares y especficos
sectores, pueden seguir considerndose conformes al dictado constitucional y a la
regulacin comunitaria europea.
En tal sentido, la Corte Costituzionale ya ha removido las bases de las
inmunidades.
Recurdense, por ejemplo, la abrogacin del artculo 89, 2. prrafo, del
R.D. n. 1198 del 19 de julio de 1941, en torno de la limitacin de la
responsabilidad del concesionario del servicio telefnico por interrupciones
debidas a su culpa, y la abrogacin de los artculos 6 y siguientes del D.P.R. n.
156 del 29 de marzo de 1973, sobre la limitacin de la responsabilidad del
Ministerio de Correos por la prdida de correspondencia.
Tambin la Corte di Cassazione y la jurisprudencia de las instancias
inferiores han secundado a la Corte Costituzionale en esta difcil obra
442
.
Recurdense, por ejemplo, los casos en que se reconoci el derecho de los
ciudadanos al resarcimiento del dao por:
Falta de colaboracin de la fuerza pblica
443
.
Retraso en el pago de la pensin de jubilacin
444
.
Errnea determinacin del derecho al tratamiento de suspensin
445
.
Retraso en la emisin del ttulo de habilitacin
446
.

441
Vanse, por ejemplo: Corte di Cassazione, sentencias n. 5027 del 1 de octubre de 1982, en
Foro it., 1982, I, col. 2433; n. 2322 del 30 de marzo de 1983; y n. 1137 del 1 de marzo de
1989, en Giust. civ., 1989, I, p. 832.
442
Vanse, aqu tambin, las sentencias citadas en la nota precedente.
443
Tribunale de Bolonia, sentencia del 22 de mayo de 1986, en Archivio delle locazioni, 1986,
p. 281.
444
Corte di Cassazione, sentencia n. 1808 del 4 de marzo de 1985.
445
Corte di Cassazione, sentencia n. 5031 del 9 de octubre de 1984.
446
Corte di Cassazione, sentencia n. 5164 del 9 de octubre de 1982, en Giur. it., 1983, I, 1,
col. 399.
Errnea determinacin de precios y tarifas
447
.
Omisin de vigilancia en la construccin sobre un terreno inestable
448
.
Omisin de autorizacin por consolidacin de edificios y reas
geolgicas
449
.
Autorizacin inoportuna para el uso de fuegos artificiales en lugares
peligrosos
450
.
Transporte negligente de encomiendas postales
451
.
Omisin de vigilancia en las crceles
452
.
Omisin de vigilancia en los hospitales
453
.
Negligente autorizacin para la insercin de clusulas vejatorias en
contratos de leasing
454
.
Los casos citados son indicativos de la variedad de las hiptesis en las que
se presenta el problema de la responsabilidad por servicios. Existen, empero,
sectores muy extensos en los cuales la problemtica se ha desatado ex novo, por
modificaciones o innovaciones normativas, o por una ms fuerte sensibilidad de
los jueces frente a la violacin de derechos e intereses de los particulares.
Ejemplo de la primera hiptesis es la figura legislativa de responsabilidad de
la Administracin pblica que se introdujo con la Ley n. 675 del 31 de diciembre
de 1996, sobre el tratamiento de datos personales
NT1
. Tal regulacin afecta a toda
la actividad de la Administracin (salvo ciertos regmenes especiales, relativos a
los servicios secretos y al registro de condenas) que afecte intereses de los
particulares.
En el artculo 18 de la citada ley, no se realizan distinciones de status en lo
tocante a la responsabilidad civil por daos ocasionados a otro por el tratamiento
de los datos personales. Y se efecta un reenvo, para la imputacin de esta

447
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 5030 del 1de octubre de 1982, en Giur. it.,
1983, I, 1, col. 1915.
448
Corte di Cassazione, sentencia n. 3939 del 29 de abril de 1996.
449
Corte di Cassazione, sentencia n. 1068 del 4 de febrero de 1987.
450
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 2726 del 14 de marzo de 1991.
451
Corte di Cassazione, sentencia n. 6197 del 26 de noviembre de 1979, en Foro it., 1982, I,
col. 810.
452
Tribunale de Florencia, sentencia del 4 de junio de 1992, en Resp. civ. prev., 1992, p. 609.
453
Corte di Cassazione, sentencia n. 6707 del 4 de agosto de 1987, en Foro it. Rep., 1987, voz
Responsabilit civile, n. 88.
454
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 8836 del 27 de octubre de 1994, en Banca,
borsa e titoli di credito, 1995, II, p. 525.
NT1
Norma, que, como en su momento se seal, ha sido reemplazada por el Codice in materia
dei dati personali del 2003.
responsabilidad, al artculo 2050 del Cdigo Civil
NT2
. En cambio, para el
tratamiento de datos personales realizado por la Administracin pblica se prev
un rgimen especial, que parece aun ms limitativo que la libertad concedida a los
particulares.
En efecto, en el artculo 27 de la citada ley (referido al tratamiento por parte
de sujetos pblicos) se seala que el tratamiento es permitido slo para el
desarrollo de las funciones institucionales, y dentro de los lmites establecidos por
la ley y por los reglamentos. Este rgimen especial se refiere, por lo dems, a
todos los sujetos pblicos. Por otro lado, con el D.Lgs. n. 135 del 8 de mayo de
1998, se prorrog a dieciocho meses, a partir la entrada en vigor de esta ley, la
prosecucin del tratamiento de los datos sensibles, segn el artculo 22, 3
er
.
prrafo, previa comunicacin al Garante per la protezione dei dati personali
NT2
, y
aun en ausencia de disposiciones legales ad hoc (a la espera de que stas sean
aprobadas). Dicha prrroga no exclua el sometimiento a la ley de los sujetos
pblicos en lo relativo a la adquisicin de los datos, su tratamiento y
comunicacin, ni en lo tocante a la necesidad del consentimiento del interesado
(salvo en los casos sealados en el artculo 5bis), a la autorizacin del Garante y a
las modalidades de recogida y requisitos de los datos personales (artculo 9).
Este rgimen tena que coordinarse, as mismo, con la regulacin sobre la
intimidad y el acceso a los documentos administrativos (Ley n. 241 del 7 de
agosto de 1990). El propio Garante hubo de efectuar algunas precisiones en
relacin con los confines normativos correspondientes, atendiendo a los niveles de
estipendio y a la libertad de expresin
455
. De tal manera, se corrigi la
jurisprudencia administrativa, la cual, aplicando el principio de proteccin de la
intimidad (todava no regulado, expresamente, en la normativa sobre los datos
personales), haba establecido la preeminencia de la regulacin sobre el acceso,
por encima del derecho a la intimidad
456
.
Ejemplo de la segunda hiptesis sealada sera, por ejemplo, el control del
mercado mediante la regulacin de los precios.


NT2
Reenvo que se mantiene en el artculo 15, 1
er
. prrafo, del citado Codice in materia dei dati
personali: todo aquel que ocasiona dao a otro por efecto del tratamiento de datos
personales est obligado al resarcimiento, segn el artculo 2050 del Cdigo Civil.
NT2
La autoridad pblica italiana encargada de velar por el respeto del derecho a la privacy, y,
en particular, del rgimen en materia de proteccin frente a la manipulacin de datos
personales.
455
A travs de su Resolucin del 16 de septiembre de 1997, en Foro it., 1997, II, col. 557.
456
Vanse, por ejemplo: Consiglio di Stato, Sezione VI, resolucin n. 1117 del 8 de julio de
1997, n. 843; Sezione IV, resolucin n. 846 del 10 de julio de 1996, en Giur. it., 1997, III,
1, col. 23; Ad. plen. del 4 de febrero de 1997, n. 5, en Foro amm., 1997, p. 423. Tambin:
T.A.R. de Lombarda, resolucin n. 1369 del 19 de septiembre de 1996; T. A. R. de Lazio,
resolucin n. 201 del 30 de enero de 1997.
Entre las muchas sentencias, en este ltimo sentido, se debe recordar, por su
riqueza de fundamentos, la emitida por las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione,
n. 5030 del 1 de octubre de 1982
457
.
La quaestio iuris se formulaba en estos trminos: [establecer] si frente a los
poderes que el ordenamiento atribuye a la Administracin pblica (Comit
interministerial de precios y comits provinciales de precios) para la determinacin
de los precios de algn tipo de mercadera, producto o servicio, se produce o no el
decaimiento del derecho subjetivo de empresa, en su tpica manifestacin que se
refleja en la fijacin autnoma de los precios por parte del empresario, al nivel de
un derecho debilitado
NT
, con la consecuencia de que si la respuesta es afirmativa
luego de la anulacin jurisdiccional del acto ilegtimo, se tenga que reconocer que
la situacin jurdica originaria deba ser restaurada en su consistencia de derecho
subjetivo perfecto, susceptible de reintegracin bajo forma de resarcimiento del
dao.
La cuestin fue planteada por algunas compaas petrolferas, que alegaban
daos consiguientes a resoluciones del CIP
NT1
que posteriormente se declararon
legtimas, con las cuales se reduca el precio de los productos por ellas
comercializados. Las compaas consideraban que haban sufrido daos en la
celebracin de contratos econmicamente desfavorables, porque haban adquirido
petrleo crudo a altos precios, pero luego tuvieron que revenderlo a precios
rebajados por el CIP.
La Corte di Cassazione descart que la actividad discrecional del CIP se
opusiera a los principios constitucionales, y, en particular, al derecho de empresa,
propio de los operadores econmico. Se consider que las resoluciones del CIP se
comprendan entre los instrumentos de los que se sirve el Estado para guiar y
controlar los sectores econmicos, lo cual impone cambiar la ptica, desde una
funcin inicialmente reconocida a aqullas vinculada con exigencias
contingentes y provisorias de reduccin de los precios, a fin de contener procesos
inflacionarios, hacia una funcin ms amplia e incisiva, encuadrada en una
tendencia dirigida a la regulacin y al control de los precios por parte de los
poderes pblicos en funcin, inclusive, de las exigencias de programacin
econmica (artculo 41, ltimo prrafo, de la Constitucin). A esta funcin de gua
se aade, como una limitacin de la iniciativa econmica privada, su incidencia en
los aspectos empresariales, lo cual explica dnde se enmarca la hiptesis, dentro de
los lmites que la libertad de iniciativa econmica individual puede sufrir por las
superiores exigencias de la utilidad social (artculo 41, 2. prrafo, de la
Constitucin). Por lo tanto, debe considerarse que los actos examinados
constituyen resoluciones inspiradas en discrecionalidades de tipo poltico-
administrativo, emanadas por la Administracin sobre la base de leyes que
realizan, en materia, los principios constitucionales de la inherencia del lmite de la
utilidad social al derecho de empresa. En otras palabras, el empresario, sobre la
base de la licencia comercial, ejerce el derecho de empresa (confirmado segn el
contenido que la Administracin prev), el cual es afectado desde su constitucin,
sin embargo, por el lmite que atae al poder pblico de determinacin de los

457
Publicada en Giust. civ., 1982, I, p. 2916.
NT
Diritto affievolito, en el original.
NT1
Siglas del Comitato Interministeriale Prezzi.
precios, atribuido a la autoridad administrativa en aras del inters general. Ello
descarta la posibilidad de encuadrar las resoluciones del CIP entre los actos de
ablacin
NT2
, los cuales se caracterizan por el hecho de incidir desde el exterior en el
contenido del derecho, privando a ste de todas o de algunas facultades que lo
caracterizan erga omnes.
La Corte di Cassazione no realiz una comparacin entre los intereses en
juego (finalidad social del control de mercado, derecho del empresario). Ella parti,
ms bien, de la consideracin de que el artculo 41 no puede ser ledo de manera
atomstica y fragmentaria, interpretando la norma como si, por un lado, el
constituyente hubiera querido, incluso en dicho caso, reconocer un derecho de
empresa oponible en sentido absoluto al poder pblico, y, por otro lado, admitir ab
extra la (eventual) posibilidad de comprimirlo ante la presencia de ciertas
condiciones. En cambio, al reconocerse, como mxima, la libertad de la iniciativa
econmica privada que es un poder prejurdico, el cual no se sustancia, de por s,
en ninguna situacin subjetiva concreta, la Constitucin ha construido un derecho
de empresa que, en aplicacin de tal libertad, surge ab origine ya limitado,
interiormente, por los poderes pblicos de intervencin econmica de la
Administracin, los cuales, justamente por su permanencia y por el tipo de
incidencia que realizan, no pueden explicarse recurriendo a la figura de la
debilitacin del derecho, la cual presupone, entre otras cosas, slo la eventualidad
de su verificacin, cuando se realicen ciertos presupuestos que, en los hechos, bien
podran no producirse jams.
A tales fundamentos, de orden constitucional, la Corte di Cassazione aadi
los clsicos argumentos inherentes a la naturaleza jurdica del inters lesionado:
de lo anterior se deriva que la posicin subjetiva de los destinatarios de las
resoluciones sobre precios se resuelve en la titularidad de un inters legtimo,
cuando se haga valer como ha ocurrido en el caso planteado una ilegitimidad
atinente a la naturaleza no remunerativa de los precios, a travs de la coincidencia
del inters sustancial de los operadores (inters a un precio remunerativo) con el
inters pblico expresado por las normas (de accin) que regulan el ejercicio del
poder correspondiente. Ello ha sido bien advertido por la jurisprudencia del
Consiglio di Stato, que ha reconocido en materia, siempre, y aunque sea de manera
implcita, su propia jurisdiccin, examinando en el mrito los recursos, desde el
punto de vista del exceso de poder por injusticia manifiesta, siempre que se
denunciaba, en aquella sede, el ejercicio en prdida de la actividad econmica
458
.
Por todo lo anterior, cuando la resolucin de precios es emitida, la posicin
de sometimiento al poder pblico, por parte de los operadores econmicos del
sector posicin que ya existe, por ley, se especifica y concretiza en igual medida,
sea que se trate de resoluciones que intervienen en un mbito ya administrado por
el CIP, sea que este rgano considere pronunciarse, por primera vez, en relacin
con una mercadera, que antes se dejaba al libre juego de la oferta y la demanda.
El razonamiento desarrollado hasta este punto, permite a la Corte considerar
infundadas las cuestiones planteadas por las compaas petrolferas de

NT2
Los actos de sacrificio o menoscabo de un derecho (como los de transferencia coactiva de
derechos).
458
Entre muchas otras resoluciones, vase: Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 992 del 31 de
octubre de 1972.
ilegitimidad constitucional del artculo 2043 del Cdigo Civil (cuestin que
apoyaban en los artculos 3, 24 y 133 de la Constitucin). Retomando la definicin
tradicional de dao injusto, la Corte comprende tambin, entre los derechos
subjetivos, los derechos debilitados, cuando el acto administrativo que los ha
degradado es anulado por el juez administrativo; en cambio, se descarta la
resarcibilidad de los intereses legtimos, los cuales encuentran proteccin,
exclusivamente, frente al juez administrativo, a travs de la remocin del acto
lesivo
459
.
La Corte rechaz la tesis de la admisibilidad del resarcimiento fundada en el
contacto social. Se adopt como ejemplo de la continuidad social de las esferas
jurdicas, que justifica la naturaleza resarcible del inters legtimo, el caso en que el
particular, involucrado en un procedimiento administrativo, efecta gastos, porque
confa en obtener una resolucin de concesin o de autorizacin, la cual, en
definitiva, se le niega ilegalmente, o que los efecta sobre la base de una resolucin
ilegtimamente removida, luego de que ha sido (por ejemplo, la ilegtima
denegacin o la ilegtima anulacin de la resolucin relativa a la actividad de
construccin).
Ahora bien, en la jurisprudencia de las Sezioni Unite, se hubo de resaltar, en
la afn materia de las licencias comerciales (sentencia n. 5146 del 5 de octubre de
1979), que, en este sector, la resolucin es constitutiva del derecho de empresa, el
cual es configurado, segn la ley, de un determinado modo; as pues, la
legitimacin del titular de la licencia a la accin de resarcimiento, en caso de
anulacin de la revocacin ilegtima de tal licencia, debe admitirse, no ya porque
sea resarcible el inters legtimo, en aras de la relevancia jurdica de aquella
continuidad social a la que nos referamos, sino, ms simplemente, porque en
dicha hiptesis se ha realizado la figura de la llamada debilitacin del derecho de
empresa, que, luego de la anulacin del acto lesivo del inters legtimo, vuelve a
adquirir su consistencia original, incluso frente a la Administracin pblica.
Y con aquellas lapidarias consideraciones, la cuestin analizada pareci
quedar cerrada, una vez ms, en sentido negativo. Sin embargo, el problema iba a
volver a presentarse, respecto de las actividades de relevancia de las autoridades
pblicas independientes.

4. La administracin de los bienes y la realizacin de obras.
Este ha sido el sector donde se ha detectado el mayor nmero de sentencias,
referidas, segn los casos, a la administracin de las vas pblicas, de las
autopistas, de las sealizacin, del mal estado de las pistas, de los animales
salvajes, etc. En un decreto, fundado en puros aspectos procesales, la Corte
Costituzionale hubo de declarar la inadmisibilidad de la cuestin relativa a la
inconstitucionalidad, en virtud de los artculos 3, 24 y 47 de la Constitucin, del

459
Sentencias n. 543 del 17 de febrero de 1969, en Giur. it., 1969, I, 1, col. 619; n. 1742 del 11
de junio de 1971, en Giust. civ., 1971, 1, p. 1353; n. 313 del 8 de febrero de 1972, en Foro
it., 1972, I, col. 926; n. 1867 del 4 de julio de 1973, en Mass. Giur. it., 1973, p. 668; n.
5059 del 7 de noviembre de 1978, en Mass. Giur. it., 1978, p. 1217.
artculo 2043 del Cdigo Civil, segn la interpretacin que da a ste la
jurisprudencia. Sin embargo, alguna brecha al respecto se mantuvo
460
.
Otro tormentoso episodio que se present en aos no tan lejanos, con
bastante incidencia, fue la ocupacin adquisitiva, en torno de la cual se
entrecruzan diversas tendencias de los jueces de primera y segunda instancia, de la
Corte di Cassazione, un pronunciamiento de la Corte Costituzionale, y distintas
intervenciones de carcter legislativo. Sobre la situacin normativa y sobre las
operaciones (rectius, manipulaciones) de la jurisprudencia se han pronunciado
autorizados estudiosos del derecho privado y del derecho pblico
461
.
A inicios del decenio 1980-1990, la Corte di Cassazione, recurriendo a una
nutrida serie de fictiones iuris, permiti a la Administracin pblica la adquisicin
de reas privadas utilizadas, luego, para la realizacin de obras pblicas sin un
procedimiento de expropiacin, o bien sobre la base de este procedimiento, pero
realizado de forma incompleta o ilegtima, sin perjuicio del dao al titular
expropiado
462
. Dicha tendencia recibi el aval de la Corte Costituzionale
463
, que
descart la inconstitucionalidad del artculo 2043 del Cdigo Civil, pero
prescribi que el particular damnificado tena derecho a la plena reparacin, es
decir, al resarcimiento integral del dao. Por su parte, el legislador se ha escudado
mejor dicho, la tendencia de cierta doctrina y de cierta jurisprudencia cree que es
as con la previsin, en el mbito del rgimen financiero, del artculo 1, 65.
prrafo, de la Ley n. 549 de 1995, donde se equiparan la indemnizacin y el
resarcimiento. La Corte Costituzionale no admita tal operacin, y, por ello,
abrog la disposicin
464
. El legislador busc poner remedio a su error con la
previsin, no de un resarcimiento pleno, sino de una adicin a la indemnizacin
expropiativa (artculo 3, 65. prrafo, de la Ley n. 662 de 1996). Y la cuestin
volvi a ser sometida a la Corte Costituzionale, en tanto la nueva regla pareca
punitiva para el particular, que tiene que soportar, mal de su grado, dada la
imposibilidad de una reduccin plena, las consecuencias del acto ilcito cometido
en dao a sus intereses
465
.

460
Vase: Corte Costituzionale, decreto n. 82 del 6 de marzo de 1995, en Resp. civ. prev.,
1995, p. 276.
461
En particular, vase: GAMBARO, Loccupazione acquisitiva e i dialoghi tra i formanti, en
Foro it., 1993, V, col. 389; VERDE, Lespropiazione di fatto tra legalit e giustizia, en la
misma revista, 1997, I, col. 2401.
462
Vase: Corte di Cassazione, sentencias n. 1464 del 26 de febrero de 1983, en Foro it., 1983,
I, col. 626; n. 3940 del 10 de junio de 1988, en la misma revista, 1988, I, col. 2262; n.
12456 del 25 de noviembre de 1992, en Corr. giur., 1993, p. 330.
463
Sentencia n. 188 del 23 de mayo de 1995, en Corr. giur., 1996, p. 274, con comentario de
CARBONE.
464
Mediante la sentencia n. 369 del 2 de noviembre de 1996, en Corr. giur., 1996, p. 1342,
con comentario de CARBONE.
465
Corte dAppello de Turn, decreto del 11 de febrero de 1997, en Corr. giur., 1997, p. 702,
con comentario de CAVALLARO y PANDOLFO.
Debe considerarse razonable aquella disposicin legislativa? Debe
considerarse satisfactoria la indemnizacin ofrecida al particular? Se debe
estimular a la Administracin pblica a la adquisicin impune, y sin garantas de
procedimiento ni procesales, de la propiedad privada? Se debe legitimar un
procedimiento de adquisicin de la propiedad que no est contemplado en la ley?
Estas son las preguntas cuya respuesta es negativa, a nuestro parecer a las que
deber dar respuesta la Corte Costituzionale
NT1
.
En este mismo sector se venan registrando, sin embargo, importantes
cambios normativos y jurisprudenciales.
En primer lugar, la superacin de la distincin entre derechos subjetivos e
intereses legtimos, en lo relativo a las contratas para la realizacin de obras
pblicas, como efecto de la aplicacin de la Directiva 89/665/CEE y del artculo
13 de la Ley del 19 de febrero de 1992 (ley comunitaria para 1992), donde se
admite el resarcimiento del dao, con pronunciamiento del juez ordinario, por
parte de aquel que hubiere obtenido la anulacin del acto administrativo lesivo
mediante sentencia del juez administrativo.
La doctrina ha discutido ampliamente el significado de estas disposiciones,
y ha creado la conviccin de que, actualmente, en el sector estudiado, ya no es
posible extremar la distincin de situaciones jurdicas subjetivas.
Slo que la Corte di Cassazione se opona a aquella unnime interpretacin
de la doctrina, y continuaba perpetuando la antigua orientacin
466
.
En segundo lugar, es de sealar la ampliacin del rea de la responsabilidad
civil reservada, esta vez, al conocimiento del juez administrativo, por obra del
D.legs. n. 80 de 1998 (artculos 33, 34 y 35).
Al respecto, la interpretacin sigue siendo incierta. Hay que considerar que
las dos disposiciones mencionadas circunscriben un rea donde los intereses
conculcados (ya sean derechos subjetivos o intereses legtimos) quedan
reservados al juez administrativo; o acaso se trata de un mero reparto de
jurisdiccin, en el cual se conserva inalterada la no resarcibilidad del inters
legtimo?
Como quiera que sea, aqu estamos antes hiptesis bastante raras. La
jurisprudencia considera que es configurable la condena de la Administracin
pblica a un facere o a un pati especfico, a fin de impedir la produccin de
ulteriores consecuencias daosas, como consecuencia de la alteracin del estado
de los lugares. Ubicndonos fuera de los esquemas abstractos, a menudo poco
comprensibles en su inmediata utilidad prctica, ntese que la hiptesis tena que
ver con daos sufridos por un agricultor que alegaba la disminuida productividad
de su terreno a causa de inundaciones generadas por la alteracin del sistema

NT1
Contra la opinin del autor, la Corte Costituzionale, en su sentencia n. 148 del 30 de abril
de 1999, declar inadmisible aquella nueva cuestin de ilegitimidad constitucional,
planteada, adems, por muchos otros tribunales italianos.
466
Vase el decreto de la Corte dAppello de Turn citado retro, nota (465).
hidrogeolgico de los terrenos, producida, a su vez, por trabajos que la ANAS
NT2

vena desarrollando en las calles. El razonamiento fue el siguiente: la aplicacin
del artculo 46 de la l. gen. espr. est descartada, sobre todo, cuando la ejecucin
de la obra pblica haya constituido un ilcito frente al damnificado [...] Se recae,
en cambio, en la hiptesis regulada en dicho artculo 46 solamente cuando el
perjuicio se derive del mero hecho de la construccin de la obra pblica, a pesar
del uso de medios adecuados y de la observancia de las normas impuestas para
proteger la incolumidad de las personas y de la integridad de su patrimonio; en
otras palabras, slo cuando el perjuicio derive de un hecho tcnicamente necesario
para la ejecucin de la obra, o sea, inevitable, y, adems, tal que no se poda poner
ningn remedio razonable a sus consecuencias lesivas. En el caso examinado, no
se presentaban estos presupuestos, porque subrayaban los jueces sin perjuicio
de que sus valoraciones discrecionales en torno del an y del quomodo de los
trabajos no estn sujetas a control, la Administracin habra debido realizar la
obra pblica de ensanchamiento vial respetando, de todos modos, el principio
alterum non laedere, y, por lo tanto, realizando aquellas obras accesorias (como la
adaptacin del tanque de depsito y la excavacin de canales para el salto de las
aguas que disminuyeran su velocidad de flujo y energa) que habran hecho que
las obras fuesen inocuas para la propiedad de la parte demandante.
Tambin ha habido casos en los cuales el dao producido habra sido
considerado, en otras pocas, como un fatalidad, de la cual, por lo tanto, nadie
hubiera resultado responsable. La dinmica de un accidente mortal examinado por
el Tribunale de Npoles, fue sintomtica en tal sentido
467
.
En el caso mencionado, un menor haba perdido la vida en un accidente,
mientras jugaba con sus amigos cerca a los rieles de las lneas ferroviarias. Pero el
hecho fatal no fue provocado por un atropello. Los jueces precisaron que la
vctima, al momento del accidente, no estaba atravesando los rieles (situados
sobre una elevacin de tierra de casi medio metro, respecto del suelo circundante),
sino que se encontraba a una distancia de entre uno y dos metros de los rieles; por
tal razn, su muerte debi de ser ocasionada, no por un impacto, porque parece, es
ms, que se hallaba de espaldas a los rieles, sino por los efectos de la corriente de
aire producida por el paso del tren, que lo ech, violentamente, a tierra,
golpendose en la cabeza, contra el suelo, o, tal vez, contra un poste metlico de
sostn de la lnea elctrica.
Aquellos rieles no se encontraban separados por cercas o guardrail de la
calle cercana, motivo por el cual, eran accesibles a todos. El Tribunale consider,
entonces, que la Administracin ferroviaria era responsable del hecho, por
violacin del principio general del neminem laedere.
El mbito de la responsabilidad de la Administracin pblica en la
administracin de servicios y en la realizacin de obras ha sido objeto, as mismo,

NT2
La Azienda Nazionale Autonoma per le Strade, la empresa de construccin y
mantenimiento vial.
467
Sentencia del 23 de marzo de 1984 (indita).
de una intervencin de la Corte Costituzionale, en un decreto donde se consider
manifiestamente infundada una cuestin de legitimidad de los artculos 2043,
2051 y 1227 del Cdigo Civil, que se pretendi sustentar en los artculos 3, 24 y
97 de la Constitucin
468
. En otras palabras, se peda a la Corte expresarse en torno
de la inmunidad de la Administracin relativa a la responsabilidad por su inercia
culposa en la adopcin de medidas para eliminar las situaciones de peligro
vinculadas con el uso, por parte de los ciudadanos, de bienes de uso pblico
(pinsese en las averas en las pistas, en las pistas inconexas, en las pistas con
sealizacin insuficiente, etc.). En aplicacin de los principios que codifican la
inmunidad, la jurisprudencia ha desestimado, a menudo, la responsabilidad de la
Administracin segn el artculo 2043 del Cdigo Civil; slo la ha admitido
cuando el desperfecto de la pista posee las caractersticas de la invisibilidad (y,
por lo tanto, de la inevitabilidad) y de la imprevisibilidad, de acuerdo con el
artculo 2051 del Cdigo Civil, porque se trata de bienes de uso pblico y
ordinario, y de acuerdo tambin con el artculo 1227, porque con la exclusin de
la responsabilidad en general queda descartada, igualmente, la concurrencia de
culpas.
La Corte no se ha expresado sobre la cuestin de derecho sustancial, y ha
limitado su intervencin a la atribucin de eficacia, de naturaleza procesal, de la
cuestin planteada. Puesto que el Pretore que emiti el decreto de reenvo a la
Corte haba perfilado la cuestin en va hipottica, y sealado, por un lado, la
orientacin constante de la jurisprudencia en el sentido indicado, y por otro lado,
la inconveniencia de interpretar las disposiciones del Cdigo Civil de un modo
distinto, ms conforme al dictado constitucional, se consider que la cuestin
contena en s el pedido de una interpretacin (la cual estaba ligada, quizs, con
una lectura incompleta de la jurisprudencia), por lo cual la declar inadmisible.

5. La ocupacin adquisitiva de la propiedad privada.

El episodio que se ha referido merece ser considerado ms ampliamente, a la
luz de algunos casos de tipo contencioso. Tal vez as se pueda comprender el
razonamiento de los tribunales.
En efecto, la figura de la ocupacin adquisitiva, que algn autor ha
acercado (aunque impropiamente) a la accesin invertida, es una creacin
exclusivamente jurisprudencial, que ha servido para legitimar, sin perjuicio de la
reparacin del dao, la adquisicin de bienes inmuebles por parte de la
Administracin o de entes pblicos, para la realizacin de una obra pblica, sin la
promocin de un regular procedimiento de expropiacin, o sin finiquitar tal
procedimiento. La doctrina ha criticado esta nueva figura, y ha tratado de

468
Dicha cuestin de legitimidad constitucional fue planteada por el Pretore de Lecce,
mediante decreto del 7 de abril de 1994. El decreto de la Corte Costituzionale fue
publicado, a su vez, en Resp. civ. prev., 1995, I, p. 279, con comentario de CASSELLA.
identificar sus contornos jurdico a fin de volver a la legalidad la accin
administrativa, y de asegurar al particular una justa reparacin.
El examen de un caso concreto, entre los muchos que componen un cuadro
ms bien laborioso, a causa de una jurisprudencia no homognea, puede ser til
para investigar esta reciente figura de ilcito
469
.

a) El caso planteado.
La sentencia a que hacemos mencin se refera a un caso bastante comn: la
ocupacin de terrenos por parte del ENEL, para la instalacin de bases elctricas
(por ejemplo, torres, cabinas o simples enlaces). El episodio narrado, relativo a
parantes que servan de sostn a cables de conduccin de electricidad a alta tensin.
En otro supuesto, decidido tambin por la Corte di Cassazione, con el mismo vocal
relator (sentencia n. 6955), se trataba de la excavacin de una fosa para introducir
conductos elctricos, y del cavado de una grieta en el muro perimetral de la clnica
que se alzaba sobre el terreno.
En ambas situaciones, los magistrados siguieron un iter lgico que condujo a
la calificacin de los casos, no en trminos de ocupacin adquisitiva porque ello,
segn la Corte, habra permitido la constitucin de servidumbre, al poder ser la
ocupacin incluso parcial, no requirindose la sustraccin de la propiedad de un
rea entera, sino en trminos de ilcito permanente, atendiendo a que el
comportamiento del ENEL no era consiguiente a la autorizacin administrativa
requerida por la regulacin especial: la ocupacin se haba realizado sine titulo, sin
autorizacin, y configuraba un hecho ilcito, por lesin del derecho de propiedad.
Segn la Corte, con la falta de autorizacin se desnaturalizaba la propia obra en
construccin, que no poda definirse tout court como obra pblica.
Los magistrados partieron del presupuesto segn el cual, una vez iniciado el
procedimiento de expropiacin, seguido de ocupacin de urgencia, aunque tal
procedimiento no se culminara, el estado de cosas se hace irreversible con la
realizacin de la obra pblica. Aqu estamos en presencia, por lo tanto, de una
ocupacin adquisitiva, porque el particular no puede apropiarse de la obra pblica.
Por el contrario, si el procedimiento expropiativo no se ha iniciado, o no es
perfecto y completo, por lo menos desde sus inicios, el particular puede demandar
la restitucin in pristino stato, porque existe una lesin de la propiedad.

b) Los criterios de calificacin de la obra pblica.
En los fundamentos de la sentencia n. 6955 de 1988, en un obiter dictum, se
define la obra pblica como toda obra que sea realizada por el Estado o por un
ente pblico, y que est destinada, una vez construida, y una vez, por lo tanto, que
ha devenido un nuevo bien en sentido jurdico, a realizar cierto inters pblico,
segn el ordenamiento. As pues, la obra pblica se compone de tres requisitos:
subjetivo (ente realizador), objetivo (inters pblico realizado) y teleolgico
(idoneidad del bien para dicha realizacin, determinada con ley, reglamento o

469
Corte di Cassazione, sentencia del 20 de diciembre de 1988, en Nuova giur. civ. comm.,
1989, I, p. 700.
resolucin administrativa). La determinacin no atiende slo al resultado, sino
tambin al procedimiento para realizarlo.
Tales precisiones constituyen las premisas para que sea posible verificar si el
ente que procede sine titulo da lugar a un caso de ocupacin adquisitiva, o bien a
un ilcito civil. Segn la Corte di Cassazione, el discrimen radica en la calificacin
de la obra a realizar en el terreno ocupado. Si se trata de una obra pblica, la falta
de ttulo para proceder, aun cuando irrelevante para efectos de la calificacin del
caso, no lo es para efectos de la irreversibilidad del estado de cosas ni de los
remedios a disposicin del propietario, porque se recaer en la figura (considerada
tpica) de la ocupacin adquisitiva. Si no se trata de obra pblica, la destinacin del
terreno no se considera irreversible, y el propietario, segn lo que decida, puede
solicitar la remocin de la obra, o bien el resarcimiento del dao.
En lo tocante al procedimiento, es de recordar que el artculo 108, 1
er
.
prrafo, del Texto nico en materia de aguas, al que hizo referencia la Corte di
Cassazione. En dicho texto legal se dispone que las lneas de transmisin y
distribucin de energa elctrica con tensin no inferior a 5000 voltios sern
autorizadas por el Ministerio de trabajos pblicos. Se precis que tal intervencin
del Ministerio representaba una autorizacin en sentido tcnico, y no una
concesin, y que era presupuesto necesario para que una lnea de transmisin y
distribucin de energa elctrica pudiera ser instalada y puesta en
funcionamiento
470
. La resolucin de autorizacin se emita sobre la base de un
poder de discrecionalidad tcnica, y, desde este punto de vista, no sometido a
control por parte del juez administrativo
471
. Los artculos 115 y siguientes de la
normativa citada, establecen que la autorizacin permite la declaracin como de
pblica utilidad de las obras, y permite, por lo tanto, iniciar el procedimiento de
expropiacin (con la fase de la ocupacin de urgencia, y luego, con la expropiacin
propiamente dicha, o con la constitucin coactiva de servidumbre de
electroductos).
Que la realizacin de un electroducto que asegure el suministro energtico a
un conglomerado urbano se pueda definir como obra pblico resulta indudable
472
.
Las servidumbres de electroducto se imponen mediante expropiacin para utilidad
pblica, y, por lo tanto, se inscriben en un procedimiento de expropiacin en
sentido tcnico
473
. Dicha calificacin comprende, no slo la obra entera, e
ntegramente realizada, sino tambin las obras accesorias, o funcionalmente
vinculadas con la utilizacin de lo hecho, de la construccin, de la instalacin.
Puede, sin embargo, definirse como obra pblica la construccin de un
electroducto, o un acto aislado del procedimiento encaminado a la realizacin de
lneas elctricas, si falta la autorizacin?

470
Corte di Cassazione, sentencia n. 1822 del 14 de junio de 1971, en Foro it., 1972, I, col.
462.
471
Consiglio di Stato, Sezione IV, resolucin n. 541 del 8 de noviembre de 1967, en Il
Consiglio di Stato, 1967, I, p. 2116.
472
En dicho sentido, vanse, explcitamente, los fundamentos de Corte di Cassazione, Sezioni
Unite, sentencia n. 1525 del 1 de marzo de 1983, en Foro it., 1983, I, col. 662, con
comentario de BARONE.
473
Sobre este punto, vase: Corte di Cassazione, sentencia n. 2768 de 1963, en Foro it., 1963,
I, col. 2076.
En sentido positivo por lo menos en el caso de lneas internas se
pronunci la Corte di Cassazione
474
, que record los principios establecidos por sus
Sezioni Unite
475
. Aquella sentencia, donde se reform un fallo de la Corte
dAppello de Npoles
476
, era ms bien concisa, porque, en sus fundamentos, se
limitaba a citar el precedente sealado, y a aportar algunas crticas a la sentencia
reformada, pero sin ilustrar en sus detalles la problemtica bajo examen. Con dicha
sentencia, sustancialmente, la Corte di Cassazione sostuvo: (i) que no se poda
negar la calificacin de bien pblico a la instalacin de un electroducto til para
toda la colectividad; (ii) que tal calificacin le corresponde tambin a las obras
necesarias para la funcionalidad del electroducto (como enlaces, vas areas,
cabinas, etc.); y (iii) que el acto administrativo omitido (la autorizacin) tambin
poda ser tcito. A partir de estas premisas, que tal vez se habran podido
argumentar de manera ms analtica, dadas las incertidumbres que hasta hoy se
presentan en la doctrina y en la jurisprudencia, la Corte dedujo que el
comportamiento de la Administracin pblica era ilcito, en tanto lesivo del
derecho de propiedad del particular, pero que no configuraba un ilcito
permanente ya que el bien se encontraba sujeto a una destinacin pblica e
irreversible. Y la Corte fue todava ms all de tan incierto confn, porque observ
que aquella destinacin irreversible, consiguiente al comportamiento dirigido a
perseguir un fin de inters pblico hace decaer la proteccin especfica del
derecho de propiedad: como el propietario no podr ejercer con xito la accin real
en tutela de su derecho, as tambin el ente pblico, autor del ilcito, no podr hacer
cesar el estado antijurdico, hasta que la obra, en razn de la cual se ha verificado la
ocupacin del terreno, sea valorada por la conciencia colectiva, interpretada por el
ordenamiento jurdico, como una obra necesaria y esencial para la satisfaccin de
las necesidades primarias e inderogables de la colectividad. Es ms, en presencia
de tal valoracin, el ilcito originario pierde su connotacin de antijuridicidad, y da
lugar a una situacin de legitimidad, que permite a la Administracin pblica
actuar para el bien comn, sin recriminaciones o perturbaciones de hecho o de
derecho, por parte de nadie.
La cuestin sigue abierta. Hace mucho tiempo que la doctrina discute al
respecto. En algn momento se ha buscado un apoyo en la regulacin de la llamada
concesin de obras pblicas
477
.
Con otra sentencia de las Sezioni Unite
478
, se confirm que la obra pblica
tena que ser considerada en su unitariedad, pero que era necesaria la declaracin
de utilidad pblica, a fin de considerar operativo el principio general que permite a
la Administracin convertir en irreversible el predio, y, por lo tanto, adquirir la
propiedad del terreno.

474
Con la sentencia n. 6425 del 6 de diciembre de 1984, en Rassegna giuridica dellEnel,
1984, p. 965, con comentario de CASTALLO.
475
En la sentencia n. 1464 del 26 de noviembre de 1983, en Giur. it., 1983, I, col. 674; y en
Foro it., 1983, I, col. 626.
476
Sentencia del 2 de enero de 1982 (indita).
477
Vase: CAIANIELLO, La concessione di opera pubblica, en Lattivit di progettazione, e
per lesecuzione e gestione di opere pubbliche, Florencia, 1987; BIAGI, Profili giuridici
della costruzione di opere pubbliche, en Il Consiglio di Stato, 1987, II, pp. 1749 y ss.
478
Sentencia n. 3940, del 10 de junio de 1988, en Foro amm., 1988, I, p. 1973, con comentario
de CARTEI.

c) Los presupuestos de la llamada ocupacin adquisitiva.
La sentencia n. 6954 del 20 de diciembre de 1988, corrigiendo el sentido de
la interpretacin entonces acreditada, con la cual se deduca la admisibilidad de la
llamada ocupacin adquisitiva, y pretendiendo que exista, por lo menos, el acto
inicial del procedimiento contemplado para la instalacin de electroductos, es
decir, la autorizacin, restringi el elenco de los casos en los cuales la accin
administrativa de adquisicin del bien estaba legitimada.
Era discutible, como se entiende, el presupuesto del que partieron los
magistrados; adems, dicho presupuesto se presentaba como un simple obiter
dictum en el mbito de los fundamentos, y consista en lo siguiente: que en todos
los casos la ocupacin adquisitiva pueda constituir uno de los modos que los
jueces consideran admisibles en nuestro ordenamiento de adquisicin de la
propiedad por parte de la Administracin pblica procedente.
La cuestin dio lugar a un arduo debate en la doctrina y en la jurisprudencia.
Aqu es importante recordar, en lo tocante a la jurisprudencia, los modelos de
decisin que han resultado fundamentales
479
.
La sentencia antes sealada se inscribe en un marco complejo
480
. Ella parte
de algunas ficciones a las cuales la Corte di Cassazione considera necesario recurrir
para poder dar una solucin prctica a un episodio intrincado y bastante opinable.
La Corte como se supo, en definitiva, luego de que la sentencia fue emitida tena
que afrontar el hecho de que la obra pblica, ya construida, no poda ser adquirida
por el particular propietario del terreno; y que, sin embargo, tampoco era posible
seguir considerando formalmente propietario del rea al particular (no expropiado),
porque, en caso contrario, el particular, no slo no iba a poder disponer libremente
del objeto de su propiedad, sino, mantenindose como titular, por lo menos
formalmente, iba a seguir estando sujeto a obligaciones tributarias. La solucin que
se adopt, aun cuando singular, desde el punto de vista del derecho estricto, fue
equitativa (en opinin de la Corte) desde el punto de vista de la conciencia social
y del equilibrio de los intereses en juego: con ella se trataba de evitar las absurdas
consecuencias a las que daba lugar el comportamiento material de la
Administracin pblica.
Las ficciones en mencin fueron:

479
Respecto de los precedentes, vase: Corte di Cassazione, sentencias n. 3243 del 8 de junio
de 1979, en Foro it., 1980, I, col. 161, con comentario de GROSSI; n. 2556 del 28 de abril de
1981, en la misma revista, 1981, I, col. 2965; y, sobre todo, Corte di Cassazione, Sezioni
Unite, sentencia n. 1464 del 26 de febrero de 1983, en la misma revista, 1983, I, col. 626,
con comentario de ORIANI. De dicho autor, hay que destacar la reconstruccin terica que
ha efectuado de esta problemtica, en su ensayo Occupazione durgenza, costruzione
dellopera pubblica, decreto di espropriazione tardivo, tutela giurisdizionale del
proprietario, contributo ad uno studio interdisciplinare, en Foro it., 1982, V, col. 205.
480
Vase: CARTEI, Un difficile connubio: criterio di effettivit e principio di legalit
dellazione amministrativa, en Foro amm., 1988, pp. 1983 y ss.; PATERN, Lillecito
della pubblica Amministrazione come modo di acquisto della propriet, en Rassegna
giuridica dellEnel, 1983, II, pp. 30 y ss.; COMPORTI, Dalla occupazione illegittima di
immobili da parte della pubblica Amministrazione alla occupazione appropriativa, en
Rivista giuridica delledilizia, 1985, II, pp. 3 y ss.
Que la situacin era asimilable a la accesin invertida, y que era
aplicable, por lo tanto, la figura regulada en el artculo 938 del Cdigo Civil
481
.
Que la materia careca de normativa especfica y que se deban
aplicar, entonces, los principios generales, que imponen la preeminencia del inters
pblico sobre el inters privado
482
(pero el recurso a los principios generales, de la
forma como fue realizado, estaba fuera de lugar, no slo porque los principios
generales, cuya clarificacin en sede terica an est pendiente, son fcilmente
manipulables por el intrprete, sino porque ellos se pueden aplicar de manera
directa slo en ausencia de una legislacin especial; en cambio, aqu la normativa
era bastante precisa y puntual, sea en el aspecto del procedimiento de expropiacin,
sea en el aspecto de la constitucin de servidumbre de electroducto, como lo
demuestran las disposiciones en su momento citadas).
Que no exista una reserva de ley, porque las normas constitucionales
(artculo 42, 1
er
. prrafo) regularan slo los modos de adquisicin, pero no los
modos de prdida de la propiedad privada (aqu se olvida, de forma algo
descuidada, que si existe un sujeto que adquiere la propiedad, existe, en la misma
situacin, un sujeto que pierde la propiedad; por lo tanto ambas categoras se
reflejan entre s).
Que estbamos en presencia de una expropiacin atenuada
(expresin empleada, as mismo, por las Sezioni Unite en su fallo citado lneas
atrs; es sabido, sin embargo, que ella, y la nocin que la caracteriza, ha sido
speramente criticada por aquella autorizada doctrina que, ya desde su aparicin,
observaba que estbamos en presencia de una libre creacin del derecho,
contrastante con el rgimen constitucional)
483
.
Que estbamos en presencia de derelictio
NT
, del lado del particular
484
.
Que existan diversos tipos de ocupacin, entre los cuales se
encontraba la ocupacin permanente
485
.
La nica ficcin que se poda admitir (por otro lado, el intrprete no puede
prescindir de ellas, slo que debe argumentar o, cuando menos, resultar
convincente) es la equiparacin entre irreversible transformacin del predio y
prdida del predio mismo (por destruccin consiguiente a inundacin, aluvin,
desmoronamiento, terremoto, etc.). En dicho caso, si la prdida es dolosamente o

481
Esta ficcin fue justificadamente desmonda por la Corte di Cassazione, sentencia n. 3872
del 14 de abril de 1987, en Corr. giur., 1987, p. 642, con comentario de CARBONE, y en
Nuova giur. civ. comm., 1988, I, p. 189, con comentario de SECCIA. Se observ que no se
presentaban, en el caso planteado, los presupuestos de la accesin invertida.
482
Esta ficcin fue confirmada por la Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 3940 del
10 de junio de 1988, en Foro amm., 1988, p. 1973, con comentario de CARTEI, cit. retro,
nota (480), y en Nuova giur. civ. comm., 1989, I, p. 217, con comentario del mismo autor.
483
GIANNINI, Diritto amministrativo, Miln, 1970, p. 1213.
NT
Abandono del bien.
484
Este argumento fue usado por la Corte di Cassazione, en la ya citada sentencia n. 3872 del
18 de abril de 1987. Sin embargo, fue correctamente criticado por las Sezioni Unite. Sobre
este punto, vase tambin ROMANO, en Osservatorio, en Foro it., 1987, I, col. 1727.
485
Figura inventada por las Sezioni Unite, y ampliamente criticada por CARTEI, Un difficile
connubio, cit., p. 1991.
culposamente ocasionada por terceros, no se pueden aplicar las acciones petitorias,
sino simplemente el remedio dictado por el artculo 2043 del Cdigo Civil: el
resarcimiento del dao suple, de tal forma, a la prdida causada al particular.
Pero dicha admisin tena que ser provisoria, a la espera de una intervencin
legislativa ad hoc, que sera bastante oportuna. Fue totalmente inequitativa, y de
incierta aplicacin, empero, una normativa en la que se codific la orientacin
jurisprudencial slo para las ocupaciones conexas con finalidades de edificacin
residencial pblica, facilitada y a travs de convenios
486
.
Sobre la constitucin ilcita de servidumbres de electroducto se volvieron a
pronunciar las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione en una sentencia del 6 de
noviembre de 1989
487
. En sus fundamentos se recordaron los precedentes que ya
hemos analizado, y se realiz una distincin entre la irreversible modificacin del
rea del particular (por ejemplo, luego de la realizacin de un obra pblica) y la
utilizacin parcial (como ocurre con la simple colocacin de parantes para la
circulacin de la energa elctrica).
En este ltimo fallo, se recuerda tambin lo dispuesto en el artculo 3 de la
Ley N. 458 del 27 de octubre de 1988, donde se reconoce, en determinadas
hiptesis, el derecho al resarcimiento del dao ocasionado al propietario.
En cuanto a la servidumbre de electroducto, se seala que para que la obra
sea calificable como pblica, es necesaria la autorizacin ministerial; se confirma
la necesidad de un objetivo de utilidad pblica para que se pueda justificar el
sacrificio total o parcial del derecho de propiedad del particular; se confirma,
igualmente, la naturaleza del ilcito de carcter permanente, que permite al
particular solicitar la remocin de las obras (es decir, el resarcimiento en forma
especfica), mientras que el juez puede pedir que le sea abonada, en cambio, una
suma a ttulo de equivalente pecuniario.

6. La lesin de intereses legtimos.
Aplicndose la regla general que extiende la nocin de dao injusto
incluso a la lesin de interese protegidos que no configuran derechos subjetivos,
la consecuencia es la admisibilidad del resarcimiento del dao consistente en la
lesin de intereses legtimos
488
. Sin embargo, la jurisprudencia civil y
administrativa ha negado siempre tal naturaleza resarcible, sea por razones
econmicas, a fin de no afectar los recursos del Estado con las innumerables

486
La Ley n. 458 del 27 de octubre de 1988, en Corr. giur., 1988, p. 1246, con comentario de
CARBONE.
487
Publicada en Nuova giur. civ. comm., 1990, I. Sobre el significado de la regulacin
correspondiente, vase el comentario de BALDI LAZZARI, en Le Nuove leggi civili
commentate, 1990, p. 931.
488
Sobre este tema, la reflexin de los civilistas (vase: FRANZONI, Dei fatti illeciti, cit., pp.
262 y ss.; VISINTINI, Trattato breve della responsabilit civile, cit., pp. 450 y ss.; C.
SCOGNAMIGLIO, voz Ingiustizia del danno, cit., 3.2; MONATERI, La responsabilit
civile, cit., pp. 806 y ss.) se conjuga con la de los estudiosos del derecho administrativo:
vase, por todos, NIGRO, Giustizia amministrativa, Bolonia, 1983, y las apreciaciones
precedentes de este ltimo autor, en Foro amm., 1982, p. 1671.
causas que podran generarse, sea por una constante interpretacin del rgimen
relativo a las competencias de la Administracin pblica y al reparto de
jurisdicciones, sea, sobre todo, porque esta lesin est vinculada con la actividad
discrecional de la Administracin pblica, y no se considera apreciable por el juez
el control de la discrecionalidad
489
.
La propia nocin de inters legtimo peculiar de la experiencia italiana, y
de otros pases de Europa continental, pero con contenidos distintos, y
desconocida en los sistemas del common law resulta bastante densa.
Normalmente, se hace referencia al inters legtimo con contenido formal, y
la definicin dada por la Corte di Cassazione se enlaza con la, en su momento
asumida, por el Consiglio di Stato. Segn la primera, inters legtimo es aquel
inters al cual el ordenamiento vigente concede proteccin jurisdiccional contra
las resoluciones de la Administracin pblica, y consiste en una posicin del
sujeto vinculada con el inters pblico (respecto del cual se ha conferido a la
Administracin el poder de proveer), mediante elementos de coligacin
representados por especiales status, calidades o situaciones subjetivas relevantes
segn las normas atributivas del poder, en el sector operativo en el que se inscribe
o da lugar el ejercicio del poder mismo. Segn la segunda definicin, el inters
legtimo es la situacin subjetiva que se sustancia en una posicin del sujeto en
correlacin con un inters pblico, mediante elementos de coligacin
jurdicamente relevantes, que vuelven diferenciada aquella posicin respecto de
los dems sujetos, en fuerza de normas que confieren y regulan el poder de incidir
en la esfera del individuo, de manera tal que su perjuicio, determinado por el acto
administrativo emitido en aras del inters pblico, cobra relevancia en sentido
comparativo, y justifica la posibilidad de controlar, jurisdiccionalmente, que el
acto sea emanado respetando la ley
490
.
La doctrina de derecho administrativo ha aportado correctivos al principio
de la no resarcibilidad, y ha distinguido, en el mbito de la categora general de
los intereses legtimos, los llamados derechos debilitados, que siempre deben
ser resarcidos, de los derechos en pendencia de expansin, que son resarcibles
slo si no existen otros elementos obstativos a su expansin
491
. Por otro lado, se
han distinguido tambin el inters legtimo entendido en sentido formal y el
inters legtimo entendido en sentido sustancial
492
.
Los derechos debilitados son aquellos cuya efectividad resulta atenuada a
causa de una resolucin administrativa de contenido expropiativo; los derechos en

489
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 149 del 20 de abril de 1974, que luego fue
seguida por una extensa serie de sentencias conformes.
490
Consiglio di Stato, Sezione V, resolucin n. 72, del 11 de enero de 1990. Una amplia resea
sobre la responsabilidad por lesin de intereses legtimos es brindada por SANVITI, en La
responsabilit civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., vol. III, pp. 457 y ss., quien es
favorable a la inclusin de estas posiciones subjetivas en el rea del dao injusto.
491
SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Npoles, 1970, p. 1126.
492
SCOCA, Contributo sulla figura dellinteresse legittimo, Miln, 1990.
pendencia de expansin son los derechos cuyo ejercicio est sujeto a controles
preventivos o a autorizaciones.
La jurisprudencia, a pesar de mantenerse atrincherada en el punto de lo
indefectibles del principio limitativo, ha tenido la oportunidad, desde hace algn
tiempo, de abrir algunas brechas. De aqu la marcha oscilante que se percibe.
La cuestin se agudiz, sin embargo, y se lleg a proponer que fuera
resuelta por va legislativa con la adicin de un prrafo al artculo 2043 del
Cdigo Civil, donde se reconociera la naturaleza resarcible de la lesin de
intereses legtimos
493
.

La Corte di Cassazione
494
tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la
cuestin, en una sentencia que confirmaba, sin embargo, la antigua orientacin
495
,
dirigida a negar proteccin a la lesin de meros intereses legtimos.
Aquel caso se refera al ejercicio de la actividad creditoria por parte de una
caja de ahorros, constituida como sociedad annima, que desarrollaba un servicio
de mutual entre los socios (se trataba, por lo tanto, de una banca de hecho, no
autorizada, segn el artculo 28 de la normativa del sector). Dicha caja de ahorros
tambin emita cheques, y por ello, la Banca dItalia haba requerido la
intervencin del Ministerio del tesoro, para que aquella institucin fuera puesta en
liquidacin. El Ministerio provey al respecto, pero sin observar los
procedimientos requeridos por la legislacin bancaria, de modo que su decreto para
la entrada en liquidacin fue suspendido, en un primer momento, y luego anulado
por el Consiglio di Stato. En el entretanto, se haban embargado los bienes de la
institucin, y slo luego de la anulacin de aquel decreto fueron restituidos. De
aqu la demanda de resarcimiento.
La sentencia parti del presupuesto de que el surgimiento de un derecho
subjetivo al resarcimiento del dao por efecto de la resolucin de anulacin
postulaba que se hubiesen afectado posiciones que tuvieran, desde el origen,
naturaleza de derechos subjetivos; as, la funcin de la anulacin habra sido la de
restituir a una posicin subjetiva, degradada a inters y debilitada por la accin
administrativa, su originaria consistencia de derecho subjetivo.

493
MORBIDELLI, Ragionamento intorno a una proposta di modifica dellart. 2043 c.c., en
Diritto privato, I, Padua, 1995, p. 359.
494
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 2579 del 25 de marzo de 1988, en Giur. it.,
1989, I, p. 1192, con comentario de LIVI.
495
Entre las muchas sentencias, vanse: Corte di Cassazione, sentencias n. 6767 del 15 de
noviembre de 1983, en Foro it., 1984, I, col. 1009; y n. 5030 del 1 de octubre de 1982, en
Giust. civ., 1982, II, p. 2916; n. 3433 del 26 de mayo de 1980, en Foro it., 1982, I, col.
1399; T.A.R. del Piemonte, resolucin n. 220 del 15 de julio de 1975, en TAR, 1975, I, p.
2580; Corte di Cassazione, sentencias n. 3375 del 12 de diciembre de 1973, en Giur. it.,
1974, I, 1, col. 1738; n. 1867 del 4 de julio de 1973, en Giur. it., 1974, I, 1, col. 1738; n.
1695, del 8 de junio de 1971, en Giur. it., 1972, I, 1, col. 129; n. 66 del 14 de enero de
1971, en Foro amm., 1971, I, 1, p. 17; n. 1619 del 12 de mayo de 1969, en Giur. it., 1970, I,
1, col. 544.
Fue sobre aquella premisa que se rechaz la demanda de resarcimiento: se
dedujo, como corolario, que frente a la regulacin publicstica del crdito y del
ahorro (cuyo ejercicio constituye por expresa disposicin legal, una funcin de
inters pblico), la empresa que ejerce, bajo cualquier forma y denominacin, la
captacin de ahorros y la actividad crediticia, ya sea autorizada o no, es, desde su
origen, aun antes de que el poder pblico se exprese en concretos procedimientos
de control preventivo o represivo, portadora de una posicin de inters legtimo
que sigue siendo tal, sin embargo, incluso luego de la anulacin del acto al
ingreso y a la permanencia en el mundo del crdito, o sea, en la comunidad
limitada de los sujetos que ejercen la actividad del ahorro y del crdito; de un
inters que, por lo tanto, recibe ocasionalmente proteccin, en tanto coincidente
con el inters pblico general, protegido de manera inmediata y directa por la ley
con normas de accin.
Como se aprecia, la Corte di Cassazione no tuvo dudas sobre la exactitud del
primer presupuesto, y no se cuid de considerar que la emanacin de un acto
ilegtimo coloca al titular del inters en una situacin ulterior; pero no hizo
explcito lo que pareca ser realmente evidente: en el caso concreto planteado, la
actividad de la caja de ahorros era, de todas formas, ilegtima, porque la captacin
del crdito no se encontraba autorizada. Fue correcta, entonces, la solucin, pero
reprochable el recorrido lgico seguido.
Fue, pues, aquel apodctico presupuesto el que puede ser criticado, porque
ignoraba que el ilcito se presenta todas las veces que un acto contrario a una
norma jurdica determina consecuencias daosas a cargo del sujeto titular del
inters que dicha norma toma en consideracin, al hacer surgir la exigencia de la
imputacin (sobre la base de criterios legislativamente determinados) de la
obligacin de resarcimiento del dao
496
.
El criterio de reconocimiento del derecho al resarcimiento, o de su rechazo,
parece consistir, segn la lectura de la jurisprudencia, en lo siguiente: no se
reconoce cuando el particular no es titular de un derecho subjetivo debilitado, o
cuando no est habilitado, de por s, a desarrollar alguna actividad o a disfrutar de
algn bien
497
. Por el contrario, cuando el lmite, el obstculo a la expansin del
derecho, es removido, o cuando la adquisicin de una facultad es concedida, pero
luego se produce una revocacin, de manera ilegtima, se debe reconocer el
resarcimiento. En este ltimo supuesto, se podra decir que se ha perfeccionado, en
la esfera del particular, un derecho subjetivo, y, por lo tanto, ya no nos
encontramos en el sector de los intereses legtimos.
En tal sentido pareci pasar a orientarse la jurisprudencia ulterior. En
relacin con una revocacin ilegtima de licencia de funcionamiento, las Sezioni
Unite de la Corte di Cassazione
498
califica la posicin subjetiva de la cual el

496
SANVITI, Responsabilit civile della pubblica Amministrazione: gli aspetti specifici e gli
spunti di carattere generale, cit., p. 457.
497
Por ejemplo, en el caso aqu examinado, la caja de ahorros no estaba habilitada para captar
los ahorros; en otros casos, el particular no est habilitado, de por s, a construir, y tiene que
pedir la autorizacin o concesin; si la autorizacin o concesin son negadas
ilegtimamente, no existe resarcimiento. Vase: Corte di Cassazione, Sezioni Unite,
sentencia n. 2371 del 30 de junio de 1968, en Giust. civ., 1969, I, p. 1833.
498
Sentencia n. 514 del 5 de octubre de 1979, en Giust. civ., 1979, p. 1811.
particular es titular como derecho subjetivo adquirido, no por ley, sino por acto
administrativo. Con dicho proceder, la Corte, aparentemente, entr en
contradiccin con uno de sus propios precedentes
499
; se subray que la concesin
de la posibilidad de ejercer actividad comercial estaba correlacionada con un
principio constitucional que reconoce al particular la libertad de iniciativa
econmica; y tambin con la proteccin del trabajo comercial profesional donde
la libertad del sujeto es asumida por el ordenamiento como elemento y funcin del
propio inters pblico en el gobierno del sector.
As, la situacin se diferenci de aquella ligada con el jus aedificandi, donde,
por el contrario, la revocacin de la licencia/concesin no da lugar al
resarcimiento; para ello fueron determinantes una razn no confirmada (aqu se
tendra una rendicin de posicin; en el otro caso, un rdito laboral), y por una
razn puesta evidenciada, que identifica en el jus aedificandi un inters legtimo.

a) Problemas actuales.
En una sentencia posterior, la Corte di Cassazione confirm la naturaleza
resarcible de la lesin de derechos debilitados
500
, y consider que el acto
administrativo ilegtimo era, de por s, fuente de responsabilidad, sin necesidad de
determinar la culpa o el dolo de la Administracin pblica (es decir, del
dependiente, del funcionario, de la autoridad) que ha emanado el acto
501
.
En el caso del derecho en pendencia de expansin, se ha confirmado el
principio limitativo, como ocurre en el caso de la denegatoria ilegtima de una
resolucin de autorizacin, o en el retraso en la emisin de tal resolucin, etc.,
aunque el acto haya sido declarado ilegtimo en juicio
502
.
Pero ha habido otras novedades que se han presentado.
La primera tuvo que ver con el decreto de la Corte Costituzionale n. 165 del
8 de mayo de 1998
503
, con la cual se consider inadmisible la cuestin de
legitimidad constitucional del artculo 2043 del Cdigo Civil, planteada sobre la
base de los artculos 3, 24 y 113 de la Constitucin, por la falta de resarcimiento de
la lesin de intereses legtimos. La Corte record las crticas que se haban dirigido
contra tal principio en la doctrina y en la jurisprudencia
504
, auspici una
intervencin legislativa, pero tambin rindi cuenta de que el legislador haba
creado, a travs de normativas sectoriales, reas donde la resarcibilidad de la lesin
de los intereses legtimos se permita.
En el inventario de normas que se enumeraron en aquel decreto aparecan:
en materia de violacin del derecho comunitario en materia de contratas, la Ley N.
142 del 19 de febrero de 1992 (artculo 13); para la extensin a los sectores

499
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 2681 del 5 de noviembre de 1971.
500
Corte di Cassazione, sentencia n. 12316 del 19 de noviembre de 1992.
501
Corte di Cassazione, sentencia n. 6542 del 9 de junio de 1995.
502
Corte di Cassazione, sentencia n. 2382 del 26 de febrero de 1992, en materia de licencia de
funcionamiento.
503
El fallo se public en Corr. giur., 1998, p. 651, con comentario de CARBONE.
504
Vase tambin: Corte di Cassazione, sentencia n. 4083 del 3 de mayo de 1996.
excluidos, la Ley N. 489 del 19 de diciembre de 1992 (artculo 11, 1
er
. prrafo);
para las contratas de servicios, la Ley n. 146 del 22 de febrero de 1994 (artculo 11,
letra (i)) y D.Lgs. N. 157 del 17 de marzo de 1995 (artculo 30); para las contratas
de obras pblicas en general, la Ley N. 109 del 11 de febrero de 1994 (artculo
32), posteriormente modificada por el D.L. N. 101 del 3 de abril de 1995, luego
convertido en la Ley N. 216 del 2 de junio de 1995, aunque sin ulterior previsin
expresa en lo relativo a la naturaleza resarcible; para la responsabilidad en materia
de retraso temporal en la emisin de la licencia de construccin, el D.L. N. 398
del 5 de octubre de 1993 (artculo 4), luego convertido en la Ley N. 493 del 4 de
diciembre de 1993; el D.L. N. 24 del 26 de enero de 1995, no convertido en ley,
pero cuyos efectos fueron dejados sin perjuicio por la Ley N. 662 del 23 de
diciembre de 1996 (artculo 2); en caso de procedimiento a instancia de parte, la
previsin de indemnizacin por no respeto del plazo del procedimiento o de los
deberes y prestaciones a cargo de la Administracin, a travs de una deslegislacin
y reenvo a reglamentos, segn lo establecido en la Ley N. 59 del 15 de marzo de
1997 (artculo 20, 4. prrafo, letra (b)); y, en aplicacin de la delegacin de
atribuciones legislativas contenida en el artculo 11, 4. prrafo lase 5. letra (g)
de la citada Ley N. 59 de 1997 (prorrogada mediante Ley N. 127 del 15 de mayo
de 1997, artculo 7, 1
er
. prrafo, letra (f); para la extensin de la jurisdiccin
exclusiva del juez administrativo a las controversias en materia de construccin, de
urbanismo y de servicios pblicos, que tengan por objeto derechos patrimoniales
consiguientes, comprendidas aquellas relativas al resarcimiento el D.Lgs. N. 80
del 31 de marzo de 1998 (artculos 33, 34 y 35, as como el artculo 45, 18.
prrafo), que mantena firme la jurisdiccin prevista por las normas en vigor para
los juicios pendientes al 30 de junio de 1998.
Otra novedad tuvo que ver con una particin de jurisdiccin civil y
administrativa, introducida por el citado D.Lgs. N. 80 del 31 de marzo de 1998
(artculos 33, 34, 35) que, para algunos especficos sectores, admita el
resarcimiento del dao injusto ocasionado por la Administracin pblica.
Con ambas novedades se dio pie para amplias discusiones.
En cuanto al citado decreto de la Corte Costituzionale, surgi la pregunta
sobre si la Corte pretenda avalar la jurisprudencia consolidada de las Sezioni Unite
de la Corte di Cassazione, y si, por lo tanto, haba dado por descontado el principio
de la no resarcibilidad de la lesin de intereses legtimos, cuando menos para los
llamados intereses pretensivos, permitindola, en cambio, para los derechos
debilitados y para los derechos en pendencia de expansin; y si, citando las
hiptesis legislativamente previstas de resarcibilidad, haba pretendido considerar
estas figuras como excepciones al principio general, o si haba reenviado al
legislador la solucin de la cuestin. A la mayora de autores, aquel decreto pareci
pilatesco
505
.
El argumento legislativo, empleado a contrario, ya se haba presentado en
los fundamentos de una sentencia de la Corte di Cassazione
506
, pero no pareca
tener fuerza: el hecho de que el legislador, en algunas figuras, codifique la
resarcibilidad de por s no significa que l avale el principio general construido por

505
Para una aguda resea de las opiniones al respecto, vase CARBONE, op. ult. cit.
506
Corte di Cassazione, sentencia n. 2667 del 5 de marzo de 1993, en Foro it., 1993, I, col.
3062.
la jurisprudencia; es ms, dada la imperiosa alineacin a las directivas del derecho
comunitario, se poda considerar que el legislador estaba comenzando, en realidad,
a adecuar el ordenamiento interno al ordenamiento comunitario
507
. La propia Corte
di Cassazione, en un obiter dictum, tuvo la oportunidad de observar que el sistema
del resarcimiento del dao por lesin de intereses legtimos era inadecuado
508
. El
punto, entonces, devino otro: tenindose que admitir que el artculo 2043 del
Cdigo Civil, en tanto clusula normativa general, no impide incluir dicho tipo de
lesin en el rea del dao resarcible, era necesario trazar confines cuando es la
Administracin pblica la que debe hacerse cargo del resarcimiento?
Ya hemos referido el elenco de las tcnicas con las cuales parte de la
doctrina publicstica, y casi la totalidad de la jurisprudencia, han trazado los
confines de la responsabilidad de la Administracin. Admitida la responsabilidad
por la actividad material como se aprecia en la aplicacin a la Administracin
de las disposiciones referidas a los artculos 2050, 2051, 2052 (siempre que se trate
de animales domsticos), 2053 y 2054 del Cdigo Civil el problema se
circunscriba a las actividades procedimentales, es decir, a los daos ocasionados
por actos administrativos ilegtimos.
Descartada la posibilidad de recurrir a tcnicas de naturaleza procesal,
atinentes al reparto de jurisdiccin (modificado, por lo dems, en va legislativa,
mediante reformas que luego recordaremos), es necesario preguntarse, sobre todo,
si es conveniente proveer para la definicin del rea del dao resarcible. Los
argumentos a favor de tal definicin que luego tendra que ser leda, segn las
intenciones de quien la proponga, como una reduccin son eminentemente
iuspolticos o iuseconmicos: la Administracin pblica es un sujeto particular,
tiene un status diverso del particular, opera en rgimen de supremaca, no es
conveniente gravar los recursos del Estado y de los entes pblicos, etc. Todas estas
consideraciones se derrumban si se efecta una adecuada comparacin con los
dems ordenamientos
509
.
Veamos otro punto. Se podra recurrir para construir un muro de
contencin
510
a la distincin entre intereses pretensivos e intereses
opositivos, es decir, derechos debilitados o derechos en pendencia de expansin.
Slo que la doctrina ms sensible frente al tema ha demostrado que tal distincin
la cual, por lo dems, no reducira mucho el rea, dado que la jurisprudencia la

507
La alineacin al derecho comunitario es entendida como una tendencia en vigor, pero no
es un argumento que supere el principio limitativo, segn la Corte di Cassazione, sentencia
n. 3732 del 20 de abril de 1994, en Foro it., 1994, I, col. 3050.
508
Corte di Cassazione, sentencia n. 4083 del 3 de mayo de 1996, en Danno e resp., 1997, p.
59, con comentario de PALMIERI.
509
Sobre este punto, vase: ANGELETTI, voz Responsabilit della pubblica Amministrazione
in diritto comparato, en Digesto delle discipline pubblicistiche, vol. XIII, Turn, 1997, pp.
226 y ss.; del mismo autor, sintticamente, Il risarcimento degli interessi legittimi e la
Corte costituzionale: unammissibilit rinviata a miglior occasione, en Giur. it., 1998, III,
col. 1929. Vase tambin: RECCHIA, ponencia en el congreso sobre los aspectos de la
responsabilidad del dirigente administrativo, celebrado en Tremezzo, del 17 al 19 de
septiembre de 1998, pp. 5 y ss. de la versin mecanogrfica; y CARANTA, La responsabilit
extracontrattuale della pubblica Amministrazione. Sistemi e tecniche, Miln, 1993.
510
Aqu usamos la afortunada frmula de BUSNELLI, Lesioni di interessi legittimi: dal muro
di sbarramento al muro di contenimento, en Danno e resp., 1997, pp. 269 y ss.
adopta desde 1979
511
reposa en un prejuicio superado y en una apora: el prejuicio
est representado por la construccin jurisprudencial de la no resarcibilidad, debida
a la exigencia de salvar la accin de la Administracin pblica del control del juez
ordinario, para confiarla al juez administrativo; la apora est representada por el
hecho de que no existe ninguna diferencia entre los llamados derechos debilitados
y los derechos dbiles ab origine, porque ninguno de los dos pueden ser hechos
valer contra la Administracin
512
. Sin embargo, un estudioso del derecho civil
considera que ste es un criterio de contencin todava til
513
.
La otra opcin podra consistir en confiar al juez competente por materia la
tarea de establecer si el dao sufrido por el particular es injusto, segn el artculo
2043 del Cdigo Civil
514
. La condicin para que el resarcimiento sea concedido al
particular es, desde luego, que el acto administrativo sea declarado ilegtimo; slo
posteriormente se podr determinar si el comportamiento es ilcito segn el citado
artculo 2043. Con todo, esta solucin tampoco es suficiente, porque confiara al
juez competente una discrecionalidad (y un poder) enorme.
Se ha propuesto, entonces, recurrir a la confianza del particular: en caso de
que dicha confianza sea lesionada, el resarcimiento sera debido
515
. Pero esta tesis
es rechazada por quien la identifica con el modelo de la experiencia alemana
mucho ms restrictivo, dicho sea de paso, y subraya que en este caso una
determinacin resultara demasiado endeble
516
. Tampoco se podra recurrir a la
teora del fin de la norma violada, porque, como ya hemos expuesto
precedentemente, ella no puede ser acogida en nuestro ordenamiento, sobre todo en
materia de responsabilidad civil, donde impera la clusula normativa general.
Por lo tanto, es necesario identificar otros criterios.
Otra innovacin, a la que ya hemos hecho alusin, ha sido la referida a la
reparticin de las jurisdicciones respecto de las materias ahora atribuidas, por
entero, a la competencia del juez administrativo (contratas y provisiones de bienes,
servicios pblicos, crdito, vigilancia en el campo de los seguros, en el mercado de
valores, en el servicio farmacutico, transportes, telecomunicaciones, urbanstica,
es decir, uso del territorio y expropiaciones, con exclusin de la indemnizacin por
la adopcin de actos de naturaleza expropiativa o ablativa), comprendido el
resarcimiento del dao injusto, incluso a travs de la reintegracin en forma
especfica (artculo 34 del D.P.R. N. 80 de 1998). Pero por ms que esta
regulacin haya dado a los comentaristas la oportunidad de expresas lecturas
diversas, si se la entiende literalmente, ella no dice nada sobre la resarcibilidad de
la lesin de intereses legtimos. Y si, en va interpretativa, da a la expresin dao
injusto el contenido que la doctrina le asigna, comprendiendo tambin la lesin de
intereses legtimos, se debera llegar:

511
Vase la sentencia emitida por la Corte di Cassazione, Sezioni Unite, n. 5146 de 1979.
512
En dicho sentido, vase: ANGELETTI, op. cit.
513
DI MAJO, ponencia al congreso organizado por C. SCOGNAMIGLIO en Siena, del 22 al 23 de
mayo de 1998, pp. 10 y ss., del texto transcrito.
514
CARBONE, op. ult. cit., p. 660
515
BUSNELLI, op. ult. cit.
516
ANGELETTI, op. cit.
O a una conclusin groseramente evidente, es decir, que sin perjuicio
de los casos en los cuales el legislador ha admitido explcitamente la resarcibilidad
de la lesin de intereses legtimos (como en las disposiciones antes citadas, y
retomadas en el sealado decreto de la Corte Costituzionale), dicho resarcimiento
no se admite para los intereses pretensivos.
O a una conclusin conforme al estado actual de la jurisprudencia, es
decir, que actualmente es competente para el resarcimiento del dao en este sector
el juez administrativo, para las materias sintticamente enumeradas por el
legislador; empero, la competencia concierne al resarcimiento de la lesin de
derechos subjetivos relativos a aquellas materias, y a los intereses legtimos
constituidos slo por derechos debilitados o en pendencia de expansin, pero no de
los intereses pretensivos.
O a una conclusin drstica, es decir, que la distincin entre derechos
subjetivos e intereses legtimos resulta superada, cuando menos para las materias
atribuidas a la jurisdiccin exclusiva del juez administrativo. Entonces, la
distincin de intereses resarcibles se fundara, no ya en la naturaleza formal del
inters, sino en el tipo de materia a la cual ste se refiere. Si es as, se habra
superado el cerco tradicional, y se introduciran brechas enormes en el muro de la
no resarcibilidad. Es posible preguntarse, por lo tanto, cul es el sentido de tratar
normativamente, de modo diferenciado, los intereses, segn la connotacin de
stos por materia.
La opinin emitida por el Consiglio di Stato, acerca de la ley de delegacin
de atribuciones
517
que el Gobierno ha puesto en prctica tal vez excedindose del
objeto
518
no se expresa al respecto, y presupone inalterada la distincin entre
situaciones subjetivas.
Por todo lo anterior, la cuestin permanece abierta, con incertidumbres para
la Administracin, para los particulares y para los jueces (ordinarios y
administrativos), y con amargas consideraciones en torno de la intervencin del
legislador (parlamentario y gubernamental) y de los efectos econmicos de la
inseguridad de las soluciones
519
.

7. La responsabilidad externa de la Administracin pblica por hechos de
sus funcionarios, en virtud de los artculos 2043 y 2049 del Cdigo Civil.

a) Premisa.
En relacin con la aplicacin de los artculos 2043 y 2049 del Cdigo Civil,
la doctrina ha determinado que es atendible la tesis desde hace tiempo vigente,
en la jurisprudencia segn la cual, todo comportamiento o acto del funcionario es
imputable al ente en cuyas dependencias aqul opera, atendiendo a la relacin

517
Ad. Gen., 12 de marzo de 1988, en Giust. civ., 1998, II, p. 258, y en Guida al diritto, 1998,
n. 16, pp. 75 y ss.
518
As lo cree CARBONE, op. ult. cit., p. 656.
519
CAFAGNO, La tutela risarcitoria degli interessi legittimi. Fini pubblici e reazioni del
mercato, Miln, 1996.
orgnica existente entre el ente y el funcionario. Se ha admitido que el Estado,
como todo ente, acta mediante sus propias dependencias y sus propios rganos;
los sujetos que estn subordinados a stos no representan al ente, sino que son el
ente mismo
520
. Sin embargo, se ha destacado que el fundamento recurrente en la
jurisprudencia, que descarta la posibilidad de referir al ente los comportamientos o
actos realizados con dolo, porque en tal caso se interrumpira el nexo de
causalidad, carece de fundamento lgico. Se subraya, en efecto, que no es posible
sostener que la relacin orgnica se interrumpira slo por la emersin de un
estado psicolgico (el dolo, justamente), y tampoco habra cmo justificar la
restauracin de la relacin orgnica en el momento que cesara dicho estado
psicolgico. Se sostiene, por el contrario, que por operar el funcionario en el
mbito de la relacin de subordinacin, y por hacer uso de instrumentos de la
Administracin, la relacin de fusin se mantiene, y no tendra ninguna
relevancia, por lo tanto, el estado psicolgico con el cual el comportamiento o el
acto se llevan a cabo. Ad adiuvandum, se indica que la aplicacin extensiva del
artculo 2043 del Cdigo Civil a los entes pblicos impedira consolidar
excepciones a favor de la Administracin.
El problema no se planteara ni siquiera si se considerara superflua toda
determinacin del elemento subjetivo, y se reconociera, en la esfera de la
Administracin pblica, una responsabilidad de tipo objetivo, como aquella
propuesta en los antiguos estudios de Vittorio Emanuele Orlando
521
. Ello tampoco
sera viable si se adoptase la tesis de Santi Romano
522
, segn la cual, lo relevante
es el elemento de la voluntariedad, es decir, la posibilidad de reconducir a la
esfera de seoro del sujeto que decide. Del mismo modo, la atribucin al ente de
todo acto o comportamiento del funcionario se puede sostener sobre la base de la
tesis que percibe en la relacin entre funcionario y ente una responsabilidad
contractual extendida
523
.
Con apoyo en argumentos otrora expuestos por Enrico Presutti
524
, hay quien
observa que para resolver la cuestin es necesario partir de una distincin de
fondo: cuando est en juego un inters patrimonial del Estado, el resarcimiento
directo se admite; si se han violado posiciones subjetivas del particular, que tienen
la dimensin de derechos pblicos objetivos, el hecho ilcito del funcionario
lesiona tambin el inters del Estado; en todo caso, el dao debe resarcirse por la

520
BARONE, op. cit., p. 5.
521
ORLANDO, Saggio di una teoria sul fondamento giuridico della responsabilit civile, a
proposito della responsabilit diretta dello Stato, cit., pp. 32 y ss.
522
Santi ROMANO, Responsabilit dello Stato e riparazione alle vittime degli errori
giudiziari, en ID., Scritti minori, vol. II, Miln, 1950, p. 163.
523
Tesis defendida por FORTI, Contributo alla teoria della responsabilit della pubblica
Amministrazione, en Studi di diritto pubblico, vol. II, Roma, 1937, p. 471.
524
PRESUTTI, La responsabilit della pubblica Amministrazione in relazione alle
giurisdizioni amministrative, en La legge, 1901, pp. 211 y ss., 354 y ss.
Administracin
525
, pero el funcionario tiene que resarcir el dao sufrido por el
Estado.
Se mantienen en pie, con todo, sea la tesis que descarta el resarcimiento
siempre, cuando la Administracin ha hecho uso de un poder discrecional, ya que
el juez ordinario no podra hacer de cargo de la Administracin su propia
ineficiencia
526
, sea la tesis que acredita la distincin entre normas de accin y
normas de relacin, y que admite slo para las primeras que su violacin culposa
(o dolosa) comporte responsabilidad para la Administracin
527
, sea la tesis que
asocia la culpa con la comisin de un exceso de poder
528
.
Tambin el recurso a la justificacin del uso de la discrecionalidad por parte
de la Administracin
529
, sin posibilidad de ningn control externo, ha sido
criticado. Se ha afirmado que en caso de despliegue de la discrecionalidad tcnica,
el juez ordinario puede controlar las decisiones de la Administracin, y, por lo
tanto, investigar sobre el estado psicolgico
530
; en cambio, quedara descartada la
responsabilidad en caso de ejercicio de discrecionalidad pura, siempre que no
exista negligencia o impericia reprochables a la Administracin; ello, porque la
negligencia y la impericia comportan un control de la actividad de la
Administracin que no puede ser obstaculizado por el ejercicio de la
discrecionalidad.
En la jurisprudencia, tambin se han advertido grietas en orden a los lmites
que, tradicionalmente, se imponen a la responsabilidad directa de la
Administracin por hecho del funcionario. La base, en tal caso, son los artculos
2043 y 2049 del Cdigo Civil, interpretados en concordancia con el artculo 28 de
la Constitucin.
El principio general que se sigue es que el artculo 28 de la Constitucin
postula dos normas: una establece el principio de la responsabilidad in proprio de
las personas que actan como rganos de la Administracin; la otra determina la
responsabilidad de la Administracin por los actos ilcitos cometidos por los
funcionarios dependientes; responsabilidad de la que se dice que tiene naturaleza
directa, en virtud de la llamada relacin orgnica, que fusiona la actividad de los
rganos con la del ente pblico. Se sostiene que son aplicables, como quiera que
sea, las reglas de derecho comn en materia de comisin de acto ilcito. Sin
embargo, se deja sin perjuicio toda limitacin que derive de la ley, o la existencia

525
SANVITI, op. cit., p. 45.
526
MIELE, Questioni vecchie e nuove in materia di distinzione del diritto dallinteresse nella
giustizia amministrativa, en Foro amm., 1940, II, pp. 58 y ss.
527
CANNADA BARTOLI, Introduzione alla responsabilit della pubblica Amministrazione, en
La responsabilit della pubblica Amministrazione, Turn, 1987, pp. 24 y ss.
528
SATTA, I soggetti dellordinamento. Per una teoria della responsabilit civile, en Riv.
dir. civ., 1977, pp. 57 y ss.
529
Visin acreditada por CAMMEO, Commentario delle leggi della giustizia amministrativa, I,
Miln, 1931, pp. 208 y ss.
530
BARONE, op. cit., p. 14.
de una incompatibilidad con la naturaleza subjetiva del ente pblico o con su
actividad
531
.
En tal sentido, se ha descartado la responsabilidad del ente en caso de dao
ocasionado por el dependiente que acta para fines estrictamente personales (por
ejemplo, en la hiptesis del choque de vehculos provocado por un funcionario al
regreso de su perodo vacacional)
532
. Este principio no falta a la racionalidad,
porque el propio artculo 2049 del Cdigo Civil, en caso de daos derivados de la
actividad del dependiente, aun interpretado de manera extensiva, no comporta
responsabilidad del empleador cuando no existe un nexo de ocasionalidad
necesaria entre las tareas asignadas al dependiente y el hecho productivo del
dao.
Se ha admitido, empero, el resarcimiento del dao por parte de la
Administracin con dolo de por medio. As ocurri en un caso donde un perito,
nombrado por un juez, emiti un informe gravemente errneo e insuficiente
533
.

b) La responsabilidad de la Administracin pblica por hecho del
funcionario cometido en el mbito del ejercicio de una actividad
empresarial.
Segn el derecho comn, el hecho ilcito cometido por el gerente de una
persona jurdica implica responsabilidad directa de esta ltima, y no una
responsabilidad personal de los gerentes ni, en general, de aquellos que tienen el
poder de administracin del ente, aunque stos, en ejercicio de sus funciones,
hubiesen sido los que confirieron el encargo en ejecucin del cual el dependiente
ha cometido el hecho
534
.
En otras palabras, se distingue la responsabilidad derivada de la relacin
orgnica con el ente por parte del gerente relacin orgnica, que, segn el
derecho comn, se instaura sobre la base de un contrato de mandato propiamente
dicho y la responsabilidad por hecho de los dependientes segn el artculo 2049
del Cdigo Civil.
Igualmente, cuando el hecho ilcito fuera cometido por el gerente de un ente
pblico, se aplican las mismas reglas del derecho comn. Es ms, ha habido un
caso donde un ente pblico (el ENEL) haba pasado a ocupar el lugar de una
empresa dirigida por particulares, y se termin haciendo de cargo de dicho ente,

531
Corte di Cassazione, sentencia n. 330 del 7 de febrero de 1974, en Giust. civ., 1974, I, 1, p.
1158.
532
Corte di Cassazione, sentencia n. 5333 del 22 de octubre de 1984, en Foro it., 1985, I, col.
1403.
533
Corte di Cassazione, sentencia n. 1879 del 24 de marzo de 1982, en Giust. civ., 1982, I, p.
3105.
534
Para una aguda resea de las opiniones al respecto, vase CARBONE, op. ult. cit.
por hecho de los dependientes de la empresa, la responsabilidad derivada de
eventos daosos vinculados con la accin de los gerentes anteriores
535
.

8. Responsabilidad patrimonial, responsabilidad administrativa,
responsabilidad de tipo contable.
Tambin en el sector de la llamada responsabilidad interna, es decir, de la
responsabilidad que se puede imputar al funcionario frente al ente al que
pertenece, por los daos ocasionados a terceros o al patrimonio del ente o al
inters pblico, se advierte un clima de fermentacin, determinado por el
replanteamiento dogmtico de las antiguas distinciones. Tambin las categoras de
responsabilidad portan nomenclaturas diversas: se identifican la responsabilidad
administrativa, la responsabilidad patrimonial, y se aade a sta la responsabilidad
de tipo contable, e incluso la responsabilidad formal, entendindose por sta,
aquella derivada de la violacin de normas legales.
Actualmente, la lnea predominante es en el sentido de la unificacin de los
tres tipos (o de los diversos tipos) de responsabilidad: unificacin que, sin
embargo, resulta a veces contradicha por el propio legislador, como hemos tenido
oportunidad de apreciar en relacin con el dao ambiental, y como veremos
acerca de la responsabilidad del juez.
Slo que dicha unificacin opera slo en el plano de los efectos, pero no en
el plano conceptual: en el de los efectos, porque se considera que estos tipos de
responsabilidad son, todos, asimilables a la responsabilidad civil de derecho
comn
536
; en el plano conceptual, los distintos tipos de responsabilidad se
mantienen separados, sea porque derivan de fuentes normativas diversas, sea
porque conservan confines tericos diferentes.

a) Responsabilidad administrativa.
La responsabilidad administrativa, segn las orientaciones comunes de la
doctrina y de la jurisprudencia, surge cuando un funcionario, en el mbito del
ejercicio de sus funciones, ocasiona al ente al que pertenece, culposamente o
dolosamente, un dao econmico. En dicho caso, el funcionario responde
patrimonialmente.
Siguiendo la teora analtica del hecho ilcito, para que exista
responsabilidad son necesarios los requisitos (de derecho comn) relativos al

535
Corte di Cassazione, sentencia n. 3097 del 6 de mayo de 1983, en Giust. civ., 1983, I, p.
2962.
536
Vase: PIASCO, voz Responsabilit amministrativa patrimoniale, en Nss. Dig. it.,
Appendice, p. 644; SAPIENZA, voz Responsabilit amministrativa del pubblico
funzionario, en Dizionario di diritto amministrativo, dirigido por GUARINO, Miln, 1983,
pp. 303 y ss.
elemento psicolgico, al nexo de causalidad, al dao, junto con la existencia de la
relacin de servicio.
De lo enunciado, ya se perciben algunos contrastes posibles con lo que
anotbamos antes, respecto de la responsabilidad externa. En otras palabras, en
caso de responsabilidad interna no se puede prescindir del elemento psicolgico.
Hay otra diferencia relativa a la responsabilidad en el supuesto de un acto
realizado por un rgano colegiado, del cual responde todo el grupo, y no el
funcionario que ha concurrido con su comportamiento, individualmente, a la
emisin del hecho.
De la relacin de servicio no se puede prescindir, aun cuando se admiten
casos de responsabilidad del funcionario de hecho.
Existen, con todo, aspectos peculiares que no se perciben en el rgimen de
derecho comn. Nos referimos, sobre todo, a las limitaciones previstas en algunas
normas, como aquellas que circunscriben la responsabilidad administrativa al solo
caso de dolo o culpa grave (por ejemplo: daos derivados al Estado por
dependientes civiles y militares encargados de la conduccin de automviles,
segn el artculo 22 del Texto nico de las disposiciones concernientes al estatuto
de los empleados civiles del Estado
NT
, y la Ley N. 1833 del 31 de diciembre de
1962, o a la conduccin de naves y aeronaves del Estado, segn la Ley N. 69 del
17 de marzo de 1975).
En lo tocante a la determinacin de la culpa, se identifica (junto con el
criterio de la violacin de normas), el criterio de la violacin de la obligacin de
perseguir el fin de la convivencia administrativa. Esta frmula es bastante
amplia, una clusula normativa general propiamente dicha, cuya aplicacin
corresponde al juez competente (o sea, a la Corte dei Conti), con una evaluacin
de la situacin de hecho, basada en una apreciacin comn.
En cuanto a la determinacin del nexo de causalidad, actualmente se sigue
el principio de la causalidad adecuada, como ocurre para la responsabilidad civil
de derecho comn; antes, en cambio se segua el principio (penalista) de la
condicio sine qua non.
Respecto del dao, es en este sector donde se aprecian los cambios ms
relevantes, porque se ha modificado radicalmente la nocin de dao al erario
estatal, ahora absorbida en la nocin, ms lata, de dao pblico.
En relacin con este punto, hay que destacar una intensa jurisprudencia que
ha caracterizado la actividad de la Corte dei Conti.
Tambin es til recordar el debate que se ha registrado en la doctrina y en la
jurisprudencia en torno del dao pblico ambiental, cuya determinacin, luego
de la entrada en vigor de la Ley institutiva del Ministerio del ambiente, ha sido

NT
T.U.I.S., en el original. Es la denominacin abreviada del Testo unico delle disposizioni
concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato, D.P.R. N. 3, del 10 de enero de
1957.
sustrada a la jurisprudencia de la Corte dei Conti, para pasar a ser confiada a la
jurisdiccin ordinaria.
Finalmente, es de sealar que la responsabilidad administrativa puede
comportar, de parte de la Administracin pblica, el ejercicio de un poder
reductivo en la accin de regreso frente al funcionario. Aqu se habla,
tradicionalmente, de reduccin de lo adeudado.
Esta ltima expresin es lo suficientemente incisiva, porque grafica la
diferencia que existe entre liquidacin equitativa del juez ordinario en el caso de
responsabilidad civil de derecho comn (artculo 1226 del Cdigo Civil), la
asignacin de una indemnizacin remitida a la apreciacin equitativa del juez en
caso de dao ocasionado en estado de necesidad (artculo 2045 del Cdigo Civil)
o de dao ocasionado por el incapaz (artculo 2047 del Cdigo Civil), la reduccin
de la clusula penal excesiva (artculo 1384 del Cdigo Civil) y la reduccin que
se prev en el rea analizada. No se trata, en efecto, de determinar la suma a
liquidar, y luego recortarla segn criterios de equidad, sino de una valoracin
propiamente dicha de la responsabilidad. En otras palabras, es un caso donde la
responsabilidad opera, no tanto para fines reparatorios o resarcitorios, sino para
fines sancionatorios, y, por lo tanto, la suma es estimada segn la dimensin de
la culpa
537
.
Con la reforma del empleo pblico (D.Lgs. N. 80 del 31 de marzo de 1998,
artculo 14) se hizo de cargo del funcionario la responsabilidad por culpa grave.
Segn la tendencia de la Corte dei Conti, existe culpa grave, no tanto cuando se
determina la violacin de normas, sino cuando, una vez establecido el grave
descuido en el desarrollo de las funciones y el desinters en actuar con la mxima
negligencia, el funcionario ocasione daos al erario estatal
538
. La definicin de los
contenidos de la culpa grave, a la luz de la nueva regulacin, se encuentra en va
de elaboracin
539
.

b) La responsabilidad de tipo contable y la responsabilidad formal.
No es necesario explayarse mucho sobre estos dos tipos de responsabilidad;
una de ellas deriva de la disposicin directa de valores o bienes que pertenecen a
la Administracin pblica; la otra, de la realizacin de actos de administracin en
violacin de normas legales.

537
SAPIENZA, op. cit., p. 1326.
538
Corte dei Conti, resoluciones n. 56 del 10 de junio de 1997, en Rivista della Corte dei
Conti, 1997, n. 6, p. 117; y n. 66 del 23 de septiembre de 1997, en el mismo nmero de la
revista, p. 127.
539
Vase, al respecto, la documentada ponencia de GARRI, La responsabilit
amministrativa, en las actas del congreso de Tremezzo, citado retro, nota (509), p. 4 del
texto mecanografiado.
Se trata, entonces, de responsabilidades que derivan de la administracin de
cosas pblicas y del manejo de fondos pblicos. Ellas comprenden a los gerentes
locales y los gerentes de entes pblicos.
Justamente por el tipo de funciones ejercidas por el dependiente o por el
gerente, la regulacin, que en una parte deriva de la ley, y en otra de los principios
y de la praxis administrativa, parece concebida y practicada de forma distinta de
aquella que es propia de los administradores de entes privados.

c) La administracin de cosas pblicas y la administracin del intereses
privados: diferencias en el rgimen de responsabilidad.
Dentro de los lmites que impone nuestro presente trabajo, consideraremos
las analogas y diferencias, en el rgimen de responsabilidad, que se presentan
entre gerentes de entes pblicos y gerentes de personas jurdicas o empresas
privadas o de empresas en mano pblica (esta segunda categora ve reglas de
administracin y de responsabilidad homlogas entre s, porque, segn las
tendencias unvocas de la doctrina y la jurisprudencia, las empresas en mano
pblica estn sujetas a la regulacin de derecho comn)
540
.
Aqu se discute sobre la responsabilidad que deriva de la administracin del
ente (la responsabilidad por hecho ilcito vinculado con comportamientos daosos
y ha sido vista).
La doctrina sigue varias hiptesis:
(i) La responsabilidad por violacin de las directrices impartidas a los
gerentes.
En este caso, si se trata de gerentes de empresas de derecho comn, las
directrices que se les pueden impartir derivan solamente de las hiptesis
excepcionales previstas en el Cdigo Civil, entre los poderes de la asamblea
(artculo 2364, 4. prrafo). Al respecto, no existe homogeneidad de soluciones en
la doctrina. Hay quienes consideran que los gerentes tienen que adecuarse a las
directrices de la asamblea, y que pueden desaplicarlas slo en caso de invalidez o
de carencia de informaciones por parte de la asamblea, o si la ejecucin de tales
indicaciones puede exponer a los propios gerentes a responsabilidad
541
. Otros
opinan, por el contrario, que las directrices de la asamblea relativas a la
administracin no son vinculantes para los gerentes
542
. La misma regla vale,
segn la doctrina, para la empresa en mano pblica
543
. Sobre esta premisa
concuerda tambin la Corte dei Conti, que ha intervenido, en muchas ocasiones,

540
Vase, aqu tambin, la citada ponencia de GARRI.
541
PAVONE LA ROSA, La responsabilit da controllo nei gruppi di societ, en Rivista
societaria, 1984, p. 401; BORGIOLI, Lamministrazione delegata, Florencia, 1982, p. 39.
542
GALGANO, Delle persone giuridiche, cit., p. 199; BONELLI, La responsabilit degli
amministratori di societ per azioni, Miln, 1985, p. 10.
543
Vanse las diversas contribuciones recogidas en Lamministrazione pubblica in Italia, al
cuidado de CASSESE, Bolonia, 1974, pp. 315 y ss.
para controlar la legitimidad de directrices que contienen prescripciones relativas
a especficos actos de administracin
544
.

(ii) Criterios de administracin.
Hay lmites a los poderes de administracin que derivan, para las empresas
privadas, del objeto social. En el caso de los entes pblicos, se toman en cuenta
los fines institucionales del ente. Como es sabido, la doctrina ha discutido mucho
acerca de tales lmites y sobre la nocin de acto ajeno al objeto social
545
. La
ajenidad es fcil de identificar si el tipo de actos realizados no est comprendida
en la descripcin analtica del objeto, o si no concuerda con el fin perseguido por
la empresa. En cambio, es difcil afirmar si en aquella tipologa se comprende
directamente un acto, por analoga o en tanto vinculado con una coligacin
instrumental y funcional a la persecucin del objeto social. La jurisprudencia se
ha ocupado, preeminentemente, de supuestos de financiamiento (incluso de
partidos polticos), de fianzas, de contratos de compraventa, de arrendamientos y
locaciones, de asuncin de participaciones en otras empresas.
En cambio, el principio general para los entes pblicos es el de la
economicidad de la administracin. Hay amplia doctrina que se ha preocupado
por la identificacin de sus significados, as como de detallar su contenido
546
.
La doctrina y la jurisprudencia coinciden en considerar que el juez
(ordinario) no puede controlar los resultados de la administracin, ni los aspectos
sustanciales de los distintos actos de administracin, ni si ellos han sido
formalmente correctos, es decir, si estn comprendidos en el mbito del objeto
social. En otras palabras, no existe responsabilidad si los resultados de la
administracin son negativos; las decisiones administrativas implican, por lo
tanto, una no responsabilidad de los gerentes
547
. La situacin no cambia si los
resultados negativos derivan de decisiones errneas
548
. La responsabilidad por
malas decisiones, por administracin errnea, surge slo respecto de aquellos
daos que deriven de operaciones que los gerentes hayan realizado en violacin
de sus obligaciones.

544
Corte dei Conti, resolucin n. 1248 del 1 de julio de 1975, en Rivista della Corte dei Conti,
1975, I, p. 490.
545
Vase, en particular: GLIOZZI, Gli atti estranei alloggetto sociale nelle societ per azioni,
Miln, 1970; CASELLI, Oggetto sociale e atti ultra vires, Padua, 1970.
546
ROVERSI MONACO, Lattivit economica pubblica, en Trattato di diritto commerciale e di
diritto pubblico delleconomia, al cuidado de GALGANO, Padua, 1977, pp. 470 y ss.
547
Sobre este punto vase, ampliamente, WEIGMANN, Responsabilit e potere legittimo degli
amministratori, Turn, 1974, pp. 168 y ss.
548
Vase: Corte di Cassazione, sentencia n. 280 del 16 de enero de 1982, en Giust. civ., 1983,
I, p. 603, con comentario de IUDICA.
As pues, el control judicial sobre los aspectos sustanciales de la
administracin, segn la doctrina y jurisprudencia imperantes, no es admitido,
salvo en los casos, excepcionales, de riesgos cuantitativamente gravsimos
549
.
En cuanto a las elecciones de carcter netamente empresarial de los gerentes
de empresas pblicas, se ha subrayado, autorizadamente, que aquel que
administra la empresa goza de una amplsima discrecionalidad en lo que atae a
las decisiones de naturaleza empresarial. Como regla, adems, no existe un
balance previo que resulte vinculante, en el mismo nivel que el de los dems entes
pblicos, como para que se pueda cuestionar todo comportamiento que se aparte
de l. Una responsabilidad puede surgir para aquellos que dependen de rganos
directivos, y para los cuales, por lo tanto, existe una relacin de naturaleza pblica
que los liga al ente, cuando obran violando prohibiciones impuestas por las leyes
o por otras normas que les conciernen, o cuando asumen compromisos de gastos
sin que exista ningn nexo con el objeto de la empresa, o si consignan, en el
balance definitivo, datos no veraces, etc.
550
.
El autor de estas ltimas expresiones cita, igualmente, el Informe
Bonacina, donde se revela: en opinin de la Comisin, se debe tomar en cuenta
la particular posicin en que se encuentran los entes de produccin (por ejemplo,
el IRI, el ENI, el ENEL, etc.)
NT
, y, por consiguiente, la diferente situacin en que
se hallan sus respectivos administradores. La Comisin ha considerado, en efecto,
y de acuerdo con la opinin del Gobierno, que los gerentes de los entes pblicos
de produccin, los cuales deben uniformar su conducta a exigencias de
economicidad, as como a la estructura competitiva del sistema en que operan,
terminaran en graves condiciones de inferioridad en comparacin con los
gerentes de los entes privados, que a menudo son sus competidores, y ello
incidira, ciertamente, en la eficiencia de la administracin, y, a fin de cuestas, en
la propia capacidad de iniciativa de los administradores pblicos.

(iii) El criterio de la diligencia.
Unvocos son tambin los criterios de valorizacin de la responsabilidad: se
trata de la diligencia media, construida a partir del modelo del administrador
promedio
551
. De la diligencia se distingue la pericia: la doctrina del derecho
civil tiende a unificar los dos criterios
552
; por su parte, la doctrina del derecho
mercantil expresa opiniones contrastantes, y algunos consideran que la pericia no

549
Sobre este punto, vase: BONELLI, op. cit., p. 171, quien imputa a la jurisprudencia el tener
orientaciones lgicamente contradictorias, porque se exime del control interno, pero luego
retoma poder sobre los aspectos sustanciales, en los casos de carcter excepcional.
550
OTTAVIANO, voz Impresa pubblica, en Enc. dir., vol. XX, Miln, 1970, p. 689. Vase
tambin el Informe Bonacina, publicado en Foro amm., 1967, III, pp. 671 y ss.
NT
El IRI es el Istituto per la Ricostruzione; el ENI es el Ente Nazionale Idrocarburi.
551
Vase, por todos, G. FERRI, Le societ, Turn, 1971, p. 523.
552
C. M. BIANCA, Dellinadempimento delle obbligazioni, cit., pp. 37 y ss.
es requerida sino en el caso de que el administrador se haya comprometido a ella,
aun cuando fuera de manera implcita
553
.

d) La responsabilidad por violaciones en materia contable.
En este sector, el rgimen de responsabilidad se presenta bastante discutido
en lo que respecta a los administradores de entes pblicos y de entes de gestin;
en cambio, es unvoca para los administradores de empresas de derecho comn.
Para estos ltimos, las violaciones pueden constituir graves irregularidades,
y comportar para el administrador, por lo tanto, la sujecin a resoluciones, y a las
sanciones en virtud del artculo 2049 del Cdigo Civil. La doctrina considera que,
de por s, la violacin en materia contable no comporta daos de los que tengan
que responder los administradores
554
. Por el contrario, la jurisprudencia presenta
discrepancias: algunas sentencias de primera y segunda instancia
555
son
conformes a la orientacin de la doctrina; algunas sentencias de la Corte di
Cassazione se apartan de dicha tendencia, y consideran que llevar irregularmente
la contabilidad y los documentos internos constituye una fuente especfica y
autnoma de dao
556
.
Tambin para la constitucin de fondos en negro sobre la cual ha
discutido mucho la doctrina, se considera que la simple irregularidad contable no
comporta responsabilidad, si no va acompaada de la violacin de otros deberes
que recaen en el administrador
557
.
Se ha discutido, de igual forma, y como anotamos en su momento, la
naturaleza y jurisdiccin en materia de responsabilidad de los administradores de
entes pblicos econmicos. La cuestin es de actualidad, porque ha cobrado
arraigo, al respecto, una clara contraposicin entre la orientacin de la Corte dei
Conti, que considera suficiente, para afirmar su propia jurisdiccin, aplicar los
criterios de naturaleza pblica del ente y de calificacin pblica del dinero
558
; y la
orientacin de la Corte di Cassazione, que, con una gama de fundamentos, ha
decidido a favor de la jurisdiccin del juez ordinario, y de que los administradores
de los entes de gestin sean excluidos de las reglas de contabilidad pblica, salvo,

553
BONELLI, op. cit., p. 178; ID., La responsabilit delle societ di revisione per errori nella
valutazione delle aziende, en Giur. comm., 1983, I, p. 221.
554
BONELLI, La responsabilit degli amministratori di societ per azioni, cit., p. 186.
555
Citadas por BONELLI, op. ult. cit., p. 186, nota (56). Vase tambin: PANZANI, en Giust.
civ., 1989, II, pp. 86 y ss.
556
Corte di Cassazione, sentencia n. 790 del 21 de marzo de 1974, en Giurisprudenza
commerciale, 1974, II, p. 509. Un caso donde se determin que faltaba dinero fue el
resuelto por la Corte di Cassazione, sentencia n. 3925 del 9 de julio de 1979, en Il diritto
fallimentare, 1979, II, p. 453.
557
Cfr. CARLETTI, Fondi neri bancari e falso innocuo, en Giurisprudenza commerciale,
1976, II, p. 836, y all, ulteriores referencias.
558
Corte dei Conti, resoluciones n. 103 del 16 de septiembre de 1982, y n. 53 del 26 de abril
de 1982, en Foro it., 1983, III, col. 14.
como es obvio, en los casos donde el rgimen especial se encuentre previsto por
ley
559
.
La divergencia que se acaba de describir es antigua: la Corte dei Conti
560
ha
afirmado su competencia para los juicios de responsabilidad contra los
administradores de los entes pblicos institucionales; en sentido contrario, por su
parte, se han manifestado las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione
561
. stas, sin
embargo, han afirmado la competencia general de la Corte dei Conti, sobre la base
del artculo 103, 2. prrafo, de la Constitucin, en materia de contabilidad
pblica
562
.
Por otro lado, se considera que: no debera conllevar responsabilidad de
tipo contable la circunstancia de apartarse de las directrices impartidas por el
rgano poltico, para asumir una determinacin que se ha juzgado ms adecuada a
la administracin de la empresa; la razn es la naturaleza de las directrices, que
son criterios a tomar en cuenta al establecer el comportamiento que se debe
asumir en concreto, y, por lo tanto, criterios que no eliminan la
discrecionalidad
563
.
Las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione han confirmado la jurisdiccin
de la Corte dei Conti en una sentencia relativa a la responsabilidad de
instituciones financieras autorizadas por la Banca dItalia para la exportacin de
fondos, por la comisin de un comportamiento culposo
564
.
Pero las Sezioni Unite se han manifestado tambin en sentido contrario al
anterior, en su sentencia n. 1282 del 2 de marzo de 1982
565
, donde subrayaron que

559
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 6328 del 14 de diciembre de 1985, en
Giurisprudenza commerciale, 1987, II, p. 250, con comentario de BOLLINO.
560
Corte dei Conti, Sezione I, resolucin n. 5 del 2 de diciembre de 1965, en Foro amm., 1966,
I, 3, p. 18.
561
Sentncia n. 2811 del 20 de noviembre de 1966, en Foro amm., 1966, I, 1, p. 571, con
comentarios de GARRI, Il perseguimento della responsabilit degli amministratori degli
enti pubblici e le materie di contabilit pubblica, en el mismo nmero de la revista, II, p.
147; y de CANNADA BARTOLI, Materie di contabilit pubblica e giurisdizionale della
Corte dei Conti, en el mismo nmero de la revista, II, p. 61.
562
Vase: Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 2616 del 20 de julio de 1968, en
Foro it., 1968, I, col. 2074. Sobre la interpretacin del artculo 103, 2. prrafo de la
Constitucin vanse, as mismo, GIANNINI, Spunti sulla giurisdizione contabile e sul
Consiglio di Prefettura, en Giur. cost., 1956, p. 179; GUCCIONE, La giurisdizione della
Corte dei Conti sulla responsabilit di gestione degli enti pubblici istituzionali. Spunti sulla
tematica del processo contabile, en Giur. sic., 1966, p. 327; BUSCEMA, Riflessioni della
nuova Costituzione sulla giurisdizione contabile, en Corriere amministrativo, 1962, p. 79;
ID., La giurisdizione contabile nei confronti degli enti pubblici istituzionali, en Giur.
cost., 1964, p. 919; BENTIVEGNA, Della competenza giurisdizionale nelle materie di
contabilit pubblica, en La finanza pubblica, 1964, II, p. 175.
563
OTTAVIANO, op. cit., p. 689.
564
Sentencia n. 2 del 4 de enero de 1982, en Giust. civ., 1980, I, con comentario crtico de
PIGA.
565
Publicada en Foro it., 1982, I, col. 1956.
los entes pblicos econmicos cumplen funciones de reglamentacin de la
economa, y persiguen, por lo tanto, finalidades de carcter pblico, a travs del
ejercicio de una actividad de produccin para el mercado, y de intermediacin en
el intercambio, al igual que los empresarios privados. Ellos, normalmente,
cumplen su actividad bajo las formas del derecho privado (artculos 2093 y 2201
del Cdigo Civil), y en dicho desenvolvimiento estn sujetos al rgimen del
empresario privado.
La categora de los entes pblicos ha surgido, en efecto, justamente por la
necesidad de realizar un tipo de organizacin ms idneo para el desarrollo de
actividades empresariales, desvinculadas de las reglas, demasiado rgidas, de la
contabilidad pblica, y sometidas a formas ms apropiadas de control, y para
hacer posible la obtencin de utilidades a travs de la participacin en la vida de
los negocios, y, como regla, en un marco de competencia con los empresarios
privados en el sector. La obtencin de las utilidades es decir, el fin de lucro, si
no en clave de pura redituabilidad, debe entenderse como dirigida a conseguir, por
lo menos, lo necesario para compensar los factores productivos empleados y, si
bien no constituye el fin ltimo de la creacin de los entes pblicos econmicos
(representado por la finalidad pblica para la que stos se han constituido), debe
ser normalmente satisfecha, para permitir al ente vivir y operar, porque las
utilidades estn vinculadas con el modo como se desarrolla la actividad
econmica.

c) Las leyes sobre las entidades autnomas locales y sobre el
procedimiento administrativo.
Una ley de reforma de las entidades autnomas locales, la Ley N. 142 del 8
de junio de 1990, introdujo novedades bastante relevantes, no slo en el mbito de
organizacin de los poderes locales, sino tambin en el de la organizacin de las
dependencias y del personal. Se prevea, en efecto (artculo 51), que las
municipalidades y las provincias se deban dotar de reglamentos para la definicin
del organigrama de su personal, y para regular, de conformidad con sus estatutos,
la organizacin de las dependencias y de los servicios, sobre la base de criterios de
autonoma, funcionalidad, economicidad de gestin, y con arreglo a los principios
de profesionalidad y responsabilidad. Dichos reglamentos tenan que regular la
atribucin a los gerentes de responsabilidades por su gestin, por la realizacin de
los objetivos fijados por los rganos del ente, y establecer las modalidades de la
actividad de coordinacin entre el director del ente y sus rganos.
Aplicando el principio de separacin entre la responsabilidad (poltica) del
asesor y la responsabilidad (por gestin) del administrador, aquella nueva
regulacin instituy un estatuto de responsabilidad, propiamente dicho, de los
funcionarios municipales y provinciales, al imputarse a stos una responsabilidad
por los resultado obtenidos. En particular, entre las tareas a ellos asignadas, se
mencionaba la presidencia de las comisiones de concurso pblico y de licitacin,
la responsabilidad sobre los procedimientos de contratas y de convocatorias, la
estipulacin de los contratos.
Ms analticamente, estos funcionarios segn se precisaba, con una
frmula bastante amplia, construida sobre clusulas normativas generales son
directamente responsables, atendiendo a los objetivos del ente, de la rectitud
administrativa y de la eficiencia de la administracin (artculo 51, 4. prrafo).
Definidas las premisas, es decir, los presupuestos de la responsabilidad, con
la indicacin de las reglas de comportamiento inherentes a las funciones
confiadas, en aquel nuevo texto se dispona que, como rgimen de referencia para
la imputacin de responsabilidad, haba que considerar las normas previstas para
los empleados del Estado (artculo 51, 9. prrafo; vinculado con ste, se
encuentra el siguiente prrafo, que hace referencia a las sanciones disciplinarias y
a la comisin sobre disciplina).
Junto con la figura ordinaria de la responsabilidad del funcionario municipal
o provincial, que se modela segn la del funcionario estatal, se trazaron los
contornos de una nueva figura: la responsabilidad por gestin.
Se hizo remisin a otra ley ordinaria para la definicin de la responsabilidad
del secretario municipal y provincial, este ltimo, funcionario estatal. El
secretario, segn el artculo 53 de la norma en mencin, es responsable por los
aspectos de legitimidad de las propuestas de resolucin, y de los actos y
procedimientos de aplicacin de las resoluciones.
Por otro lado, para los directivos de los servicios se prevea una
responsabilidad tcnica, en orden, precisamente, a la regularidad tcnica; para los
funcionarios del rea de racionalizacin, ella se refera a la regularidad contable
de las propuestas de resolucin.
En una circular explicativa del Ministerio del interior (N. 17102/127/1,
oficina 3), se observaba, en relacin con los dependientes de los entes locales,
que, para efectos del juicio de responsabilidad, la competencia pasa del juez
ordinario a la Corte dei Conti, en aplicacin del principio de la competencia
general de esta Corte en materia de empleo pblico.
En cuanto a la responsabilidad del secretario y de los directivos de servicios,
se indicaba que la solicitud de las opiniones antes indicadas (sobre la conformidad
a la ley y a las reglas de la tcnica y de la racionalizacin) implica garantas de
legalidad de la accin administrativa; ello conlleva una responsabilidad en el
mbito administrativo y contable, para aquellos que emiten tal opinin.
Anlogamente, la Ley N. 241 del 7 de agosto de 1990, sobre el
ordenamiento del procedimiento administrativo, introdujo nuevas reglas sobre la
identificacin del responsable del acto, el cual asume, por lo tanto, frente al
ciudadano que sufre los efectos daosos de aqul, una responsabilidad de tipo
personal, como ocurre para los secretarios municipales y los funcionarios antes
sealados. En el artculo 4 de dicha ley, se estableci que las Administraciones
pblicas estn obligadas a determinar, para cada tipo de procedimiento relativo a
actos de su competencia, la unidad organizativa responsable de la investigacin y
de todo otra intervencin en el procedimiento, as como de la adopcin de la
resolucin final. En caso de que no se hubiese realizado tal asignacin, por parte
del gerente, se tena que considerar como responsable al funcionario superior a la
unidad organizativa. Y la unidad organizativa competente, con el nombre del
funcionario, se deban comunicar a quienquiera que lo solicitara, siempre que
mediara inters en ello.
De tal forma, segn la intencin del legislador, se iba a asegurar una mayor
transparencia de la accin administrativa, un ms eficiente y racional
funcionamiento de la infraestructura y una mayor participacin del ciudadano,
junto con una proteccin ms fuerte contra la accin negligente o ilegtima de la
Administracin pblica
566
.

9. La responsabilidad del personal magisterial del Estado.

Con una nueva normativa se introdujeron tambin reglas particulares para el
dao causado a la Administracin pblica por el personal magisterial, en conexin
con el comportamiento de los alumnos, cuya vigilancia est al cuidado de dicho
personal.
Por personal magisterial se entiende tanto el personal docente cuanto el
personal directivo, y el personal auxiliar (los porteros, por ejemplo), cuando se ha
confiado a ste funciones de vigilancia.
En el artculo 61 de la Ley N. 312 del 11 de julio de 1980 se ha dispuesto,
al respecto, que la responsabilidad patrimonial del personal directivo, docente,
educativo y no docente de la escuela inicial, de los colegios de primaria y
secundaria, de las escuelas artsticas del Estado, y de las instituciones educativas
estatales, por dao causados directamente a la Administracin, atribuibles al
comportamiento de los alumnos, slo est limitada a los casos de dolo o culpa
grave en el ejercicio de la vigilancia de stos. Sin perjuicio de la accin de regreso,
en los casos de dolo o culpa grave, la Administracin se subroga a dicho personal
en las responsabilidad civil derivada de acciones judiciales promovidas por
terceros.
Aquella nueva regulacin se superpuso a la de los artculos 22 y 23 del
Texto nico de la Ley N. 3 del 10 de enero de 1957, relativa a los empleados
civiles del Estado.
Podra considerarse, por lo tanto, que se trataba de una norma superflua, y
que su enunciacin se debi a simples razones de coordinacin y precisin. Sin
embargo, el rgimen especial no ha tenido un alcance innovador que se pueda pasar
por alto. Hay, por lo menos dos aspectos a considerar: la imputacin de la
responsabilidad civil y la subrogacin de la Administracin
567
.

566
Sea sobre la reforma de los entes locales, sea sobre la transparencia de la accin
administrativa, y sobre el acceso del ciudadano a los actos de la Admnistracin pblica, y
sobre su participacin en la accin administrativa, se ha acumulado una copiosa
bibliografa. Vase, por todos, GIANNINI, Diritto amministrativo, Miln, 1990, p. 201. A
este autor se debieron los principios inspiradores de las dos reformas que hemos recordado.
567
Vase: STADERINI, La responsabilit civile degli insegnanti e dei dirigenti scolastici,
Miln, 1981, p. 140; MORETTA, en Giur. it., 1988, IV, col. 52.
En general, el personal docente responde (adems de por el artculo 2043 del
Cdigo Civil) en virtud de los artculos 2047, 2048, 2050 del Cdigo Civil. Existen
dudas sobre si debe responder en virtud del artculo 2051, aunque en el desarrollo
de la actividad educativa el personal bien puede utilizar instrumentos, compuestos
qumicos, materiales y dispositivos peligrosos en general
568
. En los casos
indicados, existe responsabilidad presunta.
En una sentencia de las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione, hay un
pronunciamiento en tal sentido. El fallo es considerado un autntico leading
precedent
569
. En l se circunscribi la aplicacin de los artculos 22 y 23 del Texto
nico citado, y se apoya en el reenvo que se dicta en el artculo 23, 1
er
. prrafo
(quedan sin perjuicio las responsabilidades ms graves previstas en las leyes
vigentes). La doctrina imperante haba avalado tal lnea interpretativa
570
.
Se discute si lo dispuesto en el referido artculo 61, donde slo se menciona
la vigilancia, sera tambin aplicable a las dems hiptesis de responsabilidad. La
tesis que se propugna es la ms favorable y extensiva a los profesores
571
. Ello
confirma la tendencia a extender la responsabilidad directa de la Administracin
pblica, y la segmentacin de los regmenes de responsabilidad segn el status
correspondiente al daador (lo volveremos a apreciar seguidamente, respecto de la
responsabilidad de los jueces).
Tambin se ha planteado la pregunta sobre si la subrogacin prevista por
aquel nuevo rgimen comportaba slo una sustitucin procesal, o si tena, adems,
carcter sustancial.
La formulacin de la norma es tan genrica que permite una interpretacin
lata. En otras palabras, el dependiente estatal tambin puede ser llamado a juicio;
empero, la nica responsable frente a los terceros es siempre la Administracin.
La orientacin que descarta la responsabilidad propia del dependiente
pblico salvo en caso de dolo, es decir, la llamada responsabilidad directa, fue
confirmada por una sentencia de la Corte Costituzionale
572
, donde se consider
infundada la cuestin de legitimidad constitucional del citado artculo 61 de la Ley
N. 312 del 11 de julio de 1980, en la parte donde establece como hemos
anotado que, en caso de daos a terceros por dependientes de las escuelas
estatales, en conexin con comportamientos de los alumnos, la Administracin se
subroga a dicho personal en las responsabilidades civiles derivadas de acciones
judiciales promovidas por terceros. En aquella ocasin, el razonamiento de la Corte
tuvo como punto de partida la distincin entre actos iure pubblico y actos iure
privato, con referencia a las propuestas interpretativas que consideraban
responsable, objetivamente, a la Administracin, y confirm la esencialidad del
requisito de la culpa, como base del derecho a la restauracin, centrndose en lo
dispuesto en el artculo 28 de la Constitucin. Este ltimo precepto segn la
Corte refuerza la posicin del particular damnificado, porque admite la

568
Corte di Cassazione, sentencia n. 997 del 9 de abril de 1973, en Foro it., 1973, I, col. 3091.
569
CASETTA, Lillecito degli impiegati civili dello Stato, en Riv. trim. dir. pub., 1956, p. 436.
570
MORETTA, op. cit., col. 54.
571
STADERINI, op. cit., p. 260, y de manera referencial, MORETTA, op. cit., cols. 50 y 54.
572
Corte Costituzionale, sentencia n. 64 del 24 de febrero de 1992, en Giur. it., 1992, I, 1, col.
1662, con comentario de COMBA.
responsabilidad directa de la Administracin; pero, al mismo tiempo, hace legtima
una diferenciacin normativa entre dependientes pblicos en orden a la
responsabilidad. As, mientras que el empleado del Estado responde slo a ttulo de
dolo o culpa grave, la Administracin responde en todo caso de dao injusto.
En cuanto a los profesores estatales, la Corte consider legtima la reduccin
de la responsabilidad por culpa in vigilando, en virtud del sealado artculo 61 de
la Ley N. 312 de 1980. La razn fue que los derechos de los terceros no resultaban
perjudicados, en tanto la Administracin responda directamente
573
.

10. La responsabilidad del juez.
Otro rgimen distinto es el reservado a la responsabilidad de los jueces, sea
por su pertenencia a un orden autnomo, segn el artculo 101 de la Constitucin,
sea por la incertidumbre en torno de la equiparacin del magistrado con el
funcionario pblico
574
. Que aqu no se puede plantear una completa ausencia de
responsabilidad es una conviccin pacfica
575
. Hay, de todas maneras, quien
argumenta, con base en la normativa constitucional, que la responsabilidad debe
recaer slo en el Estado, y que se debe reservar al magistrado la responsabilidad
disciplinaria
576
.
Segn algunas opiniones expresadas por la Corte dei Conti y por el
Consiglio di Stato
577
, la jurisdiccin tena que pertenecer a la Corte dei Conti,
porque los magistrados estn incluidos entre los dependientes del Estado
578
. En
aquellas opiniones se haba propuesto distinguir entre errores in iudicando (que
escapan a todo control, porque la jurisdiccin, en sentido estricto, debe ser
autnoma) y errores in procedendo (que pueden, en cambio, comportar
responsabilidad). Empero, el lmite que la ley impona era el dolo.
En el rgimen especial que se ha creado (la Ley N. 117 del 13 de abril de
1988), se tipifican las hiptesis de ilcito del magistrado en el juzgar y en el

573
Sobre este punto, vase: MORBIDELLI, Della responsabilit contrattuale (e di quella
provvedimentale) dei dirigenti, ponencia en el congreso de Tremezzo citado retro, nota
(509), p. 39 de la versin mecanogrfica.
574
Vase: Corte Costituzionale, sentencias n. 26 del 3 de febrero de 1987, en Foro it., 1987, I,
col. 664; n. 2 del 14 de marzo de 1968, en Giur. cost., 1968, p. 288; CAIANELLO, Profili
costituzionali della responsabilit dei magistrati, en Foro it., 1984, V, col. 353; MERUSI,
La responsabilit dei dipendenti pubblici, cit., pp. 41 y ss.; G. ZAGREBELSKY, La
responsabilit del magistrato nellattuale ordinamento: prospettive di riforma, en Giur.
cost., 1982, I, p. 780; VIGORITTI, La responsabilit del giudice: che fare?, en Riv. dir.
civ., 1988, I, p. 316. Sobre el rgimen especial de esta materia, vase: FAZZALARI, Nuovi
profili della responsabilit del giudice, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1988, p. 1026;
VISINTINI, I fatti illeciti, cit., t. II, 1990.
575
BARILE y SCHLESINGER, en La Magistratura, 1987, pp. 34 y 38.
576
Vase el debate sobre el llamado proyecto de ley Rognoni, en Foro it., 1987, I, col. 640.
577
Vase la opinin de la Corte dei Conti, en la revista citada en la nota anterior, col. 656.
578
Sobre este punto, vase: PIZZORUSSO, La responsabilit del giudice nel quadro del
modello giudiziario italiano, en Quadrimestre, 1985, p. 391.
proceder; se pone a cargo del Estado el dao sufrido por el tercero, sin perjuicio
de la accin de regreso; y se elimina el lmite del dolo. En particular, se establece
que quien ha sufrido un dao injusto por efecto de un comportamiento, de un acto
o de una decisin judicial, realizado por un magistrado con dolo o culpa grave, en
el ejercicio de sus funciones, o por denegacin de justicia, puede accionar contra
el Estado para obtener el resarcimiento de los daos patrimoniale, y tambin de
los no patrimoniales que deriven de privacin de la libertad personal. Se
identifican las hiptesis de culpa grave (artculos 2 y 3) y las hiptesis de culpa
omisiva (denegacin de justicia: artculo 3). La accin de resarcimiento, a ser
propuesta contra el Estado, frente al presidente del Consiglio dei Ministri, est
sujeta al breve plazo de prescripcin de tres aos, y subordinada al presupuesto de
que se hayan actuado los medios ordinarios de impugnacin o los dems
remedios previstos, mediante los proveimientos cautelares y sumarios, o que, en
todo caso, ya no sean posibles ni la modificacin ni la revocacin de la decisin
judicial, o que, si tales remedios no estn previstos, se haya agotado el grado del
procedimiento en el mbito del cual se ha verificado el hecho que ha ocasionado
el dao. La demanda debe ser interpuesta, bajo sancin de caducidad, hasta dentro
de dos aos contados a partir del momento en que la accin es ejercible.
Lo dispuesto hubo de desatar, incluso durante las discusiones previas,
agitadas polmicas, alimentadas por las partes polticas y por quienes pertenecan
a la magistratura.
La ley citada ha sido fruto de innumerables compromisos entre las fuerzas
polticas, pero tambin entre las diversas corrientes que calaron en la opinin
pblica, y que se desataron, explosivamente, en las entrevistas, en los debates, en
los congresos organizados por el perodo en que aqulla estuvo en preparacin.
Luego, con la celebracin de un referendum legislativo (donde se obtuvieron
resultados positivos para la responsabilizacin), tales compromisos se aplacaron,
poco a poco, a travs de las enmiendas que se introdujeron.
El problema del que parta aquella reforma tena que ver con la
coordinacin entre las reglas que ella codificaba y las lneas del ordenamiento
constitucional. Este ordenamiento reposa en el principio de la independencia
externa del poder judicial, de independencia interna de los magistrados en
particular, y de reconocimiento del proceso frente al juez natural. Por ello se
distinguen la responsabilidad poltica, la responsabilidad penal y la
responsabilidad disciplinaria, frente a la responsabilidad civil. La primera no se
debe entender en el sentido tcnico acreditado por el derecho constitucional, sino
como el conjunto de las influencias en la sociedad civil, ejercidas,
individualmente, por los jueces, en el ejercicio de su actividad profesional. La
segunda se encuentra bastante circunscrita, porque es tratada slo por una norma
del Cdigo Penal, el artculo 328, 2. prrafo, donde se introduce un principio que
limita la responsabilidad del magistrado por el delito de omisin de actos de
funcin. La responsabilidad disciplinaria, cuya administracin se confa al
Consiglio Superiore della Magistratura, ha marcado, gracias a la meritoria
actividad de esta institucin, una evolucin notable, pero que sigue siendo distante
del nivel ptimo que auspicia la doctrina, donde se opina a favor de una
tipificacin precisa de las hiptesis
579
.
La responsabilidad disciplinaria est regulada por el artculo 18 del
R.D.Lgs. N. 511 del 31 de mayo de 1946. No es posible, sin embargo, concentrar
en este tipo de responsabilidad todas las sanciones posibles frente a una mala
accin del juez. Si se repara en que la disposicin genrica, y no lmpida, de su
formulacin (donde se indica, como hiptesis de sancin, la omisin de
cumplimiento de los deberes, la observancia de un comportamiento tal que haga
al magistrado no merecedor de la confianza y de la consideracin) fue aplicada,
hasta no hace muchos aos, con indulgencia
580
, se puede comprender por qu gran
parte de los juristas acogieron, favorablemente, la introduccin de un rgimen
especial de la responsabilidad civil, con miras a equilibrar la situacin.
No se debe pasar por alto el hecho de que aquella reforma fue preparada por
algunas sentencias de la Corte Costituzionale, que apuntaban a reducir la
inmunidad del magistrado y a eliminar las situaciones de privilegio en las cuales
se inscriba, desde mucho tiempo atrs, esta categora. Ya con la sentencia n. 2 del
14 de marzo de 1968
581
, la Corte haba precisado que la responsabilidad penal
prevista para los funcionarios pblicos por el artculo 28 de la Constitucin
tambin se extenda a los magistrados. Por ello, la excepcin contemplada en el
artculo 5 de la Ley N. 1 del 3 de enero de 1981, de reforma del Consiglio di
Stato, que se refiere slo a la expresin de opinin en el ejercicio de las funciones
de sus miembros, ha sido declarada compatible con los principios de la
Constitucin, por parte de la propia Corte, en su sentencia n. 140 del 3 de junio de
1983
582
. Por otra parte, tambin la Corte di Cassazione ha considerado
disciplinariamente relevante la filiacin de algunos jueces a la asociacin secreta
denominada Loggia P2
583
, y que estn sujetos a control las decisiones del juez
emanadas con negligencia e impericia
584
.
La necesidad de una intervencin reformadora fue postulada, igualmente,
por la regulacin preexistente, donde se consideraba civilmente responsable al
juez, en el proceso, en dos casos: cuando, en el ejercicio de sus funcione le era
imputable dolo, fraude o concusin (artculos 55, 56, 74 del Cdigo Procesal
Civil); y cuando hubiera injustificadamente retrasado algn proveimiento sobre

579
Sobre este punto, vanse las crticas de las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione, en la
sentencia n. 2411 del 14 de abril de 1984, en Foro it., 1984, I, col. 1206.
580
VIGORITTI, La responsabilit del giudice, Bolonia, 1984; FERRARESE, Listituzione difficile.
La magistratura tra professione e sistema politico, Npoles, 1984.
581
Publicada en Giust. civ., 1968, p. 288, con comentario de CASETTA.
582
Publicada en Foro it., 1983, I, col. 1800, con comentarios de GIRONI y PULITANO.
583
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 557 del 30 de enero de 1985, en Foro it.,
1985, I, col. 378, con comentario de CARUSO. En dicho caso, las Sezioni Unite confirmaron
la sentencia del C.S.M. Sez. dist., del 9 de febrero de 1983, en Cass. Pen. Mass., 1983, p.
750.
584
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 2181 del 28 de marzo de 1985, en Foro it.,
1985, I, col. 2951.
las demandas de parte, o el cumplimiento de los actos de su ministerio (artculo 55
del Cdigo Procesal Civil). Se trataba de una visin ms moderna que la
configuracin del delito de denegacin de justicia, recogido en el artculo 328
del Cdigo Penal. Pero hay que sealar que el inicio del procedimiento estaba
sometido a la autorizacin del ministro de gracia y justicia.
Con el indicado referendum de 1987, se abrogaron los artculos 55, 56 y 74
del Cdigo Procesal Civil.
La naturaleza de esta responsabilidad, segn la doctrina imperante, ya se
haba considerado aquiliana desde antes, aunque no faltaba algn autor que
propona apreciarla como contractual, dado que slo las partes estn legitimadas a
requerirla
585
. Junto con la responsabilidad del magistrado, echa races la
responsabilidad del Estado por los daos ocasionados por sus propios
funcionarios.
Actualmente
586
, se discute si la responsabilidad del Estado, en este caso, es
directa o subsidiaria. Autorizada doctrina
587
observa que la citada Ley N. 117 del
13 de abril de 1988 ha configurado, en el supuesto de culpa grave (del juez), la
responsabilidad del Estado, pero no la del propio juez, porque segn lo que
disponen, conjuntamente, los artculos 2, n. 1, 6, n. 1 y 13 de dicha norma, slo el
Estado puede ser llamado en causa. El Estado puede actuar contra el magistrado,
pero este regreso se limita al mximo de un tercio del monto de su estipendio.
Tambin se ha criticado la equiparacin entre culpa grave y dolo, en el
sentido de que incluso en caso de dolo del magistrado responde slo el Estado. La
razn es que, en presencia de un ilcito penal, la responsabilidad exclusiva del
Estado se presenta como una inmunidad de suyo incongruente y no
homologable
588
. El damnificado precisa del derecho al resarcimiento de los
daos incluso frente al imputado, y de una incisiva participacin en el proceso
penal, como parte civil. Pero este resultado, verificado en el plano sistemtico, se
puede corregir afirmando la responsabilidad del Estado in solido con la
responsabilidad del reo.
Algunas normas de la ley examinada han sido impugnadas ante la Corte
Costituzionale. Mediante la sentencia n. 18 del 19 de enero de 1989
589
, la Corte ha
acogido slo una de las cuestiones de legitimidad interpuestas, y ha declarado la
ilegitimidad del artculo 16, prrafos 1 y 2, en la parte donde disponan que en el
caso de las resoluciones tomadas por rganos colegiados, la compilacin era por
proceso de extensin de actas, en lugar de dejar esta eventualidad al supuesto en
que uno de los componentes de dicho rgano lo requiriera.

