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Contenido

DERECHO DE CONTRATOS
Guido Alpa
El derecho de los consumidores
y el “Código del Consumo” en la experiencia italiana 5
Fernando Hinestrosa
Contratos preparatorios. El contrato de promesa 33
Emanuela Navarreta
Las razones de la causa y el problema de los remedios.
Evolución histórica y perspectivas en el derecho europeo 57
Martha Lucía Neme Villarreal
El principio de buena fe en materia contractual
en el sistema jurídico colombiano 79
Diego Franco Victoria
Interpretación de los contratos.
Desde Roma hasta los inicios de la codificación.
Verbas contra voluntas 127
REVISTA DE
DERECHO PRIVADO
NÚMERO 11 • 2006
0. Previas 9/7/07, 10:31 AM 1
DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Felipe Navia Arroyo
Consentimiento informado y responsabilidad civil médica 157
Édgar Cortés
Constitución y responsabilidad civil.
Una relación ambivalente 171
DOCUMENTOS
La nueva ley española (14 de 2006)
sobre técnicas de reproducción humana asistida 183
LOS AUTORES 207
Criterios para la redacción y presentación de artículos
y otras colaboraciones en la Revista de Derecho Privado 209
0. Previas 9/7/07, 10:31 AM 2
Derecho de contratos
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 3
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 4
REVISTA DE DERECHO PRIVADO • N.º 11 • 2006
El derecho de los
consumidores
y el “Código del Consumo”
en la experiencia italiana*
GUIDO ALPA
SUMARIO: I. Premisa.- II. Los “derechos” de los consumidores: de la naturaleza económica a la natura-
leza jurídica.- III. Del consumidor individual al consumidor asociado.- IV. Las fases de la evolución de
los derechos de los consumidores.- V. La adhesión de Italia a la Comunidad Europea y la incidencia del
derecho comunitario.- VI. La globalización de los mercados.- VII. El surgimiento de los “derechos” de los
consumidores en el ámbito comunitario.- VIII. El Código Civil y la Ley 281 de 1998 sobre los derechos
fundamentales de los consumidores.- IX. La dimensión constitucional de los derechos de los consumido-
res en el ordenamiento de los Países Miembros de la Unión.- X. Los derechos de los consumidores en la
Carta de los Derechos de la Unión Europea y en la Constitución europea.- XI. Los objetivos de la po-
lítica comunitaria de los consumidores.- XII. Los códigos de sector y el “Código del Consumo”.- XIII.
“Derecho de los consumidores”, derechos de la persona y tutela del mercado.- XIV. El debate sobre le derecho
de los consumidores.
I. PREMISA
El “Código del Consumo” (Dcto. legislativo del 6 septiembre 2005, n.º 206) cons-
tituye una de las innovaciones más significativas del Parlamento y del Gobierno
durante esa legislatura. Creado según las normas y para alcanzar los objetivos es-
tablecidos por la Ley 229 del 29 de julio de 2003, este corpus de reglas sustituye
las compilaciones que (a nivel doctrinal) se habían elaborado con la finalidad de
recoger en un texto único todas las normas dispersas relativas a los consumido-
res
1
. Su denominación refleja una concepción objetiva de la materia regulada, es
decir, normas que hacen referencia a un acto económico –el consumo– alrededor
del cual se entrelazan las relaciones jurídicas instauradas por los individuos en su
condición de consumidores o de empresarios, o instauradas por sus respectivas
* Traducción del italiano PABLO ANDRÉS MORENO CRUZ.
1 ALPA. Codice del consumo e del risparmio, Milano, 1999.
5
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 5
GUIDO ALPA 66
asociaciones. Sin embargo, a pesar de ser formulada en modo objetivo, como
sucedió con el homólogo Código en la experiencia francesa, o con los proyectos
no aprobados en Bélgica, esta compilación se presenta como una especie de “ma-
nifiesto” de los derechos de los consumidores, puesto que recoge todas (o casi
todas) las reglas que reconocen derechos en cabeza del consumidor, así como los
remedios reconocidos por el ordenamiento para hacerlos valer.
Así, el Código está organizado por derechos y remedios, es decir, organizado según
la técnica normativa propia de las experiencias continentales, que señalan el de-
recho y posteriormente la técnica para tutelarlo (remedio), a diferencia del common
law, donde se piensa, se razona y se opera sobre la base de los remedios
2
.
Más allá de las novedades que contiene el texto –que más adelante referiré–
me parece importante resaltar que son raras las experiencias en el ámbito comu-
nitario que han alcanzado este estadio. En la gran mayoría de los casos, la disci-
plina relativa a los derechos de los consumidores se encuentra contenida en leyes
especiales no coordinadas, o en los respectivos códigos civiles. En relación con
estos últimos casos, la experiencia más reciente es dada por la reforma del libro II
de las obligaciones del Código Civil alemán (BGB) donde, capítulo por capítulo,
las viejas disposiciones (principalmente relativas a la disciplina de los contratos)
fueron sustituidas con las disposiciones del derecho comunitario relativas a los
consumidores.
El “Código del Consumo” constituye el último paso de una lenta y difícil cons-
trucción del derecho de los consumidores en Italia. Para comprender en su tota-
lidad el significado, es necesario retomar, con breves referencias, los momentos
más significativos de este proceso normativo.
II. LOS “DERECHOS” DE LOS CONSUMIDORES:
DE LA NATURALEZA ECONÓMICA A LA NATURALEZA JURÍDICA
La dimensión del consumidor y del mundo de los consumos llegó muy tarde al
lenguaje de los juristas. Cierto historiador del derecho francés
3
y del derecho
estadounidense
4
regresó en el tiempo hasta finales del siglo XIX para “encontrar”
las raíces del derecho del consumo en la legislación penal que sancionaba los frau-
des alimentarios. Sin embargo, atribuir un origen tan noble a la materia deja un
sabor anacrónico, puesto que aquellas disposiciones en realidad tenían el objeti-
vo de tutelar la salud pública
5
.
2 DI MAJO. I rimedi, en Seminario di diritto privato europeo (8 de julio de 2005), Consiglio Nazionale
Forense (ed.), Milano, 2005.
3 HALPÉRIN. Introduction au droit civil, Paris, 2001.
4 STEARNS. Consumerism in World History. The Global Transformation of Destre, London y New York,
2001.
5 Para mayores detalles cfr. ALPA. Responsabilità dell’impresa e tutela del consumatore, Milano, 1975.
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El derecho de los consumidores y el “Código del Consumo” en la experiencia italiana 7
Ahora bien, tal vez una idea sobre le ingreso del consumidor en el mundo del
derecho se puede encontrar en un aparte de la Relazione al Re (n.º 238) del libro V
del Código Civil, el libro “del lavoro”, aprobado con el Real Decreto 17 del 30 de
enero de 1941. En aquella ocasión –introducción del libro V (en parte una repro-
ducción de las disposiciones contenidas en el Código de Comercio de 1882) en
el nuevo Código Civil unitario– la Comisión encargada de la redacción del texto
y del relativo comentario incluyó una disposición (art. 531, posteriormente art.
2597) sobre la obligación “por parte de todas las empresas que se encuentren en
condición de monopolio legal, de contratar, con paridad de tratamiento, con todo
aquel que lo solicitase”. Y agregaba: “tal principio se impone en defensa del con-
sumidor para contrarrestar la supresión de la competencia, tomando en cuenta que
el régimen del monopolio legal, por diferentes razones, no del todo contingen-
tes, se extiende más allá de los sectores individuales (como el transporte ferrovia-
rio) en los que tradicionalmente se tiende a considerar dicho fenómeno”.
Esta es una disposición innovadora y de gran valor –incluso, respecto a los
códigos y las contribuciones jurídicas en ese entonces conocidas en Europa– que,
sin embargo, no fue entendida en toda su complejidad y potencialidad. En efec-
to, el libro V del Código Civil, orientado a la inclusión del homo oeconomicus, pro-
tagonista del sistema corporativo, sólo podía dar importancia a quien, en ese
sistema, era digno de consideración en tanto empresario o trabajador. El destina-
tario de los productos y servicios era sólo un eslabón final del sistema, era digno
de atención únicamente como “metro” de valoración del comportamiento del homo
oeconomicus, como espectador externo de ciertas acciones con una participación
únicamente final.
El sistema creado por la economía corporativa, dirigido a la resolución institu-
cional de ciertos conflictos, no podía reconocer derechos autónomos a los consu-
midores que no pertenecieran al área del derecho civil y comercial tradicional. En
este orden de ideas, el consumidor, en tanto contraparte del empresario, se con-
fundía con el adquirente en el contrato de compra-venta, con el usuario de los ser-
vicios públicos y privados, con el mutuario del banco, etc. Perspectiva que incluso
hoy se presenta en una dimensión jurídica que considera como criterio organiza-
dor la naturaleza de la relación particular establecida con la empresa, si bien, ac-
tualmente, las relaciones contractuales se han “desdoblado” dependiendo de si se
trata de un contrato entre empresarios o de un contrato entre consumidores.
Así, en aquel contexto, el derecho no hacía concesiones a quien revistiera la
calidad de consumidor o usuario (entonces limitados a una esfera económica). Por
este motivo, se puede decir que el “descubrimiento” del consumidor es relativa-
mente reciente. Es un dato típico de la sociedad caracterizada por una clara opu-
lencia. Apareció progresivamente en los países occidentales, a medida que se
alcanzaban los estadios superiores del capitalismo avanzado.
Pero el descubrimiento del consumidor no se acompañó de medidas legisla-
tivas inmediatas para su defensa. Fue necesario un largo periodo de tiempo para
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GUIDO ALPA 8
lograr sensibilizar a la opinión pública y para llamar la atención de los legislado-
res sobre los problemas de los consumidores. Este resultado final no es un logro
exclusivo del análisis doctrinal de los economistas y de los sociólogos, sino tam-
bién de las organizaciones espontáneas de consumidores que adelantan campañas
con el objetivo de dar a conocer los fenómenos graves y perjudiciales desenca-
denados por las estrategias comerciales de las empresas.
El descubrimiento del consumidor no abarca únicamente al individuo en cuan-
to tal, sino también al individuo en tanto miembro de un grupo asociado, es de-
cir, la “conciencia” del consumidor, del individuo que, operando en el ámbito de
un ordenamiento jurídico y acompañado de grupos y de asociaciones, pretende
que sea tomada en cuenta su función, sus intereses y, finalmente, sus propias pre-
tensiones (con el deseo de poder transformarlas en derechos). Este proceso dio
lugar a una especie de movimiento de opinión y de acción, que será denominado
consumerism o (con una transposición poco elegante) “consumerismo”.
No es gratuito que este movimiento haya tenido origen en los Estados Uni-
dos de América. En efecto, en este país se radica, antes que en cualquier otro lu-
gar y de la forma más intensa, el capitalismo monopolista y oligopolista. Así, en
1960 el consumerismo se establece como movimiento de información, de contraste
y de concertación con los productores de bienes y servicios, con los publicistas y
con los distributores. Sin embargo, de nuevo, en esta ocasión, el consumidor se
concibe como un instrumento de la actividad económica, es decir, no es conside-
rado como sujeto contrapuesto a las iniciativas de ganancia de los empresarios,
sino, más bien, como un sujeto que, en su calidad de destinatario de la actividad
económica, se convierte en el protagonista de las estrategias de captura por parte
de las empresas (esta es una situación que se encontraba en el mundo occidental,
y no importa si se verificaba en Estados Unidos, en Gran Bretaña
6
, en Francia o
en Italia).
Sin embargo, mientras a lo largo de los años sesenta, en los principales
ordenamientos europeos, el legislador (e incluso, en ocasiones, el legislador cons-
titucional) se da cuenta de la necesidad de intervenir para disciplinar con leyes
especiales los derechos de los consumidores, sea en ámbitos circunscritos, sea con
una eficacia horizontal, en Italia, por el contrario, el problema de la tutela del
consumidor permaneció en las manos de la doctrina. En efecto, es interesante ver
cómo el legislador regional se reveló más actualizado, informado e innovador que
el legislador estatal
7
. Por este motivo, en última instancia correspondió al dere-
cho comunitario –se profundizará este aspecto más adelante– la función de ve-
hículo del derecho de los consumidores en Italia.
6 BORRIE e DIAMOND. Consumer and the Law, London, 1961.
7 ALPA. Diritto dei consumatori, Roma y Bari, 2003.
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El derecho de los consumidores y el “Código del Consumo” en la experiencia italiana 9
III. DEL CONSUMIDOR INDIVIDUAL AL CONSUMIDOR ASOCIADO
Mientras se despertaba la atención del legislador (estatal y regional) en relación
con la necesidad de introducir medidas de tutela en favor de los consumidores,
estos, por su parte, comenzaron a tomar conciencia de su posición jurídica, co-
menzaron a resaltar la distinción entre los contratos puramente individuales y los
contratos donde se verifica la contraposición entre el empresario y el consumi-
dor como pertenecientes, estos últimos, a una categoría caracterizada por un
menor poder contractual y por una asimetría informativa.
De esta forma, los consumidores adquirieron “conciencia de categoría” y co-
menzaron a promover la formación de asociaciones para agrupar experiencias e
información, comenzaron a instruirse en cuanto a su competencia técnica y, so-
bre todo, comenzaron a presentarse, frente a los empresarios y a sus respectivas
asociaciones, como interlocutores fuertes.
Este es un fenómeno que el jurista italiano conoce sólo desde una óptica com-
parativa, tomando en cuenta que las primeras asociaciones de consumidores, si
bien existentes ya en los años sesenta, no generaron un impacto significativo sobre
las relaciones comerciales. De este modo, podemos decir que otra fuente y otro
factor de desarrollo del derecho del consumo nos llega, precisamente, a raíz de
la circulación de modelos normativos, pero también a raíz de las iniciativas y de
las propuestas que se presentan en otras experiencias. En este sentido, son un ejem-
plo los pioneros del Consumer Law en Inglaterra, GORDON BORRIE y AUBRY DIAMOND,
que describen su origen en el Consumer Advisory Council (1955), la publicación de
Which? paralelamente a la Shopper’s Guide norteamericana y las primeras iniciativas
de la Consumer’s Association
8
.
En los años sesenta y, sobre todo, en los años setenta del siglo pasado, el mo-
vimiento de los consumidores se extiende en toda la Europa continental. De esta
forma, surgen asociaciones privadas, en ocasiones promovidas por organismos
gubernamentales; se publican revistas, opúsculos y artículos en defensa de los
consumidores; se dan las primeras transmisiones radiofónicas y televisivas dedi-
cadas a la información y a la educación de los consumidores; se multiplican los
congresos, las mesas redondas y las discusiones sobre la “posición” del consumi-
dor y sus derechos; se instituyen, en fin, organismos administrativos en favor de
los consumidores en Francia, Inglaterra, Suecia y Holanda.
Durante este periodo, la única excepción se encuentra en Italia, donde ya exis-
tían algunas asociaciones que con coraje (pero con poquísimos medios) manifes-
taron algunos esfuerzos (la Unione nazionale dei consumatori; el Comitato di difesa dei
consumatori; el Movimento dei consumatori, la Federconsumatori), no obstante existiese una
literatura económica muy tímida y una opinión pública poco sensible frente a los
problemas del consumo.
8 BORRIE e DIAMOND. Ob. cit.
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GUIDO ALPA 10
Sin embargo, claramente, los consumos dejaron de ser un hecho privado para
convertirse en un fenómeno público, la tutela de los consumidores ya no era una
preocupación de pocos, sino una exigencia generalizada. En otras palabras, na-
ció una verdadera “industria” del consumerism
9
.
IV. LAS FASES DE LA EVOLUCIÓN
DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES
Los derechos de los consumidores, tanto en su dimensión individual como en su
esfera colectiva, están en constante evolución. Así, podemos distinguir cuatro fases
que se alimentan de los valores y las ideologías que se alternan en el humus del
ordenamiento donde se forman los derechos de los consumidores. Este proceso
evolutivo se revela interesante puesto que se hace evidente, de manera casi úni-
ca, la experiencia italiana.
(a) La primera fase se dio en el derecho corporativo durante la cual, como ya se-
ñalé, los consumidores no eran vistos como un polo de intereses organizado, sino
simplemente como el “metro” que servía para medir la licitud de los diferentes actos
de competencia ejercidos por los empresarios. Esta concepción se desarrolló no
sólo alrededor de las obligaciones del monopolista, sino también en la aplicación
del artículo 2598 C. C. en materia de competencia desleal. En todo caso, los con-
flictos entre sujetos portadores de intereses contrapuestos (por no hablar de de-
rechos) eran resueltos en sede institucional, bien sea por parte del legislador estatal,
bien sea por parte de los organismos representativos de las fuerzas del “trabajo”.
(b) La segunda fase coincide con la promulgación de la Constitución repu-
blicana, y corresponde a la primera forma de liberalismo económico introducido con
posterioridad al paréntesis fascista. Superada la época de la reconstrucción post-
9 Precisamente en los años setenta se registra en Italia un amplio debate de naturaleza
cultural y de política del derecho. En particular cfr. ALPA. “Strategie d’impresa e tutela
del consumatore. Per una critica del fenomeno ‘consumerism’”, en Pol. dir., 1974, 494
ss.; Consumerismo: implicazioni e opportunità per l’industria dei servizi finanziari (síntesis del estu-
dio de M. M. FERNSTROM, presentada durante el Congreso organizado en Milán en la
primavera de 1985, por la Camera di commercio di Pavia y por el Centro di diritto dei consumi,
dirigido por G. GHIDINI, sobre el tema de las tarjetas de crédito), 2-5 (borrador); SGUBBI.
“L’ interesse diffuso come oggetto della tutela penale. Considerazioni svolte con
particolare riguardo alla protezione del consumatore”, en La tutela degli interessi diffusi nel
diritto comparato, Milano 1976, 547 ss.; ROPPO. “Protezione del consumatore e teoria delle
classi”, en Pol. dir., 1975, 705 ss.; MAZZONI. “Contro una falsa categoria: i consumatori”,
en Giur. Comm., 1976, 407 ss.; GHIDINI. Per i consumatori, Bologna, 1977; BESSONE. “Controllo
del mercato e teorie del consumo. Per una discussione sul metodo degli studi”, en Temi,
1976, 311 ss. Y el tema vuelve a ser de actualidad en los años noventa: cfr., por ejem-
plo, BUSACCA. L’analisi del consumatore. Sviluppi concettuali e implicazioni di marketing, Milano,
1990; AA. VV. Annuario dei diritti dei consumatori, L. FRANCARIO (ed.), Salemi, 1993; FABRIS.
Consumatore e mercato. Le nuove regole, Milano, 1995; AA. VV. Guida al consumo critico, Bologna,
1996; AA. VV. Il significato sociale del consumo, DI NALLO (ed.), Roma y Bari, 1997; CHINÈ.
“Il consumatore”, en Diritto privato europeo, N. LIPARI (ed.), vol. I, Padova, 1997; C. PACI.
La tutela del consumatore nella legislazione e nella giurisprudenza, Rimini, 1997.
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El derecho de los consumidores y el “Código del Consumo” en la experiencia italiana 11
bélica se inició un proceso de modernización económica del país y de esta mane-
ra el consumismo, como fenómeno de adquisición de bienes y servicios a grande
escala, se consolida al inicio de los años sesenta. En este periodo, tanto el debate
político como el jurídico se concentran en los problemas fundamentales de cada
agregado social: el trabajo por un lado y la producción por el otro. En consecuen-
cia, el espacio para los derechos de los consumidores sigue siendo reducido y su
ubicación se revela ambigua. Quien gobierna la escena es el mercado. Un merca-
do con una organización muy peculiar, en tanto dominado por las grandes em-
presas del Estado y por un ordenamiento dirigente. Es la época de la programación
y, en algunos sectores, de la planificación económica. Los consumidores, si bien
agrupados, no son considerados ni interlocutores políticos ni contrapartes de las
asociaciones de los empresarios, absorbidos, estos últimos, por las controversias
sindicales. La voz de los consumidores es entendida como un metro de la costomer
satisfaction, como correctivo de las técnicas de creación de las necesidades, dirigi-
das esencialmente a la producción de bienes y servicios en masa.
(c) La tercera fase se presenta con la adhesión de Italia a la Comunidad Eco-
nómica Europea.
(d) La cuarta fase coincide con la época actual, caracterizada por la globaliza-
ción de los mercados.
Las dos últimas fases requieren un análisis más profundo.
V. LA ADHESIÓN DE ITALIA A LA COMUNIDAD EUROPEA
Y LA INCIDENCIA DEL DERECHO COMUNITARIO
Cuando Italia entró a formar parte de la Comunidad Europea, los derechos de los
consumidores conquistaron por primera vez ciudadanía, tomando en cuenta que
el verdadero derecho de los consumidores –no obstante todos los posibles viajes
al pasado (a menudo elaborados con operaciones no siempre anacrónicas) de las
recepciones culturales y a las conquistas políticas, económicas y sociales– nace
en Italia como reflejo del derecho comunitario y como efecto del derecho comunita-
rio. Esto último, a raíz de la relación entre las fuentes comunitarias y las fuentes
internas. El derecho comunitario se mueve dentro de los límites de los principios
de proporcionalidad y de subsidiariedad, promueve la armonización mínima de
las reglas de los ordenamientos nacionales y se preocupa por asegurar a los con-
sumidores (y al medio ambiente) una protección, de una parte, compatible con
el desarrollo económico de los países de la Comunidad y, de otra parte, funcio-
nal para la realización del mercado interno integrado. Es entonces una fase de
ponderación y de equilibrio de los intereses, que se concreta en la operación de
diferentes fuentes del derecho.
Es necesario señalar, como una particularidad italiana, el nacimiento del dere-
cho de los consumidores en el ámbito regional. En efecto, la legislación regional
de los años setenta se preocupó principalmente por financiar las iniciativas de las
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asociaciones y promover líneas de intervención dirigidas a tutelar los consumos
locales. El artículo 117 C. P. (en su versión original, por cierto, rígida) no fue un
impedimento para estas iniciativas, puesto que en el elenco de las materias dadas
en competencia a la legislación regional los legisladores locales identificaron aque-
lla de las ferias y los mercados, locución que, interpretada extensivamente, daría a las
regiones la posibilidad de intervenir, no obstante la ausencia de una “ley marco”
prevista por la Constitución. Una ley marco que diseñando los límites entre la le-
gislación estatal y la legislación regional, habría debido indicar los objetivos y, ante
todo, las bases jurídicas sobre las cuales se deberían construir esas intervenciones
sectoriales.
En realidad, más allá de las enunciaciones abstractas que pueden ser conside-
radas como actos optativos o enunciaciones de derechos que no recibirían una
tutela concreta a nivel regional, es decir, no accionables, las diversas disciplinas
se ocupan de:
a) El financiamiento de las asociaciones y de la actividad para la tutela de los
consumidores (información, educación, etc.).
b) La creación de organismos regionales de consulta en las materias relativas
a los consumidores.
Sólo a finales de los años noventa la situación se modificó, cuando ya habían
sido promulgadas una decena de directivas comunitarias relativas a algunas ope-
raciones negociales que involucraban a los consumidores, dos directivas que abar-
caban en su totalidad el área contractual –donde los consumidores están
directamente involucrados (cláusulas abusivas y garantías en las compraventas)–
y, además, ya había entrado en vigor el Tratado de Amsterdam, con el que se re-
forzaron las estrategias de defensa consumidores.
La situación italiana se modifica con la aprobación de la ley sobre los dere-
chos fundamentales de los consumidores (Ley 288 de 1998) y con la reforma del
título V de la Constitución.
De otra parte, la Ley Constitucional 3.ª de 2001 reformula la relación entre
poderes legislativos del Estado y de las regiones. Esta ley no hace mención al
derecho de los consumidores, por cuanto este complejo de materias pertenece al
ordenamiento civil cuya disciplina fue reservada al Estado. Sin embargo, la expresión
“ordenamiento civil” es ambigua, como lo es también la expresión “derecho pri-
vado”. Así, en una sentencia de la Corte constitucional con ponencia de LUIGI
MENGONI, se aclara cómo las regiones pueden tener algunas competencias legis-
lativas en materias de derecho privado, siempre y cuando no incidan sobre las
instituciones fundamentales
10
: por ejemplo, los modos de adquirir y extinguir la
propiedad, las obligaciones, la responsabilidad civil y, obviamente, los sujetos y
la familia. Esta orientación jurisprudencial fue retomada por otras sentencias de
10 Corte Constitucional. 4 de julio de 1989, n.º 391, en Giur. Const., 1991, I, 1792.
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El derecho de los consumidores y el “Código del Consumo” en la experiencia italiana 13
la Corte (cfr., por ejemplo, Corte Costitucional. 506 del 30 de diciembre de 1997,
y 82 del 1.º de abril de 1998) y compartida por la doctrina privatista dedicada a
dicho argumento
11
.
De esta manera, es probable que el derecho de los consumidores sea rediseñado
a nivel regional y, puesto que las regiones también son competentes para la trans-
posición de las directivas comunitarias, será necesario, en ocasiones, establecer a
qué nivel se debe realizar dicha transposición, qué opciones pueden ser ejercita-
das y qué actos están autorizados.
En esta tercera fase, el escenario de las fuentes se hace aún más complejo. No
sólo encontramos el derecho comunitario, las leyes de actuación y las leyes re-
gionales, sino también otras fuentes que deben ser tomadas en cuenta, como los
reglamentos de las autoridades administrativas independientes y los códigos de
autodisciplina.
En efecto, las autoridades independientes como el Antitrust, la ISVAP, la CONSOB,
la Autorità dei servizi di utilità pubblica, el Garante dei dati personali, la Autorità di vigilanza
sulle telecomunicazioni, tienen un poder normativo secundario y emiten actos que
conciernen la tutela de los intereses de los consumidores en los sectores de su
competencia. Así mismo, son los propios protagonistas del mercado –los empre-
sarios y sus asociaciones, de una parte, y los consumidores y sus asociaciones, de
otra– quienes crean reglas a partir de pactos para complementar el derecho “im-
puesto” por medio de protocolos de acuerdos, códigos de autodisciplina, orga-
nismos de conciliación, protocolos de certificación de calidad. Es el “derecho
dúctil” que se adapta a las nuevas realidades económicas y sociales.
Autonomía privada, códigos deontológicos y acceso a la justicia, son contem-
poráneamente fenómenos sociales, económicos, normativos conectados entre sí,
que exigen un análisis detallado y preciso. De tal modo, se puede trazar un cami-
no simplificado, siguiendo:
(1) Las perspectivas de análisis y modelos de clasificación;
(2) La coordinación de las fuentes normativas;
(3) Los sujetos y los intereses en juego, y
(4) La tutela jurisdiccional de los intereses en juego.
Estos fenómenos presentan un mínimo común denominador: la formación
negocial del derecho. En efecto, se encuentran elementos negociales tanto en la
base de los códigos deontológicos, en la medida en que son predispuestos y apro-
bados por grupos, asociaciones, categorías profesionales o por terceros (pero adop-
tados por los interesados), como en la base de las fórmulas para la resolución
extrajudicial de las controversias, como la cláusula compromisoria o el compromiso
arbitral, el sometimiento a un procedimiento de conciliación o arbitramento, etc.
11 P. VITUCCI. “Il diritto privato e la competenza legislativa delle Regioni in alcune sentenze
della Corte constituzionale”, en Giur. Cost., 1998, 1301 ss., y “Propietà e obbligazioni
nel diritto privato regionale”, en Studi in onore di U. Macello, en curso de publicación.
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GUIDO ALPA 14
La formación negocial del derecho es una “expresión esencial del carácter posi-
tivo del ordenamiento jurídico”
12
, puesto que es, precisamente, el ordenamiento el
que autoriza la creación de normas jurídicas fuera de las fuentes institucionales:
en efecto, se trata de la creación de reglas e instituciones de derechos subjetivos
que no provienen de la punta de la pirámide, es decir, de la imposición por me-
dio de leyes o con actos administrativos de naturaleza secundaria (lex posita, deli-
beraciones de las agencias administrativas independientes), sino que proviene de
la base, es decir, de las fórmulas que organizan la sociedad civil
13
.
De esta manera se inicia un proceso de autorreferencia entre “reglas y deci-
siones, entre leyes y caso concreto, entre forma y sujeto, entre valor e interés”
14
.
Una vez individualizado el common core de los fenómenos en examen –su ori-
gen y su legitimación en el ámbito de las fuentes– se formuló el problema de los
límites de la autonormativización y de las garantías que deben ser mantenidas en
cabeza de los privados, no sólo aquellos que dictan reglas, sino también aquellos
que deben obedecerlas. En efecto, la creación negocial no puede ser considerada
en abstracto prescindiendo de las cualidades de los sujetos en ella involucrados y
de las circunstancias en las cuales tiene origen. Si la creación negocial da vida a
un sistema abierto y se ubica en una relación con el ambiente
15
, y si aún es posi-
ble considerar actual la concepción pluralista de los ordenamientos jurídicos, en
todo caso las reglas autopoiéticas deben uniformarse con ciertos valores que no
pueden contrastar con la base del ordenamiento. En otras palabras, la creación
negocial no puede convertirse en un instrumento de prevaricación del más fuerte
sobre el más débil, en un instrumento de contraste frente al ordenamiento, o en
un medio para eludir las reglas del ordenamiento. Por este motivo, se hace refe-
rencia al valor de la solidaridad junto con el valor de la libertad. La autonomía
privada no justifica la arbitrariedad, sino que, por el contrario, debe consistir en
una acción “positiva” sujeta a límites y controles.
Nuevamente se revela importante una referencia a la experiencia italiana en
relación con las acciones que los protagonistas del mercado promueven en el
ámbito contractual.
La predisposición de módulos uniformes para las empresas de un sector es im-
pulsada por las asociaciones de categoría, como la ANIA (en el sector de los segu-
ros) y la ABI (en el sector bancario).
En un principio, estas iniciativas asumen una carga negativa, en tanto eran des-
tinadas a imponer condiciones vejatorias y contrarias a la competencia. En efec-
to, la Comisión para la tutela de la competencia en el mercado (Autorità antitrust)
sostuvo que las directivas de las asociaciones de categoría destinadas a compro-
12 LIPARI. “La formazione negoziale del diritto”, Riv. dir. civ. 1987, I, 307.
13 ZAGREBELSKY. Il diritto mite, Torino, 1993.
14 RESTA. “La ragione decisa”, en Soc. dir. 1986, 2-3, 105, y LIPARI. Ob. cit., 308.
15 Ibíd., 314.
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 14
El derecho de los consumidores y el “Código del Consumo” en la experiencia italiana 15
meter a las empresas del respectivo sector a utilizar modelos o reglas uniformes,
contrastaba con el inciso 2.º artículo 2.º de la Ley 287 de 1990, en tanto se pre-
sentaban como verdaderos carteles, o como acuerdos en contravía de la compe-
tencia.
En relación con el sector de los seguros, con el acto 2024 del 8 de junio de
1994, la autoridad impuso sanciones a dos decenas de sociedades de seguros por
haber pactado acuerdos dirigidos a establecer las tarifas de los eventos no cubier-
tos por las pólizas en el ramo de los diversos riesgos, así como por haber
intercambiado informaciones dirigidas a la determinación común de los elemen-
tos contractuales y por haber uniformado las exenciones de las pólizas relativas
al ramo de los “siniestros” y al ramo de “enfermedad”, entre otros.
De otra parte, en relación con el sector bancario, la Banca d’Italia [banco cen-
tral] se preocupó por establecer si la redacción de las cláusulas uniformes relati-
vas a los contratos bancarios por parte de la Asociación Bancaria Italiana –ABI–
(las llamadas normas bancarias uniformes, NBU) podrían exponer a la ABI (y a las
entidades inscritas) a sanciones por parte de la Autorità antitrust. Con este fin, so-
licitó un concepto a dicha autoridad, que con acto 2341 del 6 de octubre de 1994
respondió diciendo: (i) que la ABI es una asociación sin ánimo de lucro de la que
hacen parte casi la totalidad de los bancos y de las instituciones financieras, que
tiene el objetivo de cooperar con las instituciones públicas, de informar a sus aso-
ciados y de promover estudios, investigaciones e intercambios de información;
(ii) que las normas bancarias uniformes relativas a las diferentes operaciones ban-
carias se ocupan tanto de los mercados de servicio a los clientes, como de los pro-
ductos financieros riesgosos; (iii) que las NBU, en tanto producto de las
deliberaciones de una asociación de empresas, corresponden a los acuerdos del
inciso 20 artículo 2.º de la Ley Antitrust, es decir, que los acuerdos se refieren al
tema de la formulación de normas bancarias uniformes (que de manera inapropiada
la Autorità califica como “contratos-tipo”, cuando en realidad serían esquemas con-
tractuales) que la ABI, con diferentes expresiones, invita y sugiere a las empresas
para que las adopten; (iii) que la disposición uniforme limita de manera determi-
nante la competencia entre las empresas e incluso puede configurar una hipóte-
sis de abuso de posición dominante colectiva.
La Banca d’Italia recibió el concepto con acto del 12 de diciembre de 1994
16
precisando los parámetros establecidos por la Autorità antitrust en los siguientes tér-
minos: (i) señaló que el carácter no vinculante de los acuerdos no libera a las
entidades bancarias del control en el tema de la competencia; (ii) que por tal mo-
tivo deben ser modificadas las condiciones contractuales que, entre otras cosas,
reservan al banco la posibilidad de modificar unilateralmente el contrato, de ex-
cluir cualquier tipo de responsabilidad, de excluir los intereses de derecho, etc.
16 En I contratti, 1995, 55.
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 15
GUIDO ALPA 16
Así, en observancia de este acto, la ABI modificó las NBU, y elaboró un código de
conducta relativo a las relaciones con los clientes.
Sin embargo hoy la perspectiva ha cambiado. Principalmente se afirma que
la “competencia negocial” debe respetar la transparencia y la uniformidad del con-
trato para permitir al consumidor y al usuario la posibilidad de comparar y esco-
ger con mayor conocimiento de causa los bienes o servicios sobre la base de su
calidad y su precio, y no por sus ventajas jurídicas. Además, precisamente por
medio de la certificación de calidad –propuesta por ejemplo por el ABI con el con-
sorcio Patti chiari– los consumidores cuentan con técnicas de control de la activi-
dad de empresa que suplen las iniciativas difíciles y onerosas que deberían ser
emprendidas por las asociaciones.
VI. LA GLOBALIZACIÓN DE LOS MERCADOS
En la cuarta fase, la fase actual, la globalización amplía adicionalmente los hori-
zontes. Con el paso del mercado cerrado (limitado a las fronteras nacionales) al
mercado europeo total, debemos enfrentarnos al reto del mercado global (aspec-
to que será tratado al final del presente escrito).
Actualmente se puede decir que la noción de consumidor ha adquirido los
lineamientos de una fórmula neutra, privada de cualquier connotación ideológica
que en los años setenta del siglo pasado habían apasionado a los estudiosos, pre-
ocupado a los defensores del libre mercado e inquietado a los legisladores. Si se
tuviese que acoger la definición que da importancia a los aspectos sociales del
derecho privado, deberíamos fraccionar las nociones en muchos otros aspectos
interrelacionados con la edad (el consumidor menor de edad necesita una tutela
más fuerte y aguerrida en el tema de la información, mientras que el consumidor
anciano, menos sensible al tema de la información, está más expuesto a las se-
ducciones de la publicidad y de las ventas agresivas), con el sexo (la mujer consu-
midora transmite exigencias diferentes respecto al hombre consumidor) y con las
condiciones económicas y sociales (los consumidores con menor capacidad económica
y poco cultos tienden a la adquisición de productos poco seguros –en tanto me-
nos costosos– y están expuestos en menor medida a las seducciones de los men-
sajes publicitarios, respectivamente): estas serían las situaciones que en ocasiones
el legislador nacional podría tomar en consideración. Sin embargo, constituye un
gran progreso haber reformulado las categorías del derecho civil introduciendo
una fórmula neutra. Sus efectos son tales que poco a poco algunos principios del
derecho del consumo, como la transparencia, la información y la competencia
leal, han venido a formar parte del derecho privado y han influenciado todo el
ordenamiento.
Se puede compartir la afirmación de FRANCESO GALGANO cuando señala que
actualmente “la cara jurídica de la globalización” ha hecho evidente cómo a la au-
tonomía privada se le han abierto “fronteras en un pasado insuperables”, puesto
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 16
El derecho de los consumidores y el “Código del Consumo” en la experiencia italiana 17
que “el contrato entre privados ocupa el lugar de la ley en muchos sectores de la
vida social. Llega incluso a sustituir los poderes públicos en la protección de los
intereses generales propios de toda la colectividad (como el interés de los consu-
midores) que los mecanismos de autodisciplina defienden contra los engaños pu-
blicitarios”, intereses también tutelados contractualmente por los sectores del
mercado financiero
17
.
En efecto, la globalización abarca toda la dimensión planetaria de las relacio-
nes económicas, la producción de bienes y servicios destinados a los mercados
multinacionales, la circulación de capitales y la realización de inversiones sin fron-
teras. Se trata de la superación del Estado nacional, de la transposición de la ac-
tividad económica del ámbito de lo público al de lo privado y de otros relevantes
fenómenos. Implica mercados mundiales en el tema financiero, implica la difu-
sión de biotecnologías, implica una nueva relación entre la producción agrícola
y la producción de alimentos, implica nuevos modelos culturales y lingüísticos.
Pero también, implica un proceso “hacia abajo” como un conjunto de procesos
políticos, culturales, tecnológicos, sin contar los económicos, que operan a favor
de las comunidades locales, a favor de las agregaciones infranacionales, a favor
de los micromercados. En efecto, la superación de las fronteras nacionales pro-
voca efectos tanto en el sentido de una ampliación como de una reducción del
radio de acción de los sistemas comunicativos, económicos y políticos. Así, la
globalización se asocia igualmente con la revolución tecnológica que afecta di-
rectamente el mercado y, en consecuencia, la posición del consumidor.
Las formas jurídicas –entendidas, sea como la exteriorización de las reglas in-
trínsecas a estos fenómenos, sea como la superposición de los esquemas formales
a la realidad subyacente– se ven afectadas. El dilema que preocupa al jurista se
revela en términos alternativos: ¿es oportuno adaptar las viejas reglas a la nueva
realidad, o será necesario crear nuevas reglas? Sin embargo, considero que este
es un problema ocioso, de hecho me parece un falso dilema, tomando en cuenta
que según la ficción del ordenamiento jurídico completo y según la ficción de las
lagunas normativas, no pueden existir aspectos de la realidad que puedan escapar
al imperio del derecho. Así, a la espera de una intervención normativa, será nece-
sario adaptar las viejas reglas y, cuando sea oportuno, será igualmente necesario
programar una intervención normativa. Creo, en cambio, que es un error pensar
que la globalización e internet, dado que ignoran las fronteras nacionales y (en
consecuencia) los respectivos ordenamientos, per se son fenómenos no “juridi-
ficables”, o que es inoportuno hacerlos objeto de reglamentación.
En realidad, los fenómenos de la globalización económica están analítica y
minuciosamente disciplinados, restando, al máximo, la opción de una liberaliza-
ción. Por su parte, el mundo de internet no se presenta como la ilimitada pradera
17 GALGANO. Prefacio a Il contratto telematico, V. RICCIUTO y N. ZORTI (eds.), en Trattato di diritto
comunitario e di diritto pubblico dell’economia, vol. XXVII, Padova, 2002, xv.
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 17
GUIDO ALPA 18
norteamericana, libre de vínculos y límites, puesto que está constituido por “au-
topistas informáticas” cuya organización y cuyo acceso también han sido minu-
ciosamente disciplinados. En este caso, igualmente, resta la elección de la
simplificación normativa y de la libertad de acceso.
Me parece que el problema concreto que ocupa la mente del jurista es otro.
Es el problema de la identificación de la fuente normativa que se debería encargar
de la tarea de disciplinar estos fenómenos. En otras palabras, el de establecer si
debería tratarse de una fuente negocial o de una fuente autoritativa, y precisar el nivel en
el que se debería situar esta fuente (nacional, supranacional, planetario).
En todo caso, la globalización y la revolución digital ofrecen al jurista material
para: (i) reformular los esquemas tradicionales del derecho privado; (ii) reorgani-
zar la propia actividad; (iii) promover los valores de la persona
18
.
Así, en el mercado globalizado, se pueden distinguir tres niveles de relacio-
nes que el consumidor establece con el profesional: el nivel local, el nivel comu-
nitario, el nivel internacional. Mientras el primer nivel pertenece al derecho
doméstico y requiere la solución de problemas particulares –la disciplina de la e-
commerce, la firma digital, la celebración del contrato mediante tecnologías infor-
mática–, el nivel comunitario implica tanto intervenciones armonizadoras como
intervenciones ad hoc, algunas ya realizadas, con directivas específicamente des-
tinadas a tutelar a la contraparte del profesional, contraparte que se encuentra en
una posición doblemente débil, puesto que a la debilidad propia de la posición
del consumidor se debe acompañar la debilidad de quien hace uso de nuevas tec-
nologías. El nivel internacional, o mejor, el global, es el más problemático, pues-
to que hasta el momento no se han alcanzado los acuerdos internacionales para
el uso de las tecnologías informáticas y en consecuencia el consumidor se expo-
ne siempre a la disciplina impuesta por el profesional.
18 P. HIRST y G. THOMPSON. La globalizzazione dell’economia, Roma, 1997; A. FANTOZZI y E.
NARDUZZI. Il mercato globale. Le nuove sfide del capitalismo e il ruolo dell’Europa, Milano, 1997;
Globalizzazione dei mercati e orizzonti del capitalismo, M. ARCELLI (ed.), con prefacio de C.
GERONZI, Roma y Bari, 1997; J. RAWLS. Il diritto dei popoli, S. MAFFETTONE (ed.), Torino,
2000; G. M. RICCIO. Profili di responsabilità civile dell’Internet provider, Università degli Studi
di Salerno, Dipartimento di diritto dei rapporti civili ed economici nei sistemi giuridici
contemporanei, Cuadernos del Departamento dirigido por P. STANZIONE, 2000; M. R.
FERRARESE. Le isitituzioni della globalizzazione, Bolonga, 2000; P. BARCELLONA. Le passioni negate,
globalismo e diritti umani, TROINA (ed.), 2001; L. FERRAJOLI. Diritti fondamentali, Roma y Bari,
2001; A. ANTONUCCI (ed.). E-commerce. La direttiva 2000/31/Ce e il quadro normativo della rete,
Milano, 2001; F. SARZANA di IPPOLITO. I contratti di Internet e del commercio elettronico, Milano,
2001; G. OPPO. “Impresa e mercato”, Riv. dir. civ., fasc. 4, 2001, 421 ss.; F. GALGANO. “La
categoria del contratto alle soglie del terzo millennio”, en Contratto e impresa, 2001; R.
ROLLI. “Le attuali prospettive di ‘oggettivazione dello scambio’: verso la rilevanza della
‘congruità dello scambio contrattuale’?”, en Contratto e impresa, 2001, 611 ss. Estos argu-
mentos son objeto de una literatura tan amplia que sería exagerado mencionarla en estas
páginas, incluso sólo para fines bibliográficos. Sin embargo, considero obligatorio recor-
dar las contribuciones de M. R. FERRARESE. Diritto e mercato, Torino, 1992; N. IRTI. L’ordine
giuridico del mercato, Roma y Bari, 1998; P. BARCELLONA. Il declino dello Stato, Bari, 1998, y fi-
nalmente, U. BECK. I rischi della libertà. L’individuo nell’epoca della globalizzazione, Bologna, 2000.
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 18
El derecho de los consumidores y el “Código del Consumo” en la experiencia italiana 19
VII. EL SURGIMIENTO DE LOS “DERECHOS”
DE LOS CONSUMIDORES EN EL ÁMBITO COMUNITARIO
Este sintético excursus permite comprender los efectos altamente positivos que en
nuestro ordenamiento se han producido a favor de la tutela de los consumidores,
gracias al ordenamiento comunitario.
En este contexto, es suficiente mencionar:
(a) La Resolución sobre los derechos de los consumidores, aprobada en 1975
(“GUCE”, C. 92/1, 1975), que constituye incluso hoy la “mesa” de los derechos, di-
rigida a asegurar:
1) una eficaz protección contra los riesgos en la salud y la seguridad de los con-
sumidores;
2) una eficaz protección contra los riesgos que puedan lesionar los intereses
económicos de los consumidores;
3) la predisposición, con los medios adecuados, de consultoría, asistencia y resar-
cimiento de los daños;
4) la información y la educación de los consumidores;
5) la consulta y la representación de los consumidores en la preparación de las
decisiones que los afectan.
(b) El plan trienal de política de los consumidores que la Comunidad promueve
para poder establecer los criterios dentro de las cuales las direcciones generales
deben desarrollar su actividad y perseguir los objetivos preestablecidos.
(c) El acquis comunitario en el derecho del consumo. En orden temporal pode-
mos reenviar a: la Directiva 84/450/CEE relativa a la publicidad engañosa, modifica-
da por la Directiva 97/55/CE sobre la publicidad comparativa; la Directiva 85/374/
CEE relativa a la aproximación de las disposiciones legislativas de los Estados miem-
bros en materia de responsabilidad por productos defectuosos, modificada por la
Directiva 1999/34/CE; la Directiva 85/577/CEE para la tutela de los consumidores
en caso de contratos negociados fuera de los locales comerciales; la Directiva 87/
102/CEE relativa a la aproximación de las disposiciones legislativas, reglamentarias
y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito de consumo mo-
dificada por las directivas 90/88/CEE y 98/7/CE; la Directiva 88/378/CEE relativa a la
aproximación de las legislaciones de los Estados miembros concerniente a la segu-
ridad de los juegos; la Directiva 92/59/CEE relativa a la seguridad general de los pro-
ductos; la Directiva 93/13 CEE relativa a las cláusulas abusivas en los contratos
estipulados con los consumidores; la Directiva 94/47/CE concerniente a la tutela
del adquirente en algunos aspectos de los contratos relativos a la adquisición de un
derecho de goce a tiempo parcial de bienes inmuebles; la Directiva 95/46/CE rela-
tiva a la tutela de las personas físicas, con atención particular al tratamiento de los
datos personales, así como a la libre circulación de dichos datos; la Directiva 2000/
31/CE relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a dis-
tancia; la Directiva 1999/93/CE relativa al cuadro comunitario para las firmas elec-
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 19
GUIDO ALPA 20
trónicas; la Directiva 2000/31/CE relativa a algunos aspectos jurídicos de los servi-
cios de la sociedad de la información, en particular del comercio electrónico; la Di-
rectiva 2001/95/CE relativa a la seguridad general de los productos; la directiva sobre
la compraventa a distancia de productos financieros; la directiva sobre las prácticas
comerciales desleales.
(d) El Tratado de Amsterdam (1997), cuyo artículo 153 sustituye el artículo
129 a. Esta disposición implica un cambio de extraordinaria importancia en la or-
ganización de los objetivos de la Unión Europea y en la definición de la “ciuda-
danía europea”. En el inciso primero hace explícito el empeño de la Comunidad
de “promover los intereses de los consumidores y de asegurar un nivel de protec-
ción elevado”. Los derechos individuales del artículo 153 pueden ser adscritos a
tres categorías: (i) derechos subjetivos perfectos, reconocidos y garantizados no
sólo al individuo como “consumidor”, sino, en algunas constituciones escritas de
los países miembros, a todo individuo como “persona”: por ejemplo, la salud y la
seguridad (en la Constitución italiana cfr. arts. 32 y 41 inc. 2.º); (ii) intereses eco-
nómicos; (iii) derechos subjetivos que implican una consideración no sólo indi-
vidual, sino también colectiva, como la información, la educación y la organización
(que incluye tanto la libertad de asociación como la presencia institucional de los
grupos). Mientras para la primera categoría no surgen problemas interpretativos
y para la tercera se puede discutir si se trata de derechos aplicables sólo en senti-
do vertical como objeto de pretensiones para hacer valer ante la Unión y los Es-
tados miembros, en relación con la segunda categoría sí surgen algunas dudas,
que deben ser resueltas teniendo en cuenta la praxis interpretativa de las normas
comunitarias y los objetivos del Tratado de Amsterdam.
El inciso 2.º artículo 152 del Tratado de Amsterdam dispone que “en la defini-
ción y en la actuación de las otras políticas o actividades comunitarias se toman en
consideración las exigencias inherentes a la protección de los consumidores”. To-
mando en cuenta que la expresión “política” es la traducción del ingles policy, se puede
decir que dicho término indica los valores, los objetivos y las directrices de la Unión.
Así, no estamos frente a una enunciación “simplemente en el papel” de los derechos
de los consumidores, sino frente a unos objetivos tan relevantes que deben ser in-
cluidos en el texto de base de la Unión, la cual se hace cargo de considerar en cada
caso la política de tutela de los consumidores como una de sus políticas institucionales.
Esto implica una confrontación y una mediación continua con las diferentes polí-
ticas de la Unión, como la política agraria, la política de la competencia, la política
de los transportes, la política del crédito, etc. Las exigencias de los consumidores
constituyen un punto de referencia obligatoria, en el sentido que no será suficiente
tomarlas en consideración, sino que será necesario mediar los intereses que entran
en conflicto, para asegurar un nivel de protección elevado de los intereses de los
consumidores.
Ahora bien, estos intereses pueden ser considerados en una doble dimensión:
individual y colectiva (o difusa). Esta última hace ver el renovado e importante
papel que podrán ejercer las asociaciones.
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 20
El derecho de los consumidores y el “Código del Consumo” en la experiencia italiana 21
VIII. EL CÓDIGO CIVIL Y LA LEY 281 DE 1998
SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS CONSUMIDORES
Una gran parte de las innovaciones en la definición de los derechos de los consu-
midores y su evolución se registra en nuestra experiencia a partir de 1996.
Con la ley comunitaria de 1994 (art. 25 de la Ley 52 del 6 de febrero de 1996)
se incluyó la disciplina de las cláusulas abusivas en el Código Civil. Sin embargo,
la verdadera innovación de la reforma es la mención por primera vez (después de
la Relación de 1942 citada anteriormente) del término consumidor. Es un hecho sim-
bólico, con un contenido cultural pero también jurídico-formal. Esta categoría,
este modo de ver a la persona, este protagonista del mercado, recibe la ciudada-
nía también en el texto que regula las relaciones entre privados, mediante su in-
clusión en las disposiciones que son fruto de una tradición histórica, de una sólida
cultura dogmática, de una consolidada aplicación. En ese momento el Código Civil
se suma a una serie de códigos que mencionan al consumidor, como el Code civil
francés o el BGB alemán.
La doctrina recibió esta innovación con satisfacción, en tanto constituía no
sólo el signo de la modernidad, sino también una opción de política del derecho
muy relevante. El consumidor era la representación de una dimensión de la per-
sona y, como tal, portadora de derechos que a su vez son límites naturales de la
actividad empresarial.
A la reforma del Código Civil se suma, dos años después, la promulgación de
la ley sobre los derechos fundamentales de los consumidores (Ley 281 de 1998)
que enuncia nuevamente los derechos ya incluidos en la resolución comunitaria
de 1975, precisa los requisitos para la aplicación de la acción inhibitoria y fija las
reglas para el reconocimiento de las asociaciones de consumidores más represen-
tativas.
El balance de la ley de 1998 sólo puede ser positivo. Su éxito no se mide tan-
to en atención a la difusión de la conciencia de los propios derechos por parte de
los consumidores en su dimensión individual, sino en atención al surgimiento de
la dimensión colectiva del consumidor. El enorme desarrollo que las asociacio-
nes de consumidores lograron promover, la enorme actividad educativa, cultu-
ral, informativa y sobre todo de consulta y de carácter judicial que han organizado
estas asociaciones, ha logrado equilibrar el escenario italiano con el escenario de
otros países de la Unión. Se debe señalar durante este proceso el relevante papel
de la CNCU, particularmente en la elaboración de las estrategias de interlocución
con el Gobierno y con el Parlamento, así como las iniciativas de investigación
promovidas por la universidad en este sector. Se debe agregar, además, la labor
de la Autorità garante de la competencia en el mercado, tanto en el sector de la dis-
ciplina de la competencia, como en el sector del control de los mensajes publici-
tarios, y la labor de las asociaciones de consumidores en las negociaciones que
han sostenido con las asociaciones bancarias y de seguros, para la redacción de
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 21
GUIDO ALPA 22
protocolos de acuerdo dirigidos a remediar los efectos de los contratos de masa
y de las cláusulas abusivas de los servicios bancarios y de los seguros desprovistos
de una adecuada información, con el fin de obtener una mayor transparencia del
mercado.
IX. LA DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL
DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES EN EL ORDENAMIENTO
DE LOS PAÍSES MIEMBROS DE LA UNIÓN
La situación italiana sólo se comprende en su verdadera consistencia si se con-
fronta constantemente con al situación de los demás países miembros de la Unión
y con la evolución del derecho comunitario.
Otro importante cambio que se registró a finales del siglo XX dirigido a la con-
solidación de los derechos de los consumidores, fue su consagración a nivel cons-
titucional. Una idea extraña a la doctrina y a la cultura jurídica italiana, pero normal
en otras experiencias como por ejemplo la española. Los “nuevos derechos”
irrumpieron en las nuevas constituciones. Por el contrario, en relación con la
Constitución italiana, si bien hay la posibilidad de hacer algunas referencias para
individualizar una base constitucional de los derechos de los consumidores
(piénsese en los arts. 2.º, 3.º, 32, 41 inc. 2.º, 47), en realidad existe sólo un con-
junto de valores que servirían para hablar de una garantía constitucional pero a
partir de operaciones hermenéuticas poco simplificadas.
Sin embargo, el término “consumidor” penetra el lenguaje jurídico de la Cor-
te Constitucional al menos en dos ocasiones, siempre con el propósito de reali-
zar una definición de consumidor que, sin embargo, es entendido como las
personas físicas que operan fuera de la actividad profesional
19
.
Por su parte, la jurisprudencia de la Corte de Justicia CE es amplia y signifi-
cativa al respecto
20
.
X. LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES EN LA CARTA DE LOS DERECHOS
DE LA UNIÓN EUROPEA Y EN LA CONSTITUCIÓN EUROPEA
La dimensión constitucional de los derechos de los consumidores obtuvo su consa-
gración definitiva a partir de la aprobación de la Carta de Niza, en diciembre de
2000, y con la aprobación de la Constitución europea en octubre de 2004, subor-
dinada, esta última, a su ratificación por parte de los veinticinco países miembros.
19 Excluido el interés por la primera, que con ordenanza había negado la admisibilidad de
la cuestión, la segunda es muy interesante: 22 de noviembre de 2002, n.º 469, relator
CONTRI.
20 Recientemente cfr. Corte de Justicia CE. 20 de enero de 2005, causa C-464/01, con nota
de CAPILLI, “La nozione di contratti conclusi dal consumatore”, en Casi scelti in tema di
diritto privato europeo, Padova, 2005.
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 22
El derecho de los consumidores y el “Código del Consumo” en la experiencia italiana 23
21 CELETTO y PIUSTORIO. “L’efficacia giuridica della Carta dei diritti fondamentali dell’U-
nione europea (rassegna giurisprudenziale 2001-2004)”, en Giur. it., 2005, 427 ss.
Sin embargo, la Carta de Niza, englobada en el texto de la Constitución, se
utiliza no sólo como documento político, sino también como documento jurídi-
co alrededor del cual se han concentrado muchas decisiones nacionales y deci-
siones de la Corte de Justicia
21
.
Se establece como valor fundamental de los diferentes objetivos de la Unión
la dignidad humana (art. I-2) y se precisa que el desarrollo sostenible de Europa se
construye sobre la base de un “crecimiento económico equilibrado, sobre la esta-
bilidad de precios, y sobre una economía social de mercado fuertemente compe-
titiva y dirigida a la plena ocupación y al progreso social” (art. I-3). Son reconocidos
y garantizados el derecho de la persona a la integridad física y sicológica (art. II-
67), enunciado bajo la forma de protección a la salud (art. II-95), así como el res-
peto a la vida familiar (art. II-67) y a los datos personales (art. II-68) y se enuncia,
posteriormente y de forma específica para los consumidores, la garantía de un “nivel
elevado de protección” (art. II-98).
Se manifiesta con claridad la diferencia entre los derechos de los consumido-
res de rango fundamental reconocidos en las constituciones de los países miem-
bros y nuevamente enunciados de manera más extensa en la Constitución europea,
y los así llamados “derechos económicos”, que son ubicados sobre el mismo pla-
no de los derechos de los profesionales. La resolución sobre los derechos y los
intereses de los consumidores de 1975 trataba de manera conjunta estas catego-
rías de derechos, pero actualmente la perspectiva es diferente.
En efecto, es necesario considerar que en el derecho comunitario (que cons-
tituye un ordenamiento autónomo, no asimilable a los ordenamientos naciona-
les) se pueden utilizar las categorías formales que distinguen las fuentes del derecho
y las ordenan según criterios de prioridad, como sucede con los ordenamientos
nacionales. Así, los derechos fundamentales son ubicados en un rango superior
frente a los derechos de naturaleza económica.
Y puesto que no es concebible que las políticas de la Unión puedan contras-
tar con los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución europea, los
derechos fundamentales se presentan como un límite a la acción comunitaria en
el sector. Por tanto, el artículo 153 (art. 129) del Tratado CE –que impone a la
Comunidad la tarea de “contribuir” a la tutela de la salud, la seguridad y los inte-
reses económicos de los consumidores y la tarea de tener siempre presente sus
exigencias– debe ser releído a la luz de las disposiciones de la Constitución euro-
pea. La incorporación de la Carta de Niza que prevé estos derechos en el texto
de la Constitución, implica el reconocimiento de su validez jurídica y no sólo
política, e implica, en consecuencia, la aplicación directa de estas disposiciones a
las relaciones entre privados.
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 23
GUIDO ALPA 24
Elevar los derechos de la persona –entendida como consumidor– al rango
constitucional europeo tiene un doble valor. En efecto, no sólo vincula a los or-
ganismos comunitarios y a los Estados miembros, sino que también vincula a los
jueces nacionales. En esta medida, la Drittwirkung [eficacia directa] de los princi-
pios reconocidos y garantizados puede darse de manera indirecta –o por reflejo–
en las relaciones entre privados.
En la estratificación de los derechos y de los intereses se confirma la distin-
ción entre derechos de la persona y los intereses económicos del consumidor. Sin em-
bargo, en el desarrollo de su actividad, los profesionales no pueden violar los
derechos fundamentales. El principio, nuevamente enunciado en el artículo II-114
de la Constitución, prohibe el ejercicio de una actividad o la realización de actos
dirigidos a la destrucción de los derechos de libertad reconocidos por la Consti-
tución.
En relación con la individualización de los remedios a favor de los consumi-
dores, la situación se revela más compleja. El acquis communautaire es insuficiente
desde este punto de vista y en cada ordenamiento nacional los remedios son dis-
ciplinados de manera diferente. Será necesario distinguir los remedios existentes
en el ámbito comunitario y los remedios existentes en el ámbito nacional, sobre
la base de las disposiciones de la Constitución. Y es precisamente bajo este crite-
rio que deben esforzarse tanto los organismos de protección de los consumido-
res, como los entes de representación de los abogados que se preocupan por la
defensa de los derechos de la persona.
XI. LOS OBJETIVOS DE LA POLÍTICA COMUNITARIA
DE LOS CONSUMIDORES
La historia, si así puede ser llamada, del derecho de los consumidores en Italia se
relaciona con la historia del derecho de los consumidores en el ámbito comuni-
tario y con la evolución del derecho constitucional y de la situación política,
económica y social del país.
Los planes de desarrollo elaborados por la Comisión constituyen la línea se-
gún la cual debería moverse el derecho de los consumidores en las experiencias
nacionales. No podemos decir que el modelo italiano en este sector haya sido en
algún momento leading (no es un hecho gratuito que el discurso haya comenza-
do, precisamente, a partir de la dificultad de adecuar el ordenamiento interno con
los demás ordenamientos más evolucionados de otros países), y no podemos de-
cir que hoy Italia esté a la vanguardia. Sin embargo, la experiencia de las asocia-
ciones y del Consejo Nacional de los Consumidores y los Usuarios –CNCU– puede
ser también indicada en el ámbito comunitario como una página verdaderamen-
te significativa.
Si se tuviese que considerar el contenido del “Código del Consumo” (que a
continuación será analizado) a la luz de las políticas estratégicas de la Comisión
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 24
El derecho de los consumidores y el “Código del Consumo” en la experiencia italiana 25
expresadas en el plan de acción para los años 2002-2006
22
, se podría decir que la
posición italiana está perfectamente en línea con la posición de la Comisión. En
efecto, en la Comunicación de 2002 se resalta la necesidad de “dar a los consumi-
dores los instrumentos para la tutela de sus propios intereses, garantizando elec-
ciones autónomas e informadas”, la exigencia de poner al consumidor en grado
de promover su tutela por medio de una mayor conciencia de sus derechos, la
exigencia de dar a conocer los peligros de las adquisiciones on-line y generar la
oportunidad de realizar adquisiciones transnacionales. Quedan por fuera de las
consideraciones del Código los servicios de interés general y los servicios finan-
cieros.
XII. LOS CÓDIGOS DE SECTOR Y EL “CÓDIGO DEL CONSUMO”
La aprobación de un código de sector dedicado al consumo constituye una gran
innovación en nuestra actual experiencia. Pues bien, quisiera mencionar algunas
consideraciones de naturaleza personal, producto de mi experiencia en la redac-
ción del texto original del “Código del Consumo”.
Los diferentes problemas encontrados por la Comisión de la cual tuve el ho-
nor de formar parte (con DANIELA PRIMICERIO, presidente del CNCU, y LILIANA ROSSI
CARLEO) se resolvieron teniendo en cuenta los límites de los poderes delegados al
Gobierno para la realización de esta obra de “codificación”. Examinados los con-
ceptos del Consejo de Estado, los resúmenes de las discusiones en la Comisión
de la Cámara de Diputados y el concepto de la Conferencia Estado-Regiones,
puedo expresar la más viva satisfacción por los comentarios dirigidos al Gobier-
no. Sin embargo, debo señalar que algunas reservas o comentarios formulados por
el Consejo de Estado habrían podido ser evitados si el texto a ellos presentado
hubiese sido más fiel al preparado por nuestro grupo de trabajo.
Me refiero en particular a dos problemas que examinamos en profundidad.
El primero relativo a la conexión/coordinación entre el texto del código de
sector y el texto del Código Civil. Al respecto, el Consejo de Estado propuso la
exclusión de las disposiciones en materia de cláusulas vejatorias (arts. 1469 bis y
ss.) y su inclusión en el código de sector.
Desde el punto de vista sistemático, la propuesta presentada por el Consejo
de Estado tendría la virtud de permitir al intérprete la posibilidad de encontrar
en el código de sector toda la materia normativa relativa a las relaciones de los
consumidores con los profesionales.
Frente a esta posibilidad –que obviamente nosotros, en el grupo, habíamos
contemplado– planteamos dos objeciones. La primera de ellas relativa a los lími-
tes de la delegación al Gobierno. En efecto, extraer la totalidad de la disciplina
comportaría la modificación de toda una sección del Código Civil (sin prestar
22 COM (2002) 208 def.
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 25
GUIDO ALPA 26
atención al carácter (o no) afortunado de la reforma del Código que se hizo para
adecuar el ordenamiento a la disciplina contractual comunitaria). La segunda
objeción, que nos pareció mucho más relevante, consistía en señalar que, si bien
esas disposiciones estaban destinadas a la tutela de los derechos e intereses de los
consumidores, el intérprete, al encontrarlas incluidas en el Código Civil, podría
hacer (como ha sucedido en otros ordenamientos) una interpretación extensiva,
incluyendo relaciones contractuales concluidas entre profesionales o entre suje-
tos que, debido a su posición, se puedan asimilar a los consumidores, como por
ejemplo los pequeños empresarios, los profesionales que adquieren bienes y ser-
vicios para objetivos mixtos y los entes non-profit. Si, por el contrario, dichas re-
glas hubiesen sido incluidas en el código de un sector, existirían reglas de
interpretación de la ley que impedirían la generalización de dichas disposicio-
nes, dada su naturaleza especial.
El segundo problema, que fue señalado de manera muy aguda por el Consejo
de Estado y retomado sólo marginalmente en la discusión de la Cámara, se refie-
re a la corrección de la expresión “malgrado la buona fede” (no obstante la buena fe)
(art. 1469 bis C. C.). En la misma línea, todo el grupo de trabajo compartía nues-
tra propuesta de corregir el texto con la correcta versión: “in contrasto con la buona
fede” (en contraste con la buena fe). Creímos que la objeción formal que se podría
considerar apreciable respecto a las limitaciones de las facultades delegadas, no
debería haber tenido ningún fundamento, puesto que, precisamente, la nueva
normativa referida a los “códigos de sector” autoriza al Gobierno para adecuar la
disciplina vigente a las disposiciones del derecho comunitario. Sin embargo, la
objeción prevaleció –contrario a cuanto nos esperábamos– puesto que las facul-
tades delegadas fueron interpretadas en el sentido de que el grupo de trabajo, y
en consecuencia el Gobierno, no estaba autorizado para modificar tout court las
disposiciones del Código Civil.
Finalmente, señalo que gran parte de la discusión se centró en los aspectos
procesales para la defensa de los consumidores: se habían propuesto algunas sim-
plificaciones y aclaraciones con el objetivo de extender la res iudicata a la tutela de
los intereses colectivos. Esta propuesta fue rechazada. Sin embargo, actualmente
están en curso ante el Parlamento diferentes proyectos de ley sobre las “class actions”.
Este es un tema complejo y delicado que el Consejo Nacional de abogados
está examinando con un grupo de expertos, con el propósito de presentar un con-
cepto cuando el Parlamento inicie la discusión de los proyectos.
XIII. “DERECHO DE LOS CONSUMIDORES”,
DERECHOS DE LA PERSONA Y TUTELA DEL MERCADO
Los interrogantes sobre las razones que sostienen la política y las intervenciones
comunitarias dirigidas a la tutela del consumidor, así como la legislación y la ju-
risprudencia de los Estados miembros de la Unión se han renovado desde el
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 26
El derecho de los consumidores y el “Código del Consumo” en la experiencia italiana 27
momento en el que las definiciones legislativas del consumidor comenzaron a for-
mar parte de los códigos civiles. En particular, HANS MICKLITZ ha señalado que
en las definiciones comunitarias de consumidor se insiste en el actuar de la perso-
na física, es decir, si actúa al interior o al exterior de su actividad económica. De
otra parte, él resaltó dos diferentes líneas (o concepciones) de la intervención.
La primera, presupone que el consumidor sea un “sujeto débil” por naturaleza, fren-
te a su contraparte, el profesional. La otra línea, considera al consumidor como
“parte con menores ventajas” que debe recibir una información completa y trans-
parente para poder efectuar su elección en el ámbito de la autonomía privada. Así,
si bien la primera línea asume valores y tareas de naturaleza social, la segunda
permanece dentro de los límites de la libertad negocial, dada su naturaleza indivi-
dualista.
Si se analizan las diferentes fuentes del derecho de los consumidores, se ad-
vierte que estas, en parte, coinciden con las fuentes del derecho de la persona y,
en general, con las fuentes del derecho civil y comercial; pero que también, en
parte, difieren. Esto significa que el derecho de los consumidores constituye no
tanto una disciplina autónoma (científicamente hablando) y un sector autónomo
(normativamente hablando), frente a las otras reglas del derecho civil (incluso
aquellas del derecho comercial) y frente al ordenamiento civil, sino que, en rea-
lidad, constituye una sub-especie. En otras palabras, el derecho de los consumi-
dores pertenece al área temática, científica y normativa del derecho común, si bien
con una serie de divergencias, reglas especiales y casos concretos tipificados que
los diferencian.
Así, frente a la pregunta sobre la pertenencia (o no) de la disciplina de los con-
tratos de los consumidores al ámbito de la materia general de la disciplina de los
contratos
23
, la respuesta es ciertamente positiva, si bien este no es el único sector
de referencia.
En efecto, es necesario considerar el coté publicista del derecho de los consu-
midores, hoy concentrado en los servicios, aunque también en la disciplina de
los precios, en la intervención de las autoridades administrativas independientes,
en la disciplina del comercio, etc.
XIV. EL DEBATE SOBRE EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES
Nuestro derecho del consumo está expuesto a elecciones “con múltiples direc-
ciones”, en tanto ligado al derecho comunitario. El “Código del Consumo” regis-
tra desarrollos importantes tomando en cuenta que puede ser considerado como
un contenedor donde se puedan ubicar todas las nuevas reglas relativas a las rela-
ciones entre consumidores y empresarios.
23 SIRENA. “L’integrazione del diritto dei consumatori nella disciplina generale del contratto”,
Riv. dir. civ., 2004, I, 787 ss.
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 27
GUIDO ALPA 28
El Código está expuesto, además, a las valoraciones críticas y a las propuestas
constructivas que provengan de los diferentes centros de estudio difundidos en
toda Europa y de algunos importantes estudiosos que han centrado su atención
en esta área.
Recientemente, algunos de los más importantes estudiosos del derecho de los
consumidores han llamado la atención sobre algunas cuestiones fundamentales
que afectan toda la disciplina comunitaria y su aplicación en el derecho interno
de los países miembros.
El debate se desarrolla sobre las bases de un plan general, puesto que, obvia-
mente, la situación al interior de los respectivos ordenamientos varía a raíz de los
modelos adoptados con anterioridad a la producción comunitaria. Existen mo-
delos que contemplan un cuadro general de reglas que reconocen derechos a todos
los consumidores, así como modelos que tutelan no sólo a los consumidores, sino
también, y en términos más generales, a la parte débil. Existen tanto modelos que
elaboran normas especiales para cada sector, como modelos que (incluso) ante-
cedieron las acciones comunitarias y que sirvieron como inspiración determinante
para la Comunidad. Sin embargo, existen también modelos como el italiano que
ignoraba al consumidor, presente únicamente en la literatura que, a pesar de su
gran extensión, no había logrado influenciar al legislador nacional.
Cada uno de estos modelos merecería un análisis serio que tuviese en cuenta
no sólo el componente legislativo, sino también las orientaciones de la case law,
del operador de los órganos administrativos, de las iniciativas de las organizacio-
nes de categoría y de los sistemas de self-control con codes of conduct.
Teniendo presente esta diversidad
24
y el complejo de la normativa comunita-
ria que compone el acquis en materia de protección de los consumidores, se pue-
den, sin embargo, elaborar algunas consideraciones de perspectiva, partiendo de
las cuestiones de base que estamos llamados a reconsiderar de forma crítica.
En un reciente ensayo, GERAINT HOWELLS y THOMAS WILHELMSSON
25
indivi-
dualizaron cuatro directrices según las cuales se está moviendo el derecho de los
consumidores en el ámbito comunitario bajo las líneas de acción de la Comisión
europea: (i) el uso del paradigma centrado en la información del consumidor, con
el propósito de reducir las asimetrías entre los profesionales y el cliente; (ii) la re-
gulación de la disciplina de las cláusulas generales; (iii) la facilitación de sistemas
de autocontrol; (iv) la aprobación de directivas que promueven la armonización de
la disciplina a un nivel más elevado.
Este modo de proceder de la Comisión podría comportar, según los autores,
divergencias y efectos negativos. En efecto, terminaría por mortificar la evolu-
ción de los derechos nacionales y por banalizar la relación dialéctica y proficua
entre los diferentes ordenamientos nacionales y el ordenamiento comunitario.
24 Al respecto reenvío a ALPA. Il diritto dei consumatori, Roma y Bari, 2003.
25 “EC Consumer Law: Has it Come of Age?”, en European L. Rev., 2003, n.º 4, 370 ss.
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 28
El derecho de los consumidores y el “Código del Consumo” en la experiencia italiana 29
Igualmente, la armonización llevada a un nivel máximo (y no a un nivel mínimo)
conduciría a la fijación de límites al desarrollo de los ordenamientos nacionales
que ocasionaría el estancamiento de la protección de los consumidores y no su
desarrollo.
Una política “maximalista” –señalan estos autores– debería ser compartida a
nivel nacional y, de todas formas, debería estar sujeta a una profunda valoración
crítica. En otras palabras, las líneas de esta política comunitaria confían en los me-
canismos internos del mercado cuando, en realidad una protección adecuada de
los derechos y de los intereses de los consumidores requiere una intervención más
intensa por parte de la Unión. De otra parte, la creación de las reglas relativas a
toda la categoría de los consumidores, sin distinguir entre los consumidores dé-
biles y los consumidores “medios”, terminaría por limitar los objetivos impues-
tos. En conclusión, el derecho comunitario de los consumidores se privaría de los
diferentes aportes y novedades introducidas por los sistemas nacionales, al tiem-
po que desincentivaría el desarrollo de estos últimos.
También HANS MICKLITZ
26
expresó su preocupación sobre la evolución del
derecho comunitario en este sector. Señala que los cinco derechos fundamenta-
les de los consumidores –(i) la salud y la seguridad, (ii) la protección de los inte-
reses económicos, (iii) el resarcimiento del daño, (iv) la educación y la información
y (v) la representación, según lo indicado en la Resolución de 1975– son una rea-
lidad (algunos de ellos, como la salud, han alcanzado el rango constitucional), e
incluso el derecho contractual europeo ha alcanzado un nivel notable; pero al
mismo tiempo se pregunta: ¿cuáles fueron los efectos del derecho comunitario
de los consumidores en los derechos nacionales?
