Revista - El Derecho de Los Consumidores y El Codigo de Consumo en La Experiencia Italiana - Guido Alpa

Contenido
DERECHO DE CONTRATOS
Guido Alpa
El derecho de los consumidores
y el Cdigo del Consumo en la experiencia italiana 5
Fernando Hinestrosa
Contratos preparatorios. El contrato de promesa 33
Emanuela Navarreta
Las razones de la causa y el problema de los remedios.
Evolucin histrica y perspectivas en el derecho europeo 57
Martha Luca Neme Villarreal
El principio de buena fe en materia contractual
en el sistema jurdico colombiano 79
Diego Franco Victoria
Interpretacin de los contratos.
Desde Roma hasta los inicios de la codificacin.
Verbas contra voluntas 127
REVISTA DE
DERECHO PRIVADO
NMERO 11 2006
0. Previas 9/7/07, 10:31 AM 1
DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Felipe Navia Arroyo
Consentimiento informado y responsabilidad civil mdica 157
dgar Corts
Constitucin y responsabilidad civil.
Una relacin ambivalente 171
DOCUMENTOS
La nueva ley espaola (14 de 2006)
sobre tcnicas de reproduccin humana asistida 183
LOS AUTORES 207
Criterios para la redaccin y presentacin de artculos
y otras colaboraciones en la Revista de Derecho Privado 209
0. Previas 9/7/07, 10:31 AM 2
Derecho de contratos
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 3
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 4
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N. 11 2006
El derecho de los
consumidores
y el Cdigo del Consumo
en la experiencia italiana*
GUIDO ALPA
SUMARIO: I. Premisa.- II. Los derechos de los consumidores: de la naturaleza econmica a la natura-
leza jurdica.- III. Del consumidor individual al consumidor asociado.- IV. Las fases de la evolucin de
los derechos de los consumidores.- V. La adhesin de Italia a la Comunidad Europea y la incidencia del
derecho comunitario.- VI. La globalizacin de los mercados.- VII. El surgimiento de los derechos de los
consumidores en el mbito comunitario.- VIII. El Cdigo Civil y la Ley 281 de 1998 sobre los derechos
fundamentales de los consumidores.- IX. La dimensin constitucional de los derechos de los consumido-
res en el ordenamiento de los Pases Miembros de la Unin.- X. Los derechos de los consumidores en la
Carta de los Derechos de la Unin Europea y en la Constitucin europea.- XI. Los objetivos de la po-
ltica comunitaria de los consumidores.- XII. Los cdigos de sector y el Cdigo del Consumo.- XIII.
Derecho de los consumidores, derechos de la persona y tutela del mercado.- XIV. El debate sobre le derecho
de los consumidores.
I. PREMISA
El Cdigo del Consumo (Dcto. legislativo del 6 septiembre 2005, n. 206) cons-
tituye una de las innovaciones ms significativas del Parlamento y del Gobierno
durante esa legislatura. Creado segn las normas y para alcanzar los objetivos es-
tablecidos por la Ley 229 del 29 de julio de 2003, este corpus de reglas sustituye
las compilaciones que (a nivel doctrinal) se haban elaborado con la finalidad de
recoger en un texto nico todas las normas dispersas relativas a los consumido-
res
1
. Su denominacin refleja una concepcin objetiva de la materia regulada, es
decir, normas que hacen referencia a un acto econmico el consumo alrededor
del cual se entrelazan las relaciones jurdicas instauradas por los individuos en su
condicin de consumidores o de empresarios, o instauradas por sus respectivas
* Traduccin del italiano PABLO ANDRS MORENO CRUZ.
1 ALPA. Codice del consumo e del risparmio, Milano, 1999.
5
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 5
GUIDO ALPA 66
asociaciones. Sin embargo, a pesar de ser formulada en modo objetivo, como
sucedi con el homlogo Cdigo en la experiencia francesa, o con los proyectos
no aprobados en Blgica, esta compilacin se presenta como una especie de ma-
nifiesto de los derechos de los consumidores, puesto que recoge todas (o casi
todas) las reglas que reconocen derechos en cabeza del consumidor, as como los
remedios reconocidos por el ordenamiento para hacerlos valer.
As, el Cdigo est organizado por derechos y remedios, es decir, organizado segn
la tcnica normativa propia de las experiencias continentales, que sealan el de-
recho y posteriormente la tcnica para tutelarlo (remedio), a diferencia del common
law, donde se piensa, se razona y se opera sobre la base de los remedios
2
.
Ms all de las novedades que contiene el texto que ms adelante referir
me parece importante resaltar que son raras las experiencias en el mbito comu-
nitario que han alcanzado este estadio. En la gran mayora de los casos, la disci-
plina relativa a los derechos de los consumidores se encuentra contenida en leyes
especiales no coordinadas, o en los respectivos cdigos civiles. En relacin con
estos ltimos casos, la experiencia ms reciente es dada por la reforma del libro II
de las obligaciones del Cdigo Civil alemn (BGB) donde, captulo por captulo,
las viejas disposiciones (principalmente relativas a la disciplina de los contratos)
fueron sustituidas con las disposiciones del derecho comunitario relativas a los
consumidores.
El Cdigo del Consumo constituye el ltimo paso de una lenta y difcil cons-
truccin del derecho de los consumidores en Italia. Para comprender en su tota-
lidad el significado, es necesario retomar, con breves referencias, los momentos
ms significativos de este proceso normativo.
II. LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES:
DE LA NATURALEZA ECONMICA A LA NATURALEZA JURDICA
La dimensin del consumidor y del mundo de los consumos lleg muy tarde al
lenguaje de los juristas. Cierto historiador del derecho francs
3
y del derecho
estadounidense
4
regres en el tiempo hasta finales del siglo XIX para encontrar
las races del derecho del consumo en la legislacin penal que sancionaba los frau-
des alimentarios. Sin embargo, atribuir un origen tan noble a la materia deja un
sabor anacrnico, puesto que aquellas disposiciones en realidad tenan el objeti-
vo de tutelar la salud pblica
5
.
2 DI MAJO. I rimedi, en Seminario di diritto privato europeo (8 de julio de 2005), Consiglio Nazionale
Forense (ed.), Milano, 2005.
3 HALPRIN. Introduction au droit civil, Paris, 2001.
4 STEARNS. Consumerism in World History. The Global Transformation of Destre, London y New York,
2001.
5 Para mayores detalles cfr. ALPA. Responsabilit dellimpresa e tutela del consumatore, Milano, 1975.
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 6
El derecho de los consumidores y el Cdigo del Consumo en la experiencia italiana 7
Ahora bien, tal vez una idea sobre le ingreso del consumidor en el mundo del
derecho se puede encontrar en un aparte de la Relazione al Re (n. 238) del libro V
del Cdigo Civil, el libro del lavoro, aprobado con el Real Decreto 17 del 30 de
enero de 1941. En aquella ocasin introduccin del libro V (en parte una repro-
duccin de las disposiciones contenidas en el Cdigo de Comercio de 1882) en
el nuevo Cdigo Civil unitario la Comisin encargada de la redaccin del texto
y del relativo comentario incluy una disposicin (art. 531, posteriormente art.
2597) sobre la obligacin por parte de todas las empresas que se encuentren en
condicin de monopolio legal, de contratar, con paridad de tratamiento, con todo
aquel que lo solicitase. Y agregaba: tal principio se impone en defensa del con-
sumidor para contrarrestar la supresin de la competencia, tomando en cuenta que
el rgimen del monopolio legal, por diferentes razones, no del todo contingen-
tes, se extiende ms all de los sectores individuales (como el transporte ferrovia-
rio) en los que tradicionalmente se tiende a considerar dicho fenmeno.
Esta es una disposicin innovadora y de gran valor incluso, respecto a los
cdigos y las contribuciones jurdicas en ese entonces conocidas en Europa que,
sin embargo, no fue entendida en toda su complejidad y potencialidad. En efec-
to, el libro V del Cdigo Civil, orientado a la inclusin del homo oeconomicus, pro-
tagonista del sistema corporativo, slo poda dar importancia a quien, en ese
sistema, era digno de consideracin en tanto empresario o trabajador. El destina-
tario de los productos y servicios era slo un eslabn final del sistema, era digno
de atencin nicamente como metro de valoracin del comportamiento del homo
oeconomicus, como espectador externo de ciertas acciones con una participacin
nicamente final.
El sistema creado por la economa corporativa, dirigido a la resolucin institu-
cional de ciertos conflictos, no poda reconocer derechos autnomos a los consu-
midores que no pertenecieran al rea del derecho civil y comercial tradicional. En
este orden de ideas, el consumidor, en tanto contraparte del empresario, se con-
funda con el adquirente en el contrato de compra-venta, con el usuario de los ser-
vicios pblicos y privados, con el mutuario del banco, etc. Perspectiva que incluso
hoy se presenta en una dimensin jurdica que considera como criterio organiza-
dor la naturaleza de la relacin particular establecida con la empresa, si bien, ac-
tualmente, las relaciones contractuales se han desdoblado dependiendo de si se
trata de un contrato entre empresarios o de un contrato entre consumidores.
As, en aquel contexto, el derecho no haca concesiones a quien revistiera la
calidad de consumidor o usuario (entonces limitados a una esfera econmica). Por
este motivo, se puede decir que el descubrimiento del consumidor es relativa-
mente reciente. Es un dato tpico de la sociedad caracterizada por una clara opu-
lencia. Apareci progresivamente en los pases occidentales, a medida que se
alcanzaban los estadios superiores del capitalismo avanzado.
Pero el descubrimiento del consumidor no se acompa de medidas legisla-
tivas inmediatas para su defensa. Fue necesario un largo periodo de tiempo para
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GUIDO ALPA 8
lograr sensibilizar a la opinin pblica y para llamar la atencin de los legislado-
res sobre los problemas de los consumidores. Este resultado final no es un logro
exclusivo del anlisis doctrinal de los economistas y de los socilogos, sino tam-
bin de las organizaciones espontneas de consumidores que adelantan campaas
con el objetivo de dar a conocer los fenmenos graves y perjudiciales desenca-
denados por las estrategias comerciales de las empresas.
El descubrimiento del consumidor no abarca nicamente al individuo en cuan-
to tal, sino tambin al individuo en tanto miembro de un grupo asociado, es de-
cir, la conciencia del consumidor, del individuo que, operando en el mbito de
un ordenamiento jurdico y acompaado de grupos y de asociaciones, pretende
que sea tomada en cuenta su funcin, sus intereses y, finalmente, sus propias pre-
tensiones (con el deseo de poder transformarlas en derechos). Este proceso dio
lugar a una especie de movimiento de opinin y de accin, que ser denominado
consumerism o (con una transposicin poco elegante) consumerismo.
No es gratuito que este movimiento haya tenido origen en los Estados Uni-
dos de Amrica. En efecto, en este pas se radica, antes que en cualquier otro lu-
gar y de la forma ms intensa, el capitalismo monopolista y oligopolista. As, en
1960 el consumerismo se establece como movimiento de informacin, de contraste
y de concertacin con los productores de bienes y servicios, con los publicistas y
con los distributores. Sin embargo, de nuevo, en esta ocasin, el consumidor se
concibe como un instrumento de la actividad econmica, es decir, no es conside-
rado como sujeto contrapuesto a las iniciativas de ganancia de los empresarios,
sino, ms bien, como un sujeto que, en su calidad de destinatario de la actividad
econmica, se convierte en el protagonista de las estrategias de captura por parte
de las empresas (esta es una situacin que se encontraba en el mundo occidental,
y no importa si se verificaba en Estados Unidos, en Gran Bretaa
6
, en Francia o
en Italia).
Sin embargo, mientras a lo largo de los aos sesenta, en los principales
ordenamientos europeos, el legislador (e incluso, en ocasiones, el legislador cons-
titucional) se da cuenta de la necesidad de intervenir para disciplinar con leyes
especiales los derechos de los consumidores, sea en mbitos circunscritos, sea con
una eficacia horizontal, en Italia, por el contrario, el problema de la tutela del
consumidor permaneci en las manos de la doctrina. En efecto, es interesante ver
cmo el legislador regional se revel ms actualizado, informado e innovador que
el legislador estatal
7
. Por este motivo, en ltima instancia correspondi al dere-
cho comunitario se profundizar este aspecto ms adelante la funcin de ve-
hculo del derecho de los consumidores en Italia.
6 BORRIE e DIAMOND. Consumer and the Law, London, 1961.
7 ALPA. Diritto dei consumatori, Roma y Bari, 2003.
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III. DEL CONSUMIDOR INDIVIDUAL AL CONSUMIDOR ASOCIADO
Mientras se despertaba la atencin del legislador (estatal y regional) en relacin
con la necesidad de introducir medidas de tutela en favor de los consumidores,
estos, por su parte, comenzaron a tomar conciencia de su posicin jurdica, co-
menzaron a resaltar la distincin entre los contratos puramente individuales y los
contratos donde se verifica la contraposicin entre el empresario y el consumi-
dor como pertenecientes, estos ltimos, a una categora caracterizada por un
menor poder contractual y por una asimetra informativa.
De esta forma, los consumidores adquirieron conciencia de categora y co-
menzaron a promover la formacin de asociaciones para agrupar experiencias e
informacin, comenzaron a instruirse en cuanto a su competencia tcnica y, so-
bre todo, comenzaron a presentarse, frente a los empresarios y a sus respectivas
asociaciones, como interlocutores fuertes.
Este es un fenmeno que el jurista italiano conoce slo desde una ptica com-
parativa, tomando en cuenta que las primeras asociaciones de consumidores, si
bien existentes ya en los aos sesenta, no generaron un impacto significativo sobre
las relaciones comerciales. De este modo, podemos decir que otra fuente y otro
factor de desarrollo del derecho del consumo nos llega, precisamente, a raz de
la circulacin de modelos normativos, pero tambin a raz de las iniciativas y de
las propuestas que se presentan en otras experiencias. En este sentido, son un ejem-
plo los pioneros del Consumer Law en Inglaterra, GORDON BORRIE y AUBRY DIAMOND,
que describen su origen en el Consumer Advisory Council (1955), la publicacin de
Which? paralelamente a la Shoppers Guide norteamericana y las primeras iniciativas
de la Consumers Association
8
.
En los aos sesenta y, sobre todo, en los aos setenta del siglo pasado, el mo-
vimiento de los consumidores se extiende en toda la Europa continental. De esta
forma, surgen asociaciones privadas, en ocasiones promovidas por organismos
gubernamentales; se publican revistas, opsculos y artculos en defensa de los
consumidores; se dan las primeras transmisiones radiofnicas y televisivas dedi-
cadas a la informacin y a la educacin de los consumidores; se multiplican los
congresos, las mesas redondas y las discusiones sobre la posicin del consumi-
dor y sus derechos; se instituyen, en fin, organismos administrativos en favor de
los consumidores en Francia, Inglaterra, Suecia y Holanda.
Durante este periodo, la nica excepcin se encuentra en Italia, donde ya exis-
tan algunas asociaciones que con coraje (pero con poqusimos medios) manifes-
taron algunos esfuerzos (la Unione nazionale dei consumatori; el Comitato di difesa dei
consumatori; el Movimento dei consumatori, la Federconsumatori), no obstante existiese una
literatura econmica muy tmida y una opinin pblica poco sensible frente a los
problemas del consumo.
8 BORRIE e DIAMOND. Ob. cit.
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GUIDO ALPA 10
Sin embargo, claramente, los consumos dejaron de ser un hecho privado para
convertirse en un fenmeno pblico, la tutela de los consumidores ya no era una
preocupacin de pocos, sino una exigencia generalizada. En otras palabras, na-
ci una verdadera industria del consumerism
9
.
IV. LAS FASES DE LA EVOLUCIN
DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES
Los derechos de los consumidores, tanto en su dimensin individual como en su
esfera colectiva, estn en constante evolucin. As, podemos distinguir cuatro fases
que se alimentan de los valores y las ideologas que se alternan en el humus del
ordenamiento donde se forman los derechos de los consumidores. Este proceso
evolutivo se revela interesante puesto que se hace evidente, de manera casi ni-
ca, la experiencia italiana.
(a) La primera fase se dio en el derecho corporativo durante la cual, como ya se-
al, los consumidores no eran vistos como un polo de intereses organizado, sino
simplemente como el metro que serva para medir la licitud de los diferentes actos
de competencia ejercidos por los empresarios. Esta concepcin se desarroll no
slo alrededor de las obligaciones del monopolista, sino tambin en la aplicacin
del artculo 2598 C. C. en materia de competencia desleal. En todo caso, los con-
flictos entre sujetos portadores de intereses contrapuestos (por no hablar de de-
rechos) eran resueltos en sede institucional, bien sea por parte del legislador estatal,
bien sea por parte de los organismos representativos de las fuerzas del trabajo.
(b) La segunda fase coincide con la promulgacin de la Constitucin repu-
blicana, y corresponde a la primera forma de liberalismo econmico introducido con
posterioridad al parntesis fascista. Superada la poca de la reconstruccin post-
9 Precisamente en los aos setenta se registra en Italia un amplio debate de naturaleza
cultural y de poltica del derecho. En particular cfr. ALPA. Strategie dimpresa e tutela
del consumatore. Per una critica del fenomeno consumerism, en Pol. dir., 1974, 494
ss.; Consumerismo: implicazioni e opportunit per lindustria dei servizi finanziari (sntesis del estu-
dio de M. M. FERNSTROM, presentada durante el Congreso organizado en Miln en la
primavera de 1985, por la Camera di commercio di Pavia y por el Centro di diritto dei consumi,
dirigido por G. GHIDINI, sobre el tema de las tarjetas de crdito), 2-5 (borrador); SGUBBI.
L interesse diffuso come oggetto della tutela penale. Considerazioni svolte con
particolare riguardo alla protezione del consumatore, en La tutela degli interessi diffusi nel
diritto comparato, Milano 1976, 547 ss.; ROPPO. Protezione del consumatore e teoria delle
classi, en Pol. dir., 1975, 705 ss.; MAZZONI. Contro una falsa categoria: i consumatori,
en Giur. Comm., 1976, 407 ss.; GHIDINI. Per i consumatori, Bologna, 1977; BESSONE. Controllo
del mercato e teorie del consumo. Per una discussione sul metodo degli studi, en Temi,
1976, 311 ss. Y el tema vuelve a ser de actualidad en los aos noventa: cfr., por ejem-
plo, BUSACCA. Lanalisi del consumatore. Sviluppi concettuali e implicazioni di marketing, Milano,
1990; AA. VV. Annuario dei diritti dei consumatori, L. FRANCARIO (ed.), Salemi, 1993; FABRIS.
Consumatore e mercato. Le nuove regole, Milano, 1995; AA. VV. Guida al consumo critico, Bologna,
1996; AA. VV. Il significato sociale del consumo, DI NALLO (ed.), Roma y Bari, 1997; CHIN.
Il consumatore, en Diritto privato europeo, N. LIPARI (ed.), vol. I, Padova, 1997; C. PACI.
La tutela del consumatore nella legislazione e nella giurisprudenza, Rimini, 1997.
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blica se inici un proceso de modernizacin econmica del pas y de esta mane-
ra el consumismo, como fenmeno de adquisicin de bienes y servicios a grande
escala, se consolida al inicio de los aos sesenta. En este periodo, tanto el debate
poltico como el jurdico se concentran en los problemas fundamentales de cada
agregado social: el trabajo por un lado y la produccin por el otro. En consecuen-
cia, el espacio para los derechos de los consumidores sigue siendo reducido y su
ubicacin se revela ambigua. Quien gobierna la escena es el mercado. Un merca-
do con una organizacin muy peculiar, en tanto dominado por las grandes em-
presas del Estado y por un ordenamiento dirigente. Es la poca de la programacin
y, en algunos sectores, de la planificacin econmica. Los consumidores, si bien
agrupados, no son considerados ni interlocutores polticos ni contrapartes de las
asociaciones de los empresarios, absorbidos, estos ltimos, por las controversias
sindicales. La voz de los consumidores es entendida como un metro de la costomer
satisfaction, como correctivo de las tcnicas de creacin de las necesidades, dirigi-
das esencialmente a la produccin de bienes y servicios en masa.
(c) La tercera fase se presenta con la adhesin de Italia a la Comunidad Eco-
nmica Europea.
(d) La cuarta fase coincide con la poca actual, caracterizada por la globaliza-
cin de los mercados.
Las dos ltimas fases requieren un anlisis ms profundo.
V. LA ADHESIN DE ITALIA A LA COMUNIDAD EUROPEA
Y LA INCIDENCIA DEL DERECHO COMUNITARIO
Cuando Italia entr a formar parte de la Comunidad Europea, los derechos de los
consumidores conquistaron por primera vez ciudadana, tomando en cuenta que
el verdadero derecho de los consumidores no obstante todos los posibles viajes
al pasado (a menudo elaborados con operaciones no siempre anacrnicas) de las
recepciones culturales y a las conquistas polticas, econmicas y sociales nace
en Italia como reflejo del derecho comunitario y como efecto del derecho comunita-
rio. Esto ltimo, a raz de la relacin entre las fuentes comunitarias y las fuentes
internas. El derecho comunitario se mueve dentro de los lmites de los principios
de proporcionalidad y de subsidiariedad, promueve la armonizacin mnima de
las reglas de los ordenamientos nacionales y se preocupa por asegurar a los con-
sumidores (y al medio ambiente) una proteccin, de una parte, compatible con
el desarrollo econmico de los pases de la Comunidad y, de otra parte, funcio-
nal para la realizacin del mercado interno integrado. Es entonces una fase de
ponderacin y de equilibrio de los intereses, que se concreta en la operacin de
diferentes fuentes del derecho.
Es necesario sealar, como una particularidad italiana, el nacimiento del dere-
cho de los consumidores en el mbito regional. En efecto, la legislacin regional
de los aos setenta se preocup principalmente por financiar las iniciativas de las
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asociaciones y promover lneas de intervencin dirigidas a tutelar los consumos
locales. El artculo 117 C. P. (en su versin original, por cierto, rgida) no fue un
impedimento para estas iniciativas, puesto que en el elenco de las materias dadas
en competencia a la legislacin regional los legisladores locales identificaron aque-
lla de las ferias y los mercados, locucin que, interpretada extensivamente, dara a las
regiones la posibilidad de intervenir, no obstante la ausencia de una ley marco
prevista por la Constitucin. Una ley marco que diseando los lmites entre la le-
gislacin estatal y la legislacin regional, habra debido indicar los objetivos y, ante
todo, las bases jurdicas sobre las cuales se deberan construir esas intervenciones
sectoriales.
En realidad, ms all de las enunciaciones abstractas que pueden ser conside-
radas como actos optativos o enunciaciones de derechos que no recibiran una
tutela concreta a nivel regional, es decir, no accionables, las diversas disciplinas
se ocupan de:
a) El financiamiento de las asociaciones y de la actividad para la tutela de los
consumidores (informacin, educacin, etc.).
b) La creacin de organismos regionales de consulta en las materias relativas
a los consumidores.
Slo a finales de los aos noventa la situacin se modific, cuando ya haban
sido promulgadas una decena de directivas comunitarias relativas a algunas ope-
raciones negociales que involucraban a los consumidores, dos directivas que abar-
caban en su totalidad el rea contractual donde los consumidores estn
directamente involucrados (clusulas abusivas y garantas en las compraventas)
y, adems, ya haba entrado en vigor el Tratado de Amsterdam, con el que se re-
forzaron las estrategias de defensa consumidores.
La situacin italiana se modifica con la aprobacin de la ley sobre los dere-
chos fundamentales de los consumidores (Ley 288 de 1998) y con la reforma del
ttulo V de la Constitucin.
De otra parte, la Ley Constitucional 3. de 2001 reformula la relacin entre
poderes legislativos del Estado y de las regiones. Esta ley no hace mencin al
derecho de los consumidores, por cuanto este complejo de materias pertenece al
ordenamiento civil cuya disciplina fue reservada al Estado. Sin embargo, la expresin
ordenamiento civil es ambigua, como lo es tambin la expresin derecho pri-
vado. As, en una sentencia de la Corte constitucional con ponencia de LUIGI
MENGONI, se aclara cmo las regiones pueden tener algunas competencias legis-
lativas en materias de derecho privado, siempre y cuando no incidan sobre las
instituciones fundamentales
10
: por ejemplo, los modos de adquirir y extinguir la
propiedad, las obligaciones, la responsabilidad civil y, obviamente, los sujetos y
la familia. Esta orientacin jurisprudencial fue retomada por otras sentencias de
10 Corte Constitucional. 4 de julio de 1989, n. 391, en Giur. Const., 1991, I, 1792.
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la Corte (cfr., por ejemplo, Corte Costitucional. 506 del 30 de diciembre de 1997,
y 82 del 1. de abril de 1998) y compartida por la doctrina privatista dedicada a
dicho argumento
11
.
De esta manera, es probable que el derecho de los consumidores sea rediseado
a nivel regional y, puesto que las regiones tambin son competentes para la trans-
posicin de las directivas comunitarias, ser necesario, en ocasiones, establecer a
qu nivel se debe realizar dicha transposicin, qu opciones pueden ser ejercita-
das y qu actos estn autorizados.
En esta tercera fase, el escenario de las fuentes se hace an ms complejo. No
slo encontramos el derecho comunitario, las leyes de actuacin y las leyes re-
gionales, sino tambin otras fuentes que deben ser tomadas en cuenta, como los
reglamentos de las autoridades administrativas independientes y los cdigos de
autodisciplina.
En efecto, las autoridades independientes como el Antitrust, la ISVAP, la CONSOB,
la Autorit dei servizi di utilit pubblica, el Garante dei dati personali, la Autorit di vigilanza
sulle telecomunicazioni, tienen un poder normativo secundario y emiten actos que
conciernen la tutela de los intereses de los consumidores en los sectores de su
competencia. As mismo, son los propios protagonistas del mercado los empre-
sarios y sus asociaciones, de una parte, y los consumidores y sus asociaciones, de
otra quienes crean reglas a partir de pactos para complementar el derecho im-
puesto por medio de protocolos de acuerdos, cdigos de autodisciplina, orga-
nismos de conciliacin, protocolos de certificacin de calidad. Es el derecho
dctil que se adapta a las nuevas realidades econmicas y sociales.
Autonoma privada, cdigos deontolgicos y acceso a la justicia, son contem-
porneamente fenmenos sociales, econmicos, normativos conectados entre s,
que exigen un anlisis detallado y preciso. De tal modo, se puede trazar un cami-
no simplificado, siguiendo:
(1) Las perspectivas de anlisis y modelos de clasificacin;
(2) La coordinacin de las fuentes normativas;
(3) Los sujetos y los intereses en juego, y
(4) La tutela jurisdiccional de los intereses en juego.
Estos fenmenos presentan un mnimo comn denominador: la formacin
negocial del derecho. En efecto, se encuentran elementos negociales tanto en la
base de los cdigos deontolgicos, en la medida en que son predispuestos y apro-
bados por grupos, asociaciones, categoras profesionales o por terceros (pero adop-
tados por los interesados), como en la base de las frmulas para la resolucin
extrajudicial de las controversias, como la clusula compromisoria o el compromiso
arbitral, el sometimiento a un procedimiento de conciliacin o arbitramento, etc.
11 P. VITUCCI. Il diritto privato e la competenza legislativa delle Regioni in alcune sentenze
della Corte constituzionale, en Giur. Cost., 1998, 1301 ss., y Propiet e obbligazioni
nel diritto privato regionale, en Studi in onore di U. Macello, en curso de publicacin.
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 13
GUIDO ALPA 14
La formacin negocial del derecho es una expresin esencial del carcter posi-
tivo del ordenamiento jurdico
12
, puesto que es, precisamente, el ordenamiento el
que autoriza la creacin de normas jurdicas fuera de las fuentes institucionales:
en efecto, se trata de la creacin de reglas e instituciones de derechos subjetivos
que no provienen de la punta de la pirmide, es decir, de la imposicin por me-
dio de leyes o con actos administrativos de naturaleza secundaria (lex posita, deli-
beraciones de las agencias administrativas independientes), sino que proviene de
la base, es decir, de las frmulas que organizan la sociedad civil
13
.
De esta manera se inicia un proceso de autorreferencia entre reglas y deci-
siones, entre leyes y caso concreto, entre forma y sujeto, entre valor e inters
14
.
Una vez individualizado el common core de los fenmenos en examen su ori-
gen y su legitimacin en el mbito de las fuentes se formul el problema de los
lmites de la autonormativizacin y de las garantas que deben ser mantenidas en
cabeza de los privados, no slo aquellos que dictan reglas, sino tambin aquellos
que deben obedecerlas. En efecto, la creacin negocial no puede ser considerada
en abstracto prescindiendo de las cualidades de los sujetos en ella involucrados y
de las circunstancias en las cuales tiene origen. Si la creacin negocial da vida a
un sistema abierto y se ubica en una relacin con el ambiente
15
, y si an es posi-
ble considerar actual la concepcin pluralista de los ordenamientos jurdicos, en
todo caso las reglas autopoiticas deben uniformarse con ciertos valores que no
pueden contrastar con la base del ordenamiento. En otras palabras, la creacin
negocial no puede convertirse en un instrumento de prevaricacin del ms fuerte
sobre el ms dbil, en un instrumento de contraste frente al ordenamiento, o en
un medio para eludir las reglas del ordenamiento. Por este motivo, se hace refe-
rencia al valor de la solidaridad junto con el valor de la libertad. La autonoma
privada no justifica la arbitrariedad, sino que, por el contrario, debe consistir en
una accin positiva sujeta a lmites y controles.
Nuevamente se revela importante una referencia a la experiencia italiana en
relacin con las acciones que los protagonistas del mercado promueven en el
mbito contractual.
La predisposicin de mdulos uniformes para las empresas de un sector es im-
pulsada por las asociaciones de categora, como la ANIA (en el sector de los segu-
ros) y la ABI (en el sector bancario).
En un principio, estas iniciativas asumen una carga negativa, en tanto eran des-
tinadas a imponer condiciones vejatorias y contrarias a la competencia. En efec-
to, la Comisin para la tutela de la competencia en el mercado (Autorit antitrust)
sostuvo que las directivas de las asociaciones de categora destinadas a compro-
12 LIPARI. La formazione negoziale del diritto, Riv. dir. civ. 1987, I, 307.
13 ZAGREBELSKY. Il diritto mite, Torino, 1993.
14 RESTA. La ragione decisa, en Soc. dir. 1986, 2-3, 105, y LIPARI. Ob. cit., 308.
15 Ibd., 314.
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 14
meter a las empresas del respectivo sector a utilizar modelos o reglas uniformes,
contrastaba con el inciso 2. artculo 2. de la Ley 287 de 1990, en tanto se pre-
sentaban como verdaderos carteles, o como acuerdos en contrava de la compe-
tencia.
En relacin con el sector de los seguros, con el acto 2024 del 8 de junio de
1994, la autoridad impuso sanciones a dos decenas de sociedades de seguros por
haber pactado acuerdos dirigidos a establecer las tarifas de los eventos no cubier-
tos por las plizas en el ramo de los diversos riesgos, as como por haber
intercambiado informaciones dirigidas a la determinacin comn de los elemen-
tos contractuales y por haber uniformado las exenciones de las plizas relativas
al ramo de los siniestros y al ramo de enfermedad, entre otros.
De otra parte, en relacin con el sector bancario, la Banca dItalia [banco cen-
tral] se preocup por establecer si la redaccin de las clusulas uniformes relati-
vas a los contratos bancarios por parte de la Asociacin Bancaria Italiana ABI
(las llamadas normas bancarias uniformes, NBU) podran exponer a la ABI (y a las
entidades inscritas) a sanciones por parte de la Autorit antitrust. Con este fin, so-
licit un concepto a dicha autoridad, que con acto 2341 del 6 de octubre de 1994
respondi diciendo: (i) que la ABI es una asociacin sin nimo de lucro de la que
hacen parte casi la totalidad de los bancos y de las instituciones financieras, que
tiene el objetivo de cooperar con las instituciones pblicas, de informar a sus aso-
ciados y de promover estudios, investigaciones e intercambios de informacin;
(ii) que las normas bancarias uniformes relativas a las diferentes operaciones ban-
carias se ocupan tanto de los mercados de servicio a los clientes, como de los pro-
ductos financieros riesgosos; (iii) que las NBU, en tanto producto de las
deliberaciones de una asociacin de empresas, corresponden a los acuerdos del
inciso 20 artculo 2. de la Ley Antitrust, es decir, que los acuerdos se refieren al
tema de la formulacin de normas bancarias uniformes (que de manera inapropiada
la Autorit califica como contratos-tipo, cuando en realidad seran esquemas con-
tractuales) que la ABI, con diferentes expresiones, invita y sugiere a las empresas
para que las adopten; (iii) que la disposicin uniforme limita de manera determi-
nante la competencia entre las empresas e incluso puede configurar una hipte-
sis de abuso de posicin dominante colectiva.
La Banca dItalia recibi el concepto con acto del 12 de diciembre de 1994
16
precisando los parmetros establecidos por la Autorit antitrust en los siguientes tr-
minos: (i) seal que el carcter no vinculante de los acuerdos no libera a las
entidades bancarias del control en el tema de la competencia; (ii) que por tal mo-
tivo deben ser modificadas las condiciones contractuales que, entre otras cosas,
reservan al banco la posibilidad de modificar unilateralmente el contrato, de ex-
cluir cualquier tipo de responsabilidad, de excluir los intereses de derecho, etc.
16 En I contratti, 1995, 55.
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 15
GUIDO ALPA 16
As, en observancia de este acto, la ABI modific las NBU, y elabor un cdigo de
conducta relativo a las relaciones con los clientes.
Sin embargo hoy la perspectiva ha cambiado. Principalmente se afirma que
la competencia negocial debe respetar la transparencia y la uniformidad del con-
trato para permitir al consumidor y al usuario la posibilidad de comparar y esco-
ger con mayor conocimiento de causa los bienes o servicios sobre la base de su
calidad y su precio, y no por sus ventajas jurdicas. Adems, precisamente por
medio de la certificacin de calidad propuesta por ejemplo por el ABI con el con-
sorcio Patti chiari los consumidores cuentan con tcnicas de control de la activi-
dad de empresa que suplen las iniciativas difciles y onerosas que deberan ser
emprendidas por las asociaciones.
VI. LA GLOBALIZACIN DE LOS MERCADOS
En la cuarta fase, la fase actual, la globalizacin ampla adicionalmente los hori-
zontes. Con el paso del mercado cerrado (limitado a las fronteras nacionales) al
mercado europeo total, debemos enfrentarnos al reto del mercado global (aspec-
to que ser tratado al final del presente escrito).