585
VIGORITTI, op. ult. cit., pp. 35 y ss.
586
Y tambin en el pasado, como hacen ver G. B. FERRI, Responsabilit del giudice e
garanzie del cittadino, en Quadrimestre, 1985, p. 359; VIGORITTI, op. ult. cit., pp. 36 y ss.
587
FAZZALARI, Nuovi profili della responsabilit civile del giudice, en Riv. trim. dir. proc.
civ., 1988, p. 1026.
588
FAZZALARI, op. ult. cit., p. 1029.
589
Publicada en Giur. it., 1989, I, col. 1430.
En las hiptesis sealadas en la ley, cuando la decisin proviene de un
rgano colegiado, la responsabilidad sigue siendo individual, de cada magistrado,
a menos que se haya presentado el disenso manifiesto de uno de ellos, que conste
en actas, pero no conocido hacia el exterior.
Las otras cuestiones de legitimidad anotbamos fueron consideradas
infundadas. La Corte Costituzionale estableci, por ejemplo, que era infundada la
cuestin que se pretendi amparar en los artculos 10, 101, 104, 108 de la
Constitucin acerca de la parte de la ley donde se prev que los jueces tambin
son responsables cuando incurren en culpa grave.
Otra cuestin infundada que se pretendi amparar en los artculos 3, 101,
104 de la Constitucin fue la relativa al artculo 16 de la ley, donde, al preverse
la redaccin de actas de las decisiones adoptadas en las sesiones de los rganos
judiciales colegiados, se limitaba, aparentemente, el secreto de la actividad
desarrollada en ellas.
Otra cuestin infundada que se pretendi amparar en los artculos 3 y 28 de
la Constitucin fue la relativa a los artculos 1, 1
er
. prrafo, 2 y 16 de la ley, y al
artculo 131, 3
er
. prrafo, del Cdigo Procesal Civil (prrafo aadido por el citado
artculo 16 de la ley), en la parte donde parifican, respecto de la responsabilidad
civil por ilcito cometido en ejercicio de funciones jurisdiccionales, la posicin del
vocal informante y la de los dems miembros de un rgano judicial colegiado.
Otra cuestin infundada que se pretendi amparar en el artculo 3 de la
Constitucin fue la relativa al artculo 7, 3
er
. prrafo, de la ley, en la parte donde
se limita la responsabilidad de los ciudadanos ajenos a la magistratura que forman
parte de rganos jurisdiccionales colegiados, slo a los casos de dolo o culpa
grave (segn el artculo 2, 3
er
. prrafo, letras b) y c) de la ley), con exclusin de
responsabilidad en caso de violacin de la ley determinada por negligencia
inexcusable.
Otra cuestin infundada que se pretendi amparar en los artculos 3, 24,
25, y en todo el ttulo IV de la Constitucin fue la relativa a los artculos 1, 7, 3
er
.
prrafo, y 8, 4. prrafo, de la ley, en la parte donde limitan la responsabilidad de
los miembros laicos de las comisiones tributarias slo a los casos de dolo o culpa
grave previstos en el artculo 2, 3
er
. prrafo, letras b) y c) de la ley, con exclusin
de su responsabilidad por grave violacin de la ley determinada por culpa
inexcusable.
Otra cuestin infundada que se pretendi amparar en el artculo 3 de la
Constitucin fue la relativa al artculo 7, 3
er
. prrafo de la ley, en la parte donde
se prev la responsabilidad de los Pretori honorarios, no slo por dolo, sino
tambin por culpa grave, en los limitados casos sealados en las letras b) y c) del
3
er
. prrafo del artculo 2 de la misma ley.
Hay dos aspectos que es conveniente poner en evidencia. Estos tienen que
ver con los confines de la responsabilidad, pero afrontan la problemtica desde
dos puntos de vista distintos: la afirmacin de la responsabilidad incluso en los
casos de culpa grave, y la exclusin de la responsabilidad por grave violacin de
la ley determinada por negligencia inexclusable, que favorece a quien es ajeno a la
magistratura, a pesar de ser parte de rganos judiciales. Se ha afirmado que lo
limitado y taxativo de las hiptesis en las que puede plantearse una culpa grave
del juez asimiladas a negligencia inexcusable en relacin con violaciones de
ley o determinaciones de hechos, o bien con la emisin de resoluciones
restrictivas de la libertad fuera de los casos permitidos por la ley, y sin
fundamentos, as como la especfica y puntual delimitacin de la responsabilidad
por denegacin de justicia, no permiten considerar que tales previsiones sean
idneas para perturbar la serenidad e imparcialidad del juicio. Por definicin, el
juicio est dirigido, en efecto, a la determinacin de los hecho y a la aplicacin de
las normas, a travs de una actividad de valoracin e interpretacin, en la cual se
reservan amplios espacios al juez.
En general, existan dudas sobre el instrumento de la responsabilidad civil,
entendido como tcnica de presin para producir el resultado de un mayor
escrpulo en el ejercicio de la actividad jurisdiccional
590
. Esta opinin considera,
sobre todo, la propuesta (luego realizada) de la extensin de la responsabilidad a
la culpa grave, que segn algunos autores iba a conducir a un deterioro, y no a
una mejora, de la situacin, bajo la premisa de que una responsabilidad ms
extendida iba a provocar muchos inconvenientes, como una mayor cautela en la
decisin, y, por lo tanto, observancia de una actitud defensiva; una ampliacin de
los casos de asimetra entre las decisiones posibles, todas daosas, pero en diverso
grado, y, por consiguiente, no descartables en bloque; un posible
aprovechamiento de los abogados; una dificultad de cobertura en los seguros; y
as por el estilo
591
. Incluso desde la perspectiva comparatstica se haban
subrayado las razones por las que haba que mostrar gran cautela en la aprobacin
del texto de reforma, porque en los ms importantes ordenamientos forneos, la
responsabilidad se admita con carcter excepcional
592
.
Es de recordar, finalmente, que con sentencia n. 243 del 28 de abril de 1989,
la Corte Costituzionale manifest que el nuevo rgimen era aplicable, as mismo,
a los magistrados de la Corte di Cassazione y del Tribunale Amministrativo
Regionale.

11. La responsabilidad del Estado por la violacin del derecho comunitario
europeo.

590
P. TRIMARCHI, La responsabilit del giudice, en Quadrimestre, 1985, p. 367.
591
En tal sentido, vanse tambin las consideraciones de P. TRIMARCHI, op. ult. cit., pp. 369 y
ss.
592
En relacin con el ordenamiento francs, vase: DE VITA, en Quadrimestre, 1985, pp. 394 y
ss.; sobre el ordenamiento ingls: VIGORITTI, en la misma revista, pp. 435 y ss.; sobre el
ordenamiento alemn: WALTER, en la misma revista, pp. 441 y ss.
Por mucho tiempo, el tema de la responsabilidad civil del Estado estuvo
confiado a los cultores del derecho comunitario
593
. Slo hace algunos aos
comenzaron a prestarle inters los civilistas
594
.
En el plano del derecho comunitario, lo que se debe determinar es (i) el
papel y las tcnicas interpretativas del artculo 215, 2. prrafo del Tratado
constitutivo de la Comunidad Econmica Europea. En el plano del derecho
interno, hay que determinar (ii) las modalidades con las cuales el citado artculo
215 es interpretado y aplicado por la jurisprudencia domstica; y (iii) las
modalidades con las cuales el dao, de ser admitido el an
NT
, es determinado.
(i) En cuanto al primer aspecto de la problemtica, se ha sealado que el
principio sobre cuya base el Estado-miembro que viole el derecho comunitario
debe responder de ello no est establecido expresamente en el citado artculo 215.
Dicho principio deriva, ms bien, como corolario, del principio formulado en esta
disposicin, que se refiere, para ser precisos, a la responsabilidad de las
instituciones comunitarias por violacin del derecho comunitario. Por lo tanto,
este principio no est reconocido explcitamente en ninguna disposicin, sino que
es formado por medio de la interpretacin, y en forma aditiva. Ello no le ha
impedido consolidarse, con el apoyo de una dilatada sucesin de
pronunciamientos del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En los
fundamentos de algunas de sus sentencias, el Tribunal de Justicia ha hecho
referencia, para basar el principio en mencin, a los artculos 5 y 189 del Tratado
antes indicado. Segn estos artculos, los Estados-miembros estn obligados a
adoptar todas las medidas de carcter general o particular que sean aptas para
asegurar la ejecucin de las obligaciones derivadas del derecho comunitario; de
aqu, en consecuencia, la obligacin, del Estado que no cumple, de resarcir el
dao sufrido por los particulares a los que la aplicacin de alguna Directiva habra
atribuido derechos derechos de contenido bien identificado, sobre la base de la
propia Directiva, y siempre que existan un nexo de causalidad y un perjuicio.
Las sentencias ms importante han tenido que ver con dos episodios: el
primero, relativo a la violacin del derecho comunitario europeo por parte del
Estado alemn, en relacin con el rgimen de importacin de la cerveza; el
segundo, a ala violacin por parte de Gran Bretaa, en relacin con el rgimen de
la navegacin martima, inherente a las inscripcin de las pesqueras. En ambos

593
Vase la amplia resea de TORIELLO, La responsabilit civile dello Stato per violazione
del diritto comunitario nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, en Contratto e
impresa/Europa, 1997, pp. 657 y ss.
594
En particular: DI MAJO, Responsabilit e danni nelle violazioni comunitarie ad opera
dello Stato, en Europa e diritto privato, 1998, pp. 746 y ss.; ROPPO, Appunti in tema di
illecito comunitario e illecito costituzionale del legislatore, en Danno e resp., 1998,
pp. 961 y ss.
NT
Lase de ser determinada la procedencia de la accin resarcitoria.
casos, las legislaciones nacionales eran demasiado restrictivas, y favorables a los
empresarios del propio pas
595
.
La determinacin de la responsabilidad, segn el Tribunal de Justicia, puede
realizarse si se satisfacen algunos requisitos esenciales: la existencia de una
disposicin comunitaria que atribuya derechos a los particulares; la gravedad de la
violacin; el nexo de causalidad entre la violacin y el dao ocasionado. Mientras
que la existencia del nexo causal pertenece segn el Tribunal de Justicia a la
apreciacin de los aspectos sustanciales del caso, y est confiada, por lo tanto, a la
competencia del juez nacional, los primeros dos requisitos deben ser
determinados, en cambio, en va comunitaria.
La naturaleza de la responsabilidad es incierta, en el sentido de que, en
algunos casos, el Tribunal de Justicia se ha orientado por la naturaleza objetiva, y
en otros, por la naturaleza culposa.
En cuanto al resarcimiento del dao, el Tribunal de Justicia ha establecido
que el resarcimiento debe ser adecuado al dao, que los criterios de liquidacin no
pueden ser ms desfavorables que los previstos para la responsabilidad civil
domstica, que se deben tener en cuenta la mitigacin del dao, el lucro cesante y,
eventualmente, los daos ejemplares
NT1
, as como la posibilidad de la
reintegracin en forma especfica
596
.
La jurisprudencia local al respecto es rara, marginal y poco significativa. Si
se excluye la problemtica de la aplicabilidad inmediata de las directivas
comunitarias tema sobre el que s se han expresado los tribunales de la ms alta
instancia, los casos conocidos, en los que se ha afrontado la cuestin, son dos.
El primero tuvo que ver con el derecho de los dependientes, sujetos a
procesos de concurso de mritos o a la administracin ordinaria, a obtener la
indemnizacin que la normativa interna, con una regulacin posterior, ha
imputado a un fondo de garanta. Se discuta si tal derecho exista, cul era el
sujeto (el Estado o el Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, INPS) obligado
al pago correspondiente, y, en caso de incumplimiento, en qu medida ste
resultaba responsable
597
. Puesto que se imputaba al Estado el no haber aplicado

595
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del 5 de marzo de 1996, C-46,
en Foro it., 1996, IV, col. 185, causa Brasserie du Pecheur.
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del 5 de marzo de 1996, C-
48/93, sobre la causa Factotame III.
El problema ya haba sido afrontado, pero en el aspecto de la aplicacin de la regulacin
nacional al rgimen de responsabilidad en el caso Francovich: Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, sentencia del 19 de noviembre de 1991, C-6/90, C-9/90, en Foro
it., 1992, IV, col. 145, con comentarios de BARONE, PARDOLESI y PONZANELLI.
NT1
Danni esemplari, en el original (traduccin literal, desde luego, de los exemplary
damages del common law).
596
Sobre este punto, vase TORIELLO, op. cit., pp. 701 y ss., con amplias referencias sobre la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
597
Corte di Cassazione, sentencia n. 10167 del 11 de octubre de 1995, en Foro it., 1996, I, col.
511, con comentario de SCODITTI.
correctamente la directiva comunitaria, la Corte di Cassazione ha enunciado el
principio segn el cual debe descartarse que de las normas del ordenamiento
comunitario, segn la interpretacin que les da el Tribunal de Justicia, se pueda
derivar, en el ordenamiento italiano, el derecho subjetivo del individuo al ejercicio
del poder legislativo, o, en todo caso, la calificacin en trminos de ilcito en el
sentido del artculo 2043 del Cdigo Civil, a ser imputado al Estado-persona, de
aquello que es una determinada conformacin del Estado-ordenamiento. Por lo
tanto, en el ordenamiento italiano, la pretensin de los particulares, de obtener el
resarcimiento de los daos que sean provocados a ellos por la falta de aplicacin
de una directiva comunitaria [...] no puede ser calificada sino como el derecho a
ser indemnizados por las disminuciones sufridas a consecuencia del ejercicio de
un poder que no est sujeto a control jurisdiccional. En vista del contraste entre
el ordenamiento interno y el ordenamiento comunitario, se debe proceder a la
inaplicacin de la norma interna contraria, de manera tal que el dao resulte
reparado en el caso planteado por el sujeto al que se impona la obligacin de
pago, es decir, al INPS, y no al Estado.
El segundo caso se refera a la falta de aplicacin de una directiva
comunitaria en materia tributaria
598
. Los jueces que decidieron esta causa,
considerando que en ella se poda constatar la violacin del derecho comunitario,
dada la demora del Estado, a la luz de los presupuestos enunciados por el Tribunal
de Justicia, acogieron la demanda de resarcimiento, pero sin aclarar de qu forma
sta se poda vincular con el ordenamiento interno
599
.
Fue as como se desat un haz de problemas: en general, haba que
establecer si caba la posibilidad de que se presentara la misma cuestin, es decir,
si el Estado (el Estado-legislador, para ser precisos) poda responder directamente
frente al particular, en virtud del artculo 2043 del Cdigo Civil, por la imperfecta
o retardada aplicacin de las directivas comunitarias, o por violacin de la
normativa comunitaria
600
; si, en la aplicacin del citado artculo 2043 eran
suficientes los criterios indicados por el Tribunal de Justicia, o si haba que
integrar stos con los principios del ordenamiento interno; y tambin cmo se
poda superar, en el nivel interno, la distincin entre derecho subjetivo e inters
legtimo, la distincin entre ilegitimidad e ilicitud, si tena lugar una
responsabilidad objetiva o una responsabilidad por culpa, si se poda invocar la
teora del fin de la norma violada, etc.
601
.
Estos son problemas que siguen sin solucin, y sobre los cuales est llamada
a reflexionar la doctrina. Emergen, en efecto, las relaciones entre derecho
comunitario y derecho interno, y, en cuanto a la aplicacin de las directivas

598
Tribunale de Caltanissetta, sentencia del 15 de septiembre de 1997, citada por ROPPO, op.
ult. cit., p. 964.
599
Sobre este punto, vanse las agudas reflexiones de ROPPO, op. ult. cit., pp. 964-965.
600
En sentido negativo opina ROPPO, op. ult. cit., pp. 967 y ss., quien no descarta, sin
embargo, que el resarcimiento sea debido, aunque no por el Estado-legislador.
601
DI MAJO, op. ult. cit.
comunitarias, la posibilidad interpretar el artculo 2043 del Cdigo Civil a la luz
de stas.

a) Problemas actuales.
El marco que hemos trazado, sintticamente, es til para entrar en el fondo
del discurso.
(i) La identificacin de la hiptesis de ilcito: Ilcito comunitario o
ilcito de derecho interno?
Es necesario aclarar, por encima de todo, cmo es que se puede proponer la
figura de la responsabilidad del Estado por la violacin de la normativa
comunitaria. Es evidente que, tratndose de violacin de reglas, principios y otros
enunciados de contenido normativo, que pertenecen al ordenamiento comunitario,
si la normativa interna no prev nada al respecto, no se puede hablar de un ilcito
de derecho interno por violacin del derecho comunitario. Nosotros
compartimos, entonces, las observaciones de quien subraya que con esta ltima
frmula se alude a una cuestin fantasmal o irrelevante
602
, y que lo ms correcto
sera hablar de ilcito comunitario por violacin, por parte del Estado-miembro,
de normativas comunitarias. Para el ilcito comunitario, el propio Tratado
constitutivo de la Comunidad Econmica Europea, as como las tendencias del
Tribunal de Justicia, han previsto reacciones, en el sentido de sanciones ad hoc,
como la va del procedimiento de infraccin. Pero a fin de proteger a los
ciudadanos perjudicados en sus intereses por el comportamiento de los Estados-
miembros, y para realizar una deterrence incisiva, en condicin de desincentivar
la inobservancia del derecho comunitario, en el propio ordenamiento comunitario
se ha configurado la hiptesis de la responsabilidad el Estado-miembro en caso de
violacin; al ordenamiento interno, a su vez, le corresponde la identificacin del
remedio, en el mbito de la hiptesis de responsabilidad civil, y la conminacin de
la sancin del resarcimiento del dao frente a los sujetos que, bajo las condiciones
previstas, sufrieran un dao.
Sin embargo, atendiendo a que el conjunto de las reglas en nuestro pas no
est constituido solamente por reglas de derecho interno, sino tambin por las
reglas comunitarias relativas a los sectores de competencia de la Unin Europea,
es posible configurar un ilcito comunitario que tiene reflejos directos en el
mbito del ordenamiento interno. Por lo tanto, la expresin hiptesis de
responsabilidad de derecho interno por ilcito comunitario debe ser entendida,
justamente para evitar que se plasme en un contrasentido, en el significado de
hiptesis de responsabilidad de derivacin comunitaria, al igual que las figuras
que se han introducido en materia de responsabilidad del productor, de las
empresas de auditora, etc.
As pues, se debe descomponer la hiptesis en dos aspecto: uno que atae a
la identificacin de los presupuestos para que el ilcito (comunitario) pueda

602
ROPPO, op. ult. cit., p. 967.
configurarse; y otro que se refiere a las modalidades mediante las cuales se puede
sancionar dicho ilcito.
(ii) Los presupuestos del ilcito comunitario por violacin de la normativa
comunitaria por parte del Estado-miembro.
Como hemos sealado previamente, el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, en diversas ocasiones, a travs de obiter dicta y de
indicaciones directas, ha fijado recurriendo a la tcnica de la elaboracin de un
principio general deducido, de forma inductiva, de las disposiciones de los
tratados, y en particular de los artculos 5 y 189 del Tratado constitutivo de la
Comunidad Econmica Europea diversas condiciones, presupuestos o requisitos
para que se configure el ilcito que da lugar a responsabilidad civil del Estado. Es
necesario, en efecto, que exista la violacin de un enunciado normativo
comunitario, que tal violacin tenga por efecto la lesin de situaciones subjetivas
relevantes de particulares, que el tratamiento de los efectos de dicha lesin no sea
discriminatorio (en el sentido de que, en el mbito de los ordenamientos internos,
estos efectos no sean tratados de modo secundario en comparacin con los otros
ilcitos) y que el resarcimiento sea efectivo.
Se impone al juez del Estado-miembro la tarea de interpretar la regulacin
interna a la luz del derecho comunitario, y de crear los remedios idneos para
respetar, tanto el principio de no discriminacin, cuanto el principio de
efectividad.
Aqu se recurre a una terminologa amplia (violacin de un enunciado
normativo comunitario) para aludir:
A la violacin de una disposicin contenida en un reglamento
comunitario; dicha violacin puede efectuarse en el nivel legislativo, en el sentido
de introducir disposiciones (por obra del Parlamento o del Gobierno, con
funciones legislativas) que se encuentran en contraste con el reglamento
comunitario; pueden efectuarse en el nivel interpretativo y aplicativo, sea por
parte del juez, o de la Administracin pblica (que no aplica el reglamento o que
no inaplica la normativa interna que es contraria a este ltimo). En la expresin
Administracin pblica se comprende, por lo dems, la actividad de
proveimiento de la Administracin en todas sus ramificaciones (desde el ministro
hasta el empleado pblico).
A la violacin de la obligacin de aplicar dentro de los plazos
previstos una directiva comunitaria, y a la obligacin de adoptar sta con
fidelidad. En dicho caso, la violacin concierne a los rganos internos a los cuales
su ordenamiento respectivo demanda la funcin de aplicar las directivas es decir,
segn el caso, el Parlamento, el Gobierno, al Administracin pblica, porque, a
la luz del derecho comunitario, es indiferente el instrumento tcnico con el cual se
provee para la aplicacin.
A la violacin de medidas comunitarias vlidas en materia
administrativa, cuya aplicacin sea demandada a las Administraciones de los
distintos Estados-miembros.
A la aplicacin de medidas comunitarias invlidas, por parte de las
Administraciones de los Estados-miembros.
A nuestro modo de ver, no es posible superponer la estructura del ilcito
civil de derecho interno por encima de la estructura del ilcito segn la configura
el Tribunal de Justicia. Por el contrario, es el ordenamiento interno el que se debe
adecuar al derecho comunitario. Por lo tanto, esta nueva figura de ilcito debe ser
acogida como una hiptesis tpica, que tiene una fisonoma propia, a la cual se
debe adaptar la estructura del ilcito aquiliano del derecho interno.
Ahora bien, pasando a considerar los requisitos del ilcito aquiliano segn
nuestro derecho, no resulta necesario determinar la culpa del Estado, porque es
suficiente la violacin de la normativa comunitaria. En cuanto a la injusticia,
mencionada en el artculo 2043 del Cdigo Civil, se requiere adaptar la lesin de
un inters jurdicamente protegido de acuerdo con la interpretacin del citado
artculo 2043 a la lesin de un inters protegido a la luz del derecho comunitario.
As pues, hay que considerar, caso por caso, el inters jurdicamente protegido por
la disposicin comunitaria que se considera violada. Para ello, son relevantes, por
igual:
La naturaleza del inters, sin que sea posible distinguir entre derechos
subjetivos e intereses legtimos.
El fin de la norma violada, atendiendo a que ste es un criterio
selectivo utilizado por el Tribunal de Justicia.
El nexo causal, atendiendo, tambin aqu, a la regulacin comunitaria.
La naturaleza de los efectos de la violacin, atendiendo al tipo de dao
resarcible (patrimonial, moral, puramente econmico), pero siempre segn el
rgimen comunitario.
En lo tocante a la naturaleza de la responsabilidad aquiliana, desde el punto
de vista comunitario es indiferente si ella se funda en la culpa, o si se trata de
responsabilidad objetiva, siempre que se obtenga el resultado perseguido, porque
lo importante es el hecho objetivo de la violacin, que de por s es fuente de
responsabilidad, y, por lo tanto, de resarcimiento. En todo caso, la culpa est in re
ipsa, en la violacin; la responsabilidad objetiva no podra derivar sino de la
violacin; la prueba de sta debe ser aportada por quien demanda el resarcimiento.
(iii) Las modalidades de reparacin del dao por ilcito comunitario de
violacin.
El juez nacional tiene libertad, en cierto sentido, para establecer el remedio
y el quantum del dao. Se subraya que es en cierto sentido, porque el remedio
tiene que ser suficiente, adecuado para el fin a realizar, efectivo y no
discriminatorio; es indiferente, en cambio, que se trate de un remedio de tipo
inhibitorio o de un remedio de tipo resarcitorio, que apunte a la cesacin de la
accin lesiva o que tenga como mira la reintegracin, que la reintegracin sea por
equivalente o que sea en forma especfica. Tenemos dudas, en cambio, sobre la
posibilidad de liquidar los llamados punitive damages, no tanto porque stos no se
encuentran previstos en nuestro ordenamiento (circunstancia que sera irrelevante,
si se sigue de manera coherente la propuesta argumentativa que aqu hemos
expuesto), sino porque no nos parece que hayan sido considerados por el Tribunal
de Justicia, cuya preocupacin fundamental consiste en asegurar un resarcimiento
satisfactorio. De la misma manera, es indiferente que la prescripcin tenga una
breve o larga duracin, siempre que la proteccin concedida sea adecuada.
Es indiferente, as mismo, que el conocimiento de la cuestin quede
reservado al conocimiento del juez ordinario o al del juez administrativo. Esta es
otra decisin que corresponde a los Estados-miembros.
(iv) Los sujetos responsables.
Si se acoge el espectro de violaciones que se ha ilustrado, el cual, con un
criterio formal, se ha organizado sobre la base de la naturaleza del enunciado
normativo violado, se puede identificar una responsabilidad del Estado
entendido como legislador (Parlamento o Gobierno), de la Administracin, del
juez, etc. El problema es comprender si el Estado, en cuanto tal, responde
conjuntamente con otros sujetos o no. Este es un problema que se reserva al
ordenamiento interno, que puede escoger segn sus propias disposiciones. Lo que
s urge, en el nivel comunitario, es que se identifique al sujeto infractor, al cual
atribuir la obligacin resarcitoria, con la advertencia de no duplicar el
resarcimiento, y de no transformar la satisfaccin en un enriquecimiento
injustificado del sujeto lesionado.
Hay que tratar, entonces, el problema de la identificacin del sujeto
responsable, y, por lo tanto, del significado del trmino Estado. En todo
ordenamiento, teniendo en cuenta la normativa y prcticas internas, se ha
intentado dar respuesta a tal interrogante. En Gran Bretaa, por ejemplo, no se
hace referencia al legislador, sino al government. Entre nosotros, fuera de la
identificacin dictada por la hiptesis del caso de la responsabilidad de la
Administracin pblica, no se ve por qu no se podra considerar responsables al
Parlamento o al Gobierno, los cuales son expresin del Estado. De la
responsabilidad del legislador ya hablaba Costantino Mortati, a inicio del decenio
1970-1980, por violacin de la normativa constitucional. No se ve por qu no se
podra tomar en cuenta tambin la imputacin al Estado entendido como
legislador de la responsabilidad por violacin de la normativa comunitaria
603
.
(v) Policies.
Teniendo en cuenta las tendencias del Tribunal de Justicia, es evidente que
no toda lesin da lugar a dao, y que no todo dao es resarcible, justamente
porque, tambin desde el punto de vista comunitario, se quiere evitar la flood of
litigation que podra generarse por una aplicacin sin lmites del principio
indicado. En tal sentido, hay que prestar atencin a la naturaleza de la violacin, al
grado de la violacin, al fin de la norma violada, al dao patrimonial, antes que al
dao moral, al dao emergente y al lucro cesante, antes que al llamado dao

603
Sobre este punto, vase tambin ROPPO, op. ult. cit., pp. 967 y ss.
puramente econmico, etc. Parece apreciable, por consiguiente, no tanto la
orientacin de aquellos que consideran esta especie como extensible, sin
lmites
604
, ni tampoco la tendencia expresada por la Corte di Cassazione en
relacin con la inmunidad del Estado-ordenamiento (o del legislador), sino una
visin eclctica, que, en trminos de razonabilidad, brinde una definicin,
aplicando el principio general, de los correctivos dictados por la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia, de las adaptaciones al derecho interno que no sean limitativas
de la regla de no discriminacin y de efectividad, de los casos en los cuales el
resarcimiento se admite, y de las figuras de dao resarcible.

12. Los intereses colectivos y difusos.

a) Terminologa.
Como hemos precisado en su momento, los intereses protegidos en el sector
de la responsabilidad civil han sido, histricamente, y siguen siendo, actualmente,
intereses individuales, es decir, ligados a las prerrogativa de cada cual, en tanto
persona, o a los bienes de su propiedad, o a su patrimonio, o a las relaciones
econmicas instauradas con terceros. Del mismo modo, el instrumental procesal
est basado en el modelo individual.
En la experiencia italiana, para indicar los intereses que corresponden, no a
la persona individual, sino a un grupo de personas, se utilizan dos expresiones
distintas: los intereses colectivos, cuando el grupo se encuentra organizado, como
un sindicato, una asociacin, etc., donde el inters tiene como titulares a aquellos
que pertenecen al grupo, en tanto trabajadores, asociados, etc.; y los intereses
difusos
NT
, cuando el grupo no est organizado, cuando los individuos involucrados
no tienen la calidad de asociado, ni ningn status en particular, como en el caso de
los consumidores, de los que gozan del medio ambiente, y as por el estilo. Se
trata, justamente, de intereses annimos, privados de un titular individualizado,
pero que, de todas maneras, son merecedores de atencin y de proteccin; de una
proteccin asegurada por las asociaciones y entidades que se hacen portadores de
tal exigencia.
En la experiencia de otros ordenamientos, esta distincin no es conocida, y
se prefiere la otra, ms genrica y omnicomprensiva: intereses colectivos

604
Vase, por ejemplo: SCHOCKWEILER, Le rgime de la responsabilit extra-contractuelle
du fait dactes juridiques dans la Communaut europene, en Revue du droit europen,
1990, p. 54; o la dissenting opinion del juez Oliver en el caso ingls Bourgoin v. Minister of
Agriculture, 1986, QB 716 2.
NT
Como se aprecia, ntidamente, en la explicacin dada por el autor, no es correcta la
traduccin literal de interessi diffusi por intereses difusos, la cual, sin embargo, ha
calado tanto en nuestra cultura como para poder renunciar a ella ahora. En italiano diffuso
es esparcido, pero tambin comn a un gran nmero de personas; en castellano, por lo
menos segn la 22. ed. del diccionario de la RAE, difuso slo admite significados como
ancho, dilatado o vago e impreciso.
(collective interests, intrts collectifs). Segn parece, la discusin sobre los
intereses colectivos, en sentido moderno, ha surgido, sobre todo, en el sector de la
proteccin del consumidor y del medio ambiente, o sea, en tiempos recientes.

b) Los intereses difusos en la experiencia italiana.
(i) Nozione.
El inters difuso es una categora formal que identifica una situacin o
posicin subjetiva jurdicamente relevante, al igual que el derecho subjetivo, el
inters legtimo, la expectativa, etc.
La experiencia italiana presenta, entonces, aspectos que son realmente
originales. Aqu el anlisis de los procesalistas ha sido el ms profundo. Es comn,
en efecto, la opinin de que la representacin y la proteccin de intereses
colectivos se encuentra en correlacin con las llamadas class actions; pero
nuestros estudiosos, por el contrario, y con claridad, han rechazado tal punto de
vista.
Entre nosotros, en cambio, se ignora en el nivel jurisprudencial, pero no ya
por parte del legislador, la distincin entre asociaciones egostas y asociaciones
altruistas. El legislador ha advertido ello, a travs de la regulacin prevista para
las asociaciones de voluntariado y las asociaciones de promocin social.
La denominacin inters expresa una exigencia individual, segn la
terminologa usual, a saber: la tensin de un sujeto hacia un bien. En el caso del
inters difuso, dicho bien puede incluso ser inmaterial, pblico y, por lo tanto, no
necesariamente valorizable en trminos econmicos. Es difuso, porque su
dimensin se capta en la pertenencia del sujeto a un grupo, a una colectividad.
El inters difuso se diferencia del inters simple o de mero hecho,
porque ste expresa una exigencia, relevante desde el punto de vista econmico y
social, pero no alcanza la condicin de posicin protegida (por ejemplo: el inters
del empresario en no tener competidores en el mercado); en cambio, los intereses
que se califican como difusos expresan posiciones que tienden (si bien no
uniformemente) a ser protegidas.
En la gradacin de los intereses protegidos, el inters difuso ocupa una
posicin autnoma. Hay, sin embargo, quien por dificultad de calificacin, por
exceso de simplificacin, o, acaso inconscientemente, por inclinacin a pasar por
alto su relevancia, o por preocupacin, en el plano de la poltica del derecho, en no
excederse en una tutela que comportara altos costos sociales lo identifica con el
derecho subjetivo, o bien con el inters legtimo
605
; otro autor, de manera ms
compleja, lo describe como un inters no esttico, sino dinmico, un cuadro de
figuras en continuo movimiento de transformacin, de un tipo a otro, de manera
que el inters difuso no sera jams, enteramente, una situacin objetiva, o un

605
SCOCA, La tutela degli interessi collettivi nel processo amministrativo, en Le azioni a
tutela degli interessi collettivi, actas del congreso de Pava, Padua, 1972, p. 2.
inters de legitimacin, o un inters legtimo en sentido estricto o un derecho
subjetivo, sino, indistintamente, cada una de estas figuras
606
.
No tendra sentido hablar de inters difuso si ste se identificara con el
derecho subjetivo, una categora plena de connotaciones en nuestro tiempo, aunque
no menos compleja en su historia y definicin. Esta asimilacin puede deberse a la
tendencia clasificadora de aquellos que son renuentes a consentir la identificacin
de componentes o figuras smiles y tan autnomas como para evitar ser absorbidas
por modelos comprobados y, a fin de cuentas, pacficos, que hemos derivado de la
tradicin decimonnica. Con mayor razn, el inters difuso no puede ser asimilado
ni equiparado al inters pblico.
Por ello, y sin importar cun aguda sea la propuesta, no tiene sentido hablar
de un inters que todava no es una situacin asimilable al derecho subjetivo, o que
ya no es tal, como si su esencia fuera, prcticamente, ambulatoria.
En la historia del derecho, muchas han sido las figuras nacidas con intereses
simples, que luego, poco a poco, han ascendido en la escala de valores y en la
conciencia social, hasta el nivel del derecho subjetivo. Basta recordar lo que hemos
sealado sobre el derecho a la salud, que primero se confunda con el inters
pblico, que luego se convirti en objeto de normas programticas privadas de
preceptividad, y que slo en un momento posterior pas a ser visto como una
situacin subjetiva de relevancia constitucional, protegida respecto de todo
individuo. Por el camino inverso, podemos pensar en el derecho de propiedad, un
derecho natural sagrado e inviolable, que luego, gradualmente, ha descendido en la
escala de valores, hasta devenir, segn las tesis menos antiguas, un inters
protegido, donde se incluye la categora del deber jurdico.
Ontolgicamente, parece incorrecto negar autonoma e identidad propias a
un inters por el solo hecho de que ste se haya coloreado, en pocas diversas, de
una relevancia distinta, o porque, al mismo tiempo, haya sido adscrito a una u otra
de las categoras que se apoyan en tradiciones ms antiguas.
Por el contrario, si se analizan, justamente, estas ltimas categoras, se
advierte que son pacficas slo por convencin.
Cuando el derecho subjetivo se ha identificado con su prototipo, la
propiedad, el resultado ha sido una vida laboriosa y un combinado de definiciones
y propuestas interpretativas, a tal punto que un ilustre jurista lo ha desmitificado, al
sostener que su naturaleza se desarrolla en su historia
607
. Esta afirmacin puede
adaptarse a cada una de las figuras subjetivas (comprendido el inters difuso),
porque cada una de stas ha recibido en doctrina y en jurisprudencia elaboraciones
complicadas y definiciones controvertidas. El propio inters legtimo, ahora
ubicado en el mismo plano que figuras afines (derechos en pendencia de
expansin, intereses ocasionalmente protegidos) a las cuales se niega
reconocimiento
608
ha sido definido, sucesivamente, como un inters instrumental,
como inters en la accin administrativa, como proteccin instrumental, como
situacin de ventaja. La consecuencia es que no se cuenta ni con una concepcin

606
NIGRO, Le due facce dellinteresse diffuso: ambiguit di una formula e mediazione della
giurisprudenza, en Foro it., 1987, V, c. 7.
607
ORESTANO, Azione e diritto soggettivo, Bolonia, 1980.
608
SCOCA, op. cit., p. 6.
unvoca ni con una concepcin lineal; sin embargo, las dificultades llammoslas
as de orden sistemtico y dogmtico no pueden tener como reflejo una falta de
proteccin, sino todo lo contrario.
No es admisible, por lo tanto, denunciar al inters difuso como una figura de
inciertos confines, o como una figura ambigua o a la espera de una sistematizacin
dogmtica
609
. La incertidumbre, en otras palabras, no significa ms que una
debilitacin del inters, y, por consiguiente, el papel de sus portadores en la
sociedad; significa, pues, retrasar el ingreso, en el instrumental jurdico elaborado
para la proteccin de la persona, de intereses que expresan exigencias reales y
concretas.

(ii) Definiciones.
Para entender el desarrollo de la nocin examinada, es til resear las
diversas definiciones que se han propuesto de ella, en su mayor parte expresadas
con frmulas negativas, como si del inters difuso fuera claro slo lo que no es, en
lugar de lo que es.
El inters difuso ha sido definido como inters sin estructura
610
, porque se
multiplica indefinidamente, en la esfera de un nmero impreciso y no precisable de
portadores; como inters sin titulares o annimo
611
, porque se refiere a un grupo,
y el individuo que es su portador slo lo puede proteger en el mbito del grupo;
como un inters que se identifica con un criterio de coligacin inherente a un grupo
(crculo de intereses), concerniente a una materia, y que requiere defensa
612
; como
un tertium genus entre el derecho subjetivo y el inters legtimo, caracterizado por
el nexo con un bien no susceptible de apropiacin ni de uso y disfrute exclusivo
613
.
Tambin se ha puesto en evidencia su esencia cintica
614
y, sobre todo, una
frmula organizativa: los intereses difusos se diferencian de los intereses colectivos
y de los intereses del sector porque no son autoorganizados como los primeros, y
porque su cuidado no est confiado a un sujeto institucionalmente encaminado a
protegerlos
615
; se trata, en consecuencia, de intereses no organizados ni
organizables a priori, que se refieren a un nmero ilimitado de sujetos, pero que no
por ello resultan confundibles con el inters pblico
616
. De los intereses pblicos,
los intereses difusos se distinguen no por su objeto, que est igualmente

609
Vase: TROCKER, Interessi collettivi e diffusi, Miln, 1974, p. 1.
610
BERTI, Diritto e Stato. Riflessioni nel cambiamento, Padua, 1986, pp. 435 y ss.
611
GIANNINI, Diritto amministrativo, cit., I.
612
CORASANTI, La tutela degli interessi davanti al giudice ordinario, en Riv. dir. civ., 1978,
I, pp. 180 y ss.
613
DENTI, voz Interessi diffusi, en Nss. Dig. it., Appendice, IV, Turn, 1983, p. 307.
614
NIGRO, op. ult. cit., cols. 16-17.
615
CARAVITA, La tutela degli interessi diffusi e collettivi, en Riv. crit. dir. priv., 1985, pp. 31
y ss.
616
A. ROMANO, Il giudice amministrativo di fronte al problema degli interessi diffusi, en
Foro it., 1978, V, c. 8.
constituido por bienes de relevancia general, sino por la diversidad de sujetos a los
cuales son imputables las situaciones jurdicas que les ataen
617
.
Retomando uno de los aspectos fundamentales de la justicia administrativa,
pero tambin de la tipologa de los intereses relevantes en el derecho
administrativo, la doctrina, unnimemente, se ha preocupado por determinar la
existencia de un elemento diferenciador de tales intereses y de las dems categoras
ya protegidas o que se consideran no tutelables. Los intereses no diferenciados son
catalogados, en efecto, como intereses de mero hecho, y, por la misma razn,
irrelevantes en el mundo del derecho
618
.

(iii) Estructura.
El inters difuso tiene una doble faz: subjetiva y objetiva.
Subjetivamente, es un inters que corresponde al individuo, siempre que ste
ostente una particular cualificacin y sea considerado en una particular dimensin,
atinente a su status: el de consumidor, ahorrista, el que disfruta del medio
ambiente, usuario de servicios pblicos, etc. Objetivamente, se expresa, y se puede
captar su esencia, slo en relacin con un grupo, con una categora (de
consumidores, ahorristas, de los que disfrutan del medio ambiente, etc.).
Se trata, ciertamente, de un inters que se refiere al individuo, porque todo
grupo, colectividad, o conformacin social, en sentido amplio, concierne a
individuos, y est compuesta por individuos, y es objeto de consideracin, y, por lo
tanto, de proteccin, en tanto ligada con individuos. Sin embargo y he aqu su
particularidad, precisamente, se capta slo en la pertenencia del individuo a un
grupo, porque si el individuo es considerado como una mnada, no determinada ni
definible a priori, se presenta demasiado desenfocado y dbil.
Como hemos anotado, el inters difuso debe diferenciarse del inters
colectivo. El inters colectivo se refiere a grupos organizados, a los cuales,
normalmente, el legislador concede relevancia. Tal es el caso del inters de los que
pertenecen a una asociacin, a un sindicato, a un partido poltico o a una orden
profesional.
Ello no ocurre respecto del inters difuso, que, en cuanto tal, es annimo,
porque no se cualifica sobre la base de los requisitos de pertenencia al grupo, ni
extrae su fuerza del grupo. Slo que el inters difuso slo se puede identificar en el
grupo, porque, de lo contrario, se reducira al inters simple, o se confundira con
los derechos individuales.

(iv) Tutela jurisdiccional.
La pertenencia al grupo hace que las iniciativas para promover la defensa del
inters difuso tengan que partir del grupo, y que ostenten, por lo tanto, una

617
DENTI, op. cit., p. 307.
618
Sobre la superacin de esta concepcin, justamente en relacin con los intereses difusos,
que considera, de todos modos, tutelables, vase: PUBUSA, Procedimento amministrativo e
interessi sociali, Turn, 1988, pp. 230 y ss.
dimensin supraindividual. Tal es la verdadera razn de las dificultades que se
alegan para el ingreso de los intereses difusos en el elenco de las situaciones
subjetivas: la insuficiencia y la inadecuacin del sistema procesal civil, penal,
administrativo, para ofrecer tcnicas de tutela.
Ello ocurre porque el proceso, al derivar su esencia de las acciones ligadas
con el derecho subjetivo, y, por lo tanto, de una carga individualista, tiene una
estructura esencialmente individual. En cambio, el inters difuso, justamente
porque capta la dimensin colectiva, requiere acciones de grupo, decisiones que
involucran al grupo y a todos los que pudieran pertenecer a ste.
De aqu los numerosos y valiosos intentos de la doctrina, as como las
espordicas, pero igualmente valiosas, respuestas de la jurisprudencia, para adaptar
la mquina del proceso a las caractersticas del inters difuso, a la espera de una
intervencin legislativa cuyo retardo es cada vez mayor.
La historia, o mejor dicho, la crnica del inters difuso, es, entonces, la
crnica de los intentos de elaboracin de tcnicas procesales para aportar una
defensa, y, por ende, para garantizar la posibilidad de la accin. Es tambin,
empero, la historia de frustrantes intentos de superar la carga individualista
asignada a los intereses y a las acciones. En negativo, se puede apreciar esta
historia como una serie de denegaciones de tutela, fundadas en la actual
imposibilidad de superacin de los esquemas procesales individualistas. Ello ha
pasado a pesar de que todos lamentan la crisis de la justicia civil, la crisis de la
justicia administrativa, la crisis del proceso penal.
En tal sentido, el origen de los intereses difusos es fcil de ubicar en los
anales acadmicos y en las compilaciones de jurisprudencia. En un encuentro de
estudio y de discusin (en el congreso de Pava, de 1974), los procesalistas,
civilistas, penalistas y administrativistas, admitieron la posibilidad de dar ingreso a
formas de tutela de intereses supraindividuales; posteriormente (en el congreso de
Salerno, de 1975) se invocaron, para apoyar aquellas iniciativas, las experiencias
extranjeras, especialmente en materia de proteccin del consumidor y del medio
ambiente. Por aquellos aos, las primeras sentencias de los jueces administrativos
pusieron en evidencia la conexin entre intereses difusos y medio ambiente.
A medida que la doctrina formulaba propuestas definitorias, la
jurisprudencia iba ampliando el elenco de las hiptesis de tutela; paralelamente, el
legislador desatenda, sistemticamente, las propuestas para la proteccin de los
intereses difusos en el proceso civil, en el proceso penal e incluso, al parecer, en el
proceso administrativo.
La verdadera protagonista de la batalla por la proteccin de los intereses
difusos ha sido, en aos pasados y en nuestros das, la jurisprudencia. Este hecho
no debe interpretarse como un flgido ejemplo de cration pretorienne, o de
suplencia legislativa, sino ms bien como un postulado natural del sistema jurdico
actual, visto desde la ptica, ms amplia, de la restitucin y de los intereses
emergentes, de la voz de las minoras dbiles y de las mayoras esparcidas, y del
camino a la participacin de stas.
La jurisprudencia se ha antepuesto a la doctrina, para intentar identificar las
caractersticas precisas o unificadas; y se ha antepuesto al legislador, en una obra
de suplencia tan providencial cuanto difcil.
Debilitada por el contraste entre Consiglio di Stato y Corte di Cassazione, la
jurisprudencia ha vuelto a cobrar vigor por obra de los jueces administrativo de
primeros auxilios (aunque jams de una manera uniforme), de los jueces penales
de las instancias inferiores y de algn juez civil, tambin de tales instancias
619
.
Por dicha razn, si hoy todava es posible hablar de intereses difusos, y mirar
con cierto optimismo el maana en que el legislador habr de darse cuenta, en
modo ms consciente, de la necesidad de proteger al individuo en las formaciones
intermedias, es gracias a la jurisprudencia. La creacin, por lo tanto, es
necesariamente y eminentemente jurisprudencial. Con todos los aspectos positivos
(flexibilidad, inmediatez, concrecin) y negativos (carcter espordico,
fragmentariedad, inestabilidad) de la tutela jurisdiccional, contrapuesta a la
administrativa y a la legislativa.
a) Tendencias de la jurisprudencia administrativa.
Los principios fundamentales dentro de los cuales se ha desenvuelto una
parte de la jurisprudencia administrativa han sido los siguientes:
aa) Los intereses difusos son protegidos si son identificables con los
intereses legtimos. En relacin con el medio ambiente, por ejemplo, se ha
establecido que la tutela de los bienes ambientales constituye una finalidad de
exclusivo inters pblico. No existen intereses legtimos en el correcto ejercicio de
dicha proteccin, que sean apreciables respecto de los sujetos en particular, sino
intereses de mero hecho. Sin embargo, es posible configurar un inters legtimo del
ciudadano, tutelable en sede jurisdiccional, en caso de que la salvaguardia del
paisaje y de las bellezas naturales sea inherente al uso y disfrute concretos de tales
bienes. Intereses difusos son tambin aquellos que, a pesar de caracterizarse por la
simultaneidad de su referencia a todos o a una parte de los componentes de una
colectividad, son imputables, concretamente, a cada uno de stos.
En esta ltima situacin, el inters difuso puede asumir las caractersticas del
inters legtimo, si no se identifica con los intereses pblicos de la colectividad, y si
se hace evidente, ms bien, de manera especfica, en relacin con el objeto de la
tutela jurisdiccional, y en orden a la relacin entre ciudadano y bien
620
.
ab) Los intereses difusos deben protegerse slo si media una disposicin
legislativa que prevea ello expresamente. Se ha establecido, en efecto, que los
intereses difusos son aquellos intereses que, por la no aptitud del sujeto (a causa
de su naturaleza) para ser considerado en el mbito exclusivamente individual, se
pueden referir a un sujeto, no ya como individuo, sino como miembro de una
colectividad ms o menos amplia, coincidente, como lmite, con la generalidad de
los ciudadanos, con lo cual se da lugar a una pluralidad de situaciones jurdicas
anlogas; por lo tanto, una resolucin administrativa que tenga incidencia sobre
ellos no perjudica de modo directo y actual la esfera jurdica del sujeto-miembro, y,
por lo tanto, no es impugnable en va jurisdiccional, por parte de uno o ms de los
que pertenecen a dicha colectividad como tales, aun cuando asociados en entes
dotados de personalidad jurdica; ello es as porque a dichas personas jurdicas, si
falta una precisa y puntual disposicin legislativa que expresamente lo prevea, no

619
DENTI, op. cit., p. 306.
620
Consiglio di Stato, Ad. plen. n. 24 del 19 de octubre de 1979, en Giurisprudenza agraria,
1980, p. 684.
se puede reconocer la especfica funcin exponencial de la tutela del concreto
inters de los componentes individuales de una colectividad, y esta condicin es un
presupuesto indispensable para la legitimacin al reconocimiento de una
conformacin social
621
.
ac) Los intereses difusos deben ser puestos en evidencia por un organismo
que los libre de la indiferenciacin. Se ha precisado que el fenmeno de los
intereses difusos concierne a las utilidades que corresponden idnticamente e
individualmente a una pluralidad de sujetos, ninguno de los cuales, por lo tanto,
tiene la total disponibilidad de ellas; estas unidades, en tanto indiferenciadas,
pueden encontrar un ingreso en el proceso administrativo (que se ha dispuesto para
la proteccin de un inters legtimo propio de un determinado sujeto individual o
colectivo), a condicin de que sean personalizadas, es decir, representadas y
administradas por un organismo que, habindolas hecho emerger de lo que es
jurdicamente indistinto, las proponga como propias
622
.
En cuanto a las perspectivas de legislacin en materia, el propio Consiglio di
Stato se ha expresado en estos trminos: en orden al artculo 1, 2. prrafo, letra a)
del proyecto de ley de delegacin sobre el proceso administrativo, relativo al
reconocimiento de la proteccin en el proceso administrativo de los llamados
intereses difusos, parece conveniente, para evitar el riesgo de acciones de
formaciones sociales privadas de consistencia y representatividad, que la norma
indique los casos permitidos por los principios del ordenamiento, ya en forma de
normas comunitarias, ya en forma de disposiciones legales particulares del Estado,
donde las conformaciones sociales estn legitimadas a obrar para la tutela de los
intereses de los cuales ellas sean portadoras, referidos a bienes fundamentales
protegidos por el ordenamiento jurdico, en aplicacin del artculo 2 de la
Constitucin; y es necesario, igualmente, que se dicten los criterios y requisitos
aptos para determinar la relevancia de las antedichas conformaciones sociales,
como entes exponenciales de tales intereses
623
.
Pero la orientacin restrictiva ha imperado, luego de una breve estacin de
aperturas en este campo
624
.
b) La jurisprudencia administrativa.
En la jurisprudencia administrativa, no se distingue de manera clara entre
intereses difusos e intereses colectivos, porque estos intereses suelen ser
concurrentes en cuanto al bien de referencia, y divergen en lo tocante al papel de
agregacin. Es ms, a veces, en presencia de intereses difusos, los jueces han dado
a stos la calificacin de intereses legtimos, para simplificar el razonamiento
jurdico y arribar al resultado deseado.
ba) La seguridad en la circulacin vial. Los usuarios de la calle, que
tienen un inters comn en el uso de vas de comunicacin seguras, es decir,

621
T. A. R. de Abruzzo, Sezione de LAquila, resolucin n. 490 del 12 de noviebre de 1981,
en TAR, 1982, I, p. 242; T. A. R. de Sicilia, Sezione de Catania, resolucin n. 402 del 19 de
mayo de 1982, en TAR, 1982, I, p. 2776.
622
T. A. R. de Lazio, resolucin n. 47 del 19 de enero de 1983, en Foro amm., 1983, I, p. 387.
623
Ad. genn. n. 16 del 8 de febrero de 1990, en Foro amm., 1990, p. 270.
624
Vase: Consiglio di Stato, Sezione V, resolucin n. 253 del 9 de marzo de 1974, en Foro
it., 1974, III, c. 33, con comentario de ZANUTTIGH.
capaces de permitir un trnsito fcil, veloz, libre de atascos y, sobre todo, de
peligros para la vida y la salud, son portadores de un inters difuso, que no se
identifica con el inters pblico de la viabilidad, en el cual concurren los
intereses del Estado y de los entes pblicos a los que se ha comisionado la
manutencin de las calles, ni con el inters privado de las empresas que desarrollan
los trabajos pblicos, o de las empresas que fabrican los medios de transporte, o de
las empresas que producen los instrumentos necesarios para el transporte, etc. Pero
dichos intereses se vuelven colectivos cuando recaen en asociaciones de
categora, como el Automobile Club, un ente privado que cuida los intereses
pblicos. Y junto con el Automobile Club, existen asociaciones y grupos de
particulares, privados de reconocimiento, que tienen como fin defender, no slo los
intereses de sus propios asociados, sino de todos aquellos que, como usuarios,
consumidores, automovilistas, hacen uso de las calles y de las autopistas. Se ha
considerado que estos sujetos son portadores de intereses difusos, y que, en cuanto
tales, estn legitimados, no slo para intervenir en el proceso administrativo, sino
tambin para promover recursos dirigidos a la anulacin de actos administrativos
de contenido lesivo contra aquellos intereses. Se trata de intereses que son, al
mismo tiempo, difusos e individuales; que devienen individuales cuando su lesin
se traduce en un dao fsico o patrimonial.
As, en un caso donde una asociacin de consumidores y usuarios haba
impugnado una circular ministerial que fijaba el calendario de la circulacin para
los vehculos pesados, y el respectivo decreto de aplicacin del Prefecto de Roma,
los jueces administrativos, acogiendo el recurso, precisaron que slo
abstractamente la seguridad de la circulacin puede considerarse objeto de un
inters generalizado de los miembros de la sociedad; en realidad, se trata de un
bien directamente referido a daos, tanto fsicos cuanto patrimoniales, derivados de
problemas del trfico, determinados todas las veces que la Administracin adopta
medidas cautelares que no son idneas para garantizar, segn el id quod plerumque
accidit, la seguridad de las calles. El inters en la seguridad de la circulacin deja
de ser difuso, y se personaliza en el usuario de la calle, siempre y cuando ste se
encuentre habilitado por la autorizacin para conducir (brevete), por la autorizacin
para el uso del vehculo especfico, y, cuando se trata de autopistas, por el pago del
peaje respectivo.
Partiendo de esta premisa, los jueces administrativos reconocieron, en el
mbito del inters general en la seguridad del trfico, la admisibilidad de una esfera
de intereses legtimos, siempre que el inters fundamental en la salud resultara
puesto en serio peligro por actos de la autoridad administrativa. La razn es que la
identificacin y distincin del inters es evidente en este campo, sin lugar a dudas,
atendiendo a que tiene lugar un efectivo uso del bien pblico por parte de los
distintos miembros de la colectividad, sea como conductores de vehculos, sea
como pasajeros, inclusive.
Como consecuencia, la nocin de inters difuso slo puede referirse a la
primera especie de bienes, en relacin con los cuales si se puede hablar de uso y
disfrute, ella atae a la colectividad considerada unitariamente. En cambio, si se
aplica a la segunda especie de bienes, la nocin, ms que un inters general,
muestra una pluralidad de intereses individuales del mismo contenido, relativos al
uso y disfrute de una utilidad determinada, sin excluir posiciones de inters
legtimo o de derecho subjetivo de los individuos.
En aquel caso, la asociacin recurrente fue reconocida como legitimada para
obrar porque, por su estatuto, estaba destinada a la vigilancia del trfico, en
proteccin y defensa de los usuarios de las autopistas y calles de todo gnero
625
.
En la hiptesis planteada, era clara la presencia de intereses difusos; empero,
tambin mediaban intereses colectivos, de los cuales eran titulares los distintos
miembros de la asociacin que haba promovido el juicio. Slo que los jueces
calificaron tales intereses como legtimos para permitir su tutela.
bb) La preservacin del medio ambiente. Tambin se ha dado ingreso a la
proteccin de los intereses difusos concernientes a la fauna, hechos valer por la
World Wildlife Foundation (WWF) frente a una ley de Friuli que no circunscriba,
de una manera congruente, los perodos de la actividad de caza en dicha regin
626
.
En los fundamentos de la sentencia emitida en aquella ocasin se precisa, en
lo tocante a la tutelabilidad de los intereses difusos, que la exigencia de proteccin
de los intereses difusos, o supraindividuales, en tanto caracterizados por la
referencia simultnea a todos o a parte de los comportamientos de una determinada
colectividad, individualmente considerados, en relacin con el mismo bien,
encuentra su base, antes que en su innegable presencia en la conciencia popular, en
el dictado de la Constitucin, que, en su artculo 2, reconoce los derechos
inviolables del hombre, sea como individuo, sea en las conformaciones sociales
donde desenvuelve su personalidad, con lo cual se atribuye valor a entidades
exponenciales de inters que trascienden la esfera individual; la tutela
jurisdiccional (artculo 24 de la Constitucin) debe constituir corolario de ello,
porque sin sta la presencia de los intereses mismos resultara vana.
Invocando la sentencia Ad. plen. n. 24 del 29 de octubre de 1979
627
, los
jueces observaron que quedaba abierto, de todos modos, el problema, lgicamente
subordinado, pero no por ello de ms fcil solucin, de la identificacin en
concreto de aquellos elementos diferenciales respecto de la conformacin social
recurrente (una asociacin ecologista como la WWF) y de los intereses de los
cuales es portadora, capaces de calificarla, en concreto, como legitimada para
promover la accin.
Haba que responder, por lo tanto, a la exigencia, constitucionalmente
garantizada, de dar proteccin a los intereses difusos, pero evitando, al mismo
tiempo, el peligro de extender de manera indiscriminada la legitimacin para
interponer recursos, porque as se iba a terminar ensanchando el mbito
legislativamente delimitado de las llamadas acciones populares, o se iba a deducir
la legitimacin, nicamente, de la voluntad de la conformacin social en particular.
Por considerarse improbable la tesis de una legitimacin derivada del
reconocimiento estatal de la personalidad jurdica, se trat de encontrar la solucin
del problema en la teora del procedimiento administrativo, de modo que no slo
los individuos, sino tambin las conformaciones sociales, puedan hacer valer los
intereses de los cuales son portadores; por lo tanto, tambin se pueden hacer valer
los intereses difusos en la fase procedimental destinada a la emanacin de una

625
T. A. R. de Lazio, resolucin del 7 de febrero de 1987, en Giust. civ., 1988, I, p. 843.
626
T.A.R. de Friuli Venezia Giulia, resolucin n. 91 del 22 de marzo de 1984, en TAR, 1984,
p. 1685.
627
Publicada en Il Consiglio di Stato, 1979, I, p. 1289.
resolucin administrativa, siempre que tales intereses sean inherentes (de tenor
igual u opuesto, entonces) al inters pblico sostenido por la resolucin final. La
respuesta, en el caso de la WWF, fue positiva al respecto.
Veamos otro caso. Se ha admitido la legitimacin para obrar de la
Comunit montana penisola amafiltana, para la anulacin de un procedimiento
administrativo de concesin para la bsqueda de hidrocarburos a lo largo de la
llamada pennsula amafiltana
628
. Fue as porque dicho ente se consider
exponencial de intereses colectivos. En el caso, sin embargo, se identificaron
intereses que calificados como legtimos, a la proteccin del ambiente marino y
costeo. Los jueces observaron que, en la hiptesis presentada, los procedimientos
presupuestos del acto impugnado han sido contemplados para la satisfaccin del
inters pblico en el incremento de las reservas y los recursos energticos del pas,
pero estn caracterizados, legislativamente, por una serie puntual de
investigaciones y de determinaciones tcnicas, que tienen como fin, justamente, la
proteccin de la salubridad e integridad del ambiente marino y costeo donde
tienen lugar aquellas proyecciones, as como la seguridad de la circulacin nutica,
de pesca o deportiva; tienen como fin, por lo tanto, y en definitiva, la salvaguardia
de la salud y de las condiciones de vida de las poblaciones involucradas.
Por ello se admiti la existencia, en contraposicin con el inters pblico, de
situaciones subjetivas que legitimaban para hacer valer el ejercicio correcto, de
conformidad con la regulacin normativa correspondiente, del poder administrativo
aplicable.
En el caso, se trataba de un ente local de naturaleza pblica. En lo que atae
a las asociaciones ambientalistas, muy raramente se las ha admitido para defender
los intereses de los que son portadoras. En la experiencia italiana, se ha establecido
que a las asociaciones representativas [...] no se les debe reconocer legitimidad
activa por el slo presupuesto del reconocimiento de su personalidad jurdica;
tienen dicha legitimacin, ms bien, siempre que la ley y/o la autoridad
administrativa, identifiquen y califiquen su posicin y su funcin exponencial,
habilitndolas para representar el inters protector, en el mbito del rgano del
cual ellas estn llamadas a formar parte, mediante representante
629
.
bc) La pertenencia a una categora. Distintos de los casos en los que se
han hecho valer en juicio intereses difusos, comunes a todos los que pertenecen a
una categora, son los casos en los cuales asociaciones de sector han pretendido
hacer valer intereses individuales de particulares miembros, o de fracciones de las
asociaciones mismas. Aqu la legitimacin ha sido negada. Ello ha sucedido, por
ejemplo, cuando se present recurso contra el plan de distribucin comercial de
una asociacin de categora que no era representativa del entero sector (se trataba
de la Unione commercio turismo attivit di servizi, de la provincia de Trento)
630
.

628
T.A.R. de Campania-Salerno, resolucin n. 117 del 13 de enero de 1987, en TAR, 1987, p.
2043.
629
T,A.R. de Emilia-Romagna, Sezione Bolonia, resolucin n. 640 del 19 de diciembre de
1986, en Foro amm., 1987, p. 598.
630
Tribunale Regionale, sede de Trento, resolucin n. 116, del 6 de marzo de 1990, en TAR,
1990, p. 2003.
En aquella ocasin, los jueces destacaron que la legitimacin de los
organismos exponenciales de determinadas categoras econmico-productivas es
configurable en la sola hiptesis en que ellos obran en proteccin de los intereses
de categora cuya proteccin constituye fin institucional de las asociaciones; por lo
tanto, los organismos en cuestin no estn legitimados a impugnar actos lesivos de
las posiciones subjetivas individuales de particulares adherentes, ni a hacer valer
como propios los intereses de slo una parte de la categora representada, en
contraposicin con los intereses de otra parte de la categora; tampoco pueden, a fin
de sufragar la legitimacin activa de dichas asociaciones, hacer valer la referencia a
una exigencia de tutela de intereses de alcance general, como la defensa del
principio de planificacin territorial, contra un uso excesivo e irregular del poder
de derogacin, o la garanta de transparencia en la emisin de las licencias de
funcionamiento; aqu se trata de verdaderos intereses colectivos, de los cuales son
portadores los entes pblicos territoriales, en tanto exponenciales de la entera
comunidad local, o de simples intereses difusos, no especficamente atribuidos a
ningn titular por ausencia del requisito de la personalidad y, como tales, no
susceptibles de proteccin en va jurisdiccional.
La cuestin era, con todo, controvertida. En otro caso, se haba considerado
legitimada para recurrir una cooperativa de responsabilidad limitada, dotada de
personalidad jurdica de derecho privado, entre cuyos objetivos figuraba la
proteccin de la actividad comercial de sus distintos socios, y de la zona comercial
del centro de Brescia
631
.
Tambin se ha admitido la legitimacin de la orden interprovincial de
qumicos de Sicilia, por la exclusin de esta categora de la direccin de los
laboratorios de anlisis qumicos, atendiendo a que dicha orden defenda intereses
colectivos, y no difusos. La razn fue que los intereses de categora, si bien
vinculados con una pluralidad de sujetos, se refieren a una colectividad
estrictamente unificada, es decir, a un grupo organizado, portador de intereses
homogneos
632
.
Se ha descartado, en cambio, la admisibilidad del recurso jurisdiccional de
una cooperativa de gondoleros venecianos contra una resolucin de la
Municipalidad de Venecia que impona normas restrictivas a la circulacin de las
naves
633
. En sentido contrario, existen pronunciamientos relativos a la asociacin
de constructores contra el P.R.G. de Roma
634
, y a la asociacin de arrendatarios de
fundos rsticos, contra las determinaciones de las mercedes conductivas
635
.
Tambin se ha admitido la legitimacin de una Unit Sanitaria Locale (USL)
para la defensa de intereses difusos. La razn, segn se afirm, fue que la accin de
un ente pblico para la tutela de intereses difusos de la colectividad deba admitirse

631
T.A.R. de Lombarda-Brescia, resolucin n. 264 del 27 de mayo de 1983, en Foro amm.,
1983, I, p. 1932.
632
Cons. G. A. Reg. Sicilia, resolucin n. 22 del 9 de marzo de 1984, en Foro amm., 1984, p.
321.
633
Consiglio di Stato, Sezione V, resolucin n. 829 del 13 de noviembre de 1973, en Foro it.,
1974, III, c. 262, con comentario de A. ROMANO.
634
Consiglio di Stato, Sezione IV, resolucin n. 841 del 14 de noviembre de 1970, en Foro it.,
1970, III, col. 54.
635
Consiglio di Stato, Sezione IV, resolucin n. 659 del 12 de noviembre de 1968.
si y cuando la coligacin entre dichos intereses y el ente exponencial ha sido
normativamente institucionalizada, de modo que exista, en la esfera de la autoridad
operante, una situacin diferenciada respecto de la general; ello ocurrira cuando
entre el ente pblico y la autoridad emisora del acto impugnado, existe un nexo de
cotitularidad de la funcin pblica, que representa el substrato necesario de la
potestad ejercida. Por estos motivos, se consider que una USL, constituida
mediante un fenmeno de organizacin intermunicipal, a pesar de no asumir
naturaleza de entificacin de las funciones atribuidas por ley, tiene, de todas
formas, rasgos de subjetividad que la diferencian respecto de los municipios
comprendidos en su mbito territorial, que mantienen sus propias competencias,
cuando menos desde el punto de vista patrimonial, con la consecuencia de que las
municipalidades mismas deben considerarse legitimadas para impugnar actos de
la Unit Sanitaria [...] que incidieran directamente en el inters en materia sanitaria
de la comunidad representada
636
.
Esta legitimacin ha sido reconocida a organismos bien identificados, por
ejemplo, a partidos polticos y a sindicatos. Se ha excluido, en cambio, la extensin
de tal derecho a las asociaciones que defienden intereses difusos.
Como asociacin de este ltimo tipo fue definida, por ejemplo, una
asociacin de caza, que haba solicitado intervenir en el juicio sobre la legitimidad
del pedido de abrogacin del artculo 842 del Cdigo Civil
NT
. De otra parte,
teniendo en cuenta la tendencia contraria, desde siempre manifestada por la Corte
di Cassazione en orden a la tutelabilidad en juicio de los intereses difusos, no se
poda esperar una decisin distinta
637
.
Tal es la solucin formal por la cual se considera que, ms all de las
circunscritas hiptesis en que se admite el recurso a la accin popular, no es
posible interponer recurso contra resoluciones que autorizan para la construccin.
Es as, porque slo la ley puede legitimar la intervencin o la interposicin de un
recurso, contrarias a la resolucin con la que se emite una licencia de construccin;
y ello no ha tenido lugar respecto de las asociaciones para la defensa de la
naturaleza y el paisaje
638
.
Pero no faltan excepciones. Se ha considerado admisible la intervencin en
juicio (ad adiuvandum o ad opponendum) por parte de entes y asociaciones
que han fijado como sus fines, en sus estatutos, la proteccin de intereses difusos
afectados por resoluciones y actos que sean objeto de impugnacin
639
.

636
T.A.R. de Le Marche, resolucin n. 64 del 10 de febrero de 1982, en TAR, 1982, I, p. 1295.
NT
Cdigo Civil italiano:
842. Caza y pesca.- El propietario de un fundo no puede impedir que se ingrese a ste para
el ejercicio de la caza, a menos que el fundo se encuentre cercado segn las formas
establecidas por la ley sobre la caza, o que existan cultivaciones en camino, susceptibles de
ser daadas.
El propietario puede oponerse, siempre, a quien no est provisto de la licencia emitida por
la autoridad.
Para el ejercicio de la pesca es necesario el consentimiento del propietario del fundo.
637
Corte di Cassazione, decreto del 13 de diciembre de 1986, en Foro it., 1987, I, col. 410.
638
T.A.R. del Piemonte, resolucin. 314 del 26 de octubre de 1984, en TAR, 1984, I, col. 3662.
639
T.A.R. de Lazio, resolucin n. 1109 del 22 de noviembre de 1982, en TAR, 1983, I, p. 34.
bd) Los servicios pblicos. Siempre porque el ordenamiento concede
proteccin slo individual al interesado, se ha descartado la legitimacin para obrar
de una asociacin de usuarios de la calle, y de automovilistas, contra los aumentos
de las tarifas de los seguros de responsabilidad civil
640
.
Del mismo modo se decidi en el caso de un recurso contra los aumentos de
las tarifas de la SIP. El Consiglio di Stato hubo de precisar, al respecto, que fuera
de las especficas previsiones legislativas que permiten, expresamente, a entes o
sujetos exponenciales, obrar en representacin o en sustitucin de una colectividad,
o que un miembro de la colectividad obre uti socius o uti civis, o incluso en el
inters de la colectividad misma (accin popular), no existe posibilidad de
proteccin para los intereses contextualmente correspondientes a una pluralidad de
sujetos, ms o menos amplia, ms o menos determinada o determinable.

(v) Tendencias de la jurisprudencia civil y penal.
En la jurisprudencia no administrativa se deben distinguir las dos tendencias
contrastantes de los jueces civiles y de los jueces penales; los primeros, como ya
hemos visto, se han alineado, preeminentemente, a la orientacin negativa de la
Corte di Cassazione, inaugurada en 1978, con una sentencia en la cual el inters
difuso se vinculaba, necesariamente, con el derecho a la salud de los distintos
interesados. Empero, en la jurisprudencia de primera y segunda instancia se
registran algunas excepciones. Tal fue el caso de un prroco, legitimado para obrar
para la proteccin de los intereses de la comunidad de fieles. En tal hiptesis, el
prroco fue considerado representante legal de la iglesia parroquial, debidamente
autorizado por la autoridad eclesistica competente. La situacin se refera al
ejercicio de las funciones de asistencia y de beneficencia, y, en particular, a
aquellas a favor de los nios pobres del municipio
641
.
Particularmente extendida y determinada es, en cambio, la jurisprudencia de
los tribunales penales. Aqu, la constitucin de partes civiles en los procedimientos
contra sujetos imputados de delitos que violan intereses difusos ha sido
pronunciada, con coherencia y uniformidad de apreciacin, en diversos sectores.
En el mbito de la construccin, por los delitos de abuso, se ha admitido
como partes civiles, por ejemplo, a la municipalidad
642
, a los comits vecinales
643
, a
las asociaciones de proteccin
644
, a los sindicatos de trabajadores
645
.

640
T.A.R. de Lazio, resolucin n. 47 del 19 de enero de 1983, en TAR, 1983, I, p. 387.
641
Tribunale de Padua, sentencia del 10 de noviembre de 1981, en Foro pad., 1982, I, col. 74.
642
Cassazione Penale, Sezione V, sentencias del 21 de abril de 1979, Pelosi, en Foro it., 1979,
II, col. 356, y del 21 de abril de 1979, Guglielmini, en el mismo nmero de la revista citada;
ambas con comentario de C. M. BARONE, y tambin en Giur. it., 1980, II, col. 1, con
comentario de ANNUNZIATA, y en Mass. Cass. pen., 1980, p. 1074, con comentario de
SALAZAR; Pretore de Roma, sentencia del 20 de octubre de 1981, en Foro it., 1982, II, col.
28, donde se reconoce a la municipalidad, en su doble calidad, de ente autnomo y de ente
exponencial de la colectividad, el inters a la correcta gestin urbansticca del territorio;
Cassazione Penale, sentencia del 20 de noviembre de 1979, Sonnino, en Rep. Foro it.,
1980, voz Parte civile, nn. 23-25, donde se distingue entre derecho de la municipalidad al
resarcimiento del dao y su inters a la aplicacin de las sanciones administrativas; Pretore
de Pava, sentencia del 29 de marzo de 1979, con comentario de BARBUTO, en Giur. it.,
En los procedimientos contra los empleadores, han sido admitidos los
comits polticos internos a las empresas. Y en materia de aborto, han sido
admitidas las asociaciones feministas
646
.

(vi) Tcnicas de proteccin.
Con todo lo que hemos referido, es posible responder, fcilmente, la
interrogante sobre las tcnicas de proteccin de los intereses difusos. Si stos son
considerados tertium genus, pero son acercados a los intereses legtimos,
destinados a ser difusos en el proceso administrativo, y se pueden considerar
como hemos intentado demostrar calificados y diferenciados, segn los cnones
tradicionales, su juez natural, por decirlo as, es el juez administrativo (as
ocurre, por ejemplo, para los intereses vinculados con la construccin, la
urbanstica, el ambiente). Sin embargo, cuando tienen por objeto un bien que se
refiere a la persona, ellos son tutelables tambin en la va ordinaria: la salud, bien
primario del individuo, cuando es amenazada, puede permitir una proteccin
preventiva.

1980, II, col. 133; Cassazione Penale, sentencia del 2 de febrero de 1979, Briganti, en Rep.
Foro it., 1980, voz Edilizia e urbanistica, n. 759.
643
Vase: Pretore de Roma, sentencia del 5 de febrero de 1980, en Foro it., 1980, II, col. 466,
con comentario de POSTIGLIONE; Pretore de Roma, sentencia del 11 de diciembre de 1970,
en Foro it. Rep., 1980, voz Parte civile, n. 26; Pretore de Trento, sentencia del 1 de
diciembre de 1978; Pretore de Roma, sentencia del 21 de junio de 1977, en Foro it., 1977,
II, col. 394, con comentario de CICALA, y en Giur. it., 1979, II, col. 81; Pretore de Roma,
sentencia del 18 de marzo de 1977, en Foro it. Rep., 1977, voz Parte civile, n. 15, y
comentada por SPAGNOLETTI en Giust. pen., 1977, II, p. 532, y por POSTIGLIONE, en Arch.
pen., 1977, II, p. 201.
644
Vase: Pretore de Soave, sentencia del 9 de mayo de 1978, en Foro it. Rep., 1980, voz
Parte civile, nn. 24-27, 47, 52, y, anotada por POSTIGLIONE, en Giur. mer., 1980, p. 407;
Pretore de Codigoro, sentencia del 4 de julio de 1975, en Foro it. Rep., 1975, voz Parte
civile, y, con comentario de SALARIS, en Riv. dir. agr., II, p. 75.
645
Tribunale de Bolonia, sentencia del 25 de septiembre de 1979, en Foro it. Rep., 1980, voz
Parte civile, nn. 59-61, y, con nota de SCARPONI, en Riv. giur. lav., 1980, IV, p. 178;
Pretore de Miln, sentencia del 10 de abril de 1978, en Foro it., 1979, II, col. 67; Tribunale
de Trento, sentencia del 31 de enero de 1978, en Foro it. Rep., 1979, voz Lavoro, n. 50;
Pretore de Turn, decreto del 31 de octubre de 1981, p. 207; Tribunale de Miln, sentencia
del 17 de julio de 1980, en Foro it. Rep., 1980, voz Parte civile, n. 58; Pretore de
Brgamo, sentencia del 19 de junio de 1979, en Foro it. Rep., 1979, voz Parte civile, n.
63; Tribunale de Miln, sentencia del 15 de marzo de 1978, en Foro it., 1978, II, col. 304;
Tribunale de Miln, sentencia del 8 de noviembre de 1977, en Foro it. Rep., 1978, voz
Parte civile, n. 18; Tribunale de Turn, sentencia del 20 de junio de 1977, en Foro it.,
1978, II, col. 304.
646
Pretore de Roma, sentencia del 10 de noviembre de 1979, en Foro it., 1980, I, col. 3118. En
lo que concierne al comit poltico del ENEL (cuyo carcter de asociacin sindical ha sido
reconocido), vase: Pretore de Roma, sentencia del 1 de junio de 1978, en Foro it. Rep.,
1979, voz Sindacati, n. 57; y Pretore de Roma, sentencia del 11 de mayo de 1979, en
Foro it. Rep., 1979, voz Sindacati, n. 56; as mismo: Pretore de Roma, sentencia del 21
de abril de 1978, en Foro it., 1979, I, col. 875, confirmada por Tribunale de Roma, con
sentencia del 6 de noviembre de 1979; Pretore de Ancoa, sentencia del 5 de septiembre de
1978, en Foro it. Rep., 1979, voz Parte civile, n. 23.
Por lo tanto, es frente al juez ordinario que se pueden promover acciones
inhibitorias, destinadas a prevenir o hacer cesar la actividad lesiva. En cuanto a la
extensin de la decisin judicial, el problema no se plantea en el proceso
administrativo, porque una vez eliminado el acto que resultaba lesivo, todos los
dems sujetos que habran sufrido sus efectos resultan igualmente protegidos,
aunque no hayan sido parte del proceso; en cambio, en el juicio ordinario se debe
recurrir a la extensin del proceso de conocimiento, realizada por demandas
pblicas.
En el proceso penal, el vehculo es la constitucin como parte civil.
Pero la proteccin administrativa tambin se puede realizar mediante la
participacin directa en la formacin del acto. Aqu los estatutos municipales y
provinciales, introducidos por al Ley N. 142 de 1990, pueden proveer de manera
satisfactoria. Ocurre lo mismo respecto del sometimiento a consulta de los intereses
afectados por la accin administrativa, mediante el recurso a audiencias,
propuestas, peticiones e incluso por medio de referendum.
En lo tocante al resarcimiento del dao, los intereses difusos generan
ulteriores problemas. En tanto asimilados a los intereses legtimos, estos intereses
sufriran la tradicional exclusin del rea resarcitoria, decretada por la
jurisprudencia. Por el contrario, la doctrina es casi unnime en la admisin del
resarcimiento
647
, que no podra dejarse de extender a los intereses difusos. En tanto
asimilados a los derechos subjetivos, en cambio, tal exclusin estara justificada,
debido a su carencia de individualidad. Todo ello impone una nueva reflexin
sobre la nocin misma de dao, y sobre las funciones de la responsabilidad civil.
Por otro lado, en los casos considerados por el legislador, no existe espacio
para el resarcimiento de los daos ulteriores, y diversos de aquellos explcitamente
reconocidos a los sujetos legitimados (en virtud del artculo 18 de la legislacin en
materia ambiental). En los dems casos, la interrogante es si se puede recurrir a los
llamados daos punitivos o ejemplares, que tambin pueden ser liquidados
(equitativamente) en medida simblica, siempre que la exigidad de la suma
liquidada no vanifique la funcin desincentivadora de la responsabilidad civil
648
, y
se transforme en un incentivo para el ejercicio de actividades daosas para la
colectividad.

(vii) Problemas actuales.
En una amplia investigacin
649
, se han identificado mltiples reglas
dispersas en el ordenamiento, en condicin de fundar, en especficas situaciones,
la proteccin de los intereses difusos.
Algn autor pone al lado de los intereses de los grupos incluso los intereses
de las colectividades organizadas, de los trabajadores
650
. Pero si partimos del

647
De la bastante amplia bibliografa al respecto, vanse las actas de la mesa redonda
organizada por la Universidad de Roma La Sapienza, el 24 de abril de 1984, publicada en
Foro amm., 1982, pp. 1671 y ss.
648
Al respecto, vase: ALPA, Responsabilit civile e danno, cit.
649
CARAVITA, op. cit.
presupuesto anunciado al comienzo, es decir, de la diferenciacin de estas
categoras, no puede tener lugar en esta sede el Estatuto de los Trabajadores.
Del mismo modo, mientras que es posible considerar legtimas las
expectativas de los consumidores en orden a la publicidad, al control de la calidad
de los productos, a las tcnicas de informacin sobre bienes y servicios, creemos
que es un error, en cambio, ubicar en la misma perspectiva las relaciones de
naturaleza contractual, creditoria, o incluso derivada de la lesin de la salud, en
las cuales maduran, por el contrario, derechos subjetivos propiamente dichos, en
la esfera de los individuos.
El sector de la proteccin del ahorrista es representativo al respecto. Si se
trata de un ahorrista potencial, porque todava no ha realizado ningn depsito, se
est en presencia de un inters difuso
651
; en caso contrario, se est en presencia de
un derecho subjetivo, consistente, indistintamente, en el status de socio, en la
titularidad de un derecho de opcin, de un contrato a plazo, etc.
Hace algunos aos, se introdujeron disposiciones que pueden ser utilizadas
para la proteccin de los intereses difusos. Ellas se refieren:
a) A la defensa de los ahorristas. La ley sobre las instituciones de las
SIM, de distintas formas, hace referencia al inters de los ahorristas. Este es un
inters difuso y potencial, al mismo tiempo, porque no es identificable con los
derechos subjetivos que corresponden a los particulares ahorristas que ya hayan
invertido en ttulos, y que sean, por lo tanto, titulares de contratos, de derechos de
opcin, etc.
652
.
b) A la defensa de los consumidores. Diversas han sido las normas de
aplicacin de las directivas comunitarias europeas en materia de circulacin de
productos defectuosos, de publicidad engaosa, de crditos de consumo, de
ventas a domicilio, etc.
653
.
c) A los intereses de los usuarios de radio y televisin. Se hace mencin
de ellos en la ley Mamm.
d) A los intereses de los usuarios de los servicios pblicos y los
destinatarios de las actividades de los entes locales. El vehculo para ello fue la
reforma de los entes locales y del procedimiento administrativo (las Leyes N.
142 y N. 241 de 1990).
Muchos estatutos municipales y provinciales prevn, adems, formas de
proteccin de los intereses difusos, y conceden voz, por ende, a las asociaciones,
grupos, comits.

650
TROCKER, op. cit.
651
Cfr. Corte di Cassazione, sentencia del 14 de enero de 1992, en Nuova giur. civ. comm.,
1992, p. 111, donde se califica como inters simple esta situacin.
652
Sobre este punto, remitimos al volumen I valori mobiliari, al cuidado de ALPA, Padua,
1991.
653
Vase: ALPA, Consumatore, en ID., La persona tra cittadinanza e mercato, Miln, 1992.
En lo que respecta al medio ambiente, la citada Ley N. 349 de 1986 prev
la intervencin de las asociaciones en los procedimientos promovidos contra los
responsables del dao ambiental. As, se ha permitido la interposicin de recursos
frente al juez administrativo. En tal sentido, aun cuando existen opiniones
contrarias, se considera, en la muy vasta bibliografa, que ya no se puede dar
ingreso a intereses difusos que no estn protegidos por las asociaciones incluidas
en el respectivo registro del Ministerio del medio ambiente.
Las primeras aplicaciones del artculo 18 de esta ltima ley indican, sin
embargo, una actitud de desconfianza por parte de la jurisprudencia, la cual ha
procedido a dar una interpretacin restrictiva. Indicio de esta tendencia ha sido la
sentencia de la Cassazione Penale, del 31 de julio de 1990, Valucci, Dutem,
Gonzati
654
, donde se precisa que el referido artculo 18 protege, adems del
patrimonio material e inmaterial, el inters de la colectividad en la defensa
institucional del derecho al medio ambiente, entendido como derecho fundamental
del ser humano, constitucionalmente relevante. Sobre la base de tal premisa,
empero, se ha admitido en juicio slo a las municipalidades que haban resultado
damnificadas, y a la regin del Piemonte (ello, en el caso relativo a la
contaminacin del Bormida).
En el mismo sentido hubo de expresarse el Tribunale de Roma, en su
sentencia del 13 de abril de 1990
655
, donde se reconoce un amplio poder de
denuncia a las asociaciones.
La aplicacin del artculo 2043 no ha sido posible, porque la asociacin, en
cuanto tal, trasciende las personas fsicas de los asociados y no recibe, por lo
tanto, un dao directo. As se razon en el caso relativo a la contaminacin
atmosfrica provocada por una empresa productora del gas utilizado en los tubos
spray.
Actualmente, la proteccin de los intereses difusos sigue siendo rechazada
por los jueces, o, en todo caso, resulta laboriosa. Ella puede, sin embargo, ser
completada por la actividad de entes pblicos (agencias administrativas, como la
CONSOB, para los ahorristas, el ISVAP, para los asegurados, la Autoridad
Antitrust para los consumidores, las dependencias regionales, provinciales,
municipales); de los defensores cvicos (regionales, provinciales, municipales, sin
distincin); de los entes privados que protegen intereses pblicos (Automobile
Club, Italia Nostra, etc.). Aqu hay un panorama amplio, que tiende a
ensancharse ms. Y todo ello sucede a pesar del sustancial desinters del
legislador, y de las estrechas mallas del modelo procesal, que sigue anclado en la
dimensin individual.

c) El empleo de las reglas de responsabilidad civil para la proteccin de
los intereses colectivos.

654
Publicada en Nuova giur. civ. comm., 1991, I, p. 535, con comentario de PISAPIA.
655
Publicada en Giust. civ., 1991, p. 2499, con comentario de MARINELLI.
La identificacin de los intereses difusos o colectivos no slo satisface
exigencias de naturaleza cientfica: ms all de los intentos clasificatorios, se
tienen que satisfacer exigencias prcticas, que se refieren, ms all de la
naturaleza y de la titularidad a la proteccin de estos intereses, a los remedios
accionables y al papel de las reglas de la responsabilidad civil.
Las preguntas bsicas que se plantean al respecto han sido identificadas (por
Walter van Gerven) en las siguientes: (i) Cules son los intereses colectivos
protegidos por la responsabilidad civil?; (ii) Cmo opera la representacin de
estos intereses? En otras palabras: Son necesarios requisitos particulares para el
standing? Las asociaciones y grupos pueden representar judicialmente intereses
de personas (o animales) que no pueden o no estn en condicin de salir a juicio
por s mismas?; (iii) El grupo puede sufrir un dao distinto del de los particulares
individuos que lo componen?; (iv) Qu tipo de proteccin se puede asegurar a
tales intereses? En otras palabras: Es posible conceder, adems de acciones
inhibitorias, acciones resarcitorias?; (v) Dichas acciones se introducen en un
juicio civil o en un juicio penal?
A estas preguntas les corresponden respuestas diversificadas, segn el
ordenamiento que se tome en consideracin. En cada ordenamiento, la proteccin
de los intereses colectivos parece estar circunscrita a las acciones inhibitorias;
parece tener carcter excepcional el empleo de formas procesales de tutela
colectiva, de tipo resarcitorio, en los procedimientos inherentes a la
responsabilidad civil. Se trata, en la mayor parte de los casos, de intervenciones
ad adiuvandum, de solicitudes de medidas de urgencia.. Slo en raros casos se
permite a la asociacin, o al grupo, obtener un resarcimiento propio, y paralelo a
aquel reconocido a cada uno de los individuos que forman parte de ellos
656
.

13. La responsabilidad de la Administracin pblica desde una perspectiva
comparatstica.
En la bibliografa comparatstica, la responsabilidad de la Administracin
pblica, asumida en su acepcin indeterminada, como responsabilidad del Estado,
de los rganos del Gobierno, etc., cobra una fisonoma propia, ya sea en cuanto
tal, o desde la perspectiva de las diferencias de posicin jurdica de los daadores,
o en el mbito de las reas de inmunidad.
Ello se debe a que algunas experiencias se basan en la distincin entre
derecho pblico y derecho privado, as como en la distincin entre reglas comunes
y reglas especiales, y as por el estilo. Aparentemente, en este sector son ms
marcadas las diferencias que las semejanzas
657
. En algn caso, se plantean

656
Sobre la experiencia francesa, son de destacar algunas sentencias recientes, adems de las
intervenciones de carcter legislativo (vase: VAN GERVEN, Torts: Scope of Protection, cit.,
pp. 315 y ss.). Sobre la experiencia alemana, la situacin es similar a la nuestra (vase: VAN
GERVEN, op. cit., loc. cit.).
657
Adems de la bibliografa que ya se ha citado, vase: VAN GERVEN, op. cit., p. 377.
problemas de jurisdiccin, como en Francia y, ahora, en Italia; y problemas de
fuentes de la regulacin, con en Alemania e Italia (donde se prevn reglas en
materia incluso en el nivel constitucional).
Existen, sin embargo, algunos modelos comunes que permiten aislar
principios y reglas interpretativas de cierta uniformidad, como la responsabilidad
del funcionario, que en todos los ordenamientos es separada de la figura de la
responsabilidad de la Administracin pblica, en el ejercicio de una amplia
discrecionalidad. Pero existen tambin reglas diversas en cuanto a los criterios de
responsabilidad por culpa y de responsabilidad objetiva, en cuanto a la
responsabilidad por actos legislativos y judiciales, etc.

14. Conclusin.
La responsabilidad civil de la Administracin pblica constituye todava,
por todo lo expuesto, un laboratorio en gran actividad, donde maduran nuevas
orientaciones legislativas, de derivacin comunitaria y de iniciativa interna; donde
se enfrentan tendencias doctrinales, que ya no admiten reparticiones segn las
competencias tradicionales (civilsticas y publicsticas); donde se debe proceder a
ulteriores y complejas verificaciones. La erosin de los privilegios y de las
inmunidades de las que sigue circundada la Administracin pblica proceso que
ya est en camino, en el mbito contractual no puede sino expandirse, de igual
forma, en el mbito extracontractual.
Hoy por hoy, dichas verificaciones se refieren:
En cuanto a las reas de exclusin de la responsabilidad, al
mantenimiento de la distincin formal entre situaciones subjetivas, al
mantenimiento del criterio de imputacin de la culpa, con exclusin de la
responsabilidad objetiva, al mantenimiento de las disposiciones legislativas
sectoriales donde la no responsabilidad ha sido codificada, al mantenimiento de la
reparticin de las jurisdicciones.
En cuanto a la equiparacin de la posicin de la Administracin
pblica y la de los particulares, a las policies que justifican, incluso en el plano
econmico, la expansin de la responsabilidad, y la correlacin de las decisiones
legislativas y jurisprudenciales domsticas con las comunitarias y las de los
ordenamientos ms avanzados.
La cuestin deber afrontarse en los proyectos de armonizacin del derecho
de la responsabilidad civil, en el mbito europeo.
El anlisis histrico nos ha puesto al reparo de los dogmas y de los
prejuicios del pasado; el anlisis comunitario y comparatstico, a su vez, pueden
guiarnos hacia el futuro.












CAPTULO SEXTO
LA ESTRUCTURA DEL ILCITO
EL DAO











CONTENIDO: 1. La variedad de los daos resarcibles.- 2. Nociones y
principios.- 3. Dao, damage, dommage.- 4. Las reglas del
resarcimiento.- 5. Las tcnicas de cuantificacin del dao.- 6. La
valoracin del dao a la persona.- 7. El dao a la persona ms all de
las experiencias nacionales. Una perspectiva europea.- 8. El dao
moral.- 9. El dao puramente econmico y las problemticas del
common law.- 10. La reintegracin en forma especfica.

1. La variedad de los daos resarcibles.
Es un lugar comn, incluso en la bibliografa extranjera sobre el tema, que
el discurso sobre la responsabilidad civil parta de una especie de reconocimiento
de la impresionante cantidad de daos provocados por las actividades humanas en
la sociedad moderna.
A menudo, la aproximacin al tema es descriptiva y tenemos que anotarlo
algo siniestra: en efecto, las estadsticas de los accidentes de trabajo, de los
accidentes ocasionados por la circulacin de los medios de transporte, de los ms
o menos graves accidentes domsticos, o de los episodios, cada vez ms
frecuentes, de contaminacin hdrica, atmosfrica y marina, cuando no de la
circulacin de segmentos o partidas de productos defectuosos, son
impresionantes, sea por la vastedad de sus dimensiones, por la amplitud de las
esferas sociales y de edad que afectan, y por la gravedad de las consecuencias
(incluso de orden econmico) que crean.
En tiempos no tan lejanos, algunos accidentes de dimensiones inusitadas,
debidos a nubes radioactivas, producidas por el errneo funcionamiento de
centrales nucleares, por la ruptura de grandes represas, con el envenenamiento de
fuentes de aprovisionamiento hdrico, debido a la descarga de desechos
industriales, han hecho salir a escena la cuestin de los daos masivos (mass
torts), de daos catastrficos, que no se podan ni concebir en otras pocas, ni
apelando a la ms viva imaginacin. Ya hemos tenido oportunidad de hacer
referencias a stos al tratar algunas de las responsabilidades especiales.
En realidad, no slo ste es el fenmeno de mayor significancia en los
tiempos actuales: del hecho cuantitativo se ha pasado a un hecho cualitativo. Ha
cambiado, y de manera bastante sensible, la propia concepcin del dao, y, por lo
tanto, de las tcnicas de la responsabilidad civil.
Basta repasar las compilaciones de jurisprudencia de los ltimos aos para
advertir cmo se han ampliado los ordinarios confines de este sector; para apreciar
cmo situaciones y circunstancias que en otro momento habran sido ignoradas o
que no habran podido considerarse, jams, como elemento fundamental de un
juicio de responsabilidad, han terminado cambiando, actualmente, el rostro
tradicional de la responsabilidad civil, ya sea a travs de orientaciones
consolidadas, o bien, ms a menudo, a travs de modelos jurisprudenciales
aislados, pero, en todo caso, innovadores.
Las ms de las veces, no se trata de daos cruentos, de lesiones materiales,
de destruccin fsica de valores, sino de lesiones de intereses nuevos, frente a los
cuales, en la cambiante escala de valores, acreditada por la conciencia social, el
juez no puede sino reaccionar con rigor y de manera minimizante.
De tal forma, se han multiplicado, no slo ulteriormente, las ocasiones de
dao: se han multiplicado los deberes de comportamiento, y se ha extendido, de
modo inusitado, el alcance normativo de la clusula normativa general de
responsabilidad civil; se ha modificado la nocin de culpa, y se ha hecho
evanescente la relacin entre responsabilidad y dao; el anlisis del proceso causal
se muestra tambin ms elstico (y, por lo tanto, menos rgido).
Repensando ciertos tipos de dao, con la mentalidad imperante (es decir,
con el cuadro de categoras imperante) slo algunas dcadas atrs, la relacin
entre las dos situaciones, la anterior y la actual, puede parecer sorprendente.
Considrese, tan slo como ejemplo, el sector de los intereses de la persona
y de la vida, por decirlo as, biolgica: el dao sufrido por un cnyuge por la
imposibilidad de consumar relaciones sexuales con el otro, debido a lesiones que
le han sido procuradas por culpa del mdico
1
; el dao derivado del rapto y de la
desaparicin de un recin nacido de la sala de un hospital
2
; el dao biolgico
sufrido por los parientes de la vctima fallecida
3
; el dao consistente en los
sufrimientos psquicos de la vctima por la postracin de su cuerpo a causa de un

1
Corte di Cassazione, sentencia n. 6607 del 11 de noviembre de 1986, citada retro, cap. V,
nota (258). Tambin puede recordarse el supuesto del dao sufrido por el marido por la
relacin de adulterio establecida entre su criado y su mujer, que se ha considerado
resarcible. La sentencia (Tribunale de Roma, 17 de septiembre de 1988, en Nuova giur. civ.
comm., 1989, I, p. 559, con comentario de PALETTO) considera que la mujer infiel responde
slo si su infidelidad provoca daos de naturaleza patrimonial; el criado responde como
tercero que ha inducido al incumplimiento.
2
Corte di Cassazione, sentencia n. 6707 del 4 de agosto de 1987, citada retro, cap. V, nota
(453).
3
Tribunale de Roma, sentencia del 24 de mayo de 1988, citada retro, cap. V, nota (112):
Corte di Cassazione, sentencia n. 6938 del 20 de diciembre de 1988, en Foro it. Rep., 1988,
voz Responsabilit civile, n. 67.
accidente de trnsito
4
; el dao moral sufrido por los padres (no por la muerte,
como es usual, sino) por la invalidez permanente del hijo menor de edad
5
; el dao
a la serenidad de la vida familiar, ocasionado por las lesiones permanentes
sufridas por una joven como consecuencia de un accidente de trnsito
6
; el dao
moral sufrido por un recin nacido por la prdida de la madre, fallecida al
momento del alumbramiento
7
; el dao sufrido por el menor de edad, por haber
sido alumbrado en graves condiciones fsicas, a causa de la falta de control
preventivo por parte del hospital; el dao sufrido por los padres, por no haber
podido prevenir el nacimiento de un hijo no deseado.
Otras hiptesis se presentan en el sector de la vida de relacin: el dao
sufrido por la publicacin de un aviso publicitario falso, relativo a la prestacin de
tratamientos estticos por parte de un ciudadano extraado y al margen del tema
(dao imputado a la concesionaria de publicidad, in solido con la editorial)
8
; el
dao ocasionado por la publicacin de una noticia de crnica donde se seala
como imputado a alguien que an est sujeto a simples investigaciones
9
; la
perturbacin telefnica injuriosa; la secuencia cinematogrfica donde se utiliza un
apellido realmente existente
10
.
Otro tanto cabe decir del sector de las relaciones econmicas: el dao
ocasionado por un banco que emita informaciones falsas o inexactas en torno de
la solvencia de un cliente
11
; el dao ocasionado por el producto, que implica la
responsabilidad del assembler de partes componentes
12
; el dao sufrido por el
cliente de un banco, en caso de un robo producido en la sede de ste
13
; el dao
ocasionado a la industria productora de bolsas de plstico por una campaa
publicitaria donde se exaltan los peligros de stas para el medio ambiente
14
; el
dao sufrido por el empleador, por el pago de las contribuciones de seguridad
social durante el perodo de ausencia de su trabajador, a su vez damnificado por

4
Tribunale de Cagliari, sentencia del 9 de enero de 1985, en Rivista giuridica sarda, 1987, p.
387.
5
Tribunale de Treviso, sentencia del 13 de marzo de 1986, en Nuova giur. civ. comm., 1987,
I, p. 132.
6
Tribunale de Miln, sentencia del 18 de febrero de 1988, en Resp. civ. prev., 1988, p. 454.
7
Corte dAppello de Gnova, sentencia del 5 de marzo de 1988, en Arch. civ., 1988, p. 1330.
8
Tribunale de Roma, sentencia del 18 de febrero de 1980, en Dir. inf. inform., 1987, p. 597.
9
Tribunale de Gnova, sentencia del 24 de octubre de 1986, en Dir. inf. inform., 1987, p.
239.
10
Tribunale de Roma, sentencia del 30 de octubre de 1985, en Dir. inf. inform., 1987, p. 595.
11
Corte dAppello de Miln, sentencia del 14 de marzo de 1986, en Banca, borsa e titoli di
credito, 1987, II, p. 627.
12
Corte di Cassazione, sentencia n. 3816 del 9 de junio de 1986, en Giur. it., 1987, I, 1, col.
1252.
13
Corte di Cassazione, sentencia n. 1048 del 6 de septiembre de 1988, en Foro it., 1988, I,
col. 2849.
14
Tribunale de Miln, sentencia del 30 de junio de 1986, en Arch. civ., 1987, p. 47.
terceros
15
; el dao sufrido por un paciente, a causa de una trasfusin realizada con
plasma que contena el virus de la hepatitis-B
16
; el dao derivado a un cliente del
estallido de una botella que contena una bebida gaseosa
17
; el dao ocasionado por
la actividad de impedimento de ingreso de trabajo, realizada por motivos no
sindicales
18
; el dao sufrido por un cliente por la percepcin de intereses
bancarios cobrados por un poltico
19
; el dao sufrido por el inversionista en ttulos
que cotizan en bolsa, por la intervencin (o por la no intervencin) de la
CONSOB; el dao sufrido por el participante de un concurso pblico de mritos,
por el juicio, considerado ofensivo, expresado por la comisin examinadora, y tal
de comportar responsabilidad de la Administracin pblica
20
; el dao sufrido por
un congresista, por las declaraciones emitidas por uno de sus colegas, a pesar de
que la Cmara respectiva haba negado la autorizacin para proceder (penalmente)
contra este ltimo
21
.
Y qu decir del sector de las relaciones entre ciudadano y Estado, entre el
ciudadano y los distintos dependientes de la Administracin pblica? Pinsese en
el dao determinado por un notable retraso en el reconocimiento de una pensin
de jubilacin
22
; en el dao imputado a la Administracin regional que ha
provedo, materialmente, para la creacin de una zona de proteccin y refugio
para la fauna estable y migratoria, por las consecuencias recadas en los
propietarios vecinos
23
; en los daos imputados a la Administracin pblica como
consecuencia de un accidente ocasionado por un agente de polica, fuera del
servicio pblico
24
; en los daos provocados por la cada de un rbol en una capilla
noble ubicada en un cementerio
25
; en los daos provocados por el
comportamiento negligente de un funcionario judicial, y por sus omisiones
26
; los
daos provocados a un inmueble por la falta de una oportuna adecuacin de la red

15
Corte di Cassazione, sentencia n. 6132 del 12 de noviembre de 1988, citada retro, cap. V,
nota (416).
16
Corte di Cassazione, sentencia n. 6241, en Foro it., 1988, I, col. 144.
17
Corte dAppello de Roma, sentencia del 18 de octubre de 1986, en Foro it., 1987, I, col.
1589.
18
Corte dAppello de Florencia, sentencia del 28 de julio de 1987, en Arch. civ., 1988, p. 573.
19
Corte di Cassazione, sentencia n. 6132 del 14 de julio de 1987, en Foro it., 1988, I, col.
1188, con comentario de CARUSO.
20
Tribunale de Roma, sentencia del 20 de marzo de 1987, en Foro it., 1987, I, col. 2855.
21
Tribunale de Roma, sentencia del 19 de junio de 1985, en Foro it., 1988, col. 588.
22
Corte di Cassazione, sentencia del 3 de junio de 1987, en Foro it. Rep., 1987, voz
Responsabilit civile, n. 103.
23
Corte dAppello de Perugia, sentencia del 22 de septiembre de 1986, en Arch. civ., 1987, p.
285.
24
Tribunale de Roma, sentencia del 13 de junio de 1986, en Riv. giur. circ. trasp., 1987, p.
661.
25
Corte di Cassazione, sentencia n. 526 del 21 de enero de 1987, en Foro it., 1987, I, col.
786.
26
Tribunale de Padua, sentencia del 28 de diciembre de 1987, en Resp. civ. prev., 1988, p.
472.
de canales de agua, por parte de una municipalidad
27
; los daos provocados a
terrenos e infraestructura turstica, derivados de una modificacin de las corrientes
marinas, creadas por la realizacin de barreras rompeolas para la proteccin de
redes viales
28
; el dao sufrido por una persona arrestada, por las pesquisas que le
fueron practicadas por la polica estatal
29
; los daos causados al techo de una
iglesia, por causas naturales
30
; los daos morales sufridos por el Estado, por los
hechos de corrupcin realizados por algunos polticos que haban inducido a las
autoridades a la adquisicin de los aviones C130 H Lockheed
31
.
En todos los casos sealados y se trata de figuras que no agotan el
espectro de los supuestos de dao que, progresivamente, han sido objeto de
atencin por parte de los tribunales, se nota con claridad cmo es que se ha
dilatado la nocin misma de dao, y cul ha sido la presin ejercida por esta
componente en la clusula normativa general de responsabilidad civil.
Es correcto, por lo tanto, sealar los sectores en los cuales son ms
frecuentes los daos (circulacin vial, difusin de productos defectuosos). Es
incorrecto, en cambio, considerar que la evolucin de la responsabilidad civil se
ha debido slo a las circunstancias que se presentan en aquellos sectores. Y es
totalmente errneo teorizar un declive de la responsabilidad civil por la
intervencin del legislador en tales sectores, a fin de introducir sistemas de
resarcimiento automtico del dao, o sistemas de seguro social, inclusive.
En la jurisprudencia, ha ganado crdito la tesis segn la cual la funcin de la
reparacin del dao es reparatoria y no sancionatoria: esta ltima es absoluta slo
en casos excepcionales, establecidos por la ley, como, por ejemplo, la
responsabilidad que deriva para el editor de los hechos imputables a los
periodistas, en el sentido de la normativa sobre la prensa
32
.


2. Nociones y principios.
Qu cosa se entiende por dao? Desde el punto de vista formal, la
construccin terica de la nocin de dao se ha visto afectada, en tiempos no tan
lejanos, por una autntica revolucin. Han surgido dudas, o se ha abierto la crtica,

27
Corte di Cassazione, sentencia n. 722 del 27 de enero de 1988, en Resp. civ. prev., 1988, p.
120.
28
Corte di Cassazione, sentencia n. 6635, del 6 de diciembre de 1988, en Foro it., 1989, I,
col. 76.
29
Cassazione Penale, sentencia del 22 de septiembre de 1987, en Riv. pen., 1988, p. 1021.
30
Corte dAppello de Roma, sentencia del 20 de diciembre de 1987, en Giust. civ., 1988, I, p.
771.
31
Tribunale de Roma, sentencia del 10 de junio de 1986, en Nuova giur. civ. comm., 1987, I,
p. 45.
32
El artculo 12 de la Ley N. 17 de 1948. Vase: Corte dAppello de Miln, sentencia del 23
de diciembre de 1986, en Dir. inf. inform., 1987, p. 585.
en torno de la nocin ontolgica de dao, sobre su nocin jurdica, sobre la
relacin entre dao (elemento) y estructura del ilcito, sobre la relacin entre dao
y nexo de causalidad, sobre la amplitud del dao resarcible.
Para aclarar, sic et simpliciter, nuestra posicin, desde un comienzo, se
deben tener en cuenta las siguientes premisas:
a) La nocin ontolgica de dao que aqu se acredita es la defendida por
aquella parte de la doctrina que desmaterializa y despatrimonializa el dao. Las
razones de esta visin son varias, de naturaleza terica y de poltica del derecho.
Hoy en da, dao no es ya, en la conciencia social, ni en la praxis
jurisprudencial, ni en las propias intervenciones legislativas, un simple detrimento
del patrimonio de la vctima del ilcito: dao es la lesin de un inters protegido, y
se agota en esto. De dicha lesin pueden derivar, o no, consecuencias de carcter
econmico; ello depende del bien protegido (por ejemplo, la salud, el honor y, en
general, los aspectos de la personalidad, no comportan, necesariamente, un
menoscabo patrimonial, en caso de ser lesionados).
b) La nocin jurdica de dao se configura en trminos de dao injusto.
c) As entendido, el dao es, necesariamente, un elemento del ilcito,
porque el elemento, en cuanto tal, comporta la lesin de un inters protegido.
d) El dao debe estar causalmente vinculado con el comportamiento del
agente o con la actividad del responsable, y se puede emplear el nexo causal para
la seleccin de los daos resarcibles. Existen, empero, hiptesis normativas en las
cuales la seleccin se produce segn la naturaleza (por ejemplo, el dao moral), o
la modalidad de manifestacin del dao (por ejemplo, el lucro cesante).
Desde la perspectiva de la poltica del derecho, que aqu se defiende,
inspirada en el principio de solidaridad social, se debe considerar que el dao
tiene que ser resarcido en el mayor nmero de hiptesis (ligadas con el mayor
nmero de intereses relevantes), en el monto correspondiente al menoscabo
efectivamente sufrido por la vctima. Sin embargo, el resarcimiento tambin
puede ser un instrumento sancionatorio y desincentivador, cuando no produzca
consecuencias econmicas consistentes.
En las normas del Cdigo Civil se efecta un uso uniforme de la expresin
dao o daos; a veces, ellas se refieren al perjuicio, a las consecuencias
daosas, etc. La terminologa invariablemente empleada indica que esta expresin
invoca una nocin unitaria: segn el caso, la adjetivacin especificar el origen
del dao (contractual o extracontractual, por ejemplo), la naturaleza del dao
(fsico, psquico, moral, econmico), el bien afectado por el dao (la integridad
fsica, la propiedad, la reputacin, etc.), la dimensin del dao (grave, leve), su
relacin con el hecho generador (directo, indirecto, previsible, imprevisible).
Como quiera que sea, la expresin dao alude a la consecuencia de un
acaecimiento fortuito (accidente) de un hecho humano, o bien de un
incumplimiento contractual.
Dicha consecuencia se encuentra ntimamente vinculada, entonces, con el
comportamiento o con el ejercicio de una actividad, y con el inters lesionado. En
virtud de este nexo, es usual que se achate la nocin de dao, y que se la pase a
considerar como un simple apndice del comportamiento, sin confrontarla con el
inters (lesionado) ni con la lesin en s misma. Sin embargo, siguiendo la
concepcin analtica del ilcito, el dao es un factor o un elemento totalmente
distinto de la iniuria (entendida como lesin del inters), de la culpa y del dolo.
Ello explica por qu es posible entenderlo como una consecuencia, sin necesidad
de adjetivarlo, y construir y utilizar una nocin unitaria e indiferenciada de dao.
En los sistemas como el common law, donde, por lo menos originariamente,
rige el principio de la tipicidad del ilcito, no puede reconocerse una nocin
unitaria de dao, porque no existe una clusula normativa general de
responsabilidad civil. All lo que se necesita es especificar la naturaleza del dao.
Esto slo puede realizarse enlazando el dao con el inters lesionado. En un
sistema basado en la tipicidad del ilcito, el dao se resarce slo si es
consecuencia de la lesin de un inters tpico protegido.
Es de tal forma que se indica la distincin entre daos a la persona, daos a
las cosas (o a la propiedad), daos econmicos, daos morales, que, entre
nosotros, sirve nicamente para aclarar el contexto en el cual se manifiesta el
dao. En cambio, en el common law, esta distincin cumple una funcin mucho
ms relevante, en tanto constituye un criterio selectivo de los daos resarcibles.
En otras palabras, la operacin conceptual y prctica que, entre nosotros, se
concreta en el nivel del inters jurdicamente protegido (identificacin del bien
lesionado), en el common law, se desarrolla en un doble nivel: identificacin de la
hiptesis ilcita y calificacin del dao ocasionado.
No hace muchos aos, tuvo lugar un reexamen, en la doctrina, de las teoras
que describen la actitud del jurista frente al dao
33
. Junto con la teora que
identifica el dao con la disminucin del patrimonio de la vctima, que se remonta
a la obra de Friedrich Mommsen, se ubica la teora que indica en el dao la
modificacin de la realidad material, es decir, la supresin del bien sobre el cual
ha incidido el evento (Ernst von Caemmerer), y, en fin, la idea del dao entendido
como lesin del inters protegido (Stefano Rodot).
Es esta ltima tesis, nos parece, la que sigue siendo ms satisfactoria,
justamente porque se pretende dar la nocin ms amplia del dao, comprehensiva,
tanto de los aspectos patrimoniales econmicamente relevantes, cuanto de los
aspectos que no tienen un reflejo patrimonial inmediato.
El dao comprende el evento lesivo y sus consecuencias. Desde el punto de
vista del derecho civil, no es necesario distinguir el evento de las consecuencias:
de por s, el evento podra parecer irrelevante, aunque sus consecuencias sean

33
SALVI, Il danno extracontrattuale. Modelli e funzioni, Npoles, 1985, pp. 24 y ss.; y
MONATERI, Risarcimento e danno presunto, en Quadrimestre, 1990, pp. 24 y ss. A decir
verdad, la doctrina est ms interesada en las tcnicas resarcitorias y en la cuantificacin
del dao. Vase: MASTROPAOLO, en La responsabilit civile, al cuidado de ALPA y
BESSONE, cit., vol. V, p. 81, y en el mismo volumen de la obra, BONILINI, pp. 377 y ss.
patrimonialmente gravosas; viceversa, el evento podra parecer relevante, pero no
tener consecuencias
34
.
Por el contrario, se ha sealado como caracterstica peculiar de nuestro
ordenamiento, la distincin entre dos tipos de dao: patrimonial y no patrimonial.
Esta distincin implica dos modelos de regulacin diferenciados, y dos funciones
diferenciadas: reparatoria, la primera, e incluso sancionatoria, la segunda
35
.
Tambin se han puesto en discusin, por mrito de Adolfo Di Majo
36
, las
funciones de la responsabilidad civil en relacin con la proteccin resarcitoria, y,
en particular, con el dao al patrimonio. En el comn de los estudios, la
descripcin del dao prosigue con el anlisis de sus aspectos fcticos.

3. Dao, damage, dommage.
La nocin unitaria de dao que nos hemos acostumbrado a usar no tiene
equivalentes en la experiencia del common law ingls y estadounidense. Ya nos
hemos referido a estos ordenamientos en otra parte del volumen, al tratar el tema
de los principios y de los policy factors. Pasemos a considerar, ahora, la entera
problemtica, desde otra ptica. Hagamos la prueba de recorrer, por meras vas
internas, las caractersticas de la nocin de damage, a fin de instituir un rseau de
semejanzas y diferencias. La prctica judicial, la prctica arbitral, as como
muchos textos normativos comunitarios europeos presuponen, en efecto, nociones
y detalles internos a la categora de daos que hunden sus races en la
experiencia del common law.
Es en este punto donde se abre la discusin sobre la naturaleza del dao;
una dimensin que acompaa, constantemente, al intrprete que pretende descifrar
los fenmenos de la responsabilidad civil.
La premisa bsica es que no existe una responsabilidad en s, sino una
responsabilidad por algo, es decir, por el dao (harm) causado. Por lo tanto, la
responsabilidad depende del tipo de dao causado (nature of the damage)
37
.
El common lawyer tiende a razonar de manera distinta de la que es propia
del civil lawyer, por lo menos en este sector; aqul explica la ausencia de una
teora general del dao, no efectuando deducciones de la ligazn entre dao y
sistema atpico, sino subrayando que la calificacin y la cuantificacin del dao,
ordinariamente, corresponden a tareas del jurado y no del juez, e involucran, por
lo tanto, valoraciones de hechos y no de derecho. Se subraya, as mismo, que la
nocin de dao est vinculada con las funciones del law of torts: puede existir un
tort, y, por ende, la violacin de un inters protegido, sancionable, incluso si no
existe dao. Se trata, en dicho caso, de los torts que son actionable de por s,

34
SALVI, op. ult. cit., p. 52.
35
Ibd., pp. 175 y ss.
36
DI MAJO, La tutela civile dei diritti, cit., pp. 177 y ss.
37
As lo expresa WEIR, A Casebook on Tort, cit., p. 4.
como el de trespass to land, el de assault, el de false imprisonment, el de libel,
donde el actor no debe aportar la prueba del dao para obtener el resarcimiento.
Aqu el dao corresponde a la lesin de un inters protegido
38
.
Es innegable que tambin entre nosotros aunque no medie contacto ni una
influencia recproca entre los dos ordenamientos examinados se ha acreditado,
inicialmente de manera oculta, y luego de forma cada vez ms evidente, la
tendencia a la afirmacin de la responsabilidad por la sola lesin del inters, sin
que resulte necesario, para el demandante, la demostracin del dao efectivo.
Como es obvio, ello tiene lugar, no en todos los casos, sino, ciertamente, en las
hiptesis del llamado dao biolgico, o de dao a la salud, y de lesin de
derechos de la personalidad.
Pero, en el common law, la lesin en s da lugar a un resarcimiento nominal,
porque el dao que provoca es nominal. Para obtener un resarcimiento sustancial,
el demandante debe aportar la prueba de un dao especfico (special damage, que
comporta substantial damages).
Es, entonces, la estructura de los juicios relativos al dao, la que viene
modificndose, con la identificacin entre dao y lesin? O acaso (como alguien
ha planteado) es la propia nocin de dao la que pierde sus caractersticas
econmico-patrimonialistas, para evaporarse en la de perjuicio (incluso moral o,
en todo caso, no patrimonial)?
En los manuales ingleses se adoptan clasificaciones de los daos que
difieren de las que nos son familiares.
Del todo original es la distincin entre general damage y special damage. El
primer caso se presenta cuando el resarcimiento est previsto para la simple lesin
en s; el segundo (que es el ms frecuente), tiene lugar cuando el demandante
obtiene el resarcimiento y demuestra la existencia de un dao preciso, atendiendo
a las circunstancias ocurridas. En el primer caso, rige una suerte de presuncin,
que debe ser desvirtuada por el demandado; en el segundo, opera el principio
general de la carga de la prueba a cargo del damnificado.
Del todo extraa no es tambin la distincin entre contemptuous y
aggravated damages. En el primer caso, el resarcimiento liquidado es tan exiguo
que resulta despectivo para el demandante. Tal es la hiptesis en la cual el
tribunal desaprueba el comportamiento del demandante, y lo demuestra, a veces
sin reconocerle, ni siquiera, las costas judiciales. En el segundo caso, se liquidan
los daos por un monto bastante considerable, normalmente superior a un
resarcimiento ordinario, consiguiente a un dao de igual naturaleza. Ello se debe a
diversas circunstancias: al comportamiento del demandado, a sus intenciones y a
sus fundamentos. Este tipo de dao se suele confundir con los llamados punitive
damages.
La adjetivacin es bastante variada: se habla tambin de indicative,
retributive y, sobre todo, de exemplary damages.

38
DIAS y MARKESINIS, Tort Law, cit., p. 387.
En esta ltima hiptesis, estamos ante una categora excepcional, porque la
funcin de tales daos es sancionar al sujeto, e inducirlo a evitar, en el futuro, un
anlogo comportamiento daoso. Por lo tanto, se trata de daos que no tienen
naturaleza compensatoria. Justamente en tanto excepcionales, dichos daos, segn
una clasificacin expuesta por lord Devlin en el caso Rookes v. Barnard
39
, se
distinguen en tres grupos: a) abuso de poder por parte de dependientes pblicos;
b) ventaja obtenida por el dao, de modo premeditado y calculado; c) hiptesis
previstas por las leyes especiales. Sin embargo, esta triparticin se encuentra en
discusin
40
. Lo mismo ocurre con la funcin de los punitive damages, que se
considera ms apropiada para la represin penal de los delitos, y no para la
sancin de los ilcitos civiles.
Recientemente, se ha comenzado a asistir a una agitada discusin entre los
autores ingleses, en torno del mantenimiento de la categora de los exemplary
damages. Sea por sus confines inciertos, sea porque los fines perseguidos se
pueden obtener a travs de la aplicacin de sanciones penales, sea porque se
conserva una disparidad de tratamiento entre dao contractual (donde no se
admiten los exemplary damages) y dao extracontractual (cuyo resarcimiento
integral parece a muchos ms que suficiente para portar satisfaccin a la vctima),
la doctrina de hace algunos aos, en abierta oposicin a la tradicin de los
precedentes, y a alguna opinin judicial (aun cuando aislada)
41
, se expresa en tono
crtico contra la liquidacin de los exemplary damages
42
.
En Estados Unidos, la categora en mencin goza, en cambio, de una
opinin ampliamente favorable. Se discute, entonces (por parte de los autores
ingleses), si no sera til seguir, por lo menos, la lnea interpretativa
estadounidense, donde se aplican las reglas de la restitution, para impedir el
enriquecimiento injusto a costa del daador
43
.
En la terminologa empleada por los juristas franceses se usan,
indistintamente los trminos dommage y prjudice. Lo que parece curioso, para
nosotros, es ms bien que otro sinnimo de este elemento del ilcito sea la lesion
dun intrt. El intrt ls constituye una sola entidad con el dao cuya
admisibilidad al resarcimiento se encuentre en discusin
44
. Slo en los tratados de
mayor envergadura se propone una cuidadosa distincin, la cual corresponde, en
definitiva, a aquella que nos es familiar.
En los estudios de carcter manualstico, se distinguen dos tipos de
intereses: uno de naturaleza econmico-patrimonial; el otro de naturaleza moral.

39
Rookes v. Barnard (1964), A. C. 1129.
40
DIAS y MARKESINIS, op. cit., p. 392.
41
Vase la causa Riches v. Group Newspapers (1985), 2 All England Reports, 845, 850,
citada por BURROWS, Remedies for Torts and Breach of Contract, cit., p. 250.
42
En relacin con la discusin, vase BURROWS, op. cit., p. 247, n. 20.
43
Cfr. HARRIS, Remedies in Contract and Tort, cit., p. 185.
44
Sobre este punto vase, por ejemplo, VINEY, La responsabilit: conditions, cit., p. 307.
En ausencia de reglas codificadas precisas, la jurisprudencia francesa ha
construido un haz de criterios de referencia. Todo perjuicio, descrito en trminos
de lucro cesante o de dao emergente, que lesione el patrimonio, es considerado
resarcible: tal es el caso de la prdida de un bien o de su deterioro. No se distingue
entre disminucin de valor de uso y del valor venal
45
, la prdida de ganancias o la
exposicin a gastos
46
, la imposibilidad de gozar de un derecho que tenga valor
econmico
47
.
Bastante detalladas, ms que las resumidamente expuestas en los manuales,
son las reglas que se prevn para el dao a la persona.
Particulares son tambin las reglas relativas al dao por reflejo (par
ricochet)
48
.
El dao futuro o meramente eventual no es resarcido. Pero el confn entre el
dao virtual (resarcible) y el dao eventual (no resarcible) es extremadamente
lbil, y se refiere ms al grado que a la naturaleza del dao
49
.
Particular atencin es la que se presta a la prdida de una chance. En nuestro
ordenamiento, en cambio, y como es sabido, se considera que, por razones
formales (el dao, causalmente, no es inmediato y directo), y por razones
sustanciales (el dao es demasiado amplio y, por lo tanto, oneroso para el
daador), no es posible asegurar un resarcimiento al respecto
50
, salvo en casos
excepcionales.
En Francia, por el contrario, aunque se trata de un sector bastante discutido
y opinable, existe una propensin a la admisibilidad del resarcimiento.
Las reglas son stas. Se resarce el dao cuando consiste en la prdida de la
ocasin esperada, o de una ventaja futura. Existen casos singulares
51
, pero los ms
frecuentes se refieren a la posibilidad de promocin o de afirmacin profesional
de la vctima. Son los casos en que el interesado no ha podido, a causa del dao
recibido, participar en un concurso, o emprender una actividad remunerada, o
iniciar una carrera rentable
52
, a causa del comportamiento del daador. Tambin

45
Vase, por ejemplo, Cour de Cassation, Civil, sentencia del 28 de enero de 1975, en Dalloz,
1976, 221, con comentarios de AGOSTINI y LAMAGUE.
46
Por ejemplo, los salarios pagados por el damnificado a sus propios operarios, para la
restauracin de una cosa: Cour de Cassation, Civil, sentencia del 23 de junio de 1976, en
J.C.P., 1976, IV; sentencia del 19 de noviembre de 1975, en Dalloz, 1976, p. 137, con
comentario de LE TOURNEAU.
47
Cour de Cassation, Civil, sentencia del 29 de octubre de 1979, en J.C.P., 1980, IV, p. 15.
48
Cfr. VINEY, op. ult. cit., pp. 378-404.
49
Cfr. LE TOURNEAU, en J.C.P., 1970, 16, p. 456.
50
Vase retro, cap. V, II, 5.
51
VINEY, op. ult. cit., p. 343.
52
Vanse las referencias de VINEY, op. ult. cit., p. 343.
puede recordarse la hiptesis de la prdida de celebrar contratos ventajosos
(ocasiones de compras o ventas a precios beneficiosos, etc.)
53
.
En cierta situacin, no se trata de una prdida de una esperanza, sino,
incluso, de la prdida de una ilusin (como ocurre cuando la contraparte confa en
obtener una pinge ganancia, por efecto de una falsa informacin que le ha sido
transmitida, en el marco de las tratativas, por la parte daadora)
54
.
En otros supuestos, se trata de la prdida de una chance de evitar una
desventaja: por ejemplo, la muerte del deudor que impide a sus familiares pagar
regularmente las cuotas de un prstamo pactado.
El filtro de estas demandas de resarcimiento se compone de diversos
criterios: la existencia efectiva de un dao, la personalidad del dao sufrido. Los
ejemplos son numerosos
55
.
Adems de personal, el dao tambin puede ser colectivo, es decir,
puede afectar a un grupo (dommage aux intrts collectifs).
Se trata de una reciente evolucin de la materia, que encuentra su
homlogo, en Italia, en la ya analizada discusin sobre la naturaleza resarcible del
dao por lesin de intereses difusos, o en la naturaleza resarcible del dao
social, que afecta a la sociedad, y, en general, a entes dotados de personalidad
jurdica.
La facilidad con la cual una vez determinada la existencia de un perjuicio
individual se concede el resarcimiento a entes y grupos, encuentra su
fundamento en la amplitud de la nocin de persona jurdica en el derecho francs.
As, se reconoce el dao sufrido por una comunidad de vecinos, de
trabajadores, de copropietarios de inmuebles, de miembros de una categora
profesional, de un grupo de asociados o de ciudadanos
56
.
En efecto, los propios comentaristas se preguntan si no sera til distinguir,
de las dems situaciones, los casos en los cuales el inters colectivo es defendido
por un ente dotado de personalidad.
En la segunda categora, se requiere que el dao reclamado sea de tipo
especial, es decir, que difiera del dao que han sufrido, a ttulo particular, los
miembros del grupo, o que exista, efectivamente, un perjuicio personal.
En la primera categora existen casos en los cuales el inters lesionado es
objeto del fin estatutario del ente; por lo tanto, la demanda de resarcimiento

53
VINEY, op. ult. cit., p. 344.
54
Cour de Cassation, Civil, sentencia del 16 de abril de 1975, en Dalloz, 1976, p. 514, con
comentario de CHIREZ; T.G.I. Brest, sentencia del 5 de noviembre de 1974, en Dalloz,
1975, p. 295, con comentario de J. SCHMIDT.
55
Cfr. VINEY, op. ult. cit., pp. 347-350.
56
VINEY, op. ult. cit., p. 360.
individual es acogida slo si no coincide con el (o no quita tutela al) inters
colectivo.
Tal es el caso, por ejemplo, del dao sufrido por un copropietario, por la
actividad que terceros desarrollen en perjuicio de las cosas que son comunes. La
proteccin puede ser requerida por la junta de copropietarios, que est provista
de personalidad jurdica, por la Ley del 10 de julio de 1965 (artculo 15), a menos
que se presente un perjuicio a la propiedad individual exclusiva
57
.
Tambin puede recordarse, en este punto, el caso de las asociaciones de
categora que defiende los intereses de sus afiliados (sindicatos, asociaciones de
profesionales, rdenes profesionales, etc.), o el de la accin de responsabilidad
promovida por la junta de acreedores
58
.
La jurisprudencia es menos sensible a las demandas de resarcimiento de las
asociaciones comunes, y se mantiene indiferente frente a las presiones y crticas
de la doctrina. Sin embargo, hay algunas innovaciones que se constatan tambin
en este sector
59
.
No es objeto de acogida, en cambio, la accin promovida por asociaciones y
grupos para la defensa de intereses diversos de los institucionales, como ocurre en
relacin con la defensa de intereses que revisten naturaleza pblica
60
.
En la experiencia alemana, la disposicin sobre el resarcimiento del dao
est contenida en el libro II del BGB, sobre las relaciones de dbito, en la seccin
(primera), dedicada al contenido de las relaciones de dbito, en el ttulo I, sobre la
obligacin de ejecutar una prestacin. En este aspecto, el BGB sigue al Code
Napolon, y a los cdigos de derivacin francesa, donde el resarcimiento del dao
est regulado de manera unitaria, sea para las relaciones contractuales, sea para las
relaciones extracontractuales, de modo que las reglas no tienen por qu
encontrarse en diversas partes de los textos. Adems, las reglas empleadas son
muy amplias y abstractas. Sin embargo, el BGB, a diferencia de los dems
cdigos de Europa continental, es ms preciso, porque enuncia el criterio (si bien
general y abstracto), segn el cual, el dao tiene que ser resarcido ( 249, 841-
852).

4. Las reglas del resarcimiento.
El principio constantemente observado en la jurisprudencia italiana es el de
poner el patrimonio del damnificado en el mismo estado en que se habra
encontrado si no hubiese mediado el evento lesivo. Es necesario, por lo tanto, una

57
T.G.I. Pars, sentencia del 3 de marzo de 1980, en Dalloz, 1980, I.R. (Informations
rapides), con observaciones de LARROUMET, y tambin en J.C.P., 1976, I, p. 2812.
58
Cour de Cassation, Civil, sentencia del 2 de enero de 1976, en Dalloz, 1976, p. 280, con
comentario de GHESTIN, y en J.C.P., 1976, I, p. 2786.
59
Cour de Cassation, Civil, sentencia del 27 de mayo de 1976, en Dalloz, 1976, p. 318, con
comentario de VINEY.
60
Cfr. VINEY, La responsabilit: conditions, cit., p. 376.
prdida sufrida efectiva
61
. En materia contractual, a veces se aplica el mismo
principio; en otras ocasiones se aplica la regla que atribuye al acreedor el
beneficio obtenible con el cumplimiento.
Ejemplo del primer caso es aquella corriente que considera el dao de modo
unitario. Se afirma que el resarcimiento del dao tiene la funcin de reintegrar el
patrimonio del afectado, en las condiciones anteriores a la consumacin del ilcito,
constituido, en materia contractual, por el incumplimiento o por el retraso en el
cumplimiento. Dicha finalidad se consigue mediante la atribucin de un
equivalente pecuniario, que debe comprender tambin el perjuicio mediato,
siempre que ste constituya el efecto normal del incumplimiento o del retraso, es
decir, siempre que se incluya entre las consecuencias ordinarias de aquel ilcito,
segn el criterio de la llamada regularidad causal. La determinacin en orden a
la existencia de tales caractersticas jurdicas del dao compete al juez de primera
instancia, y escapa del control en casacin, si est apoyado en fundamentos
congruentes y libres de vicios lgico-jurdicos
62
.
De igual manera, se precisa que el monto resarcitorio no debe ser un mero
paliativo: la liquidacin del dao no patrimonial, por escapar de una precisa
evaluacin analtica, queda confiada a apreciaciones discrecionales y equitativas
de los jueces de primera y segunda instancia, los cuales, al realizar la
cuantificacin correspondiente, deben tomar en cuenta los efectivos sufrimientos
padecidos por el afectado, la gravedad del ilcito, la relevancia penal de ste, y
todos los elementos peculiares de la hiptesis concreta, de modo tal que la suma
reconocida resulte adecuada al particular caso especfico, y se evite que ella
represente un simulacro de resarcimiento
63
.
Como es obvio, el resarcimiento debe comprender tambin la revaluacin de
la suma a ser liquidada. Ello ocurre en caso de hecho ilcito extracontractual. La
revaluacin de la suma a liquidarse a ttulo de resarcimiento de daos, y los
intereses aplicables a la suma revaluada, cumplen funciones distintas. La primera,
en efecto, apunta a restablecer la situacin patrimonial del damnificado, a como
era antes del hecho ilcito generador del dao, y a poner al damnificado en las
condiciones en las que se habra encontrado si el evento daoso no se hubiese
verificado. Los segundos, en cambio, tienen naturaleza compensatoria, y son, por
consiguiente, jurdicamente compatibles; es por ello que, sobre la suma resultante
de la revaluacin se deben computar los intereses a partir de la fecha en que se
produjo el evento daoso
64
.