El autor, sobre todo, señala que el derecho de los consumidores es la expre-
sión más significativa de la superioridad jerárquica del derecho comunitario so-
bre el derecho interno. Sin embargo, cada sistema ha reaccionado según sus
propias características. En consecuencia, se presenta el problema de establecer si
el derecho comunitario está en la capacidad de suplantar las tradiciones naciona-
les. El derecho de los consumidores –señala MICKLITZ– es un derecho en movi-
miento: en la primera fase, que se extendió hasta la introducción del Acto Único,
el derecho de los consumidores se fundaba sobre la idea del Estado social; en la
segunda fase, que se extendió hasta el inicio de los años noventa, el derecho de
los consumidores fue englobado en el derecho del mercado interno, que estable-
ció el principio del “consumidor responsable”; en la tercera etapa, la actual, se per-
cibe una transformación del derecho de los consumidores en el “derecho de los
ciudadanos”. El consumidor-ciudadano refleja la concepción de una persona que
es “europea” en un sentido político, social y cultural.
26 MICKLITZ. “De la nécessité d’une nouvelle conception pour le développement du droit
de la consommation dans la Communauté européene”, en Mélanges en l’honneur de Jean
Calais-Auloy, Paris, 2004, 725 ss.
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 29
GUIDO ALPA 30
A raíz de estas intenciones progresista, el derecho de los consumidores ha
dejado de ser un sistema abierto, para convertirse en un sistema cerrado. Las direc-
tivas más recientes, detalladas y precisas, están dirigidas a la armonización máxi-
ma, y la Corte de Justicia en sus decisiones ha limitado a los legisladores nacionales
la posibilidad de ir más allá del nivel de protección impuesto por las directivas: la
homogeneidad prevalece sobre la creatividad. Además, se revela evidente en las
diferentes directivas la oposición de la Comunidad frente a los grupos de interés
que frenan la evolución del derecho de los consumidores. La coordinación del
sector del derecho de los consumidores con el sector de la competencia (piénsese
en los acuerdos restrictivos de la competencia y en las prácticas desleales) se ha
hecho muy compleja: la protección de los consumidores se ve, en la perspectiva
del desarrollo de la competencia, como un objetivo que se debe alcanzar pero
que, al mismo tiempo, se convierte en un obstáculo. Aun hoy, son muchas las
lagunas en el derecho comunitario de los consumidores, como por ejemplo la
inexistencia de una directiva sobre la responsabilidad de los productores de ser-
vicios. Al mismo tiempo, no existe una labor coordinada a nivel comunitario so-
bre la orientación de los juicios nacionales.
Así, señala MICKLITZ cómo la inclusión del derecho de los consumidores en el
área del derecho del mercado interno terminará por deprimir el desarrollo de este
sector del ordenamiento, puesto que las iniciativas nacionales que vayan más allá
de los límites de las directivas no pueden ser consideradas compatibles con la ho-
mogeneidad de la disciplina impuesta por el mercado interno. Y esta situación hace
evidente una cuestión política de carácter fundamental: establecer si la política
normativa en materia de consumos constituye una carta de la política comunitaria
compartida (como si se tratase de un Estado federal) con los legisladores naciona-
les, o si se trata de un objeto de la competencia exclusiva de la Comisión europea.
Al final, prevalece la segunda alternativa y, en consecuencia, corresponderá a los
jueces nacionales –que, por cierto, aplican las directivas de manera no homogénea–
recuperar la dimensión social del derecho de los consumidores. Pero sobre todo
–afirma el mismo autor– el derecho de los consumidores todavía es percibido como
un derecho “económico”, cuando, en realidad, las políticas relativas a los consumi-
dores tienen –o deberían tener– una entonación de naturaleza social.
La influencia del derecho comunitario en los ordenamientos nacionales ha im-
pulsado la introducción por parte de la Comunidad de algunas reglas relativas al
derecho contractual en la forma de “segmentos”. Basta pensar en la información
precontractual, en el ius poenitendi, en la transparencia del contrato o en las cláusu-
las abusivas. Sin embargo –se pregunta MICKLITZ–, ¿será suficiente concentrar la
atención en el derecho contractual para tutelar a los consumidores? El derecho
contractual en la concepción de la Comisión y de la Corte de Justicia, se ha con-
vertido en un segmento del derecho de la competencia y, en consecuencia, tien-
de a proteger los intereses económicos de las empresas y no los intereses de su
contraparte.
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 30
El derecho de los consumidores y el “Código del Consumo” en la experiencia italiana 31
Además, existen diferencias al interior de los sistemas nacionales en la fase de
actuación de las directivas. Según MICKLITZ, los sistemas no codificados tienen la
ventaja de introducir reglas precisas con una técnica pragmática puntual. En los
sistemas romanos se registra, por el contrario, el tentativo de homogeneizar el
derecho interno con el derecho de origen comunitario, haciéndose evidentes
numerosas lagunas. Los sistemas de modelo germánico encuentran mayor difi-
cultad para alcanzar esta coherencia.
La evolución del derecho de los consumidores hacia el derecho de los “ciuda-
danos” encuentra dificultades, que aumentan a raíz de la noción restrictiva de los
consumidores acogida por el derecho comunitario. En pocas palabras, el dere-
cho de los consumidores sigue siendo considerado un derecho “separado” de los
derechos nacionales, y un derecho económico en el contexto europeo.
Las consideraciones de los estudiosos que he citado anteriormente son muy
afortunadas y creo que precisamente a partir de sus indicaciones se debería ini-
ciar el proceso dirigido a la individualización de las perspectivas de un derecho
de los consumidores que no esté subordinado a los intereses económicos de las
partes en conflicto, sino que se fundamente, en primera medida, sobre la protec-
ción de los derechos de la persona, que en la escala de los valores no puede ser
equiparada con los derechos de naturaleza económica.
La creación del “Código del Consumo” podría constituir un impulso para el
paso de la dimensión del simple disfrute de los bienes y servicios, a la dimensión
de la titularidad de una serie de derechos –como si el Código fuese una especie
de “manifiesto”– que compongan un fragmento de la ciudadanía europea enten-
dida en sentido amplio.
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 31
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REVISTA DE DERECHO PRIVADO • N.º 11 • 2006
Contratos preparatorios.
El contrato de promesa*
FERNANDO HINESTROSA
SUMARIO: I. Los contratos preparatorios o preliminares.- II. El contrato de promesa de contrato.- III. El
contrato preliminar o preparatorio.- IV. El contrato de promesa.- V. Razón de ser del contrato prepara-
torio.- VI. Su irrevocabilidad.- VII. Muerte o pérdida del poder de disposición del promitente.- VIII. Re-
quisitos de la promesa.- IX. La forma del contrato de promesa.- X. Determinación de los ‘essentialia negotii’
del contrato prometido.- XI. Regularidad del contrato prometido.- XII. Oportunidad de la capacidad y
de la legitimación.- XIII. Vicios de la voluntad.- XIV. Poder para prometer la enajenación.- XV. Ilicitud
al momento de la promesa o al tiempo del contrato ulterior.- XVI. Determinación de la época de celebra-
ción del contrato.- XVII. Naturaleza de la obligación del promitente.- XVIII. Ejecución anticipada del
contrato definitivo.- XIX. Invalidez del contrato preparatorio.- XX. Ruptura del equilibrio contractual.-
XXI. Sucesión ‘mortis causa’ en la promesa.- XXII. Cesión del contrato de promesa. Cambio de beneficia-
rio.- XXIII. Celebración del contrato prometido.- XXXIV. Incumplimiento del contrato de promesa y dere-
chos del promisario.- XXV. Ejecución específica de la obligación de contratar.- XXVI. Incumplimiento con
la interposición de un tercero.- XXVII. Titularidad de la pretensión.- XVIII. Promesa unilateral.- XXIX.
Promesa bilateral.- XXX. Resolución del contrato de promesa por incumplimiento.- XXXI. Arras y cláu-
sula penal.- XXXII. Restitución de lo dado a cuenta del contrato definitivo.
I. LOS CONTRATOS PREPARATORIOS O PRELIMINARES
Al contrato, tomado como la disposición última de sus intereses por partes que
se proponen determinados resultados prácticos, con la mayor frecuencia, de na-
turaleza económica, se puede llegar por distintos caminos, a distinto ritmo, y con
posibilidad de hacer escalas numerosas en el recorrido. Todo lo que ocurra antes
es “previo”, esto es, anterior al contrato, y dentro de las múltiples variedades de
aproximaciones entre las futuras partes está la posibilidad de celebración de un
* Conferencia pronunciada en el Congreso Internacional de Derecho Civil y Romano, Ins-
tituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México,
México, D.F., 7-9 de septiembre de 2005.
33
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 33
FERNANDO HINESTROSA 34 34
contrato, previo o preliminar con relación al final o definitivo. Inclusive, dentro
de la gama de actos que pueden darse en esa fase está el acto de apoderamiento,
por medio del cual una de las partes o ambas, o uno o varios de los miembros de
una de ellas autorizan a alguien para que obre por cuenta suya; acto de autoriza-
ción y no de disposición, pero también preparatorio.
II. EL CONTRATO DE PROMESA DE CONTRATO
La doctrina francesa primero habló de promesa de venta (art. 2589 Cod. civ.), lue-
go de promesa de contrato, y a la postre, de lo que ocurre antes (avant) de la ce-
lebración del contrato, con empleo de una expresión amplia, a la vez que equívoca:
avant-contrat, por cuanto se la utiliza igual para designar los acuerdos (que no
contratos) a que paulatina y sucesivamente van llegando los candidatos a contra-
tantes a lo largo de las negociaciones, que para indicar el contrato preparatorio o
preliminar, este sí, un verdadero contrato
1
, con caracteres especiales
2
, e inclusi-
ve, sin más, para abarcar todo lo que ocurre antes (avant) de la celebración del
contrato
3
. En ese ordenamiento la promesa bilateral, en razón de que “el com-
prador adquiere de derecho la propiedad […] desde que se convinieron la cosa y
el precio” (art. 1583 Cod. civ.), produce, en principio, los efectos del contrato
definitivo
4
.
En el derecho alemán, se pasó de los pacta de contrahendo a la noción del
Vorvertrag
5
, contrato autónomo, concebido para permitirle a las partes retardar los
efectos del contrato principal, a tiempo que asegurar su celebración.
En el Código de BELLO (C. C. chileno, art. 1554), la promesa aparece como
una figura general, inclusive con la prevención de que frente a su incumplimien-
to, el acreedor (de obligación de hacer) podrá obrar en los términos prevenidos
para la ejecución de esta; simplemente su validez se somete al escrito como re-
1 La nomenclatura de ‘contratos provisionales’ corresponde a R. DEMOGUE. Les contrats provisories,
en Études Capitant, Paris, Dalloz, 1939 [Paris, Librairie Duchemin, 1977], 159 s. PH.
MALAURIE et L. AYNÈS. Cours de droit civil, t. VI, Les obligations, v. II, Contrats, quasi-contrats,
11.ª ed., Paris, Cujas, 2001/2002, 59 ss., se refieren a los ‘Avant-contrats provisoires et
obligatoires’, entre los cuales incluyen los “contratos preparatorios”, “la promesa unilate-
ral de contrato” y la “promesa sinalagmática”.
2 “Los avant-contrats son en realidad contratos propiamente dichos, cuya sola particulari-
dad concierne a la naturaleza de la obligación que generan: es un crédito consistente
en una simple facultad de exigir la formalización del contrato definitivo […] En fin de
cuentas, una variedad de obligación de hacer”: A. BÉNAVENT. Droit civil, Les obligations, 9.ª
ed., Paris, Montchrestien, 2003.
3 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL et D. MAINGUY, en su preciosa obra L’avant-contrat, Éd.
FRANCIS LEFEBRE, Levallois, 2001, tan solo consagran una tercera parte a los contratos
preliminares o preparatorios; el grueso de su exposición corresponde a las negociacio-
nes.
4 “Promesse de contrat vaut contrat”. Cfr. MOUSSERON, GUIBAL et MAINGUY. L’avant-contrat, cit.,
n.º 573, 359 y nota 755, n.º 574, 360.
5 DEGENKOLB. Der Begriff des Vorvertrages, 1887.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 34
Contratos preparatorios. El contrato de promesa 35
quisito de forma. Ese texto llegó tal cual a la Nueva Granada; sin embargo, en el
Código adoptado como de la República por la Ley 57 de 1887, el artículo 1611
previno extraña y terminantemente: “La promesa de celebrar un contrato no pro-
duce en ningún caso obligación alguna”. Cuatro meses después, la Ley 153 (art.
89) subrogaba aquel precepto con la redacción del original chileno, pero sin el
último inciso que remite al artículo anterior para la ejecución coactiva de la pro-
mesa. Y el Código de Comercio (de 1971) previene que “la promesa de celebrar
un negocio producirá obligación de hacer. La celebración del contrato prometi-
do se someterá a las reglas y formalidades del caso”.
El Código Civil de Quebec (art. 1396) asimila la “oferta de contratar” a la
“promesa de celebrar el contrato previsto”, “en cuanto el destinatario manifieste
al oferente claramente su intención de tomar en consideración la oferta y de res-
ponderla en un plazo razonable”, con la adición de que “la promesa por sí sola no
equivale al contrato previsto, pero, cuando el beneficiario de la promesa la acep-
ta o toma la opción que se le dio, se obliga de la misma manera que el promitente
a celebrar el contrato”.
III. EL CONTRATO PRELIMINAR O PREPARATORIO
Sea lo primero subrayar que el llamado contrato preliminar o preparatorio, es un
contrato, es decir, un acuerdo de dos o más partes, generador de obligaciones (art.
1495 C. C. colombiano), caracterizado por su función particular de obligar a am-
bas partes o a una sola a celebrar, en un futuro determinado, otro contrato, que por
ello se denomina definitivo, cuyos puntos o elementos esenciales individualiza, y
que posee una función específica, que contrasta con la genérica, puramente instru-
mental, del preparatorio, consistente en obligar a contratar
6
, ora unilateralmente,
ora recíprocamente. En ese sentido el contrato futuro será un acto debido, un con-
trato forzado: ambas partes o la sola parte comprometida, no son ya libres de con-
tratar o no, porque se comprometieron a hacerlo
7
.
6 “El contrato preliminar (llamado también promesa de contrato o precontrato o –latinamente–
pactum de contrahendo o pactum de ineiundo contractu), es un contrato con una finalidad pecu-
liar. “Es uno de los aspectos de la formación progresiva del contrato (o formación ex intervalo),
o mejor, de la formación progresiva de los efectos contractuales, en cuanto, en razón del
c. preliminar, los efectos normales no se producen todos inmediatamente, porque ese es
el propósito de las partes. Se produce uno solo, que es de índole esencialmente formal e
instrumental: la obligación (de naturaleza estrictamente personal) de estipular entre las mismas
partes otro contrato futuro, que se llama definitivo (o también principal). La función del c.
preliminar es, por tanto, meramente preparatoria, la de proyectar un contrato posterior”:
F. MESSINEO. “Contratto preliminare”, en EdD, X, Milano, Giuffrè, 1962, 1, 166.
7 A diferencia de otros contratos “forzados” o “impuestos” por la ley, como la constitu-
ción de servidumbre en favor de predio enclavado, la expropiación, o el de servicios
públicos para los cuales el empresario no puede rechazar la oferta del usuario.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 35
FERNANDO HINESTROSA 36
IV. EL CONTRATO DE PROMESA
Dentro de las varias figuras de contrato preliminar o preparatorio sobresale el
contrato de promesa, al punto de que es frecuente la asimilación de aquel a este.
Así, en el derecho italiano el contrato preliminar resulta asimilado al contrato de
promesa
8
. El contrato de promesa es un contrato preliminar, lo cual, inmediata-
mente, muestra la diferencia de dicha figura con la oferta y con el contrato defi-
nitivo sujeto a condición suspensiva o a condición resolutoria, v. gr. con la venta
con pacto comisorio, o con el pacto de reserva de dominio, y por supuesto, con
la venta cuyo “perfeccionamiento” no demanda formalidad especial, pero que las
partes someten al otorgamiento de escritura pública (art. 1858 C. C.). Es un con-
trato medio
9
, puente para llegar a un contrato fin. La promesa obliga a contratar,
a celebrar el contrato futuro, objetivo genérico, en tanto que este último obliga a
las prestaciones que se derivan de su función específica; obligaciones que en tal
sentido podrían calificarse de sustanciales
10
. Con una concatenación lógica y
práctica entre ellas, de modo que, en la hipótesis de imposibilidad de ejecución
de estas prestaciones, sobrevenida en el tiempo intermedio, no habría lugar a la
celebración del contrato previsto, al margen de la razón de ser de dicha imposi-
bilidad, relevante tan solo para decidir acerca de la responsabilidad de promitente,
caso de serle imputable.
V. RAZÓN DE SER DEL CONTRATO PREPARATORIO
El contrato de promesa no tiene mayor antigüedad y no salió del razonamiento
de los juristas. Su progenie es puramente práctica
11
. Surgió como promesa de
compraventa y de allí se extendió a todos los contratos
12
. En el mundo actual de
los negocios, el contrato de promesa, tanto unilateral como bilateral, ha alcanza-
do importancia y frecuencia grandes. Así, la opción es empleada intensamente
en el comercio de toda clase de bienes muebles, especialmente de insumos,
8 “Por contrato preliminar se entiende el contrato por el cual las partes se comprometen
a celebrar, posteriormente, otro contrato. En la práctica se tienen el c. preliminar de
venta, de obra, de arrendamiento, de sociedad, etc.”: R. SACCO. “Il contratto preliminare”,
en La preparazione del contratto, en Tratatto di diritto privato, dir. por P. RESCIGNO, t. 10,
Obbligazioni e contratti, t. 2, Torino, Utet, 1983, 361 s.
9 Cas. 4 septiembre 2004, exp. 5420.
10 MESSINEO. Contratto preliminare, cit., 191.
11 “El contrato preliminar no es fruto de las lucubraciones de los juristas. Tiene su origen
en la práctica, estimulada por el deseo de evitar, o diferir, ciertos resultados en razón
de exigencias varias. La práctica le otorgó derecho de ciudadanía al contrato prelimi-
nar. Su reconocimiento y su disciplina legislativa fragmentaria son el producto de di-
cha práctica muy difundida”: MESSINEO. Contratto preliminare, cit., 2, 168 s. “El contrato
preliminar se afirmó sólidamente en la práctica de todos los países mucho antes de que
los legisladores lo regularan, y antes de que la doctrina lo clasificara”: SACCO. Il contratto
preliminare, cit., 363.
12 R. DE MATTEIS. La contrattazione preliminare ad effetti anticipati, Padova, Cedam, 1991, 30 ss.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 36
Contratos preparatorios. El contrato de promesa 37
comodities, papeles y valores bursátiles, y la promesa bilateral es dijérase que im-
prescindible en la compraventa de inmuebles, para no hablar de la promesa de
sociedad, tan útil en el proceso de formación de esos entes.
Posponer la celebración de un determinado contrato, cuyos términos están
ya convenidos y a la vez asegurarla, esa la razón de ser de la figura, que, en con-
secuencia, presupone, de un lado, una decisión madura, o mejor, ya tomada, y de
otro, la postergación del acuerdo definitivo. Varias son las razones que pueden
llevar a posponerlo: piénsese en el contrato de promesa de cesión o de licencia
relativo a un descubrimiento o invención aún en curso o con patente en trámite,
o acerca de un libro por escribir o cuya redacción avanza; en la promesa de venta
o de arrendamiento de inmueble cuya construcción está todavía en planos o ape-
nas se adelanta; en la promesa de venta de un bien perteneciente a una sucesión
no concluida; o en la promesa de venta de inmueble para cuya adquisición el
promitente comprador está pendiente de un crédito institucional; o en el contra-
to de promesa de mutuo; o en la promesa de venta que se celebra porque para
alguna de las partes o para ambas, es más conveniente fiscalmente que la venta se
feche en la vigencia siguiente; o simplemente en el contrato cuya celebración se
pospone porque quien ha de pagar el precio de contado, no tiene en el momento
el dinero, o en la promesa unilateral que celebra un intermediario que desea ase-
gurar el precio de las mercancías, que aspira a colocar luego en el mercado con
ganancia; o en el arrendamiento con opción de venta, o en la promesa de arren-
damiento de servicios.
VI. SU IRREVOCABILIDAD
A diferencia de lo que sucede con los acuerdos preliminares: “carta de intención”,
“acuerdo de principio”
13
, “puntuación”
14
, y con la oferta, que son de natural revo-
13 “Los llamados ‘acuerdos de principio’ obligan a los contratantes a negociar con miras a
celebrar un contrato definitivo. La obligación principal que generan es la obligación
firme de negociar y de hacerlo de buena fe. Obligación que, empero, no es la de cele-
brar un contrato”: PH. DELEBECQUE et F-J. PANSIER. Droit des obligations, Contrat et quasi-contrat,
Paris, Litec, 2000, n.º 78, 40.
14 ”Con la palabra ‘punctation’, a veces se designa la formación del contrato por etapas suce-
sivas, si que también la celebración del contrato ‘punto por punto’. Pero, más frecuente-
mente, el término ‘punctation’ se toma en un sentido más estricto y más técnico, de modo
de designar el escrito redactado por las partes para fijar los puntos de las negociaciones
en los que ya hay acuerdo”: A. RIEG. “La ‘punctation’, contribution à l’étude de la formation
successive du contrat”, en Études offerts à A. Jauffret, Faculté de droit et science politique
d’Aix-Marseille, 1974, 593. “La puntuación (o sea la minuta) sirve para fijar algunos puntos
del contrato futuro, sobre los cuales se ha llegado a un acuerdo entre las partes, cuando
no se da la formación instantánea del contrato. Pero, a diferencia del c. preliminar, no es
un contrato, es solamente la documentación provisional, con fin nemotécnico, de aquel acuerdo
alcanzado, que, por lo demás, no es vinculante, y cuyo contenido será vertido o trasvasado
en el contexto del contrato, solamente si se llega a él, pues no se excluye que las partes no
vayan más allá de la puntuación, caso en el cual esta queda completamente privada de
valor jurídico”: MESSINEO. Contratto preliminare, cit., 192.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 37
FERNANDO HINESTROSA 38
cables
15
, el contrato de promesa no es revocable unilateralmente. “La promesa de
contrato crea a favor del destinatario de ella una situación estable, una seguridad
jurídica que le da una ventaja considerable”
16
. Las partes quedan firmemente com-
prometidas en los términos de la promesa, y ninguna de ellas puede desdecirse o
modificar por su sola cuenta lo allá acordado. Para ello han de proceder de consuno
(contrarius consensus). La promesa surge en el curso de las negociaciones, o mejor
dicho, al término de ellas, como su culminación, en vez del contrato definitivo,
que simplemente se condiciona o se pospone. En la promesa unilateral, el bene-
ficiario puede renunciar ad libitum en cualquier momento al derecho que el con-
trato le concede de disponer la celebración del contrato definitivo. Y si toma la
opción, cual acontece con la oferta, la mera manifestación positiva y oportuna
suya implica su celebración, salvo que la ley imponga para el contrato en cues-
tión una solemnidad especial constitutiva, evento en el cual habrá de procederse
a cumplirla y, si el promitente fuere remiso, el promisario iniciará la ejecución
correspondiente.
VII. MUERTE O PÉRDIDA DEL PODER DE DISPOSICIÓN DEL PROMITENTE
En caso de muerte del promitente, sus obligaciones pasan a los herederos, quie-
nes con la aceptación de la herencia asumen la correspondiente obligación de
hacer, cuya ejecución puede verse entrabada, no por su dimensión propia, sino,
pensando en la ejecución de las obligaciones de dar que eventualmente genere el
contrato prometido: el bien entra en sucesión, por lo cual habrá que esperar a su
terminación con la consiguiente partición de la herencia y adjudicación de la
hijuela o lote de deudas y gastos.
Por el contrario, si lo que ocurre es la suspensión del poder de disposición,
como es el caso de concurso, quiebra, toma de posesión, trámite concordatario o
de liquidación, el promisario habrá de acudir con el crédito de la promesa a don-
de se adelante el trámite respectivo, para su reconocimiento y ulterior califica-
ción, a fin de que, reducido a dinero, sea cubierto conforme lo indique la
providencia de graduación de créditos, salvo que, excepcionalmente, se decida
la ejecución específica.
15 MALAURIE et AYNÈS. Cours de droit civil, t. VI, Les obligations, v. II, Contrats, quasi-contrats, cit.,
57, hablan de ‘casi-contratos’ (presque-contrats), para indicar “ciertas convenciones, que
sin embargo de no ser obligatorias, no están desprovistas de todo efecto, sea en razón
de su similitud con el contrato, pero en un ámbito extra-jurídico –es el compromiso de
honor–; sea por su proximidad con el contrato que anuncian –es el acuerdo de princi-
pio”.
16 SABATIER. “La promese de contrat”, en La formation du contrat - L’avant-contrat, 62 Congrés
de Notaires de France, Perpignan, 1964, 96.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 38
Contratos preparatorios. El contrato de promesa 39
VIII. REQUISITOS DE LA PROMESA
El contrato de promesa, en cuanto acto de disposición de intereses, está someti-
do a las exigencias generales propias de su naturaleza contractual, o sea a aque-
llas comunes a todo contrato: en fin de cuentas, capacidad, poder de disposición
(legitimación) e idoneidad del objeto (art. 1502 C. C.), además de aquellas que
la ley señale específicamente para él
17
. Como se anotó atrás, el artículo 89 de la
Ley 153 de 1887, subrogatorio del artículo 1611 C. C., previene: “La promesa de
celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las cir-
cunstancias siguientes: 1.ª Que la promesa conste por escrito; 2.ª Que el contrato
a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces
por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 [1502] del Código
Civil
18
; 3.ª Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en
que ha de celebrarse el contrato; 4.ª Que se determine de tal suerte el contrato,
que para ‘pefeccionarlo’ solo falte la tradición de la cosa o las formalidades lega-
les”. Adicionalmente, también lo gobiernan, en la medida de lo pertinente, las
reglas propias del contrato prevenido
19
.
IX. LA FORMA DEL CONTRATO DE PROMESA
De la disposición transcrita se sigue que el contrato de promesa es formal; el do-
cumento es aquí una solemnidad constitutiva, cuya omisión se ha dicho tradicio-
nalmente que genera nulidad absoluta, pero que en rigor lo que determina es la
inexistencia (art. 898 C. Co.). Ahora bien, en cuanto hace al contrato de prome-
sa mercantil, sin perder de vista que el ordenamiento especial prevé que “la pro-
mesa de contrato de sociedades deberá hacerse por escrito” (art. 119 C. Co.), ha
de tenerse presente que a partir de sentencia de casación del 13 de noviembre de
1981, la Corte ha sostenido que la promesa mercantil es informal o consensual,
basada en que, con arreglo a la norma del artículo 824 C. Co., los contratos co-
merciales no exigen formalidad alguna, a menos que la ley expresamente la im-
ponga, lo que no ocurre con el de promesa, excepción hecha del de promesa de
sociedad.
17 “El esquema del c. preliminar no permite que se remita al c. definitivo la actividad de
formulación del negocio posterior […] De ahí se sigue que el c. preliminar debe deter-
minar el contenido del definitivo mediante la predisposición de las representaciones
correspondientes al conjunto de las cláusulas que conformarán el texto del contrato
futuro. El carácter de ‘plenitud’ que en concreto debe revestir el c. preliminar para que
sea admisible su operatividad en el ámbito del ordenamiento jurídico ha sido afirmado
siempre por los intépretes”: A. GIUSTI, Funzione, elementi essenziali, vizi, en A. GIUSTI e M.
PALADINI. Il contratto preliminare, Milano, Giuffrè, 1992, 76.
18 Consentimiento, capacidad objeto idóneo, causa lícita.
19 Porque “suponiéndose un esquema de contrato definitivo, nulo […] no se ve cómo pue-
da ser válido un contrato paralelo, preliminar”: SACCO. Il contratto preliminare, cit., p. 363.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 39
FERNANDO HINESTROSA 40
En el fondo tal precisión no tiene mayor significado práctico, como quiera
que la costumbre y el empeño de seguridad, mayor en un contrato cuyo fin es el
de asegurar la celebración de otro, hacen que las partes celebren toda promesa
por escrito, pues no se confían a la palabra. A lo que se agrega que la dificultad de
probar el lleno de los demás requisitos del contrato de promesa contribuye a esa
imposición del hábito.
Por lo demás, valga anotar que la inclinación general frente a los contratos
preparatorios es la de exigir solemnidades, de ordinario la misma demandada le-
galmente para el contrato definitivo: arts. 1351 codice civile it., 2246 C. C. de
México D. F., 1417 C. C. de Brasil. Versus arts. 1415 Code civil de Quebec, 462 C.
C. de Brasil.
X. DETERMINACIÓN DE LOS ESSENTIALIA NEGOTII
DEL CONTRATO PROMETIDO
Dadas la razón de ser y la función del contrato de promesa, es obvia la exigencia
de que en él se indiquen tanto la figura iuris, como los ‘elementos esenciales’ del
contrato definitivo
20
, o más propiamente, que se determinen y haya acuerdo so-
bre ellos. A este propósito es elemental el reenvío al supuesto de hecho de las
normas que disciplinan el contrato correspondiente, o en su caso, al supuesto de
hecho de la figura socialmente típica prevista en el contrato preliminar, con la
anotación complementaria de que para establecer cuál es el respectivo factum, es
indispensable haber individualizado la figura escogida por las partes
21
.
En lo que hace a la determinación del o, mejor, de los objetos del contrato, la
remisión ha de hacerse a lo dispuesto en general sobre la determinación del ob-
jeto, y sobre todo, en cuanto a la posibilidad de hacerla posteriormente, cómo o
por quién y cuándo, con las eventuales limitaciones de esa flexibilidad por parte
de la ley.
XI. REGULARIDAD DEL CONTRATO PROMETIDO
La prevención de que el contrato previsto no vaya a estar afectado de anomalía o
vicio que genere su nulidad, es también natural. La irregularidad en cuestión, ahora
en ciernes o futura, porque el contrato no se ha celebrado, pero cierta en su con-
figuración, contamina al contrato preparatorio, que no es autónomo, sino depen-
diente del definitivo. Ello implica el examen de este en todos sus aspectos, o mejor,
20 Así el artículo 1415 C. C. de Perú. El artículo 2246 C. C. de México D. F. dice que
debe: “contener los elementos característicos del contrato definitivo”.
21 “Si las características del contrato no están suficientemente indicadas, habrá simplemente
un proyecto no obligatorio, y será menester un nuevo acuerdo de las partes para deter-
minar un elemento del contrato, y no simplemente la aceptación de la promesa de la
que resultará el contrato”: SABATER. La promesse de contrat, cit., 131.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 40
Contratos preparatorios. El contrato de promesa 41
de sus requisitos de validez: capacidad, consentimiento exento de vicios, objeto
idóneo, poder de disposición. Y se agregará la realidad, autenticidad y licitud de
la “causa”, para completar el elenco legal.
El texto normativo se expresa diciendo, al respecto, que “el contrato no sea
de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos” lega-
les de validez.
A este propósito valga anotar que la jurisprudencia colombiana en casación
del 23 de julio de 1969, basada en esa prevención, pronunció la nulidad absoluta
de una promesa de compraventa de inmueble cuyo precio estimó lesivo, con lo
cual, aceptando indirectamente la relevancia de la lesión en el contrato de pro-
mesa, la sancionó más drásticamente que la lesión en la compraventa misma, al
pronunciar la nulidad en vez de la rescisión y privar de ese modo a la parte ven-
cida del derecho a la subsistencia del contrato completando el justo precio o de-
volviendo el exceso.
XII. OPORTUNIDAD DE LA CAPACIDAD Y DE LA LEGITIMACIÓN
Análogamente a como se predica de la capacidad respecto de la procura, en caso
de contrato celebrado por medio de apoderado, que la capacidad del dominus se
exige para el momento en que otorga el poder, mas no para la oportunidad en
que este se ejerce, acá ha de afirmarse que la capacidad de los contratantes de la
promesa se impone entonces, pero no al tiempo de celebrar el contrato prometi-
do. En otras palabras, las partes deben ser plenamente capaces solamente a la
celebración de la promesa
22
. De llegar a incapacitarse luego, para la celebración
del contrato prometido habrá de intervenir el representante legal, o si ello no
bastare, por las exigencias de ley, deberá hacerlo el juez, ante quien acudiría la
otra parte, siguiendo el mismo trámite previsto para la ejecución coactiva de la
obligación
23
.
A la inversa, en cuanto atañe al poder de disposición o legitimación, su pre-
sencia es necesaria para cuando se celebre el contrato definitivo, pero no a la
celebración del de promesa. Y la razón es elemental. El poder de disposición es
ineludible al celebrarse el acto respectivo, y el contrato preparatorio no envuel-
ve en sí enajenación, apenas la previene. Es más, puede ser que precisamente la
razón de no celebrar ahora el contrato definitivo sea la falta actual de legitima-
ción, a cuya presencia futura oportuna se remite el contrato preparatorio.
22 “El promitente debe tener la capacidad para celebrar el contrato que promete realizar,
por lo mismo que se compromete definitivamente, da su consentimiento desde el ins-
tante mismo de la promesa y no puede darlo válidamente si no es capaz”: SABATER. La
promesse de contrat, cit., p. 130.
23 Así, GIUSTI e PALADINI. Il contratto preliminare, cit., 111 s.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 41
FERNANDO HINESTROSA 42
XIII. VICIOS DE LA VOLUNTAD
La existencia de los vicios de la voluntad se determina siempre en razón de las
circunstancias y hechos ocurridos con anterioridad y al momento de la celebra-
ción del contrato, sobre cuyos elementos pueden darse aquellos. Por eso, y como
quiera que en la promesa es menester voluntad de celebrarla cierta, consciente,
ilustrada y libre, y teniendo en cuenta el carácter instrumental de dicho contrato
con relación al definitivo, ha de afirmarse que los vicios de voluntad relevantes
son aquellos que pudieron presentarse entonces, y que no se conciben vicios de
la voluntad suscitados posteriormente, luego de haberse tomado la decisión y
asumido el compromiso en condiciones del todo determinadas
24
.
XIV. PODER PARA PROMETER LA ENAJENACIÓN
Por lo mismo que la promesa de contrato de “enajenación” acarrea la obligación
de celebrar tal contrato, cuya ejecución, a su turno, lleva consigo la transferencia
del dominio del bien objeto de él, cuando quiera que a nombre del promitente
de la enajenación obre un tercero, es indispensable que esté legitimado al efecto,
toda vez que el poder de suyo solo habilita para actos de administración (arts.
2158 C. C. y 1263 C. Co.), apoderamiento especial cuya exigencia se extiende a
aquellos actos que tienen vocación de enajenación, como son la constitución de
prenda o de hipoteca.
XV. ILICITUD AL MOMENTO DE LA PROMESA
O AL TIEMPO DEL CONTRATO ULTERIOR
Parece incuestionable la exigencia de licitud de la operación entendida en su con-
junto, que abarca tanto el contrato preparatorio como el definitivo, y de su obje-
to y causa, conforme a las circunstancias imperantes al momento de la celebración
de la promesa, porque su ilicitud golpearía la disposición definitiva, según se
desprende de la previsión del ordinal 2.º del artículo 1611 C. C.
25
. Y si en el en-
tretanto surge razón de ilicitud, el contrato prometido no podría celebrarse váli-
damente y tampoco cabría su ejecución coactiva.
24 “No hay duda de que los vicios del c. preliminar se resuelven siempre y de todos mo-
dos, en una valoración negativa del acuerdo originario inter partes, subsumible en la óp-
tica de la nulidad, anulabilitad, rescindibilidad, resolubilidad del propio acuerdo, según
el tipo de disciplina aplicable a cada caso”: GIUSTI e PALADINI. Il contratto preliminare, cit.,
p. 142.
25 “Así, la promesa de constituir una sociedad que tenga por objeto una explotación ilícita
será nula, y la nulidad de la promesa puede ser demandada antes de la celebración del
contrato”: SABATER. La promesse de contrat, cit., p. 133.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 42
Contratos preparatorios. El contrato de promesa 43
XVI. DETERMINACIÓN DE LA ÉPOCA DE CELEBRACIÓN DEL CONTRATO
El contrato definitivo es ineludiblemente futuro con relación al preliminar, y en
aras de la seguridad y rapidez de consolidación de las relaciones jurídicas, el or-
denamiento se esmera en exigir que la oportunidad de su celebración esté inequí-
vocamente determinada. Así, el numeral 3 del artículo 1611 C. C. previene: “Que
la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de cele-
brarse el contrato”.
Plazo, hecho futuro y cierto; condición, hecho futuro e incierto. La norma
permite el empleo de cualquiera de las dos modalidades, y la jurisprudencia se ha
ocupado de estos temas en orden a precisar que la determinación de la oportuni-
dad del contrato futuro no ha de dejar incertidumbre alguna, por lo cual ha indi-
cado que el señalamiento de la época “no puede someterse a una condición
indeterminada” (cas. 1.º de junio de 1965 y 5 de julio de 1983)
26
.
Por consiguiente, la consecuencia de no haber fijado plazo ni puesto condi-
ción, ora al celebrar el contrato de promesa, ora al acordar una prórroga del tér-
mino inicial, es la nulidad del contrato preparatorio.
XVII. NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN DEL PROMITENTE
El efecto propio, característico del contrato de promesa es la generación de una
obligación de hacer, calificada, consistente en la celebración del contrato futu-
ro
27
. De él se sigue que el promitente, preventivamente, tiene el deber de ajustar
su conducta de manera de estar en condiciones de cumplir en oportunidad
28
,
26 Cas. 23 junio 2000, exp. C-5295: “como uno de los requisitos definitorios de la promesa
de contrato es que “contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de cele-
brarse el contrato”, la Corte ha sostenido que ese presupuesto debe quedar “determinado
de antemano”, lo cual no sería posible frente a una condición indeterminada, no sólo por
ser incierta la ocurrencia del evento, sino por ignorarse la época en que éste puede ocu-
rrir. De ahí que en la misma sentencia inmediatamente citada se consignara que “Es el
momento de la celebración del contrato el que da lugar al nacimiento de la condición
con todos los atributos propios de su naturaleza y es en ese momento en el que puede
calificarse a la condición como indeterminada o determinada”. Cas. exp. 5478: “un plazo
no siempre se estipula del mismo modo; y no cabe duda que la forma más sencilla de
expresarlo es señalando con toda exactitud un día venidero, hipótesis que en verdad arroja
la más redonda certidumbre. Cierto que en el sub lite no ocurrió de esa manera, habida
cuenta que, según lo transcrito, al decirse ‘dentro de los 60 días siguientes’, quedó esta-
blecido que para el cumplimiento de la promesa se disponía, no de un solo día, sino de
los varios comprendidos en ese intervalo. De esta circunstancia, empero, no se sigue que
se eche de menos la estipulación de un plazo apto en la promesa”.
27 “Según la concepción corriente, del contrato preliminar se deriva la obligación de ‘con-
sentir’, de ‘prestar el consentimiento’ necesario para la celebración del definitivo”: SACCO.
Il contratto preliminare, cit., p. 364.
28 “Del carácter meramente obligatorio del c. preliminar, se sigue ciertamente para el obli-
gado, una prohibición implícita, de naturaleza personal, de enajenar o de constituir, en cabeza
de otro, el derecho prometido”: MESSINEO. Contratto preliminare, cit., n.º 6, p. 177. Cfr. SACCO.
Ob. y loc. cit.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 43
FERNANDO HINESTROSA 44
cuanto lo primero, el de no incurrir en comportamientos que impidan la celebra-
ción de aquel o alteren la producción de sus efectos, como serían los actos de
enajenación o de entrega de tenencia del bien
29
. Y correlativamente, ha de reco-
nocerse al promisario el derecho a ejercer los actos de conservación pertinentes,
para lo cual vale la analogia legis con la posición del acreedor bajo condición
suspensiva, prevista en el artículo 1180 Code civil.
El efecto, puramente personal, expone naturalmente al promisario a la
inefectividad de su derecho a causa de actos definitivamente impeditivos, si que
también a una afectación del mismo por actos de gravamen o de administración,
que no está en posibilidad de impedir. Su única defensa consistirá en la demanda
de inoponibilidad de ellos, en la medida en que el tercero haya obrado con co-
nocimiento del compromiso previo contraído por su contraparte (consilium fraudis),
o que haya adquirido su derecho a título gratuito, con aplicación de las normas
que rigen la acción “revocatoria” (art. 2491 C. C.).
Valga resaltar la innovación introducida por el Código Civil de Brasil (arts.
1417 y s.), con antecedente en el § 883 BGB que otorga derecho de persecución
contra terceros a quien obtuvo anotación de su derecho en el registro inmobilia-
rio, y en el artículo 683 ZGB (Código Civil suizo), relativo a la realidad del dere-
cho de recompra y recuperación, al erigir la figura de la promesa de compraventa
con “derecho real a la adquisición del inmueble”, sobre la base de su celebración
mediante instrumento público o particular inscrito en el registro inmobiliario
30
.
La obligación de celebrar el contrato, en el evento de que sea subjetivamente
compleja, por la presencia de varias personas en la respectiva parte, debe ser eje-
cutada conjuntamente, en otras palabras, es subjetivamente indivisible y, por lo
mismo, es razón de ser de un litisconsorcio necesario
31
.
XVIII. EJECUCIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DEFINITIVO
Dadas las características y la función del contrato de promesa, es del todo facti-
ble que las partes al tiempo de su celebración o en fecha en todo caso anterior al
contrato definitivo y a buena cuenta de él, en razón de la promesa, anticipen la
ejecución de alguna o algunas de las prestaciones de aquel. De la mayor frecuen-
29 La gran mayoría de promesas sinalagmáticas de venta contienen cláusulas de este esti-
lo: “Al ‘vendedor’ le queda prohibido a partir de hoy todo acto que pueda implicar com-
promiso del derecho de propiedad y de las condiciones de goce prometidos al
adquirente. En especial se compromete a mantener los bienes objeto del presente con-
trato en el estado en que se encuentran. Al vendedor le está prohibido, durante la vi-
gencia de la presente promesa, enajenar el inmueble objeto de ella, hipotecarlo,
arrendarlo, permitir o dejar adquirir cualquiera servidumbre, y en términos generales,
realizar cualquier acto o permitir cualquiera acción que pueda tener por resultado una
depreciación de su valor o del de su uso”: MOUSSERON, GUIBAL et MAINGUY. L’avant-contrat,
cit., n.º 579, 365 s.
30 Análoga seguridad está prevista en el derecho catalán.
31 Así, MESSINEO. Contratto preliminare, cit., n.º 7, 179.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 44
Contratos preparatorios. El contrato de promesa 45
cia en las promesas bilaterales de venta de inmuebles es el pago anticipado de parte
del precio, como también la entrega anticipada del bien. Llegado el momento de
la celebración del contrato prometido, el comprador pagará el saldo, y en cuanto
al bien, continuará detentándolo y, si se considera que no es aún poseedor sim-
plemente cambiará el título al cual lo ocupa el comprador
32
.
XIX. INVALIDEZ DEL CONTRATO PREPARATORIO
En la misma medida en que el contrato preparatorio está sometido a los requisi-
tos de validez señalados para todo contrato, cabe decir que sobre él pesan las
mismas causales de nulidad que gravan en general al acto de autonomía privada
(arts. 1740 y ss. C. C.), susceptibles de invocación tanto por vía de acción como
por vía de excepción, esta última sin duda más ágil y expedita para evitar la cele-
bración inútil de un contrato con todos los visos de ser declarado nulo
33
.
XX. RUPTURA DEL EQUILIBRIO CONTRACTUAL
Es posible que en el intervalo entre la promesa y su ejecución, sobre todo si el
término es prolongado, se presenten alteraciones monetarias que alteren consi-
derablemente el equilibrio inicial de las prestaciones. Se pregunta qué hacer en-
tonces, y más precisamente si, dada la gravedad del desajuste, el contratante
agraviado con la situación sobrevenida está obligado a cumplir la promesa, pese
a la evidencia del descalabro, o si puede sustraerse a su ejecución o subordinarla
al reajuste para tornar a la proporcionalidad.
Lo primero que se ocurre anotar es que el contrato definitivo no se entiende
celebrado desde la promesa o, más propiamente, que sus efectos no se retrotraen
a la fecha de esta. Sentado lo anterior, ha de volverse a la inquietud planteada
atrás (n.º XI), en el sentido de afrontar el tema de la lesión en la promesa, y en
términos más generales, la cuestión de a qué momento se ha de remitir el cotejo
entre el precio convencional y el “justo precio”. En efecto, son varias y disímiles
las hipótesis que se pueden presentar: la promesa desequilibrada puede permane-
cer tal hasta el día de la celebración del contrato prometido, como también pue-
de ocurrir que el desajuste desaparezca en el entretanto; eventualmente las partes
ejecutaron por anticipado íntegramente o en buena medida las respectivas pres-
taciones; o, por el contrario, no se dio ejecución alguna preventiva o esta fue
insignificante. Todo ello a partir del principio de que la lesión consiste en el des-
equilibrio prestacional en el contrato, o en otras palabras, en su economía al
momento de su celebración.
32 Cfr. infra XXXII.
33 SACCO. Il contratto preliminare, cit., p. 365.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 45
FERNANDO HINESTROSA 46
En el derecho francés, la Corte de Casación ha confirmado el justiprecio a la
fecha del contrato definitivo, comparado, obviamente, con el determinado en el
de promesa
34
. Y en lo que hace a la satisfacción anticipada de las respectivas
contraprestaciones, se me ocurre que la apreciación del valor debe sujetarse al
tiempo de su ejecución, con miras a una conclusión justa y equitativa. Otra cosa
es la tarifa rígida establecida por nuestro legislador como mínimo del desequili-
brio relevante.
XXI. SUCESIÓN MORTIS CAUSA EN LA PROMESA
En el tiempo que media entre la celebración de la promesa y la oportunidad en
ella señalada para la celebración del contrato definitivo, puede sucederse la muerte
de cualquiera de las partes, o de ambas. En la promesa unilateral, la defunción del
beneficiario de la opción implica la transferencia del derecho a sus herederos,
quienes como ocurre en todos los casos de obligación indivisible, habrán de pro-
ceder de consuno en lo que atañe a las decisiones correspondientes (ex art. 1583
[6.º] C. C.). Y la del promitente, acarrea el paso de la deuda a sus herederos, quie-
nes, reconocida en el trámite mortuorio, habrán de satisfacerla o proveer a su
satisfacción conforme a las reglas sucesorales, sin perjuicio de su exposición a la
demanda ejecutiva del promisario, llegado el caso.
En cuanto a la promesa sinalagmática, siendo cada parte recíprocamente acree-
dora y deudora de la obligación de contratar, crédito y obligación entran de pla-
no en la herencia, con las consecuencias indicadas. Los herederos son los sujetos
calificados para el cumplimiento de la promesa y, por lo mismo, los destinatarios
legitimados para recibir la demanda de cumplimiento, dentro de un litisconsorcio
necesario.
Ahora bien, para el evento de que haya que esperar para el cumplimiento de
la obligación de hacer al término de la causa mortuoria, ha de advertirse que, tra-
tándose de una obligación contraída por el difunto, los herederos están en el de-
ber de denunciarla e inventariarla, a fin de que en la partición se asigne el bien,
dentro de la hijuela o lote de deudas, para que el o los herederos asignatarios de
aquella cumplan la obligación. A este propósito valga anotar que esa inclusión
del bien en la hijuela de deudas y la asignación de esta, que necesariamente han
de ser inscritas en el registro inmobiliario (folio de matrícula), le otorgan un al-
cance real al derecho. En otros términos, que si el asignatario del bien, recibido
con esa carga real, llegare a enajenarlo o a gravarlo, el tercero adquirente podrá
ser perseguido exitosamente por el promisario. Así lo decidió la Corte Suprema
de Justicia en casación civil.
34 Cfr. CH. LARROUMET. Droit civil, Les obligations, Le contrat, t. III, 5.ª ed., Paris, Economica,
2003, n.º 418, 401 s.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 46
Contratos preparatorios. El contrato de promesa 47
XXII. CESIÓN DEL CONTRATO DE PROMESA. CAMBIO DE BENEFICIARIO
El crédito surgido de la promesa unilateral, como también el contrato de prome-
sa bilateral pueden ser cedidos, a menos que en el contrato se hubiere prohibido
su cesión, y aun en ese supuesto seguirían siéndolo, si se demuestra que la otra
parte no tiene interés en dicha limitación o que su interés es insignificante (ex arts.
1642 y 1643 C. C., relativos a la diputación para recibir el pago). Esa transferen-
cia puede ocurrir, y ello es frecuente, en el momento mismo de la celebración del
contrato prometido, dijérase que brevi manu en la opción, y por manifestación
formal o informal en ella y en las promesas sinalagmáticas; en estas, obviamente
a condición de que el cedente cumpla con su propia obligación.
El cesionario, como es obvio, podrá hacer efectivo el crédito, expuesto a que
la contraparte le oponga la excepción de contrato no cumplido, mas, como tal,
no podrá demandar la resolución del contrato, pretensión que corresponde al
contratante en esa calidad.
XXIII. CELEBRACIÓN DEL CONTRATO PROMETIDO
Lo natural y habitual es que las partes ejecuten el contrato, que las dos, en la pro-
mesa bilateral, o el solo promitente en la unilateral, se preparen para la celebra-
ción del contrato definitivo y que efectivamente lo celebren. Esa es su obligación,
que elíptica y confusamente se señala como la de “otorgar la escritura”, en los
contratos que exigen esa solemnidad. Con ello habrán cumplido y extinguido ese
deber
35
, y dado paso a la ejecución de las obligaciones emanadas del contrato
principal.
La promesa unilateral está concebida para que el contrato se considere cele-
brado en cuanto el beneficiario de la opción haga uso de ella, la tome. Cosa que
puede hacer por cualquier medio de expresión; dijérase que la única exigencia es
que su declaración, su comportamiento o su conducta concluyente, sea inequí-
voca, a menos que en el contrato preparatorio se hubiera limitado la relevancia
del ejercicio de ese derecho a determinada o determinadas formas, esto es, que
se hubiera establecido solemnidad constitutiva (por disposición particular), hi-
pótesis en la cual el promitente podría no tener en cuenta una manifestación hecha
por medio distinto, como también podría, a su discreción, hacer caso omiso de
esa limitación y tener por suficiente la expresión informal del promisario, análo-
ga-mente a lo que ocurre con las exigencias de forma para la aceptación de la
oferta, impuestas por el proponente.
35 “La promesa unilateral de venta es en sí misma un contrato en el que el promitente da
desde ese momento su consentimiento a la venta. En razón de la celebración de dicha
promesa, la venta es del todo independiente de toda manifestación de voluntad futura
del promitente”: ALLART y GAULLIER. L’exécution du contrat, cit., n.º 3283, 710.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 47
FERNANDO HINESTROSA 48
XXIV. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE PROMESA
Y DERECHOS DEL PROMISARIO
Al mencionar el incumplimiento de la promesa, las imágenes que al rompe vie-
nen a la mente son la del retardo en la celebración del contrato, la de la negativa
del promitente (o de cualquiera de ellos, en la promesa bilateral), y la de su apa-
rente disposición, pero sin estar en condiciones de celebrarlo. Sin embargo, el
espectro se ha de ampliar, de modo de abarcar el comportamiento del deudor que
impide la transferencia del dominio del bien prometido, o lo limita o grava, o lo
deteriora, o impide su goce en la oportunidad debida.
XXV. EJECUCIÓN ESPECÍFICA DE LA OBLIGACIÓN DE CONTRATAR
La promesa unilateral permite la celebración del contrato con la sola toma de la
opción por parte del promisario
36
, a menos que el contrato previsto demande
solemnidades o la entrega de una res, hipótesis en las cuales habrá de procederse
al lleno del requisito correspondiente. Y si el promitente se resiste, el acreedor
podrá proceder a la ejecución coactiva como cualquiera de los promisarios en la
promesa sinalagmática, u optar por la resolución.
En la promesa bilateral en el evento de que cualquiera de los promitentes se
rehúse a celebrar el contrato prometido, su contraparte podrá optar entre la eje-
cución específica de dicha obligación calificada, por el procedimiento consagra-
do en el artículo 501 CPC, de ser ello física y jurídicamente factible
37
, o demandar
la resolución del contrato, y en ambos casos pretender además la consiguiente
indemnización de daños y perjuicios, por incumplimiento.
El artículo 2932 codice civile italiano prevé: “Si quien está obligado a celebrar
un contrato no cumple la obligación, la otra parte, siendo ello posible, o cuando
no haya sido excluido en el título, puede obtener una sentencia que produzca los
efectos del contrato no celebrado”
38
.
Se suele indicar por ello que en caso de renuencia del promitente, el juez lo
sustituye otorgando la escritura pública o el documento privado. En realidad, como
36 MALAURIE et AYNÈS. Les obligations, cit., n.º 55, 62.
37 A partir de la Ley 66 de 1945, se abrió la posibilidad de ejecución específica de la obli-
gación de hacer consistente en “la suscripción de un instrumento o en la constitución
de una obligación por parte el deudor”, rectius, celebración de un negocio jurídico, al
autorizar al juez para proceder a nombre del deudor, “si requerido no lo hiciere dentro
del plazo que se señale al efecto”. Esa prevención se mantuvo y reguló con detalle en el
artículo 501 CPC (Dcto. 1400 de 1970). El artículo 2932 codice civile italiano previene
que “sea posible y no haya sido excluida en el título”, lo cual da fe de la libertad de
prescindir preventivamente de la ejecución específica en caso de incumplimiento,
análogamente a como se puede prescindir de la acción resolutoria por incumplimiento
y dejar sola la acción ejecutiva para el cobro del saldo del precio en una compraventa.
Cfr. DE MATTEIS. La contrattazione preliminare, cit., 149 ss.
38 N. VASSALLI. L’esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre (art. 2932 c. c.), Padova, 1955.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 48
Contratos preparatorios. El contrato de promesa 49
lo prevé el ordenamiento italiano, la ejecución se produce por medio de la sen-
tencia judicial
39
, por demás constitutiva, de manera que bien podría omitirse la
presencia física del juez en el acto, pues bastaría protocolizar con la escritura copia
auténtica de aquella, o adosarla al documento privado. El caso es que por este
medio se vence la resistencia del promitente remiso y el promisario obtiene su
satisfacción específica
40
. Podría decirse que es esta la única hipótesis de verdade-
ra ejecución in natura de una obligación de hacer
41
.
Ello quiere decir que no está al arbitrio del promitente que sea impedir la
satisfacción del acreedor con su sola renuencia, pues el promisario cuenta con la
protección primaria que otorga el ordenamiento a todo acreedor, consistente en
permitirle obtener su satisfacción in natura aun contra la voluntad del deudor. Ello
sin perjuicio de que el acreedor opte desde un principio o posteriormente por exigir
el subrogado pecuniario de la prestación.
Esta misma solución se impone en la hipótesis de que el contrato no se pueda
celebrar por hecho o culpa del deudor
42
.
XXVI. INCUMPLIMIENTO CON LA INTERPOSICIÓN DE UN TERCERO
Ahora bien, dentro de los ejemplos de imposibilitación sobresale por su comple-
jidad el consistente en la enajenación a un tercero de la cosa prometida, dado que
allí entra en juego, colisión, el interés de este. A la pregunta de si el beneficiario
podrá impugnar tal acto, o más directamente, podrá pedir que se le declare
inoponible a él, ha de responderse que, en principio, no, a menos que el tercero
conociera la existencia de la opción. Algunos agregan que también se exige que
estuviera enterado, al tiempo de su contrato, de que el promisario se proponía
hacerla efectiva. Sin embargo, todo hace pensar que, al efecto, basta la mala fe
del tercero, es decir, haber procedido a sabiendas de la vigencia de la promesa, y
sin importarle que al interponerse imposibilitaba el cumplimiento de ella por parte
39 “La declaración de voluntad contenida en la sentencia ocupa el lugar de la declaración
rehusada por el promitente, en concurso con la declaración de voluntad del promisario,
contenida en la demanda judicial, y sirve para constituir el subrogado del acuerdo (o con-
senso); de ahí que la sentencia sea de acertamiento constitutivo, o como se dice co-
rrientemente, sentencia constitutiva”: MESSINEO. Contratto preliminare, cit., 182.
40 Cfr. G. PALERMO. Contratto preliminare, Padova, Cedam, 1991, 89.
41 “Hay sólo un caso de ejecución en forma específica de obligaciones no fungibles, y es
el del deber de celebrar un contrato [...] allí el juez pronunciará una sentencia que pro-
ducirá los mismos efectos del contrato no celebrado”: COSTA. Manuale di diritto processuale
civile, Torino, 1980, 69. Cfr. S. MAZZAMUTO. L’attuazione degli obblighi di fare, Napoli, 1978.
42 Una sentencia de la Sección 3.ª de la Corte de Casación francesa del 15 septiembre
1993 decidió que el promitente puede retractarse a su arbitrio de la promesa unilateral
suya, sin otra consecuencia que su obligación indemnizatoria. La doctrina ha criticado
esta “jurisprudencia calamitosa”, en la que ha perseverado la alta jurisdicción, que colo-
ca al opcionado en condiciones inferiores a las del destinatario de una oferta con tér-
mino: TERRÉ, SIMLER et LEQUETTE. Les obligations, cit., n.º 192, 189, nota 3.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 49
FERNANDO HINESTROSA 50
del deudor
43
. Ciertamente el promisario se encuentra expuesto a un riesgo, pero
este es el riesgo natural de incumplimiento, de evasión y de insolvencia, inheren-
te a toda obligación
44
. Valga la referencia a la exposición del acreedor bajo con-
dición suspensiva, que no puede reivindicarla del comprador de buena fe (art. 1547
C. C.). Exposición que, cual se anotó, se tiende a morigerar, sobre todo en el co-
mercio de inmuebles para habitación en construcción, introduciendo la promesa
con efectos erga omnes, o real por su inscripción en el registro inmobiliario.
XXVII. TITULARIDAD DE LA PRETENSIÓN
Naturalmente, la acción de cumplimiento o de ejecución in natura, como en su
caso la resolutoria, compete en primer término al promisario; él es el acreedor.
Pero ha de tenerse en cuenta que como quiera que la posición de contratante pasa
a los herederos en caso de muerte del sujeto individual, y a los adjudicatarios en
caso de liquidación de la persona jurídica, serán aquellos o estos los titulares de
la acción, y que si son varios, todos habrán de obrar de consuno. Igualmente se
ha de advertir que la promesa es un derecho cesible: cesible el crédito, cesible el
contrato. En ambos casos, el cesionario puede proponer la acción de cumplimien-
to. Pero la acción resolutoria, repítese, por lo mismo que es inherente al estatuto
del contratante, no va con la sola cesión del crédito, sino apenas con la del con-
trato. En fin, a los acreedores, y en su caso al cónyuge y a los socios en sociedad
de personas, les compete ejercer las acciones derivadas del contrato de promesa,
cuando la inercia del deudor, cónyuge o representante social en su ejercicio, le-
siona su derecho o implica una amenaza de lesión
45
. Es esta la acción subrogatoria
u oblicua, legitimación por derecho propio para ejercer los derechos de otro,
prevenida expresamente a favor de los acreedores en el artículo 1166 Code civil
francés: “Los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deu-
dor, exceptuados aquellos exclusivamente ligados a la persona”, si que también
en el artículo 2900 codice civile italiano, naturalmente, a condición de probar el daño
que se está causando ya o en ciernes.
XXVIII. PROMESA UNILATERAL
46
La promesa unilateral, es un contrato, mediante el cual una parte se obliga para
con la otra, gratuita o remuneradamente, a celebrar con esta el contrato (defini-
43 Cfr. F. BELLIVIER et R. SEFTON-FREEN. “Force obligatoire et exécution du contrat en droits
français et anglais: bonnes et mauvaises surprises du comparatisme”, en Le contrat au début
du XXIe siècle, Études offerts a Jacques Ghestin, Paris, 2001, n.º 2 y nota 3, 92, y H. et L.
MAZEAUD, J. MAZEAUD. Droit civil, t. II, vol. 1, Obligations, Théorie générale, 9.ª ed., par F.
CHABAS, Paris, Montchrestien, 1998, n.º 135-2, 128 s., todos con anotación de la reti-
cencia jurisprudencial a decretar sustitución del tercero por el promisario.
44 SABATER. La promesse de contrat, cit., 96.
45 Cfr. MESSINEO. Contratto preliminare, cit., 181.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 50
Contratos preparatorios. El contrato de promesa 51
tivo) determinado en él, en los términos y la oportunidad que este señala, si el
promisario así se lo solicita.
Unilateral, por cuanto hay un solo promitente, que concede a la otra parte
una opción: la de celebrar o no el contrato, a su arbitrio
47
. Si bien, en principio
está referida a la compraventa y como opción de venta, no hay duda de que cabe
para la compra (pacto de retro-compra) y respecto de toda clase de contratos.
Es un contrato unilateral, preliminar o preparatorio, a diferencia de la oferta,
para el caso la oferta irrevocable, que es un acto unilateral, contrato que celebran
partes, del todo enteradas, pero no decididas todavía, una de las cuales desea tener
la seguridad de la celebración posterior del contrato prometido a su mayor con-
veniencia, sin asumir de su parte compromiso alguno
48
, pues solo el promitente
se obliga, cierta e irrevocablemente, en tanto que el promisario es libre de con-
tratar o no, sin tener que dar explicación de su decisión y, más aún, sin asumir
responsabilidad alguna de su negativa. El promitente habrá de mantenerse en
disposición hasta cuando el beneficiario le comunique su renuncia al derecho o,
en últimas, hasta la expiración del término señalado para la opción.
La doctrina italiana distingue entre promesa unilateral y opción, en cuanto
que aquella obliga a la celebración del contrato prometido, en tanto que esta
permite la celebración del contrato con la sola aceptación del beneficiario
49
. Acá,
empero, se las toma como sinónimas.
Del contrato de promesa unilateral (opción) surge un derecho subjetivo sin-
gular, el de celebrar el contrato con la sola manifestación de tomarla o ejercerla,
en cuanto aquel sea de forma libre, o de obtener coactivamente la ejecución de
obligación de hacer calificada, en el supuesto de que dicho contrato sea solem-
ne. Derecho que es cesible
50
.
46 E. CAMILLERI. Le promesse unilaterali, Milano, Giuffrè, 2002.
47 “La opción es el contrato que atribuye a una parte (opcionado) el derecho de constituir
la relación contractual final mediante su propia declaración de voluntad”: C. M. BIANCA.
Diritto civile, 3. Il contratto, 2.ª ed., Milano, Giuffrè, 2000, 261 s. “La opción es un contra-
to por el cual una parte emite irrevocablemente una propuesta de celebrar un contrato
posterior, que la contraparte podrá perfeccionar con la aceptación propia, unilateral,
de él”: SACCO. L’opzione, en La preparazione del contratto, Tratatto, dir. da P. RESCIGNO, t. 10,
cit., 371.
48 “La promesa unilateral de contratar difiere tanto de la oferta de contratar, como del con-
trato a celebrar. En cuanto contrato, es más que una oferta, y en cuanto contrato unilate-
ral, es menos que el contrato a celebrar […] La promesa crea una verdadera obligación
a cargo del promitente, quien en razón de ella y a partir de ella se encuentra compro-
metido”: TERRÉ, SIMLER et LEQUETTE. Les obligations, n.º 192, 189. Cfr. BIANCA. Il contratto,
cit., 262 s.
49 “El acto del opcionado es suficiente para constituir la relación contractual, sin necesi-
dad de un acuerdo posterior de las partes. En esto se capta la distinción segura con el
contrato preliminar del que surge la obligación de estipular el contrato definitivo. De
la opción surge, en cambio, el poder de formar el contrato final: poder calificado co-
múnmente como derecho potestativo. Poder al que no corresponde deber alguno. La
parte vinculada no está obligada a emitir una nueva declaración de consentimiento. Se
trata más bien de una posición de sujeción respecto del poder del opcionado”: BIANCA.
Il contratto, cit., 263 s.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 51
FERNANDO HINESTROSA 52
Otra cosa es si el promisario remunera o no el otorgamiento de la opción a su
favor, con el pago de una suma de dinero compensatoria de la seguridad que
obtiene de la celebración posterior del contrato a discreción y de la pérdida even-
tual de oportunidades para el promitente, como sería en el caso de la promesa
unilateral de mutuo, rectius, apertura de crédito, en la que los establecimientos
crediticios suelen cobrar una tasa de compromiso, inferior a la del préstamo, como
compensación de la disponibilidad del crédito a que se comprometen. Pero, como
bien se percibe de la mera observación del fenómeno, ese reconocimiento no
convierte al contrato en bilateral, como quiera que la función del contrato es la
de otorgarle a una de las partes la opción: no se obligan las dos a contratar, sino
una sola, a solicitud de la otra, que no se obliga a ello
51
.
Así mismo, cabe estipular esa compensación o “indemnidad” por la inmovili-
zación del bien, para el caso de que el beneficiario no haga uso de la opción.
Hipótesis en la cual el promitente automáticamente podría cobrarla al cumplirse
esta condición. La doctrina francesa debate acerca de la posibilidad de que el
promisario pida rebaja de aquella en razón de su exceso, análogamente a como
ocurre con la cláusula penal, pero la jurisprudencia la rechaza, en el entendido de
que no se trata de indemnización de daño causado por incumplimiento de obli-
gación.
El pacto de preferencia mediante el cual “una de las partes se obliga a preferir
a la otra para la conclusión [sic] de un contrato posterior sobre determinadas cosas,
por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero en determinadas condiciones o
50 SACCO. L’opzione, cit., p. 372.
51 En el derecho antiguo “La promesa de venta era nula e inválida, si no había de parte del
estipulante promesa recíproca de comprar”: SABATER. La promesse de contrat, cit., 121. “El equi-
librio entre las situaciones de las dos partes –que indudablemente se perturba cuando el
c. preliminar es unilateral (en cuanto una sola parte tiene derechos y solo la otra está
obligada)–, usualmente se restablece mediante una contraprestación especial, llamada ‘pri-
ma’, a favor de quien queda comprometido para con el otro contratante”: MESSINEO. Contratto
preliminare, cit., n.º 3, 172. “Caso de considerar esta suma como una ‘indemnización de
inmobilización’, que tiene por causa ‘la doble obligación contraída por el promitente de
no enajenar a otro el bien objeto de la promesa durante la vigencia de la opción y de
mantener su oferta por ese tiempo’, y ver en ella el ‘precio de la opción’, ello bastaría para
conferir a la convención un carácter sinalagmático. Pero el solo hecho de que el benefi-
ciario se comprometa a pagar una indemnización no transforma la promesa unilateral en
promesa sinalagmática, pues el compromiso de vender no está correspondido por un com-
promiso simétrico de comprar, que sería lo característico de la promesa sinalagmática […]
Según la alta jurisdicción, sin embargo, la promesa unilateral se transforma en promesa
sinalgmática cuando el monto de la indemnización es de una importancia tal que el bene-
ficiario se ve compelido a comprar […] Esta solución ha sido criticada por una parte de
la doctrina, que resalta que la intención de adquirir no equivale a compromiso de adqui-
rir”: TERRÉ, SIMLER et LEQUETTE. Les obligations, n.º 192, 190 s. “Pese a este elemento de re-
ciprocidad, doctrina y jurisprudencia consideran que no se vuelve por ello sinalgmático;
por el contrario, toma un carácter sinalagmático, en vez de mantenerse dentro de las nor-
mas habituales, cuando la cláusula de retracto fue fijada por un precio demasiado alto para
una indemnización de inmobilización”: MALINVAUD. Droit des obligations, cit., n.º 26, 22. En
igual sentido, MALAURIE et AYNÈS. Les obligations, cit., n.º 56, 62.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 52
Contratos preparatorios. El contrato de promesa 53
en las mismas que dicho tercero” (arts. 862 y 974 C. Co.), es ejemplo de promesa
unilateral, como también lo son los pactos de retro-venta y de retro-compra.
XXIX. PROMESA BILATERAL
La promesa bilateral o “promesa sinalagmática
52
de contratar”, es un contrato por
medio del cual dos partes se comprometen recíprocamente a celebrar en un futu-
ro determinado el contrato cuya naturaleza y contenido determinan entonces
53
.
Las dos partes son recíprocamente acreedora y deudora de la obligación de cele-
brar el contrato, para cuyo cumplimiento ambas deben colaborar. De más está
decir que cuando se debe otorgar un instrumento público, todo lo más una escri-
tura pública, actuación compleja, que exige de ordinario la presentación de do-
cumentos de origen administrativo, especialmente relacionados con el o los bienes
objeto del contrato prometido, no basta la mera comparecencia y la declaración
del sujeto negocial, por lo mismo que debe ir provisto de aquellos.
Como quiera que no son infrecuentes las controversias suscitadas acerca de
la plenitud y regularidad de la documentación necesaria para el otorgamiento de
la escritura, indispensable para la celebración de la compraventa de inmuebles, la
ley ha previsto que, no pudiendo otorgarse aquella, cada parte haga su manifes-
tación autónoma ante el notario, para futura memoria.
XXX. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE PROMESA POR INCUMPLIMIENTO
El contrato de promesa bilateral es resoluble por incumplimiento de cualquiera
de las partes, a solicitud de la otra, que habrá de haber cumplido o estado lista a
cumplir su obligación, pues de lo contrario se expondrá a la paralización de sus
pretensiones en virtud de la exceptio non adimpleti contractus o non rite adimpleti contractus:
inadimplenti non est inadimplendum.
A este propósito ha de pensarse en la dificultad grande teórica y práctica de
resolver la situación que se presenta cuando el contrato no se celebró en la oportu-
nidad y términos debidos por causa imputable a ambas partes, o dicho en otras
palabras, por incumplimiento de las dos. Por mucho tiempo la jurisprudencia sos-
tuvo que esa situación impedía a ambas el ejercicio, tanto de la acción ejecutiva como
de la resolutoria, de donde se seguía que las partes, en imposibilidad de ponerse de
acuerdo, quedaban inmovilizadas a perpetuidad, en una situación eventualmente
desequilibrada al máximo, en el evento de que hubiera habido ejecución anticipa-
da de las prestaciones del contrato definitivo, para el caso de promesa de venta: una
habiendo entregado el bien, la otra habiendo pagado una parte mínima del precio.
Ese absurdo, producto de un entendimiento angosto de las normas que gobiernan
52 Así, MOUSSERON, GUIBAL et MINGUY. L’avant-contrat, cit., n.º 573, 359.
53 Ídem.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 53
FERNANDO HINESTROSA 54
el funcionamiento de los contratos bilaterales (arts. 1546 y 1609 C. C.), fue difícil-
mente removido por medio de una fórmula a la vez ingeniosa y de lógica elemen-
tal: la interpretación del no cumplimiento de las respectivas obligaciones y el
mantenimiento de ambas partes en esa posición, como un mutuo disentimiento ‘tá-
cito’ o, más propiamente, como un contrarius consensus expresado por medio de con-
ducta concluyente, sin exigencia de solemnidad alguna
54
.
XXXI. ARRAS Y CLÁUSULA PENAL
La práctica estableció la costumbre de incluir en los contratos de promesa, bien
un pacto de arras, bien una cláusula penal, a la manera de cláusulas de uso co-
mún, que las partes acogen al utilizar formularios, o que los redactores del pro-
yecto de promesa escriben sin mayores conocimiento y cuidado. Ello da lugar a
sorpresas y decepciones, como también a litigios inexplicables, por tratarse de
figuras conocidas y empleadas de tiempo inmemorial y que se supone hacen par-
te del recetario de los profesionales del derecho.
En lo que hace a las arras, está la distinción entre las arras penitenciales o de
destrate, y las arras pars pretii o señal de haber quedado convenidos (arts. 1859 a
1861 C. C. y 866 C. Co.). Las primeras, que son un naturalia negotii de las arras,
autorizan el retracto, cuyo precio está fijado de antemano: si quien desiste fue
quien las dio, las perderá, y si fue quien las recibió, deberá devolverlas dobladas.
Tiempo tardó la jurisprudencia en reconocer que allí no había incumplimiento,
que las arras no constituían pena, como tampoco indemnización de perjuicios,
que poenitentia quiere decir precisamente arrepentimiento, y que arras penitencia-
les significa el precio convenido y pagado por el derecho unilateral de echarse
atrás, y de contera, que quien lo ejerce no está expuesto a juicio de responsabili-
dad. Las segundas, son un santo y seña de la celebración del contrato, eventual-
mente consistente en una parte del precio, a partir de la cual se contará el saldo
en caso de celebración del contrato prometido.