Actualmente se puede decir que la nocin de consumidor ha adquirido los
lineamientos de una frmula neutra, privada de cualquier connotacin ideolgica
que en los aos setenta del siglo pasado haban apasionado a los estudiosos, pre-
ocupado a los defensores del libre mercado e inquietado a los legisladores. Si se
tuviese que acoger la definicin que da importancia a los aspectos sociales del
derecho privado, deberamos fraccionar las nociones en muchos otros aspectos
interrelacionados con la edad (el consumidor menor de edad necesita una tutela
ms fuerte y aguerrida en el tema de la informacin, mientras que el consumidor
anciano, menos sensible al tema de la informacin, est ms expuesto a las se-
ducciones de la publicidad y de las ventas agresivas), con el sexo (la mujer consu-
midora transmite exigencias diferentes respecto al hombre consumidor) y con las
condiciones econmicas y sociales (los consumidores con menor capacidad econmica
y poco cultos tienden a la adquisicin de productos poco seguros en tanto me-
nos costosos y estn expuestos en menor medida a las seducciones de los men-
sajes publicitarios, respectivamente): estas seran las situaciones que en ocasiones
el legislador nacional podra tomar en consideracin. Sin embargo, constituye un
gran progreso haber reformulado las categoras del derecho civil introduciendo
una frmula neutra. Sus efectos son tales que poco a poco algunos principios del
derecho del consumo, como la transparencia, la informacin y la competencia
leal, han venido a formar parte del derecho privado y han influenciado todo el
ordenamiento.
Se puede compartir la afirmacin de FRANCESO GALGANO cuando seala que
actualmente la cara jurdica de la globalizacin ha hecho evidente cmo a la au-
tonoma privada se le han abierto fronteras en un pasado insuperables, puesto
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 16
que el contrato entre privados ocupa el lugar de la ley en muchos sectores de la
vida social. Llega incluso a sustituir los poderes pblicos en la proteccin de los
intereses generales propios de toda la colectividad (como el inters de los consu-
midores) que los mecanismos de autodisciplina defienden contra los engaos pu-
blicitarios, intereses tambin tutelados contractualmente por los sectores del
mercado financiero
17
.
En efecto, la globalizacin abarca toda la dimensin planetaria de las relacio-
nes econmicas, la produccin de bienes y servicios destinados a los mercados
multinacionales, la circulacin de capitales y la realizacin de inversiones sin fron-
teras. Se trata de la superacin del Estado nacional, de la transposicin de la ac-
tividad econmica del mbito de lo pblico al de lo privado y de otros relevantes
fenmenos. Implica mercados mundiales en el tema financiero, implica la difu-
sin de biotecnologas, implica una nueva relacin entre la produccin agrcola
y la produccin de alimentos, implica nuevos modelos culturales y lingsticos.
Pero tambin, implica un proceso hacia abajo como un conjunto de procesos
polticos, culturales, tecnolgicos, sin contar los econmicos, que operan a favor
de las comunidades locales, a favor de las agregaciones infranacionales, a favor
de los micromercados. En efecto, la superacin de las fronteras nacionales pro-
voca efectos tanto en el sentido de una ampliacin como de una reduccin del
radio de accin de los sistemas comunicativos, econmicos y polticos. As, la
globalizacin se asocia igualmente con la revolucin tecnolgica que afecta di-
rectamente el mercado y, en consecuencia, la posicin del consumidor.
Las formas jurdicas entendidas, sea como la exteriorizacin de las reglas in-
trnsecas a estos fenmenos, sea como la superposicin de los esquemas formales
a la realidad subyacente se ven afectadas. El dilema que preocupa al jurista se
revela en trminos alternativos: es oportuno adaptar las viejas reglas a la nueva
realidad, o ser necesario crear nuevas reglas? Sin embargo, considero que este
es un problema ocioso, de hecho me parece un falso dilema, tomando en cuenta
que segn la ficcin del ordenamiento jurdico completo y segn la ficcin de las
lagunas normativas, no pueden existir aspectos de la realidad que puedan escapar
al imperio del derecho. As, a la espera de una intervencin normativa, ser nece-
sario adaptar las viejas reglas y, cuando sea oportuno, ser igualmente necesario
programar una intervencin normativa. Creo, en cambio, que es un error pensar
que la globalizacin e internet, dado que ignoran las fronteras nacionales y (en
consecuencia) los respectivos ordenamientos, per se son fenmenos no juridi-
ficables, o que es inoportuno hacerlos objeto de reglamentacin.
En realidad, los fenmenos de la globalizacin econmica estn analtica y
minuciosamente disciplinados, restando, al mximo, la opcin de una liberaliza-
cin. Por su parte, el mundo de internet no se presenta como la ilimitada pradera
17 GALGANO. Prefacio a Il contratto telematico, V. RICCIUTO y N. ZORTI (eds.), en Trattato di diritto
comunitario e di diritto pubblico delleconomia, vol. XXVII, Padova, 2002, xv.
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 17
GUIDO ALPA 18
norteamericana, libre de vnculos y lmites, puesto que est constituido por au-
topistas informticas cuya organizacin y cuyo acceso tambin han sido minu-
ciosamente disciplinados. En este caso, igualmente, resta la eleccin de la
simplificacin normativa y de la libertad de acceso.
Me parece que el problema concreto que ocupa la mente del jurista es otro.
Es el problema de la identificacin de la fuente normativa que se debera encargar
de la tarea de disciplinar estos fenmenos. En otras palabras, el de establecer si
debera tratarse de una fuente negocial o de una fuente autoritativa, y precisar el nivel en
el que se debera situar esta fuente (nacional, supranacional, planetario).
En todo caso, la globalizacin y la revolucin digital ofrecen al jurista material
para: (i) reformular los esquemas tradicionales del derecho privado; (ii) reorgani-
zar la propia actividad; (iii) promover los valores de la persona
18
.
As, en el mercado globalizado, se pueden distinguir tres niveles de relacio-
nes que el consumidor establece con el profesional: el nivel local, el nivel comu-
nitario, el nivel internacional. Mientras el primer nivel pertenece al derecho
domstico y requiere la solucin de problemas particulares la disciplina de la e-
commerce, la firma digital, la celebracin del contrato mediante tecnologas infor-
mtica, el nivel comunitario implica tanto intervenciones armonizadoras como
intervenciones ad hoc, algunas ya realizadas, con directivas especficamente des-
tinadas a tutelar a la contraparte del profesional, contraparte que se encuentra en
una posicin doblemente dbil, puesto que a la debilidad propia de la posicin
del consumidor se debe acompaar la debilidad de quien hace uso de nuevas tec-
nologas. El nivel internacional, o mejor, el global, es el ms problemtico, pues-
to que hasta el momento no se han alcanzado los acuerdos internacionales para
el uso de las tecnologas informticas y en consecuencia el consumidor se expo-
ne siempre a la disciplina impuesta por el profesional.
18 P. HIRST y G. THOMPSON. La globalizzazione delleconomia, Roma, 1997; A. FANTOZZI y E.
NARDUZZI. Il mercato globale. Le nuove sfide del capitalismo e il ruolo dellEuropa, Milano, 1997;
Globalizzazione dei mercati e orizzonti del capitalismo, M. ARCELLI (ed.), con prefacio de C.
GERONZI, Roma y Bari, 1997; J. RAWLS. Il diritto dei popoli, S. MAFFETTONE (ed.), Torino,
2000; G. M. RICCIO. Profili di responsabilit civile dellInternet provider, Universit degli Studi
di Salerno, Dipartimento di diritto dei rapporti civili ed economici nei sistemi giuridici
contemporanei, Cuadernos del Departamento dirigido por P. STANZIONE, 2000; M. R.
FERRARESE. Le isitituzioni della globalizzazione, Bolonga, 2000; P. BARCELLONA. Le passioni negate,
globalismo e diritti umani, TROINA (ed.), 2001; L. FERRAJOLI. Diritti fondamentali, Roma y Bari,
2001; A. ANTONUCCI (ed.). E-commerce. La direttiva 2000/31/Ce e il quadro normativo della rete,
Milano, 2001; F. SARZANA di IPPOLITO. I contratti di Internet e del commercio elettronico, Milano,
2001; G. OPPO. Impresa e mercato, Riv. dir. civ., fasc. 4, 2001, 421 ss.; F. GALGANO. La
categoria del contratto alle soglie del terzo millennio, en Contratto e impresa, 2001; R.
ROLLI. Le attuali prospettive di oggettivazione dello scambio: verso la rilevanza della
congruit dello scambio contrattuale?, en Contratto e impresa, 2001, 611 ss. Estos argu-
mentos son objeto de una literatura tan amplia que sera exagerado mencionarla en estas
pginas, incluso slo para fines bibliogrficos. Sin embargo, considero obligatorio recor-
dar las contribuciones de M. R. FERRARESE. Diritto e mercato, Torino, 1992; N. IRTI. Lordine
giuridico del mercato, Roma y Bari, 1998; P. BARCELLONA. Il declino dello Stato, Bari, 1998, y fi-
nalmente, U. BECK. I rischi della libert. Lindividuo nellepoca della globalizzazione, Bologna, 2000.
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 18
VII. EL SURGIMIENTO DE LOS DERECHOS
DE LOS CONSUMIDORES EN EL MBITO COMUNITARIO
Este sinttico excursus permite comprender los efectos altamente positivos que en
nuestro ordenamiento se han producido a favor de la tutela de los consumidores,
gracias al ordenamiento comunitario.
En este contexto, es suficiente mencionar:
(a) La Resolucin sobre los derechos de los consumidores, aprobada en 1975
(GUCE, C. 92/1, 1975), que constituye incluso hoy la mesa de los derechos, di-
rigida a asegurar:
1) una eficaz proteccin contra los riesgos en la salud y la seguridad de los con-
sumidores;
2) una eficaz proteccin contra los riesgos que puedan lesionar los intereses
econmicos de los consumidores;
3) la predisposicin, con los medios adecuados, de consultora, asistencia y resar-
cimiento de los daos;
4) la informacin y la educacin de los consumidores;
5) la consulta y la representacin de los consumidores en la preparacin de las
decisiones que los afectan.
(b) El plan trienal de poltica de los consumidores que la Comunidad promueve
para poder establecer los criterios dentro de las cuales las direcciones generales
deben desarrollar su actividad y perseguir los objetivos preestablecidos.
(c) El acquis comunitario en el derecho del consumo. En orden temporal pode-
mos reenviar a: la Directiva 84/450/CEE relativa a la publicidad engaosa, modifica-
da por la Directiva 97/55/CE sobre la publicidad comparativa; la Directiva 85/374/
CEE relativa a la aproximacin de las disposiciones legislativas de los Estados miem-
bros en materia de responsabilidad por productos defectuosos, modificada por la
Directiva 1999/34/CE; la Directiva 85/577/CEE para la tutela de los consumidores
en caso de contratos negociados fuera de los locales comerciales; la Directiva 87/
102/CEE relativa a la aproximacin de las disposiciones legislativas, reglamentarias
y administrativas de los Estados miembros en materia de crdito de consumo mo-
dificada por las directivas 90/88/CEE y 98/7/CE; la Directiva 88/378/CEE relativa a la
aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros concerniente a la segu-
ridad de los juegos; la Directiva 92/59/CEE relativa a la seguridad general de los pro-
ductos; la Directiva 93/13 CEE relativa a las clusulas abusivas en los contratos
estipulados con los consumidores; la Directiva 94/47/CE concerniente a la tutela
del adquirente en algunos aspectos de los contratos relativos a la adquisicin de un
derecho de goce a tiempo parcial de bienes inmuebles; la Directiva 95/46/CE rela-
tiva a la tutela de las personas fsicas, con atencin particular al tratamiento de los
datos personales, as como a la libre circulacin de dichos datos; la Directiva 2000/
31/CE relativa a la proteccin de los consumidores en materia de contratos a dis-
tancia; la Directiva 1999/93/CE relativa al cuadro comunitario para las firmas elec-
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 19
GUIDO ALPA 20
trnicas; la Directiva 2000/31/CE relativa a algunos aspectos jurdicos de los servi-
cios de la sociedad de la informacin, en particular del comercio electrnico; la Di-
rectiva 2001/95/CE relativa a la seguridad general de los productos; la directiva sobre
la compraventa a distancia de productos financieros; la directiva sobre las prcticas
comerciales desleales.
(d) El Tratado de Amsterdam (1997), cuyo artculo 153 sustituye el artculo
129 a. Esta disposicin implica un cambio de extraordinaria importancia en la or-
ganizacin de los objetivos de la Unin Europea y en la definicin de la ciuda-
dana europea. En el inciso primero hace explcito el empeo de la Comunidad
de promover los intereses de los consumidores y de asegurar un nivel de protec-
cin elevado. Los derechos individuales del artculo 153 pueden ser adscritos a
tres categoras: (i) derechos subjetivos perfectos, reconocidos y garantizados no
slo al individuo como consumidor, sino, en algunas constituciones escritas de
los pases miembros, a todo individuo como persona: por ejemplo, la salud y la
seguridad (en la Constitucin italiana cfr. arts. 32 y 41 inc. 2.); (ii) intereses eco-
nmicos; (iii) derechos subjetivos que implican una consideracin no slo indi-
vidual, sino tambin colectiva, como la informacin, la educacin y la organizacin
(que incluye tanto la libertad de asociacin como la presencia institucional de los
grupos). Mientras para la primera categora no surgen problemas interpretativos
y para la tercera se puede discutir si se trata de derechos aplicables slo en senti-
do vertical como objeto de pretensiones para hacer valer ante la Unin y los Es-
tados miembros, en relacin con la segunda categora s surgen algunas dudas,
que deben ser resueltas teniendo en cuenta la praxis interpretativa de las normas
comunitarias y los objetivos del Tratado de Amsterdam.
El inciso 2. artculo 152 del Tratado de Amsterdam dispone que en la defini-
cin y en la actuacin de las otras polticas o actividades comunitarias se toman en
consideracin las exigencias inherentes a la proteccin de los consumidores. To-
mando en cuenta que la expresin poltica es la traduccin del ingles policy, se puede
decir que dicho trmino indica los valores, los objetivos y las directrices de la Unin.
As, no estamos frente a una enunciacin simplemente en el papel de los derechos
de los consumidores, sino frente a unos objetivos tan relevantes que deben ser in-
cluidos en el texto de base de la Unin, la cual se hace cargo de considerar en cada
caso la poltica de tutela de los consumidores como una de sus polticas institucionales.
Esto implica una confrontacin y una mediacin continua con las diferentes pol-
ticas de la Unin, como la poltica agraria, la poltica de la competencia, la poltica
de los transportes, la poltica del crdito, etc. Las exigencias de los consumidores
constituyen un punto de referencia obligatoria, en el sentido que no ser suficiente
tomarlas en consideracin, sino que ser necesario mediar los intereses que entran
en conflicto, para asegurar un nivel de proteccin elevado de los intereses de los
consumidores.
Ahora bien, estos intereses pueden ser considerados en una doble dimensin:
individual y colectiva (o difusa). Esta ltima hace ver el renovado e importante
papel que podrn ejercer las asociaciones.
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 20
VIII. EL CDIGO CIVIL Y LA LEY 281 DE 1998
SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS CONSUMIDORES
Una gran parte de las innovaciones en la definicin de los derechos de los consu-
midores y su evolucin se registra en nuestra experiencia a partir de 1996.
Con la ley comunitaria de 1994 (art. 25 de la Ley 52 del 6 de febrero de 1996)
se incluy la disciplina de las clusulas abusivas en el Cdigo Civil. Sin embargo,
la verdadera innovacin de la reforma es la mencin por primera vez (despus de
la Relacin de 1942 citada anteriormente) del trmino consumidor. Es un hecho sim-
blico, con un contenido cultural pero tambin jurdico-formal. Esta categora,
este modo de ver a la persona, este protagonista del mercado, recibe la ciudada-
na tambin en el texto que regula las relaciones entre privados, mediante su in-
clusin en las disposiciones que son fruto de una tradicin histrica, de una slida
cultura dogmtica, de una consolidada aplicacin. En ese momento el Cdigo Civil
se suma a una serie de cdigos que mencionan al consumidor, como el Code civil
francs o el BGB alemn.
La doctrina recibi esta innovacin con satisfaccin, en tanto constitua no
slo el signo de la modernidad, sino tambin una opcin de poltica del derecho
muy relevante. El consumidor era la representacin de una dimensin de la per-
sona y, como tal, portadora de derechos que a su vez son lmites naturales de la
actividad empresarial.
A la reforma del Cdigo Civil se suma, dos aos despus, la promulgacin de
la ley sobre los derechos fundamentales de los consumidores (Ley 281 de 1998)
que enuncia nuevamente los derechos ya incluidos en la resolucin comunitaria
de 1975, precisa los requisitos para la aplicacin de la accin inhibitoria y fija las
reglas para el reconocimiento de las asociaciones de consumidores ms represen-
tativas.
El balance de la ley de 1998 slo puede ser positivo. Su xito no se mide tan-
to en atencin a la difusin de la conciencia de los propios derechos por parte de
los consumidores en su dimensin individual, sino en atencin al surgimiento de
la dimensin colectiva del consumidor. El enorme desarrollo que las asociacio-
nes de consumidores lograron promover, la enorme actividad educativa, cultu-
ral, informativa y sobre todo de consulta y de carcter judicial que han organizado
estas asociaciones, ha logrado equilibrar el escenario italiano con el escenario de
otros pases de la Unin. Se debe sealar durante este proceso el relevante papel
de la CNCU, particularmente en la elaboracin de las estrategias de interlocucin
con el Gobierno y con el Parlamento, as como las iniciativas de investigacin
promovidas por la universidad en este sector. Se debe agregar, adems, la labor
de la Autorit garante de la competencia en el mercado, tanto en el sector de la dis-
ciplina de la competencia, como en el sector del control de los mensajes publici-
tarios, y la labor de las asociaciones de consumidores en las negociaciones que
han sostenido con las asociaciones bancarias y de seguros, para la redaccin de
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 21
GUIDO ALPA 22
protocolos de acuerdo dirigidos a remediar los efectos de los contratos de masa
y de las clusulas abusivas de los servicios bancarios y de los seguros desprovistos
de una adecuada informacin, con el fin de obtener una mayor transparencia del
mercado.
IX. LA DIMENSIN CONSTITUCIONAL
DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES EN EL ORDENAMIENTO
DE LOS PASES MIEMBROS DE LA UNIN
La situacin italiana slo se comprende en su verdadera consistencia si se con-
fronta constantemente con al situacin de los dems pases miembros de la Unin
y con la evolucin del derecho comunitario.
Otro importante cambio que se registr a finales del siglo XX dirigido a la con-
solidacin de los derechos de los consumidores, fue su consagracin a nivel cons-
titucional. Una idea extraa a la doctrina y a la cultura jurdica italiana, pero normal
en otras experiencias como por ejemplo la espaola. Los nuevos derechos
irrumpieron en las nuevas constituciones. Por el contrario, en relacin con la
Constitucin italiana, si bien hay la posibilidad de hacer algunas referencias para
individualizar una base constitucional de los derechos de los consumidores
(pinsese en los arts. 2., 3., 32, 41 inc. 2., 47), en realidad existe slo un con-
junto de valores que serviran para hablar de una garanta constitucional pero a
partir de operaciones hermenuticas poco simplificadas.
Sin embargo, el trmino consumidor penetra el lenguaje jurdico de la Cor-
te Constitucional al menos en dos ocasiones, siempre con el propsito de reali-
zar una definicin de consumidor que, sin embargo, es entendido como las
personas fsicas que operan fuera de la actividad profesional
19
.
Por su parte, la jurisprudencia de la Corte de Justicia CE es amplia y signifi-
cativa al respecto
20
.
X. LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES EN LA CARTA DE LOS DERECHOS
DE LA UNIN EUROPEA Y EN LA CONSTITUCIN EUROPEA
La dimensin constitucional de los derechos de los consumidores obtuvo su consa-
gracin definitiva a partir de la aprobacin de la Carta de Niza, en diciembre de
2000, y con la aprobacin de la Constitucin europea en octubre de 2004, subor-
dinada, esta ltima, a su ratificacin por parte de los veinticinco pases miembros.
19 Excluido el inters por la primera, que con ordenanza haba negado la admisibilidad de
la cuestin, la segunda es muy interesante: 22 de noviembre de 2002, n. 469, relator
CONTRI.
20 Recientemente cfr. Corte de Justicia CE. 20 de enero de 2005, causa C-464/01, con nota
de CAPILLI, La nozione di contratti conclusi dal consumatore, en Casi scelti in tema di
diritto privato europeo, Padova, 2005.
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 22
21 CELETTO y PIUSTORIO. Lefficacia giuridica della Carta dei diritti fondamentali dellU-
nione europea (rassegna giurisprudenziale 2001-2004), en Giur. it., 2005, 427 ss.
Sin embargo, la Carta de Niza, englobada en el texto de la Constitucin, se
utiliza no slo como documento poltico, sino tambin como documento jurdi-
co alrededor del cual se han concentrado muchas decisiones nacionales y deci-
siones de la Corte de Justicia
21
.
Se establece como valor fundamental de los diferentes objetivos de la Unin
la dignidad humana (art. I-2) y se precisa que el desarrollo sostenible de Europa se
construye sobre la base de un crecimiento econmico equilibrado, sobre la esta-
bilidad de precios, y sobre una economa social de mercado fuertemente compe-
titiva y dirigida a la plena ocupacin y al progreso social (art. I-3). Son reconocidos
y garantizados el derecho de la persona a la integridad fsica y sicolgica (art. II-
67), enunciado bajo la forma de proteccin a la salud (art. II-95), as como el res-
peto a la vida familiar (art. II-67) y a los datos personales (art. II-68) y se enuncia,
posteriormente y de forma especfica para los consumidores, la garanta de un nivel
elevado de proteccin (art. II-98).
Se manifiesta con claridad la diferencia entre los derechos de los consumido-
res de rango fundamental reconocidos en las constituciones de los pases miem-
bros y nuevamente enunciados de manera ms extensa en la Constitucin europea,
y los as llamados derechos econmicos, que son ubicados sobre el mismo pla-
no de los derechos de los profesionales. La resolucin sobre los derechos y los
intereses de los consumidores de 1975 trataba de manera conjunta estas catego-
ras de derechos, pero actualmente la perspectiva es diferente.
En efecto, es necesario considerar que en el derecho comunitario (que cons-
tituye un ordenamiento autnomo, no asimilable a los ordenamientos naciona-
les) se pueden utilizar las categoras formales que distinguen las fuentes del derecho
y las ordenan segn criterios de prioridad, como sucede con los ordenamientos
nacionales. As, los derechos fundamentales son ubicados en un rango superior
frente a los derechos de naturaleza econmica.
Y puesto que no es concebible que las polticas de la Unin puedan contras-
tar con los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin europea, los
derechos fundamentales se presentan como un lmite a la accin comunitaria en
el sector. Por tanto, el artculo 153 (art. 129) del Tratado CE que impone a la
Comunidad la tarea de contribuir a la tutela de la salud, la seguridad y los inte-
reses econmicos de los consumidores y la tarea de tener siempre presente sus
exigencias debe ser reledo a la luz de las disposiciones de la Constitucin euro-
pea. La incorporacin de la Carta de Niza que prev estos derechos en el texto
de la Constitucin, implica el reconocimiento de su validez jurdica y no slo
poltica, e implica, en consecuencia, la aplicacin directa de estas disposiciones a
las relaciones entre privados.
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 23
GUIDO ALPA 24
Elevar los derechos de la persona entendida como consumidor al rango
constitucional europeo tiene un doble valor. En efecto, no slo vincula a los or-
ganismos comunitarios y a los Estados miembros, sino que tambin vincula a los
jueces nacionales. En esta medida, la Drittwirkung [eficacia directa] de los princi-
pios reconocidos y garantizados puede darse de manera indirecta o por reflejo
en las relaciones entre privados.
En la estratificacin de los derechos y de los intereses se confirma la distin-
cin entre derechos de la persona y los intereses econmicos del consumidor. Sin em-
bargo, en el desarrollo de su actividad, los profesionales no pueden violar los
derechos fundamentales. El principio, nuevamente enunciado en el artculo II-114
de la Constitucin, prohibe el ejercicio de una actividad o la realizacin de actos
dirigidos a la destruccin de los derechos de libertad reconocidos por la Consti-
tucin.
En relacin con la individualizacin de los remedios a favor de los consumi-
dores, la situacin se revela ms compleja. El acquis communautaire es insuficiente
desde este punto de vista y en cada ordenamiento nacional los remedios son dis-
ciplinados de manera diferente. Ser necesario distinguir los remedios existentes
en el mbito comunitario y los remedios existentes en el mbito nacional, sobre
la base de las disposiciones de la Constitucin. Y es precisamente bajo este crite-
rio que deben esforzarse tanto los organismos de proteccin de los consumido-
res, como los entes de representacin de los abogados que se preocupan por la
defensa de los derechos de la persona.
XI. LOS OBJETIVOS DE LA POLTICA COMUNITARIA
DE LOS CONSUMIDORES
La historia, si as puede ser llamada, del derecho de los consumidores en Italia se
relaciona con la historia del derecho de los consumidores en el mbito comuni-
tario y con la evolucin del derecho constitucional y de la situacin poltica,
econmica y social del pas.
Los planes de desarrollo elaborados por la Comisin constituyen la lnea se-
gn la cual debera moverse el derecho de los consumidores en las experiencias
nacionales. No podemos decir que el modelo italiano en este sector haya sido en
algn momento leading (no es un hecho gratuito que el discurso haya comenza-
do, precisamente, a partir de la dificultad de adecuar el ordenamiento interno con
los dems ordenamientos ms evolucionados de otros pases), y no podemos de-
cir que hoy Italia est a la vanguardia. Sin embargo, la experiencia de las asocia-
ciones y del Consejo Nacional de los Consumidores y los Usuarios CNCU puede
ser tambin indicada en el mbito comunitario como una pgina verdaderamen-
te significativa.
Si se tuviese que considerar el contenido del Cdigo del Consumo (que a
continuacin ser analizado) a la luz de las polticas estratgicas de la Comisin
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 24
expresadas en el plan de accin para los aos 2002-2006
22
, se podra decir que la
posicin italiana est perfectamente en lnea con la posicin de la Comisin. En
efecto, en la Comunicacin de 2002 se resalta la necesidad de dar a los consumi-
dores los instrumentos para la tutela de sus propios intereses, garantizando elec-
ciones autnomas e informadas, la exigencia de poner al consumidor en grado
de promover su tutela por medio de una mayor conciencia de sus derechos, la
exigencia de dar a conocer los peligros de las adquisiciones on-line y generar la
oportunidad de realizar adquisiciones transnacionales. Quedan por fuera de las
consideraciones del Cdigo los servicios de inters general y los servicios finan-
cieros.
XII. LOS CDIGOS DE SECTOR Y EL CDIGO DEL CONSUMO
La aprobacin de un cdigo de sector dedicado al consumo constituye una gran
innovacin en nuestra actual experiencia. Pues bien, quisiera mencionar algunas
consideraciones de naturaleza personal, producto de mi experiencia en la redac-
cin del texto original del Cdigo del Consumo.
Los diferentes problemas encontrados por la Comisin de la cual tuve el ho-
nor de formar parte (con DANIELA PRIMICERIO, presidente del CNCU, y LILIANA ROSSI
CARLEO) se resolvieron teniendo en cuenta los lmites de los poderes delegados al
Gobierno para la realizacin de esta obra de codificacin. Examinados los con-
ceptos del Consejo de Estado, los resmenes de las discusiones en la Comisin
de la Cmara de Diputados y el concepto de la Conferencia Estado-Regiones,
puedo expresar la ms viva satisfaccin por los comentarios dirigidos al Gobier-
no. Sin embargo, debo sealar que algunas reservas o comentarios formulados por
el Consejo de Estado habran podido ser evitados si el texto a ellos presentado
hubiese sido ms fiel al preparado por nuestro grupo de trabajo.
Me refiero en particular a dos problemas que examinamos en profundidad.
El primero relativo a la conexin/coordinacin entre el texto del cdigo de
sector y el texto del Cdigo Civil. Al respecto, el Consejo de Estado propuso la
exclusin de las disposiciones en materia de clusulas vejatorias (arts. 1469 bis y
ss.) y su inclusin en el cdigo de sector.
Desde el punto de vista sistemtico, la propuesta presentada por el Consejo
de Estado tendra la virtud de permitir al intrprete la posibilidad de encontrar
en el cdigo de sector toda la materia normativa relativa a las relaciones de los
consumidores con los profesionales.
Frente a esta posibilidad que obviamente nosotros, en el grupo, habamos
contemplado planteamos dos objeciones. La primera de ellas relativa a los lmi-
tes de la delegacin al Gobierno. En efecto, extraer la totalidad de la disciplina
comportara la modificacin de toda una seccin del Cdigo Civil (sin prestar
22 COM (2002) 208 def.
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 25
GUIDO ALPA 26
atencin al carcter (o no) afortunado de la reforma del Cdigo que se hizo para
adecuar el ordenamiento a la disciplina contractual comunitaria). La segunda
objecin, que nos pareci mucho ms relevante, consista en sealar que, si bien
esas disposiciones estaban destinadas a la tutela de los derechos e intereses de los
consumidores, el intrprete, al encontrarlas incluidas en el Cdigo Civil, podra
hacer (como ha sucedido en otros ordenamientos) una interpretacin extensiva,
incluyendo relaciones contractuales concluidas entre profesionales o entre suje-
tos que, debido a su posicin, se puedan asimilar a los consumidores, como por
ejemplo los pequeos empresarios, los profesionales que adquieren bienes y ser-
vicios para objetivos mixtos y los entes non-profit. Si, por el contrario, dichas re-
glas hubiesen sido incluidas en el cdigo de un sector, existiran reglas de
interpretacin de la ley que impediran la generalizacin de dichas disposicio-
nes, dada su naturaleza especial.
El segundo problema, que fue sealado de manera muy aguda por el Consejo
de Estado y retomado slo marginalmente en la discusin de la Cmara, se refie-
re a la correccin de la expresin malgrado la buona fede (no obstante la buena fe)
(art. 1469 bis C. C.). En la misma lnea, todo el grupo de trabajo comparta nues-
tra propuesta de corregir el texto con la correcta versin: in contrasto con la buona
fede (en contraste con la buena fe). Cremos que la objecin formal que se podra
considerar apreciable respecto a las limitaciones de las facultades delegadas, no
debera haber tenido ningn fundamento, puesto que, precisamente, la nueva
normativa referida a los cdigos de sector autoriza al Gobierno para adecuar la
disciplina vigente a las disposiciones del derecho comunitario. Sin embargo, la
objecin prevaleci contrario a cuanto nos esperbamos puesto que las facul-
tades delegadas fueron interpretadas en el sentido de que el grupo de trabajo, y
en consecuencia el Gobierno, no estaba autorizado para modificar tout court las
disposiciones del Cdigo Civil.
Finalmente, sealo que gran parte de la discusin se centr en los aspectos
procesales para la defensa de los consumidores: se haban propuesto algunas sim-
plificaciones y aclaraciones con el objetivo de extender la res iudicata a la tutela de
los intereses colectivos. Esta propuesta fue rechazada. Sin embargo, actualmente
estn en curso ante el Parlamento diferentes proyectos de ley sobre las class actions.
Este es un tema complejo y delicado que el Consejo Nacional de abogados
est examinando con un grupo de expertos, con el propsito de presentar un con-
cepto cuando el Parlamento inicie la discusin de los proyectos.
XIII. DERECHO DE LOS CONSUMIDORES,
DERECHOS DE LA PERSONA Y TUTELA DEL MERCADO
Los interrogantes sobre las razones que sostienen la poltica y las intervenciones
comunitarias dirigidas a la tutela del consumidor, as como la legislacin y la ju-
risprudencia de los Estados miembros de la Unin se han renovado desde el
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 26
momento en el que las definiciones legislativas del consumidor comenzaron a for-
mar parte de los cdigos civiles. En particular, HANS MICKLITZ ha sealado que
en las definiciones comunitarias de consumidor se insiste en el actuar de la perso-
na fsica, es decir, si acta al interior o al exterior de su actividad econmica. De
otra parte, l resalt dos diferentes lneas (o concepciones) de la intervencin.
La primera, presupone que el consumidor sea un sujeto dbil por naturaleza, fren-
te a su contraparte, el profesional. La otra lnea, considera al consumidor como
parte con menores ventajas que debe recibir una informacin completa y trans-
parente para poder efectuar su eleccin en el mbito de la autonoma privada. As,
si bien la primera lnea asume valores y tareas de naturaleza social, la segunda
permanece dentro de los lmites de la libertad negocial, dada su naturaleza indivi-
dualista.
Si se analizan las diferentes fuentes del derecho de los consumidores, se ad-
vierte que estas, en parte, coinciden con las fuentes del derecho de la persona y,
en general, con las fuentes del derecho civil y comercial; pero que tambin, en
parte, difieren. Esto significa que el derecho de los consumidores constituye no
tanto una disciplina autnoma (cientficamente hablando) y un sector autnomo
(normativamente hablando), frente a las otras reglas del derecho civil (incluso
aquellas del derecho comercial) y frente al ordenamiento civil, sino que, en rea-
lidad, constituye una sub-especie. En otras palabras, el derecho de los consumi-
dores pertenece al rea temtica, cientfica y normativa del derecho comn, si bien
con una serie de divergencias, reglas especiales y casos concretos tipificados que
los diferencian.
As, frente a la pregunta sobre la pertenencia (o no) de la disciplina de los con-
tratos de los consumidores al mbito de la materia general de la disciplina de los
contratos
23
, la respuesta es ciertamente positiva, si bien este no es el nico sector
de referencia.
En efecto, es necesario considerar el cot publicista del derecho de los consu-
midores, hoy concentrado en los servicios, aunque tambin en la disciplina de
los precios, en la intervencin de las autoridades administrativas independientes,
en la disciplina del comercio, etc.
XIV. EL DEBATE SOBRE EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES
Nuestro derecho del consumo est expuesto a elecciones con mltiples direc-
ciones, en tanto ligado al derecho comunitario. El Cdigo del Consumo regis-
tra desarrollos importantes tomando en cuenta que puede ser considerado como
un contenedor donde se puedan ubicar todas las nuevas reglas relativas a las rela-
ciones entre consumidores y empresarios.
23 SIRENA. Lintegrazione del diritto dei consumatori nella disciplina generale del contratto,
Riv. dir. civ., 2004, I, 787 ss.
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 27
GUIDO ALPA 28
El Cdigo est expuesto, adems, a las valoraciones crticas y a las propuestas
constructivas que provengan de los diferentes centros de estudio difundidos en
toda Europa y de algunos importantes estudiosos que han centrado su atencin
en esta rea.
Recientemente, algunos de los ms importantes estudiosos del derecho de los
consumidores han llamado la atencin sobre algunas cuestiones fundamentales
que afectan toda la disciplina comunitaria y su aplicacin en el derecho interno
de los pases miembros.