61
Corte di Cassazione, sentencia n. 7389 del 3 de octubre de 1987, en Foro it. Rep., 1987, voz
Danni civili, n. 85.
62
Corte di Cassazione, sentencia n. 6325 del 18 de julio de 1987, en Foro it. Rep., 1987, voz
Danni civili, n. 86.
63
Corte di Cassazione, sentencia n. 9430 del 18 de diciembre de 1987, en Foro it. Rep., 1987,
voz Danni civili, n. 184.
64
Corte di Cassazione, sentencia n. 5287 del 16 de junio de 1987, en Foro it. Rep., 1987, voz
Danni civili, n. 266.
En realidad, la atribucin de los intereses constituye, de acuerdo con el
artculo 2056 del Cdigo Civil, un elemento de la propia reintegracin, asociado
con el desvaro temporal entre la produccin de la lesin y la obtencin del
equivalente pecuniario de sta, y analgicamente inspirado en la regulacin del
dao por mora. Por lo tanto, puesto que la reintegracin mediante equivalente
pecuniario se realiza atendiendo a la poca de la lesin (sin perjuicio de la
revaluacin monetaria), ella comporta los intereses sobre la suma liquidada por el
resarcimiento, computables a partir de la fecha en que se produjo el hecho
daoso
65
.
El otro principio vigente en materia contractual, que reconoce al acreedor el
derecho a obtener cuanto habra querido si el contrato se hubiese cumplido, es
idntico si se aprecia bien al precedente, slo que est formulado en modo
positiva. En modo negativo, al acreedor se garantiza el reembolso de lo que habra
obtenido si el incumplimiento no se hubiese producido.
Fue en tal sentido que se decidi un caso de incumplimiento de contrato de
transporte. El resarcimiento del dao derivado de la prdida de cosas
transportadas debe considerarse como deuda de valor, y tiene la funcin de
restablecer el equilibrio econmico alterado por el incumplimiento del
transportista, y de poner al acreedor en la misma situacin patrimonial en la que
se habra encontrado si no se hubiese producido el incumplimiento. Por
consiguiente, el crdito respectivo escapa del principio recogido en el artculo
1277 del Cdigo Civil
NT
, y est sujeto a revaluacin monetaria, con liquidacin de
los intereses legales sobre la suma revaluada
66
.
La nocin de dao se deduce, sobre todo, de la lesin de la propiedad.
Acerca del dao a la persona, las opiniones estn divididas, aunque los principios
son anlogos. Pero la simplificacin de las circunstancias de hecho juega, a
menudo, un papel que contamina el lmpido cuadro de los criterios de referencia.
Pues bien, en la hiptesis de dao a la propiedad se indican estos criterios
bsicos:
a) El dao debe ser concreto, material, no presunto. Esto es as incluso
cuando resulta imposible determinar el dao con precisin. La liquidacin
equitativa del dao presupone que ste, aunque no haya sido probado en su monto
preciso, sea cierto en su existencia ontolgica. Si dicha certeza no existe, el juez

65
Corte di Cassazione, sentencia n. 1636 del 14 de febrero de 1987, en Foro it. Rep., 1987,
voz Danni civili, n. 267.
NT
Cdigo Civil italiano:
1277. Deuda de suma de dinero. Las deudas pecuniarias se extinguen con moneda de
curso legal en el Estado al tiempo del pago y por su valor nominal.
Si la suma debida estaba determinada en una moneda que ya no tiene curso legal al tiempo
del pago, ste debe realizarse en moneda legal, igualada en valor a la primera.
66
Corte di Cassazione, sentencia n. 7116, en Riv. giur. circ. trasp., 1988, p. 112.
debe abstenerse de proceder a una valorizacin equitativa, y se tiene que aplicar el
principio actore non probante, reus absolvitur
67
.
b) Debe responder o a una prdida de valor (disvalor) o a una ganancia
no realizada.
c) No puede comportar un enriquecimiento del damnificado.
d) Puede comportar, empero, tambin el resarcimiento de las molestias
sufridas por el propietario.
e) No debe consistir en la cesacin o disminucin de una actividad
realizada contra disposiciones legales
68
.
Sobre la base de estos principios, se ha decidido que no es resarcible el dao
causado por inmisiones intolerables, constituido por la depreciacin del inmueble
objeto de tales inmisiones, si no resulta probada la existencia de un dao material
o de una ganancia no realizada. Adems, no se puede configurar como
permanente el dao que deriva de la disminucin patrimonial del inmueble
cuando se condena al responsable de las inmisiones ilegtimas al restablecimiento
del uso y disfrute normales del bien
69
.
Es de sealar, igualmente, una sentencia donde se seala que la afectacin o
limitacin del derecho de propiedad, causadas por hecho daoso ajeno, se
consideran susceptibles de valorizacin econmica, no slo si de ellas derivan
prdidas de los frutos de la cosa (el llamado lucro cesante) o la necesidad de un
gasto para el restablecimiento (el llamado dao emergente), sino tambin en caso
de que la afectacin y limitacin del uso y disfrute sean soportadas por el titular
con molestias o sacrificio personales, ya sea por una eleccin libre entre esta
solucin y los remedios de un restablecimiento inmediato que comportaran la
restitucin de los gastos, o bien porque se ve constreido a ello, por imposibilidad
o dificultad para soportar el desembolso necesario. En orden a la existencia y
cuantificacin de dicho dao, recae en el propietario la carga de la prueba
correspondiente, que se puede satisfacer incluso mediante presunciones simples;
pero el juez tambin puede recurrir a los parmetros del llamado dao
figurativo, si se trata de una casa-habitacin, o al del valor de arrendamiento de
la parte del inmueble de cuyo uso y disfrute ha sido privado el propietario. Este
principio ha sido aplicado en un supuesto de infiltracin de agua, proveniente de
grietas formadas, imputables a graves defectos de construccin
70
.
El lucro cesante, apreciado con elasticidad, debe ser resarcido, no slo en
caso de absoluta certeza, sino tambin cuando, sobre la base de la proyeccin de

67
Pretore de Catania, sentencia del 7 de octubre de 1987, en Assicurazioni, 1988, II, 2, p. 49.
68
Tribunale de Belluno, sentencia del 4 de octubre de 1985, en Rassegna giuridica dellEnel,
1987, p. 406; Corte di Cassazione, sentencia n. 4927 del 1 de enero de 1986.
69
Corte dAppello de Miln, sentencia del 6 de noviembre de 1987, en Resp. civ. prev., 1988,
p. 201.
70
Corte di Cassazione, sentencia n. 4779 del 27 de julio de 1988, Foro it. Rep., 1988, voz
Danni civili, n. 153.
situaciones ya existentes, se pueda considerar que el dao se producir en el
futuro, segn una razonable y fundada previsin
71
.
Hay que rechazar, sin embargo, los automatismos. El dao a la persona, por
ejemplo, no puede ser calculado atendiendo a los ingresos de la vctima, porque lo
que se necesita es una efectiva incidencia negativa
72
.
En todo caso, el proceso lgico con el cual el juez arriba a la liquidacin
equitativa puede ser controlado en sede casatoria, porque en la adopcin de tal
decisin se tienen que explicar las razones por las que no se ha podido tener en
cuenta pruebas especficas. De la misma manera, en caso de dao de monto
incierto, el juez debe encargarse de justificar la no adopcin de la liquidacin
equitativa. En la jurisprudencia se lee, en relacin con la valorizacin de daos
que, por su propia naturaleza, muestran la imposibilidad prctica de una
demostracin precisa como los daos que derivan de la prdida de las ganancias
de una actividad comercial de resultados inciertos y cambiantes (en el caso
concreto, la exhibicin de una pelcula cinematogrfica), que el no ejercicio, por
parte del juez, de su poder de estimacin equitativa, conferido por el artculo 1226
del Cdigo Civil
NT
, debe apoyarse, no en simples enunciados comunes, sino en
argumentos lgicos y exhaustivos, que expliquen por qu, en la situacin
planteada, el damnificado tiene la necesidad de proveer a la demostracin
indicada
73
.
Procediendo as, se evita tambin que el damnificado pueda conseguir un
enriquecimiento injusto. Esto se aprecia, por ejemplo, en el caso del resarcimiento
del dao a los parientes por la muerte de la vctima, cuando ellos obtienen,
justamente luego del deceso, un tratamiento econmico superior al que habran
gozado si la vctima hubiese quedado con vida
74
. Esta tendencia no es unvoca. Se
ha observado, en efecto, que cuando como consecuencia de un hecho lesivo ajeno
(en este caso, la muerte del marido) surge, para la viuda, el derecho a una pensin,

71
Corte di Cassazione, sentencia n. 333 del 16 de enero de 1987, en Foro it. Rep., 1987, voz
Danni civili, n. 137.
72
Tribunale de Bolonia, sentencia del 11 de julio de 1986, en Arch. civ., 1987, p. 501.
NT
Cdigo Civil italiano:
1226. Valorizacin equitativa del dao.- Si el dao no puede ser probado en su monto
preciso, ser liquidado por el juez con valorizacin equitativa.
Esta norma ha sido copiada, de manera imperfecta, en el Cdigo Civil peruano: Art.
1332.- Si el resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su monto preciso, deber
fijarlo el juez con valoracin equitativa. Como se aprecia, el legislador italiano refiere la
prueba, correctamente, al dao, y no al resarcimiento, que es, ms bien, el resultado de
la apreciacin judicial.
73
Corte di Cassazione, sentencia n. 132 del 13 de enero de 1987, en Foro it. Rep., 1987, voz
Danni civili, n. 166.
74
Tribunale de Massa, sentencia del 20 de agosto de 1985, en Diritto e pratica tributaria,
1986, p. 159.
no sera aplicable la (llamada) compensatio lucri cum damno, porque la pensin
no tiene su ttulo en el accidente producido
75
.
De igual manera, cuando el dao consiste en una lesin personal, de la cual
deriva, para el damnificado, una pensin de invalidez permanente, a cargo del
INPS, el importe respectivo, capitalizado, no puede ser restado del monto del
dao, porque el hecho daoso no constituye el ttulo jurdico, sino solamente la
condicin para la atribucin de tal pensin
76
.
Pero el mismo principio impide al trabajador percibir la completa reparacin
del dao si, en el perodo distante entre el acaecimiento lesivo y la vuelta a la
actividad laboral, l ha seguido recibiendo, de todas maneras, su retribucin. Esta
circunstancia excluye, como regla, que se haya producido una alteracin
perjudicial en el patrimonio del afectado, a menos que su ausencia forzada del
centro de trabajo haya comportado la prdida de particulares ventajas econmicas,
dependientes de la efectiva prestacin laboral
77
.
La jurisprudencia de primera y segunda instancia es bastante precisa al
respecto, porque se preocupa por el esfuerzo fsico necesario de la vctima, en el
perodo de rehabilitacin y en la etapa posterior, para retomar sus ocupaciones
habituales. En caso de invalidez de un trabajador dependiente, que haya
continuado recibiendo la totalidad de su estipendio o salario, y que haya
proseguido en su actividad laboral anterior, el dao patrimonial a resarcir se
identifica en el lucro cesante, y se determina verificando la repercusin que la
invalidez temporal o permanente ha tenido, en concreto, en la capacidad de
trabajo y de obtener ingresos. Por lo tanto, no hay lugar a ningn resarcimiento de
lucro cesante si no se prueba una reduccin del ingreso, sin perjuicio de la prdida
comprobada de emolumentos suplementarios, o del perjuicio comprobado de la
normal evolucin de la carrera, o de la incidencia negativa comprobada en el
segundo trabajo. Slo en presencia de estas particulares hiptesis, cuya
verificacin queda en manos de los jueces, el lucro cesante por invalidez laboral
se adiciona al dao a la salud. Empero, incluso en presencia de una continuidad de
la relacin laboral, que no incida en la capacidad de trabajo del damnificado, el
mayor esfuerzo y la mayor gasto para mantener las prestaciones laborales en un
nivel anlogo al precedente al accidente, deben ser compensados, con el
correctivo equitativo al resarcimiento del dao a la salud
78
.
De otra parte, respecto de los intereses, se ha precisado que a fin de evitar el
enriquecimiento injusto, los intereses compensatorios sobre las sumas liquidadas a
ttulo de resarcimiento del dao por invalidez parcial permanente se computan

75
Corte dAppello de Cagliari, sentencia del 18 de septiembre de 1986, en Rivista giuridica
Sarda, 1988, p. 36.
76
Corte di Cassazione, sentencia n. 5464 del 10 de octubre de 1988, en Foro it. Rep., 1988,
voz Danni civili, n. 156.
77
Corte di Cassazione, sentencia n. 5480 del 8 de septiembre de 1986, en Arch. circ. trasp.,
1987, p. 393.
78
Tribunale de Pisa, sentencia del 10 de febrero de 1986, en Dir. prat. assic., 1987, p. 393.
desde el momento del cese de la invalidez temporal, liquidada separadamente, y
no desde la fecha del evento daoso. Cuando los jueces, en lugar de recurrir a la
capitalizacin por tablas de los ingresos, para el dao futuro, hagan referencia a
las prdidas de ganancias acumuladas hasta la fecha de la sentencia
valorizndolas por cada ao, a partir del cese de la invalidez temporal hasta la
muerte de la vctima, producida en el curso del proceso, los intereses se calculan
en los perodos anuales en que tales prdidas se han producido concretamente
79
.
Tambin se ha precisado que el criterio de capitalizacin de la renta, que
opera sobre la base de la presunta duracin de la vida del damnificado (como
resulta de los parmetros establecidos en el R.D. N. 1403 de 1922, teniendo en
cuenta, adems, la diferencia entre vida fsica y vida laboral) debe ser objeto de un
correctivo, cuando en el transcurso del proceso, dicho lmite calculado segn la
edad del damnificado al momento del evento daoso es superado,
concretamente, por la supervivencia del sujeto al que se adeuda dicha renta. En tal
caso, se deben efectuar dos liquidaciones: la primera, sobre la base del elemento
concreto constituido por el perodo de vida del damnificado, proyectado hasta el
momento de la sentencia, por tratarse de dao actual, y no futuro, determinable
con exactitud; la segunda, en cambio, se realiza de modo conjetural, sobre la base
de la presunta vida futura del damnificado, de la fecha de la sentencia en
adelante
80
.
La Corte di Cassazione ha corregido la perspectiva anterior, y ha admitido
que el principio segn el cual no corresponde nada, a ttulo de resarcimiento del
dao, al trabajador dependiente, por su invalidez total o temporal, siempre que
ste, durante el perodo respectivo, haya continuado percibiendo todo su
estipendio o salario (sin perjuicio de la demostracin de que, por efecto de tal
invalidez, se ha producido la prdida de emolumentos suplementarios, o se han
generado perjuicios a la normal evolucin de la carrera o de la relacin laboral),
no es aplicable, sic et simpliciter, en caso de una invalidez parcial permanente
que, segn el id quod plerumque accidit, permita presumir una influencia negativa
en la percepcin de compensaciones especiales por una prestacin de trabajo ms
intensa que la normal, y/o en el ulterior desarrollo de la carrera, y/o en una posible
jubilacin anticipada, o en una posibilidad alternativa de trabajo. Por ello, en un
caso de este tipo, se impone el deber del juez de determinar, a pesar de que el
sujeto haya seguido percibiendo su retribucin, si, y con qu limite, se ha derivado
para ste un dao resarcible bajo la forma del lucro cesante
81
.
Sobre este ltimo punto, hay una tendencia distinta, que se aprecia en la
jurisprudencia que busca impedir el enriquecimiento. Aplicando el principio

79
Corte di Cassazione, sentencia n. 4370 del 13 de mayo de 1987, en Foro it. Rep., 1987, voz
Danni civili, n. 270.
80
Corte di Cassazione, sentencia n. 6403 del 28 de noviembre de 1988, en Foro it. Rep.,
1988, n. 155.
81
Corte di Cassazione, sentencia n. 6403 del 28 de noviembre de 1988, en Foro it. Rep.,
1988, n. 170. En el mismo sentido: Corte di Cassazione, sentencia n. 5465 del 10 de
octubre de 1988.
recogido en el artculo 2058 del Cdigo Civil segn el cual, el resarcimiento por
equivalente, as como la suma correspondiente a los gastos realizados por el
damnificado para la reintegracin en forma especfica, no pueden ser superiores al
valor de la cosa daada, cuando los gastos realizados por el damnificado para la
reparacin de su vehculo daado resulten superiores al valor efectivo de ste, no
existe el derecho al reembolso ntegro de tales gastos
82
.
Pero el enriquecimiento tiene que ser consecuencia directa e inmediata del
hecho ilcito; en caso contrario, no se la puede tomar en cuenta. En la
determinacin del dao derivado de culpa extracontractual, como ocurre tambin
respecto de la culpa contractual, el principio segn el cual hay que tener presente
la eventual ventaja que el hecho ilcito haya procurado al damnificado, para evitar
que el resarcimiento se resuelva en un lucro indebido, es aplicable slo cuando
dicho lucro sea consecuencia directa e inmediata del hecho ilcito, de modo que la
ventaja y el dao se presenten como eventos contrapuestos de un mismo hecho,
con idoneidad para determinar ambos. Por lo tanto, debe descartarse la
compensatio lucri cum damno entre la ventaja derivada para el propietario de un
predio, por la construccin de una va pblica contigua, y el dao sufrido, por el
mismo propietario, por deterioros atribuibles, no ya a la obra pblica en s, sino al
comportamiento ilcito de la Administracin, que, en la ejecucin respectiva,
descuida realizar las intervenciones indispensables para evitar movimientos
irregulares del terreno
83
.
No slo hay que tomar en cuenta el enriquecimiento del damnificado, sino
tambin el del daador. Sintomtico de esta regla fue el episodio relativo a la
difamacin de la familia del ex Presidente de la Repblica, Giovanni Leone, por
efecto de la publicacin de un libro, escrito por Camilla Cederna. En lo tocante al
problema que nos ocupa, se estableci que la liquidacin del dao no patrimonial
desarrolla, en el sistema vigente, una funcin resarcitoria; sin embargo, en la
valorizacin equitativa se debe considerar todo elemento que amplifique el
disvalor de la accin ilcita, y su consiguiente intensidad lesiva, como, por
ejemplo, el hecho de que el autor del ilcito obtenga una ventaja patrimonial de su
actividad, con mayor razn si el beneficio es grande (aplicando este criterio, la
Corte dAppello liquid la suma en cien millones de liras
NT
, a cada una de las
personas ofendidas)
84
.
En la cuantificacin del dao por hecho ilcito, el juez debe considerar
tambin, de oficio, la devaluacin monetaria sobrevenida hasta ha fecha de la
sentencia de liquidacin
85
. La razn es que la obligacin de resarcir el dao,

82
Tribunale de Asti, sentencia del 1 de febrero de 1988, en Arch. circolaz., 1988, p. 750.
83
Corte di Cassazione, sentencia n. 4267 del 27 de junio de 1986, en Giur. it., 1987, I, 1, col.
1501.
NT
Unos cincuenta mil dlares.
84
Corte dAppello de Miln, sentencia del 23 de diciembre de 1986, en Dir. inf. inform.,
1987, p. 585.
85
Corte di Cassazione, sentencia n. 648 del 24 de enero de 1987, en Arch. circ., 1987, p. 600.
derivada del hecho ilcito, debe asegurar la reintegracin del damnificado a la
situacin existente al momento del hecho, y, por ello, tiene la naturaleza de deuda
de valor. La consecuencia es que se debe tomar en cuenta, igualmente de oficio, y
en grado de apelacin, inclusive, la eventual devaluacin que tuviera lugar durante
el proceso, hasta el momento de la liquidacin final, para lo cual se realizada una
adecuacin del petitum original, en la medida correspondiente
86
.
La situacin no cambia si el damnificado ha procedido, por s mismo, para
eliminar las consecuencias daosas. En dicho caso, la obligacin resarcitoria del
autor del dao no pierde su naturaleza de deuda de valor. Por lo tanto, para efectos
de la reintegracin del patrimonio del damnificado a la situacin preexistente, las
sumas que ste haya desembolsado son susceptibles de revaluacin, segn los
cambios del poder adquisitivo de la moneda
87
.
Como es sabido, sin embargo, la devaluacin se determina sobre la base de
criterios personalizados. Por ello existe una notable diferencia entre lo que se
liquida al consumidor y a una empresa, especialmente cuando sta es renombrada.
Citaremos, para su confrontacin, dos dicta.
En caso de que los ndices ISTAT sean superiores a la tasa legal de los
intereses, no existe razn para considerar que el modesto consumidor, tardamente
satisfecho, haya sufrido, a parte del dao determinado segn los ndices ISTAT, y
sin perjuicio de prueba diversa, un dao ulterior, en particular, un dao igual a los
intereses legales. Por lo tanto, no se puede liquidar a su favor una suma que
comprenda, en adicin a la correspondiente al dao calculado de tal forma, la
suma correspondiente al inters legal
88
.
Por el contrario, en materia de incumplimiento de obligaciones pecuniarias,
la devaluacin monetaria verificada durante la mora del deudor no justifica, de por
s, ningn resarcimiento automtico (desde el punto de vista del dao emergente)
que pueda ser efectuado con la revaluacin de la suma adeudada. Empero, ella
puede ser causa de mayores daos que los cubiertos con los intereses legales,
motivo por el cual el deudor que pretenda obtener la reparacin de esos mayores
daos, en virtud del artculo 1224, 2. prrafo, del Cdigo Civil, tiene la carga de
alegar y demostrar, sin ninguna limitacin de medios de prueba, el perjuicio
patrimonial sufrido. El juez encargado de analizar la demanda, a falta de otras
pruebas especficas, puede utilizar, adems de lo que resulte notorio en la
experiencia comn, presunciones fundadas en condiciones y calidades personales
del acreedor, y en las modalidades de empleo coherentes con tales elementos,
segn los criterios de la normalidad y de la posibilidad, para deducir, de este
complejo e integrando, donde correspondiera, tales resultados, con el ejercicio de
poderes equitativos, cules habran sido las mayores utilidades que, en el caso
concreto, la suma oportunamente pagada hubiese podido crear para el acreedor

86
Corte di Cassazione, sentencia n. 4895 del 30 de julio de 1986, en Arch. circ., 1987, p. 399.
87
Corte di Cassazione, sentencia n. 3209 del 28 de abril de 1988, en Arch. civ., 1988, p. 1054.
88
Tribunale de Gnova, sentencia del 17 de septiembre de 1986, en Nuova giur. civ. comm.,
1987, I, p. 313.
mismo. En la hiptesis presentada, la empresa requera el simple resarcimiento del
mayor dao, respecto de aquel cubierto por los intereses legales. Los magistrados
consideraron que, tratndose de una empresa afirmada, que desarrollaba su
actividad en el campo de las construcciones civiles, y, principalmente, en el
campo de las obras pblicas, el pedido del mayor dao, por devaluacin
monetaria, estaba justificado, sobre la base del notorio fenmeno inflacionista, y
atendiendo a la actividad especfica, la cual requera el empleo de grandes
capitales, para cuya obtencin era necesario afrontar las cargas de los intereses
bancarios comerciales; adems, la falta de disponibilidad oportuna de las sumas,
haca imperioso el recurso al crdito bancario, e imposibilitaba, por otro lado, las
inversiones habituales
89
.
A menudo se recurre al hecho notorio, si la identidad del damnificado y sus
estrategias de financiamiento no se pueden poner en duda. Por ejemplo, es un
hecho notorio que el ENEL, para sus propias exigencias, recurre al financiamiento
a travs de la emisin de bonos. Por consiguiente, cabe considerar que la no
disponibilidad de recursos financieros, determinada por la no restitucin de una
suma de dinero, es causa de la asuncin de obligaciones para el pago de intereses
sobre cuotas de bonos de un valor correspondiente. Este es el mayor dao, segn
el artculo 1224 del Cdigo Civil, respecto del monto de los intereses legales
90
.
No siempre es necesario probar la existencia del dao. Existen hiptesis en
la cuales el dao est in re ipsa, como ocurre con el dao por inoperatividad del
vehculo, a consecuencia de un choque
91
.
Qu ocurre si los gastos realizados por el damnificado son superiores al
valor de la prdida sufrida? El dilema se ha resuelto, no en el sentido ms
racional, de la liquidacin de la sola suma correspondiente a la prdida, sino en el
sentido de la completa restauracin. Se ha precisado, en efecto, que el propietario
de un automvil de antigua fabricacin, y, por lo tanto, de escaso valor comercial,
daado en un accidente de trnsito, atribuible a responsabilidad ajena, no est
obligado a venderlo ni a adquirir otro, igualmente usado (pretendiendo del
daador, a ttulo de resarcimiento, la diferencia de precio), sino que puede hacerlo
reparar, y demandar el importe de la refaccin
92
.
En otras palabras, el perjuicio anterior es clasificado como lucro cesante, y
puede ser liquidado aun en ausencia de pruebas especficas.
La restauracin completa puede obtenerse con la reintegracin en forma
especfica; en caso contrario, se hace referencia al equivalente pecuniario.

89
Collegio arbitrale, laudo del 18 de mayo de 1985, en Archivio giuridico delle opere
pubbliche, 1986, p. 800.
90
Tribunale de Miln, sentencia del 13 de octubre de 1986, en Rassegna giuridica dellEnel,
1987, p. 760.
91
Pretore de Ass, sentencia del 17 de diciembre de 1986, en Arch. civ., 1987, p. 799.
92
Tribunale de Perugia, sentencia del 10 de febrero de 1987, en Arch. civ., 1987, p. 794.
Tambin en el caso de reparacin material del vehculo, el control de la
dimensin del resarcimiento se efecta segn el criterio de la razonabilidad, que
equivale al valor de mercado.
Una sentencia milanesa precisaba, al respecto, que damnificado no puede
hacer de cargo del responsable las consecuencias derivadas de la entrega incauta
de su automvil daado a un taller que pretende, por la reparacin, el pago de una
cantidad bastante superior al valor de mercado del bien
93
.


5. Las tcnicas de cuantificacin del dao.
Se ha sealado que en la experiencia francesa, normalmente, no se
distinguen los diversos efectos de la responsabilidad, subsiguientes a la lesin de
intereses que acceden a una proteccin, ms o menos fuerte, del ordenamiento. El
inters es protg, aunque no est contenido bajo las formas del derecho
subjetivo.
Se distinguen, en cambio, los tipos de dao, y las tcnicas con las cuales se
procede cada una adaptada al tipo a su liquidacin.
Tambin aqu el mtodo se inspira, esencialmente, en principios prcticos.
El mtodo, entonces, es descriptivo de situaciones. Podemos citar algunos
ejemplos. La cuantificacin del dao derivado de una huelga ilcita se calcula
considerando el valor de la jornada de trabajo perdida
94
. Para el dao derivado de
la omisin de informacin (en los casos relativos a la responsabilidad que
nosotros definiramos como precontractual: por ejemplo, la no creacin de un
vnculo, por la nulidad de ste, o la apariencia de su creacin), aunque los autores
confiesan que en este sector reina cierta confusin, la Cour de Cassation se inclina
a conceder la reparacin integral, no slo en relacin con los gastos, sino tambin
con el beneficio esperado, como si la relacin contractual se hubiese constituido
vlidamente
95
. Aqu se percibe otra de las diferencias capitales entre el
ordenamiento francs y el italiano
96
. El dao a la personalidad es equitativamente
liquidado por el juez, teniendo en cuenta tambin las posibles utilizaciones
econmicas del derecho. En el supuesto del dao al medio ambiente, se hace
referencia al costo de la reparacin
97
. Y en la hiptesis de la competencia desleal,

93
Tribunale de Miln, sentencia del 18 de septiembre de 1986, en Resp. civ. prev., 1986, p.
671.
94
Cour de Cassation, Chambre Sociale, sentencia del 8 de diciembre de 1986, en J.C.P.,
1987, IV, 52.
95
Cour de Cassation, Civil, sentencia del 4 de octubre de 1978, en Bulletin civil, 1978, I, n.
292, p. 227.
96
Cfr. VINEY, La responsabilit: conditions, cit., p. 232; ID., La responsabilit: effets, en
Trait de droit civil, bajo la direccin de GHESTIN, Pars, 1988, p. 127.
97
REMOND-GOUILLOUD, Le prix de la nature, en Dalloz, 1982, Chron., p. 33.
se opera la diferencia del tipo de negocios realizados anteriormente y con
posterioridad a la actividad de competencia
98
.
Para el dao de carcter patrimonial, ocasionado a un bien, la alternativa
seguida por la jurisprudencia francesa es el clculo de la diferencia entre el valor
de mercado fijado antes y despus del hecho, o bien el clculo del costo de la
reparacin
99
. Algn control se realiza segn el criterio de la normalidad (por
ejemplo, cuando el precio de reparacin de un viejo automvil resulte
excesivo)
100
.
Se toma en cuenta, obviamente, el eventual enriquecimiento del
damnificado, pero tambin las prdidas debidas a la falta de utilizacin del
bien
101
.
En el common law se encuentran singulares analogas y significativas
diferencias en este aspecto
102
. En cuanto a las analogas, se sostiene, en el
common law (ingls) que, como consecuencia del incumplimiento contractual, la
parte que se ha visto afectada por l debe ser puesta en la misma situacin
(pecuniaria) en la que se habra encontrado si el contrato se hubiese cumplido
103
.
Como consecuencia del ilcito extracontractual, en cambio, la vctima debe ser
puesta en la misma condicin en la que se encontraba antes del evento
104
.
En todo caso, dao resarcible es slo el dao razonablemente previsible. No
existe una diferenciacin entre las dos reas de dao, segn lo consagrado en los
artculos 1223 y siguientes, 2056 y siguientes, del Cdigo Civil.
Se aplican, as mismo, las reglas de la causalidad
105
. Al respecto, ya hemos
tenido oportunidad de describir el cuadro que emerge de las sentencias en materia.
Segn Donald Harris
106
, estas son las principales diferencias en el rgimen
de la causalidad, dependiendo de si el dao es contractual o extracontractual:
En la relacin contractual, el contacto entre las partes comporta que ellas
intercambien informaciones, incluso sobre los riesgos que podran correr. Quien
asume, con su propia promesa, la realizacin de un determinado comportamiento,
asume tambin todos los riesgos conexos con la violacin de tal promesa. Estos

98
Cour de Cassation, sentencia del 21 de enero de 1987, en Dalloz, 1987, I.R., p. 25.
99
Cour de Cassation, Chambre Civil, sentencia del 11 de enero de 1984, en Revue de droit
immobilier, 1984, p. 191.
100
Cour de Cassation, Civil, sentencia del 16 de junio de 1980, en J.C.P., 1980, IV, p. 333.
101
Cour de Cassation, sentencia del 25 de marzo de 1983, en Revue de droit immobilier, 1983,
p. 348.
102
Las consideraciones que siguen se enlazan con lo previamente indicado, al inicio del
estudio de estos temas.
103
Robinson v. Harman (1848) 1 Exch. 850, 855; 154 ER 363, 365, citado por DIAS y
MARKESINIS, Tort Law, cit., p. 392.
104
Livingstone v. Raywards Coal Co. (1880) 5 App. Cas. 25, 30.
105
Cfr. BURROWS, op. cit., pp. 247 y ss.
106
HARRIS, op. cit., p. 226.
riesgos, obviamente, son aquellos especificados en el contrato, o inherentes a la
naturaleza misma del contrato.
Distintamente, en la situacin creada por el ilcito, cada cual asume sus
propios riesgos, incluso aquellos que derivan del comportamiento negligente
propio; pero no existe posibilidad de intercambio de informaciones, ni de
limitacin de responsabilidad.
Por lo tanto, el que no cumple asume todos los riesgos que correspondan a
la razonable consideracin de las partes (in their reasonable contemplation);
mientras tanto, el daador, en caso de tort, es responsable por las consecuencias
que eran razonablemente previsibles como riesgos evitables por un hombre
razonable.
El momento en que opera el control de previsibilidad es, para el contrato, el
de la celebracin, y se funda en la efectiva o presunta conocibilidad de los riesgos
por parte de los contratantes en el instante de la celebracin. Para el ilcito, ocurre
despus de que se ha concretado el comportamiento daoso, y sobre la base de la
actual o presunta resarcibilidad de los riesgos por parte del daador, en aquel
momento.
El grado de la probabilidad de las consecuencias es distinto: para el dao
contractual, las consecuencias no deben ser improbables; para el dao
extracontractual, el grado es inferior.
En caso de incumplimiento, el lucro cesante siempre es resarcido. En el
ilcito, solamente es resarcido cuando guarda conexin con un dao a la persona o
a la propiedad; autnomamente, no obtiene proteccin sino en casos
excepcionales (la llamada pure financial loss, sobre la cual volveremos dentro
de poco).
El resarcimiento no puede superar la prdida efectiva, ni generar una ventaja
para el damnificado. Este es un principio comn a diversos ordenamientos, pero
que no se aplica de manera unvoca.
Ms all de las diferencias de rgimen, es menester determinar, ahora, si es
posible una superposicin de acciones, y si, en el mbito de la accin promovida
para la determinacin de la responsabilidad extracontractual del demandado, y
para el resarcimiento del dao sufrido por la vctima, es posible tomar en cuenta
los beneficios obtenidos por el demandado mediante su comportamiento o el
ejercicio de su actividad.
Hay que dejar a salvo, de todas maneras el principio de que no se d lugar a
un enriquecimiento injusto, en caso de que el daador hubiere obtenido dicho
beneficio.
En el common law, las dos acciones (de restitution y de compensation,
como consecuencia del ilcito extracontractual) son alternativas, no
acumulables
107
.

107
BURROWS, op. cit., p. 254.
El demandante, entonces, puede preferir servirse del primer remedio
(inusual), ya porque puede obtener un resarcimiento ms alto, ya porque esta es la
nica va para obtener, de todos modos, un resarcimiento del dao sufrido.
En caso del que parten, en su anlisis, los autores ingleses, se resolvi en
sentido negativa
108
. Fue una accin promovida por el propietario de un terreno, a
travs del cual los demandados haban organizado un transporte de carbn, sin
haber requerido ninguna autorizacin. Para obtener el resarcimiento, el
demandante poda recurrir a la figura del trespass to land, pero prefiri valerse de
una accin de restitution.
Con una sentencia cuestionada por importantes dissenting opinions, se
consider que no se poda acoger la demanda, porque no se estaba en presencia de
una adquisicin de la propiedad por parte del demandado, sino solamente de un
ahorro de gastos.
Sin embargo, acciones semejantes se han admitido en casos menos
antiguos
109
, donde el demandado haba mantenido consigo cosas o sumas de
dinero, sin restituirlas a su legtimo titular.
Muchos son los casos que se utilizan para ejemplificar cmo operan las
reglas de restitution, en cuanto remedio para el dao extracontractual.
En el supuesto, por ejemplo, de una utilizacin de bienes ajenos, sin
autorizacin para ello, y aun cuando no existiera dao para el propietario, es
necesario reconocer a ste una merced conductiva razonable por el perodo de
uso
110
. El monto del resarcimiento es calculado sobre la base de la merced
conductiva de mercado de un bien anlogo por todo el periodo de empleo.
En el mismo sentido (los demandados se haban negado a quitar sus
mercaderas al trmino de un contrato, de modo que impedan la utilizacin del
almacn de los demandantes) se decidi un caso de no utilizacin de cosas por
parte del damnificado
111
. Fue lord Denning, una vez ms, quien expuso
argumentos racionales (pasada una dcada de la sentencia precedente), para
admitir la restitution del beneficio injustamente obtenido por los daadores. Otro
tanto ocurri en un caso de uso de una porcin de terreno
112
, aunque los
demandantes no aportaron la prueba del dao, ni del posible beneficio realizable
mediante el alquiler a terceros.
En tales episodios, los tribunales razonan como si entre el demandante y el
demandado se pudiera realizar un hipottico acuerdo, encaminado a la utilizacin
onerosa de la cosa.

108
Phillips v. Homfray (1883), 24 Ch. D. 439, citado por BURROWS, op. cit., p. 255.
109
Vase: BURROWS, op. cit., p. 257.
110
Esto ocurri en la causa Strand Electric & Engineering Co. (1952), 2 QB 246, que trataba
sobre el uso no autorizado de infraestructura teatral.
111
Penarth Dock Engineering Co. Ltd. v. Pounds (1963), 1 Lloyds Rep. 359.
112
Swordheath Properties Ltd. v. Tabet (1979), 1 W.L.R. 285.
Algo similar se decidi en el caso de la restitution de beneficio obtenido por
los demandados, que, construyendo de manera ilcita dos pisos ms de su edificio,
haban privado de la luz y de la vista a un propietario confinante. En lugar de
demandar el resarcimiento del dao, el afectado requiri que se le liquidara una
suma correspondiente al incremento de valor obtenido mediante la construccin
realizada
113
.
Tambin es de recordar el caso de quien viola la obligacin de mantener en
reserva una informacin, y es sancionado con una suma correspondiente a aquella
que habra sido necesaria para obtener la informacin revelada
114
.
Como anotbamos, la prohibicin del enriquecimiento injustificado no slo
es vlida para el daador, sino tambin para el damnificado. En efecto, es un
principio constantemente seguido aquel que obliga a los tribunales a liquidar nada
ms que el valor correspondiente a la prdida sufrida (sin perjuicio de los ajustes
de los punitive y de los exemplary damages).
A diferencia de los tribunales italianos, sin embargo, los jueces ingleses se
preguntan si, en casos excepcionales, sera posible tomar en cuenta el surplus del
consumidor. La cuestin es nueva, ciertamente, para los juristas, mientras que es
instrumento usual de estudio para los economistas
115
. El problema, en otras
palabras, consiste en determinar si es posible, para asegurar un resarcimiento
ntegramente satisfactorio, tomar en cuenta las subjetivas valoraciones del
damnificado. Hasta hace algn tiempo, la respuesta siempre haba sido negativa,
atendiendo a que tal valoracin subjetiva es del todo arbitraria, puede dar lugar a
especulaciones, y se contrapone, como quiera que sea, a una distribucin racional
de las prdidas, porque puede resolverse en un agravio excesivo para el daador.
Sin embargo, aun adhiriendo a dichas lneas interpretativas, se ha constatado que,
en algunos casos, una valoracin de las cosas en trminos de ndices de mercado
(es decir, en trminos de costos de produccin, de intermediacin y de beneficios)
resulta demasiado inferior a la valorizacin de utilidades o de uso y disfrute
efectuada por el consumidor. La distribucin de un bien infungible, por ejemplo,
significa la eliminacin de un valor superior al valor de mercado.
Pero, como hemos apuntado, estas consideraciones no son compartidas por
los tribunales italianos.

6. La valoracin del dao a la persona.

a) Los contrastes jurisprudenciales.
Las tcnicas de valoracin del dao a la persona son, actualmente,
mltiples. Hasta 1974, en la jurisprudencia se seguan las lneas tradicionales del

113
Carr-Saunders v. Dick McNeil Associates (1986) 2 All ER 888, 896.
114
Seager v. Copydex, n. 2 (1969), 1 W.L.R. 809.
115
Cfr. HARRIS, op. cit., p. 44.
resarcimiento, y se estimaba el dao segn el sexo, la edad, los ingresos de la
vctima. Muchos tribunales continan ligados a dicha tendencia.
Sin embargo, fue justamente de la praxis judicial de donde naci como ya
hemos indicado un nuevo mtodo de valorizacin, que se centra en el dao
biolgico (especialmente, por obra de una sentencia del Tribunale de Gnova de
1974). Mucho menos vivaz y atenta se ha mostrado la doctrina, la cual, con un
poco de fatiga (pero con proterva obstinacin, sin duda, en algunos casos) ha
confirmado la conveniencia de no alejarse de las tcnicas acostumbradas, y ha
dejado sin resolver algunas cuestiones fundamentales.
Slo ahora, a pesar de lo compacta que siempre ha sido el ala
tradicionalista, parte de los autores se ha mostrado propensa a elaborar una
revisin, no de las tcnicas de liquidacin, sino de las propias categoras
conceptuales que operan en el sector del resarcimiento del dao. El mtodo del
dao biolgico se ha difundido en todo el pas, y ha seguido tendencias y
variantes que pueden resumirse en el modelo genovs, el modelo pisano y el
modelo (parcialmente equitativo) de la Corte di Cassazione.
Las tendencias de la praxis jurisprudencial marcan hoy en da, entonces, un
cambio importante en el sector de la valoracin del dao a la persona.
A partir de 1974, se sucedieron modelos de sentencias, elaboraciones
doctrinales, premisas y desmentidos que, con su combinacin, hicieron que esta
rea de la responsabilidad civil se volviera singular, y que la interpretacin de las
normas resultara flexible. Ello fue facilitado por la presencia de algunas
fundamentales clusulas normativas generales, que permiten al juez adaptar el
dictado legislativo a las cambiantes circunstancias de los casos, y a las exigencias
de la sociedad del momento.
En este sector se aprecian intervenciones de notable relevancia. Vale la pena
destacar, de nuevo, que la atencin de la doctrina se ha centrado en torno de la
valorizacin del dao a la persona, especialmente en el caso de la doctrina
estadounidense, que examina las cuestiones desde la perspectiva del anlisis
econmico del derecho. En efecto, juristas y economistas consideran esta rea
como representativa para el estudio de las consecuencias econmicas que las
reglas jurdicas pueden desplegar, y para la creacin de principios econmicos que
las reglas jurdicas deberan observar. Desde esta ptica, se puede subrayar que la
persona es frecuentemente objeto de valorizaciones, que en la experiencia
estadounidense no es considerado repudiable el dar un valor econmico a la
persona, y que este valor se obtiene tomando en cuenta diversos ndices, actos de
orden estadstico, que, en cuanto cientficamente verificables, resultan en gran
medida atendibles.
El objetivo de tal modo de ver radica, precisamente, en lo siguiente: en
aportar criterios de valorizacin del dao a la persona que sean ms eficientes (en
sentido econmico) que aquellos ofrecido por la praxis, ms adecuados al dictado
normativo (a los artculos 2, 3, 32 de la Constitucin, en particular), y ms
concordantes con la conciencia social.
Dicho mtodo opera de manera simple. La liquidacin, en la prctica, se
realiza as: se confa al mdico legal la tarea de determinar: a) el tipo de lesiones
sufridas; b) la duracin de la invalidez temporal (como imposibilidad de cumplir
con las ocupaciones ordinarias); c) la dimensin de la invalidez permanente, es
decir, de aquellos menoscabos que hayan determinado un efectivo dao funcional,
una reduccin de la eficiencia fisiopsquica; d) si tal invalidez ha influido, o puede
influir en la actividad laboral desarrollada por el damnificado, a fin de poder
resarcir, siempre que fuera rigurosamente probado, la efectiva ganancia no
realizada como consecuencia de la lesin.
Los das de invalidez temporal son liquidados, por lo tanto, sobre la base del
triple de la pensin de jubilacin, dividido entre 365. Para la invalidez
permanente, se procede calculando el porcentaje determinado por el asesor del
valor de la validez correspondiente a la edad del damnificado, segn tablas
elaboradas con los criterios en su momento indicados.
Si el damnificado aporta, adems, la prueba de haber sufrido un
decrecimiento en sus ingresos, una prdida de ganancias, o que ha tenido que
paralizar, por ejemplo, su actividad laboral (y esta prueba es requerida de forma
bastante rigurosa, a fin de evitar duplicaciones de resarcimiento), tambin se
procede a la liquidacin de estos daos.
Como se aprecia, es claro que, a pesar del cambio de la tcnica de clculo, el
inters que se toma en consideracin, y que se quiere proteger, es eminentemente
patrimonial. Por otro lado, las primeras sentencias emitidas por el Tribunale de
Gnova, donde se calificaba el dao biolgico como tertium genus (entre el dao
patrimonial y el dao moral) han sido, posteriormente, modificadas. Slo que la
llegada de la nueva tcnica portaba un vicio de fondo: enlazaba el mtodo con la
aplicacin del artculo 2059 del Cdigo Civil, relativo al resarcimiento del dao
no patrimonial. De aqu las incomprensiones, los equvocos, las perplejidades que
aquellas sentencias, una tras una, iban generando, justamente porque la nocin de
dao moral es equvoca, y conduce a conclusiones a menudo incongruentes. En
particular, la idea era que slo se poda resarcir el dao biolgico en los ilcitos
derivados de delito.
Esta es una problemtica en la que ya nos hemos detenido.
Empero, cabe indicar que otra sentencia del Tribunale de Gnova
116
ha
precisado ulteriormente los criterios de liquidacin del dao a la persona.
El hecho que dio origen al juicio fue ms banal. Se refera a la cada de una
pasajera, de las escalinatas de un mnibus, luego del imprevisto cierre de la
puerta, accionada por el chofer. La ocasin pareci buena, a los jueces genoveses,
para efectuar precisiones acerca de las tcnicas de liquidacin del dao biolgico,
una cuestin que todava era controvertida, y que representaba, a la vez, el ltimo
bastin a vencer en un camino lleno de obstculos, en una lucha iniciada en
Gnova ya algunas dcadas atrs, y concluida, sustancialmente, de manera

116
Sentencia del 9 de marzo de 1989, en Nuova giur. civ. comm., 1989.
victoriosa, como lo demostraron, en su momento, los reconocimientos obtenidos
mediante las sentencias de la Corte di Cassazione, y de la propia Corte
Costituzionale, as como su difusin capilar en toda la pennsula italiana.
Aquella amplia y elaborada sentencia del Tribunale de Gnova, constituy,
pues, una suerte de manifiesto de los jueces en relacin con las tcnicas de
liquidacin del dao biolgico. All se examinaron los precedentes de la Corte di
Cassazione y de la Corte Costituzionale, se brind una definicin del dao
biolgico, y se discutieron, por ltimo, los criterios de cuantificacin, con especial
referencia a los criterios equitativos, al mtodo (pisano) de calcul au point, al
mtodo (genovs) de la liquidacin automtica e idntica para todas las lesiones a
la salud, segn el artculo 4 de la Ley N. 39 del 29 de febrero de 1977.
La definicin de dao biolgico corresponde, exactamente, a la actualmente
acreditada por la Corte di Cassazione
117
. La doctrina, como hubieron de precisar
los propios jueces genoveses, haba elaborado diversas distinciones en materia
118
.
La propuesta de los jueces genoveses era confirmar la definicin dada en las
instancias inferiores
119
, y, por lo tanto, considerar como homlogas las
expresiones lesin de la salud, dao a la salud y dao biolgico. Dado que
el uso lingstico terminar por prevalecer, y que el uso, en la tormentosa variedad
de las lneas interpretativas, es promiscuo, parece ser til continuar siguiendo
aquella indicacin prctica.
Tambin se propuso agotar, definitivamente, la discusin en torno de la
naturaleza jurdica del dao biolgico. Se trata de una voz autnoma de dao, de
carcter patrimonial, a no confundirse con el dao fisiopsquico, ni con el dao
moral. Dicha figura tena que considerarse idntica para todos los sujetos, al
margen de su edad o sexo; las disminuciones patrimoniales de ingresos deban ser
probadas especficamente; y no era posible admitir el ingreso de figuras distintas
de las antes mencionadas. Sobre este punto, los jueces genoveses recordaban los
fundamentos de la sentencia n. 2383 de la Corte di Cassazione
120
, donde se
remita a numerosos fallos que, en aplicacin del artculo 2043 del Cdigo Civil,
reconoca como debido, junto con el dao patrimonial y no patrimonial, el
resarcimiento de la integridad en cuanto tal. Y se afirmaba que lo ltimo no
constitua una duplicacin de resarcimiento
121
.

117
Vase: Corte di Cassazione, sentencia n. 102 del 16 de enero de 1985, citada retro, cap. V,
nota (131). As mismo: Corte di Cassazione, sentencia n. 1130 del 11 de febrero de 1985,
citada retro, cap. V, notas (131) y (243).
118
Algunas de estas distinciones son recordadas por BUSNELLI, Il danno alla salute. Principi
della Cassazione e applicazioni delle Corti di merito, en Nuova giur. civ. comm., 1985, II,
p. 197. Vase tambin: ALPA, Il danno biologico, cit., Appendice, pp. 97 y ss.
119
Retomada, por lo dems, por la propia Corte Costituzionale, con la sentencia n. 184 del 14
de julio de 1986, que hemos citado repetidamente.
120
Citada retro, cap. IV, nota (313).
121
Segn otras sentencias donde se ha afrontado el problema, el dao biolgico debera
resarcirse incluso en caso de muerte de la vctima. Vase: Tribunale de Roma, sentencia del
24 de mayo de 1988, citada retro, cap. V, nota (112) donde se consider transmisible iure
La propuesta es, ciertamente, de aprobarse, sea porque las dems figuras son
intiles fantasas (como, por ejemplo, la del dao esttico)
122
, sea porque
pueden dar lugar a dudosas lesiones, y, por lo tanto, a dudosos incrementos del
dao (por ejemplo, en el caso del dao a la serenidad familiar)
123
.
Los jueces genoveses criticaron, oportunamente, el mtodo que era seguido,
o avalado, en todo caso, por la Corte di Cassazione, el cual remite, para la
determinacin del monto, a los principios de equidad. Con semejante reenvo en
blanco, por decirlo as, se generaba el riesgo de alimentar las entonces excesivas
discrepancias en torno de las tcnicas de liquidacin, y se prestaba, a menudo, a
que se omitiera la expresin de fundamentos
124
. Por otro lado, el mtodo para la
liquidacin del dao siempre tiene que estar lgicamente fundamentado
125
.
Los jueces genoveses criticaron tambin el mtodo del calcul au point,
seguido por la jurisprudencia pisana
126
. En lo sustancial, y sin entrar en una
discusin tcnica sobre los aspectos particulares, la crtica era que dicho mtodo
comportaba divergencias entre las hiptesis, que no permitiran eliminar las
disparidades que se pretendan obviar, en cambio, con el mtodo genovs, el cual
hace referencia, como es sabido, a la aplicacin de los criterios establecidos por la
minireforma del rgimen de los seguros obligatorios por los daos por circulacin
vial. No es irrelevante subrayar que este ltimo mtodo, al cual se imputa el ser
demasiado rgido, y, si se quiere, igualitario, ha sido considerado legtimo por la
propia Corte di Cassazione
127
.

b) La cuantificacin del resarcimiento del dao psquico.
Para el dao fsico es relativamente fcil efectuar una cuantificacin en
trminos econmicos, segn parmetros convencionales, de los efectos en el
sujeto, en sus hbitos, en su actividad laboral. Menos sencillo es cuantificar el
dao psquico, no solamente porque jams se han elaborado criterios precisos y
tcnicamente atendibles de valorizacin, sino tambin porque el dao psquico es,
por su naturaleza, un dao de incierta definicin. Debe considerarse al dao
psquico, simplemente, como una perturbacin pasajera de la mente, o como una

hereditatis el derecho al resarcimiento). En sentido contrario, y correctamente, se manifest
el Tribunale de Miln, sentencia del 7 de abril de 1988, en Resp. civ. prev., 1988, p. 516,
con comentario de VIANELLO.
122
Vase, sobre este punto, la resea de MARTINI, en Nuova giur. civ. comm., 1988, II, p. 424.
123
Al respecto, vase: VISINTINI, comentario a la sentencia del Tribunale de Miln, del 16 de
mayo de 1988, en Nuova giur. civ. comm., 1989, I, p. 153.
124
En el mismo sentido, vase ALPA, Il danno biologico, cit., pp. 39 y ss.
125
Vase: Corte di Cassazione, sentencia n. 2383 del 10 de marzo de 1988, citada retro, cap.
IV, nota (313).
126
Sobre dicho mtodos, y sus orgenes franceses, vase: BUSNELLI, en La valutazione del
danno alla salute, al cuidado de BUSNELLI y BARGAGNA, cit., pp. 25 y ss. Las sentencias
donde se aplica el mtodo pisano figuran en el mismo volumen, pp. 36 y ss.
127
Con la citada sentencia n. 102 de 1985.
lesin de naturaleza nerviosa? Y cmo estimar la incapacidad natural generada
para la vctima? Hay, adems, otros problemas que surgen desde el punto de vista
de la causalidad. En otras palabras: cules son las causas que pueden
considerarse jurdicamente relevantes para poder determinar, con suficiente
aproximacin, un nexo entre el hecho que ha provocado las alteraciones y el dao
que se ha derivado? Y cules son las figuras que se toman en consideracin para
poder cuantificar el dao psquico? Justamente porque en el estado actual de las
investigaciones todava no es oportuno elaborar tablas estadsticas propiamente
dichas, que permitiran realizar, en el nivel del dao psquico, las mismas
operaciones que se efectan respecto del dao fsico, Paolo Cendon no propone
principios definitivos ni frmulas matemticas que hagan posible traducir en
trminos econmicos este tipo de dao.
Sin embargo, Cendon sugiere indicios muy importantes y muy ricos, que
podran orientar al magistrado al momento de la liquidacin del dao. Como es
obvio, el contenido de estas figuras refleja el carcter anfibolgico del dao
psquico: por un lado, su incidencia en el patrimonio y en las actividades
econmicas del sujeto (dao patrimonial); por otro lado, el dao que incide, ms
bien, en su modo de vivir. Y es que el modo de vivir resulta globalmente alterado,
de manera temporal o definitiva, y priva a la vctima de todas aquellas
oportunidades de experimentar y expresar alegra, diversin, participacin en la
vida social, etc. (dao no patrimonial).
Desde el punto de vista estrictamente patrimonial, Cendon toma en
consideracin, sobre todo, los gastos del tratamiento sanitario, la disminucin de
la capacidad de trabajo, y las dems figuras que coinciden con aquellas que se
tienen presentes, comnmente, al momento de liquidar el dao fsico.
En lo tocante a la incidencia patrimonial, hay que prestar atencin a la
imposibilidad temporal o definitiva del sujeto para administrar su patrimonio, y
desenvolver una actividad de carcter econmico. Tambin en este punto nacen
muchos problemas, que Cendon seala y que se advierten en la praxis. Cmo
administrar legtimamente, por ejemplo, los bienes y los ingresos de los que es
titular un enfermo mental? La casustica al respecto es bastante detallada, y no
marginal, porque existen enfermos que reposan en albergues, en hospitales, etc., y
que estn sujetos a interdiccin (problema que se resuelve a travs del recurso a la
tutela, si media interdiccin, o a la curatela, si media inhabilitacin).
Y qu cosa ocurre en los casos ms frecuentes, en los cuales la familia se
desinteresa del enfermo, y ste no ha sido declarado interdicto ni inhabilitado, y se
recupera en un hospital? Es necesario proveer para sus necesidades; es necesario
proveer para la utilizacin de su patrimonio? La praxis que se ha afirmado, por la
cual quienes proveen a tal administracin temporal son los mdicos y enfermeros,
o los empleados del centro de salud, en muchos casos, ha dado lugar a abusos:
apropiacin de dinero, utilizacin, para fines propios, de frutos de dicho
patrimonio, gastos efectuados a favor del enfermo, pero que, obviamente,
procuran tambin ventajas a la persona que se encarga de l. En distintos casos, el
enfermero, el mdico y los operarios del centro de salud han sido sometidos a
procedimientos disciplinarios o a procedimientos penales.
A veces se recurre a la emisin, por parte del enfermo, de un mandato (para
la administracin de su patrimonio), a favor de la persona por l designada. Puede
discutirse si este mandato ha sido celebrado por el enfermo en estado de
incapacidad de entender y de querer, en cuyo caso, puede tener lugar la
anulabilidad de los actos que se realicen. Otro medio usualmente empleado es la
duplicacin de tales relaciones, a travs de convenios entre municipalidades y
centros de salud, para conceder al personal de estos ltimos la posibilidad de
utilizar los frutos del patrimonio a favor del enfermo, de proveer para sus
necesidades, las cuales podran ser no indispensables.
En el sector descrito, el vaco normativo puede considerarse dramtico.
Volviendo al tema de la liquidacin del dao no patrimonial, Cendon
considera algunos indicios que tendran que ser apreciados por el juez. Si se echa
una mirada a la praxis, se perciben tendencias incoherentes, con sentencias
confusas, con notables disparidades de tratamiento, y con premisas peligrosas,
porque el velo de la valorizacin equitativa permite al juez, inevitablemente, la
adopcin de decisiones arbitrarias.
La indicacin de los criterios de valorizacin puede ser una sugerencia til
para el juez, para la determinacin de las distintas figuras de dao, y, por lo tanto,
de las pautas con las cuales proceder a la fijacin del monto final.
Se ha hecho referencia a la lesin de la creatividad, a la prdida de la
autonoma negocial y econmica, al estado de dependencia en que se encuentra el
enfermo mental, en relacin con el exterior, al estar marginado, es decir,
excluido del aprovechamiento de aquellos bienes y servicios de los cuales est
conformada una vida normal, a la incapacidad de defenderse, a las relaciones
sociales y afectivas (que comprenden las relaciones sexuales), a las relaciones
personales entre cnyuges, a la enfermedad contrada con posterioridad al
matrimonio, y a las relaciones entre enfermos e hijos, a las condiciones
econmicas del enfermo a la gravedad del ilcito que se ha cometido, que se
traduce por lo tanto, en un dao ms o menos grave, segn la resonancia que tal
dao tenga en la estructura psquica del enfermo.
Lo que se propone es considerar la conveniencia de no entregar,
eventualmente, la suma a la vctima, sino establecer una obligacin de
destinacin. Es una propuesta detallada, cuyo sentido es sugerir al juez que liquide
con una solucin nica, o que disponga una renta que pueda ser aprovechada por
el enfermo, y administrada por la persona designada para ello. As se busca evitar
que la suma pueda beneficiar a los parientes, sin ningn provecho, en cambio,
para el damnificado.

7. El dao a la persona ms all de las experiencias nacionales. Una
perspectiva europea.

a) Premisa.
La diferenciacin de las hiptesis en las cuales el dao se produce, y la
heterogeneidad de los criterios de liquidacin, es una circunstancia comn a
muchas experiencias, en particular, a las de los pases de la Unin Europea.

Al respecto, la bibliografa comparatstica no es copiosa
128
. Es difcil
identificar un sector ms idneo que ste para subrayar la necesaria
compenetracin de teora y prctica, y la exigencia de ligar las tesis formuladas en
el mbito cientfico con una verificacin de la experiencia prctica. Desde este
punto de vista, el modo en que se procede a la liquidacin del dao, en los distintos
pases, deviene el punto de partida, y no el de llegada, de una reflexin sobre la
funcionalidad del sistema, y, eventualmente, sobre la conveniencia de reformarlo.
Son indispensables, por lo tanto, los debates organizados entre los juristas de los
diversos ordenamientos
129
.
Al respecto, existe una exhaustiva investigacin, realizada por David
MacIntosh, Davies Arnold Cooper y Marjorie Holmes
130
. En dicha obra
131
se ofrece
una explicacin de los criterios fundamentales de resarcimiento del dao, y se
ilustran los parmetros aplicados en relacin con las tipologas de lesiones, para lo
cual se efecta un cotejo en el campo de dos casos sintomticos (el mdico varn
de cuarenta aos, con esposa y dos hijos bajo su dependencia, y la secretaria de un
estudio profesional, soltera, sin carga familiar). El dao a la persona es concebido
como dao a la integridad fsica, y a l se aade el dao moral. El anlisis de los
autores citados ha destacado que el sistema italiano es uno de los pocos en los
cuales se predetermina un porcentaje de invalidez por cada tipo de lesin a evaluar;
que el porcentaje de invalidez residual es valorizado por el mdico legal; y que en
todos los pases la valorizacin del dao es realizada por el juez, salvo en Escocia,
donde se efecta con la participacin del jury. Los autores han tomado en cuenta

128
Para la experiencia italiana, vase, sobre todo, La valutazione del danno alla salute, al
cuidado de BUSNELLI y BARGAGNA, cit.; Le nuove frontiere del danno risarcibile, al
cuidado de CANNAV, Pisa, 1995; las actas de los congresos organizados por la fundacin
CESAR, Roma, 1990-1997. Un detallado cuadro global es brindado por PROCIDA
MIRABELLI DI LAURO, La riparazione dei danni alla persona, Npoles, 1993. El marco de
las reglas de responsabilidad civil en el mbito comparatstico emerge de ALPA,
Responsabilit civile e danno, cit., y PONZANELLI, La responsabilit civile, cit. Para el
derecho comunitario europeo, vanse las contribuciones compiladas en Diritto privato
europeo, al cuidado de LIPARI, cit., ts. I y II. Extraordinaria, por la agudeza del autor y la
completitud de la investigacin es la obra de VON BAR, Gemeineuropisches Deliktsrecht,
cit., t. I, 571.
129
Vanse, por ejemplo, las actas del coloquio Levaluation du prjudice corporel, Pars,
1990, publicadas al cuidado de DESSERTINE.
130
MACINSTOSH et al., Il risarcimento del danno alla persona nei Paesi dellU.E. e
dellEFTA, Miln, 1997 (la traduccin italiana de la segunda edicin en ingls, de 1994,
estuvo al cuidado de Giorgetti, la primera edicin en ingls, que se remonta a 1990, estuvo
al cuidado de la Lloyds de Londres).
131
A la que dedica un amplio anlisis DE NGEL YAGZ, Tratado de responsabilidad civil,
cit., pp. 740-749.
las fluctuaciones de las monedas nacionales (problema que ser superado con la
introduccin del euro
NT
, cuando menos para los pases que han adherido a este
sistema monetario). Los resultados, en trminos de quantum liquidado, indican una
sustancial homogeneidad entre varios grupos de pases, con algunos picos de
aumento (como la experiencia italiana) y de descenso (como la experiencia
danesa). Las disparidades ms vistosas conciernen a la liquidacin del dao moral.

En todas partes se han efectuado rechazos contra la casualidad y la
incertidumbre que campean en la determinacin del dao. En todas partes se
presentan crticas y previsiones negativas
132
.
Este punto crtico que es la determinacin del quantum ha representado una
ocasin para reflexionar sobre todo el aparato de las reglas de administracin del
dao, y la discusin se ha ampliado hasta comprender los principios
fundamentales de la responsabilidad civil, es decir, los criterios de imputacin de
la responsabilidad, la exigencia de restablecer la situacin quo ante, la funcin
misma de la responsabilidad civil en la sociedad moderna, su relacin con el
sistema de seguros privados y con el sistema de seguridad social. Sin embargo, los
estudiosos no estn de acuerdo acerca de las medidas a adoptar. Hay quien piensa
que el sistema actual es econmicamente inequitativo, y, por la misma razn,
severo con las vctimas; hay quien opina, por el contrario, que el sistema premia a
algunas categoras de vctimas y perjudica a otras categoras.

El presupuesto comn retomado por Guido Calabresi
133
es que la
reparacin integral es puramente ilusoria; por lo tanto, es necesario determinar
criterios convencionales de resarcimiento. Hoy se presenta como una pura ficcin,
del mismo modo, aquella enunciacin con la que se acostumbra introducir todo
discurso sobre la valorizacin del dao a la persona, es decir, que la persona no
puede ser objeto de valorizacin, porque ella no puede ser mercantilizada. Ms all
de este presupuesto ideolgico (de compartir, ciertamente), que en muchas reas es
rechazado, la alternativa es doble: o se arriba a la reintegracin, entendida como
tendencial restablecimiento de la situacin precedente al evento, o se arriba a la
reparacin, entendida como subsidio econmico dirigido a aliviar la situacin
sucesiva al evento. Menos antiguamente, se ha esbozado una tercera va: un
sistema social, en parte privado, en parte pblico, donde todos los daos, sin
importar la causa que los ha generado, obtienen una indemnizacin. Esta ltima

NT
El euro entr en circulacin en el 2002, a la fecha de la presente traduccin equivale a S/.
4,050.
132
De situacin paradjica ya hablaba TUNC, en las primeras lneas de su volumen La
responsabilit civile, cit., p. 1. Por su parte DE NGEL YAGZ, op. cit., p. 727, remarca lo
arbitrario de los diversos sistemas. Mientras tanto, ATIYAH, The Damages Lottery, cit.,
considera que los resultados de la valorizacin del dao dan lugar, precisamente, a una
lotera.
133
CALABRESI, La responsabilit civile come diritto della societ mista, cit., ahora tambin
en Interpretazione giuridica e analisi economica, al cuidado de Alpa, Pulitini, S. Rodot y
F. Romani, cit., pp. 496 y ss.
debera recaer en las vctimas, las cuales recurriran a los seguros contra los daos
(first party insurance), mientras que los subsidios pblicos proveeran para el
aseguramiento de aquellos que no estn en condicin de hacerlo por s mismos
134
.
Slo que esta solucin se presenta, al mismo tiempo, como futurista y poco
igualitaria, as como difcil de poner en prctica.

El debate propiciado por los estudiosos del derecho civil, del derecho de
seguros y de la seguridad social, de la medicina legal, ha involucrado tambin a la
magistratura, porque la solucin de las cuestiones inherentes a la valorizacin
tiene como destinatario natural al juez ordinario o al juez de paz, o a los rbitros
ordinarios o institucionales, o, en todo caso, a alguien que cumple una funcin de
juzgamiento. Y luego de pasar por las salas judiciales, la discusin se ha
desplazado a las comisiones de reforma y las sesiones legislativas. La
consecuencia de tan difcil situacin ha sido una serie de decisiones igualmente
diversificadas: en algunos pases se ha procedido a intervenir con reformas
legislativas; en otros, las reformas slo se han proyectado; y en otros la situacin
se mantiene esttica.

Entre las intervenciones legislativas forneas a las cuales la doctrina italiana
ha prestado atencin se pueden sealar: de Francia, la loi Badinter N. 85-677
del 5 de julio de 1985
135
; en Espaa, la Ley N. 30 del 8 de noviembre de 1995
NT
,
de ordenacin y supervisin de los seguros privados (disposicin adicional 8-a)
136
;
en la experiencia ingles, el consultation paper N. 144 de la Law Commission
sobre Damages for Personal Injury: Medical, Nursing and other Expenses
137
.
En la experiencia italiana, la discusin comprende la nocin de dao
biolgico
138
, el resarcimiento del dao derivado de accidentes de trabajo
139
, y,

134
ATIYAH, op. ult. cit., pp. 174 y ss.
135
Sobre la cual, vase: PROCIDA MIRABELLI DI LAURO, op. cit., pp. 42 y ss.
NT
Ahora existe, en Espaa, el Real Decreto Legislativo N. 8 del 29 de octubre del 2004, que
aprueba el Texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulacin
de vehculos a motor.
136
Sobre la cual, vanse, en lo tocante a sus antecedentes y debate: DE NGEL YAGZ,
Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atencin a la
reparacin del dao), Madrid, 1995; y en relacin con sus efectos actuales: ROCA, Derecho
de daos. Textos y materiales, Valencia, 1996, pp. 185 y ss.
137
Publicado en Londres, en 1996.
138
Adems de todos los ya citados estudios de BUSNELLI, ahora parcialmente recogidos en su
volumen Il danno biologico: dal diritto vivente al diritto vigente, Turn, 2001, vanse, entre
otros: ALPA, Il danno biologico: percorso de unidea, 3. ed., Padua, 2003; CASTRONOVO,
Danno biologico: unitinerario di diritto giurisprudenziale, Miln, 1998; ID., La nuova
responsabilit civile (2. ed.), cit.; VISINTINI, Trattato breve della responsabilit civile, 3.
ed., Padua, 2005; MONATERI, La responsabilit civile, cit.
139
Vase: POLETTI, Danni alla persona negli accidenti da lavoro e da automobile, Turn,
1996.
sobre todo, las tablas relativas a las distintas figuras de dao
140
. Las grandes
diferencias entre las tablas referenciales que cada tribunal adopta, ha sugerido la
preparacin de proyectos de ley encaminados a la fijacin, prescriptiva, de tablas
que se extiendan a todo el territorio nacional. Las tablas que se han propuesto se
refieren tanto al dao biolgico cuanto al dao moral, y el proyecto ms completo
ha sido el elaborado por la fundacin CESAR de Roma, discutido en el marco de
un congreso realizado en Santa Margherita, en colaboracin la seccin de Liguria
de la Associazione Internazionale di Diritto delle Assicurazioni (AIDA-Italia), del
3 al 4 de octubre de 1997
141
.
Como se aprecia, la preocupacin ms grave concierne al dao derivado de
la circulacin de vehculos y a los accidentes de trabajo. Empero, un proyecto
global debera pasar, por lo menos en la experiencia italiana, por la reforma del
Cdigo Civil (en especial, de los artculos 2056 y 2059), a fin de establecer reglas
uniformes para todos los tipos de dao a la persona.
Y es necesario, as mismo, prestar atencin a la normativa nacional de
adopcin de las directivas comunitarias europeas. Por el momento, el anlisis se ha
detenido, principalmente, en la responsabilidad del fabricante
142
.

La impresin que surge es que la valorizacin del dao ya no puede
confiarse a una serie innumerable de soluciones judiciales de los particulares
casos; soluciones que no estn armonizadas entre s. Y se tiene que modificar la
situacin, de todas maneras, ya sea a travs de la coordinacin de los modelos
judiciales, o a travs de la fijacin de reglas y criterios detallados, realizada por el
legislador.
El anlisis comparatstico es bastante til en este contexto, porque los
resultados positivos o los intentos fallidos que fluyen de las diversas
experiencias, valen como sugerencias preciosas para los juristas de otros pases.
Pero la cuestin no puede tampoco aislarse a cada pas. Los valores de la
persona superan los confines, y escapan de tradiciones y reglas vetustas. La
circulacin de personas y de bienes no se circunscribe a los lmites nacionales. La
creacin de un mercado comn, como primer paso, y luego de un espacio comn,
y de una Europa unida, en un futuro prximo, imponen considerar el problema en
su dimensin europea o, cuando menos, comunitaria.
Y la situacin resulta, entonces, ms complicada. Es sabido que en el mbito
comunitario existen reglas distintas, segn los sectores, y criterios de valorizacin
distintos, tambin segn los sectores; en todo caso, a menudo la circulacin de
personas, vehculos, productos de naturaleza variada, provoca daos, cuya

140
Vase, por ejemplo, COMAND, Le tabelle milanesi per la liquidazione del danno alla
persona, en Danno e resp., 1996, pp. 40 y ss.
141
El congreso Danno alla persona e sistema della R.C.A., a cuyas actas remitimos.
142
De la amplia bibliografa al respecto, vanse, adems de los estudios reunidos en los citados
volmenes al cuidado de LIPARI: ALPA y BESSONE, La responsabilit del produttore, 2.
ed., al cuidado de TORIELLO, Miln, 1997; COSSU, Lattuazione della direttiva comunitaria
sulla responsabilit del fabbricante, Padua, 1995.
determinacin puede ser realizada por jueces de nacionalidad distinta de la de la
vctima. Las diferencias entre los modelos se multiplican, no slo respecto de las
reas de responsabilidad y de los tipos de dao, sino tambin de los criterios de
determinacin del monto del dao, efectuada por jueces (o por legisladores) de
pases diversos.
Para estos fines, al margen de cul sea el camino a escoger, es necesario
crear una koin entre los juristas, de naturaleza terminolgica, de naturaleza
conceptual, de naturaleza prctica. En efecto, la circulacin de las ideas y de las
propuestas est en curso. Lo que se debe hacer, ahora, es apuntar hacia un
proyecto comn de solucin de las cuestiones. Es necesario verificar, por
consiguiente, si es posible trazar los confines de un terreno comn, en el cual
trabajar para obtener los resultados propuestos.

b) El resarcimiento del dao a la persona: una lotera forense?
El anlisis de los manuales y de las monografas ms difundidos en los
ordenamientos de los pases-miembros de la Unin Europea revela que en gran
parte de los sistemas (por ejemplo, en Franca, Italia, Espaa, Alemania,
Inglaterra), el resarcimiento del dao a la persona sigue lneas ms bien similares,
y est caracterizado por un mnimo comn denominador, que se puede graficar,
sintticamente, en los siguientes trminos:
(i) Ausencia de un marco orgnico unitario de resarcimiento del dao a la
persona.
(ii) Las modalidades de determinacin de la responsabilidad civil y las
reglas de la relevancia del dao a la persona varan de sector a sector.
(iii) Los sectores predominantes y, las ms de las veces, provistos de
reglas especficas,, se refieren al dao derivado de:
La circulacin de vehculos.
Los accidentes de trabajo.
La circulacin de productos defectuosos.
El ejercicio de actividades contaminantes del medio ambiente.
El ejercicio de actividades nucleares.
La manipulacin de datos personales.
La provisin de servicios.
En tales sectores, varan las reglas de imputacin de la responsabilidad, las
reglas de la causalidad, las reglas de dao resarcible, las reglas de cuantificacin
del dao.
En todos los ordenamientos, se detecta la ausencia de una regulacin
orgnica de la cuantificacin del dao, que, por lo general (salvo los casos de
intervencin legislativa ad hoc), queda confiada a la valoracin del juez, fundada
en la equidad.
En el mbito comunitario europeo, al no existir una coordinacin entre
reglamentos, entre reglamentos y directivas, entre directivas, se reproduce una
situacin similar a la que se presenta en el mbito de los sistemas de los Estados-
miembros, incluso en lo que atae a la adaptacin y aplicacin de las directivas.
Esta situacin genera irregularidades, que, vistas desde la ptica del
damnificado conducen, por ejemplo:
A una incertidumbre sobre el an y sobre el quantum del resarcimiento.
A una discriminacin de las vctimas, segn las modalidades de
verificacin del dao.
A una incertidumbre en el clculo de la oportunidad de cobertura del
seguro, y a una incertidumbre en la determinacin del riesgo asegurado (first
party insurance).
Consideradas desde el punto de vista de las actividades econmicas, en
cambio, tales irregularidades conducen, por ejemplo:
A una incertidumbre de los costos derivados de los daos provocados
a las vctimas.
A una incertidumbre en la asuncin de medidas de prevencin de los
daos.
Consideradas desde el punto de vista de las compaas de seguros, a su vez,
tales irregularidades conducen, por ejemplo:
A una incertidumbre sobre el riesgo a calcular.
A una incertidumbre sobre las tarifas a aplicar.
A costos inherentes a indemnizaciones fluctuantes.
Los sistemas de resarcimiento y de valorizacin del dao a la persona, en
los distintos pases, conllevan, igualmente, distorsiones de la competencia, las
cuales se hacen ms graves cuando el mercado analizado no es solamente el
interno, sino el comunitario.
Las vctimas por un mismo tipo de dao son resarcidas de manera
irregular y diversificada.
Dichos sistemas inducen tambin a la bsqueda, por parte de la vctima,
cuando el dao se ha verificado en un pas distinto de aquel donde se ha realizado
el ilcito, de la ley aplicable ms conveniente, y de la jurisdiccin ms
conveniente. Se trata de problemas a resolver sobre la base de las reglas del
derecho internacional privado, las cuales, sin embargo, no son homlogas en
todos los pases, ni siquiera en los que pertenecen a la Comunidad.
Este forum shooping implica, adems:
El conocimiento, por parte de la vctima, de las reglas, y de cul es el
foro ms conveniente.
Costos de defensa adicionales.
En todos los casos, incertidumbres sobre el an y sobre el quantum del
resarcimiento.
Por el contrario, desde el punto de vista de los sujetos responsables, y de las
compaas de seguros, la exposicin a la eleccin de la ley aplicable, y del forum
shopping, por parte de la vctima, conlleva incertidumbres simtricas a las que
destacbamos al inicio, con ingentes costos, y con la consecuencia de retrasos y
obstculos en la liquidacin del dao.
Para los pases de la Unin Europea, por lo tanto, tal vez sea conveniente
pensar en una intervencin del legislador comunitario.

El forum shopping en mencin ya se est verificando en materia de
responsabilidad del productor, porque en los pases de la Unin, la Directiva
correspondiente, de 1985, ha sido aplicada siguiendo reglas no unvocas (por
ejemplo, en lo que atae al llamado riesgo de desarrollo)
143
.
Desde el punto de vista del derecho internacional privado, una reforma
italiana, la Ley N. 218, del 31 de mayo de 1995, ha eliminado los artculos 17 a 31
de las disposiciones preliminares del Cdigo Civil. Ello dio lugar a importantes
novedades en materia de ilcito, porque en el artculo 62 de la citada ley se
confirma, como criterio de conexin, la ley del lugar donde el evento se ha
verificado. Sin embargo, el damnificado tiene la posibilidad de escoger la ley del
lugar donde la conducta se ha realizado. En lo tocante a la responsabilidad del
productor, el damnificado puede escoger entre la ley de su propio domicilio y la ley
del lugar donde tiene su sede el productor (artculo 63). Estas tendencias
legislativas se uniforman con el Convenio de Bruselas del 22 de septiembre de
1969 (artculo 5, n. 3), donde se codific la llamada teora de la ubicuidad. El
presupuesto de este modo de proceder es favorecer al damnificado. La lex loci no
necesariamente coincide con la lex fori. En las orientaciones de la jurisprudencia
italiana, se privilegia la lex fori, coincidente con la lex loci
144
.

c) La legitimidad de la intervencin del legislador comunitario en
materia de rgimen uniforme de los criterios de valoracin del dao a
la persona. Perspectivas.
Pueden considerarse dos perspectivas distintas para enfocar el problema que
venimos estudiando.

143
Vase, sobre este punto, MACINTOSH et al., op. cit., pp. 35 y ss.
144
Al respecto, vase MARESCA, Il fatto illecito nella riforma del diritto internazionale
privato, en Danno e resp., 1996, pp. 7 y ss.
(i) La perspectiva de la proteccin de la persona (y, en particular, de la
proteccin del dao a la salud), y la coordinacin de los criterios de valorizacin
del dao.
(ii) La perspectiva de la coordinacin de la regulacin de los servicios de
seguros, y de la racional distribucin de los costos asumidos por la compaas de
seguros en los sectores relativos a los riesgos de daos a la persona.
Ambas perspectivas permiten arribar a la propuesta de una intervencin del
legislador comunitario en esta materia. La primera se refiere a los valores de la
persona; la segunda, a la libertad de ejercicio de actividades econmicas, y a los
costos de los servicios de seguros.
La primera perspectiva se puede esquematizar en dos momentos:
(i) La identificacin de un derecho fundamental (derecho a la salud),
cuya violacin comporta el resarcimiento del dao.
(ii) La armonizacin de los criterios de valorizacin.
Actualmente, la primera perspectiva se considera inexorable en la cultura
jurdica italiana, y constituye, quizs, uno de los aspectos ms originales de
nuestra experiencia respecto de las dems. Ella se inspira en razones humanitarias,
de solidaridad y de igualdad (formal y sustancial) de los individuos; la
identificacin de un dao a la salud implica, en efecto, la especificacin de una
figura autnoma de dao, respecto del dao de naturaleza econmico-reditual y
del dao no patrimonial (o moral), que ubica a todos los sujetos, cualquiera que
sea la causa del dao, en un mismo plano.
La segunda perspectiva apunta a volver ms uniformes las tcnicas de
valorizacin del dao, cualquiera que sea el lugar donde ste haya tenido lugar, y
cualquiera que sea la nacionalidad de la vctima.
A los juristas italianos les ha parecido til extraer de las disposiciones
constitucionales (artculos 2, 3, 32, 41, 2. prrafo de la Constitucin) un derecho
subjetivo perfecto, que, en cuanto tal, es reconocido y est garantizado a todos los
individuos. La lesin de este derecho comporta el resarcimiento del dao. Puesto
que la salud es un derecho que atae a todos los sujetos, su resarcimiento
prescinde del ingreso; su contenido se refiere al estado de bienestar fsico y
psquico de la persona. Su naturaleza se encuentra todava en discusin; para
algunos tiene carcter patrimonial, y para otros, carcter no patrimonial; empero,
la determinacin de su naturaleza no tiene por qu incidir en su resarcibilidad.
Esta tcnica concebida, inicialmente, en algunos tribunales, y posteriormente
afinada en el nivel ms alto, de la Corte di Cassazione y de la Corte
Costituzionale permite instituir un plafond comn a todos los damnificados. La
condicin social de stos, as como su capacidad de producir ingresos, son
irrelevantes, y ello, por lo tanto, conduce a una mayor igualdad entre los
damnificados.
El mejor camino para uniformar la situacin de las vctimas, en el mbito
comunitario europeo, podra, entonces, seguir el modelo italiano, no slo en el
plano de la prctica, sino incluso en el plano formal.

d) Existe un derecho a la salud en el mbito comunitario?
Segn las tendencias de la jurisprudencia constitucional, y de las instancias
inferiores y superiores ordinarias, y segn las orientaciones hoy imperantes en la
doctrina del derecho civil y del derecho pblico, en torno de los previsto en la
Constitucin italiana (artculo 32, concordado con los artculos 2 y 41, 2.
prrafo), el derecho a la salud presenta tres diferentes acepciones: (i) el derecho a
la salud como derecho fundamental del individuo a ver salvaguardada su
integridad fisiopsquica, incluyndose en dicho derecho tambin el resarcimiento
del dao por la lesin de la salud; (ii) el derecho de someterse a tratamientos
sanitarios de manera voluntaria, salvo en los casos excepcionales de tratamiento
obligatorio, previsto en la ley, y siempre en respeto de la persona (es decir, de la
dignidad humana); (iii) el derecho social a los tratamientos sanitarios bsicos, con
atencin gratuita para los pobres.
En dicho contexto, tenemos que incidir en la primera de tales acepciones.
Como derecho fundamental, la salud est contemplada en algunas
Constituciones de los pases-miembros de la Unin Europea.

En esta sede no es posible efectuar un anlisis exhaustivo del tema. Podemos
limitarnos, eso s, a un control y a una comparacin textuales
145
.
En gran parte de las Constituciones se proclama la intangibilidad de la
dignidad humana (por ejemplo, en el Grundgesetz, la Ley Fundamental, de Bonn,
en su artculo 1, 1
er
. prrafo; y en la Constitucin griega, artculo 2, 1
er
. prrafo). En
la Constitucin de Luxemburgo se garantizan los derechos naturales de la persona
y de la familia (artculo 11, 3
er
. prrafo); en la Constitucin de Holanda se garantiza
la inviolabilidad personal (artculo 11); en la Constitucin de Portugal se
garantizan los derechos y las libertades fundamentales, as como el bienestar y la
calidad de vida (artculo 9); en el prembulo de la Constitucin espaola, se
garantiza el ejercicio de los derechos humanos, y en el artculo 15, el derecho a la
vida y a la integridad fsica.
En tal sentido, se pueden distinguir las Constituciones donde no se hace
mencin explcita de la salud, aunque se usan trminos homlogos o afines; y las
Constituciones donde la salud es regulada especficamente.
Ejemplos del primer grupo son:
La Ley Fundamental de Bonn, donde se garantiza el derecho de todos
a la vida y a la incolumidad fsica (artculo 2, 2. prrafo).

145
Vanse los textos reproducidos, y brevemente comentados, en el volumen Le Costituzioni
dei Paesi della Comunit Europea, al cuidado de PALICI DI SUNI PRAT, COMBA y
CASSELLA, Pava, 1993.
La Constitucin de Irlanda, segn la cual, el Estado debe proteger de
la mejor manera posible ante las amenazas injustas contra la vida y la persona
(artculo 40, 2. prrafo).
Ejemplos del segundo tipo son:
La Constitucin de Grecia, donde se condena todo atentado contra la
salud (artculo 7, 1
er
. prrafo), y se establece que el Estado vela por la salud de los
ciudadanos (artculo 21, 3
er
. prrafo).
La Constitucin de Irlanda, una vez ms, donde se lee que el Estado
vigila para que no se abuse de la fuerza y de la salud de los trabajadores (artculo
45, 4. prrafo).
La Constitucin de Luxemburgo, donde se dispone que la ley organiza
la proteccin de la salud (artculo 11, 5. prrafo).
La Constitucin de Holanda, donde se dispone que los poderes
pblicos proveen para garantizar la salud de la poblacin (artculo 22, 1
er
. prrafo).
La Constitucin de Portugal se preocupa de la salud de los
consumidores (artculo 60), y, en general, del derecho a la proteccin de la salud
(artculo 64).
La Constitucin de Espaa, donde se reconoce el derecho a la
proteccin de la salud (artculo 43), y se defienden los derechos de los
consumidores, entre ellos la salud (artculo 51).

Puede sostenerse que el derecho a la salud, en cuanto coesencial para la
proteccin de la persona, es un principio general del derecho comunitario
europeo?
A fin de encontrar las fuentes normativas idneas para fundar este derecho,
se pueden seguir distintos caminos:
(i) El camino de los derechos fundamentales, segn los garantiza el
Convenio Europeo para la Salvaguarda de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, firmado en Roma, el 4 de noviembre de 1950.
(ii) El camino de la cooperacin judicial en material civil.
(iii) El camino de los principios generales del derecho comunitario.
Vemoslo ms detalladamente:
(i) El primer recorrido puede encontrar referencia en el artculo F.2 del
Tratado en mencin, donde se sealan los derechos fundamentales del Convenio
europeo.
En el texto del Convenio se mencionan:
El derecho a la vida (artculo 2 e. l). Puede sostenerse,
razonablemente, que el derecho a la vida (si no se le considera distinto del derecho
a la salud) incluye el derecho a la salud, puesto que la privacin de la salud puede
llevar a la privacin de la vida.
El derecho a la seguridad (artculo 5 e. 1). Puede sostenerse,
razonablemente, que el derecho a la seguridad incluye el derecho a la salud,
porque la privacin o la puesta en peligro de la salud conduce a la violacin de la
seguridad del individuo.
El derecho a la igualdad y a la prevencin o represin de las
discriminaciones (artculo 14), La distincin de las personas segn su condicin
implica tambin una ilegtima diferenciacin en orden al censo o estado de salud.
El derecho al respeto de los bienes propios (Protocolo adicional de
Pars, del 20 de marzo de 1953, artculo 1 e. 1). Entre los bienes fundamentales
del individuo (entendidos en sentido no estrictamente propietario), se puede
incluir tambin la salud.
Por otro lado, no parecera atendible sostener que el Convenio, a pesar de
proteger los derechos fundamentales, como la vida privada, la libertad de
expresin, no ha tenido la intencin de proteger tambin el derecho a la salud.
Una consideracin idntica se puede realizar en torno de la propuesta de
Declaracin de los derechos y de las libertades fundamentales del Parlamento
Europeo, donde se protegen: la dignidad humana (artculo 1), la igualdad (artculo
3), la vida privada (artculo 6), y las dems libertades. Entre los derechos sociales,
se prev tambin, de manera explcita, la proteccin de la salud (artculo 15:
todos tiene el derecho de beneficiarse de todas las medidas susceptibles de
permitir el goce del mejor estado de salud posible). Otra referencia se encuentra
en el artculo 24, a propsito de la proteccin del medio ambiente y de los
consumidores (a la proteccin de los consumidores frente a los riesgos para la
salud y la seguridad).
As entendido, el derecho a la salud implica que a todo ciudadano europeo
le es reconocido, por lo meno, el derecho a obtener el resarcimiento del dao, en
caso de lesin de la salud, entendida como derecho distinto (aun cuando
complementario) del dao a la integridad fisiopsquica.
(ii) El segundo camino se refiere a la cooperacin judicial en materia
civil, segn lo que resulta del Tratado de Maastricht (letra K. l, n. 7). En tal
sentido, se podra considerar una intervencin del legislador comunitario,
destinada a coordinar las tcnicas de valorizacin del dao a la persona, repartidas
por:
Categoras de legitimados.
Figuras de dao.
Criterios de valorizacin.
(iii) El tercer camino implica un control de conformidad de las
legislaciones de los Estados-miembros al principio general de proteccin del
derecho a la salud, entendido en la acepcin sealada lneas atrs.

Como es obvio, todo discurso argumentado en trminos de principios
generales presupone que, en el mbito comunitario, y en los mbitos de las
culturas jurdicas nacionales, se pueda arribar a una definicin o a una concepcin
convencional de los principios generales
146
.

Los tres caminos indicados no son homogneos. El primero implica la
posibilidad de elaborar una directiva comunitaria en materia; el segundo implica
la posibilidad de elaborar una recomendacin; el tercero implica la actuacin del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. No est descartado, sin
embargo, que dicho recorridos interacten de manera paralela, o que sean
cultivados en conjunto, o por fases o grados. Podra pensarse, inclusive, en una
organizacin de la intervencin comunitaria, repartida en fases:
Una identificacin directa, a consignarse en un libro verde.
La predisposicin de un programa o plan de accin comunitario.
La redaccin de una directiva o de una recomendacin.

e) Las figuras del dao a la persona.
Siempre en relacin con el dao a la persona, las figuras se corresponden
slo en parte. Tambin aqu, por lo tanto, es necesario proceder por definiciones y
clasificaciones estipulativas.
Ms all de cuanto se ha anotado respecto de la lesin del derecho a la
salud, del dao biolgico, del prjudice physiologique y de la loss of expectation
of life, se pueden distinguir, con carcter general, algunas grandes figuras:
(i) El dao a la persona viviente y el dao por muerte.
(ii) El dao actual, de naturaleza patrimonial.
(iii) El dao futuro.
(iv) El dao puramente psquico, por shock nervioso.
(v) El dao no patrimonial o moral.
(vi) El dao patrimonial sufrido por sujetos vinculados a la vctima.
(vii) El dao puramente econmico.
Para nuestros propsitos, slo tomaremos en cuenta el dao fsico y el dao
moral, que son las dos figuras fundamentales.
Estas dos figuras, a su vez, pueden distinguirse en varias subespecies.

(i) El dao a la persona viviente, actual, de naturaleza patrimonial.

146
Sobre este punto, vase: ALPA, I principi generali, cit.
(a) Gastos mdicos, de hospitalizacin, de cuidados, etc.
Entre las figuras que se consideran en general, estn los gastos mdicos, los
gastos de hospitalizacin, los gastos de rehabilitacin y de cuidados. No existen
dudas al respecto en el derecho francs, donde se habla de frais de soins
proprement dits
147
. Se discute, empero, sobre la admisibilidad de tales especies, si
el tratamiento mdico u hospitalario resulta necesario cuando ha transcurrido
mucho tiempo despus del evento. El problema se resuelve mediante el recurso al
nexo de causalidad y a la prueba, que debe ser aportada por la vctima
148
.
Problemas anlogos se aprecian en Espaa
149
, y en Inglaterra, donde se habla de
medical expenses
150
, en el mbito de las pecuniary losses.
(b) Incapacidad e invalidez. Incapacidad temporal.
La expresin incapacidad, entendida como inidoneidad para producir
ingresos o para trabajar, goza de difusin en los distintos sistemas. En el nuestro, la
nocin de capacidad laboral genrica, perjudicada por la sobrevenida del
accidente, ha sido abandonada, a pesar de que a veces es utilizada por la
jurisprudencia de primera y segunda instancia, e incluso por la Corte
Costituzionale. Por el contrario, la nocin de capacidad laboral especfica se ha
mantenido. Pero la incapacidad laboral es una consecuencia de la invalidez, la cual
puede ser temporal o permanente. En Francia, en lugar de invalidez, se prefiere
hablar de incapacit; en Espaa se habla de incapacidad temporal y de lesin
permanente.
La incapacidad temporal da lugar a algunos problemas: la posibilidad de
acumular el resarcimiento del dao por prdida de ocasiones de trabajo, por
reduccin de los ingresos, etc., y las pretensiones vinculadas con el sistema de la
seguridad social. En los distintos pases, se tiende a no permitir tal acumulacin, o
a reducir su incidencia.
(c) Incapacidad o invalidez permanente.
En todos los ordenamientos, el problema que se plantea aqu es el clculo de
la invalidez permanente, la distincin entre microlesiones y macrolesiones, etc.
Pero lo relevante, ms all de los aspectos de detalle, es la fijacin de tablas
uniformes:
En Francia se usa el calcul au point, en el cual se multiplica la tasa
de incapacidad por un valor denominado punto de incapacidad, el cual se
determina con referencia a casos similares. Las tablas son publicadas por revistas
especializadas, que, segn los auspicios de la doctrina
151
, deberan arribar a una
sustancial uniformidad de aplicacin. Con la citada ley Badinter relativa a los
daos derivados de la circulacin de vehculos, la publicacin peridica es
realizada bajo el control de la autoridad pblica (artculo 26). Pero tambin se
toman en cuenta otros tipos de dao, como el dolor fsico, el dao esttico, el dao

147
VINEY, La responsabilit: effets, cit., p. 153.
148
Ibd., loc. cit..
149
DE NGEL YAGZ, Tratado de responsabilidad civil, cit., pp. 721 y ss.
150
MARKESINIS y DEAKIN, Tort Law, cit., pp. 752 y ss.
151
VINEY, op. ult. cit., p. 179.
al goce de las alegras de la vida, el dao a los vnculos afectivos: toda una serie de
figuras bien conocidas por la jurisprudencia y por la prctica de los seguros
italiana, donde se han configurado, a travs de los aos, el dao a la vida de
relacin, el dao esttico, el dao a la seguridad familiar, etc. Sin embargo, en
Francia, este tipo de daos se renen bajo la esfera del dao moral; en cambio,
en Italia, se trata de figuras autnomas de dao, a veces patrimonial, a veces moral.
Es de notar, con todo, que bajo la diccin de dao biolgico se comprenden
todos estos tipos de daos; por lo tanto, el dao biolgico funciona tambin como
apaciguador, para evitar excesos, multiplicaciones, adiciones, etc., de las figuras de
dao, y de las correspondientes sumas de dinero. Por otro lado, es obvio subrayar
que mientras ms se multiplican las figuras de dao, ms se hacen inciertas las
determinaciones efectuadas por los jueces, y ms se multiplican las ocasiones para
discriminar a las vctimas, o para liquidar sumas arbitrarias.
En Espaa, con la citada normativa de 1995, se hace referencia a
tablas, que son impuestas por va legislativa (anexo, artculo 11).
En Gran Bretaa, la Law Commission antes sealada, no se ha
pronunciado sobre la conveniencia a fijar tablas por va legislativa.

Debe confiarse ntegramente al juez la determinacin del dao
fisiopsquico, se la debe confiar ntegramente al legislador, o se debe pensar en un
sistema mixto?
Como ya resulta de las sintticas referencias anteriores, la experiencia actual
muestra que frente al caos de valorizacin, impuesto en la decisin de los
particulares casos, en Francia y Espaa ha parecido conveniente recurrir a tablas
uniformes. En Gran Bretaa, el debate est en curso. Entre las propuestas italianas
a las que nos hemos referido, la fundacin CESAR ha proyectado un sistema
mixto, donde, junto con las tablas, se mantiene abierto un espacio para la
apreciacin de las especiales circunstancias de la situacin; apreciacin siempre
realizada por el juez, sobre la base de la equidad. Todava est por definirse quin
ser el legitimado para elaborar las tablas: no se ha establecido si es oportuno que
los propios tribunales preparen modelos uniformes, o si es oportuno que los
provea el ministro de gracia y justicia, o el ministro de industria, o la Presidencia
del Consejo de Ministros. Todos estos son temas an no resueltos.

(ii) El dao moral.
Este es el sector donde son ms distantes y confusos los criterios de
valorizacin. Existen, en efecto, diversas figuras, entre un sistema y otro. En un
sistema, tales figuras son comprendidas en el dao patrimonial; en otro, en el dao
no patrimonial. Las incertidumbres se multiplican porque tambin la valorizacin
del dao es altamente discrecional. Lo que caracteriza la situacin italiana,
respecto de las dems, es que el dao no patrimonial o moral es resarcido:
Slo en caso de delito, segn una interpretacin restrictiva del artculo
2059 del Cdigo Civil.
Slo a favor de la vctima.
A favor de los familiares, slo en caso de muerte de la vctima.
As pues, la situacin italiana parece ser distinta de las dems, donde no se
presentan tales limitaciones.
En cuanto a la determinacin, no se ve cul sera el motivo para negar que,
incluso respecto de los daos morales, se pueda recurrir a tablas predispuestas ad
hoc. La orientacin que proviene de las innovaciones menos antiguas en la
legislacin de otros pases sugiere, no slo un tratamiento uniforme, sino, de ser
posible, la fijacin legislativa de los criterios. Los ejemplos ms saltantes en
materia son los que provienen de la experiencia espaola, donde el artculo 7 del
anexo de la citada Ley N. 30 de 1995 dispone que el dao moral debe ser
resarcido en modo igual para todas las vctimas, y de la experiencia inglesa, donde
el dao por loss of expectation of life ha sido sustituido por los damages for
bereavement, de acuerdo con la Justice Act de 1982, en la cual se fija un monto
nico de siete mil quinientas libras esterlinas (segn un aumento posteriormente
establecido).
En cambio, la propuesta italiana a que hemos hecho referencia prev tablas
uniformes, pero que estn configuradas segn las circunstancias ms frecuentes.
La solucin espaola y la solucin francesa traen a colacin dos problemas.
(i) Si es conveniente establecer lmites por conducto legislativo, en lugar
de dejar al juez que estime equitativamente el dao.
(ii) Si es conveniente fijar tablas, en lugar de proceder caso por caso.
Como es natural, toda solucin presenta aspectos positivos y negativos. Lo
que hay que decidir, entonces, como punto de partida, es si resulta ms
conveniente una valoracin segn las circunstancias, pero no homognea, o una
valorizacin abstracta, pero homognea.
Puesto que en ambos casos se trata de ficciones, y la uniformidad parece ser
preferible, la segunda lnea emergente parece digna de aprecio.
Por el contrario, lo que no se puede retardar ms es la promocin de una
intervencin comunitaria en materia.
f) Perjuicio y dao.
A la espera de la proyeccin de una intervencin comunitaria, se puede
considerar, de manera sinttica, la situacin actual en algunas experiencias, para
determinar si, fuera de las frmulas, existe correspondencia o afinidad entre las
figuras de dao y entre los criterios de valorizacin in abstracto considerados.
Es menester identificar, sobre todo, un mnimo comn denominador para la
nocin de dao y la nocin de dao a la persona, atendiendo a que estos
trminos no son utilizados de manera homloga ni en todas las experiencias
jurdicas confrontadas entre s, ni al interior de cada experiencia jurdica.
(i) El dao es entendido:
O como la violacin del inters, del bien protegido o del derecho
subjetivo (a la salud, a la integridad fisiopsquica, a la propiedad, etc.).
O como consecuencia de la violacin del derecho subjetivo.

Las dos concepciones (a veces expresadas en el lenguaje propio del derecho
penal como dao-evento y dao-consecuencia) se aprecian en las distintas
bibliografas. En el derecho francs, por ejemplo (ms all del trmino
genricamente usado de prjudice), se habla de lesin de un inters protegido,
que legitima a la vctima a demandar el resarcimiento, y de dommage o de
dommages-intrts, que constituye la consecuencia de la lesin
152
. En el derecho
espaol, se tiende a definir el dao como la relacin causal entre el
comportamiento del agente y el resultado daoso
153
; al mismo tiempo, se constata
una definicin bastante similar a la italiana de dao injusto (segn el artculo
2043 de nuestro Cdigo Civil), en el sentido de un dao que presupone la lesin
de un inters jurdicamente relevante
154
. En el derecho ingls se distinguen los
general damages de los special damages: los primeros son relevantes si
derivan de un tort; los segundos, si estn contemplados en presencia de particulares
circunstancias. Aqu, por lo tanto, la conexin es con un tort, y si el tort es
accionable por s, los daos liquidados (damages) son nominales, a menos que la
vctima pruebe un menoscabo patrimonial (loss) o una lesin (injury). Los
nominal damages se acercan, entonces, a la lesin en s, porque el propsito
prioritario del rgimen de la responsabilidad civil consiste en reaccionar contra las
lesiones de los derechos
155
.
La distincin es importante para aquellos tipos de daos a la persona (que
exceden de las presentes apreciaciones) donde no se verifica una incidencia directa
en bienes corporales como la integridad fsica o como el dao a la propiedad, sino
ms bien una incidencia en bienes que no pueden expresarse en valores fsicos,
como ocurre, ni ms ni menos, con la intimidad, el honor, la reputacin, etc.
Y la distincin cobra importancia porque en el caso de las lesiones a la
persona se debe establecer si es suficiente la violacin del derecho para tener
ttulo para el resarcimiento, o si de la lesin debe subseguir un detrimento, en orden
a las condiciones de salud, a las condiciones patrimoniales, etc.
El debate est vigente en Italia, justamente en relacin con la lesin del
derecho a la salud. Hay que definir si ste es relevante de por s (y merece, por lo
tanto, una consideracin autnoma, respecto de la lesin de la integridad
fisiopsquica), o si a la lesin debe subseguir, necesariamente, un dao, para que la
vctima pueda obtener un resarcimiento. La ausencia de una definicin de dao
biolgico conduce a oscilaciones de la doctrina y de la jurisprudencia,
simultneamente.

152
VINEY, La responsabilit: conditions cit., pp. 307 y ss.
153
DE NGEL YAGZ, Tratado de la responsabilidad civil, cit., pp. 671 y ss.
154
ROCA, Derecho de daos, cit., pp. 107 y ss.
155
MARKESINIS y DEAKIN, Tort Law, cit., pp. 724-725.
Si la sola lesin de la salud pudiera considerarse de suyo jurdicamente
relevante, y si diera lugar, por lo tanto, a una figura autnoma de resarcimiento, se
podran obtener algunas ventajas:
Dar realce al valor de la persona y al valor de la salud; el
resarcimiento no estara ligado slo a la capacidad de producir ingresos, y, por lo
tanto, la persona y la salud seran apreciadas como un bien, considerado en
cuanto tal.
Uniformar las tcnicas de valorizacin del dao, que, en materia de
lesin del dao a la salud, aun cuando expresadas de modos diversos, parecen
bastantes cercanas entre s. La lesin de la salud (a veces expresada bajo la forma
de dao biolgico) parece corresponder, en efecto, al prjudice physiologique de
la experiencia francesa, es decir, a la reduccin del potencial humano de la
vctima, de su capacidad de accin y de disfrutar de la vida, segn el leading
precedent de la Cour de Cassation
156
. Y en la experiencia inglesa, parece
corresponder sea a la lesin en s, sea a la prdida de las expectativas sobre la
vida
157
.

(ii) El dao a la persona es entendido normalmente como dao fsico y
como dao moral. Quedan al margen de nuestras reflexiones los daos a la
persona que derivan de la violacin de los dems derechos de la personalidad,
como el nombre, el pseudnimo, la imagen, la intimidad, la identidad personal, el
empleo ilcito de datos personales, el honor, la reputacin, el derecho de autor,
etc.

Al respecto, se habla, efectivamente y respectivamente, de prjudice
corporel, derivado del atteinte lintegrit fisique de la personne
158
, de
lesiones corporales
159
, y de physical injury
160
.
(iii) Tambin quedan al margen de nuestras reflexiones otros tipos de
dao, como los daos punitivos y otros, propios de la experiencia del common
law, o que no tienen reconocimiento (actualmente) en otros ordenamientos, como,
por ejemplo, en el italiano, el francs, el espaol.
Obtenida una definicin estipulativa de dao y de dao a la persona, se
abren las cuestiones relativas a los subtipos de dao, es decir, al dao emergente,
al lucro cesante, al dao futuro, al dao no patrimonial o moral.

156
Cour de Cassation, sentencia del 3 de junio de 1955, en Dalloz, 1956, p. 69, con comentario
de TUNC, y en J.C.P., 1955, II, 8814, con comentario de ESMEIN. Vanse tambin las
observaciones de VINEY, op. ult. cit., pp. 165 y ss.
157
MARKESINIS y DEAKIN, op. cit., pp. 718 y ss.
158
VINEY, op. ult. cit., pp. 308 y ss.
159
ROCA, op. cit., p. 1132.
160
MARKESINIS y DEAKIN, op. cit., p. 724.
En lugar de retomar el anlisis de estas subtipologas, puede ser de inters
proceder de manera prctica, es decir, verificar la correspondencia de las figuras
de dao en caso de dao a la persona circunscrito, como indicbamos lneas atrs.

Es interesante notar, llegados a este punto, que la bibliografa de los distintos
pases tiende a autolimitarse, siguiendo las orientaciones legislativas; que en cada
pas se han adoptado medidas para regular particulares sectores de la
responsabilidad civil: in primis, el dao por accidentes en el centro de trabajo (que
se vincula con los sistemas de seguridad social); posteriormente, el dao derivado
de circulacin de vehculos, y luego el dao derivado de la circulacin de
productos defectuosos, etc. En consecuencia, una comparacin exhaustiva deber
tomar en cuenta las legislaciones nacionales, donde, a menudo, el resarcimiento de
daos tan difundidos est en correlacin con los seguros (obligatorios, voluntarios,
seguro social).

8. El dao moral.
a) Nociones.
Hace algunos aos, la propia nocin de dao moral, y las tcnicas de su
resarcimiento, comenzaron a ser puestas en discusin. Para ello se parti del
presupuesto de la insuficiencia del texto normativo previsto en el Cdigo Civil, y
de la aleatoriedad y casualidad de sus aplicaciones, por parte de los jueces.
El problema volvi a colocarse en el centro de la escena luego de la
publicacin de exhaustivos estudios de teora general
161
; sobre la nocin de dao a
la persona
162
; y sobre la nocin misma de dao moral
163
, luego de la tantas veces
recordada sentencia n. 184 de la Corte Costituzionale, del 14 de julio de 1986,
sobre el dao biolgico.
No se pueden pasar por alto, adems, las posiciones doctrinales que
confirman una interpretacin restrictiva del concepto, justificada por el origen
histrico de la norma (artculo 2059 del Cdigo Civil)
164
.
Se puso en evidencia la imposibilidad de acreditar de otra manera la
ecuacin dao no patrimonial = dao moral subjetivo, y la diferenciacin entre las
dos acepciones, siendo la primera ms amplia que la segunda, y, por lo tanto, ms
fiel al texto y a la ratio del artculo 2059 del Cdigo Civil.

161
BUSNELLI, Danno alla salute e tutela risarcitoria, en Il danno alla salute, al cuidado de
BRECCIA y BUSNELLI, cit., pp. 524 y ss.
162
MASTROPAOLO, Il risarcimento del danno alla salute, Npoles, 1983; PARADISO, Il danno
alla persona, cit.
163
BONILINI, Il danno non patrimoniale, Miln, 1983; del mismo autor, la resea de
jurisprudencia y comentario en La responsabilit civile, al cuidado de ALPA y BESSONE,
cit.
164
PARADISO, Il danno alla persona, cit., cap. I, VISINTINI, Intervento, en Dir. inf., 1986, p.
766, y, sobre todo, de la misma autora, I fatti illeciti, I, Ingiustizia del danno, cit.
La premisa de la que parte esta ltima tesis, es que se debe considerar como
dao toda modificacin in peius de un bien socialmente apreciable, slo que el
dao no patrimonial tiene una regulacin separada y distinta de la reservada al
dao patrimonial por el artculo 2043 del Cdigo Civil. El discrimen aqu est
dado por la tcnica de cuantificacin: el dao patrimonial se mide con los criterios
ofrecidos por el mercado; el dao no patrimonial, con el mtodo equitativo
165
.
Esta nocin de dao no patrimonial permitira resarcir tambin a las
personas jurdicas (que, en cuanto tales, no experimentan los sufrimientos y
padecimientos de nimo que expresan la tradicional nocin de dao moral). Y se
asegurara, igualmente, una ms equitativa e igualitaria aplicacin de las
sanciones, a considerarse, en este caso, incluso cual penas privadas
166
.
Tambin se ha subrayado que las dificultades de aplicacin del artculo
2059 del Cdigo Civil (norma que no figura en el Code civil, ni en el Cdigo Civil
italiano de 1865), derivan de la genericidad de su formulacin, que es bien distinta
de la de los 253, 823 y 847 del BGB, y de la premisa de la compatibilidad entre
figura del resarcimiento en dinero y funcin de la satisfaccin del valor
167
.
La consideracin de que el dao no patrimonial involucra bienes que tienen
naturaleza no patrimonial hara, entonces, que no se pueda acreditar la nocin de
dao moral
168
.
Por esta ltima razn, justamente, una autorizada doctrina prefiere hablar,
en lugar de resarcimiento, de compensacin indirecta
169
, y se confirma la
funcin de pena privada de la solucin prevista en el artculo 2059 del Cdigo
Civil. Tambin se observa que los artculos 7, 9, 10, 2598, 2600 del Cdigo Civil,
598 del Cdigo Penal, y 89 del Cdigo Procesal Civil, identifican, no hiptesis
especficas de resarcimiento del dao no patrimonial, sino lneas de tendencia y
principios aplicativos de los artculos 2 y 3 de la Constitucin, y merecen, por lo
tanto, una interpretacin tan amplia como para no poder considerar estas hiptesis
como circunscritas y tpicas
170
.
Y, por ltimo, se ha propuesto tambin la abrogacin del artculo 2059 del
Cdigo Civil
171
. Sin embargo, encontrndonos en plena vigencia de esta norma,
ya se ha sealado que no sera una operacin hermenutica correcta superar la

165
BONILINI, Intervento, en Dir. inf., 1986, p. 732.
166
Vase la ya citada sentencia del Tribunale de Roma, del 10 de junio de 1986, donde se
reconoce al Estado el derecho dde resarcimiento del dao no patrimonial consiguiente al
delito de corrupcin competido en la venta de aviones Lockheed.
167
As lo expresa R. SCOGNAMIGLIO, voz Danno morale, en Nss. Dig. it., vol. V, Turn,
1960, p. 148; y ya en su citado estudio publicado en Riv. dir. civ., 1957, I, p. 295. En
sentido crtico, vase: G. B. FERRI, Intervento, en Dir. inf., 1986, p. 739.
168
G. B. FERRI, op. ult. cit., p. 743.
169
NICOL, Istituzioni di diritto privato, I, Miln, 1952, p. 100.
170
RESCIGNO, Persona e comunit, Bolonia, 1966.
171
DE CUPIS, Intervento, en Dir. inf., 1986, p. 738; en el mismo nmero de esta revista,
SCALFI, p. 753.
distincin entre dao patrimonial y no patrimonial
172
, incluso si la formulacin del
artculo 2059 fuera modificada.

b) La cuantificacin del dao moral.
La liquidacin equitativa del dao no patrimonial no obedece a los
principios generales de la liquidacin equitativa del dao en general. Por lo tanto,
tal liquidacin no pude tener lugar nicamente en caso de dificultad para aportar
la prueba del dao efectivamente sufrido
173
.
Para el dao moral, la ley descarta a priori que sea posible aportar pruebas
precisas. Se trata de una libre apreciacin confiada al juez (de primera o segunda
instancia). Esta opcin es aprobada por quien considera que cada cual goza de la
vida en modo distinto de los dems
174
. En cambio, es criticada, correctamente, a
nuestro parecer, por aquellos que opinan que las orientaciones judiciales son tan
disconformes entre s, y tan casuales al momento de la liquidacin, que as se
terminaran aumentando las disparidades de tratamiento de los damnificados
175
.
Debe existir, en todo caso, una correlacin entre la dimensin objetiva del
dao, especialmente si se repite en el tiempo, y el equivalente pecuniario
176
.
Los elementos a los que se hace referencia en este mbito, en la praxis
judicial, son mltiples: a) la gravedad del dao
177
, que es ms intensa mientras
mayor sea la participacin del responsable en la comisin del acto ilcito; b) la
intensidad del padecimiento anmico; es necesario tomar en cuenta la duracin del
dolor
178
, la edad y el sexo del lesionado; c) la sensibilidad de la persona afectada;
la Corte di Cassazione ha considerado, en dicho aspecto, el nivel intelectual y
moral de la vctima: mientras ms alto sea ste segn los magistrados, mayor
ser el dolor
179
; d) las condiciones econmicas y sociales de las partes; slo que
este parmetro ya se ha superado hace algn tiempo en las sentencias, porque

172
BONILINI, Intervento, cit., p. 772; PARADISO, Intervento, en Dir. inf., 1986, p. 777; en el
mismo nmero de esta revista, vanse los Interventi de SALVI, p. 781; TOMASSINI, p. 783; y
CENDON, p. 744.
173
Corte di Cassazione, sentencia n. 4815 del 4 de abril de 1982, en Giur. it. Mass., 1982.
174
SCALFI, en Resp. civ. prev., 1988, p. 223.
175
Vase, al respecto, la exhaustiva resea de GRAPPIOLO, en Nuova giur. civ. comm., 1989, p.
224.
176
Corte di Cassazione, sentencia n. 2396 del 6 de abril de 1983, en Resp. civ. prev., 1983, p.
760, a propsito de una hiptesis de contaminacin acstica.
177
Corte di Cassazione, sentencia n. 537 del 7 de octubre de 1980, en Foro it., 1980, I, col.
1051.
178
Corte di Cassazione, sentencia n. 4947 del 11 de octubre de 1985, en Arch. giur. circ.,
1986, p. 110
179
Corte di Cassazione, sentencia n. 774 del 28 de abril de 1967, en Resp. civ. prev., 1967, p.
572.
contrasta con el sentimiento humano y con el principio de igualdad
180
; e) el
vnculo de coniugio o de parentela
181
; f) el estado de convivencia (entre parientes
legtimos)
182
; como ya hemos expresado, la tendencia hasta ahora ampliamente
mayoritaria niega a los convivientes de hecho el resarcimiento del dao no
patrimonial.
Hace ya tiempo que la jurisprudencia de primera y segunda instancia
comenz a apartarse de la lnea privilegiada por la Corte di Cassazione. La
duracin del dolor ha sido puesta en correlacin con la edad de la persona que lo
sufre
183
. Por otro lado, se ha rechazado la aplicacin del principio del arbitrium
boni viri
184
.
El Tribunale de Gnova ha aplicado tablas como hemos anotado incluso
para los daos morales, en correlacin con la entidad de la invalidez permanente y
temporal, y de los tratamientos teraputicos. En cuanto a los deudos, se toma en
cuenta tambin la edad del difunto, y se siguen, as mismo, tablas de aquel tipo
185
.

9. El dao puramente econmico y las problemticas del common law.
No sin subrayar que, en la actualidad, en el common law ingls, se mantiene
abierta la fractura entre perjuicio fsico y material, por un lado, y perjuicio
puramente econmico, por otro, la doctrina remarca que esta lnea interpretativa
ha sido objeto de numerosas y variadas excepciones, en condicin de modificar la
situacin, a tal punto que la excepcin se transformara en regla
186
.
De aqu la pregunta sobre si el derecho ingls de hoy se est acercando
(inconscientemente) a las soluciones, ms liberales, del civil law.
Examinando la jurisprudencia comparada, se pueden identificar tres
situaciones diversas (segn la clasificacin de Basil S. Markesinis)
187
. Al analizar
sistemas jurdicos distintos se tienen: a) soluciones idnticas para las mismas

180
Corte di Cassazione, sentencia n. 5484 del 13 de octubre de 1980, en Resp. civ. prev., 1981,
p. 403.
181
Corte di Cassazione, sentencia n. 3996 del 11 de julio de 1979, en Resp. civ. prev., 1980, p.
436.
182
Vase: Corte di Cassazione, sentencia n. 3116 del 7 de mayo de 1983, en Resp. civ. prev.,
1984, p. 375.
183
Vase, por ejemplo: Tribunale de Miln, sentencia del 18 de febrero de 1988, en Resp. civ.
prev., 1988, p. 454.
184
Tribunale de Miln, sentencia del 29 de noviembre de 1987, en Resp. civ. prev., 1988, p.
493.
185
Vase: Tribunale de Gnova, sentencia del 13 de enero de 1988 (indita), citada por
GRAPPIOLO, op. cit., p. 242.
186
MARKESINIS, La politique jurisprudentielle et la rparation du prjudice conomique en
Angleterre: une approche comparative, en Revue internationale de droit compar, 1983,
p. 34.
187
Ibd., loc. cit.
cuestiones, pero obtenidas por vas diferentes; b) soluciones diferentes con vas
diferente; o c) aproximaciones diferentes con soluciones aparentemente diferentes.
a) En la primera categora se ubican, por ejemplo, las hiptesis referidas
al cableado de la energa elctrica, que hemos analizado en su momento.
b) A veces, los modelos de decisin se adaptan a las circunstancias de las
hiptesis, y, por lo tanto, elaboran una ratio decidendi contingente, por decirlo as.
Ello sucedi en el caso Dutton v. Bognor Regis Urban District Council
188
: la
propietaria de un edificio demand a las autoridades administrativas locales,
imputando a stas el no haber inspeccionado diligentemente los cimientos de su
casa, que ella haba adquirido del propietario anterior. Por ser defectuosos los
cimientos, la casa tena un valor inferior al precio pagado. Slo que los jueces no
configuraron el dao como puramente econmico, sino como dao material, y
dispusieron el resarcimiento.
Sin embargo, un caso similar fue resuelto de la misma manera, pero por un
camino distinto (para ser precisos, recurrindose al fin de la norma violada), en
Alemania, por el Bundesgerichtshof
189
.
Y la House of Lords ha puesto en duda lo correcto de la distincin entre
dao material y dao econmico, sosteniendo que tambin este ltimo debe ser
resarcido, a condicin de que sea previsible, y que no obsten particulares razones
de poltica del derecho. En el caso especfico, se trataba de la reparacin
defectuosa de un engranaje en una fbrica, que haba causado la paralizacin de
las operaciones por cierto tiempo. Al no existir relacin directa entre el
refaccionista y el propietario de la fbrica, la accin se bas en el tort of
negligence
190
.
c) El tercer grupo de casos se relaciona con los llamados daos por
muerte (fatal accidents), y con los sujetos legitimados para obtener el
resarcimiento. Aqu fue necesaria una disposicin legislativa, la Administration of
Justice Act, de 1982, para admitir el resarcimiento a las convivientes de hecho y a
las mujeres divorciadas. Ha quedado sin solucin, empero, el problema del
resarcimiento al empleador, por la muerte de uno de sus dependientes.
Al respecto, el precedente en sentido negativo es ms bien remoto
191
.
La antigua actio per quod servilium amisit era utilizable slo en caso de
lesiones, pero no de la muerte del dependiente.
Los comentaristas ingleses destacan, en este punto, que tambin en Francia
el dao par ricochet es resarcible en teora, pero que raramente es admitido en la
praxis judicial. El recorrido seguido, sin embargo, se refiere al nexo de causalidad
(en este caso se afirma que el dao es indirecto, hipottico e incierto).

188
Dutton v. Bognor Regis Urban District Council (1972), 1, Q.B., 373.
189
BGHZ, 39, 358.
190
Junior Books Co. Ltd. v. Veitchi Co. Ltd. (1983), 1 AC 520.
191
Admirality Commissioners v. S.S. America (1917), A.C. 38.
El problema de la responsabilidad del mero dao econmico ha sido
afrontado tambin desde la perspectiva de la mejor distribucin de los daos (la
llamada eficiencia en la asignacin), Y se ha subrayado que para el dao que no
est vinculado con la lesin fsica o a las cosas, es difcil identificar el punto de
equilibrio entre la eficiencia en la asignacin y la justicia correctiva
(restablecimiento de la situacin quo ante), porque el quantum liquidado no debe
ser tan alto como para inducir al agente a excederse en la asuncin de los medios
de precaucin, ni tan bajo como para permitirle no asumir ninguno de stos
192
.
Las reglas actualmente aplicadas en la experiencia estadounidense indican
cun difcil es clasificar las razones por las cuales, en algunos casos, se admite el
resarcimiento (en va excepcional), y en otros, por el contrario, se siguen los
principios tradicionales. Holmes hubo de dictaminar la necesidad de tomar en
cuenta este dao, al observar que la justicia no permite que el demandante sea
privado del entero valor de la prdida de uso, a menos que exista algn otro
legitimado a pretender aquel valor
193
.
En el common law, el dao econmico plantea ulteriores problemas. La
terminologa sobre el tema es variada: se habla de lesin de un financial interest
de economic loss, de purely economic loss (entre nosotros, se habla de dao al
patrimonio, entendido en sentido no material, o de prdida econmica). Estas
denominaciones tienden a destacar, in primis, que el dao examinado no es un
dao consiguiente a la lesin fsica o al dao a cosas; l surge a la condicin de
figura autnoma, y se concreta en una prdida econmica (en capital, en valores
de inversin, et similia), debida a la accin de terceros.
El principio gua en este sector es bastante restrictivo, porque los factores de
policy seguidos consideran preeminente la libertad de mercado, la libertad de
expresin, la competencia econmica, la autorresponsabilidad en la
administracin del patrimonio propio, la posibilidad de proteger ste de los
riesgos, mediante el recurso a los seguros.
De aqu la posibilidad de configurar estos daos slo si derivan de
comportamientos dolosos, de todas maneras intencionales; ello explica tambin
por qu son raras las hiptesis de resarcimiento de daos derivados de simples
comportamientos culposos.
En tal sentido, los torts tomados en consideracin son, precisamente, el
fraude (deceit), la interferencia en las relaciones contractuales ajenas, la induccin
al incumplimiento, los acuerdos daosos para terceros, las informaciones
dolosamente falsas
194
.

192
BISHOP y SUTTON, Efficienty and Justice in Tort Damages: the Shortcoming of the
Pecuniary Loss Rule, en Journal of Legal Studies, vol. 15, 1986, pp. 347 y ss.
Para una reconstruccin terica de las primeras afirmaciones jurisprudenciales en Estados
Unidos y en Gran Bretaa sobre el dao puramente econmico, vase: ALPA y BESSONE, I
fatti illeciti, cit., pp. 393 y ss.
193
Robin Dry Dock Repair Co. v. Flint, 275 W.S. 303, 309 (1927).
194
HARRIS, op. cit., pp. 374 y ss.
Muchos casos tienen que ver con la lesin de una confianza legtima. En
dicha situacin, se recae en el sector de los contratos (como ocurre, entre nosotros,
cuando pensamos en frmulas como las relaciones contractuales de hecho).
Otros casos permiten apreciar singulares coincidencias con hiptesis que han sido
objeto de famosas sentencias de los tribunales italianos, como aquella de la
presentacin de un deudor insolvente
195
.
La brecha en el sector del purely economic loss fue inaugurada en un caso
de declaracin negligente con la sentencia emitida en Hedley Byrne & Co. Ltd. v.
Heller & Partners Ltd.
196
.
Dicho caso fue bastante discutido, incluso entre nosotros. Su ubicacin
corresponde, propiamente, al derecho de contratos.
Otro precedente importante fue Junior Books Ltd. v. Veitchi Co. Ltd.
197
.
El problema si razonamos segn los esquemas del common lawyer
consiste en configurar la declaracin culposamente falsa como un ilcito (por
ejemplo, como negligent misrepresentation), o como incumplimiento de una
promesa. Las consecuencias son totalmente distintas, porque en la primera
hiptesis, el dao se calcula tomando en cuenta la situacin en la cual la parte
lesionada se habra encontrado si la declaracin no hubiese sido emitida; en la
segunda hiptesis, el dao se cuantifica considerando la situacin de la promesa
incumplida.
Por ejemplo, si el damnificado ha sido inducido a adquirir acciones sobre la
base de una misrepresentation dolosa, el dao es cuantificado calculando la
diferencia entre el precio efectivamente pagado y el valor actual de las acciones.
Aqu no se calcula la diferencia entre el valor efectivo y el valor actual.
En otras palabras, estamos ante un dao que consiste en los gastos
efectuados, y en el lucro cesante. En el caso de la no adquisicin de acciones,
porque el vendedor las transfiere a terceros, se ha reconocido al afectado un dao,
consistente en el precio pagado, ms los gastos efectuados
198
.
Otro importante grupo de casos se vincula con la violacin de derechos de
autor
199
. Este argumento brinda una amplia materia para la discusin, segn se
aprecia, por lo dems, en los anlisis crticos al respecto.

10. La reintegracin en forma especfica.

195
Anderson (W.B.) & Sons Ltd. v. Rhodes (Liverpool) Ltd. (1967), 2 All E. R. 850. Vase:
HARRIS, op. cit., p. 383.
196
Hedley Byrne Co. Ltd. v. Heller & Partners Ltd. (1964), A.C. 465.
197
Citado retro, nota (190). Vase: BURROWS, op. cit., p. 149.
198
Fue el caso de un prstamo bancario requerido para una operacin: Archer v. Brawn (1984),
2 All E.R. 267.
199
BURROWS, op. cit., pp. 154 y ss.
En el artculo 2058 del Cdigo Civil se dispone que el damnificado puede
requerir la reintegracin en forma especfica, siempre que sta sea posible en todo
o en parte. En dicha norma, se codifica el principio del restablecimiento pleno de
la situacin lesionada por el evento daoso. Sin embargo, puesto que el evento
daoso no puede ser cancelado, a lo que se tiende es a poner al damnificado en la
misma situacin en la que se encontrara si el evento no hubieses ocurrido de
modo directo. Se introduce, entonces, la forma resarcitoria ms completa, porque
no asegura al damnificado un sustitutivo, constituido por la suma de dinero
necesaria para satisfacer sus exigencias creadas por el evento daoso, sino que se
apunta a restaurar, en lo materialmente posible, la situacin alterada.
La norma expresa, por lo sealado, un principio universalmente acogido en
materia de responsabilidad civil
NT
. En la Relazione del Guardasigilli (nm. 802)
es adoptado en cuanto tal, y se concede, a tal remedio, un papel preeminente y se
podra decir que hasta primario, al observarse que [...] el damnificado tiene
derecho, ante todo, a la reintegracin en forma especfica de la situacin
patrimonial. Slo que en la Relazione se olvida que en el enunciado concreto de
la norma (1
er
. prrafo) se presenta un lmite (siempre que sea posible en todo o en
parte), y se busca (2. prrafo) no hacer excesivo el agravio al deudor, al darse
facultades al juez para conmutar el resarcimiento, en esta hiptesis, por una suma
de dinero.
Aun cuando no mencionado expresamente en el Cdigo Civil de 1865, este
remedio ya era considerado posible antes de la codificacin hoy vigente, junto con
el resarcimiento por equivalente
200
. Lo que se discuta, entonces, era si se trataba
de una accin dirigida a la ejecucin directa de una obligacin, y si se poda
aplicar, por lo tanto, externamente o analgicamente, el rgimen contractual.
La mayora considera que la nueva norma ha sido el fruto de la influencia de
la doctrina y de la codificacin alemana en el legislador italiano de 1942.
Adems de los lmites sealados en la norma, existen reglas introducidas
por la jurisprudencia, que circunscriben el mbito de operatividad del principio.
Ello se verifica como ya hemos visto frente a la Administracin pblica, en
materia de ocupacin adquisitiva, donde el bien no regresa al propietario privado,
sino que se reconoce a ste el derecho a obtener el resarcimiento pecuniario.
En cuanto a la excesiva onerosidad, la tendencia de la jurisprudencia es a
no gravar al daador.
Ello ocurre en el caso, bastante frecuente, de daos causados a automviles.
La jurisprudencia se divide entre la orientacin que privilegia, en todos los casos,

NT
Lo que mueve a pensar en la necesidad de consagrar este principio, normativamente, en una
futura reforma de nuestro Cdigo Civil, sin perjuicio de la correcta afirmacin del autor,
sobre la vigencia del principio aun en ausencia de una regulacin expresa.
200
POLACCO, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, I, Roma, 1915, p. 565.
el resarcimiento por equivalente, y la orientacin que permite el restablecimiento
especfico
201
.
Tambin se discute si se est en presencia de un autntico medio de
restablecimiento en el caso de la publicacin de la sentencia de condena y/o de la
rectificacin que documenten la dolosa o culposa lesin del honor o de la
reputacin, o de otros derechos de la personalidad
202
.
Existen casos, a los que se refiere la legislacin (por ejemplo, el artculo 18
de la citada Ley N. 349 del 8 de julio de 1986, sobre el medio ambiente), donde
la preeminencia del remedio del restablecimiento es fijada sin hesitaciones.
La reparacin en forma especfica puede coexistir con el resarcimiento del
dao, sea porque este ltimo puede ser slo parcial, sea porque se refiere al futuro
y no al pasado
203
.
Se consideran como acciones de resarcimiento en forma especfica, as
mismo, las acciones que comportan la reintegracin del dao del propietario (por
ejemplo, segn el artculo 872 del Cdigo Civil). En cuanto a la proteccin de la
posesin, remitimos a lo expuesto en el captulo precedente.


201
Pretore de Bolonia,, sentencia del 23 de enero de 1971, en Giur. merito, 1973, I, p. 181;
Corte dAppello de Gnova, en Giust. civ., 1986, I, p. 2257, con comentario de CAMERIEI.
202
CECCHERINI, Risarcimento del danno e riparazione in forma specifica, Miln, 1989, pp. 71
y ss. A este tema ha dedicado gran parte de su investigacin ZENO ZENCOVICH, Onore e
reputazione nel sistema del diritto civile, cit.
203
Corte di Cassazione, sentencia n. 4958 del 20 de agosto de 1981.










CAPTULO SPTIMO
LOS REGMENES ESPECIALES DE
RESPONSABILIDAD EN EL CDIGO CIVIL










CONTENIDO: 1. El dao cometido por el incapaz y la responsabilidad
de quien lo tiene bajo su cuidado.- 2. Los padres y los preceptores.- 3.
Los patrones y los comitentes (empleadores).- 4. El ejercicio de
actividades peligrosas.- 5. La custodia de cosas.- 6. La custodia de
animales.- 7. Deterioro de edificios.- 8. La circulacin de vehculos.-
9. La responsabilidad mdica.- 10. La responsabilidad de los bancos.-
11. La responsabilidad por prospectos informativos destinados a
inversionistas.- 12. Las cartas de patrocinio.- 13. Los ilcitos a causa
de informaciones.- 14. La responsabilidad de los gerentes de empresas
en la actividad negocial.- 15. La responsabilidad civil en la actividad
deportiva.


1. El dao cometido por el incapaz y la responsabilidad de quien lo tiene
bajo su cuidado.
De los actos ilcitos del incapaz de entender y de querer
NT
responde quien lo
tiene bajo su cuidado, a menos que demuestre que no pudo impedir el evento
daoso.
Se trata de una responsabilidad directa, porque en nuestro ordenamiento no
existen responsabilidades indirectas, las cuales, por lo dems, son difcilmente
justificables desde el punto de vista conceptual
1
.
La jurisprudencia centra la responsabilidad en la llamada culpa in vigilando.
El guarda responde por su status, por su calificacin, tal cual ocurre con los
padres, con los patrones y comitentes, etc.
La norma del artculo 2047 del Cdigo Civil se aplica a los sujetos en los
que recae el deber de cuidado atendiendo a sus cualidades, oficio o especfica

NT
Entre nosotros, se habla de incapacidad de discernimiento. La expresin italiana se deja
entender, y por ello es de preferir la traduccin literal.
1
S. RODOT, Il problema della responsabilit civile, cit., p. 160.
actividad profesional; por su carcter excepcional, no es susceptible de extensin
a otros sujetos, que no tengan dicho deber
2
.
En ocasiones, la premisa anterior sufre odiosas excepciones, como ocurre
cuando se atribuye tal cualificacin al conviviente de hecho, que no debera tener
atendiendo a la escasa consideracin hacia la familia de hecho, casi
unnimemente manifestada por la jurisprudencia
3
ningn deber de cuidado sobre
los hijos ajenos, porque ste no deriva ni de la ley ni de una convencin. En algn
caso, sin embargo, se ha sealado que dicho deber es objeto de una asuncin
espontnea (de hecho? por negotiorum gestio?), por parte de un adulto
conviviente por mucho tiempo con el menor y con la madre de ste
4
.
Los guardas responde de los daos ocasionados por los incapaces. En esta
categora como acabamos de anotar, hay que comprender tambin a los
menores que no tengan la capacidad de entender y de querer. Por lo tanto, a los
padres de menores de edad inferior a catorce aos (edad en la que se presume que
el menor alcanza cierta capacidad de entender lo que ocurre a su alrededor, y para
controlar, entonces, sus propios actos, y enderezar su voluntad de forma tal que
evite daos a los dems) se aplica los dispuesto en el artculo 2047, y no lo del
artculo 2048 del Cdigo Civil.
Hay que sealar, respecto de la aplicacin de la norma en cuestin, que sta,
aun cuando restrictivamente interpretada por la jurisprudencia, pone siempre a
cargo de los padres una prueba nada simple, consistente en la demostracin de
haber impartido una educacin buena y adecuada a su hijo. En la aplicacin del
citado artculo 2047, tal prueba no es requerida. Por lo tanto, aqu ser ms fcil
que el damnificado sin perjuicio de la aplicacin del principio de
indemnizacin quede privado de un resarcimiento.
Es comprensible, con todo, la diferenciacin de las dos hiptesis sealadas,
a pesar de que estn unificadas por una misma frmula de exoneracin probatoria:
en el caso de la persona capaz de entender y de querer, existe mayor conciencia
que en la situacin de un nio de corta edad.
Se permite, por lo dems, una amplia prueba liberatoria.
Se trata de una presuncin de responsabilidad vencible, como lo
demuestran los modelos de sentencias.
Estos ltimos documentan cierta relatividad en las valoraciones judiciales,
en lo tocante a la edad del menor, y a su grado de madurez
5
.

2
Corte di Cassazione, sentencia n. 3617 del 15 de diciembre de 1972, en Giust. civ., 1973, I,
p. 418.
3
Vase retro, Captulo V, I, 11.
4
Corte di Cassazione, sentencia n. 3142 del 12 de mayo de 1981, en Giur. it. Rep., 1981, voz
Responsabilit civile, n. 136.
5
Corte di Cassazione, sentencias n. 369 del 15 de enero de 1980, en Giur. it., 1980, I, col.
1491; y n. 6503 del 15 de febrero de 1980, en Giur. it., 1981, I, 1, col. 1453.
Reglas anlogas se aplican tambin a los enfermos mentales, dada la
tendencia del ordenamiento a favorecer a estas personas
6
.
Sin embargo, con la reforma establecida por la Ley N. 180 de 1978, se
atenuaron los presupuestos normativos para el reconocimiento, a cargo del
personal mdico, de un preciso deber de vigilancia de los enfermos mentales
sometidos a terapia
7
, porque se abrogaron las normas que sancionaban al mdico
por la omisin de vigilancia, o de informar la recuperacin del enfermo mental, o
que ste ha sido dado de alta. Por otro lado, la posibilidad de dejar ir al enfermo, o
de realizar un tratamiento consistente en otorgarle libertad diurna, sustraen al
incapaz de la vigilancia de los sujetos encargados de su tratamiento.
En estos casos, la responsabilidad debera recaer en el hospital o en la
clnica (privada) donde el enfermo se viene recuperando. Al respecto, se habla de
responsabilidad objetiva
8
.
El guarda tambin es responsable frente al incapaz, por los daos que ste se
ocasione a s mismo.
Es necesario distinguir, entonces, si la vigilancia deriva de una relacin
negocial o no.
Se ha considerado extracontractual la responsabilidad que recae en una
institucin de asistencia para la infancia, a la que un menor, particularmente
inquieto, era confiado, diariamente, por su madre. En el caso planteado, empero,
el dao no lleg a liquidarse, porque no se determin culpa en el comportamiento
de la religiosa que ejerca la guarda
9
.
Cuando el guarda no est en condicin de resarcir el dao, responde el
propio incapaz, sobre el cual, el artculo 2047 del Cdigo Civil, hace recaer una
obligacin de indemnizacin
NT
. La dimensin de sta es estimada equitativamente
por el juez, teniendo en cuenta las condiciones econmicas de las partes.

6
Sobre este punto, vase: CENDON, Il danno psichico: profili del lucro cessante, en La
responsabilit civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., pp. 312 y ss.
7
VENCHIARUTTI, en el volumen citado en la nota anterior, p. 512.
8
VISINTINI, I fatti illeciti, cit., vol. I, p. 503; de la misma autora, Imputabilit e danno
cagionato dallincapace, en Nuova giur. civ. comm., 1986, II, p. 116.
9
En el caso, el nio, de cinco aos, se haba quejado, falsamente, de tener dolor de cabeza,
para que se le llevara a su dormitorio; una vez all, arrim una cmoda a la ventana, para
escapar, procurndose daos al hacerlo: Corte di Cassazione, sentencia n. 5603 del 11 de
diciembre de 1980, en Giur. it., 1981, I, 1, col. 1453, con comentario de VISINTINI, en I fatti
illeciti, cit., p. 505, desde el punto de vista de la prueba liberatoria.
Respecto de los daos que se puede procurar un enfermo mental, vase: Tribunale de
Venecia, sentencia del 19 de marzo de 1979, en Giur. it., 1981, I, 1, col. 567.
NT
Segn el Cdigo Civil italiano, en caso de que el damnificado no haya podido obtener el
resarcimiento de quien est obligado a la vigilancia [del incapaz de entender y de querer],
el juez, considerando las condiciones econmicas de las partes, puede condenar al autor del
dao a una indemnizacin equitativa (artculo 2047, 2. prrafo).
Esta norma tiene un equivalente en el artculo 1977 de nuestro Cdigo Civil: si la vctima
no ha podido obtener reparacin en el supuesto anterior [dao causado por incapaz de

2. Los padres y los preceptores.
En materia de aplicacin del artculo 2048 del Cdigo civil, la doctrina es
ms bien escasa, y sigue, como mxima, las orientaciones de la jurisprudencia. Se
discute si se trata, tambin en esta hiptesis, de una responsabilidad por culpa
(aun cuando presunta), o de responsabilidad objetiva. Dada la nocin restrictiva
de riesgo que se ha propuesto, se propende a la responsabilidad por culpa
presunta, a pesar de que parecen bastante convincentes las observaciones de quien
sostiene que, en esta hiptesis, el padre responde slo por el hecho de la relacin
familiar, sin una efectiva o sustancial participacin en la creacin del dao. Los
particulares problemas interpretativos planteados por los trminos de la ley han
sido examinados por una jurisprudencia que se ha definido como libre creadora de
derecho
10
.
Se sostiene, comnmente, que el artculo 2048 del Cdigo Civil constituye
una forma de responsabilidad presunta de los padres y preceptores. La discusin
doctrinal sin perjuicio, como es obvio, del anlisis de la formulacin literal de la
norma vierte sobre el criterio de imputacin de la responsabilidad. Hay quien
considera que se trata de responsabilidad objetiva propiamente dicha; otros
piensan que se trata de responsabilidad por culpa in eligendo o por culpa in
educando. Pero si la preferencia por la responsabilidad objetiva parece ser de
compartir en lo tocante a las actividades que tienen estructura empresarial, es
bastante dudosa, en cambio, la propuesta de asignar tambin a los padres (y a los
preceptores) un riesgo tan alto.
Un argumento a favor de la responsabilidad por culpa presunta (con
presuncin simple) es el dato literal, que en citado artculo 2048 difiere del texto
del artculo 2049. Cierto es que la frmula se acerca a la de los artculos 2050,
2051, etc. del Cdigo Civil; empero, es de notar (como ya se ha anticipado) que
en los dems casos se hace referencia al lmite ltimo hasta el cual se extiende la
responsabilidad: el caso fortuito, o las medidas preventivas mximas, etc. Aqu,
en cambio, la prueba liberatoria no tiene contenidos tan rigurosos: se remite,
simplemente, a la habilidad del padre o del preceptor, que alcance para demostrar
el no haber podido impedir el evento.
Y tambin cuentan a favor de la presuncin simple de culpa otras razones.
Se debe observar, en especial, que en la actividad ejercida (que es, por lo dems,

discernimiento], puede el juez, en vista de la situacin econmica de las partes, considerar
una indemnizacin equitativa a cargo del autor directo.
Aqu, empero, no se trata de un ulterior trasplante jurdico de la codificacin italiana. El
precepto indicado ya figuraba en el Cdigo Civil peruano de 1936.
La fuente de dichos Cdigos es, directamente, el Proyecto franco-italiano de Cdigo de las
obligaciones y contratos (1927), e indirectamente, el Brgerliches Gesetzbuch, a travs de
un proceso histrico iniciado con la codificacin prusiana de fines del siglo XVIII.
10
Sobre la responsabilidad de los padres, vase el exhaustivo anlisis de ROSSI CARLEO, en
Riv. dir. civ., 1979.
una pura actividad biolgica), no existe motivo para asignar un riesgo demasiado
alto a las personas indicadas, las cuales, a fin de cuentas, no obtienen provecho
alguno de la actividad desarrollada por el menor daador.
Da la impresin, entonces, que sea conveniente adherir a la orientacin de la
jurisprudencia.
En este ltimo plano, se distinguen diversas hiptesis.
a) En primer lugar, la relacin entre mbito de aplicacin del artculo
2047 y aplicacin del artculo 2048 del Cdigo Civil. Como se ha anotado, se
considera que los padres responden como guardas, si el menor es incapaz, y como
educadores, si el menor es capaz
11
.
b) En segundo lugar, se reconoce relevancia al hecho de la cohabitacin
del menor con los padres; sin embargo, dicha expresin es entendida en sentido no
restrictivo. Por lo tanto, cuando el menor se aleja por motivos lcitos (trabajo,
estudios), o cuando los padres no se han interesado por su regreso, aunque no
exista cohabitacin efectiva, ellos, igualmente, respondern
12
.
c) Entre los padres (o preceptores) y el menor existe una responsabilidad
solidaria
13
.
d) En cuanto a la expresin preceptor, en la jurisprudencia se precisa
que ella comprende tambin a los docentes de colegios pblicos
14
.
Algunos aspectos de aplicacin del artculo 2048 del Cdigo Civil permiten
delinear su particular tenor, el cual se encuentra, por decirlo as, entre la
responsabilidad por culpa y la responsabilidad objetiva.
a) Sobre la concurrencia de responsabilidad de los padres y preceptores,
en la jurisprudencia se ha consolidado lo siguiente: cuando el menor es confiado a
una persona idnea para proveer para su direccin y control, la responsabilidad de
los padres, segn el artculo 2048 del Cdigo Civil, se funda exclusivamente en
una presuncin de culpa in educando, y no de culpa in vigilando. En dicha
hiptesis, por lo tanto, los padres se libran de responsabilidad con la demostracin
de haber impartido al menor una educacin adecuada para prevenir
comportamientos ilcitos, atendiendo a la personalidad de ste, a sus actitudes y al
ambiente, y de que el hecho daoso resulta, por lo tanto, anmalo respecto de la
ndole y de las tendencias habituales de su autor, o atribuible a defecto de
vigilancia por parte de la persona a la que ha sido confiado
15
.