La cláusula penal, estimación anticipada de perjuicios, a la vez que apremio
al cumplimiento, en sus dos variedades: cláusula penal compensatoria y cláusula
penal moratoria, ambas necesitadas de la constitución en mora del deudor para
su exigibilidad (arts. 1595 y 1600 C. C.); la primera es una de las alternativas que
se abren para el acreedor ante el incumplimiento de su deudor, junto a la ejecu-
ción específica y a la resolución, de manera que aquel no puede acumularlas en
sus pretensiones, sino que debe escoger, simplemente, en el caso de la pena, con
la ventaja de estar dispensado de probar el perjuicio y su cuantía; la segunda es
un verdadero apremio en caso de mora, por lo cual es exigible sin perjuicio de
demandar el cumplimiento o la resolución con pago de equivalente pecuniario y
resarcimiento de daños (arts. 1594 C. C. y 867 C. Co.).
54 Casaciones del 5 de noviembre de 1979 y 16 de julio de 1985.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 54
Contratos preparatorios. El contrato de promesa 55
De esa manera, si se estipularon arras penitenciales, el beneficiario de la pro-
mesa habrá de reducirse al juego de dicha estipulación en caso de que su contra-
parte desista, o en palabras usuales, “no cumpla”. Le está vedado tanto exigir el
cumplimiento in natura, como la indemnización de perjuicios. Esa una consecuencia
natural de esa clase de arras. Y si medió cláusula penal compensatoria, a su elen-
co de remedios (ejecución y resolución) se agrega la pena, valga reiterarlo, alter-
nativamente. La moratoria le permitirá hacerla efectiva por la sola mora, quedando
a salvo su derecho a pretender su satisfacción específica o el subrogado pecunia-
rio y perjuicios.
XXXII. RESTITUCIÓN DE LO DADO A CUENTA DEL CONTRATO DEFINITIVO
Como se anotó, es de la mayor frecuencia que los contratos de compraventa de
inmuebles, sobre todo para vivienda, estén antecedidos de promesa, y dentro de
esa práctica, lo es la entrega anticipada del bien. Habiéndose presentado incum-
plimiento y no pudiéndose dar ejecución específica o no queriéndola la contra-
parte cumplida, hay lugar a la resolución de la promesa, con las consiguientes
restituciones mutuas, momento en que se plantea el problema del reintegro del
bien, no porque las normas pertinentes sean confusas, sino porque se discute acerca
de si la entrega que se hace en virtud de una promesa, convierte al promitente
comprador en poseedor, o simplemente lo hace tenedor.
Siendo, por definición legal, la “posesión la tenencia de un bien con ánimo de
señor y dueño” (art. 762 C. C.), parecería incuestionable que quien recibe el bien
en razón de la promesa, cuyo cumplimiento lo convertirá en comprador, que, una
vez satisfecho por el vendedor que le haga la tradición, pasará a ser dueño, está de
sobra reconociendo el señorío ajeno, reconocimiento incompatible con la posesión.
Sería, sin más, un tenedor, y ese el tratamiento que habría de recibir; ante todo en
cuanto a los trámites para la recuperación del bien
55
. Empero, se ha sostenido que,
como tiene vocación adquisitiva, es un poseedor y que la entrega lleva consigo “el
propósito de permitir el ejercicio de actos posesorios, pues es apenas lógico presu-
mir que, tratándose de un contrato que tiene por finalidad transferir un derecho real,
todo el proceso cumplido desde su planeación y su celebración hasta el último de
ejecución debe entenderse orientado a realizar la tradición y no una mera tenen-
cia”
56
. Lo cual plantea la necesidad de examinar la situación concreta y aceptar que
55 “Cuando el prometiente comprador de un inmueble lo recibe por virtud del cumplimiento
anticipado de la obligación de entregar del contrato prometido, toma conciencia de que
el dominio de la cosa no le corresponde aún; que de ese derecho no se ha desprendido
todavía el prometiente vendedor, a quien por tanto el detentador considera dueño, a
tal punto que lo requiere para que le transmita la propiedad ofrecida”: cas. 13 de marzo
de 1981.
56 G. ESCOBAR-SANÍN. Negocios civiles y comerciales, II, Teoría general de los contratos, Bogotá, Diké,
1994, n.º 1030 s., 547 s.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 55
FERNANDO HINESTROSA 56
quien recibe como promitente comprador bien puede ser considerado poseedor,
en razón de su comportamiento, como sería el caso de quien recibe apartamento
en obra gris y entra a completar la obra a su medida, o del adquirente de edificio de
apartamentos que entra a adecuarlo para oficinas, o del que recibe una hacienda en
la que, en seguida, emprende obras de riego.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 56
REVISTA DE DERECHO PRIVADO • N.º 11 • 2006
Las razones de la causa
y el problema de los remedios
Evolución histórica y perspectivas
en el derecho europeo*
EMANUELA NAVARRETTA
SUMARIO: I. La causa en la dimensión del ‘Kairós’.- II. Las razones de la causa en la evolución histó-
rica.- III. Las tareas actuales de la causa.- IV. El problema de los remedios en el derecho europeo de los
contratos.- V. La herencia de la causa.
I. LA CAUSA EN LA DIMENSIÓN DEL KAIRÒS
El tema de la causa se enmarca actualmente en una dimensión que JUNG definiría el
Kairòs, la espera de una metamorfosis
1
, la transición de un pasado dominado por la
categoría de la causa (cargada en exceso de dogmas e ideologías) a un futuro dere-
cho europeo de contratos que ve, con alivio
2
, la validez del nudo pacto
3
.
* Este trabajo reelabora el texto de la ponencia presentada en el Congreso celebrado en
la ciudad de Foggia, Italia, entre el 25 y el 27 de septiembre de 2003: Tradizione civilistica
e complessità del sistema. Storia e prospettive della parte generale nel diritto dei contratti. Traducción
del italiano: ÉDGAR CORTÉS.
1 C. G. JUNG. Presente e futuro, 1956.
2 Parecen dominantes –escribe U. BRECCIA. “Morte e resurrezione della causa: la tutela”,
en Il contratto e le tutele. Prospettive di diritto europeo, S. MAZZAMUTO (coord.), Torino, 2002,
249– las posiciones que dan por comprobado el fenómeno de la muerte de la causa y
de la consideration, y su propagación universal, y que dan además valoraciones positivas
en ese sentido.
3 La referencia es a los Principles of European Contract Law (llamados también Principios
Lando), a los Unidroit Principles of International Commercial Contract (llamados también Principi
Unidroit) y al Code Européen des Contrats (llamado también Código Gandolfi). La atención
por estos documentos de diferente matriz y que persiguen también objetivos diferen-
tes, resulta particularmente viva no sólo por su posible aplicación al comercio interna-
cional (lo que vale ya para los Principios Unidroit, ya para los Principios Lando), sino
también por su relevancia en miras a un proceso de armonización europea de la disci-
plina del contrato a la que expresamente se refieren las resoluciones 158/400 de 1989 y
205/518 de 1994 del Parlamento Europeo (cfr. C. CASTRONOVO. “I ‘principi di diritto
europeo dei contratti’ e l’idea di codice”, Riv. dir. comm., 1995, 21 ss.), y la Comunica-
ción de la Comisión Europea del 11 de julio de 2001. Sobre la importancia de estos
57
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 57
EMANUELA NAVARRETTA 58 58
Para vivir la transición, escribe JAMES HILLMAN
4
, es necesario encontrar un nexo
entre el pasado y el futuro y, toda vez que estas realidades divergen de manera
tan drástica, la complejidad del pasado se debe reducir a una sola perspectiva capaz
de hacer evidente un legado, aun para un futuro despojado de la esencialidad de
la causa. Es necesario indagar pues las razones prácticas de este elemento, su uti-
lidad, los intereses que ha protegido y los problemas que ha resuelto
5
, para así
poder valorar qué sucede con estas razones en los proyectos de codificación eu-
ropea, en los que este requisito no aparece más como necesario
6
.
Esta verificación se enlaza con la dialéctica, cambiante en el tiempo, entre
autonomía privada y ordenamiento
7
, y desmiente la suposición ingenua de que
la causa es, siempre e ineluctablemente, una categoría en conflicto con la liber-
tad de las partes
8
.
Por lo demás, la investigación sobre los intereses protegidos por la causa se
une, en un sentido doble, con el proceso histórico de elaboración de las catego-
rías generales del contrato y del negocio jurídico. Por un lado, el papel de la cau-
sa varía en función de su aplicación progresiva a los pactos innominados, a los
contratos sinalagmáticos, al contrato en general, al negocio jurídico y, por últi-
mo, a la realidad cada vez más compleja y plural que subyace en cada una de esas
categorías. Por otro lado, y recíprocamente, la hipótesis de una superación de la
causa como requisito esencial se prospecta, ella misma, como una posible fuente
de fraccionamiento del contrato en distintas subcategorías y problemáticas.
II. LAS RAZONES DE LA CAUSA EN LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Dejando de lado el carácter polisémico del concepto
9
, la evolución de las razo-
nes prácticas de la causa se puede describir al ritmo de tres grandes corrientes,
proyectos en el debate sobre el derecho europeo de contratos cfr. G. VETTORI. “Intro-
duzione”, en Materiali e commenti sul nuovo diritto dei contratti, Padova, 1999, XXVII.
4 J. HILLMAN. Senex e puer. Un aspetto del presente storico e psicologico, Milano, 1999, 55.
5 La dirección de esta investigación es completamente opuesta a las conclusiones de M.
STORME. “The Binding Character of Contracts - Causa and Consideration”, en Toward a
European Civil Code, The Hague, London y Boston, 1998, 239 ss., según la cual la causa
es una categoría sustancialmente inútil. En sentido conforme, recientemente, cfr. A. PAL-
MA. “Note critiche sul concetto di causa”, en Roma e America. Diritto romano comune, 2001,
321, según el cual “la causa del contrato, si bien se ve, es un concepto en el fondo in-
útil”.
6 Cfr. nota 3.
7 Cfr. sobre este punto A. DI MAJO. “Causa del negozio giuridico”, Enc. giur. Trecc., VI, Roma,
1988, 1.
8 La consideración en el texto se refiere, claramente, al requisito de la existencia de la
causa, mientras que el control sobre la licitud, como en general cualquier comproba-
ción sobre la licitud del contrato, se presenta, necesariamente, como un límite a la au-
tonomía privada.
9 La polisemia del concepto está ligada, en parte, al pasaje histórico de la causa de la
obligación a la causa del contrato. Cfr. DI MAJO. Ob. cit., 1. Sobre el carácter polivalente
del concepto de causa cfr. ALPA. “Causa e contratto: profili attuali”, cit., 258.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 58
Las razones de la causa y el problema de los remedios 59
que permiten simplificar una cuestión compleja en sintonía con aquella invita-
ción de HORACIO “denique sit quod vis, simplex dumtaxat et unum”
10
, que los historiado-
res señalan como un justo apoyo para una aproximación al tema
11
.
En una primera fase, que desde la época de los glosadores se extiende hasta
los albores de la elaboración de la categoría del negocio jurídico, las razones de
la causa se centran en la justificación del nacimiento de un vínculo obligatorio y,
esencialmente, en la tutela de aquel que asume una obligación. Esta motivación
asume, con el tiempo, diversas fisonomías, que van haciendo evidente una reduc-
ción gradual de la intensidad de la tutela a la vez que se va extendiendo el radio
de acción del elemento.
Cuando el campo operativo se limitaba a los pactos innominados, en la exé-
gesis del conocido pasaje del Digesto 2.14.7.2
12
, la causa era el datio vel factum, es
decir la prestación ejecutada que, al vestir al pacto innominado, lo hacía vinculante
y eficaz
13
, lo que constituía, pues, una garantía del compromiso de una parte, y al
mismo tiempo, una garantía del resultado material correlativo, idóneo para satis-
facer el interés de la contraparte obligada.
Sin embargo, la causa pronto demuestra una tendencia expansiva y accede a
nuevos territorios. Se aplica a un contrato nominado, la stipulatio, no para vestir al
pacto, sino para prevenir la exceptio doli
14
, y para tal fin, no exige ya la ejecución
material de la prestación. Al mismo tiempo, y en especial por obra de BALDO, la
causa es llevada al derecho canónico en donde la tradición del consenso vinculante
recibe tal concepto, haciéndolo ajeno, de nuevo, a la ejecución real de la presta-
ción
15
.
De este modo, se da paso a un doble proceso de dilatación del campo opera-
tivo de la causa y de espiritualización del elemento, cuyo primer y más impor-
tante puerto de llegada puede considerarse la teoría del sinalagma, teoría que
tiende ya a racionalizar los contratos conocidos, ya a justificar nuevas formas de
asunción de obligaciones. Aquí la causa no es más la garantía de la ejecución ma-
terial de la prestación, sino que lo es el sinalagma y, por tanto, tutela a las partes
por medio de la racionalidad abstracta del acuerdo fundado sobre un intercam-
10 Epist., lib. II, 3, v. 24.
11 G. BROGGINI. “Causa e contratto”, en Causa e contratto, L. VACCA (coord.), Torino, 1997, 9.
12 Cfr., en particular, AZO. Summa Codicis, II, 3 n.º 19, y ACCURSIO, gl. Causa, en Dig. 2, 14,
7, 2, de pactis, l. iurisgentium.
13 E. CORTESE, voz “Causa (dir. interm.)”, Enc. dir., VI, Milano, 1960, 544 s.; M. J. GARCÍA
GARRIDO. “Causa contractual en el derecho intermedio: influencia de glosadores y
canonistas en las partidas y el ordenamiento de Alcalá”, en Causa e contratto, cit., 178; A.
GUZMÁN BRITO. “Causa del contrato y causa de la obligación en la dogmática de los ju-
ristas romanos, medievales y modernos y en la codificación europea y americana”, en
Roma e America. Diritto romano comune, 2001, 167 ss., en espec. 238 ss.
14 I. BIROCCHI. Causa e categoria generale del contratto, Torino, 1997, 80; GUZMÁN BRITO. Ob.
cit., 242 ss.
15 Ibíd., 240 ss.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 59
EMANUELA NAVARRETTA 60
bio, que los juristas humanistas
16
consideran de por sí justo, con base, ahora, en
la justicia correctiva y la conmutativa, de matrices aristotélica y tomista, respec-
tivamente
17
.
La coherencia interna que obtiene el sistema con la aplicación de la causa hasta
el límite de los pactos sinalagmáticos (con la consecuente distinción entre con-
tratos ob causam y contratos gratuitos, extraños al intercambio y por eso carentes
de causa) se altera en el momento mismo en que el elemento intenta abrazar la
categoría toda del contrato en general, fruto de una elaboración conceptual gra-
dual. La noción general de contrato trasciende, en efecto, el sinalagma, y la cau-
sa, impregnada, como la consideration, de la lógica del intercambio, termina por
mostrar su fragilidad. Algunas ayudas y sustitutos llegan a sostenerla, el primero
entre todos el motif raisonnable et juste
18
, y así, conceptualmente, ella misma se con-
vierte en cause suffisante
19
, ahora sólo capaz de perseguir un objetivo limitado:
garantizar la seriedad del vínculo no sólo en defensa del sujeto obligado, sino,
especialmente, en tutela de la contraparte que tiene la necesidad de confiar en la
seriedad del compromiso asumido, y en defensa de terceros (herederos, acreedo-
res o causahabientes) interesados en el patrimonio del deudor.
El papel protector de la causa alcanza así su máxima expansión horizontal,
pero entra, al mismo tiempo, en una parábola descendiente que la conducirá a
abandonar el interés de las partes; y esto sucede, justamente, mientras que una
circunstancia ligada a la evolución del contrato en general, la afirmación gradual
del principio consensualista, comienza a señalar un nuevo sujeto potencialmente
destinatario de una tutela, de una tutela fuerte por medio de la causa: aquel con-
tratante que con el mero consenso transfiere un derecho.
Así pues, mientras que en la sombra se prepara un posible renacimiento de la
capacidad operativa de la causa, la historia de sus aplicaciones entra en la segun-
da fase, aquella de la valencia ideológica y dogmática que, aunque limitada en el
tiempo, hipoteca gravemente la suerte del concepto. Este período coincide con
la elaboración de la categoría del negocio jurídico, categoría que no perjudica en
sí la noción de causa, pero en cambio la afecta de rebote, por su excesiva proyec-
ción en el tema de las relaciones entre autonomía negocial y ordenamiento jurí-
dico, lo que termina por llevarla al plano puramente ideológico. La causa, al tener
que justificar la dialéctica entre negocio y ordenamiento, en cuanto medio entre
voluntad y norma
20
o en cuanto instrumento de control de la autonomía negocial,
16 Baste citar a FRANÇOIS DE CONNAN, sobre cuyo pensamiento se detiene ampliamente
BIROCCHI. Causa e categoria generale del contratto, cit., 95 ss.; ÍD. “Causa e definizione del
contratto nella dottrina del Cinquecento”, en Causa e contratto, cit., 196.
17 Ibíd., 212.
18 J. DOMAT. Les loix civiles dans leur ordre naturel, Paris, 1745, liv. I., titre I, sec. I, art. 6, 20.
19 R. J. POTHIER. Trattato delle obbligazioni, t. I, trad. it., FORAMITI (coord.), Venezia, 1833, §
VI, 48 ss.
20 S. PUGLIATTI. Nuovi aspetti del problema della causa dei negozi giuridici, Messina, 1934, 192-194.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 60
Las razones de la causa y el problema de los remedios 61
referido “a la exigencia de socialidad que preside la función ordenadora del dere-
cho”
21
, deja de cumplir, casi por completo, un papel práctico y de tutela de las
partes
22
. De hecho, le queda un solo valor operativo: la exclusión de la validez
del nudo pacto que no resulta idóneo para justificar el efecto obligatorio, o, es-
pecialmente, el efecto translaticio.
Esta corriente, tan breve como capaz de influir, aún hoy, el juicio negativo
que se tiene de la categoría, en realidad, cesa bien pronto, no obstante la repro-
ducción de la fórmula de la función económico-social en los manuales y en la
jurisprudencia
23
.
Ya en los años 50 y 60 del siglo pasado, tres autorizados estudiosos de la
materia
24
, acomunados por el rechazo de una visión de la causa como mero oro-
pel dogmático al servicio de instancias ideológicas, introdujeron, con diferentes
concepciones, la tercera y última fase de la historia de las razones de la causa,
fase dominada por una nueva valoración de su papel operativo.
La reflexión más atenta a una aproximación comparativa y a la confrontación
con la consideration
25
, es la que primero reivindica una utilización práctica y con-
creta del concepto. Sin embargo, al tratar de escapar del dogma inútil de la fun-
ción económico-social, vuelve no sólo a la mínima utilitas de garantizar la seriedad
del vínculo, sino también a la función de cause suffisante
26
, demasiado ligada a la
dimensión de la obligación y de la promise y a la huella ineluctable del sinalagma
27
.
La herencia de GORLA, referida al papel de garantizar con la causa la seriedad del
vínculo, no se aprecia fácilmente, pues depende, como se dirá
28
, o bien de recu-
perar la misma cause suffisante o bien de demostrar que la seriedad del vínculo pue-
de ser comprobada, por lo menos en parte, también por la causa, siempre que sea
entendida en una acepción más moderna.
21 E. BETTI. “Teoria generale del negozio giuridico”, en Tratt. dir. civ. it., VASSALLI (dir.), vol.
XV, t. II, 1960, 174.
22 “La concepción de la función [económico-social que] lleva consigo todo lo necesario
para autodestruirse” escribe R. SACCO. La causa, en Il contratto, R. SACCO y G. DE NOVA
(dirs.), t. I, Torino, 1993, 639, y sigue: esta se difundió “sin causar daños pero sin pres-
tar ningún servicio” (p. 641), para resultar “incapaz de aplicaciones prácticas” (p. 643).
23 Observa U. BRECCIA. “Causa”, en Il contratto in generale, t. III, Tratt. Dir. priv., BESSONE (dir.),
Torino, 1999, 19 s., que “la noción de causa como función económico-social se enuncia
no solamente por los jueces sino que es defendida también por muchos intérpretes que
no comparten, en absoluto los “manifiestos” de los redactores del código y de sus
inspiradores”.
24 M. GIORGIANNI, “Causa (dir. priv.)”, Enc. dir., VI, Milano, 1960, 547 ss.; G. GORLA. Il
contratto. Problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo e casistico, I, Lineamenti generali,
Milano, 1954, 57 ss., 162, 199; G. B. FERRI. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Mi-
lano, 1966, passim.
25 G. GORLA. “Consideration”, en Enc. dir., VII, Milano, 1961, 176 ss.
26 ÍD. Il contratto. I, cit., 199; ÍD. “Il dogma del ‘consenso’ o ‘accordo’ e la formazione del
contratto di mandato gratuito nel diritto continentale”, Riv. dir. civ., 1956, 923 ss.
27 Crítico respecto de una recuperación de la cause suffisante A. CHECCHINI. “Regolamento
contrattuale e interessi delle parti (Intorno alla nozione di causa)”, Riv. dir. civ., 1991, 240 ss.
28 Cfr.. infra III.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 61
EMANUELA NAVARRETTA 62
Los lineamientos de una concepción moderna de la causa se pueden traer de
la teoría, sin duda innovadora, que acuña la fórmula de la función económico-
individual
29
. Tal teoría, por un lado, desplaza la investigación de la causa del pla-
no de la estructura del acto al plano de los intereses perseguidos por los
contratantes
30
, hasta el punto de romper la ecuación entre causa y tipo y, por otro
lado, abandona la lógica de la funcionalización, ligada a la anterior fórmula de la
función económico-social.
La causa se debe reconstruir en concreto, por medio de la interpretación del
reglamento de intereses querido por las partes
31
, y este debe trascender, necesa-
riamente, la mera voluntad de producir un efecto jurídico, toda vez que ese nudo
objetivo haría al acto irracional. La causa, por el contrario, quiere asegurar justa-
mente la racionalidad del acuerdo
32
, desvinculándola de esquemas apriorísticos.
Se rescata así la vieja visión humanista que asociaba la racionalidad del acuerdo
sólo y exclusivamente a la programación de un intercambio.
No falta, en la teoría de la función económico-individual, una atención cui-
dadosa al aspecto operativo y práctico de la causa, a la que se le reconocen una
multiplicidad de papeles: facilitar la interpretación del reglamento de intereses;
excluir, por medio de la nulidad, aquello que se considera como un acto irracio-
nal
33
, esto es, el nudo pacto que no permite reconstruir ni siquiera por vía herme-
néutica el sentido de su funcionamiento; simplificar la comprobación de la
ilicitud
34
y, en fin, tutelar a las partes, al ofrecer, con el parámetro de la progra-
mación del conjunto de intereses perseguidos, un término de parangón para juz-
gar si el contrato funcionó o no, y en caso tal, aplicar el remedio consecuente de
la resolución
35
.
De manera emblemática, las mismas utilidades operativas son reivindicadas,
en esos mismos años, por el tercero de los estudiosos
36
que, atento a una nueva
sensibilidad, madurada en Alemania, respecto de la causa del acto translaticio, se
ocupa, de forma específica, de las prestaciones aisladas. Aun con las particulari-
dades, por todos conocidas, de una concepción que exige para tales actos la de-
claración expresa de la finalidad perseguida, la causa Zweck se motiva con las
mismas razones de la función económico-individual (allí donde la función eco-
29 FERRI. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., en espec. 371 ss.
30 Ibíd., 123 ss.
31 Sobre el papel de la interpetación en la reconstrucción de los intereses protegidos por
medio del acto de autonomía privada cfr. C. SCOGNAMIGLIO. Interpretazione del contratto e
interessi dei contraenti, Milano, 1992, 256 ss.
32 G. B. FERRI. “L’invisibile’ presenza della causa del contratto”, en Europa e diritto privato, 2002,
904.
33 Escribe V. ROPPO. “Il contratto”, en Tratt. dir. priv., G. IUDICA y P. ZATTI (coords.), Mila-
no, 2001, 361: “la causa es la razón que justifica el contrato; es su ratio, es decir el ele-
mento que lo explica racionalmente, que le da un sentido racional”.
34 FERRI. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., 374.
35 Ibíd., 375.
36 GIORGIANNI. “Causa (dir. priv.)”, cit., 567.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 62
Las razones de la causa y el problema de los remedios 63
nómico-individual puede ser, por el contrario, reconstruida aun por vía de inter-
pretación), y específicamente con la finalidad, doble, de permitir la comproba-
ción sobre la licitud de la prestación aislada
37
y de hacer que se pueda recurrir
más fácilmente al remedio consecuente que aquí se identifica con la repetición
de lo no debido
38-39
.
En fin, sobre la misma línea de ese renovado interés por el valor operativo de
la causa y por sus aplicaciones jurisprudenciales, estudios posteriores
40
siguen el
camino al indagar y proponer de nuevo las razones históricas más antiguas de la
causa. Allí donde el proceso de espiritualización había atenuado el carácter inci-
sivo del poder de tutela, se busca, justamente, contener tal proceso, y evitar que
la causa sea reducida a un mero simulacro verbal o a un querer que prescinde de
la subsistencia en concreto de lo querido, para así volver a reconocerle una tarea
de protección fuerte de las partes, si bien mínima en lo que hace a su radio de
acción
41
.
Así pues, partiendo del presupuesto de que la causa es la programación del
funcionamiento del contrato, en la forma deducida del reglamento de intereses,
la comprobación sobre su existencia implica una verificación en concreto de que
existen ab initio los presupuestos que sostienen el mismo funcionamiento del con-
trato y de que son capaces de funcionar
42
. La nulidad por defecto de causa, por
lo tanto, se aplica no sólo al acto “nudo”, que no permite ni siquiera reconstruir la
programación de un funcionamiento, sino también al acto que programe un fun-
cionamiento que se base sobre presupuestos simbólicos o de consistencia irriso-
ria que lo priven de un significado y lo hagan “no transparente”
43
, o también sobre
37 Ibíd., 573.
38 Ibíd., 568.
39 En sentido crítico respecto de la aplicación de la repetición de lo no debido como re-
medio sucesivo para las prestaciones aisladas, cfr. nuestro La causa e le prestazioni isolate,
Milano, 2000, 175 ss.
40 Cfr., en particular, BRECCIA. “Causa”, cit., 7 ss.; CHECCHINI. Regolamento contrattuale e interessi
delle parti (Intorno alla nozione di causa), cit., 235 ss.; F. GALGANO. Diritto civile e commerciale,
vol. II, t. I, 3.ª ed., Padova, 1999, 188 ss.; ROPPO. “Il contratto”, cit., 364, y nuestro La
causa e le prestazioni isolate, cit., 231 ss.
41 C. SCOGNAMIGLIO. “Il problema della causa: la prospettiva del diritto privato europeo”,
en Roma e America. Diritto romano comune, 2001, 336, habla de un esfuerzo de la doctrina
por dar a la causa “una acepción […] por así decirlo, laica y minimalista, pero no por
esto menos relevante”.
42 Permítasenos remitir a nuestro La causa e le prestazioni isolate, cit., 261 ss.
43 Habla de causa simbólica y “no transparente”, BRECCIA. “Causa”, cit., 7 ss., para señalar
el caso en el que las partes pactan una contraprestación puramente simbólica, como tam-
bién la hipótesis en la que se pone en juego aquello que “muy empíricamente [se indica
como] precio irrisorio o […] precio vil o […] precio tenue”, pero que técnicamente se
prefiere designar como causa oscura o no transparente. En efecto, en nuestro sistema,
aun si oscuridad y valor irrisorio están de hecho y normalmente unidos, “un control se
impone […] sólo cuando no resulte claramente la razón concreta que, en condiciones
normales, nos induce a un intercambio, en donde este sea a tal punto desproporciona-
do que se pueda excluir la calificación legal misma de reciprocidad o de correlatividad
de las prestaciones referidas a aquel contrato” (ibíd., 11). Claramente, estos conceptos
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 63
EMANUELA NAVARRETTA 64
presupuestos inexistentes, en concreto, al momento de la celebración del con-
trato, que hagan aparecer como irrealizable el funcionamiento programado. De
este modo la nulidad evita que las partes se vean vinculadas por la eficacia del
contrato aun cuando aquello que quisieron como razón misma de su acuerdo re-
sulte ab initio irrealizable por circunstancias objetivas, jurídicas o de hecho. Y es
por esta misma razón de tutela de la autonomía privada que se debe afirmar la
nulidad por falta de causa de las cláusulas que describen el funcionamiento del
contrato, también allí donde resulten limitados los mecanismos de la nulidad
parcial necesaria o de la ineficacia parcial necesaria. Si así no fuera, al no poderse
aplicar a tales hipótesis la regla del artículo 1419, 1.
o
C. C. italiano
44
, se daría
una resistencia del contrato aun cuando se hubieran debilitado los requisitos mí-
nimos del reglamento de intereses (la causa, y eventualemnte, el objeto) necesa-
rios para su misma validez.
La nulidad por falta de causa evidencia, en este punto, una razón doble de tutela
de las partes
45
.
En el caso del acuerdo concebido por las partes como carente de causa o “ves-
tido”, sólo formalmente, con una causa simbólica o irrisoria, o en el que las partes
hayan aceptado el riesgo de la incapacidad originaria de ese contrato para fun-
cionar (piénsese a las cláusulas de garantía automática), la aplicación de la nuli-
dad o de las excepciones de nulidad, serviría para limitar la autonomía privada en
el interés de las partes mismas, pues su objetivo doble es el de prevenir la acepta-
ción de un riesgo considerado excesivo por el sistema, en especial para aquel que
se obliga y para aquel que transfiere un derecho, y el de impedir acuerdos de
dudosa seriedad y transparencia.
Por el contrario, en la hipótesis del acto carente, en concreto, de la causa
querida por los contratantes, la nulidad está dirigida, si bien se ve, a secundar la
autonomía privada, pues las partes previeron la producción de determinados efec-
tos en cuanto los mismos se gobernaran por el programa pactado.
encuentran aplicación no sólo en la causa de intercambio, sino también respecto a otras
funciones del contrato.
44 Según V. ROPPO. Il contratto del Duemila, Torino, 2002, 35 s., la inaplicabilidad del artícu-
lo 1419, 1.º C. C. es la señal de la pérdida de terreno, en los contratos con los consu-
midores, ya de la causa, ya de la buena fe objetiva respecto de la tutela del consumidor.
Aun compartiendo las líneas de fondo de este razonamiento, la hipótesis que se propo-
ne en el texto tiende a hipotizar que la causa y el objeto, en cuanto requisitos mínimos
para la validez del contrato, puedan operar, en cierto sentido, como límites a la tutela
del consumidor, identificando un juicio de resistencia de la autonomía privada que, frente
a la inaplicabilidad del artículo 1419, 1.º C. C., se vale de un régimen de nulidad que
no pasa por la disciplina de la nulidad parcial, sino que impone la nulidad total justa-
mente en razón de la esencialidad del objeto y de la causa. Estos, en cuanto requisitos
necesarios para la validez misma del acto, deben ser también necesarios a fines de su
resistencia, pues, de otro modo, el contrato del consumidor sería propenso a producir
efectos aun respecto de meras cláusulas secundarias sin que subsistieran los requisitos
mínimos para la validez de la regulación de intereses.
45 Permítasenos remitir a nuestro La causa e le prestazioni isolate, cit., 231 ss. espec. 241 ss.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 64
Las razones de la causa y el problema de los remedios 65
En los dos supuestos de hecho, la nulidad por falta de causa, a diferencia de la
nulidad por ilicitud del mismo requisito, muestra una cara no sancionatoria, que
anticipa una actitud también protectiva del remedio y da prueba de la fuerza de
su poder de tutela, no sólo en los contratos con eficacia obligatoria, sino espe-
cialmente en aquellos con eficacia real, pues permite a la parte disponente actuar
por la recuperación del bien, incluso frente a terceros, salvo el límite de las ad-
quisiciones a non domino.
III. LAS TAREAS ACTUALES DE LA CAUSA
En síntesis, si se piensa en las teorías elaboradas en el tercero y último período de la
historia de la causa, se pueden identificar una multitud de tareas que ella cumple.
La causa soporta y enriquece la interpretación del acto de autonomía priva-
da; simplifica la comprobación de la licitud; ofrece una garantía mínima de serie-
dad del vínculo; previene, por medio de la nulidad, la aceptación del riesgo ínsita
en el acto “nudo”, o en el “vestido” pero no idóneo para funcionar; impide, por
medio de la misma nulidad, la validez y la eficacia del contrato cuando no es
posible el funcionamiento que justifica el acuerdo; establece, según algunos au-
tores
46
, un término de parangón que permite dar relevancia a lo realizable o no
de la función programada
47
.
En relación con estos papeles, justamente con miras a una posible superación
de la causa como elemento esencial del contrato en el derecho privado europeo,
es oportuno hacer algunas aclaraciones y una primera selección.
46 FERRI. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., 375; M. GIORGIANNI. Causa, cit., 568.
Recientemente escribe A. NICOLUSSI. “Presupposizione e risoluzione”, en Europa e diritto
privato, 2001, 860, con referencia al contrato cuya finalidad se haya hecho irrealizable:
“En nuestra cultura jurídica quizá se podría hacer referencia al ocaso de la causa. Cier-
to, la causa está disciplinada directamente en nuestro código civil sólo bajo el perfil
del momento genético del contrato. Pero el sentido de la referencia a ella está en su-
brayar la relevancia bilateral de la sobrevivencia de la palabra, que incide directamente
en el contrato”.
47 La causa, en efecto, cumple un doble papel como elemento del acto que se convierte
en término de parangón de la proyección del acto en la relación. En términos puramente
descriptivos, la causa crea, ciertamente, una atracción sobre el esquema sinalagmático,
lo que hace más fácil la aplicación del remedio resolutorio plasmado justamente sobre
aquella estructura, lo que además no debe inducir a sostener que el fundamento de la
resolución sea sin más el defecto funcional de causa y esta, pues, opere ténica y direc-
tamente en la relación, como consideraban F. SANTORO PASSARELLI. Dottrine generali del diritto
civile, Napoli, 1964, 184 ss., y algunos autores franceses, sobre los cuales cfr. A. DI MAJO.
Causa del negozio giuridico, cit., 8. De manera más incisiva, la causa, aun permaneciendo
un elemento del contrato, se convierte sin embargo en parámetro de referencia impres-
cindible para dar relevancia a la no realizabilidad sobrevenida del mismo funcionamiento
progamado, con aspectos completamente autónomos de las figuras de resolución, pro-
blema que se presenta de manera paralela al de la presuposición: cfr. NICOLUSSI. Ob. y
loc. cit. En este sentido, oportunamente observa DI MAJO. Ob. y loc. cit., 8, que la te-
sis según la cual la causa no puede, de ninguna manera, involucrar aspectos ligados a la
actuación negocial “se formula en términos demasiado absolutos”.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 65
EMANUELA NAVARRETTA 66
Respecto de algunas de las funciones enumeradas, la perspectiva de la no esen-
cialidad de la causa aparece como menos problamática, bien porque tales funcio-
nes se pueden desarrollar independientemente de la importancia legal que se le
dé al elemento, como se ve con el papel de la causa en la interpretación del regla-
mento de intereses
48
, o bien porque tienen una importancia secundaria, pues se
refieren a funciones respecto de las cuales la causa es útil, pero no imprescindi-
ble, como por ej., cuando se trata de la comprobación de la ilicitud, de la garan-
tía de seriedad del vínculo, de la simplificación en la aplicación de los remedios
respectivos.
Si es verdad que el nudo pacto puede cubrir mejor una operación ilícita, y en
efecto, históricamente se le tenía como instrumento dirigido a velar un acuerdo
usurario, no se puede considerar que la comprobación de la ilicitud presuponga
necesariamente la existencia de la causa. Basta, a este fin, poner de presente que
en el ordenamiento italiano no se impide a las partes, ni siquiera con el instru-
mento de la simulación, adulterar su programa contractual real, potencialmente
ilícito
49
, para entender así que exigir que se persiga la contrariedad al ordenamiento
no basta para excluir el acuerdo sin causa. Esta exigencia puede, pues, calificarse
como secundaria, aun cuando en una valoración de conjunto respecto a la renun-
cia a la causa, no se debe dejar de lado su doble utilidad. Por un lado, la presencia
de la causa facilita, como ya se dijo, la comprobación sobre la licitud y, por otro
lado, el requisito de la licitud referido a la causa garantiza la nulidad automática
del acuerdo al que se le ha negado validez en su esencia programática del regla-
mento de intereses, sin que se pueda tan siquiera hipotizar un juicio de mera
nulidad parcial
50
.
En cuanto al papel de la garantía de seriedad del vínculo, es necesario verifi-
car, en primer lugar, si este se puede desarrollar a partir de una concepción de la
causa entendida como programación de un funcionamiento, y no como cause
suffisante, y, en segundo lugar, si de aquí se puede presuponer el carácter esencial
del elemento.
48 Resulta significativo que en la interpretación del contrato se dé relevancia a la causa,
de distintas formas evocada por expresiones como “la naturaleza y el fin del contrato”,
aun en los Principios Lando, en los Principios Unidroit y en el Cógigo Gandolfi, que
no acogen la causa como un elemento esencial. Sobre este punto, cfr. las atentas consi-
deraciones de FERRI. “L’‘invisibile’ presenza della causa del contratto”, cit., 905 ss.
49 El nudo pacto, además de todo, no plantea ni siquiera la exigencia de ampliar las posi-
bilidades probatorias de la ilicitud, según lo que dispone el artículo 1417 C. C., en cuan-
to no se configura como pacto adjunto y contrario a otro acuerdo. Por lo tanto, si se
imagina, por ejemplo, una descomposición en varios contratos aislados y sine causa de
un mutuo usurario, de tal forma que A entrega una suma de dinero a B y sine causa B se
compromete a pagar a A, sine causa, una suma que de hecho corresponde al préstamo
recibido más los intereses usurarios, nada impedirá a B demostrar, con cualquier medio
de prueba, la coligación contractual de la que se hace evidente el compromiso usurario.
50 Por el contrario, si la licitud no fuera un requisito esencial de la causa se debería, en
cada caso, aceptar la incidencia sobre todo el contrato de la cláusula que se refiere a la
programación del funcionamiento del contrato que está afectada de ilicitud.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 66
Las razones de la causa y el problema de los remedios 67
Ahora bien, la idea de la causa entendida como función programada del con-
trato ofrece, sin duda, respecto a la visión de GORLA de la cause suffisante, menores
garantías de seriedad del vínculo, entre otras cosas porque la cause sufissante abra-
zaba elementos entre ellos bastante heterogéneos, construidos, justamente, para
ser indicadores de la seriedad del acuerdo. Viceversa, una garantía real la ofrece
la causa sólo en el sentido de la no seriedad de un acuerdo abstracto
51
, tan es así
que precisamente la incertidumbre que genera un contrato sin causa o con una
causa simbólica o “no transparente” está entre las razones que motivan la nulidad
de los mismos actos. Por el contrario, no puede descartarse que un acuerdo dota-
do de causa resulte, dentro de las circunstancias concretas, no serio, aun si los su-
puestos de hecho problemáticos aparecen circunscritos al ámbito de las promesas
gratuitas
52
, o a promesas onerosas pactadas en circunstancias que, en verdad, poco
se prestan para generar conflictos, como el contrato estipulado en una simula-
ción académica o teatral.
Así pues, si bien la causa, entendida como función programada del contrato,
no ofrece garantías absolutas de seriedad del vínculo, al desarrollar de nuevo y
en este sentido un papel secundario, sí ofrece, y no es poco, algunas certezas
preventivas a las que se renunciaría si se eliminara su carácter esencial. En tal caso,
en efecto, las partes no podrían excluir la no seriedad del acuerdo dotado de cau-
sa, y ni siquiera la seriedad del acuerdo sin causa.
En verdad, no puede afirmarse que una vez negado el carácter necesario de la
causa, su tarea de garantizar la seriedad del vínculo se pueda recuperar por medio
de normas como el artículo 2:101 de los Principios Lando (PECL) que exigen la
intención de vincularse jurídicamente
53
. Esta disposición, en efecto, no debe hacer
caer en engaño, toda vez que no se trata, en absoluto, del rescate de la concep-
ción gorliana el papel de la causa. Según la concepción del conocido jurista, otra
cosa es un modelo fundado sobre la tipificación a priori de índices de seriedad del
vínculo, justamente, como la causa; algo muy distinto a un modelo que confía al
intérprete juzgar a posteirori la confiabilidad del compromiso, por medio de cual-
quier indicio. Este segundo sistema, que GORLA veía en la experiencia alemana de
las promesas gratuitas, diferentes de la donación de cosas, y que criticaba justa-
mente por la incapacidad de ofrecer garantías de seriedad adecuadas, que pudie-
ran ser constatadas ab initio por las partes
54
, es justamente el que acoge, como regla
general, el texto de los Principios Lando. En efecto, estos principios no discipli-
nan índices de seriedad a priori, e incluso cuando identifican los términos de pa-
51 Escribe a este propósito SACCO. La causa, cit., 650: “las declaraciones carentes de causa
generan la sospecha de que también el consenso al vínculo jurídico sea defectuoso, y
no prueban que el destinatario haya confiado en la promesa”.
52 Sobre este tema cfr. BRECCIA. “Causa”, cit., 23 ss.
53 “A contract is concluded if the parties intend to be legally bound”.
54 G. GORLA. Il contratto, I, cit., 467 ss. Cfr. A propósito las consideraciones de K. ZWEIGERT
y H. KÖTZ. Introduzione al diritto comparato, II, “Istituti”, Milano, 1995, II, 101-102.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 67
EMANUELA NAVARRETTA 68
rangón de la razonabilidad, que sirve para juzgar a posteriori la confianza suscitada
en la contraparte en la seriedad del vínculo
55
, mencionan sí la naturaleza y la fi-
nalidad del contrato, pero al lado de las circunstancias del caso, como también
de los usos y de las prácticas del tráfico y de las profesiones involucradas
56
.
En resumen, los PECL no propician un retorno al papel de garantía a priori de la
seriedad del vínculo propio de la causa, sino que cuando más, ponen al elemento
entre los índices que se deben tener en cuenta a posteriori en el juicio sobre la in-
tención de vincularse jurídicamente.
Aclarada esta valencia, por algunos aspectos, secundaria de algunas de las
funciones de la causa, y no obstante confirmada su notable importancia, a fortiori
saltan a la vista las fuertes razones de la causa, es decir, las tres funciones restan-
tes arriba mencionadas, que se pueden sintetizar: (1) en la prevención (por inter-
medio de la nulidad) de los riesgos ínsitos en el acto sin causa
57
y, sobre todo, (2)
en la tutela del interés de las partes en el funcionamiento del contrato de confor-
midad con su plan de programación, lo que a su vez se articula (3) en la exigencia
de garantizar una potencialidad originaria de funcionamiento del acto, asociada
al remedio de la nulidad, y a la necesidad de predisponer un término de paran-
gón que permita dar relevancia, por medio de la resolución, a la irrealizabilidad
eventual de la función programada
58
.
IV. EL PROBLEMA DE LOS REMEDIOS
EN EL DERECHO EUROPEO DE CONTRATOS
Identificadas y selecionadas las funciones prácticas más importantes de la causa,
es necesario reflexionar sobre cuál sea su destino en los tres proyectos, Principles
of European Contract Law (PECL)
59
, Unidroit Principles of International Commercial Contract
(PICC)
60
y Code Européen des Contrats
61
, que ofrecen una posible base de armoniza-
55 “The intention of a party to be legally bound by contract –explica el art. 2:102 PECL– is to be
determined from the party’s statements or conduct as they were reasonably understood by the other party”.
56 En correlación con el artículo 2:102 PECL que evoca el parámetro de la razonabilidad, el
artículo 1:302 ilustra tal criterio: “Under these Principles reasonableness is to be judged by what
persons acting in good faith and in the same situation as the parties would consider to be reasonable. In
particular, in assessing what is reasonable the nature and purpose of the contract, the circumstances of
the case, and the usages and practices of the trades or professions involved should be taken into account”.
57 Es decir, el ordenamiento por medio de la causa impide la asunción del riesgo de la
posibilidad de que el contrato no funcione, y delante del objetivo de no manifestar el
conjunto causal de los intereses, se opone al pacto nudo, permitiendo, al máximo, re-
currir a la simulación que expone a los contratantes al peligro de que sus pretensiones
sucumban frente a terceros de buen fe, pero no respecto de los terceros de mala fe.
58 Cfr. notas 46 y 47.
59 Sobre la falta de causa en los Principios Lando, cfr. C. CASTRONOVO. “Un contratto per
l’Europa”, en Principi di diritto europeo dei contratti, parte I y II, C. CASTRONOVO (coord.), Mi-
lano, 2001, XXIII ss.; como también BRECCIA. Morte e resurrezione della causa: la tutela, cit.,
241 ss., y G. SICCHIERO. “Tramonto della causa del contratto?”, en Contratto e impressa, 2003,
100, que toman en consideración también los Principios Unidroit.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 68
Las razones de la causa y el problema de los remedios 69
ción, en Europa, de la disciplina general sobre el contrato y que se caracterizan,
valga decirlo, por el rechazo del carácter esencial de la causa.
Lo primero que se debe poner de presente, es que en un sistema en el que la
causa parece ver el ocaso como requisito de validez, se ve radicalmente alterada
la perspectiva misma de investigación, pues aquello que era un aspecto del con-
trato en general se separa en diferentes ámbitos y se rompe en distintas proble-
máticas.
Del genus del contrato en general, dotado por disposición legal de una causa,
se desprenden, de un lado, los acuerdos que los contratantes deciden fundar li-
bremente en una función económica
62
, y en los que el mismo respeto de la auto-
nomía privada exige una reacción frente a la patología, originaria o sobrevenida,
de la incapacidad de funcionamiento del contrato y, por otro lado, los actos que-
ridos por las partes sin causa, para los que, por el contrario, se hace necesario
valorar si puede haber un remedio, a la luz de la buena fe objetiva, cuando el ejer-
cicio de la autonomía privada configure un abuso en perjuicio de un contratante
débil.
Más allá de esta bipartición, el sistema se articula dentro de sí mismo. En el
ámbito de los actos dotados de una causa, en efecto, es necesario considerar que
el fin del vínculo, que por ley impone el elemento, hace siempre menos fuerte la
atracción hacia el esquema sinalagmático, de tal modo que nada impide que pro-
liferen actos que no sean de prestaciones correlativas y, específicamente, aque-
llos que responden al fenómeno del llamado “fraccionamiento de las operaciones”
contractuales
63
. A su turno, en cuanto hace a los actos sin causa, ellos compren-
derían, ya acuerdos “vestidos” con una razón causal, pero en los que las partes
aceptan el riesgo de la imposibilidad de funcionamiento de la causa, ya acuerdos
sólo formalmente “vestidos” con una razón causal, siendo la causa “simbólica” o
“no transparente”
64
, ya, en fin, meros pactos nudos, que constan de la pura pro-
ducción de un efecto jurídico.
En fin, un último elemento de complejidad deriva de la circunstancia de que
los proyectos de codificación europea no acogen el principio consensualista
65
,
en virtud del cual el mecanismo translaticio se integra con el contrato cum causa.
Como consecuencia, para valorar el equilibrio de los intereses en conflicto deli-
60 Sobre la ausencia de la causa en los Principios Unidroit, cfr. ALPA. Causa e contratto: profili
attuali, cit., 279; A. DI MAJO. “I principi dei contratti commerciali internazionali dell’Uni-
droit”, en Contratto e Impresa. Europa, I, Padova, 1996, 292 s.
61 Reflexiona sobre el tema de la causa en los tres proyectos referidos, FERRI. “L’‘invisibile’
presenza della causa del contratto”, cit., 901 ss.
62 Claramente en la acepción de programación del funcionamiento.
63 Constata ya en el sistema actual el llamado fenómeno del fraccionamiento E. GABRIELLI.
“Il contratto e l’operazione economica”, Riv. dir. civ., 2003, 103 ss.
64 Cfr. supra nota 43.
65 CASTRONOVO. Un contratto per l’Europa, cit., XX.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 69
EMANUELA NAVARRETTA 70
neado por estos sistemas, no basta considerar la disciplina del contrato, sino que
es necesario ponderar las reglas que gobiernan el acto translaticio.
Pasando, pues, al análisis del esquema normativo que se traza en los tres pro-
yectos, resulta útil valerse entonces de la articulación entre las diferentes tipologías
de actos.
La primera cuestión que se plantea se refiere a la posible tutela de las partes
que hayan querido centrar su acuerdo en una causa, cuando el funcionamiento
del contrato resulta irrealizable ya desde el momento mismo de la celebración
del acto.
La consecuencia de la nulidad se excluye claramente por parte de los Princios
Lando y de los Principios Unidroit, no sólo porque la causa no es relevante como
requisito esencial del contrato (arts. 2:101 PECL y 3.2 Unidroit), sino también por-
que la invalidez radical se niega expresamente incluso para la imposibilidad del
objeto (arts. 4:102 PECL y 3.3 Unidroit). Según ciertos autores
66
, algunos reme-
dios sustituirían en parte y con una valencia renovada la vieja invalidez por de-
fecto de causa, estos son la “Excesive Benefit or Unfair Advantage” (art. 4:109 PECL), y
la “Gross Disparity” (art. 3.10 Unidroit), pero si bien ellos permiten atacar, incluso,
el desequilibrio económico entre las prestaciones, no son capaces de resolver el
problema, radical y basilar, del defecto en concreto de la causa querida por las
partes. La no idoneidad de funcionamiento del contrato no se refiere, en efecto,
a la iniquidad de las condiciones contractuales pactadas, sino más bien a un acuerdo
equitativo que no está en capacidad ab initio de realizar lo que las partes quisie-
ron.
La hipótesis de la causa querida, pero irrealizable, se coloca pues, en los Prin-
cipios Lando y en los Principios Unidroit, en el plano de la disciplina del error.
Esta solución no debe sorprender
67
en un sistema en el que la causa ya no es ne-
cesaria para el ordenamiento; cuando es evidente que ella falta bien porque las
partes no la han querido, y el problema se resuelve entonces en términos del “abu-
so” eventual del acto sin causa, bien porque las partes creían, equivocadamente,
que existía
68
. La causa putativa, sub specie de error (generalmente bilateral) sobre
66 Cfr. en este sentido DI MAJO. “I principi dei contratti commerciali internazionali dell’Uni-
droit”, cit., 293. Expone esta hipótesis, aunque no sin apreciaciones críticas, SICCHIERO.
Tramonto della causa del contratto?, cit., 118 s. y 129.
67 Ciertamente que se realiza una inversión de perspectiva. En efecto, mientras que en los
sistemas ligados al requisito de la causa lo que importa –como observa SACCO. La causa,
cit., 638– “no es el error de las partes sobre [la causa], sino el defecto en sí”, por el
contrario, cuando la causa cesa de ser un elemento esencial, se hace irrelevante el de-
fecto en sí y determinante del error.
68 El único supuesto de hecho que se sustrae a esa alternativa es el de la causa querida por
las partes, que termina, sin embargo, por faltar ab initio en razón de la caducidad de cláu-
sulas por medio del mecanismo de la nulidad parcial necesaria o de ineficacia parcial
necesaria que no permitiría juzgar si las partes igualmente habrían celebrado el acto,
aun en ausencia de las cláusulas nulas o ineficaces, salvo, justamente, invovar el venir a
menos del mismo elemento esencial del contrato. Se debe señalar, sin embargo, que ni
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 70
Las razones de la causa y el problema de los remedios 71
la idoneidad del contrato para poder funcionar, encuentra en los proyectos men-
cionados una disciplina en virtud de las reglas dictadas en materia de error que
no exigen el carácter esencial del mismo, sino un requisito (que el error sea relevant
o fundamental) que se debe comprobar en concreto y que permite incluir también
el error en la causa, aunque esta ya no se considere un elemento esencial del con-
trato. Según el artículo 4:103, 1, b PECL, en efecto, basta que el error, entendido
como bilateral, se califique como “Fundamental Mistake”, en el sentido de que una
parte debía saber o habría debido saber que la otra, si no hubiera caído en ese
error, no habría celebrado el contrato o lo habría celebrado en condiciones fun-
damentalmente diferentes. Análogamente, según el artículo 3.5 Unidroit, es su-
ficiente que el error sea relevant, es decir de tal importancia que en la misma
situación una parte no habría celebrado el contrato. En los dos casos, el error de
celebrar un contrato dirigido a una causa de la que se ignoraba que fuera no idó-
nea para funcionar, permitiría la anulación del contrato, siempre que el error no
hubiera sido inexcusable.
Volviendo ahora a los dos remedios de la “Excesive Benefit or Unfair Advantage”
(art. 4:109 PECL) y de la “Gross Disparity” (art. 3.10 Unidroit), inadecuados respec-
to de las contratos con causa querida pero irrealizable, su potencialidad operativa
puede, por el contrario, explicarse en relación con los acuerdos que hayan sido
queridos sin causa y que se hayan celebrado con aprovechamiento de la debili-
dad de una de las partes. No obsta a su aplicación lo que dispone el comentario
F del artículo 4:109 PECL, según el cual “no hay tutela cuando el resultado econó-
mico desequilibrado es consecuencia de un riesgo que la parte quiso correr, con
resultado negativo”. En la celebración de un acto sin causa, en efecto, la parte
disponente asume un riesgo que no es posible llevar a aquella noción técnica de
álea que en realidad justifica, en la lógica del comentario F apenas citado, la ex-
clusión de un ataque al desequilibrio contractual.
En definitiva, sobre el presupuesto de la debilidad de una parte
69
, la “Excesive
Benefit or Unfair Advantage” y la “Gross Disparity” permiten al contrato sin causa reac-
cionar, aunque se debe constatar que su radio de acción, de hecho, resulta limita-
do sólo a algunas tipologías de actos sine causa. En efecto, toda vez que el juicio
sobre la ventaja excesiva injustificada de una parte se mide por el fin perseguido
con el contrato
70
, se obtiene el resultado paradójico en virtud del cual si ese fin
la disciplina de los Principios Lando, en particular el art. 4:116 sobre la anulabilidad
parcial relativa también a las cláusulas abusivas, ni aquella de los Principios Unidroit
relativa a los “Surprising Terms” (art. 2.20) acogen el mecanismo de la invalidez (o inefi-
cacia) parcial necesaria.
69 Según los artículos 4:109 PECL y 3.10 Unidroit se encuentra en condiciones de debili-
dad el contratante que al momento de la celebración del contrato “was dependent on or had
a relationship of trust with the other party, was in economic distress or had urgent needs, was improvident,
ignorant, inexperienced or lacking in bargaining skill”, o respecto al cual la otra parte se haya
aprovechado de la “dependence, economic distress or urgent needs, or of its improvidence, ignorance,
inexperience or lack of bargainig skill”.
70 Los Principios Unidroit evocan la naturaleza y el fin del contrato como términos de
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 71
EMANUELA NAVARRETTA 72
consiste en la mera voluntad de producir un efecto jurídico (ya que las partes no
quisieron remitirse a una causa), el desequilibrio del reglamento de intereses se
hace imposible de atacar. Y en verdad, mientras que respecto a una finalidad de
tipo causal bien se puede considerar como excesiva la ventaja de una parte si la
de su contraparte es meramente simbólica o irrisoria o si el otro contratante acepta
el riesgo de la incapacidad de funcionamiento del acto, si el pacto es nudo, por el
contrario, la mera finalidad de producir un efecto jurídico no permite considerar
ni excesivo ni injusto aquel mismo efecto.
En resumen, los PECL y los Principios Unidroit elaboran un sistema que por
un lado, antes que hacer nulo el contrato con una causa irrealizable, lo considera
susceptible de anulación, si ha habido un error excusable sobre la existencia de la
causa que resulte, en concreto, “fundamental” o “relevant” y, por otro lado, antes que
limitar a priori los riesgos de las partes, impidiendo el acto abstracto con la nuli-
dad, tiende a reacionar con la anulabilidad a posteriori del aprovechamiento de la
debilidad del promitente. Se establece así un nuevo complejo de intereses que
presenta un nivel de protección de las partes sensiblemente atenuado (en cuanto
ligado al remedio de la anulabilidad y a los presupuestos del abuso y de la
excusabilidad del error, respectivamente), que tendría su lógica interna, si no se
presentara la grave laguna de no lograr comprender, en las hipótesis de abuso de
la debilidad contractual ajena, el pacto radicalmente nudo.
Aún menos balanceado y no carente de oscuridad se presenta el Code Européen.
En él se sustituyen la causa y el objeto por el ambiguo requisito del conteni-
do
71
, cuya disciplina parece proyectar para el acto con una causa querida, pero
irrealizable en concreto, y para el acto concebido por las partes sin causa, dos
soluciones absolutamente opuestas: para la primera hipótesis, sin más, la nulidad;
para la segunda, no sólo la validez, sino la incontrovertibilidad sin límites.
Tal conclusión se saca, en modo particular
72
, de los artículos 27 y 30. El pri-
mero establece que el contenido del contrato debe ser posible, al decir que el
reglamento de intereses debe ser “susceptible de ser realizado al no existir obstá-
culos objetivos de carácter material o jurídico, que impidan de manera absoluta
la consecución del fin perseguido”. Esta norma, si se aplica a un reglamento de
intereses dirigido a un resultado “causal”, conduce a adscribir la no posibilidad de
realización de la causa, a la imposibilidad del contenido, de tal forma que el acto
con causa irrealizable resultaría nulo. Si, por el contrario, las partes han querido
parangón para juzgar la ventaja excesiva injustificada; los PECL indican en el fin del con-
trato un término de parangón para valorar si una parte se ha aprovechado de la otra
para conseguir un provecho injusto.
71 Esto parecería evocar en el artículo 26 la idea di cause suffisante, en el artículo 27 el ob-
jeto posible y la causa realizable, mientras que en el artículo 29 se hace referencia di-
rectamente a la noción de prestación.
72 El artículo 26, que exige un contenido útil en el sentido de correspondiente al interés,
incluso, de una sola parte, no impide la validez del acto abstracto, del que ciertamente
se favorece el promisario.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 72
Las razones de la causa y el problema de los remedios 73
un acto sin causa, en el que el resultado perseguido es simplemente el efecto
obligatorio, entonces el mismo acto resultaría válido, ex artículo 27, salvo la im-
posibilidad del objeto.
Por otra parte, el acto sin causa, además de resultar válido ex artículo 27, no
encuentra ni siquiera el límite del abuso contractual, pues la disciplina de la res-
cisión del contrato con contenido abusivo se consagra (art. 30 3) exclusivamente
sobre el modelo de contrato con prestaciones correlativas, que no permite una
aplicación ni al pacto nudo, ni al contrato sin causa de estructura no sinalagmática.
En conjunto, pues, se configura un grupo de reglas caracterizado por una
construcción singular de la nulidad que se liga en cada caso concreto a presupues-
tos diferentes
73
y por la incapacidad de golpear el acto sin causa celebrado con
abuso de poder de la autonomía privada
74
.
Si se ven, ahora, los remedios que se siguen al contrato que programa un fun-
cionamiento, pero que se hace irrealizable a posteriori (piénsese en la falta de la
obligación de garantía o del riesgo asegurado o en la disolución del contrato res-
pecto del cual opera una función coligada, hipótesis estas destinadas a hacerse
siempre más frecuente por efecto de la posible fragmentación del contrato en
prestaciones aisladas), se debe señalar que justamente en los Principios Lando y
en los Principios Unidroit, que, de cualquier forma, parecieran dar relevancia es-
pecialmente a la tutela de tipo posteriror, falta una protección adecuada en tal
perspectiva. En particular, no encuentra aplicación la disciplina sobre la excesiva
onerosidad sobrevenida de la prestación (arts. 6:111 PECL y 6.2.2 Unidroit), pues
la falta de funcionamiento de la causa puede derivar también de eventos razona-
blemente predecibles
75
y su efecto no es el de hacer la prestación más onerosa,
sino el de hacerla injustificada respecto del acuerdocontractual
76
.
En cuanto al Code Européen, este prevé, por el contrario, una regla de nulidad
sucesiva que podría ser aplicable a un reglamento de intereses cuyo contenido se
centre en un funcionamiento que se vuelva irrealizable. Sin embargo, más allá de
las reservas que suscita el instituto de la nulidad sucesiva, sorprende, especialmente,
73 En efecto, nada impone necesariamente un reglamento de intereses cum causa.
74 La única hipótesis en la cual la ausencia de la causa se puede llevar a la desproporción
entre las prestaciones, se refiere al intercambio con una contraprestación simbólica o
irrisoria. Salvo, de cualquier forma, la posibilidad, frente al abuso, de hacer valer la
exceptio doli.
75 Sobre la mayor latitud del artículo 6.111 PECL respecto del artículo 1467 C. C., en cuanto
se refiere no sólo al imprevisto no imputable, sino también al imprevisto no imputable
en cuanto no era posible, razonablemente, tomarlo en consideración, cfr. NICOLUSSI.
Presupposizione e risoluzione, cit., 852 s.
76 Ni siquiera convence la posibilidad de adscribir el problema de la falta de funciona-
miento del contrato al artículo 100 según el cual “se presenta incumplimiento de una
obligación contractual si no se ha verificado o no se verificará un evento, o un estado
de hecho o de derecho del que un contratante ha prometido o asegurado su verifica-
ción, aun sin ninguna contraprestación”. El acuerdo sobre un determinado funcionamien-
to contractual, en efecto, no se puede entender como aseguración de una parte a la otra
de que subsistirán los presupuestos de funcionamiento del contrato.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 73
EMANUELA NAVARRETTA 74
que se asocie a un mecanismo no retroactivo, lo que se podría justificar sólo si va
acompañada de una disciplina del enriquecimiento sin justa causa, que permita
afrontar el problema de la recuperación de las prestaciones ya ejecutadas, que
constituye uno de los perfiles más importantes por resolver en el contrato en el
que la causa no funciona
77
.
En fin, una última consideración. Se ha dicho varias veces que quizá el papel
más importante de la causa sea justamente aquel de tutelar a las partes frente a los
terceros respecto del efecto translaticio. En realidad, los proyectos de codifica-
ción europea no acogen el principio consensualista, pero esto no quiere decir que
el problema no se presente, éste se traslada, simplemente, al plano de la cons-
trucción del mecanismo translaticio.
Por lo tanto, si el acto translaticio se concibe como un mero acto de ejecu-
ción sobre el que se reflejan todas las vicisitudes del contrato, como parecería
emerger del Code Européen
78
, resulta entonces claro que es en la construcción de
los remedios contractuales en donde se debe plantear el problema de dar una
disciplina adecuada y encontrar un buen equilibrio en el conflicto entre las par-
tes y los terceros. Y aquí basta limitarse a observar que en el Code Européen un acto
abstracto seguido del acto ejecutivo que transfiere el derecho no sólo no sería nulo,
sino que no permitiría, con la actual disciplina de ese código, ni siquiera el recu-
perar la transferencia injustificada.
En cuanto a los otros cuerpos normativos, no hay aún soluciones en esta
materia, pero justamente por eso vale la pena recordar que, frente al modelo cau-
sal que protege el interés de las partes en que no se produzca la transferencia en
ausencia de la razón por la cual decidieron producir ese efecto y que ve ceder tal
interés sólo frente a terceros que puedan hacer valer adquisiciones a non domino de
buena fe (salvo que, sobre este punto, se podría pensar, en el sistema italiano, en
la disciplina de los bienes inmuebles y de los bienes muebles registrados
79
), el mo-
delo del acto translaticio abstracto alemán, por el contrario, termina por privile-
giar a los tercerso respecto de las partes, aun si son de mala fe. En consecuencia,
en una perspectiva futura de reforma, el alemán no parece un modelo de referen-
cia convincente
80
, pues para balancear con equidad la posición de la parte que
quiere recuperar el bien, con la del tercero, es necesario que este último pueda
aducir, al menos, la propia buena fe subjetiva.
77 Cfr., en este sentido, NICOLUSSI. Presupposizione e risoluzione, cit., 860.
78 Es lo que se decuce del artículo 46.
79 En particular, en lugar del artículo 2652, 6, parte II, C. C., parecería preferible una re-
gla que diera tutela en general a los terceros subadquirentes que inscriban, de buena fe,
su adquisición, regla que quizá se debería extender a la hipótesis de la doble enajena-
ción de inmuebles, en la que, por el contrario, el tercero se protege aun si es de mala fe
(art. 2644 C. C.).
80 Permítasenos remitir a nuestro La causa e le prestazioni isolate, cit., 99 ss.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 74
Las razones de la causa y el problema de los remedios 75
V. LA HERENCIA DE LA CAUSA
Los proyectos que ofrecen un primer campo de confrontación sobre una posible
armonización europea de las reglas sobre el contrato en general, evidencian una
disciplina de la que se deduce que la fuga de la causa, más que estar motivada por
un anhelo de libertad (abiertamente desmentido por el creciente interés en la jus-
ticia económica del acto), se deriva, en realidad, de la crisis del remedio preven-
tivo y radical de la nulidad y, sobre todo, de los temores que suscita una categoría
considerada fuente de incertidumbres y de ambigüidad
81
. Pero la imagen del
misterio, que AMES aplica a la consideration
82
(y que después se traslada a la catego-
ría del civil law
83
), es justamente la que se debe evitar respecto de la causa, pues el
misterio por naturaleza termina por generar insidias sobre las altermativas mis-
mas que se proponen.
El primer riesgo es el de sustituir la causa por una figura todavía más enigmá-
tica, como es la del contenido
84
, que hace variables, en cada caso concreto, los
presupuestos capaces de conducir a la nulidad del contrato.
Una segunda insidia es aquella de pasar del dogma de la causa al dogma del
nudo pacto
85
que, por un lado, en nombre de la libertad contractual olvida (como
se hace evidente en los Principios Lando y en los Principios Unidroit) que las partes
deben ser libres también de celebrar contratos fundados en la causa, de tal forma
que es necesario que haya por lo menos un remedio en caso de que el contrato
no funcione, y por otro lado, termina por legitimar el acto sin causa (como resul-
ta del Code Européen y, en parte, también por los otros proyectos), hasta tal punto
que no prevé ninguna reacción aplicable, en general, a tal supuesto de hecho en
caso de abuso de la libertad contractual
86
.
En fin, el más falso engaño es aquel de rechazar la causa, teniéndola como un
dato descontado, como sucede con los remedios sobre el aprovechamiento de la
debilidad de un contratante que de diversos modos la presuponen. Así por la
antigua trampa causal de que todo se lleve al sinalagma, la recisión que plasma el
Code Européen se hace sobre el mero esquema correlativo que a menudo no es ca-
paz de golpear el acto sine causa; mientras que al suponerse que, de cualquier for-
ma, hay un esquema causal, los remedios de la Excessive Benefit or Unfair Advantage
de los principios Lando y de la Gross Disparity de los Principios Unidroit no lo-
81 Remitiéndose al pensamiento de E. REDENTI, S. PUGLIATTI y F. FERRARA sen., ALPA. Causa e
contratto: profili attuali, cit., 258, habla de la causa como de un concepto equívoco,
polivalente, peligrosamente indeterminado.
82 AMES. “The History of Assumpsit”, 2 Harv. L. Rev., 1, 1888.
83 Cfr. P. G. MONATERI. “L’accordo nudo”, en Scintillae iuris, Studi in memoria di G. Gorla, Mila-
no, 1994, t. 3, 1971 s.
84 Arts. 5, 3, lit. b), y 25 a 33.
85 Así BRECCIA. Morte e resurrezione della causa: la tutela, cit., 266.
86 Cfr. nota 72.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 75
EMANUELA NAVARRETTA 76
gran afectar el acto puramente nudo, que consiste en la mera producción de efectos
jurídicos. Por el contrario, a la causa es necesario remitirse no como dogma mis-
terioso, sino como categoría útil y concreta que pone al intérprete una alternati-
va no ideológica y no engañosa.
Una primera solución, banal, es la de reafirmar la esencialidad de la causa, para
sostener que el acto abstracto, al prestarse fácilmente a abusos, plantea una liber-
tad por la que no vale la pena sacrificar aquella tutela fuerte y mínima de las par-
tes que ofrece la causa y que se aprecia: en la comprobación de la seriedad del
vínculo y de la licitud; en el plano de la prevención de los abusos, y sobre todo
en el terreno de la protección, en vía originaria y sobrevenida, del interés de las
partes en el funcionamiento del contrato. Aquí, se debe comprobar la dificultad
de encontrar un acuerdo en ámbito europeo, haciendo perno, justamente, sobre
las razones prácticas de una noción moderna de causa.
Una alternativa, por el contrario, se puede motivar: en la exigencia de afir-
mar la libertad de las partes, libertad aun de asumir el riesgo de un acto abstracto;
en la necesidad de reducir al máximo el campo operativo de la nulidad, en cuan-
to impide cualquier corrección y conservación del contrato; y, en fin, en la cons-
tatación, menos noble, de la dificultad de encontrar un acuerdo en ámbito europeo.
En esta hipótesis, la causa se supera como elemento esencial del contrato, pero a
condición de no olvidar su herencia y de encontrar remedios para una realidad
que se hace siempre más compleja y extendida: aquella del contrato fundado li-
bremente en una causa, incluido el acto aislado; aquella del acto sin causa, inclui-
do el acto nudo; y aquella del acto translaticio.
En particular, allí donde la causa con la fuerza de la nulidad garantiza la posi-
bilidad de realizar el resultado perseguido, en un sistema en el que la causa no sea
ya necesaria para el ordenamiento, no puede, ciertamente, operar el remedio de
la nulidad, pero se debería poder aplicar la anulabilidad si se configurara un error
sobre la subsistencia concreta de la causa querida por el acuerdo de las partes.
Además, al no darse ya esa atracción legal, que la causa creaba hacia el mode-
lo sinalagmático (haciendo menos graves las lagunas de los remedios sucesivos,
presentes en verdad también en el modelo actual), se hace imperativa la presen-
cia de un remedio sucesivo para reaccionar frente a la falta de funcionamiento de
la causa y de la presuposición, que sea adecuado a una pluralidad de estructuras
contractuales y que esté coordinado con una disciplina que permita la recupera-
ción necesaria de las prestaciones ya ejecutadas
87
.
En fin, allí donde la causa prevenía, con la fuerza de la nulidad, el peligro de
abuso ínsito en el acto sin causa, es necesario que alguna tutela permanezca, de
manera coherente con la buena fe objetiva, al menos en caso de una conducta
87 Esto se puede presentar o por medio del mecanismo de la retroactividad o con una congrua
disciplina del enriquecimiento sin justa causa; cfr. DI MAJO. “Il regime delle restituzioni
nel diritto contrattuale ed europeo”, en Il contratto e le tutele, cit., 428.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 76
Las razones de la causa y el problema de los remedios 77
abusiva que se aproveche de la situación de debilidad, en concreto, de una parte,
y que logre atacar también el supuesto de hecho del nudo pacto.
Por último y en perspectiva, no se puede descuidar que donde la causa creaba
una mínima protección fuerte de las partes frente a terceros respecto del efecto
translaticio, se deberá construir una disciplina de la técnica de transferencia de
los derechos que tenga en cuenta la exigencia de equilibrar los intereses de las
partes con aquellos de los terceros, sin privilegiar a estos últimos siempre y de
cualquier forma (aun siendo terceros de mala fe).
En conclusión, aun si se elimina la causa, el pasado demuestra una conexión
inescindible con el futuro
88
, y la muerte de la causa
89
parece una metáfora que no
hace plena justicia a lo complejo de la realidad.
Pero tampoco se debe demonizar la metáfora; a ella se le pueden acompañar
las seductoras imágenes de una resurrección
90
o de una presencia invisible
91
, o,
con mayor simplicidad, se le puede dedicar un epitafio: la conocida frase de
BOECIO, tomada del De consolatione philosophiae que recita: “No es ya tiempo de aban-
donarse a los lamentos sino de proveer a los remedios”, “Medicinae tempus est quam
querelae”.
88 Esta conexión opera en el surco de la discontinuidad y de la continuidad que caracteri-
zan la historia del derecho. Escribe a propósito A. GAMBARO. “Sintesi inconclusiva in
tema di causa e contratto”, en Causa e contratto, cit., 555: “las vicisitudes históricas [de la
causa] y de sus metamorfosis, que han sido varias […] vuelven a confirmar que nuestra
tradición jurídica, es una tradición en sentido propio, en la que las ideas se modifican y
se desarrollan, manteniendo siempre algún enganche con las ideas precedentes”.
89 DI MAJO. I principi dei contratti commerciali internazionali dell’Unidroit, cit., 292 s.
90 BRECCIA. Morte e resurrezione della causa: la tutela, cit., 241 ss.
91 FERRI. “L’‘invisibile’ presenza della causa del contratto”, cit., 897 ss.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 77
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 78
REVISTA DE DERECHO PRIVADO • N.º 11 • 2006
El principio de buena fe en
materia contractual en el
sistema jurídico colombiano
MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL
Sumario: I. La legislación colombiana consagra expresamente el principio de buena fe.- II. Ámbito de
aplicación del principio en materia contractual.- III.Características del principio de buena fe.- IV. Las
reglas que emanan del principio.- V. Remedios a que da lugar la aplicación del principio de buena fe.-
VI. Ductilidad del principio.- VII. Carácter imperativo de la buena fe.- VIII. Tensiones presentes en la
aplicación del principio de buena fe.- A. Buena fe como límite de la autonomía contractual.- B. Regu-
lación del riesgo contractual y principio de buena fe.
I. LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA CONSAGRA
EXPRESAMENTE EL PRINCIPIO DE BUENA FE
El principio de buena fe se encuentra hondamente arraigado en nuestro sistema
jurídico; ya ANDRÉS BELLO, adelantado a su época, no sólo consagró expresamen-
te (art. 1603 C. C. colombiano), que “los contratos deben ejecutarse de buena
fe”, sino que evidenció que la integración del contrato con todos aquellos debe-
res que emanan de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a
ella, es consecuencia directa del principio de buena fe
1
.
El Código de BELLO con su característica originalidad, nutrida por la tradición
jurídica castellana, el Código francés y en muchos aspectos directamente por las
fuentes romanas, presenta innovaciones en materia de “buena fe”, al dar un paso
adelante frente a la propuesta legislativa del Código italiano de 1865 que reunía,
a diferencia del francés, en un sólo artículo lo atinente a la ejecución de buena fe
y la integración del contrato.
1 Así el Código Civil de BELLO promulgado para Chile, pero que se erigió en modelo para
los códigos de Colombia, Ecuador, El Salvador y Honduras. Con ligeros matices el có-
digo de Uruguay de 1868, que también recibió influencia de los proyectos de TEIXEIRA
DE FREITAS, de VÉLEZ SÁRSFIELD y de ACEVEDO, sigue el texto de BELLO, incluyendo
adicionalmente la equidad dentro de elementos integradores.
79
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 79
MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL 80 80
En efecto, mientras el citado Código italiano agrupó los dos argumentos bajo
la partícula copulativa “y”, el Código de BELLO no sólo los reúne, sino que los con-
juga en una relación de dependencia utilizando la expresión “y por consiguien-
te”, con lo que directamente hace derivar de la ‘buena fe’ la necesidad de integrar
el contrato, no sólo con lo expresamente pactado, sino con todo aquello que emana
de la naturaleza de la obligación, de la ley o de la costumbre.
Dicho precepto se encuentra igualmente recogido en el Código de Comer-
cio de Colombia, que data de 1971
2
, en lo relativo a la aplicación de la buena fe
objetiva en el periodo precontractual (art. 863
3
), y en el artículo 871 que extien-
de la aplicación de la buena fe a la celebración y ejecución de los contratos y dis-
pone que, “en consecuencia, los contratos obligan no sólo a lo pactado
expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mis-
mos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.
Adicionalmente, con la reforma constitucional de 1991, el principio de bue-
na fe ha sido elevado a precepto constitucional; en cuanto tal, el artículo 83 C. P.
dispone que “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas de-
berán ceñirse a los postulados de la buena fe”, erigiéndose así en eje central del
ejercicio de los derechos y de las obligaciones entre particulares y en directiva
de la gestión institucional del Estado
4
.
Otras disposiciones de carácter legal recogen de manera expresa el deber de
respetar el principio de buena fe; a título de ejemplo señalemos:
Aquellas relativas a la normativa que sanciona la competencia desleal, pues
en tal sentido la Ley 256 de 1996
5
dispone que “los participantes en el mercado
deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial”
6
, y
2 Decreto Extraordinario 410 del 27 de marzo de 1971.
3 Artículo 863 C. Co. colombiano: “Las partes deberán proceder de buena fe exenta de
culpa en el período pre-contractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se cau-
sen”.
4 La Corte Constitucional en sentencia C-575 de 1992, M. P.: ALEJANDRO MARTÍNEZ CA-
BALLERO, sostuvo: “El artículo 83 de la Constitución Política, consagra el principio ge-
neral de la buena fe, el cual pretende simultáneamente proteger un derecho y trazar una
directiva para toda la gestión institucional. El destinatario de lo primero es la persona
y el de lo segundo el Estado. El derecho que se busca garantizar con la presunción de
la buena fe es el derecho de las personas a que los demás crean en su palabra, lo cual se
inscribe en la dignidad humana, al tenor del artículo 1.º de la Carta. Ello es esencial
para la protección de la confianza tanto en la ética como en materia de seguridad del
tráfico jurídico”.
5 Que recoge la preceptiva del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994.
6 “Artículo 7.º Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los
participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la
buena fe comercial./ En concordancia con lo establecido por el numeral 2 del artículo
10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que
constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con
fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al
principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comer-
cial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del com-
prador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 80
El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano 81
en consecuencia prohíbe actos de desviación de la clientela, actos de desorgani-
zación, actos de confusión, actos de engaño, actos de descrédito, actos desleales
de comparación, actos de imitación, actos de explotación de la reputación ajena,
actos de violación de secretos industriales o empresariales, actos de inducción a
la ruptura contractual, actos de realización en el mercado de una ventaja compe-
titiva significativa adquirida mediante la infracción de una norma jurídica, así como
pactos desleales de exclusividad
7
.
Estas disposiciones que prohíben la competencia desleal han sido objeto de
particulares desarrollos en los sistemas financiero, asegurador y previsional en lo
relativo a la competencia y a la protección del consumidor
8
.
De otra parte, el deber de obrar conforme a las reglas que emanan de la bue-
na fe ha merecido especial consagración en materia societaria y en particular en
los deberes de los administradores de sociedades, a que alude la Ley 222 de 1995
9
;
deberes que por demás hoy en día constituyen uno de los pilares fundamentales
del buen gobierno corporativo. A partir de este deber general de buena fe a car-
go de los administradores de sociedades, se desprenden toda una serie de debe-
res que se han considerado como fundamentales para el normal y próspero
desarrollo de las actividades comerciales: hablamos de los deberes de coopera-
ción y lealtad entre los administradores y los socios en preservación del interés
de la sociedad, que se reflejan particularmente en la protección de secretos de la
sociedad, en un adecuado manejo de la información privilegiada
10
y de los con-
7 Cfr. artículos 8.º a 19 de la Ley 256 de 1996. En relación con este último, relativo a los
pactos desleales de exclusividad, debe tenerse en cuenta que fue declarado condicio-
nalmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-535 del 23 de
octubre de 1997, M. P.: EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ, en los términos de la Sentencia,
que resalta que “el tipo de pacto que se proscribe es únicamente el que tiene el efecto
real de restringir el acceso de los competidores en el mercado, vale decir, el que es ca-
paz de producir de conformidad con los criterios anotados un efecto sustancial en la
disminución de la competencia existente”.
8 Sobre el particular cfr. el instructivo de la Superintendencia Bancaria, hoy Superinten-
dencia Financiera, contenido en la Circular Externa 007 de 1998, capítulo sexto: “este
Despacho considera pertinente recordar a las entidades vigiladas la prohibición de rea-
lizar actos, acuerdos o convenios entre sí, o adoptar decisiones de asociaciones empre-
sariales y prácticas concertadas, que directa o indirectamente tengan por objeto o como
efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro de los siste-
mas financiero, asegurador o previsional, o cualquier acto que constituya un abuso de
posición dominante, así como celebrar pactos que tengan como propósito excluir a la
competencia del acceso al mercado o a los canales de distribución del mismo. Los usua-
rios de los sistemas vigilados deben contar con la posibilidad de obtener en el mercado
diversas alternativas de inversión o de consumo, de suerte que puedan acceder en un
contexto de absoluta transparencia a productos o servicios de mayor calidad y rentabi-
lidad o menor costo según se trate”.
9 Art. 23 de la Ley 222 de 1995: “Deberes de los administradores. Los administradores deben
obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus
actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de
sus asociados…”.
10 Art. 258 C. Penal: “Utilización indebida de información privilegiada. El que como empleado o
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 81
MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL 82
flictos de interés
11
, en el respeto por las oportunidades de negocios en cabeza de
la sociedad, en la abstención de incurrir en actuaciones fraudulentas
12
; así mismo
nos referimos a los deberes de información tanto al interior de la compañía
13
, como
directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad pri-
vada, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, haga uso indebido de
información que haya conocido por razón o con ocasión de su cargo o función y que
no sea objeto de conocimiento público, incurrirá en multa./ En la misma pena incurrirá
el que utilice información conocida por razón de su profesión u oficio, para obtener
para sí o para un tercero, provecho mediante la negociación de determinada acción, valor
o instrumento registrado en el registro nacional de valores, siempre que dicha informa-
ción no sea de conocimiento público”.
11 La Supersociedades, mediante Circular Externa 20 del 4 de noviembre de 1997, fijó al-
gunos criterios sobre el uso de información privilegiada, los actos de competencia des-
leal y los conflictos de interés. A su turno, la Ley 795 de 2003, artículo 26, que adiciona
el artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dispone: “6. Conflictos de
interés. Dentro del giro de los negocios de las entidades vigiladas por la Superintendencia
Bancaria –hoy Superintendencia Financiera–, los directores, representantes legales, re-
visores fiscales y en general todo funcionario con acceso a información privilegiada tiene
el deber legal de abstenerse de realizar cualquier operación que dé lugar a conflictos
de interés./ La Superintendencia Bancaria impondrá las sanciones a que haya lugar cuan-
do se realicen operaciones que den lugar a conflicto de interés, de conformidad con el
régimen general sancionatorio de su competencia. Así mismo, podrá establecer mecanis-
mos a través de los cuales se subsane la situación de conflicto de interés, si a ello hubiere
lugar./ Adicionalmente, la Superintendencia Bancaria podrá calificar de manera general
y previa la existencia de tales conflictos respecto de cualquier institución vigilada”.
12 Un ejemplo de lo que el legislador ha considerado como conductas fraudulentas, en este
caso en el desarrollo de operaciones de una sociedad que actúa en el mercado de valo-
res, lo presenta la Resolución 0157 de 2002 de la Superintendencia de Valores –hoy
Superintendencia Financiera– por la cual se adiciona la Resolución 1200 de 1995 al dis-
poner medidas de carácter general para proteger los sanos usos y prácticas en el merca-
do de valores: “Artículo 4.1.1.1. Conductas contrarias a los sanos usos y prácticas. Se considera
contrario a los sanos usos y prácticas del mercado de valores:/ 1. Participar en cualquier
forma en compraventas de valores en las que cualquiera de las condiciones de la opera-
ción sea acordada previamente, o en las que una o varias personas hayan asumido una
obligación previa de hacer postura por todos o por parte de los valores ofrecidos o de-
mandados, cuando las respectivas compraventas se realicen: (i) en los sistemas o módulos
transaccionales de las bolsas de valores o de los sistemas centralizados de operaciones o
de los sistemas centralizados de información para transacciones; ó, (ii) en el mercado se-
cundario, como resultado de ofertas públicas sobre acciones o bonos obligatoriamente
convertibles en acciones, incluyendo las que se realicen a través de los remates, martillos
o subastas que se efectúen en las bolsas de valores./ 2. Realizar, colaborar, cohonestar,
autorizar, participar de cualquier forma o coadyuvar con transacciones u otros actos rela-
cionados, que tengan como objetivo o resultado: i) afectar la libre formación de los pre-
cios en el mercado de valores; ii) manipular el precio o la liquidez de determinado valor;
iii) aparentar ofertas o demandas de valores; iv) disminuir, aumentar, estabilizar o mante-
ner, artificialmente, el precio o la oferta o la demanda de determinado valor; v) obstacu-
lizar la posibilidad de otros para interferir ofertas sobre valores; vi) hacer fluctuar
artificialmente la cotización de determinado valor…”.
13 A título de ejemplo, en el sector financiero la Ley 795 de 2003 dispone en su artículo
23: “Modifícase el numeral 1 del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Finan-
ciero, el cual quedará así:/ 1. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben su-
ministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr
la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a tra-
vés de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del merca-
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 82
El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano 83
frente a los mercados en que esta participe
14
; a los deberes de transparencia en el
obrar de la administración
15
; a los deberes de diligencia en el cumplimiento de
sus funciones
16
, no solamente por omitir conductas lesivas para la sociedad, sino
fundamentalmente por la obligación de adoptar una conducta dinámica por par-
te del administrador dirigida al cabal logro de los fines de la empresa social, den-
tro del marco de las disposiciones legales que regulan la respectiva actividad.
do y poder tomar decisiones informadas. En tal sentido, no está sujeta a reserva la in-
formación correspondiente a los activos y al patrimonio de las entidades vigiladas,
sin perjuicio del deber de sigilo que éstas tienen sobre la información recibida de sus
clientes y usuarios”. En consonancia con el artículo 21 de la Ley 546 de 1999, que dis-
pone que “los establecimientos de crédito deberán suministrar información cierta, sufi-
ciente, oportuna y de fácil comprensión para el público y para los deudores respecto
de las condiciones de sus créditos, en los términos que determine la Superintendencia
Bancaria”, y con el artículo 80 de la Ley 510 de 1999, relativo a la obligación de los
establecimientos de crédito de enviar a todos sus deudores de créditos individuales hi-
potecarios para vivienda una información clara y comprensible, que incluya como mí-
nimo una proyección de lo que serían los intereses a pagar en el próximo año, y los
que se cobrarán con las cuotas mensuales en el mismo período.
14 En este sentido, en la denominada Ley de Reforma del Mercado de Valores, Ley 964 de
2005, se dispone: “Artículo 1.º Objetivos y criterios de la intervención. El Gobierno Nacional
ejercerá la intervención en las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de
recursos captados del público que se efectúen mediante valores, con sujeción a los si-
guientes objetivos y criterios:/ […]/ 4. Preservar el buen funcionamiento, la equidad, la
transparencia, la disciplina y la integridad del mercado de valores y, en general, la con-
fianza del público en el mismo […]/ 5. Que se evite impedir o restringir la competen-
cia/ […]/ 7. Que el mercado de valores esté provisto de información oportuna, completa
y exacta…”.
15 Ejemplo de ello encontramos en la Resolución 0116 del 27 de febrero de 2003, de la
Superintendencia de Valores, hoy Superintendencia Financiera, que adiciona la parte
segunda de la Resolución 1200 de 1995, artículo 2.3.1.1, en la que, con apoyo en el
artículo 23 de la Ley 222 de 1995, que consagra que los administradores deben obrar
de buena fe, con lealtad, y con la diligencia de un buen hombre de negocios, declara
prácticas ilegales, no autorizadas e inseguras algunas conductas en materia de partici-
pación y representación de accionistas en asambleas: aquellas que incentiven, promue-
van, o sugieran a los accionistas el otorgamiento o la recepción de poderes donde no
aparezca claramente definido el nombre del representante para las asambleas de accio-
nistas de las respectivas sociedades; aquellas que, tratándose de quienes por estatutos
ejerzan la representación legal de la sociedad, de los liquidadores, y de los demás fun-
cionarios de la sociedad emisora de acciones, consistan en el sugerir o determinar el
nombre de quienes actuarán como apoderados en las asambleas a los accionistas, así
como recomendar a los accionistas que voten por determinada lista, o sugerir, coordi-
nar, convenir con cualquier accionista o con cualquier representante de accionistas, la
presentación en la asamblea de propuestas que hayan de someterse a su consideración,
al igual que sugerir, coordinar o convenir con cualquier accionista o con cualquier re-
presentante de accionistas, la votación a favor o en contra de cualquier proposición que
se presente en la misma. Así mismo dispone la obligación de suspender dichas prácticas
cuando las mismas se realicen por interpuesta persona.
16 La Ley 964 de 2005 en su artículo 52, al señalar los criterios que se tendrán en cuenta
para el ejercicio de la facultad sancionatoria administrativa por parte de la Superinten-
dencia de Valores –hoy Superintendencia Financiera–, para la graduación de las san-
ciones por las infracciones administrativas, dispone que se atenderán los siguientes
criterios: “h) El grado de prudencia y diligencia con que se hayan atendido los deberes
o se hayan aplicado las normas pertinentes”.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 83
MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL 84
La aplicación de las reglas que derivan del principio de buena fe asume
especial relevancia en la regulación relativa a la protección del consumidor en tér-
minos de obligatoriedad de observancia de deberes de información
17
, de publici-
dad
18
, de diligencia
19
, de prohibición de abuso de posición dominante
20
, de
responsabilidad por la idoneidad y calidad de bienes y servicios
21
y por la efecti-
vidad de las respectivas garantías
22
, entre otros.
17 En materia de servicios financieros la Ley 795 de 2003 dispone en su artículo 25 la adi-
ción del siguiente numeral al artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero:
“5. Con el propósito de garantizar el derecho de los consumidores, las instituciones fi-
nancieras deberán proporcionar la información suficiente y oportuna a todos los usuarios
de sus servicios, permitiendo la adecuada comparación de las condiciones financieras ofre-
cidas en el mercado. En todo caso, la información financiera que se presente al público
deberá hacerse en tasas efectivas…”; en materia de servicios públicos domiciliarios la Ley
689 de 2001, por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994, crea en su artículo
14 el sistema único de información de los prestadores de servicios públicos sujetos a con-
trol, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,
y dispone el deber de facilitar el ejercicio del derecho de los usuarios de obtener infor-
mación completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas
o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos.
18 El Estatuto del Consumidor, Decreto 3466 de diciembre de 1982, contempla diversas
disposiciones relativas al cumplimiento del deber de información, que impone la buena
fe, sobre la calidad y características del producto o servicio tanto en el empaque mis-
mo, como en los programas publicitarios acerca de los mismos, en materia de veracidad
y suficiencia acerca de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componen-
tes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las caracte-
rísticas, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios
(art. 14); tratándose de bienes o servicios que, por su naturaleza o componentes, sean
nocivos para la salud el deber de informar sobre su nocividad y las condiciones o indi-
caciones necesarias para su correcta utilización, así como las contraindicaciones del caso
y en materia de productos perecederos, la obligación de indicar claramente y sin alte-
ración de ninguna índole, la fecha de su expiración (art. 17).
19 Sobre este particular deber obsérvese lo dispuesto en la Ley 964 de 2005: “Artículo 4.º
Intervención en el mercado de valores. Conforme a los objetivos y criterios previstos en el ar-
tículo 1.º de la presente ley, el Gobierno Nacional intervendrá en las actividades del
mercado de valores, así como en las demás actividades a que se refiere la presente ley,
por medio de normas de carácter general para:/ […]/ c) Establecer la regulación aplica-
ble a las entidades sometidas a la inspección y vigilancia permanente de la
Superintendencia de Valores incluyendo […] el deber de actuar ante los clientes como
expertos prudentes y diligentes”. De otra parte, la Ley 795 de 2003 en su artículo 24
dispone la modificación del numeral 4 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Siste-
ma Financiero: “4.1 Las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Ban-
caria –hoy Superintendencia Financiera–, en cuanto desarrollan actividades de interés
público, deberán emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clien-
tes a fin de que éstos reciban la atención debida en el desarrollo de las relaciones con-
tractuales que se establezcan con aquellas y, en general, en el desenvolvimiento normal
de sus operaciones”.
20 En materia de servicios financieros, la Ley 795 de 2003, artículo 24, mediante el que se modifi-
ca el numeral 4 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dispone: “4.
Debida prestación del servicio y protección al consumidor […] Igualmente, en la cele-
bración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones –se refiere a las ins-
tituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia
Financiera– deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante pue-
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 84
El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano 85
II. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO EN MATERIA CONTRACTUAL
La buena fe debe estar presente en todo el iter contractual y sin solución de con-
tinuidad, desde las negociaciones que preceden la formación del contrato, incluida
dan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”. En
materia de servicios públicos domiciliarios, el artículo 133 de la Ley 142 de 1994 establece un
amplio catálogo de cláusulas en las que hay lugar a presumir el abuso de la posición do-
minante por parte de la empresa prestadora del servicio frente al suscriptor o usuario, entre
otras, aquellas relativas a: la exclusión o limitación de la responsabilidad, el traslado de la
carga de la prueba, la facultad de disolver el contrato o cambiar sus condiciones o sus-
pender su ejecución, condicionar al consentimiento de la empresa de servicios públicos
el ejercicio de cualquier derecho contractual, la determinación de contraprestaciones a
cargo del suscriptor o usuario que no tenga relación directa con el objeto del contrato, la
limitación de su libertad para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio, o aque-
llas que lo obliguen a comprar más de lo que necesite; la limitación de la libertad de es-
tipulación del suscriptor o usuario en sus contratos con terceros, la renuncia anticipada a
cualquiera de los derechos que el contrato le concede, la autorización anticipada para que
la empresa pueda ejercer alguno de los derechos que ella tiene frente al suscriptor o usua-
rio; la limitación a término o a condición no previsto en la ley, el uso de los recursos o de
las acciones o la renuncia a remedios judiciales, la oponibilidad de ciertas excepciones
frente al suscriptor o usuario que, de otra forma, no le serían oponibles, el conferir mayo-
res atribuciones a la empresa prestadora ante el evento de acudir a decisiones arbitrales o
de amigables componedores, la determinación por la empresa de factores que puedan de-
terminar la competencia arbitral o judicial, los plazos excesivos o indeterminados a favor
de la empresa para el cumplimiento de una de sus obligaciones o para la aceptación de
una oferta, el conferir a la empresa la facultad de modificar sus obligaciones cuando los
motivos para ello sólo tienen en cuenta sus intereses, las presunciones de manifestación
de voluntad del suscriptor o usuario sin un plazo prudencial para manifestarse en forma
explícita y aclarando el significado que se atribuiría a su silencio, la presunción de actos
a cargo de la empresa que la ley o el contrato consideren indispensables para determinar
el alcance o la exigibilidad de las obligaciones y derechos del suscriptor o usuario y las
que la eximan de realizar tal acto, salvo autorización legal; hacer particularmente gravo-
so el ejercicio del derecho de terminación anticipada del contrato por parte del suscriptor
o usuario u obligar a preavisos muy largos, limitar el derecho del suscriptor o usuario a
pedir la resolución del contrato, o perjuicios, en caso de incumplimiento total o parcial
de la empresa; la limitación de la obligación de la empresa a hacer efectivas las garantías
de la calidad de sus servicios y de los bienes que entrega o tornar gravoso el hacer efec-
tiva esa garantía; la limitación del plazo previsto en la ley para que el suscriptor o usuario
ponga de presente los vicios ocultos de los bienes y servicios que recibe, la prolongación
excesiva del contrato, la aceptación anticipada por parte del suscriptor o usuario de la
cesión que la empresa haga del contrato, la adopción a cargo del suscriptor o usuario de
formalidades poco usuales o injustificadas, la limitación del derecho de retención que
corresponda al suscriptor o usuario, el impedir al suscriptor o usuario compensar el valor
de las obligaciones claras y actualmente exigibles que posea contra la empresa. Así mis-
mo, se presume el abuso de la posición dominante en cualquier otra cláusula que limite
en tal forma los derechos y deberes derivados del contrato que ponga en peligro la con-
secución de los fines del mismo. No obstante, la presunción de abuso de la posición do-
minante puede desvirtuarse si se establece que las cláusulas aludidas, al considerarse en el
conjunto del contrato, se encuentran equilibradas con obligaciones especiales que asume
la empresa. La presunción se desvirtuará, además, en aquellos casos en que se requiera
permiso expreso de la comisión para contratar una de las cláusulas a las que el citado ar-
tículo se refiere, y ésta lo haya dado.
21 Arts. 23 y 38 del Estatuto del Consumidor, Dcto. 3466 de diciembre de 1982.
22 Art. 29 del Estatuto del Consumidor, Dcto. 3466 de diciembre de 1982.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 85
MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL 86
su celebración o concreción, hasta el período post-contractual, pasando por su-
puesto por la ejecución del mismo, por lo que, como ha sostenido la jurispruden-
cia, dicho principio está presente in extenso, además de que dicha presencia se
caracteriza por su marcada “intensidad”, durante todas las etapas en comento, ra-
zón por la cual cuando haya de juzgarse si el comportamiento de las partes se ajustó
o no a los postulados de la buena fe, ello debe evaluarse de manera integral, revi-
sando las posturas de las mismas en todos y cada uno de los momentos del nego-
cio sub examine:
Señala la Corte en efecto:
... de igual modo, particularmente por su inescindible conexidad con el asunto espe-
cífico sometido a escrutinio de la Corte, importa subrayar que el instituto de la buena
fe, en lo que atañe al campo negocial, incluido el seguro, es plurifásico, como quiera
que se proyecta a lo largo de las diferentes fases que, articuladas, conforman el plexo
contractual –en un sentido amplio–: la atinente a la formación del negocio jurídico,
lato sensu (fase formativa o genética), la relativa a su celebración (fase de concreción o
de perfeccionamiento) y la referente a su desenvolvimiento, una vez perfeccionado
(fase ejecutiva; de consumación o post-contractual). Desde esta perspectiva, un sec-
tor de la moderna doctrina concibe al contrato como un típico “proceso”, integrado
por varias etapas que, a su turno, admiten sendas subdivisiones, en las que también se
enseñorea el postulado de la buena fe, de amplia proyección.
De consiguiente, a las claras, se advierte que la buena fe no es un principio de efímera
y menos de irrelevante figuración en la escena jurídica, por cuanto está presente, in
extenso, amén que con caracterizada intensidad, durante las etapas en comento, tanto
más si la relación objeto de referencia es de las tildadas de “duración” […] Quiere decir
lo anterior que para evaluar si un sujeto determinado actuó o no de buena fe, resulta
imperativo examinar, en cada una de las precitadas fases, la conducta por él desplega-
da, pero de manera integral, o sea en conjunto, dado que es posible que su comporta-
miento primigenio, en estrictez, se ciña a los cánones del principio rector en cita y
ulteriormente varíe, en forma apreciable y hasta sorpresiva, generándose así su inequí-
voco rompimiento. De allí que la buena fe no se pueda fragmentar, en orden a cir-
cunscribirla tan sólo a un segmento o aparte de una fase, por vía de ejemplo: la
precontractual –o parte de la precontractual–, ya que es necesario, como correspon-
de, auscultarla in globo, según se indicó, valorando las diversas oportunidades que los
interesados tuvieron para actuar con lealtad, corrección (correttezza) y diligencia, se-
gún sea el caso. Al fin y al cabo, sin excepción, ella se predica de la integridad de
eslabones que, analizados en retrospectiva, conforman la cadena contractual (iter
contractus), rectamente entendida. No es gratuito que el citado artículo 863 del Códi-
go de Comercio, expressis verbis, establezca un débito de comportamiento que cobija
todo el “... período precontractual”, sin distingo de ninguna especie
23
.
23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de agosto de 2001,
exp. 6146, M. P.: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 86
El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano 87
Debe destacarse que ya de tiempo atrás la jurisprudencia había declarado la
obligatoria aplicación del principio de buena fe a la etapa que precede la celebra-
ción o formación del contrato aún antes de que así fuera expresamente estableci-
do por el artículo 863 C. Co.
24
.
Así mismo, no debe perderse de vista la trascendental importancia que adquiere
la observancia del principio de buena fe incluso una vez finalizado el contrato,
como quiera que la extinción de los derechos y las obligaciones emanadas del
contrato no implica que las partes puedan dejar de cumplir los deberes inheren-
tes al principio de buena fe, en todo aquello que guarde relación con la conserva-
ción de los efectos del contrato. De ahí que conforme a las exigencias de la buena
fe los contratantes deberán omitir toda conducta mediante la cual se despoje a la
otra parte de las ventajas del contrato o se divulgue o utilice indebidamente in-
formación confidencial obtenida en razón del mismo.
De otra parte, desde la perspectiva de los participantes en el negocio, hace
igualmente énfasis la jurisprudencia en el carácter sinalagmático del principio, de
lo que se deriva que la buena fe sea exigible por igual a todas las partes en el con-
trato
25
.
Adicionalmente, en cuanto a la aplicación del principio de buena fe en lo
concerniente a otras esferas de la contratación diversas de la privada, como aquella
del derecho administrativo ha de señalarse la reiterada jurisprudencia y doctrina
en el sentido de que dicho principio resulta plenamente aplicable en este ámbito.
La Corte Constitucional
26
así lo ha reiterado al resaltar la existencia y aplica-
ción del principio de buena fe dentro del régimen colombiano de contratación
estatal, expresamente contenido en el artículo 28 del Estatuto General de Con-
tratación de la Administración Pública-Ley 80 de 1993
27
, régimen que integra
aquellos principios consustanciales a los contratos bilaterales, sinalagmáticos o
de prestaciones recíprocas que como el de buena fe promueven el equilibrio de
24 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sentencia del 16 de diciembre de 1969.
25 En la citada sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 2 de
agosto de 2001, la Corte resalta que la buena fe “es bipolar, en razón de que ambas partes
deben observarla, sin que sea predicable, a modo de unicum, respecto de una sola de ellas,
v. gr.: el tomador del seguro, ya que el asegurador predisponente, entre otras conductas a
su cargo (positivas y negativas), debe abstenerse de introducir en el clausulado –que so-
meterá a consideración de su cocontratante– cláusulas abusivas (Cas. Civ. de 2 de febrero
de 2001, exp. 5670), y, en general, llegado el momento respectivo, honrar la palabra em-
peñada, cumpliendo para dicho fin la prestación asegurada, lo que supone estricto apego
al postulado en referencia, en su vertiente objetiva (vid. Cas. Civ. de 19 de abril de 1999,
exp. 4929, en la cual la Sala preconizó que la buena fe es ‘un postulado de doble vía, que
se expresa –entre otros supuestos– en una información recíproca’)”.
26 En sentencia T-209 del 17 de marzo de 2006, M. P.: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.
27 “En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimien-
tos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de
los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley,
los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos
que caracteriza a los contratos conmutativos”.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 87
MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL 88
la relación jurídica contractual y, según lo señala la Corte, obligan a la Adminis-
tración Pública y a los particulares contratistas a tener en cuenta las exigencias
éticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de celebración, ejecu-
ción y liquidación de los contratos, y a ceñirse en sus actuaciones a los postula-
dos que la orientan, lealtad y honestidad, a la vez que contribuyen a establecer
límites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio arbitrario de las
competencias públicas, y a humanizar las relaciones que surgen entre la Admi-
nistración y los administrados
28
.
III. CARACTERÍSTICAS DEL PRINCIPIO DE BUENA FE
Bajo esta perspectiva cabe preguntarse: ¿cuáles son los efectos que se derivan de
la condición de principio que nuestro sistema legal reconoce a la buena fe?
En primer término, resalta el carácter normativo de la buena fe, esto es, su
capacidad para crear permanentemente reglas que las partes deben cumplir du-
rante el iter contractual y su efecto integrador del contrato, en virtud del cual no
se hace necesario pactar la buena fe para que los efectos derivados de la misma
operen sobre todo contrato, sea mediante la imposición de reglas no previstas por
las partes o mediante la restricción o modificación de las estipulaciones contrac-
tuales o del ejercicio abusivo de los derechos
29
.
En efecto, a nuestro juicio la amplitud del principio, ese manare latissime o signi-
ficado profundo y amplio del que hablaba CICERÓN (de off. 3.17.70), que hace que la
buena fe esté presente en las cosas fundamentales de la vida social, y que vincula al
principio con deberes de honestidad, de probidad, de consideración de los intere-
ses de la contraparte y por ende de colaboración y de solidaridad, de claridad, de
diligencia, de equilibrio, de reciprocidad y de lealtad, entre otros muchos, que con-
ducen a vedar el abuso del derecho o el enriquecimiento sin causa, todas reglas que
emanan del principio de buena fe, lejos de diluir el principio de buena fe en una
norma moral abstracta, hace que por el contrario lo concreten en valores objetivos,
determinados por la riqueza de las reglas que emanan de la buena fe, que no admi-
ten discrecionalidad alguna, pues el propio juez en su aplicación está sometido a
los preceptos del principio. De otra parte, la buena fe no sólo integra el contenido
28 Corte Constitucional. Sentencia C-892 de 2001, M. P.: RODRIGO ESCOBAR GIL.
29 Sobre este particular nos separamos de la posición asumida por el insigne profesor
GABRIEL ESCOBAR SANÍN, para quien dada su amplitud “acaba por diluirse la buena fe en
el inmenso campo de la moral. Pero no obstante lo anterior debe observarse que, si todos
los principios del derecho cumplen la importante función de llenar los vacíos de las leyes
y los contratos (arts. 4.º y 8.º Ley 153 de 1887), la buena fe lo hace con la cotidiana
exigencia de las gentes que aunque ignoran su significado –bien difícil de precisar por
juristas, sociólogos y moralistas– la intuyen, la presienten, la suplican y la determinan
en sus efectos prácticos para cada situación concreta”: G. ESCOBAR SANÍN. Negocios civiles
y comerciales, El contrato, II, Bogotá, Biblioteca Jurídica Dike, 1994, 248-249.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 88
El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano 89
del contrato en lo no contemplado por la ley o en los vacíos dejados por las partes
en el ejercicio de su autonomía contractual, sino que en diversas oportunidades como
principio constitucional impone la preservación de los postulados que de él ema-
nan aun por encima de aquellos, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia que
se examinará en los acápites sucesivos. Ciertamente, como se observará, la tradi-
ción jurídica nacional ha reconocido ampliamente la primacía del principio de buena
fe sobre la autonomía contractual, desde el propio artículo 1603 C. C. que
imperativamente obliga a la integración del contenido del contrato conforme a las
reglas de la buena fe; integración que debe hacerse de manera orgánica y sistemá-
tica, que no se reduce a llenar las lagunas de la convención, ni limita la función del
juez a la aplicación de la buena fe como criterio de valoración de la ejecución del
contrato con miras a la preservación del pacto contractual, ni le depara la mera
función de guarda de la estática fidelidad al vínculo contractual o a la reconstruc-
ción del mismo, sino que muy por el contrario conduce a que la buena fe se impon-
ga sobre las previsiones contractuales cuando estas quebranten el principio de buena
fe, lo que no implica un desconocimiento de la naturaleza del negocio, ni de la
consideración de los intereses propios de la específica operación económica que
las partes pretenden realizar.
No obstante, la aplicación de las reglas que derivan del principio no puede
hacerse de una manera mecánica, sino teniendo en consideración el tipo contrac-
tual, las particulares reglas del contrato y la razón de ser de su propio equilibrio,
así como las circunstancias del caso, tal y como lo exige la ductilidad del princi-
pio de buena fe.
Así mismo, se evidencia el carácter de orden público del principio, que como tal
es inderogable y por ende no puede ser objeto de supresión o de limitación por
virtud de un acuerdo entre particulares. Su obligatoriedad, como se dijo, está
consagrada en el artículo 83 C. P., tanto para las actuaciones de los particulares
como de las autoridades públicas.
Ahora bien, la buena fe no es un criterio que amplía los poderes del juez, como quiera
que el propio juez está sometido a los preceptos del principio su aplicación no
admite discrecionalidad, pues dado el carácter objetivo que se expresa en las re-
glas que del mismo emanan, tales reglas vinculan con igual fuerza al juez, descar-
tando toda arbitrariedad de su parte; de manera que el fallador so pretexto de la
aplicación del mismo no puede transgredir el propio principio.
Como lo ha reconocido la Corte Constitucional
30
, en sentencia en la que con
apoyo en la doctrina española sostiene:
... la aplicación del principio de la buena fe ha sido mirada con desconfianza por al-
gunos. Sin embargo [...] a propósito de la aplicación del principio de la buena fe por
30 Corte Constitucional. Sentencia T-487 del 11 de agosto de 1992, M. P.: ALEJANDRO MARTÍ-
NEZ CABALLERO.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 89
MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL 90
parte de los jueces, él “no supone la quiebra de la seguridad jurídica ni el imperio de
la arbitrariedad ni disolver la objetividad del derecho; que los jueces, al enfrentarse
en cada caso concreto con la actuación de la Administración pública y de los admi-
nistrados, tengan siempre muy presente, entre los principios generales aplicables, aquel
que protege el valor ético de la confianza. Interpretando las normas y actos en el sen-
tido más conforme al mismo, y reaccionando por los medios adecuados frente a cual-
quier lesión que pueda sufrir, a fin de restablecer el orden jurídico perturbado”
31
.
IV. LAS REGLAS QUE EMANAN DEL PRINCIPIO
La fuerza de la buena fe, como principio normativo, integra el contenido del
contrato, formándolo permanentemente a través del establecimiento de reglas
concretas por virtud de las cuales se otorga la exacta dimensión al contenido de
las obligaciones de las partes a la luz de la buena fe o en razón de la reducción o
modificación de las previstas en el acuerdo, así como mediante la prohibición del
ejercicio abusivo de los derechos
32
.
En este orden de ideas, la buena fe obliga no solo a lo fijado en la convención
y a los cuidados generales usuales entre personas honorables, sino a todas aque-
llas prestaciones accesorias que las circunstancias que rodean el negocio en cada
momento vayan poniendo de manifiesto, con independencia de que hayan o no
sido pactadas expresamente. Por tal razón se agregan al contrato, por ejemplo,
obligaciones de información, de vinculación al pacto celebrado, no a la letra sino
al verdadero interés de las partes, de lealtad, de diligencia, de cooperación, de
transparencia, de solidaridad, de no contrariar los actos propios, etc., todas las
cuales por virtud de la fuerza integradora de la buena fe y de su carácter norma-
31 J. GONZÁLEZ PÉREZ. El principio general de la buena fe en el derecho administrativo, Madrid, 1989.
32 Ha señalado la jurisprudencia que la regla que prohíbe el abuso del derecho tiene su
fundamento último en el principio de buena fe: Corte Suprema de Justicia, Sala de Ca-
sación Civil. Sentencia del 9 de agosto de 2000, exp. 5372, M. P.: JORGE ANTONIO CAS-
TILLO RUGELES. En el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 19 de
octubre de 1994, exp. 3972, M. P.: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS, sostiene que “es
precisamente penetrando con profundidad en esta idea –se refiere a la ética colectiva– como puede
llegarse a percibir, sin que medie objeción valedera alguna, la evidente conexión que, en el plano de las
relaciones contractuales, existe entre la prohibición del abuso y la exigencia de buena fe consagrada en
los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil, ello hasta el punto de poder afirmar-
se sin escándalo que en ese terreno, la primera no viene a ser cosa distinta de una modalidad peculiar de
infracción del imperativo general de conducta que la segunda implanta; ‘el límite más importante
del ejercicio ilícito de un derecho –dice KARL LARENZ refiriéndose a la estrecha relación
que entre sí tienen los preceptos de los artículos 226, 826 y 242 del Código Civil ale-
mán– resulta del principio de la salvaguarda de la buena fe’, agregando de inmediato
que este principio, ‘según un criterio hoy indiscutido’, es válido ‘para cualquier nexo
jurídico existente, y fundamenta en el marco de éste no sólo deberes, sino que restrin-
ge también el ejercicio de facultades. Siempre que exista entre determinadas personas
un nexo jurídico, están obligadas a no defraudar la confianza razonable del otro, tra-
tando de comportarse tal como se puede esperar de una persona de buena fe’ (Derecho
civil. Parte general, cap. II. par. 13)” (se resalta).
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 90
El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano 91
tivo se entienden incorporadas al contrato, atendiendo a la naturaleza del mismo
y de las particulares circunstancias del caso, sin necesidad de que hayan sido
expresamente pactadas por las partes.
Pero como se expresó, la buena fe no sólo integra el contenido del contrato
mediante la adición del contenido contractual, sino que también lo hace mediante
la exclusión o modificación de las cláusulas contenidas en el acuerdo, como en el
caso de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus o teoría de la imprevisión, la
lesión enorme, la anulación de cláusulas abusivas, etc.
En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia colombiana, para la cual
la buena fe comporta la obligación de cumplir las prestaciones con lealtad, ho-
nestidad y moralidad
33
, además de señalar que la fuerza obligatoria de los con-
tratos consagrada en el artículo 1602 C. C. colombiano, comporta que
... se deriva la necesidad, para cada uno de los contratantes, de ejecutar su prestación
de conformidad con una serie de reglas jurídicas que son aplicables, unas, a todos los
contratos, y otras, a los contratos sinalagmáticos únicamente. Las reglas aplicables a
todos los contratos son estas: a) Las convenciones deben ser ejecutadas de buena fe,
lo que vale decir que los contratantes deben proceder honesta y lealmente y ajustán-
dose en un todo a los dictados de la equidad, y que deben cumplir sus obligaciones y
ejercitar sus derechos sobre la base de que, habiendo sido como fue consagrada por
la ley la obligación en razón de su utilidad social, no se puede abusar del derecho ni
perder de vista la finalidad de la convención. b) El deudor de la obligación debe po-
ner, en el cumplimiento de ésta, la diligencia y el cuidado de un buen padre de fami-
lia, cuando se trata de convenciones como la que se estudia, hechas en beneficio
recíproco de las partes
34
.
Ciertamente la buena fe ha sido reconocida reiteradamente como creadora de
obligaciones:
33 Corte Constitucional. Sentencia C-865 del 7 de septiembre de 2004, exp. D-5057,
medianate la cual se resuelve la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos
252 (total) y 373 (parcial) del Código de Comercio, M. P.: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL,
en la que la Corte expresa: “Según el principio de buena fe contractual, las partes obli-
gadas por un acto jurídico actúan bajo los parámetros de la recta disposición de la ra-
zón dirigida al cumplimiento fiel de las obligaciones derivadas del acto. Se trata de
reconocer que al momento de aceptar la realización de una determinada prestación, se
procederá con honestidad, lealtad y moralidad”. En el mismo sentido Corte Suprema
de Justicia. Sentencia del 23 de junio de 1958.
34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de febrero de 1936,
M. P.: EDUARDO ZULETA ÁNGEL; a la vez que la Corte Constitucional se pronuncia sobre
la extensión del principio al señalar que “el contenido y alcance de esta disposición –se
refiere al artículo 83 de la Constitución– se descubre en la voluntad expresada por el
Constituyente de que este principio ilumine ‘la totalidad del ordenamiento jurídico’ y lo haga a
título de garantía del particular ante el universo de las actuaciones públicas” (se resal-
ta); así mismo Corte Constitucional. Sentencia T-487 del 11 de agosto de 1992, exp.
T-2047, M. P.: ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. Posición esta reiterada por la misma
Corte. Sentencia T-075 del 7 de febrero de 2002, M. P.: EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 91
MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL 92
Aludir a la buena fe en materia de la formación y ejecución de las obligaciones, apa-
reja ajustar el comportamiento a un arquetipo o modelo de conducta general que define
los patrones socialmente exigibles relacionados con el correcto y diligente proceder,
la lealtad en los tratos, la observancia de la palabra empeñada, el afianzamiento de la
confianza suscitada frente a los demás; en síntesis, comportarse conforme se espera
de quienes actúan en el tráfico jurídico con rectitud, corrección y lealtad. Y cabal-
mente, a tan amplio espectro de actuación se refiere el citado artículo 863 del Códi-
go de Comercio, de manera, pues, que el proceso de creación de las relaciones
obligatorias debe sujetarse a ciertas normas sociales concretas que subyacen en la
conciencia ético-jurídica de las comunidades, o sectores de las mismas y que impo-
nen a las personas guardar fidelidad a la palabra dada, no traicionar la confianza
despertada en los demás, no interrumpir abrupta e injustificadamente las negociacio-
nes, entre otras
35
.
De manera que apelando al mencionado principio, la jurisprudencia destaca la
lealtad con que deben comportarse las partes en el plano negocial, la cual reviste
un aspecto tanto activo como pasivo
36
, con fundamento en lo cual sostiene que
la buena fe obliga a las partes a tener un comportamiento leal entre sí, lo que
prohíbe todo tipo de maniobras deshonestas en el ámbito de la competencia
comercial
37
, al igual que veda un malintencionado cumplimiento formal de los
términos del contrato, so pretexto de la vinculación al contrato mismo que man-
da la buena fe, cuando con ello se configura una conducta desleal que termina
por transgredir el propio principio
38
.
35 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de agosto de
2000,exp. 5372, M. P.: JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES.
36 Sobre este particular la Corte Constitucional en sentencia C-544 del 1.º de diciembre
de 1994 señaló: “La buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales, uno de los princi-
pios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de
proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el
derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma” (M. P.: JORGE ARANGO
MEJÍA).
37 Constituyen transgresión de la lealtad y por ende de la buena fe las prácticas comerciales
desleales, como el dumping: Corte Constitucional. Sentencia del 28 de octubre de 1993,
rad. T-492-93, M. P.: ANTONIO BARRERA CARBONELL: “Las responsabilidades a que la Cons-
titución condiciona la ‘libre competencia’, suponen en la práctica una serie de limitacio-
nes a su ejercicio, que no se pueden desconocer porque de hecho se entra en el terreno
de lo indebido, del abuso del derecho a competir, o si se prefiere, en el campo de la ‘com-
petencia desleal’. En este ámbito, se desplaza la lealtad por las maniobras deshonestas, el
libre juego entre los competidores por las prácticas de mala fe, todo ello reñido, como es
obvio, con la rectitud comercial. La venta a precio de dumping es una práctica contraria a
la competencia leal, y como tal constituye un ‘abuso del derecho’”.
38 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 17 demarzo 2003, M.
P.: JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES, en la cual se demandaba el incumplimiento de una
promesa de compraventa de un inmueble por no haberse presentado una de las partes
en la notaría a la hora señalada en el texto de la promesa a pesar de que previamente
ambas partes se habían acercado a la notaría y sus funcionarios les habían informado
que por aspectos administrativos de la notaría sólo se les podría atender en horario di-
ferente al fijado en la promesa; al respecto señala la Corte: “la hora a la que, a la pos-
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 92
El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano 93
De otra parte, la buena fe otorga especial realce al deber de información que
se deben las partes como manifestación de los deberes de corrección y lealtad exi-
gibles en todo trato negocial
39
; deber que no se agota en la etapa precontractual,
sino que debe cumplirse durante todo el desarrollo del negocio
40
.
Señala al efecto la jurisprudencia que dentro de los deberes de corrección y
lealtad que se exigen a toda persona que emprenda tratos negociales, “se encuen-
tra el que atañe con las informaciones o declaraciones que está llamado a sumi-
nistrar, cuando a ellas hay lugar, en relación con el objeto, circunstancias o
particularidades del acuerdo en camino de consumación, y cuya importancia, si
bien variable, resulta substancial para efectos de desembarazar el consentimien-
to del destinatario de artificios o vicios que lo afecten”
41
.
Dicho deber de información cobra vital importancia en las complejas nego-
ciaciones modernas, tanto por la naturaleza de los bienes y servicios ofrecidos
42
,
tre, debía otorgarse el instrumento de venta no era la de las 9 a.m., señalada en la pro-
mesa, sino la de las 3 de la tarde –según el turno asignado en la notaría–; lo que el
accionante en definitiva pretendía era aprovecharse malintencionadamente de esa situa-
ción, contrariando con ello los postulados de la buena fe contractual”.
39 Un trabajo detallado y profundo en materia del deber de información en el ámbito del
derecho de seguros ha sido recientemente publicado en esta Revista por el profesor A.
ORDÓÑEZ. “Los deberes recíprocos de información en el contrato de seguro. Y especial-
mente el deber de información del asegurador frente al tomador del seguro”, Rev. der.
priv. 9, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, 75-114.
40 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de agosto de 2001,
exp. 6146, M. P.: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO. La Corte por su parte, después
de hacer un análisis sobre la extensión del deber de buena fe, en el sentido de que el
mismo incumbe a las dos partes y está presente en todo el iter contractual, señala que
“aplicado el discurso que antecede al contrato de seguro, concretamente a su fase
precontractual (buena fe in contrahendo), salta a simple vista su conexión y pertinencia,
puesto que la carga (onere u Obliegenheit) de declarar el estado del riesgo, radicada en ca-
beza del candidato a tomador, no se agota por completo al momento de responder el
cuestionario formulado por el asegurador, como prima facie pudiera parecer de una inco-
nexa y avara lectura del primer inciso del artículo 1058 C. Co., habida consideración
que la plausible –y terminante– exigencia de ‘declarar sinceramente los hechos o cir-
cunstancias que determinan el estado del riesgo’, en sí misma considerada, posee un
espectro más amplio y, por contera, es titular de una proyección sustancialmente ma-
yor, como tal llamada a trascender el diligenciamiento del cuestionario en comento, que
servirá como aquilatada brújula para orientar la tipología de sus respuestas, pero en
manera alguna para entender que, una vez obtenidas, cesa –o fenece– dicha exigencia”.
41 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 2001,
exp. 5716, M. P.: JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES.
42 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 18 octubre de 1995,
exp. 4640, M. P.: PEDRO LAFONT PIANETTA, en la que se señala: “en lo tocante al contrato
de seguro el concepto de buena fe adquiere mayor severidad porque, a diferencia de
muchos otros contratos en que la astucia o habilidad de las partes pueden llevarlas a
obtener ciertas ventajas amparadas por la ley, en el contrato de seguro esta noción os-
tenta especial importancia, porque tanto en su formación como en su ejecución él se
supedita a una serie de informaciones de las partes, que muchas veces no implican veri-
ficación previa, generalmente estas manifestaciones en lo que respecta al tomador o ase-
gurado las hace al solicitar el seguro, las que exige la ley deben hacerse con pulcritud,
que sean verídicas y que no haya callado ni ocultado circunstancias que de conocerlas
el asegurador, no habría consentido en el contrato, o habría consentido en él bajo otras
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 93
MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL 94
como por la desigual posición que asume la parte débil en la negociación, trátese
de consumidor o de empresas comercialmente subordinadas, de manera que tal
deber no sólo debe atender a la calidad de los participantes, sino a la naturaleza
del contrato y a las particularidades del negocio.
De ahí que la jurisprudencia haya advertido con agudeza que el deber de in-
formación que emana de la buena fe no se encuentra desligado del propio deber
de diligencia que incumbe a la contraparte que lo reclama, cuando quiera que su
carácter de profesional, las condiciones impuestas en el negocio y su particular
posición dominante en el contrato indican que dicha parte pretende aprovechar-
se de omisiones de información de su contraparte para no cumplir un contrato
que ahora alega como viciado, a pesar de que poseía elementos de juicio, o debió
obtenerlos, que suplían la ausencia de información de la contraparte, por lo que
en este caso la buena fe obliga al cumplimiento del contrato.
Sobre este particular señala la jurisprudencia:
... así las cosas, si en función de la peculiar mecánica inherente a la formación del
consentimiento en el contrato de seguro, connatural a determinados negocios de
confianza, el legislador lo que persigue es evitar que la aseguradora sea sorprendida,
engañada o timada por su cocontratante, o que aun siéndolo, según sea el caso, éste
obtenga un beneficio ilícito de ello, es más que consecuente entender que el conoci-
miento previo radicado en cabeza del virtual afectado, purifica la relación negocial y
purga, in radice, la sanción legal en cuestión, consistente en la nulidad relativa deriva-
da de la reticencia o inexactitud en la que materialmente incurrió el candidato a to-
mador, dado que tuvo a su alcance la información adecuada e indicativa para escrutar
su querer, por manera que si contrató, debe suponerse que lo hizo en condiciones de
razonable equilibrio informativo. Situación diferente, aun cuando no en sus efectos –
que son simétricos–, es que no lo haya hecho, pudiéndolo efectivamente hacer [...] Y
condiciones. Las exigencias legales sobre la obligación de declarar sinceramente todas
las circunstancias necesarias para apreciar exactamente el riesgo que se va a cubrir, ade-
más de ser requisito del objeto, constituyen la motivación para contratar. De allí que el
estatuto de comercio contenga en los dos primeros incisos del artículo 1058 severos
parámetros de conducta al tomador del seguro, a quien le ordena que declare ‘sincera-
mente los hechos o circunstancias que determinan el estado de riesgo según el cuestio-
nario que le sea propuesto por el asegurador’ , y le señala las consecuencias que le
conlleva si procede con reticencia o inexactitud. Se trata como ya se anotó, de exigen-
cias legales para la contratación, tendientes a que el consentimiento del asegurador se
halle libre de todo vicio, especialmente del error, para que pueda conocer en toda su
extensión el riesgo que va a asumir, exigencias que deben cumplirse cualquiera [sic] que
sean las circunstancias en que se produzcan tales declaraciones, esto es, que bien se hagan
a iniciativa del particular o de la compañía aseguradora; ora sean precedidas o no de
efectos, situaciones o contrataciones anteriores. Es decir, de una u otra manera, lo pri-
mordial, lo importante es que las declaraciones que el tomador del seguro haga, sean
sinceras, exactas y sin reticencias […] Contempla el citado artículo que la reticencia o
inexactitud del asegurado en la declaración de los hechos o circunstancias necesarias
para identificar la cosa asegurada y apreciar la extensión del riesgo, producen la nuli-
dad relativa del contrato de seguro o la modificación de las condiciones”.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 94
El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano 95
es que resulta razonable que si la entidad aseguradora, como un indiscutido profesio-
nal que es, en tal virtud “debidamente autorizada” por la ley para asumir riesgos, sos-
laya información a su alcance racional, de suyo conducente a revelar pormenores
alusivos al estado del riesgo; o renuncia a efectuar valoraciones que, intrínsecamente,
sin traducirse en pesado –u oneroso– lastre, lucen aconsejables para los efectos de
ponderar el riesgo que se pretende asegurar, una vez es enterado de posibles anoma-
lías, o en fin deja de auscultar, pudiendo hacerlo, dicientes efectos que reflejan un
específico cuadro o estado del arte (existencia de ilustrativas señales), no puede cla-
mar, ex post, que se decrete la nulidad, como si su actitud fuera la de un asegurador
acucioso y diligente, presto a ser informado, es cierto, pero igualmente a informarse
[...] Como se tiene claramente establecido, no es suficiente que se aduzca la mera
gestación de estado de desconocimiento o de ignorancia fáctica acerca de unos espe-
cíficos hechos, porque es menester que dicho estado o ignorancia se generen en for-
ma legítima o se tornen excusables (“carga de diligencia”) [...] Quiere decir lo anterior
que si bien el asegurador es sujeto pasible de intensa y plausible protección de cara al
fraude, a la deformación consciente de la realidad, o a la mera inexactitud patrocina-
dos por determinados e inescrupulosos candidatos a tomadores que socavan el acri-
solado postulado de la buena fe, aquel no puede asumir invariable e irrestrictamente,
una actitud rayana en la pasividad, más propia de espectadores que de partícipes en
una relación negocial, así sea en potencia, a fortiori cuando sobre él gravita, como
acontece en general con todo extremo de un acuerdo volitivo, un correlativo deber
de colaboración que, desde un ángulo más solidario –bien entendido–, se orienta a la
satisfacción del interés de su cocontratante, lo que específicamente supone, según
reconocida doctrina jusprivatista, una dinámica cooperación en beneficio ajeno, ví-
vida explicitación de una de las múltiples aplicaciones del consabido postulado de
conformidad con un criterio de reciprocidad, referido a la buena fe objetiva, conti-
nente de los –llamados– deberes instrumentales o secundarios alusivos al comporta-
miento interpartes, incluido el precontractual
43
.
De otra parte, la buena fe exige el deber del respeto de los derechos ajenos y la
prohibición del abuso de los propios
44
, y así lo ha reconocido la jurisprudencia
cuando declara que la condena jurídica de los comportamientos abusivos del ti-
tular de un derecho subjetivo se inspira en los postulados de la “buena fe”
45
. En-
tendiendo como abusivas y, subsecuentemente, generadoras de la obligación
43 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de agosto de 2001,
exp. 6146, M. P.: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO. En igual sentido, 18 de octubre
de 1995, exp. 4640, M. P.: PEDRO LAFONT PIANETTA.
44 En relación con el tema del abuso del derecho es preciso consultar el destacado trabajo
del profesor E. RENGIFO GARCÍA. Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, Bogo-
tá, Universidad Externado de Colombia, 2002.
45 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sentencia del 19 de octubre de 1994; en otras
jurisprudencias la Corte extiende el abuso del propio derecho al embargo excesivo de
bienes del deudor: sentencia del 30 de octubre de 1935; a la temeraria denuncia crimi-
nal: sentencia del 5 de agosto de 1937; a la insistencia en el secuestro de bienes no
pertenecientes al ejecutado: sentencia del 19 de mayo de 1941; al abuso del derecho a
litigar: sentencia del 22 de junio de 1943.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 95
MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL 96
indemnizatoria aquellas actividades protegidas por el derecho que se ejecuten
anómala o disfuncionalmente, motivadas por intereses inconfesables, ilegítimos
o injustos que se aparten de los fines económico-sociales que le son propios o que
comportan el ejercicio malintencionado o inútil del derecho subjetivo
46
.
Agrega otra jurisprudencia que constituyen
... características arquetípicas de las cláusulas abusivas –primordialmente–: a) que su
negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes
de la buena fe negocial –vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una
perspectiva objetiva: buena fe, probidad o lealtad–, y c) que genere un desequilibrio
significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes”
47
.
En este orden de ideas, constituye ejemplo de abuso del derecho: el ejercicio
abusivo del llamado “poder de negociación”, pues como señala la jurisprudencia,
... la ética colectiva, aquella que la sociedad ampara y procura hacer efectiva con su
aprobación o con su rechazo, le dispensa holgada cobertura al ordenamiento positi-
vo el cual, sin las ataduras impuestas por indoblegables guiones conceptuales, recoge
las normas de comportamiento individual exigibles para asegurar una convivencia
social justa […] y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo
suministra el ejercicio del llamado “poder de negociación” por parte de quien, encontrándose de hecho o
por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha
señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase
de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándo-
se en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias
particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta sien-
do aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico
de la contratación
48
(se resalta).
Especial reproche merece asimismo en particular el ejercicio de la “posición do-
minante”, en cuanto rompe el equilibrio contractual
49
, o se traduce en conductas
46 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de agosto de 2000,
exp. 5372, M. P.: JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES.
47 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de febrero de 2001,
M. P.: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO.
48 La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 19 de octubre de 1994, exp. 3972, M. P.:
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS, en la que se plantea el abuso derivado del hecho de
que una entidad financiera colocada en posición dominante frente a los usuarios del
servicio, exige prestaciones complementarias bajo la modalidad de contratos ligados que,
por obra de sus propias cláusulas o debido a la forma como la institución los ejecuta
para ventaja suya, redundan en daño para quienes en la práctica se ven obligados a acep-
tarlos. En el mismo sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Senten-
cia del 9 de agosto de 2000, exp. 5372, M. P.: JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES.
49 Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión. Sentencia T-321 del 1.º de abril de 2004,
M. P.: JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en la que se discute si constituye un abuso de posición
dominante la pretensión de un banco de conservar hipotecados en su favor los inmuebles
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 96
El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano 97
mediante las que “se saca provecho de los desequilibrios económicos o se induce
a los mismos”
50
.
A título de ejemplo traemos a colación lo que ha sostenido la Corte en mate-
ria de contratación con entidades financieras:
Para esa Sala de Casación el abuso del derecho en prácticas bancarias está ligado al
abuso de la posición dominante que ostenta la entidad financiera respecto del usua-
rio […] La posición dominante de la entidad financiera le permite a ésta incidir no
sólo en las condiciones en que se celebra el contrato sino también en la ejecución y
cumplimiento del mismo, por lo cual debe entenderse que se presenta abuso de tal
cuya obligación hipotecaria ya ha sido satisfecha, con el propósito de obtener el cum-
plimiento de otra obligación, a su vez respaldada con una hipoteca diferente, so pre-
texto de que la primera hipoteca es abierta y sin límite de cuantía, por lo que respaldaría
todas las obligaciones presentes y futuras de la cliente frente a la entidad financiera, en
relación con lo cual la Corte señala: “la posición dominante de la entidad financiera le
permite a ésta incidir no sólo en las condiciones en que se celebra el contrato sino tam-
bién en la ejecución y cumplimiento del mismo, por lo cual debe entenderse que se
presenta abuso de tal posición cuando, por acción o por omisión, la entidad saca pro-
vecho de los desequilibrios económicos o los induce. Ello muestra que el uso de la po-
sición dominante por parte de la entidad financiera puede traducirse en ciertos eventos
en un abuso de los derechos de la misma. Esa traducción opera en aquellos casos en los
cuales el banco, abusando de su posición dominante, no sólo modifica las reglas de jue-
go establecidas sino que además hace uso indebido de las prerrogativas que el ordena-
miento jurídico le ha atribuido. Por ello […] siempre que la entidad financiera agravie
intereses de los usuarios sin que le asista para el efecto un fin serio o legítimo, o sin
que los medios que emplee sean necesarios para el logro de un fin jurídicamente váli-
do, se estará ante un abuso del derecho. La Sala considera que esa doctrina elaborada
por la Sala de Casación Civil es perfectamente aplicable al caso bajo estudio, pues está
basada en una lectura del texto constitucional –art. 95 num. 1– compatible con la lec-
tura que del mismo ha efectuado la Corte Constitucional, cual es que la persecución de
fines prima facie legítimos por parte de los particulares que prestan un servicio público
es constitucional siempre que los medios empleados sean proporcionales para alcanzar
esos fines y no existan otros medios que revistan la misma efectividad y sean más be-
nignos con los derechos fundamentales del usuario de la entidad que se halla en posi-
ción dominante […] En tal sentido, se observa que las medidas adoptadas por aquel
tendientes a conservar hipotecados los inmuebles cuya liberación solicita la actora por
vía de tutela, aparecen como innecesarias y, por lo mismo, como carentes de propor-
cionalidad”. En igual sentido, Casación Civil. Providencia del 9 de agosto de 2000, exp.
5372, M. P.: JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES. Sobre el particular la Corte Suprema de
Justicia, en casación del 19 de octubre de 1994, sostuvo: “Y un ejemplo sin duda per-
suasivo de esa clase de comportamientos irregulares, ha dicho la Corte, lo suministra el
ejercicio del llamado ‘poder de negociación’ por parte de quien, encontrándose de he-
cho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servi-
cios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra
determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último
le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supues-
to claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso,
una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por
omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación”. En este sentido
Corte Constitucional. Sentencia T-105 de 1994.
50 Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión. Sentencia del 1.º de abril de 2004, exp.
T-826130, M. P.: JAIME ARAÚJO RENTERÍA.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 97
MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL 98
posición cuando, por acción o por omisión, la entidad saca provecho de los
desequilibrios económicos o los induce. Ello muestra que el uso de la posición domi-
nante por parte de la entidad financiera puede traducirse en ciertos eventos en un abuso
de los derechos de la misma. Esa traducción opera en aquellos casos en los cuales el
banco, abusando de su posición dominante, no sólo modifica las reglas de juego esta-
blecidas sino que además hace uso indebido de las prerrogativas que el ordenamiento
jurídico le ha atribuido. Por ello […] siempre que la entidad financiera agravie inte-
reses de los usuarios sin que le asista para el efecto un fin serio o legítimo, o sin que
los medios que emplee sean necesarios para el logro de un fin jurídicamente válido,
se estará ante un abuso del derecho
51
.
Así mismo, la jurisprudencia entiende configurado el abuso del derecho en la etapa
precontractual, cuando quiera que se abusa del derecho a no contratar:
Cierto que en el marco de las negociaciones no solamente se compromete la respon-
sabilidad que deviene por el incumplimiento de las obligaciones nacidas de un víncu-
lo jurídico acabado. Porque siendo verdad que a una relación de esta índole originada
en un contrato no se llega siempre de manera instantánea, no conviene mirar con
dejamiento todos aquellos pasos que previamente se cumplen a menudo con el fin de
lograr ese acuerdo de voluntades que lo caracteriza. Allí, en tal etapa, se realizan es-
fuerzos de la más variada índole, precisamente encaminados a cristalizar expectativas
y planes económicos, notándose la presencia de una serie de encuentros, de contac-
tos, de intercambios de opiniones y de consulta entre las partes, todo lo cual no pue-
de resultar frustrado inicuamente y no más que respaldados por el principio de la
libertad contractual [sic]; antes bien, la conducta que deben observar quienes así se
contactan en pos de un designio contractual deben ajustarla al principio de la buena
fe. Traduce esto que cuando alguien abusa del derecho de no contratar, es preciso pasar
de largo ante tan cimero postulado de la libertad que se tiene para contratar, y ver
entonces comprometida igualmente su responsabilidad civil, la que por tener su gé-
nesis en el camino cumplido para llegar a un contrato que finalmente no se produjo,
ha dado en denominarse responsabilidad precontractual […] Por lo mismo, se trata
de una responsabilidad que impide “que una parte abuse de su libertad para concluir
o no el contrato proyectado, en daño de aquella otra cuyo interés ha sido solicitado
por ella”; de modo tal “que una interrupción intempestiva de las negociaciones sin
motivo justo (culpa in contrahendo) puede dar derecho a una indemnización por el daño
que sea consecuencia de la defraudación de la confianza en la seriedad de los tratos
que venían realizándose”
52
.
Dicho abuso del derecho a no contratar adquiere relieves de iniquidad cuando se
trata de la negativa de una entidad financiera a realizar el desembolso de un cré-
51 Ídem. En igual sentido Casación Civil. 9 de agosto de 2000, exp. 5372, M. P.: JORGE
ANTONIO CASTILLO RUGELES.
52 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 31 de marzo de 1998,
exp. 4962, M. P.: RAFAEL ROMERO SIERRA. En igual sentido, Casación Civil. 28 de junio
de 1989, M. P.: RAFAEL ROMERO SIERRA, sin publicar.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 98
El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano 99
dito, no obstante haber procedido a recibir del futuro deudor garantías reales que
ampararan dicho crédito, so pretexto de que en la escritura de constitución de
tales garantías se expresó que el otorgamiento del instrumento en mención no
implicaba obligación o promesa alguna para la entidad financiera de celebrar
operaciones de cualquier clase o modalidad con el deudor, abuso que es califica-
do de culpa in contrahendo y que para la jurisprudencia da lugar al pago de perjui-
cios generados por el no desembolso del crédito
53
.
Igualmente, es la buena fe la que impone el deber de diligencia con que de-
ben comportarse las partes
54
, a la vez que hace énfasis en el deber de claridad en
los términos del contrato, a fin de que se brinde la certeza y la seguridad jurídica
respecto del contenido de las prestaciones acordadas, deber que incorpora el valor
ético de la confianza mutua, cuya relevancia se hace mayor en los contratos de
adhesión
55
.
Precisamente, es la buena fe la que impone el respeto por la firmeza de los acuer-
dos y la vinculación a los mismos que se ha expresado con la máxima pacta sunt
53 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 27 de marzo de 1998,
exp. 4798, M. P.: JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ. En esta jurisprudencia se debate la
procedencia de la declaratoria de responsabilidad civil y por ende el deber de sufragar
los perjuicios materiales y morales ocasionados al demandante, por no haber efectuado
la entidad financiera el desembolso de un crédito, no obstante “estar cubierto con ga-
rantías reales”, constituidas mediante escritura en cuya cláusula cuarta el comprador ex-
presó que el otorgamiento de la escritura pública en mención no implicaba obligación
o promesa alguna para la caja de celebrar operaciones de cualquier clase o modalidad
con el deudor, pues ella quedaba en libertad de hacerlo. Al respecto sostiene la corpo-
ración: “la Corte no puede dejar pasar por alto el contenido de notoria iniquidad que
comporta la inteligencia que el Tribunal le confirió a la cláusula contractual, exhibida
por la parte demandada como exonerativa de cualquier compromiso con el demandan-
te, porque de admitirse esa como una interpretación aceptable para ese tipo de cláusu-
las de estilo, se estarían desconociendo directrices jurisprudenciales que en el campo
de la hermenéutica han sido propuestas, amén de dar pábulo a prácticas irregulares que
a su vez se tornan abusivas, porque con fundamento en tales interpretaciones y concu-
rriendo circunstancias como las que el caso en estudio ofrece, se deja al usuario del ser-
vicio de crédito en manos de la entidad financiera, que de por sí en una economía de
mercado tiene una posición dominante, más cuando se trata del incumplimiento de cláu-
sulas fundamentales del contrato. Recuérdese que la entidad demandada suscribió la es-
critura de compraventa del barco, donde aparece que parte del precio sería pagado con
el préstamo otorgado por la demandada, siendo ésta, entonces, una legítima expectati-
va que la entidad financiera no podía defraudar sin causa justificativa, pues ella con su
propia conducta había contribuido a formarla. De manera que la llamada ‘razonabilidad
del contrato’, no permite frente a cláusulas de esa estirpe un control de contenido dis-
tinto a aquel que tenga como norte el postulado de la buena fe, que es el único que al
fin y al cabo permite no sólo mantener el equilibrio contractual, que cláusulas como la
comentada tienden a desvirtuar, sino controlar el poder efectivo de una de las partes”.
54 Sostiene la Corte Suprema de Justicia que conforme a la buena fe, el deber de informa-
ción en el contrato de seguro impone diligencia de la aseguradora: Sala de Casación
Civil y Agraria. Sentencia del 19 de mayo de 1999, exp. 4923, M. P.: JOSÉ FERNANDO
RAMÍREZ GÓMEZ; así mismo, señala de manera expresa la Corte Constitucional que la
buena fe implica diligencia: sentencia del 3 de febrero de 1999, rad. C-054-99, M. P.:
VLADIMIRO NARANJO MESA.
55 Corte Constitucional. Sentencia T-105 del 24 de marzo de 1998.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 99
MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL 100
servanda. En efecto, como se ha reconocido desde antaño, la buena fe implica el
respeto a la palabra empeñada, la escrupulosa y sincera observancia de las prome-
sas y de los pactos, la veracidad y la constancia en los compromisos asumidos
56
.
Ahora bien, el mismo principio nos previene en el sentido de que la buena fe
no puede ser entendida como simple respeto de la palabra empeñada, sino que
más allá del acatamiento formal del pacto convenido, la buena fe responde a una
concepción sustancial, conforme a la cual, no basta el cumplimiento literal de los
compromisos asumidos y el mantener la palabra empeñada en los términos es-
trictamente convenidos, como quiera que ello puede no tener en cuenta cabal-
mente las exigencias del principio. Ciertamente la buena fe comporta además
adoptar en el cumplimiento del propio compromiso un comportamiento leal,
propio de una persona honesta, que observe los especiales deberes de conducta
que se deriven de la naturaleza de la relación jurídica y de las finalidades perse-
guidas por las partes, todo lo cual puede conducir a una interpretación de las
obligaciones derivadas del contrato en términos que se aparten de la literalidad
del mismo
57
.
No de menor trascendencia resulta el hecho de que justamente es la buena fe
la que pone en relación dicho principio con deberes de cooperación con la con-
traparte
58
, de honestidad y de respeto a un determinado estándar de usos socia-
les y buenas costumbres
59
.
56 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de febrero de 1998, rad.: SU-039-98, M. P.:
HERNANDO HERRERA VERGARA, en la que la Corte al considerar que la buena fe “se en-
tiende comprendida como parte integral e inescindible de la relación jurídica estableci-
da entre las partes”, alude a la firmeza de los acuerdos con fundamento en el aludido
principio: “Lo anterior, pues no es posible admitir que con posterioridad a la celebra-
ción del respectivo contrato se modifiquen en forma unilateral las prestaciones que de-
ben ser asumidas”. En el mismo sentido las sentencias relativas a las modificaciones
unilaterales a los contratos de mutuo suscritos con sus afiliados, realizadas por el Fon-
do Nacional del Ahorro: Corte Constitucional. Sentencia T-793 del 23 de agosto de
2004, M. P.: JAIME ARAÚJO RENTERÍA; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Admi-
nistrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 7 de octubre de 2004, C. P.: LIGIA LÓPEZ DÍAZ.
57 En este sentido la precedentemente citada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justi-
cia, Sala de Casación Civil, del 17 de marzo de 2003, en la cual se demandaba el in-
cumplimiento de una promesa de compraventa, en razón de que una de las partes se
había presentado a la notaría en hora diversa de la fijada en el texto del la promesa,
desconociendo deslealmente que tal circunstancia obedeció al hecho de haber sido fi-
jado por la notaría, en presencia de ambas partes, una hora diferente por razones admi-
nistrativas, lo cual a la luz de la buena fe hace imposible el pretender acogerse a la
literalidad del acuerdo.
58 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 8 de mayo de 2003,
exp. 7125, M. P.: JORGE SANTOS BALLESTEROS: “Se trata en síntesis de un comportamiento
remiso, desplegado por el asegurado con ocasión de la objeción al siniestro que recla-
mó y continuado luego en el mismo proceso en que demanda judicialmente el pago de
la prestación asegurada, que de ninguna manera encaja dentro de los deberes de leal-
tad, probidad y buena fe que las partes, en cualquier contrato y más en éste de seguro,
se deben recíprocamente, deberes que apuntalan la coherencia intrínseca y total que debe
ostentar el comportamiento contractual de una parte frente a la otra, de modo que tan-
to en la etapa de preparación como en la de ejecución del contrato –que es la que acá
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 100
El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano 101
Deberes estos que atañen igualmente al carácter sinalagmático del principio
que implica no sólo la preservación del equilibrio de los intereses de las partes
sino también la existencia de reciprocidad
60
, que se evidencian como sustento de
la exceptio non adimpleti contractus y de la acción resolutoria
61
, por ejemplo.
Particular interés ha suscitado tanto para la doctrina
62
, como para la jurispru-
dencia colombiana y la jurisdicción arbitral, la regla que prohíbe el venire contra
factum proprium, teoría de los actos propios o protección de la confianza legítima,
que como manifestación del principio de buena fe, ha procedido a aplicar en
materia contractual
63
en diversas oportunidades:
se debate– se manifieste una actitud de cooperación y no de entrabamiento, deberes éstos ínsitos
en los artículos 1074 y 1075 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo
1603 del Código Civil, en lo que hace a la fase contractual. Porque en relación con la
fase procesal en que se vierte la reclamación judicial, es obvio que la lealtad y la buena
fe también gobiernan la conducta de las partes, como así lo proclama el artículo 71 del
Código de Procedimiento Civil” (se resalta).