El debate se desarrolla sobre las bases de un plan general, puesto que, obvia-
mente, la situacin al interior de los respectivos ordenamientos vara a raz de los
modelos adoptados con anterioridad a la produccin comunitaria. Existen mo-
delos que contemplan un cuadro general de reglas que reconocen derechos a todos
los consumidores, as como modelos que tutelan no slo a los consumidores, sino
tambin, y en trminos ms generales, a la parte dbil. Existen tanto modelos que
elaboran normas especiales para cada sector, como modelos que (incluso) ante-
cedieron las acciones comunitarias y que sirvieron como inspiracin determinante
para la Comunidad. Sin embargo, existen tambin modelos como el italiano que
ignoraba al consumidor, presente nicamente en la literatura que, a pesar de su
gran extensin, no haba logrado influenciar al legislador nacional.
Cada uno de estos modelos merecera un anlisis serio que tuviese en cuenta
no slo el componente legislativo, sino tambin las orientaciones de la case law,
del operador de los rganos administrativos, de las iniciativas de las organizacio-
nes de categora y de los sistemas de self-control con codes of conduct.
Teniendo presente esta diversidad
24
y el complejo de la normativa comunita-
ria que compone el acquis en materia de proteccin de los consumidores, se pue-
den, sin embargo, elaborar algunas consideraciones de perspectiva, partiendo de
las cuestiones de base que estamos llamados a reconsiderar de forma crtica.
En un reciente ensayo, GERAINT HOWELLS y THOMAS WILHELMSSON
25
indivi-
dualizaron cuatro directrices segn las cuales se est moviendo el derecho de los
consumidores en el mbito comunitario bajo las lneas de accin de la Comisin
europea: (i) el uso del paradigma centrado en la informacin del consumidor, con
el propsito de reducir las asimetras entre los profesionales y el cliente; (ii) la re-
gulacin de la disciplina de las clusulas generales; (iii) la facilitacin de sistemas
de autocontrol; (iv) la aprobacin de directivas que promueven la armonizacin de
la disciplina a un nivel ms elevado.
Este modo de proceder de la Comisin podra comportar, segn los autores,
divergencias y efectos negativos. En efecto, terminara por mortificar la evolu-
cin de los derechos nacionales y por banalizar la relacin dialctica y proficua
entre los diferentes ordenamientos nacionales y el ordenamiento comunitario.
24 Al respecto reenvo a ALPA. Il diritto dei consumatori, Roma y Bari, 2003.
25 EC Consumer Law: Has it Come of Age?, en European L. Rev., 2003, n. 4, 370 ss.
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 28
Igualmente, la armonizacin llevada a un nivel mximo (y no a un nivel mnimo)
conducira a la fijacin de lmites al desarrollo de los ordenamientos nacionales
que ocasionara el estancamiento de la proteccin de los consumidores y no su
desarrollo.
Una poltica maximalista sealan estos autores debera ser compartida a
nivel nacional y, de todas formas, debera estar sujeta a una profunda valoracin
crtica. En otras palabras, las lneas de esta poltica comunitaria confan en los me-
canismos internos del mercado cuando, en realidad una proteccin adecuada de
los derechos y de los intereses de los consumidores requiere una intervencin ms
intensa por parte de la Unin. De otra parte, la creacin de las reglas relativas a
toda la categora de los consumidores, sin distinguir entre los consumidores d-
biles y los consumidores medios, terminara por limitar los objetivos impues-
tos. En conclusin, el derecho comunitario de los consumidores se privara de los
diferentes aportes y novedades introducidas por los sistemas nacionales, al tiem-
po que desincentivara el desarrollo de estos ltimos.
Tambin HANS MICKLITZ
26
expres su preocupacin sobre la evolucin del
derecho comunitario en este sector. Seala que los cinco derechos fundamenta-
les de los consumidores (i) la salud y la seguridad, (ii) la proteccin de los inte-
reses econmicos, (iii) el resarcimiento del dao, (iv) la educacin y la informacin
y (v) la representacin, segn lo indicado en la Resolucin de 1975 son una rea-
lidad (algunos de ellos, como la salud, han alcanzado el rango constitucional), e
incluso el derecho contractual europeo ha alcanzado un nivel notable; pero al
mismo tiempo se pregunta: cules fueron los efectos del derecho comunitario
de los consumidores en los derechos nacionales?
El autor, sobre todo, seala que el derecho de los consumidores es la expre-
sin ms significativa de la superioridad jerrquica del derecho comunitario so-
bre el derecho interno. Sin embargo, cada sistema ha reaccionado segn sus
propias caractersticas. En consecuencia, se presenta el problema de establecer si
el derecho comunitario est en la capacidad de suplantar las tradiciones naciona-
les. El derecho de los consumidores seala MICKLITZ es un derecho en movi-
miento: en la primera fase, que se extendi hasta la introduccin del Acto nico,
el derecho de los consumidores se fundaba sobre la idea del Estado social; en la
segunda fase, que se extendi hasta el inicio de los aos noventa, el derecho de
los consumidores fue englobado en el derecho del mercado interno, que estable-
ci el principio del consumidor responsable; en la tercera etapa, la actual, se per-
cibe una transformacin del derecho de los consumidores en el derecho de los
ciudadanos. El consumidor-ciudadano refleja la concepcin de una persona que
es europea en un sentido poltico, social y cultural.
26 MICKLITZ. De la ncessit dune nouvelle conception pour le dveloppement du droit
de la consommation dans la Communaut europene, en Mlanges en lhonneur de Jean
Calais-Auloy, Paris, 2004, 725 ss.
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 29
GUIDO ALPA 30
A raz de estas intenciones progresista, el derecho de los consumidores ha
dejado de ser un sistema abierto, para convertirse en un sistema cerrado. Las direc-
tivas ms recientes, detalladas y precisas, estn dirigidas a la armonizacin mxi-
ma, y la Corte de Justicia en sus decisiones ha limitado a los legisladores nacionales
la posibilidad de ir ms all del nivel de proteccin impuesto por las directivas: la
homogeneidad prevalece sobre la creatividad. Adems, se revela evidente en las
diferentes directivas la oposicin de la Comunidad frente a los grupos de inters
que frenan la evolucin del derecho de los consumidores. La coordinacin del
sector del derecho de los consumidores con el sector de la competencia (pinsese
en los acuerdos restrictivos de la competencia y en las prcticas desleales) se ha
hecho muy compleja: la proteccin de los consumidores se ve, en la perspectiva
del desarrollo de la competencia, como un objetivo que se debe alcanzar pero
que, al mismo tiempo, se convierte en un obstculo. Aun hoy, son muchas las
lagunas en el derecho comunitario de los consumidores, como por ejemplo la
inexistencia de una directiva sobre la responsabilidad de los productores de ser-
vicios. Al mismo tiempo, no existe una labor coordinada a nivel comunitario so-
bre la orientacin de los juicios nacionales.
As, seala MICKLITZ cmo la inclusin del derecho de los consumidores en el
rea del derecho del mercado interno terminar por deprimir el desarrollo de este
sector del ordenamiento, puesto que las iniciativas nacionales que vayan ms all
de los lmites de las directivas no pueden ser consideradas compatibles con la ho-
mogeneidad de la disciplina impuesta por el mercado interno. Y esta situacin hace
evidente una cuestin poltica de carcter fundamental: establecer si la poltica
normativa en materia de consumos constituye una carta de la poltica comunitaria
compartida (como si se tratase de un Estado federal) con los legisladores naciona-
les, o si se trata de un objeto de la competencia exclusiva de la Comisin europea.
Al final, prevalece la segunda alternativa y, en consecuencia, corresponder a los
jueces nacionales que, por cierto, aplican las directivas de manera no homognea
recuperar la dimensin social del derecho de los consumidores. Pero sobre todo
afirma el mismo autor el derecho de los consumidores todava es percibido como
un derecho econmico, cuando, en realidad, las polticas relativas a los consumi-
dores tienen o deberan tener una entonacin de naturaleza social.
La influencia del derecho comunitario en los ordenamientos nacionales ha im-
pulsado la introduccin por parte de la Comunidad de algunas reglas relativas al
derecho contractual en la forma de segmentos. Basta pensar en la informacin
precontractual, en el ius poenitendi, en la transparencia del contrato o en las clusu-
las abusivas. Sin embargo se pregunta MICKLITZ, ser suficiente concentrar la
atencin en el derecho contractual para tutelar a los consumidores? El derecho
contractual en la concepcin de la Comisin y de la Corte de Justicia, se ha con-
vertido en un segmento del derecho de la competencia y, en consecuencia, tien-
de a proteger los intereses econmicos de las empresas y no los intereses de su
contraparte.
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 30
Adems, existen diferencias al interior de los sistemas nacionales en la fase de
actuacin de las directivas. Segn MICKLITZ, los sistemas no codificados tienen la
ventaja de introducir reglas precisas con una tcnica pragmtica puntual. En los
sistemas romanos se registra, por el contrario, el tentativo de homogeneizar el
derecho interno con el derecho de origen comunitario, hacindose evidentes
numerosas lagunas. Los sistemas de modelo germnico encuentran mayor difi-
cultad para alcanzar esta coherencia.
La evolucin del derecho de los consumidores hacia el derecho de los ciuda-
danos encuentra dificultades, que aumentan a raz de la nocin restrictiva de los
consumidores acogida por el derecho comunitario. En pocas palabras, el dere-
cho de los consumidores sigue siendo considerado un derecho separado de los
derechos nacionales, y un derecho econmico en el contexto europeo.
Las consideraciones de los estudiosos que he citado anteriormente son muy
afortunadas y creo que precisamente a partir de sus indicaciones se debera ini-
ciar el proceso dirigido a la individualizacin de las perspectivas de un derecho
de los consumidores que no est subordinado a los intereses econmicos de las
partes en conflicto, sino que se fundamente, en primera medida, sobre la protec-
cin de los derechos de la persona, que en la escala de los valores no puede ser
equiparada con los derechos de naturaleza econmica.
La creacin del Cdigo del Consumo podra constituir un impulso para el
paso de la dimensin del simple disfrute de los bienes y servicios, a la dimensin
de la titularidad de una serie de derechos como si el Cdigo fuese una especie
de manifiesto que compongan un fragmento de la ciudadana europea enten-
dida en sentido amplio.
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 31
1. Alpa 9/7/07, 10:31 AM 32
Contratos preparatorios.
El contrato de promesa*
FERNANDO HINESTROSA
SUMARIO: I. Los contratos preparatorios o preliminares.- II. El contrato de promesa de contrato.- III. El
contrato preliminar o preparatorio.- IV. El contrato de promesa.- V. Razn de ser del contrato prepara-
torio.- VI. Su irrevocabilidad.- VII. Muerte o prdida del poder de disposicin del promitente.- VIII. Re-
quisitos de la promesa.- IX. La forma del contrato de promesa.- X. Determinacin de los essentialia negotii
del contrato prometido.- XI. Regularidad del contrato prometido.- XII. Oportunidad de la capacidad y
de la legitimacin.- XIII. Vicios de la voluntad.- XIV. Poder para prometer la enajenacin.- XV. Ilicitud
al momento de la promesa o al tiempo del contrato ulterior.- XVI. Determinacin de la poca de celebra-
cin del contrato.- XVII. Naturaleza de la obligacin del promitente.- XVIII. Ejecucin anticipada del
contrato definitivo.- XIX. Invalidez del contrato preparatorio.- XX. Ruptura del equilibrio contractual.-
XXI. Sucesin mortis causa en la promesa.- XXII. Cesin del contrato de promesa. Cambio de beneficia-
rio.- XXIII. Celebracin del contrato prometido.- XXXIV. Incumplimiento del contrato de promesa y dere-
chos del promisario.- XXV. Ejecucin especfica de la obligacin de contratar.- XXVI. Incumplimiento con
la interposicin de un tercero.- XXVII. Titularidad de la pretensin.- XVIII. Promesa unilateral.- XXIX.
Promesa bilateral.- XXX. Resolucin del contrato de promesa por incumplimiento.- XXXI. Arras y clu-
sula penal.- XXXII. Restitucin de lo dado a cuenta del contrato definitivo.
I. LOS CONTRATOS PREPARATORIOS O PRELIMINARES
Al contrato, tomado como la disposicin ltima de sus intereses por partes que
se proponen determinados resultados prcticos, con la mayor frecuencia, de na-
turaleza econmica, se puede llegar por distintos caminos, a distinto ritmo, y con
posibilidad de hacer escalas numerosas en el recorrido. Todo lo que ocurra antes
es previo, esto es, anterior al contrato, y dentro de las mltiples variedades de
aproximaciones entre las futuras partes est la posibilidad de celebracin de un
* Conferencia pronunciada en el Congreso Internacional de Derecho Civil y Romano, Ins-
tituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Mxico, D.F., 7-9 de septiembre de 2005.
33
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 33
FERNANDO HINESTROSA 34 34
contrato, previo o preliminar con relacin al final o definitivo. Inclusive, dentro
de la gama de actos que pueden darse en esa fase est el acto de apoderamiento,
por medio del cual una de las partes o ambas, o uno o varios de los miembros de
una de ellas autorizan a alguien para que obre por cuenta suya; acto de autoriza-
cin y no de disposicin, pero tambin preparatorio.
II. EL CONTRATO DE PROMESA DE CONTRATO
La doctrina francesa primero habl de promesa de venta (art. 2589 Cod. civ.), lue-
go de promesa de contrato, y a la postre, de lo que ocurre antes (avant) de la ce-
lebracin del contrato, con empleo de una expresin amplia, a la vez que equvoca:
avant-contrat, por cuanto se la utiliza igual para designar los acuerdos (que no
contratos) a que paulatina y sucesivamente van llegando los candidatos a contra-
tantes a lo largo de las negociaciones, que para indicar el contrato preparatorio o
preliminar, este s, un verdadero contrato
1
, con caracteres especiales
2
, e inclusi-
ve, sin ms, para abarcar todo lo que ocurre antes (avant) de la celebracin del
contrato
3
. En ese ordenamiento la promesa bilateral, en razn de que el com-
prador adquiere de derecho la propiedad [] desde que se convinieron la cosa y
el precio (art. 1583 Cod. civ.), produce, en principio, los efectos del contrato
definitivo
4
.
En el derecho alemn, se pas de los pacta de contrahendo a la nocin del
Vorvertrag
5
, contrato autnomo, concebido para permitirle a las partes retardar los
efectos del contrato principal, a tiempo que asegurar su celebracin.
En el Cdigo de BELLO (C. C. chileno, art. 1554), la promesa aparece como
una figura general, inclusive con la prevencin de que frente a su incumplimien-
to, el acreedor (de obligacin de hacer) podr obrar en los trminos prevenidos
para la ejecucin de esta; simplemente su validez se somete al escrito como re-
1 La nomenclatura de contratos provisionales corresponde a R. DEMOGUE. Les contrats provisories,
en tudes Capitant, Paris, Dalloz, 1939 [Paris, Librairie Duchemin, 1977], 159 s. PH.
MALAURIE et L. AYNS. Cours de droit civil, t. VI, Les obligations, v. II, Contrats, quasi-contrats,
11. ed., Paris, Cujas, 2001/2002, 59 ss., se refieren a los Avant-contrats provisoires et
obligatoires, entre los cuales incluyen los contratos preparatorios, la promesa unilate-
ral de contrato y la promesa sinalagmtica.
2 Los avant-contrats son en realidad contratos propiamente dichos, cuya sola particulari-
dad concierne a la naturaleza de la obligacin que generan: es un crdito consistente
en una simple facultad de exigir la formalizacin del contrato definitivo [] En fin de
cuentas, una variedad de obligacin de hacer: A. BNAVENT. Droit civil, Les obligations, 9.
ed., Paris, Montchrestien, 2003.
3 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL et D. MAINGUY, en su preciosa obra Lavant-contrat, d.
FRANCIS LEFEBRE, Levallois, 2001, tan solo consagran una tercera parte a los contratos
preliminares o preparatorios; el grueso de su exposicin corresponde a las negociacio-
nes.
4 Promesse de contrat vaut contrat. Cfr. MOUSSERON, GUIBAL et MAINGUY. Lavant-contrat, cit.,
n. 573, 359 y nota 755, n. 574, 360.
5 DEGENKOLB. Der Begriff des Vorvertrages, 1887.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 34
quisito de forma. Ese texto lleg tal cual a la Nueva Granada; sin embargo, en el
Cdigo adoptado como de la Repblica por la Ley 57 de 1887, el artculo 1611
previno extraa y terminantemente: La promesa de celebrar un contrato no pro-
duce en ningn caso obligacin alguna. Cuatro meses despus, la Ley 153 (art.
89) subrogaba aquel precepto con la redaccin del original chileno, pero sin el
ltimo inciso que remite al artculo anterior para la ejecucin coactiva de la pro-
mesa. Y el Cdigo de Comercio (de 1971) previene que la promesa de celebrar
un negocio producir obligacin de hacer. La celebracin del contrato prometi-
do se someter a las reglas y formalidades del caso.
El Cdigo Civil de Quebec (art. 1396) asimila la oferta de contratar a la
promesa de celebrar el contrato previsto, en cuanto el destinatario manifieste
al oferente claramente su intencin de tomar en consideracin la oferta y de res-
ponderla en un plazo razonable, con la adicin de que la promesa por s sola no
equivale al contrato previsto, pero, cuando el beneficiario de la promesa la acep-
ta o toma la opcin que se le dio, se obliga de la misma manera que el promitente
a celebrar el contrato.
III. EL CONTRATO PRELIMINAR O PREPARATORIO
Sea lo primero subrayar que el llamado contrato preliminar o preparatorio, es un
contrato, es decir, un acuerdo de dos o ms partes, generador de obligaciones (art.
1495 C. C. colombiano), caracterizado por su funcin particular de obligar a am-
bas partes o a una sola a celebrar, en un futuro determinado, otro contrato, que por
ello se denomina definitivo, cuyos puntos o elementos esenciales individualiza, y
que posee una funcin especfica, que contrasta con la genrica, puramente instru-
mental, del preparatorio, consistente en obligar a contratar
6
, ora unilateralmente,
ora recprocamente. En ese sentido el contrato futuro ser un acto debido, un con-
trato forzado: ambas partes o la sola parte comprometida, no son ya libres de con-
tratar o no, porque se comprometieron a hacerlo
7
.
6 El contrato preliminar (llamado tambin promesa de contrato o precontrato o latinamente
pactum de contrahendo o pactum de ineiundo contractu), es un contrato con una finalidad pecu-
liar. Es uno de los aspectos de la formacin progresiva del contrato (o formacin ex intervalo),
o mejor, de la formacin progresiva de los efectos contractuales, en cuanto, en razn del
c. preliminar, los efectos normales no se producen todos inmediatamente, porque ese es
el propsito de las partes. Se produce uno solo, que es de ndole esencialmente formal e
instrumental: la obligacin (de naturaleza estrictamente personal) de estipular entre las mismas
partes otro contrato futuro, que se llama definitivo (o tambin principal). La funcin del c.
preliminar es, por tanto, meramente preparatoria, la de proyectar un contrato posterior:
F. MESSINEO. Contratto preliminare, en EdD, X, Milano, Giuffr, 1962, 1, 166.
7 A diferencia de otros contratos forzados o impuestos por la ley, como la constitu-
cin de servidumbre en favor de predio enclavado, la expropiacin, o el de servicios
pblicos para los cuales el empresario no puede rechazar la oferta del usuario.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 35
FERNANDO HINESTROSA 36
IV. EL CONTRATO DE PROMESA
Dentro de las varias figuras de contrato preliminar o preparatorio sobresale el
contrato de promesa, al punto de que es frecuente la asimilacin de aquel a este.
As, en el derecho italiano el contrato preliminar resulta asimilado al contrato de
promesa
8
. El contrato de promesa es un contrato preliminar, lo cual, inmediata-
mente, muestra la diferencia de dicha figura con la oferta y con el contrato defi-
nitivo sujeto a condicin suspensiva o a condicin resolutoria, v. gr. con la venta
con pacto comisorio, o con el pacto de reserva de dominio, y por supuesto, con
la venta cuyo perfeccionamiento no demanda formalidad especial, pero que las
partes someten al otorgamiento de escritura pblica (art. 1858 C. C.). Es un con-
trato medio
9
, puente para llegar a un contrato fin. La promesa obliga a contratar,
a celebrar el contrato futuro, objetivo genrico, en tanto que este ltimo obliga a
las prestaciones que se derivan de su funcin especfica; obligaciones que en tal
sentido podran calificarse de sustanciales
10
. Con una concatenacin lgica y
prctica entre ellas, de modo que, en la hiptesis de imposibilidad de ejecucin
de estas prestaciones, sobrevenida en el tiempo intermedio, no habra lugar a la
celebracin del contrato previsto, al margen de la razn de ser de dicha imposi-
bilidad, relevante tan solo para decidir acerca de la responsabilidad de promitente,
caso de serle imputable.
V. RAZN DE SER DEL CONTRATO PREPARATORIO
El contrato de promesa no tiene mayor antigedad y no sali del razonamiento
de los juristas. Su progenie es puramente prctica
11
. Surgi como promesa de
compraventa y de all se extendi a todos los contratos
12
. En el mundo actual de
los negocios, el contrato de promesa, tanto unilateral como bilateral, ha alcanza-
do importancia y frecuencia grandes. As, la opcin es empleada intensamente
en el comercio de toda clase de bienes muebles, especialmente de insumos,
8 Por contrato preliminar se entiende el contrato por el cual las partes se comprometen
a celebrar, posteriormente, otro contrato. En la prctica se tienen el c. preliminar de
venta, de obra, de arrendamiento, de sociedad, etc.: R. SACCO. Il contratto preliminare,
en La preparazione del contratto, en Tratatto di diritto privato, dir. por P. RESCIGNO, t. 10,
Obbligazioni e contratti, t. 2, Torino, Utet, 1983, 361 s.
9 Cas. 4 septiembre 2004, exp. 5420.
10 MESSINEO. Contratto preliminare, cit., 191.
11 El contrato preliminar no es fruto de las lucubraciones de los juristas. Tiene su origen
en la prctica, estimulada por el deseo de evitar, o diferir, ciertos resultados en razn
de exigencias varias. La prctica le otorg derecho de ciudadana al contrato prelimi-
nar. Su reconocimiento y su disciplina legislativa fragmentaria son el producto de di-
cha prctica muy difundida: MESSINEO. Contratto preliminare, cit., 2, 168 s. El contrato
preliminar se afirm slidamente en la prctica de todos los pases mucho antes de que
los legisladores lo regularan, y antes de que la doctrina lo clasificara: SACCO. Il contratto
preliminare, cit., 363.
12 R. DE MATTEIS. La contrattazione preliminare ad effetti anticipati, Padova, Cedam, 1991, 30 ss.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 36
comodities, papeles y valores burstiles, y la promesa bilateral es dijrase que im-
prescindible en la compraventa de inmuebles, para no hablar de la promesa de
sociedad, tan til en el proceso de formacin de esos entes.
Posponer la celebracin de un determinado contrato, cuyos trminos estn
ya convenidos y a la vez asegurarla, esa la razn de ser de la figura, que, en con-
secuencia, presupone, de un lado, una decisin madura, o mejor, ya tomada, y de
otro, la postergacin del acuerdo definitivo. Varias son las razones que pueden
llevar a posponerlo: pinsese en el contrato de promesa de cesin o de licencia
relativo a un descubrimiento o invencin an en curso o con patente en trmite,
o acerca de un libro por escribir o cuya redaccin avanza; en la promesa de venta
o de arrendamiento de inmueble cuya construccin est todava en planos o ape-
nas se adelanta; en la promesa de venta de un bien perteneciente a una sucesin
no concluida; o en la promesa de venta de inmueble para cuya adquisicin el
promitente comprador est pendiente de un crdito institucional; o en el contra-
to de promesa de mutuo; o en la promesa de venta que se celebra porque para
alguna de las partes o para ambas, es ms conveniente fiscalmente que la venta se
feche en la vigencia siguiente; o simplemente en el contrato cuya celebracin se
pospone porque quien ha de pagar el precio de contado, no tiene en el momento
el dinero, o en la promesa unilateral que celebra un intermediario que desea ase-
gurar el precio de las mercancas, que aspira a colocar luego en el mercado con
ganancia; o en el arrendamiento con opcin de venta, o en la promesa de arren-
damiento de servicios.
VI. SU IRREVOCABILIDAD
A diferencia de lo que sucede con los acuerdos preliminares: carta de intencin,
acuerdo de principio
13
, puntuacin
14
, y con la oferta, que son de natural revo-
13 Los llamados acuerdos de principio obligan a los contratantes a negociar con miras a
celebrar un contrato definitivo. La obligacin principal que generan es la obligacin
firme de negociar y de hacerlo de buena fe. Obligacin que, empero, no es la de cele-
brar un contrato: PH. DELEBECQUE et F-J. PANSIER. Droit des obligations, Contrat et quasi-contrat,
Paris, Litec, 2000, n. 78, 40.
14 Con la palabra punctation, a veces se designa la formacin del contrato por etapas suce-
sivas, si que tambin la celebracin del contrato punto por punto. Pero, ms frecuente-
mente, el trmino punctation se toma en un sentido ms estricto y ms tcnico, de modo
de designar el escrito redactado por las partes para fijar los puntos de las negociaciones
en los que ya hay acuerdo: A. RIEG. La punctation, contribution ltude de la formation
successive du contrat, en tudes offerts A. Jauffret, Facult de droit et science politique
dAix-Marseille, 1974, 593. La puntuacin (o sea la minuta) sirve para fijar algunos puntos
del contrato futuro, sobre los cuales se ha llegado a un acuerdo entre las partes, cuando
no se da la formacin instantnea del contrato. Pero, a diferencia del c. preliminar, no es
un contrato, es solamente la documentacin provisional, con fin nemotcnico, de aquel acuerdo
alcanzado, que, por lo dems, no es vinculante, y cuyo contenido ser vertido o trasvasado
en el contexto del contrato, solamente si se llega a l, pues no se excluye que las partes no
vayan ms all de la puntuacin, caso en el cual esta queda completamente privada de
valor jurdico: MESSINEO. Contratto preliminare, cit., 192.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 37
cables
15
, el contrato de promesa no es revocable unilateralmente. La promesa de
contrato crea a favor del destinatario de ella una situacin estable, una seguridad
jurdica que le da una ventaja considerable
16
. Las partes quedan firmemente com-
prometidas en los trminos de la promesa, y ninguna de ellas puede desdecirse o
modificar por su sola cuenta lo all acordado. Para ello han de proceder de consuno
(contrarius consensus). La promesa surge en el curso de las negociaciones, o mejor
dicho, al trmino de ellas, como su culminacin, en vez del contrato definitivo,
que simplemente se condiciona o se pospone. En la promesa unilateral, el bene-
ficiario puede renunciar ad libitum en cualquier momento al derecho que el con-
trato le concede de disponer la celebracin del contrato definitivo. Y si toma la
opcin, cual acontece con la oferta, la mera manifestacin positiva y oportuna
suya implica su celebracin, salvo que la ley imponga para el contrato en cues-
tin una solemnidad especial constitutiva, evento en el cual habr de procederse
a cumplirla y, si el promitente fuere remiso, el promisario iniciar la ejecucin
correspondiente.
VII. MUERTE O PRDIDA DEL PODER DE DISPOSICIN DEL PROMITENTE
En caso de muerte del promitente, sus obligaciones pasan a los herederos, quie-
nes con la aceptacin de la herencia asumen la correspondiente obligacin de
hacer, cuya ejecucin puede verse entrabada, no por su dimensin propia, sino,
pensando en la ejecucin de las obligaciones de dar que eventualmente genere el
contrato prometido: el bien entra en sucesin, por lo cual habr que esperar a su
terminacin con la consiguiente particin de la herencia y adjudicacin de la
hijuela o lote de deudas y gastos.
Por el contrario, si lo que ocurre es la suspensin del poder de disposicin,
como es el caso de concurso, quiebra, toma de posesin, trmite concordatario o
de liquidacin, el promisario habr de acudir con el crdito de la promesa a don-
de se adelante el trmite respectivo, para su reconocimiento y ulterior califica-
cin, a fin de que, reducido a dinero, sea cubierto conforme lo indique la
providencia de graduacin de crditos, salvo que, excepcionalmente, se decida
la ejecucin especfica.
15 MALAURIE et AYNS. Cours de droit civil, t. VI, Les obligations, v. II, Contrats, quasi-contrats, cit.,
57, hablan de casi-contratos (presque-contrats), para indicar ciertas convenciones, que
sin embargo de no ser obligatorias, no estn desprovistas de todo efecto, sea en razn
de su similitud con el contrato, pero en un mbito extra-jurdico es el compromiso de
honor; sea por su proximidad con el contrato que anuncian es el acuerdo de princi-
pio.
16 SABATIER. La promese de contrat, en La formation du contrat - Lavant-contrat, 62 Congrs
de Notaires de France, Perpignan, 1964, 96.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 38
VIII. REQUISITOS DE LA PROMESA
El contrato de promesa, en cuanto acto de disposicin de intereses, est someti-
do a las exigencias generales propias de su naturaleza contractual, o sea a aque-
llas comunes a todo contrato: en fin de cuentas, capacidad, poder de disposicin
(legitimacin) e idoneidad del objeto (art. 1502 C. C.), adems de aquellas que
la ley seale especficamente para l
17
. Como se anot atrs, el artculo 89 de la
Ley 153 de 1887, subrogatorio del artculo 1611 C. C., previene: La promesa de
celebrar un contrato no produce obligacin alguna, salvo que concurran las cir-
cunstancias siguientes: 1. Que la promesa conste por escrito; 2. Que el contrato
a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces
por no concurrir los requisitos que establece el artculo 1511 [1502] del Cdigo
Civil
18
; 3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca en
que ha de celebrarse el contrato; 4. Que se determine de tal suerte el contrato,
que para pefeccionarlo solo falte la tradicin de la cosa o las formalidades lega-
les. Adicionalmente, tambin lo gobiernan, en la medida de lo pertinente, las
reglas propias del contrato prevenido
19
.
IX. LA FORMA DEL CONTRATO DE PROMESA
De la disposicin transcrita se sigue que el contrato de promesa es formal; el do-
cumento es aqu una solemnidad constitutiva, cuya omisin se ha dicho tradicio-
nalmente que genera nulidad absoluta, pero que en rigor lo que determina es la
inexistencia (art. 898 C. Co.). Ahora bien, en cuanto hace al contrato de prome-
sa mercantil, sin perder de vista que el ordenamiento especial prev que la pro-
mesa de contrato de sociedades deber hacerse por escrito (art. 119 C. Co.), ha
de tenerse presente que a partir de sentencia de casacin del 13 de noviembre de
1981, la Corte ha sostenido que la promesa mercantil es informal o consensual,
basada en que, con arreglo a la norma del artculo 824 C. Co., los contratos co-
merciales no exigen formalidad alguna, a menos que la ley expresamente la im-
ponga, lo que no ocurre con el de promesa, excepcin hecha del de promesa de
sociedad.
17 El esquema del c. preliminar no permite que se remita al c. definitivo la actividad de
formulacin del negocio posterior [] De ah se sigue que el c. preliminar debe deter-
minar el contenido del definitivo mediante la predisposicin de las representaciones
correspondientes al conjunto de las clusulas que conformarn el texto del contrato
futuro. El carcter de plenitud que en concreto debe revestir el c. preliminar para que
sea admisible su operatividad en el mbito del ordenamiento jurdico ha sido afirmado
siempre por los intpretes: A. GIUSTI, Funzione, elementi essenziali, vizi, en A. GIUSTI e M.
PALADINI. Il contratto preliminare, Milano, Giuffr, 1992, 76.
18 Consentimiento, capacidad objeto idneo, causa lcita.
19 Porque suponindose un esquema de contrato definitivo, nulo [] no se ve cmo pue-
da ser vlido un contrato paralelo, preliminar: SACCO. Il contratto preliminare, cit., p. 363.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 39
En el fondo tal precisin no tiene mayor significado prctico, como quiera
que la costumbre y el empeo de seguridad, mayor en un contrato cuyo fin es el
de asegurar la celebracin de otro, hacen que las partes celebren toda promesa
por escrito, pues no se confan a la palabra. A lo que se agrega que la dificultad de
probar el lleno de los dems requisitos del contrato de promesa contribuye a esa
imposicin del hbito.
Por lo dems, valga anotar que la inclinacin general frente a los contratos
preparatorios es la de exigir solemnidades, de ordinario la misma demandada le-
galmente para el contrato definitivo: arts. 1351 codice civile it., 2246 C. C. de
Mxico D. F., 1417 C. C. de Brasil. Versus arts. 1415 Code civil de Quebec, 462 C.
C. de Brasil.
X. DETERMINACIN DE LOS ESSENTIALIA NEGOTII
DEL CONTRATO PROMETIDO
Dadas la razn de ser y la funcin del contrato de promesa, es obvia la exigencia
de que en l se indiquen tanto la figura iuris, como los elementos esenciales del
contrato definitivo
20
, o ms propiamente, que se determinen y haya acuerdo so-
bre ellos. A este propsito es elemental el reenvo al supuesto de hecho de las
normas que disciplinan el contrato correspondiente, o en su caso, al supuesto de
hecho de la figura socialmente tpica prevista en el contrato preliminar, con la
anotacin complementaria de que para establecer cul es el respectivo factum, es
indispensable haber individualizado la figura escogida por las partes
21
.
En lo que hace a la determinacin del o, mejor, de los objetos del contrato, la
remisin ha de hacerse a lo dispuesto en general sobre la determinacin del ob-
jeto, y sobre todo, en cuanto a la posibilidad de hacerla posteriormente, cmo o
por quin y cundo, con las eventuales limitaciones de esa flexibilidad por parte
de la ley.
XI. REGULARIDAD DEL CONTRATO PROMETIDO
La prevencin de que el contrato previsto no vaya a estar afectado de anomala o
vicio que genere su nulidad, es tambin natural. La irregularidad en cuestin, ahora
en ciernes o futura, porque el contrato no se ha celebrado, pero cierta en su con-
figuracin, contamina al contrato preparatorio, que no es autnomo, sino depen-
diente del definitivo. Ello implica el examen de este en todos sus aspectos, o mejor,
20 As el artculo 1415 C. C. de Per. El artculo 2246 C. C. de Mxico D. F. dice que
debe: contener los elementos caractersticos del contrato definitivo.
21 Si las caractersticas del contrato no estn suficientemente indicadas, habr simplemente
un proyecto no obligatorio, y ser menester un nuevo acuerdo de las partes para deter-
minar un elemento del contrato, y no simplemente la aceptacin de la promesa de la
que resultar el contrato: SABATER. La promesse de contrat, cit., 131.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 40
de sus requisitos de validez: capacidad, consentimiento exento de vicios, objeto
idneo, poder de disposicin. Y se agregar la realidad, autenticidad y licitud de
la causa, para completar el elenco legal.
El texto normativo se expresa diciendo, al respecto, que el contrato no sea
de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos lega-
les de validez.