11
Corte di Cassazione, sentencia n. 1008 del 10 de abril ed 1970.
12
Corte di Cassazione, sentencia n. 2115. La responsabilidad de los padres debe ser atenuada
si el hijo es casi mayor de edad, segn la jurisprudencia alemana. Vase: PATTI, en Riv. dir.
comm., 1984, I, p. 27.
13
Corte di Cassazione, sentencia n. 734 del 31 de marzo de 1967.
14
Vase la sentencia citada en la nota anterior.
15
Corte di Cassazione, sentencia n. 1501 del 22 de abril de 1977.
b) En cuanto a la prueba liberatoria, se ha precisado que el padre debe
demostrar que ha impartido al menor una educacin y una instruccin adecuadas
con sus propias condiciones sociales y familiares, y, adems, que ha vigilado su
conducta de la manera que era conveniente segn el ambiente, las actitudes y el
carcter del sujeto. En un caso, por ejemplo, se ha rechazado la prueba, por parte
del padre, de haber impartido una educacin suficiente al menor, causante de un
accidente de trnsito, porque de la investigacin resultaba que dicho menor tena
la costumbre de conducir de manera descuidada, que frecuentaba malas
compaas, y que ya haba sufrido condenas penales por delitos contra el
patrimonio
16
.
De manera ms amplia, se precisa que la presuncin de responsabilidad no
puede ser vencida sino con la prueba de haber cumplido todos los deberes, y de
haber ejercido todas las potestades, normalmente idneos para impedir la
conducta ilcita del hijo. Por ello, no basta demostrar que el padre no poda
impedir materialmente el hecho del hijo, en tanto cometido fuera de su presencia;
lo que se necesita es que demuestre el haber desarrollado, respecto del menor, una
vigilancia adecuada a su edad, carcter e ndole, y haber impartido a ste una
educacin normalmente idnea, en relacin con su ambiente, actitudes,
personalidad, a fin de conducirlo hacia una recta vida de relacin, y,
especialmente, de corregir aquellos defectos (como la imprudencia o desatencin)
que el hecho del menor ha puesto en evidencia
17
.
c) En cuanto a la dimensin del dao sufrido, cuando no existan las
condiciones para librar a los padres de su responsabilidad, sta tiene el mismo
contenido y la misma extensin que la responsabilidad del hijo menor de edad. En
otras palabras, los padres estn obligados a resarcir el dao en la misma medida
en que tal obligacin grava al autor material del hecho ilcito. Y cuando se
determina, en sede penal, el carcter delictivo del hecho cometido, los padres
quedan obligados, igualmente, al resarcimiento de los daos no patrimoniales
18
.
d) Se ha subrayado que no se requiere la convivencia formal, y que es
suficiente la cohabitacin. La ausencia temporal del menor, del lugar donde
habitan sus padres, no es causa que interrumpa dicha cohabitacin para efectos de
la determinacin de la responsabilidad de los padres por el dao ocasionado por el
hecho ilcito del hijo
19
.
Menos rigurosa es la apreciacin de la responsabilidad de los profesores. Se
ha precisado que los preceptores comprendido el docente que presta servicio para
un colegio responden de los daos derivados del hecho ilcito cometido por los
alumnos durante el tiempo que stos se encuentran sometidos a su vigilancia, a
menos que prueben que no pudieron impedir el hecho. En tal sentido, el profesor
se libra de la presuncin de responsabilidad en tanto y en cuanto pruebe que

16
Vase la sentencia citada en la nota anterior.
17
Corte di Cassazione, sentencia n. 5465 del 22 de noviembre de 1978.
18
Vase la sentencia citada en la nota anterior.
19
Corte di Cassazione, sentencia n. 1895 del 20 de abril de 1978.
ejerci la vigilancia sobre los alumnos, en la medida necesaria segn lo
establecido en el artculo 350 del Reglamento general sobre los servicios de
educacin bsica, aprobado mediante R.D. N. 1297 del 26 de abril de 1926, y
que no pudo, a pesar de todo, impedir la realizacin del hecho ilcito
20
.
El deber de vigilancia o de guarda, cuya violacin comporta, en el sentido
del artculo 2048 del Cdigo Civil, la responsabilidad de los preceptores por los
daos derivados del hecho ilcito de los alumnos, debe entenderse, no en sentido
absoluto, sino relativo, porque el contenido de dicho deber se encuentra en
relacin inversamente proporcional al grado de madurez de los alumnos. La
consecuencia es que cuando los alumnos se acerca a la edad del pleno
discernimiento, el deber de vigilancia de los preceptores requiere en menor
medida su presencia continua
21
.
Esta lectura de la norma ha sido, por lo dems, confirmada por la
jurisprudencia
22
.
El rigor de la presuncin de responsabilidad se atena, parcialmente, cuando
el menor, por edad o madurez, se desenvuelve en un mbito de relativa libertad.
En dicha situacin, los padres quedan exonerados de la obligacin resarcitoria. En
otras palabras, pierde relevancia la culpa in educando, pero permanece vigente la
culpa in vigilando
23
. La razn es que el deber de educacin est en correlacin

20
Corte di Cassazione, sentencia n. 826 del 10 de febrero de 1981 (en el mismo sentido: Corte
di Cassazione, sentencias n. 894 del 4 de marzo de 1977, y n. 2342 del 7 de junio de 1977).
En el caso concreto, se consider que no tena carcter de previsibilidad la rotura de los
vidrios de un gimnasio cuyos vidrios haban ocasionado daos a una persona que estaba
dentro de ste ocasionada con un baln lanzado fuertemente, con los pies, y no con las
manos, por un alumno, durante un partido de voleyball que se jugaba en un viejo patio.
21
Corte di Cassazione, sentencia n. 369 del 15 de enero de 1980. En el caso concreto, se
consider correcta la decisin judicial sobre la inexistencia del deber de vigilar a menores,
ya de catorce aos, durante el trayecto de una sede a otra del colegio, porque se trataba de
un recorrido bien conocido, y privado de peligros distintos de aquellos perceptibles por
chicos de dicha edad, normalmente desarrollados. Tambin se ha sostenido que la accin de
resarcimiento del dao sufrido por un menor est comprendida en los actos de
administracin ordinaria, que no requieren la autorizacin del juez tutelar para su
cumplimiento, y que el contenido del deber de vigilancia a cargo del guarda debe ser
determinado de manera relativa, especialmente, en funcin de la edad (Corte di Cassazione,
sentencia n. 6503 del 15 de diciembre de 1980). Vase, as mismo, en sentido conforme:
Corte di Cassazione, sentencia n. 363 del 15 de enero de 1980.
Sobre la responsabilidad del colegio, sin embargo, la Corte di Cassazione ha confirmado
que el deber de vigilancia de los profesores tiene un contenido variable en funcin de la
edad y del grado de maduracin de los alumnos (Corte di Cassazione, sentencia n. 369 del
15 de enero de 1980, cit., y, conformemente, Corte di Cassazione, sentencia n. 894 del 4 de
marzo de 1977, en Giur. it., 1977, I, 1, col. 1660, con comentario de TAMPONI).
22
Vase, por ejemplo: Corte di Cassazione, sentencia n. 5751 del 24 de octubre de 1989, en
Giur. it., I, 1, col. 1004.
23
Vase: Corte di Cassazione, sentencia n. 3031 del 6 de mayo de 1986, en Giur. it., 1986, I,
1, col. 1527, con comentario de CHIANALE. As mismo: VISINTINI, I fatti illeciti, cit., vol. I,
pp. 5, 17; MANTOVANI, en La responsabilit civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit.,
vol. II, pp. 3 y ss.
con el deber de vigilancia; por lo tanto, mientras la obra educativa haya realizado
los resultados positivos que le son propios, y haya permitido al menor una
capacidad cada vez mayor para una correcta insercin en la vida de relacin, se
volver menos rigurosa la actividad de vigilancia sobre ste.
Lo anterior comporta en cuanto a la prueba liberatoria que el deber de
vigilancia tiene que ser entendido de manera relativa y no absoluta. Por lo tanto,
no es necesario demostrar una ininterrumpida y personal presencia del padre junto
al hijo menor de edad. Lo relevante es que teniendo en cuenta, por un lado, la
edad del menor, en relacin con su ndole y al conveniente grado de educacin y
de maduracin alcanzado, y por otro lado, las caractersticas del ambiente en el
cual es dejado en libertad de movimiento, resulten correctamente planteadas las
relaciones del propio menor con la vida externa a la familia, de modo que se
vuelva razonable presumir que ellas no sean fuente de peligro, ni para l ni para
los terceros
24
.
Al respecto, la doctrina haba estigmatizado, mucho tiempo atrs, la
identificacin de la figura de la culpa in educando, considerada como una libre
creacin del derecho por parte de los jueces, pero no correspondiente a los
principios del ordenamiento
25
.
La atenuacin de la responsabilidad de los padres tiene lugar, de igual
forma, circunscribiendo el rea misma de la culpa in vigilando. En un banal
accidente sufrido por un menor que jugaba con una honda, sus padres fueron
exonerados de responsabilidad, porque, fuera de la demostracin de la ptima
educacin del menor, el hecho haba ocurrido en el transporte de casa al colegio,
y, por lo tanto, al margen de la vigilancia de los padres
26
.

Problemas actuales.
En la jurisprudencia se ha acogido la idea de la hiptesis normada en el
artculo 2048 del Cdigo Civil es una responsabilidad directa
27
, y no indirecta, ni
objetiva ni por hecho ajeno. Ella implica, de igual forma, una culpa especfica y
presunta, consistente en la negligencia cometida en la educacin impartida o en la
vigilancia
28
. Ello no significa, como es obvio, ni una vigilancia continua ni una
educacin perfecta
29
, sino una educacin normalmente suficiente para imponer

24
En el caso concreto, un menor de edad, de doce aos, que corra por la playa, cay, golpe
fuertemente y produjo luxaciones a una seora que reposaba bajo una sombrilla.
25
MAJELLO, en Diritto e giurisprudenza, 1960, p. 44.
26
Corte di Cassazione, sentencia n. 5564 del 30 de octubre de 1984, en Foro it., 1985, I, col.
146, con comentario de PAGANELLI.
27
Corte di Cassazione, sentencias n. 4945 del 3 de junio de 1997; y n. 9815 del 9 de octubre
de 1997.
28
Corte di Cassazione, sentencia n. 540 del 20 de enero de 1997.
29
Corte di Cassazione, sentencia n. 3088 del 9 de abril de 1997, en Famiglia e diritto, 1997,
p. 221, con comentario de PARDOLESI.
una recta vida de relacin, segn el ambiente del menor, sus hbitos y
personalidad
30
. El hecho ilcito del menor tiene que ser previsible, de forma
concreta
31
.
Por otro lado, acerca de la relacin entre lo dispuesto en el artculo 2047 y
en el artculo 2048 del Cdigo Civil, se precisa que estas dos hiptesis de
responsabilidad son alternativas entre s, y no concurrentes. Por consiguiente, hay
que verificar si el menor es o no capaz de entender y de querer. En el primer caso,
se aplica el artculo 2048; en el segundo, el artculo 2047
32
.

3. Los patrones y los comitentes (empleadores).

a) El fundamento de la responsabilidad de los patrones y comitentes.
La justificacin de una responsabilidad que no se funde en la culpa, sino en
criterios alterativos, o en ficciones que anulen el papel selectivo de la culpa, es
comn a las distintas experiencias europeas, y se remonta, a pesar de la
terminologa ms moderna, a muchos argumentos que, ya a fines del siglo XX,
introdujeron amplias brechas en los dominios de la culpa. Segn algunos
33
, la
responsabilidad se halla en estricta conexin con la propia nocin de empresa:
aquel que opera valindose de la actividad ajena, no puede evitar asumir las
consecuencias de ello. Este principio se considera operante tambin en materia
contractual, a pesar de que el Cdigo Civil no contempla en materia de ilcito
una regla como la del artculo 1228, en materia de contratos. Segn otros, es
necesario tener en cuenta el hecho de que el dependiente, en cuanto tal, acta
siguiendo las indicaciones del patrn/empleador; es a ste, por lo tanto, a quien
deben asignarse los riesgos conexos con los errores del primero
34
.
Otros autores van aun ms all, hasta quitar de la nocin de responsabilidad
la hiptesis ahora examinada. Para ello, la transforman en una cuestin de
garanta
35
, de sustitucin legal del comitente en lugar de su subordinado
36
, o
bien de equidad
37
.
Por otro lado, las distintas justificaciones que han ido aportndose,
sucesivamente, pueden ser sometidas a crticas, sea porque inspiradas en una
tradicin discutible (respondeat superior; qui facit per alium facit per se), sea

30
Corte di Cassazione, sentencia del 11 de agosto de 1997, en Giust. civ., 1997, I, p. 2390.
31
Corte di Cassazione, sentencia n. 10723 del 2 de diciembre de 1996, en Corr. giur., con
comentario de MOROZZO DELLA ROCCA.
32
Corte di Cassazione, sentencia n. 2606 del 25 de marzo de 1997.
33
VINEY, La responsabilit: conditions, cit., pp. 871 y ss.
34
Winfield and Jolowicz on Tort, al cuidado de ROGERS, cit., pp. 572-573.
35
STARCK, Obligations, cit., 598 y ss.
36
H. y L. MAZEAUD, Trait, cit., 934.
37
RODIRE, op. cit., 1472.
porque fundadas en ficciones, como la falta de control en la vigilancia, o el
beneficio que puede obtener el comitente por el trabajo del dependiente. Segn Sir
Percy Henry Winfield y John Anthony Jolowicz, el nico fundamento de esta
responsabilidad, hoy en da, es que el comitente tiene un deep pocket, y est
respecto de otros potenciales responsables en mejor condicin de resarcir el
dao
38
. Con ms detenimiento, se subraya que el empleador puede contratar un
seguro, y asumir las primas como costos de la organizacin de su empresa
39
. Esto,
en definitiva, es un principio de solidaridad, que impulsa a los legisladores y a los
tribunales a hacer de cargo del comitente dichas cargas
40
.
Pero otros muchos argumentos se han formulado para justificar esta
responsabilidad
41
.
Sin embargo, ninguno de tales argumentos puede considerarse de suyo
exhaustivo o satisfactorio. Lo cierto es que en las reglas de los cdigos y en las
reglas jurisprudenciales se puede leer una combinacin de criterios, como la
organizacin de la empresa, el obrar mediante terceros, que son la longa manus
del sujeto, la solidaridad social, que induce a trasladar el dao, desde la vctima
hacia el que est en mejores condiciones para soportar el riesgo.
Entre las hiptesis de responsabilidad objetiva, sta se presenta,
actualmente, como la ms natural, y la que presenta menores puntos crticos. En
otras palabras, resulta menos problemtica. Por ello, lo que ha ocurrido es que se
han verificado modelos jurisprudenciales excesivos, que se extienden hasta
confines poco justificables racionalmente, para afirmar una responsabilidad
absoluta, afirmada sin importar el costo. Una responsabilidad semejante es de
rechazar.
Citaremos, por ejemplo, una sentencia del Tribunale de Miln, del 14 de
septiembre de 1989
42
, donde se consider responsable in solidum, por el hurto de
objetos de valor, depositados por los clientes en las cajas de seguridad de un
banco, a la entidad de vigilancia que haba puesto a disposicin de ste a su
personal, el cual facilit el ingreso de los ladrones en el patio interno del edificio
del banco.
En la sentencia sealada, se consider irrelevante el comportamiento
penalmente ilcito del dependiente, incluso en los casos donde exista autonoma
en el mbito del encargo recibido, o exceso en los lmites de las funciones
desempeadas, o cuando medie dolo o culpa grave en la conducta del
subordinado. Segn el enfoque de los jueces milaneses, tal apreciacin se basaba

38
Winfield and Jolowicz on Tort, al cuidado de ROGERS, cit., p. 602.
39
Ibd., p. 603.
40
As se pronunci lord PEIRCE, en Imperial Chemical Industries v. Shawell (1965), A.C.
685.
41
Vase, por ejemplo: ATIYAH, Vicarious liability, Londres, 1967.
42
Publicada en Nuova giur. civ. comm., 1990.
en la ratio del artculo 2049 del Cdigo civil (riesgo de empresa, solidaridad
social, utilidades percibidas por el empleador).
Diametralmente opuestos fueron los fundamentos de una sentencia de la
Corte di Cassazione, donde se excluy dada la presencia de dolo del
dependiente la existencia de un nexo de causalidad entre el hecho daoso y las
funciones confiadas por el empleador a su subordinado
43
.
Amplios fundamentos sobre el riesgo conexo con una actividad que tiene
incidencia social se leen en una sentencia del Tribunale de Npoles del 12 de julio
de 1989
44
, donde se consider responsable a la Municipalidad, que haba confiado
a terceros (un centro de amenidades) la administracin de vacaciones en la playa,
ofrecidas gratuitamente a jvenes desamparados. En el caso, uno de estos jvenes
haba perdido la vida, durante una carrera de natacin. Las razones adoptadas por
los jueces fueron varias: la omisin de vigilancia (se trata, como es claro, de una
fictio iuris), la relacin de subordinacin (aunque se trababa de un tercero
contratante independiente), y el riesgo vinculado con el desenvolvimiento de
actividades socialmente tiles (aunque aqu no mediaba de riesgo de empresa).
Sustentada en una variedad de fundamentos, que ilustran la evolucin en
trminos de solidaridad social, el modelo de decisin citado es representativo de
la creatividad jurisprudencial, que se expande ms all de los confines racionales
de la operatividad de la norma. Estamos, pues, ante una confirmacin de que el
artculo 2049 del Cdigo Civil induce a imputar la responsabilidad al mejor risk
bearer.
Ya no se discute sobre la naturaleza de esta responsabilidad: es un supuesto
de responsabilidad directa, al margen de si se la describe como responsabilidad
por hecho ajeno (en tanto el hecho ajeno es la causa del dao que es imputado
directamente al responsable), o como responsabilidad canalizada, porque, en
primera persona, responde del dao, no quien lo ha causado, sino quien asume el
riesgo respectivo.
En la doctrina y en la jurisprudencia, sin embargo, no faltan huellas de
aquella tradicin que vea en estas situaciones una hiptesis de responsabilidad
indirecta. Tambin existen ordenamientos donde an se plantea formalmente el
problema de la eleccin del dependiente, o de la vigilancia negligente del patrn
45
.
Pero se trata de los ltimos bastiones de una lnea interpretativa ya abandonada, y
desmentida, adems, por los modelos acreditados por la jurisprudencia.
Tambin se usan terminologas diversas, a fin de objetivizar este tipo de
responsabilidad. Se habla, por ejemplo, de responsabilidad vicaria
46
, o de
responsabilidad del superior
47
.

43
Cassazione Penale, sentencia del 17 de marzo de 1988, Pascini, en Riv. dir. pen., 1989, p.
934.
44
Vase: La responsabilit civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., vol. III, p. 122.
45
Cfr. TENDLER, en Riv. int. dir. comp., 1972, pp. 677 y ss.
46
RUFFOLO, La responsabilit vicaria, Miln, 1977.
Los presupuestos para poder imputar la responsabilidad al empleador son
dos: la existencia de un vnculo (nexo o relacin) entre ste y el dependiente, y
que el dependiente acte en ocasin o durante el ejercicio de los encargos que le
han sido confiados.
Las tendencias que han venido surgiendo en los distintos ordenamientos
apuntan, no a considerar excepcional, sino a extender esta hiptesis de
responsabilidad, y a evaluar con extrema elasticidad tanto el primero cuanto el
segundo de los presupuestos sealados
48
.
En la experiencia francesa, por ejemplo, ha cado el requisito de la eleccin
del subordinado realizada por el comitente: es suficiente que ste ejerza sobre el
primero un poder de direccin, supervisin o control.
Estas ltimas expresiones no deben entenderse en sentido literal, dada la
flexibilidad de la jurisprudencia
49
, que admite la responsabilidad incluso para el
dao ocasionado por dependientes especializados, que, en cuanto tales, escapan de
todo control
50
. Subordinacin es, por lo tanto, sinnimo de operar por cuenta
ajena.
En cuanto al trmino direccin, la jurisprudencia francesa lo aplica de
manera abstracta: el empleador que desarrolla, con sus propios dependientes, una
actividad por cuenta de terceros, o presta a sus dependientes a terceros, no es
considerado responsable por los jueces franceses, si los dependientes estaban bajo
la direccin (jurdica o de hecho) del segundo empresario
51
. En estas hiptesis, es
normal que se efecte una interpretacin restrictiva de comitente, de modo que
la responsabilidad recae siempre en el primer empresario. Pero si el segundo ha
ejercido poderes de direccin sobre los dependientes del otro, a l se le imputa la
responsabilidad slo en caso de imprudencia o negligencia del dependiente. Y
existir, adems, responsabilidad contractual del primer empresario frente al
segundo
52
.
Dicha subordinacin es una nocin tan amplia que comprende el caso del
mandato, de la contrata, de los contratos atpicos, etc. Tambin abarca la relacin
de hecho o de cortesa
53
.

47
BIELLI, en La responsabilit civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., vol. II, t. 1, pp. 65
y ss. El autor brinda una valiosa y muy completa resea de jurisprudencia sobre el artculo
2049 del Cdigo Civil.
48
Particularmente significativos, al respecto, son los trabajos compilados en el volumen sobre
el tema de los Travaux de la Association Henri Capitant, Pars, 1977.
49
VINEY, La responsabilit: conditions, cit., p. 877.
50
Cour de Cassation, Civil, sentencia del 12 de enero de 1977, en Dalloz, 1977, I.R., 330, con
observaciones de LARROUMET.
51
VINEY, op. ult. cit., p. 881. Cour de Cassation, Chambre Commerciale, sentencia del 26 de
enero de 1976, en Dalloz, 1976, p. 449.
52
Cour de Cassation, Civil, sentencia del 28 de mayo de 1980, en Bulletin civil, I, n. 157.
Vase tambin: DURRY, en Rev. trim. dr. civ., 1981, p. 164.
53
VINEY, op. ult. cit., pp. 885-886.
El criterio del control, en una sociedad tecnolgicamente avanzada, con
organizacin del trabajo realizada por empresas colectivas, y no por empresarios
individuales, resulta, en muchas situaciones, una ficcin. Esta es una conviccin
desde hace tiempo difundida, incluso en la jurisprudencia inglesa
54
.
En relacin con la relacin contractual existente entre el comitente y el
subordinado, se discute, tambin en la experiencia inglesa, sobre la posibilidad de
distinguir, en concreto, entre contract of service, que da lugar a responsabilidad, y
contract of services, que, por implicar cierta independencia del encargado, no la
comporta
55
.
En el caso del prstamo de dependientes, la tendencia imperante se
orienta a considerar responsable al empresario inicial. Slo que los encargos
especficos pueden modificar tal criterio de decisin. Ello ocurre, por ejemplo,
cuando los dependientes no utilizan los medios puestos a su disposicin por el
empresario originario, sino que desarrollan una actividad simple y fcil de
controlar por el segundo empresario
56
.

b) La relacin de subordinacin.
La arcaica terminologa que los cdigos italianos han derivado del Code
Napolon, y transmitida a ste desde las pginas de Domat y Pothier, ha sido
objeto de mltiples interpretaciones en la doctrina y en la jurisprudencia.
No hay duda de que se instaura una relacin de subordinacin en el mbito
de la relacin laboral, sin distincin entre la realizacin de una obra o de obras. Ha
perdido valor el criterio de la eleccin del dependiente, porque sta pueden tener
incidencia las listas de las agencias de colocacin. Lo que la jurisprudencia
considera relevante es el poder de direccin y supervisin
57
. Son indiferentes la
duracin de la relacin, que puede incluso ser temporal, y la irregularidad en el
pago de las retribuciones
58
.
Fuera de la relacin de trabajo subordinado, el comitente responde slo si el
dependiente no tiene autonoma propia para tomar decisiones. No responde, por lo
tanto, en el supuesto de una contrata, por los daos cometidos por el contratista,
salvo en caso de que haya dado rdenes directas, o por hecho propio. Lo mismo
ocurre en otros tipos de encargos (contratos de mandato, de agencia, et similia),
cuando el dependiente dispone de autonoma organizativa propia. Muy discutida
es la relacin entre mandante y mandatario: el primero responde de la actividad

54
Vase, por ejemplo, la causa Zuijs v. Wirth Brothers Pty. Ltd. (1955), 93, C.L.R. 561.
55
Vase: Ind. Denning and Stevenson v. McDonald (1952), 1, T.L.R. 101.
56
Vase, por ejemplo: Mersey Docks and Harbour Board v. Coggins and Griffith, Liverpool,
Ltd. (1947) A.C. 10.
57
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencias n. 703 del 15 de febrero de 1978; y n. 4918
del 24 de septiembre de 1979, en Arch. civ., 1980, p. 29.
58
Corte di Cassazione, sentencia n. 3616 del 24 de mayo de 1988, en Giur. it., 1989, I, 1, col.
99.
ilcita del segundo, si ste ha actuado como su representante. La jurisprudencia,
empero, es concordante en considerar existente la responsabilidad en el caso, por
ejemplo, de alguien que confa un vehculo para la realizacin de un encargo
59
.
Por otro lado, se percibe una tendencia descartar una responsabilidad de este
tipo en las prestaciones de cortesa.
En caso de pluralidad de relaciones de subordinacin, es necesario distinguir
las situaciones. Si existe una relacin principal, y otra de grado inferior, la
doctrina y la jurisprudencia coinciden en afirmar la responsabilidad solidaria del
comitente y del subcomitente. En la hiptesis del prstamo o puesta disposicin
de dependientes, hay que determinar cul de los dos comitentes tiene la direccin
y el control
60
, tomando en cuenta, igualmente, la relacin contractual que media
entre las dos empresas.
Respecto del segundo presupuesto (el ejercicio de los encargos) tambin se
presentan orientaciones bastante liberales en los diversos ordenamientos. No es
fcil distinguir, en ocasin del ejercicio de una actividad, si sta tiene que ver o no
con las funciones delegadas al dependiente.
En todos los casos, es razonable descartar la responsabilidad si existe dolo o
culpa intencional del subordinado. Sin embargo, la jurisprudencia francesa jams
ha consagrado este principio
61
, ni siquiera cuando el dependiente comete delitos,
como en el supuesto de un incendio voluntario
62
, o infringe las rdenes dadas por
el comitente
63
.
Uno de los criterios que se pueden utilizar para resolver el problema es el
nexo de causalidad. Slo que se observa
64
, correctamente, que si se sigue la teora
de la equivalencia de las causas siempre ser posible identificar una conexin
entre hecho daoso y funciones ejercidas. En cambio, conduce a soluciones ms
restrictivas la aplicacin de la teora de la causalidad adecuada, que considera
relevantes las consecuencias previsibles.
La conclusin que conduce a una aplicacin extensiva del artculo 1384, 5.
prrafo del Code civil, es el fruto de una lenta evolucin y de profundos contrastes
madurados en la jurisprudencia francesa. Hasta el decenio 1960-1970, se perciba
una oposicin entre la Chambre civile, orientada a descartar la responsabilidad en
todas las hiptesis en las cuales el dependiente/subordinado ha actuado por inters

59
Vase: Corte di Cassazione, sentencia n. 4918 del 24 de septiembre de 1979, cit., retro,
nota (57).
60
Corte di Cassazione, sentencia n. 2288 del 25 de abril de 1979.
61
Vase: Cour de Cassation, Civil, sentencia del 9 de febrero de 1967, en Gazeette du Palais,
1967, I, p. 224, y en Rev. trim. dr. civ., 1967, p. 633, con observaciones de DURRY; y
sentencia del 2 de noviembre de 1971, en Dalloz, 1973, p. 21, con comentario de
LARROUMET.
62
Chamber criminelle, sentencia del 30 de abril de 1980, en J.C.P., 1980, IV, 262.
63
Chamber criminelle, sentencia del 18 de febrero de 1975, en Dalloz, 1975, I.R., 66.
64
VINEY, La responsabilit: conditions, cit., p. 891.
exclusivamente personal, y la Chambre criminelle, que interpretaba de manera
extremadamente lata la citada norma. Tal oposicin pareci quedar cerrada con
una sentencia de la Sala plena, del 10 de junio de 1977
65
, donde se determin que
no haba responsabilidad en un caso de abuso de funciones (concretamente, el uso
de un automvil para fines personales, y en contra de la prohibicin impuesta por
el empleador). Sin embargo, ha habido sentencias posteriores de tenor contrario.
La tendencia de la doctrina es ms restrictiva, porque la responsabilidad se
excluye en caso de abuso y de inters personal del dependiente, pero es admitida
cuando ste comete el dao por la posibilidad que le daban los medios provistos
por el comitente, y cuando los terceros han sido inducidos a la creencia de que
actuaba dentro del mbito de sus funciones
66
. El criterio restrictivo es corregido
por el principio de la apariencia.
En la experiencia inglesa se percibe una tendencia un poco ms restrictiva
que en la francesa o en la italiana.
El master no responde si el dependiente, al hacer el recorrido entre el centro
de trabajo y el lugar de entrega de las mercaderas, realiza una amplia desviacin,
o si usa el vehculo para fines personales
67
. Pero si el dependiente, durante la
comisin asignada, realiza actos negligentes (como encender un cigarrillo, tirar la
colilla encendida en un depsito de combustible, y causar, por consiguiente, una
explosin), la responsabilidad del master no podr ser negada
68
.
En cuanto a los actos dolosos del dependiente, la jurisprudencia inglesa se
inclina a afirmar la responsabilidad del master en caso de violacin de sus
rdenes, especialmente si stas se refieren a la modalidad de ejercicio de las
funciones. Es del todo indiferente la circunstancia de que el master pueda obtener
beneficio, directamente, del acto negligente o doloso del dependiente
69
. Tampoco
interesa si el dependiente, en el desarrollo sus funciones, ha cometido hurto
70
. S
es necesario, empero, determinar que el master haya delegado sus funciones al
servant, sin tener el cuidado de custodiar los bienes de valor confiados a ste. De
otra manera, el master no responde de los daos
71
.
Si la conducta dolosa del dependiente no comporta ni siquiera en
apariencia un control por parte del master, ste no es responsable del dao
causado por el primero
72
.

65
En Dalloz, 1977, con comentario de LARROUMET.
66
VINEY, op. ult. cit., p. 897.
67
Hilton v. Thomas Burton (Rhodes), 1961, 1 W.L.R., 705.
68
Century Insurance Co. Ltd. v. Northern Ireland Road Transport Board (1942), A.C. 509.
69
Lloyd v. Grace, Smith & Co. (1912), A.C. 716.
70
Morris v. Martin (C.W.) & Sons Ltd. (1966), 1 Q.B., 716. El caso se refera al hurto de un
abrigo de piel, perpetrado por el dependiente de una tintorera espacializada en la limpieza
de este tipo de ropajes.
71
Leesh River Tea Co. Ltd. v. British India Steam Navigation Co. Ltd. (1967), 2, Q.B., 250.
72
Vase: Kooragang Investments Property Ltd. v. Richardson & Wrench Ltd. (1982), A.C.
462.

c) La relacin entre lo dispuesto por el artculo 2049 del Cdigo Civil y
lo dispuesto en el artculo 1228 del Cdigo Civil.
En el artculo 1228 del Cdigo Civil se establece que el deudor responde del
incumplimiento provocado con dolo o culpa por sus auxiliares
NT
. La doctrina y la
jurisprudencia interpretan esta norma en concordancia con el artculo 2049, y
destacan una suerte de paralelismo entre los dos enunciados: el incumplimiento
se corresponde con la actividad ilcita; el auxiliar se corresponde con el
dependiente. El principio de imputacin de la responsabilidad tambin puede
ser comn: sea que se piense en el dependiente como longa manus, sea que se
razone en trminos de organizacin, se imputa al empresario el dao (contractual
o extracontractual) ocasionado por su personal en el ejercicio de la actividad
encargada
73
. Existen, al respecto, hiptesis de responsabilidad solidaria del
hospital y de la universidad, por el dao provocado por los mdicos universitarios
a los pacientes
74
.
La equiparacin de los dos supuestos, y la extensin a la esfera contractual
(en la codificacin vigente) del precepto previsto en materia extracontractual,
constituyen premisas bastante antiguas
75
.
Pero dicho paralelismo no est justificado, y no puede operar de manera
automtica. Para comenzar, las dos hiptesis son distintas: en el artculo 1228 del
Cdigo Civil se exige la prueba del incumplimiento y de que el hecho del auxiliar
tenga conexin con ste. Adems, la calificacin de auxiliar es ms amplia que
la de dependiente, porque puede abarcar incluso a un contratante autnomo.

d) Causas de exoneracin de responsabilidad.
La diccin del artculo 2049 del Cdigo Civil no deja espacio para pruebas
contrarias. La responsabilidad imputada a patrones y comitentes es, s, objetiva,
mas no absoluta. Por lo tanto, se admiten algunas pruebas al presunto responsable,
si quiere librarse de la obligacin resarcitoria.

NT
Cdigo Civil italiano:
1228. Responsabilidad por hecho de los auxiliares.- Salvo diversa voluntad de las partes,
el deudor que en el cumplimiento de la obligacin se vale de la obra de terceros responde
tambin de los hechos dolosos o culposos de stos.
Esta norma se reproduce en el Cdigo Civil peruano:
Art. 1325. El deudor que para ejecutar la obligacin se vale de terceros, responde de los
hechos dolosos o culposos de stos, salvo pacto en contrario.
73
Sobre este punto, vanse: Tribunale de Padua, sentencia del 9 de agosto de 1985, con
comentario de ZATTI, en Nuova giur. civ. comm., 1986, I, p. 115; Tribunale de Pava,
sentencia del 21 de marzo de 1980, en Giur. it., 1980, I, 2, col. 240.
74
Sobre este punto, vase tambin: Corte di Cassazione, sentencia n. 6364 del 7 de diciembre
de 1979, en Giust. civ. Mass., 1979.
75
Cfr. BIELLI, op. cit., pp. 135-136.
Dichas pruebas se refieren a los presupuestos de la responsabilidad (falta de
nexo de subordinacin, dolo del subordinado, abuso o ejercicio de la actividad
daosa fuera de los encargos) y la propia comisin de un acto ilcito por parte del
subordinado.
El comitente puede aportar la prueba de que el hecho del que ha derivado el
dao ha obedecido a caso fortuito o fuerza mayor
76
, o a estado de necesidad, o a
no imputabilidad del dependiente por incapacidad de entender y de querer.

e) El ejercicio de la comisin.
Distintas son las frmulas con las cuales el subsistema elaborado por la
jurisprudencia vincula el hecho ilcito del dependiente o subordinado con los
encargos o comisiones confiadas a ste por el comitente o por el superior. En la
jurisprudencia ms antigua
77
, anterior al Cdigo Civil de 1942, se tomaba en
cuenta la distincin entre exceso (que comportaba la no responsabilidad del
comitente) y abuso (que s la generaba) en el ejercicio de las funciones. A veces,
se requera la existencia de un nexo de causalidad distintos; otras veces, un nexo
de causalidad genrica. Ya a fines del siglo pasado, se hace camino el criterio hoy
imperante, que se centra en la mera ocasionalidad necesaria
NT
. En la casi
unnime jurisprudencia sobre el punto, no se brindan muchos indicios sobre el
significado de tal expresin. En ocasiones, con todo, se precisa que el encargo ha
facilitado la comisin del ilcito, o ha hecho posible el hecho. La ocasionalidad,
entonces, debe entenderse en sentido etiolgico, y no en sentido temporal.
Existen sentencias en las cuales, adoptndose modelos interpretativos ms
rigurosos (y dignos de aprobacin, desde luego) se distinguen, por un lado, las
hiptesis en que la conexin entre daos y comisiones resulta funcional a la
configuracin del ilcito, y por otro lado, las hiptesis en que la autonoma del
comportamiento del dependiente o subordinado es tal que rompe el nexo, y
descarta, por lo tanto, la responsabilidad del comitente. Los jueces se han
pronunciado en tal sentido, por ejemplo, en el casos de la estafa de un empleado
bancario, en dao a los clientes
78
. En el supuesto de un homicidio perpetrado

76
Corte di Cassazione, sentencia n. 1748 del 18 de mayo de 1976.
77
BIELLI, op. cit., pp. 288 y ss.
NT
En el Anteproyecto de Enmiendas al Cdigo Civil peruano de 1984, se pretende incorporar
este criterio elaborado por la jurisprudencia y doctrina italianas. El nuevo texto que se
propone para el artculo 1981 es: el que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao
causado por este ltimo cuando el dao se produjo en el ejercicio del cargo, en
cumplimiento del servicio correspondiente o con ocasin de sus funciones. Ambos son
responsables solidarios.
78
Corte di Cassazione, sentencia n. 4562 del 15 de julio de 1980. En contra: Corte di
Cassazione, sentencia del 9 de abril de 1982, en Foro it., 1983, I, col. 161.
luego de un altercado entre dependientes
79
, se consideraron irrelevantes los
excesos en las comisiones, o las trasgresiones de las rdenes recibidas.

f) Problemas actuales.
La jurisprudencia todava no es unnime, en cambio, en la consideracin de
que la disposicin examinada implique una responsabilidad directa, y no indirecta
o por hecho ajeno. Existen sentencias que afirman la responsabilidad directa, en
tanto el hecho del dependiente es directamente atribuible al empleador, el cual
debe imputar el dao a s mismo, sin perjuicio, obviamente, de la responsabilidad
del dependiente frente a su patrn
80
. No faltan, empero, sentencias donde se habla
de responsabilidad indirecta
81
. Y se trata siempre de responsabilidad objetiva
82
.
Se mantiene en discusin el problema de la responsabilidad del empleador
en caso de dolo del dependiente
83
. El tema ha sido analizado en relacin con el
nexo causal, y se tratar ms adelante, a propsito de la responsabilidad del banco
por hechos de sus funcionarios.

4. El ejercicio de actividades peligrosas.
Tambin en la interpretacin del artculo 2050 del Cdigo Civil se advierten
confines demasiado amplios de responsabilidad.

a) En materia de actividades peligrosas, la jurisprudencia ha extendido el
significado de peligrosidad hasta comprender incluso actividades que no se

79
El dolo sigue siendo una hiptesis controvertida. En el sentido afirmativo de la
responsabilidad se ha expresado la Corte di Cassazione, sentencia n. 5724 del 30 de octubre
de 1981, donde se la admite en trminos generales (aunque se la excluye en el caso
concreto, como hemos anotado). En Corte di Cassazione, sentencia n. 5649 del 8 de
noviembre de 1984, se distingue entre encargo asumido a ttulo personal por el dependiente
del banco, y desenvolvimiento de las funciones ordinarias.
En tanto controvertida, justamente, esta hiptesis registra oscilaciones jurisprudenciales, en
relacin con la responsabilidad de los comitentes por los delitos cometidos por sus
subordinados en el ejercicio de las comisiones. La orientacin amplia, por decirlo as, que
campea actualmente, comporta, como regla, la responsabilidad. As ha ocurrido en casos de
estafas perpetradas por subordinados: Corte di Cassazione, sentencias n. 965 del 27 de
marzo de 1972, y n. 4895 del 22 de septiembre de 1979; en contra: Corte di Cassazione,
sentencia n. 4562 del 15 de julio de 1980.
80
Corte di Cassazione, sentencia n. 11807 del 14 de noviembre de 1995, en Dir. ec. ass.,
1996, p. 1074.
81
Corte di Cassazione, sentencia n. 7331 del 7 de agosto de 1997.
82
Tribunale de Miln, sentencia del 23 de mayo de 1995, en Foro pad., 1996, I, col. 321.
83
En sentido afirmativo de la responsabilidad, vase: Corte di Cassazione, sentencia del 14 de
noviembre de 1995, citada retro, nota (80).
caracterizan por riesgos particularmente elevados. Y la prueba liberatoria es
apreciada con particular rigor
84
.
En la jurisprudencia se afirma que entre las medidas idneas para evitar el
dao, que el agente est obligado a adoptar, se comprenden todas aquellas
medidas prescritas por las normas legislativas y reglamentarias que regulan el
ejercicio de la actividad del caso.
La naturaleza de la responsabilidad objetiva consagrada en el artculo 2050
del Cdigo Civil resulta ms evidente, a veces, en relacin con las particulares
hiptesis: por ejemplo, cuando se considera obligado a resarcir todos los daos
derivados de la explosin de un baln de gas al empresario que lo ha puesto en
distribucin (la Corte di Cassazione ha sealado que la exclusin de esta
responsabilidad puede admitirse solamente si resulta que las operaciones de
reaprovisionamiento y distribucin estaban encargadas a otros distribuidores
autnomos, que hayan asumido el riesgo de sus respectivas actividades).
Sin embargo, antes de afrontar los problemas de prueba y de identificacin
de los criterios de imputacin de la responsabilidad, es conveniente precisar el
significado y el mbito del ejercicio de actividades peligrosas. Hoy se considera
que en la norma del artculo 2050 del Cdigo Civil se debe distinguir, ms all de
la inversin de la carga de la prueba, un concepto ms severo del deber normal de
diligencia, porque se pretende una perfecta adherencia entre la naturaleza y la
peligrosidad del medio adoptado y de las medidas cautelares adoptadas. A la
normal diligencia del bonus pater familias, en la prescripcin de la ley, se ha
aadido, para aquel que ejerce una determinada actividad, un deber de
observancia de especficas precauciones, idneas para evitar la produccin de
daos a los dems
85
.

84
De la muy amplia bibliografa al respecto, vanse: P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilit
oggettiva, cit., pp. 194 y ss.; y CINELLI, en Riv. dir. civ., 1967. Una exhaustiva resea de
sentencias en materia de ejercicio de actividades peligrosas es brindada por VISINTINI, La
responsabilit civile nella giurisprudenza, Padua, 1967, pp. 416 y ss. (y por DE MARTINI,
Responsabilit per danni nellesercizio di attivit pericolosa, en Giur. it., 1973, II, cols.
963 y ss.). Sobre la produccin de material pirotcnico en particular, vase: Corte di
Cassazione, sentencia n. 702 del 30 de marzo de 1967, en Giur. it., 1968, I, 1, col. 364. De
la resea de las hiptesis en las que se hace aplicacin del artculo 2050 del Cdigo Civil,
sin embargo, resulta siempre que la actividad en cuestin comporta altos riesgos de dao: el
transporte de material peligroso (Corte di Cassazione, sentencia n. 3178 del 4 de octubre de
1969, en Rassegna di legislazione e giurisprudenza petrolifera, 1970, p. 545), la custodia
de cisternas de lquidos inflamables (Tribunale de Miln, sentencia del 14 de julio de 1966,
en la misma revista, 1967, p. 26), el ejercicio de empresas de construccin (Corte dAppello
de Turn, sentencia del 19 de noviembre de 1959, en Giur. it. Rep., 1960, voz
Responsabilit civile, n. 216), por ejemplo, indican con claridad que el peligro es
inherente a los materiales adoptados. La responsabilidad consagrada en el artculo 2050 del
Cdigo Civil recae tambin sobre el ente pblico administrador de lneas elctricas de alta
tensin. Vase: Corte di Cassazione, sentencia n. 537 del 27 de enero de 1982, en Riv. dir.
comm., 1982, II, p. 95, con comentario de BESSONE. Un exhaustivo examen de la aplicacin
doctrinal y jurisprudencial del artculo 2050 es realizado por FRANZONI, Colpa presunta e
responsabilit del debitore, Padua, 1988.
85
Tribunale de Lucca, sentencia del 30 de octubre de 1974.
La definicin de actividad peligrosa destaca la doctrina es deducible
slo de las sentencias de los jueces de primera y segunda instancia y de la Corte di
Cassazione. El legislador se ha limitado a aclarar que la peligrosidad de la
actividad tiene que deducirse de la naturaleza de la actividad misma, o de la
naturaleza de los medios adoptados. As, en cuanto al concepto de actividad
peligrosa, se lee que no debe efectuarse ninguna referencia a leyes o
reglamentos, como los de seguridad pblica; lo que hay que hacer, caso por caso,
es apreciar si se trata de una actividad que tiene una peligrosidad intrnseca,
atendiendo, igualmente, a los medios empleados. En general se lee, tambin, en
las contribuciones doctrinales, se consideran actividades peligrosas todas
aquellas que determinan, para los terceros, una situacin de peligro que est ms
all del normal desenvolvimiento de la vida, segn las reglas y hbitos de la
sociedad moderna. Y se ejemplifica, con la afirmacin de que no es actividad
peligrosa la circulacin de vehculos, pero s lo es, en cambio, la colocacin de
una fosa con cal en un lugar abierto al pblico, o las perforaciones realizadas para
la instalacin de conductos en el subsuelo vial.
La razn se explica es que el peatn moderno no puede encontrarse
subjetivamente indefenso en medio del paso de vehculos, o en un trfico intenso;
en cambio, l no est psicolgicamente preparado para encontrar una fosa con cal
viva en plena calle, ni para evitar crteres que, de improviso, se remueven bajo sus
pies.
Por actividades peligrosas se lee, por el contrario, en la jurisprudencia
deben entenderse aquellas que son tales segn la calificacin de la legislacin de
seguridad pblica, o por otras normas especiales, as como aquellas a las que sea
inherente la peligrosidad de los medios adoptados, y por su propia naturaleza. Por
consiguiente, quedan excluidas de dicha nocin, y, por ende, de la aplicacin de la
norma examinada, aquellas actividades en las cuales la eventual peligrosidad, no
configurable in re ipsa, pueda surgir slo con la intervencin de errores o culpas
por parte de terceros usuarios del medio adoptado
86
.
En lo tocante a la investigacin del comportamiento del agente, se precisa
que constituye una posicin errada aquella que presupone que las medidas
idneas, indicadas por citado el artculo 2050 del Cdigo Civil, como causa de
exclusin de la responsabilidad derivada del ejercicio de actividad peligrosa, sean
un quid minus respecto de la observancia de las prescripciones legislativas y
reglamentarias que regulan tal actividad, de manera que sera posible negar esta
responsabilidad incluso cuando no se han adoptado todas las medidas prescritas.
Pero esta ltima interpretacin de la norma en cuestin no es correcta. La
verdad es que el legislador, con esta norma, para la hiptesis de ejercicio de una
actividad peligrosa, no slo ha requerido que se empleen algunas correcciones, a
fin de eliminar el peligro, sino que ha impuesto como condicin necesaria para la
exoneracin de la responsabilidad que los medios empleados para dicho objetivo
constituyan todas las medidas idneas. Esta expresin, utilizada en el artculo

86
Corte di Cassazione, sentencia n. 1712 del 29 de mayo de 1972.
2050 del Cdigo Civil, no priva a aquel que realiza la actividad peligrosa de un
margen, ms bien amplio, de discrecionalidad, que debe ser ejercido para
determinar en concreto haciendo uso de la prudencia normal, y tomando en
cuenta el desarrollo de la tcnica y las condiciones prcticas en las que se
desarrolla la actividad el contenido de las medidas a adoptar. Pero esta
discrecionalidad, entendida como facultad de adoptar determinadas medidas
protectivas, o de sustituir stas por acciones que tengan eficacia equivalente, por
lo menos, se acaba cuando el legislador establece con una valoracin general y
abstracta de lo que es ordinariamente necesario y oportuno, a fin de que los
peligros inherentes a una determinada actividad sean evitados que algunas
medidas de proteccin deben adoptarse siempre. En dicha hiptesis,, las medidas
prescritas estn necesariamente comprendidas en el concepto, ms general y ms
amplio, de medidas idneas, y el agente no puede dejar de tener presentes
aquellas particulares prescripciones, a menos que viole sus especiales deberes de
prudencia. Por lo tanto, la omisin de medidas prescritas por una norma
legislativa o reglamentaria revelan, de la manera ms manifiesta, que las medidas
adoptadas no son todas las medidas idneas para evitar el dao. En tal caso,
entonces, se debe reconocer que el que ejerce la actividad peligrosa no puede ser
exonerado de la responsabilidad prevista en el artculo 2050 del Cdigo Civil
87
.

b) Hay otros casos, donde se discute si el ejercicio de una actividad
puede comportar riesgos y peligros tales que se deba aplicar en la hiptesis de
eventos daosos el artculo 2050 del Cdigo Civil. En tal sentido, se considera
peligrosa la organizacin de actividades deportivas de natacin, y la extraccin
de minerales en un yacimiento. No se aplica la norma, en cambio, en el caso de
los daos producidos en la superficie por la navegacin area
88
.
La jurisprudencia ha seguido la orientacin en varios pronunciamientos.
Muy delicado, como anotbamos, es el problema de la definicin de los confines
de la peligrosidad de la actividad desarrollada. En tal sentido, hay que destacar los
fallos judiciales que, apartndose de los cnones tradicionales que asocian la
calificacin de la actividad con las clasificaciones de los reglamentos (los de
seguridad pblica, en especial), se remiten al criterio general de diligencia, segn
el artculo 2043 del Cdigo Civil.
Se ha afirmado, en efecto, que en materia de responsabilidad por hecho
ilcito, la culposidad de un determinado comportamiento puede derivar, no slo de
la inobservancia de especficas normas legales o reglamentarias, sino tambin de
la violacin de los criterios generales de prudencia y de pericia. Por lo tanto, a fin
de descartar la responsabilidad del propietario de una casa en construccin, por los
daos provocados por materiales dejados en el rea de trabajo, no es suficiente

87
Corte di Cassazione, sentencia n. 1895 del 8 de octubre de 1970.
88
Corte di Cassazione, sentencia n. 3642 del 27 de noviembre de 1972; Tribunale de Acqui
Terme, sentencia del 29 de abril de 1966; Tribunale de Bari, sentencia del 3 de julio de
1974.
determinar que no se ha violado ninguna norma especfica, que imponga al
propietario mismo la adopcin de particulares precauciones, idneas para evitar
aquellos daos; lo que se requiere, para ello, es desvirtuar la presencia de una
culpa genrica, segn los criterios indicados
89
.
La nocin de riesgo se ampla, entonces. Ya no es suficiente la prueba de
haber observado las medidas especficamente requeridas por la normativa del
sector: hay que dar la prueba de no haber incurrido en culpa. Como seala la
Corte di Cassazione: cuando se ha determinado el nexo causal entre la actividad
peligrosa (y los medios usados para su desenvolvimiento) y el dao subsiguiente,
la presuncin del artculo 2050 del Cdigo Civil puede ser vencida con la prueba
positiva de haber adoptado todos los cuidados, y toda medida idnea para evitar el
dao. Entre tales medidas se comprenden, indudablemente, aquellas previstas por
normas legales generales, o sugeridas por la diligencia ordinaria y por la
prudencia comn. En consecuencia, para superar la presuncin antedicha, no es
suficiente la mera observancia de las prescripciones dictadas en las normas en
materia de accidentes
90
.
En la casustica, se ha considerado peligrosa la actividad de suministro de
energa elctrica (con la consiguiente afirmacin de la responsabilidad del ENEL
por la creacin de un corto circuito en un punto de la red externa de la estructura
de un almacn de depsito de materiales inflamables)
91
, el transporte de petrleo
crudo a travs de un oleoducto
92
, la simple presencia de un ducto de electricidad,
objeto de una servidumbre
93
, la utilizacin de una mquina de amasar para la
panificacin
94
, la organizacin de una escuela de equitacin
95
, la produccin de
gas en balones
96
, el desmontaje de un mostrador de ventas
97
.
Por el contrario, se ha descartado que sea peligrosa la operacin de un
pequeo carrusel
98
, el ejercicio de actividades liberales
99
, la simple distribucin de
botellas de bebidas gaseosas
100
.

89
Corte di Cassazione, sentencia n. 2174 del 25 de mayo de 1977.
90
Corte di Cassazione, sentencia n. 5155 del 26 de noviembre de 1977.
91
Corte di Cassazione, sentencia n. 4893 del 11 de noviembre de 1977.
92
Corte di Cassazione, sentencia n. 662 del 13 de febrero de 1978.
93
Corte di Cassazione, sentencia n. 1191 del 9 de marzo de 1978.
94
Corte di Cassazione, sentencia n. 2189 del 6 de mayo de 1978.
95
Corte di Cassazione, sentencia n. 1155 del 22 de febrero de 1979.
96
Corte di Cassazione, sentencia n. 4352 del 20 de julio de 1979.
97
Corte di Cassazione, sentencia n. 6573 del 18 de diciembre de 1979.
98
Corte di Cassazione, sentencia n. 1629 del 8 de abril de 1978.
99
Corte di Cassazione, sentencia n. 3978 del 10 de julio de 1979.
100
Corte di Cassazione, sentencia n. 1376 del 27 de febrero de 1980. Sobre la superacin de
uno de los privilegios de la Administracin pblica en materia de ejercicio de actividades
peligrosas en el sentido de que tambin a la Administracin se aplicara la presuncin de
responsabilidad, vase: Tribunale de Ancona, sentencia del 9 de abril de 1975 en Giur.
merito, 1976, I, p. 347, con comentario de CAPUTO.
La Corte di Cassazione ha enunciado el principio segn el cual, cuando en
el desarrollo de una actividad de utilizacin de una lnea elctrica de alta tensin,
que constituye actividad peligrosa, el ENEL ocasione dao a un tercero, segn lo
prescrito en el artculo 2050 del Cdigo Civil, est obligado al resarcimiento, a
menos que pruebe que adopt todas medidas tcnicas idneas para evitar el dao.
El caso concreto se refera a la cada de un cable areo, que transmita la energa
elctrica. La vctima se haba acercado al cable roto, y qued fulminada por el
contacto
101
.
Los aspectos del iter lgico seguido por los jueces son mltiples, pero no
todos tienen la misma relevancia. El nexo causal, que en la hiptesis habra tenido
que ocupar un lugar de importancia, no constituy objeto de juicio, por ser
atinente a la dinmica de los hechos, de manera que su determinacin, quedaba
confiada a los jueces de las instancias inferiores. Del mismo modo, la definicin
de actividad peligrosa en el mbito de la cual, ciertamente, se comprende la
produccin de energa elctrica, no suscit la atencin de la Corte, precisamente,
porque las conclusiones al respecto son pacficas
102
. Por otro lado, la sentencia no
se explaya sobre la posibilidad de asimilar al ENEL a los entes pblicos, y de
imputar a la Administracin pblica la actividad cumplida por tal institucin, o de
poder expandir, tambin a la actividad de sta, las normas (y, por lo tanto, los
privilegios) que asisten a la actividad de la Administracin, en cuanto tal; todo
ello, aun cuando el ENEL comparte las posiciones favorables que circundan a la
Administracin
103
.
Se resolvi correctamente la cuestin de si el ENEL poda ser legtimamente
demandado. En la figura que dio lugar al citado pronunciamiento de la Corte di
Cassazione, el dao se produjo luego de una (posible) manutencin negligente de
las instalaciones, las cuales haban sido transferidas, slo poco tiempo atrs, al
ENEL, por la nacionalizacin de 1962. No se discuti si el ilcito consista en el
mal mantenimiento precedente, que permiti el hecho imprevisto de la rotura de
los cables de alta tensin, a causa de la cada de un rayo, ni si coincida con el
eventus damni, y perduraba, entonces, en el comportamiento, tambin negligente,
del nuevo titular de las instalaciones. Tampoco se determin si el ENEL tena que
responder por la simple custodia de las instalaciones, segn el artculo 2051 del
Cdigo Civil, o por actividad peligrosa, segn el artculo 2050.
Con todo, estos ltimos realces son marginales, atendiendo a la importancia
que asume, actualmente, aquella sentencia, con la cual la Corte di Cassazione
circunscribi el rea de privilegio de la Administracin pblica, confirm la
presuncin de responsabilidad contenida en el artculo 2050 del Cdigo Civil, y
someti al control del juez ordinario aquellas actividades administrativas que
tienen carcter (no discrecional, sino) tcnico.

101
Corte di Cassazione, sentencia n. 5370 del 27 de octubre de 1981.
102
Vase: Tribunale de Roma, sentencia del 15 de enero de 1972, en Temi romana, 1974, p.
186.
103
Cfr. GIANNINI, Diritto pubblico e diritto delleconomia, Bolonia, 1976, p. 156; y, en
particular, GUARINO, Lelettricit e lo Stato, en ID., Scritti, II, p. 49.
La orientacin tradicional, sometida a refinados anlisis por los jueces, se
fundaba en el presupuesto de que la actividad de la Administracin, sin importar
el sector en que ella se desplegara, estaba asistida del privilegio de la inmunidad,
en caso de daos causados a los terceros, porque tal actividad no tiene fines de
lucro, y porque la verificacin de la negligencia de la Administracin comportara
una investigacin sobre las decisiones de sa, tomadas en el mbito de sus poderes
discrecionales; mbito que no es escrutable por el juez ordinario. Dicha tendencia
tradicional era seguida tambin por los jueces de primera y segunda instancia
104
.
Es indudable que aquellos dos argumentos eran apriorsticos, y que estaban
fundados, por lo tanto, en la inmunidad (presunta) de la Administracin pblica.
Basta pensar en que un mismo acto ilcito (daos a terceros por la detonacin de
minas o de residuos blicos) no comportaba resarcimiento si la imputada era la
Administracin
105
; en cambio, si el imputado era un concesionario, que cumpla
idnticas funciones, la exoneracin no proceda
106
.
Ya Elio Casetta haba ilustrado las razones por las cuales es de rechazar tal
inmunidad, fundada en el concepto de utilidad (y, por lo tanto, en el riesgo, que
comporta asuncin de costos, no atribuibles a la Administracin) y en el concepto
de la no sujecin a control de la actividad de la Administracin pblica. El
artculo 2050 del Cdigo Civil opera incluso en ausencia de lucro. La actividad de
la Administracin, cuando no es eminentemente discrecional, obedece las reglas
del derecho privado (o comn). En todo caso, la Administracin siempre tiene
que observar un comportamiento diligente.
La Corte di Cassazione va aun ms all, en su iter lgico, con fundamentos
que son dignos de aprecio. En primer lugar, hace notar que la visin tradicional, a
pesar de haber sido afirmada por las Sezioni Unite, se refera a hechos sucesivos
al perodo blico, y, sustancialmente, a actividades de defensa y seguridad interna,
las cuales, como es sabido, pueden comportar sacrificios para los particulares, y
no son objeto de reintegracin. Luego realiza una sutil, mas congruente, distincin
entre actividad discrecional y actividad tcnica, como es la produccin de energa
elctrica, que requiere, simplemente, la observancia de reglas atinentes a la fsica
y a la ingeniera, sin involucrar, en cambio, juicios de oportunidad. Y remarca, por
encima de todo, que el enunciado amplio y genrico del artculo 2050 del Cdigo
Civil que, como es sabido, empieza con la expresin todo aquel no permite
introducir restricciones o excepciones en orden a los sujetos responsables, y que el
origen histrico de la norma no se conjuga con la naturaleza (lucrativa, gratuita,
pblica o privada) de la actividad potencialmente daosa.

104
Vase, por ejemplo: Corte dAppello de Miln, sentencia del 12 de abril de 1974, en Arch.
resp. civ., 1974, p. 471, con comentario de ALIBRANDI.
105
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 4370 del 8 de noviembre de 1957, en Foro
it., 1957, I, col. 1929.
106
Corte dAppello de Gnova, sentencia del 24 de junio de 1952, en Foro it. Rep., 1952, voz
Responsabilit civile, n. 187.
El pronunciamiento de la Corte no se detiene en los distintos argumentos
(de poltica del derecho, y no meramente formales) con los cuales la doctrina ha
justificado la inversin de la carga de la prueba en el supuesto del ejercicio de
actividades peligrosas. En dichos argumentos se invoca, slo de manera parcial, la
mxima, aqu criticada, cuius commoda eius et incommoda; ms simplemente,
ellos contienen remisiones, sea al riesgo creado, a la exposicin al peligro, o al
riesgo de empresa propiamente dicho.
Aunque la cuestin anterior se debati por mucho tiempo
107
, ha perdido
relevancia actualmente. Las tcnicas de interpretacin del artculo 2050 del
Cdigo Civil, acentuando el rigor con los cuales se determina la diligencia del
daador, o limitando la operatividad del caso fortuito, conducen, en lo sustancial,
a soluciones idnticas, sea que se ponga en prctica, formalmente, la tesis de la
responsabilidad presunta, sea que se d ingreso, propiamente, a la responsabilidad
objetiva. Es claro que el principio cuis commoda eius et incommoda no puede
ser liquidado como propone la Corte di Cassazione. Dicho principio envuelve una
valoracin de carcter econmico, sobre cuya base se impone una asuncin de
riesgos introducidos en las relaciones sociales (riesgos asumidos como costos de
gestin) al que ejerce una actividad peligrosa. l justifica, de igual manera, la
responsabilidad objetiva, o si se prefiere, la inversin de la carga de la prueba, por
la utilidad social que la actividad representa en s misma, y tambin por el lucro
realizado. Cierto es, sin embargo, que no se trata de la nica razn, ni de la razn
ms relevante para poder fundar la responsabilidad (objetiva) en la esfera del que
ejerce la actividad.
Por otro lado, si se procede, en el iter lgico, hasta asignar al agente la
responsabilidad de no haber adoptado todas las medidas idneas para prevenir el
dao, y a considerar la existencia del dao como prueba evidente de la negligencia
y del descuido por l cometidos, se termina atribuyendo al que ejerce la actividad
una suerte de responsabilidad objetiva, pero enmascarada como responsabilidad
presunta.
Aqu, de todas maneras, estamos ante una tcnica interpretativa, la cual no
vicia la bondad del resultado que se obtuvo en aquel entonces.

Problemas actuales.
En vista de la especificidad de la regulacin del artculo 2050 del Cdigo
Civil, en comparacin con la generalidad del artculo 2043, se considera que la
demanda que tenga por objeto el resarcimiento del dao, y que se funde en esta
ltima norma, no absorbe la demanda fundada en el artculo 2050, y no puede,
entonces, proponerse por primera vez en el nivel casatorio
108
. La jurisprudencia
insiste en la distincin entre actividades peligrosas en s, y actividades inocuas

107
Vanse los ecos de esta antigua diatriba en ALPA y BESSONE, La responsabilit civile, cit.,
II, pp. 255 y ss.
108
Corte di Cassazione, sentencia n. 7214 del 5 de agosto de 1997.
que pueden volverse peligrosas, a las cuales no se aplica el rgimen especial
109
.
Sin embargo, sigue latente la cuestin de la calificacin de la peligrosidad, es
decir, si las actividades peligrosas son tales por una definicin legislativa o no
110
.

5. La custodia de cosas.

109
Corte di Cassazione, sentencia n. 12193 del 2 de diciembre de 1997, a propsito de un
centro de belleza.
110
En sentido restringido vase: Corte di Cassazione, sentencia n. 11234 del 13 de noviembre
de 1997, donde se considera que la navegacin area no implica actividad peligrosa.
Las discrepancias se encuentran a la orden del da. Por ejemplo, la excavacin de una calle
es calificada, a veces, como peligrosa por naturaleza (Corte dAppello de Roma, sentencia
del 12 de julio de 1995, en Temi romana, 1996, p. 641, con comentario de MANNINA); otras
veces, dicha consideracin procede slo bajo particulares circunstancias (Tribunale de
Spoleto, sentencia del 15 de enero de 1997, en Rassegna giuridica Umbra, 1997, p. 417,
con comentario de MEZZASOMA).
En materia de responsabilidad por cosas que se tienen bajo custodia
111
, en la

111
La doctrina en materia es notable. Vase, en particular: P. TRIMARCHI, Rischio e
responsabilit oggettiva, cit., pp. 169 y ss. En la experiencia francesa, la responsabilidad
del custodio (gardien) es muy amplia. Cfr., por todos, las referencias de H., L. y J.
MAZEAUD, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et
contractuelle, 6. ed., t. II, Pars, 1970, pp. 192 y ss. Sin embargo, parte de la doctrina
francesa coincide en sealar que el la aplicacin del artculo 1384, 1
er
. prrafo, del Code
civil, conduce a la jurisprudencia a aplicar principios de responsabilidad objetiva (cfr.
DEJARDIN, Le fondement de larticle 1384, alinea 1
er
et la thorie du risque cr (A
propos dun jugement du Tribunal civil de la Seine du 2 avril 1949), en Rev. trim. dr. civ.,
1949, pp. 491 y ss.), y subraya que, imputndose el hecho de la cosa al gardien, sobre la
base de la presuncin legal que la Cour de Cassation configura en el dictado del citado
artculo 1384, 1
er
. prrafo, del Code civil, se altera el propio concepto tradicional de nexo
de causalidad (vase: JOLY, Vers un critre juridique du rapport de causalit au sens de
larticle 1384, alinea 1
er
, du code civil, en Rev. trim. dr. civ., 1942, pp. 268 y ss.), puesto
que, en orden a las pruebas requeridas al demandante para obtener el resarcimiento del dao
se considera suficiente la demostracin del hecho de que la cosa ha intervenido en la
realizacin del dao, y ha cumplido (presuntamente) un papel activo causal. Al respecto,
vase tambin BLAEVOET, Le cas fortuit et le vice cach en jurisprudence, en Gazette du
Palais, 1966, seccin Doctrine, p. 135. Tambin considera que el citado artculo 1384,
1
er
. prrafo, del Code civil configura una hiptesis de responsabilidad objetiva: SAVATIER,
en comentario a Cour de Cassation, sentencia del 26 de junio de 1953, en Dalloz, 1954, p.
181 (donde se remarca que la distincin entre los tipos de garde es impuesta por las
pocas). Privilegian la teora tradicional: ESMEIN, en Dalloz, 1958, p. 281, y RODIRE, en
Dalloz, 1960, p. 609.
Un renovado inters por el rgimen francs de la responsabilidad derivada de daos
provocados por cosas en custodia se percibe, en nuestra doctrina, a partir de la poca del
debate en torno del Proyecto talo-francs de Cdigo de obligaciones y contratos. Sobre
este punto, vanse: S. RODOT, Il problema della responsabilit civile, cit., pp. 8 y ss., y,
ms ampliamente, SAVATIER, La responsabilit da delitto nel diritto francese, cit., pp.
271 y ss. Muy importantes, desde este punto de vista, son las reseas de las sentencias ms
relevantes de la tendencia jurisprudencial encaminada a aplicar en sentido expansivo el
citado artculo 1384, 1
er
. prrafo, del Cdigo Civil francs, realizadas por CALIENDO,
Giurisprudenza francese, 1927, Diritto delle obbligazioni, en Annuario di diritto
comparato e degli studi legislativi, vols. IV y V, parte III (1930), pp. 388 y ss., donde se
examina la aplicacin de la norma en materia de daos por circulacin vial, y se brinda a
los lectores una amplia casustica, con el cotejo con algunas sentencias italianas, que resulta
bastan te til para un estudio comparatstico de las tcnicas adoptadas frente a problemas
idnticos, con instrumentos jurdicos casi iguales en las dos experiencias. En particular,
son de sealarse las observaciones que CALIENDO (ivi, p. 400) efecta sobre una sentencia
de la Corte dAppello de Florencia, del 21 de enero de 1911, publicada en Foro it., 1911, I,
col. 883, emitida por el magistrado VENZI, donde se confirma la preeminencia del principio
de la culpa en todas las hiptesis previsas por los artculos 1151, 1152 y 1153 del derogado
Cdigo Civil de 1865. Y no faltan remisiones a la culpa.
Dicha tesis, simplista, por lo dems, ya que refiere todo hecho externo a la conciencia y
voluntad del hombre a un acto humano (a pesar de que se trata de hecho de la cosa), se
remonta a H. MAZEAUD, La faute dans la garde, en Rev. trim. dr. civ., 1925, pp. 793 y
ss., y es retomada, por aquellos mismos aos, por BESSON, La notion de garde dans la
responsabilit du fait de choses, Pars, 1927 (vase, al respecto, el comentario bibliogrfico
de GAUDEMET, en Rev. trim. dr. civ., 1927, pp. 893-910, donde se subraya que la nocin de
garde se vena haciendo cada vez ms souple). En la jurisprudencia, junto con la tendencia
innovadora, se perpeta, especialmente en el decenio 1930-1940, la corriente tradicional,
jurisprudencia es recurrente la premisa de que el propietario de la cosa (as como
obtiene beneficios de sta, y es, por lo tanto, custodio de sta) responde de los
daos provocados por ella, a menos que pruebe que el dao se ha debido a eventos
imprevisibles e inevitables. En otras palabras, todas las causas de dao distintas
del caso fortuito son imputadas al que cuida la cosa, y ste responde incluso de las
llamadas causas ignotas, es decir, de los daos ocasionados por eventos cuya
proveniencia es imposible de identificar. En particular, la causa ignota tiene
relevancia en las hiptesis de daos causados por incendios. Al respecto, ya en la
Relazione al Codice civile se prevea que el incendio representa una causa de
prdida o deterioro de la cosa. As pues, un inquilino debe responder, a menos que
pruebe que el incendio se ha producido por una causa no imputable a l. Por lo
tanto, el que custodia la cosa est obligado a responder hasta el lmite del caso
fortuito, sin que tenga ninguna importancia la culpa de su parte
112
.
En cuanto a la llamada presuncin de culpa, se precisa, en la jurisprudencia,
que el artculo 2051 configura, ms propiamente, una responsabilidad presunta, o
mejor aun, una verdadera hiptesis de responsabilidad objetiva. El espritu del
artculo 2051, con el cual se ha dispuesto que cada cual es responsable del dao
ocasionado por la cosa que tiene bajo custodia a menos que pruebe el caso
fortuito, regula, s, la hiptesis de un dao producido por las cosas, pero en tanto
y en cuanto el custodio haya omitido las medidas necesarias para evitar que el
dao se produzca. La causa del dao, en definitiva, no es la cosa, entonces, sino el
comportamiento humano negativo.
Establecido ello, cuando la parte demandada por aquel que ha sufrido daos
por la cosa, privada de una intrnseca eficiencia daosa, pruebe que la causa del
dao tiene como fundamento exclusivo el comportamiento imprudente del propio
damnificado, habr superado la presuncin establecida en la norma examinada.
Dicha presuncin, en efecto, a pesar de presuponer la culpa del custodio de
la cosa, postula, de todas formas, para su operatividad, que la produccin del
evento no sea determinada, exclusivamente, por el comportamiento del
damnificado, porque, en dicho caso, no existe ningn nexo de causalidad,
entendido en su concepcin tcnico-jurdica, entre el dao verificado y el
comportamiento negativo del custodio. Con una opinin distinta es decir, si se

cuyo modelo es brindado por la Cour de Cassation, en su sentencia del 16 de noviembre de
1920, en D. P., 1920, I, p. 69.
En el punto de la culpa debida a la prdida de control de la cosa (H. MAZEAUD, op. ult. cit.,
p. 806), insiste tambin la doctrina ms reciente. Al respecto, RODIRE, Note, en Dalloz,
1954, p. 24, e ID., Sur la prsomption de responsabilit du fait des choses inanimes (sa
force et sa nature), en Le droit priv franais au milieu du XX
e
sicle, Pars, 1950, pp. 188
y ss., precisa que la condamnation du gardien nest pas un effet de la force brut de sa
chose, mais lexpression dune apprciation critique de sa conduite (p. 270). Antes, este
ltimo autor haba teorizado la existencia de una obligation de scurit en la esfera del
gardien, que debe considerarse de resultado frente a terceros, y de medios frente a los
usuarios de la cosa (RODIRE, De lobligation de scurit due par le gardien dune chose
inanime et de ses degrs, en Rev. trim. dr. civ., 1947, pp. 406 y ss.).
112
Corte di Cassazione, sentencia n. 703 del 11 de marzo de 1966.
considerara operativo el criterio de la pura causalidad, se terminara hasta
introduciendo en el sistema legislativo vigente una categora de responsabilidad
objetiva; y ello no es lo que el legislador ha querido
113
.
Por lo dems, la jurisprudencia de la Corte di Cassazione adhiere a los
principios indicados. Ella ha afirmado que el custodio de la cosa puede vencer la
presuncin legal de culpa si demuestra la existencia de la culpa exclusiva del
damnificado
114
.
Queda por precisar el significado del trmino custodia. Puede asumirse
como verdadero ius receptum la idea de que la norma analizada no pretende
referirse a la custodia en sentido contractual, sino a toda relacin entre la cosa y el
sujeto, que permita considerar que en este ltimo recae un deber de control sobre
ella. En otras palabras, es suficiente que una determinada cosa, ya sea mueble o
inmueble, se pueda considerar en la esfera de disponibilidad de un individuo para
que le sean imputables, sobre la base de una presuncin de culpa que slo puede
ser superada con el caso fortuito, los daos ocasionados por dicha cosa a terceros.
En los desarrollos de la materia, a los que ha dado lugar, necesariamente, la
casustica, se ha precisado tambin que la presuncin de responsabilidad fijada en
el artculo 2051 del Cdigo Civil no est necesariamente ligada a la intrnseca
peligrosidad de la cosa, entendida como aptitud objetiva para producir dao; es
suficiente que ste sea suscitado por el surgimiento de un agente daoso, aunque
fuera ocasional, en la cosa misma
115
.
En materia de dao por cosas que se tienen bajo custodia, en conclusin, los
esquemas empleados por la jurisprudencia en el juicio de responsabilidad son
mltiples. No todos ellos adhieren a criterios objetivos; stos coexisten con
esquemas de carcter tradicional. No existe (actualmente, por lo menos) una
progresin del principio de la culpa (eventualmente presunta) hacia principios de
responsabilidad por riesgo. Sin embargo, el resultado del juicio conduce, en la
mayora de los casos, a la responsabilidad objetiva del custodio. Son indiferentes,
por lo tanto, las tcnicas que se han seguido en los distintos casos. Es de destacar,
como quiera que sea, el hecho de que en la jurisprudencia se mantengan vivas las
huellas de la tradicin, que asigna a la culpa el primado entre los criterios de
responsabilidad, aun a costa de emitir juicios que no son del todo correctos en el
plano lgico-formal, porque o es posible imputar a un sujeto (en el caso concreto,
al custodio de la cosa) una culpa presunta iuris tantum, y luego afirmar que dicha
presuncin no puede ser superada con un tipo cualquiera de prueba, sino slo con
la prueba del caso fortuito.
Sin perjuicio de lo anterior, la responsabilidad por daos ocasionados por
cosas que se tienen bajo custodia se basa:

113
Corte di Cassazione, sentencia n. 191 del 6 de febrero de 1963.
114
Corte di Cassazione, sentencia n. 2186 de 1959.
115
Pretore de Miln, sentencia del 5 de enero de 1970.
a) En la verificacin del dao en el mbito del dinamismo connatural a la
cosa, o del desarrollo de un agente daoso, surgido en la cosa.
b) En la existencia de un efectivo poder fsico de un sujeto sobre la cosa.
Dicho poder fsico implica el deber de custodiar la cosa, es decir, vigilarla y
mantener el control de ella, a fin de impedir que produzca daos a terceros.
En presencia de estos dos elementos, la norma del artculo 2051 del Cdigo
Civil pone a cargo del custodio una presuncin iuris tantum de culpa, que puede
ser vencida solamente por la prueba de que el dao ha derivado, exclusivamente,
de caso fortuito, entendido en el sentido ms amplio, que comprende tambin el
hecho del tercero y la culpa del damnificado. El hecho del tercero y la culpa del
damnificado desvirtan la presuncin de culpa del custodio de la cosa, cuando
ellos, en el determinismo del evento daoso, se presentan como dotados de un
impulso causal autnomo, y con carcter de inevitabilidad en la esfera de accin
del custodio. En el damnificado recae la carga de la prueba de los dos elementos
antes sealados, en los cuales se basa la responsabilidad presunta iuris tantum del
custodio. A este ltimo, en cambio, para efectos de la prueba liberatoria, le toca la
carga de indicar y probar la causa del dao que sea extraa a su esfera de accin
(caso fortuito, hecho del tercero, culpa del damnificado); queda a su cargo, as
mismo, la causa ignota.
Tambin en relacin con el artculo 2051 del Cdigo Civil, la jurisprudencia
prev una interpretacin extensiva, y aprecia, en forma rigurosa, las eximentes de
responsabilidad y las pruebas aportadas en el juicio por el presunto responsable.
En efecto, una vez precisados los presupuestos de aplicacin de la norma citada,
las sentencias demuestran que se adopta la expresin caso fortuito de manera
bastante restrictiva. As ocurri, por ejemplo, en un caso de incendio por corto
circuito, que provoc daos a terceros, y que no result atribuible a caso fortuito,
por insuficiencia probatoria
116
.
Desde otra perspectiva, en un caso de autocombustin de una porcin de
hilado acrlico, se consider que en los daos por incendio propagado desde un
inmueble en custodia, el encargado de sta, para liberarse de la responsabilidad,
debe demostrar positivamente que el incendio ha derivado de caso fortuito
117
.
Y en un caso de hurto en un departamento, perpetrado por ladrones que
utilizaron un andamio de trabajo, instalado sobre la fachada del inmueble de un ex
copropietario, se decidi que recaa sobre ste la presuncin iuris tantum de
responsabilidad ocasionada por cosas que se tienen bajo custodia
118
.

116
Corte di Cassazione, sentencia n. 1747 del 6 de mayo de 1977.
117
Tribunale de Biella, sentencia del 4 de noviembre de 1978.
118
Corte di Cassazione, sentencia n. 913 del 9 de febrero de 1980. Esta sentencia es de sentido
contrario a las n. 3722 de 1976 y n. 4643 de 1976, de la propia Corte di Cassazione,
comentadas por ALPA, en Giur. it., 1976, I, 1, col. 222, porque admite la responsabilidad
por custodia, a pesar de que la Corte, precedentemente, haba descartado la responsabilidad
del vecino, porque a ste no se poda imputar responsabilidad por mera omisin. Vase
tambin: Corte dAppello de Miln, sentencia del 19 de junio de 1981, en Riv. dir. comm.,
En otro caso, donde el dao deriv del comportamiento activo del custodio,
y no de la cosa misma, se repiti el principio de que no opera la presuncin del
artculo 2051 del Cdigo Civil
119
.
La relacin con la cosa debe asumir, de todas formas, una naturaleza
esttica, sin la interferencia del comportamiento humano. De lo contrario, seran
aplicables otras normas. En la previsin de la responsabilidad por daos por cosas
que se tienen bajo custodia, el artculo 2051 del Cdigo Civil se refiere al dao
ocasionado por la cosa, libre de obrar por efecto de su propio dinamismo natural,
independientemente de un comportamiento voluntario de aquel que la custodia y
se sirve de ella. Por lo tanto, esta norma no es aplicable en el supuesto de los
daos ocasionados por la circulacin de vehculos
120
.
La cosa no tiene que ser, necesariamente, peligrosa. Para efectos de la
responsabilidad sealada en el artculo 2051 del Cdigo Civil, no se requiere que
la cosa tenga una peligrosidad especfica; basta que el dao sea ocasionado por
una anomala de su estructura o de su funcionamiento (por ejemplo: daos por
incendio de mercaderas custodiadas en el stano de un edificio), una anomala
que no ha sido prevista, o a la que no ha puesto solucin el custodio, es decir,
aquel que tiene la disponibilidad de hecho de la cosa, y el respectivo deber de
vigilarla. Cuando el dao se verifica, y se determina la derivacin directa de la
cosa, dicha anomala es presunta, a menos que el custodio pruebe el caso fortuito,
que comprende el hecho del tercero o del damnificado
121
.
En cuanto a la relacin de custodia, se ha precisado que no son suficientes,
para configurar una custodia de la cosa, y para efectos de la responsabilidad por
los daos que ella ocasiona, segn el artculo 2051 del Cdigo Civil (custodia que
debe consistir en una relacin de hecho con la cosa, ejercida con continuidad, en
cierto perodo) la posesin momentnea, ni la mera tenencia ni el uso espordico
de la cosa misma en el mbito de poderes ms amplios, de organizacin y de
direccin que corresponden a otros. Relaciones como stas, limitadas en su
intensidad por tales poderes, y mientras dure su ejercicio, no son idneas para
configurar aquellas actividades, variadas y complejas, inclusive, cuya presunta
omisin es lo nico que puede hacer derivar la responsabilidad del citado artculo

1982, II, pp. 171 y ss., con comentario de BESSONE; Corte di Cassazione, sentencia n. 913
del 9 de febrero de 1980, en Foro pad., 1982, I, col. 256, con comentario de BESSONE (se
tratab del problema de la responsabilidad de todos los copropietarios por el hurto
perpetrado en el departamento del demandante, por ladrones que haban utilizado los
andamios de la empresa que estaba realizando reparaciones de las cosas comunes).
119
Corte di Cassazione, sentencia n. 6148 del 24 de noviembre de 1979, que casa el fallo de la
Corte dAppello de Gnova, del 17 de febrero de 1977, comentado por CONRADO, en Giur.
merito, 1978, p. 20. En sentido conforme: Corte di Cassazione, sentencias n. 5133 del 9 de
noviembre de 1978, n. 3364 del 6 de julio de 1978, n. 1287 del 14 de marzo de 1978, n.
4417 del 15 de octubre de 1977, n. 3929 del 8 de septiembre de 1977.
120
Corte di Cassazione, sentencia n. 1287 del 10 de marzo de 1978. En el mismo sentido:
Corte di Cassazione, sentencias n. 5133 del 9 de noviembre de 1978, y n. 3929 del 8 de
septiembre de 1977.
121
Corte di Cassazione, sentencia n. 2876 del 8 de junio de 1978.
2051
122
. En un caso, por ejemplo, la Corte di Cassazione consider correctamente
aplicado dicho principio en la sentencia de grado inferior, donde se afirmaba la
responsabilidad del INAM por el dao ocasionado a un mdico analista por la
explosin de una botella con cido sulfrico, ubicada en un mostrador. Para ello,
se tom en cuenta la compleja organizacin administrativa y sanitaria del ente, al
cual se debe atribuir la direccin, eleccin, aprovisionamiento y conservacin de
los materiales para diagnsticos y terapias, as como la tenencia temporal y el uso
espordico de ellos por parte del personal sanitario
123
.
De particular relevancia es la relacin de arrendamiento, cuando los daos a
terceros derivan de una cosa alquilada. Al respecto, la Corte di Cassazione ha
decidido que el deber de custodia, y la responsabilidad respectiva frente a los
terceros damnificados, en el sentido del artculo 2051 del Cdigo Civil, no
desaparecen para el propietario que cede su inmueble en arrendamiento. La razn
es que la temporal separacin de la cosa del propietario, efecto del arrendamiento,
es plenamente compatible con el deber de ste de efectuar visitas peridicas, y de
adoptar las medidas convenientes para evitar que la cosa misma, y sus accesorios,
puedan sufrir modificaciones que comprometan sus condiciones de estabilidad,
resistencia y seguridad. Empero, la presuncin de responsabilidad del propietario-
arrendador, en el sentido de la norma citada, no escapa de los principios de la
relacin de causalidad ni de la concurrencia de causas; por lo tanto, puede existir,
junto con la culpa del propietario-arrendador, la culpa, y responsabilidad solidaria,
del arrendatario, frente a terceros
124
.
Al propietario, por otro lado, se le reserva un poder de vigilancia sobre el
estado de la cosa
125
.
Las relaciones entre el artculo 2051 y el artculo 2053 del Cdigo Civil,
como veremos ms adelante, se someten al principio de especialidad. As pues, el
artculo 2053 prima sobre la norma (general) del artculo 2051. La responsabilidad
por cada de edificios, que, segn el artculo 2053, corresponde al propietario del
edificio, comprende toda disgregacin, aunque fuera limitada, del propio edificio,
o de elementos accesorios incorporados a l establemente. Tal es el caso de la
rotura de los tubos del servicio de agua. Esta figura se presenta, entonces, como
una hiptesis particular de dao por cosas en custodia, y es por la aplicacin del
principio de especialidad que su configuracin impide aplicar el artculo 2051, y,
por lo tanto, que se concrete una responsabilidad del arrendador que tiene el
inmueble bajo su custodia. En consecuencia, de los daos derivados a un tercero
por la rotura de los conductos hdricos del inmueble responde el propietario del
edificio, segn el referido artculo 2053, y no el arrendatario, porque el contrato
de arrendamiento no implica la eliminacin de la responsabilidad del primero por
deterioro de su edificio, y tampoco excluye su deber de vigilar por el buen estado

122
Corte di Cassazione, sentencia n. 5418 del 21 de noviembre de 1978.
123
Corte di Cassazione, sentencia del 21 de noviembre de 1978, cit.
124
Corte di Cassazione, sentencia n. 3933 del 8 de septiembre de 1977.
125
Corte di Cassazione, sentencia n. 4384 del 21 de julio de 1979.
del inmueble, salvo en caso de concurrencia activa, y no puramente omisiva, del
arrendatario en la determinacin del deterioro, y sin perjuicio, igualmente, de la
accin de regreso, en virtud del artculo 2055 del Cdigo Civil, que corresponde
al propietario, por la violacin de aquel deber de vigilancia, consagrado en el
artculo 2051, que siempre recae en la esfera del conductor, por la eventual falta
de una intervencin reparadora de su parte, o de salvaguardia del bien
126
.
En el supuesto estudiado, no faltan afirmaciones contradictorias, las cuales
demuestran las dificultades con las cuales la Corte di Cassazione adopta la nocin
de riesgo de empresa y de responsabilidad objetiva. Por un lado, se imputa al
custodio una simple presuncin de culpa; por otro lado, se hace recaer en l la
causa ignota. Ello ocurri en la sentencia n. 5394 del 16 de octubre de 1974,
donde se estableci que la norma del artculo 2051 del Cdigo Civil impone al
custodio de la cosa una presuncin iuris tantum de culpa, que puede ser superada
slo con la prueba de que el hecho ha derivado, exclusivamente, del caso fortuito,
entendido en el sentido ms amplio, que comprende tambin el hecho del tercero
o la culpa del damnificado; en todos los casos, adems, queda a cargo del custodio
la demostracin de la causa ignota. En otra sentencia, menos antigua, se seal
que la responsabilidad por el dao ocasionado por cosas que se tienen bajo
custodia, establecida en el artculo 2051 del Cdigo Civil, se funda en la
presuncin iuris tantum de culpa, a cargo de aquel que tiene el deber de custodiar
la cosa, atendiendo al deber de vigilarla, para que no cause dao, y al deber de
conservar el poder de control sobre ella. Dicha presuncin slo puede ser superada
con la demostracin de que el evento ha derivado de caso fortuito, entendido en
sentido lato, que comprende tambin la culpa del damnificado y el hecho del
tercero, que no tienen como caractersticas la imprevisibilidad ni la
inevitabilidad
127
.
Sin embargo, los esquemas verbales creados por la jurisprudencia no
siempre reflejan el verdadero alcance del principio acogido en los modelos de
razonamiento. Aunque se repita que el artculo 2051 del Cdigo Civil pone a
cargo del custodio de la cosa una presuncin iuris tantum de responsabilidad
128
, la
prueba liberatoria est tan circunscrita que roza la responsabilidad objetiva. Ello
tiene lugar cuando se sostiene que la prueba puede consistir slo en la
demostracin de que el dao ha obedecido a un evento, positivamente
determinado, imprevisible e inevitable.
Si la causa ignota queda a cargo del custodio de la cosa, la responsabilidad
de ste cubre un rea ms amplia que aquella fundada en la culpa
129
.

126
Corte di Cassazione, sentencia n. 693 del 29 de enero de 1981.
127
Corte di Cassazione, sentencia n. 98 del 7 de enero de 1980. En el mismo sentido: Corte di
Cassazione, sentencia n. 3160 del 15 de marzo de 1980.
128
Tribunale de Miln, sentencia del 8 de octubre de 1988, en Giur. it., 1989, I, 1, col. 208.
129
Vase:Corte di Cassazione, sentencias n. 2383 del 10 de marzo de 1988, y n. 913 del 9 de
febrero de 1980, en Foro pad., 1982, p. 256, con comentario de BESSONE; Tribunale de
Gnova, sentencia del 17 de noviembre de 1987, en Nuova giur. civ. comm., 1988, p. 616,
con comentario de FRANZONI. De este ltimo autor, vase tambin, La responsabilit
Tambin existen sentencias donde se ha acogido, abiertamente, la tesis de la
responsabilidad objetiva
130
.
Respecto de las cosas que se tienen bajo custodia, actualmente se considera
admisible que la Administracin pblica tambin puede ser responsable, aunque
las cosas comportaran el ejercicio de una actividad discrecional. La razn es que
el principio del neminem laedere no puede ser ignorado por la Administracin.
En este punto, la jurisprudencia asume una nocin amplia de cosas
custodiadas por la Administracin. No pueden formar parte de ellas, ciertamente,
los bienes pblicos necesarios, o los bienes fluviales y lacustres, que no se prestan
a una vigilancia idnea. S forman parte de ellas, en cambio, las obras pblicas
susceptibles de custodia, como, por ejemplo, las estructuras de los puertos. En
aplicacin de tales principios, la Administracin ha sido considerada responsable
de los daos causados a una nave que encall al ingresar al puerto de Catania,
debido a que no se haban tomado medidas para limpiar el fondo del mar con
dragas, ni para actualizar las cartas de navegacin, ni para prohibir el ingreso al
puerto de naves con dimensiones superiores a la profundidad del fondo
131
.

Problemas actuales.
La responsabilidad por daos por custodia de cosas constituye uno de los
sectores ms extensos del rea de la responsabilidad. Por ello, las hiptesis de
aplicacin del artculo 2051 del Cdigo Civil son infinitas. En la jurisprudencia,
contina siendo controvertida la naturaleza de esta responsabilidad. Actualmente,
en las sentencias de las instancias inferiores, se adopta la tesis ms convincente,
que la ve como una hiptesis de responsabilidad objetiva
132
. En cambio, la Corte
di Cassazione prefiere adherir a la indicada tesis de la responsabilidad presunta
iuris tantum
133
.

6. La custodia de animales.

oggettiva. Il danno da cose e da animali, Padua, 1988. Adems: SPALLAROSSA, en La
responsabilit civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., vol. II, t. 2, p. 531.
130
Corte dAppello de Miln, sentencias del 19 de junio de 1981, en Riv. dir. comm., 1982, II,
p. 121, con comentario de BESSONE; y del 2 de noviembre de 1982, en Riv. giur. circ.
trasp., 1983, p. 512.
131
Tribunale de Catania, sentencia del 29 de febrero de 1988, en Foro it., 1989, I, col. 1283.
Sobre la responsabilidad de la Administracin pblica para la manutencin de obras
martimas, vase: Corte dAppello de Venecia, sentencia del 18 de mayo de 1973, en
Diritto marittimo, 1974, p. 529, con comentario de CASANOVA, Osservazioni in tema di
costruzione e manutenzione di opere pubbliche nellambito del demanio marittimo. Ms
en general, vase: BOI, en La responsabilit civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., vol.
IV, t. 1, p. 459.
132
Vase, por ejemplo: Tribunale de Venecia, sentencia del 28 de marzo de 1997, en Danno e
resp., 1997, p. 497, con comentario de LAGHEZZA.
133
Corte di Cassazione, sentencia n. 9568 del 1 de octubre de 1997.
Los supuestos de daos causados por animales integran, de igual forma, una
hiptesis de responsabilidad objetiva
134
. La jurisprudencia en materia ha superado
la lectura del artculo 2052 del Cdigo Civil, y, dejando de hacer referencia a la
culpa, ha reconocido que se trata de responsabilidad de preeminente, si no
ntegro, carcter objetivo, y justificada [], ms que por la culpa o negligencia in
vigilando, por la exigencia social de hacer soportar los daos procurados por los
animales a quien saca ventaja de stos: id est cuius commoda eius et incommoda.
Aquellos eventos esencialmente debidos, no a fuerzas incoercibles de la
naturaleza externa, ni a hechos imprevisibles e inevitables de terceros, sino a
impulsos internos, propios de la naturaleza de los animales, no pueden
considerarse casos fortuitos, por ms que sean imprevisibles e inevitables con la
comn diligencia de quien tiene bajo su cuidado al animal.
La razn de esta premisa segn la Corte di Cassazione es que los
animales aun cuando son mansos, conservan siempre algo de salvajes y feroces,
y ello determina, a veces, manifestaciones incoercibles de violencia y agresividad
fsica. Estos comportamientos, justamente en tanto expresin de dicha esencia y
naturaleza, se imputan a quien conociendo, o debiendo conocer, su posibilidad de
desarrollo y de manifestacin por ms imprevisibles, en el plano concreto, o
inevitables que sean deviene propietario o simple usuario de los animales, y
asume, por consiguiente, la responsabilidad por tales comportamientos, en virtud
del artculo 2052 del Cdigo Civil
135
.
La jurisprudencia precisa que en la aplicacin del artculo 2052 del Cdigo
Civil es necesario distinguir la hiptesis en la que alguien tiene el animal, se sirve
de ste y obtiene beneficio de su actividad, y la hiptesis en la cual el animal slo
es objeto de mera custodia y mantenimiento. El principio de riesgo de empresa
opera nicamente si est ligado con un beneficio abstractamente obtenible. Aquel
que ha recibido animales en simple custodia, a fin de conducirlos a pastar, por
ejemplo, y tiene el control de ellos dentro del mbito de las comisiones que se le
han encargado a diferencia del propietario, de cuya ingerencia no quedan libres
los animales, no ejerce el uso sealado en el artculo 2052 del Cdigo Civil; por
lo tanto, no responde, en lugar del propietario, de los daos causados a terceros,
por tales animales
136
. En el caso concreto que se present, un rebao haba sido
confiado, por sus propietarios, a un pastor, para que ste lo hiciera pastar en cierto

134
En la doctrina, vase: P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilit oggettiva, cit., pp. 131 y ss.
Se ha descartado que pueda calificarse como caso fortuito en caso de dao por animales
el hecho del tercero consistente en el comportamiento de un menor de edad, que, sin
autorizacin, se apoder de un caballo, para montarlo en un parque (Tribunale de Verona,
sentencia del 26 de abril de 1979, con amplia nota de la redaccin en Giur. it., 1980, I, 2,
col. 272; en sentido conforme: Corte di Cassazione, sentencias n. 3047 del 13 de octubre de
1972; y n. 261 del 19 de enero de 1977).
Sobre el empleo de la ya citada mxima cuius commoda eius et incommoda, con la cual
la Corte di Cassazione imputa al propietario-usuario de animales una suerte de
responsabilidad objetiva, vase: VENTRELLA, en Giust. civ., 1978, I, p. 741.
135
Corte di Cassazione, sentencia n. 2333 del 7 de septiembre de 1966.
136
Corte di Cassazione, sentencia n. 3558 del 28 de octubre de 1969.
fundo; slo que los animales pastaron en un terreno confinante, por una ocasional
e involuntaria trasgresin de las rdenes recibidas por parte de su custodio. ste,
adems, se haba alejado, en aquel momento, y haba encargado el rebao a un
muchacho sin experiencia. Los jueces resolutores consideraron que los hechos no
eran suficientes para excluir la responsabilidad de los propietarios del rebao, por
los daos sufridos por el vecino. Y la Corte di Cassazione confirm tal decisin.
Se ha afirmado tambin que la responsabilidad por daos ocasionados por
animales queda a cargo de su propietario, y se transfiere al tercero slo si ste se
sirve del animal, y slo por el tiempo en que lo tenga en uso. Por consiguiente, el
puro hecho de confiar un animal por razones de custodia, de cuidado, de control o
de mantenimiento, no es vlido para transferir el derecho de usar el animal, y de
sacar provecho de ste, y no traslada hacia el tercero la responsabilidad por los
daos causados por dicho animal
137
.
En la casustica se ha precisado, de igual manera, que el caso fortuito no
constituye la nica hiptesis de exoneracin de responsabilidad para el propietario
del animal, porque tambin se debe reconocer relevancia jurdica, para tal fin, al
hecho culposo del propio damnificado, que con su comportamiento atpico e
imprevisible puede exponerse al riesgo, y hacer que ste se concretice
138
.
En cuanto a la diligencia necesaria para evitar el dao, que tambin debe ser
observada por el damnificado, se ha sealado que la prctica de la cacera, y la de
aves, en especial, si es entendida como ejercicio de un derecho pblico subjetivo,
confiere al cazador, dentro de ciertos lmites, facultades previstas en la ley (como
la de introducirse en predios ajenos, incluso con canes e instrumentos de caza, y la
de ocupar temporalmente tales predios, mediante campamentos y refugios); pero
se exige del cazador, no slo el respeto de determinados deberes de abstencin,
requeridos para la proteccin del derecho de propiedad ajeno (prohibicin de la
ocupacin de los terrenos por mucho tiempo, prohibicin de daar notablemente
las plantas, prohibicin de cacera itinerante en los terrenos en etapa de cultivo),
sino tambin el empleo de cautela y prudencia particulares, en lo tocante al modo
de prctica de la actividad, para garantizar incluso su propia integridad
personal
139
.
No tiene importancia la especie del animal. Lo que hay que tener en cuenta
es la incidencia causal de su presencia. Ello se ha establecido, por ejemplo, en la
aplicacin del artculo 2052 del Cdigo Civil a la hiptesis de los daos causados
por perros de caza, durante la prctica de esa actividad, a animales confundidos
con animales salvajes
140
.

137
Corte di Cassazione, sentencia n. 5226 del 20 de noviembre de 1977.
138
Corte di Cassazione, sentencia n. 2329 del 3 de agosto de 1962.
139
Corte di Cassazione, sentencia del 3 de agosto de 1962, cit. El caso se refera a la
exoneracin de responsabilidad por dao ocasionado por un animal del propietario del
fundo, y por un animal que pastaba en ste, en perjuicio de un cazador.
140
Corte di Cassazione, sentencia n. 1188 del 14 de mayo de 1963.
Tampoco tiene importancia el comportamiento del animal. Lo que cuenta,
una vez ms, es la incidencia causal de su presencia. As, para que proceda la
responsabilidad del propietario del animal, segn el citado artculo 2052, no se
debe tomar en cuenta la conducta del animal, sino el hecho material que ste ha
realizado, es decir, el hecho de que el accidente se haya producido por causa del
animal, independientemente de su conducta. En dicho caso, existe una presuncin
de culpa, que recae sobre el propietario. Para liberarse de ella, no es suficiente la
prueba de haber empleado la diligencia comn en la custodia del animal: lo que se
requiere es la prueba del caso fortuito, o sea, de que el dao ha sido producido por
el animal, pero por causas extraas, no imputables al propietario. Sin embargo,
dicha presuncin de culpa no elimina ni destruye aquella otra, prevista en el
artculo 2054 del Cdigo Civil, que recae en el conductor del vehculo que no se
desplace sobre rieles, por daos producidos a personas o cosas por la circulacin
del vehculo, cuya prueba liberatoria consiste, en tal caso, en demostrar que hizo
todo lo posible para evitar el dao
141
.
En todos los casos, la prueba es apreciada de modo riguroso: la presuncin
puede ser superada por el propietario, no demostrando que ha empleado la normal
diligencia en la custodia del animal, sino acreditando el caso fortuito, esto es, una
causa extraa, que no le es imputable. En un caso, el propietario de un perro haba
alegado el caso fortuito, porque el animal se liber de su cadena, luego de que sta
se le enredara en el cuello. Pero los jueces descartaron el caso fortuito, y la Corte
di Cassazione dio su visto bueno a tal solucin
142
.
Un eventual hurto de animales segn ha indicado la Corte di Cassazione
no es idneo para representar una hiptesis de caso fortuito, jurdicamente
relevante, si del caso resulta que los animales haban sido dejados en libertad, para
vagar. La sustraccin, en dichas circunstancias, no puede considerarse como un
evento extraordinario ni absolutamente inevitable
143
.
En materia de dao ocasionado por animales, el caso fortuito, como causa
de exoneracin de responsabilidad, se refiere a toda hiptesis en la que no exista
ninguna razn de imputabilidad jurdica del dao al sujeto que tiene la custodia
del animal, y que lo usa; por lo tanto, comprende tambin la figura de la culpa
exclusiva del damnificado. En un caso, los jueces descartaron la responsabilidad,
segn el artculo 2052 del Cdigo Civil, del propietario de un perro, al considerar
que haba mediado culpa exclusiva del damnificado. ste haba entrado en un
almacn de ventas a la hora de cierre al pblico, y fue atacado por el animal. La
Corte di Cassazione confirm la decisin, y enunci el principio que acabamos de
citar
144
.
Un rgimen particular es el que se reserva a la fauna salvaje (originalmente,
en los textos nicos de las leyes sobre pesca, de 1931, y sobre cacera, de 1939;

141
Corte di Cassazione, sentencia n. 1356 del 8 de septiembre de 1970.
142
Corte di Cassazione, sentencia n. 2615 del 9 de diciembre de 1970.
143
Corte di Cassazione, sentencia n. 3047 del 13 de octubre de 1972.
144
Corte di Cassazione, sentencia n. 4160 del 26 de junio de 1981.
posteriormente, en leyes regionales). sta constituye patrimonio indisponible del
estado (Ley N. 968 del 27 de diciembre de 1977), y no res nullius, susceptible de
ocupacin. En tal sentido, abatir un animal salvaje comporta, a parte de las
sanciones previstas contra los abusos vinculados con la actividad de cacera, el
derecho al resarcimiento, por parte del Estado
145
.
El dao ocasionado a la fauna salvaje por los agricultores implica una
indemnizacin, y no un resarcimiento propiamente dicho. Aqu estamos en el
supuesto de una actividad lcita, pero daosa
146NT
. Empero, si la Administracin
pblica ha realizado actos ilcitos, y ha tenido comportamientos negligentes, lo
que procede es un resarcimiento, porque en tal caso existe lesin de un derecho
subjetivo del damnificado
147
.

Problemas actuales.
Es pacfica la distincin entre daos provocados por animales domsticos, a
los cuales se aplica la regulacin del artculo 2052 del Cdigo Civil, y daos
causados por animales salvajes, a los cuales se aplica el rgimen del artculo
2043
148
. La concordancia de los artculos 2052 y 2054, en el supuesto de choque
de vehculo contra animal domstico, se resuelve en la eficacia equivalente de las
presunciones de responsabilidad (as se ha expresado la Corte di Cassazione). En
tal situacin, entonces, los dos sujetos involucrados, presuntamente responsables,
deben aportar pruebas para superar la presuncin
149
.

7. Deterioro de edificios.
En materia de daos debidos a ruina
NT1
de edificios, el artculo 2053 del
Cdigo Civil dispone que la responsabilidad sea imputada al propietario, si el

145
CENDON, en Le Nuove leggi civili commentate, 1979, p. 458; VENCHIARUTTI, en La
responsabilit civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., p. 383.
146
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencias n. 4861 del 8 de octubre de 1985; y n. 2246
del 29 de marzo de 1983, en Giurisprudenza agraria, 1985, p. 23.
NT
El supuesto de los actos lcitos daosos es un claro referente para establecer la diferencia
entre resarcimiento e indemnizacin. El primero slo es aplicable respecto de los actos
ilcitos (del ilcito civil, en los trminos de la doctrina italiana).
147
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 4557 del 13 de julio de 1981, en Foro it.,
1981, I, col. 2499.
148
Pretore de Salerno-boli, sentencia del 18 de diciembre de 1996, en Giur. merito, 1997, p.
829.
149
Corte di Cassazione, sentencia n. 5783 del 27 de junio de 1997. Giudice di Pace de Cefal,
sentencia del 30 de enero de 1997, en Arch. civ., 1997, p. 259.
NT1
La 22. edicin del diccionario de la RAE recoge, como primera acepcin de ruina
(rovina, en italiano) el significado de cada. Por extensin, como se ha visto, y se
apreciar, en especial, en este acpite, a lo que se refiere la figura es a toda forma de
deterioro de los edificios.
dao deriva de defecto de manutencin o de vicio de construccin
150
. En esta
hiptesis, por lo tanto, los daos dependientes, exclusivamente, de un defecto de
manutencin, o de un vicio de construccin, quedan a cargo del propietario. Slo
que tambin recaen en ste todos los dems daos, debidos a causas diversas, si,
desde su posicin de demandado, no prueba que tales daos no se comprenden en
el concepto de defecto de manutencin o vicio de construccin. En tal sentido, el
citado artculo 2053 por lo menos en una parte de los casos de dao a los que se
refiere identifica una forma de responsabilidad objetiva.
Se ha observado que la aplicabilidad del artculo 2053 presupone que se
determine el nexo de causalidad entre el deterioro total o parcial del edificio, de
parte de ste o de otra construccin y el dao determinado por la ruina. Pero una
vez determinada la existencia del nexo causal deterioro-dao, el propietario debe
responder de ste, a menos que pruebe que el deterioro no se ha debido a defecto
de manutencin o a vicio de construccin.
Es evidente que el deterioro de un edificio, o de una parte de ste, no se ha
debido a defecto de manutencin o a vicio de construccin, si su causa ha sido la
ruina de otra infraestructura, a l contigua. Pero es igual de evidente que la prueba
de dicha circunstancia, por la inversin del onus probandi dispuesto por el
artculo 2053 del Cdigo Civil, debe ser ofrecida por el propietario-demandado
151
.
La aplicacin de la norma citada ha servido para precisar los confines de la
responsabilidad del propietario frente al arrendatario. En efecto, el inquilino es el
custodio del inmueble, pero frente a los terceros, el responsable es el propietario.
Las relaciones entre arrendatario y arrendador slo tienen relevancia al interior
del vnculo que los liga, no hacia el exterior (queda sin perjuicio, sin embargo, la
accin de regreso, cuando el inquilino no ha dado al propietario las informaciones
necesarias para conjurar el estado peligroso del inmueble, y cuando dicho estado
peligroso se ha debido a la actividad daosa del propio inquilino).
Al respecto, se ha afirmado que el propietario-arrendador conserva el ms
amplio deber de vigilancia sobre el estado de conservacin de las estructuras
construidas, sobre la eficiencia de las instalaciones, y sobre la firmeza de los
elementos accesorios del inmueble arrendado. As pues, el poder-deber de
vigilancia, de los posibles deterioros del inmueble, y de custodia de ste, que
corresponde al arrendador, es perfectamente compatible con el que recae sobre el
arrendatario. Por lo tanto, puede producirse concurrencia de las responsabilidades
respectivas, en relacin con un evento daoso producido por la falta de ejercicio
de aquellos poderes, en el mbito de las esferas de accin de cada cual
152
. El deber
del arrendatario, de avisar al arrendador de la necesidad de reparaciones en la cosa

150
Tambin en este sector, la doctrina es bastante amplia. Vanse, por todos: P. TRIMARCHI,
Rischio e responsabilit oggettiva, cit., pp. 337 y ss.; y ALPA, en Riv. trim. dir. proc. civ.,
1979. Para una exhaustiva resea de hiptesis en materia, vase: SPECIALE, La
responsabilit per danno da edificio, en Rivista giuridica delledilizia, 1985, II, p. 135.
151
Corte di Cassazione, sentencia n. 885 del 18 de marzo de 1958.
152
Corte di Cassazione, sentencia n. 4384 del 21 de julio de 1979.
alquilada, produce sus efectos en el mbito de las relaciones internas entre las
partes del contrato de arrendamiento; pero su violacin no puede ser alegada por
el propietario-arrendador frente a los terceros que hayan sufrido daos a causa de
la omisin de manutencin y reparacin del inmueble alquilado
153
.
En particular, se ha precisado que de los daos provocados a un tercero, por
la rotura de una tubera de agua, responde el propietario del edificio, segn los
trminos del citado artculo 2053, y no el arrendatario del mismo inmueble. La
razn es que el contrato de arrendamiento no hace desaparecer la responsabilidad
del primero por el deterioro del edificio, y tampoco elimina su deber de vigilancia
sobre el buen estado del inmueble, salvo en el caso de la concurrencia positiva, y
no meramente omisiva, del inquilino, en la determinacin del deterioro del
edificio. Tampoco se perjudica la accin de regreso, prevista en el artculo 2055
del Cdigo civil, que corresponde al propietario, por la violacin del deber de
vigilancia que fluye del artculo 2051, y que guarda conexin, de todos modos,
con el inquilino, por la eventual ausencia de una intervencin reparadora o de
salvaguardia del bien
154
.
Sobre la operatividad del artculo 2053 del Cdigo Civil se puede observar,
tambin, que la aplicacin extensiva de esta norma conduce a comprender en la
nocin de edificio los elementos accesorios
155
, las distintas partes de las cuales
se compone
156
, y toda disgregacin, incluso limitada, del propio edificio
157
.
La norma en cuestin se aplica tambin a la Administracin pblica
158
.
Tampoco faltan reminiscencias de la nocin de presuncin simple de
responsabilidad, tomando en cuenta una mxima jurisprudencial donde se seal
lo siguiente: el artculo 2053 del Cdigo Civil pone a cargo del propietario, por
los daos ocasionados por deterioro de edificios, una responsabilidad legal
presunta, y dicha presuncin, al ser iuris tantum, puede ser superada si se prueba
que la ruina no ha sido determinada por vicio de construccin o por defecto de
manutencin, sino por caso fortuito o fuerza mayor, o por hecho imputable en
todo o en parte a un tercero, o al propio damnificado
159
.
Sin embargo, si el inquilino ha incurrido en negligencia, el propietario no
responde si prueba que tal conducta negligente constituye causa autnoma y
absorbente del evento lesivo.
En un dictum de la Corte di Cassazione se confirm esta interpretacin
160
.

153
Vase la sentencia citada en la nota anterior.
154
Corte di Cassazione, sentencia n. 693 del 29 de enero de 1981.
155
Corte di Cassazione, sentencia n. 3390 del 15 de junio de 1979.
156
Corte di Cassazione, sentencia n. 4384 del 21 de julio de1979.
157
Corte di Cassazione, sentencia n. 693 del 29 de enero de 1981.
158
Corte di Cassazione, sentencia n. 4898 del 21 de noviembre de 1977.
159
Corte di Cassazione, sentencia n. 3450 del 21 de junio de 1979.
160
Corte di Cassazione, sentencia n. 6774 del 13 de diciembre de 1988, en Giur. it., 1981, I, 1,
col. 966, con comentario de CASTALDO.
En el caso concreto, se produjo la cada imprevista de una puerta automtica
en mal estado, que haba daado al propio arrendatario. La Corte, en tal ocasin,
se expres en trminos de responsabilidad objetiva, aunque sta no comporta una
responsabilidad absoluta. Los magistrados observaron que en caso de deterioro de
edificios, o de otra construccin, el sujeto pasivo de la accin de resarcimiento es
el propietario, y el sujeto activo de ella es todo aquel que resulte damnificado por
la ruina producida. Las condiciones bsicas de esta accin son la presuncin de
que el deterioro ha sido causado por carencia de manutencin o por vicio de
construccin, y la responsabilidad objetiva del propietario, por los daos debidos
al deterioro generado por dichas concausas. Por lo tanto, una exclusin de la
hiptesis en cuestin podra derivar, en principio, de otras figuras normativas
especiales, que eliminaran, por incompatibilidad, aquella presuncin, o, ms aun,
la responsabilidad objetiva que se ha indicado. Slo que ninguna previsin en tal
sentido se puede apreciar en la regulacin tpica del arrendamiento.
No han faltado opiniones contrarias, que prefieren calificar la figura anterior
en trminos contractuales, y asignar al propietario la obligacin resarcitoria en
caso de incumplimiento del deber de mantener la cosa en buen estado, para los
fines del arrendamiento. Para ser ms precisos, se ha considerado que el artculo
2053 del Cdigo Civil se aplica nicamente en caso de daos ocasionados por el
deterioro del edificio; en cambio, las normas sobre el contrato de arrendamiento se
aplican a las hiptesis expresamente reguladas por tal rgimen
161
.
Existe un paralelismo entre la accin derivada del dao arrendaticio y la
accin resarcitoria derivada del dao por los vicios de la cosa vendida (artculo
1494, 2. prrafo del Cdigo Civil). Se trata de acciones que la doctrina imperante
considera autnomas respecto de la aplicacin del artculo 2043 del Cdigo Civil,
y, por lo tanto, sujetas a la prescripcin breve.

8. La circulacin de vehculos.
Para describir el alcance normativo del artculo 2054 del Cdigo Civil
162
, es
conveniente considerar el contenido de sus primeros prrafos. Para reasumir las
directrices de la jurisprudencia, puede indicarse un elemental elenco de principios:

161
Por ejemplo, los artculos 1578, 1576, 1577 y 1609, respectivamente, para los vicios y
reparaciones a la cosa arrendada. Sobre este punto, vase: Corte di Cassazione, sentencia n.
1202 del 6 de febrero de 1987, en Giur. it., 1989, I, col. 206; SPECIALE, en La
responsabilit civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., vol. II, p. 580.
162
La norma prev hiptesis diversas de responsabilidad, debindose reservar al ltimo prrafo
un rgimen especial. Con la sentencia n. 3016 del 19 de julio de 1957 (publicada en Resp.
civ. prev., 1958, p. 58), la Corte di Cassazione estableci que el vicio de construccin y la
falta de manutencin del vehculo con los cuales el artculo 2054 del Cdigo Civil asocia
la responsabilidad del propietario por daos derivados a terceros, as como el nexo de
causalidad entre tales vicios y el evento, deben ser determinados en el particular caso
concreto; y la carga de la prueba recae en quien demanda el resarcimiento. La naturaleza de
responsabilidad objetiva que deriva, para el conductor y el propietario, de la verificacin de
daos debidos a defectos de construccin y de manutencin es unnimente reconocida. Cfr.

BARASSI, Teoria generale delle obbligazioni, 1. ed., vol. II, Miln, 1946, pp. 700, 707;
BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Turn, 1960, p. 573; DE CUPIS, Il danno, vol.
II, 2. ed., Miln, 1970, pp. 192-193; y VALSECCHI, Responsabilit aquiliana oggettiva e
caso fortuito, en Riv. dir. comm., 1947, I, pp. 160 y ss. Algn autor, sin embargo, seguir
refirindose a la responsabilidad por culpa (cfr. TORRENTE, Manuale di diritto privato,
Miln, 1965, p. 572, nota 8, pero el pasaje citado es, a decir verdad, obscuro). Este criterio
de imputacin, que podra considerarse exacto en el caso de vicio de manutencin, se
vuelve incomprensible en la hiptesis de defecto de construccin.
Bastante poco convincente es la tesis de aquellos autores (como BARBERO, Sistema del
diritto privato, Turn, 1958, p. 808; y TALASSANO, Riflessioni sullart. 2054 cod. civ.: vizi
di costruzione del veicolo, en Foro it., 1960, I, col. 1027) que, partiendo del presupuesto de
que el riesgo no es elemento caracterstico de las hiptesis de responsabilidad objetiva,
sostienen que en dichas figuras el elemento caracterizante est dado por su depuracin de la
relevancia de la culpa (donde la ausencia de la culpa o, cuando menos, la irrelevancia del
comportamiento negligente, resulta consecuencia de la eleccin de otros criterios de
coligacin, pero no es, ciertamente, la razn fundamental que movi al legislador a estatuir
una disposicin como la prevista del artculo 2054, ltimo prrafo).
Para otros autores, el 4. prrafo del artculo 2054 del Cdigo Civil prev una limitacin de
la prueba liberatoria concedida al conductor, y a los dems sujetos indicados cuya
responsabilidad se presume; por otro lado, los vicios y defectos de la cosa no integran el
caso fortuito, entendido como hecho extrao a la cosa (ROVELLI, La responsabilit civile
da fatto illecito, Turn, 1964, pp. 44 y ss.; ID., Responsabilit civile per danni cagionati da
vizi di costruzione o da difetti di manutenzione di veicoli senza guida di rotaie, en Riv.
giur. circ. trasp., 1972, p. 303). Pero esta tesis tampoco es convincente, en tanto obtiene los
resultados de la responsabilidad objetiva con artificios puramente verbales, dirigidos a
reafirmar la responsabilidad por culpa. En el mismo sentido, vase: GERI, Responsabilit
civile per danni da cose ed animali, Miln, 1972, pp. 456-457. Reconoce per incidens la
naturaleza objetiva de la responsabilidad prevista en el ltimo prrafo del artculo 2054 del
Cdigo Civil: PAVONE LA ROSA, Responsabilit civile (Rassegna di giurisprudenza), en
Riv. trim. dir. proc. civ., 1951, p. 209.
En un contexto distinto, para una examen de los problemas de constitucionalidad del
artculo 2054 del Cdigo Civil, vase: CIAN, Lillegitimit costituzionale parziale dellart.
2054 cod. civ., en Riv. dir. civ., 1973, II, pp. 523 y ss.
El problema de la responsabilidad del constructor, segn el artculo 2054, ltimo prrafo,
del Cdigo Civil (y de las interferencias entre responsabilidad del conductor, del propietario
y de la empresa) no cambia si toda la cuestin se examina desde la perspectiva trazada por
el Convenio europeo sobre la responsabilidad civil por daos causados por vehculos
motorizados, aprobado por el Consejo Europeo, el 14 de mayo de 1973. Para una primera
resea de las opiniones doctrinales expresadas en mrito a las disposiciones contenidas en
dicho Convenio, vase la ponencia de DE CUPIS, Convenzione europea di Strasburgo sulla
responsabilit civile automobilistica: aspetti privatistici, y las contribuciones de DONATI,
DUNI, GENTILE, SCALFI, compuladas en el volumen titulado Convenzione europea sulla
responsabilit civile per danni causati da veicoli a motore, Miln, s.f. (pero de 1974). El
sector de la circulacin de los vehculos es uno de los ms tormentosos de toda el rea de la
responsabilidad civil, como resulta de la nutrida casustica en materia. La abundancia de
procesos es tan alta que la actividad de los tribunales se satura, y obstaculiza el
funcionamiento de la mquina de la justicia. Por ello, es de auspiciar una intervencin
legislativa destinada a sujetar obligatoriamente a arbitraje por lo menos para el primer
grado a las partes litigantes.
Sobre la jurisprudencia, es particularmente exhaustivo el anlisis de PECCENINI, en La
responsabilit civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., vol. II, t. II, pp. 590 y ss.
a) En cuando a la prueba liberatoria, es de subrayar que sta ha sido
formulada en forma bastante rigurosa. Lo que se presente, en efecto, es que el
conductor demuestre que hizo todo lo posible para evitar el dao. Si se tratara de
una frmula aplicada a sujetos que desarrollan actividades de empresa, bien se
podra sostener que estamos en presencia de una hiptesis de responsabilidad con
asuncin del riesgo a cargo del conductor. De otra parte, se podra sostener que,
en el caso de custodia de cosas o de animales, el problema no se plantea de modo
distinto. Sin embargo, aqu hay una diferencia estructural en la creacin del ilcito.
El vehculo tngase presente siempre est bajo el control del conductor, y, por
decirlo as, se mueve bajo sus rdenes. El elemento humano, es decir, el hecho
de la circulacin, prevalece sobre la simple custodia (de la cosa o del animal). Por
lo tanto, lo correcto debera ser considerar que en el Cdigo Civil se ha concedido
espacio a una culpa presunta, y no a una responsabilidad objetiva.
Pero ello no significa que, en va de reforma, no se pueda pensar en
instaurar una responsabilidad de tipo objetivo, como ya se prev en el Convenio
de Estrasburgo de 1973.
Sobre estos aspectos de la problemtica, vinculados con las finalidades
resarcitorias de la responsabilidad civil, con la relacin entre responsabilidad y
seguros, y, en fin, con el sistema de resarcimiento, remitiremos a los estudios de
carcter general
163
.
b) El choque de vehculos. En la hiptesis de choque de vehculos, se
presume, salvo prueba en contrario, la igual responsabilidad de los conductores.
Esta responsabilidad concurrente tiene funcin subsidiaria, en tanto deja libre la
prueba de la ausencia de culpa del damnificado. En tal sentido, si existiera
preeminencia de la culpa de uno de los accidentados, la responsabilidad aumenta,
y disminuye, respectivamente, atendiendo a la amplitud o a la levedad de la culpa.
La jurisprudencia muestra una casustica bastante nutrida al respecto
164
.
c) La responsabilidad solidaria del propietario, del usufructuario y del
adquirente con pacto de reserva de dominio. En este caso, la jurisprudencia
requiere una prueba muy precisa. No es suficiente que el vehculo haya circulado
invito domino: se requiere que el vehculo haya circulado prohibente domino, con
la adopcin de las medidas idneas para evitar la tenencia de terceros. Tambin en
esta hiptesis, la casustica es abundante.
Los principios mencionados no han experimentado cambios en el mbito de
la interpretacin jurisprudencial.
En general, las apreciaciones del juez de primera o segunda instancia sobre
las modalidades de un accidente de trnsito, el comportamiento de las personas

Sobre la reforma francesa en esta rea, vase: SICA, Circolazione stradale e responsabilit:
lesperienza francese e italiana, Npoles, 1990; y DE LORENZO, en Riv. dir. civ., 1990, I,
pp. 97 y ss. (y de lo anterior: LARROUMET, en Dalloz, 1985, Chronique, pp. 237 y ss.).
163
Vase tambin: PECCENINI, op. cit.
164
Vase, una vez ms, PECCENINI, op. cit., p. 111.
involucradas, las infracciones eventualmente cometidas por stas, la existencia o
no de culpa en ellas, as como la evaluacin de la eficiencia causal de los distintos
comportamientos en la produccin del accidente, se concretan en un juicio de
hecho, que no est sujeto a control casatorio, cuando se apoya en fundamentos
libres de vicios de lgica y de derecho
165
.
Ms aun, la infraccin a las normas sobre la circulacin de vehculos no
puede dar lugar a responsabilidad civil por un evento daoso en cuyo proceso
causal dicha infraccin se haya insertado tilmente, como elemento vinculable,
con nexo etiolgico, al evento. En un caso, se consider que la falta de adopcin
de determinados dispositivos de iluminacin para un vehculo que fue chocado
por la parte posterior no haba tenido independientemente de la cuestin de la
obligatoriedad o no de tales dispositivos, segn las caractersticas y el uso del
vehculo especfico ninguna relevancia en la produccin del accidente, porque tal
vehculo poda ser visto directamente, con la iluminacin existente en el lugar del
accidente, verificado en las proximidades de las casetas de peaje de la autopista
166
.
En el supuesto del choque de vehculos, la determinacin de la culpa
exclusiva de uno de los conductores, y del comportamiento en regla del otro
conductor, libera a este ltimo de la presuncin de responsabilidad concurrente,
subsidiariamente fijada en el artculo 2054, 2. prrafo, del Cdigo Civil, as como
de la prueba de haber hecho todo lo posible para evitar el dao
167
.
d) Sobre la nocin de vehculo se ha precisado que los esqus no estn
incluidos entre los vehculos sujetos al rgimen del Cdigo de Trnsito (D.P.R.
N. 393, del 15 de junio de 1969, artculos 20, 31). Correspondientemente, en el
mbito del Cdigo Civil, el rgimen del artculo 2054, relativo a la
responsabilidad civil por la circulacin de vehculos que tiene directa
derivacin y especfico nexo con la regulacin del Cdigo de Trnsito no puede
ser extendida al empleo de los esqus. En consecuencia, la proteccin de los
damnificados por la circulacin de personas en dichos aparatos est regulada por
el artculo 2043, y el derecho al resarcimiento del dao prescribe a los cinco aos,
segn lo dispuesto en el artculo 2947, 1
er
. prrafo, del Cdigo Civil
168
.
La amplia nocin de circulacin vial, segn est configurada en la
legislacin vigente, comprende no slo los vehculos en movimiento, sino tambin
aquellos que se encuentran momentneamente detenidos en la calle o en otra rea
pblica. As pues, en el caso de impacto entre vehculo en movimiento y vehculo
detenido, se realiza, de todas formas, la hiptesis de choque de vehculos prevista
y regulada en el artculo 2054, 2. prrafo, del Cdigo Civil
169
.

165
Corte di Cassazione, sentencia n. 3246 del 16 de mayo de 1981.
166
Corte di Cassazione, sentencia n. 453 del 19 de enero de 1980.
167
Corte di Cassazione, sentencia n. 471 del 21 de enero de 1980.
168
Corte di Cassazione, sentencia n. 471 del 1 de abril de 1980.
169
Corte di Cassazione, sentencia n. 2660 del 23 de abril de 1980.
e) La presuncin de culpa indicada en el artculo 2054, 1
er
. prrafo, del
Cdigo Civil, en tanto destinada a reforzar la proteccin de los terceros ajenos al
uso del vehculo, frente a los riesgos derivados de la circulacin vial, se puede
considerar superada slo en la hiptesis en que el conductor demuestre haber
adoptado todas las previsiones y medidas idneas para evitar la verificacin del
evento daoso. Lo que tiene que resultar es que el evento no es vinculable, en
modo alguno, con el comportamiento del conductor. Por lo tanto, para superar tal
presuncin, el conductor del vehculo, a pesar de no estar obligado a aportar la
prueba de una diligencia excepcional, debe demostrar, imperiosamente, que ha
observado todas las normas de la circulacin vial, y todas las precauciones que
una persona de prudencia normal habra adoptado en las circunstancias del caso
concreto planteado
170
. La prueba liberatoria sealada en el artculo 2054 del
Cdigo Civil, por parte del conductor, en caso de daos producidos a personas o
cosas por la circulacin de un vehculo no tiene que ser aportada, necesariamente,
de manera directa, es decir, demostrando la realizacin de un comportamiento
exento de culpa y perfectamente conforme a las reglas del Cdigo de Trnsito;
dicha prueba puede resultar, tambin, de la verificacin de que el comportamiento
de la vctima ha sido el factor causal exclusivo del evento daoso
171
.
f) La presuncin de una igual concurrencia de culpas, establecida en el
artculo 2054, 2. prrafo, del Cdigo Civil, en caso de choque de vehculos, tiene
una funcin meramente subsidiaria. Ella opera slo en caso de que los resultados
de las pruebas aportadas no permitan determinar, concretamente, en qu medida la
conducta de los conductores ha ocasionado el evento daoso. Por lo tanto, una vez
verificado que la conducta de slo uno de ellos ha dado causa al hecho, y que no
se puede imputar ninguna culpa al otro cuya conducta resulte conforme a las
normas de circulacin y de prudencia comn, no existe margen para ulteriores
investigaciones. No hay nada que quede por comprobar por parte del conductor
que ha resultado absolutamente no culpable, dado que ha tenido una conducta
impecable, y porque fue puesto, ms bien, en condiciones de no poder hacer nada
para evitar el accidente
172
.
En otras palabras, la presuncin opera si no es posible, y en la medida en
que no sea posible, determinar, concretamente, el grado de incidencia de las
culpas respectivas en la generacin del evento. En consecuencia, cuando se ha
verificado que la colisin tuvo lugar por culpa de uno de los conductores, y que no
se puede identificar ninguna infraccin, de las disposiciones legales o de las
normas de prudencia comn, en el comportamiento del otro, este ltimo queda
liberado de la presuncin de responsabilidad, y no est obligado a probar que hizo
todo lo posible para evitar el dao
173
. Y cuando de la estimacin de las pruebas
resulte identificado el comportamiento culposo de uno de los conductores, se debe
determinar, al mismo tiempo, para atribuirle la causa determinante y exclusiva del

170
Corte di Cassazione, sentencia n. 5321 del 19 de septiembre de 1980.
171
Corte di Cassazione, sentencia n. 3443 del 21 de junio de 1979.
172
Corte di Cassazione, sentencia n. 1143 del 25 de febrero de 1981.
173
Corte di Cassazione, sentencia n. 2995 del 7 de mayo de 1981.
accidente, que el otro conductor respet las normas sobre la circulacin y las
normas de prudencia comn. En caso contrario, se debe presumir tambin la culpa
de este ltimo, si no aporta la prueba de haber hecho todo lo posible para evitar el
evento
174
.
g) Sobre el transporte de cortesa se ha precisado que la presuncin de
culpa prevista en el artculo 2054 del Cdigo Civil, a cargo del conductor y del
propietario del vehculo, se ha dispuesto para la proteccin de los terceros ajenos a
la circulacin del medio de transporte, y no puede ser invocada, entonces, por los
terceros transportados. Por consiguiente, cuando stos sufren daos en un
accidente de trnsito, en el cual ha participado el vehculo que los transportaba,
pueden hacer valer su pretensin resarcitoria slo con el amparo del artculo 2043
del Cdigo Civil, es decir, contra la persona a la que es imputable el evento, y no
contra el propietario del vehculo en el que se encontraban. La situacin no
cambia si se prueba que la circulacin del vehculo no se realiz contrariando la
voluntad del propietario, porque la responsabilidad por hecho ajeno no puede
operar ms all de los casos en que est expresamente prevista
175
.
Sobre la prueba relativa a la responsabilidad revista en el 4. prrafo del
artculo 2054 del Cdigo Civil se ha precisado que esta disposicin al prever que
el conductor y el propietario (o el usufructuario, o el adquirente con pacto de
reserva de dominio) son responsables en todos los casos de los daos derivados
de vicios de construccin o de falta de manutencin del vehculo impone un
rgimen probatorio particular, en el sentido de que al damnificado la corresponde
la carga de probar la existencia del vicio o del defecto (y su respectivo nexo de
causalidad con el evento). En cambio, las personas all indicadas, que pretendan
eximirse de responsabilidad, deben probar que el dao se ha debido a una causa
distinta, y no puede tener relevancia la imposibilidad de que ellos se dieran cuenta
del vicio o del defecto, si empleaban la diligencia ordinaria
176
.
La responsabilidad de estos sujetos es concurrente con la del productor.

9. La responsabilidad mdica.
a) Posiciones tradicionales y nuevas exigencias.

174
Corte di Cassazione, sentencia n. 958 del 11 de febrero de 1980.
175
Corte di Cassazione, sentencia n. 1767 del 27 de marzo de 1979.
176
Corte di Cassazione, sentencia n. 1019 del 19 de febrero de 1981.
El tema ha constituido materia de amplio debate, porque la previsin del artculo 2054 del
Cdigo Civil ha sido uno de las pocas normas que se ocupan (indirectamente, por lo menos)
de la responsabilidad del constructor. En su momento, nosotros sostuvimos, contra la
jurisprudencia y doctrina imperantes, la naturaleza objetiva de la responsabilidad all
consagrada (ALPA, Responsabilit dellimpresa e tutela del consumatore, Miln, 1975).
Nuestra tesis ha sido confirmada por la Directiva comunitaria sobre la responsabilidad del
fabricante, que analizaremos ms adelante.
El rgimen de la responsabilidad mdica puede configurarse actualmente
como un sistema complejo, compuesto de diversos elementos.
La propia construccin terica de la responsabilidad civil por los daos
causados al paciente ya sea que ste se encuentre enfermo o sano, en el sentido
de no sufrir, en el momento, alteraciones fisiopsquicas en los trminos de una
responsabilidad mdica, en reemplazo de la acostumbrada terminologa de la
responsabilidad del mdico, implica una toma de posicin. A lo que se pretende
aludir es al hecho de que, en la actualidad, no slo se debe tomar en cuenta la
relacin directa mdico-paciente creada por la relacin contractual basada en el
contrato de obra intelectual, o bien por el contacto social, que causa el dao en
ausencia de una relacin contractual, sobre la cual se haba estudiado y trazado,
tradicionalmente, el rea de la responsabilidad. Ahora es menester considerar el
conjunto de las relaciones que, ms all de aquellas de tipo personal, se instituyen
en el momento en que un sujeto es destinatario de prestaciones mdicas de todo
tipo: diagnsticas, preventivas, hospitalarias, teraputicas, quirrgicas, estticas,
de seguridad social, etc.
177
. Adems, la actividad mdico-sanitaria no involucra
nicamente a los mdicos, sino tambin a un personal con distintas calificaciones,
como enfermeros y asistentes sanitarios, obstetras, tcnicos de radiologa mdica,
tcnicos de rehabilitacin, etc.
Hay que sealar, as mismo, que se ha acentuado la atencin en la condicin
del sujeto destinatario de esta actividad. Se ha prestado particular atencin a las
circunstancias en las que se presta el consentimiento (al tratamiento mdico), a los
presupuestos y al contenido de ste.
De tal manera, el entero sector ahora analizado implica aspectos de derecho
constitucional, relativos a la proteccin de la persona y de la salud, de los datos
personales y de la actividad econmica; de derecho administrativo estatal y
regional, en lo tocante a la organizacin y al rgimen de los entes pblicos y
privados que ejecutan prestaciones mdicas, hospitalarias, de seguridad social; de
derecho penal, y tambin de deontologa profesional.
Estos diversos aspectos, integrados en un solo cuerpo, por razones tericas y
prcticas, y coordinados entre s (por el intrprete, antes que por el legislador) dan
lugar a un sector multidisciplinario.