59 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 23 de junio de 1958.
60 Laudo arbitral del 11 de octubre de 2001 que decidió las controversias suscitadas entre
Andino Capital Markets S. A. Comisionista de Bolsa en liquidación e Interamericana
de Seguros S. A. Participaron como árbitros: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO, JORGE SUESCÚN
y ANDRES ORDÓÑEZ. En dicho laudo manifestó el tribunal que la inclusión de una cláu-
sula abusiva dentro del contrato que comportaba una carga probatoria excesivamente
gravosa para una de las partes “comporta un desequilibrio contractual evidente que po-
dría llegar a hacer nugatoria la reciprocidad esencial del contrato”.
61 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de febrero de 1936,
M. P.: EDUARDO ZULETA ÁNGEL: “Así –mediante las dos instituciones explicadas: exceptio
non adimpleti contractus y acción resolutoria– se asegura en los contratos sinalagmáticos el
equilibrio de los intereses de las partes; se realiza el principio de simetría contractual
derivado de la reciprocidad y correlación de los compromisos surgidos de las conven-
ciones bilaterales, y se atiende a las consecuencias que en el mecanismo de tales con-
venciones tienen el principio de la buena fe, la noción de causa y la de móviles
determinantes del acto jurídico”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sen-
tencia del 23 de septiembre de 1938, M. P.: JUAN FRANCISCO MUJICA: “La excepción de
contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) y la excepción de contrato no cum-
plido pertinentemente (exceptio non rite adimpleti contractus), que se fundamentan en noto-
rios principios de justicia y en una de las consecuencias de la buena fe con que deben
ejecutarse los pactos, son distintas del derecho legal a resolver un contrato”.
62 M. L. NEME VILLARREAL. “Venire contra factum proprium, prohibición de obrar contra los ac-
tos propios y protección de la confianza legítima. Tres maneras de llamar a una antigua
regla emanada de la buena fe”, en AA. VV. Estudios de derecho civil, Obligaciones y contratos.
Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, 40 años de Rectoría 1963-2003, III, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2003, 11 a 56.
63 Al respecto cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-478 de 1998, M. P.: ALEJANDRO
MARTÍNEZ CABALLERO, reiterada en sentencia C-836 del 9 de agosto de 2001, en las que
la Corte sostiene: “el principio constitucional de buena fe, que se manifiesta en la pro-
tección de la confianza legítima, garantiza a las personas que ni el Estado, ni los parti-
culares, van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente, tengan un
fundamento jurídico, pero que al compararlas, resulten contradictorias. En estos casos,
la actuación posterior es contraria al principio de la buena fe, pues resulta contraria a
lo que razonablemente se puede esperar de las autoridades estatales, conforme a su com-
portamiento anterior frente a una misma situación [...] según la máxima latina venire contra
factum proprium non valet”.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 101
MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL 102
Así lo ha hecho al señalar que la conducta de una parte que entiende surtidos
los requisitos para obligarse en una relación contractual la vincula, imposibilitán-
dole defraudar la confianza generada en la contraparte al pretender posteriormente
desconocer el contrato alegando la omisión de alguno de tales requisitos
64
; al igual
que al manifestar que la voluntad de renunciar a la exigencia de la prestación en
los términos inicialmente convenidos, impide que posteriormente se pretenda
pedir su cumplimiento en tales términos
65
.
Así mismo, el mencionado deber de coherencia hace exigible la vinculación
a la palabra empeñada, con independencia de la observancia de las formalidades,
cuando la actuación precedente de una de las partes así lo ha admitido
66
; al igual
que el comportamiento de una de las partes en la etapa pre-contractual la vincu-
la, obligándola a preservar la confianza generada en la contraparte
67
; además de
que el retardo desleal en el ejercicio de un derecho vincula y, en cuanto tal, obli-
ga a preservar la confianza justificada de la contraparte en que el titular no hará
uso de tal derecho
68
.
En fin, constituyen aplicaciones de la prohibición de obrar contra los actos
propios, la prohibición de alteración unilateral de los términos contractuales cau-
sada por alguna de las partes
69
; al igual que la conducta de una entidad financiera
64 La Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión de Tutelas. Sentencia del 28 de fe-
brero de 2000, M. P.: FABIO MORÓN DÍAZ, se pronunció sobre la revisión de la tutela
instaurada por un estudiante contra una caja de compensación familiar, que habiendo
otorgado una beca al accionante por razón de méritos académicos, pretende dar por
terminado el contrato con el becario, con base en un concepto rendido por la
Superintendencia de Subsidio Familiar, en el sentido de que a los becados sólo se les
podrá pagar sus estudios si estos son beneficiarios directos del subsidio familiar de la
entidad que otorga la beca, situación en la que no se encontraba dicho estudiante.
65 Laudo arbitral del 24 de octubre de 2002, del Tribunal de Arbitramento designado por
la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, constituido por los árbitros principales
SAÚL SOTOMONTE SOTOMONTE, GASPAR CABALLERO SIERRA y FRANCISCO REYES VILLAMIZAR.
66 Laudo arbitral del tribunal de arbitramento de Multiphone S.A. contra Bellsouth Co-
lombia S.A. del 17 de marzo de 2004, proferido por el tribunal integrado por GILBERTO
PEÑA CASTRILLÓN, presidente, MARCELA CASTRO DE CIFUENTES y ERNESTO RENGIFO GARCÍA;
en el mismo sentido el laudo arbitral del 26 de enero de 2001, proferido por el tribunal
de arbitramento constituido por NICOLÁS GAMBOA MORALES, JORGE CUBIDES CAMACHO y
LUIS FERNANDO SALAZAR LÓPEZ para dirimir, en derecho, las diferencias presentadas en-
tre la convocante, una sociedad constructora, la Sociedad Proctor Ltda., y la Caja de
Compensación Familiar Comcaja.
67 Consejo de Estado. Providencia del 10 de septiembre de 1992, exp. 6822, C. P.: JULIO
CÉSAR URIBE ACOSTA, actor: Suramericana de Construcciones S. A, contra el Instituto de
Crédito Territorial (hoy Inurbe).
68 Laudo arbitral del 10 de julio de 2000, proferido por el tribunal de arbitramento cons-
tituido por JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO, JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR y JULIO
CÉSAR URIBE ACOSTA para resolver las controversias surgidas entre la sociedad deman-
dante, Occidente y Caribe Celular S. A., Occel S. A., y la Nación-Ministerio de Co-
municaciones.
69 Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión. Sentencia del 23 de agosto de 2004,
exp. T-816848, M. P.: JAIME ARAÚJO RENTERÍA, donde se sostiene que el principio de buena
fe “incorpora la doctrina que proscribe el venire contra factum propium, según la cual a na-
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 102
El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano 103
que remite a sus clientes una información errónea en la que dice reflejar el estado
actual y real de las obligaciones que éstos poseen con dicha entidad, otorgando
como consecuencia un paz y salvo, crea en el usuario una confianza cierta acerca
del estado de las mismas, la cual no puede ser variada unilateralmente por el ban-
co alegando error en la liquidación del crédito, que una vez revisado pone en
evidencia la existencia de saldos pendientes a cargo del deudor
70
.
Tampoco puede una entidad financiera aprovechando su posición dominan-
te en la relación comercial, modificar e imponer nuevas condiciones a sus clien-
tes financieros al proceder a la reliquidación unilateral del contrato de mutuo, ni
siquiera alegando su condición de entidad pública o la obediencia de una instruc-
ción de la entidad de supervisión y control.
Señala la Corte que el banco vulneró los derechos del actor, como quiera que
por su propia decisión modificó en forma unilateral la reliquidación del crédito
die le es permitido ir en contra de sus propios actos. La buena fe implica la obligación
de mantener en el futuro la conducta inicialmente desplegada, de cuyo cumplimiento
depende en gran parte la seriedad del procedimiento, la credibilidad de las partes y el
efecto vinculante de los actos. Para la Corte no hay duda de que la alteración unilateral
de los términos contractuales causada por alguna de las partes, desconoce el principio
de buena fe y el respeto a los actos propios, es decir el desconocimiento de la máxima
según la cual a nadie le es permitido ir en contra de sus propios actos, cuando no obe-
dece a una conducta legítima”.
70 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión. Sentencia del 17 de junio de 2004, exp.
T-856416, M. P.: CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ. Resuelve la sentencia el caso de una
deudora de una entidad financiera que adquirió un crédito hipotecario en el año de 1996
y posteriormente, en razón de la expedición de la Ley 546 de 1999, el crédito hipote-
cario asumido por la accionante se vio beneficiado con un alivio financiero otorgado
mediante crédito del Fogafin, el cual le fue aplicado por el banco el 18 de marzo de
2000, tal y como se lo informó el mismo banco. La accionante procedió al pago de la
totalidad de la obligación hipotecaria pendiente en los primeros días del mes de mayo
del año 2000 con fundamento en el saldo que el banco le informara, y en consecuencia
la entidad financiera procedió a otorgarle el paz y salvo respectivo. No obstante, el
mismo banco, en comunicación de 13 de junio de 2003, le informó que a raíz del pro-
ceso de revisión y vigilancia surtido por la Superintendencia Bancaria, se había obser-
vado un error en el proceso de liquidación y aplicación del alivio financiero otorgado
por la Ley 546 de 1999, razón por la cual, luego de reliquidar el monto del alivio y
aplicarlo a su crédito hipotecario, éste presentaba aún un saldo pendiente por cancelar.
Reconoce el banco que el saldo pendiente por cancelar no fue consecuencia de la omi-
sión o retraso de la accionante, razón por la cual le ofrecía facilidades para su pago,
aclarando de antemano que dicho monto se encontraba congelado. Al respecto señala
la Corte: “Una entidad financiera al remitir a sus clientes una información en la que se
refleja el estado actual y real de las obligaciones que éstos poseen con dicha entidad,
no sólo establece un canal de comunicación cliente-entidad financiera, sino que ade-
más, la entidad financiera expone a su cliente su actual posición jurídica respecto de
tales obligaciones, y en consecuencia, crea en el usuario una confianza cierta acerca del
estado de las mismas. Es por esta razón, que sentada la posición por parte de la entidad
bancaria, ésta no podrá variarse de manera unilateral e inconsulta, pues de hacerlo, no
sólo evita que su cliente controvierta la nueva posición jurídica que se le quiere impo-
ner, sino que además, viola su derecho al debido proceso y desconoce abiertamente el
principio de respeto al acto propio”. En igual sentido, Corte Constitucional. Senten-
cias T-295 de 1999 y T-083 de 2003.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 103
MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL 104
hipotecario, cuando tenía a su disposición otros medios para el efecto. Es claro
que en virtud de esa relación contractual entre acreedor y deudor, con la anuen-
cia de éste, podría haberse convenido una reliquidación del crédito a propuesta
del acreedor si consideraba que en la primera existía un error. El mutuo consen-
timiento, como se sabe, es una de las formas en que pueden modificarse las obli-
gaciones contractuales. No obstante, si el deudor no otorga su consentimiento,
el ordenamiento jurídico le otorga a la entidad financiera la posibilidad de acudir
al juez competente para dirimir la controversia así suscitada en torno a las obli-
gaciones contractuales. Pero en este caso, el banco ni obtuvo el consentimiento
del deudor para la modificación de la cuantía de la obligación, ni tampoco acu-
dió a la jurisdicción del Estado para dirimir la controversia. Por el contrario en
forma que por ello resulta arbitraria optó por imponer su decisión para manifes-
tar luego que si el otro contratante no la acepta es a él al que le corresponde acu-
dir ante los jueces. Agrega la Corte que el banco al percatarse de su yerro impuso
su posición dominante frente al usuario, obligándolo a acogerse a la voluntad
unilateral de éste, no teniendo el deudor alternativa distinta que la de aceptar so
pena de verse avocado a los juicios judiciales pertinentes, con la posibilidad de
perder su vivienda pues, precisamente, la entidad financiera por ostentar una po-
sición más fuerte y tener a su alcance la posibilidad de un mecanismo de defensa
apto como es un proceso ejecutivo hipotecario, impone su voluntad sin tener el
más mínimo reparo en la situación particular y concreta del usuario. Alega el banco
además que como entidad estatal maneja recursos públicos y por lo tanto debe
exigir el pago de lo debido, razón por la cual frente al error cometido se ve en la
“necesidad objetiva” de reliquidar el crédito a fin de proteger esos dineros del
Estado. No cabe duda que las entidades del Estado están en la obligación de pro-
teger los recursos del Estado en beneficio mismo de toda la colectividad, pero
ello no puede ser utilizado como justificación para imponer su voluntad a los
usuarios de los servicios públicos, sorprendiéndolos con decisiones unilaterales
que van, como en este caso, en detrimento de su patrimonio
71
.
Otra prueba de que la jurisprudencia ha sido prolífica en el señalamiento de
reglas que emanan del principio de buena fe la constituye el reconocimiento de
la importante función que cumple la buena fe en materia de interpretación de los
negocios
72
, al punto que el juez en la labor de interpretación de los contratos no
71 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión. Sentencia del 20 de febrero de 2003,
exp. T674589, M. P.: ALFREDO BELTRÁN SIERRA. En igual sentido, sentencias T-280 de 1998,
exp. T760580; T-295 de 1999; T-1085 de 2002; T-083 de 2003; T-141 de 2003; T-346
de 2003; T-083 de 2003; T-141 de 2003; T-323 de 2003; T-346 de 2003; T-546 de 2003.
72 La Corte Constitucional. Sentencia del 4 de mayo de 1999, exp. T-190164, M. P.: ALE-
JANDRO MARTÍNEZ CABALLERO, invoca el principio de la buena fe, “que como principio
general del derecho, ha sido reconocido por la jurisprudencia colombiana especialmen-
te desde 1935, citándose la jurisprudencia y doctrina francesa y sobre todo el artículo
1603 del Código Civil colombiano […] Norma que tiene su correspondencia en nume-
rosos artículos del Código Civil y que en la década del treinta también tendrá en Co-
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 104
El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano 105
puede circunscribir su atención exclusivamente a las reglas hermenéuticas que
tienden a evidenciar la común voluntad de las partes, sino que en dicha tarea de
interpretación debe atender a las exigencias del principio de buena fe:
... la Corte, en jurisprudencia reiterada, ha resaltado que si la misión del intérprete, es
la de recrear la voluntad de los extremos de la relación contractual, su laborío debe
circunscribirse, únicamente, a la consecución prudente y reflexiva del aludido logro,
en orden a que su valoración, de índole reconstructiva, no eclipse el querer de los
convencionistas (cas. civ. 14 de agosto de 2000, exp. 5577). De allí que la operación
interpretativa del contrato parta necesariamente de un principio básico: la fidelidad a
la voluntad, a la intención, a los móviles de los contratantes. Obrar de otro modo es
traicionar la personalidad del sujeto comprometida en el acto jurídico, o en otros
términos, adulterar o desvirtuar la voluntad plasmada en él (CCLV, 568). A lo anterior
se agrega que, tratándose de contratos mercantiles, el juzgador no puede circunscri-
bir su atención exclusivamente a las precitadas reglas hermenéuticas, todas ellas esta-
blecidas en el Código Civil, pero aplicables a los negocios jurídicos de esa estirpe,
por la integración normativa que dispone el artículo 822 del Código de Comercio,
sino que debe igualmente atender los principios o directrices que, de manera espe-
cial, consagra esta última codificación, entre ellos, por vía de ejemplo, el que aparece
entronizado en el artículo 871, conforme al cual, los contratos deberán celebrarse y
ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo estipulado expresa-
mente en ellos, sino además a todo lo que corresponde a su naturaleza, según la ley,
la costumbre o la equidad natural
73
.
El papel de la buena fe en materia de interpretación contractual cobra especial
relevancia tratándose de contratos de adhesión
74
, en los que ante la falta la clari-
dad necesaria, la duda debe interpretarse en favor del adherente, las condiciones
gravosas a este último deben interpretarse restrictivamente, a la vez que se admi-
lombia importante tratamiento doctrinal: De ahí que se hable de la buena fe como de un criterio
primordial en la interpretación de las convenciones, gracias al cual el juez puede sacar triunfante la equidad
sobre los rigores del formalismo (se resalta).
73 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de febrero de 2005,
M. P.: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO.
74 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de mayo de 2002,
exp. 7288, M. P.: SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO, en la que se sostiene: “en materia de
aplicación e interpretación de las cláusulas de un contrato se conjuga una compleja in-
vestigación, pues, a la par que exige escrutar sus términos y la verdadera intención de
las partes contratantes para encontrarle a aquéllas su fuerza y eficacia, no puede per-
derse de mira, entre otros aspectos, el postulado de la buena fe con que deben obrar
los sujetos participantes en la creación del vínculo; todo con el fin de garantizar el cum-
plimiento de las obligaciones derivadas de éste, y de evitar que pueda presentarse un
menoscabo patrimonial injustificado en contra de alguno de ellos y en favor del otro;
en esa tarea, el juez debe desempeñar un papel activo en grado sumo, sobre todo tra-
tándose de contratos que por imperativo de la masa de relaciones económicas que suele
cubrirse con ellos, se hallan preestipulados, imponiéndose sus cláusulas a quienes los
celebran por adhesión, o sea sin mediar una genuina y libre discusión de aquéllas, cual
acontece, de ordinario, en el contrato de seguro”.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 105
MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL 106
te que “los usos” puedan prevalecer sobre una cláusula precisa y en general que
mediante una interpretación conforme con los cánones de la buena fe se evite que
una de las partes se exonere directa o indirectamente de sus obligaciones con-
tractuales o se enriquezca injustamente a expensas de la otra.
Tratándose de contratos de adhesión, señala la Corte:
... constituyen ellos un campo excepcionalmente propicio para la aplicación extensi-
va de tres de los principios clásicos de la interpretación de los actos jurídicos, a saber:
a) las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes
se interpretarán contra ella; b) conocida claramente la intención de los contratantes,
debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras; c) entre dos cláusulas incompa-
tibles el juez puede preferir la que parezca expresar mejor las intenciones del adhe-
rente […] El contenido del contrato, cualquiera que sea, tiene pues para las partes
fuerza de ley. Pero más de una reserva viene a atemperar el rigor de esta solución: en
primer lugar las cláusulas de la póliza deben ser claras y precisas; la póliza debe fijar
nítidamente el riesgo garantizado y la prima pagable. Cuando falta la claridad nece-
saria la duda debe interpretarse en favor del deudor de la prima contra el cual se ha
invocado una caducidad, y cuando las cláusulas impresas están en contradicción con
cláusulas manuscritas, el juez les atribuye a éstas un mayor valor y puede rehusar dar-
les efecto a las primeras […] En fin, la Corte de Casación va todavía más lejos al ad-
mitir que el uso puede prevalecer sobre una cláusula precisa y formal de la póliza y al
negarse a darle efecto a la cláusula de caducidad por retardo del asegurado en el pago
de la prima cuando ésta se ha estipulado en el contrato en una forma contraria a los
hábitos adoptados por las compañías de seguros. Es necesario que las cláusulas de los
contratos no sean trampas tendidas a las partes con el objeto de que una de ellas se
exonere directa o indirectamente de sus obligaciones contractuales o se enriquezca
injustamente a expensas de la otra
75
.
En fin, señala autorizada doctrina:
la buena fe como principio cumbre del derecho, se vierte en la disciplina del contrato
a partir de las negociaciones, sigue el proceso de la oferta y la celebración del contra-
to, está presente en el transcurso de la ejecución de las prestaciones y va, inclusive,
hasta después de la terminación del contrato. Buena fe, lealtad, corrección, que in-
cluye tanto los deberes de información como los de confidencialidad, tan significati-
vos en los contratos relativos a la tecnología contemporánea
76
.
75 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 12 de diciembre de
1936, M. P.: EDUARDO ZULETA ÁNGEL.
76 F. HINESTROSA. “De los principios generales del derecho a los principios generales del
contrato”, Revue de Droit Uniforme, vol III. 2/3. (a la memoria de MALCOM EVANS), Roma,
Unidroit, 1998. Reproducido en Material III, Corso di Perfezionamento e di Magister in “Siste-
ma Jurídico Romanístico o unificación del derecho y derecho de integración”, Università degli Studi di
Roma “Tor Vergata”. Centro di Studi Latinoamericani, 1998, 98. En relación con la buena fe
como elemento integrador del contrato y sobre el contenido de la buena fe cfr. tam-
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 106
El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano 107
V. REMEDIOS A QUE DA LUGAR LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE BUENA FE
En general las secuelas de la violación del principio van desde la privación de las
ventajas que corresponden a quien actúa conforme a los postulados de la buena fe
y se extienden hasta la sanción de invalidez o ineficacia del acto o negocio jurídico
de que se trate, y consecuentemente dan lugar al nacimiento de la responsabilidad
civil, con la obligación de resarcir los daños derivados del tal conducta
77
.
Es por virtud de este carácter normativo del principio que la transgresión de
la buena fe ha sido valorada por la jurisprudencia como una circunstancia que da
lugar al incumplimiento del contrato, por ende de ella puede derivarse la resolu-
ción del contrato, la condena al cumplimiento
78
o el resarcimiento del daño, sea
por violación del principio en la etapa precontractual
79
, como por los daños que
tales transgresiones generen en el desarrollo del contrato mismo
80
.
bién F. HINESTROSA. Tratado de las obligaciones, I, “Concepto, estructura y vicisitudes”, 2.ª
ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, 112-113 y 560-561.
77 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de febrero de 2005,
exp. 9124, M. P.: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA: “Como quiera que la inobservancia
de los dictados de la buena fe denota un comportamiento antijurídico, prontamente se
advierte que del mismo deben desgajarse diversas consecuencias adversas para quien
incurre en él, secuelas que, según cada caso, van desde la privación de las ventajas que
corresponden a quien actúa de buena fe; o la sanción contra la validez o eficacia del
acto o negocio jurídico de que se trate; o, justamente, el nacimiento de la responsabili-
dad civil, con la obligación de resarcir los daños derivados del tal conducta”. En igual
sentido, Casación Civil. 9 de agosto de 2000, exp. 5372.
78 Como se evidencia en Corte Constitucional. Sentencia del 19 de febrero de 1998, M.
P.: HERNANDO HERRERA VERGARA, en donde pone en acto el principio de buena fe como
rector en la interpretación de los contratos, ordenando el cumplimiento del contrato
con arreglo a la regla pacta sunt servanda al sostener: “a juicio de la Corte, la compañía
desconoce el principio de la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales, y
pone en peligro la salud y la vida de los usuarios cuando se niega a autorizar –a su car-
go– la prestación de servicios, la práctica de operaciones y la ejecución de tratamien-
tos y terapias referentes a enfermedades no incluidas en la enunciación de la referencia
–que, se repite, es taxativa–, pues ella se entiende comprendida como parte integral e
inescindible de la relación jurídica establecida entre las partes”.
79 Como en el caso en que la jurisprudencia reconoce al principio de buena fe como susten-
to de la responsabilidad civil no contractual del daño causado con el rompimiento injustificado
del proceso de negociación: Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 23 de noviembre de 1989;
aquella que reconoce, incluso, los perjuicios morales generados por la transgresión a los deberes de
buena fe en la etapa precontractual: Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 23 de noviembre
de 1989. Aquellas que sostienen que la transgresión de los deberes de “buena fe” en la
etapa precontractual implica la obligación de resarcir el llamado “interés negativo”, esto
es, el relativo a los gastos ocasionados por las negociaciones frustradas y el lucro cesante
por el excepcional rechazo de otras reales contrataciones en la perspectiva de dichas ne-
gociaciones, ello en atención a la culpa in contrahendo: Corte Suprema de Justicia. Senten-
cias del 28 de junio de 1989 y del 27 de junio de 1990.
80 Corte Suprema de Justicia. S entencia del 19 de octubre de 1994, exp. 3972, M. P.: CAR-
LOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS, en la que la Corte sostiene que el abuso en el terreno
de las negociaciones contractuales “puede justificar la reparación pecuniaria de daños
conforme a las reglas de la responsabilidad contractual (G. J. CXLVII, 82)”.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 107
MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL 108
De otra parte, la transgresión de la buena fe puede dar lugar a la exclusión de
una cláusula abusiva o vejatoria
81
, sea de aquellas que consagran una franca irres-
ponsabilidad por la obligación esencial contraída por virtud del contrato
82
, o que
pretenden descargar responsabilidad por obligaciones, si bien no expresamente
asumidas, inherentes al contrato en cuanto derivadas de los usos o costumbres, o
de las particulares circunstancias del negocio y por ende del principio de buena
fe, como aquella de custodia propia de un vendedor de un cuerpo cierto no en-
tregado inmediatamente
83
, o como aquella de la misma naturaleza de guarda
derivada en relación con un vehículo respecto del cual se asume una obligación
de lavado, en la que por demás la exoneración de responsabilidad por su custodia
se pretende hacer efectiva por vía de declaración unilateral mediante fijación de
letrero en tal sentido
84
.
De igual manera el carácter vigilante del principio de buena fe en relación con
las limitaciones de responsabilidad se extiende al ámbito societario, como quiera
que la jurisprudencia llega incluso a desconocer la limitación de la responsabili-
81 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de mayo de 2002,
exp. 7288, M. P.: SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO: ”debe ser examinado el comportamiento
de ambos contratantes, y particularmente, desde el punto de vista de la aseguradora,
cumple verificar si la cláusula cuestionada por el Tribunal alcanza a ser vejatoria o abusiva
de su parte, pues en caso de serlo se impone excluir la disposición contractual”.
82 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de diciembre de 1936,
M. P.: ANTONIO ROCHA: “Las cláusulas que contienen una exención franca de responsa-
bilidad, o sea aquellas por las cuales se estipula, al asumirse una obligación contractual,
que el deudor no será responsable si la obligación permanece inejecutada, contradicen
la noción misma de obligación. La inejecución de una obligación constituye en dere-
cho la culpa; se es responsable, en efecto, cuando no se ha ejecutado la obligación. Es
una contradicción contraria al orden social, decir que se asume la obligación y conve-
nir al mismo tiempo que se rehúye la responsabilidad en caso de inejecución. Y como
obligación y responsabilidad son términos correlativos, aquella cláusula no puede tener
valor”.
83 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de diciembre de 1936,
M. P.: ANTONIO ROCHA, quien citando doctrina francesa señala: “Solamente que de un
contrato nacen casi siempre no solamente las obligaciones que en él se han enunciado
expresamente sino una serie de obligaciones particulares que le son anexas por la ley o
por los usos y que nacerán de las circunstancias ante las cuales se encontrará el deudor.
Es así como el vendedor de un cuerpo cierto no entregado inmediatamente se constitu-
ye guardián de la cosa como un efecto del contrato. Como guardián estará obligado a
una serie de obligaciones particulares, tales como no dejar la cosa en lugar abierto, y si
la tiene en un almacén, no dejar este almacén sin custodia. Si el vendedor no quiere
asumir estas obligaciones, hay el medio de decir: quiero vender, pero entregando inme-
diatamente; no quiero conservar la cosa conmigo después de la venta. Pero si así no lo
hace, él llega a ser su guardián, quiéralo o no. No puede estipular que no asumirá las
obligaciones de la custodia si efectivamente él guarda la cosa aceptando no entregarla
inmediatamente: habría contradicción en afirmar en el contrato que no será obligado
en calidad de guardián y en asumir al mismo tiempo la situación de un guardián que
conserva la cosa consigo. En este caso, aunque este vendedor haya estipulado en el
contrato una cláusula de no responsabilidad, esta cláusula permanecerá ineficaz porque,
asumiendo de hecho el papel de guardián, asume las obligaciones de tal (ESMEIN. “Clauses
de non responsabilité”, Revue trimestrielle, 1926, 313)”.
84 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 6 de marzo de 1972.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 108
El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano 109
dad de entes societarios aun cuando esté prevista en la ley y, en consecuencia,
exige de los socios la reparación del daño acontecido, cuando quiera que se vul-
nere el principio de buena fe contractual al ser utilizada la sociedad de riesgo li-
mitado con el propósito de defraudar los intereses de terceros:
Señala la Corte al respecto:
... cuando se vulnera el principio de buena fe contractual y se utiliza a la sociedad de
riesgo limitado no con el propósito de lograr un fin constitucional válido, sino con la
intención de defraudar los intereses de terceros, entre ellos, los derechos de los tra-
bajadores, es que el ordenamiento jurídico puede llegar a hacer responsables a los
asociados, con fundamento en una causa legal distinta de las relaciones que surgen
del contrato social. Es entonces en la actuación maliciosa, desleal o deshonesta de los
accionistas generadora de un daño para con los terceros, en donde se encuentra la
fuente para desconocer la limitación de la responsabilidad y exigir de los socios la re-
paración del daño acontecido.
Estas herramientas legales se conocen en la doctrina como la teoría del levantamien-
to del velo corporativo o disregard of the legal entity o piercing the corporate veil cuya finali-
dad es desconocer la limitación de la responsabilidad de los asociados al monto de
sus aportaciones, en circunstancias excepcionales ligadas a la utilización defraudatoria
del beneficio de la separación. Al respecto, ha sostenido la doctrina: “El ente hermé-
tico se abre siempre que surja o se perciba un asomo de mala fe, fraude, abuso del
derecho o simulación. Así mismo cuando se forma para burlar el ordenamiento jurí-
dico, o si después de constituida con arreglo a la ley se desvía de su finalidad, o la
persona es utilizada para actos o propósitos ilícitos, se configura el ejercicio anormal
de un derecho que merece correctivos para que no persista el abuso”
85
.
En otras oportunidades la jurisprudencia ha apelado igualmente al principio de
buena fe con el objeto de declarar como inválidas las cláusulas contractuales que
“favorecen excesiva o desproporcionalmente la posición contractual del predis-
ponente y perjudican inequitativa y dañosamente la del adherente”, por ejemplo
en cuanto contienen una “limitación indebida de los medios de prueba, o pactos
que modifiquen la distribución de la carga de la prueba conforme al derecho
aplicable”, en la medida en que tales cláusulas constituyen un abuso del derecho,
que conduce al desequilibrio contractual, todo lo cual es violatorio del principio.
Sostiene la jurisprudencia:
... en caso de preterirse el equilibrio contractual, no solo se utiliza impropiamente un
esquema válido –y hoy muy socorrido– de configuración del negocio jurídico, en el
que no obstante que “el adherente no manifieste una exquisita y plena voluntad sobre
85 Corte Constitucional. Sentencia C-865 del 7 de septiembre de 2004, exp. D-5057,
mediante la cual se resuelve la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 252
(total) y 373 (parcial) C. Co., M. P.: RODRIGO ESCOBAR GIL.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 109
MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL 110
el clausulado, porque se ve sometido al dilema de aceptar todo el contrato o renun-
ciar al bien o al servicio”, en cualquier caso, “no puede discutirse que existe voluntad
contractual”, o que ese acto no reviste “el carácter de contrato”, sino que también abusa
de su derecho y de su específica posición, de ordinario dominante o prevalente, en
franca contravía de los derechos de los consumidores (arts. 78, 95 num. 1 y 333 inc.
4.º C. P. y demás disposiciones concordantes), eclipsando al mismo tiempo el potísimo
axioma de la buena fe, dada la confianza que el tomador-consumidor, lato sensu, depo-
sita en un profesional de la actividad comercial, al que acude para trasladarle –figura-
damente– un riesgo por el que ha de pagarle una prima (art. 1037 C. Co.), en la
seguridad de que si el suceso incierto configurativo del riesgo asegurado se materia-
liza, esto es, cuando éste muda su condición ontológica (in potencia a in actus), el ase-
gurador asumirá las consecuencias económicas o patrimoniales desfavorables que de
él deriven, pues esta es su “expectativa objetivamente razonable”, como lo enseñan
determinados autores, la que precisamente sirvió de báculo para contratar el seguro.
De ahí que la doctrina especializada haya calificado como abusiva –y de indiscutida
inclusión en las llamadas “listas negras”, contentivas de las estipulaciones que, in radice,
se estiman vejatorias–, aquella cláusula que “favorece excesiva o desproporcionalmente
la posición contractual del predisponente y perjudica inequitativa y dañosamente la
del adherente”, entre las cuales se encuentra “la limitación indebida de los medios de
prueba o los pactos que modifiquen la distribución de la carga de la prueba conforme
al derecho aplicable”, restricción objetiva que en el caso sometido a escrutinio de la
Sala, se “acordó” en la cláusula 13 de las condiciones generales del seguro de cumpli-
miento tomado por la sociedad demandada, al estipularse como única manera de probar
el siniestro, la copia auténtica de la sentencia o del laudo arbitral ejecutoriado, que
declare el incumplimiento del afianzado (fl. 149, cdno. 1), lo que significa, lisa y lla-
namente, que a través de esa aludida –y cuestionada– cláusula, se modificó un pre-
cepto de carácter imperativo, en perjuicio del asegurado-beneficiario, lo cual tampoco
resulta de recibo en el ordenamiento colombiano, no solo desde el punto de vista legal,
como ha quedado expuesto, sino también desde una perspectiva constitucional, si se
tiene en cuenta que es deber de toda persona no abusar de sus derechos (num. 1 inc.
2.º art. 95 C. P.); que el Estado debe evitar o controlar “cualquier abuso que personas
o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional” (inc. 4.º art. 333
ibíd.), e igualmente velar por los derechos de los consumidores (art. 78 ibíd.).
Por eso la Sala ya ha puesto de presente, con innegable soporte en las normas cons-
titucionales reseñadas y al mismo tiempo en el artículo 830 del Código de Comercio,
que en la formación de un contrato y, específicamente, en la determinación de “las
cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas”,
ejemplo prototípico de las cuales “lo suministra el ejercicio del llamado ‘poder de
negociación’ por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una po-
sición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha seña-
lado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino
que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de
dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuan-
do, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de do-
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 110
El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano 111
minio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con
detrimento del equilibrio económico de la contratación” (CCXXXI, 746)
86
.
Así mismo, la jurisprudencia ha dejado sin efectos una cláusula contractual, al de-
clarar la ineficacia de las cláusulas abusivas impuestas por una entidad financiera
colocada en posición dominante frente a los usuarios del servicio, mediante las
que exige prestaciones complementarias, bajo la modalidad de contratos ligados,
como presupuesto indispensable para financiar un determinado proyecto, pres-
taciones que resultan en ventaja suya y redundan en daño para quienes en la prác-
tica se ven obligados a aceptarlos
87
.
En la buena fe se fundan otra serie de remedios que responden de una manera
más precisa a las exigencias del principio. Por ejemplo, se ha individuado que antes
que decretar el resarcimiento, en algunos casos aquello que resulta procedente es
impedir la lesión, de suerte que se proceda a negar efectos a los comportamien-
tos contrarios a la buena fe: es el caso de las sentencias que han ordenado tener
por no realizadas las modificaciones unilaterales de un organismo de crédito, el
Fondo Nacional del Ahorro, en el sentido de ampliar el plazo y modificar el sis-
tema de amortización
88
, frente a las cuales la Corte Constitucional y el Consejo
de Estado
89
han ordenado retrotraer la situación contractual según las condicio-
nes inicialmente previstas por las partes
90
.
Al respecto señala la Corte:
... la aplicación de este principio –se refiere al de buena fe– no se limita al nacimiento
de la relación jurídica, sino que despliega sus efectos en el tiempo hasta su extinción.
86 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de febrero de 2001,
exp. 5670, M. P.: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO.
87 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 19 de octubre de 1994.
88 Convirtiendo el sistema originario de amortización en pesos, al cíclico decreciente en
sistema UVR.
89 Corte Constitucional. Sentencia T-793 del 23 de agosto de 2004, M. P.: JAIME ARAÚJO
RENTERÍA.
90 Ordena en efecto la Corte en la citada sentencia T-793 del 23 de agosto de 2004: “En
resumen, esta Sala considera que la conducta del Fondo Nacional del Ahorro es violatoria
de los derechos fundamentales del actor. En consecuencia ordenará a esta entidad res-
tablecer el crédito en pesos según lo pactado inicialmente con el actor. Una vez cum-
plido aquello, la entidad demandada deberá verificar si dicho crédito cumple o no con
lo que esta misma Corporación y la Ley han establecido en relación con la prohibición
de capitalización de intereses. En caso de que se verifique que el crédito del actor re-
sulta contrario a lo que se ha establecido en dicho sentido, el Fondo Nacional del Aho-
rro deberá dar al señor F. S. información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto
de dicha condición, de manera tal que éste conozca suficientemente cómo opera el cré-
dito, la composición de las cuotas, el comportamiento del crédito y cuál va a ser el pro-
cedimiento a seguir por parte del Fondo Nacional del Ahorro para ajustar el crédito a
la prohibición de capitalización de intereses, conservando el pacto inicial en el sentido
de que aquel se denominaría en pesos […] pero el FNA podrá acudir ante el juez compe-
tente para dirimir la controversia contractual”. En el mismo sentido Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 7 de octubre de
2004, C. P.: LIGIA LÓPEZ DÍAZ.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 111
MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL 112
Además, el principio incorpora la doctrina que proscribe el venire contra factum propium,
según la cual a nadie le es permitido ir en contra de sus propios actos. La buena fe
implica la obligación de mantener en el futuro la conducta inicialmente desplegada,
de cuyo cumplimiento depende en gran parte la seriedad del procedimiento, la credi-
bilidad de las partes y el efecto vinculante de los actos. Para la Corte no hay duda de
que la alteración unilateral de los términos contractuales causada por alguna de las
partes, desconoce el principio de buena fe y el respeto a los actos propios, es decir el
desconocimiento de la máxima según la cual a nadie le es permitido ir en contra de
sus propios actos, cuando no obedece a una conducta legítima.
Y agrega:
... la ruptura del principio de buena fe, el desconocimiento de la prohibición de aten-
tar en contra de los propios actos y el abuso de la posición dominante por parte de la
demandada se traduce en la violación del derecho fundamental al debido proceso, entre
otros.
En relación con esta última afirmación de la Corte vale la pena señalar que a nuestro
juicio, si bien se transgrede el derecho fundamental al debido proceso en razón
del desconocimiento de la buena fe, tal y como lo ha sostenido la Corte Consti-
tucional en repetidas oportunidades
91
, dicha violación del principio de buena fe
tiene lugar en verdad como consecuencia del quebrantamiento de la regla que le
otorga carácter vinculante a los acuerdos: pacta sunt servanda, regla que emana tam-
bién de la buena fe, antes que la propia regla del venire contra factum proprium, que si
bien contempla entre sus elementos la vinculación a los compromisos, su confi-
guración requiere que se presenten además los otros elementos que la configu-
ran: nos referimos a la generación de una confianza legítima, a la incorrección
traducida en la incoherencia del comportamiento de quien pretende desconocer
sus propios actos y la adecuación de la contraparte a la situación de hecho cuya
confianza se crea; no obstante este tema amerita ser objeto de un análisis más
detallado en otro foro.
91 La garantía del debido proceso, plasmada en la Constitución colombiana como dere-
cho fundamental de aplicación inmediata, comprende no solamente el derecho de de-
fensa y las garantías a que alude el artículo 29 C. P., en términos de legalidad, al juez
natural, al derecho de contradicción, y desde luego a la plena observancia de las for-
mas propias de cada proceso según sus características y a la presunción de inocencia,
sino que hoy en día la jurisprudencia le otorga alcances más amplios. En efecto, como
reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia, el derecho fundamental al debido pro-
ceso pretende garantizar un orden justo, por lo que comprende “no sólo las garantías
del artículo 29 de la Carta, sino también otro cúmulo de valores y principios de la mis-
ma raigambre constitucional que hacen que vaya más allá del cumplimiento de los re-
quisitos que la ley procesal impone, a través de la irrestricta observancia de los demás
derechos que permitan la vigencia de un orden justo. Dentro de esos valores y princi-
pios, resulta relevante el análisis del principio de la buena fe”: Corte Constitucional.
Sentencia T-209 del 17 de marzo de 2006, M. P.: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 112
El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano 113
La buena fe opera igualmente como especie de inhibidora del ejercicio de
derechos, en cuanto permite denegar protección jurídica a aquellas pretensiones
que no obstante estar amparadas formalmente en un derecho contrarían los pos-
tulados del principio
92
.
En esta misma línea, en virtud de la aplicación del principio de buena fe re-
sulta factible impedir temporalmente al acreedor que exija el cumplimiento de
una obligación al deudor, diferir su exigibilidad, o cambiar las condiciones en que
ésta había sido pactada inicialmente, cuando particulares circunstancias ajenas a
la voluntad del deudor y a su órbita de control impidan el cumplimiento en los
términos y condiciones pactados
93
.
En otras oportunidades el principio de buena fe puede dar lugar a la revisión
de las condiciones del contrato, cuando quiera que hayan surgido posteriormen-
te a la celebración de éste ciertos hechos que no pudieron ser previstos cuando el
contrato se celebró y que vienen a generar un gravoso desequilibrio en la presta-
ción de alguna de las partes, de tal naturaleza que “hacen intolerable la carga de
la obligación para una de las partes, amén de injusta y exorbitante ante las nuevas
circunstancias”
94
.
En relación con la llamada teoría de la imprevisión o cláusula rebus sic stantibus
sostiene la jurisprudencia:
En efecto, mucho se ha discutido acerca del efecto concreto que tenga la aplicación
práctica de la teoría. Para unos su efecto se asemeja al de la resolución del contrato
por el evento de una condición resolutoria. Desaparecida la obligación y retrotraídas
las cosas al estado que tenían al tiempo de nacer el vínculo jurídico, queda abierto a
las partes el camino para llegar a un nuevo acuerdo sobre las circunstancias modifica-
das. Para otros el efecto sería la resiliación del contrato. El juez estaría facultado para
determinar hasta qué momento obliga la ejecución del contrato y desde qué instante
las partes quedan exoneradas en presencia de los acontecimientos constitutivos de la
imprevisión. Y para la mayoría de los partidarios de la teoría, la solución más satisfac-
toria es la de la revisión de las condiciones del contrato como medio de adaptarlo a
las nuevas necesidades, bien obligando el juez a las partes a convenir en las nuevas
condiciones del contrato, amenazándolas con la resolución, o ya asumiendo el juez
92 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 19 de octubre de 1994, exp. 3972, M. P.: CAR-
LOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS, en la que la Corte sostiene que el abuso en el terreno
de las negociaciones contractuales “permite denegar protección jurídica a pretensiones
que impliquen el ejercicio en condiciones abusivas de las facultades en que se manifies-
ta el contenido de situaciones jurídicas individuales activas de carácter patrimonial”.
93 Esta fue la solución que le dio la Corte Constitucional al caso de una entidad financie-
ra que demandó por incumplimiento de una obligación de mutuo a una persona secues-
trada; la Corte declaró la inexigibilidad de las cuotas de la deuda durante el término
del secuestro y fundamentó su fallo en la violación al principio de buena fe alegando
deslealtad y abuso del derecho por parte del banco: Sala Quinta de Revisión. Sentencia
del 26 de junio de 2003, exp. T-620041, M. P.: RODRIGO ESCOBAR GIL.
94 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de mayo de 1938,
M. P.: ARTURO TAPIAS PILONIETA.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 113
MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL 114
directamente la facultad de señalar esas nuevas condiciones, en ausencia del acuerdo
de las partes. Pero sea cualquiera el efecto que se le asigne a la teoría, la imprevisión
tiene que formularse en instancia, probarse y debatirse ampliamente. Consistiendo
en un remedio de aplicación extraordinaria, débese establecer con creces que las nuevas
circunstancias exceden en mucho las previsiones que racionalmente podían hacerse
al tiempo de contratar, y que esos acontecimientos son de tal carácter y gravedad que
hacen intolerable la carga de la obligación para una de las partes, amén de injusta y
desorbitante ante las nuevas circunstancias. Todo esto, como es obvio, requiere la
concurrencia de un conjunto de hechos complejos y variados, que deben alegarse y
probarse y ser materia de decisiones especiales de los jueces de instancia. A todo lo
cual cabe añadir, como observación final, que según lo dijo esta misma Corte en ca-
sación de 29 de octubre de 1936, la teoría de la imprevisión “no puede aplicarse sino
a los contratos en ejecución, pero no a los ya cumplidos, porque entonces el acto
jurídico ya no existe, de suerte que por más que pudiera ampliársela no se podría lle-
gar a la revisión del contrato por ministerio de la justicia, puesto que la teoría sólo se
inspira en la idea del equilibrio contractual” (Gaceta Judicial n.º 1918-1919, 457)
95
.
En aplicaciones específicas de la omisión del deber de información que emana de
la buena fe como manifestaciones de los deberes de corrección y lealtad, ha sos-
tenido la jurisprudencia que la omisión del mencionado deber de información
puede dar lugar a responsabilidad civil del infractor o incluso a nulidad relativa
del contrato, a vicio del consentimiento, a la revocación del negocio o a su inme-
diato cumplimiento
96
.
95 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de mayo de 1938,
cit. Sobre este particular también Corte Suprema de Justicia, Sala Plena. Sentencia del
25 de febrero de 1937, M. P.: JUAN FRANCISCO MÚJICA; Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación Civil. Sentencia del 29 de octubre de 1936, M. P.: LIBORIO ESCALLÓN.
96 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 2001,
exp. 5716, M. P.: JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES, en la que se sostiene: “Bien puede
acontecer, entonces, que, estando compelido uno de los negociantes a suministrar cier-
tas informaciones, carga cuya existencia se juzga, cuando las partes o ley no la deter-
minan, atendiendo consideraciones de diversa índole, como la naturaleza del proyecto
o las calidades de sus intervinientes, omita hacerlo o lo haga con graves inexactitudes,
y que tal incorrección repercuta en una responsabilidad civil del infractor; o, por el con-
trario, puede suceder que, ora porque así lo prescribe de manera expresa la ley, o por-
que concierne con los móviles determinantes del contrato conocidos por la contraparte,
la incorrección despunte en una nulidad relativa del negocio jurídico finalmente acor-
dado. Todo esto, sin dejar de lado aquellas hipótesis donde la malintencionada mani-
pulación de la información por parte del contratante se trastoque en dolo que vicie el
consentimiento del otro. Por supuesto que cosa muy distinta resulta ser que dentro de
las obligaciones que son de la naturaleza de algunos contratos se encuentre la de sumi-
nistrar ciertas informaciones, cual sucede con la notificación de la alteración del estado
del riesgo en el contrato de seguro, o las modificaciones domiciliarias en la compra-
venta con pacto de reserva de dominio, entre otros, supuestos todos estos que, como es
patente, presuponen la existencia de un contrato que le imponga tal obligación al con-
tratante y cuya infracción puede dar pie a distintas consecuencias, tales como la revo-
cación del negocio o su inmediato cumplimiento”.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 114
El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano 115
De otra parte, no ha de olvidarse que la jurisprudencia a su vez ha otorgado a la
buena fe importantes efectos en la etapa precontractual cuando la contempla como
sustento de la responsabilidad civil extracontractual del daño causado con el rom-
pimiento injustificado del proceso de negociación
97
, que ha catalogado como abu-
so del derecho de no contratar
98
y que en otras oportunidades abarca la obligación
de reparar los perjuicios cuando la invitación a contratar se efectúa “por conducto
de publicidad que no se realiza con apego a la sinceridad y seriedad que es de espe-
rarse, de modo de inferir que la confianza del consumidor ha sido traicionada”
99
.
Todos estos remedios se fundamentan en reglas que emanan del principio de
buena fe, y su aplicación a casos concretos que no preveían expresamente tales
reglas reside justamente en la función integradora de la buena fe.
97 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 8 de marzo de 1995,
M. P.: PEDRO LAFONT PIANETTA: “por expreso mandato del legislador se incurre en res-
ponsabilidad civil siempre que por un error de conducta de una cualquiera de las par-
tes, se irroga sin justificación perjuicio a la otra parte en la etapa precontractual, pues,
el legislador, como se puede observar por el texto mismo de las normas citadas, ha ro-
deado de protección a quienes participan en ella, de manera que, si se sorprende a la
contraparte con el rompimiento del proceso de negociación sin motivo justificado y con
violación del principio de la buena fe, es apenas natural que, puesto que todavía no ha
nacido a la vida jurídica el contrato en vía de formación, no pueda exigirse la repara-
ción del daño causado alegando para el efecto responsabilidad derivada de incumpli-
miento contractual, lo cual no significa sin embargo que no se haya causado una lesión,
un daño a la otra parte, pues es evidente que en la etapa precontractual si se incurre en
ese tipo de conducta, ha de garantizarse el ‘restablecimiento de la situación patrimo-
nial negativa en la que puedan encontrarse aquellos por la confianza que tuvieron en
que el curso normal de la negociación no se interrumpiría. En consecuencia, dicha in-
demnización tiende a compensar los menoscabos de todo orden, materiales y morales,
resultantes de haberse seguido manifestaciones contractuales frustradas’, cual lo dijo esta
Corporación en sentencia del 23 de noviembre de 1989 (G. J. CXCVI, n.º 2435, 123),
reiterada en fallo 239 del 27 de junio de 1990”. En el mismo sentido Casación Civil. 23
de noviembre de 1989, M. P.: JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO, G. J. CXCVI, n.º 2435, 123, y
Casación. 27 de junio de 1990, actor: GUSTAVO ARANGO ESCOBAR, demandado: FERNAN-
DO BUITRAGO y Sociedad Globo T. V. Ltda.
98 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 31 de marzo de 1998, M. P.: RAFAEL ROMERO
SIERRA: “cuando alguien abusa del derecho de no contratar, es preciso pasar de largo ante
tan cimero postulado de la libertad que se tiene para contratar, y ver entonces compro-
metida igualmente su responsabilidad civil, la que por tener su génesis en el camino
cumplido para llegar a un contrato que finalmente no se produjo, ha dado en denomi-
narse responsabilidad precontractual […] descargando en cada uno de los futuros con-
tratantes el deber de comportarse de buena fe, como una fórmula comprensiva de los
varios deberes (seriedad, probidad y diligencia) que pueden integrar el criterio funda-
mental de la rectitud en el tráfico jurídico, a pesar de que todavía no estén ligados por
el vínculo contractual al que a la postre quieren llegar”. En igual sentido, Casación Ci-
vil. 28 de junio de 1989, M. P.: RAFAEL ROMERO SIERRA, actor: Sociedad Conquistador S.
A., no publicada.
99 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de diciembre de
2001, M. P.: MANUEL ARDILA VELÁSQUEZ. En igual sentido, Casación Civil. 2 de agosto
de 2001, exp. 6146, M. P.: CARLOS IGNACIO JARAMILLO, actor: DOLLY MEJÍA MONTES, no
publicada.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 115
MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL 116
VI. DUCTILIDAD DEL PRINCIPIO
Pero debemos estar atentos, no se trata de un catálogo de reglas de aplicación
inmediata; la complejidad del principio de buena fe se pone de manifiesto en la
propia naturaleza dúctil del principio, que hace imposible determinar el conteni-
do de la buena fe en términos preestablecidos, según reglas fijas e inmutables, pues
por el contrario, en la aplicación al caso concreto estas reglas se encuentran suje-
tas a una valoración conforme al principio mismo, lo que hace que a veces aque-
llas reglas no sean aplicables o incluso lo sean de una manera contraria, pues de
emplearse automáticamente sin consideración a la sustancia misma de la buena
fe, se estaría vulnerando el propio principio. De ahí la importancia de observar la
aplicación práctica del principio que se concreta en el sometimiento de los casos
particulares a la decisión judicial a la luz del principio, que impone de por sí la
consideración de los intereses de las partes y del particular equilibrio contractual
fijado por las mismas.
VII. CARÁCTER IMPERATIVO DE LA BUENA FE
De otra parte, es necesario resaltar su carácter imperativo, que como principio
de orden público es inderogable y por ende no puede ser objeto de supresión por
virtud de un acuerdo entre particulares, tal y como lo ha sostenido la jurispru-
dencia
100
.
Pero las cosas no resultan tan claras cuando no se trata de la renuncia o dero-
gación integral del principio, sino de la limitación de alguna de las obligaciones
que emanan de la buena fe: en este caso en un primer análisis podría sostenerse
que tal desarrollo de la autonomía contractual sólo podrá tener lugar en el marco
de ciertas negociaciones y con sujeción al respeto de elementales condiciones de
probidad. Ciertamente, a nuestro juicio tales limitaciones al principio sólo resul-
tarán legítimas:
– Cuando se lleven a cabo entre partes que se encuentren en condiciones equipa-
rables; de manera que no resulta procedente en los negocios en los que una de las
partes contratantes puede ser catalogada como parte débil, como el consumidor, ni
en aquellos contratos de adhesión donde las posibilidades de negociación son nu-
las, como tampoco en aquellos en que se haga evidente el abuso de la posición domi-
nante en el mercado, ni menos aún en aquellos contratos reglados por expresa disposición
del legislador, tratándose de cláusulas cuya inclusión o exclusión resultan de obli-
gatoria observancia
101
.
100 Sentencia T-487 del 11 de agosto de 1992, exp. T-2047, M. P.: ALEJANDRO MARTÍNEZ
CABALLERO.
101 A la conformación de tal convicción podrían contribuir las sentencias que, si bien ad-
miten la existencia del principio de autonomía contractual en los contratos de adhe-
sión, nos alertan sobre los peligros de este tipo de contratación y la necesidad de estar
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 116
El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano 117
– Debe tratarse además de renuncias que versen sobre la asunción de deter-
minados riesgos, responsabilidades o garantías que en manera alguna pueden lle-
gar a comprometer la exoneración del dolo, de la culpa grave, de la lealtad o de la honestidad
en el comportamiento de las partes
102
.
– Siempre que ello no conduzca al desconocimiento integral o renuncia absoluta del
principio de buena fe, vale decir, siempre que por vía de tales renuncias indivi-
duales no se llegue a vaciar de contenido al principio que por su carácter de tal
opera y se hace realidad en la expresión concreta de las reglas que de él emanan,
de manera que si lo dejamos sin contenido, renunciando una a una a sus reglas,
ello equivaldría a la renuncia del entero principio, que por tal vía se reduciría a
un mero cascarón sin sustancia alguna.
VIII. TENSIONES PRESENTES EN LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE BUENA FE
A. Buena fe como límite de la autonomía contractual
Ahora bien, la aplicación del principio de buena fe supone enfrentar una serie de
tensiones como las que se presentan cuando entran en colisión varios principios,
en particular buena fe y autonomía contractual.
Establecer el alcance de la buena fe ante la autonomía contractual y en parti-
cular cómo conciliar los dos principios, esto es, en qué circunstancias la autono-
mía privada debe ceder ante el principio de buena fe, cuándo esta última se impone
dictando reglas que contradicen las expresas estipulaciones contractuales, resul-
ta uno de los aspectos más intrincados de resolver en la materia.
La doctrina
103
, la jurisprudencia y los tribunales de arbitramento han venido
midiendo esa especie de pulso en que se debaten la autonomía contractual y la
buena fe.
atentos a evitar que por tal conducto se introduzcan cláusulas leoninas: Corte Supre-
ma de Justicia. Sentencia del 15 de diciembre de 1970, M. P.: GUILLERMO OSPINA
FERNÁNDEZ.
102 Ha sostenido de antaño la Corte Suprema de Justicia que son ineficaces las cláusulas
que exoneran de responsabilidad cuando estas tienen origen en un comportamiento
atribuible a dolo o culpa grave (tratando el tema de las cláusulas de exoneración ab-
soluta de responsabilidad de entidades financieras por el pago de cheques falsos): sen-
tencia del 9 de diciembre de 1936, M. P.: ANTONIO ROCHA; así como aquellas que
establecen que el deudor no será responsable en ningún caso si la obligación objeto
del contrato no es ejecutada, esto es, cuando por virtud de una cláusula contractual
los elementos constitutivos de la responsabilidad desaparecen: Corte Suprema de Jus-
ticia. Sentencias del 9 de diciembre de 1936, 15 de julio de 1938, 6 de marzo de 1972.
103 Sobre el particular, F. HINESTROSA. “Límites y cargas de la autonomía privada”, en Estu-
dios de derecho privado, Bogotá, 1986, 9-47; E. CORTÉS. “Fuentes del derecho, fuentes del
contrato y justicia contractual. El ejemplo de las cláusulas abusivas”, ponencia presen-
tada en el Seminario Internacional sobre Formación y Revisión del Contrato, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia en asocio con el Centro di Studi Giuridici
Latinoamericani de la Universidad de Roma “Tor Vergata”, 3, 4 y 5 de septiembre de 2001,
ponencia en curso de publicación.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 117
MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL 118
La concepción clásica la Corte Suprema de Justicia
104
se ha manifestado sobre
la libertad de estructuración del contenido de los contratos, poniendo a salvo las
normas imperativas que restringen aquella libertad. Esto es, prohibiendo la dero-
gación por convenios particulares de algunos preceptos, en cuanto ello sea contra-
rio al orden público, a las buenas costumbres o a los derechos de la personalidad.
Mientras que hoy en día la Corte Constitucional vas más allá, al señalar que
el contrato no escapa al deber de solidaridad social
105
, en miras al logro de una justicia
sustancial
106
, y hace énfasis, por ejemplo, en lo relativo a la protección de la parte
débil y a la prohibición del abuso de una posición dominante en el mercado
107
,
todo bajo la luz de los postulados de la buena fe.
104 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencias del 31 de mayo de 1938,
M. P.: JUAN FRANCISCO MÚJICA, y del 12 de diciembre de 1936, M. P.: EDUARDO ZULETA
ÁNGEL.
105 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 19 de octubre de 1994, exp. 3972, M. P.:
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS, en la que se sostiene que “es la moral social pre-
dominante en una comunidad que reconoce en la ‘solidaridad de las personas’ una de
las directrices medulares de su organización política (art. 1.º de la Carta) e inspirada,
por lo tanto, en los postulados de buena fe y respeto por las buenas costumbres, todo
ello en aras de hacer efectiva ‘la prevalencia del interés general’ según lo propugna
también el mismo texto superior recién citado. Son estas, sin duda, las bases más cla-
ras que hoy en día, a la luz de estos postulados constitucionales, le suministran vigo-
roso sustento a la doctrina en cuestión”.
106 Corte Constitucional. Sentencia del 23 de junio de 1993, rad. T-240-93, M. P.: EDUAR-
DO CIFUENTES MUÑOZ, en la que sostiene que “los límites a la libertad de contratación,
en la medida que ella se encuentra íntimamente conectada con diversos derechos cons-
titucionales, puede no sólo vulnerar el valor mismo de la libertad, la personalidad y la
dignidad del sujeto que se reflejan decisivamente bajo la óptica del contrato, sino el ám-
bito de tales derechos si aquéllos no se conforman a los fines constitucionalmente per-
mitidos y se socava su contenido esencial. La libertad de contratación deriva de la
Constitución una doble garantía: su propia condición exige que sus limitaciones gene-
rales tengan base legal y que se justifiquen socialmente en cuanto se enderecen a garan-
tizar relaciones justas y libres. Esto último debe hacerlo la ley cuando la autonomía
privada se revele insuficiente para asegurarlas y dicha intervención venga exigida por el
principio de solidaridad y la necesidad de imponer la igualdad sustancial, particularmente
si la autonomía sólo resulta predicable de algunos agentes económicos o sujetos y el
poder privado llega a traducirse en abuso, daño o expoliación de la parte débil cuya li-
bertad negocial pasa a ser puramente formal. En últimas, no se trata de los consabidos
límites externos a la libertad de contratación conocidos de antiguo, sino del nuevo sen-
tido que a la luz de la Constitución ella ha adquirido como instrumento del particular
cuyo ejercicio debe hacerse dentro de los límites del bien común y consultando el prin-
cipio de la solidaridad social (C. P. arts. 1.º y 333). Si la propiedad, la empresa y la ini-
ciativa económica, todas tienen una función social e implican responsabilidades (C. P.
arts. 58 y 333), no puede la institución del contrato –trasunto de la idea de la colabora-
ción social en el intercambio y satisfacción de las necesidades humanas– a través de las
cuales ellas se expresan ser una ínsula alejada del influjo y proyecciones de los princi-
pios de la solidaridad y de utilidad social a los cuales debe subordinarse”.
107 Corte Constitucional. Sentencia T-375 de 1997, donde sostiene: “Los elementos del
caso, llevan a la Corte a preguntarse si se define como un evento de abuso de la posi-
ción dominante que ejerce en el mercado local la empresa demandada, la conducta
suya consistente en abstenerse de suministrarle un producto –que públicamente ofre-
ce a todos– a un pequeño empresario para el que constituye su principal materia pri-
ma, sólo porque éste último denunció y comprobó ante las autoridades inexactitudes
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 118
El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano 119
Esta relevancia de la valoración de la conducta de los contratantes conforme
a la buena fe, no significa en nuestro entender que se quiera desconocer el rol
que las determinaciones contractuales de las partes, el orden negocial y el equi-
librio económico por ellas establecido asumen en el programa contractual; por el
contrario, tales particularidades y la naturaleza misma del negocio han de tener-
se muy presentes en la determinación de las reglas de la buena fe aplicables al
respectivo negocio, como quiera que la buena fe supone la consideración de las
condiciones contractuales adoptadas en forma sincera y honesta, sin confusiones
deliberadas u oscuras.
En relación con las tensiones presentes entre la autonomía contractual y la
buena fe señala la Corte:
... importa poner de relieve que aunque la buena fe es un postulado general que pro-
tege a cualquier persona creadora de actos con trascendencia jurídica, no puede sin
embargo convertirse en cortapisa para desvirtuar condiciones contractuales que re-
flejan el interés de las partes adoptadas en forma sincera y honesta, sin confusiones
deliberadas u oscuras, motivo por el cual es preciso situarlo en su dimensión exacta
que propende por irradiar confianza respecto de las obligaciones que emanan de la
declaración de voluntad
108
.
La interpretación de esta jurisprudencia no puede hacerse de manera descon-
textualizada, en ella no se sostiene la prevalencia de la autonomía contractual sobre
el principio de buena fe, sino que se aboga por entender la necesaria interacción
entre los citados principios y fundamentalmente por precisar la extensión del
principio de buena fe en relación con la autonomía contractual.
La Corte no afirma que los términos del acuerdo han de imponerse en cual-
quier caso por encima de una interpretación conforme a los postulados de la buena
fe, sino que centra la controversia sobre el ejercicio del derecho que le asiste al
asegurador de delimitar los riesgos y en cómo tal ejercicio, plasmado en un con-
trato incluso de adhesión, no es contrario a la buena fe, cuando quiera que no se
en su pesaje. La posición dominante se refiere a un poder de mercado que le permite
a un agente económico actuar con independencia de sus competidores, por lo menos
dentro de un grado relativamente amplio y apreciable. El poder de mercado implica
menos participación colectiva en la fijación de precios y cantidades y, correlativamente,
mayor unilateralidad y relevancia de las decisiones que sobre estos extremos adopten
las fuerzas dominantes que, de llegar a ser avasallantes, sustituyen los mecanismos de
mercado. Las normas sobre competencia se enderezan a evitar concentraciones en los
mercados y, desde este punto de vista, pueden proponerse evitar que se den posicio-
nes dominantes. Sin embargo, cuando estas se presentan o cuando la ley las tolera, lo
que puede obedecer a razones de eficiencia, lo que en modo alguno se puede permitir
es que, además de este factor de pérdida de competitividad, las personas o empresas
en esa situación hagan un uso abusivo de su posición dominante o restrinjan y debili-
ten aún más el nivel de competencia existente (C. P. art. 333)”.
108 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de mayo de 2002,
M. P.: SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 119
MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL 120
erija en una cláusula vejatoria o abusiva de su parte, cuando su inclusión no gene-
re un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que
contraen las partes, en fin, cuando no se quebrante la buena fe “desde una pers-
pectiva objetiva: buena fe, probidad o lealtad”, pues si ello fuera así, se impone
excluir la disposición contractual.
Como puede observarse, la Corte, en lugar de desconocer el principio de buena
fe, lo que hace es darle plena eficacia, como quiera que es justamente dicho prin-
cipio el que impone al intérprete tener bien presente las particularidades del ne-
gocio, lo convenido, la vinculación al pacto, si bien más allá del mero sentido literal
de la palabra, en respeto de los intereses de las partes contratantes; ciertamente
la buena fe no habilita per se a desconocer el contenido del contrato, sólo lo hace
en aquellos eventos en que se presente un abuso del derecho, una falta de lealtad,
de honestidad o corrección que genere un desequilibrio significativo en el con-
trato, una lesión injustificada a los intereses de la contraparte, verbi gratia. Vale decir
que el desconocimiento del contenido del contrato no es arbitrario, sino que para
decidirlo el juez debe apoyarse con estricta sujeción en las propias reglas que
emanan del principio de buena fe.
Ahora bien, cuando la Corte señala que “el sentenciador al desconocer el valor
del acuerdo contractual en lo relativo a las exclusiones, sobre la base de reconocer por
encima de ella la buena fe del tomador y asegurado, incurrió en aplicación indebida de los
artículos 835 y 871 del C. de Co., los cuales no venían al caso, motivo por el cual
no solo quebrantó la voluntad de las partes sino los preceptos que, como el artí-
culo 1602 del C. Civil, le otorgan al contrato la fuerza de ley”; y cuando agrega
que “con esa fórmula de exclusión la compañía aseguradora pactó una cláusula de
contenido netamente objetivo, en el cual la buena fe de las partes no tuvo injerencia, ra-
zón por la cual no contraviene los principios generales del derecho ni las normas
de orden público” (se resalta)
109
, la Corte no está diferenciando adecuadamente el concepto
de buena fe objetiva (deber de comportamiento leal, probo, honesto, diligente, etc.) respecto del de
buena fe subjetiva (creencia de no estar lesionando derecho alguno).
En efecto, si bien la buena fe creencia o subjetiva no es relevante en materia
contractual a efectos de establecer el cumplimiento de los deberes frente a la
contraparte, sí lo es la buena fe objetiva, esto es, la exigencia de obrar conforme
a los postulados de la buena fe frente a la otra parte, por lo que en verdad, como
bien lo afirma la Corte, una creencia subjetiva de estar obrando conforme a dere-
cho no tiene por qué tener injerencia en la ejecución o interpretación del contra-
to, y respecto de tales creencias, la del asegurado de no estar incurso en la causal
de exclusión prevista en el contrato, se impone el contenido del contrato mismo
celebrado por las partes sin violación del principio; tratándose en cambio de la
buena fe objetiva, ésta por el contrario tiene toda aplicación en el ámbito con-
tractual, y es justamente merced a su aplicación que la cláusula de exclusión de
109 Ídem.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 120
El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano 121
amparo tiene plena validez, dado el efecto de obligatoriedad de respeto por los
pactos que impone la buena fe, en cuanto en tales pactos no se desconozcan las
exigencias del principio de buena fe a que hemos aludido
110
.
No obstante, el ejercicio de la autonomía privada a la luz de la buena fe, re-
quiere considerar valores que no han sido tenidos en cuenta por las partes, y es
allí donde el criterio de resolución de los eventuales conflictos debe confiarse a
los valores que emanan del principio de buena fe. Pero adicionalmente, en algu-
nos casos, incluso la buena fe tiene por virtud desconocer expresas estipulacio-
nes contractuales, que es donde se presentan las mayores perplejidades.
Es evidente que toda valoración del contrato conforme a la buena fe no pue-
de dejar de considerar la concreta realidad negocial, el tipo de contrato escogi-
do, el precio pactado, la repartición de ventajas y beneficios, la determinación
de riesgos y responsabilidades establecidos por los contratantes, valores todos
estos intrínsecos al contrato y cuyas particularidades determinarán el concreto
equilibrio contractual.
Sin embargo, no puede perderse de vista que la buena fe opera como principio
rector de todo el iter contractual, de suerte que si bien las particulares estipulacio-
nes de las partes nutren una adecuada interpretación del contrato de conformidad
con la buena fe, tales estipulaciones no pueden prevalecer cuando resultan contra-
rias al citado principio
111
.
De ahí que el apego al principio de buena fe en la valoración del orden negocial
previsto por las partes no implique, como se teme, un desconocimiento de la
naturaleza del negocio, ni la no consideración de los intereses propios de la es-
pecífica operación económica que se pretende realizar, cuya valoración cierta-
mente constituye garantía de coherencia en la determinación del concreto
equilibrio económico. Por el contrario, es justamente en la valoración integral de
esos elementos que puede lograrse de manera más precisa la elaboración de un
juicio según los parámetros de la buena fe; sin embargo, cuando tales previsiones
quebrantan los postulados del principio carecen de legitimidad, pierden el carác-
ter de valores intrínsecos del contrato y no podrán oponerse como inmunidad
ante la buena fe, argumentando que se trata de previsiones específicas, particula-
res del negocio, previstas por las partes.
110 Para una interpretación diversa a la propuesta cfr. ORDÓÑEZ. Los deberes recíprocos de in-
formación en el contrato de seguro, cit., 101; al igual que RENGIFO GARCÍA. Del abuso del dere-
cho al abuso de la posición dominante, cit., 305-309.
111 En sentencia T-460 de 1992, se expresó: “El principio de la buena fe se erige en arco
toral de las instituciones colombianas dado el especial énfasis que en esta materia in-
trodujo la Carta del 91, a tal punto que las relaciones jurídicas que surjan a su amparo
no podrán participar de supuestos que lo desconozcan. En el diario acontecer de la
actividad privada, las personas que negocian entre sí suponen ciertas premisas, entre
las cuales está precisamente el postulado que se enuncia, pues pensar desde el comienzo
en la mala fe del otro sería dar vida a una relación viciada” (M. P.: JOSÉ GREGORIO
HERNÁNDEZ GALINDO).
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 121
MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL 122
No de otra manera podría entenderse el reconocimiento de la función
integradora de la buena fe, si ella no puede traducirse en reglas concretas que con-
siderando las características específicas del negocio, no solo reconstruyan el con-
tenido del mismo en lo no previsto por las partes, sino que además se impongan
sobre las previsiones contractuales cuando estas quebranten el principio de buena
fe
112
. Encontramos ejemplos de tales aplicaciones en el caso de nulidad de cláusu-
las abusivas, en los eventos de abuso del derecho en general, en la lesión enorme,
en la cláusula rebus sic stantibus o teoría de la imprevisión, en la aplicación de ciertos
casos de la regla que prohíbe el venire contra factum proprium
113
, por ejemplo.
De particular interés resultan las aplicaciones del principio de buena fe en las
que este se impone sobre las previsiones contractuales con fundamento en razo-
nes de solidaridad, que al no ser observadas se traducen en verdaderas deslealta-
des e incluso en ejercicio abusivo de los derechos, como cuando se interpone una
demanda por incumplimiento de un contrato contra una persona que ha sido
secuestrada, conociendo previa o posteriormente que su incumplimiento se de-
bió al secuestro
114
.
112 Ya por su parte un considerable número de disposiciones legales, que constituyen ma-
nifestaciones del principio de buena fe, nos ilustran acerca de las diversas situaciones
en las que la autonomía privada debe ceder ante el carácter imperativo de las reglas
en que se concreta el principio de buena fe: es el caso de la inserción o exclusión au-
tomática de ciertas cláusulas, aun en contra de lo previsto por las partes; piénsese
además, a título de ejemplo, en las disposiciones que impiden la exclusión o limita-
ción de la responsabilidad cuando esta constituye condonación de dolo o culpa gra-
ve; en aquellas relativa a la rescisión por lesión enorme; las concernientes a intereses
usureros; en las relativas a la excesiva onerosidad sobreviniente, entre otras.
113 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 17 de marzo de 2003,
exp. 6688, M. P.: JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES, en la que se pone de presente el
valor de la buena fe en su función integradora del contrato aun por encima de cláusu-
las expresas, específicamente en la aplicación de la regla que prohíbe el venire contra
factum proprium que en el caso en estudio se entiende violada cuando se pretende dar
cumplimiento estricto a cláusulas del contrato en contravención a la buena fe, como
es el caso de demandar el incumplimiento de la firma de la escritura en la hora seña-
lada en el contrato cuando la notaría ha otorgado hora distinta.
114 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia del 26 de junio 2003, exp.
T620041, M. P.: RODRIGO ESCOBAR GIL: “Por otra parte, además de las normales limita-
ciones a la libertad negocial que enfrenta ordinariamente el individuo por el sólo hecho
de vivir dentro de una sociedad que acepta el sistema de mercado, existen otras circuns-
tancias que afectan gravemente la posibilidad fáctica de cumplir sus obligaciones. Ello
ha dado lugar a la incorporación de ciertas instituciones de protección a los deudores
por parte de nuestra cultura jurídica romano-germánica. Figuras como la buena fe, la
fuerza mayor, el caso fortuito o la imprevisión, suponen el reconocimiento de circuns-
tancias ajenas a la voluntad del deudor, que escapan de su control y que impiden el cum-
plimiento de sus obligaciones o lo hacen excesivamente oneroso. En consecuencia, estas
instituciones imponen límites al principio de la autonomía de la voluntad en materia
contractual, y específicamente, al principio de pacta sunt servanda, impidiéndole al acree-
dor exigir el cumplimiento de la obligación al deudor, difiriendo su exigibilidad, o cam-
biando las condiciones en que ésta había sido pactada inicialmente. En tales casos, el
desconocimiento de una circunstancia que impide cumplir una obligación contractual,
o que la hace demasiado onerosa, puede comportar la violación del derecho a la igual-
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 122
El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano 123
B. Regulación del riesgo contractual y principio de buena fe
Otro de los aspectos que presentan una particular tensión en la aplicación del
principio de buena fe frente a la autonomía contractual, es la incidencia de la
distribución convencional de los riesgos derivados del contrato, respecto de la
aplicación de la teoría de la imprevisión o cláusula rebus sic stantibus.