A este propsito valga anotar que la jurisprudencia colombiana en casacin
del 23 de julio de 1969, basada en esa prevencin, pronunci la nulidad absoluta
de una promesa de compraventa de inmueble cuyo precio estim lesivo, con lo
cual, aceptando indirectamente la relevancia de la lesin en el contrato de pro-
mesa, la sancion ms drsticamente que la lesin en la compraventa misma, al
pronunciar la nulidad en vez de la rescisin y privar de ese modo a la parte ven-
cida del derecho a la subsistencia del contrato completando el justo precio o de-
volviendo el exceso.
XII. OPORTUNIDAD DE LA CAPACIDAD Y DE LA LEGITIMACIN
Anlogamente a como se predica de la capacidad respecto de la procura, en caso
de contrato celebrado por medio de apoderado, que la capacidad del dominus se
exige para el momento en que otorga el poder, mas no para la oportunidad en
que este se ejerce, ac ha de afirmarse que la capacidad de los contratantes de la
promesa se impone entonces, pero no al tiempo de celebrar el contrato prometi-
do. En otras palabras, las partes deben ser plenamente capaces solamente a la
celebracin de la promesa
22
. De llegar a incapacitarse luego, para la celebracin
del contrato prometido habr de intervenir el representante legal, o si ello no
bastare, por las exigencias de ley, deber hacerlo el juez, ante quien acudira la
otra parte, siguiendo el mismo trmite previsto para la ejecucin coactiva de la
obligacin
23
.
A la inversa, en cuanto atae al poder de disposicin o legitimacin, su pre-
sencia es necesaria para cuando se celebre el contrato definitivo, pero no a la
celebracin del de promesa. Y la razn es elemental. El poder de disposicin es
ineludible al celebrarse el acto respectivo, y el contrato preparatorio no envuel-
ve en s enajenacin, apenas la previene. Es ms, puede ser que precisamente la
razn de no celebrar ahora el contrato definitivo sea la falta actual de legitima-
cin, a cuya presencia futura oportuna se remite el contrato preparatorio.
22 El promitente debe tener la capacidad para celebrar el contrato que promete realizar,
por lo mismo que se compromete definitivamente, da su consentimiento desde el ins-
tante mismo de la promesa y no puede darlo vlidamente si no es capaz: SABATER. La
promesse de contrat, cit., p. 130.
23 As, GIUSTI e PALADINI. Il contratto preliminare, cit., 111 s.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 41
XIII. VICIOS DE LA VOLUNTAD
La existencia de los vicios de la voluntad se determina siempre en razn de las
circunstancias y hechos ocurridos con anterioridad y al momento de la celebra-
cin del contrato, sobre cuyos elementos pueden darse aquellos. Por eso, y como
quiera que en la promesa es menester voluntad de celebrarla cierta, consciente,
ilustrada y libre, y teniendo en cuenta el carcter instrumental de dicho contrato
con relacin al definitivo, ha de afirmarse que los vicios de voluntad relevantes
son aquellos que pudieron presentarse entonces, y que no se conciben vicios de
la voluntad suscitados posteriormente, luego de haberse tomado la decisin y
asumido el compromiso en condiciones del todo determinadas
24
.
XIV. PODER PARA PROMETER LA ENAJENACIN
Por lo mismo que la promesa de contrato de enajenacin acarrea la obligacin
de celebrar tal contrato, cuya ejecucin, a su turno, lleva consigo la transferencia
del dominio del bien objeto de l, cuando quiera que a nombre del promitente
de la enajenacin obre un tercero, es indispensable que est legitimado al efecto,
toda vez que el poder de suyo solo habilita para actos de administracin (arts.
2158 C. C. y 1263 C. Co.), apoderamiento especial cuya exigencia se extiende a
aquellos actos que tienen vocacin de enajenacin, como son la constitucin de
prenda o de hipoteca.
XV. ILICITUD AL MOMENTO DE LA PROMESA
O AL TIEMPO DEL CONTRATO ULTERIOR
Parece incuestionable la exigencia de licitud de la operacin entendida en su con-
junto, que abarca tanto el contrato preparatorio como el definitivo, y de su obje-
to y causa, conforme a las circunstancias imperantes al momento de la celebracin
de la promesa, porque su ilicitud golpeara la disposicin definitiva, segn se
desprende de la previsin del ordinal 2. del artculo 1611 C. C.
25
. Y si en el en-
tretanto surge razn de ilicitud, el contrato prometido no podra celebrarse vli-
damente y tampoco cabra su ejecucin coactiva.
24 No hay duda de que los vicios del c. preliminar se resuelven siempre y de todos mo-
dos, en una valoracin negativa del acuerdo originario inter partes, subsumible en la p-
tica de la nulidad, anulabilitad, rescindibilidad, resolubilidad del propio acuerdo, segn
el tipo de disciplina aplicable a cada caso: GIUSTI e PALADINI. Il contratto preliminare, cit.,
p. 142.
25 As, la promesa de constituir una sociedad que tenga por objeto una explotacin ilcita
ser nula, y la nulidad de la promesa puede ser demandada antes de la celebracin del
contrato: SABATER. La promesse de contrat, cit., p. 133.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 42
XVI. DETERMINACIN DE LA POCA DE CELEBRACIN DEL CONTRATO
El contrato definitivo es ineludiblemente futuro con relacin al preliminar, y en
aras de la seguridad y rapidez de consolidacin de las relaciones jurdicas, el or-
denamiento se esmera en exigir que la oportunidad de su celebracin est inequ-
vocamente determinada. As, el numeral 3 del artculo 1611 C. C. previene: Que
la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca en que ha de cele-
brarse el contrato.
Plazo, hecho futuro y cierto; condicin, hecho futuro e incierto. La norma
permite el empleo de cualquiera de las dos modalidades, y la jurisprudencia se ha
ocupado de estos temas en orden a precisar que la determinacin de la oportuni-
dad del contrato futuro no ha de dejar incertidumbre alguna, por lo cual ha indi-
cado que el sealamiento de la poca no puede someterse a una condicin
indeterminada (cas. 1. de junio de 1965 y 5 de julio de 1983)
26
.
Por consiguiente, la consecuencia de no haber fijado plazo ni puesto condi-
cin, ora al celebrar el contrato de promesa, ora al acordar una prrroga del tr-
mino inicial, es la nulidad del contrato preparatorio.
XVII. NATURALEZA DE LA OBLIGACIN DEL PROMITENTE
El efecto propio, caracterstico del contrato de promesa es la generacin de una
obligacin de hacer, calificada, consistente en la celebracin del contrato futu-
ro
27
. De l se sigue que el promitente, preventivamente, tiene el deber de ajustar
su conducta de manera de estar en condiciones de cumplir en oportunidad
28
,
26 Cas. 23 junio 2000, exp. C-5295: como uno de los requisitos definitorios de la promesa
de contrato es que contenga un plazo o condicin que fije la poca en que ha de cele-
brarse el contrato, la Corte ha sostenido que ese presupuesto debe quedar determinado
de antemano, lo cual no sera posible frente a una condicin indeterminada, no slo por
ser incierta la ocurrencia del evento, sino por ignorarse la poca en que ste puede ocu-
rrir. De ah que en la misma sentencia inmediatamente citada se consignara que Es el
momento de la celebracin del contrato el que da lugar al nacimiento de la condicin
con todos los atributos propios de su naturaleza y es en ese momento en el que puede
calificarse a la condicin como indeterminada o determinada. Cas. exp. 5478: un plazo
no siempre se estipula del mismo modo; y no cabe duda que la forma ms sencilla de
expresarlo es sealando con toda exactitud un da venidero, hiptesis que en verdad arroja
la ms redonda certidumbre. Cierto que en el sub lite no ocurri de esa manera, habida
cuenta que, segn lo transcrito, al decirse dentro de los 60 das siguientes, qued esta-
blecido que para el cumplimiento de la promesa se dispona, no de un solo da, sino de
los varios comprendidos en ese intervalo. De esta circunstancia, empero, no se sigue que
se eche de menos la estipulacin de un plazo apto en la promesa.
27 Segn la concepcin corriente, del contrato preliminar se deriva la obligacin de con-
sentir, de prestar el consentimiento necesario para la celebracin del definitivo: SACCO.
Il contratto preliminare, cit., p. 364.
28 Del carcter meramente obligatorio del c. preliminar, se sigue ciertamente para el obli-
gado, una prohibicin implcita, de naturaleza personal, de enajenar o de constituir, en cabeza
de otro, el derecho prometido: MESSINEO. Contratto preliminare, cit., n. 6, p. 177. Cfr. SACCO.
Ob. y loc. cit.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 43
cuanto lo primero, el de no incurrir en comportamientos que impidan la celebra-
cin de aquel o alteren la produccin de sus efectos, como seran los actos de
enajenacin o de entrega de tenencia del bien
29
. Y correlativamente, ha de reco-
nocerse al promisario el derecho a ejercer los actos de conservacin pertinentes,
para lo cual vale la analogia legis con la posicin del acreedor bajo condicin
suspensiva, prevista en el artculo 1180 Code civil.
El efecto, puramente personal, expone naturalmente al promisario a la
inefectividad de su derecho a causa de actos definitivamente impeditivos, si que
tambin a una afectacin del mismo por actos de gravamen o de administracin,
que no est en posibilidad de impedir. Su nica defensa consistir en la demanda
de inoponibilidad de ellos, en la medida en que el tercero haya obrado con co-
nocimiento del compromiso previo contrado por su contraparte (consilium fraudis),
o que haya adquirido su derecho a ttulo gratuito, con aplicacin de las normas
que rigen la accin revocatoria (art. 2491 C. C.).
Valga resaltar la innovacin introducida por el Cdigo Civil de Brasil (arts.
1417 y s.), con antecedente en el 883 BGB que otorga derecho de persecucin
contra terceros a quien obtuvo anotacin de su derecho en el registro inmobilia-
rio, y en el artculo 683 ZGB (Cdigo Civil suizo), relativo a la realidad del dere-
cho de recompra y recuperacin, al erigir la figura de la promesa de compraventa
con derecho real a la adquisicin del inmueble, sobre la base de su celebracin
mediante instrumento pblico o particular inscrito en el registro inmobiliario
30
.
La obligacin de celebrar el contrato, en el evento de que sea subjetivamente
compleja, por la presencia de varias personas en la respectiva parte, debe ser eje-
cutada conjuntamente, en otras palabras, es subjetivamente indivisible y, por lo
mismo, es razn de ser de un litisconsorcio necesario
31
.
XVIII. EJECUCIN ANTICIPADA DEL CONTRATO DEFINITIVO
Dadas las caractersticas y la funcin del contrato de promesa, es del todo facti-
ble que las partes al tiempo de su celebracin o en fecha en todo caso anterior al
contrato definitivo y a buena cuenta de l, en razn de la promesa, anticipen la
ejecucin de alguna o algunas de las prestaciones de aquel. De la mayor frecuen-
29 La gran mayora de promesas sinalagmticas de venta contienen clusulas de este esti-
lo: Al vendedor le queda prohibido a partir de hoy todo acto que pueda implicar com-
promiso del derecho de propiedad y de las condiciones de goce prometidos al
adquirente. En especial se compromete a mantener los bienes objeto del presente con-
trato en el estado en que se encuentran. Al vendedor le est prohibido, durante la vi-
gencia de la presente promesa, enajenar el inmueble objeto de ella, hipotecarlo,
arrendarlo, permitir o dejar adquirir cualquiera servidumbre, y en trminos generales,
realizar cualquier acto o permitir cualquiera accin que pueda tener por resultado una
depreciacin de su valor o del de su uso: MOUSSERON, GUIBAL et MAINGUY. Lavant-contrat,
cit., n. 579, 365 s.
30 Anloga seguridad est prevista en el derecho cataln.
31 As, MESSINEO. Contratto preliminare, cit., n. 7, 179.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 44
cia en las promesas bilaterales de venta de inmuebles es el pago anticipado de parte
del precio, como tambin la entrega anticipada del bien. Llegado el momento de
la celebracin del contrato prometido, el comprador pagar el saldo, y en cuanto
al bien, continuar detentndolo y, si se considera que no es an poseedor sim-
plemente cambiar el ttulo al cual lo ocupa el comprador
32
.
XIX. INVALIDEZ DEL CONTRATO PREPARATORIO
En la misma medida en que el contrato preparatorio est sometido a los requisi-
tos de validez sealados para todo contrato, cabe decir que sobre l pesan las
mismas causales de nulidad que gravan en general al acto de autonoma privada
(arts. 1740 y ss. C. C.), susceptibles de invocacin tanto por va de accin como
por va de excepcin, esta ltima sin duda ms gil y expedita para evitar la cele-
bracin intil de un contrato con todos los visos de ser declarado nulo
33
.
XX. RUPTURA DEL EQUILIBRIO CONTRACTUAL
Es posible que en el intervalo entre la promesa y su ejecucin, sobre todo si el
trmino es prolongado, se presenten alteraciones monetarias que alteren consi-
derablemente el equilibrio inicial de las prestaciones. Se pregunta qu hacer en-
tonces, y ms precisamente si, dada la gravedad del desajuste, el contratante
agraviado con la situacin sobrevenida est obligado a cumplir la promesa, pese
a la evidencia del descalabro, o si puede sustraerse a su ejecucin o subordinarla
al reajuste para tornar a la proporcionalidad.
Lo primero que se ocurre anotar es que el contrato definitivo no se entiende
celebrado desde la promesa o, ms propiamente, que sus efectos no se retrotraen
a la fecha de esta. Sentado lo anterior, ha de volverse a la inquietud planteada
atrs (n. XI), en el sentido de afrontar el tema de la lesin en la promesa, y en
trminos ms generales, la cuestin de a qu momento se ha de remitir el cotejo
entre el precio convencional y el justo precio. En efecto, son varias y dismiles
las hiptesis que se pueden presentar: la promesa desequilibrada puede permane-
cer tal hasta el da de la celebracin del contrato prometido, como tambin pue-
de ocurrir que el desajuste desaparezca en el entretanto; eventualmente las partes
ejecutaron por anticipado ntegramente o en buena medida las respectivas pres-
taciones; o, por el contrario, no se dio ejecucin alguna preventiva o esta fue
insignificante. Todo ello a partir del principio de que la lesin consiste en el des-
equilibrio prestacional en el contrato, o en otras palabras, en su economa al
momento de su celebracin.
32 Cfr. infra XXXII.
33 SACCO. Il contratto preliminare, cit., p. 365.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 45
En el derecho francs, la Corte de Casacin ha confirmado el justiprecio a la
fecha del contrato definitivo, comparado, obviamente, con el determinado en el
de promesa
34
. Y en lo que hace a la satisfaccin anticipada de las respectivas
contraprestaciones, se me ocurre que la apreciacin del valor debe sujetarse al
tiempo de su ejecucin, con miras a una conclusin justa y equitativa. Otra cosa
es la tarifa rgida establecida por nuestro legislador como mnimo del desequili-
brio relevante.
XXI. SUCESIN MORTIS CAUSA EN LA PROMESA
En el tiempo que media entre la celebracin de la promesa y la oportunidad en
ella sealada para la celebracin del contrato definitivo, puede sucederse la muerte
de cualquiera de las partes, o de ambas. En la promesa unilateral, la defuncin del
beneficiario de la opcin implica la transferencia del derecho a sus herederos,
quienes como ocurre en todos los casos de obligacin indivisible, habrn de pro-
ceder de consuno en lo que atae a las decisiones correspondientes (ex art. 1583
[6.] C. C.). Y la del promitente, acarrea el paso de la deuda a sus herederos, quie-
nes, reconocida en el trmite mortuorio, habrn de satisfacerla o proveer a su
satisfaccin conforme a las reglas sucesorales, sin perjuicio de su exposicin a la
demanda ejecutiva del promisario, llegado el caso.
En cuanto a la promesa sinalagmtica, siendo cada parte recprocamente acree-
dora y deudora de la obligacin de contratar, crdito y obligacin entran de pla-
no en la herencia, con las consecuencias indicadas. Los herederos son los sujetos
calificados para el cumplimiento de la promesa y, por lo mismo, los destinatarios
legitimados para recibir la demanda de cumplimiento, dentro de un litisconsorcio
necesario.
Ahora bien, para el evento de que haya que esperar para el cumplimiento de
la obligacin de hacer al trmino de la causa mortuoria, ha de advertirse que, tra-
tndose de una obligacin contrada por el difunto, los herederos estn en el de-
ber de denunciarla e inventariarla, a fin de que en la particin se asigne el bien,
dentro de la hijuela o lote de deudas, para que el o los herederos asignatarios de
aquella cumplan la obligacin. A este propsito valga anotar que esa inclusin
del bien en la hijuela de deudas y la asignacin de esta, que necesariamente han
de ser inscritas en el registro inmobiliario (folio de matrcula), le otorgan un al-
cance real al derecho. En otros trminos, que si el asignatario del bien, recibido
con esa carga real, llegare a enajenarlo o a gravarlo, el tercero adquirente podr
ser perseguido exitosamente por el promisario. As lo decidi la Corte Suprema
de Justicia en casacin civil.
34 Cfr. CH. LARROUMET. Droit civil, Les obligations, Le contrat, t. III, 5. ed., Paris, Economica,
2003, n. 418, 401 s.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 46
XXII. CESIN DEL CONTRATO DE PROMESA. CAMBIO DE BENEFICIARIO
El crdito surgido de la promesa unilateral, como tambin el contrato de prome-
sa bilateral pueden ser cedidos, a menos que en el contrato se hubiere prohibido
su cesin, y aun en ese supuesto seguiran sindolo, si se demuestra que la otra
parte no tiene inters en dicha limitacin o que su inters es insignificante (ex arts.
1642 y 1643 C. C., relativos a la diputacin para recibir el pago). Esa transferen-
cia puede ocurrir, y ello es frecuente, en el momento mismo de la celebracin del
contrato prometido, dijrase que brevi manu en la opcin, y por manifestacin
formal o informal en ella y en las promesas sinalagmticas; en estas, obviamente
a condicin de que el cedente cumpla con su propia obligacin.
El cesionario, como es obvio, podr hacer efectivo el crdito, expuesto a que
la contraparte le oponga la excepcin de contrato no cumplido, mas, como tal,
no podr demandar la resolucin del contrato, pretensin que corresponde al
contratante en esa calidad.
XXIII. CELEBRACIN DEL CONTRATO PROMETIDO
Lo natural y habitual es que las partes ejecuten el contrato, que las dos, en la pro-
mesa bilateral, o el solo promitente en la unilateral, se preparen para la celebra-
cin del contrato definitivo y que efectivamente lo celebren. Esa es su obligacin,
que elptica y confusamente se seala como la de otorgar la escritura, en los
contratos que exigen esa solemnidad. Con ello habrn cumplido y extinguido ese
deber
35
, y dado paso a la ejecucin de las obligaciones emanadas del contrato
principal.
La promesa unilateral est concebida para que el contrato se considere cele-
brado en cuanto el beneficiario de la opcin haga uso de ella, la tome. Cosa que
puede hacer por cualquier medio de expresin; dijrase que la nica exigencia es
que su declaracin, su comportamiento o su conducta concluyente, sea inequ-
voca, a menos que en el contrato preparatorio se hubiera limitado la relevancia
del ejercicio de ese derecho a determinada o determinadas formas, esto es, que
se hubiera establecido solemnidad constitutiva (por disposicin particular), hi-
ptesis en la cual el promitente podra no tener en cuenta una manifestacin hecha
por medio distinto, como tambin podra, a su discrecin, hacer caso omiso de
esa limitacin y tener por suficiente la expresin informal del promisario, anlo-
ga-mente a lo que ocurre con las exigencias de forma para la aceptacin de la
oferta, impuestas por el proponente.
35 La promesa unilateral de venta es en s misma un contrato en el que el promitente da
desde ese momento su consentimiento a la venta. En razn de la celebracin de dicha
promesa, la venta es del todo independiente de toda manifestacin de voluntad futura
del promitente: ALLART y GAULLIER. Lexcution du contrat, cit., n. 3283, 710.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 47
XXIV. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE PROMESA
Y DERECHOS DEL PROMISARIO
Al mencionar el incumplimiento de la promesa, las imgenes que al rompe vie-
nen a la mente son la del retardo en la celebracin del contrato, la de la negativa
del promitente (o de cualquiera de ellos, en la promesa bilateral), y la de su apa-
rente disposicin, pero sin estar en condiciones de celebrarlo. Sin embargo, el
espectro se ha de ampliar, de modo de abarcar el comportamiento del deudor que
impide la transferencia del dominio del bien prometido, o lo limita o grava, o lo
deteriora, o impide su goce en la oportunidad debida.
XXV. EJECUCIN ESPECFICA DE LA OBLIGACIN DE CONTRATAR
La promesa unilateral permite la celebracin del contrato con la sola toma de la
opcin por parte del promisario
36
, a menos que el contrato previsto demande
solemnidades o la entrega de una res, hiptesis en las cuales habr de procederse
al lleno del requisito correspondiente. Y si el promitente se resiste, el acreedor
podr proceder a la ejecucin coactiva como cualquiera de los promisarios en la
promesa sinalagmtica, u optar por la resolucin.
En la promesa bilateral en el evento de que cualquiera de los promitentes se
rehse a celebrar el contrato prometido, su contraparte podr optar entre la eje-
cucin especfica de dicha obligacin calificada, por el procedimiento consagra-
do en el artculo 501 CPC, de ser ello fsica y jurdicamente factible
37
, o demandar
la resolucin del contrato, y en ambos casos pretender adems la consiguiente
indemnizacin de daos y perjuicios, por incumplimiento.
El artculo 2932 codice civile italiano prev: Si quien est obligado a celebrar
un contrato no cumple la obligacin, la otra parte, siendo ello posible, o cuando
no haya sido excluido en el ttulo, puede obtener una sentencia que produzca los
efectos del contrato no celebrado
38
.
Se suele indicar por ello que en caso de renuencia del promitente, el juez lo
sustituye otorgando la escritura pblica o el documento privado. En realidad, como
36 MALAURIE et AYNS. Les obligations, cit., n. 55, 62.
37 A partir de la Ley 66 de 1945, se abri la posibilidad de ejecucin especfica de la obli-
gacin de hacer consistente en la suscripcin de un instrumento o en la constitucin
de una obligacin por parte el deudor, rectius, celebracin de un negocio jurdico, al
autorizar al juez para proceder a nombre del deudor, si requerido no lo hiciere dentro
del plazo que se seale al efecto. Esa prevencin se mantuvo y regul con detalle en el
artculo 501 CPC (Dcto. 1400 de 1970). El artculo 2932 codice civile italiano previene
que sea posible y no haya sido excluida en el ttulo, lo cual da fe de la libertad de
prescindir preventivamente de la ejecucin especfica en caso de incumplimiento,
anlogamente a como se puede prescindir de la accin resolutoria por incumplimiento
y dejar sola la accin ejecutiva para el cobro del saldo del precio en una compraventa.
Cfr. DE MATTEIS. La contrattazione preliminare, cit., 149 ss.
38 N. VASSALLI. Lesecuzione in forma specifica dellobbligo a contrarre (art. 2932 c. c.), Padova, 1955.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 48
lo prev el ordenamiento italiano, la ejecucin se produce por medio de la sen-
tencia judicial
39
, por dems constitutiva, de manera que bien podra omitirse la
presencia fsica del juez en el acto, pues bastara protocolizar con la escritura copia
autntica de aquella, o adosarla al documento privado. El caso es que por este
medio se vence la resistencia del promitente remiso y el promisario obtiene su
satisfaccin especfica
40
. Podra decirse que es esta la nica hiptesis de verdade-
ra ejecucin in natura de una obligacin de hacer
41
.
Ello quiere decir que no est al arbitrio del promitente que sea impedir la
satisfaccin del acreedor con su sola renuencia, pues el promisario cuenta con la
proteccin primaria que otorga el ordenamiento a todo acreedor, consistente en
permitirle obtener su satisfaccin in natura aun contra la voluntad del deudor. Ello
sin perjuicio de que el acreedor opte desde un principio o posteriormente por exigir
el subrogado pecuniario de la prestacin.
Esta misma solucin se impone en la hiptesis de que el contrato no se pueda
celebrar por hecho o culpa del deudor
42
.
XXVI. INCUMPLIMIENTO CON LA INTERPOSICIN DE UN TERCERO
Ahora bien, dentro de los ejemplos de imposibilitacin sobresale por su comple-
jidad el consistente en la enajenacin a un tercero de la cosa prometida, dado que
all entra en juego, colisin, el inters de este. A la pregunta de si el beneficiario
podr impugnar tal acto, o ms directamente, podr pedir que se le declare
inoponible a l, ha de responderse que, en principio, no, a menos que el tercero
conociera la existencia de la opcin. Algunos agregan que tambin se exige que
estuviera enterado, al tiempo de su contrato, de que el promisario se propona
hacerla efectiva. Sin embargo, todo hace pensar que, al efecto, basta la mala fe
del tercero, es decir, haber procedido a sabiendas de la vigencia de la promesa, y
sin importarle que al interponerse imposibilitaba el cumplimiento de ella por parte
39 La declaracin de voluntad contenida en la sentencia ocupa el lugar de la declaracin
rehusada por el promitente, en concurso con la declaracin de voluntad del promisario,
contenida en la demanda judicial, y sirve para constituir el subrogado del acuerdo (o con-
senso); de ah que la sentencia sea de acertamiento constitutivo, o como se dice co-
rrientemente, sentencia constitutiva: MESSINEO. Contratto preliminare, cit., 182.
40 Cfr. G. PALERMO. Contratto preliminare, Padova, Cedam, 1991, 89.
41 Hay slo un caso de ejecucin en forma especfica de obligaciones no fungibles, y es
el del deber de celebrar un contrato [...] all el juez pronunciar una sentencia que pro-
ducir los mismos efectos del contrato no celebrado: COSTA. Manuale di diritto processuale
civile, Torino, 1980, 69. Cfr. S. MAZZAMUTO. Lattuazione degli obblighi di fare, Napoli, 1978.
42 Una sentencia de la Seccin 3. de la Corte de Casacin francesa del 15 septiembre
1993 decidi que el promitente puede retractarse a su arbitrio de la promesa unilateral
suya, sin otra consecuencia que su obligacin indemnizatoria. La doctrina ha criticado
esta jurisprudencia calamitosa, en la que ha perseverado la alta jurisdiccin, que colo-
ca al opcionado en condiciones inferiores a las del destinatario de una oferta con tr-
mino: TERR, SIMLER et LEQUETTE. Les obligations, cit., n. 192, 189, nota 3.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 49
del deudor
43
. Ciertamente el promisario se encuentra expuesto a un riesgo, pero
este es el riesgo natural de incumplimiento, de evasin y de insolvencia, inheren-
te a toda obligacin
44
. Valga la referencia a la exposicin del acreedor bajo con-
dicin suspensiva, que no puede reivindicarla del comprador de buena fe (art. 1547
C. C.). Exposicin que, cual se anot, se tiende a morigerar, sobre todo en el co-
mercio de inmuebles para habitacin en construccin, introduciendo la promesa
con efectos erga omnes, o real por su inscripcin en el registro inmobiliario.
XXVII. TITULARIDAD DE LA PRETENSIN
Naturalmente, la accin de cumplimiento o de ejecucin in natura, como en su
caso la resolutoria, compete en primer trmino al promisario; l es el acreedor.
Pero ha de tenerse en cuenta que como quiera que la posicin de contratante pasa
a los herederos en caso de muerte del sujeto individual, y a los adjudicatarios en
caso de liquidacin de la persona jurdica, sern aquellos o estos los titulares de
la accin, y que si son varios, todos habrn de obrar de consuno. Igualmente se
ha de advertir que la promesa es un derecho cesible: cesible el crdito, cesible el
contrato. En ambos casos, el cesionario puede proponer la accin de cumplimien-
to. Pero la accin resolutoria, reptese, por lo mismo que es inherente al estatuto
del contratante, no va con la sola cesin del crdito, sino apenas con la del con-
trato. En fin, a los acreedores, y en su caso al cnyuge y a los socios en sociedad
de personas, les compete ejercer las acciones derivadas del contrato de promesa,
cuando la inercia del deudor, cnyuge o representante social en su ejercicio, le-
siona su derecho o implica una amenaza de lesin
45
. Es esta la accin subrogatoria
u oblicua, legitimacin por derecho propio para ejercer los derechos de otro,
prevenida expresamente a favor de los acreedores en el artculo 1166 Code civil
francs: Los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deu-
dor, exceptuados aquellos exclusivamente ligados a la persona, si que tambin
en el artculo 2900 codice civile italiano, naturalmente, a condicin de probar el dao
que se est causando ya o en ciernes.
XXVIII. PROMESA UNILATERAL
46
La promesa unilateral, es un contrato, mediante el cual una parte se obliga para
con la otra, gratuita o remuneradamente, a celebrar con esta el contrato (defini-
43 Cfr. F. BELLIVIER et R. SEFTON-FREEN. Force obligatoire et excution du contrat en droits
franais et anglais: bonnes et mauvaises surprises du comparatisme, en Le contrat au dbut
du XXIe sicle, tudes offerts a Jacques Ghestin, Paris, 2001, n. 2 y nota 3, 92, y H. et L.
MAZEAUD, J. MAZEAUD. Droit civil, t. II, vol. 1, Obligations, Thorie gnrale, 9. ed., par F.
CHABAS, Paris, Montchrestien, 1998, n. 135-2, 128 s., todos con anotacin de la reti-
cencia jurisprudencial a decretar sustitucin del tercero por el promisario.
44 SABATER. La promesse de contrat, cit., 96.
45 Cfr. MESSINEO. Contratto preliminare, cit., 181.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 50
tivo) determinado en l, en los trminos y la oportunidad que este seala, si el
promisario as se lo solicita.
Unilateral, por cuanto hay un solo promitente, que concede a la otra parte
una opcin: la de celebrar o no el contrato, a su arbitrio
47
. Si bien, en principio
est referida a la compraventa y como opcin de venta, no hay duda de que cabe
para la compra (pacto de retro-compra) y respecto de toda clase de contratos.
Es un contrato unilateral, preliminar o preparatorio, a diferencia de la oferta,
para el caso la oferta irrevocable, que es un acto unilateral, contrato que celebran
partes, del todo enteradas, pero no decididas todava, una de las cuales desea tener
la seguridad de la celebracin posterior del contrato prometido a su mayor con-
veniencia, sin asumir de su parte compromiso alguno
48
, pues solo el promitente
se obliga, cierta e irrevocablemente, en tanto que el promisario es libre de con-
tratar o no, sin tener que dar explicacin de su decisin y, ms an, sin asumir
responsabilidad alguna de su negativa. El promitente habr de mantenerse en
disposicin hasta cuando el beneficiario le comunique su renuncia al derecho o,
en ltimas, hasta la expiracin del trmino sealado para la opcin.
La doctrina italiana distingue entre promesa unilateral y opcin, en cuanto
que aquella obliga a la celebracin del contrato prometido, en tanto que esta
permite la celebracin del contrato con la sola aceptacin del beneficiario
49
. Ac,
empero, se las toma como sinnimas.
Del contrato de promesa unilateral (opcin) surge un derecho subjetivo sin-
gular, el de celebrar el contrato con la sola manifestacin de tomarla o ejercerla,
en cuanto aquel sea de forma libre, o de obtener coactivamente la ejecucin de
obligacin de hacer calificada, en el supuesto de que dicho contrato sea solem-
ne. Derecho que es cesible
50
.
46 E. CAMILLERI. Le promesse unilaterali, Milano, Giuffr, 2002.
47 La opcin es el contrato que atribuye a una parte (opcionado) el derecho de constituir
la relacin contractual final mediante su propia declaracin de voluntad: C. M. BIANCA.
Diritto civile, 3. Il contratto, 2. ed., Milano, Giuffr, 2000, 261 s. La opcin es un contra-
to por el cual una parte emite irrevocablemente una propuesta de celebrar un contrato
posterior, que la contraparte podr perfeccionar con la aceptacin propia, unilateral,
de l: SACCO. Lopzione, en La preparazione del contratto, Tratatto, dir. da P. RESCIGNO, t. 10,
cit., 371.
48 La promesa unilateral de contratar difiere tanto de la oferta de contratar, como del con-
trato a celebrar. En cuanto contrato, es ms que una oferta, y en cuanto contrato unilate-
ral, es menos que el contrato a celebrar [] La promesa crea una verdadera obligacin
a cargo del promitente, quien en razn de ella y a partir de ella se encuentra compro-
metido: TERR, SIMLER et LEQUETTE. Les obligations, n. 192, 189. Cfr. BIANCA. Il contratto,
cit., 262 s.
49 El acto del opcionado es suficiente para constituir la relacin contractual, sin necesi-
dad de un acuerdo posterior de las partes. En esto se capta la distincin segura con el
contrato preliminar del que surge la obligacin de estipular el contrato definitivo. De
la opcin surge, en cambio, el poder de formar el contrato final: poder calificado co-
mnmente como derecho potestativo. Poder al que no corresponde deber alguno. La
parte vinculada no est obligada a emitir una nueva declaracin de consentimiento. Se
trata ms bien de una posicin de sujecin respecto del poder del opcionado: BIANCA.
Il contratto, cit., 263 s.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 51
Otra cosa es si el promisario remunera o no el otorgamiento de la opcin a su
favor, con el pago de una suma de dinero compensatoria de la seguridad que
obtiene de la celebracin posterior del contrato a discrecin y de la prdida even-
tual de oportunidades para el promitente, como sera en el caso de la promesa
unilateral de mutuo, rectius, apertura de crdito, en la que los establecimientos
crediticios suelen cobrar una tasa de compromiso, inferior a la del prstamo, como
compensacin de la disponibilidad del crdito a que se comprometen. Pero, como
bien se percibe de la mera observacin del fenmeno, ese reconocimiento no
convierte al contrato en bilateral, como quiera que la funcin del contrato es la
de otorgarle a una de las partes la opcin: no se obligan las dos a contratar, sino
una sola, a solicitud de la otra, que no se obliga a ello
51
.
As mismo, cabe estipular esa compensacin o indemnidad por la inmovili-
zacin del bien, para el caso de que el beneficiario no haga uso de la opcin.
Hiptesis en la cual el promitente automticamente podra cobrarla al cumplirse
esta condicin. La doctrina francesa debate acerca de la posibilidad de que el
promisario pida rebaja de aquella en razn de su exceso, anlogamente a como
ocurre con la clusula penal, pero la jurisprudencia la rechaza, en el entendido de
que no se trata de indemnizacin de dao causado por incumplimiento de obli-
gacin.