177
De la inmensa bibliografa en materia, vanse, para los aspectos de derecho pblico:
PONTICELLI, Responsabilit medica e Servizio sanitario nazionale, en Giur. it., 1987, IV,
col. 136. Para los aspectos de derecho civil: ZANA, Responsabilit medica e tutela del
paziente, Miln, 1993; DE MATTEIS, La responsabilit medica. Un sottosistema della
responsabilit civile, Padua, 1995. Todos los aspectos sealados son tratados en las
contribuciones compiladas en el volumen Medicina e diritto, al cuidado de BARNI y
SANTOSUOSSO, Miln, 1995.
Cabe preguntarse si, atendiendo a estas particulares reglas de naturaleza
legislativa y jurisprudencial, no nos encontramos ante un real subsistema
178
de
la responsabilidad civil.
Aqu, sin embargo, preferimos hablar de rgimen especial, para destacar
las excepciones respecto del rgimen general, a fin de evitar las ambigedades a
las que dara lugar el empleo del trmino sistema.
En algn momento, era suficiente clasificar la relacin entre mdico y
paciente en el mbito de la relacin contractual, si exista un contacto directo que
daba lugar a un contrato, propiamente dicho, de prestacin profesional, o en el
mbito de la relacin extracontractual, si el contacto entre mdico y paciente era a
travs de un ente (pblico o privado). As se poda inferir, sin problemas, el
rgimen de la responsabilidad del mdico en caso de incumplimiento, o de dao
injusto contra el paciente. En el primer caso, el incumplimiento del mdico daba
lugar a responsabilidad contractual, en virtud de los artculos 1175 y 1176 del
Cdigo Civil, con las atenuaciones dictadas por la regulacin de las profesiones
liberales, y, en particular, por el artculo 2236. En el segundo caso. se aplicaba el
rgimen general dictado por el artculo 2043 del Cdigo Civil.
De ello derivaba un rgimen de balance de los intereses en juego, y emerga,
entonces, una sustancial toma de posicin favorable al mdico. Por cuanto ste
ejerce una profesin liberal, propia de una ciencia prctica, en la que no existen
certezas, el resultado al que se orientaba la prestacin tena que considerarse,
necesariamente, aleatorio, y las eventuales negligencias o impericias tenan que
evaluarse segn el parmetro de la dificultad de la prestacin. Si sta resultaba
difcil, el mdico responda slo en caso de culpa grave o de dolo, pero no de
culpa leve, y raras veces en caso de culpa media, del mismo modo que los dems
sujetos que ejercen profesiones, liberales o no.
Pero hoy la cuestin se ha vuelto ms compleja. Las razones y factores del
cambio han sido mltiples. Tal complejidad ha obedecido: a la evolucin de la
profesin liberal misma, ejercida de modo menos personal, con una relacin
menos inmediata entre mdico y paciente; a los estadios, cada vez ms avanzados,
de los descubrimientos cientficos y tcnicos, y, por lo tanto, a la posibilidad de
recurrir, ms fcilmente que en otras pocas, a procedimientos teraputicos ms
elaborados, detallados, aun cuando inciertos, en algunos casos; al empleo de
mquinas, a menudo bastante sofisticadas, en los campos de los diagnsticos, de
la terapia, y de la prevencin; al intento de impulsar la investigacin y las curas
hasta el lmite de la experimentacin, para los casos en los cuales la medicina
comn no tiene remedios, sino frmacos o procedimientos teraputicos con poco
tiempo de haber sido descubiertos, que permiten mejorar las condiciones del
paciente, conjurar un rpido deterioro de sus condiciones de salud, o prolongar su
precaria vida; al surgimiento de nuevas exigencias, sea en el campo esttico, sea

178
DE MATTEIS, op. ult. cit., pp. 1 y ss. Sobre la nocin de culpa en la actividad sanitaria,
vase: VISINTINI, I fatti illeciti, vol. II, La colpa in rapporto agli altri criteri di
responsabilit, Padua, 1990.
en el campo procreativo, con las cuales se toman en consideracin pedidos de
intervencin o tratamiento mdico, preparatorios o curativos, que ni siquiera eran
imaginables en pocas pasadas; a la transformacin del sector sanitario en un rea
del derecho pblico, por la intervencin de personal administrativo, o de sujetos
sin condicin de mdicos, en la toma de decisiones y en las elecciones, con las
limitaciones (incluso en las prescripciones de frmacos) que ponen en evidencia
algunos de los aspectos ms relevantes del servicio de salud nacional, con sus
irregularidades, su lentitud y sus contradicciones; a la mayor conciencia sobre los
derechos de la persona, y, en particular, sobre el derecho a la salud, regulado en el
artculo 32 de la Constitucin; a la coexistencia de las normas ordinarias con los
principios y cdigos deontolgicos elaborados por el Consiglio Nazionale
dellOrdine dei Medici, o por comits locales (como, por ejemplo, los comits de
tica que operan en los centros de salud pblicos y privados).
Esta nueva y spera complejidad hace que desde la ptica, no del jurista
formalista, sino del jurista con vocacin de realismo tengamos que plantearnos la
pregunta de si las categoras usuales con las que se estudia la responsabilidad del
mdico siguen siendo apropiadas en la actualidad, y qu modificaciones se pueden
efectuar en ellas, eventualmente, o hacia qu perspectivas se pueden orientar los
confines de esta profesin, y, por lo tanto, los confines de las obligaciones que el
mdico, al ejercer su profesin, asume inevitablemente.
Ya hemos sealado el esquema formal dentro del cual se ubica, por lo
general, el problema de la responsabilidad del mdico. En cuanto al parmetro con
el cual se tiene que proceder a la evaluacin de su comportamiento, se adopta un
esquema de razonamiento como el siguiente: si entre el mdico y el paciente se ha
instaurado una relacin de naturaleza contractual, se aplica el criterio de la
diligencia profesional (artculo 1176, 2. prrafo, del Cdigo Civil), que requiere
al mdico el ejercicio de una diligencia superior a la del ordinario buen padre de
familia. Slo que este criterio es atenuado por la identificacin de una obligacin
de puros medios (y no de resultado), a la cual debe dar cumplimiento el
mdico, o por el lmite del dolo y de la culpa grave, que son tomados en
consideracin cuando las cuestiones a resolver son de particular dificultad. De tal
forma, la culpa leve escapa del control del juez; por lo tanto, el paciente no puede,
ms all de la culpa grave o del dolo, obtener una satisfaccin. Normalmente, se
sanciona tambin la culpa media. Y criterios anlogos se aplican en caso de que la
relacin deba considerarse extracontractual: corresponder al paciente probar la
culpa del mdico; pero tambin aqu el juez tender a atenuar los criterios sobre la
carga de la prueba.
Nos encaminamos, por todo lo indicado, hacia un rgimen ms favorable al
paciente, aunque sin abandonar, radicalmente, los principios tradicionales
179
.

179
Cfr. ZANA, La responsabilit del medico, en Riv. crit. dir. priv., 1987, pp. 159 y ss.;
MARZO, Appunti sulla responsabilit civile in campo medico, en Giur. it., 1986, I, 2, col.
681; VIGOTTI, La responsabilit del professionista, en La responsabilit civile, al
cuidado de ALPA y BESSONE, cit., vol. III.
Los principios cardinales en los que se apoya el rgimen tradicional son,
esencialmente, dos:
a) La obligacin asumida por el mdico, como ocurre con todo otro
profesional, debe considerarse obligacin de medios, y no de resultado
b) El rgimen al que obedece dicha obligacin no puede ser ms que
unitario, porque, para aplicar el parmetro de la responsabilidad, no distingue (in
abstracto, por lo menos) segn el status del mdico; ste puede ser un profesional
liberal, mdico-funcionario pblico, mdico de provincia, dependiente de la Unit
Sanitaria Locale, o docente universitario. Se ha confirmado, por ejemplo, que los
mdicos especialistas ambulatorios de las USLs no son empleados pblicos, y que
la relacin que los vincula a dichos entes, y, por lo tanto, a los pacientes, es de
naturaleza profesional, segn los artculos 2230 y siguientes del Cdigo Civil
180
.
En otro caso, se ha precisado que el mdico clnico, aun cuando fuera funcionario
pblico, no puede beneficiarse de las reglas de responsabilidad atenuada previstas
en el Texto nico de la Ley N. 3 de 1957, sobre los empleados estatales
181
. Luego
retomaremos este punto.

b) La dimensin de la responsabilidad.
La distincin entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado tiene
que ver con la dimensin de la responsabilidad, es decir, no tanto con el control de
la diligencia empleada en la ejecucin de la prestacin (quomodo respondeatur),
sino con el control de la exigibilidad de la prestacin (quantum respondeatur). En
otras palabras, se busca establecer si es suficiente el haber empleado los medios
necesarios, dictados por la diligencia profesional, o si, por el contrario, se debe
garantizar la satisfaccin ntegra del inters creditorio, sin importar el esfuerzo
que ello demande al deudor.
El problema es de naturaleza dogmtica, y ha sido afrontado, en general, ya
en los primeros aos de aplicacin del nuevo Cdigo Civil, a fin de trazar el
mbito de aplicacin del artculo 1218 (sobre la responsabilidad por
incumplimiento) en conexin con los artculos 1176 (relativo a la diligencia) y
1175 (relativo a la buena fe-lealtad). Siguiendo la tendencia de la doctrina y
jurisprudencia francesas, se haba propuesto distinguir las hiptesis en las cuales
la relacin obligatoria implica el simple despliegue de los medios, sin garantizar,
un resultado satisfactorio, y las hiptesis en la cuales el deudor debe garantizar el
resultado
182
. Empero, la doctrina nacional repudi tal distincin, por considerarla

180
T. A. R. de Lombarda, resolucin n. 293 del 22 de mayo de 1987, en Giust. civ., 1988, I, p.
833.
181
Corte di Cassazione, sentencia n. 2144 del 1 de marzo de 1988, en Nuova giur. civ. comm.,
1988, I, p. 604, con comentario de PUCELLA; y en Foro it., 1988, I, col. 2296, con
comentario de PRINCIGALLI.
182
MENGONI, Obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi, en Riv. dir. comm.,
1954, I, pp. 185 y ss., 280 y ss., 366 y ss.
no conforme al dictado normativo
183
, mientras que la jurisprudencia la ha acogido,
en algunas hiptesis tpicas. As ha ocurrido en el supuesto de la obligacin del
profesional, en lo que atae a los medios, y en el de la obligacin del contratista,
en lo que atae a los resultados.
Hoy en da, por lo que respecta al mdico, sigue existiendo doctrina que
repudia la distincin sealada
184
. Sin embargo, hay quien la considera til para
determinar el contenido de la carga de la prueba, en el sentido de que el acreedor
(el paciente, en nuestro caso) puede limitarse a denunciar la falta de obtencin del
resultado, pero debe probar tambin la culpa del deudor (el mdico, en nuestro
caso)
185
. Por ello, se va conformando una lnea de pensamiento predominante, en
la cual, ms all de la distincin de carcter general, se insiste en la particular
naturaleza de la actividad profesional mdica, que se concentra en la calificacin
de la culpa, y adhiere, en su contenido sustancial, a la posicin de quien considera
exigible, de parte del mdico, slo una prestacin de medios
186
.
La cuestin se ha planteado, entre otros supuestos, para las intervenciones
de ciruga esttica. En ellas, la prestacin mdico-cirujano no est dirigida a la
terapia del paciente, ni a remediar su estado de salud, ni mucho menos a salvarle
la vida (hiptesis en las cuales la falta de obtencin del resultado no comporta
responsabilidad del mdico, si ste ha observado la diligencia profesional). Ella se
dirige, ms bien, a una mejora de la apariencia del paciente, a la eliminacin de
defectos, etc. Pero si el resultado no se obtiene, y si realizada la intervencin la
situacin original se mantiene, o empeora, se puede imputar responsabilidad al
mdico? En algunos casos tratados por la jurisprudencia se ilustran los trminos
concretos del problema. En ellos se seala que en este particular sector, el
comportamiento clnico del mdico va acompaado de la obligacin de informar
al paciente sobre los resultados de la intervencin.
Entre los diversos episodios presentados, se puede citar el caso de una
bailarina de strip-tease profesional, que recurri a un cirujano esttico para que se
le practicara una intervencin en los senos. Como el cirujano se limit a exhibir
algunas fotografas de operaciones anteriores, sin especificar las consecuencias

183
De la amplia bibliografa al respecto, vase: GIORGIANNI, voz Obbligazioni (teoria
generale), en Nss. Dig. it., vol. XI, Turn, 1965, pp. 581 y ss.
184
Para un anlisis panormico de este punto, vase: CARUSI, Responsabilit del medico e
obbligazioni di mezzi, en Rass. dir. civ., 1991, pp. 485 y ss.; FORTINO, La responsabilit
civile del professionista, Miln, 1985, pp. 42 y ss.; DE MATTEIS, La responsabilit medica,
cit., pp. 377 y ss.
185
PRINCIGALLI, La responsabilit del medico, Npoles, 1983.
186
Con distintos argumentos, vase: GALGANO, Contratto e responsabilit contrattuale
nellattivit sanitaria, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1984, p. 710; VISINTINI, Inadempimento
e mora del debitore, cit., pp. 220 y ss.; BIANCA, Diritto civile, 4, Lobbligazione, Miln,
1993, p. 720.
que poda sufrir la cliente, se afirm la responsabilidad de aqul, porque no revel
a la paciente que la intervencin iba a dejarle, necesariamente, cicatrices
187
.
Esta sentencia es muy interesante, porque, a pesar de mantener la distincin
entre obligaciones de medios, invocada por el mdico, y de resultado, invocada
por la cliente, subraya que la obligacin de medios no puede considerarse como
un artificio para enmascarar la negligencia del profesional. Los magistrados
observaron que el llamado resultado, que se pretende excluir del paradigma
trazado (por los artculos 2230 y siguientes del Cdigo Civil), constituye siempre
el substrato imprescindible de ste, siquiera en el sentido de que la actividad
(preeminentemente intelectual, por lo menos) a ser prestada con diligencia por
el profesional, debe tender, objetivamente, a su obtencin, es decir, a un resultado
esperado, til para el cliente, al margen de si dicho resultado se consigue o no, en
definitiva. En consecuencia, en la medida implicada y requerida por las peculiares
caractersticas de la relacin especfica, tambin el resultado se inserta en la rbita
conceptual del deber de informacin, aun cuando no fluya, expressis verbis, del
contrato.
En otro caso, un paciente haba acudido a un mdico para remover tatuajes
que tena en los brazos. El resultado de la intervencin fue nefasto, y horrendas
cicatrices quedaron en la piel del paciente. El cirujano plstico intent eximirse de
responsabilidad civil definiendo su intervencin como operacin de ciruga
reconstructiva. Sin embargo, los jueces de las instancias inferiores, y la Corte di
Cassazione, en definitiva, consideraron que el comportamiento del mdico deba
ser evaluado, porque no inform adecuadamente al paciente sobre los resultados
de la intervencin
188
.
Una decisin judicial equivalente se produjo en el caso de la paciente de un
cirujano esttico, que recurri a ste para reducir el surplus adiposo que tena en
muchas partes del cuerpo. Tambin aqu los resultados fueron correctos, desde
el punto de vista de la remocin, pero nefastos en el orden esttico. La Corte di
Cassazione considero que la intervencin se haba cumplido en regla, que era
compleja, y que no se poda afirmar la culpa grave del mdico; pero, a pesar de
todo ello, lo consider responsable, por haber omitido informar a la paciente sobre
las secuelas de la intervencin.
La jurisprudencia no siempre es univoca. Este dato parece servir de apoyo
para las tesis que ven en la responsabilidad del mdico un signo de la mutacin de
los tiempos, un sector en transicin, donde se pasa, de la individualidad de la
prestacin, hacia un sistema de quipe, o incluso hacia una organizacin de
servicios, con la objetivizacin de la relacin con el paciente, y con la asuncin de
un mayor riesgo, por parte del centro mdico.

187
Corte di Cassazione, sentencia n. 4394 del 8 de agosto de 1986, en Giur. it., 1987, I, 1, col.
1137, con comentario de M. ROMANO, y en Giust. civ., 1986, I, p. 1435, con comentario de
COSTANZA.
188
Corte di Cassazione, sentencia n. 3046 del 8 de abril de 1997, en Foro it., 1997, I, col. 801.
No faltan, en efecto, oscilaciones jurisprudenciales. Hay sentencias donde se
agrava la responsabilidad, y se insiste en la culpa, incluso en la culpa leve; y otras
donde se invoca la prudencia del juez en la evaluacin de la culpa del mdico, con
lo cual se contradice aquella orientacin menos permisiva (o ms rigurosa, podra
decirse) que algn autor ha identificado como un cambio de rumbo.
Ejemplo de la primera tendencia es un fallo de la Corte di Cassazione donde
se configura la responsabilidad profesional del mdico incluso por culpa leve,
segn el artculo 1176, 2. prrafo, del Cdigo Civil, si ste no observa por
preparacin profesional inadecuada o incompleta, o por omisin de la diligencia
media aquellas reglas precisas que se encuentren afirmadas, por consenso
general y consolidada experimentacin, en la ciencia y en la prctica, y que
constituyan, por lo tanto, la pauta necesaria del profesional que se dedique a un
determinado sector de la medicina
189
.
La propia Corte di Cassazione ha confirmado este principio respecto de la
omisin de la determinacin, por parte de mdicos militares, de las consecuencias
neurolgicas de carcter epilptico, en el caso concreto sufridas por un soldado,
como consecuencia de un trauma en el crneo, a causa de la detonacin fortuita de
una bomba. A la larga, dichas consecuencias resultaron fatales
190
.
Ejemplo de la segunda tendencia indicada, siempre en la jurisprudencia de
la Corte di Cassazione, fue un dictum en el que se seal: en materia de culpa
profesional mdica, la responsabilidad del mdico no puede configurarse sino en
el marco de la culpa grave mencionada en el artculo 2236 del Cdigo Civil, la
cual se percibe en el error inexcusable originado en la falta de aplicacin de los
conocimientos generales y fundamentales atinentes a la profesin, o en el defecto
de aquel mnimo de habilidad y pericia tcnica en el uso de los medios manuales e
instrumentales, que el mdico debe estar seguro de saber emplear correctamente,
o, en fin, en la falta de prudencia o diligencia, de las que nunca debe carecer quien
ejerce la profesin mdica; por ello, por cuanto la culpa profesional del mdico
debe ser evaluada por el juez con amplitud de visin y comprensin, la exclusin
de la culpa profesional encuentra un lmite en la conducta del profesional que
resulta incompatible con el mnimo de cultura y de experiencia que se pretende,
legtimamente, de aquel que se encuentra habilitado al ejercicio de la profesin
mdica
191
.
Tambin se ha recurrido a otro criterio ya no referido a la naturaleza de la
obligacin, sino, concretamente, al tipo de intervencin mdica, para discernir
los casos en que el mdico responde in toto y los supuesto en que se atena la
responsabilidad. En materia de daos ocasionados a un paciente por prestaciones

189
Corte di Cassazione, sentencia n. 9705 del 6 de octubre de 1997, en Giur. it., 1998, I, 1, col.
1816, con comentario de PIZZETTI.
190
Corte di Cassazione, sentencia n. 1847 del 22 de febrero de 1988, en Arch. civ., 1988, p.
684.
191
Corte di Cassazione, sentencia del 16 de febrero de 1987, Patriarca, en Riv. pen., 1988, p.
202.
mdicas de tipo quirrgico segn ha decidido la Corte di Cassazione, cuando la
intervencin operatoria sea de difcil ejecucin por requerir notable habilidad, o
por implicar la solucin de problemas tcnicos nuevos o de especial complejidad,
o por comportar un amplio margen de riesgo, el paciente debe probar de manera
precisa y especfica, a fin de determinar la responsabilidad del cirujano, las
modalidades de ejecucin del acto, y de las prestaciones postoperatorias. En
cambio, respecto de la intervencin que no es de difcil ejecucin, cuyo resultado
sea peyorativo de las condiciones iniciales del paciente, ste cumple la carga de la
prueba que le corresponde nicamente si demuestra que la operacin era de fcil
ejecucin, y que del acto se ha derivado un resultado peyorativo para l. Aqu se
debe presumir la inadecuada o no diligente ejecucin de la prestacin profesional
del cirujano. En consecuencia, al profesional le toca, en dicho caso, aportar la
prueba contraria, es decir, de que la prestacin se ha ejecutado de manera idnea,
y de que el resultado peyorativo ha sido causado por la sobrevenida de un evento
imprevisto e imprevisible, o por la preexistencia de una particular condicin fsica
del enfermo, imposible de determinar con el criterio de la diligencia profesional
ordinaria
192
. En el caso concreto, la Corte di Cassazione confirm la sentencia de
grado inferior, que haba identificado el nexo causal y la culpa profesional en una
hiptesis de atrofia testicular, surgida por el corte del canal deferente, ocurrido
durante una operacin de hernia.
Como se aprecia, el xito de una accin judicial depende del resultado de la
pericia tcnica. Y la carga de la prueba, por parte del paciente, se basa en ella,
esencialmente.
Una consecuencia muy importante de estas precisiones es que el rgimen de
la responsabilidad, tal cual es aplicado por la jurisprudencia, en los casos donde
se examina el comportamiento del mdico, no vara de acuerdo con la ubicacin
de la relacin, en el mbito contractual o extracontractual. Se debe realizar una
evaluacin con mayor rigor. En el mbito contractual, se tender a limitar las
posibilidades de exoneracin por parte del mdico, y, por lo tanto, a agravar su
onus probandi; en el campo extracontractual, se operar siempre sobre la nocin
de culpa, facilitndose la carga de la prueba del paciente damnificado. Y si se opta
por recurrir a la jurisprudencia tradicional, ms permisiva, en el primer caso se
apreciarn blandamente las alegaciones del mdico; en el segundo, habr que ser
ms rigurosos en el examen de los presupuestos del acto ilcito.
De todas maneras, no se podr hablar de responsabilidad objetiva del
mdico. Hay una compleja serie de razones que son contrarias a una apreciacin
demasiado rigurosa del comportamiento del mdico:
1) Por el hecho de que segn la teora tradicional en el ordenamiento
italiano slo se admite la responsabilidad objetiva en casos excepcionales (esto es,
para la circulacin de productos defectuosos, segn el D.P.R. N. 224 de 1988, y
para el ejercicio de actividades nucleares, segn la Ley N. 1860 de 1962). Incluso
si se aplicaran los criterios de imputacin propuestos por la doctrina moderna, y

192
Corte di Cassazione, sentencia n. 6220 del 16 de noviembre de 1988.
ampliarse los casos de responsabilidad objetiva, a las figuras de los artculos 2049,
2050, 2051, 2052, 2053, 2054 del Cdigo Civil, no se podra incluir entre stas a
la responsabilidad del mdico.
2) Por una razn de carcter histrico y teleolgico: la responsabilidad
objetiva es, normalmente, una responsabilidad de empresa. Por lo tanto, ella no se
adapta bien a la actividad del mdico. ste responde, s, en virtud del artculo
2049 del Cdigo Civil, pero slo por sus dependientes directos, o por los daos
que sufren los pacientes en un centro de salud que tenga al mdico como
responsable (civil). En el segundo caso, sin embargo, la responsabilidad se deriva,
no de la naturaleza de la actividad ejercida (actividad mdica), sino de la
organizacin (empresarial) que tiene al sujeto (coincidentemente, mdico) como
responsable. Tambin existir responsabilidad por el uso de mquinas, en caso de
que stas sean de propiedad del mdico, o cuando operen bajo la custodia de ste
(artculo 2051 del Cdigo Civil). Pero no se podr hablar de la actividad mdica
como una actividad peligrosa (segn el artculo 2050 del Cdigo Civil), porque,
segn la orientacin tradicional, slo son tales aquellas actividades que por su
naturaleza, o por los medios adoptados, comportan un grave riesgo para la salud, o
aquellas contempladas, especficamente, en la normativa de seguridad pblica, y
porque las profesiones liberales, aunque implicaran riesgos, jams han sido
consideradas peligrosas en s mismas, por los daos que puedan ocasionar a los
miembros de la sociedad.
3) Por una razn de carcter estructural, porque repugna a la actividad
liberal, y noble (por lo menos segn los principios consagrados en el Cdigo
Civil de 1942, y en las leyes especiales sobre el ejercicio de la profesin liberal, y
sobre los colegios profesionales), la asuncin de obligaciones resarcitorias no
determinadas por dolo o culpa, es decir, por un hecho dependiente de la voluntad
del sujeto, o de un error de comportamiento de su parte.
4) Por una razn de poltica del derecho, en tanto la atribucin de una
responsabilidad objetiva desincentivara el ejercicio de una actividad que es
estrictamente necesaria, y, por lo tanto, sumamente til para la organizacin
social.
Nada de lo anterior significa que el mdico (o la institucin a la que presta
servicios, como se ve, por ejemplo, en el artculo 28 del D.P.R. N. 761 de 1979),
sin importar su status, no pueda tener inters en celebrar un contrato de seguro
para cubrir los riesgos derivados de la actividad que ejerce (la llamada cobertura
de la responsabilidad civil profesional), a fin de escapar de eventuales acciones
de resarcimiento, que podran comprometerlo econmicamente.

c) La relacin mdico-paciente.
En lugar de apelar a la naturaleza de la relacin establecida con el paciente,
o al status del mdico, perteneciente o no a un centro de salud, podemos hacer el
intento de comprender si existen cambios, inversiones de tendencia, o nuevas
perspectivas en este sector, considerando todo el fenmeno de una manera distinta
de la usual, ms fiel a la realidad de las cosas, es decir, atendiendo a las diversas
fases en las cuales se organiza la relacin sustancial entre mdico y cliente.
De manera arbitraria, pero simplificadora, se pueden identificar las fases
que siguen:
i) El primer contacto.
ii) Los contactos sucesivos, y la fase del diagnstico.
iii) La fase de la intervencin y del consentimiento del paciente; en
especial, el consentimiento del menor de edad y del enfermo mental.
iv) La fase de la terapia y del empleo de mquinas y de medicinas.
v) La intervencin del mdico para la vida (procreacin, aborto,
inseminacin artificial) y para la muerte (encarnizamiento teraputico,
experimentacin, eutanasia).
As, se puede constatar que las frmulas, algo estereotipadas, que antes se
haban mencionado parecen ser poco significativas, cuando no desorientadoras, y
resultan poco tiles, entonces, en el mbito de un discurso exclusivamente formal.
En cambio, ellas se hacen relevantes si son enfocadas en la realidad de la relacin.
Y aquella orientacin, en su momento sealada, que remarcaba el mayor rigor con
el que se aprecian las modalidades de ejercicio de la profesin mdica, por parte
de los juristas y de los jueces, en especial, encuentra, en la actualidad, amplias e
indudables confirmaciones.
En otras palabras, aunque no se llega a los confines de la responsabilidad
objetiva, nos desenvolvemos en un rea que no se atrinchera en la diligencia del
buen padre de familia, sino que requiere al mdico un quid pluris, en sintona con
las nuevas tcnicas de proteccin que se pretende brindar al paciente.
En la primera fase, el mdico est obligado a elaborar de la manera ms
cuidadosa la anamnesia del paciente. Evidentemente, deber recurrir a la
colaboracin de ste. Por lo tanto, si el paciente se encuentra en estado de
incapacidad natural, se tendr que pedir la ayuda de los pariente, del tutor o del
curador, y, en todo caso, del mdico de familia (o del mdico que lo haya tratado
en anteriores ocasiones).
El cuidado en la recopilacin de estas informaciones no deber limitarse
slo al control de su exactitud y completitud, sino tambin al de su secreto. En
efecto, en la jurisprudencia se han presentado casos en los que el mdico ha sido
considerado responsable por haber revelado circunstancias inherentes a la salud
mental de su cliente a la mujer de ste, y, por haber contribuido, en consecuencia
(o acaso determinado) a que se produjera la separacin conyugal, promovida por
la esposa, preocupada por las deterioradas condiciones mentales de su marido
193
.
Si los datos son recogidos mediante computadoras, y son utilizados en un
centro de salud, o en el consultorio particular del mdico, el rgimen sobre el

193
Vanse las referencias del caso en ALPA y BESSONE, La responsabilit civile, cit.
secreto no vara. Por el contrario, segn el rgimen legal de las bases de datos
personales, las noticias de naturaleza sanitaria consideradas como datos super
sensibles solamente pueden ser recogidas por instituciones especializadas, con el
consentimiento del interesado. Slo pueden ser reveladas si lo requiere otro
profesional (normalmente, el mdico de familia). Es ms, se impide que sean
reveladas al propio paciente, si ste no se encuentra en condicin de afrontar la
realidad de las cosas de modo sereno, y sin ningn perjuicio
194
.
Superada la concepcin que vea en la relacin mdico-paciente un vnculo
fiduciario, y, sobre todo, para los casos en que el mdico trabaja en quipe, la
doctrina predica la despersonalizacin de la relacin, y, por lo tanto, la exigencia
de una mayor informacin al cliente (en el sentido del amplio acceso a ella, para
el paciente, y del estricto deber del mdico de revelar todas las informaciones
necesarias para que el consentimiento al tratamiento sea informado, es decir,
consciente). Se discute acerca de si dicho deber se funda en la propia normativa
constitucional, o bien en el artculo 1175, o en el 1176, del Cdigo Civil
195
.
Se observa, sin embargo, que el haber revelado todos los secretos relativos a
la intervencin, y haber informado cuidadosamente al paciente sobre los posibles
errores, no exime de responsabilidad, en caso de incumplimiento (o de acto ilcito)
del mdico daador.
Por su parte, la regulacin especial contempla casos donde el paciente debe
ser adecuadamente informado, como, por ejemplo, en el trasplante de rganos, y
en el supuesto del aborto. Y nada digamos sobre la propia norma creadora del
Servizio Sanitario Nazionale (artculo 32, 5. prrafo, de la Ley N. 833 del 23 de
diciembre de 1978), ni de la ley sobre los enfermos mentales (artculo 1, 5.
prrafo de la Ley N. 180 del 13 de mayo de 1978)
196
.

d) El consentimiento del paciente.
En el problema del consentimiento se ha centrado la atencin de la doctrina
y de la jurisprudencia, especialmente, luego del redescubrimiento del artculo
32 de la Constitucin (que, como hemos visto en su momento, se interpretaba de
manera restrictiva hasta el decenio 1970-1980), de las orientaciones de la ciencia
mdica y mdico-legal, que ha puesto en evidencia los aspectos deontolgicos de

194
Vase: DE VITA, La rforme de la responsabilit mdicale: responsabilit en assurance?,
en Rapports Nationaux Italiens, Miln, 1990, pp. 95 y ss.
195
Vase, entre otros: CRISCUOLI, Ragionevolezza e consenso informato del paziente, en
Rass. dir. civ., 1985, p. 485; CATTANEO, Il consenso del paziente al trattamento medico-
chirurgico, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1957, pp. 949 y ss.; AA.VV., La responsabilit
medica, Miln, 1982; y, sobre todo, PRINCIGALLI, La responsabilit del medico, cit., pp.
193 y ss., y NANNINI, Il consenso al trattamento medico, Padua, 1989.
196
Sobre este ltimo aspecto, vase: CATTANEO, La responsabilit civile dello psichiatra e
dei servizi psichiatrici, en Quadrimestre, 1986, pp. 253 y ss.; y CENDON, Il prezzo della
follia, cit.
la figura
197
, y de los anlisis de derecho comparado
198
. La manifestacin del
consentimiento es considerada ejercicio de los derechos de libertad, y est ligada
con la realizacin del derecho a la salud. Por lo tanto, el mdico no puede obrar
salvo en casos de intervencin in extremis y de necesidad sin el consentimiento
del paciente, si ste es mayor de edad, capaz de entender y de querer, y sin el
consentimiento de los sujetos que ejercen la potestad sobre el paciente, si se trata
de un menor de edad
199
. El consentimiento no puede ser presunto, y el mdico,
por lo general, o el centro de salud, requieren al paciente la firma de un formulario
donde se seala que se han conocido las informaciones referidas a los riesgos de
la intervencin, as como la voluntad de someterse a sta.
Pero la doctrina no es unnime en la identificacin de la fuente del deber de
informar al paciente, y de adquirir, por ende, el consentimiento informado. Ms
all del valor de las declaraciones negociales, la pregunta es si el intercambio de
informaciones anterior a la intervencin (pero no necesariamente anterior a la
aceptacin del paciente en el centro de salud) es asimilable al intercambio de
informaciones en la fase precontractual en cuyo caso, sera aplicable el artculo
1337 del Cdigo Civil
200
, o si estamos en presencia de una obligacin ex lege,
prevista por la regulacin especial sobre el sistema sanitario (el citado artculo 32,
5. prrafo de la Ley N. 833 de 1978), y en relacin con ciertas intervenciones
(como los abortos: artculo 1, 5. prrafo, de la Ley N. 180 de 1978), o por la
propia Constitucin, en su artculo 32, o frente a una obligacin inherente a la
relacin contractual que se establece entre el mdico y el paciente
201
.
La jurisprudencia ha manifestado tendencias distintas, actualmente en
evolucin, en lo tocante a la responsabilidad profesional del mdico
202
. As, si se
exceptan los primeros obiter dicta, que se remontan al decenio 1940-1950, se ha
considerado, al inicio, que la omisin de informacin da lugar a responsabilidad
agravada
203
; luego, que da lugar a una hiptesis tpica de la responsabilidad

197
Vase, de la amplia bibliografa al respecto: BARNI, en Medicina e diritto, al cuidado del
mismo autor, cit.
198
GAMBARO, La responsabilit medica nella prospettiva comparatistica, en AA.VV., La
responsabilit medica, cit., pp. 67 y ss.
199
Para una exhaustiva investigacin al respecto, vase: SANTOSUOSSO, Il consenso informato,
Miln, 1996.
200
COSTANZA, Informazione del paziente e responsabilit del medico, en Giust. civ., 1986, I,
p. 1432.
201
Esta es la tesis imperante, en los casos donde la relacin tiene naturaleza contractual. De
otra forma, se recurre al artculo 2043 del Cdigo Civil, para la hiptesis en que la omisin
de informaciones configure un ilcito aquiliano. Para una resea sobre las opiniones en este
punto, vase: PALMIERI, Relazione medico-paziente tra consenso globale e
responsabilit del professionista, en Foro it., 1997, I, col. 772.
202
Una cuidadosa reconstruccin del iter seguido por la jurisprudencia se debe a DE MATTEIS,
La responsabilit medica, cit., pp. 50 y ss.
203
Corte di Cassazione, sentencia n. 2439 del 18 de junio de 1975, en Giust. civ., 1975, I, p.
1389.
profesional del mdico
204
; y, ms recientemente, se discute acerca de si estamos
en presencia de un deber jurdico precontractual
205
, o de un deber contractual
206
.
Vale la pena recordar algunos pasajes de las sentencia n. 3046 de 1997, de
la Corte di Cassazione, donde se plantea con claridad la situacin.
Luego de citarse la normativa aplicable, sea en el nivel constitucional, sea la
contenida en las leyes especiales, la Corte di Cassazione observ: la formacin
del consentimiento presupone una especfica informacin sobre aquello que forma
su objeto (se habla, al respecto, de consentimiento informado), la cual no puede
provenir sino del propio mdico al que se ha requerido la prestacin profesional.
El deber de informacin, por parte del mdico, adquiere relevancia en la fase
precontractual, en la cual se forma el consentimiento del paciente al tratamiento o
a la intervencin, y tiene como fundamento al deber de comportarse con arreglo a
la buena fe en el desarrollo de las tratativas y en la formacin del contrato
(artculo 1337 del Cdigo Civil).
En cuanto a las intervenciones quirrgicas, se precis: el deber de
informacin se refiere al alcance de la intervencin, a las dificultades inevitables,
a los efectos obtenibles y a los eventuales riesgos, de forma tal que el paciente se
encuentre en condiciones de decidir sobre la conveniencia de proceder a ella o de
omitirla, a travs de un balance de las ventajas y de los riesgos. Este deber se
extiende a los riesgos previsibles, pero no a los resultados anmalos, que lindan
con el caso fortuito, y que no cobran relevancia segn el id quod plerumque
accidit, porque no puede desconocerse que el operador de salud debe balancear la
exigencia de informacin con la necesidad de evitar que el paciente, por alguna
eventualidad muy remota, inclusive, evite someterse a una intervencin, por ms
banal que sta fuera. Lo relevante, al respecto, es la importancia de los intereses y
de los bienes en juego; pero no se puede admitir, sobre la base de un mero clculo
estadstico, que el paciente no sea informado acerca de los riesgos, aun cuando
reducidos, que incidan gravemente en sus condiciones fsicas, o hasta en el bien
supremo de la vida.
El deber de informacin se extiende, por lo dems, a los riesgos especficos,
segn determinadas decisiones alternativas. De tal manera, el paciente, con el
auxilio tcnico-cientfico del mdico, puede optar por una u otra va posible, a
travs de una evaluacin consciente de los riesgos respectivos, y de las ventajas
correspondientes.

e) Diagnstico e intervencin.

204
Corte di Cassazione, sentencia n. 1132 del 12 de junio de 1982, en Giust. civ., 1983, I, p.
939.
205
As se sostiene en Corte di Cassazione, sentencia n. 364 del 15 de enero de 1997, en Foro
it., 1997, I, col. 780.
206
Como parece resultar de los fundamentos de la sentencia de la Corte di Cassazione del 6 de
octubre de 1997, citada retro, nota (189).
La jurisprudencia no distingue los casos en los cuales el diagnstico no sea
proseguido por terapia o intervencin a cargo del propio mdico y de la misma
quipe de mdicos que ha efectuado los primeros anlisis. Aunque el paciente
puede dirigirse a distintos mdicos, incluso sin que stos lo sepan, cada uno de los
profesionales est obligado a efectuar su propia prestacin de forma cabal.
Este es otro de los puntos en los cuales la jurisprudencia muestra, hoy en
da, una severidad mayor al apreciar el comportamiento del mdico al momento
del diagnstico. En un caso, ocurrido en la sala de emergencia de un hospital de
Turn, no se procedi a identificar inmediatamente una infeccin hemorrgica del
intestino delgado, lo cual ocasion un retraso en el diagnstico, y, luego, la
aplicacin de frmacos errados al paciente; por ello, se estableci que los mdicos
haban incurrido en culpa grave
207
.
En el supuesto del diagnstico realizado por una quipe, se hace difcil
establecer las distintas culpas, especialmente cuando no ha existido (la necesaria)
coordinacin entre los miembros.
Para efectuar el diagnstico, el mdico se vale, normalmente, de aparatos en
mayor o menor medida sofisticados. Pero si dichos aparatos no funcionan como
es debido, se puede imputar responsabilidad (por la realizacin de un diagnstico
equivocado) al mdico que los usa? Tambin en esta situacin, la respuesta tiene
que ser positiva
208
.
En realidad, lo que se discute es si se debe responder en virtud del artculo
2043 del Cdigo Civil, o del artculo 2051 (daos por cosas que se tienen bajo
custodia). Pero el hecho de que el aparato no se encuentre en buenas condiciones
comporta, segn las tendencias menos antiguas, responsabilidad del profesional.
Queda a salvo, ciertamente, siempre que sea posible ponerla en prctica, la
accin de regreso frente al fabricante y al revendedor de tales aparatos.
Aqu se podra realizar una distincin entre el caso del profesional liberal,
que responde de su organizacin (por lo tanto, del error de sus dependientes, y de
los errores producidos por las mquinas que usa), y el caso del mdico que presta
servicios en un centro de salud, es decir, empleando instrumentos que deberan ser
controlados por terceros. Uno de los pocos casos en que se ha presentado este
problema y lo retomaremos ms adelante, referido a un parto, dio pie para la
afirmacin judicial de la responsabilidad del mdico, por negligencia, y del centro
hospitalario, por deficiencias de su infraestructura.
Un verdadero rompecabezas para los juristas son los llamados casos de
wrongful birth, wrongful life
209
.

207
Tribunale de Turn, sentencia del 11 de marzo de 1985, en Giur. it., 1986, I, 1, col. 681.
208
Vase: ALPA y BESSONE, La responsabilit civile, cit., vol. I.
209
ZENO ZENCOVICH, Responsabilit e risarcimento per mancata interruzione della
gravidanza, en Foro it., 1986, I, col. 1995.
El primer grupo se refiere a los casos en que el nacimiento no es querido por
la madre, pero sobreviene de todas maneras, por negligencia del mdico. Es de
destacar, al respecto, una sentencia de particular inters, donde se precis que el
fracaso en la operacin de interrupcin del embarazo, acompaado de negligencia
del mdico en la prescripcin de controles, y en la informacin del resultado a la
paciente, y que deja, por lo tanto, que la gestacin siga su curso, determina el
derecho al resarcimiento del dao derivado de los mayores perjuicios sufridos por
efecto del nacimiento acaecido en un momento de dificultad, y de los obstculos
que los nuevos deberes frente al hijo hayan comportado para la realizacin de la
pareja, incluso en el plano econmico
210
. En el mismo fallo, se estableci que el
inters para obrar, con miras al resarcimiento de los daos ocasionados por la
frustrada interrupcin del embarazo, tambin lo tiene el padre, atendiendo a las
cargas alimentarias o de sustento que l tendr que asumir frente al hijo.
Tambin se ha resuelto que no es legtimo, sino culposo, el comportamiento
del mdico que, por el solo hecho de que el paciente se aparta del hospital al
decidir, por voluntad propia, volver a casa, no cumple plenamente su deber de
informacin y de prescripcin mdica, y considera que la relacin profesional se
ha interrumpido. Ello es aun ms grave en el caso de la interrupcin del embarazo
de una menor de edad, la cual, al entrar en contacto el centro de salud nico ente
autorizado paro realizar este tipo de intervenciones debe tambin ser informada
de los sistemas anticonceptivos tiles para impedir que tenga lugar una nueva
maternidad irresponsable en el futuro.
En este ltimo caso, se ha indicado que el ilcito civil cometido por un
funcionario pblico se puede deducir de la actividad llevada a cabo, sin importar
cul sea la entidad o institucin de la Administracin a la que pertenezca dicho
funcionario. Por lo tanto, en el ilcito cometido por el mdico dependiente de una
Universidad, pero que presta servicios en una clnica de hospitalizacin, responde
la Unit Sanitaria Locale de la que depende dicho ente, y no la Universidad.
Siempre en este mbito, se ha condenado al resarcimiento del dao, por las
malformaciones provocadas a un recin nacido, durante el parto, al propio centro
de salud, debido a las carencias de las infraestructuras necesarias para la ejecucin
de intervenciones quirrgicas en el rea ginecolgica
211
.
El segundo grupo comprende las situaciones en las cuales el nacimiento es
deseado, pero slo si el hijo no tendr malformaciones. Ha habido un caso que ha
creado dilemas para los juristas. Si se entregan a una gestante los resultados
(errneos) del examen del lquido amnitico, y se le asegura que su hijo nacer en
perfectas condiciones de salud, pero resulta que el nio viene al mundo afectado
por el sndrome de Down, se puede acoger la demanda resarcitoria de la mujer,
que acta por cuenta propia y de su hijo? Se puede admitir que la madre tena
derecho a una adecuada informacin, y a derivar de sta la certeza para tomar la

210
Tribunale de Padua, sentencia del 9 de agosto de 1985, en Nuova giur. civ. comm., 1986, I,
p. 115.
211
Corte dAppello de Trento, sentencia del 18 de octubre de 1996 (indita).
decisin de abortar? Y por lo que respecta al hijo, se le puede resarcir el dao
por haber nacido en condiciones de salud precarias?
En esta figura se vuelven a presentar algunos de los problemas que se solan
discutir en el decenio 1950-1960, en relacin con el dao sufrido por el nio
heredolutico
NT
, y de la responsabilidad de sus padres, por no haber previsto su
nacimiento
212
.
La mayora de los casos examinados por los jueces se refieren a
intervenciones de distinta naturaleza, que no han tenido buenos resultados, o que
han fracasado en sus fines primarios, o que han conllevado el surgimiento de
lesiones, enfermedades colaterales o consecuencias daosas, de todo tipo, para el
paciente. Tambin aqu, la consideracin de las particulares circunstancias, y, por
lo tanto, una actitud pragmtica, pueden ser de ayuda para una jurisprudencia que
no es perfectamente unvoca.
En efecto, existen casos en los que estamos en presencia de una negligencia
propiamente dicha, y que no crean particulares problemas. Se trata de los casos de
medical malpractice, que son apreciados, incluso de la perspectiva comparatstica,
con preocupacin cada vez con mayor
213
.
Pero no siempre la jurisprudencia arriba a soluciones de excesivo rigor. Por
ejemplo, en un caso relativo a la utilizacin, por parte de mdicos cirujanos, de
plasma sanguneo infectado, se determin la responsabilidad exclusiva de la
empresa farmacutica productora del plasma. No se poda imputar a los mdicos
el haber producido, con la transfusin, una grave enfermedad viral al paciente
214
.
En otro caso, de una intervencin que priv, no slo a la mujer, sino al
marido de sta, de la posibilidad de mantener, normalmente, relaciones sexuales,
los jueces consideraron responsable al mdico, por igual, frente al paciente y al
cnyuge damnificado
215
.

NT
O sea, que hereda la enfermedad de la sfilis.
212
Tribunale de Piacenza, sentencia del 31 de julio de 1950, en Foro it., 1951, I, col. 987, con
comentario de ELIA, y apostillas de CARNELUTTI. Vase tambin: RESCIGNO, Il danno da
procreazione, en Riv. dir. civ., 1956, I, p. 614.
213
Vase: CALABRESI, en La responsabilit medica, cit., quien denuncia que las liquidaciones
de daos a los pacientes son tan altas que las compaas de seguros se ven desincentivadas
para cubrir el riesgo profesional del mdico, o estimuladas a elevar las primas. En ambos
casos, los mdicos no pueden recurrir al seguro, e imponen la responsabilidad al cliente, o
se abstienen de intervenir. De aqu el fenmeno del doble seguro, en tanto el cliente trata de
cubrir el riesgo de daos derivados de negligencia del profesional. Sobre las tendencias
actuales de la responsabilidad profesional, y sobre la gradual emersin del principio del
riesgo, incluso en este sector, vase: ALPA, en Economia e diritto del terziario, 1990, p.
111.
214
Corte di Cassazione, sentencia n. 6241 del 15 de julio de 1987, en Nuova giur. civ. comm.,
1988, I, p. 475.
215
Tribunale de Npoles, en Nuova giur. civ. comm., 1987, I, p. 351, con comentario de
FERRANDO.
Particularmente interesantes desde el punto de vista jurdico son los casos
vinculados con la procreacin artificial. Al respecto, se han multiplicado las
hiptesis en las cuales el embarazo es producido artificialmente. En tal situacin,
por ms que una circular del Ministerio de Salud haya aclarado las modalidades
con las que se puede intervenir, no existe una regulacin especfica al respecto. El
proyecto de ley, elaborado por la Comisin ministerial encargada, ha trazado un
cuadro bastante circunscrito de la materia, y permite la intervencin slo en los
casos de inseminacin homloga; pero la ha negado, por ejemplo, en el caso de la
mujer soltera.
Ahora bien, ante en este vaco legal, el mdico que intervenga libremente
para permitir a una mujer procrear, sea mediante inseminacin heterloga, sea a
travs de la fecundacin in vitro o del trasplante de vulo fecundado, no comete,
actualmente, ningn ilcito, y, por lo tanto, no se puede hacer recaer en l ninguna
responsabilidad. El problema sealado se mantiene abierto, de todos modos, desde
una perspectiva tica.
Hay tambin supuestos en los cuales el no consentimiento del paciente a la
intervencin, o a un acto preparatorio de la intervencin, ha sido apreciado como
no influyente, porque el paciente debe ser protegido incluso de s mismo.
Se ha hecho famoso, en tal sentido, el caso de los padres que, por pertenecer
a la secta de los testigos de Jehov, negaron su consentimiento a una transfusin
de sangre que era necesaria para realizar una intervencin quirrgica a su hija, que
se encontraba en condiciones vitales desesperadas. La demanda de los padres fue
considerada contraria a las normas de orden pblico
216
.
Aqu no viene al caso retomar la diatriba sobre la eutanasia. La espera de
una regulacin ad hoc, y el comportamiento ms bien homogneo desarrollado en
la praxis, parecen desvirtuar por lo menos hipotticamente el surgimiento de
una responsabilidad del mdico, sea por no haber asentido al pedido del paciente o
de los padres de ste, sea en por haber prolongado el tratamiento hasta el infinito,
a pesar de la determinacin de la muerte psquica del paciente.
Desde la nueva perspectiva que hemos descrito, que se interesa por la
relacin mdico-paciente, y que enlaza las distintas fases de la relacin con las
informaciones que los sujetos intercambian, con las informaciones recogidas u
omitidas, o las brindadas de manera errnea o negligente, parece que es posible
confirmar el trend al que nos referamos al principio: el abandono gradual de las
posiciones tradicionales, y el desplazamiento de la atencin, desde el profesional
liberal hacia el paciente, pero sin arribar a formar rigurosas de responsabilidad, las
cuales por las razones indicadas se reservan para el ejercicio de actividades
empresariales. Anlogamente, en lo tocante a la experimentacin, sta no debe
violar la dignidad y la integridad de la persona (en virtud de los artculos 2 y 32 de
la Constitucin), y debe operar, en todo caso, slo con el consentimiento expreso
del paciente.

216
Sobre este problema ya nos hemos manifestado en las pginas precedentes.

f) La relacin entre mdico y centro de salud, y la responsabilidad del
centro de salud.
Como ya hemos sealado, la relacin mdico-paciente puede tener distinta
naturaleza. Por lo tanto, de ella surgirn responsabilidades igualmente diversas, en
caso de que el centro de salud sea pblico o privado. Si es pblico, la relacin es
de dependencia, atendiendo a que el mdico es considerado como empleado civil
del Estado, a pesar de ser destinatario de un rgimen especial. Si es privado, la
relacin tendr naturaleza privada, contractual (que ser, segn la situacin, de
consulta, de obra intelectual, etc.).
(i) La relacin del mdico con el centro de salud pblico.
Luego del D.P.R. N. 761 del 20 de diciembre de 1979, sobre el estado
jurdico de las Unit Sanitarie Locali (USL), y en aplicacin de la Ley N. 833 de
1978, esta relacin presupone la inscripcin del mdico en el colegio profesional
respectivo. Es una relacin que tiene naturaleza de empleo pblico: el mdico se
inserta en el aparato administrativo, en fuerza de una relacin orgnica. En otras
palabras, l cumple tareas institucionales del ente pblico competente para prestar
los servicios de salud.
En tal reforma se previ, sin embargo, la posibilidad de que los mdicos, no
vinculados por una relacin dependiente con la Administracin, pudieran fijar una
relacin contractual con sta, sobre la base de una convencin (es por ello que
se habla, al respecto, de mdicos vinculados por convencin). La relacin
contractual de tipo individual debe ser conforme al convenio colectivo nacional
estipulado entre las organizaciones sindicales ms representativas y los entes
pblicos involucrados (Estado, regin, Asociacin Nacional de Municipios de
Italia). Los acuerdos nacionales adquieren carcter ejecutivo con decreto del
Presidente de la Repblica, a propuesta del Presidente del Consejo de ministros.
El paciente puede dirigirse al mdico vinculado por convencin si as lo decide;
puede ser un mdico general o un especialista. El mdico es retribuido por la
USL, pero su relacin con el paciente es directa; por ello, las reglas de naturaleza
privatstica inciden en la calidad de la prestacin y en la eventual responsabilidad,
y queda excluida toda responsabilidad de la USL.
Algunas dudas, en lo tocante a la naturaleza privatstica de dicha relacin, se
han presentado en el caso de los mdicos ambulatorios, respecto de los cuales, la
relacin ha sido definida como parasubordinacin privatstica. Estos mdicos no
estn plenamente subordinados, como ocurre en el supuesto del empleo pblico,
sino que son utilizados por los entes pblicos.
Junto con los mdicos de hospital, se tiene que sealar a los mdicos
dependientes pblicos, en tanto insertos en la Administracin universitaria (en las
llamadas clnicas universitarias). Son mdicos que dependen de la Universidad,
pero que forman parte de la organizacin del hospital, en virtud de convenios
celebrados entre las USL y las Universidades. Ello da lugar a un problema de
reparticin de responsabilidades: hay que establecer si del dao causado por los
mdicos responde solamente el ente a donde pertenecen (es decir, la Universidad),
o solamente el ente donde prestan sus servicios (es decir, la USL), o si ambos
entes responden in solidum.
(ii) La relacin del mdico con el centro de salud privado.
Esta es una relacin de naturaleza privatstica. As pues, el centro de salud
responde frente al paciente a ttulo contractual, por hechos de sus auxiliares, en
virtud del artculo 1228 del Cdigo Civil. Por su parte, el mdico responde frente
al paciente a ttulo extracontractual, a menos que haya establecido una relacin
contractual directa con l. En dicho caso, surge el problema de que si se puede
involucrar en un juicio de responsabilidad a un centro de salud que solamente
haya puesto a disposicin sus locales e instalaciones, laboratorios e instrumentos,
para el uso del mdico, a pesar de que su relacin se mantiene circunscrita a ste
ltimo, y no al paciente.
La relacin del mdico (privado) con el paciente se califica, por gran parte
de la doctrina, y por una jurisprudencia unnime, en trminos de contrato de obra
intelectual o de obra profesional. En alguna sentencia se ha preferido considerar
que se trata de un contrato atpico, que estara comprendido en el esquema de la
locatio operis
217
.

g) Naturaleza y caractersticas de la responsabilidad.
En caso de dao sufrido por el paciente, por culpa del mdico dependiente
de, o ligado con, un centro de salud, las cuestiones que se plantean son, de modo
sinttico, tres: (i) si hay responsabilidad directa del centro de salud frente al
paciente; (ii) si la responsabilidad tiene naturaleza contractual o extracontractual;
y (iii) si la responsabilidad se funda en la culpa, o comporta una responsabilidad
objetiva.
(i) Las primeras dos cuestiones se enlazan entre s, porque si se trata de
responsabilidad contractual, por va de la relacin contractual establecida entre
paciente y centro de salud, slo cabe que se trate de una responsabilidad directa,
ya sea en el caso de un centro de salud privado (en virtud del artculo 1228 del
Cdigo Civil, segn el cual, el deudor responde del hecho de sus auxiliares, entre
los cuales se encuentra el dependiente), o de un centro de salud pblico (en virtud
de la relacin orgnica que media entre la entidad y el dependiente). En la
segunda hiptesis, la responsabilidad tiene que ver con lo dispuesto en el artculo
2049 del Cdigo Civil, y se rige por las normas especiales que ataen a la
responsabilidad de la Administracin pblica. A menudo, la doctrina y la
jurisprudencia debaten, en este punto, en torno de la responsabilidad por hecho
ajeno. Sin embargo, est consolidada la visin de que la responsabilidad del sujeto
al que sta es imputada es directa.

217
GALGANO, Contratto e responsabilit contrattuale nellattivit sanitaria, cit., pp. 710 y
ss.
(ii) Sobre la naturaleza de la responsabilidad hay que sealar que jams
han existido dudas sobre la naturaleza contractual en el caso del centro de salud
privado. En cambio, es amplia la discusin que se ha presentado en relacin con la
naturaleza de la responsabilidad del centro de salud pblico.
Siguiendo una orientacin consolidada, la jurisprudencia ha considerado,
por dcadas, que en dicha hiptesis tiene lugar un supuesto de responsabilidad
extracontractual, atendiendo a que la Administracin debe arreglar su actividad a
las leyes, as como al principio neminem laedere. El comportamiento culposo del
dependiente, generador de daos a terceros, implica, en virtud de la relacin
orgnica que vincula a aqul con la Administracin, una responsabilidad directa
extracontractual de sta frente al tercero
218
.
A fines del decenio 1960-1970, empero, comienza a asentarse una tendencia
opuesta, segn la cual, el consentimiento del paciente al tratamiento efectuado en
el mbito del centro de salud pblico implica una relacin contractual con ste
219
.
Y luego ha madurado una tercera corriente, que admite ambos tipos de
responsabilidad, porque las dos formas pueden concurrir, y se uniforman bajo la
hiptesis de la responsabilidad directa de la persona jurdica pblica. As, en
virtud de la relacin orgnica, la responsabilidad por el comportamiento lesivo del
derecho ajeno recae en el ente, cuando es cometido por un mdico en ejercicio de
sus funciones de dependiente
220
.
Las razones de la preeminencia de la tendencia extracontractual, y no de la
contractual, se han entrevisto, principalmente, en dos argumentos: que la actividad
de salud hospitalaria es una finalidad pblica estatal (o local) sobre la base del
rgimen legal anterior, es decir, del R.D. N. 1631 de 1938; y que al paciente se
niega la posibilidad de elegir al mdico que efectuar la prestacin
221
.
A fines del decenio 1970-1980 se produce el rvirement de la Corte di
Cassazione, la cual opta, explcitamente, por la naturaleza contractual, funda en el
consentimiento del paciente al tratamiento sanitario
222
. Esta orientacin ha sido
repetidamente confirmada
223
, a pesar de que no faltan sentencias donde se admite

218
Vase, por ejemplo: Corte di Cassazione, sentencias n. 926 del 17 de mayo de 1965; y n. 31
del 5 de enero de 1979, en Giur. it., 1979, I, 1, col. 954.
219
Vase, por ejemplo: Corte di Cassazione, sentencia n. 1950 del 25 de julio de 1967, en
Resp. civ. prev., 1968, p. 243.
220
Vase, por ejemplo: Corte di Cassazione, sentencia n. 2392, del 13 de noviembre de 1970,
en Giur. it., 1971, I, 1, col. 622.
221
Ello se expresa, textualmente, en la sentencia del Tribunale de Florencia del 27 de marzo de
1974, referida por CERRAI y GIANFRANCESCHI, Sulla natura della responsabilit medica,
en La responsabilit medica, cit.
222
Corte di Cassazione, sentencia n. 6141 del 21 de diciembre de 1978, en Foro it., 1979, I,
col. 4.
223
Por ejemplo: Corte di Cassazione, sentencia n. 2144 del 1 de marzo de 1988, en Foro it.,
1988, I, col. 2296, con comentario de PRINCIGALLI, y en Nuova giur. civ. comm, 1988, I,
con comentario de PUCELLA.
la coexistencia de los dos tipos de responsabilidad
224
. Se ha sostenido que la
reforma de la regulacin de las Unit Sanitarie Locali, producida con la Ley N.
833 de 1978 ha acentuado la naturaleza contractual de la relacin, en vista de la
relevancia de la voluntad del paciente en la eleccin del mdico de confianza y de
la sede de atencin, as como en el sometimiento a los exmenes y tratamientos
sanitarios
225
. Tambin se ha sealado que la mayor proteccin de la salud, y la
ms fcil objetivizacin del riesgo, que derivan de aquella reforma, estn a favor
de la naturaleza contractual
226
. Esta tendencia comprende, como es obvio, sea a
los mdicos que prestan servicios pblicos ambulatorios, y a los centros de salud
sujetos al rgimen de las Universidades.
El indicado rvirement de la Corte di Cassazione comporta la atraccin de la
responsabilidad mdica tout court hacia el mbito de la responsabilidad
contractual. El centro de salud responde por incumplimiento contractual, dada la
naturaleza del servicio pblico ofrecido al paciente. El mdico dependiente, a su
vez, responde siempre por incumplimiento contractual, segn las reglas de la
culpa profesional, aunque su retribucin sea pagada por el ente al que pertenece, y
no directamente por el paciente.
Este razonamiento se funda en dos presupuestos: (i) la naturaleza del
servicio pblico de salud; y (ii) la inaplicabilidad al mdico de la regulacin
especial de los empleados civiles del Estado.
(i) En opinin de la Corte di Cassazione, el servicio pblico de salud se
presenta como predispuesto en ventaja e inters de los particulares que lo
requieran. El particular tiene un derecho subjetivo a la prestacin del servicio, y el
centro de salud tiene un correspondiente deber de prestacin. A pesar de estar
previsto en la normativa especial, y a pesar de ser atinente al derecho pblico, por
la ausencia de una relacin de supremaca (tpica en la relacin entre ciudadano y
Administracin pblica), y por la presencia de una relacin paritaria, su naturaleza
es de tipo contractual.
(ii) Dado el contenido de la prestacin, no se aplica el rgimen del Texto
nico de los empleados civiles del Estado (los artculos 22 y 23 del D.P.R. N. 3
del 10 de enero de 1957) ni, en general, el artculo 28 de la Constitucin, al cual
aquella normativa da aplicacin (y sobre cuya base, los daos ocasionados a los
terceros por comportamientos positivos u omisivos de los empleados civiles del
Estado conllevan la responsabilidad del ente pblico al que pertenezca el
empleado, en virtud del ejercicio de poderes de carcter pblico), pero se aplica el
derecho contractual fundado en el artculo 2236 del Cdigo Civil, segn el cual, si

224
Vase: Tribunale de Pescara, sentencia del 14 de junio de 1996, en P.Q.M., 1996, III, p. 29;
Tribunale de scoli Piceno, sentencia del 7 de diciembre de 1995, en Diritto del lavoro
delle Marche, 1996, p. 220.
225
Vase, desde esta perspectiva, Tribunale de Lucca, sentencia del 18 de enero de 1992, en
Foro it., 1993, I, col. 264, con comentario de COPPARI.
226
Vase: Tribunale de dine, sentencia del 31 de mayo de 1991, en Foro it., 1992, I, col.
549.
la prestacin implica la solucin de problemas tcnicos de especial dificultad, el
prestador responde slo dentro de los lmites del dolo o de la culpa grave.
El rvirement en mencin ha suscitado un ardoroso debate.
En cuanto al punto (i) se ha criticado el razonamiento interpretativo, porque
el D.P.R. N. 761 de 1979 (artculo 28) invoca la regulacin del Texto nico de
1957 sobre los empleados civiles del Estado. Por lo tanto, se habra introducido
una diferencia entre rgimen de la responsabilidad atribuida al mdico pblico, y
rgimen de responsabilidad del mdico privado. Por ello, el mdico pblico
debera responder a ttulo extracontractual, segn al regla general del artculo
2043 del Cdigo Civil, personalmente e in solidum con la Administracin, incluso
en caso de culpa simple, porque no le es aplicable el artculo 2236 del citado
Cdigo, que limita el mbito de la responsabilidad a los supuestos de dolo y culpa
grave. La Administracin debera responder siempre segn el artculo 2043, por el
dao provocado por su propio dependiente.
En cuanto al punto (ii) se ha puesto en evidencia el salto lgico del
razonamiento, porque la relacin entre el mdico pblico y el paciente no se funda
en un contrato celebrado entre ellos. El mdico pblico debera responder frente al
paciente, por lo tanto, sobre la base del artculo 2043 del Cdigo Civil, y no a
ttulo contractual
227
.
Se ha destacado, de igual forma, que no puede existir analoga entre el
tratamiento jurdico del servicio pblico de salud, y las prestaciones en l
comprendidas, y el tratamiento jurdico de la relacin privada entre mdico y el
cliente, y las prestaciones que derivan del contrato de obra profesional. El centro
de salud brinda un opus complejo, con un objeto mucho ms amplio que la simple
prestacin mdica; adems, la relacin mdico pblico-paciente no tiene carcter
personalizado
228
.
Actualmente, la doctrina predominante considera que la relacin entre
paciente y centro de salud pblico es de naturaleza contractual, y que el contrato
queda celebrado en el momento de la aceptacin del paciente en el centro de
salud. Oponindose a la Corte di Cassazione, sin embargo, la doctrina sostiene
que la relacin entre el mdico dependiente del centro de salud y el paciente es de
naturaleza extracontractual. Por lo tanto, puede presentarse una concurrencia de
responsabilidades, por ttulos diversos, frente al paciente.
Por la misma razn, el mdico dependiente responsable, personalmente y
directamente, frente al paciente, no puede esperar la aplicacin de la atenuacin
prevista en el artculo 2236 del Cdigo Civil: l responde incluso si comete culpa
simple. Por otro lado, la carga de la prueba recae en el paciente
229
.

227
PRINCIGALLI, Medici pubblici dipendenti responsabili come liberi professionisti?, en
Foro it., 1988, I, col. 2301.
228
PUCELLA, op. ult. cit., p. 612.
229
VISINTINI, Trattato breve della responsabilit civile, cit., pp. 238 y ss.; MONATERI, La
responsabilit civile, cit., p. 770.
Sin perjuicio de los plazos de prescripcin y del rgimen de la carga de la
prueba, la determinacin de la culpa parece encaminarse hacia la uniformidad. La
jurisprudencia, al aplicar el citado artculo 2236, ha reducido su privilegio, y ha
pasado a considerar, cada vez ms raramente, los casos de particular dificultad, en
los cuales el profesional responde slo por dolo o culpa grave
230
.

h) Aspectos de derecho penal.
Fuera de la responsabilidad penal por delito doloso, es decir, intencional, la
responsabilidad del mdico en el mbito penal se ha edificado sobre el modelo
general del delito culposo. Al respecto, es de recordar el artculo 43 del Cdigo
Penal, que identifica el comportamiento culposo, o preterintencional, cuando el
evento, aun cuando previsto, no ha sido querido por el agente, y se produce a
causa de negligencia, imprudencia o impericia, o bien por la inobservancia de
leyes, reglamentos, rdenes o regulaciones. La precisin de la terminologa ha
inducido a la doctrina y jurisprudencia penales seguidas, en este punto, por gran
parte de la doctrina y jurisprudencia civiles a distinguir diversas acepciones (o
figuras de culpa), definiendo como imprudente la conducta que transgrede reglas
ordinarias, que imponen proceder con cautela, y asumir las medidas necesarias
para no provocar dao; como negligente, la conducta que expresa descuido, falta
de atencin o de sentido comn; y como imperita, la conducta que no se atiene a
los conocimientos tcnicos ordinarios.
La inobservancia de leyes y reglamentos da lugar a una infraccin, la cual
implica una culpa objetiva.
En el caso de la actividad mdica, entre los mltiples ejemplos que pueden
recordarse, se ha considerado imprudente la conducta del mdico que sugiere al
paciente sano que se someta a una intervencin, o el caso del mdico que, a pesar
de conocer su propia ignorancia, realiza intervenciones difciles o que demandan
preparacin
231
; negligente, la conducta del mdico que no concluye a cabalidad
una intervencin
232
; e imperita, la conducta del mdico que resulte privado de
elementos bsicos de conocimientos tcnicos
233
.

230
VISINTINI, op. ult. cit., p. 249.
231
Vase, por ejemplo: Tribunale de Venecia, sentencia del 15 de noviembre de 1989, en Giur.
merito, 1991, p. 75, en relacin con daos causados por un dentista; Corte di Cassazione,
sentencia n. 2428 del 26 de marzo de 1990, donde se destaca la responsabilidad penal de un
mdico ortopdico, que haba realizado una operacin de mdula espinal, sin recurrir a un
neurocirujano, y provoc la parlisis del paciente.
232
Tal es el caso de un mdico que olvida gazas o instrumental quirrgico en el abdomen del
paciente, o del mdico que extrae el diente sano en lugar del diente con caries, o que corta
el brazo sano, o que suministra frmacos vencidos.
233
Tribunale de Roma, sentencia del 26 de junio de 1990, en Rivista penale, 1991, p. 834;
Pretore de Verona, sentencia del 12 de julio de 1989, en Rivista italiana di medicina legale,
1990, p. 586; Cassazione Penale, sentencia del 16 de febrero de 1987, en Giust. pen., 1988,
II, p. 106; Tribunale de Roma, sentencia del 6 de abril de 1984, en Giur. merito, 1987, p.
719.
En lo tocante al nexo causal, al que se refiere el artculo 40 del Cdigo
Penal, la doctrina y la jurisprudencia distinguen entre conducta culposa comisiva
y conducta culposa omisiva. En el primer caso, es necesario probar el nexo causal
con certeza, en el sentido de que el dao debe ser vinculable, directamente, con la
culpa; en el segundo caso, se realiza un clculo de probabilidades. En el primer
caso, la investigacin se realiza ex post; en el segundo, ex ante. Y justamente por
estar basada en conjeturas, la determinacin de la culpa omisiva es mucho ms
difcil, y mucho ms rara es, por consiguiente, la afirmacin de la responsabilidad.
Con todo, la doctrina ha destacado que, con el tiempo, la apreciacin de la
conducta omisiva por parte de la jurisprudencia ha cambiado. Expresndose, al
comienzo, en porcentajes de probabilidad de resultado positivo de la terapia
aplicada, la jurisprudencia consideraba que exista el nexo causal, y, por lo tanto,
que el mdico era culpable, slo en los casos en que el resultado positivo se habra
conseguido (hipotticamente) en una medida comprendida entre el 70% y el 80%
de los casos
234
. Hay, sin embargo, casos de la misma poca donde tal porcentaje
es fijado en el 50%
235
, y, posteriormente, ha descendido a 30%
236
. A pesar de ser
rudimentario, el criterio de la probabilidad cientfica es utilizado para reducir los
mrgenes de discrecionalidad e incertidumbre dentro de los cuales se mueve,
necesariamente, el juez, incluso cuando es asistido por peritos tcnicos.
La apreciacin de la culpa penal ha tenido como pauta, por mucho tiempo,
actitudes indulgentes, que la jurisprudencia penal derivaba de la aplicacin, en el
rea civil, del referido artculo 2236. El problema no slo presenta realces de
naturaleza prctica (y social); se propone tambin como cuestin de naturaleza
dogmtica, porque afecta la nocin unitaria de culpa, tanto penal cuanto civil, y
ya sea que esta ltima tenga naturaleza contractual o extracontractual. Pero este es
un punto en el que las opiniones son, igualmente, discrepantes. Para muchos
especialistas en derecho penal, la culpa expresa un concepto unitario
237
; para los
cultores del derecho civil, es preferible recurrir a distinciones.
Este problema ha sido tratado por la Corte Costituzionale, que, en sentencia
n. 166 del 28 de noviembre de 1973
238
, sostuvo la unitariedad del concepto de
culpa, pero distinguiendo entre culpa-impericia, donde el mdico responde slo si
comete culpa grave, y culpa-imprudencia y culpa-negligencia, donde el mdico
responde incluso por culpa leve. La distincin, segn la Corte, no tiene que ver
con diversidades de condiciones personales y sociales, sino con la naturaleza de la
actividad profesional, cuyo control debe ser efectuado con parmetros diversos,
segn las caractersticas de la culpa. Con ello, la Corte descart que el rgimen

234
Vase, por ejemplo: Cassazione Penale, sentencias del 23 de abril de 1983, en Riv. pen.,
1984, p. 482; y del 2 de abril de 1987, en Cass. pen., 1989, p. 72.
235
Cassazione Penale, sentencia del 15 de mayo de 1983.
236
Cassazione Penale, sentencia del 12 de julio de 1991, en Cass. pen., 1992, II, p. 363.
237
Vase, entre otros: GUERRINI, Per un concetto unitario della colpa professionale, en
Foro it., 1969, col. 306.
238
Publicada en Giust. pen., 1974, II, p. 3.
vigente realizara una discriminacin (contraria al artculo 3 de la Constitucin)
entre individuos damnificados pero no resarcidos, e individuos damnificados y
resarcidos, por efecto de la culpa del profesional
239
.
Dicha sentencia de la Corte Costituzionale gener muchas crticas en la
doctrina, y no ha sido seguida por una parte de la jurisprudencia. Se ha observado,
en efecto, que en el mbito penal, la gradacin de las culpas es excepcional, y
tiene relevancia, en todo caso, para efectos de la gradacin de la pena, pero no de
la configuracin del delito; que en el mbito civil, el artculo 2236 del Cdigo
opera slo en materia contractual, y no en materia extracontractual; y as por el
estilo
240
. Por otro lado, se ha puesto en evidencia una suerte de contradiccin del
sistema, que requerira, en el mbito penal, una determinacin ms rigurosa que la
practicada en el mbito civil, con una inadmisible inversin de la gradacin de las
sanciones.
En el terreno comunitario europeo, se encuentra en va de revisin el texto
de una propuesta de Directiva para la responsabilidad por prestacin de servicios,
donde tambin estn comprendidas las actividades profesionales. Al comienzo, la
tendencia acerca de los criterios de responsabilidad se asimilaba a la seguida en
relacin con la responsabilidad del fabricante de bienes de consumo, o sea, a la
afirmacin de la responsabilidad objetiva del profesional. Pero esta opcin, ni ms
ni menos, ha dado la impresin de ser demasiado drstica, y ha determinado que
la Directiva se postergue, y que luego se suspenda por tiempo indefinido. Hoy por
hoy, parece que se pretenden introducir diferencias en las actividades productivas
de servicios, y, por lo tanto, una graduacin del rigor de la responsabilidad.

10. La responsabilidad de los bancos.
a) El otorgamiento abusivo de crditos.
Entre las diversas hiptesis de responsabilidad de los bancos, que se pueden
considerar todas ajenas a figuras tpicas, pero identificadas por la jurisprudencia,
y aqu examinadas, simplemente, porque pueden asociarse con un mismo tema,
ha asumido particular relevancia, por las construcciones doctrinales, y por el
nmero de casos judiciales que se acumulan en el sector, la responsabilidad por el
otorgamiento abusivo de crditos.
Al respecto, se ha destacado que la relativa novedad del tema, que luego
deviene novedad de figura de ilcito, se debe, sea a una tendencia arraigada desde

239
La cuestin de legitimidad constitucional fue planteada por el Tribunale de Varese, con
decreto del 12 de julio de 1971, en Giur. cost., 1971, II, p. 2579.
240
Este debate ha sido reconstruido, histricamente, por DELLA SALA, La responsabilit
professionale, en Medicina e diritto, cit., pp. 385 y ss.
Para algunas referencias sobre la jurisprudencia contraria al citado dictum de la Corte
Costituzionale, vanse: Cassazione Penale, sentencias del 9 de junio de 1981, en Giust.
pen., 1982, II, p. 312; del 13 de junio de 1983, en Cass. pen., 1983, p. 1965; del 24 de
noviembre de 1984, en Giust. pen., 1985, II, p. 244; y Pretore de Roma, sentencia del 22 de
enero de 1993, en Cass. pen., 1993, p. 2636.
siempre en nuestro sistema, hacia la proteccin de la actividad bancaria, en cuanto
socialmente til, sea a la autodefensa del sistema bancario, que aprovecha su
propio poder contractual para imponer al cliente-contratante dbil clusulas de
transferencia del riesgo y de exoneracin de responsabilidad, que dejen al banco al
reparo de acciones de resarcimiento.
Sobre este problema influyen, por lo dems, las tradicionales concepciones
del ilcito, que desincentivan una solucin favorable al cliente. Hace algunos aos,
se propuso, por lo menos en el rea doctrinal, una interpretacin ms moderna,
inspirada en las nuevas perspectivas de la doctrina en materia de responsabilidad
civil, as como en la exigencia de proteger al contratante dbil
241
.
En este caso, sin embargo, se descarta que pueda operar, respecto del banco,
una atribucin de responsabilidad fundada en el riesgo, porque no existe una
idoneidad objetiva del comportamiento del banco para causar dao, y no hay,
tampoco, una peligrosidad intrnseca (aquella peligrosidad que s se verifica,
en cambio, en la negociacin de cheques). Por otro lado, debe tomarse en cuenta
que funcin del banco es tambin como han sealado, en algn caso, los jueces
de la Corte di Cassazione la de sostener a las empresas en dificultad; por lo
tanto, justamente en el plano de la comparacin de los intereses (en el cual, como
venimos apreciando, se resuelven los problemas de la responsabilidad civil), es
difcil asumir que, respecto del inters (pblico) subyacente a esta funcin, se
pueda considerar preeminente el inters de los dems acreedores, eventualmente
lesionados por aplazamiento en el tiempo de la situacin de dificultad (a la postre,
desencadenada en la quiebra), por efecto del auxilio del banco. Para que el
comportamiento del banco pueda constituir fuente de una obligacin resarcitoria,
es necesario algo ms que el simple nexo objetivo entre actividad de concesin
del crdito y dao para los dems acreedores. Es necesaria la conciencia, por parte
del banco, de la potencial lesividad del otorgamiento del crdito, atendiendo a la
concreta situacin del empresario necesitado
242
.
Esta es una hiptesis bastante cercana a la induccin por incumplimiento. Se
trat de un acreedor-banco que, en las relaciones con la empresa en dificultad,
promovi la aplicacin de las medidas previstas en el procedimiento concursal, y
caus daos, as, a los dems acreedores, que vieron aplazada su posibilidad de
obtener la satisfaccin de sus crditos a costa del activo de la empresa.
En tan particular hiptesis, los presupuestos de la responsabilidad del banco
seran:

241
Vase, en particular: NIGRO, La responsabilit della banca per concessione abusiva del
credito, en Giur. comm., 1977, pp. 219 y ss. Ms ampliamente: CASTRONOVO, Diritto
privato generale e diritti secondi. Responsabilit civile e impresa bancaria, en Jus, 1981,
pp. 158 y ss.
242
NIGRO, op. ult. cit., pp. 235 y ss. En Corte di Cassazione, sentencia n. 343 del 13 de enero
de 1993 (publicada en numerosas revistas, entre ellas, Diritto bancario, 1993, I, p. 399, con
comentario de INZITARI, y en Giur. it., 1993, I, 1, col. 2129, con comentario de SICCHIERO),
se impone, como deber primario de las instituciones de crdito la leal concesin del
crdito, cuya infraccin puede configura una responsabilidad extracontractual.
i) El deber de respeto de la situacin objetiva (derecho de crdito) de
los acreedores de un empresario; situacin que, de suyo, tiene relevancia jurdica,
y es, por lo tanto, merecedora de proteccin por parte del ordenamiento
243
.
ii) La existencia de una norma como el artculo 218 de la Ley Concursal,
que configura como delito el recurso abusivo del crdito.
iii) El deber de abstencin del tercero, de realizar actos que puedan daar
al acreedor (en tal sentido, la omisin se traducira en una autntica culpa, pero
sobre la base de la concepcin extensiva de omisin). Este es un presupuesto
que la doctrina francesa considera ms que suficiente para dar fundamento a la
responsabilidad del banco
244
.
Tambin se ha hecho referencia, por analoga, a la responsabilidad de aquel
que comunica noticias falsas, inexactas o errneas, que exponen a riesgos a los
acreedores
245
. En tal sentido, es de particular importancia el artculo 95 de la Ley
de Bancos, que sanciona la llamada mendicidad bancaria, es decir, a aquel que
d al banco datos inexactos, a fin de obtener un crdito. La proteccin del banco
tendra, como contrapeso la necesidad de actuar con cierta lnea de conducta, con
miras a la leal concesin del crdito
246
. Es fcil advertir, por otro lado, que la
culpa del banco tiene que ser evaluada desde el punto de vista de la diligencia
profesional (actualmente, cercana a la asuncin del riesgo tpico) del bonus
argentarius.
iv) Hay otras circunstancias que se deben considerar, dados los rasgos
que identifican esta hiptesis. Por un lado, la posicin del deudor; por otro lado, el
nexo de causalidad. Estos son, ciertamente, indicios que el banco no puede pasar
por alto al momento de la concesin del crdito: el hecho de que la empresa haya
interrumpido sus pagos, o que haya logrado obtener de la institucin subvenciones
extraordinarias, cuando no fraudulentas. Ms discutido resulta ser el otorgamiento
de crdito a una empresa en dificultades.
En cuanto al nexo de causalidad, es necesario que el juez examine, caso por
caso, si los elementos destacados pueden constituir simples factores ocasionales, o
bien causas del dao propiamente dichas. En efecto, el retraso en el inicio del
procedimiento concursal puede ser, por igual, el resultado de una pluralidad de
factores, entre los cuales, la intervencin del banco puede jugar, hipotticamente,
un papel secundario y marginal, en absoluto, en caso de que difieran las causas
eficientes de dicho retraso. Y tambin los dems acreedores, a su turno, podran
haber contribuido a provocar dicho resultado, si han concedido abusivamente
crdito al deudor en estado de insolvencia. No se debe ignorar, sin embargo, que
un principio extendido de responsabilidad del banco en este sector puede crear
efectos distorsivos y daosos: por un lado, se insta al banco a garantizarse en

243
NIGRO, op. ult. cit., p. 237.
244
Ibd., pp. 251 y ss.
245
Ibd., p. 240.
246
Ibd., p. 243.
mayor medida contra el riesgo; por otro lado, se le impulsa a restringir el crdito a
las empresas en dificultad, con evidentes daos para la economa nacional
247
.

b) La difusin de informaciones.
En las relaciones bancarias, la aplicacin del artculo 2043 del Cdigo Civil
se refiere, en primer lugar, a las informaciones
248
. La cuestin tiene que ver, as
mismo, con la circulacin de ttulos-valores. Segn la Corte di Cassazione: el
banco que acta como endosatario, para el pago de un cheque, y que ejerce el
crdito cartular en otro banco, en nombre y por cuenta del endosante, puede ser
llamado a responder, frente al tenedor originario del ttulo, si ste se perjudica por
efecto de un endoso precedente realizado por falsus procurator, si se demuestra su
mala fe o culpa grave, y no por el solo hecho de no haber verificado los poderes
del endosante intermedio, atendiendo a que el adquirente del ttulo, al igual que el
deudor (R.D. N. 1736 del 21 de diciembre de 1933, artculo 38), tiene la carga de
controlar la regularidad formal de la serie de giros, y no la autenticidad validez
sustancial de las firmas respectivas
249
.
En cuanto a la responsabilidad del portador del ttulo, se ha dicho que la
omisin del aviso al endosante o al girador sobre el pago no realizado o la falta de
aceptacin de la letra de cambio, en el sentido del artculo 52 del R.D. N. 1669
del 14 de diciembre de 1933, no comporta automticamente la responsabilidad
resarcitoria del portador del ttulo frente al endosante o al girador, por el solo
hecho de haber accionado contra l en va de regreso, o de haber emprendido, ante
la falta de pago, los actos de ejecucin a los cuales el endosante o girador estara
expuesto, de todos modo, como deudor insolvente. La responsabilidad postula, en
efecto, que el endosante o el girador alegue y demuestre que ha sufrido, a causa de
aquella omisin, un perjuicio concreto, derivado de las particulares condiciones en
las que se ha ejercido el regreso frente a l, o de las frustradas o disminuidas
posibilidades de ejercerlo, a su vez, ante los ulteriores obligados cambiarios
250
.

c) El secreto bancario.
Especial importancia tiene el problema del secreto bancario.

247
Ibd., pp. 253 y ss.
248
Vase, al respecto, la jurisprudencia en materia de circulacin de informaciones que hemos
citado en las pginas precedentes.
Sobre los deberes de informacin, vase: VISINTINI, La reticenza nella formazione dei
contratti, Padua, 1972. La problemtica es bastante amplia, e invade, sin distincin,
sectores de la responsabilidad contractual y extracontractual. Particularmente relevante es,
desde este punto de vista, la experiencia francesa, donde se ha codificado la existencia de
una obligacin de informacin (vase: DE JUGLART, Lobligation de rensignement, en
Riv. trim. dr. civ., 1945, p. 1).
249
Corte di Cassazione, sentencia n. 5507 del 14 de octubre de 1980.
250
Corte di Cassazione, sentencia n. 6355 del 9 de diciembre de 1980.
En materia de violacin del secreto relativo a las actividades econmicas, es
necesario partir de una distincin preliminar al ulterior desarrollo de la presente
investigacin. Son diversos, en efecto, los modelos normativos de referencia, si la
violacin es perpetrada existiendo de por medio una relacin contractual o de
confianza, o en el marco de un simple contacto social.
En el primer caso, existe una numerosa serie de figuras tpicas, que la ley
regula de manera especfica, y que encuentran su punto de emersin fundamental
en la codificacin del deber de fidelidad, al que est constreido el trabajador, al
cual est prohibido divulgar noticias atinentes a la organizacin y a los mtodos
de produccin de la empresa, y hacer uso de ellos de forma tal que ocasione
perjuicios (artculo 2051 del Cdigo Civil).
En el segundo caso, en cambio, la violacin se produce en ausencia de toda
relacin, y conlleva, por lo tanto, la inmediata aplicacin del artculo 2043 del
Cdigo Civil. Es difcil, sin embargo, prefigurar hiptesis de este tipo, fuera de
aquella en que la adquisicin de las informaciones no se ha producido mediante el
establecimiento de una relacin previa entre el informante y el sujeto al que se
refiere la informacin.
Entre estos dos casos extremos, se pueden identificar, tambin, algunas
posiciones intermedias, que aqu son de particular relevancia. Basta considerar la
hiptesis de divulgacin (o de simple transmisin) de noticias econmicas acerca
de la situacin patrimonial de un consumidor, por parte de una institucin
financiera que promueve el crdito de consumo y la venta con tarjetas de
crdito
251
, la transmisin de noticias por parte de una agencia de investigacin, y
todos los casos en los que se plantean problemas de Datenschutz
NT
, de acceso a la
informacin, de control (y de rectificacin) de las informaciones recogidas por los
interesados
252
. Una posicin de importancia, en esta zona intermedia entre el rea
de la responsabilidad contractual y el rea de la responsabilidad aquiliana, es la
que reviste la violacin del secreto bancario, con el cual vienen a colacin
problemas de distinta naturaleza, a cuya solucin se puede hacer referencia, segn
cada caso, incluso para componer cuestiones relativas a hiptesis diferentes, pero
siempre cercanas a aquella de la transmisin ilcita de noticias con contenido
econmico. En efecto, la reconstruccin terica de los aspectos normativos de esta
figura induce a la doctrina y a la jurisprudencia a tratar de aclarar la problemtica
de la difusin de informaciones. Y las tcnicas de solucin revelan los distintos
intentos que se pueden promover para asignar un rgimen a situaciones de hecho,
privadas de toda referencia normativa.

251
Esta hiptesis se encuentra regulada por la Consumer Credit Act inglesa de 1974. Vase:
ALPA y BESSONE, Disciplina giuridica delle carte di credito e problemi di controllo del
credito al consumo, en Giur. it., 1976, IV, cols. 110 y ss.
NT
Proteccin frente a la manipulacin de datos (en alemn, en el original).
252
Cfr., al respecto: RODOT, Elaboratori elettronici e controllo sociale, Bolonia, 1973, pp. 56
y ss.; y BESSONE, Politica dellinformazione e strategie di Datenschutz, en Pol. dir.,
1974, pp. 107 y ss. As mismo: ALPA, Privacy e statuto dellinformazione, en Riv. dir.
civ., 1979, I, p. 65.
La historia del secreto bancario que, segn los estudiosos de la materia,
hunde sus races en una poca remota adquiere una fisonoma propia en la
experiencia italiana slo con la aprobacin del R.D. N. 1400 del 17 de julio de
1937, para la defensa del ahorro y la regulacin de la funcin crediticia. Slo
que se trata de un origen, digmoslo as, curioso.
Dicha ley apuntaba, ciertamente, a reglamentar la actividad de crdito, pero
ignoraba completamente el aspecto del problema que nos interesa, a pesar de que
en ella (artculo 78), se haca referencia a ste (pero con una relevancia bastante
marginal). Lo que se dispona era que los sndicos nominados para la liquidacin
de las empresas crediticias, al exhibir, delante al tribunal, el elenco definitivo de
los acreedores, no podan comunicar dicho elenco a las partes en causa, a fin de
proteger el secreto bancario. Se trataba, de todas formas, de una alusin muy
indirecta como para poder inferir de ella una concreta y cabal proteccin legal del
secreto, a favor del cliente. Y es, por otro lado, una tendencia legislativa sin duda
dbil, si se efecta una comparacin con la legislacin que, por aquellos aos,
comenzaba a regir en otros pases europeos
253
.
De aqu las repetidas interrogantes de la doctrina, en lo relativo a la
legitimacin para obrar del cliente frente a la institucin bancaria que revelaba a
terceros, de manera indebida, y ocasionndole daos, noticias, informaciones o
indiscreciones sobre su posicin econmica, segn lo que resultaba de las
operaciones bancarias realizadas por el cliente, o de otros datos que se encontraran
en posesin del banco. En ausencia de modelos normativos precisos, la doctrina se
bas, al principio, en la experiencia alemana, y tom, de los anlisis de Anatole
Sacker
254
y Hans Scheer
255
, indicaciones y directrices para la solucin del
problema
256
. Lo que se adverta, en otras palabras, era que la observancia
permanente y rigurosa del secreto, por parte de los bancos, no se realizaba por
mera complacencia o por un inters [] de organizacin de las operaciones de
crdito, sino con la conciencia de estar cumpliendo un deber preciso
257
. Y se
debata sobre si dicho comportamiento se tena que entender como respuesta a un
deber contractualmente asumido por el banco, y relativo a la voluntad del
cliente (formulado, tal vez, en trminos de deber accesorio a la relacin
principal, o de deber implcito en la naturaleza del contrato bancario), o si la
mera voluntad explcita o implcita del cliente, a pesar de no estar inserta en una
clusula contractual, era de por s suficiente para fundar aquel deber.
No pareca posible confiar la solucin del problema a la clusula normativa
general de responsabilidad prevista en el artculo 1151 del Cdigo Civil italiano

253
Para una aproximacin inicial a este tema, vase: MOLLE, Il secreto bancario, en Banca,
borsa e titoli di credito, 1937, I, pp. 169 y ss.
254
SACKER, Du secret professionnel du banquier, Pars, 1933.
255
SCHEER, Das Bankgeheimnis, Leipzig, 1931, pp. 9 y ss.
256
El influjo de la doctrina alemana en la definicin de los aspectos jurdicos del secreto
bancario es subrayado por MOLLE, Recensioni in tema di segreto bancario, en Banca,
borsa e titoli di credito, 1950, pp. 379 y ss.
257
MOLLE, Il segreto bancario, cit., p. 171.
de 1865, porque aunque el banco estaba obligado, ciertamente, a respetar el
secreto de las informaciones dadas, con carcter confidencial por el cliente, el
deber de reserva se tena que fundar, en realidad, en un vnculo contractual
258
. De
modo ms explcito, la aplicacin del citado artculo 1151 segn una operacin
lgica que slo muchos aos despus se iba a mostrar privada de fundamento (y
como efecto de un autntico prejuicio, inclusive) se ligaba con deberes
especficos, previstos en otros mbitos, al tiempo que se subrayaba su naturaleza
de norma puramente secundaria. Desde tal perspectiva, al no poderse identificar
en la legislacin en vigor una norma ad hoc, ni tampoco considerar al banco como
comprometido tout court al secreto profesional, se terminaba descartando la
operatividad de la clusula normativa general de responsabilidad en las hiptesis
de violacin del secreto bancario. Pero ello significaba, ms en general, no poder
sujetar a ninguna regulacin esta figura.
Resultaba inevitable concluir, entonces, que solamente en el uso se podan
identificar las fuentes normativas del secreto bancario. As, el precepto encontraba
su fundamento en los hbitos generales, observados por las entidades bancarias,
que haban adquirido carcter de costumbre jurdica segn las enseanzas de
Alfredo Rocco, en tanto parecan fruto de la efectiva observancia de una norma
tcitamente impuesta a la voluntad colectiva
259
.
A la espera de una intervencin legislativa especfica, sin embargo, se
planteaba el problema de los lmites del secreto. Ya sea haciendo referencia a la
regulacin procesal, o a la regulacin tributaria (aspectos que, en este mbito,
tienen una relevancia completamente marginal), se consegua delimitar, con
precisin, un rea al interior de la cual el banco estaba obligado a observar el
secreto en todos los casos, a menos que un acto de la Administracin, o reglas de
procedimiento, le permitieran (o requirieran) violarlo. Y se mantena sin solucin,
igualmente, el tema de la relacin entre secreto bancario y praxis de la transmisin
de informaciones.
Deba considerarse a la institucin bancaria legitimada para proporcionar
informacin a terceros o a otras entidades (si lo requeran) sobre la cuenta de su
cliente?
Jams se ha dado respuesta precisa a dicha interrogante. En relacin con las
probabilidades del dao, la solucin que se haba privilegiado con ms frecuencia
se inspiraba en intentos empricos, y no en firmes presupuestos tericos. Si las
noticias a transmitir eran buenas se sostena el banco deba considerarse
autorizado a comunicarlas, por ser irrelevante, en tal caso, el dao sufrido por el
cliente. En cambio, si las noticias era malas, el deber de secreto tena que primar
sobre la costumbre de dar informaciones, aunque tambin el silencio poda
redundar en dao para el cliente
260
. Pero se propona efectuar una excepcin, en la

258
MOLLE, op. ult. cit., p. 175.
259
Ibd., p. 171. Vase tambin: DAMATO, voz Segreto (segreto bancario), en Enc. giur.,
vol. XXVIII, Roma, 1992.
260
MOLLE, op. ult. cit., p. 185.
hiptesis de que las noticias fueran requeridas por otra institucin bancaria. En tal
situacin, en virtud del artculo 95 de la normativa citada, el banco tena que
considerarse obligado a suministrar las noticias, atendiendo a la preeminencia del
inters pblico de la funcin crediticia (que se vea como inspirador de la norma),
sobre el inters a la reserva, propio del cliente individual.
Fuera de algunas leves variaciones, se puede afirmar que la sistematizacin
de la materia que se acaba de exponer ha imperado, sin oposicin, por casi medio
siglo. Incluso en tiempos no tan lejanos, ha sido seguida por la doctrina y por la
jurisprudencia predominantes
261
. No han faltado, sin embargo, crticas y opiniones
contrarias.
Segn el artculo 10 de la Ley de Bancos, todas las noticias, informaciones,
datos relativos a las entidades de crdito sometidas al control de la Inspectora,
estn protegidos por el secreto oficial, incluso frente a las dependencia de la
Administracin pblica; a partir de esta disposicin, se ha pretendido demostrar
que el secreto bancario pertenece a la categora de los secretos oficiales, o bien a
la categora de los secretos profesionales
262
.
Contra la primera tesis, se ha objetado que el secreto oficial (mencionado en
el artculo 326 del Cdigo Penal) presupone que el delito sea cometido por un
funcionario pblico contra la Administracin, y que en la figura de la violacin
del secreto bancario no concurre ninguno de los elementos de este delito; por ello,
se considera inadmisible una proteccin tan rigurosa del secreto
263
.
Ms ardua es la crtica a la tesis que asigna al secreto bancario la misma
proteccin del secreto profesional. Sobre la base de las indicaciones de la doctrina
penalista, en efecto, muchos autores se han visto inducidos a creer que el personal
del banco est obligado, por su oficio o por la profesin ejercida, a velar por el

261
Vase, por todos: SECCHI TARUGHI, In tema di segreto bancario, en Foro it., 1975, I, col.
1451, donde se propone una amplia resea (acompaada de una completa indicacin
bibliogrfica hasta esa fecha) de las tesis seguidas por la doctrina en materia. Entre las
distintas tendencias desarrolladas en la jurisprudencia, es preeminente aquella que adhiere a
la tesis sostenida por MOLLE.
Para una reconfirmacin de este modelo de interpretacin del artculo 1374 del Cdigo
Civil vase: Corte di Cassazione, sentencia n. 2147 del 18 de julio de 1974, en Foro it.,
1975, I, col. 1451. Vase tambin: Tribunale de Miln, sentencia del 29 de abril de 1991, en
Banca, borsa e titoli di credito, 1992, II, p. 471, donde el fundamento del secreto es
identificado en el artculo 10 de la Ley de Bancos, y en los usos, que sirven para la
integracin del contrato.
Escasa ha sido la atencin de la doctrina hacia los reflejos que la violacin del secreto
bancario puede tener en materia de responsabilidad civil. Este aspecto parece predominar
en la experiencia francesa. Cfr. RIVIER, Le professionnel du banquier et ses limites, en
J.C.P., 1974, I, p. 2613; RIVIER y LANGE, Secret professionnel, en Banques et
tablissements financiers, en Rpertoire de droit commerciel, 1974, I, p. 23; y BESSONE,
Segreto bancario, diffussione di informazioni riservate e responsabilit per danni, en
Foro it., 1975, IV, col. 185).
262
WEILLER, Nota sul segreto bancario, en Rivista bancaria, 1951, p. 555.
263
Vase, por todos: SECCHI TARUGHI, op. cit., col. 1452.
secreto en las relaciones que establecen con la clientela, dado que las partes estn
ligadas recprocamente por la confianza
264
. Desde esta perspectiva, parece que a la
figura examinada se le pudiera aplicar el artculo 622 del Cdigo Penal, donde se
sanciona la revelacin de noticias adquiridas por razn de status, oficio, profesin
o arte.
En contra de la tesis anterior, la doctrina preeminente siempre ha opuesto
argumentos, a decir verdad, dbiles. Se ha subrayado, en tal sentido, que el secreto
bancario es connatural al desarrollo de actividades individuales y profesionales,
en las cuales no se puede comprender a la actividad bancaria, dada su naturaleza,
organizada en forma compleja. Tambin se ha afirmado que el inters protegido
por la norma penal es de naturaleza pblica, y que no puede comprender tambin,
entonces, el inters privado del cliente que sufre daos por las indiscreciones del
banco
265
. Esta ltima objecin pone de manifiesto cierta dificultad de la tesis
ahora examinada, que es difcil de superar; la precedente, en cambio, parece ser
ampliamente criticable, si, abandonados los esquemas corrientes, privilegiados
por la tradicin, se admite la tesis (planteada, en su momento, por Walter
Bigiavi
266
) de que el requisito de la profesionalidad es propio de las personas
fsicas y de las personas jurdicas, y de que una relacin de confianza, como
aquella que se establece entre dos particulares, puede establecerse tambin entre
una persona jurdica (como el banco) y el cliente
267
.
Ello explica por qu, frente a una tendencia jurisprudencial unvoca, a veces
se registran sentencias que se fundan en modelos excntricos, respecto de aquellos
inaugurados por Fubini y Giacomo Molle, y privilegian la tesis que considera el
secreto bancario como una subespecie del secreto profesional.
Sin embargo, en los casos que se han presentado repetidamente, y que han
sido clasificados as por una doctrina en posicin minoritaria, no se ha defendido a
ultranza el secreto, porque tomando en cuenta el artculo 622 del Cdigo Penal, el
banco tiene siempre la posibilidad de invocar la existencia de una justa causa,
como eximente de responsabilidad. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el banco es
requerido para declarar, como tercero, mediante sus representantes, en procesos de

264
Vase, en particular: CRESPI, La tutela penale del segreto, Miln, 1952, p. 165; ID., Il
segreto bancario e la sua diversa rilevanza nel processo civile en el processo penale, en
Foro it., 1955, I, col. 142; e ID., Sulla fonte dellobbligo della banca al segreto, en Temi,
1972, p. 285, en comentario al decreto del Tribunale de Miln, del 10 de mayo de 1971,
donde se discuta si era legtima la orden de exhibicin en juicio de un estado de cuenta;
TUTINO, Opinioni vecchie e nuove in tema di segreto bancario, en Economia e credito,
1961, p. 354; MENNITI e IPPOLITO, In margine al c.d. segreto bancario, en Dir. giur.,
1956, p. 241.
265
El argumento se remonta a MOLLE, en sus artculos previamente citados, y, ulteriormente,
en ID., I contratti bancari, 4. ed., en Trattato di diritto civile e commerciale Cicu e
Messineo, Miln, 1981, pp. 70 y ss.
266
BIGIAVI, La professionalit dellimprenditore, Padua, 1948, pp. 30 y ss.
267
En tal sentido, vase, por ejemplo: RUTA, Il fondamento giuridico del segreto bancario nel
sistema della legge bancaria, en Banca, borsa e titoli di credito, 1964, I, p. 317.
expropiacin forzosa
268
, o a exhibir, por orden de la autoridad judicial, cheques
relativos a algn titular de cuenta corriente
269
, u otros documentos concernientes a
la posicin econmica del cliente
270
.
Judicialmente, se ha considerado que se funda (no tanto en el artculo 622
del Cdigo Penal, sino) en los usos normativos hoy por hoy consolidados, el
secreto bancario al que est obligada una entidad a la que un magistrado se dirige
con el propsito de obtener pruebas sobre la situacin econmica de un cliente, a
fin de determinar el monto de los alimentos que ste deba pagar a favor de su
mujer e hija. Concedida la adquisicin de pruebas (en los trminos del artculo
118 del Cdigo Penal, que hace referencia, a su vez, a los artculos 351 y 352 del
Cdigo Procesal Penal), el Tribunale de Miln, consider que el secreto bancario
deba clasificarse entre los secretos profesionales
271
.
Otros autores ha retomado la tesis de Molle, pero corrigiendo los pasajes
finales. Para ello, han asimilado la observancia del secreto a un uso, entendido
como fuente de integracin del contrato. As, con la automtica aplicacin de lo
dispuesto en el artculo 1374 del Cdigo Civil, la violacin del secreto termina
configurando un ilcito contractual, capaz de comportar (si media culpa del que no
cumple) el resarcimiento del dao.
En la hiptesis de inexistencia de una relacin contractual que vincule al
banco con el cliente, y si el dao fuera padecido por terceros, sera de aplicacin
la clusula normativa general de responsabilidad aquiliana
272
. Este es otro de los
numerosos intentos que la doctrina ha promovido para bloquear, de modo cada
vez ms consistente, la prctica de la difusin de informaciones existentes en el
sector bancario. En efecto, contra la normal circulacin de las noticias sobre la
cuenta del cliente, que se entiende libre de toda obligacin, se viene consolidando
una orientacin que parte del presupuesto de que: el banco no est autorizado a
proporcionar a otro (banco o particular) noticias relativas a operaciones realizadas
por el cliente. Para ello, se desvirtan los argumentos usualmente adoptados en
sostn de la prctica imperante, objetndose que no cabe tomar en cuenta la
utilidad del intercambio interbancario de informaciones, ni el sometimiento
comn de todos los bancos a la obligacin de secreto; as es como se infiere la
plena ilicitud de la circulacin de indiscreciones
273
.
Esta ltima tendencia parece contrastar, ciertamente, con la exigencia de
impedir el desarrollo y la realizacin de operaciones econmicas ilcitas, ocultas

268
Pretore de Roma, sentencia del 11 de marzo de 1967, en Foro it., 1967, II, col. 654.
269
Tribunale de Florencia, sentencia del 10 de abril de 1954, en Foro it., 1954, I, col. 662.
270
Tribunale de Avezzano, sentencia del 17 de diciembre de 1965, en Foro it., 1966, I, col.
403.
271
Tribunale de Miln, decreto del 10 de mayo de 1971, en Giur. it., 1971, I, 2, col. 190.
272
Cfr. la resea de SECCHI-TARUGHI, cit., col. 1452. Expresa su perplejidad ante la exactitud
de esta explicacin: SALANITRO, Il segreto bancario, en Giur. comm., 1977, pp. 74-75.
273
PROTO PISANI, Appunti sulla natura e sui limiti del segreto bancario, en Dir. giur., 1959,
p. 254.
por el secreto. Empero, es difcil concordar con aquellos que apelan a exigencias
semejantes para concluir que no existe ninguna responsabilidad del banco que
viola el secreto. Adems, la ilicitud de aquellas operaciones econmicas se puede
determinar de otras formas, y el ordenamiento prev distintas sanciones segn el
caso. Argumentar, por ejemplo, que bajo el velo del secreto bancario se protege
a los deshonestos y a los pillos, que se aprovechan de situaciones falsas, y que
esconden, al recurrir al crdito, su verdadera situacin patrimonial y financiera, y
minimizan u ocultan sus deudas con las dems entidades, sin que el control sea
posible sin violar las reglas del secreto bancario
274
, parecen conceder excesiva
relevancia a la transparencia de las operaciones de mercado, y no reservar ninguna
atencin a la conveniencia de proteger tambin la vida econmica privada.
Ms all de los problemas tcnicos de identificacin de los modelos
normativos (contractuales o extracontractuales) a los cuales vincular la figura de
la violacin del secreto bancario, parece extremadamente difcil efectuar, por lo
tanto, un balance de los intereses en juego. Lo que se debe hacer es establecer una
jerarqua de valores, que contraponga intereses privados a intereses pblicos y
tambin privados (inters en el secreto de las operaciones econmicas). Si se pone
el acento en la preeminencia del inters pblico, habra que considerar que el
vnculo de confianza, connatural a la relacin banco-cliente, se refuerza con la
certeza de que toda operacin se desarrollar en secreto; as se proteger el ahorro,
que es el objetivo primario de la legislacin bancaria
275
. Pero este inters tiene
como contrapeso el inters de la colectividad en que se asegure un control de las
operaciones econmicas de los particulares, y la transparencia del mercado
276
. Y
si se considera, en fin, el inters privado, se debera concordar con aquellos que
advierten que el secreto bancario satisface las expectativas del cliente y del banco,
porque este ltimo tiene un inters contrario a la divulgacin de las noticias que
posee, y, por ello, tiene la costumbre de circundarlas de aquella reserva absoluta
que la tradicin histrica y la experiencia comn presentan como regla de su
organizacin, casi connatural a la estructura, y a la propia funcin, crediticia
277
.
Pero no se puede subestimar el inters (opuesto) que tiene la entidad, en
adquirir (y, por lo tanto, en transmitir) informaciones sobre las operaciones de los
clientes, que constituyen, a menudo, el nico instrumento de control para evaluar
la conveniencia de las iniciativas emprendidas.
Por lo tanto, buscar reparo (en esta hiptesis) en el balance de los intereses
no parece ser una indicacin correcta, porque stos (ya sean pblicos o privados)
son equivalentes.

274
Ibd., p. 255.
275
Sobre este punto, vase: RUTA, Il sistema della legislazione bancaria, 2. ed, Roma, 1975,
pp. 345 y ss.
276
As opina RODOT, La privacy, p. 55.
277
Esta es la ratio de una sentencia de la Corte di Cassazione, la n. 2147 del 18 de julio de
1974, cit. retro, nota (261).
Si se examina la cuestin desde otro ngulo, en cambio, s parece posible
identificar una salida satisfactoria. Ella est representada por la evaluacin del
comportamiento del banco en el nivel de la buena fe-lealtad. El resarcimiento del
dao sera viable para el cliente todas las veces que se determine que el banco ha
actuado de forma desleal, en tanto contraria a la buena fe.
En tal sentido, si por un lado parecen ser artificiosos los intentos que
algunos autores han realizado, inspirndose en las ideas de Scheer, e invocando la
figura de los deberes accesorios (accesorios a la relacin principal, constituida
por la operacin crediticia bsica)
278
, s se muestran convincentes, por otro lado,
las construcciones tericas que asumen como fundamento la clusula normativa
general del artculo 1175 del Cdigo Civil. Si se adopta esta tesis, efectivamente,
es posible configurar como ilcita, en tanto contraria a la buena fe, toda violacin
del secreto bancario, siempre que sta no haya sido determinada por un acto de
autorizacin de la Administracin pblica.
Las crticas que se dirigen contra el uso de la clusula normativa general
codificada en el citado artculo 1175 no parecen estar en lo justo. Lo que ellas
sealan es que el artculo 1175 realiza una proteccin recproca entre las partes
del contrato frente a los peligros de dao que pueden correr en el desarrollo de la
relacin; por lo tanto hay que [] deducir que el cliente, en observancia de los
deberes de buena fe-lealtad, que tambin pesan sobre l, no puede pretender del
banco un comportamiento que pueda implicar, en hiptesis, un dao a su propia
esfera jurdica; en otras palabras, no puede imponer al banco emplear medios
excesivos, que comporten un sacrificio innecesario
279
.
Aunque se admitiera la reciprocidad del deber de buena fe-lealtad, no sera
posible oponer argumentos en trminos de reciprocidad del sacrificio, que las
partes se imponen, porque el banco obtiene ventajas tambin de la comunicacin a
terceros de noticias sobre la situacin del cliente, a fin de obtener, de las dems
entidades, un servicio anlogo; en cambio, el cliente resulta damnificado por la
prctica de las informaciones bancarias, y no obtiene ninguna ventaja.
Es de verificar, por lo dems, la exactitud de las afirmaciones segn las
cuales no es posible obligar al banco al secreto en orden a todas las operaciones
bancarias. La remisin a una determinacin caso por caso de la existencia de los
presupuestos del dao injusto conduce a una duplicacin bastante inconveniente,
segn parece de juicios y de valoraciones. Tampoco resulta atendible la premisa
segn la cual la clusula normativa general de buena fe, debido a la incertidumbre
que es propia de ella, no puede ser aplicada en el sector examinado. Una posicin
de este tipo, que traiciona un tributo excesivo al mito de la certeza del derecho, no
merece ser considerada. La evaluacin del comportamiento del banco, en efecto,
se puede realizar, sea desde el punto de vista del examen del quantum que cabe
pretender del deudor (en virtud de los artculos 1175 y 1375 del Cdigo Civil), sea

278
De ello ya daban cuenta FUBINI, Note in tema di segreto bancario, en Rivista bancaria,
1929, p. 577, y, sobre todo, MOLLE, Il segreto bancario, cit., pp. 170 y ss.
279
Son expresiones de SECCHI-TARUGHI, op. cit., col. 1453.
desde el punto de vista del modo en que la prestacin es ejecutada (de acuerdo con
el artculo 1176 del Cdigo Civil, que aqu es aplicable, sobre todo, en su 2.
prrafo)
280
.
Tambin los aspectos extracontractuales de la responsabilidad de los bancos
han dado lugar a motivadas discrepancias de la tesis tradicional. La distincin
entre noticias buenas (y tales de no comportar ilcito) y malas (calificables
como fuente de responsabilidad), significa emplear un criterio emprico que no
siempre es utilizable, porque el cliente puede sufrir daos, igualmente, cuando las
informaciones reflejan una situacin econmica slida. Tampoco conviene aplicar
un tratamiento normativo diverso en caso de que las informaciones sean provistas
por el propio cliente, y cuando sean adquiridas, autnomamente, por el banco, ya
que en ambas situaciones puede existir una lesin injusta de los intereses del
cliente, y porque el secreto debera cubrir todo aspecto de la actividad bancaria
relativa a las operaciones realizadas por los clientes.
A una conclusin no dismil se arriba en relacin con el rgimen de las
hiptesis en que la difusin de noticias econmicas no tenga como destinataria a
una entidad bancaria, sino a otro particular. Aunque se diferencien los criterios de
evaluacin de la diligencia (ordinaria, para el particular; profesional, para el
banco), no existen razones para reservar al particular un tratamiento favorable.
Rodear de proteccin al secreto de la vida econmica del individuo
significa, en definitiva, hacer extensiva a la actividad econmica aquellas mismas
cautelas que, desde hace tiempo, se aseguran a la vida privada. Al respecto, se
podra criticar este tipo de aproximacin al tema, en tanto refleja una imagen
acompasada de la temtica de la intimidad, ligada con la estructura global de
los sistemas jurdicos burgueses en los cuales el reconocimiento formal de los
derechos de la personalidad se ha traducido, predominantemente, en la garanta
acentuada de la propiedad, entendida, justamente, como la mxima proyeccin de
los derechos individuales de libertad
281
. En tal sentido, todo privilegio concedido
a las informaciones, desde el punto de vista del secreto, terminara constituyendo
un instrumento que refuerza las posiciones de los propietarios y empresarios, que
se libran, as, de continuos y sustanciales controles por parte de la colectividad.
Hay que observar, sin embargo, que dada la necesidad de un control social
de la adquisicin de informaciones (y de las actividades econmicas, en general),
se tiene que pensar en una solucin que permita, de todas formas, la violacin del

280
Para algunas referencias en tal sentido, vase: DAMATO, Sul fondamento e limiti del
segreto bancario, en Giust. civ., 1975, I, pp. 74 y ss.
281
Son expresiones de S. RODOT, op. ult. cit., p. 555.
La tesis de que el secreto bancario no tiene un fundamento normativo cierto (por lo menos
si se consideran las construcciones recurrentes en doctrina), y de que en nuestro
ordenamiento es necesario, por lo tanto, encontrar su legitimacin a travs del valor
normativo de las prcticas mercantiles, o bien mediante el reconocimiento de un derecho de
la personalidad en los casos especficos de violacin de la reserva (vinculada con
informaciones bancarias), fue enunciada por SALANITRO, op. cit., pp. 75, 80-83.
secreto bancario, pero garantizando el acceso a las informaciones (recogidas por
los bancos) a los interesados, as como la posibilidad de verificar su exactitud.
As mismo, cada vez que el inters pblico lo requiera, se pueden crear
excepciones al secreto, en procedimientos penales y civiles, en los supuestos de
declaracin testimonial, exhibicin de pruebas, inspecciones, e incluso por
razones fiscales, en ciertos casos. En las hiptesis que se acaban de sealar, el
secreto bancario es objeto de numerosas violaciones, pero stas no conllevan
responsabilidad a cargo del informador. De aqu la exigencia de asegurar al
individuo, en el rea cada vez ms exigua que es posible proteger, el secreto de
sus operaciones econmicas.

d) Otros casos.
Si, durante el asalto a un banco, un cliente que est realizando una operacin
en el local sufre daos a la persona, se puede considerar responsable a la entidad
financiera
282
?
Examinando la cuestin sobre la base de las primeras impresiones, todo
parece conducir a una respuesta negativa: el ingreso de los asaltantes al banco es
algo que escapa del control (y de la esfera de actividad) de la entidad. En dicho
supuesto se interrumpe el nexo de causalidad entre el hecho y el dao (porque el
cliente tambin habra podido ser asaltado fuera del local), y la banca no ejerce,
como una de sus actividades institucionales, el aseguramiento de la incolumidad
de sus clientes. Y estas no son las nicas objeciones: hay otras que parecen ser
fundamentales, y que bastara para rechazar de raz toda eventual pretensin del
damnificado.
Este ltimo es el sentido que se aprecia en algunas sentencias genovesas.
Aqu recordaremos dos instancias de un proceso. En ste se seal que no existe
culpa del banco, ni siquiera bajo la especie de la culpa omisiva, porque como
considera la jurisprudencia tradicional, desde hace tiempo consolidada la culpa
omisiva constituye una figura de ilcito tpico, explcitamente identificado por
normas legales
283
. Adems, no existen normas que impongan a las entidades

282
Cfr. Tribunale de Gnova, sentencia del 5 de abril de 1979, en sentido negativo. Tribunale
de Roma, sentencia del 2 de febrero de 1977, en sentido positivo. En la jurisprudencia de
legitimidad vase, tambin en sentido negativo: Corte di Cassazione, sentencia n. 2555, del
11 de marzo de 1991, en Foro it., 1991, col. 2802, con comentario de LENOCI, donde se
descarta que la actividad bancaria est comprendida entre las actividades peligrosas a las
que se refiere el artculo 2050 del Cdigo Civil.
283
La tendencia de la jurisprudencia est ejemplificada por algunas hiptesis relativas a robos
en casas, realizadas con el uso de andamios instalados para la restauracin de edificios. Ya
hemos visto esta figura en las pginas anteriores. Aqu recordaremos: Corte di Cassazione,
sentencias n. 1582 del 19 de septiembre de 1970, en Giur. it. Mass., 1970, pp. 670-671; y n.
4643 del 15 de diciembre de 1976, en Giur. it., 1979, I, 1, col. 1366.
bancarias proteger la salud fsica de sus clientes (sino, nicamente, su salud
econmica). Debera descartarse, pues, la responsabilidad del banco
284
.
En el mismo sentido, se subraya que no es posible dilatar excesivamente la
nocin de peligrosidad de la actividad empresarial. Por dicha razn, la actividad
bancaria, en tanto destinada a la captacin de dinero y al ejercicio del crdito, as
como a las dems operaciones del sector, no puede estar comprendida en el rea
de aplicacin del artculo 2050 del Cdigo Civil
285
.
Por ltimo, se indica que una cuidadosa consideracin de los elementos del
ilcito impone asumir que cuando no existe un riguroso nexo de causalidad,
material y jurdica, entre los hecho acaecidos que han provocado, in fine, el evento
daoso, no es posible apuntar al banco, para identificar al responsable del dao.
Sin perjuicio de todo lo anterior, podemos hacer el intento de efectuar un
discurso que siga otro camino, a fin de confirmar el juicio o de poner en duda el
rigor lgico del razonamiento.
As, cada una de las objeciones sealadas termina desplomndose, si se echa
una mirada a la orientacin de la doctrina y a los modelos de sentencias que la
jurisprudencia ha pasado a privilegiar.
En tal sentido, una orientacin doctrinal compartida por muchos es aquella
que indica que la expresin culpa omisiva que constituye, por tradicin, una
isla de tipicidad, en el mar de la atipicidad del ilcito, derivada de la clusula
normativa general del artculo 2043 del Cdigo Civil no debe ser entendida slo
como violacin de deberes expresamente impuestos por normas legales; la figura
puede ser extendida a todas aquellas hiptesis en que el deber de actuar resultaba
impuesto por la prudencia, la solidaridad, la pericia, segn las circunstancias del
caso.
Pero si tales argumentos no fueran suficientes para propender a un juicio
pro bono victimae, hay otras consideraciones que se pueden formular para poner
en duda lo sealado en las sentencias comentadas.
En primer lugar, hay que tomar en cuenta un hecho que no debera pasarse
por alto tan fcilmente: los valores de la persona no pueden ceder frente a los
valores materiales; por lo tanto, al igual que se impone un deber de custodia de los
valores conservados en la banca, se puede pretender que el banco responda de la
incolumidad de sus clientes, puesta en peligro, o por no controlar como es debido
sus instalaciones, o por no dotar a stas de medidas de seguridad. Este problema
ni siquiera fue analizado por los jueces genoveses, que se contentaron con
resolver la cuestin sobre la base de algunos apodcticos principios de derecho.

284
Deduccin a la que se puede arribar aplicando la teora del fin de la norma violada.
Vase, por todos: P. TRIMARCHI, voz Illecito (diritto vigente), cit., pp. 98 y ss.
285
Sobre la nocin de peligrosidad de la actividad empresarial, vase ALPA y BESSONE, La
responsabilit civile, cit., II, pp. 397 y ss.
Tampoco se pens en enmarcar la cuestin en el terreno contractual: como
es sabido, muchos bancos recurren a los seguros para cubrir el riesgo de dao a
los clientes que sean titulares de cuentas; dao, no slo econmico, sino tambin
fsico.
Pero, para pasar a argumentos jurdicamente apreciables, no era nada difcil
recurrir a la categora de los deberes de proteccin, accesorios a la obligacin
principal deberes cuya naturaleza, contractual o extracontractual, se encuentra en
discusin, a fin de dar un fundamento a la pretensin de la vctima que, mientras
efecta operaciones bancarias al interior de los locales del banco, sufre daos por
parte de terceros que se introducen all, ilcitamente.
En cuanto al nexo de causalidad, nadie desconoce que esta frmula, lejos de
constituir un dogma fijo e inmutable, indica, simplemente, que una serie causal de
hechos tiene relevancia en tanto y en cuanto se reproduzca, regularmente, en las
mismas circunstancias. Ahora bien, es sencillo demostrar que, en la actualidad, la
difusin de las acciones criminales es de tal magnitud que la actividad bancaria,
en los locales abiertos al pblico, puede considerarse actividad riesgosa o, cuando
menos, dirigida a crear un riesgo, para el pblico y para sus dependientes. Cierto
es que en la sucesin de los hechos se debe tomar en cuenta la intervencin del
tercero, porque, como se sabe, el hecho del tercero constituye, desde siempre, una
de las ms seguras eximentes de responsabilidad. Slo que el tercero (que debe
ser una persona incierta), en este caso, no es alguien difcil de identificar: se trata
de la categora de los asaltantes, fciles de prever, como lo es advertir que terceros
con planes criminales se pueden introducir en los locales.
Para terminar, pasemos al argumento ms convincente: hoy por hoy, el
ejercicio del crdito constituye una actividad riesgosa (por lo menos en las zonas
donde la ausencia de medidas de seguridad impide salvaguardar la incolumidad de
los destinatarios de tal actividad). Es un riesgo que como exactamente se destaca
en la jurisprudencia examinada, del Tribunale de Roma debe ser atribuido a la
actividad profesional del banco. El banco responde de dicho riesgo, al margen de
la culpa. La orientacin de la doctrina es en el sentido de afirmar, incluso para las
relaciones contractuales, el principio del riesgo empresarial, en los casos en que la
actividad negocial se desarrolle de forma empresarial. Tambin se ha sostenido
que las diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual se estn
atenuando, y que, en nuestros das, no hay razn para afirmar una responsabilidad
objetiva por los contactos sociales que determinan un ilcito aquiliano, y, por el
contrario, una responsabilidad subjetiva por los daos contractuales, cuando aquel
que ejerce la actividad (unvoca) es el mismo sujeto, es decir, la empresa.
Hay, en fin, a favor de la tesis expuesta, razones de naturaleza econmica,
de distribucin racional del riesgo, y de conveniente asuncin del dao a quien
resulta ser el mejor distribuidor del riesgo, y el que est en mejores condiciones
para soportarlo.

e) Problemas actuales.
La doctrina ha sealado, en general, la tendencia a limitar la responsabilidad
del banco concretizada por reglas operacionales acreditadas por la jurisprudencia
predominante y por muchos autores mediante el recurso a dos distintas tcnicas
de argumentacin: (i) la asociacin de la responsabilidad con la llamada funcin
bancaria; y (ii) la preferencia por la imputacin de la responsabilidad sobre la
base de la culpa (aun cuando fuera la culpa profesional), en lugar de apelar al
riesgo de empresa.
(i) El empleo de la nocin o, para ser ms exactos, del expediente de la
funcin bancaria deriva de dos razones concurrentes: la primera tiene que ver con
la concepcin del ordenamiento bancario como un ordenamiento seccional, donde
gobiernan reglas sistemticas internas, a tenor de las cuales, la actividad
econmica de este particular sujeto apunta, no slo a la realizacin de intereses
privados, sino tambin de intereses pblicos. La estabilidad del sistema crediticio
impondra el sacrificio de los intereses privados, cuya satisfaccin podra incidir
en la estabilidad del banco, y afectar, por consiguiente, todos los intereses (de los
depositantes), y resultar excesivamente daoso
286
. Pero se ha respondido que tal
concepcin no puede deducirse en materia de responsabilidad extracontractual
de ninguna disposicin que privilegie al banco, como sujeto daador, respecto de
otros sujetos que produzcan daos en el ejercicio de sus actividades econmicas.
Es ms, justamente la regulacin especial, por su propia naturaleza, no admite
generalizaciones que puedan crear espacios de privilegio a favor de un sujeto, a
menos que existan disposiciones especficas y explcitas que los dispongan
287
.
Frente a esta tendencia, se ha venido conformando otra corriente de opinin,
que se basa en la actividad profesional del banco para asignar a ste un deber de
diligencia tambin profesional, y particular, atendiendo al cual, la violacin de los
intereses de terceros puede comportar responsabilidad extracontractual. En otras
palabras, es el propio status del banco (o el de los banqueros, como se sealaba,
en otras pocas) el que implica deberes de buena fe-lealtad y de diligencia que son
ulteriores respecto de los ya previstos, para el operador profesional, en el Cdigo
Civil.
La situacin no cambia si la falta en la que incurre el banco se configura
como una omisin. Sobre este punto, la Corte di Cassazione ha precisado que el
empresario bancario que, omitiendo poner en prctica la gama de cautelas que se
impone para proteccin del recto otorgamiento del crdito, viole los deberes que
son propios del status de los sujetos que componen el sistema bancario, incurre en

286
Vase, de la cuantiosa bibliografa en materia: VITALE, Funzione bancaria e
responsabilit contrattuale della banca, en Funzione bancaria e responsabilit della
banca, al cuidado de MACCARONE y A. NIGRO, Miln, 1981, pp. 3 y ss. Para una cuidadosa
explicacin de la problemtica, vase: GAGGERO, voz Responsabilit della banca (diritto
civile), en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, Turn, 1997, 1.
En la jurisprudencia, vanse, entre otras: Corte dAppello de Ancona, sentencia del 4 de
septiembre de 1995, casada, a su vez, con sentencia n. 72 del 8 de enero de 1997, en Banca,
borsa e titoli di credito, 1997, II, p. 653, con comentario de C. SCOGNAMIGLIO.
287
GAGGERO, op. cit., 7.
una responsabilidad de naturaleza extracontractual. Y si dicha violacin tambin
constituye incumplimiento de deberes contractuales, el empresario bancario ser,
al mismo tiempo, contractualmente responsable
288
.
Esta premisa ha sido confirmada por otra sentencia, donde se ha expresado
lo siguiente: el rgimen normativo que regula el sistema bancario hace que se
impongan, en proteccin del sistema mismo y de los sujetos comprendidos en l,
comportamientos, en parte tipificados, y en otra parte deducibles caso por caso
cuya violacin puede constituir culpa in omittendo
289
. En tal sentido, se ha visto,
ms que una violacin de reglas de responsabilidad extracontractual, la violacin
de deberes de proteccin, que daran lugar, entonces, a una responsabilidad de
naturaleza contractual
290
.
(ii) No existen razones fundadas para asumir que el banco, en su calidad
de empresario, no debe responder por riesgo, luego de verificados los daos
291
.
El problema central no slo relativo a estas figuras, sino tambin a otras
que hemos mencionado, comprendidos el otorgamiento abusivo de crditos y la
concurrencia de responsabilidad en la creacin del estado de insolvencia del
cliente que, a la larga, quiebra es la prueba de que el banco obr a sabiendas, y
del nexo causal entre la actividad bancaria y el perjuicio sufrido por el tercero
292
.
La responsabilidad del banco puede implicar tambin la responsabilidad
personal del gerente al que sean atribuibles las carencias tcnicas-organizativas de
la empresa
293
. Pero el dolo del dependiente no conlleva, en otros ordenamientos,
la responsabilidad de la institucin
294
. Esta solucin no se corresponde con la
jurisprudencia citada en su momento, respecto del nexo causal y del comentario al
artculo 2049 del Cdigo Civil, ni con aquella que asigna la responsabilidad a las
empresas de vigilancia por el hecho ilcito (doloso) de sus dependientes, que sea

288
Corte di Cassazione, sentencia n. 343 del 13 de enero de 1993, en Banca, borsa e titoli di
credito, 1994, II, p. 258, con comentarios de MARZONA, y PERRONE.
289
Corte di Cassazione, sentencia n. 72 del 8 de enero de 1997, cit.
En otro contexto, la profesionalidad bancaria, vinculada con la funcin que el legislador ha
confiado a los entes que otorgan crditos, ha servido para afirmar la responsabilidad del
banco por la desaparicin de valores de cajas de seguridad, atendiendo a que este servicio
debe caracterizarse por la mxima seguridad posible frente a eventos humanos y naturales
(Corte di Cassazione, sentencia n. 5617 del 12 de mayo de 1992, en Foro it., 1993, I, col.
878, con comentario de CARINGELLA, y en Banca, borsa e titoli di credito, 1993, p. 363,
con comentario de SALANITRO).
290
C. SCOGNAMIGLIO, op. ult. cit., p. 657. Para ulteriores referencias, vase: GAGGERO, op.
cit., 10.
291
Sobre el tema, vase: CASTRONOVO, Diritto privato generale e diritti secondi, cit., pp.
158 y ss.
292
ANELLI, La responsabilit risarcitoria della banca per illeciti commessi nellerogazione
del credito, en Diritto della banca e del mercato finanziario, 1998, pp. 137 y ss.
293
Corte di Cassazione, sentencia n. 5107 del 25 de mayo de 1994, en Foro it., 1995, I, col.
2953.
294
Corte dAppello de Miln, sentencias del 8 de junio de 1993, en Banca, borsa e titoli di
credito, 1995, II, p. 36; y del 25 de junio de 1993, en la misma revista, 1995, II, p. 35.
concurrente en la sustraccin de valores de cajas de seguridad custodiadas en las
caveaux del banco
295
, a veces por simple omisin in vigilando, inclusive
296
.

11. La responsabilidad por prospectos informativos destinados a
inversionistas.
El tema de la responsabilidad civil de los intermediarios, por la informacin
dada a los ahorristas-inversionistas se encuentra en un punto de convergencia de
diversos sectores en evolucin: la expansin del rea del ilcito y la identificacin
de nuevos intereses protegidos; la proteccin del ahorrista; la circulacin de las
informaciones econmicas; la identificacin de nuevas profesiones y de nuevos
grupos de profesionales. Es conveniente, por lo tanto, partir de la normativa, por
lo menos de aquella que se refiere al control de la informacin societaria, a fin de
definir un modelo global de referencia, y visualizar, si es posible, algunas lneas
de organizacin de un derecho a la informacin econmica.
Los sujetos directamente afectados por esta problemtica son mltiples, y
asumen distintas calificaciones. Si se considera, en primer lugar, el sector de los
controles de la informacin societaria, se debe incluir al inversionista (ya sea un
simple ahorrista, o un inversionista profesional), entendido como individuo, o
como miembro de una agrupacin (ya sea constituida por grupos ocasionales, o
por grupos organizados, o incluso por el pblico, visto en general), en tanto y en
cuanto destinatario de las informaciones que, precisamente, tienen que hacerse de
pblico conocimiento. Mientras tanto, en el sector de los operadores econmicos,
sobre los cuales recae el deber de dar informaciones, se incluir a las sociedades
emisoras, las empresas de auditora, los intermediarios (ya sea como empresas o
como vendedores fuera de sedes empresariales). A todos estos protagonistas se
suma, naturalmente, la Autoridad pblica de control
NT
.
Este es el sector ms regulado. Sin embargo, hay delicados problemas que
se mantienen sin solucin, como la interpretacin de los artculos 3, 4 y 4bis de la
Ley N. 216 de 1974, segn la modificatoria efectuada con la Ley N. 281 de
1985 (donde, ntese bien, se prevn slo sanciones de carcter administrativo y
penal); la definicin de la llamada responsabilidad por prospectos informativos
destinados a los inversionistas; y el rgimen de las ventas casa por casa (Segn
el reglamento de la CONSOB, N. 1739 de 1985).