En efecto, la teoría de la imprevisión, que constituye una regla que emana de
la buena fe, pone en relación al principio de autonomía contractual con otros
aspectos como el equilibrio contractual, la consideración de los intereses de la
contraparte y la solidaridad, frente a la libertad y a la seguridad jurídica.
Ha de partirse del presupuesto de que la teoría de la imprevisión no vulnera
el principio de la autonomía contractual, en la medida en que la imprevisión bus-
ca regular aspectos de facto, posteriores a la celebración del contrato, que afectan
lo estipulado, a fin de restablecer el equilibrio contractual dentro de un espíritu
de solidaridad y cooperación que debe presidir la ejecución de buena fe de los
negocios jurídicos. Esto, siempre que las partes no hubieren pactado libremente
un régimen específico de distribución de riesgos, de acuerdo con el cual una de
ellas deba asumir las secuelas de tales hechos sobrevinientes
115
, trátese de riesgo
comercial o de mercado
116
, riesgo regulatorios
117
, riesgo cambiario o riesgo de
las variables macroeconómicas
118
, entre otros.
dad y del derecho al libre desarrollo de la personalidad, y en esa medida, constituye un
límite al principio de autonomía de la voluntad, y a la libertad contractual. Como se
señaló antes en esta sentencia, en diversos pronunciamientos la Corte ha reconocido que
el secuestro constituye una circunstancia de fuerza mayor que obliga al empleador a pagar
los salarios a las familias de sus trabajadores secuestrados. En consecuencia, debe esta-
blecerse en qué medida, y por qué motivos se vulneran el derecho a la igualdad y al
libre desarrollo de la personalidad, al exigir una obligación civil sin tener en cuenta los
efectos del secuestro en cabeza del deudor […] Si bien en el presente caso no existe
prueba de que las medidas cautelares hubieran puesto en riesgo el pago del rescate del
demandante o de su concuñado, resulta absolutamente inexcusable que los bancos de-
mandados hubieran proseguido con los procesos, una vez conocieron las circunstancias
del señor xxx. Esto no sólo comporta una conducta desleal de los bancos, que viola el
principio constitucional de buena fe aplicable a las relaciones contractuales, también es
un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la administración de justicia, en la medida
en que desconoce las circunstancias del incumplimiento. De tal modo, los bancos no
pueden exigir judicialmente el pago de la deuda a una persona que ha sido secuestrada
sino después del año siguiente a su liberación, so pena de vulnerar sus derechos funda-
mentales. Interponer una demanda contra una persona que ha sido secuestrada, cono-
ciendo previa o posteriormente que su incumplimiento se debió al secuestro constituye
una conducta contraria al principio de buena fe, y un abuso del derecho de acceso a la
administración de justicia”.
115 Laudo arbitral del tribunal de arbitramento de Empresa de Energía de Boyacá S. A.
e.s.p. vs. Compañía Eléctrica de Sochagota S. A. e.s.p., Bogotá, 21 de octubre de 2004,
árbitros: JORGE SUESCÚN MELO, MARÍA CRISTINA MORALES DE BARRIOS y CARLOS ESTEBAN
JARAMILLO SCHLOSS.
116 Como por ejemplo fluctuaciones de la demanda, fluctuaciones de las tarifas, causadas
por diversas circunstancias, tales como las repercusiones de ciclos económicos, el cam-
bio en los hábitos de consumo, el incremento de precios, el cambio en el crecimiento
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 123
MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL 124
Al respecto ha sostenido la jurisdicción arbitral:
... la teoría de la imprevisión solo cabe frente a ocurrencias extraordinarias respecto
de las cuales las partes no hayan hecho estipulaciones, al momento de contratar, res-
pecto de quién habría de asumir las consecuencias de su acaecimiento. En caso con-
trario, esto es, si los contratantes pactaron, dentro de la distribución de riesgos
acordada, que por tal ocurrencia y por sus secuelas habría de responder una ellas, en
este supuesto la parte afectada por el advenimiento del evento riesgoso en cuestión,
no puede invocar la teoría de la imprevisión para así dejar de asumir las consecuen-
cias de la contingencia por la que se comprometió a responder
119
.
Ello no significa una excepción al principio de buena fe, sino por el contrario, jus-
tamente una aplicación del mismo, que impone atender en la interpretación y eje-
cución del contrato a los aspectos atinentes a la naturaleza del negocio celebrado.
De manera que la distribución de riesgos es un aspecto sustancial que determina
seguramente un particular equilibrio contractual. Pretender imponer la aplicación
de la cláusula rebus sic stantibus o teoría de la imprevisión de manera mecánica sin
atender las circunstancias contractuales sería ir en contravía del propio principio.
Ahora bien, un aspecto que adquiere gran relevancia es el establecer cuáles son
los riesgos susceptibles de ser asumidos por las partes en la relación contractual,
particularmente cuando se trata de relaciones donde una de las partes ostenta una
posición de prevalencia
120
, puesto que en muchos casos, lejos de ser asumidos por
de la economía, la competencia imperante en el mercado, el aumento de la capacidad
de generación, etc.
117 A propósito del riesgo regulatorio habrán de examinarse las implicaciones de la re-
ciente regulación sobre estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia: Ley
963 del 8 de julio de 2005, cuyo artículo 1.º establece: “Contratos de estabilidad jurídica.
Se establecen los contratos de estabilidad jurídica con la finalidad de promover inver-
siones nuevas y de ampliar las existentes en el territorio nacional. Mediante estos con-
tratos, el Estado garantiza a los inversionistas que los suscriban, que si durante su
vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido iden-
tificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tendrán
derecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duración
del contrato respectivo./ Para todos los efectos, por modificación se entiende cual-
quier cambio en el texto de la norma efectuado por el Legislador si se trata de una
ley, por el Ejecutivo o la entidad autónoma respectiva si se trata de un acto adminis-
trativo del orden nacional, o un cambio en la interpretación vinculante de la misma
realizada por autoridad administrativa competente”.
118 Tales como crecimiento de la economía, nivel de consumo, etc.
119 El citado laudo arbitral del tribunal de arbitramento de Empresa de Energía de Boyacá
S. A. e.s.p. vs. Compañía Eléctrica de Sochagota S. A. e.s.p. señala: “no puede deducirse
que mediante la teoría de la imprevisión puedan dejarse de lado los pactos válidamente
celebrados en torno a la distribución de riesgos entre los contratantes. Por el contrario,
los riesgos asumidos dentro del ámbito permitido por el ordenamiento constituyen un fac-
tor que hace parte de la ecuación económica del negocio y que, dentro de la órbita de lo estipulado, no es
susceptible de revisión por el acaecimiento de circunstancias sobrevinientes” (se resalta).
120 Es el caso de los contratos celebrados con el Estado, en los que el derecho a la pre-
servación del equilibrio económico se inspira en consideraciones de orden público,
que obedecen a razones de interés general, por lo que la jurisprudencia ha dado gran
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 124
El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano 125
relevancia al derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato que
prohíja la ley, estimando que se trata de un derecho del contratista, que no puede
derogarse por convenios particulares: Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia
del 27 de marzo de 1992, exp. 6353; laudo arbitral del 19 de marzo de 1996 en el
proceso de Mora-Mora, Conciviles vs. Incora. Derecho que en todo caso excluye el
hacerse cargo de costos y gravámenes eventuales que puedan concretarse por volun-
tad futura del legislador: Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 de
marzo de 1992, cit.
121 Como parece darse por presupuesto en el laudo arbitral del 29 de noviembre de 2000
en el proceso del Instituto de Desarrollo Urbano-IDU vs. Sociedad Ingenieros Civiles
Asociados S.A. de CV-ICA.
122 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 9 de mayo de 1996, exp. 10151.
123 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 26 de febrero de 2004, exp. 14043.
124 “La buena fe no es un producto de inducción lógica, sino de experiencia y razón prác-
tica”: VON THUR. “La buena fe en el derecho romano y en el derecho actual”, RDP, 1025,
337.
los contratantes dentro del ámbito de libre estipulación que les ofrece el postulado
de la autonomía de la voluntad
121
, obedecen a exigencias del predisponente. A este
respecto se ha preguntado la jurisprudencia si la asunción de riesgos puede versar
“sobre aquellos normales del contrato y no sobre los anormales o extraordinarios,
que sean de tal entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta
el punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios
contractualmente presupuestados”
122
, o si por el contrario resulta posible el asumir
riesgos extraordinarios sin que con ello se viole el principio de buena fe
123
. Dada la
realidad de nuestro entorno, que nos enfrenta en no pocas oportunidades a la con-
tingencia de riesgos extraordinarios, parecería más adecuado trasladar la atención
de este debate al ámbito de la economía del contrato, es decir, centrar la atención
en si la asunción de estos riesgos, aun extraordinarios, se reflejan en el equilibrio
del contrato; como quiera que si ello no es así podríamos encontrarnos ante una
posición de abuso del predisponerte.
Pero antes que pensar como atendible una renuncia anticipada y genérica de
la cláusula rebus sisc stantibus, entre otras cosas hipotéticamente sólo admisible entre
contratantes en términos de igualdad, en contratos libremente negociados y aje-
na a toda deshonestidad, la atribución de responsabilidad por riesgos extraordi-
narios debe obedecer a razones que reflejen una especial regulación de intereses
dentro del programa contractual, en que el equilibrio específico del contrato se
sustente en la asunción de tales riesgos y por ende en la inamovilidad del contra-
to en términos de revisión, con fundamento en el cambio de las condiciones cuyo
riesgo asumió a título de garantía una de las partes.
Estos y otros múltiples aspectos constituyen el centro del debate en materia
de buena fe en el sistema jurídico colombiano. Con independencia de la diversi-
dad de opiniones que puedan surgir en algunos tópicos y con la claridad de que
la buena fe es un producto refinadísimo de la experiencia
124
, se percibe consenso
en aceptar las enseñanzas de EPICTETO: “la humanidad está orientada hacia la buena
fe y el que esto subvierte, subvierte lo propio (la naturaleza) del ser humano”.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 125
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 126
REVISTA DE DERECHO PRIVADO • N.º 11 • 2006
Interpretación
de los contratos
Desde Roma hasta los inicios de la
codificación. Verbas contra voluntas
DIEGO FRANCO VICTORIA
SUMARIO: I. Premisa.- II. Derecho romano.- A. Derecho romano preclásico.- 1. Formación de los ac-
tos jurídicos en el período arcaico.- 2. Interpretación formal.- 3. Interpretación de la intención de las
partes.- 4. Interpretación según el tipo de negocio.- B. Derecho romano tardo republicano y clásico.- 1.
Formación de los actos jurídicos en el período clásico.- 2. Teoría retórica de la interpretación.- 3. Cau-
sa curiana.- 4. Id quod actum est.- C. Derecho romano posclásico (justinianeo o bizantino).- 1. For-
mación de los actos jurídicos.- 2. El dogma justinianeo de la voluntad.- 3. Espíritu del derecho romano
posclásico (justinianeo o bizantino) en materia de interpretación.- III. Derecho intermedio y posiciones
doctrinarias anteriores a la codificación.- A. Derecho intermedio.- 1. Formación de los contratos.- 2.
Interpretación objetiva y subjetiva.- 3. Criterios de interpretación del derecho intermedio.- 4. Forma-
ción consensual de los contratos.- B. Posiciones doctrinarias anteriores a la codificación.- 1. Grocio.-
2. Domat.- 3. Pothier.- 4. Savigny.- 5. Windscheid.- IV. A manera de conclusión.
I. PREMISA
Desde una perspectiva histórica, el entendimiento de los contratos tiene como
protagonistas y antagonistas a la interpretación formal y a la interpretación se-
gún la intención de los contratantes. En el derecho romano, en el derecho inter-
medio y en los albores de la codificación, las normas jurídicas, la jurisprudencia
y la doctrina, alinderan sus elaboraciones conceptuales y aplicaciones prácticas
con dos hitos: verbas y voluntas.
El siguiente estudio analiza en cada época histórica, y en la visión de impor-
tantes juristas, los presupuestos de formación, reconocimiento y legitimidad de
los efectos de los actos jurídicos, y la correlativa condición restringida o amplia
de la interpretación.
II. DERECHO ROMANO
Para iniciar el estudio de la interpretación de los contratos en Roma, es impor-
tante señalar que al examen de los jurisconsultos romanos, como al de los órga-
127
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 127
DIEGO FRANCO VICTORIA 128 128
nos jurisdiccionales y de la burocracia imperial, no eran sometidos los actos
negociales en todos los casos. Solamente conocían de ellos cuando los sujetos
jurídicamente interesados tenían dudas o entraban en controversia acerca de su
utilización; si no se presentaban tales dudas o controversias, el negocio era utili-
zado aun cuando tuviera falencias, dado que éstas eran suplidas por la voluntad
de los sujetos. En consecuencia, las fuentes jurisprudenciales no expresan el pensa-
miento de los juristas romanos en relación con los negocios jurídicos en general
1
,
sino respecto de aquellos negocios singulares que presentaban duda o controver-
sia acerca de su exacta significación
2
.
De manera general, se puede decir que el derecho romano siguió un proceso
en la interpretación, de un estricto formalismo en sus orígenes hasta un supuesto
excesivo subjetivismo en la época justinianea
3
.
A. Derecho romano preclásico
1. Formación de los actos jurídicos en el período arcaico
En el tema de la interpretación de los contratos en el derecho romano arcaico, es
importante partir con “la idea de la ‘forma’, de la liturgia, de la solemnidad a la
que el romano ha de sujetar sus asuntos y, singularmente, los relacionados con el
obrar procesal y negocial”
4
. El simbolismo y la simplicidad, que constituyen la
llamada “mística de la forma”
5
, fueron considerados por la jurisprudencia romana
que apreció especialmente el valor de una declaración comprensiva, exacta, bre-
ve, y condujo su actividad hacia la elaboración de formas negociales solemnes
6
,
que eran impuestas rigurosamente a las partes
7
.
1 J. IGLESIAS. “Noción, formación e interpretación del ius romamun”, en Nozione, formazione
e interpretazione del diritto. Dall’età romana alle esperienze moderne. Ricerche dedicate al Professor Filippo
Gallo, I, Napoli, 1997, 392, hace énfasis en la casuística en los negocios jurídicos, y,
desde un punto de vista más general, señala que fue característica de los romanos: “La
falta de toda preocupación, en los ámbitos de lo político, de lo jurídico y de lo religio-
so, por la tarea codificadora”.
2 A. GUARINO. Diritto privato romano, Napoli, Jovene, 1984, 323.
3 R. ZIMMERMANN. The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, Juta & Co,
Ltd Legal and Academic Publishers, South Africa, Kluwer Law and Taxation Publishers,
Deventer, Boston, Cape Town, 1992, 622.
4 IGLESIAS. Ob. cit., 393.
5 G. GANDOLFI. Studi sull’interpretazione degli atti negoziali in diritto romano, Milano, Università
di Milano, Pubblicazioni della Facoltà di Giurisprudenza, Studi di diritto romano, n.º
2, 1966, 300 s., señala que el formalismo en las sociedades primitivas tiene como obje-
tivos el hacer consciente al declarante de la importancia de la declaración que emite,
para inducirlo a prudencia y reflexión, y asegurar la prueba del acto. También pone de
presente que el concepto de solemnidad comprende una relación con las prácticas in-
veteradas de la comunidad, al punto que el sentido originario y principal de la locución
latina “solemnis”, antes que solemne, es “sólito”, es decir, “acostumbrado, que se suele ha-
cer ordinariamente”
6 P. VOCI. “Interpretazione del negozio giuridico(dir. rom.)”, Enciclopedia del diritto, XXII, 1972,
272.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 128
Interpretación de los contratos 129
La formación de los actos jurídicos durante la etapa preclásica del derecho
romano, corresponde a un estricto seguimiento de los modelos determinados
específicamente por la jurisprudencia
8
, para lograr el efecto perseguido con la
realización del acto
9
. En tal sentido, se habla de la tipicidad y el formalismo
negociales en el derecho romano arcaico, y de las consecuencias y efectos que
esta condición tiene en el tema de interpretación
10
.
2. Interpretación formal
Es una opinión difundida dentro de la doctrina romanista, que la hermenéutica
negocial durante la etapa preclásica se caracterizó, en seguimiento de los
parámetros y directrices de la jurisprudencia para la formación de los actos, por
un acentuado formalismo
11
. Los actos jurídicos se interpretaban de conformidad
con el tenor literal estricto de sus declaraciones
12
, sin importar la voluntad del
declarante
13
, ni la intención de las partes
14
.
7 B. ALBANESE. Gli atti negoziali nel diritto privato romano, Palermo, Pubblicazioni del Semina-
rio giuridico dell’Università di Palermo, 1982, 24 s.: “Típicas del ius civile antiguo eran
las formas negociales rigurosamente impuestas (o solemnes), en virtud de las cuales el
ordenamiento jurídico predisponía con sumo detalle las formas de expresión (verba; ges-
ta; verba y gesta juntas) que debían usarse, so pena de nulidad del acto, para dar efecto a
un determinado negocio jurídico. A los privados se limitaba sólo la libertad de incluir,
en el esquema formal predispuesto, los datos concretos del negocio particular: nombres
de personal, designaciones de objetos, etc.”.
8 F. SERRAO. “Interpretazione della legge (dir. rom.)”, Enciclopedia del diritto, XXII, 1972, 239.
9 ZIMMERMANN. The Law of Obligations, cit., 622.
10 A. BURDESE. Manuale di diritto privato romano, Torino, UTET, 1998, 185: “El derecho romano
conoce en sus orígenes una rígida tipicidad negocial [...] consistente en atribuir rele-
vancia jurídica exclusivamente a los comportamientos negociales que encuadran en uno
de los tipos taxativamente previstos por el ordenamiento jurídico [...] El valor de la forma
es tal, que determina los efectos del negocio, sin que sea relevante considerar la volun-
tad negocial efectiva de los autores del acto”.
11 E. BETTI. Lezioni di diritto romano. Rischio contrattuale - Atto illecito - Negozio giuridico, Roma,
Ricerche, 1958-1959, 338; E. BETTI. “Interpretazione dei negozi giuririci (Diritto roma-
no)”, Noviss. Dig. It. t. VIII, 1957, 902; También lo manifiesta M. TALAMANCA. Istituzioni di
diritto romano, Milano, Giuffrè, 1990, 219: “En el período más remoto [...] sólo tenía in-
fluencia el significado objetivo del verba”.
12 IGLESIAS. Derecho romano. Historia e instituciones, cit., 179, anota: “En el Derecho romano
antiguo, atento a formalidades rigurosas, bien se comprende que lo de mayor significa-
ción fuese la palabra - los verba”; también dice: “En un principio, la voluntad queda pri-
sionera de la forma, a la que dá vida el pronunciamiento de las palabras sacramentales”
13 J. MOREIRA ALVES. Direito Romano (vol. I, 11.ª ed.), Rio de Janeiro, Forense, 1999, 68: “Lo
que importa no es la voluntad de quien hace el acto, sino que éste sea realizado con
observancia de la forma”. E. BETTI. Istituzioni di diritto romano, I, Padova, Cedam, 1947, 144:
“El elemento subjetivo es desatentido por completo en la fase arcaica, dominada por el
formalismo”.
14 ZIMMERMANN. The Law of Obligations, cit., 622 s.: “No se le daba importancia a la inten-
ción de las partes, lo que era relevante era el verba usado por ellas”. En el mismo senti-
do, A. BURDESE. “Note sull’interpretazione in diritto romano”, Bulletino dell’Istituto di diritto
romano “Vittorio Scialoja”, Milano, 1988, 189 s. –idéntico texto en “Interpretazione (diritto
romano)”, Digesto, Torino, UTET, 1993, 1 ss.–.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 129
DIEGO FRANCO VICTORIA 130
La Ley de las Doce Tablas dispuso, en Tab. 6.1, lo siguiente: “Cum nexum faciet
mancipiunque, uti lingua nuncupassit ita ius esto” (Cuando se haga un nexum o una
mancipatio, la situación se produzca con arreglo a las palabras claramente pronun-
ciadas). Esta norma se erigió como uno de los fundamentos de derecho positivo
para decir que la palabra era todo, y que las consecuencias jurídicas estaban deter-
minadas rigurosamente por las palabras pronunciadas por las partes, bien fuera en
el mundo de los negocios o en los testamentos, dado que ninguna consideración
de elementos externos e internos podía ser valorada
15
.
3. Interpretación de la intención de las partes
Otros sectores de la doctrina, si bien reconocen la manifiesta tendencia hacia el
formalismo en la interpretación, señalan que no se puede llegar a pensar que era
un criterio absoluto
16
. Por el contrario, observan que había prevención acerca de
la imposibilidad que tienen las palabras para expresar en su totalidad la intención
del declarante, e indican que en las fórmulas religiosas se trató por primera vez
de ir más allá de la declaración verbal formal para llegar a la intención
17
.
Estudios realizados sobre la Tab. 6.1, que toman distancia del alcance inme-
diato de interpretación literal del precepto decemviral, arrojan conclusiones dis-
tintas a la generalizada de que el cometido de la norma era establecer el canon de
la interpretación formal. Así, de una parte se dice que el propósito de la norma
era sancionar con eficacia jurídica, y establecer en forma general y abstracta, el
pleno reconocimiento de la autonomía privada
18
en la introducción de cláusulas
negociales a la fórmula usual de la mancipatio
19
.
15 GANDOLFI. Studi sull’ interpretazione degli atti negoziali in diritto romano, cit., 295 cita a
RICCOBONO. Lineamenti della storia delle fonti, 51.
16 ALBANESE. Gli atti negoziali nel diritto privato romano, cit., 17, quien con respecto al formalis-
mo en la interpretación señala cómo a pesar de que “aquello que más contaba era la
observancia escrupulosa de las formas [...] no se debe llegar a conclusiones aberrantes
al respecto. Aun en la más antigua concepción ritualista, jamás será reconocido como
válido y eficaz un negocio jurídico realizado, por ejemplo, por parte de quien sólo pre-
tendía enseñar a los otros las modalidades de realización de un acto de disposición”. Al
respecto GANDOLFI. Studi sull’interpretazione degli atti negoziali in diritto romano, cit., 306, ma-
nifiesta: “Pensar que en la época antigua se dio una interpretación para cada caso obsti-
nadamente literal, es imaginar un ambiente en el cual todo es arbitrario e irracional, es
decir, un ambiente de fábula”.
17 VOCI. “Interpretazione del negozio giuridico (dir. rom.)”, cit., 272, precisa: “era una ex-
periencia de la más antigua civilidad romana, el considerar peligroso el entendimiento de
una fórmula por aquello que exteriormente decía [...] en las fórmulas religiosas se buscó
por primera vez superar el elemento puramente verbal: debido al temor de que las pala-
bras no alcanzaran a describir todo lo que se pretendía decir, el declarante manifestaba
expresamente que no sólo se refería a las palabras pronunciadas, sino a la intención según
la cual las pronunciaba. Era un reenvío explícito a la mens dicentis. El uso era normalmente
en los juramentos, donde se pedía que se jurara ex sententia animi sui con el propósito de
evitar cualquier posible reserva mental”. Por su parte, BURDESE. Note sull’interpretazione in diritto
romano, cit., 194, señala que en las fórmulas religiosas expresamente se tienen en cuenta
el sentire, scire, intelligere, animi sententia de quien las pronunciaba.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 130
Interpretación de los contratos 131
Ahora bien, si se entiende la Tab. 6.1 como una norma interpretativa, la crí-
tica señala que no está dirigida a aclarar la contraposición aparente entre verba y
voluntas, sino entre verba y el ritual, es decir, entre el significado de la fórmula
empleada y el significado del gestum. Según la lectura de GANDOLFI, el precepto
debe ser entendido en el sentido de que el valor a atribuir al negocio no es aquél
abstracto y típico del gestum, sino aquel significado concreto, dependiente de las
palabras usadas, y, por ende, correspondiente a la común intención específica de
los contratantes
20
. De acuerdo con esta concepción, durante el período preclásico
del derecho romano, en los negocios tratados por el precepto comentado (Tab.
6.1) prevalecía la intención de las partes sobre la estricta formalidad, dado que se
buscaba interpretar las palabras (verba) como reflejo de la intención (voluntas), y
aquellas tenían preeminencia sobre el ritual de gestos solemnes (gestum) propio
de la formalidad.
4. Interpretación según el tipo de negocio
Habida consideración de la evolución histórica de los negocios en Roma, desde el
punto de vista de su propósito e importancia social, se puede decir que había dos
clases de negocios
21
. Los primeros, eran aquellos que implicaban una relación jurí-
dica absoluta, es decir, los que miraban hacia el problema de distribución de los
bienes entre los asociados, tales como la mancipatio y la in iure cessio en sus aplicacio-
nes como negocios traslativos de la propiedad, la acceptilatio, la cretio. Los segundos,
de relaciones jurídicas obligatorias, que resolvían un problema de colaboración entre
los asociados, en cuanto estos tenían necesidades complementarias que podían ser
satisfechas con prestaciones recíprocas, como la mancipatio dicis causa o fiduciae causa.
Con respecto a los primeros, no estaba permitida la imposición de condiciones y
términos, sino que las partes se debían sujetar a las formas prescritas por la jurispru-
dencia
22
, mientras que en los segundos, era posible la variación de la función y del
contenido del negocio con la inclusión de pactos.
Parece entonces que en el período arcaico había una visión clara y realista de
la estructura de los negocios, en relación con su función social y con las exigen-
cias correspondientes, lo cual implicaba que la interpretación de las declaracio-
nes se hacía conforme al negocio
23
. En razón a ello, procedía para los actos típicos
18 GANDOLFI. Studi sull’interpretazione degli atti negoziali in diritto romano, cit., 296.
19 ALBANESE. Gli atti negoziali nel diritto privato romano, cit., 17.
20 GANDOLFI. Ob. cit., 298.
21 Ibíd., 303: “Es un lugar común decir que el derecho romano pasó de una fase ‘estática’,
impuesta principalmente sobre relaciones absolutas, a una fase ‘dinámica’ en la cual te-
nían un rol más amplio las relacionaes obligatorias...”.
22 Ibíd., 304: “Para estos actos se podría repetir que ‘la autonomía privada está habilitada
sólo a producirlos, no a producirlos en modo arbitrario’”, citando a SANTORO-PASSARELLI,
Dottrine generali, 174.
23 GANDOLFI. Ob. cit., 305.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 131
DIEGO FRANCO VICTORIA 132
y solemnes la interpretación objetiva y oficial de su función y contenido, ade-
cuada por el formalismo y por una exigencia de publicidad; mientras que en los
eventos en que se permitía la inclusión de cláusulas, el negocio se interpretaba de
acuerdo con la intención de las partes.
GANDOLFI precisa, a modo de conclusión, que para la época histórica prece-
dente al último siglo de la república, se puede considerar que no existió una di-
rectiva taxativa e indiscriminada de interpretación literal de todos los actos
negociales
24
, y afirma que la imposibilidad de interpretar cada cosa literalmente
es un principio de tan elemental buon senso, que no podía ser rechazado a priori por
los antiguos hombres de leyes, sino por aquellos motivos socialmente relevantes
respecto de los cuales el derecho imponía una regla que aseguraba disciplina y
certeza. En aquellos casos donde no estaban presentes tales motivos, el derecho
en su calidad de norma social, partícipe de la variedad de la vida, no podía hacer
menos que corresponder con el libre ejercicio de la mente humana, que rechaza
una valoración absolutamente objetiva de sus manifestaciones
25
.
No obstante lo anterior, es importante recordar que la posición mayoritaria
de la doctrina sostiene que la interpretación en el período arcaico era formal, li-
teral y rígida.
B. Derecho romano tardo republicano y clásico
La doctrina romanista ha considerado que durante el período clásico la jurispru-
dencia superó, parcialmente, el criterio formal de la época arcaica en la forma-
ción de los actos jurídicos, y por ende en la interpretación de los mismos
26
. Como
resultado de ello, tuvo relevancia hermenéutica el elemento subjetivo, y, en algu-
nos casos, prevaleció sobre el verba
27
.
Fueron decisivas para este cambio y para los desarrollos posteriores, las situa-
ciones que se presentaron en el plano económico y social
28
, las cuales, encami-
24 K. VISKY. “Recensione a G. GANDOLFI, Studi sull’interpretazione degli atti negoziali in
diritto romano”, en Bullettino dell’Istituto di Diritto romano “Vittorio Scialoja”, terza serie, vol.
X, dell’intera collezione, vol. LXXI, Milano, Giuffrè, 1968, 261.
25 GANDOLFI. Studi sull’interpretazione degli atti negoziali in diritto romano, cit. 306
26 BETTI. Lezioni di diritto romano, cit., 338: “la fase sucesiva a la época arcaica, conlleva una
reacción al formalismo, debida en la mayor parte a la jurisprudencia, tanto por vía di-
recta, como indirecta (a través de la iurisdictio del pretor)”.
27 IGLESIAS. Derecho romano, cit., 179: “Dentro ya del Derecho clásico se observa la preocu-
pación de averiguar la voluntas, si bien es en el Derecho postclásico cuando triunfa de-
cididamente el criterio de prestar mayor atención a la voluntas, al animus o consensus”.
28 SERRAO. “Interpretazione della legge (dir. rom.)”, cit., 246: “La actividad interpretativa
toma mayor libertad de movimiento como resultado de las nuevas condiciones econó-
micas que siguen a la expansión imperialista y a la explosión de las grandes actividades
comerciales. El tribunal del pretor peregrino se transforma en la corte del comercio in-
ternacional: nace y se desarrolla el poderoso sistema de las instituciones del iuris gentium.
Los dos pretores de la jurisdicción civil, junto con sus consejeros, por medio de una
obra continua de interpretación evolutiva del sistema vigente, adaptan instituciones pre-
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Interpretación de los contratos 133
nadas por la jurisprudencia a su campo produjeron dos consecuencias especiales,
con efecto en la interpretación de los contratos. La primera consistió en la crea-
ción de nuevos tipos negociales, como los contratos consensuales de la jurisdic-
ción del pretor en el ius gentium, en el ámbito de los cuales hubo una nueva
orientación en la interpretación negocial debido a que no estaban sujetos al for-
malismo y abstracción de la mayor parte de los negocios del antiguo ius civile
29
.
La segunda, en la interpretación de los negocios formales del ius civile, en donde
hubo también un cambio que dio algún valor al elemento subjetivo. Es necesario
advertir que este reconocimiento fue menos contundente, por cuanto el ius civile
no admitía con facilidad la posibilidad de una discrepancia entre forma y volun-
tad real, dado que la función útil de la forma estaba en llamar la atención de las
partes acerca de la seriedad del acto y excluir problemáticas indagaciones
sicológicas
30
.
También fue determinante para la interpretación de los negocios, de acuerdo
con el sentido que las partes quisieran dar a su declaración, el principio de liber-
tad de la prueba aplicado en el proceso por legis actiones y en el proceso por fór-
mulas
31
. Este principio implicaba que el juez, de conformidad con su apreciación
personal, pudiera tener en consideración las circunstancias concretas del caso para
pronunciarse al respecto, sin tener que someterse a una jerarquía en los medios
de prueba. Constituían la excepción al principio, los negocios solemnes celebra-
dos bajo las fórmulas legales, a los cuales el juez debía atribuir el sentido oficial
prescrito por el ordenamiento jurídico
32
.
1. Formación de los actos jurídicos en el período clásico
La autonomía contractual para poder asumir la dignidad de negocio necesita del
reconocimiento del orden jurídico
33
, y esto se obtiene mediante la corresponden-
cia de sus declaraciones con tipos prefijados socialmente. Así, el negocio jurídi-
co en la época clásica se puede caracterizar como un acto de autonomía privada,
que responde a tipos prefijados, a los cuales el derecho atribuye efectos jurídicos
conforme a la declaración solemne (negocio formal), o a la función práctica que
caracteriza el tipo (negocio causal)
34
.
En la definición que antecede se pueden observar dos tipos de negocios, con
diferente origen y régimen interpretativo, agrupados bajo el género común dis-
puesto por BETTI de la tipicidad negocial. Los primeros son los negocios jurídicos
existente a exigencias nuevas [...] o crean nuevas instituciones que responden a las nue-
vas necesidades de la sociedad”.
29 M. TALAMANCA. Istituzioni di Diritto Romano, cit., 219.
30 E. BETTI. Lezioni di diritto romano, cit., 338.
31 G. GANDOLFI. Studi sull’interpretazione degli atti negoziali in diritto romano, cit., 247.
32 Ibíd., 253.
33 BETTI. Ob. cit., 315.
34 Ibíd., 328 s.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 133
DIEGO FRANCO VICTORIA 134
de carácter formal y abstracto en los cuales la interpretación se ha de sujetar al
tenor de la declaración solemne, y son considerados por BETTI como negocios del
ius civile siempre que puedan ser llevados a alguno de los rituales: a) vendicatio-cessio;
b) interrogatio e responsio; c) gestum per aes et libram
35
. Mientras que los segundos, de
carácter causal, como la emptio venditio, societas, locatio conductio, mandatum, mutuum,
commodatum, depositum, etc., por ser negocios consensuales en su formación, tenían
la posibilidad de una interpretación más libre, de acuerdo con la intención subje-
tiva de los contratantes.
Dentro de esta época hubo circunstancias especiales que marcaron el inicio
de una nueva forma de interpretar los negocios jurídicos, entre ellas, las princi-
pales fueron la llamada teoría retórica de la interpretación y la causa curiana.
2. Teoría retórica de la interpretación
La cultura helenística influyó de manera determinante en todos los campos de la
vida de los romanos
36
. En la ciencia jurídica, a partir de la segunda mitad del si-
glo II a. C. es indiscutible la influencia que ejercieron la filosofía y la retórica griegas
sobre los esquemas de pensamiento y los métodos argumentativos utilizados por
la jurisprudencia romana
37
.
En relación con la interpretación, parte de la doctrina, STROUX
38
y RICCOBONO
39
,
afirma que la llegada a Roma de la retórica griega y la consiguiente adopción del
principio summum ius summa iniuria
40
por parte de las escuelas de derecho, fueron los
35 Ibíd., 318.
36 B. RUSSELL. History of Western Philosophy, London, 1996: “Después de las guerras púnicas,
los jóvenes romanos concibieron admiración por los griegos. Ellos aprendieron el len-
guaje de los griegos, copiaron la arquitectura griega, emplearon escultores griegos. Los
dioses romanos eran identificados con los dioses de Grecia. Los orígenes troyanos de
los romanos, fueron inventados para hacer conexión con los mitos homéricos. Los poe-
tas latinos adoptaron las métricas griegas, los filósofos latinos tomaron las teorías grie-
gas”.
37 BURDESE. Note sull’interpretazione in diritto romano, cit., 191.
38 GANDOLFI. Studi sull’interpretazione degli atti negoziali in diritto romano, cit., 255 s., hace refe-
rencia a STROUX. “Summun ius summa iniuria”, Annali Palermo 12, 1929, 647 ss., en los
siguientes términos: “STROUX, señala que el brocardo summun ius summa iniuria [...] resume
la evolución del derecho greco-romano, en su paso de un pedante formalismo en la in-
terpretación del derecho a la aplicación de la equidad, cuya introducción tuvo en Roma
al edicto del pretor como el instrumento adecuado”.
39 GANDOLFI. Ob. cit., 256, se refiere a RICCOBONO. “Introduzione allo Stroux, Summun ius,
summa iniuria”, Annali Palermo 12, 1929, 639, y respecto de la posición que asume este
autor sobre el estudio de STROUX, dice: “La reacción de RICCOBONO a estas afirmaciones
fue tan entusiasta como carente de espíritu crítico. Él atribuyó al influjo de la retórica
toda la renovación del ius civile vetus por cuenta del criterio de la aequitas, y refutó la tra-
dicional clasificación por períodos de la evolución jurídica romana, concluyendo que
‘entre el derecho elaborado por la jurisprudencia clásica y el derecho justinianeo, no
existen diferencias sustanciales’”.
40 GANDOLFI. Ob. cit., 257: “El principio summum ius summa iniuria, expresaba la reacción al
rígido principio formalístico, y se manifestó después de las guerras púnicas para afir-
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 134
Interpretación de los contratos 135
factores que provocaron el cambio en la interpretación de los actos negociales de
un rígido formalismo a un criterio que buscaba establecer la voluntad del autor.
Otros doctrinantes, por el contrario, señalan que dada la condición de la re-
tórica como arte del disputare de omni re in contrarias partes, en su calidad de técnica
de la argumentación y del discurso persuasivo
41
, no es posible concluir que ésta
haya dado lugar al establecimiento de un nuevo criterio interpretativo. La retóri-
ca enseñaba a defender el scriptum y la voluntas con argumentos que eran tomados
por el abogado dependiendo de la posición que favoreciera los intereses de sus
clientes
42
, lo que significa que la retórica se dirigía al abogado defensor y no al
juez, y que ofrecía métodos y no soluciones
43
. Por tales razones, se ha afirmado
que la retórica no tuvo influencia en la aplicación de la ley: “La cuestión jurídica
acerca de cuál de las dos interpretaciones debía prevalecer, la literal o la equita-
tiva […] estaba simplemente por fuera del dominio de la retórica”
44
.
Los juristas romanos a partir de la época republicana, ante la inexistencia de
un método interpretativo propio, se valieron algunas veces de argumentos lógi-
cos, gramaticales, etimológicos o fundados sobre juicios de valor, los cuales, al
ser estudiados desde varios puntos de vista, con base en un procedimiento que
no es sistemático sino tópico, prevalecían, según el caso, unos respecto de otros,
de acuerdo con la solución que se presentaba como la más razonable y oportuna
para el caso particular
45
. De tal forma, es un progreso atribuible a la retórica que
tanto el criterio interpretativo rígido y objetivo, como el amplio y subjetivo,
pudieran en algún momento prevalecer
46
.
De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia romana derivó de la retórica
instrumentos clasificatorios útiles para afinar los propios procedimientos interpre-
tativos, a través de una más adecuada sistematización conceptual, pero no tomó
de ella los criterios de fondo de una nueva interpretación, los cuales se remontan
a las propias experiencias antecedentes de la jurisprudencia romana
47
.
marse con la retórica en el sentido de asegurar la interpretación de los actos negociales
según la voluntad del autor [...] El principio, adoptado y sostenido por la retórica ro-
mana, había penetrado a través de los debates forenses en las escuelas de jurispruden-
cia, donde había hecho proselitismo en AQUILIO GALLO, SERVIO, TUBERÓN, CELSO, quien
reconocía con ARISTÓTELES que la mens es prior atque potentior”.
41 GANDOLFI. Ob. cit., 261.
42 ZIMMERMANN. The Law of Obligations, cit., 631.
43 GANDOLFI. Ob. cit., 266 s., en cuanto hace referencia a la naturaleza neutra de la retó-
rica, y a su relación con la jurisprudencia, precisa, citando a RIPOSATI. “Problemi di
retorica antica”, en Introduzione alla filosofia classica, Milano, 1951, 662: “ARISTÓTELES ob-
servaba que la retórica es en efecto una investigación especulativa ‘de los medios para
producir una cosa que, indiferentemente, puede ser o no ser, y en cuyo origen está el
agente creador y no el objeto creado’. Esta precisión es válida mutatis mutandis para las
relaciones entre retórica y jurisprudencia”.
44 ZIMMERMANN. Ob. cit., 632.
45 BURDESE. Note sull’interpretazione in diritto romano, cit., 195.
46 ZIMMERMANN. Ob. cit., 632.
47 BURDESE. Note sull’interpretazione in diritto romano, cit., 195.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 135
DIEGO FRANCO VICTORIA 136
3. Causa curiana
Este caso es señalado por gran parte de la doctrina como un suceso judicial de
radical importancia en la historia de la interpretación de los actos negociales
48
.
Las características del mismo se pueden describir de la siguiente manera: en Roma,
constituía uno de los deberes del bonus paterfamilias designar un heredero, y de tal
manera evitar que la sucesión de sus bienes fuera intestada. Sucedía frecuente-
mente que cuando el heredero era un impúber, y por esta condición no podía testar,
el testador nombraba un substitutio pupillaris
49
para que, en el evento en que el he-
redero falleciera antes de haber cumplido la mayoría de edad, recibiera la he-
rencia y la sucesión originaria no quedara ab intestato. Ocurrió entonces que un
testador de nombre MARIUS COPONIUS, quien no tenía hijos, pero cuya esposa
estaba en embarazo, nominó como substitutio pupillaris a MANIO CURIONE, con tan
mala fortuna que después de la muerte del testador, el heredero no nació, y como
consecuencia de ello se produjo el conflicto jurídico por la herencia entre MAR-
CO COPONIUS, quien era el pariente más cercano del de cuius, y el sustituto pupilar.
Las interpretaciones jurídicas que se esgrimieron acerca del testamento ante
el tribunal de los centumviri en el año 92 a. C., aproximadamente, estuvieron a car-
go de QUINTO MUCIO SCEVOLA y de LUCIO LICINIO CRASSO. El primero, en su ca-
lidad de abogado de MARCO COPONIUS, alegó, con base en una interpretación
estricta y literal del acto jurídico
50
, que el testamento era ineficaz por ausencia
del heredero instituido
51
y por inexistencia de una nominación como substitutio
vulgaris a favor de CURIONE
52
, en virtud de la cual éste último habría podido reci-
bir la herencia directamente del testador. El segundo, en defensa de los intereses
del sustituto, propuso una interpretación subjetiva encaminada a establecer que
la voluntad del testador
53
era, ante la inexistencia del heredero, que los bienes
48 GANDOLFI. Studi sull’ interpretazione degli atti negoziali in diritto romano, cit. 271 ss.; R.
ZIMMERMANN. The Law of Obligations, cit., 628 ss.; VOCI. “Interpretazione del negozio
giuridico (dir. rom.)”, cit., 273; BURDESE. Ob. cit., 193 s.
49 IGLESIAS. Derecho romano, cit., 608: “Sustitución pupilar. Consiste en el nombramiento de un
heredero al propio hijo impúber, para el caso de que éste muera antes de alcanzar la
pubertad, y, consiguientemente, en un momento en que todavía no puede testar. De este
modo, es decir, haciendo testamento el paterfamilias en lugar del filius, se evitará la aper-
tura de la sucesión ab intestato, a lo que se llegaría si muriera el último en un estado res-
pecto del cual no es consentida la testamenti factio activa”.
50 BURDESE. Ob. cit., 194.
51 VOCI. Ob. cit., 273.
52 ZIMMERMANN. Ob. cit., 629: “Una substitutio vulgaris no estaba contenida –expressis verbis–
en el testamento en la causa curiana. La cuestión entonces surgía, acerca de si se podía
entender comprendida en la substitutio pupillaris. SCEVOLA, el jurista, rechazó tal proposi-
ción, y, en efecto, desde una lectura estricta y literal de la substitutio pupillaris, él estaba
indudablemente en lo cierto”.
53 VOCI. Ob. cit., 273: “CRASO reprochaba a su adversario el detenerse en las palabras, y
por ello, no interpretar todo el pensamiento del testador: teniendo en cuenta que no
siempre se expresa todo, no se puede calificar como no querido lo que no se ha expre-
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 136
Interpretación de los contratos 137
pasaran a CURIONE
54
. Decía CRASSO que sobre el plano lógico inductivo, utilizan-
do el criterio de lo que es verosímil, se podía concluir de las palabras del causante
que se trataba de una sustitución vulgar implícita
55
, y que, en tal virtud, habría de
recibir la herencia CURIONE. Estaban en juego en esta causa las dos tendencias del
problema hermenéutico
56
: una tradicional, formal y conservadora que propug-
naba por la interpretación literal, y la otra sensible a las nuevas visiones y orien-
tada en el sentido de dar preeminencia a la voluntas respecto de los verba
57
.
El tribunal acogió la posición CRASSO
58
, y se constituyó de esta forma la cau-
sa curiana, con su decisión favorable a la concepción subjetiva, en un anteceden-
te que de acuerdo con el sentir de algunos autores, marcó el inicio de una nueva
época en la interpretación de los actos jurídicos en Roma
59
. No obstante, dentro
de la doctrina hay otras posiciones: unas reconocen importancia a la causa curia-
na, pero sin erigirla al punto de génesis de la nueva interpretación
60
; BETTI la ca-
lifica como un caso de interpretación general o típica en el sentido de que
prescinde del análisis de las circunstancias concretas del acto, y, sobre la base de
una evaluación lógica, interpreta el testamento según el id quod plerumque accidit (lo
que generalmente sucede)
61
.
sado; quien nombra dos herederos, uno para sí y otro para el hijo, ha pensado en una
continuidad de la sucesión, y se le puede atribuir la voluntad implícita de que si el sus-
tituto no puede ser heredero del hijo, lo sea al menos del padre”.
54 ZIMMERMANN. Ob. cit., 630: “La posibilidad de que él no tuviera el hijo, evidentemente
no se le ocurrió (al testador). Es bastante obvio, de todas formas, que habría preferido
al sustituto para heredar sus bienes en este evento, en lugar de morir intestado”.
55 GANDOLFI. Ob. cit., 289, IGLESIAS. Derecho romano, cit., 610: “Era cuestión discutida hacia
fines de la República la de si la sustitución pupilar llevaba implícita la vulgar. Prevale-
ció la opinión afirmativa, y con la contraria, esto es, la de que la sustitución vulgar
implica también la pupilar”.
56 BURDESE. Ob. cit., 193.
57 VOCI. Ob. cit., 273: “En su argumentación [...] CRASO oponía la equidad al ius scriptum,
la voluntad al escrito, la res al verba”.
58 TALAMANCA. Istituzioni di diritto romano, cit., 734: “LICINIO CRASO, orador, hizo prevalecer,
con base en la voluntas testantis contra el dictado del verba, que el sustituto pupilar tenía
derecho a la herencia sobre los herederos de ley: esto se expresa diciendo que la susti-
tución pupilar comprende la vulgar. Hacia finales de la época clásica, esta solución es
universalmente aceptada, con base en un rescritto de MARCO AURELIO y LUCIO VERO (re-
cordado en D.28.6.4 pr. de MODESTINO)”.
59 GANDOLFI. Ob. cit., 289, señala las posiciones de autores como RICCOBONO quien “...
sostiene que este proceso había creado, por mérito de la retórica, un precedente de gran
importancia para el triunfo de la voluntad y de la aequitas contra la interpretación lite-
ral”; de BIONDI precisa que “proyecta el contraste entre la interpretación literal y aque-
lla lógica”, mientras que en relación con VOCI, dice que el autor la considera como “una
superación de la antigua interpretación literal por obra de la retórica [...] como un punto
de partida para la nueva teoría interpretativa”.
60 ZIMMERMANN. Ob. cit., 630: “La causa curiana, sin duda, fue solamente un grano de are-
na dentro de un amplio desarrollo, y la victoria de CRASO no significó que a partir de
entonces el criterio de la voluntad, de la subjetividad, hubiera superado o remplazado
definitivamente la vieja y rígida interpretación literal”.
61 BETTI. Lezioni di diritto romano, cit., 349 nota 1.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 137
DIEGO FRANCO VICTORIA 138
Al respecto es importante el análisis de WIEACKER, para quien el punto central
de la controversia no radica tanto en la oposición entre verba y voluntas, ni en la
victoria de la segunda, sino en el significado propiamente jurídico de las palabras
usadas en la fórmula de sustitución. Traslada el debate hacia cuál es la forma como
se debe determinar la voluntas testandis: ¿con base en las palabras expresadas por el
testador, o con base en el criterio de la verosimilitud, es decir, con la deducción
lógica de lo que habría hecho el testador si hubiere conocido de las circunstan-
cias que se presentarían después de su muerte? El autor señala que QUINTO MUCIO
sostenía que si la voluntad del testador hubiera sido que la substitutio pupillaris va-
liera como substitutio vulgaris, se habría valido de otras palabras, es decir, lo habría
dicho expresamente, mientras que CRASSO deducía de la vida y del sermo communis
que también el testador COPONIUS, aun sin haber recurrido a las palabras típicas,
había querido este mismo efecto
62
.
Por su parte, GANDOLFI afirma que no existe evidencia de que CRASSO hubiera
propuesto un principio interpretativo nuevo, y menos aún de que éste estuviera
basado sobre presupuestos dialécticos que contrastaran las directivas tradiciona-
les del ius civile vetus. De acuerdo con el autor, “Una valoración total de los testi-
monios reportados, comprendidos aquellos relacionados con la causa curiana, nos
permite excluir que de ella se pueda deducir la prueba de un cambio en la direc-
ción interpretativa, en el sentido de una superación de las directivas de la juris-
prudencia por parte de las corrientes retóricas”
63
.
La causa curiana representó un antecedente en materia de negocios mortis cau-
sa que también influyó en los negocios inter vivos. Las fuentes refieren una canti-
dad de casos de interpretación de testamentos, cuyos criterios fueron también
utilizados en materia de contratos, dado que, si bien era cierto que existían dife-
rencias entre uno y otro tipo de negocios, no se estableció una frontera dogmá-
tica estricta entre los criterios a utilizar
64
.
4. Id quod actum est
De conformidad con la evolución jurídica presentada hasta el momento, en los
negocios jurídicos, desde los últimos tiempos republicanos, la jurisprudencia se
orientó hacia la reconstrucción del acto, aun cuando éste fuera solemne, a la luz
de la voluntad que lo había motivado, es decir, a la determinación del id quod actum
est
65
(aquello que se ha celebrado o convenido). Para individuar el id quod actum est,
62 GANDOLFI. Studi sull’interpretazione degli atti negoziali in diritto romano, cit., 291, cita a WIEACKER.
“La causa curiana e gli orientamenti della giurisprudenza coeva”, conferencia dada en la
Univeridad de Milán en el curso del año académico 1964-1965.
63 GANDOLFI. Ob. cit., 294.
64 ZIMMERMANN. Ob. cit., 632.
65 BURDESE. Note sull’interpretazione in diritto romano, cit., 200; al respecto TALAMANCA. Istituzioni
di diritto romano, cit., 220, dice: “En cuanto hace referencia a los actos inter vivos, prevale-
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 138
Interpretación de los contratos 139
el punto de partida estaba representando por el valor objetivo de la declaración,
en consideración al conjunto de las circunstancias dentro de las cuales había sido
emitida
66
.
En el sentir de PRINGSHEIM
67
, los juristas romanos al rechazar los esquemas
abstractos de la retórica, no elaboraron una teoría general de la interpretación,
sino que procedieron con el análisis interpretativo de la finalidad práctica que las
partes perseguían con el negocio. En esta dirección, el autor define el id quod actum
est como un procedimiento interpretativo, un criterio de indagación para deter-
minar la voluntad de las partes. Por su parte, GANDOLFI lo considera como el pro-
pósito mismo de la interpretación y no como un criterio interpretativo
68
.
Por fuera de la discusión que atañe a su calificación como criterio o finalidad
de la interpretación, es claro para la doctrina romanista que el id quod actum est hacía
referencia a la determinación de la común intención de las partes expresada en
un contrato
69
, de acuerdo con las circunstancias personales e individuales dentro
de las cuales las negociaciones y las declaraciones habían tenido lugar
70
. El signi-
ficado literal de las palabras usadas por las partes y otros criterios objetivos, son
ce, a partir del fin de la República, el principio de que, en general, el significado de las
declaraciones negociales se identifica sobre la base del id quod actum est (‘aquello que se
ha celebrado’ o ‘convenido’), lo que significa, para adoptar la terminología del artículo
1362 del Código Civil italiano, ‘la común intención de las partes’”.
66 TALAMANCA. Ob. cit., 220.
67 GANDOLFI. Ob. cit., 117, cita a F. PRINGSHEIM. “Id quod actum est”, en ZSS78, 1961, 1 s.
68 GANDOLFI. Ob. cit., 119.
69 VOCI. Interpretazione del negozio giuridico, cit., 276, VOCI precisa que la primera función de
la interpretación en Roma es la de reconocer el id quod actum est, es decir, determinar lo
que ha sido realizado mediante la indagación sobre la declaración y su relación tanto
con la voluntad como con la situación de hecho a la cual se refería.
70 ZIMMERMANN. The Law of Obligations, cit., 633. Las fuentes refieren algunos casos de bús-
queda del id quod actum est, así: D.18,1,80,2 LABEÓN: “Se había vendido por un quinquenio
un bosque de tallar; se preguntaba, ¿cuando cayese la bellota de quién sería? Sé que SERVIO
respondió, que primeramente se habría de estar a lo que apareciese que se trató; pero si
estuviese obscuro, la bellota que hubiese caído de los árboles, que no se hubiese cortado,
era del vendedor, pero del comprador, la que hubiese estado en los árboles al tiempo que
estos fueren cortados”. D.18,1,40,1 PAULO. Dijo en un pacto que se habrá de compren-
der el agua del fundo; se preguntaba, ¿se habría comprendido también el paso para el
agua? Respondió que le parecía que se trató eso y que por lo tanto debía darse al ven-
dedor también el paso”. D.18,1,78, pr. LABEÓN; Obras póstumas comprendidas por
JAVOLENO, libro IV: “Se había dicho por condición que las cañerías habían de ser del com-
prador; se preguntaba, ¿se haría de él por accesión el depósito del cual se condujese el
agua por las cañerías? Respondí, que aparece que se trató esto, que también aquel se
hiciera de él, aunque no se contiene en la escritura”. D.45,1,41 pr. ULPIANO, Comenta-
rios a SABINO, libro L: Es evidente, que no hay duda alguna, si el que estipula ‘para las
calendas de Enero’ añadiera ‘primeras’ o ‘próximas’. Mas también si dijera “segundas” o
“terceras”, u otras cualesquiera, dirime la cuestión. Pero si no añadiera para que calendas
de Enero, es una cuestión de hecho inducir que es lo que acaso haya entendido, esto
es, que sea lo tratado entre ellos; porque ciertamente nos atenemos a lo que se trató, y
aceptamos aquellas calendas; mas si no apareciera cuáles fueran, se ha de decir lo que
SABINO, que se ha de atender a las primeras calendas de Enero. Pero si alguno interpu-
siera la estipulación en el mismo día de las calendas, ¿a qué nos atendremos? Y opino
que se considera que se trató de las siguientes calendas”.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 139
DIEGO FRANCO VICTORIA 140
relevantes siempre que ayuden a la determinación del id quod actum est; de otra
manera serán sólo utilizadas si las circunstancias individuales se mantienen en la
oscuridad.
C. Derecho romano posclásico (justinianeo o bizantino)
En las compilaciones posclásicas, especialmente en la justinianea, se encuentran
textos que hacen prevalecer la interpretación subjetiva. Las características gene-
rales de este período, eran (i) una tendencia general a juzgar todos los comporta-
mientos humanos de acuerdo con la moral, más particularmente, con los estándares
cristianos
71
, y (ii) la adopción por parte de la jurisprudencia posclásica de una
interpretación individual o subjetiva del negocio en procura de la verdadera y
concreta voluntad interna del agente o de los agentes, donde lo que se buscaba
era el animus más allá de las apariencias externas y de los significados típicos
72
.
De acuerdo con PRINGSHEIM, los bizantinos fueron los primeros que se encamina-
ron hacia la determinación y preeminencia de la intención, como medida supre-
ma en los actos jurídicos, aun cuando ésta no hubiera sido expresada y fuera
imposible de demostrar
73
.
1. Formación de los actos jurídicos
El negocio jurídico en esta etapa se define como “un acto de autonomía privada
que responde a esquemas legales libremente modificables, al cual el ordenamien-
to refiere efectos jurídicos presumiblemente queridos por el interesado”
74
, con lo
cual salta a primera vista una superación de la tipicidad negocial clásica. Se debe
anotar que uno de los aspectos característicos de la concepción justinianea de
negocio jurídico, consiste en escindir la clásica unidad del acto de su contenido,
contraponiendo este último, entendido como animus, al acto mismo considerado
como una mera expresión exterior
75
.
2. El dogma justinianeo de la voluntad
La doctrina romanista de los últimos años del siglo XIX, sostuvo que una de las
principales reformas de JUSTINIANO, realizada por medio de la interpolación de
numerosos textos clásicos en las Pandectas
76
, fue la de establecer el primado de
71 ZIMMERMANN. The Law of Obligations, cit., 624.
72 GUARINO. Diritto privato romano, cit., 324.
73 ZIMMERMANN. Ob. cit., 624, cita a PRINGSHEIM. “Animus in Roman Law”, 49 LQR, 1933,
43 ss., 379 ss.
74 BETTI. Lezioni di diritto romano, cit., 334.
75 Ibíd., 332.
76 ZIMMERMANN. Ob. cit., 624: “La predilección bizantina del animus es obvia e indiscuti-
ble. Es la fuente de un número considerable de interpolaciones a los textos clásicos”.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 140
Interpretación de los contratos 141
la voluntad sobre la manifestación, de modo que al intérprete correspondía la tarea
de averiguar la voluntad del autor de una declaración o de un comportamiento,
más allá, o incluso contra el significado exterior de la misma
77
. La forma como
procedió JUSTINIANO con las interpolaciones a los textos clásicos, fue mediante la
introducción en los textos de las cláusulas nisi voluntas alia sit y otras similares, que
se constituían en reservas a favor de voluntad contraria, y venían a significar que
la solución descrita en un texto para una situación, operaba sólo si la voluntad
del agente no era otra
78
.
Como consecuencia de tales modificaciones al sentido original de los textos
clásicos, se produjo el llamado “dogma justinianeo de la voluntad”, que consistió
en la asunción por parte de un sector de la doctrina de dos conclusiones princi-
pales. La primera hacía referencia a las relaciones entre la voluntad y la declara-
ción, en virtud de la cual se dijo que si la misma declaración podía ser entendida
en modos diversos, dependiendo de la voluntad de su autor, para el intérprete
tendría relevancia sólo tal voluntad, y, por lo tanto, el deber del respeto de los
usos comunes del lenguaje resultaba menos importante en derecho justinianeo.
La segunda, guardaba relación con el contenido mismo de la voluntad, y precisa-
ba que cuando se dejaba de considerar el texto añadido por JUSTINIANO, y se veía
sólo el texto clásico, la voluntad que aparecía reconocida era la general o típica,
mientras que al reconocimiento de la voluntad individual se llegaba gracias a la
interpolación del derecho justinianeo
79
.
La primera conclusión es controvertida con el argumento de que JUSTINIANO
pretendía hacer una codificación, y para ello debió recurrir a los casos que de ma-
nera específica fueron resueltos por la jurisprudencia clásica; ahora bien, al cam-
biar la condición de un texto, de solución de un caso particular a proposición de
norma general, se debía, como en efecto se hizo, introducir unas palabras que ad-
virtieran al intérprete que en el evento en que cambiaran los presupuestos, la solu-
ción podía ser diversa. Por lo tanto, no se puede afirmar que sea una regla la
inobservancia en el período justinianeo de los usos comunes del lenguaje para fa-
vorecer la voluntad del declarante, como tampoco se puede decir que sea una máxima
77 VOCI. “Interpretazione del negocio (dir. rom.)”, cit., 252.
78 Ibíd., 275, en relación con la introducción de las cláusulas en los textos, precisa: “En con-
creto, esta cláusula se presenta en tres hipótesis: a) un texto expone una norma (no
interpretativa), y ante la inclusión de la reserva, la norma se vuelve dispositiva; b) un tex-
to expone una norma interpretativa de voluntad, y ante la inclusión de la reserva, la nor-
ma adquiere la naturaleza de una praesumptio iuris tantum; c) un texto expone una solución a
un caso particular (responsa o rescripta): la reserva tiene el oficio de advertir que en la me-
dida en que cambien los presupuestos, puede cambiar también la solución. No hay obje-
ciones de caracter lógico a la inclusión de las cláusulas en las primeras dos hipótesis. Pero
en la tercera, es claro que el responsa o rescripta está llamado a decidir el caso puesto a con-
sideración del jurista”.
79 VOCI. Ob. cit., 275.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 141
DIEGO FRANCO VICTORIA 142
la admisión de una voluntad diferente que atropelle el sentido objetivo de la decla-
ración, tanto que se venga a una voluntas contra verba
80
.
En cuanto hace referencia a la segunda conclusión, se controvierte afirman-
do que las interpolaciones incluidas en una solución clásica de un caso particular,
no obedecen al propósito de dar mayor reconocimiento a la voluntad individual
en relación con la voluntad general o típica, sino, sobre todo, de precisar que las
soluciones de casos específicos, en presencia de circunstancias concretas diferen-
tes, podrían ser distintas. De acuerdo con lo anterior, no se asume per se como regla
general de aplicación la solución que la jurisprudencia clásica dio a un caso par-
ticular, a pesar de que podría pensarse en ello por haber sido incluida en una
compilación de carácter legislativo
81
.
3. Espíritu del derecho romano posclásico
(justinianeo o bizantino) en materia de interpretación
Corresponde entonces establecer cuál es el espíritu del derecho justinianeo
(posclásico o bizantino) en materia de interpretación. En primer lugar, es nece-
sario decir que sólo después de la constitución de LEÓN de 472 d. C.
82
la inter-
pretación de los verba deviene totalmente libre, y se encamina a averiguar el intento
específico de los contratantes; por tal razón, es posible afirmar que durante esta
época se superó el formalismo clásico en la celebración de los actos jurídicos, y
se permitió la individualización de una efectiva voluntad negocial, porque no se
usaron más los verba sollemnia
83
. A pesar de ello, JUSTINIANO exigió en varias de sus
constituciones que para interpretar un acto jurídico con base en la voluntad del
declarante, esta debía ser specialiter dicta o expressa o probata, o bien debía ser evidens
o evidentissima
84
.
La creación de una jerarquía de pruebas en la época, producto de la tenden-
cia posclásica a la burocratización del derecho
85
, constituyó un cambio en rela-
ción con el período clásico en el que el juez decidía sobre la apreciación de las
80 Ídem.
81 BURDESE. Note sull’interpretazione in diritto romano, cit., 206; en el mismo sentido VOCI.
“Interpretazione del negozio (dir. rom.)”, cit., 275.
82 C. 8,37(38),10, El Emperador LEON, Augusto, a ERITRIO, Prefecto del Pretorio: “Tengan
su validez todas las estipulaciones reconocidas por las leyes, aunque no hayan sido he-
chas con palabras solemnes o directas, sino con otras cualesquiera con el consentimiento
de los contratantes. Dado en Constantinopla en las Calendas bajo el consulado de
MARCIANO y ZENÓN”.
83 BURDESE. Ob. cit., 207.
84 VOCI. Ob. cit., 276. BURDESE. Ob. cit., 207, dice que la voluntad se debía fundar “sobre
pruebas claras, en especial sobre el escrito”.
85 ZIMMERMANN. The Law of Obligations, cit., 625, acerca del proceso de burocratización, cita
a KASER, quien dice: “La tendencia innata de todas las burocracias de convertir el desa-
rrollo del derecho en monopolio de una oficina central, de codificar el derecho para
asegurar y supervisar su estricta aplicación y ejecución, produjo un cambio completo
en la estructura de la ciencia jurídica romana”.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 142
Interpretación de los contratos 143
pruebas teniendo como base, no una serie de reglas definidas, sino su autoridad
personal, y este cambio acarreó una restricción a la libre interpretación por parte
del juez. Por lo tanto, JUSTINIANO, de una parte instruyó al juez para tomar en
consideración la real intención de las partes, y, al mismo tiempo, dispuso que tal
intención debía ser probada de acuerdo con una jerarquía especial de pruebas
86
.
El resultado final de esta contraposición consistió, en la práctica, en que no se
dejara a la efectiva voluntad de las partes un espacio mayor del que antes había
tenido en el derecho clásico
87
.
III. DERECHO INTERMEDIO Y POSICIONES
DOCTRINARIAS ANTERIORES A LA CODIFICACIÓN
A. Derecho intermedio
La Edad Media fue el escenario de un nuevo capítulo de la interpretación de los
contratos. Tal como sucedió en Roma, este período contó con la participación del
criterio interpretativo formal verbas, de una parte, y del criterio subjetivo voluntas,
de la otra
88
, los cuales, de la mano de los doctores medievales, recorrieron el cami-
no de estos siglos
89
.
Para el análisis de la cuestión, se reconoce desde un comienzo que la infor-
mación sobre los pronunciamientos judiciales es insuficiente
90
, lo cual genera un
conocimiento sesgado de la aplicación de los criterios en los casos concretos
91
.
A pesar de ello, la doctrina ha formulado tesis acerca de la forma como procedió
86 ZIMMERMANN. Ob. cit., 625.
87 BURDESE. Manuale di diritto privato romano, cit., 193, en donde el autor hace una síntesis
acerca de la interpretación en la edad postclásica de la siguiente forma: “En la época
posclásica, la desaparición del antiguo formalismo y el hecho de que las nuevas formas
negociales hayan sido concebidas esencialmente con finalidades probatorias, eliminan
los obstáculos a la consideración del elemento volitivo. También por la acentuada in-
fluencia del pensamiento helenístico, se afirma la interpretación individual del negocio
jurídico: son numerosas las interpolaciones aportadas por los compiladores justinianeos
a los textos clásicos en el intento de generalizar el principio de la preponderancia de la
voluntas sobre el verba; no obstante, el surgimiento de un sistema rígido de pruebas, no
da mayor espacio en la práctica a la efectiva voluntad negocial que aquel que tenía an-
tes”.
88 S. CAPRIOLI. Interpretazione nel diritto medievale e moderno, Digesto, 4.ª ed., Torino, 1993, 22, con
relación a los análisis de MANTICA. Vaticanae lucubrationes de tacitis et ambiguis conventionibus, I,
Roma, 1609, lib I, tit. XVI, dice que durante la época se presentaron muchos fenómenos
interpretativos diversos que fueron “unificados por una óptica que parece demasiado do-
minante en la reflexión de MANTICA y de aquellos que vinieron después de él: la antítesis
entre voluntas y verba”.
89 C. SCOGNAMIGLIO. Interpretazione del contratto e interessi dei contraenti, Padova, 1992, 48.
90 ZIMMERMANN. Ob. cit., 635, el autor precisa que la interpretación de los contratos du-
rante las diferentes fases del ius commune, requiere el análisis de las decisiones de las cortes,
y que tal tarea no ha sido aún adelantada.
91 Ibíd., 636.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 143
DIEGO FRANCO VICTORIA 144
la interpretación, con base en la información contenida en los manuales, los co-
mentarios y los tratados académicos.
Igualmente, se debe tener presente, por cuanto es fuente de diferencias en el
tratamiento de la interpretación, que una de las características principales del
derecho común era la existencia, al lado de los elementos del derecho vigente,
de un derecho de los savants, inspirado algunas veces en el derecho romano (como
razón o derecho par excellence), y otras en la lógica o en el derecho natural. Este
derecho de los savants tuvo una tendencia excesiva a racionalizar los datos de la
experiencia y a revestirlos de conceptos, nombres y de sus propios ideales, todo
lo cual frecuentemente carecía de sustento en el derecho vigente
92
. Tal posición
puede afectar el análisis de los criterios de interpretación de los contratos en este
período, dado que, dependiendo de la corriente de construcción histórica del
derecho que se siga, algunos autores afirmarán que el criterio subjetivo o sicológico
era el predominante, mientras que otros dirán que era el de la interpretación ge-
neral o típica.
1. Formación de los contratos
Durante el medioevo la concepción del contrato fue formal, típica y real
93
, por
cuanto sólo tenía efectos jurídicos el acuerdo contractual que hubiera sido cele-
brado de conformidad con una forma especial (la wadiatio, la fides facta, la charta o
la traditio chartae), o aquel que constituyera una relación de carácter restitutorio
por la dación de un bien (mutuo, depósito, comodato, mandato en el cual el de-
recho venía transferido al mandatario), o bien, cuando se producía el vínculo
jurídico mediante la ejecución de la prestación de la cual trataba el acuerdo (res
vel factum)
94
.
2. Interpretación objetiva y subjetiva
Algunos autores afirman que, en principio, el formalismo y el objetivismo pre-
sentes en la formación de los contratos rigen la interpretación durante el medio-
evo, con la preeminencia de la interpretación formal-literal
95
, y la consiguiente
irrelevancia de los motivos o presupuestos que habían llevado a las partes a obli-
garse jurídicamente
96
. El derecho común, con base en los requisitos de forma,
92 G. GORLA. Il contratto (I), Milano, 1955, 47.
93 M. CASELLA. “Il contratto e l’interpretazione”, JUS, Rivista di scienze giuridiche, Milano,
Università Catolica del Santo Cuore, 1960, 52: “Los resultados de la más reciente críti-
ca histórica inducen a concluir que el sistema contractual medieval era de contratos tí-
picos, reales o formales, con formas rigurosas y solemnes: y la solución a los problemas
de interpretación desciende inevitablemente de tales premisas”.
94 GORLA. Ob. cit. 29 s.
95 SCOGNAMIGLIO. Interpretazione del contratto e interessi dei contraenti, cit., 48.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 144
Interpretación de los contratos 145
intentaba que las relaciones jurídicas estuvieran cobijadas por la certeza
97
, lo que
de suyo condicionaba la libertad en la hermenéutica contractual a favor de la
tipicidad y formalidad.
Sin embargo, se considera que los motivos o presupuestos del negocio po-
dían tener efectos jurídicos si resultaban de cierta manera formales, es decir, con
un significado objetivamente claro, y correspondían a los estándares sociales
98
.
En tales casos, aparecía la posibilidad de los pactos
99
y del análisis de la causa del
contrato como hipótesis de un criterio interpretativo que tendía a la determina-
ción de la voluntad de las partes. Para dar mayor fuerza a lo anterior, algunos
doctrinantes plantean que el esclarecimiento de la común intención de las partes
era el objetivo principal del intérprete de esta época
100
, y que las palabras debían
ser consideradas como un instrumento para la manifestación de la voluntad
101
.
En líneas generales, se puede decir que en materia de interpretación durante
el medioevo, hubo una doctrina sutil y aguda que enseñó a apreciar presuncio-
nes, indicios, comportamientos significativos, pruebas de los mismos, conjeturas
y usos, con base en los cuales se aclaraba y apreciaba la voluntad declarada, y, de
otra parte, contemporáneamente, existió como primera preocupación de los
ordenamientos positivos, aquella de dejar el campo más restringido posible al
arbitrio del juez. En tal sentido, se indicaron los límites hasta donde podía exten-
derse la voluntad de las partes para incluir pactos que no eran propios del tipo
contractual, y se indicó también cuándo la voluntad debía ceder al tipo
102
.
96 CASELLA. Ob. cit., 51: “En general, los motivos, presuposiciones, circunstancias o me-
dios que hubieran podido fijar significados especiales a la declaración, eran excluidos
por irrelevantes, y no podía ser de otra forma en un sistema en el cual el documento
tenía por norma alcance constitutivo o de prueba legal, y en un ordenamiento proce-
sal en el cual, frente a la exhibición de la charta, no había lugar a la determinación de
hechos diferentes de aquellos que la charta objetivamente manifestaba, y el único re-
curso era la impugnación de falsedad”.
97 GORLA. Ob. cit., 38.
98 Ibíd., 35.
99 CASELLA. Ob. cit., 51, señala que para que tuviera validez la exclusión de las conse-
cuencias típicas o normales del contrato no deseadas por las partes, se debía expresar
con pactos especiales dentro del texto contractual. No bastaba el nudo consenso.
100 H. COING. Derecho privado europeo I, “Derecho común más antiguo”, A. PÉREZ MARTÍN
(trad.), Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 1996, 550, dice sobre el criterio
subjetivo lo siguiente: “en el Derecho Común, el principio rector, es decir, lo primero
que uno se debe preguntar en la interpretación de los contratos es qué es lo que las
partes quisieron”; por su parte BUSSI. La formazione dei dogmi di diritto privato nel diritto comune,
cit., 18, indica: “es norma del derecho común [...] investigar la intención, más que la
manifestación de ésta”.
101 V. PIANO MORTARI. “Interpretazione (dir. interm.)”, Enciclopedia del diritto, XXII, 1972, 281,
en relación con qué es prevalente entre las palabras y la voluntad que motiva su ma-
nifestación, señala: “El carácter puramente instrumental asignado al verba fue relevado
de manera particular por los comentaristas. La idea difundida entre los bartolistas de
la posición de subordinación del verba en relación con la ratio, deriva de la considera-
ción de las palabras como instrumentos, como simples medios materiales”.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 145
DIEGO FRANCO VICTORIA 146
3. Criterios de interpretación del derecho intermedio
La doctrina representada por BALDO
103
, y la jurisprudencia medieval, dedujeron
la voluntad contractual de cuatro criterios: a personis; a forma verborum; a facto seu
materia; ab intentione finali disponentis. (i) Se entendía por a personis el criterio
interpretativo por medio del cual quien estipulaba lo hacía para sí y para sus he-
rederos, aun cuando de estos no se hiciera mención, de manera que tenía la carga
de la prueba aquel que afirmara lo contrario
104
. (ii) Cuando se trataba de investi-
gar cuál había sido la intención común de los contratantes, como primera medi-
da, procedía un riguroso examen de las palabras usadas en el contrato, a forma
verborum
105
. (iii) En el derecho común, una interpretación a facto seu materia com-
prendía el principio según el cual el modo de ejecución que las partes han dado
al contrato es elocuente manifestación de lo que ellas han querido. (iv) Al crite-
rio de la interpretación ab intentione finali disponentis se arriba por medio del estudio
de la llamada causa finalis
106
como criterio para la determinación de los motivos
del negocio y por ende, para el esclarecimiento de la intención de los contratan-
tes en todas las convenciones, especialmente en las tácitas o ambiguas
107
.