El pacto de preferencia mediante el cual una de las partes se obliga a preferir
a la otra para la conclusin [sic] de un contrato posterior sobre determinadas cosas,
por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero en determinadas condiciones o
50 SACCO. Lopzione, cit., p. 372.
51 En el derecho antiguo La promesa de venta era nula e invlida, si no haba de parte del
estipulante promesa recproca de comprar: SABATER. La promesse de contrat, cit., 121. El equi-
librio entre las situaciones de las dos partes que indudablemente se perturba cuando el
c. preliminar es unilateral (en cuanto una sola parte tiene derechos y solo la otra est
obligada), usualmente se restablece mediante una contraprestacin especial, llamada pri-
ma, a favor de quien queda comprometido para con el otro contratante: MESSINEO. Contratto
preliminare, cit., n. 3, 172. Caso de considerar esta suma como una indemnizacin de
inmobilizacin, que tiene por causa la doble obligacin contrada por el promitente de
no enajenar a otro el bien objeto de la promesa durante la vigencia de la opcin y de
mantener su oferta por ese tiempo, y ver en ella el precio de la opcin, ello bastara para
conferir a la convencin un carcter sinalagmtico. Pero el solo hecho de que el benefi-
ciario se comprometa a pagar una indemnizacin no transforma la promesa unilateral en
promesa sinalagmtica, pues el compromiso de vender no est correspondido por un com-
promiso simtrico de comprar, que sera lo caracterstico de la promesa sinalagmtica []
Segn la alta jurisdiccin, sin embargo, la promesa unilateral se transforma en promesa
sinalgmtica cuando el monto de la indemnizacin es de una importancia tal que el bene-
ficiario se ve compelido a comprar [] Esta solucin ha sido criticada por una parte de
la doctrina, que resalta que la intencin de adquirir no equivale a compromiso de adqui-
rir: TERR, SIMLER et LEQUETTE. Les obligations, n. 192, 190 s. Pese a este elemento de re-
ciprocidad, doctrina y jurisprudencia consideran que no se vuelve por ello sinalgmtico;
por el contrario, toma un carcter sinalagmtico, en vez de mantenerse dentro de las nor-
mas habituales, cuando la clusula de retracto fue fijada por un precio demasiado alto para
una indemnizacin de inmobilizacin: MALINVAUD. Droit des obligations, cit., n. 26, 22. En
igual sentido, MALAURIE et AYNS. Les obligations, cit., n. 56, 62.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 52
en las mismas que dicho tercero (arts. 862 y 974 C. Co.), es ejemplo de promesa
unilateral, como tambin lo son los pactos de retro-venta y de retro-compra.
XXIX. PROMESA BILATERAL
La promesa bilateral o promesa sinalagmtica
52
de contratar, es un contrato por
medio del cual dos partes se comprometen recprocamente a celebrar en un futu-
ro determinado el contrato cuya naturaleza y contenido determinan entonces
53
.
Las dos partes son recprocamente acreedora y deudora de la obligacin de cele-
brar el contrato, para cuyo cumplimiento ambas deben colaborar. De ms est
decir que cuando se debe otorgar un instrumento pblico, todo lo ms una escri-
tura pblica, actuacin compleja, que exige de ordinario la presentacin de do-
cumentos de origen administrativo, especialmente relacionados con el o los bienes
objeto del contrato prometido, no basta la mera comparecencia y la declaracin
del sujeto negocial, por lo mismo que debe ir provisto de aquellos.
Como quiera que no son infrecuentes las controversias suscitadas acerca de
la plenitud y regularidad de la documentacin necesaria para el otorgamiento de
la escritura, indispensable para la celebracin de la compraventa de inmuebles, la
ley ha previsto que, no pudiendo otorgarse aquella, cada parte haga su manifes-
tacin autnoma ante el notario, para futura memoria.
XXX. RESOLUCIN DEL CONTRATO DE PROMESA POR INCUMPLIMIENTO
El contrato de promesa bilateral es resoluble por incumplimiento de cualquiera
de las partes, a solicitud de la otra, que habr de haber cumplido o estado lista a
cumplir su obligacin, pues de lo contrario se expondr a la paralizacin de sus
pretensiones en virtud de la exceptio non adimpleti contractus o non rite adimpleti contractus:
inadimplenti non est inadimplendum.
A este propsito ha de pensarse en la dificultad grande terica y prctica de
resolver la situacin que se presenta cuando el contrato no se celebr en la oportu-
nidad y trminos debidos por causa imputable a ambas partes, o dicho en otras
palabras, por incumplimiento de las dos. Por mucho tiempo la jurisprudencia sos-
tuvo que esa situacin impeda a ambas el ejercicio, tanto de la accin ejecutiva como
de la resolutoria, de donde se segua que las partes, en imposibilidad de ponerse de
acuerdo, quedaban inmovilizadas a perpetuidad, en una situacin eventualmente
desequilibrada al mximo, en el evento de que hubiera habido ejecucin anticipa-
da de las prestaciones del contrato definitivo, para el caso de promesa de venta: una
habiendo entregado el bien, la otra habiendo pagado una parte mnima del precio.
Ese absurdo, producto de un entendimiento angosto de las normas que gobiernan
52 As, MOUSSERON, GUIBAL et MINGUY. Lavant-contrat, cit., n. 573, 359.
53 dem.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 53
el funcionamiento de los contratos bilaterales (arts. 1546 y 1609 C. C.), fue difcil-
mente removido por medio de una frmula a la vez ingeniosa y de lgica elemen-
tal: la interpretacin del no cumplimiento de las respectivas obligaciones y el
mantenimiento de ambas partes en esa posicin, como un mutuo disentimiento t-
cito o, ms propiamente, como un contrarius consensus expresado por medio de con-
ducta concluyente, sin exigencia de solemnidad alguna
54
.
XXXI. ARRAS Y CLUSULA PENAL
La prctica estableci la costumbre de incluir en los contratos de promesa, bien
un pacto de arras, bien una clusula penal, a la manera de clusulas de uso co-
mn, que las partes acogen al utilizar formularios, o que los redactores del pro-
yecto de promesa escriben sin mayores conocimiento y cuidado. Ello da lugar a
sorpresas y decepciones, como tambin a litigios inexplicables, por tratarse de
figuras conocidas y empleadas de tiempo inmemorial y que se supone hacen par-
te del recetario de los profesionales del derecho.
En lo que hace a las arras, est la distincin entre las arras penitenciales o de
destrate, y las arras pars pretii o seal de haber quedado convenidos (arts. 1859 a
1861 C. C. y 866 C. Co.). Las primeras, que son un naturalia negotii de las arras,
autorizan el retracto, cuyo precio est fijado de antemano: si quien desiste fue
quien las dio, las perder, y si fue quien las recibi, deber devolverlas dobladas.
Tiempo tard la jurisprudencia en reconocer que all no haba incumplimiento,
que las arras no constituan pena, como tampoco indemnizacin de perjuicios,
que poenitentia quiere decir precisamente arrepentimiento, y que arras penitencia-
les significa el precio convenido y pagado por el derecho unilateral de echarse
atrs, y de contera, que quien lo ejerce no est expuesto a juicio de responsabili-
dad. Las segundas, son un santo y sea de la celebracin del contrato, eventual-
mente consistente en una parte del precio, a partir de la cual se contar el saldo
en caso de celebracin del contrato prometido.
La clusula penal, estimacin anticipada de perjuicios, a la vez que apremio
al cumplimiento, en sus dos variedades: clusula penal compensatoria y clusula
penal moratoria, ambas necesitadas de la constitucin en mora del deudor para
su exigibilidad (arts. 1595 y 1600 C. C.); la primera es una de las alternativas que
se abren para el acreedor ante el incumplimiento de su deudor, junto a la ejecu-
cin especfica y a la resolucin, de manera que aquel no puede acumularlas en
sus pretensiones, sino que debe escoger, simplemente, en el caso de la pena, con
la ventaja de estar dispensado de probar el perjuicio y su cuanta; la segunda es
un verdadero apremio en caso de mora, por lo cual es exigible sin perjuicio de
demandar el cumplimiento o la resolucin con pago de equivalente pecuniario y
resarcimiento de daos (arts. 1594 C. C. y 867 C. Co.).
54 Casaciones del 5 de noviembre de 1979 y 16 de julio de 1985.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 54
De esa manera, si se estipularon arras penitenciales, el beneficiario de la pro-
mesa habr de reducirse al juego de dicha estipulacin en caso de que su contra-
parte desista, o en palabras usuales, no cumpla. Le est vedado tanto exigir el
cumplimiento in natura, como la indemnizacin de perjuicios. Esa una consecuencia
natural de esa clase de arras. Y si medi clusula penal compensatoria, a su elen-
co de remedios (ejecucin y resolucin) se agrega la pena, valga reiterarlo, alter-
nativamente. La moratoria le permitir hacerla efectiva por la sola mora, quedando
a salvo su derecho a pretender su satisfaccin especfica o el subrogado pecunia-
rio y perjuicios.
XXXII. RESTITUCIN DE LO DADO A CUENTA DEL CONTRATO DEFINITIVO
Como se anot, es de la mayor frecuencia que los contratos de compraventa de
inmuebles, sobre todo para vivienda, estn antecedidos de promesa, y dentro de
esa prctica, lo es la entrega anticipada del bien. Habindose presentado incum-
plimiento y no pudindose dar ejecucin especfica o no querindola la contra-
parte cumplida, hay lugar a la resolucin de la promesa, con las consiguientes
restituciones mutuas, momento en que se plantea el problema del reintegro del
bien, no porque las normas pertinentes sean confusas, sino porque se discute acerca
de si la entrega que se hace en virtud de una promesa, convierte al promitente
comprador en poseedor, o simplemente lo hace tenedor.
Siendo, por definicin legal, la posesin la tenencia de un bien con nimo de
seor y dueo (art. 762 C. C.), parecera incuestionable que quien recibe el bien
en razn de la promesa, cuyo cumplimiento lo convertir en comprador, que, una
vez satisfecho por el vendedor que le haga la tradicin, pasar a ser dueo, est de
sobra reconociendo el seoro ajeno, reconocimiento incompatible con la posesin.
Sera, sin ms, un tenedor, y ese el tratamiento que habra de recibir; ante todo en
cuanto a los trmites para la recuperacin del bien
55
. Empero, se ha sostenido que,
como tiene vocacin adquisitiva, es un poseedor y que la entrega lleva consigo el
propsito de permitir el ejercicio de actos posesorios, pues es apenas lgico presu-
mir que, tratndose de un contrato que tiene por finalidad transferir un derecho real,
todo el proceso cumplido desde su planeacin y su celebracin hasta el ltimo de
ejecucin debe entenderse orientado a realizar la tradicin y no una mera tenen-
cia
56
. Lo cual plantea la necesidad de examinar la situacin concreta y aceptar que
55 Cuando el prometiente comprador de un inmueble lo recibe por virtud del cumplimiento
anticipado de la obligacin de entregar del contrato prometido, toma conciencia de que
el dominio de la cosa no le corresponde an; que de ese derecho no se ha desprendido
todava el prometiente vendedor, a quien por tanto el detentador considera dueo, a
tal punto que lo requiere para que le transmita la propiedad ofrecida: cas. 13 de marzo
de 1981.
56 G. ESCOBAR-SANN. Negocios civiles y comerciales, II, Teora general de los contratos, Bogot, Dik,
1994, n. 1030 s., 547 s.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 55
quien recibe como promitente comprador bien puede ser considerado poseedor,
en razn de su comportamiento, como sera el caso de quien recibe apartamento
en obra gris y entra a completar la obra a su medida, o del adquirente de edificio de
apartamentos que entra a adecuarlo para oficinas, o del que recibe una hacienda en
la que, en seguida, emprende obras de riego.
2. Hinestrosa 9/7/07, 10:32 AM 56
Las razones de la causa
y el problema de los remedios
Evolucin histrica y perspectivas
en el derecho europeo*
EMANUELA NAVARRETTA
SUMARIO: I. La causa en la dimensin del Kairs.- II. Las razones de la causa en la evolucin hist-
rica.- III. Las tareas actuales de la causa.- IV. El problema de los remedios en el derecho europeo de los
contratos.- V. La herencia de la causa.
I. LA CAUSA EN LA DIMENSIN DEL KAIRS
El tema de la causa se enmarca actualmente en una dimensin que JUNG definira el
Kairs, la espera de una metamorfosis
1
, la transicin de un pasado dominado por la
categora de la causa (cargada en exceso de dogmas e ideologas) a un futuro dere-
cho europeo de contratos que ve, con alivio
2
, la validez del nudo pacto
3
.
* Este trabajo reelabora el texto de la ponencia presentada en el Congreso celebrado en
la ciudad de Foggia, Italia, entre el 25 y el 27 de septiembre de 2003: Tradizione civilistica
e complessit del sistema. Storia e prospettive della parte generale nel diritto dei contratti. Traduccin
del italiano: DGAR CORTS.
1 C. G. JUNG. Presente e futuro, 1956.
2 Parecen dominantes escribe U. BRECCIA. Morte e resurrezione della causa: la tutela,
en Il contratto e le tutele. Prospettive di diritto europeo, S. MAZZAMUTO (coord.), Torino, 2002,
249 las posiciones que dan por comprobado el fenmeno de la muerte de la causa y
de la consideration, y su propagacin universal, y que dan adems valoraciones positivas
en ese sentido.
3 La referencia es a los Principles of European Contract Law (llamados tambin Principios
Lando), a los Unidroit Principles of International Commercial Contract (llamados tambin Principi
Unidroit) y al Code Europen des Contrats (llamado tambin Cdigo Gandolfi). La atencin
por estos documentos de diferente matriz y que persiguen tambin objetivos diferen-
tes, resulta particularmente viva no slo por su posible aplicacin al comercio interna-
cional (lo que vale ya para los Principios Unidroit, ya para los Principios Lando), sino
tambin por su relevancia en miras a un proceso de armonizacin europea de la disci-
plina del contrato a la que expresamente se refieren las resoluciones 158/400 de 1989 y
205/518 de 1994 del Parlamento Europeo (cfr. C. CASTRONOVO. I principi di diritto
europeo dei contratti e lidea di codice, Riv. dir. comm., 1995, 21 ss.), y la Comunica-
cin de la Comisin Europea del 11 de julio de 2001. Sobre la importancia de estos
57
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 57
EMANUELA NAVARRETTA 58 58
Para vivir la transicin, escribe JAMES HILLMAN
4
, es necesario encontrar un nexo
entre el pasado y el futuro y, toda vez que estas realidades divergen de manera
tan drstica, la complejidad del pasado se debe reducir a una sola perspectiva capaz
de hacer evidente un legado, aun para un futuro despojado de la esencialidad de
la causa. Es necesario indagar pues las razones prcticas de este elemento, su uti-
lidad, los intereses que ha protegido y los problemas que ha resuelto
5
, para as
poder valorar qu sucede con estas razones en los proyectos de codificacin eu-
ropea, en los que este requisito no aparece ms como necesario
6
.
Esta verificacin se enlaza con la dialctica, cambiante en el tiempo, entre
autonoma privada y ordenamiento
7
, y desmiente la suposicin ingenua de que
la causa es, siempre e ineluctablemente, una categora en conflicto con la liber-
tad de las partes
8
.
Por lo dems, la investigacin sobre los intereses protegidos por la causa se
une, en un sentido doble, con el proceso histrico de elaboracin de las catego-
ras generales del contrato y del negocio jurdico. Por un lado, el papel de la cau-
sa vara en funcin de su aplicacin progresiva a los pactos innominados, a los
contratos sinalagmticos, al contrato en general, al negocio jurdico y, por lti-
mo, a la realidad cada vez ms compleja y plural que subyace en cada una de esas
categoras. Por otro lado, y recprocamente, la hiptesis de una superacin de la
causa como requisito esencial se prospecta, ella misma, como una posible fuente
de fraccionamiento del contrato en distintas subcategoras y problemticas.
II. LAS RAZONES DE LA CAUSA EN LA EVOLUCIN HISTRICA
Dejando de lado el carcter polismico del concepto
9
, la evolucin de las razo-
nes prcticas de la causa se puede describir al ritmo de tres grandes corrientes,
proyectos en el debate sobre el derecho europeo de contratos cfr. G. VETTORI. Intro-
duzione, en Materiali e commenti sul nuovo diritto dei contratti, Padova, 1999, XXVII.
4 J. HILLMAN. Senex e puer. Un aspetto del presente storico e psicologico, Milano, 1999, 55.
5 La direccin de esta investigacin es completamente opuesta a las conclusiones de M.
STORME. The Binding Character of Contracts - Causa and Consideration, en Toward a
European Civil Code, The Hague, London y Boston, 1998, 239 ss., segn la cual la causa
es una categora sustancialmente intil. En sentido conforme, recientemente, cfr. A. PAL-
MA. Note critiche sul concetto di causa, en Roma e America. Diritto romano comune, 2001,
321, segn el cual la causa del contrato, si bien se ve, es un concepto en el fondo in-
til.
6 Cfr. nota 3.
7 Cfr. sobre este punto A. DI MAJO. Causa del negozio giuridico, Enc. giur. Trecc., VI, Roma,
1988, 1.
8 La consideracin en el texto se refiere, claramente, al requisito de la existencia de la
causa, mientras que el control sobre la licitud, como en general cualquier comproba-
cin sobre la licitud del contrato, se presenta, necesariamente, como un lmite a la au-
tonoma privada.
9 La polisemia del concepto est ligada, en parte, al pasaje histrico de la causa de la
obligacin a la causa del contrato. Cfr. DI MAJO. Ob. cit., 1. Sobre el carcter polivalente
del concepto de causa cfr. ALPA. Causa e contratto: profili attuali, cit., 258.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 58
Las razones de la causa y el problema de los remedios 59
que permiten simplificar una cuestin compleja en sintona con aquella invita-
cin de HORACIO denique sit quod vis, simplex dumtaxat et unum
10
, que los historiado-
res sealan como un justo apoyo para una aproximacin al tema
11
.
En una primera fase, que desde la poca de los glosadores se extiende hasta
los albores de la elaboracin de la categora del negocio jurdico, las razones de
la causa se centran en la justificacin del nacimiento de un vnculo obligatorio y,
esencialmente, en la tutela de aquel que asume una obligacin. Esta motivacin
asume, con el tiempo, diversas fisonomas, que van haciendo evidente una reduc-
cin gradual de la intensidad de la tutela a la vez que se va extendiendo el radio
de accin del elemento.
Cuando el campo operativo se limitaba a los pactos innominados, en la ex-
gesis del conocido pasaje del Digesto 2.14.7.2
12
, la causa era el datio vel factum, es
decir la prestacin ejecutada que, al vestir al pacto innominado, lo haca vinculante
y eficaz
13
, lo que constitua, pues, una garanta del compromiso de una parte, y al
mismo tiempo, una garanta del resultado material correlativo, idneo para satis-
facer el inters de la contraparte obligada.
Sin embargo, la causa pronto demuestra una tendencia expansiva y accede a
nuevos territorios. Se aplica a un contrato nominado, la stipulatio, no para vestir al
pacto, sino para prevenir la exceptio doli
14
, y para tal fin, no exige ya la ejecucin
material de la prestacin. Al mismo tiempo, y en especial por obra de BALDO, la
causa es llevada al derecho cannico en donde la tradicin del consenso vinculante
recibe tal concepto, hacindolo ajeno, de nuevo, a la ejecucin real de la presta-
cin
15
.
De este modo, se da paso a un doble proceso de dilatacin del campo opera-
tivo de la causa y de espiritualizacin del elemento, cuyo primer y ms impor-
tante puerto de llegada puede considerarse la teora del sinalagma, teora que
tiende ya a racionalizar los contratos conocidos, ya a justificar nuevas formas de
asuncin de obligaciones. Aqu la causa no es ms la garanta de la ejecucin ma-
terial de la prestacin, sino que lo es el sinalagma y, por tanto, tutela a las partes
por medio de la racionalidad abstracta del acuerdo fundado sobre un intercam-
10 Epist., lib. II, 3, v. 24.
11 G. BROGGINI. Causa e contratto, en Causa e contratto, L. VACCA (coord.), Torino, 1997, 9.
12 Cfr., en particular, AZO. Summa Codicis, II, 3 n. 19, y ACCURSIO, gl. Causa, en Dig. 2, 14,
7, 2, de pactis, l. iurisgentium.
13 E. CORTESE, voz Causa (dir. interm.), Enc. dir., VI, Milano, 1960, 544 s.; M. J. GARCA
GARRIDO. Causa contractual en el derecho intermedio: influencia de glosadores y
canonistas en las partidas y el ordenamiento de Alcal, en Causa e contratto, cit., 178; A.
GUZMN BRITO. Causa del contrato y causa de la obligacin en la dogmtica de los ju-
ristas romanos, medievales y modernos y en la codificacin europea y americana, en
Roma e America. Diritto romano comune, 2001, 167 ss., en espec. 238 ss.
14 I. BIROCCHI. Causa e categoria generale del contratto, Torino, 1997, 80; GUZMN BRITO. Ob.
cit., 242 ss.
15 Ibd., 240 ss.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 59
EMANUELA NAVARRETTA 60
bio, que los juristas humanistas
16
consideran de por s justo, con base, ahora, en
la justicia correctiva y la conmutativa, de matrices aristotlica y tomista, respec-
tivamente
17
.
La coherencia interna que obtiene el sistema con la aplicacin de la causa hasta
el lmite de los pactos sinalagmticos (con la consecuente distincin entre con-
tratos ob causam y contratos gratuitos, extraos al intercambio y por eso carentes
de causa) se altera en el momento mismo en que el elemento intenta abrazar la
categora toda del contrato en general, fruto de una elaboracin conceptual gra-
dual. La nocin general de contrato trasciende, en efecto, el sinalagma, y la cau-
sa, impregnada, como la consideration, de la lgica del intercambio, termina por
mostrar su fragilidad. Algunas ayudas y sustitutos llegan a sostenerla, el primero
entre todos el motif raisonnable et juste
18
, y as, conceptualmente, ella misma se con-
vierte en cause suffisante
19
, ahora slo capaz de perseguir un objetivo limitado:
garantizar la seriedad del vnculo no slo en defensa del sujeto obligado, sino,
especialmente, en tutela de la contraparte que tiene la necesidad de confiar en la
seriedad del compromiso asumido, y en defensa de terceros (herederos, acreedo-
res o causahabientes) interesados en el patrimonio del deudor.
El papel protector de la causa alcanza as su mxima expansin horizontal,
pero entra, al mismo tiempo, en una parbola descendiente que la conducir a
abandonar el inters de las partes; y esto sucede, justamente, mientras que una
circunstancia ligada a la evolucin del contrato en general, la afirmacin gradual
del principio consensualista, comienza a sealar un nuevo sujeto potencialmente
destinatario de una tutela, de una tutela fuerte por medio de la causa: aquel con-
tratante que con el mero consenso transfiere un derecho.
As pues, mientras que en la sombra se prepara un posible renacimiento de la
capacidad operativa de la causa, la historia de sus aplicaciones entra en la segun-
da fase, aquella de la valencia ideolgica y dogmtica que, aunque limitada en el
tiempo, hipoteca gravemente la suerte del concepto. Este perodo coincide con
la elaboracin de la categora del negocio jurdico, categora que no perjudica en
s la nocin de causa, pero en cambio la afecta de rebote, por su excesiva proyec-
cin en el tema de las relaciones entre autonoma negocial y ordenamiento jur-
dico, lo que termina por llevarla al plano puramente ideolgico. La causa, al tener
que justificar la dialctica entre negocio y ordenamiento, en cuanto medio entre
voluntad y norma
20
o en cuanto instrumento de control de la autonoma negocial,
16 Baste citar a FRANOIS DE CONNAN, sobre cuyo pensamiento se detiene ampliamente
BIROCCHI. Causa e categoria generale del contratto, cit., 95 ss.; D. Causa e definizione del
contratto nella dottrina del Cinquecento, en Causa e contratto, cit., 196.
17 Ibd., 212.
18 J. DOMAT. Les loix civiles dans leur ordre naturel, Paris, 1745, liv. I., titre I, sec. I, art. 6, 20.
19 R. J. POTHIER. Trattato delle obbligazioni, t. I, trad. it., FORAMITI (coord.), Venezia, 1833,
VI, 48 ss.
20 S. PUGLIATTI. Nuovi aspetti del problema della causa dei negozi giuridici, Messina, 1934, 192-194.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 60
referido a la exigencia de socialidad que preside la funcin ordenadora del dere-
cho
21
, deja de cumplir, casi por completo, un papel prctico y de tutela de las
partes
22
. De hecho, le queda un solo valor operativo: la exclusin de la validez
del nudo pacto que no resulta idneo para justificar el efecto obligatorio, o, es-
pecialmente, el efecto translaticio.
Esta corriente, tan breve como capaz de influir, an hoy, el juicio negativo
que se tiene de la categora, en realidad, cesa bien pronto, no obstante la repro-
duccin de la frmula de la funcin econmico-social en los manuales y en la
jurisprudencia
23
.
Ya en los aos 50 y 60 del siglo pasado, tres autorizados estudiosos de la
materia
24
, acomunados por el rechazo de una visin de la causa como mero oro-
pel dogmtico al servicio de instancias ideolgicas, introdujeron, con diferentes
concepciones, la tercera y ltima fase de la historia de las razones de la causa,
fase dominada por una nueva valoracin de su papel operativo.
La reflexin ms atenta a una aproximacin comparativa y a la confrontacin
con la consideration
25
, es la que primero reivindica una utilizacin prctica y con-
creta del concepto. Sin embargo, al tratar de escapar del dogma intil de la fun-
cin econmico-social, vuelve no slo a la mnima utilitas de garantizar la seriedad
del vnculo, sino tambin a la funcin de cause suffisante
26
, demasiado ligada a la
dimensin de la obligacin y de la promise y a la huella ineluctable del sinalagma
27
.
La herencia de GORLA, referida al papel de garantizar con la causa la seriedad del
vnculo, no se aprecia fcilmente, pues depende, como se dir
28
, o bien de recu-
perar la misma cause suffisante o bien de demostrar que la seriedad del vnculo pue-
de ser comprobada, por lo menos en parte, tambin por la causa, siempre que sea
entendida en una acepcin ms moderna.
21 E. BETTI. Teoria generale del negozio giuridico, en Tratt. dir. civ. it., VASSALLI (dir.), vol.
XV, t. II, 1960, 174.
22 La concepcin de la funcin [econmico-social que] lleva consigo todo lo necesario
para autodestruirse escribe R. SACCO. La causa, en Il contratto, R. SACCO y G. DE NOVA
(dirs.), t. I, Torino, 1993, 639, y sigue: esta se difundi sin causar daos pero sin pres-
tar ningn servicio (p. 641), para resultar incapaz de aplicaciones prcticas (p. 643).
23 Observa U. BRECCIA. Causa, en Il contratto in generale, t. III, Tratt. Dir. priv., BESSONE (dir.),
Torino, 1999, 19 s., que la nocin de causa como funcin econmico-social se enuncia
no solamente por los jueces sino que es defendida tambin por muchos intrpretes que
no comparten, en absoluto los manifiestos de los redactores del cdigo y de sus
inspiradores.
24 M. GIORGIANNI, Causa (dir. priv.), Enc. dir., VI, Milano, 1960, 547 ss.; G. GORLA. Il
contratto. Problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo e casistico, I, Lineamenti generali,
Milano, 1954, 57 ss., 162, 199; G. B. FERRI. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Mi-
lano, 1966, passim.
25 G. GORLA. Consideration, en Enc. dir., VII, Milano, 1961, 176 ss.
26 D. Il contratto. I, cit., 199; D. Il dogma del consenso o accordo e la formazione del
contratto di mandato gratuito nel diritto continentale, Riv. dir. civ., 1956, 923 ss.
27 Crtico respecto de una recuperacin de la cause suffisante A. CHECCHINI. Regolamento
contrattuale e interessi delle parti (Intorno alla nozione di causa), Riv. dir. civ., 1991, 240 ss.
28 Cfr.. infra III.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 61
Los lineamientos de una concepcin moderna de la causa se pueden traer de
la teora, sin duda innovadora, que acua la frmula de la funcin econmico-
individual
29
. Tal teora, por un lado, desplaza la investigacin de la causa del pla-
no de la estructura del acto al plano de los intereses perseguidos por los
contratantes
30
, hasta el punto de romper la ecuacin entre causa y tipo y, por otro
lado, abandona la lgica de la funcionalizacin, ligada a la anterior frmula de la
funcin econmico-social.
La causa se debe reconstruir en concreto, por medio de la interpretacin del
reglamento de intereses querido por las partes
31
, y este debe trascender, necesa-
riamente, la mera voluntad de producir un efecto jurdico, toda vez que ese nudo
objetivo hara al acto irracional. La causa, por el contrario, quiere asegurar justa-
mente la racionalidad del acuerdo
32
, desvinculndola de esquemas apriorsticos.
Se rescata as la vieja visin humanista que asociaba la racionalidad del acuerdo
slo y exclusivamente a la programacin de un intercambio.
No falta, en la teora de la funcin econmico-individual, una atencin cui-
dadosa al aspecto operativo y prctico de la causa, a la que se le reconocen una
multiplicidad de papeles: facilitar la interpretacin del reglamento de intereses;
excluir, por medio de la nulidad, aquello que se considera como un acto irracio-
nal
33
, esto es, el nudo pacto que no permite reconstruir ni siquiera por va herme-
nutica el sentido de su funcionamiento; simplificar la comprobacin de la
ilicitud
34
y, en fin, tutelar a las partes, al ofrecer, con el parmetro de la progra-
macin del conjunto de intereses perseguidos, un trmino de parangn para juz-
gar si el contrato funcion o no, y en caso tal, aplicar el remedio consecuente de
la resolucin
35
.
De manera emblemtica, las mismas utilidades operativas son reivindicadas,
en esos mismos aos, por el tercero de los estudiosos
36
que, atento a una nueva
sensibilidad, madurada en Alemania, respecto de la causa del acto translaticio, se
ocupa, de forma especfica, de las prestaciones aisladas. Aun con las particulari-
dades, por todos conocidas, de una concepcin que exige para tales actos la de-
claracin expresa de la finalidad perseguida, la causa Zweck se motiva con las
mismas razones de la funcin econmico-individual (all donde la funcin eco-
29 FERRI. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., en espec. 371 ss.
30 Ibd., 123 ss.
31 Sobre el papel de la interpetacin en la reconstruccin de los intereses protegidos por
medio del acto de autonoma privada cfr. C. SCOGNAMIGLIO. Interpretazione del contratto e
interessi dei contraenti, Milano, 1992, 256 ss.
32 G. B. FERRI. Linvisibile presenza della causa del contratto, en Europa e diritto privato, 2002,
904.
33 Escribe V. ROPPO. Il contratto, en Tratt. dir. priv., G. IUDICA y P. ZATTI (coords.), Mila-
no, 2001, 361: la causa es la razn que justifica el contrato; es su ratio, es decir el ele-
mento que lo explica racionalmente, que le da un sentido racional.
34 FERRI. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., 374.
35 Ibd., 375.
36 GIORGIANNI. Causa (dir. priv.), cit., 567.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 62
nmico-individual puede ser, por el contrario, reconstruida aun por va de inter-
pretacin), y especficamente con la finalidad, doble, de permitir la comproba-
cin sobre la licitud de la prestacin aislada
37
y de hacer que se pueda recurrir
ms fcilmente al remedio consecuente que aqu se identifica con la repeticin
de lo no debido
38-39
.
En fin, sobre la misma lnea de ese renovado inters por el valor operativo de
la causa y por sus aplicaciones jurisprudenciales, estudios posteriores
40
siguen el
camino al indagar y proponer de nuevo las razones histricas ms antiguas de la
causa. All donde el proceso de espiritualizacin haba atenuado el carcter inci-
sivo del poder de tutela, se busca, justamente, contener tal proceso, y evitar que
la causa sea reducida a un mero simulacro verbal o a un querer que prescinde de
la subsistencia en concreto de lo querido, para as volver a reconocerle una tarea
de proteccin fuerte de las partes, si bien mnima en lo que hace a su radio de
accin
41
.
As pues, partiendo del presupuesto de que la causa es la programacin del
funcionamiento del contrato, en la forma deducida del reglamento de intereses,
la comprobacin sobre su existencia implica una verificacin en concreto de que
existen ab initio los presupuestos que sostienen el mismo funcionamiento del con-
trato y de que son capaces de funcionar
42
. La nulidad por defecto de causa, por
lo tanto, se aplica no slo al acto nudo, que no permite ni siquiera reconstruir la
programacin de un funcionamiento, sino tambin al acto que programe un fun-
cionamiento que se base sobre presupuestos simblicos o de consistencia irriso-
ria que lo priven de un significado y lo hagan no transparente
43
, o tambin sobre
37 Ibd., 573.
38 Ibd., 568.
39 En sentido crtico respecto de la aplicacin de la repeticin de lo no debido como re-
medio sucesivo para las prestaciones aisladas, cfr. nuestro La causa e le prestazioni isolate,
Milano, 2000, 175 ss.
40 Cfr., en particular, BRECCIA. Causa, cit., 7 ss.; CHECCHINI. Regolamento contrattuale e interessi
delle parti (Intorno alla nozione di causa), cit., 235 ss.; F. GALGANO. Diritto civile e commerciale,
vol. II, t. I, 3. ed., Padova, 1999, 188 ss.; ROPPO. Il contratto, cit., 364, y nuestro La
causa e le prestazioni isolate, cit., 231 ss.
41 C. SCOGNAMIGLIO. Il problema della causa: la prospettiva del diritto privato europeo,
en Roma e America. Diritto romano comune, 2001, 336, habla de un esfuerzo de la doctrina
por dar a la causa una acepcin [] por as decirlo, laica y minimalista, pero no por
esto menos relevante.
42 Permtasenos remitir a nuestro La causa e le prestazioni isolate, cit., 261 ss.
43 Habla de causa simblica y no transparente, BRECCIA. Causa, cit., 7 ss., para sealar
el caso en el que las partes pactan una contraprestacin puramente simblica, como tam-
bin la hiptesis en la que se pone en juego aquello que muy empricamente [se indica
como] precio irrisorio o [] precio vil o [] precio tenue, pero que tcnicamente se
prefiere designar como causa oscura o no transparente. En efecto, en nuestro sistema,
aun si oscuridad y valor irrisorio estn de hecho y normalmente unidos, un control se
impone [] slo cuando no resulte claramente la razn concreta que, en condiciones
normales, nos induce a un intercambio, en donde este sea a tal punto desproporciona-
do que se pueda excluir la calificacin legal misma de reciprocidad o de correlatividad
de las prestaciones referidas a aquel contrato (ibd., 11). Claramente, estos conceptos
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 63
presupuestos inexistentes, en concreto, al momento de la celebracin del con-
trato, que hagan aparecer como irrealizable el funcionamiento programado. De
este modo la nulidad evita que las partes se vean vinculadas por la eficacia del
contrato aun cuando aquello que quisieron como razn misma de su acuerdo re-
sulte ab initio irrealizable por circunstancias objetivas, jurdicas o de hecho. Y es
por esta misma razn de tutela de la autonoma privada que se debe afirmar la
nulidad por falta de causa de las clusulas que describen el funcionamiento del
contrato, tambin all donde resulten limitados los mecanismos de la nulidad
parcial necesaria o de la ineficacia parcial necesaria. Si as no fuera, al no poderse
aplicar a tales hiptesis la regla del artculo 1419, 1.
o
C. C. italiano
44
, se dara
una resistencia del contrato aun cuando se hubieran debilitado los requisitos m-
nimos del reglamento de intereses (la causa, y eventualemnte, el objeto) necesa-
rios para su misma validez.