295
Tribunale de Miln, sentencia del 4 de junio de 1990, en Giur. merito, 1992, p. 54.
296
Corte dAppello de Roma, sentencia del 28 de febrero de 1995, en Giur. merito, 1995, p.
932. En contra: Corte di Cassazione, sentencia n. 2397 del 2 de marzo de 1995, en Giust.
civ., 1995, I, p. 2435, segn la cual, el deber de custodia es parte fundamental de las
obligaciones que pesan sobre el banco en el mbito del contrato regulado por el artculo
1839 del Cdigo Civil. Por ello, no se podra plantear una responsabilidad extracontractual
del banco por comportamientos omisivos, los cuales permanecen en el mbito de la
negligencia y de la falta de vigilancia.
NT
Puede leerse como superintendencia.
Quedan fuera de dicha regulacin legislativa, en cambio, las informaciones
brindadas mediante mensajes publicitarios (atendiendo, as mismo, a la ausencia
de un rgimen orgnico de la publicidad comercial), y el rgimen de los insider
trading, respecto de los cuales existe un proyecto de directiva comunitaria.

a) mbito.
En la doctrina, a pesar de no existir un tratamiento unitario de toda esta
problemtica, hay algunas posiciones que han sido expuestas, pero que no son
homogneas entre ellas. En relacin, especficamente, con la responsabilidad del
intermediario, se ha sealado que aqu se configura una hiptesis propiamente
dicha de responsabilidad contractual, derivada, ya de una relacin de mediacin
(artculo 1759 del Cdigo Civil), ya de una relacin de mandato (artculos 1710 y
1711 del Cdigo Civil). Como quiera que sea, resulta indiferente el momento en
que la informacin es brindada al cliente. Adems, las informaciones deberan
presentar los requisitos de la veracidad, completitud y claridad. Estos trminos
evocan, por un lado, las directrices impuestas por el Cdigo Civil, en materia de
elaboracin de balances; y por otro lado, la clusula general de razonabilidad,
propia de la experiencia del common law
297
.
En el marco de un exhaustivo anlisis de carcter comparatstico, se ha
podido precisar que uno de los problemas fundamentales se refiere al fundamento
de la responsabilidad del intermediario. Se excluye, en tal sentido, que esta figura
pueda calificarse dentro de los esquemas de la culpa in contrahendo, tal cual se
hace en la doctrina alemana, a partir de una analoga con la responsabilidad del
productor de bienes de consumo. Se ha distinguido entre responsabilidad propia
de los promotores de inversin (segn el artculo 2043 del Cdigo Civil, y con el
rechazo de la propuesta de aplicacin del artculo 2049, o de una extensin, en va
analgica del artculo 2339); responsabilidad del intermediario que utiliza
prospectos que no le corresponden (sobre la base, eventualmente, del artculo
1337 del Cdigo Civil, y con carga de la prueba por cuenta del agente);
responsabilidad del intermediario que difunde materiales informativos redactados
por terceros (sobre la base del artculo 2043, excluyndose que se puedan aplicar
los principios por riesgo de empresa). Razones de poltica del derecho,
argumentadas en trminos de libertad econmica, transparencia del mercado y
adecuada distribucin de los riesgos, propenden, segn esta doctrina, a un
tratamiento unitario, bajo el artculo 2043 del Cdigo Civil
298
. Este planteamiento
es seguido por algunos autores
299
. Y hay tambin quien opina, en cambio, que
aqu se debe hablar de responsabilidad precontractual aunque sta sea clasificada

297
En tal sentido se expresa ABBADESSA, Diffussione dellinformazione e doveri di
informazione del intermediario, en Banca, borsa e titoli di credito, 1982, I, p. 305.
298
PORTALE, Informazione societaria e responsabilit degli intermediari, en Banca, borsa e
titoli di credito, 1982, pp. 3 y ss.
299
JAEGER, Appunti sulla responsabilit da prospetto, en Quadrimestre, 1985, p. 283; en el
mismo tomo de esta revista, vase el comentario bibliogrfico de CATTANEO, pp. 429.
bajo la categora de la responsabilidad contractual, con carga de la prueba
impuesta al agente
300
.
Por ms que la materia aparente ser nueva sobre todo en lo tocante a sus
aspectos jurdicos para los operadores del sector, la doctrina ha podido seguir la
huella de algunos antiguos casos sometidos al control judicial. Uno de stos se
remonta a inicios del siglo XX
301
, y, al igual que otra causa menos vetusta
302
, es
vlido para demostrar la presencia de las dos perspectivas de poltica del derecho
que se enfrentan en esta materia: la libertad del mercado, y, por ende, la libertad
de circulacin econmica, sin deberes de ningn tipo; y la buena fe-lealtad de la
informacin, as como la proteccin del pblico de los ahorristas.
Pero el caso ms antiguo que hemos podido encontrar proviene del derecho
ingls. Nos referimos a la causa Derry v. Peek de 1889
NT1
, relativa a una promesa
que se haba hecho a ciertos suscriptores, para la obtencin de una ventajosa
ganancia, derivada de una autorizacin gubernamental, la cual, a la postre, fue
negada. Los jueces, en primera instancia, sentenciaron a los administradores de la
empresa promitente. En apelacin, en cambio, se descart la responsabilidad, en
tanto no haba existido dolo de parte de ellos
303
.
Toda analoga con la responsabilidad del fabricante, aun cuando sostenida
con vigor por la doctrina alemana, tiene que ser rechazada. En efecto, las razones
por las cuales la doctrina alemana insiste en la analoga se deben al hecho de que,
en presencia de un sistema de ilcito tpico de naturaleza aquiliana, y no siendo
posible si no es al precio de audaces interpretaciones extensivas introducir
nuevas figuras de ilcito, fuera de las identificadas en un numerus clausus
NT2
,
parece oportuno (y tal vez necesario) utilizar como argumento el contacto social
entre sujetos que no estn ligados por relaciones directas, y basar en tal contacto
la existencia de un vnculo negocial fundado en la confianza suscitada en el

300
FERRARINI, La responsabilit da prospetto, Miln, 1986, obra a la que remitimos por sus
amplias referencias bibliogrficas, e interesantes planteamientos de clasificacin.
301
Aunque se trtaba de informaciones derivadas de balances fantasma: Corte dAppello de
Roma, sentencia del 8 de julio de 1911, en Riv. dir. comm., 1911, II, p. 663, con comentario
de DAMELIO, y en Foro it., 1911, I, col. 1161, con comentario de A. SCIALOJA; Corte di
Cassazione, sentencia del 24 de mayo de 1912, en Foro it., 1912, I, col. 1059, comentada
por VIVANTE.
302
Corte dAppello de Roma, sentencia del 12 de enero de 1934, en Banca, borsa e titoli di
credito, 1934, II, p. 39, con comentario de MOLLE, acerca de la difusin de informaciones
por parte de un banco, en relacin con el balance inexacto de una empresa.
NT1
Derry v. Peek (1889) 14 App. Cas. 337. A este caso remiten, entre otros, MARKESINIS y
DEAKIN, Tort Law, cit., pp. 92, 462, 465.
303
Vase: ALPA, Il problema della atipicit dellillecito, cit., pp. 122, 223.
NT2
Se refiere a la tipicidad del ilcito que caracteriza el BGB, segn lo expresamente previsto
en el 823 de este cdigo.
destinatario de la informacin. La jurisprudencia inglesa se ha manifestado en el
mismo sentido
304
.
Pero en nuestro ordenamiento, donde existe un rgimen de responsabilidad
abierto, en tanto atpico, el expediente anterior no es necesario. Por ms que
cierta doctrina admita la posibilidad de argumentar, sobre la base del artculo
1337 del Cdigo Civil, la existencia de deberes de informacin fuera de relaciones
contractuales directas
305
, la tendencia predominante objeta a tal propuesta la
exigencia de respetar algunos requisitos de aplicacin de aquella norma, como la
existencia de una tratativa, la ausencia de una relacin contractual sucesiva, la
asuncin de la calidad de parte
306
. Todos estos requisitos no se adecuan a la
hiptesis de los contratos entre intermediarios y pblico en la difusin de
informaciones econmicas para la celebracin de contratos de inversin. El nico
supuesto, dentro de esta perspectiva, ms limitada, podra identificarse en la
responsabilidad (segn el artculo 1338 del Cdigo Civil) por celebracin de
contrato nulo, o por emisin de oferta ineficaz, debido a inobservancia del antes
citado reglamento de la CONSOB (artculo 12).
Por otro lado, los aspectos de la responsabilidad por prospectos informativos
destinados a inversionistas son ms complejos de lo que podra reflejar un anlisis
de carcter formal, limitado a la identificacin de una relacin directa entre el
intermediario y el inversionista, a los criterios de imputacin de la responsabilidad
y a la cuantificacin del dao resarcible. En efecto, es necesario considerar los
diversos productos ofrecidos por el mercado financiero (como, por ejemplo, los
productos de seguros ligados con plizas de vida, o las cuotas de participacin en
proyectos de multipropiedad, por acciones o en copropiedad, etc.), las complejas
relaciones con las empresas de administracin de fideicomisos, y la interposicin,
en el esquema de la relacin intersubjetiva, de las empresas de auditora.
A nuestro parecer, los aspectos de la responsabilidad del intermediario
financiero deben ser examinados en un contexto ms amplio, que se refiera, en
general, a la posibilidad de identificar un ilcito (tpico, o en va de tipificacin)
por circulacin de noticias econmicas inexactas, incompletas u obscuras.

b) La normativa existente y los espacios de autonoma privada.
La recopilacin, la difusin, la comercializacin de informaciones, no estn
sujetas a un rgimen orgnico de carcter general. Este es un dato que se puede
considerar constante, desde hace aos, y comn a los principales ordenamientos.
Empero, la premisa debe especificarse, por lo menos en el nivel de los principios.

304
En el caso Hedley Byrne v. Heller de 1964, referido, justamente, a la responsabilidad del
banco por difusin de noticias econmicas reservadas. Vase, al respecto: ALPA y
BESSONE, Attipicit dellillecito, vol. II, Miln, 1980.
305
BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, Miln, 1984, p. 178; MORELLO, Obblighi di
informazione, en Giur. it., 1985, IV, col. 204.
306
Sobre este punto, vase: ALPA, Responsabilit dellimpresa e tutela del consumatore,
Miln, 1975, cap. II.
En la Constitucin existen directrices que se refieren, aunque sea en sentido
lato, al sector ahora examinado: el artculo 21, que regula la libertad de expresin;
el artculo 41, que regula la libertad econmica; y el artculo 47, que regula la
actividad de captacin del ahorro, y brinda garantas a los ciudadanos ahorristas.
Sin embargo, todas estas reglas ataen a actividades (periodstica, por un
lado, y de asuncin de informaciones por parte del pblico, por otro; actividades
econmicas globalmente consideradas; captacin del ahorro vista en sentido
tcnico, junto con los medios de inversin del dinero) que, a pesar de presuponer,
en su desarrollo, la circulacin de informaciones con contenido econmico, o
tambin econmico, no guardan relacin puntual con el sector que es objeto de
nuestras reflexiones. Por lo tanto, ellas representan una simple referencia de base,
en la medida en que (slo dentro de los lmites enunciados) las actividades de
difusin del pensamiento, de opiniones, de crtica, relativas a hechos econmicos,
las actividades cuyo objeto sea la comercializacin de la informacin (al igual que
otras actividades econmicas en sentido estricto), y las actividades conexas con el
sector, muy amplio y bastante genrico, del ahorro o de la inversin, resulten
integradas, a su vez, por informaciones de contenido econmico, o consideren la
informacin como un medio para la realizacin de los fines concretos a los cuales
estn dirigidas.
No hay que sorprenderse de la imposibilidad de encontrar algn sustento en
el nivel constitucional. Adems, aunque en algunas Constituciones no tan antiguas
(como la portuguesa y la espaola) se han previsto disposiciones relativas a las
bases de datos, o una regulacin ms detallada de la difusin del pensamiento, de
las opiniones, de las obras, o de los medios de comunicacin, inclusive, no hay
enunciados que sean correspondientes (de modo directo) al sector analizado.
Slo en poca cercana, la informacin, como producto de una determinada
actividad, y como medio instrumental de otra actividad, todas asimilables al sector
econmico, ha pasado a ser vista como un producto, o incluso como un bien.
Para ello, ha sufrido una suerte de materializacin, justificada por las necesidades
prcticas de volverla objeto de negociacin y de comercio, y se ha elaborado una
definicin ms sencilla de ella, en trminos jurdicos, en la que se hace uso de la
llamada lgica propietaria.
Se pueden aislar, en cambio, justamente en tanto vinculados con otros
sectores y perspectivas, los problemas y los temas relativos a la proteccin de la
persona por la circulacin de noticias reservadas de carcter personal.
En el nivel infraconstitucional, las normativas sectoriales, relativas a la
informacin econmica, son mltiples. Ellas tambin estn privadas de un modelo
de referencia orgnico, ya sea porque han emergido, paulatinamente, segn las
necesidades del momento, o bien porque se refieren a aspectos diversos de la
actividad econmica, a menudo carentes de interconexin. Tal es el caso del
secreto bancario, de la informacin societaria, de la actividad de las oficinas
comerciales de informaciones, de los rganos encargados del control de las
empresas y de la bolsa de valores.
Cuando la informacin o, mejor dicho, los sectores econmicos donde la
informacin econmica se recoge, se difunde, se usa no est regulada, hay dos
tcnicas que permiten su juridificacin: la autorreglamentacin y la clusula
normativa general del artculo 2043 del Cdigo Civil.

c) La autorreglamentacin.
La autorreglamentacin puede dividirse en dos subsectores:
(i) El de la negociacin directa, de base individual, donde la informacin
(de contenido econmico) es preparatoria del contrato (o, en todo caso, del acto de
naturaleza negocial), o es objeto del contrato (o acto) o es elemento accesorio del
contrato (o acto). En dicho caso, el deber de brindar informaciones correctas, o de
mantener en secreto las informaciones, deriva de manera directa de la relacin
establecida entre las partes, y no tiene relevancia para los terceros; puede estar
contemplado, especficamente, en el contrato; puede ser elemento integrativo del
contrato (como hiptesis de heterointegracin), puede ser un requerimiento de los
deberes generales de lealtad de comportamiento. En todo caso, la violacin de
dicho deber da lugar a responsabilidad contractual, si existe contrato, o bien a
responsabilidad precontractual, si nos hallamos en la fase de las tratativas.
(ii) El de la regulacin de la actividad realizada en grupo, bajo la forma de
cdigos de lealtad de comportamiento, de conducta correcta, de regla corporativa
reservada a una particular categora de sujetos, de agregacin orgnica o causal.
En el primer caso, el subsector es regulado por las normas del Cdigo Civil.
En el segundo caso, se distinguen dos hiptesis: o se trata de simples actos
opcionales, cuya observancia es prescrita slo por reglas de tica, privadas de
sanciones; o se trata de reglamentos internos de asociaciones, y, por lo tanto, de
reglas intrnsecamente jurdicas, cuya sancin es fijada en el propio reglamento
que las contempla.
En todos los casos en que no existe relacin precontractual ni contractual, ni
tampoco reglamento interno de tipo asociativo, el vaco es colmado, como tejido
conectivo, simplemente por la clusula normativa general de responsabilidad civil
(artculo 2043 del Cdigo Civil), para cuya aplicacin se deben verificar los
presupuestos requeridos, a saber: un acto ilcito, un dao jurdico (y no slo
econmico), un nexo causal entre el acto y el dao, la imputabilidad y la culpa
(criterio de coligacin al cual, por una tendencia hace tiempo predominante, se
une el riesgo, en el caso de actividades desarrolladas bajo formas empresariales).

d) Circulacin de informaciones e intereses en juego.
El artculo 2043 del Cdigo Civil comporta, para su aplicacin, una
evaluacin comparativa de los intereses en juego: la sancin del ilcito no es
aplicada si el inters perjudicado es el valor o grado inferior a aquel que ha
determinado la actividad daosa. De ello se deduce que no es posible establecer a
priori si la circulacin de informaciones econmicas, que hayan producido daos,
configure siempre, en todos los casos, un acto ilcito.
Lo que se requiere es considerar las circunstancias del caso, es decir, el
contenido de la informacin, la calidad del sujeto agente, la calidad del sujeto
destinatario (y damnificado), la finalidad de la informacin respecto del contacto
social que se ha producido con la creacin del dao. Como es evidente, estos
requisitos ulteriores de aplicacin o criterios de seleccin de los intereses,
como se dice ahora, no estn escritos en un texto normativo, sino que son el
fruto de la aplicacin de un enunciado tan amplio como el del citado artculo
2043, que es, precisamente, una clusula normativa general. Ellos permiten, en
otras palabras, balancear los intereses en juego, y prevenir una ausencia total de
responsabilidad (justificada por una ausencia formal de normas), as como una
admisin indistinta de pedidos de resarcimiento. Hasta pecaramos por obviedad
si subrayamos que en el caso de circulacin de informaciones econmicas, los
intereses en juego son mltiples: por un lado, el libre funcionamiento del
mercado, que presupondra una circulacin al mximo, una transparencia
absoluta, y, por lo tanto, una tendencia a la no responsabilidad del emitente de la
informacin daosa; por otro lado, el inters en tener en secreto la informacin,
en tanto fuente de lucro, por ser necesario para ocultar estrategias u operaciones, o
porque referida a relaciones personales o patrimoniales que resulta preferible dejar
en secreto.
En realidad, estas precisiones son obra de un anlisis doctrinal (si bien
aproximativo), que no cuenta con un slido reflejo en la jurisprudencia.
En Italia, en efecto, los casos ms relevantes han tenido que ver con las
actividades de las agencias de informacin, a inicios del siglo XX, que solan
actuar con plena libertad, por ms que ocasionaran daos a terceros; con la
violacin del secreto bancario, que luego iba a sufrir cambios; con la circulacin
de informaciones confidenciales por parte de entidades bancarias, que se admite,
en general; con la presentacin, al potencial acreedor, de un deudor que al final se
revela insolvente, que, por lo general, se sanciona; con la presentacin de
prospectos informativos inexactos (figura que sigue siendo de creacin doctrinal),
que tambin ha sufrido cambios; con la difusin, por medios de comunicacin, de
informaciones econmicas erradas, que normalmente se sanciona, pero a favor de
los competidores damnificados; y con el insider trading, privado de normatividad,
y quizs de sancin, entre nosotros.

e) La proteccin jurdica del ahorrista-inversionista bajo el artculo
2043 del Cdigo Civil.
Ms all de los casos en que existe un rgimen especfico, el mbito de
operatividad del artculo 2043 del Cdigo Civil, a fin de brindar proteccin al
ahorrista-inversionista, es bastante reducido. Si se aplican aquellos criterios de
seleccin que mencionbamos antes, habra que determinar:
(i) El contenido de la informacin econmica. La informacin de ser tal,
es decir, portar un elemento de novedad, y tener contenidos suficientemente
determinados. Las expresiones genricas no deberan ser suficiente para fundar
una justificada confianza en el ahorrista-inversionista. Aqu se abre el problema
de la naturaleza sancionable de los mensajes publicitarios engaosos, inexactos,
lagunosos, reticentes.
(ii) La calidad del agente, es decir, del daador. Es necesario, en otras
palabras, distinguir la proveniencia de la informacin y el grado de confiabilidad
que, segn tal proveniencia, se pueda suscitar en el ahorrista-inversionista
(empresa emisora, comisionaria, fiduciaria, entidad bancaria, agente de cambio,
intermediario, broker, simple dependiente).
(iii) La calidad del damnificado. Se requiere distinguir al genrico
ahorrista-inversionista del inversionista que tiene cierta calificacin profesional.
(iv) La finalidad de la informacin, atendiendo a la relacin jurdica
llevada a cabo, o, en todo caso, el nexo de causalidad entre el hecho y el dao.
Tambin sobre los criterios de imputacin de la responsabilidad, la cuestin
se encuentra abierta. Se debe recurrir slo a la culpa, como opinan muchos, o se
puede apelar al riesgo de empresa, que implica la asuncin de una responsabilidad
objetiva?
Para terminar, est el tema del tipo de dao. No se puede pasar por alto que
aqu el dao deriva de una inversin errada. Por lo tanto, habr que determinar si
la inversin era conscientemente riesgosa, y dirigida a fines especulativos, o si era
de mera conservacin, en el tiempo, del valor de la suma invertida.
Y hay que tomar en cuenta que, segn la jurisprudencia ms reciente, operar
con mecanismos contractuales (en el caso aqu considerado, con relaciones
precontractuales o con contactos sociales) que implican un riesgo tpico no
significa operar en el rea del riesgo ilimitado, donde toda prdida sea admitida en
tanto parte, digmoslo as, de un juego consciente, o, cuando menos, conocible a
priori, no gobernable, por estar enteramente confiado a la casualidad.
Estos problemas, y la dificultad de obtener el resarcimiento del dao por
parte del ahorrista-inversionista sobre la base del artculo 2043 del Cdigo Civil
han inducido a algn estudioso de la materia a opinar que sera preferible concebir
la relacin en trminos negociales, o en trminos precontractuales. Pero se trata de
opciones que ataen al uso de los instrumentos jurdicos, y a las finalidades de
poltica del derecho, que, por dicha razn, no pueden verificarse en trminos
exclusivamente formales, y resultan, entonces, ampliamente cuestionables.
(i) La doctrina italiana sobre el prospecto informativo es tarda, si se
hace una comparacin con la elaboraciones extranjeras, y con los estudios en
materia, que nos conducen hacia el sector analizado. A partir de la reforma del
rgimen de las sociedades annimas (Ley N. 216 del 7 de junio de 1974)
NT
, la
doctrina ha realizado una valoracin de carcter estructural del rgano de control
y vigilancia, en el mbito de la modificacin de la legislacin societaria, y se ha
preocupado en deducir sus confines jurdicos, en examinar sus modelos de
operatividad, los actos que son expresin de ella, y, sobre todo, sus funciones, de
carcter institucional y econmico a la vez
307
, para luego arribar a una
clasificacin de sus actividades, y, por ende, de sus intervenciones en el mercado
burstil, accionario y de valores en general, en ciertas fases que ya se consideran
peculiarmente singularizadas
308
.
Paralelamente, se inicia la estacin de la exgesis normativa: un anlisis
detallado y puntual de la regulacin, para identificar el significado de la invitacin
al ahorro pblico, de los valores y de los hechos negociales. En todo ello inciden,
obviamente, los anlisis sobre la libertad de emisin de documentos de crdito
309
.
Finalmente, y luego de la reforma de 1985, se pasa a configurar un sector
propiamente dicho (y algn autor propone la tesis del llamado ordenamiento
seccional del crdito, que se convierte en ordenamiento seccional del mercado de
valores), un sector que se denomina derecho del mercado de valores
310NT1
.

NT
Con la Ley N. 366 del 3 de octubre del 2001 se produjo una nueva reforma del rgimen de
las sociedades, que, en el derecho italiano, integra el Cdigo Civil, producto del fenmeno
de unificacin del derecho civil y comercial, concretizado en dicho texto normativo.
La reforma del derecho societario italiano es considerada como la segunda ms importante
que haya sufrido el Cdigo Civil, luego de la reforma del derecho de familia, ocurrida en el
decenio 1970-1980.
Sin embargo, la nueva redaccin del Cdigo no tiene mayor incidencia en la exposicin del
autor, ni en este punto, ni en los dems que componen el presente volumen, sin perjuicio de
un posterior desarrollo prctico de las nuevas instituciones reguladas, que, con todo, no
sera suficiente como para alterar la visin general que propone el tratadista.
307
Para una primera aproximacin a estos problemas, vase, adems de las monografas de
CERA, La Consob, Miln, 1986, y JANNUZZI, La Consob, Miln, 1980, los artculos de
LANDI, Consob, en Rivista societaria, 1975, pp. 1 y ss., y las contribuciones de GIANNINI
y PEDRIERI en La Consob. Profili di diritto penale, al cuidado de FLICK, Miln, 1985.
308
LIBONATI, La quarta Consob, en Rivista societaria, 1985, p. 433; PIGA, Nuovi profili
dellordinamento del mercato mobiliare e la posizione della Consob, en Banca, borsa e
titoli di credito, 1986, 1, p. 281.
309
Cfr. CASTELLANO, I titoli di massa, en Banca, borsa e titoli di credito, 1987, I, pp. 22 y
ss.; SPADA, Dai titoli di credito atipici alle operazioni atipiche di raccolta del risparmio,
en Banca, borsa e titoli di credito, 1980, p. 13; PAVONE LA ROSA, Titoli atipici e libert
di emissioni nellambito delle strutture organizzative della grande impresa, en Rivista
societaria, 1982, pp. 705 y ss.
310
Cfr. LA VILLA, Il diritto dei valori mobiliari, Miln, 1986; MARCHETTI, La costruzione
di una disciplina organica del mercato mobiliare, en Giur. comm., 1985, I, pp. 242 y ss.;
DALESSANDROL, Il diritto dei valori mobiliari, p. 3 (separata); BAVETTA, Per una
disciplina giuridica del mercato mobiliare, en Rivista delle societa, 1985, pp. 1235 y ss.;
VISINTINI, Emissione e collocamento di valori mobiliari: prime note di commento agli
artt. 11-14 della legge 23 marzo 1983, n. 77, en Rivista delle societ, 1985, pp. 860 y ss.;
CAVALLO BORGIA, Note in margine alla tutela del risparmio investito in titoli atipici, en
Riv. dir. comm., 1986, I, p. 433.
(ii) El debate sobre la naturaleza jurdica del prospecto informativo ha
sido organizado por la doctrina siguiendo una lnea de fondo estrictamente ligada
con la llamada informacin societaria. Dentro de los lmites de nuestro anlisis,
parece ser conveniente verificar, por un lado, la congruencia de esta nocin, y su
compatibilidad, con el rgimen de las sociedades, as como los efectos que de ella
se derivan; por otro lado, incluso haciendo algunas referencias a las experiencias
extranjeras, hay que consumar el intento de trazar sus aspectos civilsticos.
La actitud de la doctrina en relacin con el prospecto informativo ha sido
eminentemente descriptiva: tanto de la normativa, cuanto de las tipologas; pero
en raras ocasiones se ha intentado una reconstruccin dogmtica de la nocin de
prospecto.
Al respecto, se han distinguido diversos tipos de prospecto.
Los prospectos de cotizacin son aquellos que se publican en ocasin del
procedimiento de admisin de ttulos en alguno de los mercados oficiales, luego
de la admisin, y antes del inicio de las negociaciones. Antes de la admisin, las
informaciones son brindadas slo a la CONSOB, no al pblico. De aqu que se
concluya que el prospecto, en este caso, no cumplira la funcin de permitir la
formacin de un juicio de los inversionistas sobre una especfica operacin de
financiamiento. En consecuencia, para la doctrina que explica la difusin del
prospecto falaz como subespecie de responsabilidad precontractual, se
establecera una relacin precontractual entre los sujetos interesados, es decir,
predisponente e inversionista
311
.

La jurisprudencia en materia ha venido cobrando cierta relevancia. El primer caso moderno
fue resuelto de forma negativa por el Tribunale de Miln, con sentencia del 6 de noviembre
de 1987, en Giur. it., 1989, II, p. 796, comentada por CASTELLANI. All, los jueces
milaneses consideraron responsable a un banco intermediario que participaba en un
consorcio de colocacin de valores, por las inexactitudes y vicios del prospecto informativo
respectivo, relativo a la oferta. Hay que sealar, sin embargo, que ni siquiera una revisin
profesional habra podido poner en evidencia aquellos vicios. Para los jueces milaneses, la
responsabilidad determinada tena naturaleza precontractual, y eran aplicables las normas
relativas a la responsabilidad contractual.
NT1
Diritto dei valori mobiliari en el original. Prefiero derecho del mercado de valores a
derecho burstil, expresin amonedada en Espaa.
Tambin una traduccin literal (derecho de los valores mobiliarios) sera posible,
atendiendo a que la normativa peruana se ha construido ntegramente, y deplorablemente, a
imitacin de la espaola, y, por consiguiente, de las directivas comunitarias europeas, en su
versin castellana. A ello se debe que el Texto nico de la Ley de Mercado de Valores
contemple una definicin de valores mobiliarios: aquellos emitidos en forma masiva y
libremente negociables que confieren a sus titulares derechos crediticios, dominiales o
patrimoniales, o los de participacin en el capital, el patrimonio, o las utilidades del
emisor (artculo 3, 1
er
. prrafo).
311
FERRARINI, La responsabilit da prospetto, cit., pp. 92-93.
Tambin se ha subrayado que el tipo de prospecto examinado
312
permite a
los sujetos interesados evitar una (costosa) nueva edicin del prospecto.
En efecto, la previa oferta al pblico de ttulos, cuya cotizacin es solicitada,
poda requerir, por s propia, la redaccin y la publicacin de un prospecto en el
sentido del artculo 18/216, slo que la coordinacin de la operacin dirigida a la
difusin de los ttulos entre el pblico, con la sucesiva fase de ingreso en bolsa,
hace que se evite la predisposicin de dos prospectos.
Tales prospectos se diferenciaran slo por algunos aspectos, relativos, en
particular, a la actualizacin de los datos contables del sujeto emisor, sin perjuicio
de la confirmacin de todos los dems datos informativos (historia de la sociedad,
rganos societarios, actividad desarrollada, caractersticas tcnicas de los ttulos,
balances precedentes, estatuto)
313
.
La problemtica tiene que ver, entonces, con el prospecto comunitario,
que analizaremos ms adelante.
Muy distinto es el tratamiento de los prospectos de emisin. En este caso, el
prospecto se refiere a ttulos ya emitidos, nuevos ttulos, o a toda invitacin al
ahorro pblico, incluidas las ofertas pblicas de adquisicin, venta o intercambio
(aunque respecto de esta ltima categora se realizan algunas diferenciaciones).
Estos prospectos conciernen, directamente, a los inversionistas potenciales.
En la doctrina se ha destacado que para los prospectos de emisin no basta que
stos sean hechos de conocimiento del pblico en general de los inversionistas lo
que s es suficiente para los prospectos de cotizacin, dada su caracterizacin
funcional distinta. Tambin es necesaria una transmisin del documento a los
destinatarios de la invitacin, mientras que el prospecto informativo se encuentra
ligado, incluso materialmente, al contrato relativo a la inversin requerida, por
efecto de la prescripcin que pretende el modelo contractual inserto en el propio
prospecto. Esta es una til especificacin, en sentido individualizante, de la
informacin sobre la emisin
314
.
Desde el punto de vista del contenido, se distinguen los prospectos sobre
acciones, los prospectos sobre bonos, y los prospectos relativos a los diversos
valores mobiliarios
315
.
No est de ms sealar que estos prospectos no tienen ninguna parentela con
los llamados prospectos contables, a los cuales se refiere la normativa en
materia de administracin de fondos de inversin y de sociedades que cotizan en

312
El cual se remite al esquema comunitario europeo. Vase: FORTUNATO, Primo commento
sulla direttiva comunitaria in tema di ammissione alla quotazione di borsa, en Banca,
borsa e titoli di credito, 1980, I, pp. 300 y ss.
313
JOVENITTI, Il regolamento per lammissione dei titoli azionari e obbligazionari alla
quotazione ufficiale nelle borse valori, en Rivista societaria, 1984, p. 767.
314
FERRARINI, La responsabilit da prospetto, cit., p. 24.
315
Ibd., pp. 27-28.
bolsa. En este caso, se trata de un documento contable con relevancia interna, sin
los deberes de comunicacin a la CONSOB (comunicacin reservada)
316
.
(iii) Ms all de la dimensin descriptiva del fenmeno, la doctrina ha
estudiado el prospecto informativo desde el punto de vista teleolgico.
Evidentemente, esta lnea de interpretacin se interseca con aquella de la
informacin societaria, y con los poderes de control de la CONSOB.
Dejando a un lado, por esta vez, el debate en torno de la informacin
societaria, consideraremos la relacin entre el prospecto y los controles.
Desde esta perspectiva, se pueden establecer, de modo diacrnico, las
diversas fases del desarrollo de la discusin.
Las primeras investigaciones sobre la funcin del prospecto se encuentran
en los anlisis de los poderes de la CONSOB durante la fase de institucin de este
rgano, y sus primeros aos de actividad (1974-1981)
317
. Como la primera
regulacin sobre el prospecto fue introducida por una ley de 1977, sobre el
mercado restringido
NT
, por mucho tiempo se ha insistido sobre las conexiones
entre poderes de control, vigilancia y adquisicin de informaciones de la
CONSOB, y el rgimen societario
318
.
Se ha discutido, por lo tanto, y en especial, sobre el prospecto que se debe
presentar para la admisin al mercado restringido, y sobre las conexiones entre
regulacin del prospecto y normativa comunitaria.
La segunda fase (1981-1986) tiene que ver con la reflexin en torno de la
informacin societaria, la informacin del pblico de los ahorristas y la
informacin vinculada con el prospecto, a presentarse para la emisin de cuotas de
fondos mutuos (luego de la Ley N. 77 de 1983).

316
Sobre este punto, vase: FAZZINI, Bilancio, prospetto, relazioni: nuovi obblighi di
informazione, ponencia en el congreso Le modifiche alla disciplina della s.p.a. introdotte
dal d.P.R. 30/1986, pp. 18 y ss.; DEZZANI, Lo stato patrimoniale e il conto profitti e
perdite della societ di gestione. I prospetti e il rendiconto del fondo comune di
investimento mobiliare, en I fondi comuni di investimento, Miln, 1984, pp. 60 y ss.;
ZAGANELLI, Le scritture contabili di fondi comuni di investimento mobiliari, en
Quadrimestre, 1984, pp. 528 y ss.
317
Sobre el tema, vase, adems de las citadas monografas de CERA y JANUZZI, el artculo de
JAEGER, I nuovi poteri della Consob, en Giur. comm., 1985, I, pp. 846 y ss.
NT
Mercato ristretto, en el original. Por la Ley N. 49 del 23 de febrero de 1977 se
instituyeron en Italia estos mercados restringidos, donde se negocian valores emitidos por
sociedades de mediana dimensin. Hoy, dicho mercado constituye un segmento del
Sistema Telemtico de las Bolsas de Valores Italianas.
318
Al respecto, vase, por todos: BUONOMO, Il controllo pubblico sulle societ per azioni nei
compiti della Consob, en Rivista societaria, 1977, pp. 1 y ss., y lo que indicamos ms
adelante.
Las principales contribuciones en materia se recogieron en ocasin de un
congreso acadmico veneciano sobre la informacin societaria
319
.
En dicha oportunidad, se ha afirmado que la CONSOB es el rgano de
control que debe constituir el filtro entre las sociedades y el mercado, y es, por lo
tanto, el primer destinatario de la informacin
320
. Igualmente, se ha subrayado
que si bien es verdad que el fin primordial y elemental de la informacin, en
presencia del rgano de control, es brindar la mxima proteccin del ahorrista,
para que ste pueda tomar decisiones cautas; este objetivo tiende, paralelamente, a
evitar fraudes y abusos en la emisin y comercio de los ttulos, no es menos
cierto que no se puede concentrar la atencin (y, por lo tanto, la responsabilidad)
slo en el prospecto: tambin los mitos de la certificacin y de los prospectos
estn, en la evolucin hacia formas ms avanzadas de informacin, destinados a
devenir secundarios y menos pretenciosos
321
.
Y considerando los poderes de adquisicin de las informaciones, que se
reconocen a la CONSOB (que van ms all del control de los prospectos), se ha
insistido en el hecho de que el control, ya ampliado, no puede superar jams la
mera verificacin formal. En otras palabras, los principios que fluyen del rgimen
sealado realizan una relevante novedad en el mbito de la informacin destinada
al pblico en materia de sociedades. En realidad, existe la indicacin normativa de
la exigencia (rectius, necesidad) de que el pblico tenga a disposicin noticias
relativas a la administracin de las empresas que cotizan en bolsa, y tales noticias
no son aquellas tradicionalmente predeterminadas por la ley, y provistas con los
procedimientos y en los plazos que la ley misma establece, sino que pueden tener
contenido diverso, y un grado de confiabilidad mayor que aquellas provistas por
el preexistente canal informativo, adems de ser brindadas en el momento y con
las finalidades que se consideren ms convenientes para la obtencin del fin.
Esta ltima informacin, en efecto, justamente por el poder de verificacin
de su exactitud y completitud que puede ser ejercido por el rgano pblico, tendr
(o podr tener), por un lado, contenidos ms especificados y ulteriores (aadidos),
y por otro lado, una confiabilidad superior a la que deriva del preexistente sistema
de publicidad, cuyo objeto est sometido nicamente al control de legitimidad del
tribunal, cuando ello est previsto (aunque hay que recordar que justamente el acta
de aprobacin del balance no est sujeta a homologacin). Y dicho control, como
quiera que sea entendido, no podr nunca extenderse a la verificacin de la
correspondencia de los datos a l sujetos, con aquellos que se pueden obtener de
la documentacin interna de la administracin de la empresa; es un control que
debe limitarse a la evaluacin de los elementos provistos por la empresa
322
.

319
Cuyas actas, precedidas por una introduccin de Ariberto MIGNOLI, han sido publicadas por
la editorial Giuffr: Linformazione societaria, Miln, 1982.
320
ROSSI, en Linformazione societaria, cit., p. 84.
321
Ibd., p. 86.
322
BRACCODIERA, en Linformazione societaria, cit., p. 587.
Se ha observado, de igual forma, que en el mbito del rgimen societario, el
derecho a la informacin del accionista sobre la administracin de la sociedad,
aun a travs de lo que puede obtener de los controles efectuados por la CONSOB,
slo realiza una proteccin mediata e indirecta
323
.
De aqu la conclusin segn la cual es mucho ms mediata e indirecta la
proteccin de quien se encuentra en la situacin de simple inversionista potencial
(la doctrina, empero, distingue entre pretensiones fundadas en puros intereses de
hecho, ante la CONSOB, y pretensiones dirigidas contra los administradores que,
en la redaccin del prospecto, omitan brindar las informaciones relevantes, o que
falseen stas)
324
.
Aquellos que se preocupan por la informacin brindada al inversionista (en
trminos de cantidad, calidad y utilidad) no dejan de remarcar la creciente
complejidad de los instrumentos financieros. De aqu la necesidad de que las
caractersticas de los distintos instrumentos financieros estn descritas en detalle,
y con particular cuidado, en los prospectos de emisin, cuya efectiva puesta a
disposicin del pblico resulte asegurada, con el control de su correspondencia
con requisitos mnimos de informacin. Adems, para las inversiones que se
realizan bajo formas equivalentes a los contratos por adhesin en particular, para
los certificados de asociacin en participacin, o para los llamados planes de
inversin, debera evaluarse la conveniencia de brindar al inversionista una
suerte de cooling period, que le permita examinar cuidadosamente todos los
particulares de la oferta. Sera un perodo de reflexin y de posibilidad ulterior
para documentarse, y slo despus de l se perfeccionara, desde el punto de vista
jurdico y econmico, el acto de inversin
325
.
Pero tambin aquellos que han meditado sobre la introduccin de controles
preventivos (realizados por la CONSOB) sobre las emisiones de ttulos atpicos,
no han dejado de destacar que dichos controles no pueden referirse a los aspectos
sustanciales de la operacin: control sobre el objeto no significa control sobre los
aspectos sustanciales de la operacin, en su sentido econmico, es decir, medida
del grado de riesgo y de la bondad econmica de la inversin. Control sobre el
objeto de la operacin significa repetimos control de legitimidad, pero de
legitimidad, no slo en el forma, sino tambin en la esencia de la operacin
propuesta al pblico. El control de la CONSOB es, en resumen, y en nuestra

323
CAMPOBASSO, en Linformazione societaria, cit., pp. 613-614.
324
Cfr. CARNEVALI, La responsabilit civile degli amministratori per danno ai
risparmiatori, en Contratto e impresa, 1988, pp. 83 y ss.
325
CESARINI, Mercato finanziario e informazione societaria, en Linformazione societaria,
cit., p. 654.
Esta sugerencia fue acogida por el legislador en el rgimen de la negociacin de cuotas de
fondos mobiliarios. Vase el artculo 12 de la Ley N. 77 de 1983, y el artculo 15 (luego
18ter) de la Ley N. 281 de 1985.
Sobre el tema, vanse, adems: MACCARONE, Vendita a domicilio di valori mobiliari, en
Bancaria, 1983, pp. 523 y ss.; y ALPA, Jus poenitendi e acquisto di valori mobiliari, en
Rivista societaria, 1987, pp. 1501 y ss.
opinin, anlogo a aquel que ejerce el juez en el mbito de la homologacin de los
actos societarios: la validez econmica del acto no es juzgada, pero s su validez
jurdica
326
.
La doctrina posterior comparte dicho parecer
327
.
Con el paso de los aos (a partir de 1986), la doctrina pasa a exhibir alguna
posicin diferenciada, que apunta a colmar la supuesta laguna legislativa en orden
a los controles (hasta aquel momento considerados formales) para extender, de
manera supletoria, los poderes (y las responsabilidades conexas) de la CONSOB,
incluso a los aspectos sustanciales de la operacin (control sustancial).
Diversas pueden ser las razones de esta ltima corriente: el intento de
completar las carencias de un sistema de control que se considera deficitario; la
predisposicin de tcnicas de proteccin para un pblico de inversionistas cada
vez ms confuso o poco cuidadoso; la exigencia de la moralizacin de un sector
donde emisores e intermediarios se inclinan, a menudo, a emprender operaciones
econmicas riesgosas.
Sobre este punto, al comentar la normativa en materia de fondos mutuos
mobiliarios
NT
, Berardino Libonati hubo de precisar: el requerimiento del ahorro
del pblico se traduce en una oferta despersonalizada en lo tocante al destinatario.
Pues bien, en dichos casos, es natural que la posicin brindada al inversionista no
comporte jurdicamente, ni favorezca en los hechos, ni una participacin en la
administracin, ni mrgenes e control vlidos. Adems, las caractersticas de la
oferta, proyectada para una adhesin al margen de debates constructivos, facilitan
informaciones reducidas, o no claras, o imprecisas y, en este caso, la escasa
informacin no est lejos de la informacin inexacta, de manera que el riesgo es
asumido por el inversionista dentro los lmites del conocimiento que se puede
extraer de aquello que les es (unilateralmente) descrito. El objetivo que la Ley N.
77 quiera alcanzar es, por ello, asegurar una proteccin eficiente a quien,
requerido de manera impersonal, acepte invertir en cualesquiera actividad,
administrada por un tercero, sin importar cul sea la relacin que se va a
establecer entre las partes
328
.
Pero el mismo autor aada, firmemente, que el control de la CONSOB es
sobre la completitud del prospecto, no sobre los aspectos sustanciales de lo que se
publica. La verdad de las noticias brindadas, entonces, no es determinada por la
CONSOB, y sta como se precisa expresamente, en honor a la verdad, en los

326
Son expresiones de CORAPI, Lobbligo di comunicazione alla Consob e di pubblicazione
del prospetto nelle operazioni finanziarie con sollecitazione del pubblico risparmio, en
Riv. dir. comm., 1985, I, p. 24.
327
CAVALLO BORGIA, Note in margine alla tutela del risparmio investito in titoli atipici, en
Riv. dir. comm., 1984, I, pp. 450 y ss.
NT
La Ley N. 77 del 23 de marzo de 1983 Institucin y rgimen de los fondos mutuos de
inversin.
328
LIBONATI, Commento, en Le Nuove leggi civili commentate, 1984, p. 512.
primeros prospectos publicados en aplicacin de la normativa del sector tampoco
asume ninguna responsabilidad al respecto.
Los lmites de la intervencin responden, a primera vista, a los criterios
generales de la filosofa de la transparencia. La demanda que se debe satisfacer
es que se d una informacin (por lo menos aparentemente) completa. Y es para
asegurar dicha completitud de informacin, y, por lo tanto, la transparencia de
aquel que requiere la inversin del pblico, que se pronuncia la Ley N. 77
329
.
Libonati prosigue en estos trminos: de aqu la crtica al sistema que no
prev sino tardos controles sobre los aspectos sustanciales: el juicio negativo
sobre la solucin adoptada por el legislador parece obvio. Del todo plausible
habra sido disponer que aquel que requiere la inversin del pblico, emitiendo
valores mobiliarios, est obligado a someter al control de una empresa de
auditora su contabilidad, y a hacer certificar su balance, antes de comunicar a la
CONSOB el prospecto informativo que pretende publicar; con ello se dara a tal
prospecto un background atendible. En efecto, si se ha considerado necesaria,
para proteger los intereses de los ahorristas, la verificacin de los datos contables
a los que el prospecto se refiere, por naturaleza, no ve por qu dicha verificacin
tiene que producirse (y por qu la proteccin de los inversionistas debe encontrar
aplicacin concreto) slo cuando la inversin ya se ha realizado, hipotticamente
e ilegtimamente, sobre la base de noticias falsas
330
.
A nosotros nos parece que es dentro de estos lmites que debe comprenderse
el diseo unitario de los controles y de los intereses.
Parece aislada, en consecuencia, la tesis de quien opina que la CONSOB
debe controlar incluso la veracidad del prospecto
331
.
Esta ltima tesis se asienta en los siguientes argumentos:
a) Que la tesis del mero control formal se presentara en oposicin a todo
el sistema, y con la funcin misma del rgimen legal de la informacin.
Pero a ello se puede responder, con la misma firmeza, que el entero sistema
no permite a la CONSOB realizar un control interno sobre la administracin de la
empresa, porque dicho ente no es un rgano de control de la empresa (como da la
impresin de creer quienes plantean la tesis cuestionada).
Adems, el rgimen de la informacin que fluye de la normativa examinada
impone a la CONSOB efectuar verificaciones ulteriores al examen de la operacin
econmica emprendida. Una vez ofrecida la documentacin requerida, y una vez
comprobada la correspondencia formal entre los datos referidos en el prospecto y
los datos adquiridos, directamente o por medio de un pedido interno, pero siempre
deducibles de lo indicado en los documentos contables y en las declaraciones de

329
Ibd., p. 519.
330
Ibd., loc. ult. cit.
331
FERRARINI, op. cit., pp. 32-35.
los rganos societarios, el control ha encontrado, en el marco de la normativa
globalmente considerada, sus confines naturales.
b) Que la prevencin de la falsedad quedara confiada, exclusivamente,
a los instrumentos de proteccin del derecho civil y del derecho penal.
A lo anterior se puede responder observando que no se puede recurrir al uso
alternativo del derecho, puesto que el intrprete, por ms que auspicie un mejor
ordenamiento, no puede imaginarlo ya realizado en el que le toca examinar.
c) Que la CONSOB puede prorrogar el plazo para realizar el examen del
prospecto, y darse cuenta de su falsedad con una atenta lectura.
Se puede responder sosteniendo que dicho plazo es breve, pero que as lo ha
fijado el legislador. Adems, la atenta lectura podra no tener ninguna relevancia
en la consistencia efectiva de los datos indicados en el prospecto.
d) Que la CONSOB est dotada de penetrantes poderes de investigacin.
A ello, finalmente, cabe objetar que dichos poderes se refieren al control de
la exactitud y de la completitud, exclusivamente.
Se pueden invocar, en trminos de comparacin, las directrices provenientes
de otros sistemas jurdicos, pero slo en va de ius condedum, y el intrprete debe
tomar en cuenta las opciones legislativas y de la praxis administrativa de cierto
sistema con las cautelas necesarias.
(iv) La descripcin de las caractersticas de los diversos tipos de prospecto
deriva de una evaluacin previa o de un antejuicio (para emplear las categoras
de Josef Esser) realizado en orden a la naturaleza jurdica del prospecto.
Como anotbamos, este problema ya ha sido tocado por la jurisprudencia,
pero ha sido ntegramente ignorado por la doctrina. Se mantiene sin solucin la
cuestin de tenor dogmtico, pero con relevancia prctica notable de si el
prospecto debe asimilarse a la categora de las comunicaciones societarias, o de
las declaraciones hechas in incertam personam, o de los documentos informativos
anexos a declaraciones con funcin negocial, o, inclusive, de los actos de acceso a
procedimientos administrativos.
Trazar los rasgos respectivos, sin resolver el problema de fondo, resulta, por
consiguiente, un usteron proteron
NT
.
Para comenzar, todo tipo de prospecto informativo contiene datos e
informaciones relativas a la contabilidad de la empresa respectiva: datos e
informaciones que, por lo tanto, hacen referencia a comunicaciones societarias. Lo
que se discute, sin embargo, es si el prospecto constituye, en s mismo, una
comunicacin societaria.
Se ha hecho notar, con agudeza, que las disonancias se hallan implcitas en
la multiplicidad de las verdades del balance, correspondientes a los varios fines

NT
Reproduccin en alfabeto latino de una expresin griega que puede leerse como poner
antes lo que debe venir despus.
para los cuales el balance o mejor dicho, los balances es(son) redactado(s): un
balance econmico, para fines internos operativos, o un balance de fusin, o bien
(a menos que se recurra a otros puntos de vista) un balance de liquidacin de la
cuota del socio excluido o dimitido, o de transferencia de la empresa en bloque, o
un prospecto necesario para poner en conocimiento de los suscriptores el valor
efectivo y comercial del entero patrimonio social, no pueden ser elaborados con
los mismos criterios, porque no apuntan a los mismos resultados del balance del
ejercicio, porque no tienen los fines, hasta sacrosantos, del balance del ejercicio.
Y no se ve cmo es que ste podra ser redactado (al margen de la devaluacin
monetaria) de modo distinto, sin devenir un rebus para expertos, y, sobre todo, un
conjunto de datos no homogneos, e inadecuados para realizar resultados globales
homogneos, en la medida de lo posible
332
.
Y en el mbito de un reconocimiento de la praxis, aun cuando limitado, de
los prospectos en Italia
333
, se ha sealado tambin que el prospecto (entendido en
la doble formalizacin del fascculo distribuido y de la publicacin de las partes
ms significativas en la prensa cotidiana) ha confirmado su probada validez como
instrumento informativo. Ello por dos motivos: se trata de un documento que es
autnomo respecto de las dems formas de informacin societaria, al cuidado
de especialistas internos o externos, que rene y presenta en manera racional, sea
elementos de informacin que pueden definirse como histricos, no ubicables
de otro modo en el mismo contexto, sea los datos ms actualizados, relativos a la
situacin econmico-patrimonial de la sociedad interesada. En segundo lugar, el
prospecto constituye el documento ms completo entre aquellos que se difunden,
capilarmente, acerca de la empresa. Esta consideracin nos parece vlida incluso
en la hiptesis en que la sociedad interesada recurra, habitualmente o slo a veces,
al envo de cartas a los accionistas, ciertamente menos completas en trminos
de volumen de los datos comunicados.
Por otro lado, la incertidumbre de la clasificacin del prospecto caracteriza
tambin a la doctrina del derecho penal, cuyo escenario sigue siendo complejo
334
.
El problema sigue refirindose a la definicin unvoca de comunicacin
societaria (segn el artculo 2621 del Cdigo Civil). As, la tesis que propone su
interpretacin restrictiva, seala que la expresin comunicacin societaria se
refiere slo a los actos de carcter oficial y de naturaleza interna, en tanto y en
cuanto dirigidos a dar noticias a los socios sobre la macha de la sociedad. En
cambio, cuando se trata de comunicaciones dirigidas a la generalidad (por medio

332
SIMONETTO, I prospetti: capitale e patrimonio, en Linformazione societaria, cit., pp.
1269-1270.
333
TONNARCHI-GRASSETTI, Lesperienza italiana in materia di prospetti informativi, en
Linformazione societaria, cit., p. 1288.
334
Cfr. CONTI, Diritto penale commerciale, Turn, 1980, pp. 212 y ss.; BRICOLA, Profili
penali dellinformazione societaria (fra una giurisprudenza di tipo sezionale e la legge n.
281 del 1985), en Giur. comm., 1987, I, pp. 14 y ss.; y ZANOTTI, False comunicazioni
sociali, una controversia in via di soluzione, en Giur. comm., 1988, I, pp. 85 y ss.
de la prensa, por ejemplo, o de otras formas de difusin del pensamiento), podra
identificarse, si fuera el caso, el delito de estafa, consumado o en tentativa.
Pero a esta ltima tesis se ha objetado que el argumento fundamental en que
ella se basa deriva del antecedente legislativo de la norma, es decir, del artculo 2
de la Ley N. 660 del 4 de junio de 1931, que se refera a las comunicaciones
hechas al pblico. La sustitucin con la expresin otras comunicaciones
societarias, acompaada de la mencin expresa de los informes y balances
tendra el fin, precisamente, de limitar el significado de la norma a actos internos,
y no dirigidos, como antes, a la generalidad.
Y se ha objetado prosigue Conti que con lo anterior no se toma en cuenta
que la disposicin legal en examen no puede referirse solamente a actos en el
mbito de una sociedad ya conformada, porque ella comprende, entre los sujetos,
tambin a los promotores, y entre los hechos relevantes, tambin los relativos a la
constitucin de la sociedad. De aqu que no pueda ser objeto de dudas la
referencia, por ejemplo, al programa de los promotores, con invitacin a
suscripcin, dirigido al pblico, y no necesariamente a los socios. Adems, no
parece ser exacto afirmar, sic et simpliciter, que la frmula comunicaciones
societarias tenga un contenido que excluye las comunicaciones hechas al pblico,
porque a ella no se le puede atribuir, linealmente, una acepcin que comprenda
por igual a estas ltimas. Tampoco sera legtimo considerar, en ausencia de toda
referencia expresa, en los informes y en los trabajos preparatorios de la ley, que la
modificacin de la citada frmula del artculo 2, nm. 1, de la Ley del 4 de junio
de 1931 implique el abandono de una especfica proteccin penal contra la
falsedad en las comunicaciones al pblico, con lo cual se derogara, ex abrupto,
una posicin tradicional, justamente en ocasin de un reordenamiento de los
delitos societarios, declaradamente concebido para integrar la proteccin penal, y
para establecer un severo rgimen de las responsabilidades de los rganos
societarios
335
.
Con todo, se ha indicado que resultara excesivo identificar en el pblico al
destinatario obligado de toda comunicacin societaria, porque sta bien podra
estar dirigida slo a una entre las categoras de sujetos protegidos
336
.
Se ha realizado, por lo dems, una cuidadosa reconstruccin de los modelos
jurisprudenciales
337
, donde comparecen tambin las primeras aplicaciones de las
normas penales contenidas en la Ley N. 281 de 1985
338
.
Desde esta perspectiva, para identificar las caractersticas del prospecto, es
menester concentrase en el dato normativo, el cual, a pesar de no configurarlo de

335
CONTI, op. cit., pp. 213-214.
336
PEDRAZZI, Un concetto controverso: le comunicazioni sociali, en Riv. dir. proc., 1977,
pp. 1570.
337
Cfr. BRICOLA, op. ult. cit., pp. 15 y ss.
338
En particular, las sentencias del Pretore de Roma. Vase, aqu tambin, BRICOLA, op. ult.
cit., p. 16.
manera explcita, selecciona, como caractersticas del prospecto, la completitud, la
claridad y la veracidad.
La completitud se cumple cuando los datos recogidos en el documento son
relevantes, en tanto describen todas las caractersticas esenciales de la operacin;
la claridad, cuando los datos son transparentes, es decir, no inducen a error, ni son
inentendibles para el destinatario promedio; y hay veracidad cuando los datos son
el reflejo exacto de la situacin societaria, conforme a cuanto consta en los libros
respectivos: en otras palabras, la veracidad del prospecto quiere decir que existe
correspondencia entre los datos que fluyen del prospecto y los datos internos de
carcter societario.
Es indiferente, por lo tanto, la construccin terica de estos mismos
principios que se efecta con referencia al balance de las sociedades, porque el
balance tiene carcter, funcin y estructura diversos del prospecto. Esto es as
aunque pueda prefigurarse que la jurisprudencia, por simplificacin del juicio, se
ve llevada a trasplantar la problemtica y las soluciones inherentes a la
interpretacin de los datos del balance, y las caractersticas del propio balance, al
prospecto informativo.
El prospecto es, as mismo, un acto declarativo que integra la figura
administrativa dirigida a permitir la invitacin al pblico para que realice
inversiones. Y se debate acerca de si dicho procedimiento sera de concesin
339
o
de autorizacin
340
.
(v) En este marco, es claro que las funciones del prospecto informativo
son, esencialmente, dos: la informacin del pblico sobre los datos esenciales de
la operacin; la predisposicin de los elementos sobre cuya base se puede formar
la voluntad del suscriptor del valor mobiliario ofertado al pblico
341
.
Qu responsabilidad deriva a la sociedad emisora, o al intermediario, por
haber difundido un prospecto falso, tergiversador, incompleto, incomprensible?
En una sentencia milanesa relativa al American Service Bank
342
,
concordante con la tendencia de una parte de la doctrina
343
, se sostuvo que aqu
tiene lugar una responsabilidad precontractual, a la que se aplica la normativa de
la responsabilidad contractual.
As, se tom partido por dos opciones bastante relevantes: considerar que la
informacin econmica brindada al pblico implica un antecedente del negocio

339
En tal sentido: PIGA, Nuovi profili dellordinamento del mercato mobiliare e la posizione
della Consob, en Assoc. sviluppo studi di banca e borsa, Quad. n. 76, Miln, 1986.
340
MERUSI, Sulla natura del prospetto informativo Consob e sulle possibili conseguenze
penalistiche, en Consob: listituzione e la legge penale, al cuidado de FLICK, Miln, 1986,
pp. 172 y ss.
341
En tal sentido: RABITTI BEDOGNI, Completezza dellinformazione e giudizio di validit nei
controlli della Consob, en Giur. comm., 1986, I, p. 1074.
342
Tribunale de Miln, sentencia del 11 de enero de 1988 (indita).
343
FERRARINI, op. cit.
de suscripcin; y opinar que, actualmente, la naturaleza de esta responsabilidad
por lesin de la confianza es de carcter contractual.
Slo que ambas suposiciones nos parecen cuestionables.
La primera, porque la informacin econmica dada al pblico comporta la
difusin de noticias in incertam personam, que configura si se presentan los
presupuestos un ilcito aquiliano
344
.
La segunda, porque segn la unnime posicin de la jurisprudencia
345
, y
para gran parte de la doctrina con excepcin de algn parecer aislado la
hiptesis negocial todava no se ha celebrado al momento en que es emanado,
publicado y comunicado el prospecto (es ms, en la mayora de casos, dicha
hiptesis ni siquiera est en camino). Por lo tanto, si se tratara de responsabilidad,
estaramos fuera del contrato, de modo que la figura se comprendera en el ilcito
aquiliano. Y atendiendo a que tambin estamos fuera de una tratativa directa, sera
muy difcil recurrir al artculo 1337 del Cdigo Civil.
Como anotamos, la doctrina predominante
346
se manifiesta en este ltimo
sentido, y no vemos por qu sera necesario discrepar de ella.
(vi) Hemos indicado que se requiere apartar de la problemtica general de
los efectos del prospecto aquella hiptesis en la cual el prospecto ya publicado, y,
por ende, ya hecho conocido al pblico, deviene parte del episodio negocial.
En este supuesto, deja de existir un simple contacto social entre la sociedad
emisora y el inversionista potencial. Tampoco hay una tratativa en curso. Lo que
existe es una relacin jurdica de naturaleza contractual, que, segn el caso, se
encuentra en su inicio, con la suscripcin de la oferta hecha por el inversionista al
operador institucional (como ocurre en la prctica), o bien ocurre que existe oferta
por parte del operador institucional, a la cual subsigue la suscripcin del cliente.
Se trata de dos hiptesis diametralmente opuestas, pero que de todas maneras
concluyen en un acuerdo negocial de compraventa de ttulos o, ms en general, de
valores mobiliarios (empleando este trmino en sentido estricto).
Hasta que el acuerdo no se ha celebrado sealbamos hay responsabilidad
extracontractual; cuando el acuerdo se ha celebrado, existe una responsabilidad
contractual propiamente dicha, y se puede arribar a la aplicacin de todos los
remedios contractuales (nulidad, anulabilidad, resolucin, etc.).

344
Vase: ALPA, Il problema dellatipicit dellillecito, cit., cap. IV.
La bibliografa sobre la difusin de informaciones, y, en especial, sobre la difusin de
informaciones potencialmente daosas, no es muy amplia. Sin embargo, por ms que exista
una tratativa propiamente dicha, en plena realizacin, la orientacin, del todo unvoca, es en
el sentido indicado en nuestras pginas.
345
Vase: ALPA y BESSONE, I fatti illeciti, cit.
346
PORTALE, Informazione societaria e responsabilit degli intermediari, en Linformazione
societaria, cit., pp. 1169 y ss.; JAEGER, Appunti sulla responsabilit da prospetto, en
Giur. comm., 1986, I, pp. 151 y ss.; CATTANEO, Recensione a la obra de FERRARINI, cit., en
Quadrimestre, 1985, pp. 429 y ss.
En esta figura negocial, el prospecto que es, al mismo tiempo, declaracin
de aquel que lo ha predispuesto e incluido en la oferta (o en la aceptacin)
constituye elemento esencial de la relacin negocial. Es un documento, pero no se
le puede asimilar a todos los dems documentos que las partes inserten en la
hiptesis, con funcin de integracin (como lo son los certificados administrativos
de venta de valores mobiliarios, a los que se refiere el artculo 1477 del Cdigo
Civil, cuya no consignacin comporta violacin del deber de entrega). Es un
documento que incide en la formacin de la voluntad contractual, y, por lo tanto,
en la causa y en el objeto del contrato
347
: si el prospecto no ha sido aprobado, falta
una condicio iuris (el acto de autorizacin, o de concesin, o como quiera que se
le desee configurar), o sea, uno de los requisitos requeridos legalmente para la
validez de la negociacin del valor mobiliario, y ello conduce a la nulidad.
Distinto es el caso en el que se detecte, con posterioridad a la celebracin
del contrato, que el prospecto era falso o estaba incompleto.
En esta situacin, es el producto en s es decir, el valor mobiliario que se
intercambia por el precio pactado el que se presenta viciado (por error o por
dolo), o presenta calidad inferior a la pactada (y se encuentra, entonces, privado
de las cualidades esenciales).
Segn las tcnicas de defensa se puede recurrir, por parte del inversionista, a
la accin de anulabilidad o de resolucin, y de resarcimiento del dao. En tal caso,
empero, entrarn a tallar las limitaciones que la jurisprudencia, sobre la base de
las reglas generales del contrato, impone para evitar que el riesgo de la operacin
recaiga, enteramente, en el operador econmico institucional. No ser relevante el
error sobre el valor, ni el error sobre el precio, ni el error sobre el rendimiento, ya
que la jurisprudencia los considera como errores en los motivos, y, por tal razn,
como irrelevantes.
Tambin en la nocin de invitacin al ahorro pblico se han concentrado
los autores promotores de la edificacin del derecho de los valores mobiliarios.
Dicha nocin es fundamental para la aplicacin del rgimen, y para establecer los
confines dogmticos de la nocin de valor mobiliario (por ello, su estudio debe
venir a continuacin del anlisis del valor mobiliario)
Sobre la oferta pblica de adquisicin de acciones y bonos, la bibliografa es
muy vasta, tanto en lo relativo al derecho interno, cuanto en lo concerniente a los
aspectos comunitarios
348
.

347
Como ocurre con los planos de un inmueble, en la compraventa inmobiliaria, o en el
contrato preliminar de compraventa. Cfr. Corte di Cassazione, sentencia n. 7047 del 24 de
noviembre de 1983, en Foro it., 1984, I, col. 70.
348
Vase, por todos: PESCATORE, voz Offerta pubblica di acquisto, en Nss. Dig. it.,
Appendice, Turn, 1984, pp. 377 y ss.; y CARBONETTI, La nuova disciplina della
autorizzazione alla emissione di azioni e di obbligazioni, en Rivista delle societ, 1985,
pp. 483 y ss.
Esta temtica fue, en su momento, afrontada por Marchetti
349
, respecto de la
formulacin original del artculo 18 de la Ley N. 216 de 1974. En tal contexto, el
autor tuvo oportunidad de observar lo siguiente: ser facultad de la CONSOB
proveer para la predisposicin (sin perjuicio de las intervenciones correctivas, en
los casos concretos) de esquemas de contenido y extensin diversos (y lo mismo
debe decirse para las formas de difusin), segn el tipo de operacin, y as por el
estilo, no slo en dependencia de si se trata de oferta pblica de adquisicin, de
venta, de suscripcin, sino tambin atendiendo a la diversa tipologa que se puede
concebir al interior de cada una de dichas categoras. La amplia formulacin del
artculo 18, 1
er
. prrafo, 2. parte, permite a la CONSOB, por lo tanto, una gran
discrecionalidad en orden al contenido del prospecto requerido caso por caso, y
por tipos de operaciones.
El autor citaba, entonces, las Directivas comunitarias sobre la admisin a
cotizacin (del 5 de marzo de 1979) y sobre el prospecto exigido para OPV y OPS
(del 31 de marzo de 1981), y subrayaba la conveniencia de requerir prospectos
simples y diversificados para los ttulos de sociedades ya sujetos a cargas de
informacin permanente.
Los comentarios ms detallados se refieren al rgimen introducido por la
Ley N. 77 de 1983, relativo a los deberes de comunicacin a la CONSOB, el
sometimiento su vigilancia, y el deber de informacin mediante el prospecto
informativo
350
. Al respecto, el autor anotaba: ya no ser difcil para la Comisin
predisponer dicho prospecto, porque ella puede contar con los modelos brindados
por la normativa comunitaria
351
y con la experiencia madurada en la aplicacin de
la Ley sobre el mercado restringido. Incluso es posible prever, desde ahora, que
cuando el oferente quiera tambin la cotizacin de los ttulos en el mercado
restringido, l podr redactar un nico prospecto, eventualmente integrado. En lo
tocante al contenido-tipo del prospecto, surgen algunas dudas sobre la eficacia de
ste cuando la oferta al pblico se refiera a la adquisicin de acciones, y, en cierta
medida, tambin a la venta en sentido estricto. En el primer caso, en efecto, es
difcil imaginar que los destinatarios tengan inters en los proyectos y en la
organizacin de aquel que desea comprar sus acciones; en cambio, en el segundo
caso, es probablemente ms interesante para ellos conocer los datos relativos a la
sociedad cuyas acciones son ofertadas en venta, y no los relativos al oferente. Sin
embargo, la CONSOB podr poner solucin a estos reparos utilizando el 3
er
.
prrafo del artculo 18, en virtud del cual, ella puede prever, en particulares casos,
diversas formas de publicidad, as como ulteriores datos y noticias que debe
contener el prospecto. Una laguna expositiva del artculo 12 est relacionada con

349
MARCHETTI, Le offerte pubbliche di sottoscrizione e la legge 216, en Rivista delle
societ, 1981, pp. 1158 y ss.
350
Sobre este punto, vase: BUSSOLETTI, Prime note a commento degli artt. 11 e 12 della l.
23 marzo 1983, n. 77, en Rivista delle societ, 1983, pp. 469 y ss.
351
Directiva del 17 de marzo de 1980, sobre el prospecto, y Propuesta de Directiva sobre las
ofertas pblicas. Ambos documentos se publicaron en Rivista delle societ, 1980, p. 980, y
1981, p. 596, respectivamente.
la secuencia de los cumplimientos a los que deben proceder los oferentes. Con
todo, del 4. prrafo del artculo 18 se puede deducir que si transcurridos veinte
das a partir de la recepcin de la comunicacin, la CONSOB no requiere la
insercin de ulteriores datos o noticias en el prospecto, ni la adopcin de
diversas (y, probablemente, ulteriores) formas de publicidad, el oferente puede
cumplir sus propios deberes de informacin respetando el modelo bsico de
prospecto
352
.
En lo concerniente, justamente, a los prospectos que deben presentarse para
la difusin de fondos mutuos de inversin se ha acumulado la bibliografa ms
cuantiosa
353
.
Acerca de los contenidos del prospecto, Libonati
354
haba observado: el
prospecto deber indicar, puntualmente, cmo es que se pretenden asegurar a los
inversionistas la transferibilidad de los valores mobiliarios suscritos. Si existe,
efectivamente, un mercado secundario, nulla quaestio. Si la situacin no es esa, se
necesitar indicar en qu materia, con cules medios, en qu momentos y con qu
costos se pretende proveer, y la CONSOB estar legitimada para la evaluacin de
la completitud y eficacia de la informacin. Y puede que sea necesario, incluso,
advertir al inversionista que existen muy pocas chances de vender (aunque fuera
con prdida) en el mercado. Al inversionista se le tiene que hacer saber, en pocas
palabras, que l puede quedar prisonnier de son titre. Es riesgo, evidentemente, es
mayor. Todos son libres de correr dicho riesgo, siempre que estn en condiciones
de saberlo, con anticipacin. Este es el principio de la transparencia.
Sobre la administracin fiduciaria de bienes tambin se ha acumulado una
amplsima bibliografa, generalmente en relacin con las sociedades fiduciarias (y,
ms en general, con el rgimen de la actividad de los intermediarios)
355
.

352
Al respecto, vase tambin LIBONATI, Commento, cit., sub arts. 11 y 12.
353
Para indicar slo algunas de las contribuciones ms relevantes, vase, en orden a la funcin
del prospecto en la teorizacin del llamado derecho a la informacin del inversionista:
PIGA, La legge n. 77 e i compiti atribuiti alla Consob, en Il mercato dei valori mobiliari e
i fondi comuni di investimento, Padua, 1985, pp. 30 y ss.
354
LIBONATI, Il sistema dei controlli nella sollecitazione al pubblico risparmio, en Il
mercato dei valori mobiliari, cit., pp. 23 y ss.
355
En cambio, la atencin puesta en el prospecto es slo marginal. Vase: DI CHIO, voz
Societ fiduciarie, en Nss. Dig. it., Appendice, Turn, 1987, p. 345, quien subraya: el
esquema-tipo predispuesto por la CONSOB para los servicios de administracin fiduciaria
personalizada de bienes se organiza en varias secciones (cuyos ttulos ya se han indicado
lneas atrs). Para referencias ulteriores, vase tambin: VISENTINI, Aspetti giuridici del
rapporto fiduciario, en Banca, borsa e titoli di credito, 1985, p. 90, y FERRARINI,
Gestione fiduciaria, nuove forme di investimento, tutela degli investitori, en la misma
revista, 1982, pp. 215 y ss., donde la problemtica es examinada desde la ptica, ms vasta,
de la informacin societaria y de la responsabilidad precontractual del intermediario
frente al inversionista. Vase, en fin, CORSI, Profili giuridici delle societ fiduciarie, en
Rivista delle societ, 1979, pp. 39 y ss.; e ID., Societ fiduciarie: risvolti civilistici e
societari, en Giur. comm., 1988, I, pp. 313 y ss.
En torno de los aumentos de capital, la materia es tratada por la doctrina
societaria, y no existen contribuciones especficas acerca de los prospectos.
Lo mismo ocurre para los entes pblico que ejercen actividades bancarias.
Tambin este problema, por lo dems bastante marginal (en lo que atae a la
predisposicin de prospectos), es tratado, de manera no directa, en el mbito de
las contribuciones sobre la regulacin de la actividad bancaria (o parabancaria,
como a menudo se dice), y en el de las relaciones entre las Autoridades de control
y vigilancia
356
.
La bibliografa sobre el prospecto que se debe presentar para la admisin a
la cotizacin en bolsa es, igualmente, escasa
357
.
Las reflexiones de la doctrina relativa al prospecto que debe publicarse en
caso de negociacin en el mercado restringido estn contenidas en los primeros
comentarios elaborados en ocasin de la introduccin del nuevo rgimen de dicho
mercado (la Ley N. 49 de 1977). En realidad, las reflexiones iniciales fueron ms
bien marginales.
Se indicaba, sencillamente, que el prospecto era regulado, por primera vez
en Italia, siguiendo las lneas, oportunamente simplificadas, de lo que se prev en
el mbito comunitario, con la Propuesta de Directiva presentada por la Comisin
al Consejo de la CEE fin del 5 de octubre de 1972, para la cotizacin de los ttulos
en las bolsas de valores
358
. Y se subrayaba, de todas formas, la insuficiencia de la
regulacin, o que ella se presentaba a sus destinatarios de manera ms clara que en
el pasado cercano.
Indicaba, por ejemplo, Piergaetano Marchetti: el trmino prospecto hace
ingreso oficial en la normativa italiana, al tiempo que se precisa, muy
convenientemente, que l debe contener datos y noticias sobre la empresa
emisora, con lo cual se elimina toda posibilidad de interpretacin restrictiva (en el
sentido, por ejemplo, de referir dichos elementos informativos nicamente a las
caractersticas de los ttulos, y a las operaciones de emisin respectivas), a la que
bien podra lugar la harto ambigua frmula del D.P.R. N. 138
359
.

356
Para referencias adicionales, vase: PORZIO, I valori mobiliari tra Banca dItalia e
Consob, en Dir. banca e merc. fin., 1987, pp. 377 y ss.
357
En general, sobre los deberes de informacin vinculados con las disposiciones provenientes
del derecho comunitario, vase: FORTUNATO, Primo commento sulla direttiva comunitaria
in tema di ammissione alla quotazione di borsa, en Banca, borsa e titoli di credito, 1980,
pp. 300 y ss. (y del mismo autor, Ammissioni delle azioni alla quotazione ufficiale di
borsa e organo sociale competente, en Rivista delle societ, 1978, pp. 1093 y ss.).
Sobre el tema, vase tambin CERA, La Consob, cit., pp. 176 y ss., donde se discute acerca
de los poderes de determinacin de la Comisin, y sobre su funcin de asegurar la mejor
informacin del pblico inversionista, y no de certificar la variedad de los datos
comunicados por la sociedad [emisora].
358
COLTRO CAMPI, voz Mercato ristretto, en Dizionario commerciale, al cuidado de
CARNEVALI, Miln, 1981, p. 67.
359
MARCHETTI, Commento, en Le Nuove leggi civili commentate, 1978, pp. 500-501.
Observaciones ms matizadas fueron formuladas por Buonomo
360
y
Minervini
361
.
Por su parte, Cera
362
, siguiendo la posicin de Buonomo, y al comentar el
artculo 6 del Reglamento en mencin, subrayaba: el prospecto debe publicarse
luego de la resolucin de admisin, o sea, sin que la Comisin pueda requerir que
se indiquen datos adicionales, y sin que ella examine previamente el documento.
El riesgo es que ste suministre una informacin abstracta o insuficiente, o del
todo desatendible sobre la sociedad. En tal sentido, es completamente irrelevante
que, de acuerdo con la indicacin requerida por la propia Resolucin N. 283 del
24 de octubre de 1977, el directorio de la sociedad asuma responsabilidad por la
exactitud y completitud de los datos y noticias consignados en el prospecto
363
.
Se tratara de la incongruencia ms relevante de la normativa sobre el
mercado restringido, que confa a la CONSOB poderes muy amplios, y resulta
detallada y rigurosa en su conjunto, pero que, al mismo tiempo, no prev un
adecuado procedimiento de control, propiamente dicho, para un documento que es
fundamental para el pblico inversionista, como lo es el prospecto. Por lo tanto, la
CONSOB no tendra ninguna posibilidad de verificar la efectiva situacin de la
sociedad que es admitida al mercado restringido.
Sin embargo, este impedimento puede ser atenuado por el ejercicio de los
poderes contemplados en el artculo 4 de la citada Ley N. 49 del 23 de febrero de
1977 (y del artculo 3, ltimo prrafo). En otras palabras, aunque no exista un
deber de informacin automtica, en tanto se requiere una solicitud con acto
especfico por parte de la Comisin, siempre ser posible lograr cierto grado de
transparencia
364
.
Marchetti expresaba tambin esta opinin: siempre es posible, para la
CONSOB, adoptar esquemas generales de prospecto, a los cuales debern
uniformarse las sociedades, una vez que les sea requerido brindar datos y noticias
determinados (as, por ejemplo, la CONSOB podr establecer un esquema de
prospecto al cual toda sociedad emisora estar obligada a uniformarse a la hora de
nuevas emisiones, y siempre que la CONSOB considere, en dicha ocasin, que
una informacin es necesaria para ella o para el pblico. Ello se deduce de lo que
disponen, en concordancia, el poder general reglamentario que atribuye a la
CONSOB la Ley N. 216 (artculo 1 sub 1), y la remisin efectuada en el artculo
3, ltimo prrafo, de la Ley N. 49 del 23 de febrero de 1977, as como el artculo
18 del Reglamento.

360
BUONOMO, La riforma del mercato mobiliare. Il mercato ristretto, Npoles, 1979.
361
MINERVINI, Sulla applicabilit alle societ ammesse al mercato ristretto della disciplina
relativa alle societ con azioni quotate in borsa, en Banca, borsa e titoli di credito, 1982,
pp. 882 y ss.
362
CERA, La Consob, cit.
363
Ibd., pp. 190-191.
364
Sobre este punto, vase MARCHETTI, Commento, cit., p. 504.
En relacin con las novedades introducidas, en su momento, por la
Resolucin N. 87/2725 de la CONSOB, del 19 de febrero de 1987, limitadas a la
reglamentacin de la publicacin del prospecto, Coltro Ciampi
365
subrayaba como
importante la sustitucin de la publicacin ntegra del prospecto informativo
por la sola publicacin de un aviso con una sntesis del contenido del prospecto, y
la noticia de que ste, en su texto integral, se encuentra disponible en la sede del
emitente, y en la Comisin del Mercado Restringido, adonde los interesados
pueden dirigirse para procurrselo; mientras tanto, para la generalidad del pblico
que no lo leera es suficiente la genrica informacin contenida en el aviso.
Surge, por lo sealado, la exigencia de organizar una elaboracin dogmtica
del prospecto, con una reduccin de las indicaciones, prcticas e interpretaciones
heterogneas y dispersas, progresivamente evidenciadas por la doctrina. Es una
tarea difcil, que espera la cooperacin de los tericos del derecho de los valores
mobiliarios.

12. Las cartas de patrocinio.
Con esta expresin
NT
se hace referencia a una heterognea categora de
actos, las ms de las veces, declaraciones efectuadas por una empresa (una cabeza
de grupo o controlante, por lo general) a favor de otra empresa (controlada, por lo
general) y dirigida al acreedor. En tal declaracin se ponen en evidencia la
solicitud de crdito en ventaja de la beneficiaria, o la garanta por las deudas de la
beneficiaria, o bien se dan informaciones, y se asume o confirman compromisos
en orden a la titularidad de paquetes de acciones, a la circulacin de stos, y a la
administracin de la empresa.
La doctrina ha tipificado estas declaraciones, para identificar su estructura,
funciones, y, sobre todo, sus efectos. As, se distingue entre declaraciones de
conciencia, declaraciones de policy y declaraciones fuertes, con contenido
vinculante frente al destinatario
366
.
Por su parte, la jurisprudencia ha advertido, principalmente, la exigencia de
caracterizar el fenmeno. En tal sentido, se ha descartado, de raz, que estemos en
presencia de una fianza propiamente dicha, porque est ausente el compromiso de
fianza sealado en el artculo 1957 del Cdigo Civil. Se discute sobre si se trata de
una garanta impropia, cuyo incumplimiento implica responsabilidad contractual,
o de un mero contacto social, de manera tal que la violacin de la confianza
dara lugar a responsabilidad extracontractual
367
.

365
COLTRO CIAMPI, Sulle modifiche al regolamento del mercato ristretto, en Rivista delle
societ, 1987, p. 90.
NT
Lettere di patronage, en el original.
366
Vase: DI GIOVANNI, Lettere di patronage, Miln, 1984; A. MAZZONI, Le lettere di
patronage, Miln, 1986.
367
Tribunale de Miln, sentencia del 10 de mayo de 1979, en Giur. it., 1982, I, 2, p. 780; en
Banca, borsa e titoli di credito, 1981, II, p. 88; y en Banca e banchieri, 1980, p. 507; Corte
dAppello de Roma, sentencia del 4 de octubre de 1979, en Giur. it., 1982, I, 2, col. 781; en
En todo caso, lo que se requiere es evaluar atentamente las circunstancias, e
interpretar de manera cuidadosa los trminos empleados en la carta, para poder
deducir sus calificacin y efectos.
Por otro lado, una resea de las frmulas examinadas por la jurisprudencia
en mencin demuestra que no es correcto enunciar principios de alcance general
al respecto
368
.
La Corte di Cassazione ha participado en tal diatriba
369
, con una sentencia
que ha parecido digna de aprecio para la doctrina. Fue un caso bastante complejo,
en el cual una sociedad, coligada con otra, haba asegurado a un banco, a su vez
concedente de un crdito solicitado por la segunda, que sta iba a cumplir las
obligaciones asumidas, y que, en caso de insolvencia, iba a intervenir para saldar
la deuda. Slo que tal promesa no se hizo efectiva.
El banco quiso dirigirse contra la sociedad declarante, porque sostena que
sta haba creado una confianza no culpable en el carcter garantstico de su
comportamiento.
La Corte descart la responsabilidad, sea de tipo contractual, porque en el
caso no haba compromiso de fianza, sea de tipo extracontractual, atendiendo a la
ausencia de una verdadera confianza no culpable, porque sta se haba dado en
una prestigiosa institucin de crdito, que en modo alguno poda considerarse
nueva en hechos como stos, y difcil de caer en error.

13. Los ilcitos por informaciones.
El dao por informacin que, dicho sea de paso, tiene orgenes remotos
370

ha sido configurado en trminos modernos slo hace algunos aos. En este sector,

Bancaria, 1980, p. 764, con comentario de CAPALDO, Brevi note sulla lettre de
patronage; en Diritto e giurisprudenza, 1980, p. 330, y (con fecha 4 de diciembre) en
Banca, borsa e titoli di credito, 1981, II, p. 88; Tribunale de Miln, sentencia del 30 de
mayo de 1983, en Banca borsa e titoli di credito, 1984, II, p. 333, con comentario de
MAZZONI, Lettere di patronage, mandato di credito e promessa del fatto del terzo, en
Giur. it., 1985, I, 2, col. 362, con comentario de FUSARO.
En materia de fianza, patronage, promesa del hecho de tercero, vase: Tribunale de
Roma, sentencia del 18 de julio de 1985, en Banca, borsa e titoli di credito, 1986, II, p.
450, con comentario de MONTAGNANI, Le garanzie prese sul serio: cortesia, pratiche
generali interpretative e controllo nelle lettere di patronage. Tambin merece ser
considerada la sentencia de la Corte dAppello de Palermo, del 12 de mayo de 1982, en
Diritto fallimentare, 1983, II, p. 432, con comentario de SIRACUSA, La responsabilit
prevista dallart. 2632 cod. civ. riferita a societ collegate. A esta sentencia adhiere otra,
del Tribunale de Bolonia, del 14 de septiembre de 1988, en Giur. it., 1989, I, col. 563.
368
Vase: IACUANIELLO BRUGGI, en Giur. it., 1980, I, col. 563.
369
Corte di Cassazione, sentencia n. 2879 del 9 de mayo de 1985, en Societ, 1989, p. 717.
370
Para una reconstruccin histrica de este supuesto de ilcito, vase: ALPA, Il problema della
atipicit dellillecito, cit., cap. IV.
En una sentencia de hace varios aos, la Corte di Cassazione descart que la omisin de
ttulos nobiliarios, en el elenco histrico de la nobleza italiana, por ms que alterara la
se incluyen figuras variadas de ilcito, algunas de las cuales tienen una fisonoma
propia, como ocurre, segn hemos visto, con la proteccin de los derechos de la
personalidad, la responsabilidad de los bancos, la responsabilidad por prospectos,
etc.
En el mbito de la legislacin especial, existen sectores que han sido objeto
de regulacin autnoma, como los datos personales. En este acpite, queremos
recoger, en cambio, los casos residuales.
A veces, la informacin es configurada (en Francia, por ejemplo) como un
bien jurdico autnomo. Es como si se tratara de una porcin incorprea de la
realidad, sobre la cual se pueden realizar todas las operaciones permitidas en
relacin con las cosas. Existen muchos casos de responsabilidad de la entidad
bancaria por el servicio bancomat
371NT
. Adems, informacin est vinculada
con las tcnicas de la informtica, de modo que ella deviene objeto de uno de los
sectores ms delicados, donde las acciones de responsabilidad se multiplican de
una manera realmente impresionante.
En materia informtica, fuera de valiosas contribuciones doctrinales
372
, no
hay sentencias fundamentadas en el artculo 2043 del Cdigo Civil, pero s
algunas que se han basado en el artculo 2598, nms. 1 y 3
373
, para la proteccin
del software.
Tambin se han dado casos de responsabilidad del periodista, por la
transmisin de noticias infundadas, o lesivas del honor y de la reputacin
374
. Y se
multiplican, por otro lado, los casos de lesin de la reputacin econmica.
En una sentencia del Tribunale de Roma, del 23 de julio de 1984, se destac
lo siguiente: la licitud del llamado Warentest
NT
(en un espacio periodstico que
presupone o difunde verificaciones de las caractersticas cualitativas de un
producto o de varios productos fungibles entre s) se determina sobre la base del
criterio de la seriedad y cientificidad del mtodo seguido en el anlisis
comparativo entre productos diversos, sin que tenga relevancia la eventual

realidad, pudiera constituir un ilcito civil: sentencia n. 2242 del 13 de julio de 1971, en
Foro it., 1972, I, col. 433.
371
Vase: BRANCADORO, en Dir. inf. inform., 1985, p. 651.
NT
Lase: por el servicio de cajeros automticos.
372
Vase, por ejemplo: BUSNELLI, en Computers e responsabilit civile, al cuidado de ALPA,
Miln, 1984, pp. 1 y ss.; y en el mismo volumen, las contribuciones de VISINTINI (p. 59),
PONZANELLI y ROSSELLO (p. 87).
373
Vase, respectivamente: Tribunale de Turn, sentencia del 17 de octubre de 1983, en Il
diritto di autore, 1984, p. 57, con comentario de FRIGANI, y en Rivista del diritto
industriale, 1983, p. 479, con comentario de SENA. Pretore de Turn, sentencia del 25 de
mayo de 1982, en Giur. amm. dir. ind., 1982, p. 539.
374
Vase la resea de TENELLA-SILLANI, en Dir. inf., 1985, p. 479.
NT
Una prueba de control de calidad (as es como se traduce la expresin alemana
Warentest), mundialmente famosa, consistente en el cotejo directo (comparacin) de las
calidades de diversos productos.
erroneidad de los resultado conseguidos, salvo en caso de que dicha erroneidad
sea coincida o conocible por el periodista de preparacin profesional media
375
.
El caso anterior no es raro. En un proceso precedente, ventilado ante la
Corte dAppello de Miln
376
, se afirm el criterio de la licitud del Warentest
siempre que no fuera errneo
377
. En los fundamentos del respectivo fallo es de
sealar un pasaje donde, basndose en la tcnica de evaluacin de la informacin,
los jueces citan la jurisprudencia de la Corte Costituzionale que descarta que la
publicidad comercial est protegida por el artculo 21 de la Constitucin. Adems,
se subraya: la informacin en materia econmica es libre. En particular, en los
espacios periodsticos que suponen o difunden verificaciones de las caractersticas
cualitativas de un producto o de varios productos fungibles entre s [] no puede
entenderse que exista un deber de seguir un rgido y global planteamiento
cientfico, pues tambin son lcitas, en tanto respeten los lmites generales y
especficos antes indicados, evaluaciones que se efecten en el plano de la cultura
comn, que, de otra parte, es aquella de la inmensa mayora de los informados.
En efecto, fuera de la observacin de que en el campo cientfico es bastante
difcil, si no imposible, afirmar cul es la verdad
378
, es claro que el artculo 33 de
la Constitucin rechaza el concepto de una ciencia de naturaleza estatal, y prohbe
imponer determinadas orientaciones o mtodos cientficos a las manifestaciones
de las actividades y del pensamiento cientfico, incluso de carcter divulgativo
379
,
a menos que sea para proteger otros intereses predominantes, constitucionalmente
garantizados.
Es evidente, as mismo, que una evaluacin de la exactitud de las
determinaciones tcnicas y cientficas presupone el uso de criterios de juicio de
idntica naturaleza, que el periodista no est obligado a poseer. No sera prctico
ni lgico, adems, pretender, en todos los casos, un control de los datos (nociones,
medidas, verificaciones, etc.), directamente o indirectamente adquiridos por parte
de otra fuente tcnica y cientfica, porque para sta tambin se presenta un
problema de evaluacin de exactitud. Es sabido que para las mismas medidas, que
parecen ser las operaciones en las que menos puede producirse un error, no se
afirma jams, desde el punto de vista cientfico, una certeza absoluta: lo que se
hace es indicar el porcentaje de error.

375
En el caso concreto, se trataba de juicios relativos al cotejo de pilas magnticas durante el
programa televisivo Di tasca nostra. Vase: Tribunale de Roma, sentencia del 24 de julio
de 1984, en Foro it., 1984, I, col. 1963, con comentario de TROIANO.
376
Corte dAppello de Miln, sentencia del 16 de octubre de 1973, en Foro pad., 1973, I, col.
454.
377
Un criterio idntico se haba expresado en primera instancia: Tribunale de Miln, sentencia
del 28 de septiembre de 1972, en Giur. amm. dir. ind., 1972, p. 1210, pero la controversia
se resolvi en sentido opuesto, por una divergente valoracin de los hechos.
378
Corte di Cassazione, sentencia n. 1698 del 17 de diciembre de 1947, en Foro it., 1948, I,
col. 505.
379
Corte di Cassazione, sentencia n. 542 del 15 de febrero de 1968, en Foro it. Rep., 1968, voz
Professioni intellettuali, n. 80; y sentencia n. 1698 del 17 de diciembre de 1974, cit.
Por lo tanto, el lmite de la actividad de informacin que utiliza
determinaciones tcnicas o cientficas, propias o ajenas, no puede ser visto en la
imposibilidad de impugnar sus resultado, sino en la cientificidad del mtodo de
investigacin seguido
380
, o en la seriedad cientfica del experto al que se ha
dirigido el periodista
381
.
Establecida la seriedad cientfica de la fuente de informacin, es lcita
tambin la publicacin de datos cientficos o tcnicos errneos, a menos que dicha
erroneidad sea conocida y, por lo tanto, dolosamente predispuesta para daar a
otros o conocible por parte del periodista de preparacin profesional media
382
.
Un supuesto de lesin de reputacin econmica se produjo, de igual forma,
en el caso del declogo de los periodistas, que dio lugar a una sentencia de la
Corte di Cassazione a la que ya hemos hecho referencia.
Tambin la compilacin de las listas, guas, nminas, etc., que resulte
incompleta comporta la responsabilidad de quien estaba obligado a brindar un
servicio informativo, ni ms ni menos, completo.
La Corte di Cassazione ha establecido que el artculo 25, 3
er
. prrafo, del
Reglamento para el servicio telefnico, aprobado con D. Min. del 11 de
noviembre de 1930, que excluye la responsabilidad de la empresa concesionaria
en caso de omisiones o de errores de nmeros, datos, cualidades, ttulos,
direcciones, etc., en la publicacin de las guas oficiales de nmeros de telfono
de los abonados, no exonera a la empresa de responsabilidad en caso de que se
omita la inclusin del usuario en la gua
383
.
Pero la cuestin no est libre de controversias. En un fallo anterior, los
jueces se haban ocupado, de modo explcito, slo de la inexistencia, como
posicin de derecho subjetivo, del inters del abonado en que los datos publicados
en la gua sean exactamente conformes a los requeridos, en correspondencia con
los datos generales acerca del abonado. El punto de partida fue, justamente, la
hiptesis de que los datos generales del abonado tenan que ser publicados con
exactitud. Slo que los jueces consideraron que no poda deducirse una extensin
de la negacin de la calificacin como derecho subjetivo, a la pretensin de ver
publicado, por lo menos, el nombre [del abonado]
384
.

380
Corte di Cassazione, sentencia n. 542 del 15 de febrero de 1968, cit.
381
Corte dAppello de Miln, sentencia del 16 de octubre de 1973, en Foro it. Rep., 1974, voz
Responsabilit civile, n. 139.
382
Pretore de Roma, sentencia del 19 de mayo de 1971, en Dir. radio diff., 1971, p. 528;
Tribunale de Roma, sentencia del 26 de abril de 1978, en Foro it. Rep., 1979, voz
Responsabilit civile, n. 73.
383
Corte di Cassazione, sentencia n. 4537 del 15 de julio de 1980, en Foro it., 1981, I, col.
122.
384
Corte di Cassazione, sentencia n. 1582 del 23 de abril de 1975, en Foro it., 1976, I, col.
779.
Otro tema en discusin es si la responsabilidad aqu tratada tiene naturaleza
contractual o extracontractual
385
. Lo mismo se puede proponer en relacin con las
informaciones que las partes intercambian durante las tratativas precontractuales.
Hasta qu punto llega el deber de dar informaciones? Y qu relevancia tienen
las omisiones, las pequeas mentiras, la reticencia propiamente dicha?
Es de destacar, finalmente, en un sector que cada vez se hace ms grande,
una sentencia de la Corte dAppello de Roma, donde se seal: tiene derecho al
resarcimiento de los daos, en virtud del artculo 2043 del Cdigo Civil, el que,
habiendo sido indicado como beneficiario de una pliza de accidentes y para caso
de muerte, suscrita por una empresa area a favor de una de sus dependientes
(luego fallecida en un accidente areo), haya perdido tal calidad en ocasin de la
estipulacin de otro contrato, porque la empresa omiti informar a la asegurada la
necesidad de renovar la designacin del beneficiario.
Pero los problemas que una sociedad tecnolgicamente avanzada como la
nuestra puede crear son mucho ms complejos. Pinsese, por ejemplo, en la
responsabilidad que deriva de la difusin de informaciones obtenidas mediante la
realizacin de sondeos de opinin pblica
386
.

14. La responsabilidad de los administradores de las empresas en la
actividad negocial.
La responsabilidad de los administradores en la gerencia de la empresa tiene
naturaleza contractual, por la relacin que los vincula con la entidad administrada.
Pero este tema debe integrarse con la apertura de una nueva perspectiva, a saber,
la referida a la responsabilidad por errores o por dolo en el cumplimiento de la
actividad negocial.
Al respecto, se debe distinguir la responsabilidad de los administradores
frente a la empresa, y la responsabilidad frente a los acreedores y terceros.
Desde la nueva ptica propuesta, la primera hiptesis carece de gran
relevancia, porque prcticamente todas las operaciones de mala administracin,
que comportan un control cuantitativo de parte de la jurisprudencia, se expresan
a travs de actividades negociales (por ejemplo, la asuncin de compromisos
desproporcionados para la empresa, el recurso a financiamientos gravosos de
manera excesiva, las prestaciones de garantas exageradas, etc.).
En la segunda hiptesis se acumulan la responsabilidad de la empresa (que
responde por hecho de sus administradores) y la responsabilidad individual de los
propios administradores, cuando media dolo o culpa de stos.
La doctrina y la jurisprudencia se han concentrado, sobre todo, en aquellas
hiptesis a las que alude el artculo 2449 del Cdigo Civil, sobre la prohibicin a

385
Vase, a favor de la naturaleza contractual: Corte di Cassazione, sentencia n. 1269 del 27
de febrero de 1979, en Foro it., 1979, I, col. 2912.
386
Para esta figura, vase: ZENO ZENCOVICH, en Resp. civ. prev., 1984, p. 291.
los administradores de emprender nuevas operaciones cuando la empresa pasa a
liquidacin. En tal caso, como los administradores siguen comprometiendo a la
empresa, existe responsabilidad solidaria de sta y de aqullos (la empresa puede,
luego, dirigirse contra los administradores).
Mientras que la jurisprudencia resulta unvoca
387
, en la doctrina (por obra de
Giuseppe Ferri, Mario Porzio y Roberto Weigmann) se han formulado dudas
acerca de la responsabilidad personal de los administradores frente a los terceros,
porque se considera que si el tercero acta de buena fe, la empresa se vincula (y se
tendr, entonces, slo una responsabilidad interna del administrador frente a la
empresa), de modo que el tercero no padecer dao, ni podr pretender ningn
resarcimiento. En cambio, si el tercero acta de mala fe, el acto no es vinculante
para la empresa.
Pero se ha objetado que la redaccin literal del citado artculo 2449
(negocios emprendidos) no permite limitar el rea de la responsabilidad de los
administradores; que la interpretacin restrictiva de tal norma la hara superflua,
frente al artculo 2392 (sobre la responsabilidad interna de los administradores); y
que el tercero puede sufrir un dao por el hecho de que la empresa resulte ser
insolvente, y, por lo tanto, no pueda afrontar sus compromisos
388
.
La responsabilidad de los administradores frente a los socios o terceros,
regulada por el artculo 2395 del Cdigo Civil tiene naturaleza extracontractual
389

y es de aplicacin cuando la violacin del derecho individual del socio o tercero
se encuentre en relacin causal directa con la accin de los administradores.
Aqu los casos se refieren, en general, a la actividad de contratacin
390
, pero
el examen de las circunstancias puede conducir a descartar la responsabilidad
personal del administrador, como ocurri en una situacin de incumplimiento (por
parte de la sociedad) del contrato preliminar, suscrito por el administrador (que
operaba en nombre de la sociedad). En dicha ocasin, se seal que el promisario
adquirente no puede hacer valer frente al administrador el dao derivado de la no
restitucin del adelanto pagado en el acto de celebracin, con el presupuesto de la
no contabilizacin del aquel pago parcial
391
.
Existen, sin embargo dos filtros (o requisitos) relevantes, a fin de sustentar
la responsabilidad: el dao tiene que ser sufrido por el socio o tercero (calificado,
en tanto ha negociado directamente con la empresa); y el dao debe ser directo. El
primer filtro reduce la legitimacin para obrar a dos categoras bien determinadas
e identificables; el segundo reduce, en el plano causal, el derecho al resarcimiento

387
Corte di Cassazione, sentencia n. 3371 del 22 de noviembre de 1977, en Giust. civ., 1977, I,
p. 18.
388
BONELLI, La responsabilit degli amministratori di societ per azioni, cit., p. 199, en nota a
pie de pgina.
389
Corte di Cassazione, sentencia n. 6154 del 17 de noviembre de 1982.
390
Corte di Cassazione, sentencia n. 14 del 2 de enero de 1982, en Diritto fallimentare, 1982,
II, p. 680.
391
Corte
del dao de los sujetos pertenecientes a las dos categoras, porque el dao tiene
que ser directo. En otras palabras, la muy copiosa jurisprudencia precisa que el
dao debe tener una incidencia directa en el patrimonio del socio o del tercero (y
no en el patrimonio social)
392
. Tal es el caso de los administradores que, mediante
la redaccin de balances falsos, inducen a los socios o a los terceros a adquirir o
vender acciones, o a suscribir aumentos de capital en condiciones palmariamente
inadecuadas, con lo cual provocan un dao al patrimonio de stos. Lo mismo cabe
decir del caso del administrador que, a fin de obtener una cobertura de crdito del
banco, presente una falsa situacin de balance. Y otro tanto ocurre en el supuesto
del dao sufrido por un socio que, confiando en los datos del balance, asuma que
la empresa se halla en excelente situacin, y se abstenga, por lo tanto, de transferir
sus acciones
393
.
Hay tambin otros casos, concebidos por la doctrina, que tienen que ver con
la responsabilidad de los administradores por violacin de las normas en materia
de publicidad contable y de informacin en su gestin
394
. Referencias al respecto
se pueden encontrar, igualmente, en el D.P.R. N. 1127 del 26 de diciembre de
1969, en la ley de creacin de la CONSOB. Y se ha planteado, del mismo modo,
el caso de la responsabilidad precontractual del administrador por informaciones
falsas o incompletas dadas a un tratante
395
.
Por el contrario, existen casos que se mantienen a la espera de un estudio
orgnico, y que pueden involucrar una responsabilidad de los administradores de
naturaleza contractual, cuando stos celebren contratos nulos, por violacin de la
ley. Al respecto, en un supuesto relativo a la concentracin editorial (el llamado
caso Rizzoli), se consider que la accin de nulidad no puede ser ejercita bajo la
forma de la accin popular
396
. En el fallo respectivo se observ que los que
queran formular la accin popular carecan de legitimidad para obrar en la
hiptesis de violacin de la prohibicin prevista en el artculo 1, 12. prrafo, de
la Ley N. 416 del 5 de agosto de 1981 de nuevas participaciones en empresas
editoriales por parte de entes pblicos o de empresas con mayora de participacin
estatal. La razn fue que la legitimidad popular estaba prevista por dicha ley de
manera restrictiva, slo por el artculo 4, 3
e er r
. prrafo, relativo a la accin de
nulidad atinente a la adquisicin de posicin dominante en el mercado editorial; y
que dicha norma era excepcional, respecto del principio general dictado por el
artculo 100 del Cdigo Procesal Penal.

15. La responsabilidad civil en la actividad deportiva.

392
Cfr. ARATO, op. cit., p. 438.
393
Tal fue el caso Ambrosiano. Vase: Tribunale de Miln, sentnecias del 29 de septiembre
de 1983, y del 24 de enero de 1983, en Giur. comm., 1984, II, p. 42.
394
ALLEGRI, Contributo allo statuto della responsabilit degli amministratori, Miln, 1970.
395
GALGANO, Societ, cit., p. 279.
396
Tribunale de Miln, sentencia del 6 de noviembre de 1986, en Giur. comm., 1987, II, p.
413.
En la actualidad, se puede considerar codificada en los usos lingsticos de
los juristas la expresin responsabilidad deportiva, que se refiere, como lo hace
entender claramente la adjetivacin, a los daos (y a las consecuencias ligadas con
stos) que acaecen en el ejercicio y en la organizacin de actividades deportivas.
En las compilaciones de jurisprudencia, y, por ende, en el cdigo lingstico
de la oficina
NT
encargada de deducir las mximas de las sentencias de la Corte di
Cassazione, se ha identificado, as mismo, una voz autnoma, como apartado de la
responsabilidad civil: nos referimos a la voz deporte.
Estas circunstancias, lejos de ser objeto de meras anotaciones externas o al
margen del fenmeno analizado, no se deben pasar por alto. Ellas son indicativas,
por lo menos, de dos valoraciones realizadas por los intrpretes.
a) La primera es si los daos derivados de la actividad deportiva merecen
una mencin independiente. La razn para ello sera, tal vez, que con la difusin
de los deportes, y con el acceso de sectores cada vez ms amplios de la sociedad a
las actividades de tiempo libre (y de competicin, en sentido lato), se multiplican
las oportunidades de dao. As se confirma aquella lnea evolutiva que luego se
retomar que caracteriza la actual estacin de la responsabilidad civil.
b) La segunda es si la responsabilidad por actividades deportivas tiene
caractersticas peculiares que aconsejan un estudio autnomo (y, por consiguiente,
una denominacin autnoma).
Pero es dado efectuar una anotacin ulterior: en materia de responsabilidad
civil, las particiones internas hacen referencia, por lo general, a las modalidades
de verificacin del dao, como, por ejemplo, al dao provocado por edificios, por
actividades peligrosas, por circulacin de vehculos, por bienes de consumo, y as
por el estilo. Esta es otra circunstancia que indica una progresiva objetivizacin de
las tcnicas de anlisis de la responsabilidad, al desplazarse la atencin desde el
sujeto daador hacia las modalidades del ilcito, y, por lo tanto, al tipo de dao
ocasionado.
Sobran razones, pues, para examinar las cuestiones de carcter general que
se plantean en la responsabilidad civil, y determinar si sus lneas evolutivas, en
efecto, afectan tambin, directamente, a la llamada responsabilidad deportiva.
Numerosos son los principios acreditados por la jurisprudencia. En los casos
de accidente entre deportistas, se aplican las reglas de la prudencia normal.
En lo que atae a la organizacin de juegos o de competencias, el discurso
se diversifica.
Se ha considerado que un comit provincial para los juegos juveniles no
tiene legitimacin pasiva para efectos de la demanda de resarcimiento de daos
por un accidente ocurrido durante una competencia de ciclismo, desarrollada en el
marco de un certamen organizado por dicho comit.

NT
Se le conoce como el ufficio del massimario.
Para los daos a terceros determinados por el esqu acutico, una sentencia
de la Corte di Cassazione precis que el hecho causante del evento daoso puede
consistir tanto en una accin cuanto en una omisin. Esta ltima, empero, tiene
como presupuesto la existencia de un verdadero deber jurdico de impedir el
evento, y no la simple violacin del principio general del neminem laedere.
En la hiptesis de daos causados a terceros en ocasin de juegos deportivos
(esqu acutico, una vez ms), se ha sealado que puede existir corresponsabilidad
del ente administrador del balneario de realizacin slo si ste ha participado en la
organizacin y ejercicio de tal actividad deportiva, lo que lleva a que incurra en la
obligacin de disponer las medidas de cuidado necesarias para la proteccin de la
incolumidad ajena.
Pero tal orientacin ha sido contradicha por la sentencia de un Pretore que
dispuso que el administrador de un centro de recreacin turstico, que ofrezca a
sus clientes la prctica del esqu acutico, responde por los accidentes que ellos
sufran, en caso de que se les haga practicar dicho deporte acutico sin la adopcin
de las particulares medidas requeridas.
Totalmente distinta es la problemtica que plantea la responsabilidad civil
de los guas de montaa.
Las mximas jurisprudenciales sobre la responsabilidad deportiva son, por
decirlo as, errticas, y no permiten deducir que se trate de un sistema autnomo,
orgnico y coherente. A la pregunta (a), que indicbamos algunas lneas atrs,
podramos responder observando, en resumen, que en el campo de las actividades
deportivas, sin perjuicio de las reglas relativas a las competencias, no se aplican
normas especficas ni principios diversos de los codificados y de los consolidados
por la tradicin. Por ello, parece til responder en sentido negativo tambin a la
segunda pregunta (b). Mantener con vida la llamada responsabilidad deportiva
significa alimentar equvocos y dudas. Un criterio unificador podra ser ampliar
las categoras de actividades de la actividad peligrosa (como sugiere la sentencia
de la Corte di Cassazione n. 155 del 22 de febrero de 1979), e introducir, por lo
tanto, coberturas de seguros para proteger al deportista contra los riesgos propios
y los riesgos creados a terceros: por ejemplo, competidores, colegas de actividad
deportiva o simples bystanders.
Estas consideraciones, por lo dems, tienen una ulterior confirmacin en el
examen de las tendencias actuales de la responsabilidad civil, que sealbamos en
su momento.
Desde esta perspectiva, es necesario verificar, en un cuadro sinttico:
a) Si en materia de actividades deportivas se aplican con particulares
atenuaciones o variantes (atendiendo al entero terreno que se acaba de describir)
las normas previstas en el Cdigo Civil.
b) Si es til, entonces, mantener la categora actividades deportivas
como fuente de dao, y la categora responsabilidad deportiva como subespecie
de responsabilidad civil (tal como indicbamos al comienzo).
La primera cuestin merece una respuesta detallada.
Preeminentemente circunscrita a la actividad de esqu, la tendencia que se
nota en doctrina y jurisprudencia propende a no aplicar la regla fundamental del
artculo 2043 del Cdigo Civil. Lo que se hace es recurrir a reglas que invierten la
carga de la prueba, o que hacen recaer en el daador una autntica responsabilidad
objetiva.
Se ha recurrido al artculo 2050 del Cdigo Civil, para sostener que el esqu
constituye una actividad peligrosa, en el marco de una lectura de esta norma que
escapa de la rgida casustica del Texto nico de la Ley sobre seguridad pblica, y
que comprende bajo dicho rubro toda actividad que envuelve una potencialidad de
dao ms alta, estadsticamente, que lo normal.
Tambin se ha visto por conveniente emplear el artculo 2054 del Cdigo
Civil, como si los esqus fueran vehculos tout court, si bien algo originales.
Al respecto, empero, se ha objetado que pese a ser vehculos en sentido
lato los esqus no son utilizados, de ninguna manera, en la calle, sino en pistas.
Por lo tanto, no se podra hacer uso de una norma que, por derivar originalmente
del Cdigo de Trnsito (de 1933), y por estar ntimamente vinculada con dicho
Cdigo, presupondra el uso de reas abiertas al pblico, para la circulacin
397
.
Y se ha respondido, contrariamente, que en algunas regiones
398
, las pistas
son consideradas de manera autnoma, y estn reguladas como calles propiamente
dichas. As se superara la objecin precedente.
Otro expediente utilizado ha sido el recurso al artculo 2051 del Cdigo
Civil (sobre cosas que se tienen bajo custodia), segn las sugerencias provenientes
de una comprobada tendencia de la jurisprudencia francesa.
Como es obvio, siguen siendo aplicables las normas sobre responsabilidad
de los padres en caso de daos ocasionados a menores durante una exhibicin de
gimnasia; y las normas sobre responsabilidad por custodia de animales, si stos
participan en la actividad deportiva.
En los dems casos se aplica el principio de autorresponsabilidad, por un
lado, y las reglas del juego, por otro. Si estas reglas estn presentes, su violacin
comporta culpa, y, en consecuencia, responsabilidad.
Hace varios aos, en un caso resuelto por el Tribunale de Gnova, se dedujo
la siguiente mxima jurisprudencial: dado que, para efectos de la determinacin y
evaluacin de la culpa en el comportamiento de los participantes en un partido de
ftbol, se debe tomar en cuenta la circunstancia de que tales participantes aceptan,
implcitamente, algunas reglas precisas de comportamiento, dispuestas para el fin

397
As lo expresa POGLIANI, en Resp. civ. prev., 1976, pp. 453 y ss.
398
Por ejemplo en la regin Trentino-Alto dige, por la Ley N. 13 del 13 de julio de 1970; y
en la regin Vneto, por la Ley del 25 de enero de 1975. Vase: BRETZEL, en Resp. civ.
prev., 1976, p. 545. En el mismo sentido: Tribunale de Bolzano, sentencia del 5 de abril de
1975, en Resp. civ. prev., 1976, p. 455.
especfico, y aceptan tambin las condiciones objetivas y funcionales en las cuales
dicho comportamiento se realiza prcticamente, y, por obvia necesidad, incluso
algunos riesgos ligados, por un lado, con la naturaleza de la actividad realizada, y
por otro, con las sealadas condiciones de desenvolvimiento de sta, no constituye
comportamiento ilcito y no es, entonces, fuente de obligacin de resarcimiento
del dao eventualmente consiguiente el de aquel que, participando en un partido
de ftbol, y es irrelevante si se trata de un partido amistoso o de una competicin
propiamente dicha, causa un dao durante una accin de juego a otro participante,
pero sin infringir las reglas esenciales del juego del ftbol, y sin llevar a cabo una
actividad manifiestamente dirigida a comprometer la integridad fsica de los
dems participantes del juego o de terceros.
Con todo, hoy el principio de la autorresponsabilidad tiene que volver a ser
revisado.
Se ha afirmado que no es aceptable un criterio puramente subjetivo, esto es,
basado en la voluntariedad de la asuncin del riesgo por parte del damnificado. La
visin negocial del problema de la asuncin del riesgo, que remita al principio
del consentimiento del derechohabiente o, segn la jurisprudencia del common
law, al principio volenti non fit iniuria, ha sido unnimemente abandonado. Y
puede aadirse que el cambio tuvo inicio, justamente, en el sector donde dicha
ptica haba tenido su ms amplia aplicacin: el de los accidentes de trabajo
399
.
Adems, dicha manera de ver las cosas es lgicamente errada, tal cual se ha
demostrado cabalmente (en las obras de Pietro Trimarchi y Hans Stoll). Lo cierto
es que los elementos relevantes a fin de decidir si la asuncin del riesgo por parte
del damnificado evita la responsabilidad por culpa del daador son, por necesidad,
variados. Segn una autorizada doctrina, hay que examinar: las razones por las
cuales el damnificado se ha expuesto al riesgo; la utilidad social de su actividad,
atendiendo a la utilidad social de la actividad riesgosa del daador; el hecho de
que la exposicin del damnificado haya tenido lugar durante una relacin
contractual gratuita, o si ha sido consentida a ttulo de amistad, o solamente
tolerada, o tal vez prohibida por el daador; el hecho de que la exposicin del
damnificado haya sido manifestacin de un fenmeno socialmente necesario o
frecuente, o no; el hecho de que el damnificado se haya expuesto al peligro como
parte del pblico, o bien en una relacin individual con el daador.


399
Cfr., para una visin global del asunto: HONOR, Causation and Remoteness of Damage, en
International Encyclopedia of Comparative Law, vol. XI, Torts, Tubinga, 1970, p. 123.










CAPTULO OCTAVO
LOS REGMENES ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD
EN LAS LEYES COMPLEMENTARIAS












CONTENIDO: 1. La actividad nuclear y los daos catastrficos.- 2. La
responsabilidad por el dao pblico ambiental.- 3. La responsabilidad
del productor de bienes de consumo.- 4. La responsabilidad del
prestador de servicios.- 5. La responsabilidad por actividad
informtica.

1. La actividad nuclear y los daos catastrficos.
La responsabilidad civil por el ejercicio de actividades nucleares est
regulada por la Ley N. 1860 del 31 de diciembre de 1962, que constituye la
primera previsin explcita de una responsabilidad objetiva.
En dicha ley se dispone en efecto (artculo 15) el titular de una planta
nuclear es responsable de todo dao a las personas o cosas, en caso de que se
pruebe que tal dao ha sido causado por un accidente nuclear producido en sus
instalaciones, o ha sido cometido por medio de su planta. La accin puede ser
interpuesta por los damnificados contra el titular o el transportador autorizado, y
son solidariamente responsables, adems, la compaa de seguros y las personas
que hubieren otorgado garantas financieras. Del resarcimiento se deduce aquello
que corresponda a ttulo de seguro social o facultativo (artculo 17).
Se fija un lmite a las indemnizaciones debidas por los responsables. Si el
dao supera dicho tope, el Estado responde del exceso, hasta otro lmite. Tambin
existe un lmite fijado por cada persona damnificada (pero las limitaciones no son
vlidas si existe condena penal). La prescripcin de la accin es a los tres aos, a
partir de la fecha en que la persona damnificada tuvo noticia del dao; mientras
que la caducidad es a los diez aos, contados a partir del accidente nuclear, o del
robo, prdida o abandono de sustancias nucleares. Si el dao se manifiesta una
vez que han pasado los diez aos, las vctimas son indemnizadas a travs de un
fondo, u obtienen una indemnizacin equitativa (artculo 24).
Con la Ley N. 131 del 5 de marzo de 1985 se ratificaron los dos Protocolos
del Convenio de Pars del 29 de julio de 1960, y del Convenio de Bruselas del 31
de enero de 1963, firmados en Pars el 16 de noviembre de 1982. Tales Convenios
ya haban sido modificados con el Protocolo adicional del 28 de enero de 1964
1
.
La finalidad de aquellos Protocolos era armonizar la legislacin de los
Estados-miembros acerca de la responsabilidad y los seguros en lo que atae a los
riesgos atmicos.
En este rgimen, se mantiene la limitacin de la responsabilidad objetiva del
titular (que en el Convenio de Pars se fijaba en quince millones de derechos
especiales de giro
NT
). Posteriormente, empero, se verificaron excepciones a tal
limitacin. Son de sealar, en particular, las innovaciones introducidas con las
modificaciones al Atomgesetz alemn (cuyo texto original se remonta a 1959).
Los legisladores de los pases miembros pueden modificar la limitacin, ya
que el artculo 7 del Convenio lo permite. En cambio, no se puede deducir con
exactitud del texto si la limitacin es completamente eliminable.
Se ha discutido sobre la finalidad de la limitacin. El punto se ha resuelto en
sentido positivo, observndose que las finalidades proteccionistas de los titulares
podan perseguirse en la fase inicial de la produccin privada de energa nuclear.
En la actualidad, ya no existe razn para mantener semejante privilegio.
La regulacin alemana (de 1985) aport elementos novedosos para esta
materia. En ella no se considera solamente la posicin del titular de la actividad,
sino tambin la del transportista autorizado, que se equipara al titular (salvo en el
caso del transportista martimo, para el cual vale la limitacin cuando la nave se
encuentra en el extranjero), y la del tenedor de material radioactivo. A este ltimo
se concede la prueba liberatoria consistente en la demostracin de la existencia de
un vicio de fabricacin de las instalaciones de seguridad, o de un defecto presente
en su funcionamiento. No estn comprendidos en la excepcin de responsabilidad
ilimitada los daos a las cosas, a los medios de transporte, a los dependientes. No
hay responsabilidad si el accidente es provocado con dolo por un dependiente de
la empresa. En lo tocante a la fuerza mayor, sta opera como eximente, segn el
rgimen del Convenio y en el respectivo rgimen italiano, en casos de ocurrencia
excepcional (conflictos, guerra civil, insurreccin, cataclismos naturales), pero en

1
Sobre estos nuevos aspectos, vase: GENTILE, en Rassegna giuridica dellEnel, 1986;
MUSSOLINO, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1985, pp. 476 y ss.; PRINCIGALLI, en Riv. dir. civ.,
1987, I, p. 53; FRANZOSI, Bhopal: il rischio multinazionale per lesercizio di attivit
pericolose, en Foro pad., 1985, II, col. 199.
Sobre los daos por radioactividad, vase la sentencia de la Supreme Court de Estados
Unidos, del 11 de enero de 1984, publicada en Foro it., 1985, IV, col. 141, con comentario
de PARDOLESI. El caso se refera a Karen Silkwood, y la Supreme Court no descart la
posibilidad de liquidar a favor de las vctimas los llamados punitive damages. Al
respecto, vase tambin, el fallo de la District Court of Pennsylvania, del 27 de febrero de
1985, en Foro it., 1986, IV, col. 134, con comentario de PALMIERI. Sobre los punitive
damages, vase PONZANELLI, en Riv. dir. civ., 1987, II, pp. 405 y ss.
NT
Una unidad de cuenta fijada por el Fondo Monetario Internacional, sobre la base de una
cesta de monedas fundamentales del mundo.
la normativa alemana, no sirve como excusa. Con todo, en casos excepcionales s
se aplica la limitacin.
Con todos estos precedentes, la regulacin se ha vuelto ms adherente a la
cobertura de los seguros
2
. En esta hiptesis nos encontramos frente a la llamada
perversin de los principios de la responsabilidad civil, creada por la praxis de
los seguros
3
.
El ejercicio de actividades nucleares que generan daos a los dependientes y
a los habitantes de las zonas cercanas a la planta ha sido objeto, respectivamente,
de dos sentencias estadounidenses, traducidas y comentadas entre nosotros
4
.
En el primer caso, el problema fue el riesgo radioactivo tpico, ligado con la
actividad de una planta nuclear, y el efecto daoso (cancergeno) de la radiacin,
sufrido por una dependiente (de este episodio, en el que la protagonista, Karen
Silkwood, perdi la vida en un misterioso accidente de trnsito, se tom la idea
para una pelcula con Meryl Streep). Al momento de la liquidacin de los daos,
fsicos y patrimoniales, el tribunal admiti tambin la liquidacin de punitive
damages.
En el segundo caso, se discuti acerca de un grave accidente nuclear (Three
Miles Island). Tambin aqu los jueces estadounidenses consideraron que haba
que liquidar los punitive damages.
La Atomic Energy Act de 1954 estaba destinada a favorecer el ejercicio
privado de las plantas nucleares, y frente a los obstculos representados por el
riesgo de daos que comportasen un resarcimiento muy alto, se introdujo, con una
ley posterior la Price-Anderson Act de 1957, el seguro obligatorio, hasta el
mximo de la cobertura asegurable, con limitacin de la responsabilidad (objetiva,
obviamente). Pero aun en presencia de esta regulacin favorable, ambos tribunales
no dudaron en liquidar los punitive damages, a ttulo sancionatorio, por las graves
negligencias en las que incurrieron los titulares de las plantas.
El dao por accidentes nucleares es un dao masivo, e implica catstrofes.
De aqu la necesidad de un tratamiento particular, en torno del cual debate, sobre
todo, la doctrina estadounidense interesada en el anlisis econmico del derecho.
Una de las caractersticas ms saltantes de la evolucin actual de la
responsabilidad civil est dada por la superacin de la dimensin individual del
contacto que da lugar a la relacin extracontractual, y por su coloracin social o,
para decirlo mejor, colectiva. Se mantienen inalterados, y a un lago, algunos tipos
de dao, como los que se presentan, por ejemplo, entre vecinos de casa; pero
existen, por otro lado, tipos de dao que comportan valoraciones particulares, que
van ms all de la reparticin de riesgos entre dos sujetos. Tales valoraciones
envuelven el problema del lmite de la responsabilidad, de la normal y eficiente

2
Cfr. ANGELICI, en Riv. dir. comm., 1980, I, p. 59; PRINCIGALLI, op. cit., p. 68.
3
MARKESINIS, La perversion des notions de responsabilit civile dlictuelle par la pratique
de lassurance, en Revue internationale de droit compar, 1983, pp. 301 y ss.
4
Vase retro, nota (1).
distribucin de los riesgos, de la imposicin de ciertos riesgos a la sociedad-
colectividad, del aporte o de la intervencin del Estado para las actividades civiles
e insuprimibles, potencialmente idneas para introducir altos riesgos en la vida
social.
Este aspecto de la evolucin de la responsabilidad es denominado, segn
una estipulacin lingstica, reaccin frente a los mass torts. Esta es una nueva
locucin, que aparece, junto con algunos fenmenos que han impactado y creado
preocupacin en la opinin pblica, en una bibliografa iusprivatstica que hoy se
ha hecho copiosa, predominantemente estadounidense.
Como es obvio, ha habido daos de gran dimensin y amplitud, como
consecuencia de diversos y frecuentes acaecimientos, incluso antes de la emersin
del lenguaje jurdico de los mass torts. Pero ellos no reciban aquella atencin y
cualificacin que hoy obtienen, en cambio, por una orientacin uniforme
5
. La
razn era que dichos fenmenos se asociaban con eventualidades raras, y, por
ende, no controlables, o con figuras tradicionales de responsabilidad. Explosiones
de naves, incendios de hoteles, choques de aviones, fueron las primeras hiptesis
tomadas en consideracin. Y hoy la casustica es mucho ms variada, porque
incluye contaminaciones de sectores de las playas, de aguas marinas, por causas
diversas (bstenos recordar los casos de los barcos petroleros Torrey Canion y
Amoco-Cdiz
NT
, o de los desastres ambientales en Alaska de hace varios aos);
distribucin de frmacos peligrosos, con efectos colaterales ignotos (como en el
caso de la talidomida, en Alemania, y del DES
NT1
, en Estados Unidos); creacin
de nubes radioactivas (como en Chernobyl); lluvias cidas; productos alimentarios
adulterados de gran difusin; enfermedades profesionales, como la asbestosis, etc.
Para traer al orden a estas mltiples figuras, la doctrina ha identificado
algunos presupuestos unificadores de la categora: a) la ocurrencia de un evento;
b) la propagacin de los daos en el tiempo; c) la coordinacin del remedio del
resarcimiento con otras tcnicas de satisfaccin de las vctimas
6
.
a) La unicidad del acaecimiento daoso comportaba, en el pasado, que
las vctimas fueran fcilmente identificables a priori (por ejemplo, pasajeros de un
avin, huspedes de un hotel). Pero hoy el dao no se manifiesta, necesariamente,
en un mismo lugar y en el mismo momento (pinsese en el caso de la circulacin

5
Entre las primeras menciones de este tipo de dao, en relacin con la necesidad de que el
ordenamiento d una respuesta fundada en la equidad, vase la nota The Equity
Receivership in Mass Tort, en Yale Law Journal, vol. 60, 1951, p. 1417.
NT
El Torrey Canion verti 121,000 toneladas de petrleo en las costas britnicas, en marzo
de 1967; el Amoco-Cdiz, 228,000 toneradas, frente a una pennsula francesa, en 1978.
Ms recientemente, en el 2002, la nave Prestige contamin con 77,000 toneladas de
petrleo las costas espaolas.
NT1
Se traduce como dietilestilbestrol, un producto suministrado a millones de embarazadas
para impedir el aborto espontneo. Hace varias dcadas, se le sindic como el causante del
cncer de vagina de las hijas de las mujeres que lo haban utilizado.
6
En este sentido, vase: EPSTEIN, The Legal and Insurance Dynamics of Mass Tort
Litigation, en The Journal of Legal Studies, 1984, p. 479.
de un producto defectuoso), en el sentido de que ya no se percibe con frecuencia
la unidad de lugar, de tiempo y de accin que s son factores constantes en el
hecho ilcito de base individual. Y hay que aadir que pueden ser diversas las
coparticipaciones en la creacin del dao (como son mltiples los demandados,
titulares de las industrias contaminantes ubicadas en una misma rea).
b) Los nuevos mass torts comportan, de igual manera una dimensin
temporal ms amplia, porque el dao no se manifiesta inmediatamente despus
del acto del evento, sino en perodos ms largos. De aqu las inmensas dificultades
de prueba, porque en dichos perodos, por su extensin, pueden ser diferentes las
causas del dao, concurrentes entre s, o eventualmente exclusivas en los hechos,
pero no identificables. Esto ha dado lugar a la tcnica de la market share liability,
sobre cuya base se imputa a las diversas causas potenciales, y, por lo tanto, a los
sujetos que las han provocado, un porcentaje de responsabilidad equivalente a la
posicin del responsable en el mercado. La razn es que se presume que mientras
ms grande sea la empresa, o mayor sea su produccin, es ms probable su
participacin determinante en la creacin del dao
7
.
c) Como regla, estos daos requieren tambin la coordinacin de las
diversas tcnicas resarcitorias o de seguridad social (por ejemplo, con el pago del
salario a la vctima, en el perodo de su ausencia al centro de trabajo), y con el
resarcimiento de la lesin del crdito sufrido por el empleador (ello por efecto, en
los pases del common law, de un specific compensation systema, mientras que en
el civil law, no se reconoce tal derecho).
Los problemas se complican, as mismo, por la cobertura del seguro, que
puede variar segn el tiempo tomado en consideracin.
Otro inconveniente que se seala en relacin con los mass torts es el costo
del sistema de resarcimiento tradicional. En los pases donde se han manifestado
estos fenmenos, se ha calculado que los costos son tan altos (se calculan en
cientos de millones de dlares) que inciden en las sumas liquidadas a favor de las
vctimas
8
.
Para salir de la impasse de la indeterminacin causal, se ha propuesto
realizar una reparticin de los riesgos y fundar la responsabilidad, por lo tanto
sobre la base de la regla proporcional
9
.
La regla proporcional imputa a los sujetos identificados como probables
autores del dao una responsabilidad objetiva, pero no absoluta. Es objetiva
porque no est relacionada con una culpa efectiva, y no es absoluta porque se

7
La primera aplicacin de esta teora, sugerida en un comentario publicado en la Fordham
Law Review, vol. 46, 1978, p. 963, fue en el caso del DES, relativo a la controversia
Sindell v. Abbott Laboratories, 26 Cal. 3d 508, 607 P. 2d 924, 163 Cal. Rptr. 132 (1980).
8
Vase la nota publicada en Indiana Law Review, vol. 15, 1982, p. 831.
9
ROSENBERG, The Causal Connection in Mass Exposure Cases: A Public Law Vision of
Tort System, en Harvard Law Review, vol. 97, 1984, pp. 881 y ss.
limita a un porcentaje calculado sobre las probabilidades de que la actividad del
responsable haya sido la causa del dao.
Nuestro legislador se ha preocupado de los mass torts slo en materia de
ejercicio de actividades nucleares. En lo tocante al dao ambiental, el ya sealado
artculo 18 de la Ley N. 349 de 1986, que analizaremos en el siguiente acpite,
excluye la solidaridad entre los sujetos que han ocasionado el evento, y confa al
juez, en orden a la reparacin del dao, poderes equitativos, e indica, en todo caso,
como criterios a seguir, la gravedad de la culpa individual, el costo necesario para
la restauracin, y el beneficio obtenido por el transgresor. Se trata, como es
natural, de criterios se adaptan al dao correspondientes (un dao inmaterial, que
se causa al Estado). Pero dichos criterios podran ser utilizados tambin para el
resarcimiento del dao a la persona.
En el caso de la responsabilidad del fabricante, el D.P.R. N. 224 de 1988,
que se analizar tambin ms adelante, dispone, en cambio, la responsabilidad
solidaria de los sujetos a los cuales se imputa la creacin del dao, y los criterios
para la accin de regreso son dados por las dimensiones del riesgo atribuible a
cada uno de ellos, por la gravedad de las culpas respectivas, y por la magnitud de
las consecuencias que se han producido.

2. La responsabilidad por el dao pblico ambiental.
Del dao a la persona derivado de la contaminacin ambiental ya hemos
tratado en precedencia
NT
. Ahora es el momento de considerar el rgimen especial
de la responsabilidad por daos al medio ambiente.

a) Hacia los orgenes del dao ambiental.
Hoy es acostumbrado el uso, entre los comentaristas, de la frmula dao
ambiental. Se trata de una expresin que, por provenir del material legislativo,
como resulta del encabezado de la citada Ley N. 349 del 8 de julio de 1986, y del
artculo 18 de sta, parecera simplificar la terminologa (que se haba enriquecido
con otras variantes, como dao ecolgico, dao a la salubridad del medio
ambiente, dao a la salubridad del rea, del agua y del suelo, et similia), y
cerrar, con un resultado favorable, la tormentosa historia cultural e institucional de
la figura entre nosotros.
Como ocurre con todas las expresiones legislativas, tambin sta tiene que
ser codificada. Y creemos que en ningn otro caso resulta tan til, como aqu, el
recurso a las tcnicas interpretativas de tipo doctrinal, aunque puedan conducirnos
demasiado lejos, y parezcan, in limine, redundantes y poco concluyentes. Est
fuera de duda, en nuestra opinin, que dicha nocin ha cobrado vida a partir de
diversas elaboraciones tericas, concurrentes entre s, cuya identificacin, incluso
si limitada a breves referencias, representa una operacin valiosa.

NT
Vase retro, cap. V, I, 6.
El dao ambiental es, justamente, una de aquellas nociones que permiten
verificar las incidencias que ha podido tener la doctrina en la orientacin del
legislador, y, ex post, qu atribuciones de significado se pueden imputar a una
expresin que se presentaba con un espectro de valencias muy amplio. Si, como
afirma Giovanni Tarello, la interpretacin doctrinal es una propuesta de atribuir,
a futuro, un determinado significado a un documento normativo
10
, aqu estamos
en presencia de un doble frente: antes de la nueva ley se haba conformado una
actividad doctrinal preparatoria y creativa; luego de su entrada en vigor, se inici
la preparacin de una interpretacin doctrinal exegtica, y justificativa, en sentido
lato.
A esta lnea del discurso, que formula una propuesta de lectura circunscrita,
se podra objetar que las referencias del dao ambiental son aun ms complejos:
adems del formante doctrinal, hay que tomar en cuenta el jurisprudencial (el de
la jurisprudencia supranacional, y, en el caso concreto, la comunitaria europea), y,
naturalmente, el formante legislativo, que, en materia de medio ambiente, est
representado por una serie muy nutrida de normativas
11
, bajo la forma de las leyes
especiales. Sobre ello no cabe ninguna duda.
Sin embargo, sea el formante supranacional, sea el formante legislativo, que
no estn al margen de amplias discusiones
12
, llevaran el discurso todava ms
lejos. Y una consideracin global de ello, a la luz del principio de efectividad,
debera recorrer una larga teora de incumplimientos, de replanteamientos, de
variaciones, que los juristas, sin excluir a los dotados de una dbil conciencia
ecolgica, han denunciado en muchas ocasiones.
En realidad, nos parece que en la nocin de dao ambiental han incidido, en
mayor parte, el formante doctrinal y el formante jurisprudencial.
Cierto es que en las leyes especiales se verifican definiciones, y que existen
proyectos de accin legal que se dirigen, precisamente, a uno o ms componentes
del medio ambiente. Tambin es verdad que en la legislacin comunitaria
europea, particularmente en la Directiva del 27 de junio de 1985, sobre la
valoracin del impacto ambiental, todava se registra una nocin atomstica de
medio ambiente (en tanto se realzan las exigencias de proteccin de la fauna, de la
flora, del suelo, del agua, del aire, del clima), y que tal nocin se presenta
vinculada con la de paisaje, que es ms bien residual. En el mismo lugar se
subraya que el medio ambiente se compone, entre otros elementos, de bienes
materiales y de un patrimonio cultural, observacin que nos ser de provecho
cuando, en las prximas lneas, tendremos que determinar cul es el bien (o el
inters) lesionado por los factores contaminantes, y, por lo tanto, qu conexin se

10
TARELLO, Linterpretazione della legge, Miln, 1980, p. 65.
11
Vase: GIAMPIETRO, La tutela settoriale dellambiente: inquinamento atmosferico, idrico,
acustico e da rifiuti, en Giur. it., 1984, IV, col. 145.
12
Vase, por ejemplo: CAIANELLO, Il bilancio di impatto ambientale, en Diritto e ambiente,
materiales de doctrina y jurisprudencia comentados, al cuidado de ALMERIGHI y ALPA,
parte I, Diritto civile, Padua, 1984, pp. 95 y ss.
puede establecer entre el bien (o el inters) lesionado y el dao (ambiental,
justamente) que se produce. Pero todo lo anterior es un conjunto de indicaciones
poco relevantes en comparacin con aquellas que se pueden derivar de un examen
de la doctrina y de la jurisprudencia anteriores a la dacin de la normativa
especfica del sector.
La nocin de dao ambiental puede explayarse, entonces, en la nocin de
dao causado al medio ambiente. El primer trmino seala, de inmediato, el
debate actual en torno de las funciones de la responsabilidad civil y de las tcnicas
de sancin de los comportamientos ilcitos. El segundo trmino es indicativo de la
temtica de los intereses y de los bienes privados y pblicos. Estamos, pues, ante
una nocin en la que se entrecruzan dos importantes corrientes culturales, que han
dejado una marca indeleble en el desarrollo de los estudios realizados en este
sector.
Hay que hacer mencin, principalmente, de la nocin de medio ambiente
ideada por Massimo Severo Giannini. Es en sus pginas y agudas reflexiones
donde se encuentra el primer intento de sistematizacin conceptual de la materia,
y de identificacin de la naturaleza jurdica de los intereses en conflicto.
De las citadas pginas, nos limitaremos a extrapolar algunas premisas que, a
pesar de su modo icstico, constituyen directrices igualmente indispensables para
la discusin de nuestro tiempo. Nos referimos, especialmente, a la precisin de
que, cuando se habla de bien ambiental, esta nocin se hace evidente por las
cosas que constituyen bienes de propiedad colectiva. En otras palabras, el bien
ambiental puede considerarse un bien que resulta, fsicamente, del conjunto de
varias cosas, aunque no se le pueda referir a una cosa compuesta. Los bienes
ambientales son conjuntos de cosas, que encierran algo que podra definirse
como valor colectivo, que la norma identifica como objeto de proteccin jurdica.
El bien ambiental es, de todos modos, pblico
13
.
La nocin de medio ambiente nace, como apreciamos, con una opcin de
fondo, y muy precisa: medio ambiente es un valor de conjunto; tiene un substrato
material, pero, considerado en cuanto tal, es un valor.
En las elaboraciones posteriores se ha puesto en evidencia, sobre todo, el
hecho de que el medio ambiente o paisaje (como se seala en el artculo 9 de
la Constitucin) es un trmino que alude a una realidad carente de materialidad.
Alberto Pedrieri habla, precisamente, y cultamente, del medio ambiente como un
contenido sin forma, y del paisaje como resultado de la interaccin de factores,
o de intercambio entre medio ambiente visible, o paisaje, y de medio ambiente
invisible
14
.