Según BATTISTONI, en el principio de causa se basa esencialmente todo el sis-
tema interpretativo de las convenciones y de los actos jurídicos: las opiniones de
los doctores y de la jurisprudencia habían considerado este principio como anima
sive mens cuiuscumque dispositionis et actus. MANTICA designaba la causa como el medio
interpretativo príncipe de las convenciones tácitas y ambiguas, y RICHERI, con
palabras no menos expresivas, de todas las convenciones
108
.
102 CASELLA. Il contratto e l’interpretazione, cit., 53 s.
103 BUSSI. La formazione dei dogmi di diritto privato nel diritto comune, cit., 15 ss.
104 Ibíd., 16, nota 1, señala como fuente del escrito transcrito “R.R.C., De. DVII (1 febbraio
1610), n.3”.
105 BUSSI. Ob. cit., 16, nota 4, señala como fuente del escrito transcrito “R.R.C., De. MMXXIII
(24 gennaio 1623), nn. 8 e 9”.
106 E. BATTISTONI. La causa nei negozi giuridici (Dal diritto intermedio al codice civile italiano), Padova,
1932, 82, se refiere de manera amplia a la entidad de la causa final en los siguientes
términos: “En la práctica cotidiana de los comerciantes, las cosas no ocurren de ma-
nera muy simple; la determinación de la prestación de dar o de hacer, contemplada
en el contrato, no siempre se estipula con precisión y claridad, o con palabras expre-
sas; en algunas oportunidades una mayor determinación no es posible, o es muy difí-
cil, y para el cumplimiento de la obligación, se hace necesario cierto sentido intuitivo
de quien debe cumplir la prestación. Se presentan así las tacitae et ambiguae conventiones,
de las cuales MANTICA se ocupa en su obra [...] Y en estas convenciones, emergiendo
en su individualidad, se revela en toda la importancia el principio de finalidad, el con-
cepto de causa final”.
107 En estos términos se refirió MANTICA a la cuestión de la interpretación de las conven-
ciones, en su obra Lucubrationes de tacitis et ambiguis conventionibus, que según algunos au-
tores merece ser recordada, no por su originalidad, sino por la forma como, con base
en ejemplos, resumió el pensamiento y la vasta experiencia del derecho común.
108 BATTISTONI. Ob. cit., 82 s.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 146
Interpretación de los contratos 147
4. Formación consensual de los contratos
Habida consideración de la cercanía entre los presupuestos para la formación,
existencia y reconocimiento de efectos de los actos jurídicos, y su interpretación,
corresponde definir el momento en que se dio lugar, en el derecho intermedio, a
la formación consensual de los contratos. Se atribuye a los autores del derecho
natural
109
el asumir las primeras posiciones acerca del poder vinculante de la vo-
luntad, y de la consiguiente calidad de fuentes de las obligaciones del pacto nudo
y de la promesa pura y simple
110
. Sin embargo, en Italia, desde finales del siglo
XV y en el XVI, el consentimiento fue reconocido como vínculo generador de obli-
gaciones en los contratos de cambio más utilizados como la venta, la permuta, el
arrendamiento de cosas y de obras, los cuales fueron realizados por las personas
involucradas en el comercio, quienes en su práctica comercial, siguiendo el prin-
cipio de la confianza, daban valor a la promesa, con el impulso al menos teórico
de las escuelas romanistas, canonistas y posteriormente iusnaturalistas
111
.
La influencia del derecho canónico, que acogió muy temprano dentro de su
sistema contractual el principio consensual, fue reducida, y al parecer solamente
se evidenció como un impulso o justificación moral a los contratos consensuales,
cuando éstos ya habían sido impuestos por el ejercicio de la práctica comercial.
Por su parte, los principios del derecho romano sobre el valor del nudo consenso
en los contratos consensuales típicos, en la donación y en ciertos pactos, no ha-
bían triunfado sobre la práctica y la costumbre
112
. En cuanto hace relación al
109 T. ASCARELLI. Studi di diritto comparato e in tema di interpretazione, Milano, 1952, 170, hace
una presentación de lo que fue la escuela del derecho natural en los siguientes térmi-
nos: “El movimiento del derecho natural revolucionó en el siglo XVIII la idea de estado
y de derecho, y el principio de la igualdad jurídica de los ciudadanos [...] se impuso a
las conciencias. Este movimiento, que hace énfasis en la exigencia de un derecho ra-
cional, naturalmente se opone al derecho tradicional; una vez habían sido expresadas,
históricamente, las exigencias jurídicas de una burguesía, que ya madura, se revelaba
al derecho tradicional, y se iba en contra del poder de la realeza, del cual había sido
aliada precedentemente en la lucha común contra las autonomías particulares, el pa-
sado no fue más un título de legitimidad, sino, por el contrario, símbolo de prácticas
y tendencias rechazadas por la razón. Como nunca antes, la filosofía, pasó a colabo-
rar con la actividad legislativa en la creación de un nuevo derecho. Se retomó el pro-
blema de la naturaleza del derecho y de la distinción entre derecho y mandamiento
de la autoridad, y el iusnaturalismo del Siglo de las Luces afirmó con vigor la distin-
ción; remontándose a la tradición del Renacimiento, basó el derecho sobre la razón,
en contraposición, por un lado, con la autoridad del poder, y por el otro, con la con-
cepción autoritaria del estado. El fin de la ley era entonces la garantía de aquellos que
se llamaron derechos naturales, cuando hasta ese momento, había sido la conserva-
ción del derecho vigente de conformidad con la visión ‘estática’ preeminente en la
concepción de la sociedad. Por lo anterior, a la ley se atribuye un carácter más decla-
rativo que creativo del derecho, y aparece, simultáneamente, como instrumento jurí-
dico superior a la costumbre”.
110 CASELLA. Il contratto e l’interpretazione, cit., 54.
111 GORLA. Il contratto, cit., 44 s.
112 Ibíd., 46
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 147
DIEGO FRANCO VICTORIA 148
iusnaturalismo, en el campo práctico, sus presupuestos de interpretación de los
contratos, al ser sometidos a un examen superficial, llevan a pensar que no siem-
pre los principios del derecho natural, que descendían de un particular credo fi-
losófico o de nobles preocupaciones políticas, encontraban después puntual
aplicación en la solución de problemas concretos, dado que la práctica tenía fre-
cuentemente exigencias cotidianas, que no se conciliaban fácilmente con estos
principios
113
.
B. Posiciones doctrinarias anteriores a la codificación
En el período que corresponde a los últimos siglos del derecho intermedio, justo
antes del inicio del movimiento codificador, hubo importantes obras de juristas
europeos que resultan de suma importancia en la evolución de la interpretación
de los contratos.
1. Grocio
El autor holandés contiene dentro de su exposición del derecho privado una con-
vivencia de los criterios de interpretación sicológico o subjetivo y formal
114
.
En su obra de teoría general del derecho holandés, divide y considera separa-
damente los negocios jurídicos así
115
: (i) La promesa unilateral aceptada, verbal
o escrita, llamada por él “contrato expreso” y que corresponde al esquema de una
stipulatio no formal o de un pacto no formal. En estos negocios el presupuesto de
validez se fundamenta sobre la existencia de una “causa razonable” entendida como
una causa tal, para inducir a un hombre razonable a hacer una promesa, una cau-
sa que otro hombre razonable, el juez, considera apta para producir una obliga-
ción en sentido jurídico
116
. (ii) Negocios típicos y aquellos que tienen una clase
de forma común, en los cuales, si bien existe el acuerdo, los efectos jurídicos
derivan más de la ley que de la voluntad de las partes. En estos negocios existe,
antes que la causa razonable, la llamada “causa jurídica”, a la cual deben los con-
tratos su reconocimiento jurídico
117
.
113 CASELLA. Il contratto e l’interpretazione, cit., 55.
114 Ibíd., 56.
115 GORLA. Il contratto, cit., 49.
116 Ibíd., 51. Al respecto CASELLA. Ob. cit., 56, precisa: “en los contratos atípicos en que
falta el nombre de uso, se requiere un análisis o determinación de la ‘promesa’, de sus
límites y de sus efectos. Pero una cierta –incluso demasiado lata– tipicidad, se encuentra
en lo profundo de los mismos contratos típicos, dado que el significado de la prome-
sa, se determina con relación al sinalagma, y, en consecuencia, a la igualdad o
conmutatividad de las prestaciones (interpretatio favorabilis)”.
117 CASELLA. Ob. cit., 56: “En los contratos típicos no se ‘promete’, pero se enuncia un
negocio que en la conciencia ‘natural’ –o en la práctica cotidiana de una sociedad–
tiene un significado propio con efectos precisos”.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 148
Interpretación de los contratos 149
Los criterios de interpretación serán distintos dependiendo del tipo de nego-
cio que se trate. Así para los primeros, se deberá determinar la intención de las
partes con base en un examen de lo declarado, mientras que en los segundos se
seguirá el significado típico y normal del negocio.
El criterio subjetivo o sicológico no es acogido en su integridad por GROCIO;
para él tanto la voluntas como el signum voluntatis son elementos esenciales en el
proceso de formación de los contratos, y, por ende, en la interpretación de los
contratos no se puede atender solamente al criterio subjetivo
118
. Se puede decir,
junto con GORLA, que “GROCIO en el derecho holandés no cede a la tentación del
derecho natural y al ideal de que solus consensus obligat”
119
. En derecho natural, para
GROCIO al menos, la interpretación no tiene por objeto la intención de las partes
en sentido general, es decir, sin una calificación y determinación relacionada a
una declaración objetiva. El autor holandés se refiere a relaciones jurídicas con
base en esquemas, que bien pueden ser genéricos (intercambio de promesas) o
típicos puntuales (contratos nominados o definidos por la forma o por la entrega
de la cosa o por la confianza del negocio), de lo cual deriva que, dada la relación
entre formación del acto e interpretación, esta última consiste en la determina-
ción del significado de una fórmula, en función de los efectos que el ordenamiento
atribuye a tal fórmula
120
.
2. Domat
Este autor trata la causa como un elemento esencial del contrato, que concurre a
la formación del mismo. Con base en ella, presenta distintos géneros de conven-
ciones (do ut des, do ut facias, facio et facias) en los cuales la causa del negocio reside
en la contraprestación que la parte recibirá. En relación con la donación y los
contratos unilaterales, precisa que la aceptación es la que da lugar a la existencia
de la convención, y que la causa tiene fundamento en algún “motivo razonable y
justo”. Más adelante se refiere a los contratos que tienen un nombre propio y a
aquellos que no, para concluir consagrando el principio genérico del puro con-
senso a todas las convenciones en los siguientes términos: “Todas las convencio-
nes, sea que tengan nombre propio o no, siempre tienen su efecto, y obligan a
aquello que se ha convenido”
121
.
En cuanto hace referencia a la interpretación de los contratos, DOMAT intro-
dujo en la ciencia jurídica europea, con fundamento en las máximas, reglas y prin-
cipios romanos, una serie de quince criterios interpretativos que fueron seguidos
por las codificaciones modernas, cuya importancia radica en que reúnen, en un
118 ZIMMERMANN. The Law of Contracts, cit., 636.
119 GORLA. Il contratto, cit., 54.
120 CASELLA. Il contratto e l’interpretazione, cit., 50.
121 M. DOMAT. Les loix civiles dans leur ordre naturel; le droit public, et legum delectus, I, Paris, 1771,
26.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 149
DIEGO FRANCO VICTORIA 150
solo cuerpo y en un mismo momento histórico, el saber de muchos siglos, y cons-
tituyen el punto de partida para los desarrollos modernos y contemporáneos en
la interpretación de los contratos.
3. Pothier
Con respecto a la formación y efectos vinculantes de los contratos, POTHIER prin-
cipia por definir que por ser el contrato una especie de convención, ha de esta-
blecerse primero qué se entiende por convención
122
; luego de ello, rechaza las
clasificaciones del derecho romano
123
, y concluye que un contrato es “Una con-
vención por la cual las dos partes recíprocamente, o solo una de las dos, promete
y se obliga para con la otra a darle alguna cosa, o a hacer o no hacer tal cosa”
124
.
En otro aparte POTHIER
125
acoge las teorías iusnaturalistas y a DOMAT, y con-
sagra el principio de solus consensus obligat, con los efectos que ello genera para la
interpretación de los contratos. Con la adopción del principio de la formación
de los contratos por la voluntad de las partes, se considera que el sistema de in-
terpretación contractual correspondiente a los siglos XVII y XVIII ha superado, al
menos en apariencia, los criterios de interpretación medieval. Por lo tanto, la
investigación del intento de obligarse jurídicamente es conducida con indepen-
dencia de los criterios de la forma y de la res, es decir, se realiza entonces una
interpretación libre, investigando los motivos, las circunstancias y demás del caso
concreto, lo que es conforme al principio iusnaturalístico del puro consenso o de
la voluntad como base de la obligación
126
.
122 F. HINESTROSA. “Reconocimiento del contrato y legitimidad de sus efectos. Del con-
trato romano al contrato contemporáneo”, en Materiali II, Corso di Perfezionamento e di
Magister in: “Sistema Jurídico Romanístico, Unificación del derecho y derecho de la integración (Con
especial atención al derecho de los contratos), Roma, Aracne Editrice, 1998, 110, cita a R. J.
POTHIER. Tratado de las obligaciones, 1, S. M. S. (trad.), Madrid y Barcelona, s. f., 5-8 y
16: “3. Un contrato es una especie de convención. [...] “Una convención o pacto (pues-
to que dichos términos son sinónimos) es el consentimiento de dos o más personas,
para formar entre ellas algún compromiso, o para resolver uno existente o para modi-
ficarlo: Duorum vel plurium in ide placitum consensus. La especie de convención que tiene
por objeto formar algún compromiso, es lo que se llama contrato”.
123 HINESTROSA. Ob cit., 110, cita a POTHIER. Tratado de las obligaciones: “Los principios del
derecho romano sobre las diferentes especies de pactos, y sobre distinguir los contra-
tos y los simples pactos, por lo mismo que no se fundan en el derecho natural, estan-
do por lo contrario muy alejados de su sencillez, no se admiten en nuestro derecho”.
124 HINESTROSA. Ob. cit., 110, cita a POTHIER. Tratado de las obligaciones.
125 Ídem: “He dicho, prometer y obligar, pues solo las promesas que hacemos con intención
de empeñarnos, y de conceder a quien se las hacemos el derecho de exigir su cumpli-
miento, dan materia para un contrato o una convención. Otras promesas hay, que
hacemos de buena fe, y con la voluntad actual de cumplirlas, pero sin intención de
conceder a aquel a quien se las hacemos el derecho de exigir el cumplimiento [...] Esas
promesas producen, sí, una obligación imperfecta de cumplirlas, con tal que no haya
sobrevenido alguna causa, por la cual, si hubiera sido prevista, hubiera impedido el
cumplimiento de la promesa: mas de por sí no forman una obligación, ni por consi-
guiente un contrato”.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 150
Interpretación de los contratos 151
Finalmente, en su obra Traitè des obligations dedica algunas partes a la interpre-
tación de los contratos
127
, donde adapta y formula, en términos de postulado
normativo, principios y criterios afirmados por los más notables juristas romanos,
y logra fundamentar en la fuerza de su racionalismo una concepción unitaria de
doce reglas interpretativas, en las cuales el elemento voluntario y la reconstruc-
ción de la voluntad cobran relevancia jurídica.
4. Savigny
El autor señala que el estudio de un contrato debe considerar en cada manifesta-
ción de voluntad lo siguiente: (i) la voluntad misma
128
, (ii) la manifestación de
voluntad
129
y (iii) la correspondencia entre la voluntad y su manifestación. En rela-
ción con este último punto, SAVIGNY indica que es necesaria la utilización de reglas
generales de interpretación, luego de lo cual consagra el criterio subjetivo en las
siguientes palabras: “Todos los casos de interpretación convergen hacia una finali-
dad común que consiste en suscitar, mediante el examen de la letra muerta, el pen-
samiento viviente que en ella se encuentra. Este propósito de la interpretación es
aplicable a la ley, y a cualquier otro género de manifestación de voluntad”
130
.
SAVIGNY desconoce, a las máximas romanas contenidas en diferentes pasajes
del Digesto, la calidad de reglas generales o principios de interpretación, al decir
que las sentencias de los jurisconsultos romanos relativas a esta materia tienen un
carácter muy genérico y superficial, por cuanto no van más allá del examen del
supuesto de hecho particular sometido a su estudio
131
; a pesar de lo cual las co-
menta dentro de su obra y hace énfasis en que para la interpretación de los con-
tratos es conveniente seguir estos presupuestos de interpretación.
5. Windscheid
El autor trata la interpretación dentro del tema de los efectos de los negocios
jurídicos
132
, y al respecto dice: “El efecto de los negocios jurídicos se determina
por el contenido de la voluntad declarada. La tarea de la interpretación es deter-
126 GORLA. Il contratto, cit., 75.
127 R. J. POTHIER. Oeuvres de R-J Pothier. Les Traites du droit francais, I, Bruxelles, 1829, 26.
128 F. C. SAVIGNY. Le obbligazioni, II, G. PACCHIONI (trad.), Torino, UTET, 1915, 174: “En re-
lación con la voluntad, hay dos puntos para estudiar: a) su existencia, sobre la cual
pueden existir dudas como consecuencia de determinados hechos que son contrarios
a la voluntad como la violencia, el error, y a este último se agrega, como momento
especial e importante, el dolo; b) la extensión de la voluntad que puede ser modifica-
da por las siguientes autolimitaciones: condiciones, términos y modo”.
129 Ídem: “La manifiestación de voluntad puede ser solemne y no solemne, expresa o tá-
cita, verdadera o aparente”.
130 Ibíd., 175.
131 Ibíd., 176.
132 SCOGNAMIGLIO. Interpretazione del contratto e interessi dei contraenti, cit., 54.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 151
DIEGO FRANCO VICTORIA 152
minar esta voluntad”
133
. En relación con el procedimiento interpretativo, precisa
que se debe comenzar por el sentido literal, es decir, buscar el significado de las
palabras de acuerdo con las reglas del idioma, luego de lo cual habrá de conside-
rarse no sólo el uso especial del lenguaje del lugar en el cual se produjo la decla-
ración, sino también el modo de hablar individual del declarante
134
.
En caso de que el sentido literal no sea seguro, se debe encontrar el significa-
do de la declaración, teniendo en cuenta la parte de la misma cuyo sentido sea
claro, o aquella interpretación que produzca resultado, pero especialmente en
consideración al conjunto de las circunstancias bajo las cuales se ha celebrado el
negocio. Si a pesar de esto no se logra el esclarecimiento del contrato, se debe
decidir con la interpretación más bondadosa y a favor de ciertas relaciones jurí-
dicas especiales. Además de esto, WINDSCHEID precisa que se puede hacer uso de
los medios interpretativos señalados cuando, a pesar de que el sentido literal de
la declaración no deje dudas, se quiera hacer valer, en contra de tal sentido, la
común intención de las partes
135
.
IV. A MANERA DE CONCLUSIÓN
El derecho pertenece al mundo de lo inteligible y no de lo sensible. Su textura y
la materia de la que está hecho atañe siempre a los pensamientos. Constituye una
herramienta inmaterial, puramente ideal, que no se puede tomar con la mano sino,
solamente, aproximarlo con nuestro entendimiento. En todo momento y lugar,
con carácter de perennidad, lo jurídico corresponde a un contenido de pensamien-
to con vocación de dirigir la conducta humana, fijar su camino y determinar su
posibilidad de actuar
136
. Por ello, la interpretación se entroniza al centro de lo
jurídico.
Es una verdad indiscutible que el proceso de entendimiento de los contratos
en Roma, en el derecho intermedio, en la modernidad y en la actualidad, está
determinado por los mismos problemas. El imperio de las libertades modernas,
la superación de los límites geográficos, el desarrollo tecnológico, en fin, nuestra
existencia en el siglo XXI, no ha dado solución al asunto del entendimiento huma-
no, y los contratos, como elemento jurídico de colaboración entre los asociados,
son susceptibles, ahora como entonces, a las más variadas discusiones para des-
entrañar su sentido y fijar sus efectos.
Hemos visto que la labor del intérprete en las etapas históricas estudiadas ha
ido de un extremo al otro, del verbas al voluntas, sin que haya sido posible estable-
133 B. WINDSCHEID. Diritto delle Pandette, vol. I, Parte I, C. FADDA (trad.), Torino, 1902, 341.
134 Ídem.
135 Ibíd., 342.
136 P. AMSELEK. “L’interpretation a tort et a travers”, en P. AMSELEK. Interpretation et droit,
Bruxelles, Bruylant y Press Universitaires, D’Aix-Marseille, 1995, 13.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 152
Interpretación de los contratos 153
cer cuál de los dos extremos prevaleció en cuál época. Es bueno que así haya sido.
En realidad, eso no es lo importante.
De nuevo la evolución del derecho demuestra que las fórmulas absolutas no
existen, que el edén de la certeza nos es extraño, y que sólo el conocimiento y
prudencia del intérprete podrá definir con acierto el debido entendimiento de lo
jurídico
137
. Todo lo demás, son sólo elementos para esa búsqueda.
137 VOCI. “Interpretazione del negozio giuridico (dir. rom.)”, cit., 253: “El ideal de la her-
menéutica, ha dicho un filósofo, consiste en interpretar al autor mejor de cuanto haya
podido hacerlo él mismo. Es esto un poco lo que han hecho los juristas romanos en la
búsqueda de lo verosímil y, en general, de la voluntad. En sus soluciones, han tenido
frente a sí un tipo ideal de hombre: un vir o diligens, o bonus. Los juristas romanos ayu-
dan, se podría decir, al hombre común, en aquello que no sabe o, simplemente, omite.
Es la naturaleza deontológica del derecho que se refleja también en las cuestiones
interpretativas”.
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5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 154
Derecho de la
responsabilidad civil
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6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 156
REVISTA DE DERECHO PRIVADO • N.º 11 • 2006
Consentimiento
informado y responsabilidad
civil médica
FELIPE NAVIA ARROYO
SUMARIO: I. Contenido del deber profesional del médico.- II. Alcance del deber de información.- III.
Ausencia de información o información defectuosa.- A. Qué se debe informar al paciente.- B. Falta o
defecto de la información y responsabilidad civil.- C. Perjuicio causado por la falta de información y
nexo de causalidad.- IV. Falta de consentimiento.
I. CONTENIDO DEL DEBER PROFESIONAL DEL MÉDICO
El fundamento de la responsabilidad médica, como, en general, el de todas las
responsabilidades profesionales, se encuentra en la culpa. Sin embargo, en este
campo, la culpa no se reduce al error de conducta en que incurre el médico al no
haber diagnosticado, tratado, operado o cuidado al paciente en la forma como lo
hubiera hecho un patrón de referencia, esto es, un médico normal que, colocado
en las mismas circunstancias en las que lo estuvo el agente del daño, actúa con-
forme a la reglas del arte (lex artis). Por la fuerza de las cosas, la actividad del médico
se despliega sobre el cuerpo o la psiquis del paciente, lo que significa que, para
actuar eficazmente, debe vulnerar, legítimamente claro está, derechos o liberta-
des fundamentales de la persona, entre ellos el de la integridad física y el de la
dignidad personal. Dicho con otras palabras, la culpa en la responsabilidad mé-
dica se desdobla en dos tipos de falta: o bien pude consistir en una falla de carác-
ter técnico, o bien en la violación de un deber de humanidad para con el paciente
1
.
Los deberes de humanidad del médico surgen, entonces, del respeto que éste le
debe al paciente en tanto que persona que sufre y que confía en el tratante. Puede
decirse, en general, que son todos aquellos comportamientos sin los cuales la dig-
nidad de la persona o el señorío que ésta tiene sobre su propio cuerpo resultan
1 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-401 de 1994; Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 24 de enero de 2002, Pro-
ceso de LUIS ALFREDO SÁNCHEZ y otros vs. Hospital Militar Central.
157
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 157
FELIPE NAVIA ARROYO 158 158
vulnerados
2
. La Ley 23 de 1981 se refiere a ellos, en forma genérica, en varios de
los numerales en que se descompone la Declaración de Principios, contenida en su
artículo 1.º. Así, por ejemplo, el ordinal 1.º dice que “el respeto por la vida y los
fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. Por consiguiente, el
ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes”; y el
ordinal 3.º señala que “el médico se ajustará a los principios metodológicos y éticos
que salvaguardan los intereses de la ciencia y los derechos de la persona, protegiéndola del
sufrimiento y manteniendo incólume su integridad” (resaltamos). Como se sabe, los deberes
de humanidad son de muy variada índole: mantener el secreto profesional; consul-
tar a un especialista cuando lo solicita el paciente; no intervenirlo quirúrgicamente
de manera inútil, esto es, cuando la desproporción entre el riesgo y el beneficio que
se espera obtener no justifica la operación; pero, por sobre todo, informar adecua-
damente al paciente sobre el acto o actos médicos que se le van a practicar y obte-
ner su consentimiento antes de ejecutarlos. No informar o informar de manera
inadecuada y no obtener el consentimiento del paciente son, pues, dos culpas dife-
rentes que comprometen la responsabilidad del médico o de la entidad que presta
el servicio de salud. El artículo 15 de la Ley 23 de 1981 es tajante al respecto: “El
médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimien-
to para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensa-
bles y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no
fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias
anticipadamente”. En qué medida responde el médico o la entidad que presta el
servicio y por qué perjuicios, son dos de los principales interrogantes que surgen
en este campo y que trataremos de absolver, hasta donde nos sea posible, a lo largo
de la exposición.
II. ALCANCE DEL DEBER DE INFORMACIÓN
Podría pensarse, en una primera aproximación al tema, que la información que el
médico le debe al paciente es, simplemente, una exigencia normal y lógica en
orden a obtener del paciente un consentimiento libre de vicios, esto es, para que
la relación contractual que se forma entre ellos no se vea afectada por una causa
de nulidad. Ello implicaría, contrario sensu, que cuando la prestación del servicio
de salud se hace por fuera del marco contractual, el médico no estaría obligado a
informar al paciente ni a obtener su consentimiento, mejor sería decir su asenti-
miento. En realidad ello no es así, pues el cumplimiento de estos dos deberes de
humanidad se impone también cuando no hay vínculo contractual entre el pa-
ciente y el médico o la institución que presta el servicio de salud. En efecto, se
trata, en el campo contractual, de algo más que de la simple obtención de un
2 Cfr. G. MEMETEAU. Traité de la responsabilité médicale, Bordeaux, Les Études Hospitalières,
1996, n.º 132.
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 158
Consentimiento informado y responsabilidad civil médica 159
consentimiento que permite, apenas, la celebración del contrato y que se agota
en el momento en que se produce el encuentro de las dos voluntades; ese deber
de informar adecuadamente y de obtener el consentimiento antes de practicar
cualquier acto médico, se prolonga a lo largo de todo el tratamiento en la medida
en que la información y el consentimiento iniciales se refieren sólo a los cuida-
dos corrientes u ordinarios, de modo que cuando hay necesidad de sobrepasar
ese marco de lo normal u ordinario, para continuar con el tratamiento es necesa-
rio informar sobre la nueva circunstancia y obtener un nuevo consentimiento del
paciente referido a esa nueva circunstancia, so pena de que la responsabilidad del
médico o de la institución que presta el servicio de salud quede comprometida.
Entre las razones para que ello sea así, se encuentra la de que el contrato “tiene
por objeto la prestación de cuidados, cuya naturaleza e importancia están aún in-
determinados al momento del primer intercambio de consentimientos. El objeto
de la obligación del médico (proporcionar cuidados al paciente) está determinado,
pero, en un sentido material inmediato, esos cuidados en sí mismos se determinan
poco a poco. A medida que los cuidados se precisan, el derecho del paciente sobre
su propio cuerpo impondrá una solicitud de asentimiento en el cuadro de un con-
trato definitivamente celebrado”
3
. Como puede verse no es sólo el objeto indeter-
minado pero determinable lo que exige informar y obtener un consentimiento
distinto para cada acto médico que se practique sobre el paciente; se trata, por so-
bre todo, del respeto de un derecho fundamental, el que se tiene sobre el propio
cuerpo. Y es esta circunstancia, precisamente, la que hace necesario el consenti-
miento informado del paciente también en el campo extracontractual.
Hay –dice el profesor JEAN PENNEAU– una ambigüedad en la significación del consen-
timiento al acto médico. En la óptica de la relación contractual que une –en la mayo-
ría de los casos– al médico con el enfermo, es una condición indispensable para la
formación del contrato. Pero, paralelamente a esta relación contractual, cuando ella
existe, o en su ausencia, el consentimiento es, en una perspectiva de derecho público,
el modo de expresión de una libertad fundamental de la persona: la de negarse –cual-
quiera que sea su estado patológico, y cualesquiera que sean las consecuencias de ese
rechazo– a sufrir el menor menoscabo de su integridad corporal
4
.
El incumplimiento del deber de información así como la no obtención del con-
sentimiento del paciente, tanto en el ejercicio privado de la profesión como en el
sector público, con contrato o sin él, desencadenan la responsabilidad del médi-
co, desde luego, siempre y cuando esa culpa produzca un daño y que haya entre
los dos relación de causalidad. Esta consideración elemental impone un análisis
separado de las hipótesis en que falta o se informa deficientemente al paciente,
de aquellas en que falta su consentimiento.
3 Ibíd., 115.
4 J. PENNEAU. La responsabilité du médecin, 2.ª ed., Paris, Dalloz, 1996, 19.
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 159
FELIPE NAVIA ARROYO 160
III. AUSENCIA DE INFORMACIÓN O INFORMACIÓN DEFECTUOSA
A. Qué se debe informar al paciente
Lo primero que ocurre preguntar es qué debe informarse al paciente. Es obvio
que el médico debe ilustrarlo sobre la utilidad, los riesgos e incidentes previsi-
bles de la intervención o del tratamiento que se propone adelantar, así como de
las posibles consecuencias o efectos secundarios que esas actuaciones puedan tener
sobre la salud del paciente. Con todo, jurisprudencia y doctrina han precisado el
alcance de este deber, considerando, en primer lugar, y esto es lógico, que esa
información puede hacerse en forma simple y aproximativa, siempre que sea com-
pleta y leal. Algunos llegan a sostener que no se trata de una posibilidad para el
médico, sino de un deber
5
, pues de lo contrario, es decir si se utilizan términos
demasiado técnicos, comprensibles apenas por los iniciados en la ciencia médi-
ca, en el fondo sería el médico el que impondría su voluntad al paciente. En rea-
lidad, lo que se busca es que el paciente pueda inclinarse, libremente y con plena
conciencia de lo que hace, por la opción que quiera, para lo cual es obvio que
debe comprender lo que el médico le está diciendo. Y en segundo lugar, que no
se trata de dar al paciente una información exhaustiva que incluya, además de los
riesgos normalmente previsibles, los cuales, por supuesto, deben ser explicados
al paciente en forma completa, esto es, indicándole las posibles consecuencias del
acto médico, así como de los incidentes que pueden presentarse durante la inter-
vención y después de ella
6
, los riesgos extraordinarios e imprevisibles, salvo en
algunos casos especiales, como, por ejemplo, el de la cirugía estética
7
y los pro-
cedimientos experimentales.
Excepción notable a la plenitud de la información que debe dársele al paciente,
en los términos que se dejan señalados, es, de acuerdo con la doctrina y jurispru-
dencia foráneas, la del privilegio terapéutico de que goza el médico. Consiste en que
éste puede ocultarle a su paciente la información, que en principio tendría que
suministrarle, cuando por circunstancias de carácter psicológico, el conocer los
riesgos o las implicaciones de un tratamiento o de una intervención quirúrgica
afectaría sus posibilidades de éxito y de recuperación. Desde luego, hay que ser
rigurosos en extremo cuando se trata de admitir esta derogación al deber de in-
formación, que, como hemos señalado, surge del deber de humanidad del médi-
co. Como la aplicación de la ley en forma demasiado estricta puede ser injusta, y
en este caso lo sería para el propio paciente, precisamente por razones de huma-
5 Tal es el caso de MEMETEAU. Ob. cit., 138.
6 En Francia, por ejemplo, se declaró la responsabilidad de un cirujano que no informó a
su paciente del hecho de haber dejado en su lugar un pedazo del apéndice que estaba
extirpando, a pesar de que, desde un punto de vista rigurosamente técnico, estaba ple-
namente justificada esa actuación.
7 Excepto en la cirugía estética de carácter reconstructivo, que se rige por la regla general.
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 160
Consentimiento informado y responsabilidad civil médica 161
nidad se admite que el médico guarde silencio, aun sobre los riesgos o peligros
normales de un tratamiento o de una intervención quirúrgica, cuando su comuni-
cación puede ser perjudicial o dar lugar a que el acto médico se torne ineficaz
8
.
El profesor belga Y. THIRY señala categóricamente a este propósito: “el médico
tiene la obligación de callar la información que amenazaría la moral del paciente
o que lo inhibiría para aceptar una intervención necesaria”; en términos pareci-
dos se pronuncia la profesora canadiense M. A. SOMERVILLE
9
; y la doctrina france-
sa, por su parte, afirma que “el derecho del enfermo a la verdad tiene por primer
límite su capacidad para conocerla sin mayor daño. La fragilidad de ciertos en-
fermos es tal, que la revelación del diagnóstico puede, real y seriamente, agravar
su estado. En tanto que esto sea así, el médico puede emplear con respecto a su
paciente restricciones mentales y no revelar su diagnóstico sino a sus familiares”
10
.
Se trata, pues, de una excepción justificada en la necesidad de conciliar los varios
intereses que hay en juego: la confianza del paciente en su médico y el interés
superior de su salud; por ello la gran mayoría de los autores que se ocupan del
tema, rechazan la aplicación de este privilegio, cuando, simplemente, se oculta
información para evitar que el paciente rechace un tratamiento o una operación
que el médico juzga necesarios.
B. Falta o defecto de la información y responsabilidad civil
Enunciado así, de manera muy general, el alcance del deber de información a cargo
del médico, esto es, qué debe informar, cuándo debe hacerlo y en qué casos pue-
de dejar de hacerlo, total o parcialmente, nos corresponde ahora tratar de con-
cretar las diferentes hipótesis de responsabilidad civil que pueden surgir con
ocasión de las situaciones específicas en que pueda hallarse colocado el médico.
En efecto, es factible que el médico haya informado correctamente al paciente y
que éste, luego de recibir tal ilustración, rechace el tratamiento; o que el médico,
simple y llanamente, haya omitido el deber de informar o lo haya hecho en for-
ma incompleta o deficiente, de modo que éste no haya podido expresar un con-
sentimiento válido que justifique el acto médico. En este último caso, el resultado
final de la omisión puede ser el de que el paciente mejore o se cure; o que su es-
tado de salud se agrave e incluso que el paciente muera. Partiendo de la base de
que el médico no incurre en ninguna culpa de carácter técnico, es decir, que se
8 Sobre este punto, cfr. P. LESSAGE-JARJOURA y S. PHILIPS-NOOTENS. Élements de responsabilité
civile médicale, Québec, Éditions Yvon Blais, 2001, 155-156.
9 Afirma: “The doctrine of therapeutic privilege has been described as having such abroad operation that
it is thought to apply when informing the patient will cause him to “become anxious and apprehensive
and so nervous that he might be reluctant to go forward with a procedure that is necessary”: Structuring
the issues in informed consent, cit. por MEMETEAU. Ob. cit., 131.
10 Esta es la opinión de los decanos RENÉ SAVATIER y J. M. AUBY, que tomo, como la del
profesor THIRY, de la obra de MEMETEAU. Ob. cit., 131 y 132.
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 161
FELIPE NAVIA ARROYO 162
comportó conforme a la lex artis, ¿qué daños debe indemnizar? ¿Perjuicios patri-
moniales y extrapatrimoniales? ¿Sólo extrapatrimoniales? ¿La totalidad del daño
final o sólo una parte de él, habida cuenta de la dificultad para establecer una
relación de causalidad directa y necesaria entre la falta de información y la agra-
vación del estado de salud o la propia muerte del paciente?
Es obvio que cuando el paciente, debidamente informado, rechaza el trata-
miento y, como consecuencia de ello, se agrava su estado de salud o muere, no
hay lugar a ningún tipo de responsabilidad a cargo del médico. Habría aquí, como
lo explica muy bien MARÍA PATRICIA CASTAÑO DE RESTREPO, una ausencia total de
vínculo de causalidad entre la información y el daño; dicho con otras palabras, el
daño se explica aquí sólo por la conducta negativa del paciente, o sea que opera
a las claras la causal de exoneración consistente en el hecho exclusivo de la víc-
tima, y aun puede llegar a operar la excusa del hecho exclusivo de un tercero,
cuando el llamado a dar el consentimiento no lo es el paciente sino quien lo re-
presenta
11
. Con todo, conviene anotar que para que opere esta causal de exone-
ración se requiere que a la culpa de la víctima no pueda agregarse la del médico.
Esto significa que ante la negativa del paciente, el tratante no debe darse por
vencido fácilmente, o sea que se exige al médico realizar su mejor esfuerzo en
orden a obtener el consentimiento del paciente para un tratamiento que consi-
dera indispensable para la salud de éste. Por supuesto, el médico al hacerlo no
debe caer en presiones indebidas, de aquellas que configurarían una fuerza y que
viciarían un eventual consentimiento obtenido en tales condiciones. A este pro-
pósito, la jurisprudencia, en Francia, ha resuelto que el médico que acepta dema-
siado fácilmente la negativa del paciente a inyectarse la vacuna contra el tétano,
debe responder por la totalidad de los daños que éste llegue a sufrir si la infec-
ción se produce; en cambio, el médico que, ante la negativa del paciente a recibir
los cuidados necesarios que su enfermedad requería, decide, por sí y ante sí, su-
ministrarle un tratamiento paliativo, es absuelto
12
.
Cuando el médico omite la información que le debe al paciente, o cuando la
proporciona en forma incompleta, el tratamiento o los cuidados suministrados en
tales condiciones pueden tener dos resultados: o bien el paciente se cura; o bien
su estado de salud se agrava, o se produce una invalidez o su muerte. En el primer
caso, podría pensarse que el médico no debe ser condenado a pagar ninguna in-
demnización, puesto que, siendo el resultado final benéfico para el paciente, fal-
taría el elemento daño, sin el cual no puede haber responsabilidad civil.
Con todo, lo cierto es que, al incumplir con ese deber de humanidad para con
el paciente, el médico vulnera su dignidad como persona y la autonomía para
11 Cfr. M. P. CASTAÑO de RESTREPO. El consentimiento informado del paciente en la responsabilidad
médica, Bogotá, Temis, 1997, 390.
12 Para una mayor información sobre este interesante asunto, remitimos a las obras, ya ci-
tadas, de PENNEAU, 21 y 22; de MEMETEAU, 117 a 119, y de LESAGE-JARJOURA et PHILIPS-
NOOTENS, 173-180.
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 162
Consentimiento informado y responsabilidad civil médica 163
disponer de su propio cuerpo, lesiones que pueden proyectarse en sufrimientos o
padecimientos, esto es, en un daño moral, que tendría que reconocérsele al pa-
ciente
13
. De optarse por esta solución entre nosotros, pensamos que si bien el juez
cuenta con un amplio margen para fijar el monto de la indemnización, que como
se sabe, dentro de las pautas señaladas por las altas Cortes, es de hasta quince mi-
llones de pesos en lo civil, y del valor equivalente, en moneda legal colombiana,
de 100 salarios mínimos mensuales en lo contencioso administrativo, lo lógico
sería condenar aquí al médico en forma apenas simbólica. Con ello se resalta la
importancia de cumplir a cabalidad con el deber de información, a la vez que se
tiene en cuenta, en una especie de compensación, el alivio, la alegría y el mejora-
miento del estado de ánimo del paciente, como consecuencia lógica del resulta-
do favorable del acto médico.
Cuando además de faltar o de ser deficiente la información, y dando por su-
puesto que no se ha incurrido en ninguna culpa de carácter técnico (el médico ha
actuado conforme a la lex artis), el resultado final de la intervención o actuación
médica es el empeoramiento en el estado de salud, una invalidez o la muerte del
paciente, la tendencia general de la jurisprudencia ha sido la de condenar al mé-
dico o a la institución que ha prestado el servicio a pagar la totalidad del daño.
Podría justificarse esta posición en dos consideraciones.
Una sería la de considerar que, en cuanto plenamente informado o mejor in-
formado, el paciente habría rechazado un tratamiento u operación riesgosa o, sim-
plemente, habría aceptado un manejo diferente de su caso, sin el riesgo que se le
dejó de informar o con unos diferentes, posiblemente menos graves, es el médi-
co quien debe asumir esos riesgos. Esta tesis fue sostenida en Francia en la déca-
da de los cincuenta por RENÉ SAVATIER y más recientemente por el profesor belga
ROGER DALCQ. Incluso el profesor DESBOIS ha llegado a sostener que, si el daño se
produce, el médico debe repararlo, por cuanto su silencio hace que opere, como
en el caso de la mora
14
, una inversión en la carga del riesgo
15
. Pasa del paciente
al médico. Aun cuando sin tomar partido por ella, esta tesis suscita el entusiasmo
de CASTAÑO DE RESTREPO, quien incluso llega a afirmar que, en el fondo, esa fue la
posición acogida por el Consejo de Estado en sentencia de la Sección Tercera de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del 15 de noviembre de 1995
16
. La te-
sis, en principio atractiva, por cuanto hace desaparecer el problema de la rela-
ción de causalidad, nos parece exagerada y hasta injustificada desde el punto de
vista jurídico, porque el hecho de que el médico incurra en una culpa, y lo hace
cuando deja de informar o informa mal, no significa que asuma, por esa sola cir-
cunstancia, el riesgo que su conducta pueda generar.
13 Esta es la posición, entre otros, de RENÉ SAVATIER y de JEAN CARBONNIER. Cfr. MEMETEAU.
Ob. cit., 118-119.
14 Cfr. art. 1607 C. C.
15 Cfr. MEMETEAU. Ob. cit., 135.
16 Cfr. ibíd., 402.
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 163
FELIPE NAVIA ARROYO 164
En todo caso, y esta sería la segunda consideración a la que aludíamos con
anterioridad, nos parece que la circunstancia de haberse negado al paciente la
posibilidad de rechazar el acto médico que se le practicó o de decidirse por otro,
opera como una de las condiciones equivalentes en la producción del daño y, en
consecuencia, siendo suficiente, conforme a dicha teoría, con que una de esas
condiciones le sea imputable al demandado para condenarlo a reparar la totali-
dad del perjuicio, ésta, y no otra, es la verdadera justificación de la responsabili-
dad total del médico por falta o insuficiencia de información. Por lo demás,
estimamos que es en esta teoría en donde debe encontrarse el fundamento de la
sentencia del Consejo de Estado del 15 de noviembre de 1995, antes citada, pues
en dicho fallo se tuvo en cuenta, para condenar a la Caja Nacional de Previsión,
a más del hecho de no haberse probado por la demandada que la demandante
“hubiera sido informada de la ocurrencia de tales lesiones (parálisis de las cuerdas
vocales y disfonía) como un riesgo inherente a la tiroidectomía”, la circunstancia
de que la demandada no demostró haber actuado “conforme a los más estritos
cánones de cuidado y diligencia en el manejo del paciente, antes, durante y con
posterioridad a la intervención quirúrgica”. Esto nos lleva a mirar con un poco
más de detenimiento el punto neurálgico en esta materia, a saber, el de la rela-
ción de causalidad entre la falta de información y el daño final experimentado
por el paciente.
C. Perjuicio causado por la falta de información y nexo de causalidad
Es evidente, por lo menos a primera vista, que si con ocasión de un tratamiento o
de una intervención quirúrgica, el estado de salud del paciente se agrava o con-
cluye en su muerte, la respuesta a la pregunta de por qué se produjo tal resultado
no puede ser otra que la de que, o bien el médico incurrió en una falla técnica, y
entonces este sería el fundamento de su responsabilidad, o bien, a pesar de una
actuación médica perfectamente ajustada a la lex artis, la agravación o la muerte
se deben a la evolución o complicación natural de la enfermedad, o a cualquiera
otra causa extraña al médico. La falta de información o la información incomple-
ta no son, entonces, la verdadera explicación del daño final; operan apenas como
una causa indirecta del mismo, insuficiente para imputarle responsabilidad al
médico
17
. ¿Será correcto, y sobre todo justo, dar una respuesta así de tajante? ¿No
hay matices? En orden a profundizar en el análisis, y retomando las precisas pa-
labras empleadas por el profesor JEAN PENNEAU, conviene preguntarse: “cuál es el
verdadero perjuicio causado por la falta de información? ¿Puede considerarse que
en todas las hipótesis la falta de información está en relación de causalidad con el
17 Tal fue, cabalmente, la posición asumida por el Tribunal Administrativo de Antioquia
en un interesante pronunciamiento del 9 de agosto de 1991, cuyos apartes relevantes
transcribe CASTAÑO DE RESTREPO. Ob. cit., 63.
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 164
Consentimiento informado y responsabilidad civil médica 165
perjuicio resultante del accidente médico (por supuesto descartando toda culpa
técnica)”
18
?
La respuesta dada a estos interrogantes por la jurisprudencia y doctrina fran-
cesas, al menos hasta cuando se admitió jurisprudencialmente la teoría de la pér-
dida de la oportunidad de curación o de sobrevivir, muy criticada ésta por un sector
importante de la doctrina, fue la siguiente: si el tratamiento o la intervención son
absolutamente necesarios, ineluctables, no debe admitirse la relación de causalidad
entre la falta de información y el daño corporal experimentado por el paciente,
puesto que debe suponerse que éste, mejor informado, se habría resignado a su-
frir el acto médico. En consecuencia, como se parte de la base de que no hubo
ninguna culpa técnica, toda responsabilidad del médico por el daño físico o cor-
poral debe ser descartada. Debe, en cambio, condenársele a pagar, porque aquí sí
es posible establecer el vínculo de causalidad directo, el daño moral, en su dimen-
sión psicológica (se le privó de la oportunidad de prepararse para el tratamiento);
por el contrario, debe descartarse, dado el carácter ineluctable de la intervención,
el daño consistente en la modificación en las condiciones de existencia –entre
nosotros, al menos para el caso de responsabilidad pública, habría que hablar de
daño a la vida de relación
19
–; y, eventualmente, habría que reconocer ciertos
perjuicios de carácter patrimonial, por ejemplo, cuando el paciente, mejor infor-
mado, habría podido escoger, para la práctica de la necesaria intervención, una
época distinta, en la que el costo, por ejemplo, de la incapacidad temporal fuese
menor.
En cambio, si la intervención no tiene carácter ineluctable, es evidente que al
no informarse al paciente o al hacerlo deficientemente, se le está privando de la
posibilidad de rechazar el tratamiento, de negarse a asumir los riesgos inherentes
a la operación. En consecuencia, aquí es dable pensar que la causa exclusiva del
daño final (recuérdese que partimos del supuesto de ausencia de culpa técnica y
de la falta de prueba de una causa extraña) es esa falta de información y el médi-
co, por lo tanto, debe ser condenado a repararlo en su totalidad.
Como se mencionó atrás, la Corte de Casación francesa parece haber aban-
donado el esquema que dejamos explicado, para inclinarse por la teoría de la
pérdida de una oportunidad de curación o de sobrevivir. Consideró, en efecto, a
mediados de la década de los noventa del siglo pasado, “que la falta de informa-
ción que se le reprocha al médico, solamente priva al enfermo de una oportuni-
dad de escapar, mediante una decisión tal vez más sensata, al riesgo que finalmente
se realizó, pérdida que constituye un perjuicio distinto de los daños corporales”
20
.
Como puede verse a las claras, aquí el daño que se indemniza no es el final, o sea
18 Ibíd., 34.
19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia
del 19 de julio de 2000.
20 PENNEAU. Ob. cit., 35-36.
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 165
FELIPE NAVIA ARROYO 166
la invalidez o la muerte del paciente, sino otro diferente, la pérdida de la oportu-
nidad, rubro independiente, que debe avaluarse por el juez como una proporción
del valor del daño que finalmente se produjo. Y esta es la posición por la que parece
inclinarse el Consejo de Estado en varios pronunciamientos recientes de la Sec-
ción Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Para sólo mencionar
uno de los más conocidos, en la sentencia del 24 de enero de 2002 dijo lo siguiente:
En el caso subjudice, se recopilaron elementos que conducen a evidenciar a la vez, la
diligencia y cuidado, pero en cambio la omisión en la debida e ilustrada información
a que tenía derecho el paciente [...] En este orden de ideas, y conocidos los resulta-
dos, que por cierto sirven de fundamento a esta demanda, habrá de condenarse a la de-
mandada por falla en la administración del servicio, que se repite, no consiste en
falencia en la atención diligente y científica, sino por [sic] la omisión en el deber de
información al paciente, hecho que le impidió optar por someterse o rehusar la inter-
vención médica y con ello perdió la oportunidad de no resultar afectado por una in-
tervención que podía aceptar o no
21
.
¿Debe aprobarse esta tendencia? Consideramos que no, por las siguientes razo-
nes: en primer lugar porque, como acertadamente lo señala JEAN PENNEAU
22
, se
trata de resolver un problema de causalidad en términos de perjuicio. Dicho con
otras palabras, cuando el juez no está seguro de si la culpa médica, técnica o por
violación de un deber de humanidad, está conectada con la agravación del esta-
do de salud, la invalidez o la muerte del paciente, que es el perjuicio que real-
mente se causa aquí, pero a la vez también es evidente que hubo una culpa y se
intuye, se repite: sin estar seguros de ello, que ésta contribuyó de alguna manera
en el resultado final, debe condenarse al médico a pagar algo, en el fondo a asu-
mir parte del perjuicio sufrido por el paciente. Mas como es evidente que en ésta
hipótesis, aun con apoyo en la teoría de la equivalencia de las condiciones, dada
la duda sobre la existencia del vínculo de causalidad, no sería justo condenarlo a
indemnizar la totalidad del daño final, se crea otra categoría de perjuicio, la de
pérdida de una oportunidad, para condenarlo a pagar solamente una parte del daño
experimentado por el paciente. Clarísimo al respecto resulta el fallo del Consejo
de Estado del 10 de febrero de 2000
23
en el que se dijo:
Estas circunstancias permiten pensar que el proceso séptico no se encontraba muy
avanzado cuando J. D. ingresó al hospital Ramón González Valencia, por lo que su
diagnóstico y tratamiento oportunos habrían podido cambiar radicalmente el curso
de los acontecimientos. Y aunque dada la gravedad de la situación en ese momento,
21 Exp.12706, proceso de LUIS ALFREDO SÁNCHEZ y otros vs. Hospital Militar Central. En
un fallo anterior, Exp. 11878, del 10 de febrero de 2000, había contemplado la frustra-
ción de la oportunidad de sobrevivir.
22 PENNEAU. Ob. cit., 32.
23 Supra, nota 20.
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 166
Consentimiento informado y responsabilidad civil médica 167
no podría asegurarse que la muerte del paciente no se hubiera producido, es induda-
ble, en opinión de la Sala, que la conducta omisiva del hospital disminuyó notable-
mente sus oportunidades de sobrevivir. En otras palabras, si bien no puede considerarse
probada la relación de causalidad entre la actitud omisiva de la entidad demandada y
la muerte del paciente, sí está claramente acreditada aquella que existe entre dicha
actitud y la frustración de su chance de sobrevida. Esta distinción es fundamental para
enervar cualquier observación relativa a la laxitud en la prueba de la causalidad. Esta
se encuentra totalmente acreditada respecto de un daño cierto y actual, que no es la
muerte, sino la disminución de la probabilidad de sanar.
Como en Hamlet: to be or not to be. Una de dos: o existe relación de causalidad y,
entonces, el médico debe ser condenado a pagar la totalidad del daño final; o no
existe y, entonces, debe ser absuelto. Esta es la conclusión que se impone si se
acepta, como ha venido haciéndose, la teoría de la equivalencia de las condicio-
nes. Ahora bien, si se replica que no es justo cargar al médico con la totalidad,
cuando se intuye, repito: porque no se sabe, que su culpa pudo contribuir par-
cialmente a la producción del daño, entonces debe abordarse el problema de fren-
te: abandonar la teoría de la equivalencia de las condiciones y aceptar en esta
materia la de la causalidad adecuada, con todas las dificultades que le son inhe-
rentes y que hacen que sea tan difícil llevarla a la práctica.
Lo que sí no debe hacerse, y esta es una segunda razón para criticar esta ten-
dencia jurisprudencial, es crear una nueva categoría de perjuicio, la de probabili-
dad de sanar o de sobrevivir, que simplemente no existe. Y no existe por la muy
simple razón de que el proceso se desarrolló hasta el final; la probabilidad o el
chance suponen que un proceso normal se interrumpa, de modo que no puede
saberse si el resultado final se habría dado o no. En el ejemplo clásico del caballo
de carreras, éste no corrió, pero tenía oportunidad de ganar la carrera; aquí el
perjuicio consiste en que el proceso se interrumpió, en que no pudo transcurrir
hasta el final. En cambio en el caso de pérdida de oportunidad de sobrevivir o de
curarse, el proceso se desarrolló en su totalidad, llegó al final, puesto que se pro-
dujo la muerte o el estado de salud del paciente no mejoró. De lo que se trata,
insistimos en ello, es de saber en qué medida la falta de información causó el
perjuicio final, cuya indemnización es la que se busca en el proceso.
En fin, una tercera razón para no inclinarse por esta posición, sería la de decir
que, puesto que toda culpa, aun la más mínima, le hace perder al paciente una
oportunidad de curarse o de sobrevivir, habría que condenar sistemáticamente a
los médicos
24
, lo cual no sólo revolucionaría el régimen de responsabilidad mé-
dica, sino que tendría efectos negativos en el ejercicio de la profesión.
En conclusión, el problema de relación de causalidad por falta de informa-
ción debe resolverse con el dilema equivalencia de las condiciones o causalidad
24 En el mismo sentido PENNEAU. Ob. cit., 33.
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 167
FELIPE NAVIA ARROYO 168
adecuada, y no con la invención de un perjuicio imaginario denominado proba-
bilidad de sanar.
Vista la proyección que en el campo de la responsabilidad tiene la falta o el
defecto de información, es el momento de examinar la otra cara de la moneda: la
falta de consentimiento.
IV. FALTA DE CONSENTIMIENTO
Partimos de la base de que el paciente ha sido debidamente informado, pese a lo
cual el médico, o la institución que presta el servicio de salud, actúa sin haber
obtenido previamente su consentimiento. Analizaremos esta hipótesis de mane-
ra somera, evocando las tres situaciones particulares que pueden presentarse aquí,
a saber: el paciente es capaz y se encuentra consciente antes de la actuación; el
paciente es capaz, pero se halla inconsciente en el momento en que el médico
interviene; y el paciente es incapaz
25
.
Cuando el paciente es capaz y está consciente, es obvio que el médico debe
recabar no sólo su consentimiento, para que el contrato se entienda celebrado,
con lo que la voluntad del enfermo se agotaría en ese momento, sino un asenti-
miento particular antes de llevar a cabo cualquier acto médico, tal como se expli-
có al comienzo de esta exposición. De no hacerlo, incurriría en una culpa, en una
falta contra los deberes de humanidad que le debe al paciente, y su responsabili-
dad quedaría comprometida, en forma análoga a lo que ocurre cuando no se lo
informa o se lo informa deficientemente, de modo que aquí resultan aplicables
todas las consideraciones que hicimos en la sección I de esta exposición. En par-
ticular lo referente al rechazo por el paciente de los cuidados médicos luego de
haber recibido la información completa, con la distinción de si el tratamiento tiene
o no tiene éxito.
Puede suceder que el paciente sea capaz, pero se encuentre en estado de
inconciencia al momento de requerirse su asentimiento para realizar determina-
do acto. El caso más frecuente es el del cirujano, autorizado por el paciente para
llevar a cabo una determinada intervención, de acuerdo con el diagnóstico que
se ha hecho de su enfermedad, que se encuentra, en el trámite de la misma, con
que es necesario hacer, sin dilación, otra intervención o ampliar la que se está
haciendo, por ejemplo cuando aparece un tumor maligno no diagnosticado pre-
viamente. ¿Debe concluir la intervención dentro de los límites precisos de la au-
torización con la que cuenta, cerrar al paciente, esperar a que despierte y, una vez
en ese estado, informarle de la nueva situación y obtener el asentimiento para llevar
a cabo la nueva intervención que su estado de salud requiere? O, por el contra-
rio, puede proceder directamente, sin nuevas consultas, partiendo de la base de
25 Cfr. MEMETEAU. Ob. cit., 116-126.
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 168
Consentimiento informado y responsabilidad civil médica 169
que la autorización para la primera intervención supone un consentimiento táci-
to para la otra?
Esta posibilidad representa, a todas luces, una ventaja para el paciente, en la
medida en que se le ahorran los riesgos de una nueva anestesia y de una nueva
cirugía, así como incurrir en mayores gastos. Menores riesgos y menores costos
permitirían, razonablemente, suponer que si el paciente se hubiera encontrado
en estado de conciencia, habría autorizado la ampliación de la intervención del
médico, circunstancia que justificaría la acción directa del médico. Sin embargo,
una presunción irrefragable en tal sentido equivaldría a dejar de lado el necesario
respeto por la dignidad y la autonomía del paciente, quien perfectamente podría
negarse a someterse a la intervención, aun si ella es absolutamente indispensable
para su salvación. Esta consideración impondría la conclusión de que el médico
nunca puede actuar directamente; que debe esperar a que el paciente recupere el
conocimiento para solicitar su autorización y que si no lo hace, es plenamente
responsable de los daños que pueda sufrir: morales y patrimoniales, en caso de
mejoría; corporales, morales, a la vida de relación y patrimoniales en caso de
agravación, invalidez o muerte, tal como lo vimos al examinar la hipótesis de
rechazo del tratamiento, una vez recibida la información pertinente.
No obstante, la posición de la doctrina y de la jurisprudencia no es tan tajan-
te, pues se admite que cuando el aplazamiento de la intervención puede implicar
riesgos graves para el paciente; cuando la actuación, en interés del paciente, no
da espera; cuando es necesario actuar inmediatamente para evitar complicacio-
nes graves, o cuando el estado de salud del paciente no permite someterlo a una
nueva cirugía
26
, el médico puede proceder sin obtener previamente el consenti-
miento del paciente. Y, por supuesto, salvo comprobación de una culpa técnica,
no responde de los perjuicios sufridos por éste. ¿Cuál sería la justificación jurídi-
ca de esta excepción? No otra que el estado de necesidad: el médico defiende un
derecho ajeno (el derecho a la vida del paciente) contra un peligro inminente,
sacrificando otro derecho (dignidad y autonomía del paciente), que debe ceder
ante aquél.
Por último, cuando el paciente es incapaz (menor o adulto), debe obtenerse
el consentimiento de quienes lo representan. Los padres, en ejercicio de la patria
potestad, el tutor o curador, según sea el caso. El análisis de cada una de las situa-
ciones particulares que pueden presentarse aquí es muy amplio y desborda el al-
cance de esta exposición. Bástenos con decir que en este campo capacidad legal
y capacidad médica no coinciden necesariamente; que se habla de una capacidad
26 Cfr. ibíd., 120-121; PENNEAU. Ob. cit., 21; LESAGE-JARJOURA et PHILIPS-NOOTENS. Ob. cit.,
173. El artículo 15 de la Ley 23 de 1981 apunta en el mismo sentido: “El médico no
expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar
los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afec-
tarlo física o psíquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al
paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente” (resaltamos).
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 169
FELIPE NAVIA ARROYO 170
de hecho, para significar que el consentimiento de ciertos incapaces legales debe
ser obtenido, y aun prevalecer sobre el de sus representantes legales, cuando
poseen aptitud para comprender la información que se les suministra, verbigra-
cia el menor mayor de 14 años o el disipador adulto; en fin, que a falta de los
representantes legales, deberá buscarse el consentimiento de un “allegado”, como
lo dice el artículo 14 de la Ley 23 de 1981.
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 170
REVISTA DE DERECHO PRIVADO • N.º 11 • 2006
Constitución y
responsabilidad civil.
Una relación ambivalente
ÉDGAR CORTÉS
SUMARIO: I. Propiedad, contratos y responsabilidad.- II. La multiplicación de daños resarcibles.- III.
Responsabilidad y fines del Estado.- IV. El recurso a la Constitución.- V. Daños resarcibles y valores
sociales.- VI. Los principios contitucionales.- VII. Responsabilidad y derechos fundamentales.- VIII. Con-
clusión.
I. PROPIEDAD, CONTRATOS Y RESPONSABILIDAD
Sea lo primero decir que los valores que dieron paso a los llamados códigos libera-
les del siglo XIX no son los mismos que inspiran hoy al derecho civil; desde el mo-
mento en que se hizo una crítica definitiva al individualismo y al carácter absoluto
de la propiedad, las estructuras de todo el ordenamiento civil estaban destinadas a
cambiar
1
. La aparición de la noción de función social atribuida a la propiedad
2
y ele-
vada a rango constitucional (en Colombia con la reforma costitucional liberal de
1936) socavó profundamente los fundamentos del Código Civil, con consecuen-
cias en dos de sus pilares: el contrato y la responsabilidad civil
3
.
En efecto, el contrato, para decirlo en los términos más simples, dejó de ser
un mero instrumento para el transpaso de la propiedad (el contrato como modo
de adquirir el dominio, según la sistemática del Code civil), para convertirse en ins-
1 Cfr. P. CAPELLINI. “Códigos”, en El Estado moderno en Europa, Madrid, 2004, 122, en donde
afirma: “Todo ese mundo de valores –individualismo, exigencia de estabilidad, cálculo
y previsión, tendencia a la inmutabilidad de la legislación civil conforme a los postula-
dos de la propiedad, de la libertad contractual, de la garantía de las relaciones sucesorias
[…]– está destinado a quebrarse primero por la presión del crecimiento de la gran in-
dustria y [por] la cuestión social”.
2 Sobre la noción de función social de la propiedad y su alcance cfr. S. RODOTÀ. “Poteri dei
privati e disciplina della proprietà”, en Il diritto privato nella società moderna, Bologna, 1972,
372 ss.
3 G. ALPA y M. BESSONE. La responsabilità civile, Milano, 2001, 10 ss.
171
7. Cortes 9/7/07, 10:32 AM 171
ÉDGAR CORTÉS 172 172
trumento útil en aras de la realización de un proyecto social querido por el Esta-
do: la regulación del mercado y la protección de todos aquellos que puedan con-
siderarse como parte débil (consumidores, arrendatarios, usuarios, etc.). Y a este
proceso de socialización del derecho privado que es consecuencia de la metamor-
fosis de la propiedad no escapó tampoco la responsabilidad civil
4
, pues, en extre-
ma síntesis, se puede decir que así como se identificó una parte débil en los
contratos, la responsabilidad centró su atención en la víctima (parte débil de la
relación), dejando de lado el problema de la identificación de un responsable y
por ende el problema de la imputabilidadad
5
.
Lo anterior para decir que los problemas de la responsabilidad han asumido
una dimensión social, en forma tal que ya no se considera suficiente traspasar,
simplemente, la pérdida de la víctima al victimario
6
, sino que se busca, en últi-
mas, que esa víctima obtenga su reparación aun, por ejemplo, en el caso en que el
causante del daño no logre ser identificado. Así, la materia de la responsabilidad
se ha visto condicionada, ya de antaño, por valores, ideas o postulados que tuvie-
ron su origen en la concepción del Estado social de derecho.
II. LA MULTIPLICACIÓN DE DAÑOS RESARCIBLES
El prestar atención a la víctima ha tenido su consecuencia principal en la impor-
tancia que adquirió el estudio de uno de los elementos de la responsabilidad, el
daño resarcible, daño que hoy el derecho comparado entiende como la lesión a
un interés jurídicamente protegido
7
. Sin duda, definir qué se debe entender por
interés jurídicamente protegido propicia inevitablemente un encuentro con la
Constitución, más aún cuando se trata, como sucede en el derecho moderno de
la responsabilidad, de establecer qué aspectos de la existencia del hombre pue-
den dar paso a la tutela aquiliana.
En este sentido, uno de los problemas, si no el principal, que afronta hoy la
responsabilidad civil es el de la multiplicación de las figuras de daño a la perso-
na
8
, pues más allá de los tradicionales daños patrimoniales y morales, la catego-
ría de los daños no patrimoniales se desdobla en dos vertientes incontenibles: de
un lado la pretensión de resarcir todo atentado a los derechos fundamentales y
4 Cfr., por todos, G. VINEY. Traité de droit civil. Introduction à la responsabilité, 2.ª ed., Paris,
1998, 21 ss.
5 Cfr., entre otros, P. RESCIGNO. “Per uno studio della proprietà”, Rivista di diritto civile, 1,
1972, 4 ss.
6 ALPA y BESSONE. La responsabilità civile, cit., 18.
7 Tal como lo dice el artículo 2.101 de los Principios de derecho europeo de la responsabilidad
civil elaborados por el European Group in Tort Law, y presentados en mayo de 2005. El tex-
to de los principios en Rev. der. priv., Universidad Externado de Colombia, 9, 2005, 221-
234.
8 Entre otros, cfr. P. JOURDAIN. “Le préjudice et la jurisprudence”, en Resp. civ. et assur, 6
bis, 2001, 47.
7. Cortes 9/7/07, 10:32 AM 172
Constitución y responsabilidad civil. Una relación ambivalente 173
de otro la intención de tutelar todas las actividades realizadoras, existenciales, de
agrado, hedonísticas de la persona, sin ninguna exclusión de principio
9
.
Es la llamada, en los países del comomon law, cuestión de las floodgates, de los
diques de contención, es decir, de saber hasta dónde se debe abrir la responsabi-
lidad, hasta dónde se le debe exigir y cuándo se debe cerrar, pues tantas esperan-
zas puestas en ella no hacen otra cosa que agotarla y dejarla maltrecha
10
.
III. RESPONSABILIDAD Y FINES DEL ESTADO
Este estado de cosas, en donde se quiere que la responsabilidad cubra todo lo que
es la persona y todas las formas en que ella se puede manifestar, no es otra cosa
que un reflejo de otro de los modos de ser del Estado social de derecho actual,
quizá el más importante, el pluralismo, consagrado constitucionalmente, y que
pretende no sólo el respeto sino la promoción de la diversidad
11
, y por supuesto
su tutela; de modo que vemos de nuevo a la responsabilidad en estrecha conexión
con el significado del Estado.
Lo anterior pareciera llevarnos a afirmar que la responsabilidad es uno de los
instrumentos de que se vale el Estado para cumplir sus propósitos, y tal vez en
alguna media así sea; la expansión de la responsabilidad y el crecimiento de los
montos de los resarcimientos reflejan esa nueva dinámica de la sociedad; pero, se
debe tener cuidado con ver en la responsabilidad, o hacer de ella, un “derecho
público disfrazado”
12
.
Esta cercanía de la materia con lo público hace que el “reduccionismo cons-
titucional esté siempre al acecho”, con construcciones y referencias que aun cuando
sugestivas, se revelan, las más de las veces, retóricas o inútiles
13
; lo cierto es que
mientras se tenga una regulación de derecho privado que ofrezca una pauta para
el juez, por incompleta que parezca, no se puede hacer caso omiso de tal regula-
ción, para dar paso a una solución que se limite al sólo fundamento constitucio-
nal; no parece conveniente, pues, propiciar una fuga del Código Civil hacia los
9 P. CENDON. “Non di sola salute vive l’uomo”, Riv. crit. dir. priv, 4, 1998, 571. Frente a la
pregunta: ¿qué daños resarcir?, contesta CH. LAPOYADE DESCHAMPS. “Quelle(s)
réparations(s)?”, Resp. civ. et assur, 6 bis, 2001, 63: “el deseo lleva a responder brutalmen-
te, menos”.
10 Dice PH. BRUN. “La responsabilite civile à l’aube du XXI siècle. Rapport Introductif”, en
Resp. civ. et assur, 6 bis, 2001, 5.º: “No se percibe a simple vista, pero la responsabilidad
civil está agotada. ¿cómo podría ser de otro modo? Desde hace casi un siglo se la hace
cargar con todas las miserias humanas: las heridas de los cuerpos y las heridas de las
almas; la pérdida sufrida y la ganacia dejada de obtener; los grandes dramas y las pe-
queñas frustraciones… Y como si fuera poco, le corresponde también, se dice, ¡la tarea
de hacer a los hombres mejores, o por lo menos más prudentes!”.
11 G. ZAGREBELSKY. Il diritto mite, Torino, 1992.
12 S. RODOTÀ. “La responsabilità civile tra presente e futuro. Introduzione”, Riv. crit. dir. priv.,
4, 1998, 561.
13 Ídem.
7. Cortes 9/7/07, 10:32 AM 173
ÉDGAR CORTÉS 174
principios fuertes de la Constitución, lo que no obsta para que entre principios
constitucionales y reglas civiles, debidamente equilibrados, se pueda lograr el
objetivo de la cabal protección de la persona.
IV. EL RECURSO A LA CONSTITUCIÓN
Mientras que algunos códigos civiles, como el alemán y el italiano, contienen dos
normas para el resarcimiento de los daños, una referida a los daños patrimoniales
y otra a los no patrimoniales, el Código Civil de BELLO, siguiendo en esto el mo-
delo francés, estableció una sola norma, general, en virtud de la cual todo aquel
que cause un daño, sin especificar qué tipo de daño, está obligado a repararlo
14
.
Justamente, la presencia de una o de dos normas hizo que el recurso a la cons-
titución fuera diferente: en Italia, por ejemplo, la limitación del resarcimiento de
los daños no patrimoniales a los solos eventos típicos, hizo que fuera necesario
recurrir a la Constitución para dar cabida a situaciones emergentes que reclama-
ban tutela
15
. Por el contrario, en los sistemas con una sola norma, como el fran-
cés y aquellos que siguieron su modelo, no hubo necesidad de sortear ningún
obstáculo legislativo cuando hubo de necesidad de considerar los “nuevos daños”
de la persona, y por lo tanto el apoyo en los principios constitucionales no se reveló
útil, pues tal consideración se hizo dentro de las normas civiles, con una paulati-
na adaptación de ellas a las situaciones que reclamaron tutela resarcitoria
16
.
Valga decir que la presencia de una sola norma o de dos para la reparación
del daño, y el recurso consecuente a la Constitución no deben representar, en prin-
cipio, ninguna dificultad adicional para la elaboración de un sistema coherente,
pues a pesar de las críticas que se hacen a los sistemas con una sola norma, que lo
resarce todo, y en donde la falta de un enganche constitucional podría conducir
a una hipertrofia de los resarcimientos en una dirección carente de controles
17
,
lo cierto es que la responsabilidad se ha revelado como una materia en esencia
jurisprudencial, que afina y define sus términos en la resolución continua del caso
concreto
18
, lo que ha llevado a que en uno y otro tipo de sistema el problema actual
sea el mismo, esto es, el de la definición y contención de los daños resarcibles.
En Colombia, y en términos generales se podría decir lo mismo de América
Latina, a pesar de que los textos constitucionales tienen una presencia fuerte re-
presentada emblemáticamente en el recurso de amparo o de tutela que protege los
derechos fundamentales, y a pesar de que en algunos países la responsabilidad
14 Sobre sistemas “mononormativos” y “bipolares” de responsabilidad, cfr., en general, E.
NAVARRETTA. Diritti inviolabili e risarcimento del danno, Torino, 1996, 285 ss.
15 Cfr. por todos, F. D. BUSNELLI. Il danno biologico, dal diritto ‘vivente’ al diritto ‘vigente’, Torino,
2001, passim.
16 G. VINEY. “La responsabilité civile à l’aube du XXI siècle. Rapport de sinthèse”, Resp. civ.
et assur., 6 bis, 2001, 84.
17 NAVARRETTA. Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit., 285 y 422.
18 S. RODOTÀ. Il problema della responsabilità civile, Milano, 1964, 30.
7. Cortes 9/7/07, 10:32 AM 174
Constitución y responsabilidad civil. Una relación ambivalente 175
civil está sancionada directamente en la Constitución
19
, no parece prospectarse,
ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, una reconstrucción dogmática de la res-
ponsabilidad con base en los principios constitucionales, de tal modo que pro-
poner una reconstrucción tal sin una reflexión previa podría parecer un artificio
para llegar a soluciones preconcebidas.
V. DAÑOS RESARCIBLES Y VALORES SOCIALES
Con todo, si bien es cierto que en la mayoría de ordenamientos, y no sólo en los
de tradición romano germánica, el probelma que se presenta es el de determinar
la extensión y control de los daños resarcibles, hay que tener presente que tal
problema, su origen y sus desarrollos, es propio de las llamadas sociedades del
bienestar, en donde una vez satisfechas las necesidades básicas de la población,
fueron apareciendo incesantemente nuevos intereses en busca de tutela, que se
corresponden con los nuevos modelos y estereotipos sociales y que parecen te-
ner como único limite la imaginación.