La nulidad por falta de causa evidencia, en este punto, una razn doble de tutela
de las partes
45
.
En el caso del acuerdo concebido por las partes como carente de causa o ves-
tido, slo formalmente, con una causa simblica o irrisoria, o en el que las partes
hayan aceptado el riesgo de la incapacidad originaria de ese contrato para fun-
cionar (pinsese a las clusulas de garanta automtica), la aplicacin de la nuli-
dad o de las excepciones de nulidad, servira para limitar la autonoma privada en
el inters de las partes mismas, pues su objetivo doble es el de prevenir la acepta-
cin de un riesgo considerado excesivo por el sistema, en especial para aquel que
se obliga y para aquel que transfiere un derecho, y el de impedir acuerdos de
dudosa seriedad y transparencia.
Por el contrario, en la hiptesis del acto carente, en concreto, de la causa
querida por los contratantes, la nulidad est dirigida, si bien se ve, a secundar la
autonoma privada, pues las partes previeron la produccin de determinados efec-
tos en cuanto los mismos se gobernaran por el programa pactado.
encuentran aplicacin no slo en la causa de intercambio, sino tambin respecto a otras
funciones del contrato.
44 Segn V. ROPPO. Il contratto del Duemila, Torino, 2002, 35 s., la inaplicabilidad del artcu-
lo 1419, 1. C. C. es la seal de la prdida de terreno, en los contratos con los consu-
midores, ya de la causa, ya de la buena fe objetiva respecto de la tutela del consumidor.
Aun compartiendo las lneas de fondo de este razonamiento, la hiptesis que se propo-
ne en el texto tiende a hipotizar que la causa y el objeto, en cuanto requisitos mnimos
para la validez del contrato, puedan operar, en cierto sentido, como lmites a la tutela
del consumidor, identificando un juicio de resistencia de la autonoma privada que, frente
a la inaplicabilidad del artculo 1419, 1. C. C., se vale de un rgimen de nulidad que
no pasa por la disciplina de la nulidad parcial, sino que impone la nulidad total justa-
mente en razn de la esencialidad del objeto y de la causa. Estos, en cuanto requisitos
necesarios para la validez misma del acto, deben ser tambin necesarios a fines de su
resistencia, pues, de otro modo, el contrato del consumidor sera propenso a producir
efectos aun respecto de meras clusulas secundarias sin que subsistieran los requisitos
mnimos para la validez de la regulacin de intereses.
45 Permtasenos remitir a nuestro La causa e le prestazioni isolate, cit., 231 ss. espec. 241 ss.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 64
En los dos supuestos de hecho, la nulidad por falta de causa, a diferencia de la
nulidad por ilicitud del mismo requisito, muestra una cara no sancionatoria, que
anticipa una actitud tambin protectiva del remedio y da prueba de la fuerza de
su poder de tutela, no slo en los contratos con eficacia obligatoria, sino espe-
cialmente en aquellos con eficacia real, pues permite a la parte disponente actuar
por la recuperacin del bien, incluso frente a terceros, salvo el lmite de las ad-
quisiciones a non domino.
III. LAS TAREAS ACTUALES DE LA CAUSA
En sntesis, si se piensa en las teoras elaboradas en el tercero y ltimo perodo de la
historia de la causa, se pueden identificar una multitud de tareas que ella cumple.
La causa soporta y enriquece la interpretacin del acto de autonoma priva-
da; simplifica la comprobacin de la licitud; ofrece una garanta mnima de serie-
dad del vnculo; previene, por medio de la nulidad, la aceptacin del riesgo nsita
en el acto nudo, o en el vestido pero no idneo para funcionar; impide, por
medio de la misma nulidad, la validez y la eficacia del contrato cuando no es
posible el funcionamiento que justifica el acuerdo; establece, segn algunos au-
tores
46
, un trmino de parangn que permite dar relevancia a lo realizable o no
de la funcin programada
47
.
En relacin con estos papeles, justamente con miras a una posible superacin
de la causa como elemento esencial del contrato en el derecho privado europeo,
es oportuno hacer algunas aclaraciones y una primera seleccin.
46 FERRI. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., 375; M. GIORGIANNI. Causa, cit., 568.
Recientemente escribe A. NICOLUSSI. Presupposizione e risoluzione, en Europa e diritto
privato, 2001, 860, con referencia al contrato cuya finalidad se haya hecho irrealizable:
En nuestra cultura jurdica quiz se podra hacer referencia al ocaso de la causa. Cier-
to, la causa est disciplinada directamente en nuestro cdigo civil slo bajo el perfil
del momento gentico del contrato. Pero el sentido de la referencia a ella est en su-
brayar la relevancia bilateral de la sobrevivencia de la palabra, que incide directamente
en el contrato.
47 La causa, en efecto, cumple un doble papel como elemento del acto que se convierte
en trmino de parangn de la proyeccin del acto en la relacin. En trminos puramente
descriptivos, la causa crea, ciertamente, una atraccin sobre el esquema sinalagmtico,
lo que hace ms fcil la aplicacin del remedio resolutorio plasmado justamente sobre
aquella estructura, lo que adems no debe inducir a sostener que el fundamento de la
resolucin sea sin ms el defecto funcional de causa y esta, pues, opere tnica y direc-
tamente en la relacin, como consideraban F. SANTORO PASSARELLI. Dottrine generali del diritto
civile, Napoli, 1964, 184 ss., y algunos autores franceses, sobre los cuales cfr. A. DI MAJO.
Causa del negozio giuridico, cit., 8. De manera ms incisiva, la causa, aun permaneciendo
un elemento del contrato, se convierte sin embargo en parmetro de referencia impres-
cindible para dar relevancia a la no realizabilidad sobrevenida del mismo funcionamiento
progamado, con aspectos completamente autnomos de las figuras de resolucin, pro-
blema que se presenta de manera paralela al de la presuposicin: cfr. NICOLUSSI. Ob. y
loc. cit. En este sentido, oportunamente observa DI MAJO. Ob. y loc. cit., 8, que la te-
sis segn la cual la causa no puede, de ninguna manera, involucrar aspectos ligados a la
actuacin negocial se formula en trminos demasiado absolutos.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 65
Respecto de algunas de las funciones enumeradas, la perspectiva de la no esen-
cialidad de la causa aparece como menos problamtica, bien porque tales funcio-
nes se pueden desarrollar independientemente de la importancia legal que se le
d al elemento, como se ve con el papel de la causa en la interpretacin del regla-
mento de intereses
48
, o bien porque tienen una importancia secundaria, pues se
refieren a funciones respecto de las cuales la causa es til, pero no imprescindi-
ble, como por ej., cuando se trata de la comprobacin de la ilicitud, de la garan-
ta de seriedad del vnculo, de la simplificacin en la aplicacin de los remedios
respectivos.
Si es verdad que el nudo pacto puede cubrir mejor una operacin ilcita, y en
efecto, histricamente se le tena como instrumento dirigido a velar un acuerdo
usurario, no se puede considerar que la comprobacin de la ilicitud presuponga
necesariamente la existencia de la causa. Basta, a este fin, poner de presente que
en el ordenamiento italiano no se impide a las partes, ni siquiera con el instru-
mento de la simulacin, adulterar su programa contractual real, potencialmente
ilcito
49
, para entender as que exigir que se persiga la contrariedad al ordenamiento
no basta para excluir el acuerdo sin causa. Esta exigencia puede, pues, calificarse
como secundaria, aun cuando en una valoracin de conjunto respecto a la renun-
cia a la causa, no se debe dejar de lado su doble utilidad. Por un lado, la presencia
de la causa facilita, como ya se dijo, la comprobacin sobre la licitud y, por otro
lado, el requisito de la licitud referido a la causa garantiza la nulidad automtica
del acuerdo al que se le ha negado validez en su esencia programtica del regla-
mento de intereses, sin que se pueda tan siquiera hipotizar un juicio de mera
nulidad parcial
50
.
En cuanto al papel de la garanta de seriedad del vnculo, es necesario verifi-
car, en primer lugar, si este se puede desarrollar a partir de una concepcin de la
causa entendida como programacin de un funcionamiento, y no como cause
suffisante, y, en segundo lugar, si de aqu se puede presuponer el carcter esencial
del elemento.
48 Resulta significativo que en la interpretacin del contrato se d relevancia a la causa,
de distintas formas evocada por expresiones como la naturaleza y el fin del contrato,
aun en los Principios Lando, en los Principios Unidroit y en el Cgigo Gandolfi, que
no acogen la causa como un elemento esencial. Sobre este punto, cfr. las atentas consi-
deraciones de FERRI. Linvisibile presenza della causa del contratto, cit., 905 ss.
49 El nudo pacto, adems de todo, no plantea ni siquiera la exigencia de ampliar las posi-
bilidades probatorias de la ilicitud, segn lo que dispone el artculo 1417 C. C., en cuan-
to no se configura como pacto adjunto y contrario a otro acuerdo. Por lo tanto, si se
imagina, por ejemplo, una descomposicin en varios contratos aislados y sine causa de
un mutuo usurario, de tal forma que A entrega una suma de dinero a B y sine causa B se
compromete a pagar a A, sine causa, una suma que de hecho corresponde al prstamo
recibido ms los intereses usurarios, nada impedir a B demostrar, con cualquier medio
de prueba, la coligacin contractual de la que se hace evidente el compromiso usurario.
50 Por el contrario, si la licitud no fuera un requisito esencial de la causa se debera, en
cada caso, aceptar la incidencia sobre todo el contrato de la clusula que se refiere a la
programacin del funcionamiento del contrato que est afectada de ilicitud.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 66
Ahora bien, la idea de la causa entendida como funcin programada del con-
trato ofrece, sin duda, respecto a la visin de GORLA de la cause suffisante, menores
garantas de seriedad del vnculo, entre otras cosas porque la cause sufissante abra-
zaba elementos entre ellos bastante heterogneos, construidos, justamente, para
ser indicadores de la seriedad del acuerdo. Viceversa, una garanta real la ofrece
la causa slo en el sentido de la no seriedad de un acuerdo abstracto
51
, tan es as
que precisamente la incertidumbre que genera un contrato sin causa o con una
causa simblica o no transparente est entre las razones que motivan la nulidad
de los mismos actos. Por el contrario, no puede descartarse que un acuerdo dota-
do de causa resulte, dentro de las circunstancias concretas, no serio, aun si los su-
puestos de hecho problemticos aparecen circunscritos al mbito de las promesas
gratuitas
52
, o a promesas onerosas pactadas en circunstancias que, en verdad, poco
se prestan para generar conflictos, como el contrato estipulado en una simula-
cin acadmica o teatral.
As pues, si bien la causa, entendida como funcin programada del contrato,
no ofrece garantas absolutas de seriedad del vnculo, al desarrollar de nuevo y
en este sentido un papel secundario, s ofrece, y no es poco, algunas certezas
preventivas a las que se renunciara si se eliminara su carcter esencial. En tal caso,
en efecto, las partes no podran excluir la no seriedad del acuerdo dotado de cau-
sa, y ni siquiera la seriedad del acuerdo sin causa.
En verdad, no puede afirmarse que una vez negado el carcter necesario de la
causa, su tarea de garantizar la seriedad del vnculo se pueda recuperar por medio
de normas como el artculo 2:101 de los Principios Lando (PECL) que exigen la
intencin de vincularse jurdicamente
53
. Esta disposicin, en efecto, no debe hacer
caer en engao, toda vez que no se trata, en absoluto, del rescate de la concep-
cin gorliana el papel de la causa. Segn la concepcin del conocido jurista, otra
cosa es un modelo fundado sobre la tipificacin a priori de ndices de seriedad del
vnculo, justamente, como la causa; algo muy distinto a un modelo que confa al
intrprete juzgar a posteirori la confiabilidad del compromiso, por medio de cual-
quier indicio. Este segundo sistema, que GORLA vea en la experiencia alemana de
las promesas gratuitas, diferentes de la donacin de cosas, y que criticaba justa-
mente por la incapacidad de ofrecer garantas de seriedad adecuadas, que pudie-
ran ser constatadas ab initio por las partes
54
, es justamente el que acoge, como regla
general, el texto de los Principios Lando. En efecto, estos principios no discipli-
nan ndices de seriedad a priori, e incluso cuando identifican los trminos de pa-
51 Escribe a este propsito SACCO. La causa, cit., 650: las declaraciones carentes de causa
generan la sospecha de que tambin el consenso al vnculo jurdico sea defectuoso, y
no prueban que el destinatario haya confiado en la promesa.
52 Sobre este tema cfr. BRECCIA. Causa, cit., 23 ss.
53 A contract is concluded if the parties intend to be legally bound.
54 G. GORLA. Il contratto, I, cit., 467 ss. Cfr. A propsito las consideraciones de K. ZWEIGERT
y H. KTZ. Introduzione al diritto comparato, II, Istituti, Milano, 1995, II, 101-102.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 67
rangn de la razonabilidad, que sirve para juzgar a posteriori la confianza suscitada
en la contraparte en la seriedad del vnculo
55
, mencionan s la naturaleza y la fi-
nalidad del contrato, pero al lado de las circunstancias del caso, como tambin
de los usos y de las prcticas del trfico y de las profesiones involucradas
56
.
En resumen, los PECL no propician un retorno al papel de garanta a priori de la
seriedad del vnculo propio de la causa, sino que cuando ms, ponen al elemento
entre los ndices que se deben tener en cuenta a posteriori en el juicio sobre la in-
tencin de vincularse jurdicamente.
Aclarada esta valencia, por algunos aspectos, secundaria de algunas de las
funciones de la causa, y no obstante confirmada su notable importancia, a fortiori
saltan a la vista las fuertes razones de la causa, es decir, las tres funciones restan-
tes arriba mencionadas, que se pueden sintetizar: (1) en la prevencin (por inter-
medio de la nulidad) de los riesgos nsitos en el acto sin causa
57
y, sobre todo, (2)
en la tutela del inters de las partes en el funcionamiento del contrato de confor-
midad con su plan de programacin, lo que a su vez se articula (3) en la exigencia
de garantizar una potencialidad originaria de funcionamiento del acto, asociada
al remedio de la nulidad, y a la necesidad de predisponer un trmino de paran-
gn que permita dar relevancia, por medio de la resolucin, a la irrealizabilidad
eventual de la funcin programada
58
.
IV. EL PROBLEMA DE LOS REMEDIOS
EN EL DERECHO EUROPEO DE CONTRATOS
Identificadas y selecionadas las funciones prcticas ms importantes de la causa,
es necesario reflexionar sobre cul sea su destino en los tres proyectos, Principles
of European Contract Law (PECL)
59
, Unidroit Principles of International Commercial Contract
(PICC)
60
y Code Europen des Contrats
61
, que ofrecen una posible base de armoniza-
55 The intention of a party to be legally bound by contract explica el art. 2:102 PECL is to be
determined from the partys statements or conduct as they were reasonably understood by the other party.
56 En correlacin con el artculo 2:102 PECL que evoca el parmetro de la razonabilidad, el
artculo 1:302 ilustra tal criterio: Under these Principles reasonableness is to be judged by what
persons acting in good faith and in the same situation as the parties would consider to be reasonable. In
particular, in assessing what is reasonable the nature and purpose of the contract, the circumstances of
the case, and the usages and practices of the trades or professions involved should be taken into account.
57 Es decir, el ordenamiento por medio de la causa impide la asuncin del riesgo de la
posibilidad de que el contrato no funcione, y delante del objetivo de no manifestar el
conjunto causal de los intereses, se opone al pacto nudo, permitiendo, al mximo, re-
currir a la simulacin que expone a los contratantes al peligro de que sus pretensiones
sucumban frente a terceros de buen fe, pero no respecto de los terceros de mala fe.
58 Cfr. notas 46 y 47.
59 Sobre la falta de causa en los Principios Lando, cfr. C. CASTRONOVO. Un contratto per
lEuropa, en Principi di diritto europeo dei contratti, parte I y II, C. CASTRONOVO (coord.), Mi-
lano, 2001, XXIII ss.; como tambin BRECCIA. Morte e resurrezione della causa: la tutela, cit.,
241 ss., y G. SICCHIERO. Tramonto della causa del contratto?, en Contratto e impressa, 2003,
100, que toman en consideracin tambin los Principios Unidroit.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 68
cin, en Europa, de la disciplina general sobre el contrato y que se caracterizan,
valga decirlo, por el rechazo del carcter esencial de la causa.
Lo primero que se debe poner de presente, es que en un sistema en el que la
causa parece ver el ocaso como requisito de validez, se ve radicalmente alterada
la perspectiva misma de investigacin, pues aquello que era un aspecto del con-
trato en general se separa en diferentes mbitos y se rompe en distintas proble-
mticas.
Del genus del contrato en general, dotado por disposicin legal de una causa,
se desprenden, de un lado, los acuerdos que los contratantes deciden fundar li-
bremente en una funcin econmica
62
, y en los que el mismo respeto de la auto-
noma privada exige una reaccin frente a la patologa, originaria o sobrevenida,
de la incapacidad de funcionamiento del contrato y, por otro lado, los actos que-
ridos por las partes sin causa, para los que, por el contrario, se hace necesario
valorar si puede haber un remedio, a la luz de la buena fe objetiva, cuando el ejer-
cicio de la autonoma privada configure un abuso en perjuicio de un contratante
dbil.
Ms all de esta biparticin, el sistema se articula dentro de s mismo. En el
mbito de los actos dotados de una causa, en efecto, es necesario considerar que
el fin del vnculo, que por ley impone el elemento, hace siempre menos fuerte la
atraccin hacia el esquema sinalagmtico, de tal modo que nada impide que pro-
liferen actos que no sean de prestaciones correlativas y, especficamente, aque-
llos que responden al fenmeno del llamado fraccionamiento de las operaciones
contractuales
63
. A su turno, en cuanto hace a los actos sin causa, ellos compren-
deran, ya acuerdos vestidos con una razn causal, pero en los que las partes
aceptan el riesgo de la imposibilidad de funcionamiento de la causa, ya acuerdos
slo formalmente vestidos con una razn causal, siendo la causa simblica o
no transparente
64
, ya, en fin, meros pactos nudos, que constan de la pura pro-
duccin de un efecto jurdico.
En fin, un ltimo elemento de complejidad deriva de la circunstancia de que
los proyectos de codificacin europea no acogen el principio consensualista
65
,
en virtud del cual el mecanismo translaticio se integra con el contrato cum causa.
Como consecuencia, para valorar el equilibrio de los intereses en conflicto deli-
60 Sobre la ausencia de la causa en los Principios Unidroit, cfr. ALPA. Causa e contratto: profili
attuali, cit., 279; A. DI MAJO. I principi dei contratti commerciali internazionali dellUni-
droit, en Contratto e Impresa. Europa, I, Padova, 1996, 292 s.
61 Reflexiona sobre el tema de la causa en los tres proyectos referidos, FERRI. Linvisibile
presenza della causa del contratto, cit., 901 ss.
62 Claramente en la acepcin de programacin del funcionamiento.
63 Constata ya en el sistema actual el llamado fenmeno del fraccionamiento E. GABRIELLI.
Il contratto e loperazione economica, Riv. dir. civ., 2003, 103 ss.
64 Cfr. supra nota 43.
65 CASTRONOVO. Un contratto per lEuropa, cit., XX.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 69
neado por estos sistemas, no basta considerar la disciplina del contrato, sino que
es necesario ponderar las reglas que gobiernan el acto translaticio.
Pasando, pues, al anlisis del esquema normativo que se traza en los tres pro-
yectos, resulta til valerse entonces de la articulacin entre las diferentes tipologas
de actos.
La primera cuestin que se plantea se refiere a la posible tutela de las partes
que hayan querido centrar su acuerdo en una causa, cuando el funcionamiento
del contrato resulta irrealizable ya desde el momento mismo de la celebracin
del acto.
La consecuencia de la nulidad se excluye claramente por parte de los Princios
Lando y de los Principios Unidroit, no slo porque la causa no es relevante como
requisito esencial del contrato (arts. 2:101 PECL y 3.2 Unidroit), sino tambin por-
que la invalidez radical se niega expresamente incluso para la imposibilidad del
objeto (arts. 4:102 PECL y 3.3 Unidroit). Segn ciertos autores
66
, algunos reme-
dios sustituiran en parte y con una valencia renovada la vieja invalidez por de-
fecto de causa, estos son la Excesive Benefit or Unfair Advantage (art. 4:109 PECL), y
la Gross Disparity (art. 3.10 Unidroit), pero si bien ellos permiten atacar, incluso,
el desequilibrio econmico entre las prestaciones, no son capaces de resolver el
problema, radical y basilar, del defecto en concreto de la causa querida por las
partes. La no idoneidad de funcionamiento del contrato no se refiere, en efecto,
a la iniquidad de las condiciones contractuales pactadas, sino ms bien a un acuerdo
equitativo que no est en capacidad ab initio de realizar lo que las partes quisie-
ron.
La hiptesis de la causa querida, pero irrealizable, se coloca pues, en los Prin-
cipios Lando y en los Principios Unidroit, en el plano de la disciplina del error.
Esta solucin no debe sorprender
67
en un sistema en el que la causa ya no es ne-
cesaria para el ordenamiento; cuando es evidente que ella falta bien porque las
partes no la han querido, y el problema se resuelve entonces en trminos del abu-
so eventual del acto sin causa, bien porque las partes crean, equivocadamente,
que exista
68
. La causa putativa, sub specie de error (generalmente bilateral) sobre
66 Cfr. en este sentido DI MAJO. I principi dei contratti commerciali internazionali dellUni-
droit, cit., 293. Expone esta hiptesis, aunque no sin apreciaciones crticas, SICCHIERO.
Tramonto della causa del contratto?, cit., 118 s. y 129.
67 Ciertamente que se realiza una inversin de perspectiva. En efecto, mientras que en los
sistemas ligados al requisito de la causa lo que importa como observa SACCO. La causa,
cit., 638 no es el error de las partes sobre [la causa], sino el defecto en s, por el
contrario, cuando la causa cesa de ser un elemento esencial, se hace irrelevante el de-
fecto en s y determinante del error.
68 El nico supuesto de hecho que se sustrae a esa alternativa es el de la causa querida por
las partes, que termina, sin embargo, por faltar ab initio en razn de la caducidad de clu-
sulas por medio del mecanismo de la nulidad parcial necesaria o de ineficacia parcial
necesaria que no permitira juzgar si las partes igualmente habran celebrado el acto,
aun en ausencia de las clusulas nulas o ineficaces, salvo, justamente, invovar el venir a
menos del mismo elemento esencial del contrato. Se debe sealar, sin embargo, que ni
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 70
la idoneidad del contrato para poder funcionar, encuentra en los proyectos men-
cionados una disciplina en virtud de las reglas dictadas en materia de error que
no exigen el carcter esencial del mismo, sino un requisito (que el error sea relevant
o fundamental) que se debe comprobar en concreto y que permite incluir tambin
el error en la causa, aunque esta ya no se considere un elemento esencial del con-
trato. Segn el artculo 4:103, 1, b PECL, en efecto, basta que el error, entendido
como bilateral, se califique como Fundamental Mistake, en el sentido de que una
parte deba saber o habra debido saber que la otra, si no hubiera cado en ese
error, no habra celebrado el contrato o lo habra celebrado en condiciones fun-
damentalmente diferentes. Anlogamente, segn el artculo 3.5 Unidroit, es su-
ficiente que el error sea relevant, es decir de tal importancia que en la misma
situacin una parte no habra celebrado el contrato. En los dos casos, el error de
celebrar un contrato dirigido a una causa de la que se ignoraba que fuera no id-
nea para funcionar, permitira la anulacin del contrato, siempre que el error no
hubiera sido inexcusable.
Volviendo ahora a los dos remedios de la Excesive Benefit or Unfair Advantage
(art. 4:109 PECL) y de la Gross Disparity (art. 3.10 Unidroit), inadecuados respec-
to de las contratos con causa querida pero irrealizable, su potencialidad operativa
puede, por el contrario, explicarse en relacin con los acuerdos que hayan sido
queridos sin causa y que se hayan celebrado con aprovechamiento de la debili-
dad de una de las partes. No obsta a su aplicacin lo que dispone el comentario
F del artculo 4:109 PECL, segn el cual no hay tutela cuando el resultado econ-
mico desequilibrado es consecuencia de un riesgo que la parte quiso correr, con
resultado negativo. En la celebracin de un acto sin causa, en efecto, la parte
disponente asume un riesgo que no es posible llevar a aquella nocin tcnica de
lea que en realidad justifica, en la lgica del comentario F apenas citado, la ex-
clusin de un ataque al desequilibrio contractual.
En definitiva, sobre el presupuesto de la debilidad de una parte
69
, la Excesive
Benefit or Unfair Advantage y la Gross Disparity permiten al contrato sin causa reac-
cionar, aunque se debe constatar que su radio de accin, de hecho, resulta limita-
do slo a algunas tipologas de actos sine causa. En efecto, toda vez que el juicio
sobre la ventaja excesiva injustificada de una parte se mide por el fin perseguido
con el contrato
70
, se obtiene el resultado paradjico en virtud del cual si ese fin
la disciplina de los Principios Lando, en particular el art. 4:116 sobre la anulabilidad
parcial relativa tambin a las clusulas abusivas, ni aquella de los Principios Unidroit
relativa a los Surprising Terms (art. 2.20) acogen el mecanismo de la invalidez (o inefi-
cacia) parcial necesaria.
69 Segn los artculos 4:109 PECL y 3.10 Unidroit se encuentra en condiciones de debili-
dad el contratante que al momento de la celebracin del contrato was dependent on or had
a relationship of trust with the other party, was in economic distress or had urgent needs, was improvident,
ignorant, inexperienced or lacking in bargaining skill, o respecto al cual la otra parte se haya
aprovechado de la dependence, economic distress or urgent needs, or of its improvidence, ignorance,
inexperience or lack of bargainig skill.
70 Los Principios Unidroit evocan la naturaleza y el fin del contrato como trminos de
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 71
consiste en la mera voluntad de producir un efecto jurdico (ya que las partes no
quisieron remitirse a una causa), el desequilibrio del reglamento de intereses se
hace imposible de atacar. Y en verdad, mientras que respecto a una finalidad de
tipo causal bien se puede considerar como excesiva la ventaja de una parte si la
de su contraparte es meramente simblica o irrisoria o si el otro contratante acepta
el riesgo de la incapacidad de funcionamiento del acto, si el pacto es nudo, por el
contrario, la mera finalidad de producir un efecto jurdico no permite considerar
ni excesivo ni injusto aquel mismo efecto.
En resumen, los PECL y los Principios Unidroit elaboran un sistema que por
un lado, antes que hacer nulo el contrato con una causa irrealizable, lo considera
susceptible de anulacin, si ha habido un error excusable sobre la existencia de la
causa que resulte, en concreto, fundamental o relevant y, por otro lado, antes que
limitar a priori los riesgos de las partes, impidiendo el acto abstracto con la nuli-
dad, tiende a reacionar con la anulabilidad a posteriori del aprovechamiento de la
debilidad del promitente. Se establece as un nuevo complejo de intereses que
presenta un nivel de proteccin de las partes sensiblemente atenuado (en cuanto
ligado al remedio de la anulabilidad y a los presupuestos del abuso y de la
excusabilidad del error, respectivamente), que tendra su lgica interna, si no se
presentara la grave laguna de no lograr comprender, en las hiptesis de abuso de
la debilidad contractual ajena, el pacto radicalmente nudo.
An menos balanceado y no carente de oscuridad se presenta el Code Europen.
En l se sustituyen la causa y el objeto por el ambiguo requisito del conteni-
do
71
, cuya disciplina parece proyectar para el acto con una causa querida, pero
irrealizable en concreto, y para el acto concebido por las partes sin causa, dos
soluciones absolutamente opuestas: para la primera hiptesis, sin ms, la nulidad;
para la segunda, no slo la validez, sino la incontrovertibilidad sin lmites.
Tal conclusin se saca, en modo particular
72
, de los artculos 27 y 30. El pri-
mero establece que el contenido del contrato debe ser posible, al decir que el
reglamento de intereses debe ser susceptible de ser realizado al no existir obst-
culos objetivos de carcter material o jurdico, que impidan de manera absoluta
la consecucin del fin perseguido. Esta norma, si se aplica a un reglamento de
intereses dirigido a un resultado causal, conduce a adscribir la no posibilidad de
realizacin de la causa, a la imposibilidad del contenido, de tal forma que el acto
con causa irrealizable resultara nulo. Si, por el contrario, las partes han querido
parangn para juzgar la ventaja excesiva injustificada; los PECL indican en el fin del con-
trato un trmino de parangn para valorar si una parte se ha aprovechado de la otra
para conseguir un provecho injusto.
71 Esto parecera evocar en el artculo 26 la idea di cause suffisante, en el artculo 27 el ob-
jeto posible y la causa realizable, mientras que en el artculo 29 se hace referencia di-
rectamente a la nocin de prestacin.
72 El artculo 26, que exige un contenido til en el sentido de correspondiente al inters,
incluso, de una sola parte, no impide la validez del acto abstracto, del que ciertamente
se favorece el promisario.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 72
un acto sin causa, en el que el resultado perseguido es simplemente el efecto
obligatorio, entonces el mismo acto resultara vlido, ex artculo 27, salvo la im-
posibilidad del objeto.
Por otra parte, el acto sin causa, adems de resultar vlido ex artculo 27, no
encuentra ni siquiera el lmite del abuso contractual, pues la disciplina de la res-
cisin del contrato con contenido abusivo se consagra (art. 30 3) exclusivamente
sobre el modelo de contrato con prestaciones correlativas, que no permite una
aplicacin ni al pacto nudo, ni al contrato sin causa de estructura no sinalagmtica.
En conjunto, pues, se configura un grupo de reglas caracterizado por una
construccin singular de la nulidad que se liga en cada caso concreto a presupues-
tos diferentes
73
y por la incapacidad de golpear el acto sin causa celebrado con
abuso de poder de la autonoma privada
74
.
Si se ven, ahora, los remedios que se siguen al contrato que programa un fun-
cionamiento, pero que se hace irrealizable a posteriori (pinsese en la falta de la
obligacin de garanta o del riesgo asegurado o en la disolucin del contrato res-
pecto del cual opera una funcin coligada, hiptesis estas destinadas a hacerse
siempre ms frecuente por efecto de la posible fragmentacin del contrato en
prestaciones aisladas), se debe sealar que justamente en los Principios Lando y
en los Principios Unidroit, que, de cualquier forma, parecieran dar relevancia es-
pecialmente a la tutela de tipo posteriror, falta una proteccin adecuada en tal
perspectiva. En particular, no encuentra aplicacin la disciplina sobre la excesiva
onerosidad sobrevenida de la prestacin (arts. 6:111 PECL y 6.2.2 Unidroit), pues
la falta de funcionamiento de la causa puede derivar tambin de eventos razona-
blemente predecibles
75
y su efecto no es el de hacer la prestacin ms onerosa,
sino el de hacerla injustificada respecto del acuerdocontractual
76
.
En cuanto al Code Europen, este prev, por el contrario, una regla de nulidad
sucesiva que podra ser aplicable a un reglamento de intereses cuyo contenido se
centre en un funcionamiento que se vuelva irrealizable. Sin embargo, ms all de
las reservas que suscita el instituto de la nulidad sucesiva, sorprende, especialmente,
73 En efecto, nada impone necesariamente un reglamento de intereses cum causa.
74 La nica hiptesis en la cual la ausencia de la causa se puede llevar a la desproporcin
entre las prestaciones, se refiere al intercambio con una contraprestacin simblica o
irrisoria. Salvo, de cualquier forma, la posibilidad, frente al abuso, de hacer valer la
exceptio doli.
75 Sobre la mayor latitud del artculo 6.111 PECL respecto del artculo 1467 C. C., en cuanto
se refiere no slo al imprevisto no imputable, sino tambin al imprevisto no imputable
en cuanto no era posible, razonablemente, tomarlo en consideracin, cfr. NICOLUSSI.
Presupposizione e risoluzione, cit., 852 s.
76 Ni siquiera convence la posibilidad de adscribir el problema de la falta de funciona-
miento del contrato al artculo 100 segn el cual se presenta incumplimiento de una
obligacin contractual si no se ha verificado o no se verificar un evento, o un estado
de hecho o de derecho del que un contratante ha prometido o asegurado su verifica-
cin, aun sin ninguna contraprestacin. El acuerdo sobre un determinado funcionamien-
to contractual, en efecto, no se puede entender como aseguracin de una parte a la otra
de que subsistirn los presupuestos de funcionamiento del contrato.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 73
que se asocie a un mecanismo no retroactivo, lo que se podra justificar slo si va
acompaada de una disciplina del enriquecimiento sin justa causa, que permita
afrontar el problema de la recuperacin de las prestaciones ya ejecutadas, que
constituye uno de los perfiles ms importantes por resolver en el contrato en el
que la causa no funciona
77
.
En fin, una ltima consideracin. Se ha dicho varias veces que quiz el papel
ms importante de la causa sea justamente aquel de tutelar a las partes frente a los
terceros respecto del efecto translaticio. En realidad, los proyectos de codifica-
cin europea no acogen el principio consensualista, pero esto no quiere decir que
el problema no se presente, ste se traslada, simplemente, al plano de la cons-
truccin del mecanismo translaticio.
Por lo tanto, si el acto translaticio se concibe como un mero acto de ejecu-
cin sobre el que se reflejan todas las vicisitudes del contrato, como parecera
emerger del Code Europen
78
, resulta entonces claro que es en la construccin de
los remedios contractuales en donde se debe plantear el problema de dar una
disciplina adecuada y encontrar un buen equilibrio en el conflicto entre las par-
tes y los terceros. Y aqu basta limitarse a observar que en el Code Europen un acto
abstracto seguido del acto ejecutivo que transfiere el derecho no slo no sera nulo,
sino que no permitira, con la actual disciplina de ese cdigo, ni siquiera el recu-
perar la transferencia injustificada.
En cuanto a los otros cuerpos normativos, no hay an soluciones en esta
materia, pero justamente por eso vale la pena recordar que, frente al modelo cau-
sal que protege el inters de las partes en que no se produzca la transferencia en
ausencia de la razn por la cual decidieron producir ese efecto y que ve ceder tal
inters slo frente a terceros que puedan hacer valer adquisiciones a non domino de
buena fe (salvo que, sobre este punto, se podra pensar, en el sistema italiano, en
la disciplina de los bienes inmuebles y de los bienes muebles registrados
79
), el mo-
delo del acto translaticio abstracto alemn, por el contrario, termina por privile-
giar a los tercerso respecto de las partes, aun si son de mala fe. En consecuencia,
en una perspectiva futura de reforma, el alemn no parece un modelo de referen-
cia convincente
80
, pues para balancear con equidad la posicin de la parte que
quiere recuperar el bien, con la del tercero, es necesario que este ltimo pueda
aducir, al menos, la propia buena fe subjetiva.