13
GIANNINI, Ambiente: saggio sui suoi diversi aspetti giuridici, ahora en Diritto e
ambiente, cit., pp. 50 y ss.
14
PEDRIERI, Paesaggio e ambiente: referenti nazionali e normativi, en Diritto e
ambiente, cit., p. 73.
Es evidente, entonces, que la naturaleza jurdica del dao ambiental no
puede prescindir del objeto de la lesin, es decir, de la nocin de medio ambiente.
Es ms, se refiere directamente a sta, y es a partir de ella que se ha elaborado,
parcialmente, dicho dao. Y el medio ambiente es, por todo lo indicado, en sus
aspectos jurdicos y segn las mejores formulaciones de la doctrina, un inters
colectivo privado de materialidad.

b) Intereses difusos.
La proteccin del medio ambiente, as como la reaccin frente al dao
ambiental, nacen de manera simultnea y en combinacin con la nocin de inters
difuso. Las oscilaciones de ste han tenido efecto en aqullas.
Tales oscilaciones han sido de valencia negativa, centradas en la nocin de
intereses que por lo inadecuado de su objeto, a causa de su naturaleza y del
carcter de la normativa, para ser considerado en el mbito exclusivamente
individual, son referibles, no al sujeto como individuo, sino como miembro de una
colectividad, ms o menos amplia, coincidente, al mximo, con la pluralidad de
los ciudadanos, dando lugar a una pluralidad de situaciones anlogas
15
; y de
valencia positiva, como las que asocian tales intereses con los bienes colectivos,
es decir, con los valores que son propios de las sociedades organizadas, ligados a
intereses que van ms all del individuo, y comprenden bienes indivisibles (o de
uso y disfrute colectivos) y bienes divisibles (de uso y disfrute individual)
16
. Pero
ha habido tambin alguna oscilacin ms souple, como aquella que denuncia el
hecho de que los intereses difusos tienen, de igual forma, un componente de tipo
individualista, porque son la suma de una indefinida serie de intereses singulares:
en tal sentido, la nocin de inters difuso evidencia, ms que un inters general,
una pluralidad de intereses individuales del mismo contenido, relativos al uso y
disfrute de una utilidad determinada. En dicha hiptesis, la nocin no excluye
posiciones de inters legtimo o de derecho subjetivo
17
.
Para superar la impasse en la que se encuentra, hasta el momento, aquella
categora de intereses, de contenido dbil, en cuanto carentes de un titular, y
dotados, por lo tanto, de una proteccin oscilatoria, la doctrina la privatstica, en
especial ha hecho el intento de recorrer otros caminos, en parte convergentes
entre s.
Uno de dichos caminos ha sido el empleo de los instrumentos del derecho
privado para encontrar, en el repertorio del derecho positivo vigente, y en las
posiciones procesales fuertes, un modo para dar inicio efectivo e inmediato a un
control de los factores contaminantes. Es la teorizacin del uso de los esquemas y

15
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 2207 del 8 de mayo de 1978, en Giust. civ.,
1978, I, p. 1208, con comentario de POSTIGLIONE.
16
Corte di Cassazione, sentencia n. 1463 del 9 de marzo de 1979, comentada en Diritto e
ambiente, cit., pp. 184 y ss.
17
Vase, aqu tambin, la sentencia de la Corte di Cassazione citada en la nota precedente.
de los remedios del derecho privado para el control del fenmeno de la
contaminacin, propuesta, en momento, por Stefano Rodot
18
. Era la elaboracin
de formas de control social de las actividades privadas, dirigida a hacer ingresar,
dentro del mbito de la organizacin de la empresa, los costos sociales que se
trasladaban a la colectividad (la llamada internalizacin de externalidades).
Otros autores hablaban de uso alternativo del derecho (pero fue una ilusin,
que rpidamente fue derivada hacia aguas ms seguras).
De lo anterior fue que cobr impulso la propuesta, luego seguida, de modo
amplio, por la jurisprudencia, de emplear los artculos 844 del Cdigo Civil, 700
del Cdigo Procesal Civil, y 2043 del Cdigo Civil, para frenar, con acciones
individuales, el desastre ecolgico
19
.
Tambin las investigaciones de derecho comparado dieron cuerpo al trend
que se acaba de indicar. En un congreso acadmico celebrado en Salerno, en
1974, se efectu un reconocimiento de las inteligentes y brillantes interpretaciones
jurisprudenciales acreditadas en el common law, mediante el uso alternativo de
algunas figuras de torts, como los de trespass, nuissance, negligence, y de los
riparian rights
20
.
Otro camino que se sigui, con finura no menor, daba la impresin, slo la
impresin, de ser ms tradicional. Consista en la creacin de un derecho subjetivo
ad hoc, deducido, esta vez, directamente del texto constitucional: la construccin
terica del derecho a la salud y del derecho al medio ambiente, o de una mixtura
de ambos derechos, expresada por la frmula derecho al medio ambiente
salubre.
El derecho a la salud ha tenido fortuna, segn hemos visto, bajo la especie,
en particular, del dao biolgico.
Ms discutida ha sido la construccin del derecho al medio ambiente. Aqu
la explicacin en trminos de derechos de la personalidad se debe a una infinidad
de estudios
21
.

18
Ya en la primera versin de Il controllo sociale delle attivit private, al cuidado de AMATO,
CASSESE y RODOT, Gnova, 1972, y luego en el volumen del mismo ttulo, publicado en
Bolonia, en 1976.
19
Vase la exhaustiva resea de CAMERIERI, Responsabilit per danni da immissioni e da
inquinamenti, en La responsabilit civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., vol. III, pp.
10 y ss. Y vase, en particular: VISINTINI, voz Immissioni (diritto civile), en Nss. Dig. it.,
Appendice, III, Turn, 1982, p. 397.
20
ALPA, BESSONE y GAMBARO, Aspetti privatistici della tutela dellambiente: lesperienza
americana e francese, en La tutela degli interessi diffusi nel diritto comparato, Miln,
1976, p. 297.
21
PATTI, La tutela dellambiente, Padua, 1979, pp. 13 y ss.; ID., voz Ambiente (tutela
civilistica), en Dizionari del diritto privato, Diritto civile, al cuidado de IRTI, Miln, 1980,
pp. 31 y ss. Desde perspectivas distintas: POSTIGLIONE, Il diritto allambiente, Npoles,
1982; MADDALENA, Il diritto allambiente come fondamentale diritto dellindividuo e
interesse generale della collettivit, en Il Consiglio di Stato, 1983, II, p. 427; SALVI, Le
immissioni industriali, Miln, 1979.
La pluralidad de los instrumentos de intervencin ha devenido, de tal forma,
la palabra clave en los sectores investigados por los iusprivatistas. Resulta natural
un paralelo entre sector de la proteccin ambiental y sector de la proteccin del
consumidor. Frente a fenmenos que involucran, por igual, intereses individuales
e intereses colectivos, la accin de rganos pblicos y de organismos ocasionales,
la intervencin legislativa estatal, regional y de convenios de rango internacional,
ofrecer una resea unvoca de los instrumentos jurdicos sera fruto de miopa y de
escasa conciencia de los datos reales del problema. De aqu el anlisis del diverso
modo de operar de los instrumentos del derecho privado y de los instrumentos del
derecho administrativo, del proceso con base individual y del proceso fundado en
acciones propuestas por grupos (class actions). De aqu, igualmente, la conviccin
de que para proponer soluciones atendibles al problema no es necesario elaborar
respuestas en uno solo de los sectores interesados, sino que se requiere la accin
del legislador, y de que es til la indicacin administrativa de los estndares de
nivel de contaminacin de las actividades privadas, aun cuando no suficiente para
obtener resultados ptimos.
A ello hay que sumar la intervencin judicial, correctiva de la actividad
administrativa, y sancionadora de las actividades privadas que sean daosas
(incluso si se mantienen dentro de los estndares); dirigida a defender los intereses
no contemplados por la intervencin pblica, o que sean, sin importar la razn,
merecedores de proteccin, como los intereses de grupos y los de organismos
privados.
Y se todo lo anterior se deduce, en fin, la exigencia de aportar correctivos en
el modelo procesal codificado, de forma tal que se d ingreso (y accionabilidad,
como se dice) a los intereses metaindividuales.
Sobre la base de la tendencia comn que acabamos de describir rechazada
por aquellos que consideran que el derecho privado no se debe preocupar por los
aspectos de la proteccin ambiental, que deberan confiarse, in toto, al derecho
pblico se han elaborado distintas lneas interpretativas.
Hay quien ha propuesto hacer uso de las viejas categoras dogmticas sobre
las relaciones de vecindad, para resolver algunos problemas. As se encontraran
en el instrumental jurdico vigente, sin nada que aadir, normas que permitiran
una interpretacin evolutiva. Tomando en cuenta la deliberada preeminencia, en
las orientaciones de la jurisprudencia, de los intereses empresariales, sufragados
por las exigencias de la produccin nacional (segn el artculo 844 del Cdigo
Civil), se propone ampliar el concepto de tolerabilidad normal, a tenor de las
exigencias de una sociedad moderna, y dar ingreso a las pretensiones que derivan
de inmisiones acumuladas, que en otra poca no se consideraban idneas como
para producir un dao ilcito al individuo.

Vase tambin: PERLINGIERI, Il diritto alla salute quale diritto della personalit, en Rass.
dir. civ., 1982, pp. 1020 y ss. Para la nocin de derecho a la salud, ligada con la de dao
biolgico, vase: ALPA, Il danno biologico, cit.
Desde esta ptica, que se diferencia de la posicin clsica, porque parece ser
consciente del desarrollo histrico de los conceptos del Cdigo Civil en este
sector, se construye un sistema. Es ms, se construye una gradacin de valores,
que se refieren al derecho a la salud y, sobre todo, a la funcin social de la
propiedad. De tal forma, el rea de los intereses en conflicto es objeto de un
balance, y termina enriquecindose, pero no ya considerando slo los intereses de
la produccin (que deben respetar el lmite de la utilidad social, y de la dignidad,
seguridad, libertad humana, segn las menciones del artculo 41, 2. prrafo, de la
Constitucin) y los intereses del propietario damnificado (que, a pesar de ser
relevantes, se encuentran sometidos al lmite de la funcin social, y no puramente
egosta, de la propiedad), sino tambin los intereses de aquel que es titular de
posiciones jurdicas subjetivas, de habitacin, de uso o, ms sencillamente, los
titulares de intereses simples o menos calificados (el disfrute de los bienes
ambientales).
Se ha intentado construir tericamente la proteccin del medio ambiente en
clave individual, y en lugar de referirse a la regulacin de la propiedad, en
sentido estricto se ha preferido ubicar la problemtica en el mbito de los
derechos de la personalidad.
Esta ltima ubicacin, sometida a un anlisis ms global y abierto de la
cuestin ecolgica, da la impresin de ser la natural. No es casual que en algunos
ordenamientos forneos se haya constitucionalizado, inclusive, el derecho al
medio ambiente, con el establecimiento explcito de un derecho del individuo a
gozar de un medio ambiente saludable. Por otro lado, siendo tan ntimo el nexo
entre salud y medio ambiente, y tenindose que superar la concepcin
econmico-patrimonialista de los bienes protegidos por el ordenamiento en tanto
econmicamente apreciables, la identificacin de un derecho al medio ambiente,
entendido como inters de la persona, se transforma en un paso fcil de dar (a la
luz de los artculos 2 y 32 de la Constitucin).
Pero esta solucin encuentra algunas dificultades, porque frente a una
bibliografa de derecho pblico y privado dirigida a poner en duda la posibilidad
de utilizarla es necesario hacer referencia, al mismo tiempo, a otra norma de la
Constitucin (al artculo 9), a fin de garantizar un fuerte soporte jurdico a la
propuesta. Las dudas y perplejidades se han vuelto aun ms evidentes por la
persistente tendencia a la negacin de la aplicabilidad directa de las normas
constitucionales a las relaciones entre particulares.
Estas tesis haban sido anticipadas por algunos modelos jurisprudenciales, y
otros modelos, por el contrario, las subsiguieron.
Ya la Corte Costituzionale, en su sentencia n. 247 del 23 de julio de 1974,
haba subrayado la posibilidad de emplear el artculo 2043 del Cdigo Civil en la
proteccin del inters en la salud y en el medio ambiente (en nuestro contexto, la
conjuncin y asume un valor especial), y precisado que dicho inters pertenece
a la colectividad.
En el mismo sentido pero con la precisin correctiva y restrictiva de un
indispensable nexo entre propiedad (privada) y dao a la salud, iba a expresarse
tambin la Corte di Cassazione, en la sentencia n. 3819 del 5 de julio de 1979
22
. Y
el camino se abrira de inmediato, con la sentencia de las Sezioni Unite, n. 5172
del 6 de septiembre de 1979
23
.
En esta ltima sentencia, se sostiene que la proteccin jurdica no se limita
a la incolumidad fsica del ser humano, visto como inmvil y aislado en su
morada [], sino que se extiende [] a la vida en sociedad del ser humano, en
los lugares de las distintas agrupaciones en las que ella se organiza, y se extiende
tambin, con miras a su efectividad, a la preservacin, en dichos lugares, de las
condiciones indispensables, o cuando menos propicias, para su salud.
De tal forma, la proteccin adquiere un contenido de socialidad y de
seguridad, por el cual el derecho a la salud, ms que como mero derecho a la vida
y a la incolumidad fsica (o adems de ello), se configura como un derecho al
medio ambiente saludable.
Pero se debe subrayar que el inters que aqu se examina es un inters
individual resumido en trminos de salud, y, justamente, de medio ambiente
saludable. Ahora bien, es evidente que en dicho caso se requiere que el particular
brinde la prueba del dao a la salud efectivamente sufrido. Pero nos movemos,
como todos pueden ver, en un plano bastante distinto del que es considerado por
el rgimen legal especifico: un plano que se mantiene del todo autnomo. En otras
palabras, la degradacin del medio ambiente es, aqu, la causa del deterioro de la
salud, y no el objeto al que se dirige la proteccin.
En esta ltima lnea, existen algunas sentencias, aisladas a nuestro parecer,
que seran del agrado de aquellos que teorizan un derecho subjetivo al medio
ambiente. Tal es el caso, por ejemplo, de la sentencia-manifiesto n. 421, emitida
por la Sezione Penale de la Corte di Cassazione, el 20 de enero de 1983 (contra el
imputado Mazzola)
24
, donde se seal lo siguiente:

[L]a Constitucin permite apreciar en el medio ambiente un derecho
fundamental, con un contenido necesario de informacin, participacin y accin
para cada persona: el medio ambiente es sede de la participacin (artculos 2, 3 y
5), o sea, el lugar, la ocasin, el instrumento para el ejercicio de los derechos, pero
tambin de los deberes de solidaridad poltica, econmica y social; el medio
ambiente es el conjunto de los aspectos naturales (paisaje) y culturales (patrimonio
histrico y artstico de la Nacin), protegidos expresamente por el artculo 9; el
medio ambiente es tambin la salubridad del espacio que nos circunda, que asegura
el bienestar psicofsico individual y colectivo, elevado a la dignidad de derecho
del individuo e inters de la colectividad por el artculo 32; el medio ambiente es
pasible de defensa en juicio de los derechos para todos, como se reconoce en el
artculo 24; el medio ambiente es el substrato fundamental para el aprendizaje, la

22
Publicada en Giust. civ., 1979, p. 687, con comentario de MORELLI.
23
Publicada en Foro it., 1979, I, col. 2302, con comentario de LENER.
24
El texto es consignado por POSTIGLIONE, Osservatorio sulla giurisprudenza della Corte di
Cassazione, en Riv. giur. amb., 1986, p. 80.
enseanza y el desarrollo del arte y de la ciencia (artculos 33 y 34); el medio
ambiente se impone como un lmite respecto de otros derechos tambin
importantes, como el trabajo, la propiedad, la iniciativa econmica (artculos 35,
41, 42, 43, 44); como objeto de la coagulacin de fuerzas polticas y sociales
(artculo 49).

La reconstruccin terica de la nocin de dao ambiental estara incompleta,
sin embargo, si omitiramos considerar, aunque sea mnimamente, los aportes del
anlisis econmico del derecho.
Es justamente en el sector de la proteccin del medio ambiente donde tuvo
su nacimiento el anlisis econmico del derecho, a partir del teorema de Ronald
Coase, del concepto de externalidad, y de la distribucin de las sanciones
anticontaminacin de la manera ms eficiente. Y en este terreno es donde se han
enfrentado aquellos que consideran que las reglas del derecho comn permiten
distribuir los costos de la manera ms eficiente, en lnea con los equilibrios de
mercado, y aquellos que, por el contrario, auspician una intervencin legislativa,
por manifestar un crudo escepticismo ante el empleo de instrumentos como los del
common law, desde siempre modelados segn las necesidades de una economa
agresiva y poco propensa a reconocer relevancia a los costos sociales
25
. Sera
interesante analizar la normativa del sector desde esta ptica: se trata de un
instrumento desincentivador de las actividades contaminantes, introduce un nuevo
costo para los contaminadores, se lograr la internalizacin de las externalidades?
O se dar ingreso al principio el que contamina paga, como ha sido teorizado,
con mordacidad, y con una sombra de cinismo, en las pginas de Hans-Hermann
Hoppe
26
?

c) Dao ambiental, dao al erario, dao penalmente relevante.
Madurando en un contexto tan complejo, donde se entrelazan directrices,
replanteamientos y redescubrimientos, el dao ambiental terminaba alimentando
las esperanzas de pocos y las dudas de muchos.
Entre los pocos que consideraban que en nuestro ordenamiento ya se poda
construir, sobre la base de lo normado, la nocin de dao ambiental, se encuentran
algunos jueces-autores y algunos cultores de un derecho ambiental propiamente
dicho
27
.

25
Una resea de las distintas tesis, con la reproduccin de los textos ms relevantes de los
distintos autores, se puede consultar en Interpretazione giuridica e analisi economica, al
cuidado de ALPA y otros, cit., cap. II, y ap. II.
26
HOPPE, Il diritto di rubare, en Interpretazione giuridica e analisi economica, cit., pp. 622
y ss.
27
Nos referimos a las pginas de ALMERIGHI, CICALA, MADDALENA, POSTIGLIONE,
compiladas en Diritto e ambiente, cit., vol. II, Diritto penale, y al ensayo de FRANCO,
Tutela del territorio, interessi diffusi e operato del giudice (ordinario, amministrativo,
Estas voces se expresan en una lnea distinta de la que hemos trazado hasta
el momento, porque siguen el camino, no civilstico, sino publicstico. Aprueban,
en efecto, la jurisprudencia de la Corte dei Conti, en cuya sentencia n. 39, del 15
de mayo de 1973
28
, se dio, por vez primera, una nocin de dao al erario, no ya en
el sentido contable, de perjuicio de los elementos de las cuentas patrimoniales,
sino en el sentido, ms preciso, y ms apropiado, de dao pblico, es decir, de
dao colectivo, entendido como perjuicio de aquellos bienes que pertenecen a la
colectividad organizada del Estado (segn el Decreto N. 39 de 1973). Y se
puntualizaba, as mismo, que dicho perjuicio es contrario al artculo 9 de la
Constitucin, donde se protege el paisaje, y a un conjunto de regulaciones
ordinarias, que tiene como ncleo central la Ley N. 1497 del 29 de junio de 1939,
sobre la proteccin de las bellezas naturales, y su especificacin en otros textos
normativos menores, como los relativos a la constitucin de parques nacionales
(Decreto N. 108 de 1975).
Se brindaba una definicin de dao al erario entendido como dao pblico
de la colectividad organizada del Estado (segn el citado Decreto N. 39 de
1973), y se estableca, de tal forma, el paso de un concepto civilstico de dao al
erario hacia un concepto publicstico de dao pblico colectivo
29
.
As, se observaba que con esta nocin se consegua superar las limitaciones
del ordenamiento. Es verdad prosegua la referida doctrina que se admite la
constitucin de una parte civil en el proceso penal, y que en esta sede tambin
puede ser citado el responsable civil, pero hay que tener presente, por un lado, que
el rea del delito no cubre el rea de la responsabilidad por daos, y, por otro lado,
que si se constituye en juicio, el directamente damnificado en sus bienes es el
propio particular, y queda libre de evaluacin y sin cobertura todo el dao causado
al medio ambiente
30
.
Tambin se indicaba que el resarcimiento del dao, encaminado, no a
restaurar al particular, sino a satisfacer, de alguna manera, a la colectividad, pierde
su originario estructura civilstica, y se acerca cada vez ms al concepto penal de
sancin. Esto parece aun ms cierto si se advierte que, en estas hiptesis, la
colectividad, ms que titular de un derecho subjetivo a tenor del derecho privado,
se presenta como titular de un inters difuso y generalizado, de carcter
eminentemente publicstico, que se acerca, en gran medida, a aquel inters que
tiene la propia colectividad en la represin de los delitos; inters para el cual se ha

contabile), en Quaderni regionali, 1985, pp. 981 y ss.. De esta ltima autora vase tambin
el volumen Il diritto dellambiente, Padua, 1990.
28
Publicada en Foro it. Rep., 1974, voz Responsabilit contabile e amministrativa, n. 67, e
in extenso, en Foro amm., 1973, I, 3, p. 247), y la sentencia n. 108 del 20 de diciembre de
1975 (publicada en Foro it., 1977, II, col. 349), respecto de la cual vase: MADDALENA,
Nuovi indirizzi della Corte dei conti, en Diritto e ambiente, cit., vol. I, pp. 223 y ss.
29
As opina MADDALENA, op. ult. cit., p. 223. Sobre la anloga historia jurisprudencial del
dao a la economa nacional, vase: GALGANO, Civile e penale nella responsabilit del
banchiere, en Contratto e impresa, 1987, pp. 224 y ss.
30
MADDALENA, op. ult. cit., p. 224.
hablado de un derecho subjetivo pblico, del Estado, a la sancin de los
culpables
31
.
La operacin y algn autor ha hablado de manipulacin era, por lo
tanto, muy clara: la problemtica era separada del planteamiento individualista,
inevitablemente sometida a los instrumentos del derecho privado, y era conducida
hacia el rea del derecho pblico. Se propona, entonces, la aplicacin de las
reglas de la responsabilidad administrativa (del funcionario), en una interaccin de
instrumentos administrativos e instrumentos penales.
Pero las reacciones negativas fueron multitudinarias.
Algunas de stas se fundaban en presupuestos que, en nuestra opinin, son
de rechazar. Se ha afirmado, por ejemplo, que: en el plano jurdico, no existe
ningn fundamento para sostener que el bien-medio ambiente pertenece al
patrimonio del Estado. []. Puesto que no se puede decir que el bien-medio
ambiente pertenezca a un ente pblico, tampoco se puede decir que su sola
agresin determina que un ente pblico sufra un perjuicio econmico: por lo
tanto, la mera degradacin del medio ambiente no puede hacer que se derive
ningn derecho al resarcimiento, porque ella, independientemente de toda
cuestin ulterior acerca de la identificacin de las posiciones sustanciales
lesionadas (injusticia del dao), no constituye, de por s, un evento daoso para
ningn ente pblico
32
.
A la luz de cuanto hemos explicado, estas premisas no pueden ser acogidas,
porque ignoran la definicin de medio ambiente dada por Giannini, y reducen
todo el dao ambiental al dao al erario, en sentido estricto. Adems, se fundan en
un usteron proteron, es decir, es el convencimiento de que hay dao emergente en
para el Estado o la municipalidad slo cuando la ilcita degradacin del medio
ambiente se transforma, para el ente, en gastos ulteriores, como ocurre en el caso
de la restauracin del territorio afectado
33
.
A pesar de tener el respaldo de alguna sentencia de la Corte di Cassazione
34
,
la tesis en mencin reduce el dao al medio ambiente al dao al erario, entendido
como desembolso contable para fines de restauracin. Ella considera que existe
derecho al resarcimiento slo si, una vez producido el dao, la Administracin ha
provedo, efectivamente, para repararlo. Esto es como asumir que, en el supuesto
de los entes administrativos negligentes o inertes, el dao no se produce, o que la
omisin de la reparacin cancela el ilcito, inclusive.

31
Ibd., p. 231.
32
GRECO, Lillecito degrado dellambiente ed il problema del risarcimento dei danni subiti
dagli enti pubblici (titolari di potest e non di diritti su quel bene), en Impresa, ambiente e
pubblica Amministrazione, 1984, pp. 458-459.
33
Ibd., p. 460.
34
Cassazione Penale, Sezioni Unite, sentencia del 21 de abril de 1979; Corte dei Conti,
Sezione I, sentencia n. 61 del 8 de octubre de 1979, y Sezione I, decreto del 19 de enero de
1979, ambas comentadas por GRECO, op. cit., p. 466.
Otros autores, aun reconociendo dignidad de posicin jurdica subjetiva a la
salud, excluyen que el medio ambiente, en cuanto tal, constituye un bien en
sentido jurdico, y pasan a apoyarse en la nocin de paisaje, en la cual la
relacin hombre-naturaleza representa un dato ineliminable
35
. Pero tambin se ha
sealado que el proceso unificador, en virtud del cual se conferira a la nocin de
paisaje una valencia unitaria, diversa y trascendentes de los distintos bienes que
la componen, todava no ha sido completado
36
.
Esta tesis concede valor a la jurisprudencia de los jueces administrativos que
acredita una nocin atomstica de medio ambiente, como suma de los distintos
bienes (de propiedad pblica o privada) que lo componen. En otras palabras, el
medio ambiente sera slo una expresin geogrfica o fsica, desprovista de
proteccin autnoma. As, por lo menos, parecan leerse las orientaciones de la
jurisprudencia administrativa en la sentencia n. 254, del 16 de febrero de 1985, del
Tribunale Amministrativo Regionale de Lazio
37
. En ella, los jueces expresaron:

[L]a jurisprudencia del Consiglio di Stato y de los TAR ha aclarado que, en
materia de proteccin de los bienes del medio ambiente natural, se pueden
configurar intereses legtimos tutelables en sede jurisdiccional, correspondientes a
ciudadanos en particular o a asociaciones, slo en caso de que la salvaguardia del
paisaje y de los valores del medio ambiente sea inherente al disfrute en concreto de
dichos bienes, para lo cual es necesario un nexo objetivo entre los sujetos
portadores del inters y los especficos bienes ambientales que conforman su
objeto
38
. Dicho nexo ha sido excluido, precisamente, en relacin con la posicin
alegada por la asociacin Italia Nostra, y por otras similares, porque se aprecia
que stas no asumen funciones representativas de intereses de los propios
asociados, especficamente localizados en una zona determinada; tampoco son
suficientes, para estos efectos, los fines estatutarios que consistan en el desarrollo
de una obra de estmulo y de cooperacin con los poderes pblicos para la
salvaguardia del paisaje y de los valores ambientales, y que no son por lo tanto
idneos para calificar como inters legtimo la posicin subjetiva accionada, que no
es dismil de aquella que podra alegar un ciudadano cualquiera
39
.

La concepcin atomista tiene tambin a su favor alguna sentencia penal,
donde se propone una lectura coordinada de las normas del Cdigo respectivo y
de la legislacin especial. As, en un caso de contaminacin atmosfrica, la

35
Cfr. TORREGROSSA, Ambiente, paesaggio, urbanistica, en Diritto e ambiente, cit., pp. 235
y ss.
36
Ibd., p. 240.
37
Publicada en Rivista giuridica dellambiente, 1986, p. 127.
38
Cfr. Consiglio di Stato, Ad. plen. 19 de octubre de 1979, n. 24; T.A.R. de Lazion, Sezione
II, sentencia n. 219 del 15 de enero de 1984.
39
Vase la citada decisin del Consiglio di Stato, Ad. plen., y tambin: Consiglio di Stato, VI,
22 de febrero de 1980, n. 1140.
Sezione Penale de la Corte di Cassazione
40
sostuvo: mientras que el artculo 674
del Cdigo Penal apunta a proteger directamente a las personas, la normativa
contra la contaminacin atmosfrica tiene como finalidad la proteccin del
recurso aire como bien jurdico autnomo, y, slo en va mediata, de la
generalidad de los sujetos que sufren las consecuencias de la degradacin
cualitativa del aire que respiran.
El inters difuso, por decirlo as, sera protegido slo en va mediata. Al
mismo tiempo, el medio ambiente aparece como subespecie del bien individual
lesionado (el recurso aire).
Pero con la nueva ley que se dio, al menos en tanto se codific la expresin
dao ambiental, se resolvieron tales dudas. Y ha sido significativo el hecho de
que durante los trabajos preparatorios de dicha normativa se haya descartado la
propuesta de definir el medio ambiente como conjunto de bienes ambientales
jurdicamente protegidos. El medio ambiente es, por lo tanto, una obra abierta,
un valor unitario distinto de los bienes que lo componen.
Evidentemente, no se puede reconocer la existencia de situaciones
subjetivas en las cosas; los derechos del medio ambiente son conceptos
relacionales, y no se pueden expresar recurriendo, una vez ms, a la lgica
propietaria, ni siquiera en forma colectiva o difusa.
Pero se ha solucionado realmente el problema con la normativa especfica
del sector, o se ha aadido una cuestin ulterior a las ya existentes?

d) Nuevas definiciones de dao ambiental.
En realidad, el carcter anfibolgico del dao ambiental, nacido en un
humus
NT
as, no ha sido resuelto por el legislador. Por ello, las interpretaciones
que se pueden dar al artculo 18 de la normativa analizada son diversas.
Se puede afirmar, en otras palabras, que la lnea abierta por las sentencias de
la Corte dei Conti ha sido en gran medida reconocida. La normativa configura un
ilcito tpico: la remisin que la Ley hace a la violacin de normas es abierta. El
inters que la Ley quiere proteger es, esencialmente y exclusivamente, pblico.
Consideremos, en primer lugar, las definiciones sucesivamente acuadas a
la luz del artculo 18. Hay quien comparte la tesis que aqu defendemos, esto es,
que el medio ambiente es una nocin unitaria, que trasciende los distintos bienes
que lo componen, y que el inters lesionado revista naturaleza pblica.
Tambin se ha hablado de un derecho subjetivo pblico a la integridad del
territorio
41
.

40
Publicada en Il Consiglio di Stato, 1985, II, p. 559.
NT
Lase en un terreno as.
41
MORBIDELLI, Il danno ambientale nellart. 18, l. 349/1986. Considerazioni introduttive,
en Riv. crit. dir. priv., 1987. En la misma lnea, vase: FERLITO, Il ruolo del Comune nella
gestione dellambiente dopo la riforma sanitaria, en Foro amm., 1982, p. 331.
Se ha subrayado, con utilidad, que el trmino bienes, empleado por el
legislador, no debe entenderse en sentido simplemente material, como res. El
dao ambiental puede involucrar al ente territorial tambin cuando el hecho lesivo
compromete sectores de intervencin comprendidos en la esfera de competencia
del propio ente, y ello repercuta en la vasta gama de intereses pblico que el ente,
institucionalmente, est obligado a proteger. Y no pueden ignorarse los casos en
que la intervencin restauradora (o que compense, de alguna manera, el deterioro
ambiental) comporta inmediatos compromisos de gasto en el balance
42
.
Otros autores indican que el medio ambiente es un inters de la
colectividad, cuya lesin comporta un dao (pblico) ambiental
43
.
Por ms que no sean reproducibles en trminos homogneos, casi todas las
definiciones concuerdan en los sealados puntos esenciales
44
.
Por parte de los civilistas se han expresado perplejidades aun mayores. Esto
se ha debido, tal vez, a que el entourage
NT1
de partida haba llegado a construir
tericamente un derecho subjetivo individual al medio ambiente, slo que con la
norma que se promulg al final quedaron desilusionadas muchas expectativas. Es
por tal razn que Marco Comporti
45
ha hablado de un retroceso respecto de los
principios, en su mayora innovadores, que ya se haban afirmado. Y Lina
Bigliazzi Geri, durante un congreso acadmico celebrado en Miln, sobre la
responsabilidad civil, defini el dao regulado en el artculo 18 de la Ley como un
dao no patrimonial
46
. Nosotros estamos de acuerdo con esta ltima definicin,
siempre que se entienda como un dao que tiene reflejos econmicos, que absorbe
la expresin dao moral, y que no se refiere a la lesin fsica, digmoslo as,
de los bienes que componen el medio ambiente, entendido como continente.
En un ensayo harto refinado, Mario Libertini ha efectuado algunas agudas
reflexiones sobre la nocin de dao al medio ambiente, y sobre la interpretacin

Otros opinan que se trata de proteccin indirecta de la salud (segn la interpretacin de
GIAMPIETRO, op. cit.), o de proteccin del inters de la colectividad en el disfrute del medio
ambiente (COCCO, Tutela dellambiente e danno ambientale. Riflessioni sullart. 18 della
legge 8 luglio 1986, n. 349, en Rivista giuridica dellambiente, 1986 p. 492).
42
CAMARDA, Ambiente, ambiente marino e danno ambientale, en Rivista giuridica
dellambiente, 1986, p. 492.
43
POSTIGLIONE, Una svolta per il diritto allambiente: la legge 8 luglio 1986 n. 349, en
Rivista giuridica dellambiente, 1986, p. 251.
44
Vase, aunque desde una perspectiva distinta, las contribuciones de TISCI, LUBRANO,
DELLACQUA, en Danno ambientale e tutela giuridica, al cuidado de CESARO, Padua, 1987,
pp. 8, 88, 16.
NT1
En francs en el original, vale por entorno.
45
COMPORTI, Profili generali di responsabilit, ripristino dello stato dei luoghi e
liquidazione dei danni ambientali, en Rivista giuridica dellambiente, 1986, p. 31.
46
BIGLIAZZI GERI, A proposito di danno ambientale ex art. 18 l. 8 luglio 1986, n. 349, e di
responsabilit civile.
del artculo 18 de la Ley
47
. All se detiene en la distancia entre la elaboracin
doctrinal y jurisprudencial del dao ambiental, y la nocin adoptada por el
legislador. y expresa su convencimiento acerca de que se trata de un dao de
naturaleza pblica. Luego descarta que se pueda apreciar en la diccin de la Ley
slo el intento de sancionar la violacin de un dao moral; subraya el hecho de
que la Ley, al acentuar el aspecto reparatorio de la sancin (con el deber de
reintegracin), ha querido tomar en cuenta tambin los reflejos patrimoniales del
dao; y destaca, de todos modos, que esta ltima perspectiva se reduce, ms bien,
por los estrechos confines dentro de los cuales se admite la responsabilidad, y por
el mbito del resarcimiento. Concluye, pues, con un juicio claro: que, encerrada
en estas mallas, la proteccin de los bienes ambientales es objeto de una
limitacin injusta, lo que resulta aun ms evidente si se la compara con la
proteccin que el ordenamiento concede a otros tipos de bienes, que tienen menor
relevancia constitucional.

e) La naturaleza jurdica del dao ambiental.
Llegados a este punto, podemos intentar formular algunas conclusiones.
En la Ley analizada, no se busca dar cabida a la proteccin de un dao
privado. El particular, perjudicado por la degradacin del medio ambiente,
podr defenderse con los remedios tpicos relativos a la propiedad o a la salud. En
nuestra opinin, hay que renunciar a la idea de que el dao ambiental del citado
artculo 18 pueda tener reflejos privatsticos.
La reconstruccin histrica de la norma, las expresiones usadas por el
legislador, la estructura misma de los remedios previstos por el artculo 18, estn a
favor de la naturaleza publicstica del dao ambiental. Este dao no es la
consecuencia de la lesin de un derecho subjetivo privado al medio ambiente
saludable, sino otra cosa. Es, ni ms ni menos, un dao pblico o, como afirma
la Corte dei Conti en un decreto de remisin a la Corte Costituzionale, un dao
que atae al Estado
48
.
Sin embargo, el dao pblico al medio ambiente difiere del dao sufrido por
el Estado, por las regiones, por las municipalidades, cuando existe lesin fsica
de los bienes que componen el medio ambiente, y que pertenecen al dominio
pblico, al patrimonio indisponible o disponible de dichos entes. Lo que se
presenta, en este supuesto, es simplemente una lesin a la propiedad, y resulta
indiferente que se trate de propiedad privada o pblica. En tal acepcin, la nocin
de dao ambiental no es diversa de aquella que, en su momento, fuera planteada
por Giannini.

47
LIBERTINI, Le nuove frontiere del danno risarcibile, en Contratto e impresa, 1987, pp.
122-123.
48
Corte dei Conti, decreto del 1 de diciembre de 1986, en Rivista giuridica dellambiente,
1987, p. 65. En el mismo sentido, vase, tambin de la Corte dei Conti, Sezioni Unite,
sentencia n. 107 del 21 de octubre de 1986, en Giust. civ., 1986, I, col. 3271.
Tal vez de manera no sofisticada, pero s convincente, por cierto, una de las
primeras sentencias en las que se ha aplicado el artculo 18 de la Ley, en un caso
de depsito de residuos de productos qumicos, contiene la siguiente definicin de
medio ambiente: un conjunto de caractersticas ecolgicas y estticas, de modo
que entre tales caractersticas ecolgicas se deben comprender las cualidades de la
pureza y salubridad del aire, y entre tales caractersticas estticas se debe incluir
tambin la belleza del lugar o, mejor dicho, su no fealdad; las mejores condiciones
ambientales son, por consiguiente, las que garantizan la mejor calidad de vida,
sea, precisamente, en el aspecto ecolgico, sea en el aspecto de lo agradable de
aquello que el ser humano tiene a su alrededor
49
.

f) El artculo 18 de la Ley N. 349 de 1986 como norma de
delimitacin de los intereses relevantes.
Segn lo expuesto, el dao ambiental es el resultado de la lesin de un bien
inmaterial con reflejos patrimoniales, y tiene naturaleza pblica.
Qu relaciones tiene con el derecho al resarcimiento que se reconoce a las
municipalidades, como entes representativo de las colectividades locales? Se
trata de diversos tipos de dao, o es que las dos figuras se superponen?
La Sezione Penale de la Corte di Cassazione
50
ha distinguido el dao sufrido
por el Estado del dao sufrido por la municipalidad.
En los fundamentos de la sentencia respectiva se lee lo que sigue:

[L]a capitana de puerto es destinataria del preeminente inters de
proteccin del dominio martimo y de la navegacin, y dentro de tales lmites
podra ejercer la accin civil; pero no puede desconocerse que los entes
territoriales, en especial las municipalidades cercanas a las aguas del mar
contaminadas, sufren la otra parte importante del dao ecolgico, en trminos de
compromiso de los intereses econmicos, de higiene y ambientales, en general, de
la colectividad por ellos representada (productividad del mar, estado de los
balnearios, belleza natural, turismo, etc.). Estos son daos a los que dichos entes
tienen que poner y, como regla, lo hacen solucin, para asegurar el bienestar de
la colectividad local []. Por lo tanto, los entes locales, entre los cuales asume
preeminente relevancia la municipalidad, porque representa ms de cerca, y
protege, los derechos de los ciudadanos que componen la comunidad misma,
asumen la condicin de damnificados, directamente e indirectamente, atendiendo al
ius gestionis del orden ecolgico del territorio
51
.

49
Pretore de Vigvano, sentencia del 13 de mayo de 1987, en Rivista giuridica dellambiente,
1987, p. 83.
50
Cassazione Penale, Sezione III, sentencia del 8 de febrero de 1984, Boscia, en Rivista
giuridica delledilizia, 1985, I, p. 547.
51
Vase, por analoga, la sentencia de las Sezioni Unite, n. 5519 del 18 de junio de 1979; la n.
5201 del 8 de junio de 1979; y la n. 1636 del 7 de febrero de1980, sobre la legitimacin

Esta lnea interpretativa haba sido sostenida en la doctrina sobre la base de
la ley Merli. Se deca, al respecto, que la Ley N. 319 resuelve la cuestin de
raz, en el sentido de la indudable legitimacin de la municipalidad para
constituirse como parte civil, porque el artculo 18 (de la propia ley Merli)
asigna a la municipalidad misma la titularidad de una pretensin resarcitoria por
los daos sufridos en su territorio, a causa de determinadas y especficas hiptesis
de perjuicios. En otras palabras, se ha enunciado el principio segn el cual la
municipalidad es titular efectiva de un derecho subjetivo pblico, propiamente
dicho, a la integridad de su territorio, y no mera portadora de un anlogo inters
difuso; por ello, en los casos que superan la posibilidad de resarcimiento en va
administrativa, contemplados en el citado artculo 18, en virtud del principio
reconocido en ste el cual trasciende, ciertamente, su limitado mbito, para
presentarse como un principio general, la municipalidad est legislativamente
legitimada para accionar en va judicial por el inters, o mejor dicho, por el
derecho, a la integridad del territorio del cual ella es titular
52
. Slo que la Corte
dei Conti habra de objetar que el damnificado es siempre el Estado, como
representante de la colectividad nacional, y no ya el ente municipal, incluso en la
hiptesis de dao al territorio, derivado de la realizacin de construcciones
contrarias a las prescripciones urbansticas
53
.
Tambin es necesario aclarar el mbito de la tipologa de los daos
ambientales pblicos. Una excesiva proliferacin de figuras de dao conducira,
como expresaba un juez estadounidense del siglo XIX, a las ms outrageous
consequences
54
.
Si se acoge el esquema antes sugerido, la municipalidad puede pretender el
resarcimiento del dao slo en tanto y en cuanto sus bienes resulten directamente
perjudicados por la actividad contaminante de terceros. Pese a que se trata de un
ente representativo de la colectividad, la municipalidad, segn la Ley analizada,
ya no puede pretender el resarcimiento del dao al medio ambiente, porque este
es un resarcimiento que est reservado al Estado.
Pero la degradacin ambiental puede ser causa de otras lesiones, de otros
ilcitos relativos a posiciones que corresponden a la municipalidad: el nombre, la
imagen, la reputacin, que son perjudicados, irremediablemente, por persistentes
fenmenos de contaminacin. Desde este punto de vista, creemos que se debe
seguir la tesis
55
que aprecia en esta hiptesis la lesin de un inters moral

activa de la munipalidad para la proteccin del orden urbanstico, que comprende, como es
obvio, la orilla del mar.
52
FERLITO, op. cit., p. 332.
53
Corte dei Conti, Sezione I, sentencia n. 70 del 30 de abril de 1985, en Giust. civ., 1985, p.
1506.
54
Son palabras de lord Abinger, en la causa Winterbottom v. Wright de 1842, cuyo fallo es
reproducido en ALPA y BESSONE, La responsabilit del produttore, Miln, 1987, p. 216.
55
GALLETTO, Il risarcimento del Comune conseguente al danno ambientale, en Rivista
giuridica delledilizia, 1987.
(vinculado, como es obvio, con la comisin de un delito, segn la jurisprudencia
comn), que se une a la lesin del inters colectivo protegido por el citado artculo
18 de la Ley.
Y qu ha ocurrido, entonces, con el derecho subjetivo individual al medio
ambiente saludable? Luego de la aprobacin de la Ley N. 349 de 1986, creemos
que ya no puede tener reconocimiento en nuestro ordenamiento. Lo que se podra
hacer es asimilarlo a la lesin pura y simple del derecho a la salud, provocada por
la degradacin ambiental. El artculo 18 es tambin una norma cerrada, en tal
sentido, porque busca impedir la concepcin o proliferacin de figuras subjetivas
de pretensin en torno de un inters relativo al medio ambiente, que es, y seguir
siendo, pblico.

g) El debate actual.
Luego de haber precisado, con una primera lectura, la nocin y el contenido
de la regulacin del dao ambiental, la doctrina y la jurisprudencia han analizado
a fondo sus distintos aspectos, as como las lagunas y las dudas que la poco feliz
formulacin del artculo 18 contina suscitando en el intrprete.
(i) La primera cuestin tiene que ver con la confrontacin de lo dispuesto
en el artculo 18 con la clusula normativa general del artculo 2043 del Cdigo
Civil. Ciertamente, al tratarse de un rgimen especial, la figura de responsabilidad
que se deriva implica que la hiptesis sea trazada con precisin. Estamos ante un
ilcito ambiental, y, por ello, tpico. La relacin con la clusula normativa general
no puede sino asignar a sta un papel secundario, o sea, residual. Es evidente, sin
embargo, que tal residualidad no puede significar la posibilidad de permitir el
ingreso de pretensiones resarcitorias fundadas en circunstancias que no agotan
aquellas requeridas por la hiptesis tpica. De otra manera se tendra, al mismo
tiempo, una elusin del artculo 18, y, al mismo tiempo, su vanificacin
56
.
Por lo tanto, aunque se puedan captar vistosas superposiciones y mecnicas
asonancias, y no obstante la intencin del legislador pueda identificarse en la
introduccin de una regla general de defensa del medio ambiente
57
, parece ser
ms convincente la tesis de quien subraya la tipicidad del ilcito ambiental, y la
necesidad de un rgimen primario de proteccin, que regula, en el plano de las

56
Para una reconstruccin exhaustiva de la problemtica, vase: FRANCARIO, Danni
ambientali e tutela civile, Npoles, 1998; TENELLA SILLANI, voz Responsabilit per danno
ambientale, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. XVII, Turn,
1998, pp. 360 y ss. As mismo, las ponencias presentadas al congreso acadmico celebrado
en Florencia el 11 y 12 de junio de 1998 sobre Ambiente e diritto, al cuidado de GRASSI.
Vase tambin: CASTRONOVO, La nuova responsabilit civile, 2. ed., cit., pp. 333 y ss.; y
MONATERI, La responsabilit civile, cit., pp. 900 y ss.
57
En este sentido se expresa, con perspicacia y agudeza, GIAMPIETRO, La responsabilit
civile per danno allambiente, Miln, 1988, pp. 5 y ss. Del mismo autor, vase la nota
publicada en Giur. it., 1989, IV, col. 242.
fuentes, la clusula normativa general, ahora hasta en tercera posicin, luego de la
aplicacin del artculo 18 de la Ley
58
.
La cuestin interesante desde el punto de vista terico, y relevante desde el
punto de vista prctico, no debe ser enfatizada, porque la resea de las
disposiciones de distinta proveniencia y de distinta dureza es bastante amplia, a
tal punto que hace surgir el temor de la existencia de lagunas del ordenamiento,
tan graves que impiden la identificacin de los presupuestos de la proteccin
resarcitoria
59
.
Mientras ms amplia sea la nocin de medio ambiente que se acoja, ms
detallada ser la enumeracin de las disposiciones. Quien propende a una
concepcin naturalstica del medio ambiente recopila leyes estatales y leyes
regionales, pero no se extiende a considerar la regulacin urbanstica
60
.
A pesar de que la doctrina, desde hace mucho tiempo incluso retomando
los resultados consolidados de experiencias extranjeras (estadounidenses, en
particular), ha teorizado la naturaleza objetiva de la responsabilidad por daos al
medio ambiente, y a pesar de que esta solucin se debe seguir considerando como
la ms racional hasta la fecha
61
, el texto de la norma no admite interpretaciones
extensivas: se trata de una responsabilidad fundada en la culpa, aunque objetiva,
por derivar de la violacin de disposiciones
62
. No es de descartar, con todo, que la
actual regulacin se modifique en el futuro, como lo ha auspiciado el Comit de
los Ministros del Consejo de Europa (en su reunin de Oslo de 1988), que ha
considerado peligrosa la actividad lesiva del ambiente, as como formas de
responsabilidad objetiva, conjugadas con mecanismos de seguros obligatorios
63
.
(ii) A la vista de las incertidumbres de la doctrina en relacin con la
naturaleza del dao sufrido por el Estado, la jurisprudencia ha avalado la posicin
de aquellos que, en su momento, haban sostenido su naturaleza inmaterial
64
.

58
BIGLIAZZI GERI, Il danno allambiente, en Riv. crit. dir. priv., 1987, pp. 685 y ss.
59
Sobre este punto, vase la amplia resea de GIAMPIETRO, en Giur. it., 1989, IV, cols. 255 y
ss.
60
CENDON y ZIVIZ, Il danno ambientale, en La responsabilit civile, al cuidado de
CENDON, Miln, 1988, pp. 354 y ss.
61
Vase: P. TRIMARCHI, La responsabilit civile per danni allambiente: prime riflessioni,
en Amministrare, 1987, pp. 198 y ss.
62
Sobre este punto, vase: GIAMPIETRO, op. ult. cit., col. 258. Vase tambin: COSTANZO y
VERARDI, La responsabilit per danno allambiente, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1988,
pp. 693 y ss.
63
Al respecto, vase: GIAMPIETRO, Responsabilit ed assicurazione per i danni
allambiente, en Giust. civ., 1989, pp. 379 y ss.
64
Vase: Corte Costituzionale, sentencia n. 641 del 20 de diciembre de 1987, en Foro it.,
1988, I, col. 695, con comentario de GIAMPIETRO, y, en particular, de PONZANELLI, en el
mismo nmero de la revista citada, col. 1057, y de COSTANZO y VERARDI, en Riv. trim. dir.
proc. civ., 1988, p. 691. En la jurisprudencia administrativa, vase: T.A.R. de Lombarda,
sentencia n. 124 del 21 de marzo de 1989, en Corr. giur., 1989, p. 832.
(iii) Parece haberse resuelto, definitivamente, la cuestin de la jurisdiccin
en materia de procedimiento resarcitorio del dao ambiental, a favor del juez
ordinario. Las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione lo han confirmado
65
: el
artculo 18 de la Ley N. 349 del 8 de julio de 1986, creadora del Ministerio del
Medio Ambiente, donde se establece, en caso de dao al medio ambiente, la
jurisdiccin del juez ordinario, sin perjuicio de la jurisdiccin de la Corte dei
Conti slo en el caso sealado en el artculo 22 del D.P.R. N. 3 del 10 de enero
de 1957, es objeto de inmediata aplicacin en las controversias en trmite, donde
todava est en discusin la jurisdiccin.
Por lo tanto, en aplicacin de la norma indicada la cual es coherente con la
delimitacin del llamado dao al erario a aquel que se traduzca en una prdida
verificada, de tipo financiero, para la Administracin pblica se debe negar la
jurisdiccin de contralora de la Corte dei Conti para pretensiones resarcitorias
frente a funcionarios que ocasionen, dolosamente o culposamente, perjuicio al
medio ambiente, porque se trata de acciones cuyo conocimiento corresponde al
juez ordinario.
En la sentencia comentada se cita el precedente de la Corte Costituzionale al
que antes hacamos referencia, y se observa, en contraposicin con la tesis de la
Corte dei Conti, que en todo dao ambiental se percibe un dao al erario; de aqu
que se afirme por un lado, la jurisdiccin ordinaria, porque el dao al erario
siempre aparece conjugado con un comportamiento ilcito del funcionario pblico,
y, por otro lado, que la prdida que se genera, a pesar de poder valorarse en
sentido econmico, no se presta a ser identificada como un detrimento al erario,
porque la exigencia de su resarcibilidad se postula independientemente del costo
de la restauracin in pristino, y de la disminucin de los recursos financieros del
Estado y de los entes menores.
Se oponen a la jurisdiccin del contralor, adems, dos importantes
obstculos: su imposibilidad de ordenar la reintegracin en forma especfica un
remedio que se considera prioritario, en cambio, en el artculo 18 de la ley sobre el
dao ambiental y su imposibilidad de disponer de resoluciones de urgencia y de
medidas inhibitorias. Aqu, segn las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione,
existe correspondencia con la lgica del rgimen especial estudiado, porque la
intervencin del legislador, movida por alarmas sociales ms que justificadas, se
orienta en el sentido de la adopcin de una tcnica de reparacin del dao basada
en el restablecimiento de los lugares afectados por el hecho lesivo, con gastos a
cargo del responsable, y no en la recuperacin monetaria de las prdidas sufridas
y en el sentido de la sustitucin del llamado poder reductivo de la dimensin de
la condena poder reconocido al contralor por un poder ms amplio e incisivo,
para valorar, en va equitativa, el monto del dao. Este ltimo poder no se
resuelve, necesariamente, en una ventaja para el sujeto-particular, dependiente o
funcionario pblico, reconocido como culpable (basta considerar los parmetros

65
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencia n. 440 del 25 de enero de 1989, en Corr.
giur., 1989, p. 505, con comentario de GIAMPIETRO, y en Giust. civ., 1989, I, con
comentario de POSTIGLIONE.
de la antedicha valoracin: gravedad de la culpa individual, costo necesario para
el restablecimiento, provecho obtenido por el transgresor como consecuencia de
su comportamiento).
Las Sezioni Unite han confirmado, as mismo, algo que la doctrina haba
indicado ms correctamente, es decir, que la figura del dao ambiental no impide
la interposicin de demandas resarcitorias por parte de titulares de derechos cuya
lesin est ligada, de todas maneras, con la actividad contaminante o destructiva
(por ejemplo: dao a la salud, a la propiedad pblica, a la propiedad privada, etc.).
Hay un obiter dictum que invita a la meditacin. La Corte di Cassazione ha
considerado que la tcnica del restablecimiento in pristino estado es til porque
pone remedio al dao sufrido por aquellos que viven in loco, y que no tendran
tantas facilidades para obtener el resarcimiento, dada la dificultad de identificar la
titularidad y la naturaleza del inters del que son portadores.
(iv) Estas consideraciones traen a colacin un aspecto ulterior del rgimen
especial que venimos tratando: la legitimacin para obrar de las asociaciones
ambientalistas.
En una sentencia indita del Tribunale de Miln, relativa a un caso de
contaminacin marina, producida por descargas provenientes de una fbrica
productora de cromo, se estableci que no estaba legitimado para obrar el nutrido
conjunto de pequeas agrupaciones (Lega navale, Assicurazione allevatori,
etc.) que haba interpuesto accin resarcitoria contra la empresa y contra el ente
administrativo que haba autorizado tales descargas.
Por su parte, el TAR de Lombarda
66
ha tenido la oportunidad de precisar,
ulteriormente, los poderes procesales de las asociaciones ambientalistas. Fue en
un recurso relativo a la colocacin de instalaciones fijadas al suelo, con fines
expositivos, en el complejo de Villa Erba, a orillas del lago de cmo. Los jueces
establecieron la premisa de que el medio ambiente, como entidad perteneciente a
todos (colectividad e individuos), ha sido asumido por la ley respectiva como
objeto de un derecho social con eficacia directa para todos los componentes de la
sociedad, frente a los entes administrativos, y provisto de garanta jurisdiccional
en caso de que se produzcan violaciones contra l
67
.
Los jueces tambin examinaron las dos hiptesis de actividad procesal que
la Ley admite a favor de las asociaciones ambientalistas: la intervencin ad
adiuvandum en el proceso ordinario, y el recurso frente al juez administrativo.
Pero proponen una interpretacin restrictiva de este ltimo remedio, porque si se
adopta una nocin naturalstica del medio ambiente, no se puede extender la
legitimacin, a fin de impugnar resoluciones administrativas que tengan objeto
diverso (por vnculos artsticos, histricos, arqueolgicos, urbansticos, por

66
T.A.R. de Lombarda, sentencia n. 124 del 21 de marzo de 1989, en Corr. giur., 1989, p.
839, comentada por SALA.
67
Cfr. tambin la sentencia del T.A.R. de Lombarda, Sezione II, n. 105, del 15 de julio de
1988.
ejemplo), ya que ella se circunscribe a la materia ambiental (vnculos paisajsticos
o ideolgicos, por ejemplo).
(v) Algo hay que expresar sobre la actividad comunitaria. En este mbito,
el inters por los problemas del medio ambiente se manifest a inicios del decenio
1970-1980, atendiendo a que la actividad econmica crea daos (las denominadas
externalidades) que se propagan de un Estado a otro, y perjudican a personas,
cosas, o al propio medio ambiente, entendido como bien en s mismo.
Con el correr de los aos, dicho inters se ha hecho, gradualmente, ms
concreto, y para definir las modalidades de su proteccin se han seguido, como si
se tratara de un recorrido paralelo, las tcnicas de proteccin de los intereses de
los consumidores, sea desde el punto de vista de la intervencin resarcitoria, sea
desde el punto de vista del reconocimiento de papeles institucionales a las
asociaciones. Al igual que en el derecho de los consumidores, las intervenciones
en el derecho comunitario europeo del medio ambiente se han diversificado en el
tiempo, y por sectores, es decir, no en forma coherente y orgnica, sino prctica,
ocasional, vinculada con la solucin de problemas especficos.
En el campo de la legislacin comunitaria europea, hay algunos episodios a
recordar. Hace varios aos, la Comunidad aprob, tomando en cuenta el principio
el que contamina paga, un programa de accin para el medio ambiente (22 de
noviembre de 1973)). Posteriormente, con el acta nica de 1986, se introdujo en el
texto del Tratado de las Comunidades Europeas nuevas reglas (amb. 130 t, 130),
que insisten en dicho principio, acogido, a su vez, en algunas experiencias del
continente. Por otro lado, se ha redactado un libro verde sobre los remedios a
los daos ambientales, fechado el 17 de marzo de 1993, y el Parlamento Europeo
ha aprobado una resolucin al respecto, el 20 de abril de 1994. Con el Tratado de
Amsterdam, en fin, se modificaron los artculos 130R, 130S y 130T.
En el mbito comunitario se discute sobre la conveniencia de adoptar una
directiva, o suscribir el Convenio de Lugano del Consejo de Europa, sobre la
responsabilidad derivada de las actividades daosas para el medio ambiente,
firmado el 21 de junio de 1993 (del que forman parte Chipre, Finlandia, Grecia,
Islandia, Italia, Liechtenstein, Luxemburgo, Pases Bajos y Portugal).
La Comunidad aprob, as mismo, el Reglamento N. 259 de 1993, con el
cual se sustituy la Directiva 84/631, sobre el control del transporte martimo de
residuos (shipment of waste). Y por algunos aos, desde 1991, estuvo pendiente
un Proyecto de Directiva sobre la responsabilidad por daos por residuos (dada a
la publicidad en la Gaceta Oficial de las Comunidades Europeas 192/6).
El Convenio de Lugano no ha entrado an en vigor, pues se encuentra a la
espera de las ratificaciones necesarias para ello.
En el articulado de este Convenio son de sealar algunas disposiciones
importantes:
(i) Actividades peligrosas. El artculo 2, al definir las actividades
peligrosas para el medio ambiente, selecciona las actividades que pueden
producir efectos nocivos sea a las personas, sea a las cosas, sea al medio
ambiente. Estos son los agentes del llamado dao por medio ambiente no
saludable. La norma hace referencia a la produccin y a la descarga de sustancias
peligrosas, a la eliminacin de desechos, etc.
(ii) Dao. El dao se identifica, en el artculo 2, en la prdida de la vida o
en las lesiones a la integridad fsica, en el dao a la propiedad, en el dao para
restaurar el medio ambiente contaminado.
(iii) Nexo causal. El nexo causal se instituye o entre el accidente y el dao,
o entre la actividad ejercida y el dao. El accidente es calificado, siempre en el
artculo2, como un evento, o como una serie de eventos que tienen en comn el
mismo origen, que ocasionen dao o creen las condiciones para crear el dao. El
juez debe tomar en cuenta el incremento del dao causado por el ejercicio de las
actividades peligrosas (artculo 10).
(iv) Responsabilidad. La responsabilidad no est fundada en la culpa
(artculo 6), sino en el simple desarrollo de la actividad que causa el dao. El
responsable es el sujeto que controla estas actividades. Si varios sujetos se han
sucedido en el control, y si la actividad ha causado daos de manera continuativa,
cada uno de ellos responde personalmente y solidariamente del dao, sin perjuicio
de la accin de regreso. Al operador se le permite la prueba de haber ocasionado
slo una parte del dao, y ser de sta, entonces, que l responder.
(v) Concurrencia de culpas. Si el damnificado ha contribuido por su
propia culpa a crear el dao, el resarcimiento puede reducirse o excluirse tomando
en cuenta las circunstancias del caso (artculo 9). La legitimacin activa es
concedida tambin a las asociaciones, las cuales pueden requerir medidas de
restauracin y de prevencin.
Se contemplan tambin fondos de garanta para el resarcimiento del dao.
h) Otros problemas recientes.
Como hemos sealado, la opcin del legislador de fundar la responsabilidad
por el dao ambiental en la culpa (aun cuando sta sea objetiva) no ha sido feliz.
Por ello, la doctrina ms atendible ha destacado su inconveniencia, desde el punto
de vista, sea de la distribucin eficiente de los costos, sea del control de las
actividades contaminantes. De aqu la propuesta de una reforma incisiva de la
regulacin legislativa
68
.
Otro problema es la prueba, ya que el dao ambiental puede manifestarse de
manera diversificada, e incluso a una distancia notable del momento en que tuvo
lugar la actividad contaminante. Tambin surge la cuestin de la reparticin de los
riesgos entre varios sujetos contaminantes, y viene a colacin el tema de la market
share liability, del que hemos tratado en relacin con el riesgo de empresa y las
teoras sobre la causalidad. En tal sentido, el amplio y complejo panorama de las
experiencias extranjeras ofrece modelos y soluciones que deben valorarse con

68
En tal sentido: P. TRIMARCHI, Introduzione, en Per una riforma della responsabilit
civile per danno ambientale, Miln, 1994. Ms ampliamente: POZZO, Danno ambientale ed
imputazione della responsabilit. Esperienze giuridiche a confronto, Miln, 1996.
atencin, y muestra, en todo caso, el retraso cultural y de propuestas que es
caracterstico de nuestra experiencia
69
.
Sobre la naturaleza del dao ambiental, siguen siendo mltiples, como ya
vimos, las teoras elaboradas por la doctrina. La jurisprudencia da la impresin de
haber acogido la tesis de Giannini, que nosotros defendemos. En una sentencia de
la Corte di Cassazione, bastante posterior a las citadas
70
, se ha precisado que en el
dao ambiental pueden coexistir el dao a lo distintos bienes de propiedad pblica
o privada, que encuentran proteccin en las reglas ordinarias, y el dao al medio
ambiente, considerado en sentido unitario, donde el aspecto sancionatorio de la
lesin del bien ambiental comporta la verificacin del compromiso del medio
ambiente, y no del puro perjuicio patrimonial.
Una cuestin ulterior es la que la plantea la estimacin del quantum del
resarcimiento. Hay indicaciones al respecto que se pueden extraer de nuestra
propia experiencia. Se ha discutido si el restablecimiento in pristino, previsto en el
artculo 18 de la Ley, puede vincularse con la responsabilidad por equivalente,
tomando en cuenta el dao futuro perpetuo; y la respuesta ha sido afirmativa
71
: el
dao futuro constituye, efectivamente, el aspecto ms preocupante de los factores
contaminantes
72
. Como quiera que sea, el monto del dao est constituido por
algunos rubros objetivos, como el costo de la restauracin, y por la liquidacin
equitativa de los dems rubros, que no puedan ser objeto de una determinacin
precisa
73
.

3. La responsabilidad del productor de bienes de consumo.
La responsabilidad del productor es un topos que ha devenido clsico en el
sector de la responsabilidad civil, a pesar de que tal expresin, con la terminologa
que la acompaa, no es tan antigua, pues sus primeras utilizaciones se remontan
slo a inicios del decenio 1960-1970. Las diversas frmulas empleadas para
designar el tema (responsabilidad del fabricante, responsabilidad por productos
defectuosos, responsabilidad de la empresa frente a los consumidores) se pueden
considerar actualmente homologadas, tras la emisin de la Directiva comunitaria
del 25 de julio de 1985, que se hizo operativa en nuestro ordenamiento con la

69
Sobre este punto, vase: POZZO, op. cit., y SOMMA, Il risarcimento del danno ambientale
nelle esperienze tedesca y nordamericana: Geschaetsfuehrung ohne Auftrag e public trust
doctrine, en Rivista giuridica dellambiente, 1999.
70
Corte di Cassazione, sentencia n. 9211 del 1 de septiembre de 1995, en Rivista giuridica
dellambiente, 1996, p. 469; en Giust. civ., 1996, I, p. 777, con comentario de GIAMPIETRO;
en Nuova giur. civ. comm., 1996, I, p. 358, con comentario de CERVETTI. Y vase tambin:
Corte di Cassazione, sentencia n. 641 del 30 de diciembre de 1987.
71
Cassazione Penale, sentencia del 13 de octubre de 1992, en Giur. it., 1994, II, col. 3492.
72
Vase, por ejemplo: Pretore de Vasto, sentencia del 5 de abril de 1990, en Resp. civ. prev.,
1991, p. 3153.
73
Tribunale de Gnova, sentencia del 5 de abril de 1996, en Diritto maritimo, 1996, p. 500.
correspondiente normativa de aplicacin. Dicha directiva lleva como ttulo, ni ms
ni menos, responsabilidad del productor.
Esta es una hiptesis tpica de responsabilidad civil, pero slo en el sentido
de que el legislador (en este caso, el legislador especial) ha dedicado algunas
normas a los criterios de imputacin de la responsabilidad, a la identificacin del
daador, a la culpa del damnificado, a los lmites dentro de los cuales existe dicha
obligacin resarcitoria. No se trata, por el contrario, de un ilcito tpico, porque
segn la orientacin predominante de la doctrina, la clusula normativa general
del artculo 2043 del Cdigo Civil impide una tipificacin estructurada de manera
orgnica y definitiva. Adems, la tipificacin se asienta en la indicacin de los
intereses protegidos especficamente; en nuestro caso, en cambio, se dedican
especficas reglas a una particular modalidad de generacin del dao, mientras
que los intereses lesionados siguen siendo del todo usuales (dao fsico, dao
puramente econmico)
74
.
La responsabilidad del productor es un laboratorio peculiar en el mbito de
la responsabilidad civil, porque en l confluyen fenmenos, niveles de anlisis,
centros de intereses bastante diversos entre s: circulacin de productos fabricados
en gran cantidad, admitidos en el mercado nacional, pero tambin en mercados
extranjeros, y, particularmente, en los mercados europeos; demandas sociales que
surgen en el pblico de los consumidores; exigencias de la produccin y
externalidades que estn destinadas a devenir costo social; organizacin
institucional de los intereses, de las formas de control, de las tcnicas de
prevencin y de reparacin.
En sus inicios, este problema era visto ms como un ejercicio refinado de
conocimientos y de tcnicas, que como la nacionalizacin de un fenmenos que
iba a imponerse entre los objetivos prioritarios del consumerism. Pero hoy ha
cobrado una relevancia notable: la libre circulacin de las mercaderas en caso de
que se disponga la legislacin comunitaria del caso comportar una difusin ms
amplia y rpida de los productos de las empresas europeas. As, la armonizacin
de los regmenes de responsabilidad habr de constituir un instrumento ulterior de
proteccin para el pblico de los consumidores.
Al mismo tiempo, sin embargo, la responsabilidad del productor concentra
los problemas ms discutidos, las cuestiones ms delicadas, que han inundado, en
los ltimos tiempos, el sector de la responsabilidad civil: de la definicin de la
clusula normativa de responsabilidad, a la identificacin de las funciones de la
responsabilidad; del reconocimiento de los criterios de distribucin racional del
riesgo, a la internalizacin de las externalidades.
La responsabilidad del productor es, adems, un terreno de verificacin de
las tendencias actuales en la interpretacin del Cdigo Civil, en la afirmacin de
las leyes especiales, en la apreciacin de la norma jurdica con arreglo a criterios

74
Sobre este aspecto, que algn autor contina rebatiendo, vase, ya: S. RODOT, Il problema
della responsabilit civile, cit.; P. TRIMARCHI, voz Illecito (diritto vigente), cit.; ALPA, Il
problema dellatipicit dellillecito, cit.
econmicos. Se presenta, entonces, como objeto privilegiado de anlisis, no slo
de los contenidos, sino tambin del mtodo de la nueva organizacin de la
responsabilidad civil.

a) Los formantes de la responsabilidad del productor.
Siguiendo la propuesta analtica de Rodolfo Sacco
75
. dirigida a organizar el
objeto de la interpretacin jurdica en sus tres componentes, el aporte de la ciencia
del derecho civil a la construccin terica de la figura de la responsabilidad del
productor se puede apreciar cabalmente, si se tienen en cuenta los formantes del
derecho-ordenamiento, es decir: la legislacin, la jurisprudencia y, obviamente, la
doctrina.
En cuanto a la legislacin, en materia de responsabilidad del productor se
cuenta slo con algunas normas, privadas de organicidad. Este dato hace que sea
fcil efectuar una resea (a diferencia de lo que ocurre en otros sectores y respecto
de otras figuras, donde la legislacin es farragosa, catica, estratificada,
superpuesta, contradictoria, convulsionada, confusa, y muy a menudo, imposible de
ser conocida a plenitud). Son normas destinadas a la regulacin de la produccin de
juguetes, cosmticos, energa nuclear, ventas por correo. En cambio, si se hace
referencia a las modalidades de fabricacin, presentacin, etiquetado de los
productos, se vuelve a entrar en el mbito de la legislacin teida de aquellos
rasgos negativos que acabamos de indicar
76
.
En cuanto a la jurisprudencia, se constata una gran escasez. Esta
caracterstica parece ser totalmente peculiar de la figura, porque la jurisprudencia
global sobre la responsabilidad civil es amplsima, y representa una parte relevante
de la carga procesal de los tribunales. Las razones del fenmeno que subrayamos
que contrasta, de manera casi alarmante, con los que ocurre en otros pases
europeos y en Estados Unidos han sido investigadas desde diversas perspectivas.
Se ha destacado que esta sequa de sentencias depende de varios factores: de
la relativa novedad del tema, y, por lo tanto, de los retrasos culturales que se
perciben en la aplicacin de conceptos, nociones, tcnicas, por parte del juez; de la
ignorancia de los derechos, y, por lo tanto, de las posibilidades de accin ligadas
con ellos, por parte de los titulares de los derechos lesionados (consumidores en
general); del envejecimiento de los esquemas procesales, y, por lo tanto, de la
ausencia, en nuestro ordenamiento, de las class actions; de la ausencia de una
organizacin de los intereses lesionados, consiguiente a la escasa o frgil
congregacin de los mismos intereses (en formas asociativas ms o menos
estables); de la imprevisibilidad de las reacciones del ordenamiento frente a daos
por productos (las sentencias seran, en otras palabras, unpredictable); del
desconocimiento de los casos de dao, usualmente ignorados por la prensa, y al
margen de los anlisis estadsticos que seran posibles, o sofocados por apuradas
transacciones.
La responsabilidad del productor se presenta, entonces, como un sector
particular, donde el inters difuso en la circulacin y consumo de productos

75
SACCO, Introduzione al diritto comparato, Turn, 1980, pp. 27 y ss.
76
Vase: Il codice del consumo e del risparmio, al cuidado de ALPA, Miln, 1999.
inocuos no encuentra relevancia en la actualidad, y carece, por lo tanto, de
audience, sea ante el legislador, sea ante la magistratura, sea ante los canales
institucionales a los cuales debera dirigirse este inters (partidos polticos y
sindicatos). Slo se ha presentado cierta resonancia en el nivel local (debido a la
intervencin del legislador regional, o de particulares grupos asociativos).
El estado de cosas es, pues, insatisfactorio, y, como anotbamos, resulta
alarmante si se realiza una comparacin con las experiencias de otros pases
europeos (y nada digamos sobre el fenmeno estadounidense, que presenta
aspectos macroscpicos, y del todo extraordinarios por el nmero de causas
decididas, por el nmero de intervenciones del legislador estatal y federal, por el
activismo de las asociaciones, por la amplitud de los mercados, y por el haz de
intereses en juego). Empero, tal es el contexto en que se inserta la innovacin
legislativa de raz comunitaria, a travs de la Directiva respectiva, la cual, como es
sabido, se inspira en el principio del riesgo de empresa, al introducir la
responsabilidad sin culpa del productor.
Por otro lado, y a pesar de todo, el esfuerzo de la doctrina y es as como
creemos que se lo debe identificar, como un esfuerzo, como un aporte atento,
cuidadoso y muy extenso cuantitativamente, de los juristas italianos que se han
ocupado del tema merece las mayores consideraciones. Bstenos sealar que las
contribuciones doctrinales en este campo, con el correr de los aos, han superado el
centenar. Ellas se han encaminado a la construccin dogmtica, al comentario de
los modelos de sentencia, y a la apreciacin de los costos, de los efectos
econmicos, y de los reflejos en el capital de las sociedades de la responsabilidad
de la empresa por el dao por productos
77
.

b) La crisis de los dogmas.
No sera oportuno discutir, en esta sede, acerca de las distintas
contribuciones de los autores o entrar en las tecnicalities del tema. Nosotros
haremos referencia, sobre todo, a las opciones bsicas, a los fundamentos, a las
caractersticas singulares de las monografas y de los ensayos que, en el mbito del
debate general surgido en torno de la cuestin, han concentrado la atencin, o han
remarcado interrogantes y problemas.
Aqu son muchos los dogmas que han cado o, cuando menos, erosionado.
Ello significa que ha cado el esqueleto tradicional, digmoslo as, que acompaaba
a la responsabilidad civil, y que se reflejaba, naturalmente, en el estudio de la
responsabilidad del productor. Al mismo tiempo, las innovaciones propuestas en
algunas obras, a inicios del decenio 1960-1970, en lo tocante al mtodo y a la
crtica, con la superacin de la ptica puramente formalista hasta entonces
imperante, representaron el humus fecundo donde habra de germinar la
responsabilidad del productor.

77
Para indicaciones bibliogrficas al respecto, vase ALPA, Diritto privato dei consumi,
Bolonia, 1986; ID., Il diritto dei consumatori, 3. ed. (1. ed., 1996; 2. ed., 1999), Roma-
Bari, 2002.
La erosin ha afectado, principalmente, el dogma no hay responsabilidad si
no existe culpa, cuya valencia ideolgica, origen histrico y naturaleza tica ya ha
sido analizada por nosotros.
En esta posicin se ubican las primeras contribuciones bibliogrficas, que se
deben a Federico Martorano
78
, quien construye la figura bajo la forma de la culpa
presunta, y a Mario Bessone
79
, quien hace otro tanto, pero en trminos de riesgo de
empresa.
La culpa presunta era la fictio iuris a la que se recurra, en la
jurisprudencia, para facilitar la carga de la prueba del damnificado, en la hiptesis
en que la evidencia de los hechos, el papel desenvuelto por el daador, la
previsibilidad del dao, eran factores que se acumulaban, todos, a favor del
abandono del modelo clsico de responsabilidad.
En la culpa presunta (del productor) se basaron los fundamentos de la
sentencia del caso Saiwa, un sencillo episodio genovs, de dao derivado del
consumo de galletas malogradas. En aquella ocasin, el motor de todo fue el
obstinado sentido de justicia de los demandantes (y tambin, tal vez, la no
meditada confianza del fabricante en el esquema usual de responsabilidad, cuya
aplicacin sistemtica poda inducir a creer que las pretensiones de los
consumidores iban a chocar con el escollo de la carga probatoria), y no la
relevancia econmica de los intereses en juego. As, el caso Saiwa devino un
leading precedent, tan representativo cuanto aislado
80
.
Y se introdujo una nueva figura: la del consumidor, que sera investigada
por los socilogos, tras los pasos de algunos economistas clsicos, y luego por los
juristas que prestaban atencin a la incidencia de los fenmenos comunicativos y
de persuasin a travs de los mass media. Tal es la posicin inicial de Gustavo
Ghidini
81
, quien, siguiendo los modelos analticos alemanes, considera que la
responsabilidad del productor se puede fundar en las informaciones erradas, en la
omisin de informacin, en la representacin dolosa de los productos (como es
sabido, la doctrina alemana jams ha abandonado esta perspectiva, y ha propuesto,
inclusive que los mismos esquemas conceptuales, y sus normas de referencia, sean
aplicados a la difusin de productos financieros que resulten de valor
notablemente inferior que el sealado al ahorrista-inversionista).
Y se comenz a hablar de proteccin del consumidor. A algunos, esta
expresin les sigue pareciendo inspirada en una actitud paternalista. Sin
embargo, ella refleja la real situacin de las partes en causa, y, sobre todo, la real
posicin de los protagonistas en el mercado: el mito del consumidor racional, del
homo oeconomicus provisto de un bagaje de experiencias que le permiten prevenir

78
MARTORANO, La responsabilit del produttore verso terzi (edicin provisional), Npoles,
1964.
79
BESSONE, Prodotti dannosi e responsabilit dellimpresa, en Riv. trim. dir. proc. civ.,
1970, pp. 102 y ss.
80
Corte di Cassazione, sentencia n. 1270 del 25 de mayo de 1964, en ALPA y BESSONE, La
responsabilit del produttore, 2. ed., Miln, 1987, pp. 26 y ss.
81
GHIDINI, La responsabilit del produttore di beni di consumo. Profili precontrattuali,
Miln, 1970.
gran parte de los accidentes, se resiste a sucumbir, pero se apresta a devenir una
fictio, que debe ser empleada con cautela
82
.
Las alternativas de sistematizacin conceptual del fenmeno eran, pues,
mltiples: al productor se le poda imputar o mejor dicho, se propona imputarle
una responsabilidad de tipo precontractual, o bien una responsabilidad de tipo
extracontractual. La opinin comn de los autores era que no se poda fundar una
accin en la relacin contractual, porque ste, atendiendo a la amplitud del espectro
de las sucesivas ventas y reventas del producto, impeda la aplicacin de las
garantas naturales.
Desde esta perspectiva, se ha codificado la responsabilidad de empresa por
los defectos de fabricacin, mantenindose el criterio de la culpa por los errores
de proyeccin. Fue una operacin exegtica, concordante con aquella lnea
interpretativa (pionera por la forma en que se presentaba, en el decenio 1960-1970,
y compartida por pocos, aunque apreciada decididamente por un agudo autor,
como Giovanni Tarello) que consideraba el dao como un costo que se deba
imponer al que pudiera soportarlo en mejores condiciones, o sea, a la empresa que
lo haba generado, dentro de los lmites sealados por la aplicacin de criterios
fundados en la distribucin racional de los riesgos y en la eficiencia econmica,
vinculada con la posibilidad de coberturas de seguros. Era la propuesta de Pietro
Trimarchi
83
, referida, principalmente, a la obligacin resarcitoria que nace de la
relacin de trabajo, del ejercicio de actividades peligrosas, de la custodia de cosas y
de animales. Dicho enfoque se ha venido afinando, paulatinamente, a partir de la
penetracin de doctrinas estadounidenses en la discusin de estos temas: de la tesis
de Guido Calabresi sobre la distribucin del riesgo y sobre el costo de los
accidentes, a la tesis de William Prosser sobre el asalto a la ciudadela de la
culpa, o a la de Richard A. Epstein, sobre el seguro de responsabilidad del
productor. Todos estos son testimonios de una de las estaciones ms felices, por
creatividad y franqueza, que la doctrina del derecho civil haya vivido en el decenio
1970-1980.
En un clima como el descrito, se legitimaba la teorizacin del criterio de
responsabilidad pan-objetiva (como fue definido por sus crticos), y se pudo
consumar el intento de utilizar las normas sobre la compraventa, no sin prestar
atencin, en especial, a los modelos francs y belga, ingls y estadounidense
84
, a
fin de ampliar el contenido de las garantas, establecer una relacin contractual
directa entre el productor y el adquirente final, controlar las clusulas de limitacin

82
Sobre este problema ya nos alertaban BESSONE, Prodotti dannosi e responsabilit
dellimpresa, cit., pp. 104 y ss.; y G. B. FERRI, In tema di tutela del consumatore, en
Tecniche giuridiche e sviluppo della persona, al cuidado de LIPARI, Bari, 1974, pp. 263 y
ss. Ms tarde, el tema dio lugar a investigaciones centradas en la relevancia poltica del
fenmeno del consumo, especialmente por parte de GALGANO, La democrazia dei
consumatori, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1980, pp. 38 y ss.; ROPPO, Protezione del
consumatore e teoria delle classi, en Pol. dir., 1975, pp. 701 y ss.; MAZZONI, Contro una
falsa categoria: i consumatori, en Democrazia e diritto, 1976, p. 230. Posteriormente,
todos estos aspectos fueron reconstruidos, en un cuadro unitario, por BESSONE, Controllo
del mercato e teorie del consumo. Per una discussione sul metodo degli studi, en Temi,
1976, p. 311.
83
P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilit oggettiva, cit.
84
ALPA, Responsabilit dellimpresa e tutela del consumatore, cit.
o de exclusin de responsabilidad y garantas. Y por el camino trazado por Stefano
Rodot, en una antologa de estudios al cuidado de Giuliano Amato y Sabino
Cassese
85
, se discuta tambin sobre el sentido, y los lmites del recurso al
instrumento de la responsabilidad civil (con sus efectos reparadores y
desincentivadores), con miras a lograr, ni ms ni menos, un control de las
actividades econmicas potencialmente daosas.
El tema haba comenzado a madurar, y se prestaba a investigaciones
ulteriores, que se extendieron al punto de la proteccin colectiva del consumidor
86
,
e incluso hasta los problemas de mtodo
87
. En esta nueva lnea se encontraba la
segunda intervencin de Ghidini
88
. Y Francesco Galgano
89
, al abordar el problema,
aprobaba el redescubrimiento de la regulacin contractual del ilcito por productos
defectuosos.
La responsabilidad del productor significaba, por todo lo expuesto, una
elaboracin de tcnicas para resarcir el dao de la manera ms fcil para el
damnificado, pero tambin predisponer instrumentos para la proteccin de la salud.
Este no era un inters nuevo, pero requera de afinamientos dogmticos, y de un
anlisis de los instrumentos procesales con l vinculados
90
.

c) El mtodo de las investigaciones sobre la responsabilidad del
productor.
Se puede constatar que la doctrina ha hecho de este tema un verdadero banco
de prueba de los diversos modelos conceptuales, de las diversas tcnicas analticas,
de las diversas perspectivas reconstructivas que, progresivamente, se han venido
sumando en la cultura jurdica italiana. Absolutamente predominante ha sido el
anlisis comparatstico, y no slo para rendir cuenta de lo que ocurra en otros
ordenamientos, sino, sobre todo, para realizar cotejos, para proyectar a fondo la
apreciacin de las nuevas tcnicas, para advertir los modelos jurisprudenciales que,
en su mayor parte, fueron elaborados por una valerosa cration prtorienne. Se ha
realizado, en otras palabras, y justamente, aquella circulacin de los modelos, que
se considera como uno de los efectos ms relevantes (y tambin ms satisfactorios)
de la comparacin
91
.

85
El volumen Il controllo sociale delle attivit private, cit.
86
RUFFOLO, La tutela individuale e collettiva del consumatore, Miln, 1979.
87
Punto a veces conceptual, a veces problemtico, sistemtico, segn lo indicado, ya, por
MENGONI, en Jus, 1976, pp. 3 y ss., y luego ampliamente desarrollado por CASTRONOVO,
Problema e sistema nel danno da prodotti, Miln, 1979.
88
GHIDINI, Lillecito dellimpresa, en Trattato di diritto commerciale e del diritto pubblico
delleconomia, dirigido por GALGANO, Padua, 1978.
89
GALGANO, voz Responsabilit del produttore, en Contratto e impresa, 1986, pp. 995 y
ss.
90
GALOPPINI, en La tutela della salute, al cuidado de BUSNELLI y BRECCIA, Miln, 1980.
91
Vanse las distintas ponencias presentadas en el congreso acadmico de Salerno, de 1975,
reunidas en el volumen La tutela degli interessi diffusi, Miln, 1976.
No se trat de una mera recepcin de los modelos extranjeros. Y viceversa,
en otras experiencias del mbito comunitario, obviamente, los aportes de la
doctrina italiana fueron atentamente tomados en cuenta
92
.
As mismo, y ms all de las confrontaciones formales, se ha intentado
aclarar las razones de la evolucin de aquellos modelos, sus orgenes histricos, el
contexto doctrinal y jurisprudencial en que tuvo lugar su maduracin
93
. Este
trabajo, atento y paciente, hace que hoy sea posible investigar con mayor agilidad
el trasfondo de enunciados normativos particulares, el porqu de ciertas opciones
legislativas, el alcance de algunas opciones terminolgicas (y ello es vlido, sea
para trazar la cronologa de la normativa comunitaria, sea para efectuar un cotejo
entre la normativa de aplicacin italiana y la correspondiente en otros pases-
miembros de la Unin Europea).
Tambin el anlisis fundado en los conceptos y por qu no? en los
esquemas tradicionales, ha trado consigo valiosas conclusiones. Bstenos
mencionar las propuestas de interpretacin extensiva, si no es que alternativa o
libre, inclusive, de las reglas especficas previstas en los artculos 2049, 2050,
2054, ltimo prrafo, del Cdigo Civil
94
.
Pero la responsabilidad del productor ha significado, en los ltimos aos, y
principalmente, un dilogo con la doctrina estadounidense
95
, y la aplicacin de las
tcnicas del anlisis econmico del derecho. El debate iniciado en torno del tema
de la products liability, por parte de Roland N. McKean
96
, fue seguido por otros
trabajos de importancia
97
, que los autores han discutido con atencin. Aqu tambin
nos hallamos antes un topos privilegiado por los autores, en el que se busca
comprender el significado poltico-jurdico de la nueva vogue doctrinal, los
resultados operativos en el plano de la produccin empresarial, de la sensata
administracin de los recursos, de las posibilidades de absorcin, en el precio de
los productos, de los costos-daos sufridos por los consumidores
98
.

92
Vase: PFISTER, Italien, en Produzentenhaftung, 1986, 4900.
93
Sobre este punto, permtasenos remitir, una vez ms, a las pginas de ALPA, Responsabilit
dellimpresa e tutela del consumatore, cit., y a los ensayos traducidos y compilados por
ALPA y BESSONE, en el volumen Danno da prodotti e responsabilit dellimpresa, Miln,
1980, con prefacio de RESCIGNO.
94
Este reconocimiento tambin ha sido realizado por BUSNELLI, Responsabilit per danni.
Parte generale, en Riv. crit. dir. priv., 1984, pp. 623 y ss.
95
Cfr. VETRI, Profili della responsabilit del produttore, trad. de Gilda Ferrando, en Danno
da prodotti e responsabilit dellimpresa, cit., pp. 65 y ss.
96
MCKEAN, Products Liability: Implications of Some Changing Property Rights, en
University of Chicago Law Review, vol. 38, 1970, pp. 3 y ss.
97
Por ejemplo, por las reflexiones de Richard A. POSNER, publicadas en la Journal of Legal
Studies, y en su volumen Economic Analysis of Law, cit.
98
Vanse las traducciones reunidas en el volumen Interpretazione giuridica e analisi
economica, al cuidado de ALPA y otros, cit., as como su segunda edicin, de 1999, cit. De
igual manera, las indicaciones de S. RODOT, Modelli e funzioni della responsabilit
civile, en Riv. crit. dir. priv., 1984, pp. 123 y ss.; BESSONE, Nuovi saggi di diritto civile,
Miln, 1984; y P. TRIMARCHI, La responsabilit del fabbricante nella direttiva
comunitaria, en Rivista delle societ, 1986, p. 593.
Es hacia la experiencia estadounidense que la doctrina italiana dirige su
visin, como el modelo ms interesante, si no para seguirlo, s para debatir respecto
de l. Por ello, nos parece obligatorio hacer referencia a aquella experiencia, sobre
la cual existe una bibliografa inmensa.

d) Nota breve sobre la experiencia estadounidense.
En el derecho de Estados Unidos
99
, fuera de algunos fallos que pueden
considerarse preparatorios de la evolucin ms relevante de la products liability,
como el caso Mc Pherson, de 1916, donde se afirm el principio de que el
fabricante de productos daosos es directamente responsable frente al usuario final,
si se prueba su negligencia y el estado de peligrosidad grave del producto
100

(frmula ampliamente reelaborada en la jurisprudencia posterior), las sentencias
fundamentales, que inauguran una nueva perspectiva en el rgimen de la
responsabilidad civil se remontan al decenio 1960-1970.

99
Entre los textos menos antiguos, es de sealar el de VETRI, Tort Law and Practice, Nueva
York, 1998, pp. 747-880. Para una resea acerca de las tendencias, vase: PROSSER,
Handbook of the Law of Torts, St. Paul, Minnesota, 1971, pp. 681 y ss.; FRUMER y
FRIEDMAN, Products Liability, Nueva York, 1968; y la compilacin de ensayos, publicados
en varias revistas, al cuidado de SCHREIBER y RHEINGOLD, Products Liability. Law,
Practice, Science, Nueva York, 1967. Un amplio y detallado anlisis del fenmeno de la
circulacin de productos defectuosos ha sido realizado por SHAPO, A Representational
Theory of Consumer Protection, Doctrine, Function and Legal Responsibility for Product
Disappointment, en Virginia Law Review, vol. 60, 1974, pp. 1113 y ss.
Merecen ser destacados, igualmente, los ensayos reunidos en el volumen Revolution der
Tecnik, Evolutiones des Rechts, Zurich, 1969, pp. 23 y ss.; REGIER, The Struggle for
Federal Food and Drugs Legislation, en Law and Contemporay Problems, 1933, pp. 3 y
ss.; COWAN, Some Policy Bases of Product Liability, en Stanford Law Review, vol. 17,
1965, pp. 1082 y ss.
Particular importancia tuvo el caso Escola v. Coca Cola Bottling Co., of Fresno, Supreme
Court of California, 1944, 150 P. 2d 436 (1944). Partiendo de la premisa de que aun
cuando no exista culpa de la empresa, hay razones de orden pblico que exigen imputar la
responsabilidad por la distribucin de productos defectuosos, porque el empresario tiene la
oportunidad de reducir los riesgos a los que se expone la vida o la integridad fsica de los
consumidores a causa de los productos defectuosos que se introducen en el mercado, los
jueces arribaron a la conclusin de que el costo de una lesin, y de sus consecuencias,
puede resultar excesivamente gravoso para el consumidor afectado, y, por lo tanto, intil,
porque el riesgo siempre puede ser asegurado por el productor, y distribuido entre el
pblico, como un costo de las operaciones econmicas emprendidas. El caso es citado en
WRIGHT, Cases on the Law of Torts, 1967, p. 356.
En el campo del anlisis econmico del derecho, vanse: MCKEAN, op. cit.; DORFMAN,
The Economics of Product Liability: A Reaction to McKean, cit., pp. 95 y ss.; CALABRESI
y BASS III, Right Approach, Wrong Implications: A Critique of McKean on Products
Liability, en la misma revista, pp. 74 y ss.; POSNER, Strict Liability: A Comment, cit., pp.
205 y ss.
100
Mc Pherson v. Buick Motor Co., 217 N.Y. 382, 111 N.E. 1050 (1916), en versin italiana
en ALPA y BESSONE, La responsabilit del produttore, cit., pp. 157-158.
Una de tales sentencias fue emitida por la Supreme Court of New Jersey, en
la causa Henningsen v. Bloomfield Motor, Inc. (1960)
101
. El pleito surgi entre el
adquirente de un automvil, el distribuidor y la casa de fabricacin. Mientras la
vctima conduca su vehculo, ste se bloque, de improviso, y termin cayendo en
una fosa. De acuerdo con las investigaciones, el accidente era atribuible a un
defecto de fabricacin, de modo que los jueces dictaminaron la responsabilidad
solidaria del distribuidor y del fabricante del automvil. Dicho pronunciamiento se
fund en el concepto de implied warranty, una suerte de garanta implcita en el
contrato de compraventa. El modelo de decisin se compona de los siguientes
argumentos: a) en la contratacin en masa, las garantas inherentes a los productos
no se limitan a las particulares relaciones realizadas en la cadena de venta de la
mercadera, sino que coligan directamente a la empresa con el consumidor; b) el
fabricante es responsable de todos los daos derivados para los consumidores por
el uso o el consumo de la mercadera, aun cuando no se ofrezca prueba de su culpa
en la fabricacin; c) la empresa no est legitimada a introducir en los contratos de
compraventa clusulas de exclusin de responsabilidad, porque circunscribir el
rea de los riesgos asumidos es contrario al bien pblico; d) exigencias
sociales requieren que en los contratos de venta al consumidor se considere
implcita una garanta del productor, relativa a la idoneidad y comerciabilidad del
producto, de manera que, en presencia de defectos potencialmente daosos, el
fabricante resulte objetivamente responsable.
Con este modelo de decisin, que parece clasificable en la evolucin del
rgimen contractual de la responsabilidad del productor, pero tiene que ver,
directamente, con el anlisis que aqu interesa, dada la naturaleza anfibolgica de la
warranty (cuyo origen, segn las investigaciones ms recientes, se debe encontrar
en los torts, y cuyo rgimen contina tomando reglas propias de los torts, para ser
aplicadas en materia contractual
102
), se supera el principio tradicional
puntualmente seguido por todo el siglo XIX, e incluso en las primeras dcadas del
siglo XX, segn el cual, todo hecho daoso ocurrido a un sujeto extrao a la
relacin contractual celebrada entre la empresa y los distribuidores de la
mercadera es irrelevante jurdicamente, y, por lo tanto, no imputable al productor
(privity of contract). La erosin de este principio fue tan importante que la doctrina
la ha acogido con manifestaciones de entusiasmo, como si se tratara del derrumbe
de una fortaleza propiamente dicha
103
.

101
Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc., 32 N.J. 358, 161 A. 2d 69 (1960), en versin
italiana en ALPA y BESSONE, op. ult. cit., pp. 180-181.
102
La problemtica al respecto es bien remota. Hay referencias al respecto en la citada causa
Escola v. The Coca Cola Bottling Co. (citada por WRIGHT, op. cit., p. 358).
Un amplio recuento sobre los aspectos dogmticos relativos a la naturaleza jurdica de la
warranty es realizado por PROSSER, The Implied Warranty of Merchantable Quality, en
Minnesota Law Review, vol. 27, 1943, pp. 117 y ss. (quien retoma, dicho sea de paso, las
tesis otrora planteadas por AMES, The History of Assumpsit, en Harvard Law Review, vol.
2, 1888, pp. 195 y ss.
Para otras referencias, vase: ALPA, Responsabilit dellimpresa e tutela del consumatore,
cit., pp. 151 y ss.
103
As recordamos la pintoresca imagen con la que PROSSER describa las fases ms recientes
de la evolucin de la products liability, en The Assault upon the Citadel. Strict Liability to
Consumer, en The Yale Law Journal, vol. 69, 1960, pp. 1099 y ss.
El principio de derecho enunciado en los fundamentos del caso
Henningsen fue consolidado, luego, por una norma legal, contenida en el
Uniform Commercial Code (segn la versin de 1962), que establece una
responsabilidad objetiva a cargo del vendedor (y, con mayor razn, a cargo del
fabricante) de productos defectuosos (en sus secciones 2-31, 2-315, 2-316), e
introduce reglas restrictivas de la autonoma contractual en orden a la eficacia de
las clusulas de exoneracin o limitacin de la responsabilidad.
Fue significativa, entonces, por su incidencia en el rgimen (contractual) de
la responsabilidad del fabricante, la sentencia del caso Henningsen. Pocos aos
despus, otro fallo iba a convertirse en el leading precedent, pero en materia de
responsabilidad aquiliana. En efecto, la afirmacin definitiva de la strict liability
del fabricante tuvo lugar en la causa Greenman v. Yuba Power Products Co.,
resuelta por la Supreme Court of California, en 1963
104
.
En dicha ocasin, el demandante interpuso accin contra el distribuidor y
contra el fabricante de un utensilio que poda ser usado de varias maneras. Ocurri
que mientras se modelaba un pedazo de madera con tal utensilio, el objeto de
trabajo se desprendi de ste, con violencia, y golpe en la cabeza a la vctima. El
fabricante demandado intent librarse de responsabilidad argumentando que no le
haba sido notificada a tiempo la presentencia de defectos en el aparato, pero los
jueces, observando que los remedios de los consumidores damnificados no deben
depender de los enredos del rgimen de la venta, rechazaron la oposicin, y
enunciaron un principio de alcance general. Lo que sostuvieron, en la ratio
decidendi, fue que el productor es objetivamente responsable si introduce un
producto en el mercado, con el conocimiento de que ste ser usado sin ningn
control preventivo, y luego el producto resulta peligroso para la salud humana.
Tambin en este caso, el principio consagrado fue retomado por una
jurisprudencia muy nutrida. Fue por ello que en el Restatement (Second) of Torts
de 1965, en la seccin 402, se le reprodujo casi literalmente
105
.
La relevancia de esta regula iuris es, por lo tanto, notable, en tanto ha
logrado penetrar en los modelos de sentencia adoptados por los tribunales
estadounidenses, a tal punto que ha sido objeto de un registro (restatement), al
ser reconocida como lnea de tendencia uniforme, y hoy por hoy acreditada en
todas partes.

Adotando estos esquemas de argumentacin, dirigidos a superar el principio de privity of
contract, los tribunales mostraron, abiertamente, que realizaban valoraciones en verdad
realistas. Cfr. SCAMMEL, Privity of Contract, en Current Legal Problems, vol. 8, 1955,
pp. 131 y ss.; y CASTRONOVO, Products liability e legal realism. Prassi giurisprudenziale e
teoria giuridica, en Studi urbinati, 1973-1974, pp. 315 y ss.
104
Greenman v. Yuba Power Products, Inc., 59 Cal. 2d 57, 27 Cal. Rptr. 697, 377 P. 2d 897
(1963). Esta sentencia tambin figura, en versin italiana, en ALPA y BESSONE, La
responsabilit del produttore, cit., pp. 192-193.
105
Un exhaustivo anlisis de las reglas de responsabilidad del productor, registradas en el
Restatement, es efectuado por TITUS, Restatement (Second) of Torts, section 402A, and the
Uniform Commercial Code, en Stanford Law Review, vol. 22, 1970, pp. 713 y ss. Vase
tambin: ALPA, Responsabilit dellimpresa, cit., pp. 366 y ss.
As pues, para una mejor definicin de los confines de la responsabilidad
objetiva del fabricante, resulta conveniente analizar a fondo la seccin 402A del
comentario que acompaa al citado Restatement.
En la citada seccin ( 402A) se dispone:
(1) Quien vende un producto en condiciones defectuosas, y peligroso, en
modo irrazonable, para el usuario o el consumidor, o para las cosas que pertenecen
a stos, es responsable del dao fsico ocasionado de tal manera al consumidor, al
usuario o a las cosas de stos, si
(a) El vendedor desarrolla actividad de venta de dicho producto.
(b) Si se puede esperar que el producto llegue al usuario o al consumidor
en las mismas condiciones en las que ha sido vendido.
(2) La regla del prrafo (1) se aplica tambin si
(a) El vendedor ha ejercido toda la diligencia posible en la fabricacin y
en la venta del producto.
(b) El usuario o el consumidor no han adquirido directamente del
vendedor, o no han establecido relaciones contractuales directas con l.
En el comentario de la 402A, los compiladores del Restatement precisan la
naturaleza y el mbito de la responsabilidad del manufacturer en los siguientes
trminos:
a) Esta Seccin establece una regla especial que se aplica a los
vendedores de productos. La regla impone una responsabilidad objetiva
NT
, porque
hace responsable al vendedor frente al usuario o al consumidor incluso en la
hiptesis de que haya observado toda la diligencia posible en la elaboracin o en la
venta de los productos. La regla que aqu se prev no es, empero, exclusiva, en el
sentido de que ella no excluye la posibilidad de fundar la responsabilidad del
vendedor en la culpa
NT1
, siempre y cuando la culpa del vendedor sea probada.
[].
c) La justificacin de esta regla reposa, usualmente, en el hecho de que el
vendedor, al transferir su producto para el consumo, asume una responsabilidad
especial frente a aquellas personas que pueden ser daadas por el producto; en que
el pblico tiene derecho a esperar que el vendedor asuma la responsabilidad de los
daos, cuando stos deriven de productos que el pblico adquiere para satisfacer
necesidades propias, con su confianza puesta en el vendedor; en que los principios
sociales exigen que el peso de los incidentes provocados por los productos
destinados al consumo recaigan en aquellos que los han puesto en venta, y que se
considere como un costo de produccin, contra el cual el vendedor puede optar por
un seguro; y, en fin, en que el consumidor de tales productos debe tener la mxima
proteccin, y las personas que se la pueden asegurar son aquellos que comercian
esos particulares productos.
[].

NT
The rule is one of strict liability, en el texto original del citado Restatement.
NT1
Negligence, en el texto original del citado Restatement.
f) La regla no se aplica, sin embargo, a aquellos que son meros
vendedores ocasionales [de tales productos], y que no desarrollan esta actividad
como parte de sus negocios. Por ello, no se puede aplicar, por ejemplo, a la ama de
casa que vende un pomo de mermelada o algo de azcar a su vecina. Tampoco al
propietario de un automvil, que vende ste a su vecino, o a un revendedor de
autos usados, a pesar de que el vendedor ocasional sabe, en este caso, que el
intermediario vender, a su vez, el auto a terceros.
[]
g) La regla precisada en esta Seccin se aplica slo en caso de que el
producto, al momento de dejar las manos del vendedor, se encuentra en una
condicin ignota para el consumidor final, que ser irrazonablemente peligrosa
para l. El vendedor no es responsable si entrega un producto en buenas
condiciones, y ste deviene defectuoso por razones debidas a errada conservacin o
manipulacin de los intermediarios.
La definicin de una regla de responsabilidad objetiva bajo la forma de un
restatement, y las indicaciones que provienen de otros muchos modelos de
sentencias no perfectamente homlogos a ella, han llevado a la doctrina
estadounidense a precisar algunos de los aspectos ms importantes de la product
liability.
Aunque no parecen plantear muchos problemas los criterios de imputacin
de la responsabilidad que operan, igualmente, en responsabilidad extracontractual,
frente al productor de una simple parte del producto defectuoso, y frente al
productor final, que se limita a realizar operaciones de ensamblaje (el llamado
assembler), hay cuestiones que siguen a la espera de una solucin definitiva. Se
discute, por ejemplo, si resulta responsable in solidum, con el productor, el
llamado certifier, es decir, la entidad a la que las empresas productoras o
asociaciones de consumidores se dirigen para promover verificaciones y controles
de la inocuidad del producto, cuando sus certificaciones sean inexactas. En esta
hiptesis, los tribunales han manifestado una actitud favorable a los consumidores,
y ha considerado responsable, in solidum con el productor, al certifier que acta
comisionado por este ltimo. En cambio, ha sido acostumbrada la exoneracin de
toda responsabilidad al certifier llamado a realizar un control por los consumidores,
a ttulo particular, o por las asociaciones que los representan.
Hay tambin problemas que han surgido en casos de alergias de los
consumidores frente a algunos tipos de productos. Todas las soluciones adoptadas
parecen inspirarse, sin embargo, en un equilibrado sentido de justicia. Cuando el
producto crea formas de alergia universalmente conocidas, sus efectos no pueden
considerarse consecuencia de un defecto propiamente dicho, y su utilizacin por
parte del consumidor es juzgada como un acto negligente, que, por s mismo, es
vlido para descartar la responsabilidad del fabricante. Por el contrario, si los
efectos nocivos no podan ser conocidos, en la mayor parte de los casos se ha
impuesto la responsabilidad del fabricante.
De esta ltima forma se ha procedido tambin en los casos en que el
producto es peligroso por su naturaleza intrnseca (dinamita, cigarrillos, etc.).
Tratndose de nociones de dominio pblico, los efectos nocivos de tales productos
no son considerados relevantes jurdicamente.
Una actitud muy cauta emerge, por otro lado, de las sentencias que contienen
pronunciamientos directos en orden a la incidencia de riesgo de desarrollo
tecnolgico. En la jurisprudencia, en efecto, se pueden identificar tendencias ms
laxas, que asignan al productor incluso este tipo de riesgo, y tendencias ms
restrictivas, que descartan a priori la responsabilidad del fabricante cuando el
producto presenta un defecto que, segn el estado de desarrollo de la ciencia y de la
tcnica presente al momento de la difusin de tal producto en el mercado, no se
habra podido descubrir de ningn modo.
Por las premisas expuestas, es posible limitar los confines de la expresin
defecto intrnseco del producto, que constituye uno de los presupuestos de la
responsabilidad del fabricante. Sin embargo, hay otras consideraciones que
podemos efectuar antes de ello.
Es considerado defectuoso, por ejemplo, incluso un producto inocuo, que
haya provocado daos por omisin de las instrucciones necesarias para entender
plenamente su funcionamiento, y para estar advertidos sobre los peligros de su uso.
Tambin lo es el producto que no porta los mecanismos de seguridad que son
esenciales para su uso inocuo.
Dicho defecto debe corresponder al momento de la fabricacin del
producto. Las otras fases escapan del control del fabricante, e implican, entonces,
la responsabilidad de sujetos distintos (como los intermediarios, los distribuidores,
etc.). Cuando es difcil ofrecer pruebas de dicha naturaleza, la jurisprudencia
acostumbra confiar en las tcnicas de presuncin: las circunstancias del caso
concreto suelen brindar elementos sencillos para hacer recaer la responsabilidad en
la empresa. Es suficiente considerar si el producto es presentado en confeccin
sellada (porque es fcil presumir la ausencia de elementos extraos al proceso
productivo, y la escasa relevancia, desde este punto de vista, del comportamiento
de los intermediarios); si el producto est compuesto, por su naturaleza, de
sustancias peligrosas; si la mecnica del accidente se ha repetido en otras varias
ocasiones; si la utilizacin del producto no ha incidido en su peligrosidad; y otros
datos como stos. Los casos indicados han dado lugar, unnimemente, a que la
jurisprudencia estadounidense recurra a mecanismos lgicos y de presuncin, para
invertir la carga de la prueba de la defectuosidad del producto hacia el fabricante, y
para aliviar, por lo tanto, al damnificado. Se trata de tcnicas que toman los
nombres ms diversos (y que se asimilan, en particular, a la circumstantial
evidence)
106
.
Son menos relevantes, en cambio, las actitudes del consumidor. Cierto es,
como se suele decir, que el producto es vendido y adquirido for his intended use.
Slo que esta frmula, por lo general, se emplea para otros fines: en particular, para
identificar la exigencia de una concurrencia de culpas o de un hecho negligente por
parte del usuario
107
.

106
Para un detallado anlisis de estos problemas, remitimos a ALPA, Responsabilit
dellimpresa, cit., pp. 430 y ss.
107
Una detallada resea de los problemas relativos a la prueba del defecto, y ms aun, de la
nocin misma de defecto, es realizada por RHEINGOLD, Proof of Defect in Products
Liability Cases, en Tennessee Law Review, vol. 38, 1971, pp. 327 y ss.
En criterios no dismiles se inspiran las sentencias de los tribunales que se fundan, no tanto
en la responsabilidad por riesgo de empresa, sino en el principio de la culpa (negligence)
Segn una opinin consolidada, se considera que los destinatarios de la
proteccin (es decir, del resarcimiento) son solamente los efectivos consumidores o
usuarios del producto. Casi siempre se excluye de la tutela a los simples pasantes
(bystanders), o sea, a aquello que han sido afectados por pura casualidad, sin haber
adquirido, utilizado o consumido el producto defectuoso. En dicha hiptesis, existe
una nueva versin del principio del fin de la norma violada, porque las reglas que
operan en materia son apreciadas como inaplicables a los bystanders, atendiendo a
que no se les puede definir como consumidores. Hay, sin embargo, algunas
considerables excepciones
108
.
En el mismo sentido opera la jurisprudencia en materia de resarcimiento del
dao puramente econmico, es decir, del dao que resulta de manera mediata e
indirecta del evento; un dao de consistencia patrimonial, y que est vinculado con
el dao fsico sufrido por el consumidor. En materia extracontractual, en otras
palabras, se tiende a resarcir solamente los daos a las personas y a las cosas en
propiedad, pero no, por ejemplo, el lucro cesante. Por otro lado, el hecho de que el
damnificado haya perdido chances de beneficio parece ser irrelevante. De tal
forma, se realiza una amplia aplicacin de la prohibicin de resarcir daos que
resultaran, de todas formas, indeterminados por objeto, y por monto.
La tendencia a resarcir slo los daos derivados de productos adquiridos for
human consumption se ha disuelto paulatinamente, para pasar a extenderse, desde
los productos alimentarios, a las cosas e instrumentos utilizados en la vida
cotidiana, a los automviles, etc. Para sealar lo confines, cada vez ms
extendidos, que se asignan a las categoras de mercaderas en las que es posible
clasificar los productos defectuosos (y causa de daos a los usuarios) es suficiente
tomar en cuenta algunos casos-guas.
Una de las hiptesis ms frecuentes de daos en la difusin de productos
farmacuticos es en opinin de los comentaristas
109
el dao derivado de
transfusiones de sangre que provocan hepatitis viral por la presencia del virus,
precisamente, en el plasma utilizado. La tendencia de la jurisprudencia, que pocas

del productor. Aqu, en efecto, el damnificado debe probar que el dao es consecuencia de
un defecto derivado de instrumentos y maquinarias de la empresa, puestos bajo el control
exclusivo del demandado y no controlables, en cambio, por el destinatario del producto
(sobre este punto, vase: Pennsylvania R. Co. v. Pomeroy, 99 U.S. App. D C 272, F 2d, 435
(1957)). Empero, la apreciacin de dichas pruebas es realizada por los tribunales con un
laxismo tal (si cabe decirlo) tribunales fascinados, como destaca PROSSER, Handbook on
the Law of Torts, cit., p. 672, por la predominancia de los criterios de responsabilidad
objetiva en materia que los fundamentos resultan una forma pintoresca de describir las
cosas, y no el presupuesto necesario para la afirmacin de la responsabilidad a cargo del
productor. Vase: CONNOLLY, Evidentiary Problems in Product Cases, en SCHREIBER y
RHEINGOLD, op. cit., p. 1142.
108
Al respecto, vase la resea de sentencias que brinda NOEL, Defective Products: Extension
of Strict Liability to Bystanders, en Tennessee Law Review, vol. 38, 1970, pp. 1 y ss.
Problemas anlogos se presentan, iguamente, en experiencias distintas entre s. Cfr.
SCHMIDT SALZER, Produkthaftung, Heidelberg, 1973, pp. 186 y ss.; y CARNEVALI, La
responsabilit del produttore, cit., pp. 345 y ss.
109
FRANKLIN, Liability for Hepatitis, en Stanford Law Review, vol. 24, 1972, pp. 460 y ss.
Vase tambin la nota publicada en Northwestern University Law Review, vol. 24, 1972,
pp. 80 y ss., titulada Strict Liability Desease Contracted for Blood Transfusions.
remotas se orientaba a descartar la responsabilidad de los centros de salud en los
cuales se realizaban las transfusiones daosas, ha cambiado hace ya varios aos
110
.
Al comienzo se segua el modelo formulado por los jueces de Nueva York
en la sentencia de la causa Perlmutter v. Beth David Hospital (1954)
111
. En aquella
ocasin, el punto sobre la responsabilidad se resolvi en sentido negativo. El
dictamen se fundament en varios argumentos: el usuario del producto (es decir, el
hospital) no poda considerarse productor del plasma; el plasma no poda
considerarse como producto propiamente dicho, sino como objeto de un
servicio de asistencia, del cual no emergan, ciertamente, formas de
responsabilidad a cargo del hospital; por ltimo, el defecto del producto no poda
descubrirse antes de su empleo en el paciente.
Pero luego de la definicin de la citada Seccin 402A del Restatement, la
actitud de los tribunales se modific. Desde hace buen tiempo se admite, no slo la
responsabilidad directa del centro de salud frente al paciente, sino tambin la
aplicacin de principios y criterios de responsabilidad objetiva.
Este ltimo trend fue inaugurado en un caso ventilado y decidido en el
Estado de Illinois, Cunningham v. McNeal Memorial Hospital (1970)
112
. Con la
mera cita de las reglas previstas en la Seccin 402A, los jueces rebatieron todos los
argumentos en que se sustentaba (para no responsabilizar al hospital) la sentencia
del caso Perlmutter. Se vio como inconsistente la consideracin del plasma como
objeto de servicio, y no como simple producto, porque los compiladores del
Restatement han subrayado que el trmino producto no indica, necesariamente, el
resultado de un proceso mecnico, sino que puede significar tambin producto
natural (para esto, ya se haba afirmado la responsabilidad de un productor de
hongos, los cuales resultaban venenosos). Se opin que era poco convincente la
clasificacin del plasma como simple servicio. Respecto de la presencia de un
defecto, como poda definirse el virus de la hepatitis, los jueces de Illinois
destacaron que el fabricante tiene el deber de distribuir productos inocuos y
aspticos; todo elemento de impuridad, derivado del proceso productivo, capaz de
provocar daos a terceros, implica, por fuerza, la responsabilidad del productor,
aunque al momento de la introduccin del producto en el mercado el elemento
espurio no fuera descubrible, ni siquiera empleando las tcnicas de control ms
perfeccionadas.
Fue as como se concluy a favor de la responsabilidad objetiva del hospital.
Al mismo tiempo, se inici la tendencia a excluir del juicio de responsabilidad al
proveedor del plasma (esto es, al banco de sangre), en tanto simple vendedor, no
imputable, por lo tanto, de las negligencias cometidas en el servicio.

110
Una referencia a estos problemas, con especial relacin al papel que las reglas de
responsabilidad civil pueden cumplir en los programas de control social de las actividades
privadas, es brindado por S. RODOT, Ipotesi sul diritto privato, en Il diritto privato nella
societ moderna, volumen al cuidado del mismo autor, Bolonia, 1972, p. 20. Sobre los
criterios de reparticin del riesgo, vase: P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilit oggettiva,
cit., pp. 10 y ss.
111
Perlmutter v. Beth David Hospital, 308 N.Y. 100, 123 N.E. 2d 792 (1954).
112
Cunningham v. McNeal Hospital, 47, Ill. 2d 443, 266 N.E. 2d 897 (1970)
Tambin en el sector de la venta de construcciones, edificios, departamentos
en general, se ha dado aplicacin a las reglas sobre la products liability
113
.
La existencia de un contrato de compraventa entre constructor y futuros
usuarios del inmueble implica el recurso a las reglas de responsabilidad
contractual, pero, como ya hemos destacado, dichas reglas son asimilables a las de
responsabilidad aquiliana. En realidad, puede parecer curioso que dichas reglas
sean aplicadas en hiptesis donde el dao no deriva de edificios o construcciones
prefabricadas o fabricadas en serie, y que sean extendidas a todos los tipos de
construccin, no siempre definibles como productos, as como tampoco es
simple definir siempre al adquirente-inquilino como consumidor. Y sin embargo,
es el hecho mismo de la fabricacin el que se toma en cuenta. Es ms, el empleo
del principio caveat emptor, con el cual se prefiguraban, en el siglo XIX,
posiciones de ventaja para el vendedor, se ha considerado absolutamente injusto en
estos casos.
En efecto, en la sentencia del leading case en materia, Schipper v Levitt &
Sons, Imc. (1965), se seal que un principio como el sealado no tiene sentido en
la sociedad de hoy, y es propenso a desacreditar la ley misma
114
. Adems, la
particular naturaleza de la adquisicin, y el tipo de producto (seguramente entre los
ms complejos que se puedan presentar en el mercado, como los automviles y las
naves), son circunstancias que los jueces evalan con atencin, y de las que se
valen para enunciar los principios favorables al adquirente.
En tal sentido, se indic que la adquisicin de una casa no es una operacin
que se realice frecuentemente. Muy a menudo, por el contrario, es la nica
operacin que toda una familia se puede permitir realizar por un largo perodo de
tiempo. As pues, la escasa competencia del adquirente, frente a la experiencia del
vendedor, es otro argumento a favor del adquirente. Aplicar el principio caveat
emptor a un comprador inexperto, y en ventaja de un constructor que todos los das
est envuelto en negocios relativos a construccin y venta de casas se lee en otra
sentencia
115
no significa otra cosa que intentar suprimir las exigencias de justicia.
En concordancia con tales premisas, las sentencias posteriores han aplicado a
los contratos de venta de casas las reglas propias de la venta de productor for
human consumption. Lo que se hace, entonces, es integrar el contrato con una
garanta implcita, que opera incluso en presencia de pactos en contrario
estipulados por las partes. Dicha garanta implcita (de que la casa ser
habitable), impone al vendedor responder objetivamente de todos los daos
derivados a los adquirentes por efecto de la errada construccin del edificio o de
sus partes internas. Y la aplicacin de esta regla es una de las ms variadas. Hay un
fallo, por ejemplo, donde se afirm la responsabilidad del constructor de un

113
Los puntos fundamentales de la discusin ya se aprecian en la obra de PROSSER, Handbook
on the Law of Torts, cit., pp. 680 y ss. Un anlisis ms detallado es el de ROBERTS, The
Case of the Unwary Home Buyer: The Housing Merchant Did It, en Cornell Law
Quarterly, vol. 52, 1967, pp. 837 y ss.
114
Schipper v. Levitt & Sons, Inc., 44 N.J. 70, 207 A 2d 314 (1965).
Este caso es analizado por NOEL y PHILLIPS, Products Liability in a Nutshell, St. Paul,
Minnesota, 1974, p. 48.
115
Theis v. Heuer, 264 Ind. 1, 280 N.E. 2d 300 (1971).
departamento donde se detect que el agua para uso domstico estaba
contaminada
115bis
.
En el ltimo caso que revisaremos, resuelto por la U. S. Court of Appeals, en
septiembre de 1975, se privilegian modelos de juicio todava ms desconcertantes.
Empecemos con las circunstancias del caso. La nave Princess se hundi
poco tiempo despus de su entrega a la empresa que la haba adquirido. La
reconstruccin del proceso causal del evento demostr, contundentemente, que el
hundimiento de debi a un error de fabricacin, porque el metal utilizado en una de
sus partes no tena el espesor prescrito para aquel tipo de embarcaciones. La nave,
por lo tanto, haba sido adquirida con defectos de ensamblaje
116
.
En lugar de dictaminar sobre la base de las reglas de la responsabilidad
contractual el adquirente haba hecho la compra directamente del fabricante, los
jueces aplicaron los principios del law of torts. As, en presencia de un producto
defectuoso, en tanto mal construido, se pronunciaron a favor de la responsabilidad
objetiva del fabricante.
Dicha decisin poda parecer singular, y sigue causando perplejidades. La
eleccin de los criterios de la responsabilidad aquiliana (y no de los criterios de la
responsabilidad contractual) slo puede justificarse atendiendo a razones de
poltica del derecho. Para ser ms exactos, es necesario considerar el hecho de que
los contratantes tenan igual poder contractual (se trataba de empresas de grandes
dimensiones); adems, el adquirente haba firmado clusulas de exoneracin de
responsabilidad por daos derivados del uso del producto. De tal forma, es fcil
constatar que los principios de la products liability se aplican normalmente en los
casos en que el dao ocasionado por el producto lesiona la integridad fsica o las
cosas de propiedad del consumidor; pero jams en las hiptesis en que el dao se
circunscribe a la prdida o al uso reducido del producto mismo.
Pero la sentencia comentada no deja de ser una significativa y nueva prueba
de la expansin irrefrenable de la products liability, aun ms all de sus confines
naturales, por llamarlos as.
De todo el cuadro que hemos descrito, resumidamente, podramos intuir la
imagen de una experiencia que va llegando a su realizacin plena; una experiencia
ordenada en fases bien identificables, y con arreglo a modelos y esquemas
completamente racionales. Pero no es as. Las tendencias formadas en los distintos
Estados norteamericanos hacen que sea bastante complicado explicar, con claridad,
este fenmeno. No menos difcil es coordinar las formas del control judicial de la
actividad empresarial que resulta de tales orientaciones, con las formas de control
administrativo, que son aplicadas por agencies especialmente instituidas por la
Consumer Product Safety Act, en su versin de 1973. Son estas agencies las que
tienen la tarea de fijar los estndares cualitativos (y de seguridad) de las distintas
categoras de productos.
Desde la perspectiva que nosotros privilegiamos, no nos es posible afrontar
este aspecto del problema, que parece, por lo dems, muy distante de nuestra

115bis
Elderkin v. Gaster, 447 Pa. 118, 288 A 2d 771 (1972)
116
Jig the Third Corp. v. Atlantic Marine Inc., U.S. Ct. App.5th Circ. (1975), publicada en
Diritto marittimo, 1976, p. 511, con comentario de ALPA.
experiencia, y tambin de las directivas comunitarias. Tal es la razn por la cual,
por lo menos en esta sede, no le prestaremos atencin
117
.
Hay muchas otras cuestiones que se encuentran pendientes de solucin.
En particular, a parte de los temas ya tratados, es de sealar un problema
bastante delicado, que, a pesar de su relacin con la relevancia del riesgo de
desarrollo y con la nocin de defecto, hemos querido reservar para el final, y no
por causalidad. Lo que queremos es demostrar que en materia de products liability
siguen siendo numerosas las interrogantes que esperan respuesta. Nos referimos al
problema de los defectos de construccin derivados, no de simples defaillances
tcnicas, debidas al funcionamiento incorrecto de las maquinarias o a faltas del
personal, sino de la errnea proyeccin del producto, esto es, a un design que se
revela defectuoso, a pesar de la aparente inocuidad y seguridad del artculo.
Para expresarlo en otras palabras: hasta qu punto se puede pretender del
fabricante la proyeccin y la fabricacin de productos, no slo funcionales, sino
tambin seguros? Y hasta qu punto se debe extender el control de la seguridad de
los productos?
Como anotbamos, estas son cuestiones muy delicadas, a las que no se
puede dar una respuesta apurada
118
. Si tales interrogantes se plantearan fuera de un
procedimiento judicial, en cambio, la respuesta sera bastante simple. En la
proyeccin de un artculo, la seguridad no es, obviamente, el nico factor que los
designers deben tomar en cuenta. Es un factor que concurre con valoraciones de
orden esttico y de naturaleza econmica (costo de las materias primas, costos de
fabricacin, poltica de precios, reglas de la competencia econmica, etc). Pero
estos ltimos no pueden ser factores que incidan, en modo alguno, en el juicio de
responsabilidad.
Cmo, entonces, resolver el problema?
Muchos autores, como James S. Henderson, han optado por una posicin
agnstica llammosla as, al definir la cuestin como policntrica (en el
sentido de que para su solucin es necesario hacer referencia a muchas
experiencias, y no slo a la jurdica). Su propuesta es resolver el problema con una
evaluacin de las prcticas industriales; as, el requisito de seguridad concurre con
los dems factores (de mercado) que acabamos de indicar
119
.
Otros se niegan a compartir tal solucin, y opinan que el problema,
ciertamente policntrico, cobra cierta relevancia jurdica slo si es planteado en el
mbito de las reglas de responsabilidad civil, y si se concentra en el requisito de la
seguridad del producto. El fabricante que introduce en el mercado un producto
poco seguro, potencialmente daoso, debe responder de los daos que ste
ocasione. Es tarea de los tribunales, efectivamente, establecer el grado de diligencia

117
Vase, al respecto: ALPA, Responsabilit dellimpresa, cit., pp. 499 y ss.
118
Las discrepancias sobre este punto son de antigua data en la doctrina italiana. Una prueba
persuasiva de lo que sealamos se aprecia en CARNEVALI, La responsabilit del produttore,
cit., pp. 31 y ss., 268 y ss.; y GHIDINI, Prevenzione e risarcimento nella responsabilit,
en Rivista delle societ, 1975, pp. 530 y ss.
119
HENDERSON, Design Defect Litigation Revisitated, en Cornell Law Review, vol. 61, 1976,
pp. 541 y ss., especialmente, pp. 547 y ss.
con el cual es necesario fabricar el producto, y luego someterlo a controles, antes
de su lanzamiento al mercado
120
.
As pues, el cuerpo de las reglas jurdicas ya no asume solamente una
funcin resarcitoria, sino tambin una tarea ms alta, gravosas y, por el momento
subsidiaria. En ausencia de una intervencin legislativa ad hoc, corresponde a los
tribunales decidir de forma tal que la aplicacin de las reglas jurdicas resulte
promocional para la adopcin de tcnicas de fabricacin idneas para asegurar al
pblico productos inocuos. Slo en este sentido es posible realizar un control
(aunque sea externo) de las actividades de empresa, y proveer para que la
proteccin de los consumidores disponga de instrumentos eficaces.
En los ltimos aos, por la rpida difusin de este tipo de responsabilidad, se
advierte un replanteamiento y una revaloracin del criterio de la culpa.
Retomaremos este punto ms adelante.

e) Los proyectos comunitarios europeos y la Directiva 85/374 de 1985.
En todos los pases-miembros de la Comunidad Europea, la problemtica de
la responsabilidad por productos comenz a desarrollarse a inicios del decenio
1970-1980. Las soluciones eran, naturalmente, de carcter jurisprudencial
121
.
Por aquella misma poca, la Comisin de las Comunidades Europeas
comenz a elaborar varios proyectos de directiva sobre la responsabilidad del
productor por la circulacin de bienes de consumo.
Hay un texto de 1976, que luego fue objeto de modificacin. Empero, esta
ltima expresin parece ser demasiado exagerada para un documento que slo
contiene algunas precisiones de detalle, y una que otra variacin de escasa
envergadura. Es probable que dicha expresin, y el amplio informe que precede
este nuevo texto comunitario, busquen testimoniar, por un lado, el empeo que la
Comisin ha querido poner en la revisin del proyecto inicial, y, por otro lado,
atenuar, acentuando los aspectos de novedad, la desazn en algunos momentos,
realmente insanable que haba cundido, durante el debate, entre los comits de la
Comunidad, especialmente, entre el Comit econmico y social y el Comit para
la proteccin del medio ambiente y de los consumidores. Tambin el Parlamento
Europeo haba presentado modificaciones, y stas han sido adoptadas, por lo
menos parcialmente, en el nuevo texto.

120
TWERSKI, WEINSTEIN, DONAHER, PIENLER, The Use and Abuse of Warnings in Products
Liability Design Defects Litigation Comes of Age, en Cornell Law Review, vol. 61, 1976,
pp. 496 y ss.
Hoy se considera que la parbola de la products liability en Estados Unidos tiene forma
descendente, sea por la crisis del sector de los seguros, sea por la contencin de las
demandas de los damnificados. Sobre este punto, vase: PONZANELLI, en Quadrimestre,
1990, pp. 43 y ss.
121
Al respecto, vase: ALPA, BESSONE, TORIELLO, La responsabilit del produttore, 2. ed.,
Miln, 1999.
Los problemas fundamentales, a los que no se saba dar respuestas
satisfactorias, eran, sustancialmente, dos: por un lado, la inclusin, en el rea de la
responsabilidad que recae en la empresa, de una forma de riesgo considerada
excesivamente onerosa (el riesgo de desarrollo); por otro lado, la posibilidad de
introducir seguros en la responsabilidad del productor (integrada por, o reducida
del, riesgo de desarrollo).
En el primer punto se haban concentrado las discusiones, y tambin las
crticas, sobre el tercer proyecto de directiva, el cual no precisaba formas y modos
de atribucin del riesgo de desarrollo a la empresa productora.
En relacin con el segundo punto, la posicin inicial de indiferencia de las
compaas de seguros fue sucedida por una atencin constante, que incluso ha
afectado este sector. Tambin en este campo, en efecto, se dividen las tesis que
aprecian en los seguros el futuro de la responsabilidad del productor, o, en todo
caso, la va de salida a la asignacin de riesgos que tienen que ser determinados,
circunscritos, y, como quiera que sea, previsibles; y las tesis que consideran, en
cambio, que son excesivamente inciertos los mrgenes de riesgo, y, por lo tanto,
que es extremadamente aleatoria, para las compaas de seguros, la cobertura de
la responsabilidad civil por productos.
La Directiva finalmente aprobada, la N. 374 del 25 de julio de 1985
(publicada en la Gaceta Oficial el 12 de septiembre de 1985, n. 215bis)
comienza con el principio general, en virtud del cual el productor es responsable
del dao causado por un defecto de su producto. Este principio puede entenderse
rectamente slo si se examina la terminologa empleada a la luz de las mismas
disposiciones que la Directiva se ocupa de introducir, las cuales sirven como
indicios de su significado.
En efecto, se precisa (artculo 2) que por producto se entiende todo bien
mueble, comprendida la electricidad, y con exclusin de los productos agrcolas
naturales. Por productor (artculo 3), se entiende la persona que fabrica un
producto acabado, que produce una materia prima o que fabrica una parte
integrante, as como toda aquella persona que se presente como productor
poniendo su nombre, marca o cualquier otro signo distintivo en el producto.
La nocin de productor es muy lata, porque establece que se debe entender
como tal tambin al importador. Y si el fabricante del producto no puede ser
identificado, se considera como tal a cada suministrador.
Cundo se aplica el principio general de la responsabilidad del productor?
Como puede entenderse, luego de leer la frmula inicial, la Directiva fija
una responsabilidad objetiva propiamente dicha (el productor es responsable
[], porque prescinde de la determinacin de la culpa. El damnificado (se seala
en el artculo 4) debe probar el dao, el defecto y la relacin causal entre el
defecto y el dao.
La atencin se centra, entonces, en el criterio de imputacin de la
responsabilidad que, aun cuando no mencionado, puede identificarse en el riesgo,
o, si se prefiere, en la introduccin misma del producto en el mercado, y ms aun,
en la nocin de defecto del producto. Al respecto se dispone, en el artculo 6,
que un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad a la que una
persona tiene legtimamente derecho, teniendo en cuenta todas las circunstancias,
entre las cuales se incluyen (sin pretender nominarlas todas) la presentacin del
producto, el uso que razonablemente pudiera esperarse del producto, y el
momento en que el producto se puso en circulacin.
Sin embargo, el alcance bastante general de la norma de apertura es limitado
por exclusiones y limitaciones de la responsabilidad. En cuanto a las exclusiones,
en el artculo 7 se precisa que el productor no es responsable si no puso el
producto en circulacin, si el defecto que causa el dao no exista en el momento
en que puso el producto en circulacin, si el producto no se fabric para venderse
o distribuirse con fines econmicos, si el defecto se debe a que el producto se
ajusta a normas imperativas dictadas por los poderes pblicos, si el estado de los
conocimientos cientficos y tcnicos no permita descubrir la existencia del
defecto (con lo cual se excluye la responsabilidad por riesgo de desarrollo), y, en
el caso del productor de una parte integrante, si el defecto es imputable al diseo
del producto al que ella se ha incorporado, o a las instrucciones dadas por el
fabricante del producto.
La responsabilidad no disminuye si el dao es sido causado, conjuntamente,
por un defecto del producto y por la intervencin de un tercero. S puede reducirse
o anularse, en cambio, cuando el dao sea causado, conjuntamente, por un defecto
del producto y por culpa del perjudicado o de una persona de la que el perjudicado
sea responsable (artculo 8).

f) La coordinacin con los regmenes existentes.
Con la introduccin de la Directiva 85/374/CEE, los Estados-miembros
quedaron comprometidos para adecuar su ordenamiento interno a los principios
contenidos en ella. Slo que no en todos los casos se careca de una reglamentacin
precisa en materia. En otras palabras, puede ser que nuestro pas resultara privado
de un rgimen legal en el sector tratado por al Directiva; pero en otros pases,
donde se haba prestado mayor atencin a la evolucin de las relaciones sociales, y
a las exigencias de una sociedad tecnolgicamente avanzada, muchos de los
problemas ms graves se han resuelto con nuevas leyes, o con la modificacin y
actualizacin de normas antiguas.
De aqu la consecuencia de que la adecuacin a los principios de la Directiva
es ms o menos complicada segn el trasfondo en que le toca operar al legislador
nacional: si ya cuenta con construcciones normativas, o si existe, por decirlo as,
una tabula rasa.
En realidad, el sector del consumo, especialmente en lo relativo a los
productos alimentarios, a los productos que portan cierto ndice de peligrosidad por
las sustancias que contienen, o por los usos a los cuales estn destinados, jams ha
carecido, en ningn ordenamiento de los pases europeos, de normativas puntuales.
Ello no implica, empero, que tales normativas fueran adecuadas para garantizar a
los consumidores una proteccin plena; ste es otro discurso.
Las comisiones encargadas de elaborar los textos de los proyectos para la
adecuacin del ordenamiento interno a la Directiva han encontrado a su paso, o
encuentran a su paso, notables problemas. En el caso italiano, dada la peculiar
situacin, de sustancial vaco normativo, ellos parecen ms simplificados, en
comparacin con los problemas que se tienen que resolver en otros lugares. El
examen comparativo de algunas experiencias comprueba esta premisa. Es
suficiente tomar en cuenta dos distintos modelos: el francs y el ingls.
En la experiencia francesa, la aplicacin de la Directiva comunitaria se
encuentra frente a dos rdenes de problemas: la coordinacin con la regulacin del
Code civil, y la coordinacin con la legislacin especial.
Del Code civil se toman en cuenta tanto las reglas sobre la responsabilidad
extracontractual (artculos 1382 y siguientes), cuanto las reglas sobre la
compraventa (artculos 1645 y 1646). En el rgimen especial, las disposiciones a
considerar son varias, entre ellas, las relativas a la responsabilidad del productor y
la seguridad de los productos, la Ley N. 78-23 del 10 de enero de 1978, y la Ley
N. 83-660 del 21 de julio de 1983, que ha sido seguida por algunos decretos de
aplicacin.
En la experiencia inglesa, a parte de los principios consolidados del common
law en materia de torts, de conditions, warranties, y de misrepresentation, se
tienen que considerar la Unfair Contracts Act (1977), la Consumer Safety Act
(1978), la Consumer Safety (Amendment) Act (1986), y, en lo que sea necesario, la
Trade Description Act (1972), as como otros statutes, como la Health and Safety
and Work, etc. Act (1974). Tambin en este caso, por ende, la regulacin del
common law, y la legislacin especial, tenan que estar coordinadas con la nueva
reglamentacin contenida en la Consumer Protection Act de 1987.
Las nuevas normas pueden ser ubicadas segn la estructura del
ordenamiento, y la evolucin actual en el sector examinado en el mbito de la
responsabilidad extracontractual, o (tambin) en el de la responsabilidad
contractual. Al respecto, la Directiva expresa una opcin de fondo, y privilegia la
responsabilidad extracontractual, pero sin excluir que los Estados-miembros
puedan regular, de igual forma, los aspectos contractuales de la figura. En el
artculo 13 de la Directiva se dice, textualmente, que sta: no afectar los derechos
que el perjudicado pueda tener con arreglo a las normas sobre responsabilidad
contractual o extracontractual, o con arreglo a algn rgimen especial de
responsabilidad existentes en el momento de la notificacin de la presente
Directiva.
De todas formas, ya se puede advertir una notable diferencia entre los dos
modelos considerados y la experiencia italiana. En ellos, el texto de adecuacin se
encarga tambin de aportar modificaciones y adecuaciones a la regulacin
contractual de las relaciones entre los sujetos damnificados. En oposicin, este
aspecto fue ignorado en los proyectos italianos, y la situacin no vari en el decreto
de aplicacin de la Directiva.
En cuanto a la regulacin especial, hay que tomar en cuenta, en primer lugar,
la intrincada, compleja (por no decir catica) regulacin de la produccin
alimentaria y farmacutica
122
. As mismo, la regulacin de la produccin y venta de
cosmticos, fijada por la Ley N. 713 del 11 de octubre de 1986, en aplicacin de
otra Directiva comunitaria (la N. 768 de 1976)
123
, y la Ley N. 46 del 18 de
febrero de 1983, que contiene normas sobre la comercializacin de juguetes
fabricados o importados en Italia. Estos regmenes volvern a interesarnos ms
adelante, al tratar los estndares de seguridad de los productos.
El cotejo entre la nueva regulacin y el trasfondo legal sirve, en todo caso,
para comprender tambin las razones de la compleja elaboracin del marco
normativo contenido en el proyecto francs y en el statute ingls, y por qu estas
leyes de aplicacin parecen ser ms ricas, en comparacin con el texto equivalente
italiano.
En el modelo francs
124
, se ha preferido el mtodo de las adiciones al Code
civil, con la introduccin de dieciocho nuevos prrafos en el artculo 1386, los
cuales reiteran, sustancialmente, el texto de la Directiva. Se abandon la idea de
modificar la regulacin de la compraventa
125
.
El modelo ingls
126
se divide en cinco partes: la primera (sections 1-9) se
dedica a la responsabilidad por productos, y corresponde, por ende, a las
disposiciones generales francesas, as como a las reglas de tenor general contenidas
en la Directiva, y en el propio proyecto italiano. La segunda (sections 10-19), se
dedica a la seguridad del consumidor, atendiendo a los estndares generales de
seguridad, a las advertencias sealadas en el producto y a la informacin al
consumidor. La tercera parte (sections 20-26) concierne a la indicacin del precio,
a los errores, engaos o a las prcticas que resulten engaosas para el consumidor.
La cuarta parte (sections 27-35) y la quinta parte (sections 37-50) se refieren a las
reglas de detalle, marginales o de interpretacin.
Para nuestros propsitos, slo prestaremos atencin a la primera parte,
aunque no sea posible tratarla extensamente, en lo tocante a su compatibilidad con
el modelo legal preexistente. Por lo dems, este tema ya ha sido descrito con
detalle en otro lugar
127
.
Lo importante es apreciar que no se debe subestimar el empeo con el cual
las comisiones que se han encargado de elaborar proyectos de aplicacin de la

122
Para una resea de las orientaciones de la jurisprudencia, que hemos considerado viable
describir en algunas directrices, remitimos a ALPA, en Nuova giur. civ. comm., 1988, fasc.
2.
123
Sobre la cual, vase: FRAU, Prodotti cosmetici: lItalia si adegua alla normativa Cee, en
Corr. giur., 1987, p. 99.
124
La Ley N. 98-389 del 19 de marzo de 1998.
125
Para una resea inicial de doctrina y jurisprudencia sobre la experiencia francesa, anteriores
a la Directiva, vase: ALPA, Responsabilit dellimpresa, cit., caps. IV y V. Hay textos de
doctrina y modelos de sentencias traducidos en ALPA y BESSONE, La responsabilit del
produttore, cit., p. 179. Sobre la nueva regulacin vase: ALPA, BESSONE y TORIELLO, La
responsabilit del produttore, cit.; GHESTIN, Le nouveau titre IV bis du Livre III du Code
Civil, en J.C.P., 1998, seccin Doctrine, I, 148, p. 1201.
126
Consumer protection Act, de 1987.
127
Vanse los textos citados retro, nota (125). Igualmente: MARKESINIS y DEAKIN, Tort Law,
cit., pp. 533-543; VON BAR, The Common European Law of Torts, cit., 372 y ss.
Directiva, en los ordenamientos francs e ingls, han sabido cumplir la tarea que
les fue asignada.
No se puede dejar de remarcar, as mismo, que el legislador ingls ha sacado
provecho de la ocasin de intervenir nuevamente en el sector, para introducir
nuevos estndares de seguridad de los productos. Por su parte, el legislador francs
ha afirmado (no un tertium genus, sino) una especfica fuente de responsabilidad
aquiliana en la violacin de la normativa relativa a la seguridad de los productos.
Y hay que observar que la doctrina, en las experiencias sealadas, haba
dado una valiosa contribucin de base, sea por la variedad de los aportes, sea por la
agudeza de las reflexiones
128
.
Lo ltimo que tenemos que anotar es que la aplicacin de la Directiva en un
ordenamiento codificado poda realizarse mediante la tcnica de la legislacin
especial (es decir, manteniendo el lugar central del Cdigo Civil, y enriqueciendo
el elenco de las normas especiales, con la preeminencia de stas sobre las normas
del Cdigo, pero con la consecuencia, por un lado, de una interpretacin restrictiva
de las nuevas normas, en tanto consideradas excepcionales, y, por otro lado, del
carcter sectorial de su eficacia), o con la tcnica de las adiciones, opcin que
implica la adquisicin de los principios de carcter general contenidos en el Cdigo
Civil.
El proyecto italiano, luego transformado en el D.P.R. N. 224 del 25 de
mayo de 1988, adopta la primera tcnica. El proyecto francs sigue la segunda,
aunque lo cierto es que las adiciones (que nos podran parecer algo curiosas,
porque las nuevas normas no son de tenor general, sino aplicables slo al sector de
la responsabilidad del fabricante), segn el empleo que se les da en la experiencia
francesa, son una simple integracin del Code civil con reglas de naturaleza
especial (sobre este punto, hay otros ejemplos, como la regulacin de la venta de
inmuebles para construir, contenida en la Ley N. 67-3 del 3 de enero de 1967, y la
Ley N. 67-547 del 7 de julio de 1967, con la cual se integraron los artculos 1646
y 1648 en materia de compraventa).