Esto para decir que los valores e intereses propios de cada sociedad no son
transfundibles de un lugar a otro y que las sociedades latinoamericanas no pue-
den caer en la trampa de pretender resarcir, por una supuesta vanguardia, tipologías
de daño que provienen de sociedades desarrolladas. Es la insidia del derecho
comparado que ofrece nuevas categorías de daño resarcible (daño existencial, daño
de stress, daño de luto, daño hedonístico, daño de juventud, daño por alteración
de la normalidad, daño por imposibilidad del paseo dominical, etc.) a sociedades
en donde las fracturas sociales son todavía evidentes y en donde la adopción de
tales categorías no haría otra cosa que acrecentar las desigualdades y que condu-
ciría a derrochar una serie de recursos que no se tienen, aclarando que no se trata
de una simple actitud de desconfianza por una posible explosión de causas civi-
les, amparadas en los más disimiles e inimaginados intereses tutelables
20
, ni de
una actitud conservadora en sí; la adopción de nuevos daños debe ser paulatina y
profundamente meditada.
Y es aquí en donde se puede revelar útil la presencia fuerte de las constitucio-
nes latinoamericanas: para hacer frente a la globalización de los daños resarcibles
21
,
19 Por ejemplo en Brasil, en donde el artículo 5.º, establece el derecho a una indemniza-
ción por los daños materiales, morales o a la propia imagen; o en Costa Rica, en donde
el artículo 41 establece que todos han de encontrar reparación para las injurias o daños
que hayan recibido en su persona, su propiedad o sus intereses morales.
20 La Corte Constitucional colombiana en la sentencia C-916 de 2002, dijo en efecto que
el legislador tiene la facultad de definir qué daños podrán ser tenidos en cuenta para
lograr la reparación integral: “las oportunidades perdidas, los perjuicios morales, el do-
lor o el miedo sufrido por las víctimas, los perjuicios estéticos […] o también los daños
punitivos”, todo sin insinuar ningún tipo de límite.
21 Referido a los contratos, dice G. GRISI. La autonomia privata, diritto dei contratti e disciplina
costituzionale dell’economia, Milano, 1999, 99, que el alto grado de confiabilidad que ofre-
7. Cortes 9/7/07, 10:32 AM 175
ÉDGAR CORTÉS 176
es decir, para buscar en los principios constitucionales criterios de selección que
sirvan para determinar los intereses merecedores de tutela resarcitoria
22
, sin des-
cuidar una atenta combinación y equilibrio entre tales principios y las reglas ci-
viles
23
, en forma tal de identificar qué aportan unos y otras en el objetivo de otorgar
protección a la persona atendiendo a las exigencias de la sociedad en la que se
trabaja.
Una posición desatenta en la que se prescinda del paso obligado de deteminar
el equilibrio de lo público y lo privado puede dar lugar a posiciones simplistas: o
bien conducir todo a una instancia constitucional dadas las posibilidades inter-
pretativas que ofrecen sus principios, o bien dejar de lado la Constitución para
concentrarse en las normas civiles, lo que podría comportar un empobrecimien-
to en el contenido de las soluciones, pues el intérprete al decidir el caso concreto
podría reflejar más su propia idiosincracia que el fundamento constitucional que
debe informar todo el sistema.
VI. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
Los principios constitucionales podrían, entonces, jugar un papel importante allí
donde sea necesario identificar un daño como resarcible, tarea que el juez debe
absolver al resolver el caso concreto y para la que deberá mantener un diálogo
permanente con la doctrina.
Dentro de los principios constitucionales que pueden revelarse útiles para dar
un nuevo entendimiento a las reglas de la responsabilidad civil, saltan a la vista
los de dignidad, de igualdad y de solidaridad
24
. Estos son, entre otros, principios
constitutivos del ordenamiento jurídico, y aunque su contenido está condiciona-
do por el contexto cultural del que emanan y en el que se aplican, lo cierto es que
ellos son portadores de un carácter, y su presencia comporta una “toma de posi-
ción” frente a todas las situaciones en que se ponga en juego una “cuestión de
principio”; de tal modo que la realidad cuando entra en contacto con el princi-
pio, adquiere valor, y si bien el principio no se convierte en una regla de aplica-
ción práctica, sí señala la dirección en la que la regla tendrá que ser interpretada
25
.
En esta perspectiva, las dificultades que se puedan encontrar en la aplicación
de las normas que gobiernan la responsabilidad civil, ya porque ellas resulten
cen las constituciones es un freno a la mercantilización de las relaciones humanas de
todo tipo.
22 Cfr. G. PONZANELLI. “A proposito del Trattato breve dei nuovi danni di Paolo Cendon”,
en Danno e resp., 11, 2001, 1123.
23 E. NAVARRETTA. “Bilanciamento di interessi costituzionali e regole civilistiche”, Riv. crit.
dir. priv., 4, 1998, 625 ss.
24 Estos principios, con el de libertad, se han consagrado en importantes textos europeos,
como en la Convención de Oviedo sobre derechos del hombre y bioética de 1997, en
la Carta Europea de Derechos Fundamentales de 2000, y también en la Constitución
europea de 2004.
25 ZAGREBELSKY. Il diritto mite, cit., 160 y 169 ss.
7. Cortes 9/7/07, 10:32 AM 176
Constitución y responsabilidad civil. Una relación ambivalente 177
incompletas, ya porque de su aplicación se llegue a soluciones, a todas luces,
contradictorias, tendrían que deshacerse al contacto con los principios constitu-
cionales. Así, una solución que, partiendo de la aplicación de las reglas de la res-
ponsabilidad otorgara un tratamiento diferente a dos víctimas que han sufrido la
misma lesión, estaría desconociendo el principio de igualdad; una solución que
dejara a la víctima de un daño privada de una reparación capaz de permitirle su
desarrollo esencial como parte de la sociedad, sería una solución que atentaría
contra el principio de dignidad; una solución, en fin, que viera a la víctima sin un
mecanismo que le permitiera acceder a algún tipo de reparación y abandonada a
su suerte, podría contrariar el principio de solidaridad que impone el Estado so-
cial de derecho.
Pero además el principio de igualdad debería servir para superar el absurdo
trato diferencial que reciben las víctimas según la jurisdicción que conoce del
asunto. En Colombia, la víctima de un daño que deba acudir ante la jurisdicción
contencioso administrativa se verá resarcida en un monto muy diferente a la víc-
tima de un daño igual que tenga que acudir a la jurisdicción ordinaria, e incluso
dentro de esta jurisdicción la reparación será diferente si se trata de una víctima
de un accidente laboral, de un delito de lesiones personales o de un ilícito civil.
A daño igual reparación igual, parece un postulado lógico, y quizá la vía para
hacerlo efectivo sea la Constitución.
VII. RESPONSABILIDAD Y DERECHOS FUNDAMENTALES
Sobre si los derechos fundamentales deban tener tutela resarcitoria se ha afirma-
do que el derecho de la responsabilidad civil se verá absorbido por la teoría de
los derechos de la personalidad
26
; aunque también se ha dicho, en sentido con-
trario, que se está asistiendo a un proceso de “privatización” de los derechos fun-
damentales, en el entendido de que su eficacia se expande más allá de las relaciones
Estado-individuo, con la lógica de que no es posible tratar de manera diferente
los abusos privados de aquellos públicos
27
; y en la misma dirección se ha plan-
teado la necesidad de que existan unos parámetros para el juez constitucional de
tutela o amparo, al momento de resolver el modo de restablecer un derecho fun-
damental, con llamado a los principios de la responsabilidad civil.
Hay que decir, de entrada, que el derecho al pago de una suma de dinero no
es una consecuencia que se siga de manera necesaria a la violación de un interés
protegido por la Constitución
28
; es decir, derechos inalienables de la persona no
quiere decir, automáticamente, derechos resarcibles
29
.
26 PH. LE TORNEAU y L. CADIET. Droit de la responsabilitè, Paris, 1998, 195.
27 G. COMANDÈ. “Diritto privato europeo e diritti fondamentali”, en AA. VV. Diritto privato
europeo e diritti fondamentali, Torino, 2004, 27 ss.
28 Así, C. SALVI. La responsabilità civile, Milano, 1998, 26.
29 NAVARRETTA. Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit., 77.
7. Cortes 9/7/07, 10:32 AM 177
ÉDGAR CORTÉS 178
No se trata, por supuesto, de desconocer el carácter de exigibles de los dere-
chos fundamentales, se trata de dejar en claro que para la protección integral de
la persona existen, la tutela civil, que busca, principalmente, resarcir los daños, y
la tutela constitucional, así como también hay una tutela penal, una laboral, una
administrativa, etc., que completan el cuadro.
Sin embargo, no hay que olvidar que el derecho civil conoce otras formas de
protección como son las acciones inhibitorias que buscan evitar que una situa-
ción que puede generar daño se siga presentando; los ejemplos en el Código Civil
de BELLO abundan, como los casos de la protección del nasciturus (art. 90 C. C.
col.), del edificio que amenaza ruina (art. 2355 C. C. col.), del peligro de daño
contingente (art. 2359 C. C. col.), y por fuera del Código hay una que merece
especial atención, consagrada en el Decreto 1260 de 1970 que reguló lo relativo
al estado civil de las personas, por medio de la cual “la persona a la que se discuta
el derecho al uso del propio nombre o que pueda sufrir quebranto del uso que
otro haga de él, puede demandar judicialmente para que cese la perturbación”.
Las acciones consagradas en el Código de BELLO son acciones populares, la del
Decreto 1260 no, pero como sea no pierden su carácter de normas que ofrecen
una protección civil a la persona, más allá o en manera diferente de la que ofrece
la responsabilidad.
VIII. CONCLUSIÓN
Después de estas breves y esquemáticas líneas se podría concluir: ¿quién le tiene
miedo a la Constitución? Las constituciones modernas como cartas de derechos,
se encontraron con los códigos civiles, en una coincidencia de argumentos de la
que, en el caso colombiano, ha sacado partido la doctrina constitucional, frente
al anquilosamiento en que a menudo cae la doctrina y especialmente la jurispru-
dencia civil, lo que ha hecho que las soluciones constitucionales se vean como
novedosas y de avanzada.
Lo que es necesario tener claro es que si bien Constitución Política y codifi-
cación civil concurren en el juego de las fuentes del derecho con las necesarias
influencias recíprocas, ellas tienen su ámbito específico de acción, y puede resul-
tar forzado buscar, con las herramientas de una, los objetivos de la otra. La mate-
ria de responsabilidad civil ofrece el ejemplo ideal: la tutela integral de la persona
no se logra con la sola reparación de los daños que ofrece esa responsabilidad, ni
con las acciones inhibitorias civiles que tienen carácter excepcional; la proteccción
plena requiere el concurso de las demás disciplinas y el amparo o tutela constitu-
cional resulta perfectamente complementario; será labor de la ciencia jurídica
marcar las fronteras.
En lo que sí influye la Constitución y está bien que así sea, es en indicar no el
contenido sino el tipo de soluciones que las diferentes instituciones del Código Civil
debe ofrecer: las herramientas del derecho de la responsabilidad civil deben perse-
7. Cortes 9/7/07, 10:32 AM 178
Constitución y responsabilidad civil. Una relación ambivalente 179
guir los fines que persigue la sociedad y que están plasmados en la Constitución, la
igualdad, la dignidad de la persona humana, la solidaridad, sin que sea necesario
que el juez le dé a las normas de la responsabilidad un contenido diferente al que
tienen so pretexto de acomodarlas a la norma constitucional. En este mismo senti-
do la Constitución puede contener la proliferación de daños, pues como brújula de
la sociedad que es, la Constitución señala los valores e intereses de la sociedad que
el juez de la responsabilidad puede considerar como de recibo.
La responsabilidad, como se dijo, parece estar íntimamente ligada con los
propósitos mismos del Estado y ese es un factor que se debe tener presente, pero
si lo que se quiere es asignar a la responsabilidad funciones que no son las suyas
se lo debe definir claramente, para hacer las cuentas con una institución que aun
llamándose tal no podría decirse más responsabilidad civil.
7. Cortes 9/7/07, 10:32 AM 179
7. Cortes 9/7/07, 10:32 AM 180
Documentos
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8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM 182
REVISTA DE DERECHO PRIVADO • N.º 11 • 2006
La nueva ley española
(14 de 2006) sobre técnicas
de reproducción humana
asistida
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
I.
La aparición de las técnicas de reproducción asistida en la década de los 70 supu-
so la apertura de nuevas posibilidades de solución del problema de la esterilidad
para un amplio número de parejas aquejadas por esta patología. La novedad y
utilidad de estas técnicas hicieron sentir muy pronto en los países de nuestro
entorno la necesidad de abordar su regulación.
En España esta necesidad se materializó tempranamente mediante la aproba-
ción de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asis-
tida. La Ley Española fue una de las primeras en promulgarse entre las legislaciones
sobre esta materia desarrolladas en países de nuestro entorno cultural y geográfico.
Dicha Ley supuso un indudable avance científico y clínico en la medida en
que las técnicas de reproducción asistida, además de coadyuvar a paliar los efec-
tos de la esterilidad, se manifiestan como especialmente útiles para otros fines,
tales como los diagnósticos o de investigación.
El importante avance científico constatado en los últimos años, el desarrollo
de nuevas técnicas de reproducción, el aumento del potencial investigador y la
necesidad de dar respuesta al problema del destino de los preembriones supernu-
merarios hicieron necesaria una reforma o revisión en profundidad de la Ley 35/
1988, de 22 de noviembre.
La Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/1988,
de 22 de noviembre, sólo dio una respuesta parcial a tales exigencias. En efecto,
dicha Ley autorizó la utilización, con fines de investigación, de los preembriones
que se encontraban crioconservados con anterioridad a su entrada en vigor
–noviembre de 2003–, aunque bajo condiciones muy restrictivas. Pero a la vez
que abría esta posibilidad, establecía la limitación de producir un máximo de tres
183
8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM 183
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N.º 11 184 184
ovocitos en cada ciclo reproductivo, lo que dificultaba la práctica ordinaria de
las técnicas de reproducción asistida, al impedir poner los medios para lograr el
mayor éxito con el menor riesgo posible para la salud de la mujer, que era el prin-
cipal objetivo de la Ley modificada.
Precisamente por ello, la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asis-
tida se mostró particularmente crítica con este aspecto de la reforma.
Por otra parte, la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, dispensaba distinto tra-
tamiento a los preembriones crioconservados o congelados según cual fuera la
fecha de su generación. Los anteriores a noviembre de 2003, fecha de la entrada
en vigor, podían ser dedicados, además de a otros fines, a la investigación, posi-
bilidad que estaba vedada a los generados con posterioridad, que podrían desti-
narse únicamente a fines reproductivos de la pareja generadora o a la donación a
otras mujeres.
La Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida insistió desde la
promulgación de la citada Ley en la necesidad de acometer con prontitud la re-
forma de la legislación vigente, con el fin de corregir las deficiencias advertidas
y de acomodarla a la realidad actual. Para ello, en sus últimas reuniones ha ido
definiendo las líneas directrices que debería seguir la nueva regulación y que esta
Ley incorpora.
II.
Esta Ley se enmarca precisamente en esa línea e introduce importantes noveda-
des. En primer lugar, define claramente, con efectos exclusivamente circunscritos
a su ámbito propio de aplicación, el concepto de preembrión, entendiendo por
tal al embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división
progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde. Además,
en línea con lo que dispone la Constitución Europea, prohíbe la clonación en seres
humanos con fines reproductivos.
Las técnicas de reproducción asistida que pueden practicarse también son
objeto de nueva regulación. Debido a que la Ley 35/1988, de 22 de noviembre,
siguió el método de enumerar, mediante una lista cerrada, cuantas posibilidades
técnicas eran conocidas en aquel momento, y fijaba en relación con ellas los lí-
mites legales de actuación, las nuevas técnicas surgidas por los avances científi-
cos carecen de una consideración expresa en la Norma, y suscitan el debate sobre
la existencia de un vacío jurídico o, por el contrario, la aplicación extensiva de la
Ley en vigor sobre la base de una interpretación lo más amplia posible. La nueva
Ley sigue un criterio mucho más abierto al enumerar las técnicas que, según el
estado de la ciencia y la práctica clínica, pueden realizarse hoy día. Sin embargo,
evita la petrificación normativa, y habilita a la autoridad sanitaria correspondiente
para autorizar, previo informe de la Comisión Nacional de Reproducción Huma-
na Asistida, la práctica provisional y tutelada como técnica experimental de una
8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM 184
La nueva ley española (14 de 2006) sobre técnicas de reproducción humana asistida 185
nueva técnica; una vez constatada su evidencia científica y clínica, el Gobierno,
mediante real decreto, puede actualizar la lista de técnicas autorizadas.
Por otra parte, se ha producido una evolución notable en la utilización y apli-
cación de las técnicas de reproducción asistida en su vertiente de solución de los
problemas de esterilidad, al extender también su ámbito de actuación al desarro-
llo de otras complementarias para permitir evitar, en ciertos casos, la aparición
de enfermedades, en particular en las personas nacidas que carecen de tratamien-
to curativo. El diagnóstico genético preimplantacional abre nuevas vías en la
prevención de enfermedades genéticas que en la actualidad carecen de tratamiento
y a la posibilidad de seleccionar preembriones para que, en determinados casos y
bajo el debido control y autorización administrativos, puedan servir de ayuda para
salvar la vida del familiar enfermo.
La Ley es respetuosa con la realidad autonómica actual del Estado español,
en el que la autorización de proyectos concretos corresponde de manera induda-
ble a las Comunidades Autónomas, a las que se dota del necesario apoyo técnico,
mediante el reforzamiento del papel asesor de una única comisión, de la que for-
man parte representantes de las propias Comunidades Autónomas.
Precisamente por ello, la Ley refuerza el papel asesor de la Comisión Nacio-
nal de Reproducción Humana Asistida, que debe emitir informes preceptivos
acerca de cuantos proyectos nuevos, sea para el desarrollo de nuevas técnicas, sea
como investigación de carácter básico o aplicado, se puedan promover, pero, al
mismo tiempo, mantiene la capacidad decisoria de las autoridades sanitarias co-
rrespondientes.
Por otro lado, la realidad de la aplicación de las técnicas de reproducción
asistida en nuestro país no puede ser ajena a la consideración de que dichas téc-
nicas se han desarrollado de manera extensiva en especial en el ámbito privado.
De esa realidad se deriva que la intervención de los poderes públicos en este campo
debe ir dirigida también a compensar la asimetría de información que existe en-
tre quienes acuden a demandar la aplicación de estas técnicas y quienes las apli-
can, de manera que se garantice en lo posible el equilibrio de intereses entre unos
y otros.
Uno de los mecanismos prioritarios para contribuir a la equidad de esa rela-
ción es la disponibilidad de una información accesible a los usuarios de las técni-
cas que sea clara y precisa sobre la actividad y los resultados de los centros y
servicios que las practican. Esta necesidad se traduce en la Ley en el reforzamiento
de los registros y otros mecanismos de información que deben constituirse, hasta
el punto de considerar dicha información pública como un elemento esencial de
la práctica de las técnicas, de manera que se proporcionen a los ciudadanos que
acuden a los centros los instrumentos adecuados de información que les permi-
tan ejercer con criterios sólidos su capacidad de decisión.
Para ello, además del Registro de donantes de gametos y preembriones con
fines de reproducción humana, ya previsto en la Ley 35/1988, de 22 de noviem-
8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM 185
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N.º 11 186
bre, se crea el Registro de actividad de los centros de reproducción asistida. En el
primero se consignarán los hijos nacidos de cada uno de los donantes, la identi-
dad de las parejas o mujeres receptoras y la localización original de unos y otros
en el momento de la donación y de su utilización. Y en el segundo se registrarán
los datos sobre tipología de técnicas y procedimientos, tasas de éxito y otras
cuestiones que sirvan para informar a los ciudadanos sobre la calidad de cada uno
de los centros, que deberán hacerse públicos, al menos, una vez al año. También
se recogerá el número de preembriones que se conserven en cada centro o servi-
cio de reproducción asistida y se elimina la obligación establecida en la Ley an-
terior de enviar los preembriones sobrantes al Centro Nacional de Trasplantes y
Medicina Regenerativa.
Por último, para corregir los problemas suscitados por la legislación prece-
dente, la Ley elimina las diferencias en la consideración de los preembriones que
se encontrasen crioconservados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley
45/2003, de 21 de noviembre, y los que pudieran generarse posteriormente, en
cuanto a sus destinos posibles, siempre supeditados a la voluntad de los progeni-
tores y, en el caso de la investigación, a condiciones estrictas de autorización,
seguimiento y control por parte de las autoridades sanitarias correspondientes.
Con ello, al igual que ocurre en otros países, se desarrollan instrumentos adecua-
dos para garantizar la demandada protección del preembrión. Se eliminan los
límites que se establecieron en la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, para la gene-
ración de ovocitos en cada ciclo reproductivo, límites que deberán derivar de
manera exclusiva de las indicaciones clínicas que existan en cada caso.
La Ley concluye con el correspondiente régimen de infracciones y sancio-
nes, en el que se definen las conductas prohibidas y se les asignan las correspon-
dientes sanciones.
Por último, esta Ley deroga la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técni-
cas de reproducción asistida y la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, y modifica el
organismo autónomo Centro Nacional de Trasplantes y Medicina Regenerativa,
que pasa a denominarse Organización Nacional de Trasplantes y a asumir sus
funciones y competencias, excepto las que corresponden al Instituto de Salud
“Carlos III”, lo que supone la separación de las funciones puramente asistenciales
de las relacionadas con la investigación.
8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM 186
La nueva ley española (14 de 2006) sobre técnicas de reproducción humana asistida 187
LEY 14/2006, DE 26 DE MAYO,
SOBRE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
Capítulo I. Disposiciones generales
Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación de la Ley.
1. Esta Ley tiene por objeto:
a) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida acre-
ditadas científicamente y clínicamente indicadas.
b) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida en
la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético, siempre que
existan las garantías diagnósticas y terapéuticas suficientes y sean debidamente
autorizadas en los términos previstos en esta Ley.
c) La regulación de los supuestos y requisitos de utilización de gametos y
preembriones humanos crioconservados.
2. A los efectos de esta Ley se entiende por preembrión el embrión in vitro
constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito
desde que es fecundado hasta 14 días más tarde.
3. Se prohíbe la clonación en seres humanos con fines reproductivos.
Artículo 2. Técnicas de reproducción humana asistida.
1. Las técnicas de reproducción humana asistida que, conforme a lo que se
determina en el artículo 1, reúnen las condiciones de acreditación científica y
clínica son las relacionadas en el anexo.
2. La aplicación de cualquier otra técnica no relacionada en el anexo requeri-
rá la autorización de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favo-
rable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, para su práctica
provisional y tutelada como técnica experimental.
3. El Gobierno, mediante real decreto y previo informe de la Comisión Na-
cional de Reproducción Humana Asistida, podrá actualizar el anexo para su adap-
tación a los avances científicos y técnicos y para incorporar aquellas técnicas
experimentales que hayan demostrado, mediante experiencia suficiente, reunir las
condiciones de acreditación científica y clínica precisas para su aplicación gene-
ralizada.
Artículo 3. Condiciones personales de la aplicación de las técnicas.
1. Las técnicas de reproducción asistida se realizarán solamente cuando haya
posibilidades razonables de éxito, no supongan riesgo grave para la salud, física
o psíquica, de la mujer o la posible descendencia y previa aceptación libre y cons-
ciente de su aplicación por parte de la mujer, que deberá haber sido anterior y
debidamente informada de sus posibilidades de éxito, así como de sus riesgos y
de las condiciones de dicha aplicación.
8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM 187
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N.º 11 188
2. En el caso de la fecundación in vitro y técnicas afines, sólo se autoriza la
transferencia de un máximo de tres preembriones en cada mujer en cada ciclo
reproductivo.
3. La información y el asesoramiento sobre estas técnicas, que deberá reali-
zarse tanto a quienes deseen recurrir a ellas como a quienes, en su caso, vayan a
actuar como donantes, se extenderá a los aspectos biológicos, jurídicos y éticos
de aquéllas, y deberá precisar igualmente la información relativa a las condicio-
nes económicas del tratamiento. Incumbirá la obligación de que se proporcione
dicha información en las condiciones adecuadas que faciliten su comprensión a
los responsables de los equipos médicos que lleven a cabo su aplicación en los
centros y servicios autorizados para su práctica.
4. La aceptación de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida por
cada mujer receptora de ellas quedará reflejada en un formulario de consentimiento
informado en el que se hará mención expresa de todas las condiciones concretas
de cada caso en que se lleve a cabo su aplicación.
5. La mujer receptora de estas técnicas podrá pedir que se suspenda su aplica-
ción en cualquier momento de su realización anterior a la transferencia embrio-
naria, y dicha petición deberá atenderse.
6. Todos los datos relativos a la utilización de estas técnicas deberán recoger-
se en historias clínicas individuales, que deberán ser tratadas con las debidas ga-
rantías de confidencialidad respecto de la identidad de los donantes, de los datos
y condiciones de los usuarios y de las circunstancias que concurran en el origen
de los hijos así nacidos. No obstante, se tratará de mantener la máxima integra-
ción posible de la documentación clínica de la persona usuaria de las técnicas.
Artículo 4. Requisitos de los centros y servicios de reproducción asistida.
1. La práctica de cualquiera de las técnicas de reproducción asistida sólo se
podrá llevar a cabo en centros o servicios sanitarios debidamente autorizados para
ello por la autoridad sanitaria correspondiente. Dicha autorización especificará
las técnicas cuya aplicación se autoriza en cada caso.
2. La autorización de un centro o servicio sanitario para la práctica de las téc-
nicas de reproducción asistida exigirá el cumplimiento de los requisitos y condi-
ciones establecidos en el capítulo V de esta Ley y demás normativa vigente, en
especial, la dirigida a garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad.
Capítulo II. Participantes en las técnicas de reproducción asistida
Artículo 5. Donantes y contratos de donación.
1. La donación de gametos y preembriones para las finalidades autorizadas
por esta Ley es un contrato gratuito, formal y confidencial concertado entre el
donante y el centro autorizado.
8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM 188
La nueva ley española (14 de 2006) sobre técnicas de reproducción humana asistida 189
2. La donación sólo será revocable cuando el donante precisase para sí los
gametos donados, siempre que en la fecha de la revocación aquéllos estén dispo-
nibles. A la revocación procederá la devolución por el donante de los gastos de
todo tipo originados al centro receptor.
3. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial. La compensación
económica resarcitoria que se pueda fijar sólo podrá compensar estrictamente las
molestias físicas y los gastos de desplazamiento y laborales que se puedan deri-
var de la donación y no podrá suponer incentivo económico para ésta.
Cualquier actividad de publicidad o promoción por parte de centros autori-
zados que incentive la donación de células y tejidos humanos deberá respetar el
carácter altruista de aquélla, no pudiendo, en ningún caso, alentar la donación
mediante la oferta de compensaciones o beneficios económicos.
El Ministerio de Sanidad y Consumo, previo informe de la Comisión Nacio-
nal de Reproducción Humana Asistida, fijará periódicamente las condiciones
básicas que garanticen el respeto al carácter gratuito de la donación.
4. El contrato se formalizará por escrito entre los donantes y el centro auto-
rizado. Antes de la formalización, los donantes habrán de ser informados de los
fines y consecuencias del acto.
5. La donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los
datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos, así como, en su caso,
por los registros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan.
Los hijos nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales a
obtener información general de los donantes que no incluya su identidad. Igual
derecho corresponde a las receptoras de los gametos y de los preembriones.
Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un
peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las
Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre
que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el
fin legal propuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará
en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes.
6. Los donantes deberán tener más de 18 años, buen estado de salud psicofísica
y plena capacidad de obrar. Su estado psicofísico deberá cumplir las exigencias de
un protocolo obligatorio de estudio de los donantes que incluirá sus características
fenotípicas y psicológicas, así como las condiciones clínicas y determinaciones
analíticas necesarias para demostrar, según el estado de los conocimientos de la
ciencia y de la técnica existentes en el momento de su realización, que los donan-
tes no padecen enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas transmisibles a
la descendencia. Estas mismas condiciones serán aplicables a las muestras de do-
nantes procedentes de otros países; en este caso, los responsables del centro remisor
correspondiente deberán acreditar el cumplimiento de todas aquellas condiciones
y pruebas cuya determinación no se pueda practicar en las muestras enviadas a su
recepción. En todo caso, los centros autorizados podrán rechazar la donación cuando
las condiciones psicofísicas del donante no sean las adecuadas.
8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM 189
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N.º 11 190
7. El número máximo autorizado de hijos nacidos en España que hubieran sido
generados con gametos de un mismo donante no deberá ser superior a seis. A los
efectos del mantenimiento efectivo de ese límite, los donantes deberán declarar
en cada donación si han realizado otras previas, así como las condiciones de és-
tas, e indicar el momento y el centro en el que se hubieran realizado dichas
donaciones.
Será responsabilidad de cada centro o servicio que utilice gametos de donan-
tes comprobar de manera fehaciente la identidad de los donantes, así como, en
su caso, las consecuencias de las donaciones anteriores realizadas en cuanto a la
generación de hijos nacidos previamente. Si se acreditase que el número de éstos
superaba el límite establecido, se procederá a la destrucción de las muestras pro-
cedentes de ese donante.
A partir de la entrada en funcionamiento del Registro nacional de donantes a
que se refiere el artículo 21, la comprobación de dichos datos podrá hacerse
mediante consulta al registro correspondiente.
8. Las disposiciones de este artículo serán de aplicación a los supuestos de
donación de gametos sobrantes no utilizados en la reproducción de la propia pareja
para la reproducción de personas ajenas a ella.
Artículo 6. Usuarios de las técnicas.
1. Toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar podrá ser re-
ceptora o usuaria de las técnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado
su consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa.
La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta Ley
con independencia de su estado civil y orientación sexual.
2. Entre la información proporcionada a la mujer, de manera previa a la firma
de su consentimiento, para la aplicación de estas técnicas se incluirá, en todo caso,
la de los posibles riesgos, para ella misma durante el tratamiento y el embarazo y
para la descendencia, que se puedan derivar de la maternidad a una edad clínica-
mente inadecuada.
3. Si la mujer estuviera casada, se precisará, además, el consentimiento de su
marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de
manera fehaciente. El consentimiento del cónyuge, prestado antes de la utiliza-
ción de las técnicas, deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, cons-
ciente y formal.
4. En la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, la elección del
donante de semen sólo podrá realizarse por el equipo médico que aplica la técni-
ca, que deberá preservar las condiciones de anonimato de la donación. En nin-
gún caso podrá seleccionarse personalmente el donante a petición de la receptora.
En todo caso, el equipo médico correspondiente deberá procurar garantizar la
mayor similitud fenotípica e inmunológica posible de las muestras disponibles con
la mujer receptora.
8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM 190
La nueva ley española (14 de 2006) sobre técnicas de reproducción humana asistida 191
Artículo 7. Filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida.
1. La filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se re-
gulará por las Leyes civiles, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres
siguientes artículos.
2. En ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que
se pueda inferir el carácter de la generación.
Artículo 8. Determinación legal de la filiación.
1. Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consenti-
miento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de
donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido
como consecuencia de tal fecundación.
2. Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el artículo 49 de
la Ley del Registro Civil el documento extendido ante el centro o servicio auto-
rizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundación con contribución
de donante prestado por varón no casado con anterioridad a la utilización de las
técnicas. Queda a salvo la reclamación judicial de paternidad.
3. La revelación de la identidad del donante en los supuestos en que proceda
conforme al artículo 5.5 de esta Ley no implica en ningún caso determinación
legal de la filiación.
Artículo 9. Premoriencia del marido.
1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o re-
lación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas regu-
ladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de éste no
se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar
su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3,
en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para
que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su
fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos lega-
les que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplica-
ción de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier
momento anterior a la realización de aquéllas.
Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior
cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproduc-
ción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con
anterioridad al fallecimiento del marido.
3. El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibili-
dad prevista en el apartado anterior; dicho consentimiento servirá como título
para iniciar el expediente del artículo 49 de la Ley del Registro Civil, sin perjui-
cio de la acción judicial de reclamación de paternidad.
8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM 191
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N.º 11 192
Artículo 10. Gestación por sustitución.
1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gesta-
ción, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a
favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determi-
nada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto
del padre biológico, conforme a las reglas generales.
Capítulo III. Crioconservación y otras técnicas
coadyuvantes de las de reproducción asistida
Artículo 11. Crioconservación de gametos y preembriones.
1. El semen podrá crioconservarse en bancos de gametos autorizados duran-
te la vida del varón de quien procede.
2. La utilización de ovocitos y tejido ovárico crioconservados requerirá pre-
via autorización de la autoridad sanitaria correspondiente.
3. Los preembriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de fecundación
in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo podrán ser
crioconservados en los bancos autorizados para ello. La crioconservación de los
ovocitos, del tejido ovárico y de los preembriones sobrantes se podrá prolongar
hasta el momento en que se considere por los responsables médicos, con el dic-
tamen favorable de especialistas independientes y ajenos al centro correspondien-
te, que la receptora no reúne los requisitos clínicamente adecuados para la práctica
de la técnica de reproducción asistida.
4. Los diferentes destinos posibles que podrán darse a los preembriones
crioconservados, así como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido
ovárico crioconservados, son:
a) Su utilización por la propia mujer o su cónyuge.
b) La donación con fines reproductivos.
c) La donación con fines de investigación.
d) El cese de su conservación sin otra utilización. En el caso de los preem-
briones y los ovocitos crioconservados, esta última opción sólo será aplicable una
vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido en esta Ley sin que
se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anterio-
res.
5. La utilización de los preembriones o, en su caso, del semen, los ovocitos o
el tejido ovárico crioconservados, para cualquiera de los fines citados, requerirá
del consentimiento informado correspondiente debidamente acreditado. En el
caso de los preembriones, el consentimiento deberá haber sido prestado por la
mujer o, en el caso de la mujer casada con un hombre, también por el marido,
con anterioridad a la generación de los preembriones.
8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM 192
La nueva ley española (14 de 2006) sobre técnicas de reproducción humana asistida 193
6. El consentimiento para dar a los preembriones o gametos crioconservados
cualquiera de los destinos citados podrá ser modificado en cualquier momento
anterior a su aplicación.
En el caso de los preembriones, cada dos años, como mínimo, se solicitará de la
mujer o de la pareja progenitora la renovación o modificación del consentimiento
firmado previamente. Si durante dos renovaciones consecutivas fuera imposible
obtener de la mujer o de la pareja progenitora la firma del consentimiento corres-
pondiente, y se pudieran demostrar de manera fehaciente las actuaciones llevadas
a cabo con el fin de obtener dicha renovación sin obtener la respuesta requerida,
los preembriones quedarán a disposición de los centros en los que se encuentren
crioconservados, que podrán destinarlos conforme a su criterio a cualquiera de los
fines citados, manteniendo las exigencias de confidencialidad y anonimato estable-
cidas y la gratuidad y ausencia de ánimo de lucro.
Con anterioridad a la prestación del consentimiento, se deberá informar a la
pareja progenitora o a la mujer, en su caso, de lo previsto en los párrafos anterio-
res de este apartado.
7. Los centros de fecundación in vitro que procedan a la crioconservación de
gametos o preembriones humanos de acuerdo con lo establecido en este artículo
deberán disponer de un seguro o garantía financiera equivalente que asegure su
solvencia, en los términos que se fijen reglamentariamente, para compensar eco-
nómicamente a las parejas en el supuesto de que se produjera un accidente que
afecte a su crioconservación, siempre que, en el caso de los preembriones crio-
conservados, se hayan cumplido los procedimientos y plazos de renovación del
consentimiento informado correspondiente.
Artículo 12. Diagnóstico preimplantacional.
1. Los centros debidamente autorizados podrán practicar técnicas de diag-
nóstico preimplantacional para:
a) La detección de enfermedades hereditarias graves, de aparición precoz y
no susceptibles de tratamiento curativo posnatal con arreglo a los conocimientos
científicos actuales, con objeto de llevar a cabo la selección embrionaria de los
preembriones no afectos para su transferencia.
b) La detección de otras alteraciones que puedan comprometer la viabilidad
del preembrión.
La aplicación de las técnicas de diagnóstico preimplantacional en estos casos
deberá comunicarse a la autoridad sanitaria correspondiente, que informará de
ella a la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida.
2. La aplicación de técnicas de diagnóstico preimplantacional para cualquiera
otra finalidad no comprendida en el apartado anterior, o cuando se pretendan prac-
ticar en combinación con la determinación de los antígenos de histocompatibilidad
de los preembriones in vitro con fines terapéuticos para terceros, requerirá de la
autorización expresa, caso a caso, de la autoridad sanitaria correspondiente, previo
8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM 193
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N.º 11 194
informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, que
deberá evaluar las características clínicas, terapéuticas y sociales de cada caso.
Artículo 13. Técnicas terapéuticas en el preembrión.
1. Cualquier intervención con fines terapéuticos sobre el preembrión vivo in
vitro sólo podrá tener la finalidad de tratar una enfermedad o impedir su transmi-
sión, con garantías razonables y contrastadas.
2. La terapia que se realice en preembriones in vitro sólo se autorizará si se
cumplen los siguientes requisitos:
a) Que la pareja o, en su caso, la mujer sola haya sido debidamente informada
sobre los procedimientos, pruebas diagnósticas, posibilidades y riesgos de la te-
rapia propuesta y las hayan aceptado previamente.
b) Que se trate de patologías con un diagnóstico preciso, de pronóstico gra-
ve o muy grave, y que ofrezcan posibilidades razonables de mejoría o curación.
c) Que no se modifiquen los caracteres hereditarios no patológicos ni se bus-
que la selección de los individuos o de la raza.
d) Que se realice en centros sanitarios autorizados y por equipos cualificados y
dotados de los medios necesarios, conforme se determine mediante real decreto.
3. La realización de estas prácticas en cada caso requerirá de la autorización
de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la Comi-
sión Nacional de Reproducción Humana Asistida.
Capítulo IV. Investigación con gametos y preembriones humanos
Artículo 14. Utilización de gametos con fines de investigación.
1. Los gametos podrán utilizarse de manera independiente con fines de in-
vestigación.
2. Los gametos utilizados en investigación o experimentación no podrán uti-
lizarse para su transferencia a la mujer ni para originar preembriones con fines de
procreación.
Artículo 15. Utilización de preembriones con fines de investigación.
1. La investigación o experimentación con preembriones sobrantes proceden-
tes de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida sólo se autorizará si
se atiene a los siguientes requisitos:
a) Que se cuente con el consentimiento escrito de la pareja o, en su caso, de
la mujer, previa explicación pormenorizada de los fines que se persiguen con la
investigación y sus implicaciones. Dichos consentimientos especificarán en todo
caso la renuncia de la pareja o de la mujer, en su caso, a cualquier derecho de
naturaleza dispositiva, económica o patrimonial sobre los resultados que pudie-
ran derivarse de manera directa o indirecta de las investigaciones que se lleven a
cabo.
8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM 194
La nueva ley española (14 de 2006) sobre técnicas de reproducción humana asistida 195
b) Que el preembrión no se haya desarrollado in vitro más allá de 14 días des-
pués de la fecundación del ovocito, descontando el tiempo en el que pueda ha-
ber estado crioconservado.
c) En el caso de los proyectos de investigación relacionados con el desarrollo
y aplicación de las técnicas de reproducción asistida, que la investigación se rea-
lice en centros autorizados. En todo caso, los proyectos se llevarán a cabo por
equipos científicos cualificados, bajo control y seguimiento de las autoridades
sanitarias competentes.
d) Que se realicen con base en un proyecto debidamente presentado y auto-
rizado por las autoridades sanitarias competentes, previo informe favorable de la
Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida si se trata de proyectos
de investigación relacionados con el desarrollo y aplicación de las técnicas de
reproducción asistida, o del órgano competente si se trata de otros proyectos de
investigación relacionados con la obtención, desarrollo y utilización de líneas
celulares de células troncales embrionarias.
e) En el caso de la cesión de preembriones a otros centros, en el proyecto
mencionado en el párrafo anterior deberán especificarse las relaciones e intere-
ses comunes de cualquier naturaleza que pudieran existir entre el equipo y cen-
tro entre los que se realiza la cesión de preembriones. En estos casos deberán
también mantenerse las condiciones establecidas de confidencialidad de los da-
tos de los progenitores y la gratuidad y ausencia de ánimo de lucro.
2. Una vez terminado el proyecto, la autoridad que concedió la autorización
deberá dar traslado del resultado de la experimentación a la Comisión Nacional
de Reproducción Humana Asistida y, en su caso, al órgano competente que lo
informó.
Artículo 16. Conservación y utilización de los preembriones para investigación.
1. Los preembriones crioconservados sobrantes respecto de los que exista el
consentimiento de la pareja progenitora o, en su caso, la mujer para su utiliza-
ción con fines de investigación se conservarán, al igual que aquellos otros para
los que se haya consentido en otros destinos posibles, en los bancos de preem-
briones de los centros de reproducción asistida correspondientes.
2. La utilización efectiva del preembrión con fines de investigación en un
proyecto concreto en el propio centro de reproducción asistida, o su traslado a
otro centro en el que se vaya a utilizar en un proyecto concreto de investigación,
requerirá del consentimiento expreso de la pareja o, en su caso, de la mujer res-
ponsable del preembrión para su utilización en ese proyecto, previa información
pormenorizada y comprensión por los interesados de los fines de esa investiga-
ción, sus fases y plazos, la especificación de su restricción al ámbito básico o su
extensión al ámbito clínico de aplicación, así como de sus consecuencias posi-
bles. Si no se contase con el consentimiento expreso para la utilización en un
proyecto concreto de investigación, deberá recabarse en todo caso antes de su
8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM 195
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N.º 11 196
cesión a ese fin, salvo en el caso de la ausencia de renovación del consentimiento
previsto en el artículo 11.6.
Capítulo V. Centros sanitarios y equipos biomédicos
Artículo 17. Calificación y autorización de los centros de reproducción asistida.
Todos los centros o servicios en los que se realicen las técnicas de reproduc-
ción asistida, o sus derivaciones, así como los bancos de gametos y preembriones,
tendrán la consideración de centros y servicios sanitarios. Se regirán por lo dis-
puesto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en la normativa
que la desarrolla o en la de las Administraciones públicas con competencias en
materia sanitaria, y precisarán para la práctica de las técnicas de reproducción
asistida de la correspondiente autorización específica.
Artículo 18. Condiciones de funcionamiento de los centros y equipos.
1. Los equipos biomédicos que trabajen en estos centros o servicios sanitarios
deberán estar especialmente cualificados para realizar las técnicas de reproducción
asistida, sus aplicaciones complementarias o sus derivaciones científicas y conta-
rán para ello con el equipamiento y los medios necesarios, que se determinarán
mediante real decreto. Actuarán interdisciplinariamente, y el director del centro o
servicio del que dependen será el responsable directo de sus actuaciones.
2. Los equipos biomédicos y la dirección de los centros o servicios en que
trabajan incurrirán en las responsabilidades que legalmente correspondan si vio-
lan el secreto de la identidad de los donantes, si realizan mala práctica con las
técnicas de reproducción asistida o los materiales biológicos correspondientes o
si, por omitir la información o los estudios establecidos, se lesionan los intereses
de donantes o usuarios o se transmiten a los descendientes enfermedades congé-
nitas o hereditarias, evitables con aquella información y estudio previos.
3. Los equipos médicos recogerán en una historia clínica, custodiada con la
debida protección y confidencialidad, todas las referencias sobre los donantes y
usuarios, así como los consentimientos firmados para la realización de la dona-
ción o de las técnicas.
Los datos de las historias clínicas, excepto la identidad de los donantes, de-
berán ser puestos a disposición de la receptora y de su pareja, o del hijo nacido
por estas técnicas o de sus representantes legales cuando llegue a su mayoría de
edad, si así lo solicitan.
4. Los equipos biomédicos deberán realizar a los donantes y a las receptoras
cuantos estudios estén establecidos reglamentariamente, y deberán cumplimen-
tar igualmente los protocolos de información sobre las condiciones de los donantes
o la actividad de los centros de reproducción asistida que se establezcan.
8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM 196
La nueva ley española (14 de 2006) sobre técnicas de reproducción humana asistida 197
Artículo 19. Auditorías de funcionamiento.
Los centros de reproducción humana asistida se someterán con la periodici-
dad que establezcan las autoridades sanitarias competentes a auditorías externas
que evaluarán tanto los requisitos técnicos y legales como la información trans-
mitida a las Comunidades Autónomas a los efectos registrales correspondientes
y los resultados obtenidos en su práctica clínica.
Capítulo VI. Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida
Artículo 20. Objeto, composición y funciones.
1. La Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida es el órgano
colegiado, de carácter permanente y consultivo, dirigido a asesorar y orientar sobre
la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida, a contribuir a la
actualización y difusión de los conocimientos científicos y técnicos en esta ma-
teria, así como a la elaboración de criterios funcionales y estructurales de los cen-
tros y servicios donde aquéllas se realizan.
2. Formarán parte de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asis-
tida representantes designados por el Gobierno de la Nación, las Comunidades
Autónomas, las distintas sociedades científicas y por entidades, corporaciones
profesionales y asociaciones y grupos de representación de consumidores y usua-
rios, relacionados con los distintos aspectos científicos, jurídicos y éticos de la
aplicación de estas técnicas.
3. Podrán recabar el informe o asesoramiento de la Comisión Nacional de
Reproducción Humana Asistida los órganos de gobierno de la Administración
General del Estado y de las Comunidades Autónomas, así como las comisiones
homólogas que se puedan constituir en estas últimas.
Los centros y servicios sanitarios en los que se apliquen las técnicas de repro-
ducción asistida podrán igualmente solicitar el informe de la Comisión Nacional
sobre cuestiones relacionadas con dicha aplicación. En este caso, el informe debe-
rá solicitarse a través de la autoridad sanitaria que haya autorizado la aplicación
de las técnicas de reproducción asistida por el centro o servicio correspondiente.
4. Será preceptivo el informe de la Comisión Nacional de Reproducción
Humana Asistida en los siguientes supuestos:
a) Para la autorización de una técnica de reproducción humana asistida con
carácter experimental, no recogida en el anexo.
b) Para la autorización ocasional para casos concretos y no previstos en esta
Ley de las técnicas de diagnóstico preimplantacional, así como en los supuestos
previstos en el artículo 12.2.
c) Para la autorización de prácticas terapéuticas previstas en el artículo 13.
d) Para la autorización de los proyectos de investigación en materia de re-
producción asistida.
8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM 197
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N.º 11 198
e) En el procedimiento de elaboración de disposiciones generales que versen
sobre materias previstas en esta Ley o directamente relacionadas con la reproduc-
ción asistida.
f) En cualquier otro supuesto legal o reglamentariamente previsto.
5. La Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida deberá ser infor-
mada, con una periodicidad al menos semestral, de las prácticas de diagnóstico
preimplantacional que se lleven a cabo conforme a lo dispuesto en el artículo 12.1.
Igualmente, con carácter anual deberá ser informada de los datos recogidos
en los Registros nacionales de donantes y de actividad de los centros a los que se
refieren los artículos 21 y 22.
6. Las comisiones homólogas que se constituyan en las Comunidades Autó-
nomas tendrán la consideración de comisiones de soporte y referencia de la
Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida y colaborarán con ésta
en el ejercicio de sus funciones.
7. Los miembros de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asisti-
da deberán efectuar una declaración de actividades e intereses y se abstendrán de
tomar parte en las deliberaciones y en las votaciones en que tengan un interés
directo o indirecto en el asunto examinado.
Capítulo VII. Registros nacionales de reproducción asistida
Artículo 21. Registro nacional de donantes.
1. El Registro nacional de donantes, adscrito al Ministerio de Sanidad y Con-
sumo, es aquel registro administrativo en el que se inscribirán los donantes de
gametos y preembriones con fines de reproducción humana, con las garantías
precisas de confidencialidad de los datos de aquéllos.
2. Este registro, cuyos datos se basarán en los que sean proporcionados por
las Comunidades Autónomas en lo que se refiere a su ámbito territorial corres-
pondiente, consignará también los hijos nacidos de cada uno de los donantes, la
identidad de las parejas o mujeres receptoras y la localización original de unos y
otros en el momento de la donación y de su utilización.
3. El Gobierno, previo informe del Consejo Interterritorial del Sistema Na-
cional de Salud y mediante real decreto, regulará la organización y funcionamiento
del registro nacional.
Artículo 22. Registro nacional de actividad y resultados de los centros y servicios de reproduc-
ción asistida.
1. Con carácter asociado o independiente del registro anterior, el Gobierno,
mediante real decreto y previo informe del Consejo Interterritorial del Sistema
Nacional de Salud, regulará la constitución, organización y funcionamiento de
un Registro de actividad de los centros y servicios de reproducción asistida.
2. El Registro de actividad de los centros y servicios de reproducción asistida
deberá hacer públicos con periodicidad, al menos, anual los datos de actividad
8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM 198
La nueva ley española (14 de 2006) sobre técnicas de reproducción humana asistida 199
de los centros relativos al número de técnicas y procedimientos de diferente tipo
para los que se encuentren autorizados, así como las tasas de éxito en términos
reproductivos obtenidas por cada centro con cada técnica, y cualquier otro dato
que se considere necesario para que por los usuarios de las técnicas de reproduc-
ción asistida se pueda valorar la calidad de la atención proporcionada por cada
centro.
El Registro de actividad de los centros y servicios de reproducción asistida
recogerá también el número de preembriones crioconservados que se conserven,
en su caso, en cada centro.
Artículo 23. Suministro de información.
Los centros en los que se practiquen técnicas de reproducción asistida están
obligados a suministrar la información precisa, para su adecuado funcionamiento,
a las autoridades encargadas de los registros regulados en los dos artículos anteriores.
Capítulo VIII. Infracciones y sanciones
Artículo 24. Normas generales.
1. La potestad sancionadora regulada en esta Ley se ejercerá, en lo no previs-
to en ella, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviem-
bre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, y en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
2. Las infracciones en materia de reproducción humana asistida serán objeto
de las sanciones administrativas correspondientes, previa instrucción del oportu-
no expediente, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales o de otro
orden que puedan concurrir.
3. Cuando, a juicio de la Administración, la infracción pudiera ser constituti-
va de delito o falta, el órgano administrativo dará traslado al Ministerio Fiscal y
se abstendrá de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad
judicial no se haya pronunciado. La sanción penal excluirá la imposición de san-
ción administrativa.
De no haberse estimado la existencia de delito, la Administración continuará
el expediente sancionador tomando como base los hechos que los tribunales hayan
considerado probados.
Las medidas administrativas que hubieran sido adoptadas para salvaguardar
el derecho a la protección de la salud y la seguridad de las personas se manten-
drán en tanto la autoridad judicial se pronuncia sobre ellas.
En ningún caso se impondrá una doble sanción por los mismos hechos y en
función de los mismos intereses protegidos, si bien deberán exigirse las demás
responsabilidades que se deduzcan de otros hechos o infracciones concurrentes.
4. En los procedimientos sancionadores por infracciones graves o muy gra-
ves se podrán adoptar, con arreglo a la de Régimen Jurídico de las Administracio-
8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM 199
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N.º 11 200
nes Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sus normas de desa-
rrollo, las medidas de carácter provisional previstas en dichas normas que se es-
timen necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que definitivamente se
dicte, el buen fin del procedimiento, evitar el mantenimiento de los efectos de la
infracción y las exigencias de los intereses generales.
En la adopción y cumplimiento de tales medidas se respetarán, en todo caso,
las garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico para
proteger los derechos a la intimidad personal y familiar y a la protección de los
datos personales, cuando éstos pudieran resultar afectados.
En los casos de urgencia y para la inmediata protección de los intereses im-
plicados, las medidas provisionales previstas en este apartado podrán ser acorda-
das antes de la iniciación del expediente sancionador. Las medidas deberán ser
confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedi-
miento, que deberá efectuarse dentro de los 15 días siguientes a su adopción, el
cual podrá ser objeto del recurso que proceda. En todo caso, dichas medidas
quedarán sin efecto si no se inicia el procedimiento sancionador en dicho plazo
o cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso acerca
de aquéllas. El órgano administrativo competente para resolver el procedimiento
sancionador podrá imponer multas coercitivas por importe que no exceda de 1.000
euros por cada día que transcurra sin cumplir las medidas provisionales que hu-
bieran sido acordadas.
5. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años; las graves, a los
dos años, y las leves, a los seis meses. Las sanciones impuestas por faltas muy graves
prescribirán a los tres años; las impuestas por faltas graves, a los dos años, y las
impuestas por faltas leves, al año.
Artículo 25. Responsables.
De las diferentes infracciones será responsable su autor.
Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en esta Ley correspon-
da a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infrac-
ciones que se comentan y de las sanciones que se impongan.
De conformidad con lo previsto en el artículo 130.3 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, los directores de los centros o servicios responderán solidariamente de
las infracciones cometidas por los equipos biomédicos dependientes de aquéllos.
Artículo 26. Infracciones.
1. Las infracciones en materia de la aplicación de las técnicas de reproduc-
ción asistida se califican como leves, graves o muy graves.
2. Además de las previstas en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sa-
nidad, y de las tipificadas en la legislación de las Comunidades Autónomas, se
consideran como infracciones leves, graves y muy graves las siguientes:
8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM 200
La nueva ley española (14 de 2006) sobre técnicas de reproducción humana asistida 201
a) Es infracción leve el incumplimiento de cualquier obligación o la transgre-
sión de cualquier prohibición establecida en esta Ley, siempre que no se encuen-
tre expresamente tipificada como infracción grave o muy grave.
b) Son infracciones graves:
1.ª La vulneración por los equipos de trabajo de sus obligaciones legales en el
tratamiento a los usuarios de estas técnicas.
2.ª La omisión de la información o los estudios previos necesarios para evitar
lesionar los intereses de donantes o usuarios o la transmisión de enfermedades
congénitas o hereditarias.
3.ª La omisión de datos, consentimientos y referencias exigidas por esta Ley,
así como la falta de realización de la historia clínica en cada caso.
4.ª La ausencia de suministro a la autoridad sanitaria correspondiente para el
funcionamiento de los registros previstos en esta Ley de los datos pertenecientes
a un centro determinado durante un período anual.
5.ª La ruptura de las condiciones de confidencialidad de los datos de los do-
nantes establecidas en esta Ley.
6.ª La retribución económica de la donación de gametos y preembriones o su
compensación económica en contra de lo previsto en los artículos 5.3 y 11.6.
7.ª La publicidad o promoción que incentive la donación de células y tejidos
humanos por parte de centros autorizados mediante la oferta de compensaciones
o beneficios económicos en contra de lo previsto en el artículo 5.3.
8.ª La generación de un número de hijos por donante superior al legalmente
establecido que resulte de la falta de diligencia del centro o servicio correspon-
diente en la comprobación de los datos facilitados por los donantes y, en el caso
de éstos, el suministro de datos falsos en la identidad o la referencia a otras
donaciones previas.
9.ª La generación de un número de preembriones en cada ciclo reproductivo
que supere el necesario, conforme a los criterios clínicos para garantizar en lími-
tes razonables el éxito reproductivo en cada caso.
10.ª En el caso de la fecundación in vitro y técnicas afines, la transferencia de
más de tres preembriones a cada mujer en cada ciclo reproductivo.
11.ª La realización continuada de prácticas de estimulación ovárica que pue-
dan resultar lesivas para la salud de las mujeres donantes sanas.
12.ª El incumplimiento de las normas y garantías establecidas para el trasla-
do, importación o exportación de preembriones y gametos entre países.
c) Son infracciones muy graves:
1.ª Permitir el desarrollo in vitro de los preembriones más allá del límite de 14
días siguientes a la fecundación del ovocito, descontando de ese tiempo el que
pudieran haber estado crioconservados.
2.ª La práctica de cualquier técnica no incluida en el anexo ni autorizada como
técnica experimental en los términos previstos en el artículo 2.
8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM 201
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N.º 11 202
3.ª La realización o práctica de técnicas de reproducción asistida en centros
que no cuenten con la debida autorización.
4.ª La investigación con preembriones humanos con incumplimiento de los
límites, condiciones y procedimientos de autorización establecidos en esta Ley.
5.ª La creación de preembriones con material biológico masculino de indivi-
duos diferentes para su transferencia a la mujer receptora.
6.ª La transferencia a la mujer receptora en un mismo acto de preembriones
originados con ovocitos de distintas mujeres.
7.ª La producción de híbridos interespecíficos que utilicen material genético
humano, salvo en los casos de los ensayos actualmente permitidos.
8.ª La transferencia a la mujer receptora de gametos o preembriones sin las
garantías biológicas de viabilidad exigibles.
9.ª La práctica de técnicas de transferencia nuclear con fines reproductivos.
10.ª La selección del sexo o la manipulación genética con fines no terapéuti-
cos o terapéuticos no autorizados.
Artículo 27. Sanciones.
1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de hasta 1.000 euros;
las graves, con multa desde 1.001 euros hasta 10.000 euros, y las muy graves, desde
10.001 euros hasta un millón de euros.
En el caso de las infracciones muy graves tipificadas en el artículo 26.c) 2.ª y
3.ª, además de la multa pecuniaria, se podrá acordar la clausura o cierre de los
centros o servicios en los que se practiquen las técnicas de reproducción humana
asistida.
En el caso de la infracción grave tipificada en el artículo 26.b) 5.ª, además de
la multa pecuniaria, se podrá acordar en la resolución que imponga la sanción la
revocación de la autorización concedida al centro o servicio de reproducción
asistida.
2. La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados,
se graduará teniendo en cuenta los riesgos para la salud de la madre o de los
preembriones generados, la cuantía del eventual beneficio obtenido, el grado de
intencionalidad, la gravedad de la alteración sanitaria o social producida, la ge-
neralización de la infracción y la reincidencia.
3. En todo caso, cuando la cuantía de la multa resulte inferior al beneficio
obtenido por la comisión de la infracción, la sanción será aumentada hasta el doble
del importe en que se haya beneficiado el infractor.
4. Si un mismo hecho u omisión fuera constitutivo de dos o más infracciones,
tipificadas en esta u otras Leyes, se tomará en consideración únicamente aquélla
que comporte la mayor sanción.
5. Las cuantías de las multas serán revisadas y actualizadas periódicamente por
el Gobierno mediante real decreto.
8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM 202
La nueva ley española (14 de 2006) sobre técnicas de reproducción humana asistida 203
Artículo 28. Competencia sancionadora.
Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas y ciudades con
Estatuto de Autonomía, en su caso, ejercerán las funciones de control e inspec-
ción, de oficio o a instancia de parte, así como la instrucción y resolución de
expedientes sancionadores.
Disposiciones adicionales
Disposición adicional primera. Preembriones crioconservados con anterioridad a la entra-
da en vigor de la Ley
A partir de la entrada en vigor de esta Ley, las parejas o, en su caso, las muje-
res que dispongan de preembriones crioconservados en los bancos correspondien-
tes y que hubieran ejercido su derecho a decidir el destino de dichos preembriones
mediante la firma del consentimiento informado correspondiente en los térmi-
nos permitidos por la legislación anterior, podrán ampliar o modificar los térmi-
nos de su opción con cualquiera de las previstas en esta Ley.
Disposición adicional segunda. Comisión de seguimiento y control de donación y utiliza-
ción de células y tejidos humanos
La Comisión de seguimiento y control de donación y utilización de células y
tejidos humanos mantendrá su composición, competencias y reglas de funciona-
miento actuales, dependiente del Instituto de Salud “Carlos III”. En particular, le
corresponderá la emisión del informe previsto en el segundo inciso del artículo
15.1.d), relativo a los proyectos de investigación relacionados con la obtención,
desarrollo y utilización de líneas celulares troncales embrionarias.
Disposición adicional tercera. Organización Nacional de Trasplantes
1. Se modifica el organismo autónomo Centro Nacional de Trasplantes y
Medicina Regenerativa, creado por la disposición adicional única de la Ley 45/
2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/1988, de 22 de no-
viembre, sobre técnicas de reproducción asistida, que pasa a denominarse Orga-
nización Nacional de Trasplantes.
2. La Organización Nacional de Trasplantes conserva la naturaleza de orga-
nismo autónomo, de acuerdo con lo previsto en los artículos 41 y siguientes de la
Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administra-
ción General del Estado, con personalidad jurídico-pública diferenciada y plena
capacidad de obrar, adscrito al Ministerio de Sanidad y Consumo, al que corres-
ponde su dirección estratégica y la evaluación y control de los resultados de su
actividad. En dicho organismo estarán representadas las Comunidades Autóno-
mas en la forma que reglamentariamente se establezca.
3. Son fines generales de la Organización Nacional de Trasplantes, sin per-
juicio de las competencias del Instituto de Salud “Carlos III” y de las atribuciones
8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM 203
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N.º 11 204
de otros órganos del Ministerio de Sanidad y Consumo y de las Comunidades
Autónomas:
a) Coordinar la política general de donación y trasplantes de órganos y teji-
dos de aplicación en humanos en España.
b) Promover e impulsar la donación de órganos y tejidos.
c) Promover e impulsar los trasplantes de órganos, tejidos y células en España.
d) Promover la formación continuada en materia de donación y trasplantes
de órganos y tejidos.
e) Desarrollar, mantener, custodiar y analizar los datos de los registros de
origen, destino y seguimiento de los órganos y tejidos obtenidos con la finalidad
de trasplante.
f) Asesorar al Ministerio de Sanidad y Consumo y a los departamentos de
sanidad de las Comunidades Autónomas en materia de trasplantes de aplicación
en humanos.
g) Representar al Ministerio de Sanidad y Consumo en los organismos na-
cionales e internacionales en materias relacionadas con los trasplantes.
h) Aquellas otras funciones que pueda asignarle el Ministerio de Sanidad y
Consumo en la coordinación y gestión de los ensayos clínicos y la aplicación
terapéutica de la medicina regenerativa.
4. Para la consecución de sus fines, se atribuyen a la Organización Nacional de
Trasplantes las funciones que en materia de trasplantes se reconocen al Ministerio
de Sanidad y Consumo por la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y
trasplante de órganos, y atribuidas a la Organización Nacional de Trasplantes por
el Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre, por el que se regulan las activida-
des de obtención y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación terri-
torial en materia de donación y trasplante de órganos y tejidos.
5. Las funciones y competencias en materia de investigación en terapia celu-
lar y de medicina regenerativa del organismo modificado se atribuyen al organis-
mo autónomo Instituto de Salud “Carlos III”.
6. El personal que a la entrada en vigor de esta Ley preste servicios en el Centro
Nacional de Trasplantes y Medicina Regenerativa, en el ámbito de las funciones
y competencias que se atribuyen a la Organización Nacional de Trasplantes, y
aquél del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria que realice funciones de sopor-
te y coordinación de transplantes, quedará integrado en el organismo autónomo
que se modifica con la misma naturaleza, régimen jurídico, situación, antigüedad,
régimen retributivo y de organización que tuviera. Queda exceptuado de esta
disposición el personal perteneciente a la Subdirección General de Terapia Ce-
lular y Medicina Regenerativa, que se adscribe al Instituto de Salud “Carlos III”.
7. El personal al servicio de la Organización Nacional de Trasplantes podrá
ser funcionario, estatutario o laboral en los mismos términos que los establecidos
para la Administración General del Estado. El personal estatutario estará sujeto a
la relación funcionarial especial prevista en el artículo 1 del Estatuto Marco del
8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM 204
La nueva ley española (14 de 2006) sobre técnicas de reproducción humana asistida 205
Personal Estatutario de los Servicios de Salud, aprobado por la Ley 55/2003, de
16 de diciembre, y le será de aplicación la citada Ley.
8. La Organización Nacional de Trasplantes asumirá la titularidad de los re-
cursos, derechos, deberes y obligaciones que, en el ámbito de sus fines y compe-
tencias, fueran de la titularidad del Centro Nacional de Trasplantes y Medicina
Regenerativa.
9. El Gobierno, en el plazo de seis meses, aprobará un nuevo estatuto de la
Organización Nacional de Trasplantes, adaptado a esta Ley, mediante real decreto,
a iniciativa del Ministro de Sanidad y Consumo y a propuesta conjunta de los
Ministros de Administraciones Públicas y de Economía y Hacienda. Hasta en-
tonces permanecerá vigente el aprobado por el Real Decreto 176/2004, de 30 de
enero, en cuanto se ajuste a los fines enumerados en el apartado 3 de esta dispo-
sición y no se oponga a lo previsto en esta Ley.
Disposición adicional cuarta. Banco Nacional de Líneas Celulares
El Banco Nacional de Líneas Celulares se adscribe al Ministerio de Sanidad y
Consumo, a través del Instituto de Salud “Carlos III”.
Disposición adicional quinta. Garantía de no discriminación de las personas con discapacidad
Con arreglo a lo dispuesto en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre (de igualdad
de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con
discapacidad) las personas con discapacidad gozarán de los derechos y facultades
reconocidos en esta Ley, no pudiendo ser discriminadas por razón de discapacidad
en el acceso y utilización de las técnicas de reproducción humana asistida.
Asimismo, la información y el asesoramiento a que se refiere esta Ley se pres-
tarán a las personas con discapacidad en condiciones y formatos accesibles apro-
piados a sus necesidades.
Disposición derogatoria única. Derogación normativa
A la entrada en vigor de esta Ley quedan derogadas todas las disposiciones
normativas que se le opongan y, en particular, la Ley 35/1988, de 22 de noviem-
bre, sobre técnicas de reproducción asistida, y la Ley 45/2003, de 21 de noviem-
bre, por la que se modifica la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas
de reproducción asistida.
Disposiciones finales
Disposición final primera. Título competencial
Esta Ley, que tiene carácter básico, se dicta al amparo del artículo 149.1.16.ª
de la Constitución. Se exceptúa de lo anterior su capítulo IV, que se dicta al am-
paro del artículo 149.1.15.ª de la Constitución, y los artículos 7 a 10, que se dic-
tan al amparo de su artículo 149.1.8.ª
8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM 205
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N.º 11 206
Disposición final segunda. Desarrollo normativo
Se faculta al Gobierno para dictar cuantas disposiciones resulten necesarias
para el desarrollo y ejecución de esta Ley.
Disposición final tercera. Entrada en vigor
La presente Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el
Boletín Oficial del Estado.
ANEXO
A) Técnicas de reproducción asistida
1. Inseminación artificial.
2. Fecundación in vitro e inyección intracitoplásmica de espermatozoides pro-
cedentes de eyaculado, con gametos propios o de donante y con transferencia
de preembriones.
3. Transferencia intratubárica de gametos.
B) Procedimientos diagnósticos
Procedimientos dirigidos a evaluar la capacidad de fecundación de los esper-
matozoides humanos consistentes en la fecundación de ovocitos animales hasta
la fase de división del óvulo animal fecundado en dos células, momento a partir
del cual se deberá interrumpir la prueba.
8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM 206
REVISTA DE DERECHO PRIVADO • N.º 11 • 2006
GUIDO ALPA
Profesor ordinario de Derecho Civil de la Universidad de Roma “La Sapienza”.
Presidente del Consiglio Nazionale Forense.
ÉDGAR CORTÉS
Profesor de Derecho Civil y Romano de la Universidad Externado de Colombia.
DIEGO FRANCO VICTORIA
Profesor de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia.
FERNANDO HINESTROSA
Rector de la Universidad Externado de Colombia y profesor de Derecho Civil
en ella.
EMANUELA NAVARRETTA
Profesora ordinaria de Derecho Civil de la Universidad de Pisa, Italia.
MARTHA LUCÍA NEME VILLAREAL
Profesora de Derecho Civil y Romano de la Universidad Externado de Colom-
bia.
FELIPE NAVIA ARROYO
Director del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de
Colombia y profesor de Derecho Civil en ella.
Los autores
207
9. Autores y criterio 9/7/07, 10:32 AM 207
9. Autores y criterio 9/7/07, 10:32 AM 208
REVISTA DE DERECHO PRIVADO • N.º 11 • 2006
Toda colaboración deberá ser enviada en copia impresa y en disquete o en cd
(sistema operativo windows), a la dirección de la Revista. También se podrán en-
viar trabajos a la dirección electrónica [revderprivado@uexternado.edu.co]; no
se acepta el envío de artículos por fax.
1. LAS COLABORACIONES PODRÁN SER:
– ARTÍCULOS, que no deberán tener una extensión inferior a diez (10) ni superior
a treinta (30) páginas tamaño carta, escritas a espacio sencillo en letra tipo Times
New Roman de doce (12) puntos (notas a pie de página, el mismo tipo de letra de
nueve [9] puntos). Trabajos con una extensión inferior o superior, podrán ser con-
siderados, de manera excepcional, por la Revista.
– NOTAS a sentencias o a legislación. Los comentarios a novedades legislativas o
jurisprudenciales, nacionales o extranjeras, de interés, deberán ser inferiores a diez
(10) páginas tamaño carta, a espacio sencillo en letra tipo Times New Roman de doce
(12) puntos (notas a pie de página, el mismo tipo de letra de nueve [9] puntos).
Dentro de las 10 páginas se entienden comprendidas las transcripciones que sean
necesarias, de la jurisprudencia o de la ley que se está comentando. En un mismo
número de la Revista se podrán publicar dos notas del mismo autor. El nombre del
autor de la nota irá al final de las mismas.
– RESEÑAS de novedades bibliográficas, nacionales o extranjeras; la reseña deberá
llevar un título y no deberá superar las diez (10) páginas tamaño carta escritas a
espacio sencillo en letra tipo Times New Roman de doce (12) puntos (notas a pie de
página, el mismo tipo de letra de nueve [9] puntos). En la reseña se deberá iden-
tificar plenamente la obra que se está comentando. El nombre del autor de la reseña
irá al final de la misma.
– DOCUMENTOS de interés, como leyes o proyectos de ley, nacionales o extranje-
ros, resoluciones de organismos internacionales o cualquier tipo de documento
jurídico que merezca la atención de la comunidad científica podrán ser señala-
dos a la Revista para su publicación integral. El nombre de la persona que haga la
señalación no acompañará al documento en caso de ser publicado.
– OTROS escritos, como páginas in memoriam, páginas escogidas, noticias de actua-
lidad jurídica, información sobre seminarios y cursos, etc., podrán ser publicados
por decisión de la Revista.
Criterios para la redacción y presentación
de artículos y otras colaboraciones en la
Revista de Derecho Privado
209
9. Autores y criterio 9/7/07, 10:32 AM 209
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N.º 11 210 210
2. CRITERIOS DE REDACCIÓN
Toda colaboración presentada a la Revista (artículo, nota, reseña) deberá tener un
título y el nombre completo del autor, acompañado de sus datos biográficos mí-
nimos (nacionalidad, universidad a la que pertenece, materias de las que se ocu-
pa, cargo o actividad profesional, área en la que es profesor, de serlo, publicaciones
más recientes y toda otra información que considere de interés). Los artículos, y
si se quiere también las notas y las reseñas, deberán estar divididos en parágrafos
con numeración continua (los que a su vez podrán subdividirse), y deberán con-
tar además con un sumario que precederá al cuerpo del trabajo. Así, por ejemplo:
SUMARIO: I. Premisa.- II. El daño a la persona en el derecho europeo.- III. Los diferentes sistemas codi-
ficados.- IV. La producción doctrinaria y su importancia.- V. La experiencia latinoamericana del daño
a la persona.- VI. Hacia la elaboración de un modelo propio.- VII. Conclusiones.
Las transcripciones que de otro texto se hagan dentro del documento se harán
entre comillas (“…”) y sin necesidad de usar la letra cursiva o algún tipo de san-
gría. Toda palabra o frase que se escriba en idioma diferente al español deberá
hacerse en caracteres cursivos, caracteres que también se podrán usar para destarcar
una palabra o frase en la que se quiera hacer énfasis. La negrilla o negrita sólo se
usará en los títulos.
Las notas deberán ir al pie de cada página y no al final del texto; el nombre del
autor de la obra referida irá en letra versales y de él se indicará la inicial del nom-
bre o nombres y todo el apellido; luego, seguido de punto, el título del libro en
cursivas o, si es título de artículo, en redonda y entre comillas; a continuación se
indicará si se trata de una edición en particular; luego se señalará el lugar de pu-
blicación, después el año de la misma, y por último el número de la página o pá-
ginas que se están citando, sin necesidad de usar la abreviación pág. o p. Así, por
ejemplo: P. RESCIGNO. Introduzione al codice civile, 7.ª ed., Roma, 2001, 170.
Para resolver cualquier duda de estilo se pueden consultar los artículos ya publi-
cados o en su defecto el Manual de estilo del Departamento de Publicaciones de la
Universidad Externado de Colombia.
Toda colaboración enviada a la Revista queda sujeta al concepto favorable del
Consejo Editorial para su publicación. Cada autor recibirá un ejemplar gratuito
del número de la Revista correspondiente.
Cualquier aclaración o información adicional se podrá solicitar en la dirección
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9. Autores y criterio 9/7/07, 10:32 AM 210