77 Cfr., en este sentido, NICOLUSSI. Presupposizione e risoluzione, cit., 860.
78 Es lo que se decuce del artculo 46.
79 En particular, en lugar del artculo 2652, 6, parte II, C. C., parecera preferible una re-
gla que diera tutela en general a los terceros subadquirentes que inscriban, de buena fe,
su adquisicin, regla que quiz se debera extender a la hiptesis de la doble enajena-
cin de inmuebles, en la que, por el contrario, el tercero se protege aun si es de mala fe
(art. 2644 C. C.).
80 Permtasenos remitir a nuestro La causa e le prestazioni isolate, cit., 99 ss.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 74
V. LA HERENCIA DE LA CAUSA
Los proyectos que ofrecen un primer campo de confrontacin sobre una posible
armonizacin europea de las reglas sobre el contrato en general, evidencian una
disciplina de la que se deduce que la fuga de la causa, ms que estar motivada por
un anhelo de libertad (abiertamente desmentido por el creciente inters en la jus-
ticia econmica del acto), se deriva, en realidad, de la crisis del remedio preven-
tivo y radical de la nulidad y, sobre todo, de los temores que suscita una categora
considerada fuente de incertidumbres y de ambigidad
81
. Pero la imagen del
misterio, que AMES aplica a la consideration
82
(y que despus se traslada a la catego-
ra del civil law
83
), es justamente la que se debe evitar respecto de la causa, pues el
misterio por naturaleza termina por generar insidias sobre las altermativas mis-
mas que se proponen.
El primer riesgo es el de sustituir la causa por una figura todava ms enigm-
tica, como es la del contenido
84
, que hace variables, en cada caso concreto, los
presupuestos capaces de conducir a la nulidad del contrato.
Una segunda insidia es aquella de pasar del dogma de la causa al dogma del
nudo pacto
85
que, por un lado, en nombre de la libertad contractual olvida (como
se hace evidente en los Principios Lando y en los Principios Unidroit) que las partes
deben ser libres tambin de celebrar contratos fundados en la causa, de tal forma
que es necesario que haya por lo menos un remedio en caso de que el contrato
no funcione, y por otro lado, termina por legitimar el acto sin causa (como resul-
ta del Code Europen y, en parte, tambin por los otros proyectos), hasta tal punto
que no prev ninguna reaccin aplicable, en general, a tal supuesto de hecho en
caso de abuso de la libertad contractual
86
.
En fin, el ms falso engao es aquel de rechazar la causa, tenindola como un
dato descontado, como sucede con los remedios sobre el aprovechamiento de la
debilidad de un contratante que de diversos modos la presuponen. As por la
antigua trampa causal de que todo se lleve al sinalagma, la recisin que plasma el
Code Europen se hace sobre el mero esquema correlativo que a menudo no es ca-
paz de golpear el acto sine causa; mientras que al suponerse que, de cualquier for-
ma, hay un esquema causal, los remedios de la Excessive Benefit or Unfair Advantage
de los principios Lando y de la Gross Disparity de los Principios Unidroit no lo-
81 Remitindose al pensamiento de E. REDENTI, S. PUGLIATTI y F. FERRARA sen., ALPA. Causa e
contratto: profili attuali, cit., 258, habla de la causa como de un concepto equvoco,
polivalente, peligrosamente indeterminado.
82 AMES. The History of Assumpsit, 2 Harv. L. Rev., 1, 1888.
83 Cfr. P. G. MONATERI. Laccordo nudo, en Scintillae iuris, Studi in memoria di G. Gorla, Mila-
no, 1994, t. 3, 1971 s.
84 Arts. 5, 3, lit. b), y 25 a 33.
85 As BRECCIA. Morte e resurrezione della causa: la tutela, cit., 266.
86 Cfr. nota 72.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 75
gran afectar el acto puramente nudo, que consiste en la mera produccin de efectos
jurdicos. Por el contrario, a la causa es necesario remitirse no como dogma mis-
terioso, sino como categora til y concreta que pone al intrprete una alternati-
va no ideolgica y no engaosa.
Una primera solucin, banal, es la de reafirmar la esencialidad de la causa, para
sostener que el acto abstracto, al prestarse fcilmente a abusos, plantea una liber-
tad por la que no vale la pena sacrificar aquella tutela fuerte y mnima de las par-
tes que ofrece la causa y que se aprecia: en la comprobacin de la seriedad del
vnculo y de la licitud; en el plano de la prevencin de los abusos, y sobre todo
en el terreno de la proteccin, en va originaria y sobrevenida, del inters de las
partes en el funcionamiento del contrato. Aqu, se debe comprobar la dificultad
de encontrar un acuerdo en mbito europeo, haciendo perno, justamente, sobre
las razones prcticas de una nocin moderna de causa.
Una alternativa, por el contrario, se puede motivar: en la exigencia de afir-
mar la libertad de las partes, libertad aun de asumir el riesgo de un acto abstracto;
en la necesidad de reducir al mximo el campo operativo de la nulidad, en cuan-
to impide cualquier correccin y conservacin del contrato; y, en fin, en la cons-
tatacin, menos noble, de la dificultad de encontrar un acuerdo en mbito europeo.
En esta hiptesis, la causa se supera como elemento esencial del contrato, pero a
condicin de no olvidar su herencia y de encontrar remedios para una realidad
que se hace siempre ms compleja y extendida: aquella del contrato fundado li-
bremente en una causa, incluido el acto aislado; aquella del acto sin causa, inclui-
do el acto nudo; y aquella del acto translaticio.
En particular, all donde la causa con la fuerza de la nulidad garantiza la posi-
bilidad de realizar el resultado perseguido, en un sistema en el que la causa no sea
ya necesaria para el ordenamiento, no puede, ciertamente, operar el remedio de
la nulidad, pero se debera poder aplicar la anulabilidad si se configurara un error
sobre la subsistencia concreta de la causa querida por el acuerdo de las partes.
Adems, al no darse ya esa atraccin legal, que la causa creaba hacia el mode-
lo sinalagmtico (haciendo menos graves las lagunas de los remedios sucesivos,
presentes en verdad tambin en el modelo actual), se hace imperativa la presen-
cia de un remedio sucesivo para reaccionar frente a la falta de funcionamiento de
la causa y de la presuposicin, que sea adecuado a una pluralidad de estructuras
contractuales y que est coordinado con una disciplina que permita la recupera-
cin necesaria de las prestaciones ya ejecutadas
87
.
En fin, all donde la causa prevena, con la fuerza de la nulidad, el peligro de
abuso nsito en el acto sin causa, es necesario que alguna tutela permanezca, de
manera coherente con la buena fe objetiva, al menos en caso de una conducta
87 Esto se puede presentar o por medio del mecanismo de la retroactividad o con una congrua
disciplina del enriquecimiento sin justa causa; cfr. DI MAJO. Il regime delle restituzioni
nel diritto contrattuale ed europeo, en Il contratto e le tutele, cit., 428.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 76
abusiva que se aproveche de la situacin de debilidad, en concreto, de una parte,
y que logre atacar tambin el supuesto de hecho del nudo pacto.
Por ltimo y en perspectiva, no se puede descuidar que donde la causa creaba
una mnima proteccin fuerte de las partes frente a terceros respecto del efecto
translaticio, se deber construir una disciplina de la tcnica de transferencia de
los derechos que tenga en cuenta la exigencia de equilibrar los intereses de las
partes con aquellos de los terceros, sin privilegiar a estos ltimos siempre y de
cualquier forma (aun siendo terceros de mala fe).
En conclusin, aun si se elimina la causa, el pasado demuestra una conexin
inescindible con el futuro
88
, y la muerte de la causa
89
parece una metfora que no
hace plena justicia a lo complejo de la realidad.
Pero tampoco se debe demonizar la metfora; a ella se le pueden acompaar
las seductoras imgenes de una resurreccin
90
o de una presencia invisible
91
, o,
con mayor simplicidad, se le puede dedicar un epitafio: la conocida frase de
BOECIO, tomada del De consolatione philosophiae que recita: No es ya tiempo de aban-
donarse a los lamentos sino de proveer a los remedios, Medicinae tempus est quam
querelae.
88 Esta conexin opera en el surco de la discontinuidad y de la continuidad que caracteri-
zan la historia del derecho. Escribe a propsito A. GAMBARO. Sintesi inconclusiva in
tema di causa e contratto, en Causa e contratto, cit., 555: las vicisitudes histricas [de la
causa] y de sus metamorfosis, que han sido varias [] vuelven a confirmar que nuestra
tradicin jurdica, es una tradicin en sentido propio, en la que las ideas se modifican y
se desarrollan, manteniendo siempre algn enganche con las ideas precedentes.
89 DI MAJO. I principi dei contratti commerciali internazionali dellUnidroit, cit., 292 s.
90 BRECCIA. Morte e resurrezione della causa: la tutela, cit., 241 ss.
91 FERRI. Linvisibile presenza della causa del contratto, cit., 897 ss.
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 77
3. Navarretta 9/7/07, 10:32 AM 78
El principio de buena fe en
materia contractual en el
sistema jurdico colombiano
MARTHA LUCA NEME VILLARREAL
Sumario: I. La legislacin colombiana consagra expresamente el principio de buena fe.- II. mbito de
aplicacin del principio en materia contractual.- III.Caractersticas del principio de buena fe.- IV. Las
reglas que emanan del principio.- V. Remedios a que da lugar la aplicacin del principio de buena fe.-
VI. Ductilidad del principio.- VII. Carcter imperativo de la buena fe.- VIII. Tensiones presentes en la
aplicacin del principio de buena fe.- A. Buena fe como lmite de la autonoma contractual.- B. Regu-
lacin del riesgo contractual y principio de buena fe.
I. LA LEGISLACIN COLOMBIANA CONSAGRA
EXPRESAMENTE EL PRINCIPIO DE BUENA FE
El principio de buena fe se encuentra hondamente arraigado en nuestro sistema
jurdico; ya ANDRS BELLO, adelantado a su poca, no slo consagr expresamen-
te (art. 1603 C. C. colombiano), que los contratos deben ejecutarse de buena
fe, sino que evidenci que la integracin del contrato con todos aquellos debe-
res que emanan de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley pertenecen a
ella, es consecuencia directa del principio de buena fe
1
.
El Cdigo de BELLO con su caracterstica originalidad, nutrida por la tradicin
jurdica castellana, el Cdigo francs y en muchos aspectos directamente por las
fuentes romanas, presenta innovaciones en materia de buena fe, al dar un paso
adelante frente a la propuesta legislativa del Cdigo italiano de 1865 que reuna,
a diferencia del francs, en un slo artculo lo atinente a la ejecucin de buena fe
y la integracin del contrato.
1 As el Cdigo Civil de BELLO promulgado para Chile, pero que se erigi en modelo para
los cdigos de Colombia, Ecuador, El Salvador y Honduras. Con ligeros matices el c-
digo de Uruguay de 1868, que tambin recibi influencia de los proyectos de TEIXEIRA
DE FREITAS, de VLEZ SRSFIELD y de ACEVEDO, sigue el texto de BELLO, incluyendo
adicionalmente la equidad dentro de elementos integradores.
79
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 79
MARTHA LUCA NEME VILLARREAL 80 80
En efecto, mientras el citado Cdigo italiano agrup los dos argumentos bajo
la partcula copulativa y, el Cdigo de BELLO no slo los rene, sino que los con-
juga en una relacin de dependencia utilizando la expresin y por consiguien-
te, con lo que directamente hace derivar de la buena fe la necesidad de integrar
el contrato, no slo con lo expresamente pactado, sino con todo aquello que emana
de la naturaleza de la obligacin, de la ley o de la costumbre.
Dicho precepto se encuentra igualmente recogido en el Cdigo de Comer-
cio de Colombia, que data de 1971
2
, en lo relativo a la aplicacin de la buena fe
objetiva en el periodo precontractual (art. 863
3
), y en el artculo 871 que extien-
de la aplicacin de la buena fe a la celebracin y ejecucin de los contratos y dis-
pone que, en consecuencia, los contratos obligan no slo a lo pactado
expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mis-
mos, segn la ley, la costumbre o la equidad natural.
Adicionalmente, con la reforma constitucional de 1991, el principio de bue-
na fe ha sido elevado a precepto constitucional; en cuanto tal, el artculo 83 C. P.
dispone que las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas de-
bern ceirse a los postulados de la buena fe, erigindose as en eje central del
ejercicio de los derechos y de las obligaciones entre particulares y en directiva
de la gestin institucional del Estado
4
.
Otras disposiciones de carcter legal recogen de manera expresa el deber de
respetar el principio de buena fe; a ttulo de ejemplo sealemos:
Aquellas relativas a la normativa que sanciona la competencia desleal, pues
en tal sentido la Ley 256 de 1996
5
dispone que los participantes en el mercado
deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial
6
, y
2 Decreto Extraordinario 410 del 27 de marzo de 1971.
3 Artculo 863 C. Co. colombiano: Las partes debern proceder de buena fe exenta de
culpa en el perodo pre-contractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se cau-
sen.
4 La Corte Constitucional en sentencia C-575 de 1992, M. P.: ALEJANDRO MARTNEZ CA-
BALLERO, sostuvo: El artculo 83 de la Constitucin Poltica, consagra el principio ge-
neral de la buena fe, el cual pretende simultneamente proteger un derecho y trazar una
directiva para toda la gestin institucional. El destinatario de lo primero es la persona
y el de lo segundo el Estado. El derecho que se busca garantizar con la presuncin de
la buena fe es el derecho de las personas a que los dems crean en su palabra, lo cual se
inscribe en la dignidad humana, al tenor del artculo 1. de la Carta. Ello es esencial
para la proteccin de la confianza tanto en la tica como en materia de seguridad del
trfico jurdico.
5 Que recoge la preceptiva del Convenio de Pars, aprobado mediante Ley 178 de 1994.
6 Artculo 7. Prohibicin general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los
participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la
buena fe comercial./ En concordancia con lo establecido por el numeral 2 del artculo
10 bis del Convenio de Pars, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que
constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con
fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al
principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comer-
cial, o bien cuando est encaminado a afectar o afecte la libertad de decisin del com-
prador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 80
El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurdico colombiano 81
en consecuencia prohbe actos de desviacin de la clientela, actos de desorgani-
zacin, actos de confusin, actos de engao, actos de descrdito, actos desleales
de comparacin, actos de imitacin, actos de explotacin de la reputacin ajena,
actos de violacin de secretos industriales o empresariales, actos de induccin a
la ruptura contractual, actos de realizacin en el mercado de una ventaja compe-
titiva significativa adquirida mediante la infraccin de una norma jurdica, as como
pactos desleales de exclusividad
7
.
Estas disposiciones que prohben la competencia desleal han sido objeto de
particulares desarrollos en los sistemas financiero, asegurador y previsional en lo
relativo a la competencia y a la proteccin del consumidor
8
.
De otra parte, el deber de obrar conforme a las reglas que emanan de la bue-
na fe ha merecido especial consagracin en materia societaria y en particular en
los deberes de los administradores de sociedades, a que alude la Ley 222 de 1995
9
;
deberes que por dems hoy en da constituyen uno de los pilares fundamentales
del buen gobierno corporativo. A partir de este deber general de buena fe a car-
go de los administradores de sociedades, se desprenden toda una serie de debe-
res que se han considerado como fundamentales para el normal y prspero
desarrollo de las actividades comerciales: hablamos de los deberes de coopera-
cin y lealtad entre los administradores y los socios en preservacin del inters
de la sociedad, que se reflejan particularmente en la proteccin de secretos de la
sociedad, en un adecuado manejo de la informacin privilegiada
10
y de los con-
7 Cfr. artculos 8. a 19 de la Ley 256 de 1996. En relacin con este ltimo, relativo a los
pactos desleales de exclusividad, debe tenerse en cuenta que fue declarado condicio-
nalmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-535 del 23 de
octubre de 1997, M. P.: EDUARDO CIFUENTES MUOZ, en los trminos de la Sentencia,
que resalta que el tipo de pacto que se proscribe es nicamente el que tiene el efecto
real de restringir el acceso de los competidores en el mercado, vale decir, el que es ca-
paz de producir de conformidad con los criterios anotados un efecto sustancial en la
disminucin de la competencia existente.
8 Sobre el particular cfr. el instructivo de la Superintendencia Bancaria, hoy Superinten-
dencia Financiera, contenido en la Circular Externa 007 de 1998, captulo sexto: este
Despacho considera pertinente recordar a las entidades vigiladas la prohibicin de rea-
lizar actos, acuerdos o convenios entre s, o adoptar decisiones de asociaciones empre-
sariales y prcticas concertadas, que directa o indirectamente tengan por objeto o como
efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro de los siste-
mas financiero, asegurador o previsional, o cualquier acto que constituya un abuso de
posicin dominante, as como celebrar pactos que tengan como propsito excluir a la
competencia del acceso al mercado o a los canales de distribucin del mismo. Los usua-
rios de los sistemas vigilados deben contar con la posibilidad de obtener en el mercado
diversas alternativas de inversin o de consumo, de suerte que puedan acceder en un
contexto de absoluta transparencia a productos o servicios de mayor calidad y rentabi-
lidad o menor costo segn se trate.
9 Art. 23 de la Ley 222 de 1995: Deberes de los administradores. Los administradores deben
obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus
actuaciones se cumplirn en inters de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de
sus asociados.
10 Art. 258 C. Penal: Utilizacin indebida de informacin privilegiada. El que como empleado o
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 81
MARTHA LUCA NEME VILLARREAL 82
flictos de inters
11
, en el respeto por las oportunidades de negocios en cabeza de
la sociedad, en la abstencin de incurrir en actuaciones fraudulentas
12
; as mismo
nos referimos a los deberes de informacin tanto al interior de la compaa
13
, como
directivo o miembro de una junta u rgano de administracin de cualquier entidad pri-
vada, con el fin de obtener provecho para s o para un tercero, haga uso indebido de
informacin que haya conocido por razn o con ocasin de su cargo o funcin y que
no sea objeto de conocimiento pblico, incurrir en multa./ En la misma pena incurrir
el que utilice informacin conocida por razn de su profesin u oficio, para obtener
para s o para un tercero, provecho mediante la negociacin de determinada accin, valor
o instrumento registrado en el registro nacional de valores, siempre que dicha informa-
cin no sea de conocimiento pblico.
11 La Supersociedades, mediante Circular Externa 20 del 4 de noviembre de 1997, fij al-
gunos criterios sobre el uso de informacin privilegiada, los actos de competencia des-
leal y los conflictos de inters. A su turno, la Ley 795 de 2003, artculo 26, que adiciona
el artculo 98 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, dispone: 6. Conflictos de
inters. Dentro del giro de los negocios de las entidades vigiladas por la Superintendencia
Bancaria hoy Superintendencia Financiera, los directores, representantes legales, re-
visores fiscales y en general todo funcionario con acceso a informacin privilegiada tiene
el deber legal de abstenerse de realizar cualquier operacin que d lugar a conflictos
de inters./ La Superintendencia Bancaria impondr las sanciones a que haya lugar cuan-
do se realicen operaciones que den lugar a conflicto de inters, de conformidad con el
rgimen general sancionatorio de su competencia. As mismo, podr establecer mecanis-
mos a travs de los cuales se subsane la situacin de conflicto de inters, si a ello hubiere
lugar./ Adicionalmente, la Superintendencia Bancaria podr calificar de manera general
y previa la existencia de tales conflictos respecto de cualquier institucin vigilada.
12 Un ejemplo de lo que el legislador ha considerado como conductas fraudulentas, en este
caso en el desarrollo de operaciones de una sociedad que acta en el mercado de valo-
res, lo presenta la Resolucin 0157 de 2002 de la Superintendencia de Valores hoy
Superintendencia Financiera por la cual se adiciona la Resolucin 1200 de 1995 al dis-
poner medidas de carcter general para proteger los sanos usos y prcticas en el merca-
do de valores: Artculo 4.1.1.1. Conductas contrarias a los sanos usos y prcticas. Se considera
contrario a los sanos usos y prcticas del mercado de valores:/ 1. Participar en cualquier
forma en compraventas de valores en las que cualquiera de las condiciones de la opera-
cin sea acordada previamente, o en las que una o varias personas hayan asumido una
obligacin previa de hacer postura por todos o por parte de los valores ofrecidos o de-
mandados, cuando las respectivas compraventas se realicen: (i) en los sistemas o mdulos
transaccionales de las bolsas de valores o de los sistemas centralizados de operaciones o
de los sistemas centralizados de informacin para transacciones; , (ii) en el mercado se-
cundario, como resultado de ofertas pblicas sobre acciones o bonos obligatoriamente
convertibles en acciones, incluyendo las que se realicen a travs de los remates, martillos
o subastas que se efecten en las bolsas de valores./ 2. Realizar, colaborar, cohonestar,
autorizar, participar de cualquier forma o coadyuvar con transacciones u otros actos rela-
cionados, que tengan como objetivo o resultado: i) afectar la libre formacin de los pre-
cios en el mercado de valores; ii) manipular el precio o la liquidez de determinado valor;
iii) aparentar ofertas o demandas de valores; iv) disminuir, aumentar, estabilizar o mante-
ner, artificialmente, el precio o la oferta o la demanda de determinado valor; v) obstacu-
lizar la posibilidad de otros para interferir ofertas sobre valores; vi) hacer fluctuar
artificialmente la cotizacin de determinado valor.
13 A ttulo de ejemplo, en el sector financiero la Ley 795 de 2003 dispone en su artculo
23: Modifcase el numeral 1 del artculo 97 del Estatuto Orgnico del Sistema Finan-
ciero, el cual quedar as:/ 1. Informacin a los usuarios. Las entidades vigiladas deben su-
ministrar a los usuarios de los servicios que prestan la informacin necesaria para lograr
la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a tra-
vs de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del merca-
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 82
frente a los mercados en que esta participe
14
; a los deberes de transparencia en el
obrar de la administracin
15
; a los deberes de diligencia en el cumplimiento de
sus funciones
16
, no solamente por omitir conductas lesivas para la sociedad, sino
fundamentalmente por la obligacin de adoptar una conducta dinmica por par-
te del administrador dirigida al cabal logro de los fines de la empresa social, den-
tro del marco de las disposiciones legales que regulan la respectiva actividad.
do y poder tomar decisiones informadas. En tal sentido, no est sujeta a reserva la in-
formacin correspondiente a los activos y al patrimonio de las entidades vigiladas,
sin perjuicio del deber de sigilo que stas tienen sobre la informacin recibida de sus
clientes y usuarios. En consonancia con el artculo 21 de la Ley 546 de 1999, que dis-
pone que los establecimientos de crdito debern suministrar informacin cierta, sufi-
ciente, oportuna y de fcil comprensin para el pblico y para los deudores respecto
de las condiciones de sus crditos, en los trminos que determine la Superintendencia
Bancaria, y con el artculo 80 de la Ley 510 de 1999, relativo a la obligacin de los
establecimientos de crdito de enviar a todos sus deudores de crditos individuales hi-
potecarios para vivienda una informacin clara y comprensible, que incluya como m-
nimo una proyeccin de lo que seran los intereses a pagar en el prximo ao, y los
que se cobrarn con las cuotas mensuales en el mismo perodo.
14 En este sentido, en la denominada Ley de Reforma del Mercado de Valores, Ley 964 de
2005, se dispone: Artculo 1. Objetivos y criterios de la intervencin. El Gobierno Nacional
ejercer la intervencin en las actividades de manejo, aprovechamiento e inversin de
recursos captados del pblico que se efecten mediante valores, con sujecin a los si-
guientes objetivos y criterios:/ []/ 4. Preservar el buen funcionamiento, la equidad, la
transparencia, la disciplina y la integridad del mercado de valores y, en general, la con-
fianza del pblico en el mismo []/ 5. Que se evite impedir o restringir la competen-
cia/ []/ 7. Que el mercado de valores est provisto de informacin oportuna, completa
y exacta.
15 Ejemplo de ello encontramos en la Resolucin 0116 del 27 de febrero de 2003, de la
Superintendencia de Valores, hoy Superintendencia Financiera, que adiciona la parte
segunda de la Resolucin 1200 de 1995, artculo 2.3.1.1, en la que, con apoyo en el
artculo 23 de la Ley 222 de 1995, que consagra que los administradores deben obrar
de buena fe, con lealtad, y con la diligencia de un buen hombre de negocios, declara
prcticas ilegales, no autorizadas e inseguras algunas conductas en materia de partici-
pacin y representacin de accionistas en asambleas: aquellas que incentiven, promue-
van, o sugieran a los accionistas el otorgamiento o la recepcin de poderes donde no
aparezca claramente definido el nombre del representante para las asambleas de accio-
nistas de las respectivas sociedades; aquellas que, tratndose de quienes por estatutos
ejerzan la representacin legal de la sociedad, de los liquidadores, y de los dems fun-
cionarios de la sociedad emisora de acciones, consistan en el sugerir o determinar el
nombre de quienes actuarn como apoderados en las asambleas a los accionistas, as
como recomendar a los accionistas que voten por determinada lista, o sugerir, coordi-
nar, convenir con cualquier accionista o con cualquier representante de accionistas, la
presentacin en la asamblea de propuestas que hayan de someterse a su consideracin,
al igual que sugerir, coordinar o convenir con cualquier accionista o con cualquier re-
presentante de accionistas, la votacin a favor o en contra de cualquier proposicin que
se presente en la misma. As mismo dispone la obligacin de suspender dichas prcticas
cuando las mismas se realicen por interpuesta persona.
16 La Ley 964 de 2005 en su artculo 52, al sealar los criterios que se tendrn en cuenta
para el ejercicio de la facultad sancionatoria administrativa por parte de la Superinten-
dencia de Valores hoy Superintendencia Financiera, para la graduacin de las san-
ciones por las infracciones administrativas, dispone que se atendern los siguientes
criterios: h) El grado de prudencia y diligencia con que se hayan atendido los deberes
o se hayan aplicado las normas pertinentes.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 83
La aplicacin de las reglas que derivan del principio de buena fe asume
especial relevancia en la regulacin relativa a la proteccin del consumidor en tr-
minos de obligatoriedad de observancia de deberes de informacin
17
, de publici-
dad
18
, de diligencia
19
, de prohibicin de abuso de posicin dominante
20
, de
responsabilidad por la idoneidad y calidad de bienes y servicios
21
y por la efecti-
vidad de las respectivas garantas
22
, entre otros.
17 En materia de servicios financieros la Ley 795 de 2003 dispone en su artculo 25 la adi-
cin del siguiente numeral al artculo 98 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero:
5. Con el propsito de garantizar el derecho de los consumidores, las instituciones fi-
nancieras debern proporcionar la informacin suficiente y oportuna a todos los usuarios
de sus servicios, permitiendo la adecuada comparacin de las condiciones financieras ofre-
cidas en el mercado. En todo caso, la informacin financiera que se presente al pblico
deber hacerse en tasas efectivas; en materia de servicios pblicos domiciliarios la Ley
689 de 2001, por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994, crea en su artculo
14 el sistema nico de informacin de los prestadores de servicios pblicos sujetos a con-
trol, inspeccin y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios,
y dispone el deber de facilitar el ejercicio del derecho de los usuarios de obtener infor-
macin completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas
o indirectas que se realicen para la prestacin de los servicios pblicos.
18 El Estatuto del Consumidor, Decreto 3466 de diciembre de 1982, contempla diversas
disposiciones relativas al cumplimiento del deber de informacin, que impone la buena
fe, sobre la calidad y caractersticas del producto o servicio tanto en el empaque mis-
mo, como en los programas publicitarios acerca de los mismos, en materia de veracidad
y suficiencia acerca de la naturaleza, el origen, el modo de fabricacin, los componen-
tes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las caracte-
rsticas, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios
(art. 14); tratndose de bienes o servicios que, por su naturaleza o componentes, sean
nocivos para la salud el deber de informar sobre su nocividad y las condiciones o indi-
caciones necesarias para su correcta utilizacin, as como las contraindicaciones del caso
y en materia de productos perecederos, la obligacin de indicar claramente y sin alte-
racin de ninguna ndole, la fecha de su expiracin (art. 17).
19 Sobre este particular deber obsrvese lo dispuesto en la Ley 964 de 2005: Artculo 4.
Intervencin en el mercado de valores. Conforme a los objetivos y criterios previstos en el ar-
tculo 1. de la presente ley, el Gobierno Nacional intervendr en las actividades del
mercado de valores, as como en las dems actividades a que se refiere la presente ley,
por medio de normas de carcter general para:/ []/ c) Establecer la regulacin aplica-
ble a las entidades sometidas a la inspeccin y vigilancia permanente de la
Superintendencia de Valores incluyendo [] el deber de actuar ante los clientes como
expertos prudentes y diligentes. De otra parte, la Ley 795 de 2003 en su artculo 24
dispone la modificacin del numeral 4 del artculo 98 del Estatuto Orgnico del Siste-
ma Financiero: 4.1 Las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Ban-
caria hoy Superintendencia Financiera, en cuanto desarrollan actividades de inters
pblico, debern emplear la debida diligencia en la prestacin de los servicios a sus clien-
tes a fin de que stos reciban la atencin debida en el desarrollo de las relaciones con-
tractuales que se establezcan con aquellas y, en general, en el desenvolvimiento normal
de sus operaciones.
20 En materia de servicios financieros, la Ley 795 de 2003, artculo 24, mediante el que se modifi-
ca el numeral 4 del artculo 98 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, dispone: 4.
Debida prestacin del servicio y proteccin al consumidor [] Igualmente, en la cele-
bracin de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones se refiere a las ins-
tituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia
Financiera debern abstenerse de convenir clusulas que por su carcter exorbitante pue-
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 84
II. MBITO DE APLICACIN DEL PRINCIPIO EN MATERIA CONTRACTUAL
La buena fe debe estar presente en todo el iter contractual y sin solucin de con-
tinuidad, desde las negociaciones que preceden la formacin del contrato, incluida
dan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posicin dominante. En
materia de servicios pblicos domiciliarios, el artculo 133 de la Ley 142 de 1994 establece un
amplio catlogo de clusulas en las que hay lugar a presumir el abuso de la posicin do-
minante por parte de la empresa prestadora del servicio frente al suscriptor o usuario, entre
otras, aquellas relativas a: la exclusin o limitacin de la responsabilidad, el traslado de la
carga de la prueba, la facultad de disolver el contrato o cambiar sus condiciones o sus-
pender su ejecucin, condicionar al consentimiento de la empresa de servicios pblicos
el ejercicio de cualquier derecho contractual, la determinacin de contraprestaciones a
cargo del suscriptor o usuario que no tenga relacin directa con el objeto del contrato, la
limitacin de su libertad para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio, o aque-
llas que lo obliguen a comprar ms de lo que necesite; la limitacin de la libertad de es-
tipulacin del suscriptor o usuario en sus contratos con terceros, la renuncia anticipada a
cualquiera de los derechos que el contrato le concede, la autorizacin anticipada para que
la empresa pueda ejercer alguno de los derechos que ella tiene frente al suscriptor o usua-
rio; la limitacin a trmino o a condicin no previsto en la ley, el uso de los recursos o de
las acciones o la renuncia a remedios judiciales, la oponibilidad de ciertas excepciones
frente al suscriptor o usuario que, de otra forma, no le seran oponibles, el conferir mayo-
res atribuciones a la empresa prestadora ante el evento de acudir a decisiones arbitrales o
de amigables componedores, la determinacin por la empresa de factores que puedan de-
terminar la competencia arbitral o judicial, los plazos excesivos o indeterminados a favor
de la empresa para el cumplimiento de una de sus obligaciones o para la aceptacin de
una oferta, el conferir a la empresa la facultad de modificar sus obligaciones cuando los
motivos para ello slo tienen en cuenta sus intereses, las presunciones de manifestacin
de voluntad del suscriptor o usuario sin un plazo prudencial para manifestarse en forma
explcita y aclarando el significado que se atribuira a su silencio, la presuncin de actos
a cargo de la empresa que la ley o el contrato consideren indispensables para determinar
el alcance o la exigibilidad de las obligaciones y derechos del suscriptor o usuario y las
que la eximan de realizar tal acto, salvo autorizacin legal; hacer particularmente gravo-
so el ejercicio del derecho de terminacin anticipada del contrato por parte del suscriptor
o usuario u obligar a preavisos muy largos, limitar el derecho del suscriptor o usuario a
pedir la resolucin del contrato, o perjuicios, en caso de incumplimiento total o parcial
de la empresa; la limitacin de la obligacin de la empresa a hacer efectivas las garantas
de la calidad de sus servicios y de los bienes que entrega o tornar gravoso el hacer efec-
tiva esa garanta; la limitacin del plazo previsto en la ley para que el suscriptor o usuario
ponga de presente los vicios ocultos de los bienes y servicios que recibe, la prolongacin
excesiva del contrato, la aceptacin anticipada por parte del suscriptor o usuario de la
cesin que la empresa haga del contrato, la adopcin a cargo del suscriptor o usuario de
formalidades poco usuales o injustificadas, la limitacin del derecho de retencin que
corresponda al suscriptor o usuario, el impedir al suscriptor o usuario compensar el valor
de las obligaciones claras y actualmente exigibles que posea contra la empresa. As mis-
mo, se presume el abuso de la posicin dominante en cualquier otra clusula que limite
en tal forma los derechos y deberes derivados del contrato que ponga en peligro la con-
secucin de los fines del mismo. No obstante, la presuncin de abuso de la posicin do-
minante puede desvirtuarse si se establece que las clusulas aludidas, al considerarse en el
conjunto del contrato, se encuentran equilibradas con obligaciones especiales que asume
la empresa. La presuncin se desvirtuar, adems, en aquellos casos en que se requiera
permiso expreso de la comisin para contratar una de las clusulas a las que el citado ar-
tculo se refiere, y sta lo haya dado.
21 Arts. 23 y 38 del Estatuto del Consumidor, Dcto. 3466 de diciembre de 1982.
22 Art. 29 del Estatuto del Consumidor, Dcto. 3466 de diciembre de 1982.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 85
su celebracin o concrecin, hasta el perodo post-contractual, pasando por su-
puesto por la ejecucin del mismo, por lo que, como ha sostenido la jurispruden-
cia, dicho principio est presente in extenso, adems de que dicha presencia se
caracteriza por su marcada intensidad, durante todas las etapas en comento, ra-
zn por la cual cuando haya de juzgarse si el comportamiento de las partes se ajust
o no a los postulados de la buena fe, ello debe evaluarse de manera integral, revi-
sando las posturas de las mismas en todos y cada uno de los momentos del nego-
cio sub examine:
Seala la Corte en efecto:
... de igual modo, particularmente por su inescindible conexidad con el asunto espe-
cfico sometido a escrutinio de la Corte, importa subrayar que el instituto de la buena
fe, en lo que atae al campo negocial, incluido el seguro, es plurifsico, como quiera
que se proyecta a lo largo de las diferentes fases que, articuladas, conforman el plexo
contractual en un sentido amplio: la atinente a la formacin del negocio jurdico,
lato sensu (fase formativa o gentica), la relativa a su celebracin (fase de concrecin o
de perfeccionamiento) y la referente a su desenvolvimiento, una vez perfeccionado
(fase ejecutiva; de consumacin o post-contractual). Desde esta perspectiva, un sec-
tor de la moderna doctrina concibe al contrato como un tpico proceso, integrado
por varias etapas que, a su turno, admiten sendas subdivisiones, en las que tambin se
enseorea el postulado de la buena fe, de amplia proyeccin.