128
En la experiencia francesa, vanse, entre otros: GHESTIN, La directive communitaire du 25
juillet 1985 sur la responsabilit du fait des produits dfectueux, en Dalloz, 1986, seccin
Chronique, p. 135; TASCHNER, La future responsabilit du fait des produits dfectueux
dans la Communaut europene, en J.C.P., 1986, E.II.14761; CALAIS-AULOY, Droit de la
consommation, pp. 273 y ss.; CAS y FERRIER, Trait de droit de la consommation, pp. 221
y ss.; TOREM y FOCSEANU, La directive du Conseil de Communeautes europenes du 24
juillet 1985 relative la responsabilit du fait des produits dfectueux et le droit franais
en le matire, en J.C.P., 1987, I, p. 3269.
Para la experiencia inglesa, vanse, el texto oficial comentado del statute aqu comentado,
con sealaciones de concordancia y coordinacin, en la coleccin Current Legal Statutes
Annotated (vol. 39, Sale of Goods and Consumer Protection). As mismo: CLARK, The
Conceptual Basis of Product Liability, en Modern Law Review, vol. 48. 1985, pp. 325 y
ss.; ID., The Consumer Protection Act, en la misma revista, 1987, pp. 614 y ss.;
CARDWELL, The Consumer Protection Act: Enforcement of Provisions Governing the
Safety of Consumer Goods, en la misma revista, 1987, pp. 622 y ss.
Un cuadro comparativo sobre los sistemas ahora vigentes en los diversos pases europeos es
brindado por VON BAR, op. ult. cit., loc. ult. cit.
Siempre en relacin con la tcnica de aplicacin, los tres modelos cotejados
se diferencian tambin por la lnea seguida en su uniformacin, con oscilaciones y
libertad de opcin, al texto de la Directiva. El orden de los argumentos, prefijado
en la Directiva, es seguido, predominantemente, en el modelo italiano, y
parcialmente, por lo menos, en el modelo francs, el cual, sin embargo, realiza la
triparticin que ya hemos visto. El ms distante, en cuanto al orden de los
argumentos, es el modelo ingls. Otro punto en el que se presentan diferencias,
asonancias y disonancias, es la agregacin de los argumentos y el desarrollo de
stos, segn al redaccin de los textos.
La armonizacin y coordinacin de las regulaciones comportan siempre
problemas de compatibilidad y de utilizacin de terminologas que, al ser propias
de particulares ordenamientos, con sus races culturales e histricas, y sus
curvaturas lingsticas, no se corresponden de manera totalmente homloga. Es
necesario, entonces, efectuar con cautela la aproximacin a los modelos, a las
reglas, a las propias expresiones normativas.
Otros apuntes que no queremos omitir nos son sugeridos por la consulta de
textos, documentos, ensayos doctrinales, que ya han creado, en cada ordenamiento
una suerte de lenguaje especial, de vocabulario convencional, en el sector ahora
considerado. Con la aplicacin de la Directiva, este vocabulario se ha simplificado,
y en algunos casos, se ha integrado. Muchas innovaciones, introducidas en los
textos de las distintas versiones lingsticas de la Directiva, han sido abandonadas
en las leyes de aplicacin; otras, en cambio, han sido mantenidas. Creemos til dar
algunos ejemplos al respecto.
El sujeto por excelencia, cuya actividad es objeto de la reglamentacin de la
Directiva y de las leyes especiales, es la empresa productora. En el lenguaje de los
juristas italianos, en las sentencias, as como en los escritos de la doctrina, siempre
se ha utilizado de manera totalmente fungible las expresiones productor o
fabricante, y tambin la de empresa (indicndose, con este ltimo trmino, la
organizacin productiva de la mercadera, que luego ser confiada a otra
empresa, con funciones de distribucin comercial, desde el primer segmento hasta
el ltimo). La Directiva, sin perjuicio de las precisiones que conciernen a los
distintos sujetos responsables, utiliza siempre la expresin productor,
considerada ms amplia, en sus connotaciones semnticas, que la de fabricante.
El texto legal italiano se ha mantenido fiel a esta diccin.
La voz produttore se corresponde con el francs producteur, trmino
que, en cambio, constituye una notable innovacin, porque como siempre se
repite en los estudios que la doctrina italiana ha dedicado a la experiencia francesa
lo que exista, como costumbre, era la referencia al vendeur-fabricant, o al
fabricant en sentido estricto, o a la responsabilidad por fait de los productos (y
tambin la expresin producto defectuoso se puede considerar reciente, porque
antes se hablaba de choses defectuosas o peligrosas).
Tambin es neologismo, a veces usado en otros contextos, para nada
jurdicos, el producer ingls, porque la costumbre era hablar de manufacturer,
o de products liability, con una objetivacin de la formulacin (tal cual ocurre en
Francia, con el hecho de los productos, o en Italia, cuando se usa la expresin
responsabilidad por productos
NT
).
Igualmente novedosa es la mencin de otro sujeto de la cadena productiva-
distributiva: el llamado fornitore [proveedor, suministrador
NT1
]. Esta
expresin, que no es utilizada en el Cdigo Civil, salvo en relacin con la llamada
fornitura di servizi
129
[provisin de servicios], asume ahora, en el lenguaje
jurdico italiano, una connotacin bien precisa, cuyos contenidos son brindados por
el artculo 4 del proyecto italiano. Anlogas consideraciones se pueden efectuar
respecto de la equivalente voz francesa (fornisseur), mas no para la
presuntamente homloga voz inglesa (supplier), que identifica, no slo al
intermediario de dos comerciantes, sino tambin al minorista, es decir, al
intermediario final (seller).
En cuanto a la expresin danno [dao], sta se corresponde con
dommage (slo que este trmino va casi siempre acompaado, en el lenguaje
jurdico francs, con la expresin dommages-intrts), pero no, exactamente, con
damage, que se refiere a la consecuencia pecuniaria del dao, cuya traduccin,
cuando menos para los fines de la Directiva analizada, es injury. Por esta razn,
justamente, la Consumer Protection Act, en su section 5 que luego retomaremos
seala que: para efectos de la regulacin contenida en esta parte, la expresin
damage significa muerte, lesin fsica, o toda prdida o dao a la propiedad,
incluida la propiedad rural.
Puede ser creadora de desconcierto la traduccin de danno morale [dao
moral], que deviene, en el texto francs de la Directiva, dommage immatriel (y
no simplemente moral), y en el texto ingls non-material damage (y no pain
and suffering, u otra expresin similar). No es casual que en los textos aplicativos
de la Directiva, estas expresiones hayan desaparecido, o que ni siquiera se haga
mencin de este tipo de dao.
Hay, en fin, otros realces que podran ser vistos como exquisitos. Por
ejemplo, el hecho de clausole di esonero [clusulas de exoneracin] se vierta,
en el texto de la Directiva en versin francesa, como clusula en la que la
responsabilidad es ecarte; o que la la sicurezza che si pu legittimamente
attendere [la seguridad que se puede esperar legtimamente] se vierta, en la
versin inglesa, como la seguridad que una persona est entitled to expect, que
es una expresin ms reforzada.


NT
Responsabilit da prodotto, en el original.
NT1
En la versin oficial en castellano de la Directiva 85/374/CEE, aqu comentada, se traduce
suministrador lo que en italiano se traduce como fornitore. La eleccin del legislador
italiano es ms razonable, porque l quera incidir en que no se presentaba, necesariamente,
de una relacin de suministro.
Fornitore se traduce en castellano, ms propiamente, con el trmino proveedor. Tanto
es as que, como subraya en este mismo acpite el profesor ALPA, el legislador italiano
emplea la palabra fornitore, en el Cdigo Civil, slo a propsito de la fornitura di servizi,
esto es, de la provisin de servicios.
129
Sobre este punto, vase: SANTINI, I servizi, Bolonia, 1987, pp. 43 y ss., y ms ampliamente,
ID., Il commercio, Bolonia, 1983.
g) Los principios fundamentales.
(i) La regla general de la responsabilidad objetiva del productor.
La norma italiana con la que se da aplicacin a la Directiva comienza con un
enunciado de carcter general (artculo 1), que retoma lo dispuesto por el artculo
1 de la Directiva. Est formulado, en efecto, segn el texto de aqulla, al sealar
que el productor es responsable del dao ocasionado por defectos de su
producto.
Con esta disposicin se crea una real hiptesis de responsabilidad sin culpa,
porque se circunscribe el mbito de la responsabilidad, en trminos subjetivos, a
la figura del productos (sin perjuicio de las extensiones que se sealarn despus),
y en trminos objetivos, slo a los daos derivados de defectos de los productos.
Es una formulacin en la que se emplean expresiones que siguen el tenor de
los artculos 2048, 2049, 2052 y 2053 del Cdigo Civil. Empero, a diferencia de
lo que previsto en el artculo 2048, no se admite la posibilidad de ofrecer prueba
liberatoria, y ello significa que no existe una simple presuncin de culpa; a
diferencia de lo previsto en los artculos 2052-2053, no se hace referencia al caso
fortuito, como causa de exclusin de la responsabilidad; y si bien hay analoga
entre el artculo 1 y el artculo 2049, el primero debe ser ledo en concordancia
con el artculo 6, donde se identifican las hiptesis tpicas (una suerte de numerus
clausus) de clusulas exonerativas de la responsabilidad.
La culpa del productor jams es mencionada, y la prueba de haber fabricado
diligentemente el producto, o de haber hecho todo lo posible para evitar el dao,
no son admitidas. Es claro, por lo tanto, que nos encontramos en presencia de una
responsabilidad objetiva.
No menos claro es que no se trata, tampoco, de una responsabilidad
absoluta. Existen, como ya hemos sealado, atenuaciones establecidas por las
causas de exclusin (o de exoneracin) de responsabilidad. Se mantiene abierta la
cuestin de la sobrevenida del caso fortuito; pero si el dao es ocasionado por un
defecto derivado de causa ignota, el productor no puede, de ninguna manera,
exonerarse de responsabilidad.
Y si el dao es ocasionado por el caso fortuito? La responsabilidad queda
excluida, o el caso fortuito forma parte del riesgo asumido por el productor?
La verificacin del caso fortuito es una circunstancia que, pese a no estar
expresamente indicada, debe considerarse factor exoneratorio de la
responsabilidad del productor, siempre que se trate de un evento que no se
comprende en el riesgo tpico asumido por el empresario. Esta deduccin cuenta
con el apoyo de una tradicin doctrinal y jurisprudencial que se pueden tener por
consolidadas
130
.

130
Para una resea de las opiniones doctrinales, vase: FIGONE, Il caso fortuito, en La
responsabilit civile, al cuidado de ALPA y BESSONE, cit., vol. I, pp. 235 y ss.; y FRANZONI,
La responsabilit oggettiva, I, pp. 320 y ss.
La Corte di Cassazione ha dado muestras de adherir a tal concepcin en
algn caso
131
, donde, en relacin con la lesin del crdito del empleador, se ha
precisado que, en nuestro sistema, el hilo conductor de la regulacin especfica
de los criterios de imputacin de la responsabilidad civil es, sin duda, aquel que
identifica la esfera objetiva a la cual adscribir la imputabilidad del hecho daoso,
con aquella que el legislador ha considerado en mejores condiciones para valorar
el costo del dao, y decidir entre ste y el costo necesario para evitarlo.
Como ya hemos destacado, existe una sustancial identidad entre lo que se
dispone en el artculo 1 y en el artculo 1387 del proyecto francs, y en la section
2 (1) del proyecto ingls.
Cules son las innovaciones introducidas por esta regla general?
Lo anotbamos antes, al comentar los distintos proyectos de directivas, y el
texto mismo de la Directiva definitiva
132
.
El principio contenido en el artculo 1 responde, exactamente, a lo que
propona la doctrina de los albores de la construccin jurdica de la figura
analizada. El productor responde sin culpa de todos los daos derivados de
defectos de sus productos, sea que se trate de defectos de construccin y de
fabricacin, sea que se trate de defectos de proyeccin, es decir, de concepcin
del producto
133
.
Con el artculo 1 caen, por consiguiente, las reservas expresadas en la
jurisprudencia ms antigua, que expona sus argumentos en trminos de

En la jurisprudencia, es de sealar: Corte di Cassazione, sentencia n. 2020 del 14 de octubre
de 1970, en Resp. civ. prev., 1971, p. 326, donde se precis que: en materia de hecho
ilcito, en analogacon lo previsto en el artculo 1218 del Cdigo Civil en materia de
incumplimiento de obligaciones, existe caso fortuito, como eximente de responsabilidad,
todas las veces que el evento se haya debido a fuerzas incoercibles o imprevisibles de la
naturaleza, o a un hecho inevitable e imprevisible de terceros.
Una concepcin ms moderna aparece en Corte dAppello de Miln, sentencia del 2 de
noviembre de 1982, en Rivista giuridica della circolazione e dei trasporti, 1983, p. 512,
donde se subraya que en la hiptesis de daos derivados del empleo de maquinarias, la
nocin de caso fortuito, cuya prueba exime al custodio de la cosa de la responsabilidad
objetiva establecida en el artculo 2051 del Cdigo Civil, abarca slo aquellos raros eventos
que, por no estar comprendidos en el tipo de riesgo concretizado por las maquinarias en
mencin, son imprevisibles, y, en cuanto tales, no susceptibles de ser incluidos, por la
empresa, en su propio pasivo, ni, por lo tanto, en sus costos de produccin.
131
Vase, por ejemplo: Corte di Cassazione, sentencia n. 4550 del 28 de agosto de 1985, en
Nuova giur. civ. comm., 1986, I, p. 122, con comentario de VISINTINI.
132
Vase: ALPA y BESSONE, La responsabilit del produttore, cit., pp. 332 y ss.; FRIGNANI, en
Giurisprudenza piemontese, 1985, p. 413; TRUGLIO, en Riv. crit. dir. priv., 1986, pp. 101 y
ss.; GALGANO, Responsabilit del produttore, cit., pp. 110 y ss.; CASTRONOVO, La nuova
responsabilit civile, 2. ed., cit., pp. 299 y ss.; MONATERI, La responsabilit civile, cit., pp.
699 y ss.
133
Vase: BESSONE, Prodotti dannosi e responsabilit dellimpresa, cit., p. 102; ALPA,
Circolazione dei prodotti e responsabilit del fabbricante, en Riv. dir. comm., 1971, I, p.
311; y ms ampliamente, ID., Responsabilit dellimpresa, cit., cap. I; GHIDINI, op. ult.
cit., pp. 427 y ss.; CASTRONOVO, Problema e sistema nel danno da prodotti, cit.
responsabilidad por culpa presunta. Tambin caen aquellas reservas, fundadas en
razones de distribucin racional del riesgo, que mantena parte de la doctrina, por
su adhesin a la perspectiva de la responsabilidad agravada del productor, y que
quera dejar a salvo un rea de imputacin de la responsabilidad fundada en la
culpa por los defectos derivados de la proyeccin del producto
134
.
Sern tambin importantes las novedades de este principio para la
experiencia francesa? En opinin de los comentaristas, el texto, tal cual ha sido
formulado, aclara, y dispone en trminos lineales, un principio que ya estaba
presente en la doctrina y en la jurisprudencia. Eleva, adems, y por decirlo as, al
rango de normal general una serie de reglas especiales que desde haca tiempo se
encontraban acreditadas.
En Francia, se afirma que, en materia de responsabilidad extracontractual, la
jurisprudencia ha creado una presuncin irrefragable de culpa a cargo del
fabricante
135
, y que, en relacin con ste, existe una obbligation de rsultat, la
cual integra la hiptesis contractual (y se refiere, no slo al adquirente inmediato,
sino tambin al adquirente final de un producto), sobre cuya base, el fabricante
responde de todos los daos sufridos por el adquirente damnificado
136
. Es sabido,
adems, que se recurre a la responsabilidad por cosas que se tienen bajo custodia,
y tambin a propsito de esto se ha hablado de presuncin de culpa.
En todo caso, hoy la opinin que goza de acogida es que la responsabilidad
del producteur, segn ha sido formulada en la Directiva, es indpendente de toute
faute
137
.
Notar que la Directiva conlleva una forma de strict liability for defects in
consumer products es una consideracin obvia, y ampliamente compartida, entre
los comentaristas de la Consumer Protection Act
138
. La opinin de que el sealado
principio es de seguir, por razones ligadas con la adecuada proteccin del pblico,
cuenta con adhesiones generalizadas y consolidadas en la experiencia inglesa. En
la Note distribuida por el Department of Trade and Industry (noviembre de
1985) se citan las conclusiones de la Comisin Pearson
139
, donde se precisaba la

134
CARNEVALI, La responsabilit del produttore, cit.; y P. TRIMARCHI, La responsabilit
del fabbricante nella direttiva comunitaria, cit., p. 596, quien comparte las opciones
comunitarias y considera, de todos modos, que el rea de la responsabilidad objetiva puede
ser contenida, por lo menos en parte, atenuando el principio general con las reglas
inherentes a la seguridad del producto, y, por lo tanto, con las medidas de seguridad
requeridas, o que se pueden requerir, al productor, segn criterios de razonabilidad y de
atenta consideracin de los costos de fabricacin y de los precios fijados para el pblico.
135
MALINVAUD, La responsabilit civile du fabricant en droit franais, en Gazette du
Palais, 1973, Doctrine, p. 467.
136
VINEY, Lapplication du droit commun de la responsabilit au fabricants et distributeurs
de produits, en Responsabilit des fabricants et distributeurs, p. 76.
137
TOREM y FOCSEANU, en J.C.P., 1987, I, 6.
138
Vase la General Note, publicada en el Halburys Statute Service, nm. 17, p. 25.
139
Para una resea sobre este documento vase: ARATO, en La responsabilit civile, al
cuidado de ALPA y BESSONE, cit., pp. 112 y ss.
conveniencia de introducir una hiptesis de strict liability en caso de daos
derivados de productos defectuosos.
Distintamente de lo que ya se practicaba en la experiencia francesa, la
experiencia inglesa tena como caracterstica un doctrina y una jurisprudencia
ancladas en el principio de la culpa (tanto as, que la propia responsabilidad del
productor fue la primera hiptesis del tort general por negligence)
140
.
El principio dictado en la citada section 2 (1) se presenta, por lo tanto, como
de gran relevancia. En efecto, se ha hablado de una new conceptual structure, en
la cual la responsabilidad es strict, en lugar de fundarse en la culpa. Y se ha
puesto en evidencia que el criterio de imputacin ya no tiene como fin sindicar el
comportamiento del productor, sino controlar el estado del producto
141
.
(ii) La carga de la prueba.
La regla general debe coordinarse con el artculo 8 del texto italiano, en el
cual se dispone lo siguiente:
1) El damnificado debe probar el dao, el defecto y el nexo causal entre
el defecto y el dao.
2) El productor debe probar los hechos que pueden exonerarlo de la
responsabilidad, segn las disposiciones del artculo 6. Para que tenga
lugar el efecto exoneratorio, la letra (b) del citado artculo, establece
que es suficiente demostrar que, tomando en cuenta las circunstancias,
es probable que el defecto todava no existiese en el momento en que
el producto fue puesto en circulacin.
3) Si resulta verosmil que el dao ha sido causado por un defecto del
producto, el juez puede ordenar que los gastos de la pericia tcnica
sean abonados por el productor.
El primer prrafo corresponde exactamente al artculo 4 de la Directiva, que
ya hemos visto. Los otros enunciados realizan una coordinacin con las causas de
exclusin de la responsabilidad, previstas por el artculo 6 del proyecto, y por el
artculo 7 de la Directiva.
En el proyecto francs se distingua la carga de la prueba relativa a la
responsabilidad, de orden general, del productor (en la cual se prev, junto con la
disposicin homloga del primer prrafo del artculo 8, y al igual que en el texto
italiano, la posibilidad dada al juez para hacer de cargo del productor los gastos
provisorios de los honorarios del perito tcnico), y la carga de la prueba a la que
est obligado el adquirente en caso de relacin contractual (directa o indirecta con
el productor, segn el artculo 1387, adicin 13, del Code civil).

140
BESSONE, Il problema negligence e levolvere verso il moderno regime della law of
torts, en Nuovi saggi di diritto civile, Miln, 1983, p. 83.
141
CLARK, The Consumer Protection Act, cit., p. 614.
Esta previsin resultaba de gran inters, porque modificaba la regulacin
legal de las acciones fundadas en la garanta por los vicios, y haca que sta se
acercara al rgimen jurisprudencial. Lo que la norma dispona, en efecto, es lo
siguiente: le demandeur doit prouver que le dfaut existait au moment de la
fourniture du produit. Le dfaut qui se rvle dans le dlai de garantie
conventionnelle indique par le professionnel est prsum, sauf preuve contraire,
avoir exist au moment de la fourniture. En labsence dun tel dlai, cette
prsomption joue pendant deux ans compter de la fourniture
NT
.
(iii) Exoneracin de la responsabilidad.
La regla general tambin debe ser concordada con las causas de exoneracin
de la responsabilidad (artculo 7 de la Directiva).
El texto italiano, en su artculo 6, retoma, de manera casi literal, lo dispuesto
en la Directiva. En el proyecto, en cambio, se aada una regla particularmente
importante para nuestra experiencia, la cual, a diferencia de las dems del mbito
europeo, se presentaba del todo lagunosa. Era el prrafo 1, letra (e), donde, luego
de la exoneracin de la responsabilidad del productor por el llamado riesgo de
desarrollo, se precisaba lo siguiente: sin embargo, si el productor, luego de la
puesta en circulacin del producto, ha conocido, o habra debido conocer su
peligrosidad, es responsable segn las normas del Cdigo Civil si omite adoptar
las medidas idneas para evitar el dao, como la informacin al pblico, o el
ofrecimiento de su disposicin para revisar o retirar el producto. Se ignoran las
razones que determinaron la supresin de este enunciado del texto definitivo. En
honor a la verdad, s se puede intuir cules fueron, pero, preguntmonos, ha sido
una opcin inteligente?
Una previsin anloga figuraba en el proyecto francs (artculo 1387-10, 2.
prrafo), donde se aada, en el artculo 1387-15, sobre la relacin contractual,
que le producteur ou le fornisseur professionnel nest pas responsable sil
prouve que lautre partie connaissait ou ne pouvait lgitemement ignorer le
dfaut du produit au moment de sa fourniture. Luego retomaremos este punto.
Por el momento, hay que indicar tambin que se indicaba, en el mbito de la
responsabilidad por defecto de seguridad (artculo 1387-22), que: le producteur
ou le fournisseur professionnel est responsable moins quil ne prouve: 1) quil
avait pas mis le produit en circulation; 2) que le dfaut nexistait pas au moment
o il mis le produit en circulation; 3) que le produit na t in fabriqu pour la
vente ou pour toute autre forme de distribution dans un but conomique; 4) ou
que le dfaut es d la conformit du droit avec des rgles imperatives manant
des pouvoirs publics, sans prejudice des dispositions de lart. 1387. Le
producteur est responsable du dfaut alors mme que le produit a t fabriqu
dans le respect des rgles de lart, ou de normes existantes.

NT
Esta norma no lleg a incorporarse al Code civil, con la citada Ley N. 98-389, del 19 de
mayo de 1998, de aplicacin de la Directiva aqu estudiada. Adems, todas las previsiones
que planteaban recogerse en el artculo 1387 del Code, culminaron adicionndose al
artculo 1386.
El modelo ingls (section 4) es similar, en lo sustancial, al modelo italiano.
En tal experiencia se discuti, por mucho tiempo, si no habra sido conveniente
incluir el riesgo de desarrollo dentro de la esfera del riesgo asignado al productor,
y, por lo tanto, suprimir, o no incluir, dicha voz en el elenco de las defences que se
permiten al productor.
En las actas de la House of Lords consta que la decisin contraria se fund
en las exigencias de la economa nacional, en la competencia econmica con los
productores de otros Estados-miembros (los cuales no asignaran dichos riesgos al
productor), y en la necesidad de permitir una mayor libertad de innovacin y de
experimentacin
142
.
(iv) La definicin del producto.
En el artculo 2 el producto es definido en estos trminos:
1) Producto, para efectos de las presentes disposiciones, es todo bien
mueble, aunque estuviera incorporado a otro bien mueble o inmueble.
2) Tambin se considera producto la electricidad.
En relacin con el texto de la Directiva, se ha aadido, convenientemente, la
definicin de transformacin del producto.
Se ha excluido la aplicacin de la Directiva a los productos agrcolas del
suelo y de crianza, a los de pesca y de caza. La Directiva dejaba en libertad a los
Estados-miembros para incluir tambin estas figuras, in limine ajenas al rgimen
comunitario europeo.
En el proyecto francs, no se haca ms que repetir el texto de la Directiva
(artculo 1387-3), pero se inclua a los productos agrcolas, de crianza, de caza y
de pesca. En la correspondiente norma inglesa, en cambio, los proyectos agrcolas
son excluidos, a menos que se trate de objetos que integran un procedimiento de
transformacin industrial, segn la section 2(4).
(v) La definicin de productor.
En el artculo 3 se traza la definicin de productor:
1) Productor es el fabricante del producto terminado o de uno de sus
componentes, as como el productor de la materia misma.
2) Para los productos agrcolas del suelo y de crianza, de pesca y de caza,
productor es el que los somete a transformacin.
3) Se considera productor tambin a aquel que se presenta como tal,
colocando su nombre, marca u otro signo distintivo en el producto, o en su
confeccin.
4) Est sometido a la misma responsabilidad del productor todo aquel
que, en el ejercicio de una actividad comercial, importe a la Comunidad Europea

142
As, pues, se siguieron las palabras expresadas por lord CHILWORTH, Off. rep. vol., 483, n.
25, c. 841.
un producto para la venta, arrendamiento, arrendamiento financiero, o toda otra
forma de distribucin, y todo aquel que se presente como importador en la
Comunidad Europea, colocando su nombre, marca u otro signo distintivo en el
producto o en su confeccin.
No hay particulares novedades en comparacin con el texto de la Directiva
(artculo 2), el cual es retomado, casi literalmente. Tambin las definiciones
contenidas en la normativa inglesa (section 1), y en el citado proyecto francs
(artculo 1384, adiciones 4-5), son equivalentes.
De singular inters es, por el contrario, la definicin de proveedor, que
aparece en el artculo 4 de la norma aplicativa italiana.
Mientras que el proyecto francs (artculo 1387-4) se limitaba a repetir el
texto de la Directiva (artculo 3), el texto ingls introduce limitaciones a la
responsabilidad del proveedor, que la Directiva habra pretendido equiparar, si
bien con algn ajuste, a la figura del productor.
Se dispone, en efecto, en la section 2 (3), que el proveedor (supplier)
responde del dao solamente a condicin de que (i) el damnificado le requiera
identificar a los sujetos responsables, (ii) de que este pedido se efecte dentro de
un perodo de tiempo razonable, subsiguiente a la realizacin del dao; (iii) que
el momento en que se verifica el pedido no permita al damnificado identificar
directamente al responsable; y (iv) que el proveedor ya no sea capaz, luego de un
perodo de tiempo razonable, de satisfacer tal pedido, o de identificar a la persona
que le vendi el producto.
Con anloga precisin, el texto italiano dispone (artculo 4):
1) Cuando el productor no sea identificado, queda sometido a la misma
responsabilidad el proveedor que haya distribuido el producto en el ejercicio de
una actividad comercial, en caso de que omita comunicar al damnificado, dentro
del plazo de tres meses a partir de la solicitud, la identidad y el domicilio del
productor o de la persona que le provey el producto.
2) La solicitud debe realizarse por escrito, y debe indicar el producto que
ha ocasionado el dao, el lugar y, con aproximacin razonable, el tiempo pasado
desde la adquisicin. Adems, debe contener la puesta a disposicin del producto,
si ste todava existe.
3) Si la notificacin del acta de iniciacin del juicio no va precedida de la
solicitud contemplada en el prrafo anterior, el demandado puede efectuar la
comunicacin dentro de los tres meses posteriores.
(vi) La definicin de defecto.
En el artculo 5 se enuncian los criterios con los cuales identificar el
producto defectuoso.
El texto retoma la diccin del artculo 6 de la Directiva, limitndose a
aportar algunas correcciones.
En el proyecto francs se repeta la frmula ya dispuesta por la Directiva,
con la cual la nocin de defecto se centra en la disconformidad entre el estado
del producto y la seguridad que el usuario poda esperar legtimamente. Pero se
precisa que dicha disconformidad puede ser controlada sobre la base de un criterio
o referente determinado por lo que las partes han pactado (y ello presupone, como
es obvio, que el producto no seguro, y, por ende, defectuoso, haya sido usado
directamente por el adquirente), o que el defecto de seguridad se encuentre en
contraste con las calidades del producto y con su idoneidad para el uso al que ser
destinado (artculo 1387-1).
En comparacin con tal enunciado, el texto italiano es ms circunscrito,
porque no toma en cuenta las cualidades convencionales, debido a que no trata
los aspectos contractuales de la hiptesis. En cuanto a las previsiones o, si se
quiere, a las expectativas del usuario, nuestra norma invoca, dos veces, el criterio
de la razonabilidad, referido, en un caso, a la destinacin del producto (para evitar
demandas de resarcimiento derivadas de usos anormales del producto), y, en otro
caso, a los comportamientos previsibles, siempre en conexin con el uso (artculo
6, prrafo 1, letra b).
En el texto italiano se insiste tambin en las caractersticas evidentes del
producto, a fin de evitar que el usuario, advertido para darse cuenta de los peligros
intrnsecos del producto, pueda quejarse despus, alegando que el producto es
peligroso. Se propone, por lo tanto, es una valoracin abstracta de la peligrosidad
del producto, atenuada por su apariencia, es decir, por la evidencia de defectos,
vicios, peligros. El comportamiento del usuario se considerar culposo, entonces,
si se llega a determinar que l, en el uso del producto, no se ha percatado de los
vicios (peligros, defectos) evidentes que la cosa presentaba, y que una persona de
ordinaria diligencia habra podido conocer o descubrir. En el texto introductorio
de la norma se explica que estas ulteriores circunstancias, aadidas a la lista de los
criterios con los cuales la Directiva indica, a manera de ejemplo, las modalidades
de identificacin del producto defectuoso, son tiles porque la reconocibilidad de
los riesgos derivados del uso del producto cumple un papel importante, no slo
para evaluar la eventual concurrencia de culpa del damnificado, sino tambin, y
principalmente, en la indicacin del nivel de riesgo debajo del cual el producto
puede ser considerado socialmente aceptable, y no defectuoso.
No hay dificultad para apreciar que estos son criterios que operan en el
mbito de la valoracin del comportamiento del usuario, en un eventual juicio de
responsabilidad que se iniciara contra el productor, en el terreno extracontractual.
Similares eran los criterios utilizados en el proyecto francs, slo que el
terreno no era el extracontractual, sino el de la regulacin de la responsabilidad
contractual del productor. Como ya hemos sealado, el proyecto en mencin
adecuaba los principios de la Directiva incluso a la regulacin contractual. En su
artculo 1387-15, se haca recaer en el productor o en el proveedor profesional
la prueba del conocimiento del defecto del producto por parte del damnificado
(adquirente). Dicha prueba no era excesivamente rigurosa, porque caba vincularla
con la circunstancia de que el adquirente no poda legtimamente ignorar el
defecto del producto. Pero las caractersticas del defecto no cambiaban, porque si
la nocin de "defecto equivala a la indicada en la Directiva, menos delimitada
que en el texto italiano, la carga de la prueba a cargo del daador resultaba ms
gravosa.
Aqu el terreno de la prueba se ha desplazado (no slo desde el terreno
contractual hacia el extracontractual, sino, sobre todo) desde criterios objetivos de
expectativas razonables de comportamientos y de destinaciones de uso, hacia
criterios que parecen ser ms subjetivos, porque hacen referencia al bagaje de
conocimientos y de experiencias del usuario, el cual, o deba conocer el defecto,
es decir, darse cuenta de ste, o bien no poda ignorar el defecto. Por otro lado, no
se establece, de manera general y abstracta, un nivel debajo del cual el producto
por ms que sea defectuoso, y, por lo tanto, peligroso adquirira una connotacin
de tolerabilidad social.
Un aspecto muy singular e importante que se encontraba en el proyecto
francs, ms all de lo antes referido, aunque sea slo de modo marginal, era el
hecho de que, al margen de la definicin de producto defectuoso, se introduca
en va de integracin de lo previsto en la Directiva una serie de reglas dedicadas
a la responsabilidad por falta de seguridad de los productos.
Se intentaba coordinar, en efecto, los principios de la Directiva con la
legislacin ya existente en Francia, especialmente, con los artculos 1 y 2 de la
Ley N. 83-660 del 21 de julio de 1983, cuyo texto es conveniente recordar en
este punto: les produits et les services doivent, dans des conditions normales
dutilisation ou dans dautres conditions raisonnablement prvisibles par le
professionnel, prsenter la scurit laquelle on peut lgitimement sattendre et
ne pas porter atteinte la sant des personnes; y les produts ne satisfaisant pas
lobligation gnrale de scurit prvue lart. 1
er
seront interdits ou
rglements dans les conditions fixes ci-aprs.
Como se aprecia, se recurra a criterios homlogos a los que iban a tenerse
presentes en el texto italiano, porque se consideraban las condiciones normales
de utilizacin del producto. Sin embargo, el texto italiano slo toma en cuenta el
comportamiento abstracto del consumidor medio, y el comportamiento concreto
realizado por el consumidor damnificado; en cambio, el modelo francs aada
otro criterio, con el cual se pasaba a concentrar la atencin en el comportamiento
del productor, porque se hablaba segn el texto citado de condiciones de uso
razonablemente previsibles por parte del productor. Se facilitaba, entonces, la
carga de la prueba para el consumidor, y se admita tambin el uso anormal del
producto, siempre que ello sea previsible para el productor
143
.
En aquella norma francesa se precisaba, as mismo, que los productos no
pueden ser peligrosos para la salud de la persona, y que aquel que produce un
artculo se somete a una obligation gnrale de scurit: expresin que traduce,
en trminos de regla general y abstracta, introducida con una ley especial, una

143
Sobre este punto, vase: CALAIS-AULOY, Droit de la consommation, p. 249.
construccin terica a la que cierta doctrina contractualista francesa era devota en
especial
144
, y que se entiende, obviamente, como una obligacin de resultado
145
.
El requisito de la seguridad del producto, inicialmente entendido en Francia
como una integracin del requisito de la conformidad del producto a las reglas
dadas por la Asociacin para la normalizacin de los productos (AFNOR), tras
la entrada en vigor de la ley de 1983, ha devenido un but en soi
NT
. En Francia, por
lo tanto, un producto es de por s peligroso en tanto inseguro, si no se respetan las
reglas impuestas por la Administracin pblica, o las reglas vigentes en aquellos
sectores donde tiene competencia la AFNOR.
En la ley de 1983 se empleaba, igualmente, otra expresin introducida por la
Directiva: la seguridad que alguien se puede esperar, legtimamente. En relacin
con este punto, en el mbito de la interpretacin y aplicacin de la ley, la doctrina
ha observado no es suficiente controlar la existencia o la falta de conformidad del
producto a las reglas indicadas por la Administracin o por la AFNOR, para que
sea comercializable, si el producto puede estar en condiciones de causar lesiones a
la salud del usuario. Ha dejado de ser suficiente el control de conformidad: lo que
se necesita es efectuar un control de las expectativas (legtimas) de seguridad. Son
las expectativas que se subraya nutre el pblico. Por lo tanto, es el parmetro de
la conciencia social el que puede orientar al juez al momento de evaluarlas. Y se
aade que la atenuacin simbolizada por el adjetivo (legtimas) significa que el
pblico no puede exigir sino la seguridad compatible con el estado de la tcnica y
la situacin de la economa.
El estado de la tcnica comporta, por consiguiente, que se tome en cuenta
el desarrollo, sea de las tcnicas inherentes al proceso de fabricacin del artculo
especfico, sea de las tcnicas inherentes a la fabricacin de los mecanismos de
seguridad, de los artificios y medios destinados a prevenir el dao o a contenerlo.
Pero no puede llegar a implicar la asuncin, por parte del productor, del riesgo de
desarrollo, porque la Directiva lo excluye, en forma explcita, del rea de la
responsabilidad del productor (sin perjuicio de eventuales modificaciones en los
Estados-miembros). As pues, el estado de la tcnica puede entenderse como el
estado del arte, un criterio que se usa en la praxis de las evaluaciones periciales,
y que ha recibido, en varias ocasiones, el crisma legislativo y jurisprudencial.
Ms difcil de entender es el criterio de la situacin de la economa, al que
hace referencia, igualmente, la doctrina francesa. Dado el carcter general de esta
referencia, tambin se puede considerar congruente una apreciacin desde la
ptica de la relacin costo-beneficio inherente, por un lado, a la produccin del
artculo y al nivel de su seguridad, y por otro lado, al costo de fabricacin y al
precio de comercializacin (este es un punto que ha sido subrayado por un autor
italiano). Slo que la indicacin, fugaz por cierto, de la situacin de la economa
parecera implicar una valoracin ms global, realizada en el plano nacional (se

144
Sobre este punto, vase: ALPA, Responsabilit dellimpresa, cit., pp. 212 y ss.
145
Al respecto, vase: CAS y FERRIER, Trait de la consommation, cit., pp. 466 y ss.
NT
Un fin en s mismo (en francs en el original).
nos ocurre pensar en las exigencias de la economa nacional, que se mencionan
en el artculo 844 del Cdigo Civil, al evaluar, comparativamente, los intereses
del propietario y del empresario que provoca inmisiones daosas).
Aqu el proyecto francs al que hemos hecho mencin viene en ayuda del
intrprete. En l se precisaba (artculo 1387-20) que, entre los dems criterios que
se pueden tomar en cuenta para evaluar si un producto es ms seguro o menos
seguro, se debe prestar atencin siempre a todas las circunstancias, en especial,
a la presentacin del producto, al uso que puede esperarse de l, razonablemente,
y al momento en que entr en circulacin. Estos son criterios que se recogen, de
manera prcticamente anloga, en el texto italiano (artculo 5).

La doctrina inglesa ha insistido en la nocin de defecto, sea al examinar
los problemas generales de responsabilidad del productor, sea en conexin con el
texto de la Directiva, y con el de la norma aplicativa de sta.
Preliminarmente, se ha destacado que la actitud tpica de los tribunales
(ingleses y de otros pases) al evaluar si un producto es defectuoso, no se basa tanto
en el cotejo entre el producto examinado y los estndares normales de produccin
de artculos similares. Lo que se hace, ms bien, es controlar si el producto en
cuestin, fabricado conforme a cierto proyecto, es socialmente aceptable
146
.
Tambin se ha indicado que la nocin de defecto cambia segn la
perspectiva desde la cual es apreciada: si la evaluacin de la defectuosidad se
realiza en el mbito de la relacin extracontractual, o en el mbito de la relacin
contractual. Esta es una premisa de gran importancia en la doctrina inglesa, porque
slo en tiempos recientes se ha notado la exigencia de separar claramente los dos
sectores
147
. Por el contrario, en la experiencia estadounidense, existe dos distintas
definiciones de producto defectuoso: una proviene del citado 402A del
Restatement (Second) of Torts; la otra, de los 2-315, 2-318 del Uniform
Commercial Code (que Alistair Clark ha pasado por alto)
148
.
La doctrina recuerda tambin las diversas definiciones de producto
defectuoso que se debatieron en las comisiones legislativas inglesas, en
comparacin con el tercer proyecto de directiva comunitaria (de 1979).
Law Commissions ( 48): (a) A product should be regarded as
defective if it does not comply with the standard of reasonable safety that a person
is entitled to expect of it, and (b) the standard of safety should be determined
objectively having regard to all the circumstances in which the product has been
put into circulation, including, in particular, any instructions of warning that
accompany the product when it is put into circulation, and the use of uses to which
it would be reasonable for the product to be put in these circumstances.
Pearson Commission ( 1237): a product has a defect when it does
not provide the safety which a person is entitled to expect, having regard to all the

146
Vase, en particular: TWERSKI, The Use and Abuse of Warnings in Products Liability-
Design Defect Litigation Comes of Age, en Cornell Law Review, vol. 61, 1976, p. 527.
147
Sobre este punto, vase: CLARK, The Conceptual Basis of Product Liability, cit., p. 325.
148
Al respecto, vase: ALPA, Responsabilit dellimpresa, cit., pp. 252 y ss.
circumstances including the presentation of the product (The word presentation
should be taken to include warning and instructions).
EEC Draft Directive (artculo 4): a product is defective, if being
used for the purpose for which it was apparently intended it does not provide for
persons or property the safety which a person is entitled to expect, taking into
account all the circumstances, including its presentation and the time at which it
was put into circulation.
Y se discute, por otro lado, la admisibilidad de enfoques fundados en el
anlisis costo-beneficio, respecto de lo cual se concluye en sentido negativo, en
caso de que los resultados de dicho anlisis se asuman unvocamente
149
. Como
alternativa, se considera el test de las expectativas de los consumidores, que,
como ya tuvimos oportunidad de sealar, es la va preseleccionada por el legislador
comunitario europeo, y, por lo tanto, el camino obligado para el legislador ingls.
La doctrina propone una valoracin conjunta, donde tengan presencia ambos
criterios
150
.
La norma aplicativa, a pesar de retomar el texto de la Directiva, incorpora
algunas modificaciones. Define como defectuoso el producto cuya seguridad no
corresponda a aquella que las personas, en general, estn legitimadas a esperar.
Se precisa que, en este contexto, seguridad significa tambin seguridad de las
partes integrantes, y que la nocin, en general, debe entenderse atendiendo al
riesgo de daos a la propiedad, as como al riesgo de lesiones a la persona fsica
(section 3).
Como criterios de evaluacin se contemplan el modo en que el producto ha
sido puesto en el comercio, las marcas que porta, las instrucciones y advertencias
que se ofrecen, los comportamientos que podran, razonablemente, esperarse en
relacin con lo que se puede hacer con el producto, y el momento en que fue
puesto en comercio. Tales criterios coinciden con los adoptados en el texto italiano.
Pero a diferencia de nuestra norma, el legislador ingls considera tambin
los propsitos para los cuales el producto ha sido puesto en comercio. Adems,
en el propio comentario oficial se remarca que la expresin lo que se puede hacer
con el producto ampla el espectro de los comportamientos razonablemente
esperados por el lado del usuario. En otras palabras, no slo se considera el uso
normal, ni el uso razonable, ni se toma en cuenta slo el comportamiento del
usuario (como ocurre en el texto italiano). La expresin lo que se puede hacer con
el producto comporta un deber a cargo del productor, de tener presentes los usos
anmalos o errneos de los que puede ser objeto su producto. Con todo, ello no
descarta la negligencia del consumidor ni, por lo tanto, la afirmacin o exoneracin
de responsabilidad del productor.
En el artculo 7 del texto italiano se regula la puesta en circulacin del
producto. En el artculo 9, la responsabilidad in solidum entre los sujetos a los que
se puede imputar el dao. Estas normas, que se formulan de manera casi idntica
en los textos que venimos comparando, no requieren ser analizadas en particular.


149
CLARK, op. ult. cit., p. 334.
150
Ibd., p. 337.
(vii) Intervencin de un tercero y culpa del damnificado.
Mayor atencin se debe reservar a la intervencin del tercero, y a la culpa
del damnificado.
Estos son temas que ya haban suscitado inters entre los comentaristas de
los distintos proyectos que prefiguraron la Directiva comunitaria bajo examen.
Aqu el tenor de la Directiva es claro: la intervencin del tercero no excluye
la responsabilidad del productor (artculo 8, 1
er
. prrafo); la culpa concurrente del
damnificado puede comportar la reduccin o la supresin de la responsabilidad
del productor (artculo 8, 2. prrafo). En esta ltima disposicin, se percibe una
variacin de la tendencia comunitaria europea, porque, en su momento, la culpa
concurrente del damnificado, en presencia de un defecto verificado del producto,
no poda conllevar la exclusin de la responsabilidad, sino slo su reduccin.
El texto italiano no reproduce el citado artculo de la Directiva, porque all
se cifra un principio obvio y constantemente aplicado en nuestra jurisprudencia.
Slo que los jueces acostumbran equiparar la intervencin del tercero con el caso
fortuito, y con ello, se suele exonerar al daador. De todas formas, tal omisin no
debera suscitar problemas. El enunciado de la Directiva podr convencer al juez
de la conveniencia de afirmar la responsabilidad del productor aun en presencia de
la intervencin de tercero. Segn las circunstancias, habr que determinar en qu
medida es que dicha intervencin tuvo incidencia en el proceso causal del dao.
En cuanto a la concurrencia de culpas, el proyecto italiano facilitaba, como
era oportuno, la posicin del usuario incapaz natural (el menor de edad de doce
aos). Sin embargo, dicha disposicin no se recogi en el texto final (y este es
otro caso donde no se advierten cules pueden haber sido las razones).
En el proyecto francs se reproduca el texto del artculo 8, 1
er
. prrafo, de la
Directiva (artculo 1387-8) sobre la intervencin de tercero. En lo tocante a la
concurrencia de culpa del usuario en materia contractual, se permita al productor,
como ya indicamos, demostrar que el usuario conoca, o poda conocer, los
defectos (artculo 1387-15), y en materia de defecto de seguridad, se prevea slo
la reduccin, mas no la exclusin de la responsabilidad (artculo 1387-24).
En la norma inglesa se hace referencia a la concurrencia de culpa slo para
sealar las circunstancias en las cuales el consumidor puede haber desarrollado un
comportamiento negligente. En particular, se precisa, en la section 5(7), que el
conocimiento del cual se considera provisto al consumidor y que, por lo tanto, es
posible asumir, razonablemente, como adquirido por l, o puede esperarse,
razonablemente, como adquirido por l debe resultar de hechos visibles y
determinables por el consumidor mismo, o a travs del recurso al consejo de un
experto (expert advice), siempre que sea razonable efectuar este pedido.
(viii) Prescripcin, caducidad, requisitos de proponibilidad de la accin de
resarcimiento del dao.
Las dems reglas previstas en el texto italiano no comportan particulares
novedades respecto del texto de la Directiva, ni respecto de los textos ya vigentes,
o en discusin, en los dems pases.
Hay una sola indicacin que es til efectuar. La introduccin, en la norma
italiana, de un requisito para poder interponer accin por el dao a cosas (en el
artculo 11, 2. prrafo, se prev que este dao slo es resarcible si excede la suma
de 750,000 liras), y la circunstancia de que no se haya previsto un tope similar
para los daos por defectos de serie.
En el proyecto francs no existan limitaciones. En la norma inglesa no se
considera resarcible, para efectos legales, el dao de monto inferior a 275 libras
esterlinas (section 5(4)).
(ix) Las clusulas de exoneracin de responsabilidad.
El artculo 12 del D.P.R. de 1988 se refieren exclusivamente a las clusulas
de exoneracin y de limitacin de la responsabilidad. Su lgica es elemental,
porque el legislador uniformndose a la disposicin contenida en todos los
proyectos de directiva comunitaria, as como en la versin final, aprobada el 25 de
julio de 1985 pretende conservar, a favor del consumidor damnificado, aquella
posicin de atencin y proteccin en la cual se inspira enteramente la norma. Y se
ha buscado, as mismo, evitar que con clusulas pactadas por las partes, o a travs
de declaraciones de renuncia que se requieran anticipadamente, o con otro medio,
la empresa productora, el intermediario, e incluso el minorista o vendedor final,
incluyan o limiten la responsabilidad imputable, en virtud de esta normativa, a los
sujetos indicados en los artculos 1, 2, 3, 4.
Aqu la norma es absolutamente innovadora, porque deroga lo dispuesto en
el artculo 1229 del Cdigo Civil, relativo, precisamente, a las clusulas de
exoneracin, y en los artculos 1341-1342, que ataen a las clusulas incluidas en
los contratos de adhesin.
Puesto que estamos en presencia de una norma vinculadas con las relaciones
extracontractuales, la responsabilidad establecida en el artculo 12 slo puede ser
alusiva a la responsabilidad de tipo aquiliano. La norma no tiene incidencia en la
responsabilidad contractual, ni en las clusulas de garanta contenidas en los
contratos de compraventa. Sin embargo, en vista de la interpretacin del artculo
1494, 2. prrafo, del Cdigo Civil, entendido como disposicin que asigna al
vendedor, y, por lo tanto, al fabricante, una responsabilidad de tipo aquiliano,
caen bajo la prohibicin expresa del citado artculo 12 las clusulas exonerativas
de responsabilidad por daos derivados de vicios de la cosa.
En todo caso, la disposicin se aplica, no slo a las clusulas directamente
estipuladas entre fabricante y consumidor, en orden a la limitacin o exclusin de
la responsabilidad aquiliana; ella tambin es aplicable a las clusulas que el
productor no haya estipulado directamente, sino mediante intermediarios, con la
inclusin en los contratos con los intermediarios de clusulas que se refieran
directamente a los consumidores. De otra forma, sera demasiado fcil eludir la
prescripcin normativa. Atendiendo a que el fin de sta consiste en evitar que la
responsabilidad prevista sea eliminada o limitada por va convencional, se aplica
tambin a las clusulas que, aparentemente, traten sobre garantas, pero tengan
que ver, en realidad, con los daos a la persona del consumidor.
La norma no se aplica a las clusulas que se estipulan entre los sujetos de la
cadena distributiva, los cuales son libres de repartir, entre ellos, los riesgos, como
mejor les parezca, y sin perjuicio de responder in solidum frente al consumidor.

h) Problemas actuales.
El examen comparativo del texto italiano con algunos modelos extranjeros
permite destacar que se han seguido criterios bastante homogneos de redaccin
de las normas aplicativas de la Directiva. Sin embargo, en otras experiencias se ha
realizado una coordinacin con el rgimen contractual de la responsabilidad del
productor
151
. Adems, en algunos aspectos, se ha asegurado al consumidor una
posicin ms fuerte (en particular, en lo concerniente a la nocin de defecto del
producto, y a la previsin de un uso anormal del producto).
Tambin se ha asegurado una coordinacin con el rgimen general de la
seguridad de los productos. Este es el punto ms preocupante para los intereses
del consumidor, dejando a un lado, obviamente, consideraciones de paternalismo,
rigideces irracionales, ingenuos desconocimientos de las exigencias de la
economa nacional, e incluso las sugerencias formuladas por el cost-benefit
analysis, o por el anlisis econmico del derecho.
Con todo, parece poco satisfactoria la solucin de brindar al consumidor un
resarcimiento del dao ms fcil, sin que se hayan fijado, al mismo tiempo,
estndares mnimos de seguridad de los productos, para lo cual se pudo recurrir a
frmulas generales que el juez, segn el caso, habra apreciado con la prudencia
que le es propia, o con el apoyo del perito.
A diferencia de la situacin en otros pases de la Unin Europea, la
jurisprudencia italiana en materia de responsabilidad del fabricante en la primera
dcada de aplicacin del D.P.R. N. 224 de 1988 no ha sido copiosa. Es ms, cabe
afirmar que el nmero de sentencias en materia ha sido realmente escaso. Es
difcil entender si tal escasez se ha debido a que se han verificado pocos casos de
lesiones derivadas de defectos, o a que los casos producidos han tenido que ver

151
Problema que ha sido retomado por la doctrina. Vase: GALGANO, Responsabilit del
fabbricante, cit. En el texto de la ley aplicativa francesa (en 1998), as como en de la
norma correspondiente alemana, no se presentan novedades respecto de los puntos que
hemos tratado en los subttulos precedentes. En todo caso, vase: COSSU, Lattuazione
della direttiva comunitaria sulla responsabilit del produttore, Padua, 1990.
Son de resaltar, por las abundantes referencias que contienen las obras colectivas La
responsabilit per danno da prodotti diffettosi, al cuidado de ALPA, CARNEVALI, DI
GIOVANNI, GHIDINI, RUFFOLO y VERARDI, Miln, 1990; La responsabilit del produttore,
al cuidado de GALGANO, con la colaboracin de ALPA, BIN y CENDON, Padua, 1990; y La
responsabilit per danno da prodotti diffettosi, comentario al cuidado de PARDOLESI y
PONZANELLI, en Le Nuove leggi civili commentate, 1989, pp. 497 y ss.
con daos de poca magnitud, que han desincentivado las acciones judiciales, o a
que los consumidores, por no conocer sus derechos, no los hayan hecho valer en
juicio, o a que los procedimientos previstos todava no han cobrado arraigo, o a
que se ha puesto fin a las causas antes de la emisin de la sentencia, mediante
acuerdos de transaccin entre las partes. Esta ltima podra ser la justificacin ms
plausible, porque toda publicidad de una sentencia tendra reflejos negativos en el
nombre, prestigio, y, por lo tanto, en la posicin en el mercado de la empresa que
sufre la condena.
Como quiera que sea, las (pocas) sentencias italianas de las que se dispone
son apreciables desde el punto de vista de la tcnica, y desde la perspectiva de la
actitud manifestada por los jueces frente a los consumidores damnificados.
(i) En general, la Corte di Cassazione, con la sentencia n. 13437 del 18 de
diciembre de 1992, ha admitido que tena efectos un fallo extranjero condenatorio
emitido, por lo tanto, en aplicacin de normas de un ordenamiento distintos del
italiano donde se afirmaba la responsabilidad del fabricante sobre la sola base de
la existencia del nexo de causalidad entre el dao sufrido por el consumidor y el
defecto inherente del producto. Los jueces sostuvieron que una decisin como esa
no era incompatible con nuestro orden pblico interno. Es significativo el hecho
de que, con dicho razonamiento, los jueces italianos hayan subrayado, a travs de
un obiter dictum, que con anterioridad a la aprobacin del D.P.R. N. 224 de 1988
se conocan hiptesis de la llamada responsabilidad objetiva
152
.
Siempre en relacin con los aspectos procesales, la Corte di Cassazione ha
precisado que la demanda dirigida a hacer valer la responsabilidad aquiliana del
productor por los daos consiguientes a los defectos de construccin de la cosa se
funda en presupuestos de hecho radicalmente diversos de los de la accin de
regreso dirigida por el constructor llamado a responder por los vicios de la obra
realizada con material defectuoso contra el proveedor del material. Por lo tanto,
dicha demanda no puede interponerse, por primera vez, en grado de apelacin
153
.
La carga de la prueba que recae en el productor, en lo tocante al hecho de
haber puesto en comercio de un producto libre de defectos, se cumple cuando se
demuestra tal circunstancia. As pues, el productor no es responsable del dao
sufrido por la vctima si sta no puede probar la existencia del defecto con
posterioridad a su entrada en comercio
154
.
(ii) Sobre la destinacin previsible del producto en cuanto a su uso, una
sentencia del Tribunale de Monza
155
ha precisado que el fabricante de una
bicicleta montaera es responsable el dao ocasionado al usuario por la rotura de

152
Corte di Cassazione, sentencia n. 13437, del 18 de diciembre de 1992, en Giust. civ. Mass.,
1992, fasc. 12.
153
Corte di Cassazione, sentencia n. 169 del 10 de enero de 1996, en Giust. civ. Mass., 1996,
24.
154
Tribunale de Florencia, sentencia del 9 de abril de 1991, en Resp. civ. prev., 1992, p. 449.
155
Tribunale de Monza, sentencia del 20 de julio de 1993, en Giur. it., 1995, I, 2, col. 323, con
comentario de GARDELLA TEDESCHI.
la horquilla del vehculo y la abrupta separacin de una rueda, mientras la vctima
recorra un sendero campestre.
Pero si el uso no puede ser previsto por el fabricante, ste queda libre de
responsabilidad. As lo ha establecido la Corte di Cassazione en el caso de un
columpio en los jardines municipales. Un menor subi al aparato, pero en lugar de
colocarse en el asiento, lo hizo en el espaldar, perdi el equilibrio, y se le tuvo que
amputar un dedo pulgar
156
.
El defecto puede referirse tambin a las modalidades de fabricacin del
bien, que se encuentren causalmente ligadas con el dao derivado de su envasado.
Al respecto, se ha afirmado la responsabilidad del productor de una botella de
jugo, cuya tapa se desprendi de improviso, y caus daos al consumidor. La
razn fue la fermentacin del lquido, el cual no haba sido suficientemente
pasteurizado
157
.
En otro caso, una recin nacida perdi la vida a causa de las quemaduras
que le produjo una frazada trmica desprovista de un dispositivo termosttico. La
Sezione Penale de la Corte di Cassazione indic que en ausencia, justamente, de
una normativa ad hoc que estableciera el deber del fabricante de incluir dicho
dispositivo, ste se encuentra constreido a desplegar mayores cuidados y a
prestar mayor atencin
158
.
(iii) Acerca de la responsabilidad solidaria que recae en el productor de
partes separadas y en el vendedor que las ensambla, hay una sentencia emitida por
el Tribunale de Miln
159
. En el caso, el producto no presentaba las condiciones
necesarias de seguridad, y se seal que su montaje se habra tenido que realizar
segn las reglas del arte. Se trataba de un camarote que se desmont de improviso,
y caus lesiones a un joven que qued aprisionado en la estructura metlica.
La responsabilidad solidaria ha sido afirmada, de igual forma, entre el
fabricante de una mquina para hacer telas y la sociedad que haba adquirido sta,
por los daos sufridos por el usuario. La razn fue que tambin el adquirente tiene
el deber de vigilar sobre la presencia de defectos de seguridad o funcionamiento
que puedan causar daos a las personas
160
. El empleador siempre debe asegurarse
de que las herramientas y maquinarias adquiridas sean idneas para su uso, y de
que no presenten riesgos para la seguridad de sus dependientes. De aqu que se
haya establecido, en otro caso, que el fabricante de una mquina para el plegado

156
Corte di Cassazione, sentencia n. 10274 del 29 de septiembre de 1995, en Foro it., 1996, I,
col. 9543.
157
Corte di Cassazione, sentencia n. 4473 del 20 de abril de 1995, en Resp. civ. prev., 1996, p.
672, con comentario de DE BERNARDINIS.
158
Cassazione Penale, sentencia del 17 de mayo de 1988, Guarducci, en Cass. pen., 1990, I, p.
49.
159
Tribunale de Miln, sentencia del 23 de marzo de 1995, en I Contratti, 1996, p. 374.
160
Tribunale de Monza, sentencia del 11 de septiembre de 1995, en Resp. civ. prev., 1996, p.
371.
de telas no responde de los daos a terceros si su producto contaba con adecuados
mecanismos de prevencin de accidentes
161
.
La solidaridad se ha aplicado, as mismo, entre un vendedor y un adquirente
que haba aceptado la mercadera y la haba probado sin reservas. Se reconoci a
la vctima, entonces, el derecho de enjuiciar a uno u otro sujeto, sin perjuicio del
regreso entre los codeudores
162
.
(iv) Cierta incertidumbre se percibe todava en la coordinacin entre el
rgimen de las garantas contractuales y la regulacin de la responsabilidad civil.
En el caso de un tractor caus daos a su conductor, el Tribunal de Psaro excluy
la responsabilidad extracontractual del fabricante, y admiti, al mismo tiempo, la
responsabilidad contractual del vendedor-concesionario del vehculo, pero slo
por los defectos de ste
163
.
(v) El sector donde se registra el mayor nmero de sentencias concierne al
ejercicio de actividades peligrosas.
Como hemos visto repetidamente, la doctrina y jurisprudencia en materia ya
han afirmado la naturaleza objetiva de la responsabilidad prevista en el artculo
2050 del Cdigo Civil. Puede plantearse, entonces, un problema de coordinacin
de esta disposicin con el rgimen del D.P.R. N. 224 de 1988, que prev, en
todos los casos, la supervivencia de los remedios ordinarios, salvo cuando sean
aplicables prescripciones de naturaleza especial (artculo 15). Sin embargo, los
casos decididos, al comienzo, han tenido que ver con eventos verificados antes de
la entrada en vigor del citado D.P.R., de modo que la cuestin concreta no se
presenta. Vale la pena hacer mencin de algunos de dichos casos.
Una de las figuras ms frecuentes ha sido la explosin de balones de gas
164
.
Aqu la Corte di Cassazione ha precisado que cuando no se aporta la prueba de la
causa de la explosin, pueden operar, de manera acumulativa, la presuncin de
responsabilidad a cargo del productor-distribuidor, como ejerciente de actividad
peligrosa, y la presuncin de responsabilidad del usuario, como custodio de la
cosa. En ambas situaciones, las omisiones son diferentes
165
.
Otro sector interesante es el de la produccin de hemoderivados, donde el
productor y el importador de sus componentes responden solidariamente con el

161
Corte dAppello de Npoles, sentencia del 14 de septiembre de 1979, en Foro pad., 1979, I,
col. 202.
162
Pretore de Rivarolo Canavese, sentencia del 14 de marzo de 1979, en Giur. it., 1980, II, col.
92.
163
Tribunale de Psaro, sentencia del 7 de mayo de 1996, en Giur. merito, 1996, I, p. 207.
164
La Corte di Cassazione tiende a afirmar la responsabilidad del custodio, sobre el cual recae
la carga de demostrar que el evento daoso se ha producido por caso fortuito, o por un vicio
intrnseco de la cosa, atribuible nicamente al productor. Entre otras varias, vase la
sentencia de la Corte di Cassazione n. 182, del 13 de enero de 1982, en Giust. civ. Mass.,
1982, fasc. 1.
165
Corte di Cassazione, sentencia n. 567 del 19 de enero de 1995, en Resp. civ. prev., 1996, p.
687.
productor final
166
. A parte de la identificacin del sujeto o sujetos responsables, la
hiptesis examinada implica otros delicados problemas que se deben resolver.
Hay que establecer si el productor poda conocer, sobre la base de los medios a su
disposicin, la defectuosidad del producto; la respuesta ha sido negativa, al inicio,
y luego positiva
167
. Tambin hay que dilucidar si el productor y el distribuidor,
para exonerarse de responsabilidad, pueden dar la prueba de haber observado la
regulacin legal ad hoc; la respuesta ha sido negativa
168
. Se debe tener en cuenta,
ante todo, que la responsabilidad objetiva del fabricante facilita la carga de la
prueba del damnificado, que bien podra haber sido infectado por causas diversas.

4. La responsabilidad del prestador de servicios.
La Comisin de la Comunidad Econmica Europea (Servicio de Poltica de
los Consumidores) ha proseguido su actividad en el sector de la seguridad de los
consumidores, con la elaboracin de un proyecto de directiva comunitaria sobre la
responsabilidad del prestador de servicios potencialmente daosos para la salud
humana.
El proyecto (publicado el 27 de febrero de 1989) se compone de once
artculos, y sigue el modelo de la Directiva del 27 de julio de 1985, sobre la
responsabilidad del fabricante por productos defectuosos
169
. A diferencia de sta,
sin embargo, el proyecto es ms detallado en las reglas definitorias, porque no
slo expone las nociones de servicio (correspondiente a la de producto del
artculo 2 de la Directiva antes vista) y de prestador (correspondiente a las de
productor e importador, del artculo 3 de la misma Directiva, y a la que se
aade, en la normativa de aplicacin italiana, la nocin de proveedor, segn el
artculo 4 del citado D.P.R. N. 224 de 1988), sino tambin la de consumidor.
Las definiciones de dao y defecto corresponden, igualmente, a las indicadas
en la Directiva.
La tcnica definitoria sirve tambin para circunscribir el campo de accin de
la directiva proyectada, y seala implcitamente, por lo tanto, las exclusiones y las
eximentes de la responsabilidad.
Pasemos a considerar el contenido de tan saltantes definiciones:
La definicin de consumidor (artculo 4) no es motivo de sorpresa, porque
indica la persona fsica que es destinataria (beneficiaria) o que disfruta de un
servicio con fines eminentemente privados. Esta es una definicin parcial, con un

166
Corte di Cassazione, sentencia n. 8069 del 20 de julio de 1993, en Giust. civ., 1994, I, p.
1037, con comentario de BARENGHI.
167
Para la respuesta negativa, vase: Corte di Cassazione, sentencia n. 8395 del 27 de julio de
1991, en Nuova giur. civ. comm., 1992, I, p. 569, con comentario de BARENGHI. Para la
respuesta positiva, vase la sentencia citada en la nota a pie de pgina anterior.
168
Corte di Cassazione, sentencia n. 8069 del 20 de julio de 1993, citada retro, nota (166).
169
En materia, vase: ALPA, Il diritto dei consumatori, 3. ed., cit.; CASTRONOVO, La nuova
responsabilit civile, cit., pp. 349 y ss.
propsito preciso, es decir, funcional para con la normativa sectorial que se busca
introducir. Por otro lado, es una definicin en sintona con las tendencias en el
nivel comunitario, que la pliegan y adaptan a las diversa exigencias que se deben
satisfacer. Se subraya la destinacin de la directiva proyectada a las personas
fsicas, justamente porque el fin perseguido es proteger la persona fsica del
consumidor. Por lo tanto, la situacin debe ser de consumo privado, y no la del
consumo realizado para fines comerciales.
La expresin contiene una connotacin ms amplia que la de simple
usuario o destinatario. Tambin el tercero puede ser considerado como tal (el
caso del llamado bystander, por ejemplo). Y estn comprendidos en la categora
protegida, igualmente, aquellos que se encuentran ocasionalmente al interior de
inmuebles donde el servicio es prestado.
Hay otra notable innovacin que merece ser destacada.
La relacin productor-consumidor se constituye, normalmente, por un
contacto social, ya que no existe una relacin contractual directa entre los dos
sujetos: el consumidor (que no sea un simple bystander) establece sus relaciones
con el intermediario.
En el caso de los servicios, por el contrario, el usuario tiene una relacin
contractual directa con el prestador del servicio. Por tal razn, se recurre a una
ficcin, y se considera que aqu tambin se verifica una relacin extracontractual.
La solucin anterior resulta imperiosa, porque los ordenamientos de los
distintos pases-miembros prevn, ms all de la legislacin especial, figuras muy
diversas entre s, como las obligations de scurit, los deberes de seguridad
integrativos del contrato, o, eventualmente, la concurrencia de responsabilidad
contractual y extracontractual. Estas figuras heterogneas no pueden unificarse en
una misma categora conceptual.
La definicin de servicio (artculo 2) es bastante amplia, y comprende
toda prestacin realizada a ttulo profesional, o en el mbito del uso pblico, de
manera gratuita u onerosa, cuyo objeto directo y exclusivo no sea la fabricacin
de bienes muebles, la transferencia o la cesin de derechos reales o intelectuales, y
realizada en beneficio de un consumidor. Los servicios pueden ser materiales o
inmateriales. No se consideran servicios, para estos efectos, los actos que no son
idneos para provocar un dao fsico al consumidor o a sus bienes, los transportes
internacionales y los servicios de salud.
Esta era, sin duda la definicin ms difcil de establecer.
En una muy amplia resea de las actividades que brindan servicios al
pblico, Geraldo Santini
170
haba demostrado la imposibilidad de una definicin
omnicomprensiva al respecto, atendiendo a la heterogeneidad de contenidos y de
prestaciones, y que tampoco puede intentarse una clasificacin que no tenga por
base los distintos contenidos. Es conveniente destacar que la definicin dada en el

170
SANTINI, I servizi, cit.
proyecto es deudora de las nociones francesas de bienes materiales y bienes
inmateriales, y que es curiosa (aun cuando necesaria) la extensin del carcter
inmaterial a la prestacin.
Las exclusiones del rea semntico-normativa de servicio son determinadas
por diversas razones. La fabricacin de bienes muebles, por ejemplo, queda al
margen porque ya existe una directiva comunitaria en materia; y la transferencia o
la cesin de derechos reales y de derechos de autor queda al margen porque se
trata de sectores que tienen una regulacin especfica en los pases comunitarios.
Los servicios de salud no estn comprendidos porque implican la intervencin en
sujetos que ya padecen enfermedades, anomalas o que, en todo caso, ya tienen
comprometida su salud; en cambio, la directiva proyectada se refiere a las lesiones
que podran derivar de accidentes. Sin embargo, es claro que en este ltimo sector
tiene peso el planteamiento tradicional, que apunta a privilegiar a los mdicos
(profesionales) y a los hospitales, aun cuando se trata de una orientacin que (por
lo menos en lo tocante a los hospitales) est en camino de invertirse, segn lo que
resulta de nuestra propia experiencia
171
.
S se comprenden, por el contrario, todos aquellos servicios que se agregan
en torno de las contratas, de la ejecucin de un contrato de obra (aunque fuera
profesional, y si es idneo para deteriorar la salud fsica del proveedor), del
transporte no internacional (entendido, empero, como transporte genrico, o de
compaas areas, e incluyendo la actividad de las agencias de viaje), del mandato
(si tiene lugar en el mbito de una relacin profesional), de la agencia, etc.
Prestador del servicio (artculo 3) es el proveedor cuya sede se encuentre
al interior de la Comunidad Econmica Europea; si la sede est en el exterior, se
asume como tal al importador del servicio. No se efectan distinciones entre
organizadores de servicios pblicos o privados, entre prestadores-personas fsicas
y prestadores-personas jurdicas. Todos estos sujetos se consideran pertenecientes
a la categora (y se precisa, justamente, que son tales los organizadores, como las
agencias de viaje, el franchisor y el franchisee, etc.).
A los sujetos que pertenecen a la categora de prestadores de servicios se
imputa una responsabilidad objetiva por los defectos de seguridad del servicio
prestado (artculo 1). Dicha responsabilidad se funda en el riesgo creado, y en el
beneficio que se obtiene de ello (segn el mismo artculo 1).
Se invierte, entonces, el criterio de imputacin tradicional de la
responsabilidad (contractual o extracontractual), fundado en la culpa en el
ejercicio de profesiones liberales (por ejemplo: las del ingeniero, arquitecto,
gelogo) y de oficios (por ejemplo: los de peluquero, operario, gasfitero, chofer,
cuidador, mecnico, reparador, botones de hotel, electricista, etc.).
La responsabilidad objetiva no es ilimitada. Se trata, como en el caso de la
fabricacin de productos, de una responsabilidad objetiva atenuada.

171
Vase: ALPA y BESSONE, I fatti illeciti, cit.
En efecto, el prestador responde del defecto de seguridad del servicio
(artculo 6), entendindose como tal la lesin de la legtima expectativa del
usuario en relacin con su salud, su integridad fsica y la integridad de sus bienes.
En todo caso: a) la norma tiene en cuenta la esfera de riesgo controlada por
aquel que goza de los servicios, relativa a la persona del destinatario y del usuario
potencial, los bienes utilizados para la prestacin del servicio, los bienes de
propiedad del destinatario o usuario; b) se presume existente un defecto de
seguridad cuando el dao sea ocasionado durante la ejecucin del servicio, en un
perodo de tiempo no superior de diez aos, si se trata de construccin de
inmuebles; c) se presume existente dicho defecto, igualmente, si se ha violado la
normativa de seguridad prevista por la CEE o por el legislador estatal.
Por el contrario, el prestador puede exonerarse (artculo 8) demostrando la
mediacin de causas no provenientes de su propia voluntad (fuerza mayor con
naturaleza de causa imprevisible, irresistible y extraa), o que el servicio se prest
en observancia de la legislacin comunitaria o estatal de naturaleza imperativa, o
de reglas imperativas emanadas por la autoridad administrativa.
Se debe sealar que esta precisin relativa a la naturaleza de la normativa de
seguridad se ha vuelto til, dada la confusin y la incertidumbre ocasionadas por
la menos detallada expresin empleada en la Directiva sobre la responsabilidad
del fabricante (artculo 7, donde se habla de reglas imperativas emanadas de los
poderes pblicos).
En cuanto a la carga de la prueba (artculo 7, 1
er
. prrafo), el damnificado
debe demostrar la existencia del dao, y el defecto de seguridad del servicio. No
se requiere la prueba del nexo de causalidad, sino solamente la demostracin de la
existencia de elementos susceptibles de establecer la verosimilitud del nexo de
causalidad.
Lo dispuesto en este punto podra resumirse, por lo tanto, con la expresin
indicios o principios de prueba. Si es comprensible que el usuario no est
obligado a aportar la prueba de la culpa del prestador, dada la profesionalidad de
ste, el conocimiento (y, por ende, el bagaje de informaciones posedas acerca) de
los riesgos creados, y atendiendo a la dificultad para la vctima de investigar las
tcnicas de prestacin del servicio, parece ms difcil comprender la atenuacin de
la prueba del nexo de causalidad, que no est prevista para la responsabilidad del
fabricante. La Directiva dispone, en efecto, que el damnificado debe probar la
conexin causal entre el defecto y el dao.
La responsabilidad no puede disminuirse por la intervencin del tercero
(artculo 8, 2. prrafo), pero s en caso de concurrencia de culpa de la vctima
(artculo 8, 3
er
. prrafo). No se permite recurrir a limitaciones o a exclusiones
convencionales de la responsabilidad (artculo 8, 4. prrafo). Se trata de normas
que retoman el rgimen comunitario de la responsabilidad del fabricante (artculo
12).
La prescripcin de la accin tiene lugar a los dieciocho meses (artculo 10,
1
er
. prrafo).
Alguna novedad ulterior encierra la definicin de dao, porque, adems
del dao fsico a la persona, se prev el resarcimiento del dao a las cosas, sin las
limitaciones admitidas en la Directiva sobre la responsabilidad del fabricante
(artculo 9). Y tambin se considera resarcible el dao moral, que es ignorado en
aqulla, as como el llamado dao financiero y el lucro cesante vinculados con
el dao fsico o a las cosas.
No es resarcible, en cambio, el dao puramente econmico.
Puede verse, por todo lo expuesto, que el proyecto comentado recoge varias
demandas. Por un lado, extiende incluso a los servicios la responsabilidad que ya
se prev para los productos. Con ello se completan todas las hiptesis en las que el
consumidor puede topar con ocasiones de daos. Por otro lado, se alinea a la
tendencia expresada por los ordenamientos ms evolucionados, encaminada a
limitar las inmunidades y los privilegios de la profesin. Por ltimo, corrige las
imprecisiones que se notaban en la Directiva sobre los productos, con una ptica
de mayor proteccin para el consumidor.
Las definiciones son, desde luego, bastante genricas, y en la legislacin de
aplicacin, ellas pueden recibir diferentes lecturas.
Un comentario adicional es el que merecen las tcnicas de traduccin, o sea,
las divergencias lxicas (que se transforman en divergencias conceptuales) de los
textos ingls y francs, en los cuales se ha divulgado el proyecto ahora revisado.
En el artculo 1, donde se impone el principio general, el texto francs usa la
expresin abreviada por defecto de seguridad del servicio, mientras que el texto
ingls circunscribe el significado (al menos segn lo que resulta de la norma, y en
contradiccin con lo que se precisa luego, en el artculo 6), porque se dispone que
el servicio debe prestarse en modo peligroso para la salud.
Ahora bien, es fcil efectuar una transposicin, desde el servicio hacia la
actividad, y as se podra considerar sometidos al rgimen en mencin slo las
actividades peligrosas en s mismas, y no toda actividad de prestacin de servicios
que sea potencialmente daosa.
Sobre la nocin de servicio (artculo 2), entre otras observaciones, se puede
destacar la siguiente: en el 3
er
. prrafo, el texto francs excluye los actos que no
son susceptibles de crear un dao (dommage) fsico al consumidor, mientras que
el texto ingls hace otro tanto, pero con el peligro fsico (physical danger), con lo
cual da lugar (en este caso) a una ampliacin de la normativa, y a una restriccin
de las eximentes, porque se toma en cuenta, por lo menos en apariencia, slo el
peligro del dao.
Tambin en el artculo 6 se habla, en lugar de defecto de seguridad, de
peligro a la seguridad (hazard to safety).
Y una grave laguna se detecta en el artculo 7, 3
er
. prrafo, donde no se
precisa que la normativa prevista para la seguridad debe ser imperativa. Con
ello desaparece la adjetivacin obbligatoires, que contiene el texto en francs.
En la definicin de prestador se hace referencia al agente de viajes. En el
texto francs se menciona, precisamente, al agent de voyage. Pero en el texto en
ingls se usa una calificacin ms especfica, como la de tour operator
(artculos 3 y 4).
Otros equvocos pueden surgir del artculo 5, que hace referencia, al definir
el dao, a la prdida financiera inmaterial, asimilada al lucro cesante. Esto, en el
texto ingls, deviene intangible financial loss, asimilable al economic loss, que
es conceptualizado, como se sabe, por los jueces ingleses.

5. La responsabilidad por actividad informtica.
a) Premisa.
La atencin de los cultores del derecho de la informtica se ha centrado, de
manera predominante, en los grandes temas del computer law, es decir, en los
modelos contractuales, en la proteccin del software, en la proteccin de la
privacy, y en el control de las bases de datos. Ms raros son los estudios que tocan
directamente los aspectos extracontractuales de la actividad informtica
172
.
Sin embargo, las ocasiones de verificacin de daos por computadoras o
mediante software, incluso si identificadas con claridad en sus aspectos jurdicos,
ya son parte de nuestra experiencia cotidiana, tal y como lo refieren, de manera
inexorable y no desdeable, las noticias provenientes de sectores especializados, y
de los peridicos, en los casos ms sonados. Los sistemas electrnicos son de gran
empleo en los lugares donde los sistemas de transporte se organizan recurriendo a
las computadoras, al igual que el sistema de correos y otros servicios dispuestos
para uso de la colectividad, como los mecanismos contra robos y contra incendios
o inundaciones, y muchos recintos de seguridad, manutencin y prevencin de los
riesgos. Otro tanto cabe decir de los servicios bancarios (con el circuito de cajeros
automticos) y de los propios servicios de salud, que se valen de computadoras
para la realizacin de las prestaciones. Y no se puede olvidar el sector de las
telecomunicaciones, y de las desarrolladas tcnicas de telemtica, donde resulta
evidente que estn a la orden del da errores, negligencias, casualidades, o incluso
intervenciones dolosas que generan daos, y que, por lo tanto, hacen que entren en
accin las reacciones sancionatorias y preventivas del ordenamiento, tambin a
travs de las formas de la responsabilidad civil.
Y si a tales relaciones de hecho con los terceros les sumamos, en nuestro
anlisis de juristas, las relaciones contractuales directas o mediatas que tienen
lugar en las fases de destruccin y difusin de productos como el hardware y el
software, se ampla aun ms el espectro de los casos, de las situaciones y de las
hiptesis de aplicacin de las reglas de responsabilidad civil.
b) Los daos por hardware.

172
Vanse, empero, los ensayos de BUSNELLI, VISINTINI, PONZANELLI, ROSELLI Y ROSSELLO,
recogidos en el volumen Computers e responsabilit civile, al cuidado de ALPA, cit.
Para someter a un anlisis ms profundo estos fenmenos, hay que proceder
a efectuar algunas distinciones bsicas, que facilitan el recorrido del juristas.
El dao, en efecto, puede ser ocasionado mediante las computadoras, de
forma voluntaria (como pasa, por ejemplo, en los frecuentes casos de computer
crimes), pero tambin puede derivar de un hecho accidental, asociado con
negligencias y errores, por la venta o uso de hardware y software.
En este subttulo vamos a ocuparnos del primer supuesto, no sin advertir que
el discurso ser sinttico en extremo, si no es que limitado a algunas referencias.
El problema ms sencillo de resolver, sobre el cual no es necesario brindar
un discurso tan largo, concierne a la venta de hardware defectuoso. El dao que
deriva de ello es contractual, si afecta al adquirente, y extracontractual, si afecta a
terceros que tienen relacin con el adquirente, o que no tienen con ste ms que
una relacin de hecho, establecida por el hecho ilcito.
En el primero de estos casos, son de aplicacin las normas relativas a la
responsabilidad contractual y a las garantas de la compraventa, que han sido
ejemplarmente analizadas en los estudios sobre la contractualstica en materia de
informtica
173
.
En el segundo caso, se pueden aplicar a la produccin de computadoras las
mismas reglas y los principios generales que la doctrina y la jurisprudencia han
afinado en el mbito de la responsabilidad del productor.
Es conveniente referir que no se conocen, hasta el momento, sentencias
atinentes a la produccin de softwares defectuosos, y que, como ya anotamos, la
jurisprudencia sobre la produccin de bienes defectuosos es, en general, rara. En
todo caso, los criterios seguidos por los jueces varan, a veces con la imputacin al
fabricante de una responsabilidad por culpa presunta, y otras con la imputacin
en sus diversas formas de una responsabilidad de tipo objetivo. Sin embargo, ha
habido tambin fallos donde se ha continuado aplicando las reglas fundadas en la
culpa, y donde, por lo tanto, se ha facilitado la posicin procesal del fabricante, y
se ha debilitado la del consumidor-adquirente, expuesto al riesgo de una carga de
la prueba que es bastante difcil de cumplir.
A los daos por hardware que afectan a la persona se aplica, entonces, el
rgimen de la responsabilidad del productor.
Tambin hay que resaltar que, no obstante su consideracin como
producto, al igual que los dems productos de consumo o industriales, el
hardware conserva algunas peculiaridades que pueden cumplir un papel de no
poca relevancia en el juicio de responsabilidad. Se trata, como es evidente, de un
producto que requiere una pericia notable en el uso (cuando no estemos ante
productos-juguetes, como la personal computer o la home computer); es un
producto que requiere pericia en la instalacin, manutencin, en la asistencia para

173
Vase, en particular, el volumen I contratti di utilizzazione del computer, al cuidado de
ALPA, y con introduccin de SBIS, Miln, 1984.
su uso. Puede existir, por consiguiente, concurrencia de culpa del usuario, sea en
la creacin del dao, sea en el propio desenvolvimiento de operaciones accesorias
(como reemplazo de piezas, reparacin, manipulacin, alteracin, etc.). Tambin
puede haber concurrencia del elaborador del software, que no siempre est ligado
por relaciones de dependencia o de colaboracin con el productor del hardware.
Estos aspectos del juicio de responsabilidad han salido a la luz, con especial
realce en la experiencia estadounidense, donde, como ya sealamos, la products
liability ha alcanzado una expansin sin precedentes sin punto de comparacin.
Ha sido una expansin de tal magnitud que muchos autores han tomado partido
por modelos menos permisivos y solidarios con los intereses de los consumidores,
atendiendo a una jurisprudencia inspirada en el principio de la responsabilidad sin
culpa (strict liability) del fabricante.
Existen incluso algn anlisis
174
donde la strict liability es identificada
como criterio de imputacin de la responsabilidad (junto a la culpa o negligence, a
la garanta o warranty, y al incumplimiento contractual), si bien en va ulterior y
residual, y con mucha atencin. As, Michael D. Scott observa que para poder
aplicar las reglas de responsabilidad objetiva, es necesario que se presenten ciertos
presupuestos indefectibles: el producto tiene que haber presentado un defecto al
momento en que fue vendido o dado en uso al destinatario; tiene que haber sido
usado de manera normal, es decir, de manera razonablemente previsible, cuando
tuvo lugar el dao; el defecto tiene que haber sido la causa prxima del dao; y
el dao tiene que haber sido de naturaleza fsica, porque si ha sido de naturaleza
econmica, no se aplican las reglas de la strict liability
175
.
Si el hardware no ha sido adquirido por el usuario damnificado, sino slo
utilizado mediante relaciones contractuales alternativos a la venta (como el
leasing, el arrendamiento, la concesin, etc.) se debern aplicar, en va directa o
analgica, las normas sobre el arrendamiento (artculos 1580 y siguientes del
Cdigo Civil), o incluso las reglas sealadas en el artculo 2043 del Cdigo Civil.
En este caso, si el dao es sufrido por terceros, la responsabilidad por custodia de
cosas concurrir con la responsabilidad del propietario del hardware.
Tambin se ha propuesto
176
considerar la actividad ejercida con medios
computarizados como una actividad peligrosa. Ahora bien, aunque es cierto que
en la jurisprudencia, especialmente en la menos antigua, el artculo 2050 del
Cdigo Civil ha sido objeto de una aplicacin bastante extendida, hasta el punto
de desnaturalizar o vaca de contenido la connotacin de peligrosa (referida a la
actividad en la norma citada), y aun considerando superada la interpretacin
restrictiva, que se basaba en la normativa de seguridad pblica (para determinar
cundo la actividad es peligrosa), nos parece difcil poder admitir dicha visin
de los sistemas computarizados. En todo caso, lo que podra ser peligroso es la

174
Vase, por ejemplo, SCOTT, Commercial User-Vendor Litigation: The Users Point of
View, en Computer Law Journal, vol. 3, 1985, pp. 287 y ss.
175
Ibd., p. 314.
176
BUSNELLI, en Computers y responsabilit civile, cit., pp. 7 y ss.
actividad que (valindose de las computadoras) tenga efectos de generacin de
riesgos, los cuales se produciran, con la misma intensidad, y en la misma medida,
si se tratara de una accin, no computarizada, sino mecnica o humana.
c) El dao por software.
Mucho ms difcil es la solucin de los problemas relativos a la definicin
de una responsabilidad por daos derivados de un software errneo. En este
punto, la dificultad no slo se debe al hecho de que la produccin del dao es de
difcil reconstruccin fctica (prcticamente invisible, se podra sostener). Ella
obedece tambin a razones de sistemtica conceptual, porque la doctrina y la
jurisprudencia an no han establecido, de manera clara y unvoca, la naturaleza
jurdica del software.
Y nosotros creemos que de dicha naturaleza no se puede prescindir, porque
se requiere establecer una relacin entre la causa del dao (el software) y los
sujetos que tienen derecho sobre el software: de creacin, de uso, etc.
Nos encontramos, en efecto, frente a una encrucijada: la produccin de
software es una actividad profesional de naturaleza intelectual, o de naturaleza
comercial o industrial? Y cmo se debe considerar el software, entonces? Como
producto o como prestacin?
Las experiencias extranjeras son ricas en indicaciones y en anlisis, pero en
este sector, en vista de la especificidad de los regmenes correspondientes, es
difcil realizar una comparacin fructfera. Y no es posible, desde luego (aunque
la comparacin fuera provechosa), adaptar mecnicamente nuestra experiencia a
la de otros (importantes) ordenamientos.
Para conjugar el buen sentido con las teoras y con las configuraciones
conceptuales, y en adhesin a lo que ocurre ms frecuentemente en la realidad,
hay que efectuar algunas distinciones, antes de llegar a proponer una solucin.
Es digna de consideracin, sin duda, la tendencia de la doctrina francesa,
que propende por una concepcin patrimonialstica de la informacin, y, por lo
tanto, de todos los instrumentos (los inmateriales, inclusive) que sirven para
organizar la informacin
177
. En otras palabras, se propone considerar la
informacin en cuanto tal como un bien jurdico susceptible de apropiacin, o sea,
susceptible tambin de valoracin econmica, con claros aspectos patrimoniales.
La informacin subraya Pierre Catala es un bien que tiene un mercado propio, y
un precio; la informacin es, en s misma, un bien, naturalmente inmaterial, que
constituye un producto autnomo y anterior respecto de los servicios de los
cuales podr ser objeto. Es evidente que una concepcin de este tipo, muy til en
el derecho penal, se presta a muchas crticas en nuestro ordenamiento, donde la
categora ascarelliana
NT
de los bienes inmateriales en opinin de muchos ha

177
Vase, sobre todo: CATALA, Ebauche dune thorie juridique de linformation, en Dalloz,
1984, seccin Chronique, pp. 97 y ss.
NT
La referencia es al volumen de Tullio ASCARELLI, Teoria della concorrenza e dei beni
immateriali Lezioni di diritto industriale, Giuffr, Miln, 1956.
sido superada, y donde la objetividad de las cosas incorporales (segn los estudios
de Davide Messinetti) requiere una particular articulacin de hiptesis, figuras,
sujetos.
Catala distingue, de igual forma, la informacin-idea de la informacin-
resultado. Es evidente que en esta distincin se descuenta la exigencia de unificar
en el nombre de la informacin realidades que son distintas entre s, aunque estn
vinculadas: los medios de la comunicacin de masa y los medios de comunicacin
de la informtica.
En la realidad de las cosas, el software, ya sea de base o aplicativo, se
presenta de varias formas en la operacin econmica de la cual es objeto. A veces
es considerado de manera unitaria con el hardware, cuando es vendido o cedido
en leasing como package. Por lo tanto, aqu es difcil no considerarlo como un
producto que forma parte del objeto del contrato unitario. Incluso ha habido una
sentencia
178
que parece adherir a esta concepcin.
Del mismo modo, se puede considerar producto el software que se vende
al por mayor en las software houses, ya sea para el uso de personal o de home
computers, o bien para la realizacin de operaciones simples o mecnicamente
repetibles (como los elencos de direcciones, la contabilidad, el procesamiento de
textos, etc.).
Puede considerarse producto el programa que ha sido preparado para un
particular tipo de operaciones, y que, por ello precisamente, se considera como
personalizado? Lo que se discute, en este punto, es si la propiedad de dicho
programa, preparado con una intensa colaboracin con el usuario-destinatario
puede ser reservada a ste, o si tiene que corresponder a ambos sujetos, al creador
y al destinatario. Segn el caso, las clusulas contractuales establecern cmo es
que se debe imputar la titularidad de la propiedad del programa.
Es evidente, entonces, que se trata de un producto, y que se pueden aplicar,
tambin en este supuesto, las reglas de la responsabilidad del productor o del
vendedor. En cambio, si se tratara de un servicio, existir, dependiendo de la
situacin, un contrato de obra, o una contrata (de servicios).
En todo caso, la responsabilidad contractual podra concurrir con la
extracontractual, pero seguirn siendo aplicables las reglas de la responsabilidad
civil.
Esta problemtica es particularmente relevante en la experiencia
estadounidense, donde, si se considera el software como producto, se pueden
aplicar las reglas ms rigurosas de la products liability. Por el contrario, si se le
considera como service, se aplican las reglas de la responsabilidad profesional
ms favorables al prestador del servicio, y no a su destinatario
179
.
d) Problemas actuales.

178
Vase la resea al cuidado de ROSELLO, en Nuova giur. civ. comm., 1985, II, p. 231.
179
Vase: SCOTT, op. cit., pp. 298 y 315.
Otras aplicaciones de estas reglas tienen lugar cuando se apela al rgimen de
la competencia desleal para brindar proteccin al propio creador del software,
cuando l sea damnificado por copias, modificaciones, traducciones en lenguajes
distintos de su idea original. Este es un problema afrontado por aquellos que se
han propuesto definir la naturaleza jurdica del software, y sigue, por lo tanto, el
destino de las diversas tesis ahora sostenidas
180
.
Tambin podran aplicarse tilmente estas reglas, en el caso de alguien que
resultara perjudicado por el registro, elaboracin o circulacin de datos personales
obtenidos mediante sistemas computarizados
181
.
La difusin del instrumento de los seguros no poda descuidar el sector de la
informtica. En este campo, en efecto, se pueden encontrar ciertos modelos de
plizas de seguros incipientes, al comienzo destinados a cubrir el riesgo que
afecta a distintos sujetos, vinculados, de una u otra manera, con el dao por
informtica: el productor de hardware, el productor de software, el usuario de ste
o de aqul. En otras palabras, existen plizas que cubren el riesgo de daos al
hardware, de daos al software, de daos a las informaciones que son objeto de
procesamiento. Y hay tambin plizas que cubre el riesgo de daos a terceros, que
son, propiamente, plizas de responsabilidad civil frente a terceros.
En realidad, las ms difundidas son las plizas del primer tipo. En un amplio
anlisis de estos problemas
182
, se discute acerca del dao a la computadora, cuyo
riesgo mayor est representado por el deterioro del software, de los daos dolosos
y del sabotaje, de las prdidas indirectas, de la pliza all risks, de los mtodos
de prevencin para atenuar el peligro, y reducir, por consiguiente, el dao de la
asistencia tcnica, y de las limitaciones del riesgo.
La compaa Italia Assicurazioni ha introducido una pliza, denominada
computer, que cubre los riesgos ligados con la impericia, la negligencia y la
errada manipulacin del hardware, el nulo o defectuoso funcionamiento de los
sistemas de direccin, condicionamiento de aire o de mecanismos de regulacin y
sealacin, el corto circuito, la variacin de corriente y similares, los incendios,
rayos e inundaciones.
Es evidente que con la expansin de la informtica y del uso de hardware y
software se multiplicarn las ocasiones de dao, los accidentes. Ello tambin har
que se afinen las tcnicas de los seguros.

180
Vase, en particular, el volumen al cuidado de ALPA, con introduccin de V. AFFERNI, La
tutela giuridica del software, Miln, 1984; GIANNANTONIO, Informatica giuridica, Miln,
1984; CARNEVALI, Sulla tutela giuridica del software, en Quadrimestre, 1984, pp. 254 y
ss.; CIAMPI, Nota, en Dir. inf., 1985, fasc. 1; Pretore de Miln, sentencias del 19 de abril
de 1983, y del 16 de mayo de 1983, en Dir. inf., 1985, pp. 735 y ss.
181
En tal sentido, vase lo indicado ya en el volumen colectivo Banche dati, telematica e
tutela della persona, al cuidado de ALPA y BESSONE, Padua, 1985.
182
Realizado en un estudio promovido por las Assicurazioni Generali (Informatica e
assicurazione), que ha sido publicado, en sntesis en Il giornale delle assicurazioni, 1983,
pp. 26 y ss.
Estamos ante nuevas reas de la actividad humana, que demandan la
imposicin de nuevas reglas. Tendr utilidad adaptar las nuevas categoras, o
habr que disponer normativas nuevas y especficas? Actualmente es difcil tomar
posicin al respecto, porque la atencin de los juristas hacia estos problemas no
permite, por el momento, considerar como obsoletos los criterios antiguos (y, por
tal razn, las propias reglas de la responsabilidad civil).
e) Tendencias de la jurisprudencia.
La jurisprudencia en materia se ha ocupado, sobre todo, de la definicin de
la naturaleza jurdica del software y de la responsabilidad contractual del
proveedor de hardware y de software. En cuanto al software, se ha precisado que
su reproduccin y puesta en comercio sin consentimiento implican una violacin
del rgimen de la competencia desleal, y tambin de la regulacin inherente al
derecho de autor
183
. Particularmente compleja es el cumplimiento de la carga de la
prueba, con la cual el damnificado debe identificar al sujeto responsable entre el
fabricante, el proveedor, el elaborador del programa, etc. En ello puede cumplir
un papel determinante el caso fortuito provocado por la interrupcin del
suministro de energa elctrica, as como la diligencia empleada en el uso del
hardware y del software
184
.
f) Los servicios de Internet.
i) Premisa.
En la investigacin con la que se busca establecer las influencias que sufre
el rgimen de la responsabilidad civil cuando encuentra una nueva modalidad de
difusin de la informacin (como se puede considerar al medio telemtico), hay
que identificar, sobre todo, a los sujetos que operan habitualmente en la Internet,
las diversas formas de uso de sta, y las relaciones jurdicas que se establecen
entre tales sujetos. Luego se podr proceder a analizar las figuras del frustrado
funcionamiento de tales relaciones, las hiptesis de actos ilcitos perpetrados a
travs de la red. Y en la conclusin, habr que intentar dar una respuesta adecuada
a las exigencias de reglamentacin del sector.
Dicho anlisis deber realizarse fuera de toda teorizacin, teniendo presente
la realidad cotidiana de Internet, con particular referencia a los diversos servicios
que pueden ofrecerse y utilizarse en lnea.
Para tal fin, es posible efectuar una distincin entre servicios informativos
y servicios telemticos propiamente dichos, ya sean originales y peculiares de
Internet, o comunes a otras realidades. Entre los primeros se pueden comprender
aquellos que son utilizados a travs de la World Wide Web (aunque actualmente

183
Tribunale de Gnova, sentencia del 31 de octubre de 1986, en Dir. inf., 1988, p. 268;
Tribunale de Miln, sentnecia del 26 de junio de 1988, en Dir. inf., 1988, p. 878; Pretore de
Roma, sentencia del 25 de mayo de 1992, en Il diritto di autore, 1993, p. 121.
184
Al respecto, vase: Tribunale de Roma, sentencia del 15 de febrero de 1991, en Dir. inf.,
1991.
los dems servicios telemticos tambin se desarrollan a travs de webs)
185
, a
travs de las mailing lists
186
, y tambin, al menos parcialmente (porque presenta
elementos de vinculacin con los segundos), a travs del chat
187
. Entre los
servicios telemticos se comprenden, en cambio, el correo electrnico
188
, la
transferencia de archivos
189
, el enlace con servidores remotos
190
, y todos los
servicios vinculados con estas especies (pinsese, por ejemplo, en los contadores
de los accesos para las pginas-web).
Identificados, aunque sea de modo ejemplificativo, los servicios que pueden
ser brindados y utilizados en lnea, y tomando en cuenta la continua evolucin
de la realidad que estamos analizando, pasemos a considerar a los sujetos que
hacen posible el acceso a Internet.
Para estos efectos, debemos especificar que aqu no trataremos el tema de
los organismos internacionales que coordinan el sistema de la red, y que, entre
otras cosas, asignan una tantum las direcciones de identificacin. El automatismo
neutro con el que dichos organismos ejercen sus funciones, su naturaleza de
asociaciones encaminadas al desarrollo y difusin de Internet, y, sobre todo, los
propsitos de nuestro repaso (o sea, analizar la estructura operativa de un acceso
tpico a la red), permiten dejar a un lado el examen de tal punto.

185
La llamada telaraa hipermeditica, nuevo y revolucionario rgano de informacin,
integra tcnicas multimediales para permitir una comunicacin abierta en Internet. Entre los
servicios de la red, junto con el correo electrnico, ella es la que se puede considerar, en
mayor medida, como la causa de la difusin repentina y exponencial del fenmeno.
186
Las mailing lists son listas especficas, en las que el sujeto se inscribe para ser informado
acerca de un determinado argumento. Las informaciones se obtienen gracias a los inscritos
en la lista, que, a travs del correo electrnico, y gracias a una coordinacin centralizada,
que se encarga de enviar las distintas comunicaciones entre los participantes, cumplen un
papel interactivo, y no puramente pasivo, en relacin con el servicio (como ocurran, en
cambio, con los medios de comunicacin tradicionales).
187
Este es, quizs, el servicio de Internet que se ha hecho ms famoso en la conciencia
popular, a causa de sus aplicaciones erticas: un espacio de la memoria de la computadora
del que provee el servicio (en este caso, el provider) es puesto a disposicin para registrar,
y, por lo tanto, leer los mensajes de varias personas ubicadas en puntos geogrficos
distintos, las cuales charlan sobre diferentes temas.
188
Gracias a especficos software, y a las autoridades que coordinan Internet en el mundo (con
la asignacin de direcciones a los distintos usuarios, sin posibilidad de duplicaciones
errneas), se ha desarrollado un servicio de mensajera de difusin global, que ha pasado a
convertirse en un estndar de comunicacin, que afecta la existencia misma del tradicional
snail mail (el lento correo ordinario).
189
Se trata del servicio FTP (File Transfer Protocol), un estndar que permite transferir files
heterogneos de una computadora a otra. Este es un nuevo medio para difundir productos
comerciales, con ahorro de tiempo y costos, en comparacin con los sistemas distributivos
conocidos.
190
El servicio Telnet permite vincularse, gracias a Internet, con un servidor, entrar en su
sistema, utilizar sus potencialidades. Es posible, por ejemplo, acceder a un archivo
contenido en el sistema informtico de una determinada biblioteca, y consultarlo a
distancia, inclusive, trabajando en la computadora que hace de espa.
El primer sujeto a considerar es el administrador de la lnea de
telecomunicacin, que es, concretamente, el que permite al usuario de Internet
(entendido en sentido amplio)
191
el acceso a la red. En nuestro pas, a pesar de la
presencia de una situacin que apunta, constantemente, hacia una liberalizacin de
los servicios de telecomunicaciones
192
, dicho sujeto es la Telecom Italia.
Pero el papel de la Telecom Italia en el sector que estamos analizando, y,
por lo tanto, en las relaciones jurdicas que aqu tienen lugar, no se diferencia en
nada al que ella cumple respecto de una normal conversacin a travs del servicio
telefnico. Adems, su injerencia es cada vez menos relevante, porque el uso de
lneas privadas se va haciendo comn en las transmisiones a travs de Internet, y
ello implica la necesidad de recurrir al servicio pblico slo en aquella parte del
trayecto requerida para arribar a la puerta de acceso de la red privada (lo cual
corresponde, en general, a una llamada de telfono local). Basta tenerlo presente,
porque no hay ms que sealar en lo concerniente a ella.
En cambio, el sujeto que cumple un papel fundamental en el servicio
telemtico de Internet es el llamado provider, o sea, aquel que brinda a sus
usuarios la posibilidad de acceso a la red mundial y a los servicios de sta. Para
ser ms precisos, es aquel que pone a disposicin cables, instalaciones, programas
para transmitir los datos segn los protocolos de la red, la actividad de interfase
con los organismos internacionales que controlan Internet, y la organizacin
necesaria para la administracin de sus usuarios.
Junto con dicha actividad, que se puede considerar tpica del provider, a
veces puede ocurrir que ste cumpla tambin el papel de proveedor de servicios a
los usuarios de Internet, acaso con el solo propsito de hacer ms atractivas sus
prestaciones (en comparacin con las de sus competidores), y, por ende, con
diferente extensin. En este caso se generan situaciones de confusin entre la
figura del provider y la figura del usuario-proveedor, pero estos son casos de
menor relevancia. Ms comn, en tal sentido, es la distincin de los papeles, con
el provider que aloja a numerosos proveedores de informaciones y servicios,
que son sus usuarios.
Otra diferenciacin que se debe realizar de manera clara, a fin de evitar
equvocos, es la concerniente al proveedor del acceso a Internet y el administrador
de los antiguos BBS (Bulletin Board System)
193
, el llamado Sysop (System
operator, aquel que organiza y administra el BBS, encargndose de sus aspectos
tcnicos y operativos). El provider, en efecto, y cada vez con ms frecuencia, se
limita slo a poner a disposicin de los proveedores de servicios e informaciones

191
Sea que se trate de un proveedor o de un adquirente de servicios o de informaciones, como
veremos ms adelante.
192
Vanse, al respecto, el D.Legs. N. 103 del 17 de marzo de 1995 (norma de aplicacin de la
Directiva 90/388/CEE) y el D.P.R. N. 420 del 4 de septiembre de 1995, en materia de
servicios de telecomunicaciones.
193
Los BBS son redes electrnicas de computadoras que permiten la interaccin entre usuarios
remotos, para el desarrollo de servicios de distinto gnero: una especie de Internet
reducida, mediante diversos, y menos generalizados, protocolos.
(que son terceros frente a l) su estructura de transmisin, con lo cual pone en
evidencia su propsito de ser un mero transportador. Incluso cuando el provider
asume la administracin de tales servicios, como ya indicamos, su papel siempre
es limitado en extremo.
Otro sujeto es el usuario, que segn el papel que le toca asumir en el mbito
del especfico servicio ofrecido por el provider, podr distinguirse como simple
beneficiario de la actividad telemtica o informtica de otros, en mayor o menor
medida activo, o ms bien interactivo (como veremos ms adelante; aqu le
llamaremos usuario-navegador); o como proveedor, a su vez, de tales servicios,
con finalidades comerciales variadas, divulgativas, o puramente ldicas. El
servicio, por otro lado, puede ser de distinto gnero, como ya explicamos, aunque
el caso ms comn sea el de proveer un servicio web.
Y si se piensa en otras actividades que tambin se pueden desarrollar en la
red, en la World Wide Web, destaca la labor del webmaster, es decir, del director
responsable de un determinado website (un revolucionario rgano de informacin
consistente en un conjunto de pginas de diversa naturaleza, por lo general
multimeditico, consultables ms o menos libremente por quienes estn presentes
en la red), quien, en ocasiones, es adems el responsable de una especfica seccin
o de un servicio que es ofrecido en dicho website. En este supuesto, como diremos
ms adelante, se realizara una estructura totalmente similar a la edicin de un
medio de comunicacin tradicional.
Para resumir lo sealado, intentaremos trazar una especie de organigrama
de una oferta informativa en lnea. Un determinado website implica la presencia
de un director responsable (el ya sealado webmaster), de los responsables de las
diversas secciones, y de los autores de los artculos. Este ltimo servicio ser
desarrollado en el mbito de la actividad del webmaster (en cuyo caso, l ser
tambin el propietario, el editor, el titular de la seccin
194
, y del espacio de
memoria concedido por el provider), o por comisin (hiptesis en la que se
complicara la estructura, con la presencia de un editor externo, distinto del
webmaster). En todos los casos, el alojamiento y la exposicin a travs de la
Internet, correr por cuenta, informtica y telemtica, del provider.
Ulteriores actividades y figuras particulares pueden imaginarse, siempre en
el mbito del servicio en lnea, y para mayor complicacin de la exposicin, si
se considera la clave de lectura del fenmeno que queremos exponer en estas
pginas. En general, sin embargo, ellas podran ser asimiladas a situaciones que se
presentan tambin en el campo de los medios de comunicacin tradicionales.
(ii) Las relaciones entre los sujetos.

194
Se considera conveniente, en efecto, identificar el website, sobre todo cuando ste se
propone el fin de brindar informaciones a los visitantes, con encabezados equivalentes a los
de los medios de comunicacin tradicional. Ello es demostrado, entre otras cosas, por la
necesidad de proceder al registro, incluso de los websites, ante los tribunales competentes.
Una vez identificados los sujetos que operan en Internet, hay que proseguir
con el anlisis de las relaciones que se establecen entre ellos
195
, sea para lograr
descartar casos y modalidades de dao que pueden verificarse, sea para entender,
posteriormente, como deben regularse las consecuencias de tales daos.
As, la hiptesis ms simple es la relacin entre el administrador de la lnea
de telecomunicacin, por una parte, y el provider (que permite el acceso a las
informaciones, por otra. Estas son relaciones de naturaleza contractual, que, en
general, corresponden a las del uso telefnico, y que en nada se diferencian de las
hiptesis extraas a la realidad telemtica aqu examinadas.
Tambin la relacin entre provider y usuario es de naturaleza contractual, y
se configura normalmente, en el terreno doctrinal, como un contrato de provisin
de servicios telemticos, perteneciente al campo del tipo contrata de servicios.
De todos modos, es conveniente efectuar algunas especificaciones, segn el
particular servicio ofrecido a travs de Internet, y que se tome en consideracin.
Pinsese, por ejemplo, en el caso de un usuario abonado a un provider para el
acceso a Internet, pero que goza, ocasionalmente, de los servicios de otro provider
(como ocurre en la participacin en un chat, o en el envo de mensajes de correo
electrnico), o de un proveedor de ste. En tal hiptesis, no hay ninguna relacin
obligatoria que se establezca entre el segundo administrador y el provider que
permite al usuario el ingreso a la red; pero s se podra instaurar una relacin de
tipo contractual entre ste ltimo y el proveedor de servicios e informaciones por
l alojado.
Como hemos anotado, en efecto, el proveedor de servicios e informaciones,
y todo provider, alojan numerosos documentos, y desarrollan esta actividades de
forma gratuita o a cambio de un pago. Entre sus usuarios se cuentan, no slo los
usuarios del provider mismo, sino tambin aquellos que provienen de providers
distintos. Su estructura puede tener diferentes niveles de complejidad, pero, por lo
general, siempre es posible identificar a un responsable del website por entero, el
webmaster, una vez ms, as como diversos encargados de las distintas secciones
(de los diversos anuncios y servicios).
Por ltimo, se pueden establecer relaciones entre el usuario-navegador y los
dems usuarios, en el momento en que stos devienen tambin sujetos activos de
los servicios o de las informaciones que se administran en la red. Pinsese en los
que participan en los chat, o en los newgroups, que envan informaciones a otros
destinatarios o a otros inscritos. En dicha situacin, las relaciones jurdicas que se
crean tendrn, con seguridad, naturaleza extracontractual.
(iii) El acto ilcito en la red
196
.

195
Indicamos, una vez ms, que no tendremos en cuenta las relaciones de naturaleza asociativa
que se crean entre aquellos que acceden a Internet, y las autoridades de coordinacin del
sistema de la red.
196
Sobre el tema, vase: CIACCI, Internet e la legge, Miln, 1997; TOSI, Internet e diritto,
Miln, 1999, as como las actas del congreso sobre el tema, desarrollado en la Universidad
de Pava, publicadas al cuidado de UBERTAZZI.
Normalmente, los actos ilcitos que se cometen en la red o a travs de la red,
y de naturaleza civil, dan la impresin de poder englobarse, en lo esencial, en dos
hiptesis distintas: los casos donde se produce un dao mediante el suministro de
informaciones, y los casos en que la modalidad del perjuicio se verifica mediante
un servicio.
En la provisin de informaciones (y as recalamos en el servicio en lnea)
habr que distinguir, necesariamente, la actividad del provider, que se limita al
transporte y a la administracin de los files, que son neutros para l, y que, por
lo tanto, lo ven ajeno a toda responsabilidad; y la actividad del webmaster, que es,
en cambio, el responsable primario del servicio informativo brindado. En efecto,
teniendo en consideracin la realidad de la red, y recordando la distincin que
hemos efectuado entre provider y sysop, el proveedor del acceso a Internet no
podra ser visto como obligado al resarcimiento de un dao eventual, ni siquiera a
ttulo de responsabilidad objetiva.
Aclarado este punto, y tomando en cuenta la identificacin precisa de los
papeles, como la hemos realizado precedentemente, cabe afirmar que el rgimen
del acto ilcito causado por noticias inexactas o difamatorias, no se diferencia del
aplicable a la prensa tradicional de papel, constatndose una asimetra entre las
posiciones del periodistas y del editor, incluso en lo que atae a la responsabilidad
penal y civil. En los hechos, el que aqu resultar obligado al resarcimiento, entre
los protagonistas de Internet, ser el director-webmaster, obligado in solidum con
el editor, si existe (aunque, a veces, las figuras se confunden), con el responsable
de la seccin especfica, y con el autor del artculo especfico.
Las hiptesis de dao causado a travs de la prestacin de un servicio
pueden ser diversas. Para identificarlas, hay que recurrir a un anlisis tcnico de la
actividad que se despliega en la red. Puede pensarse, por ejemplo, en el envo de
un virus como attachement de un mensaje de correo electrnico, o en la antes
mencionada distribucin de software no original a travs del FTP, o en el uso
para fines ilcitos de los datos reservados de los usuarios de un determinado
servicio. En el primer caso, la responsabilidad resarcitoria surgir en la esfera del
que ha enviado, concretamente, el mensaje; en el caso de la transferencia de files,
ella recaer en el encargado del servicio, es decir, en el provider, en general; por
ltimo, cuando se accede abusivamente a datos reservados, quedar obligado al
resarcimiento del dao aquel que ha adquirido stos de manera efectiva, y que, a
lo mejor, tambin los ha utilizado.











CONCLUSIN
















Al exponer las premisas de la presente obra, indicbamos tambin la
orientacin que bamos a tener la investigacin, y sealbamos los confines dentro
de los cuales sta iba a desarrollarse. Nuestras previsiones han sido convalidadas
por el examen de los distintos aspectos en los que es posible descomponer la
materia. Pero no se trata de una revelacin relativa, nicamente, a la experiencia
italiana. Los anlisis que superan los linderos nacionales son prueba de que en
todas las experiencias existe un laboratorio en plena operacin.
Esto puede deberse a los impulsos internos, a la expansin de los mercados
(que conlleva una ms amplia y fcil circulacin de bienes y servicios), o a la
creacin de un espacio jurdico comn, debido al reforzamiento de la Unin
Europea. Por otro lado, la experiencia estadounidense se presenta hoy, a los ojos
del jurista de Europa continental como otro laboratorio, que permite prefigurar
nuestro propio futuro. De lo anterior se deriva cierta uniformidad de tendencias
culturales.
Contribuciones de gran relevancia en nuestro sector son las ofrecidas, en
particular, por las investigaciones de Christian von Bar, de Basil S. Markesinis y
de Walter Van Gerven, autores a lo que hemos hecho continua referencia.
Pero la uniformidad de tendencias no significa una uniformidad de mtodos.
Es ms, como hemos tenido oportunidad de comprobar, los mtodos de anlisis
son bastante distintos entre s. El modelo formal, por ejemplo, postula una
profunda, minuciosa y completa resea de los textos, de las ideas y de la
jurisprudencia. El modelo emprico procede a la comparacin a travs de la
confrontacin de las sentencias, para documentar cmo es que a los mismos
problemas se da, a veces, respuestas anlogas, y otras veces, respuestas diferentes.
El modelo didasclico realiza un paralelo entre los textos normativos, doctrinales
y jurisprudenciales.
Comparar los sistemas o las experiencias en este sector no slo tiene un
significado tcnico. Esta labor significa, as mismo, alcanzar los objetivos que la
comparacin, normalmente se propone. No se limita, en el plano prctico, a
verificar las similitudes y las diferencias que se pueden encontrar al interponer
acciones de resarcimiento, frente a jueces diversos de los locales. Y significa, hoy
en da, hallar un denominador comn para verificar si es posible preparar un
modelo europeo uniforme.
Pero tambin se puede lograr y en algunos casos se ha logrado una
uniformidad de mtodo, que consiste en identificar tres lneas de lectura
descriptivas de la situacin existente y de su evolucin, ligadas con otros tantos
criterios distintivos de los modelos presentes en la mayor parte de las experiencias
occidentales: (i) la estructura del ilcito (tpica o atpica), organizada mediante
clusulas normativas generales, frmulas analticas, ilcitos tipificados; (ii) el
espectro de los intereses protegidos, indicados de manera formal, por categoras,
como derechos subjetivos, intereses legtimos, etc., y, de manera sustancial, por
categoras de bienes protegidos, como la vida, la salud, la privacy, la propiedad, el
crdito, etc.; (iii) los criterios de imputacin, es decir, el dolo, la culpa, el riesgo,
la causalidad, la utilidad, etc.
Esta correspondencia entre las lneas de la investigacin y de las tcnicas de
descripcin del sector es valiosa. Ella permite destacar que, ms all de las formas
jurdicas, existe, en esencia, una ntima afinidad de las experiencias nacionales en
la materia estudiada. Los comparatistas conocen la necesidad de no limitarse al
cotejo literal de los textos escritos, y que deben lanzarse al cotejo de las frmulas
elaboradas en va interpretativa, y de las soluciones de los casos prcticos. No
slo toda expresin o trmino utilizados por el legislador tiene su significado
especfico en el vocabulario jurdico tradicional (por ejemplo, la expresin diritto
soggettivo, en italiano, difiere del subjectives Recht alemn; la expresin contra
bonos more, suiza, difiere de la correspondiente en italiano); tambin el empleo
de un idntico texto en culturas jurdicas no uniformes da lugar a interpretaciones,
y, por lo tanto, a reglas aplicativas (u operacionales como se suele decir) que
son diferentes. Ejemplos patentes de todo ello son las diferencias que se advierten,
en materia de responsabilidad civil, entre la doctrina y la jurisprudencia francesa y
belga, aunque ambas proceden de un mismo texto: el Code civil napolenico.
Para ahondar nuestro discurso, podemos preguntarnos con Van Gerven si:
(i) el derecho de la responsabilidad civil protege todos los intereses de la misma
manera, o si algunos intereses son ubicados en posicin preeminente respecto de
los dems; (ii) si la proteccin es la misma para todos los individuos, o si se
distinguen categoras de individuos ms protegidas que otras; (iii) si aquellos que
cometen actos ilcitos estn sometidos a las mismas reglas, o si existen posiciones
diferenciadas; y (iv) si todo tipo de comportamiento implica responsabilidad, y,
por lo tanto, sancin.
Mantenindonos destro de los lmites de este cuadro, puramente sinttico,
en las pginas del libro que concluimos hemos tratado de dar respuesta a tales
interrogantes bsicas.
Pues bien, en la identificacin de la estructura del ilcito, (i) caera en error
quien considerara que el ilcito tipificado no comporta clusulas de salvaguardia,
como ocurre en Alemania, con la expresin todo otro derecho subjetivo, o que
el ilcito atpico implica la relevancia jurdica de todo inters. Tanto en Francia
cuanto en Italia, la clusula normativa general de los artculos 1382 y 2043 de los
cdigos civiles respectivos, ha sido distintamente circunscrita. Lo mismo ha
pasado con la tcnica inglesa de identificacin de torts nominados, entre los
cuales se incluye, sin embargo, el tort general de negligence. En dicho estado de
cosas, la distincin de las estructuras parece ser ms una cuestin de estilo y de
razonamiento, antes que una cuestin sustancial.
El tema anterior est vinculado con la identificacin de los intereses
protegidos. Estos componen un numerus clausus o un numerus apertus? En otras
palabras estn ubicados en el mismo plano, o se efectan distinciones? La
seleccin de los intereses se realiza con tcnicas diversas en los distintos
ordenamientos. En Italia se recurre a la calificacin formal de pertenencia del
inters a una situacin subjetiva, pero tambin a travs del nexo de causalidad y
de los criterios de imputacin (dolo, culpa, riesgo, etc.). En otros pases, la
seleccin se efecta con el auxilio de otros criterios. En Alemania, por ejemplo, se
enumeran los Rechtsgter (vida, salud, propiedad, honor), y se coloca junto a ellos
el criterio de la culpa en el desenvolvimiento de actividades, y la calificacin de la
inmoralidad de un acto. En Inglaterra, se apela a la identificacin de una relacin
particular (special relationship) entre el inters lesionado y su titular, que asume
haber sido damnificado.
El anlisis de la categora de los intereses protegidos se enlaza con las
categoras de los sujetos protegidos (ii). Una visin superficial y aproximativa de
las cosas llevara a considerar asimilables todos los ordenamientos, para estos
efectos. Pero sera un error, porque aqu tambin se perciben existen diferencias
notorias, a pesar de las semejanzas presentes. Esta premisa se refiere, slo
parcialmente, a los intereses prioritarios, como la vida, la salud, la propiedad, el
honor, aun cuando no coincidan ni los criterios de valoracin y de calificacin del
dao, ni las categoras de los beneficiarios (como los cnyugen no convivientes,
los familiares de hecho, los dems convivientes), ni la relevancia y el mbito de
resarcimiento del dao moral consiguiente. Es, adems, una premisa que afecta
frontalmente otras reas, como los llamados derechos de la personalidad,
incluida la privacy, el crdito y la proteccin del tercero, el patrimonio, el
denominado dao puramente econmico, y as por el estilo.
En cuanto al nexo entre sancin (resarcitoria o punitiva) y el acto o
comportamiento (iv), las reglas vara en los diversos sistemas. La nocin de
ilicitud (unlawfulness, Rechtswidrigkeit, illiceit) tambin vara, al igual que la
de inmoralidad; y no siempre la inmoralidad es considerada, por s propia, como
un presupuesto del ilcito civil.
Existen, en fin, sectores de inmunidad (iii), en lo que atae a los poderes
pblicos.
En conclusin, y en pocas palabras, puede nuestro discurso culminar con la
afirmacin de que no obstante las diferencias indicadas, existe un common core
de la responsabilidad civil en los pises europeos?
Por cuanto hemos expuestos, la respuesta puede ser positiva o negativa,
segn los puntos de vista que se privilegien. Ser positiva, si se considera el
desarrollo histrico, la cercana de las estructuras en la realidad doctrinal y
judicial, el espectro de los intereses involucrados. Ser negativa si se presta
atencin a las categoras de las vctimas y a la cuantificacin de los daos.
Con todo, podemos apreciar en palabras de Markesinis una convergencia
gradual de los sistemas. Por lo tanto, sea que se identifique un common core, sea
que se constate una convergencia, existen las premisas para intentar, tambin en
este sector, la elaboracin de un conjunto de reglas unificadas para los pases de la
Unin Europea, como el que ya se ha proyectado en materia contractual.












NDICE ANALTICO
(Los nmeros romanos se refieren a los captulos, los nmeros
arbigos, respectivamente, a las secciones y a los pargrafos)

Alterum non laedere: III, 5
ACTOS DE DISPOSICIN DEL PROPIO CUERPO:
V, 1, 2
ACTOS DEL PROPIETARIO EN PERJUICIO DE
TERCEROS (atti emulativi): IV, 4
ACTIVIDAD NUCLEAR: VIII, 1
ACTIVIDADES PELIGROSAS: VII, 4
ADMINISTRADORES (de sociedades): VII, 14
ADMINISTRACIN PBLICA:
aspectos generales de
responsabilidad: V, 3, 1; V, 3, 2
actos polticos/actos legislativos: V,
3, 2
bienes (administracin de): V, 3, 4
derechos debilitados: V, 3, 6
derechos pendientes de expansin: V,
3, 6
derechos subjetivos/intereses
legtimos: V, 3, 2
funcionario: V, 3, 7
juez: V, 3, 10
ilcito comunitario: V, 3, 11
intereses colectivos: V, 3, 12
intereses difusos: V, 3, 12
intereses legtimos (lesin de): V, 3, 6
normas de accin/de relacin: V, 3, 2
ocupacin adquisitiva: V, 3, 5
obras (realizacin de obras): V, 3, 4;
V, 3, 5
personal docente estatal: V, 3, 9
precios (control de los): V, 3, 3
responsabilidad administrativa: V, 3,
8
responsabilidad de tipo contable: V,
3, 8
responsabilidad patrimonial: V, 3, 8
servicios (produccin de): V, 3, 3
Estado: V, 3, 11
AHORRISTAS: VII, 11
ANUNCIOS PUBLICITARIOS: III, 9
AUTORRESPONSABILIDAD: III, 5; VII, 15
BANCOS:
funcin bancaria: VII, 10
secreto bancario: VII, 10
CARTAS DE PATROCINIO (di patronage): VII,
12
CASO FORTUITO: IV, 18
CAUSA IGNOTA: IV, 18
CAUSALIDAD: IV, 14; IV, 15
CIRCULACIN DE VEHCULOS: VII, 8
CLUSULAS DE EXONERACIN DE
RESPONSABILIDAD: IV, 20
COMITENTE: VII, 3
CONSUMIDORES: VIII, 3
CUSTODIA (o vigilancia):
de animales: VII, 6
de cosas: VII, 5
CULPA:
civil: IV, 5
concurso: IV, 16
contractual: II, 1, 8
distribucin de las prdidas: II, 3, 1
especfica: IV, 5
delito penal: IV, 8
distribucin de las prdidas: II, 3, 1
historia: I, 2, 5; I, 2, 22
ilcito: IV, 9
injusticia: II, 1, 8
extracontractual: IV, 5
genrica: IV, 5
omisiva: I, 2, 17; IV, 8
penal: IV, 5
profesional: IV, 5
relacional: IV, 6
subjetiva: IV, 6
DAO:
ambiental: III, 9; VIII, 1
annimo: II, 3, 5
biolgico: III, 3; V, 4
catastrfico: VIII, 1
econmico: VI, 9
erario (al): VIII, 1
injusto: V, 1, 1
moral: III, 3; VI, 8
aspectos generales: VI, 1
historia: I, 2, 15
lesin: II, 1, 7
persona: VI, 5
por muerte: V, 10
DATOS PERSONALES: III, 9
DEBERES DE CORTESA: IV, 8
DELITO:
nocin: IV, 3
DERECHOS INVIOLABLES: V, 1, 1
DOLO:
comportamiento procesal: IV, 4
contractual: IV, 4
delito: IV, 3
fattispecie: IV, 2
fuentes: IV, 2
funciones: IV
nocin: IV, 2
EJERCICIO DE DERECHO: IV, 18
EMPLEADORES (o patrones): VII, 3
ESTADO:
violacin de los deberes comunitarios
europeos: III, 9
ESTADO DE NECESIDAD: IV, 19
EXIMENTES: IV, 18
EXPECTATIVAS: V, 2, 5
FAMILIA:
familia de hecho: V, 1, 10
responsabilidad civil: V, 1 10
HECHO DE UN TERCERO: IV, 18
IDENTIDAD PERSONAL:
nocin: V, 1, 8
ILCITO:
acto/hecho: I, 4; II, 1, 2; II, 1, 3; II, 1,
5
accin antijurdica: II, 1, 3
comportamiento: II, 1, 2
concepcin analtica: II, 1, 2
culpa (historia): II, 1, 2
culpa: IV, 9
dao: II, 1, 6
dao injusto: II, 1, 3; II, 1, 6; V, 1, 1
dao lcito: II, 1, 6
delito penal: II, 1, 7; IV, 8
delitos: II, 1, 2
elementos (requisitos): II, 1, 4
estructura: II, 1, 1; IV, 1; V, 1
historia: II, 8
lex Aquilia: I, 2, 2; I, 2, 7
maleficium: II, 1, 2
omisin: II, 1, 2
presupuestos: II, 1, 4
IMPUTABILIDAD: IV, 13
INCAPAZ: VII, 1
INFORMTICA: VIII, 5
INFORMACIONES: VII, 10; VII, 11; VII, 13
Insider trading: III, 9
INTEGRIDAD
fsica: V, 1, 2
psquica: V, 3
INTERESES DIFUSOS: VIII, 1
INTERESES LEGTIMOS: III, 9
INTERESES PROTEGIDOS: V, 1
INTERNET: VIII, 5
INTIMIDAD (privacy, riservatezza):
nocin: V, 1, 7
LEGTIMA DEFENSA: IV, 18
LESIN DEL CRDITO:
nocin: V, 2, 3
empleador: V, 2, 4
MEDIO AMBIENTE:
dao: VIII, 1
nocin: III, 9
propiedad: V, 2, 1
saludable: V, 1, 6
OBLIGACIONES:
Proyecto talo-francs: I, 2, 25
OMISIN: IV, 8
PADRES: VII, 2
PATRONES (empleadores): VII, 3
PENA PRIVADA: II, 3, 5
PRDIDA DE CHANCES: V, 2, 5
PERSONA: V, 1, 1
POSESIN: V, 2, 2
PRECEPTORES: VII, 2
PRINCIPIOS GENERALES: III, 5
PRODUCTOR (o fabricante): III, 9; VIII, 3
PROPIEDAD: V, 2, 1
PROSPECTO INFORMATIVO: III, 9; VII, 11
REINTEGRACIN EN FORMA ESPECFICA: VI,
10
REPUTACIN: V, 1, 9
RESARCIMIENTO: VI, 4
RESPONSABILIDAD CIVIL (extracontractual)
anlisis econmico: II, 2, 3; II, 3, 4
clusulas normativas generales: III, 7
Cdigo Civil: III, 4
Convencin (de Roma) para la
salvaguardia de los derechos hombre y de
las libertades fundamentales: V, 1, 1
Constitucin: III, 3
derecho comunitario europeo: III, 9
derecho internacional: III, 10
derecho internacional privado: III, 11
estndares de valoracin: III, 7
tica: II, 2, 6
fuentes: III, 1
leyes especiales: III, 8
mercado: II, 3, 4
orgenes intelectuales: II, 2, 1
persona fsica/entidades: III, 6
responsabilidad patrimonial: II, 1, 9
responsabilidad penal: II, 1, 7
valores: II, 2, 1
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL:
extracontractual: II, 1, 8
garanta: II, 1, 9
RESPONSABILIDAD DEPORTIVA: VII, 15
RESPONSABILIDAD ESTOCSTICA: IV, 15
RESPONSABILIDAD MDICA: VII, 9
RESPONSABILIDAD OBJETIVA:
absoluta/relativa: II, 3, 2
orgenes intelectuales: II, 2, 3
productor (fabricante): VIII, 3
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL: VII,
11
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA: IV, 17
REVISIN: III, 9
RIESGO:
distribucin: II, 2, 6; II, 3, 6
enterprise liability: IV, 10
empresa: II, 2, 3
garanta: II, 1, 8
nocin: IV, 10
products liability: IV, 10
strict liability: IV, 10
RUINA (CADA O DERRUMBE) DE EDIFICIOS:
VII, 7
SALUD: V, 1, 4
SERVICIOS EN GENERAL: III, 9; VIII, 4
SERVICIOS DE INVERSIN: III, 9
SISTEMAS JURDICOS
catlogo: II, 2, 4
mixtos: II, 1, 1
(a) common law ingls
aspectos generales: II, 1, 1; II, 1, 8
cable cases: V, 2, 3
compensation: II, 3, 2
damage: IV, 10; VI, 2
deterrence: II, 2, 3; II, 3, 1; II, 3, 2
enterprise liability: IV, 10
tica: II, 2, 3
familia: V, 10
filosofa: II, 2, 1; II, 2, 4
medio ambiente: V, 2, 1
negligence: IV, 7
policy factors: II, 2, 3; II, 2, 4
valores: II, 2, 3
(b) derecho alemn
aspectos generales: II, 1, 1
BGB: I, 2, 19
responsabilidad objetiva: IV, 10
(c) derecho austriaco
ABGB: II, 11
(d) derecho francs
aspectos generales: II, 1, 8
Code civil: II, 10
culpa: IV, 7
dommage: VI, 3
filosofa: II, 2, 3
funciones de la responsabilidad civil:
II, 3, 5
omisiones: IV, 8
thorie du risque: II, 2, 3
(e) derecho estadounidense
aspectos generales: II, 2, 5
comparative negligence: II, 2, 5
enterprise liability: IV, 10
mass torts: VIII, 1
omisiones: IV, 8
policy factors: II, 2, 5
privacy: V, 8
productor: VIII, 3
reasonable man: II, 2, 5
tort: I, 1; II, 2
TRASPLANTES QUIRRGICOS: V, 1, 2
TRATAMIENTO MDICO: V, 1, 2
TUTELA (PROTECCIN) INHIBITORIA: V, 1, 6
TUTELA (PROTECCIN) RESARCITORIA: V, 1,
6
VALORES:
identificacin: II, 2, 3
poltica del derecho: II, 2, 6
razn: II, 2, 3
relatividad: II, 2, 2
voluntad: II, 2, 3
VIDA:
calidad: V, 5
VIGILANTE (O SUPERVISOR): VII, 1
Warentest: VII, 13