De consiguiente, a las claras, se advierte que la buena fe no es un principio de efmera
y menos de irrelevante figuracin en la escena jurdica, por cuanto est presente, in
extenso, amn que con caracterizada intensidad, durante las etapas en comento, tanto
ms si la relacin objeto de referencia es de las tildadas de duracin [] Quiere decir
lo anterior que para evaluar si un sujeto determinado actu o no de buena fe, resulta
imperativo examinar, en cada una de las precitadas fases, la conducta por l desplega-
da, pero de manera integral, o sea en conjunto, dado que es posible que su comporta-
miento primigenio, en estrictez, se cia a los cnones del principio rector en cita y
ulteriormente vare, en forma apreciable y hasta sorpresiva, generndose as su inequ-
voco rompimiento. De all que la buena fe no se pueda fragmentar, en orden a cir-
cunscribirla tan slo a un segmento o aparte de una fase, por va de ejemplo: la
precontractual o parte de la precontractual, ya que es necesario, como correspon-
de, auscultarla in globo, segn se indic, valorando las diversas oportunidades que los
interesados tuvieron para actuar con lealtad, correccin (correttezza) y diligencia, se-
gn sea el caso. Al fin y al cabo, sin excepcin, ella se predica de la integridad de
eslabones que, analizados en retrospectiva, conforman la cadena contractual (iter
contractus), rectamente entendida. No es gratuito que el citado artculo 863 del Cdi-
go de Comercio, expressis verbis, establezca un dbito de comportamiento que cobija
todo el ... perodo precontractual, sin distingo de ninguna especie
23
.
23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 2 de agosto de 2001,
exp. 6146, M. P.: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 86
Debe destacarse que ya de tiempo atrs la jurisprudencia haba declarado la
obligatoria aplicacin del principio de buena fe a la etapa que precede la celebra-
cin o formacin del contrato an antes de que as fuera expresamente estableci-
do por el artculo 863 C. Co.
24
.
As mismo, no debe perderse de vista la trascendental importancia que adquiere
la observancia del principio de buena fe incluso una vez finalizado el contrato,
como quiera que la extincin de los derechos y las obligaciones emanadas del
contrato no implica que las partes puedan dejar de cumplir los deberes inheren-
tes al principio de buena fe, en todo aquello que guarde relacin con la conserva-
cin de los efectos del contrato. De ah que conforme a las exigencias de la buena
fe los contratantes debern omitir toda conducta mediante la cual se despoje a la
otra parte de las ventajas del contrato o se divulgue o utilice indebidamente in-
formacin confidencial obtenida en razn del mismo.
De otra parte, desde la perspectiva de los participantes en el negocio, hace
igualmente nfasis la jurisprudencia en el carcter sinalagmtico del principio, de
lo que se deriva que la buena fe sea exigible por igual a todas las partes en el con-
trato
25
.
Adicionalmente, en cuanto a la aplicacin del principio de buena fe en lo
concerniente a otras esferas de la contratacin diversas de la privada, como aquella
del derecho administrativo ha de sealarse la reiterada jurisprudencia y doctrina
en el sentido de que dicho principio resulta plenamente aplicable en este mbito.
La Corte Constitucional
26
as lo ha reiterado al resaltar la existencia y aplica-
cin del principio de buena fe dentro del rgimen colombiano de contratacin
estatal, expresamente contenido en el artculo 28 del Estatuto General de Con-
tratacin de la Administracin Pblica-Ley 80 de 1993
27
, rgimen que integra
aquellos principios consustanciales a los contratos bilaterales, sinalagmticos o
de prestaciones recprocas que como el de buena fe promueven el equilibrio de
24 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sentencia del 16 de diciembre de 1969.
25 En la citada sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, del 2 de
agosto de 2001, la Corte resalta que la buena fe es bipolar, en razn de que ambas partes
deben observarla, sin que sea predicable, a modo de unicum, respecto de una sola de ellas,
v. gr.: el tomador del seguro, ya que el asegurador predisponente, entre otras conductas a
su cargo (positivas y negativas), debe abstenerse de introducir en el clausulado que so-
meter a consideracin de su cocontratante clusulas abusivas (Cas. Civ. de 2 de febrero
de 2001, exp. 5670), y, en general, llegado el momento respectivo, honrar la palabra em-
peada, cumpliendo para dicho fin la prestacin asegurada, lo que supone estricto apego
al postulado en referencia, en su vertiente objetiva (vid. Cas. Civ. de 19 de abril de 1999,
exp. 4929, en la cual la Sala preconiz que la buena fe es un postulado de doble va, que
se expresa entre otros supuestos en una informacin recproca).
26 En sentencia T-209 del 17 de marzo de 2006, M. P.: JAIME CRDOBA TRIVIO.
27 En la interpretacin de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimien-
tos de seleccin y escogencia de contratistas y en la de las clusulas y estipulaciones de
los contratos, se tendr en consideracin los fines y los principios de que trata esta ley,
los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos
que caracteriza a los contratos conmutativos.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 87
la relacin jurdica contractual y, segn lo seala la Corte, obligan a la Adminis-
tracin Pblica y a los particulares contratistas a tener en cuenta las exigencias
ticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de celebracin, ejecu-
cin y liquidacin de los contratos, y a ceirse en sus actuaciones a los postula-
dos que la orientan, lealtad y honestidad, a la vez que contribuyen a establecer
lmites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio arbitrario de las
competencias pblicas, y a humanizar las relaciones que surgen entre la Admi-
nistracin y los administrados
28
.
III. CARACTERSTICAS DEL PRINCIPIO DE BUENA FE
Bajo esta perspectiva cabe preguntarse: cules son los efectos que se derivan de
la condicin de principio que nuestro sistema legal reconoce a la buena fe?
En primer trmino, resalta el carcter normativo de la buena fe, esto es, su
capacidad para crear permanentemente reglas que las partes deben cumplir du-
rante el iter contractual y su efecto integrador del contrato, en virtud del cual no
se hace necesario pactar la buena fe para que los efectos derivados de la misma
operen sobre todo contrato, sea mediante la imposicin de reglas no previstas por
las partes o mediante la restriccin o modificacin de las estipulaciones contrac-
tuales o del ejercicio abusivo de los derechos
29
.
En efecto, a nuestro juicio la amplitud del principio, ese manare latissime o signi-
ficado profundo y amplio del que hablaba CICERN (de off. 3.17.70), que hace que la
buena fe est presente en las cosas fundamentales de la vida social, y que vincula al
principio con deberes de honestidad, de probidad, de consideracin de los intere-
ses de la contraparte y por ende de colaboracin y de solidaridad, de claridad, de
diligencia, de equilibrio, de reciprocidad y de lealtad, entre otros muchos, que con-
ducen a vedar el abuso del derecho o el enriquecimiento sin causa, todas reglas que
emanan del principio de buena fe, lejos de diluir el principio de buena fe en una
norma moral abstracta, hace que por el contrario lo concreten en valores objetivos,
determinados por la riqueza de las reglas que emanan de la buena fe, que no admi-
ten discrecionalidad alguna, pues el propio juez en su aplicacin est sometido a
los preceptos del principio. De otra parte, la buena fe no slo integra el contenido
28 Corte Constitucional. Sentencia C-892 de 2001, M. P.: RODRIGO ESCOBAR GIL.
29 Sobre este particular nos separamos de la posicin asumida por el insigne profesor
GABRIEL ESCOBAR SANN, para quien dada su amplitud acaba por diluirse la buena fe en
el inmenso campo de la moral. Pero no obstante lo anterior debe observarse que, si todos
los principios del derecho cumplen la importante funcin de llenar los vacos de las leyes
y los contratos (arts. 4. y 8. Ley 153 de 1887), la buena fe lo hace con la cotidiana
exigencia de las gentes que aunque ignoran su significado bien difcil de precisar por
juristas, socilogos y moralistas la intuyen, la presienten, la suplican y la determinan
en sus efectos prcticos para cada situacin concreta: G. ESCOBAR SANN. Negocios civiles
y comerciales, El contrato, II, Bogot, Biblioteca Jurdica Dike, 1994, 248-249.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 88
del contrato en lo no contemplado por la ley o en los vacos dejados por las partes
en el ejercicio de su autonoma contractual, sino que en diversas oportunidades como
principio constitucional impone la preservacin de los postulados que de l ema-
nan aun por encima de aquellos, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia que
se examinar en los acpites sucesivos. Ciertamente, como se observar, la tradi-
cin jurdica nacional ha reconocido ampliamente la primaca del principio de buena
fe sobre la autonoma contractual, desde el propio artculo 1603 C. C. que
imperativamente obliga a la integracin del contenido del contrato conforme a las
reglas de la buena fe; integracin que debe hacerse de manera orgnica y sistem-
tica, que no se reduce a llenar las lagunas de la convencin, ni limita la funcin del
juez a la aplicacin de la buena fe como criterio de valoracin de la ejecucin del
contrato con miras a la preservacin del pacto contractual, ni le depara la mera
funcin de guarda de la esttica fidelidad al vnculo contractual o a la reconstruc-
cin del mismo, sino que muy por el contrario conduce a que la buena fe se impon-
ga sobre las previsiones contractuales cuando estas quebranten el principio de buena
fe, lo que no implica un desconocimiento de la naturaleza del negocio, ni de la
consideracin de los intereses propios de la especfica operacin econmica que
las partes pretenden realizar.
No obstante, la aplicacin de las reglas que derivan del principio no puede
hacerse de una manera mecnica, sino teniendo en consideracin el tipo contrac-
tual, las particulares reglas del contrato y la razn de ser de su propio equilibrio,
as como las circunstancias del caso, tal y como lo exige la ductilidad del princi-
pio de buena fe.
As mismo, se evidencia el carcter de orden pblico del principio, que como tal
es inderogable y por ende no puede ser objeto de supresin o de limitacin por
virtud de un acuerdo entre particulares. Su obligatoriedad, como se dijo, est
consagrada en el artculo 83 C. P., tanto para las actuaciones de los particulares
como de las autoridades pblicas.
Ahora bien, la buena fe no es un criterio que ampla los poderes del juez, como quiera
que el propio juez est sometido a los preceptos del principio su aplicacin no
admite discrecionalidad, pues dado el carcter objetivo que se expresa en las re-
glas que del mismo emanan, tales reglas vinculan con igual fuerza al juez, descar-
tando toda arbitrariedad de su parte; de manera que el fallador so pretexto de la
aplicacin del mismo no puede transgredir el propio principio.
Como lo ha reconocido la Corte Constitucional
30
, en sentencia en la que con
apoyo en la doctrina espaola sostiene:
... la aplicacin del principio de la buena fe ha sido mirada con desconfianza por al-
gunos. Sin embargo [...] a propsito de la aplicacin del principio de la buena fe por
30 Corte Constitucional. Sentencia T-487 del 11 de agosto de 1992, M. P.: ALEJANDRO MART-
NEZ CABALLERO.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 89
parte de los jueces, l no supone la quiebra de la seguridad jurdica ni el imperio de
la arbitrariedad ni disolver la objetividad del derecho; que los jueces, al enfrentarse
en cada caso concreto con la actuacin de la Administracin pblica y de los admi-
nistrados, tengan siempre muy presente, entre los principios generales aplicables, aquel
que protege el valor tico de la confianza. Interpretando las normas y actos en el sen-
tido ms conforme al mismo, y reaccionando por los medios adecuados frente a cual-
quier lesin que pueda sufrir, a fin de restablecer el orden jurdico perturbado
31
.
IV. LAS REGLAS QUE EMANAN DEL PRINCIPIO
La fuerza de la buena fe, como principio normativo, integra el contenido del
contrato, formndolo permanentemente a travs del establecimiento de reglas
concretas por virtud de las cuales se otorga la exacta dimensin al contenido de
las obligaciones de las partes a la luz de la buena fe o en razn de la reduccin o
modificacin de las previstas en el acuerdo, as como mediante la prohibicin del
ejercicio abusivo de los derechos
32
.
En este orden de ideas, la buena fe obliga no solo a lo fijado en la convencin
y a los cuidados generales usuales entre personas honorables, sino a todas aque-
llas prestaciones accesorias que las circunstancias que rodean el negocio en cada
momento vayan poniendo de manifiesto, con independencia de que hayan o no
sido pactadas expresamente. Por tal razn se agregan al contrato, por ejemplo,
obligaciones de informacin, de vinculacin al pacto celebrado, no a la letra sino
al verdadero inters de las partes, de lealtad, de diligencia, de cooperacin, de
transparencia, de solidaridad, de no contrariar los actos propios, etc., todas las
cuales por virtud de la fuerza integradora de la buena fe y de su carcter norma-
31 J. GONZLEZ PREZ. El principio general de la buena fe en el derecho administrativo, Madrid, 1989.
32 Ha sealado la jurisprudencia que la regla que prohbe el abuso del derecho tiene su
fundamento ltimo en el principio de buena fe: Corte Suprema de Justicia, Sala de Ca-
sacin Civil. Sentencia del 9 de agosto de 2000, exp. 5372, M. P.: JORGE ANTONIO CAS-
TILLO RUGELES. En el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 19 de
octubre de 1994, exp. 3972, M. P.: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS, sostiene que es
precisamente penetrando con profundidad en esta idea se refiere a la tica colectiva como puede
llegarse a percibir, sin que medie objecin valedera alguna, la evidente conexin que, en el plano de las
relaciones contractuales, existe entre la prohibicin del abuso y la exigencia de buena fe consagrada en
los artculos 871 del Cdigo de Comercio y 1603 del Cdigo Civil, ello hasta el punto de poder afirmar-
se sin escndalo que en ese terreno, la primera no viene a ser cosa distinta de una modalidad peculiar de
infraccin del imperativo general de conducta que la segunda implanta; el lmite ms importante
del ejercicio ilcito de un derecho dice KARL LARENZ refirindose a la estrecha relacin
que entre s tienen los preceptos de los artculos 226, 826 y 242 del Cdigo Civil ale-
mn resulta del principio de la salvaguarda de la buena fe, agregando de inmediato
que este principio, segn un criterio hoy indiscutido, es vlido para cualquier nexo
jurdico existente, y fundamenta en el marco de ste no slo deberes, sino que restrin-
ge tambin el ejercicio de facultades. Siempre que exista entre determinadas personas
un nexo jurdico, estn obligadas a no defraudar la confianza razonable del otro, tra-
tando de comportarse tal como se puede esperar de una persona de buena fe (Derecho
civil. Parte general, cap. II. par. 13) (se resalta).
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 90
tivo se entienden incorporadas al contrato, atendiendo a la naturaleza del mismo
y de las particulares circunstancias del caso, sin necesidad de que hayan sido
expresamente pactadas por las partes.
Pero como se expres, la buena fe no slo integra el contenido del contrato
mediante la adicin del contenido contractual, sino que tambin lo hace mediante
la exclusin o modificacin de las clusulas contenidas en el acuerdo, como en el
caso de la aplicacin de la clusula rebus sic stantibus o teora de la imprevisin, la
lesin enorme, la anulacin de clusulas abusivas, etc.
En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia colombiana, para la cual
la buena fe comporta la obligacin de cumplir las prestaciones con lealtad, ho-
nestidad y moralidad
33
, adems de sealar que la fuerza obligatoria de los con-
tratos consagrada en el artculo 1602 C. C. colombiano, comporta que
... se deriva la necesidad, para cada uno de los contratantes, de ejecutar su prestacin
de conformidad con una serie de reglas jurdicas que son aplicables, unas, a todos los
contratos, y otras, a los contratos sinalagmticos nicamente. Las reglas aplicables a
todos los contratos son estas: a) Las convenciones deben ser ejecutadas de buena fe,
lo que vale decir que los contratantes deben proceder honesta y lealmente y ajustn-
dose en un todo a los dictados de la equidad, y que deben cumplir sus obligaciones y
ejercitar sus derechos sobre la base de que, habiendo sido como fue consagrada por
la ley la obligacin en razn de su utilidad social, no se puede abusar del derecho ni
perder de vista la finalidad de la convencin. b) El deudor de la obligacin debe po-
ner, en el cumplimiento de sta, la diligencia y el cuidado de un buen padre de fami-
lia, cuando se trata de convenciones como la que se estudia, hechas en beneficio
recproco de las partes
34
.
Ciertamente la buena fe ha sido reconocida reiteradamente como creadora de
obligaciones:
33 Corte Constitucional. Sentencia C-865 del 7 de septiembre de 2004, exp. D-5057,
medianate la cual se resuelve la demanda de inconstitucionalidad contra los artculos
252 (total) y 373 (parcial) del Cdigo de Comercio, M. P.: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL,
en la que la Corte expresa: Segn el principio de buena fe contractual, las partes obli-
gadas por un acto jurdico actan bajo los parmetros de la recta disposicin de la ra-
zn dirigida al cumplimiento fiel de las obligaciones derivadas del acto. Se trata de
reconocer que al momento de aceptar la realizacin de una determinada prestacin, se
proceder con honestidad, lealtad y moralidad. En el mismo sentido Corte Suprema
de Justicia. Sentencia del 23 de junio de 1958.
34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 29 de febrero de 1936,
M. P.: EDUARDO ZULETA NGEL; a la vez que la Corte Constitucional se pronuncia sobre
la extensin del principio al sealar que el contenido y alcance de esta disposicin se
refiere al artculo 83 de la Constitucin se descubre en la voluntad expresada por el
Constituyente de que este principio ilumine la totalidad del ordenamiento jurdico y lo haga a
ttulo de garanta del particular ante el universo de las actuaciones pblicas (se resal-
ta); as mismo Corte Constitucional. Sentencia T-487 del 11 de agosto de 1992, exp.
T-2047, M. P.: ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO. Posicin esta reiterada por la misma
Corte. Sentencia T-075 del 7 de febrero de 2002, M. P.: EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 91
Aludir a la buena fe en materia de la formacin y ejecucin de las obligaciones, apa-
reja ajustar el comportamiento a un arquetipo o modelo de conducta general que define
los patrones socialmente exigibles relacionados con el correcto y diligente proceder,
la lealtad en los tratos, la observancia de la palabra empeada, el afianzamiento de la
confianza suscitada frente a los dems; en sntesis, comportarse conforme se espera
de quienes actan en el trfico jurdico con rectitud, correccin y lealtad. Y cabal-
mente, a tan amplio espectro de actuacin se refiere el citado artculo 863 del Cdi-
go de Comercio, de manera, pues, que el proceso de creacin de las relaciones
obligatorias debe sujetarse a ciertas normas sociales concretas que subyacen en la
conciencia tico-jurdica de las comunidades, o sectores de las mismas y que impo-
nen a las personas guardar fidelidad a la palabra dada, no traicionar la confianza
despertada en los dems, no interrumpir abrupta e injustificadamente las negociacio-
nes, entre otras
35
.
De manera que apelando al mencionado principio, la jurisprudencia destaca la
lealtad con que deben comportarse las partes en el plano negocial, la cual reviste
un aspecto tanto activo como pasivo
36
, con fundamento en lo cual sostiene que
la buena fe obliga a las partes a tener un comportamiento leal entre s, lo que
prohbe todo tipo de maniobras deshonestas en el mbito de la competencia
comercial
37
, al igual que veda un malintencionado cumplimiento formal de los
trminos del contrato, so pretexto de la vinculacin al contrato mismo que man-
da la buena fe, cuando con ello se configura una conducta desleal que termina
por transgredir el propio principio
38
.
35 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 9 de agosto de
2000,exp. 5372, M. P.: JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES.
36 Sobre este particular la Corte Constitucional en sentencia C-544 del 1. de diciembre
de 1994 seal: La buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales, uno de los princi-
pios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de
proceder con lealtad en nuestras relaciones jurdicas, o por el aspecto pasivo, como el
derecho a esperar que los dems procedan en la misma forma (M. P.: JORGE ARANGO
MEJA).
37 Constituyen transgresin de la lealtad y por ende de la buena fe las prcticas comerciales
desleales, como el dumping: Corte Constitucional. Sentencia del 28 de octubre de 1993,
rad. T-492-93, M. P.: ANTONIO BARRERA CARBONELL: Las responsabilidades a que la Cons-
titucin condiciona la libre competencia, suponen en la prctica una serie de limitacio-
nes a su ejercicio, que no se pueden desconocer porque de hecho se entra en el terreno
de lo indebido, del abuso del derecho a competir, o si se prefiere, en el campo de la com-
petencia desleal. En este mbito, se desplaza la lealtad por las maniobras deshonestas, el
libre juego entre los competidores por las prcticas de mala fe, todo ello reido, como es
obvio, con la rectitud comercial. La venta a precio de dumping es una prctica contraria a
la competencia leal, y como tal constituye un abuso del derecho.
38 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 17 demarzo 2003, M.
P.: JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES, en la cual se demandaba el incumplimiento de una
promesa de compraventa de un inmueble por no haberse presentado una de las partes
en la notara a la hora sealada en el texto de la promesa a pesar de que previamente
ambas partes se haban acercado a la notara y sus funcionarios les haban informado
que por aspectos administrativos de la notara slo se les podra atender en horario di-
ferente al fijado en la promesa; al respecto seala la Corte: la hora a la que, a la pos-
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 92
De otra parte, la buena fe otorga especial realce al deber de informacin que
se deben las partes como manifestacin de los deberes de correccin y lealtad exi-
gibles en todo trato negocial
39
; deber que no se agota en la etapa precontractual,
sino que debe cumplirse durante todo el desarrollo del negocio
40
.
Seala al efecto la jurisprudencia que dentro de los deberes de correccin y
lealtad que se exigen a toda persona que emprenda tratos negociales, se encuen-
tra el que atae con las informaciones o declaraciones que est llamado a sumi-
nistrar, cuando a ellas hay lugar, en relacin con el objeto, circunstancias o
particularidades del acuerdo en camino de consumacin, y cuya importancia, si
bien variable, resulta substancial para efectos de desembarazar el consentimien-
to del destinatario de artificios o vicios que lo afecten
41
.
Dicho deber de informacin cobra vital importancia en las complejas nego-
ciaciones modernas, tanto por la naturaleza de los bienes y servicios ofrecidos
42
,
tre, deba otorgarse el instrumento de venta no era la de las 9 a.m., sealada en la pro-
mesa, sino la de las 3 de la tarde segn el turno asignado en la notara; lo que el
accionante en definitiva pretenda era aprovecharse malintencionadamente de esa situa-
cin, contrariando con ello los postulados de la buena fe contractual.
39 Un trabajo detallado y profundo en materia del deber de informacin en el mbito del
derecho de seguros ha sido recientemente publicado en esta Revista por el profesor A.
ORDEZ. Los deberes recprocos de informacin en el contrato de seguro. Y especial-
mente el deber de informacin del asegurador frente al tomador del seguro, Rev. der.
priv. 9, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2005, 75-114.
exp. 6146, M. P.: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO. La Corte por su parte, despus
de hacer un anlisis sobre la extensin del deber de buena fe, en el sentido de que el
mismo incumbe a las dos partes y est presente en todo el iter contractual, seala que
aplicado el discurso que antecede al contrato de seguro, concretamente a su fase
precontractual (buena fe in contrahendo), salta a simple vista su conexin y pertinencia,
puesto que la carga (onere u Obliegenheit) de declarar el estado del riesgo, radicada en ca-
beza del candidato a tomador, no se agota por completo al momento de responder el
cuestionario formulado por el asegurador, como prima facie pudiera parecer de una inco-
nexa y avara lectura del primer inciso del artculo 1058 C. Co., habida consideracin
que la plausible y terminante exigencia de declarar sinceramente los hechos o cir-
cunstancias que determinan el estado del riesgo, en s misma considerada, posee un
espectro ms amplio y, por contera, es titular de una proyeccin sustancialmente ma-
yor, como tal llamada a trascender el diligenciamiento del cuestionario en comento, que
servir como aquilatada brjula para orientar la tipologa de sus respuestas, pero en
manera alguna para entender que, una vez obtenidas, cesa o fenece dicha exigencia.
41 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 4 de abril de 2001,
exp. 5716, M. P.: JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES.
42 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 18 octubre de 1995,
exp. 4640, M. P.: PEDRO LAFONT PIANETTA, en la que se seala: en lo tocante al contrato
de seguro el concepto de buena fe adquiere mayor severidad porque, a diferencia de
muchos otros contratos en que la astucia o habilidad de las partes pueden llevarlas a
obtener ciertas ventajas amparadas por la ley, en el contrato de seguro esta nocin os-
tenta especial importancia, porque tanto en su formacin como en su ejecucin l se
supedita a una serie de informaciones de las partes, que muchas veces no implican veri-
ficacin previa, generalmente estas manifestaciones en lo que respecta al tomador o ase-
gurado las hace al solicitar el seguro, las que exige la ley deben hacerse con pulcritud,
que sean verdicas y que no haya callado ni ocultado circunstancias que de conocerlas
el asegurador, no habra consentido en el contrato, o habra consentido en l bajo otras
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 93
como por la desigual posicin que asume la parte dbil en la negociacin, trtese
de consumidor o de empresas comercialmente subordinadas, de manera que tal
deber no slo debe atender a la calidad de los participantes, sino a la naturaleza
del contrato y a las particularidades del negocio.
De ah que la jurisprudencia haya advertido con agudeza que el deber de in-
formacin que emana de la buena fe no se encuentra desligado del propio deber
de diligencia que incumbe a la contraparte que lo reclama, cuando quiera que su
carcter de profesional, las condiciones impuestas en el negocio y su particular
posicin dominante en el contrato indican que dicha parte pretende aprovechar-
se de omisiones de informacin de su contraparte para no cumplir un contrato
que ahora alega como viciado, a pesar de que posea elementos de juicio, o debi
obtenerlos, que suplan la ausencia de informacin de la contraparte, por lo que
en este caso la buena fe obliga al cumplimiento del contrato.
Sobre este particular seala la jurisprudencia:
... as las cosas, si en funcin de la peculiar mecnica inherente a la formacin del
consentimiento en el contrato de seguro, connatural a determinados negocios de
confianza, el legislador lo que persigue es evitar que la aseguradora sea sorprendida,
engaada o timada por su cocontratante, o que aun sindolo, segn sea el caso, ste
obtenga un beneficio ilcito de ello, es ms que consecuente entender que el conoci-
miento previo radicado en cabeza del virtual afectado, purifica la relacin negocial y
purga, in radice, la sancin legal en cuestin, consistente en la nulidad relativa deriva-
da de la reticencia o inexactitud en la que materialmente incurri el candidato a to-
mador, dado que tuvo a su alcance la informacin adecuada e indicativa para escrutar
su querer, por manera que si contrat, debe suponerse que lo hizo en condiciones de
razonable equilibrio informativo. Situacin diferente, aun cuando no en sus efectos
que son simtricos, es que no lo haya hecho, pudindolo efectivamente hacer [...] Y
condiciones. Las exigencias legales sobre la obligacin de declarar sinceramente todas
las circunstancias necesarias para apreciar exactamente el riesgo que se va a cubrir, ade-
ms de ser requisito del objeto, constituyen la motivacin para contratar. De all que el
estatuto de comercio contenga en los dos primeros incisos del artculo 1058 severos
parmetros de conducta al tomador del seguro, a quien le ordena que declare sincera-
mente los hechos o circunstancias que determinan el estado de riesgo segn el cuestio-
nario que le sea propuesto por el asegurador , y le seala las consecuencias que le
conlleva si procede con reticencia o inexactitud. Se trata como ya se anot, de exigen-
cias legales para la contratacin, tendientes a que el consentimiento del asegurador se
halle libre de todo vicio, especialmente del error, para que pueda conocer en toda su
extensin el riesgo que va a asumir, exigencias que deben cumplirse cualquiera [sic] que
sean las circunstancias en que se produzcan tales declaraciones, esto es, que bien se hagan
a iniciativa del particular o de la compaa aseguradora; ora sean precedidas o no de
efectos, situaciones o contrataciones anteriores. Es decir, de una u otra manera, lo pri-
mordial, lo importante es que las declaraciones que el tomador del seguro haga, sean
sinceras, exactas y sin reticencias [] Contempla el citado artculo que la reticencia o
inexactitud del asegurado en la declaracin de los hechos o circunstancias necesarias
para identificar la cosa asegurada y apreciar la extensin del riesgo, producen la nuli-
dad relativa del contrato de seguro o la modificacin de las condiciones.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 94
es que resulta razonable que si la entidad aseguradora, como un indiscutido profesio-
nal que es, en tal virtud debidamente autorizada por la ley para asumir riesgos, sos-
laya informacin a su alcance racional, de suyo conducente a revelar pormenores
alusivos al estado del riesgo; o renuncia a efectuar valoraciones que, intrnsecamente,
sin traducirse en pesado u oneroso lastre, lucen aconsejables para los efectos de
ponderar el riesgo que se pretende asegurar, una vez es enterado de posibles anoma-
las, o en fin deja de auscultar, pudiendo hacerlo, dicientes efectos que reflejan un
especfico cuadro o estado del arte (existencia de ilustrativas seales), no puede cla-
mar, ex post, que se decrete la nulidad, como si su actitud fuera la de un asegurador
acucioso y diligente, presto a ser informado, es cierto, pero igualmente a informarse
[...] Como se tiene claramente establecido, no es suficiente que se aduzca la mera
gestacin de estado de desconocimiento o de ignorancia fctica acerca de unos espe-
cficos hechos, porque es menester que dicho estado o ignorancia se generen en for-
ma legtima o se tornen excusables (carga de diligencia) [...] Quiere decir lo anterior
que si bien el asegurador es sujeto pasible de intensa y plausible proteccin de cara al
fraude, a la deformacin consciente de la realidad, o a la mera inexactitud patrocina-
dos por determinados e inescrupulosos candidatos a tomadores que socavan el acri-
solado postulado de la buena fe, aquel no puede asumir invariable e irrestrictamente,
una actitud rayana en la pasividad, ms propia de espectadores que de partcipes en
una relacin negocial, as sea en potencia, a fortiori cuando sobre l gravita, como
acontece en general con todo extremo de un acuerdo volitivo, un correlativo deber
de colaboracin que, desde un ngulo ms solidario bien entendido, se orienta a la
satisfaccin del inters de su cocontratante, lo que especficamente supone, segn
reconocida doctrina jusprivatista, una dinmica cooperacin en beneficio ajeno, v-
vida explicitacin de una de las mltiples aplicaciones del consabido postulado de
conformidad con un criterio de reciprocidad, referido a la buena fe objetiva, conti-
nente de los llamados deberes instrumentales o secundarios alusivos al comporta-
miento interpartes, incluido el precontractual
43
.
De otra parte, la buena fe exige el deber del respeto de los derechos ajenos y la
prohibicin del abuso de los propios
44
, y as lo ha reconocido la jurisprudencia
cuando declara que la condena jurdica de los comportamientos abusivos del ti-
tular de un derecho subjetivo se inspira en los postulados de la buena fe
45
. En-
tendiendo como abusivas y, subsecuentemente, generadoras de la obligacin
exp. 6146, M. P.: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO. En igual sentido, 18 de octubre
de 1995, exp. 4640, M. P.: PEDRO LAFONT PIANETTA.
44 En relacin con el tema del abuso del derecho es preciso consultar el destacado trabajo
del profesor E. RENGIFO GARCA. Del abuso del derecho al abuso de la posicin dominante, Bogo-
t, Universidad Externado de Colombia, 2002.
45 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sentencia del 19 de octubre de 1994; en otras
jurisprudencias la Corte extiende el abuso del propio derecho al embargo excesivo de
bienes del deudor: sentencia del 30 de octubre de 1935; a la temeraria denuncia crimi-
nal: sentencia del 5 de agosto de 1937; a la insistencia en el secuestro de bienes no
pertenecientes al ejecutado: sentencia del 19 de mayo de 1941; al abuso del derecho a
litigar: sentencia del 22 de junio de 1943.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 95
indemnizatoria aquellas actividades protegidas por el derecho que se ejecuten
anmala o disfuncionalmente, motivadas por intereses inconfesables, ilegtimos
o injustos que se aparten de los fines econmico-sociales que le son propios o que
comportan el ejercicio malintencionado o intil del derecho subjetivo
46
.
Agrega otra jurisprudencia que constituyen
... caractersticas arquetpicas de las clusulas abusivas primordialmente: a) que su
negociacin no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes
de la buena fe negocial vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una
perspectiva objetiva: buena fe, probidad o lealtad, y c) que genere un desequilibrio
significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes
47
.
En este orden de ideas, constituye ejemplo de abuso del derecho: el ejercicio
abusivo del llamado poder de negociacin, pues como seala la jurisprudencia,
... la tica colectiva, aquella que la sociedad ampara y procura hacer efectiva con su
aprobacin o con su rechazo, le dispensa holgada cobertura al ordenamiento positi-
vo el cual, sin las ataduras impuestas por indoblegables guiones conceptuales, recoge
las normas de comportamiento individual exigibles para asegurar una convivencia
social justa [] y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo
suministra el ejercicio del llamado poder de negociacin por parte de quien, encontrndose de hecho o
por derecho en una posicin dominante en el trfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha
sealado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase
de ejecucin o cumplimiento de este ltimo le compete el control de dichas condiciones, configurndo-
se en este mbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias
particulares que rodean el caso, una posicin de dominio de tal naturaleza resulta sien-
do aprovechada, por accin o por omisin, con detrimento del equilibrio econmico
de la contratacin
48
(se resalta).
Especial reproche merece asimismo en particular el ejercicio de la posicin do-
minante, en cuanto rompe el equilibrio contractual
49
, o se traduce en conductas
exp. 5372, M. P.: JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES.
M. P.: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO.
48 La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 19 de octubre de 1994, exp. 3972, M. P.:
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS, en la que se plantea el abuso derivado del hecho de
que una entidad financiera colocada en posicin dominante frente a los usuarios del
servicio, exige prestaciones complementarias bajo la modalidad de contratos ligados que,
por obra de sus propias clusulas o debido a la forma como la institucin los ejecuta
para ventaja suya, redundan en dao para quienes en la prctica se ven obligados a acep-
tarlos. En el mismo sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Senten-
cia del 9 de agosto de 2000, exp. 5372, M. P.: JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES.
49 Corte Constitucional, Sala Primera de Revisin. Sentencia T-321 del 1. de abril de 2004,
M. P.: JAIME ARAJO RENTERA, en la que se discute si constituye un abuso de posicin
dominante la pretensin de un banco de conservar hipotecados en su favor los inmuebles
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 96
mediante las que se saca provecho de los desequilibrios econmicos o se induce
a los mismos
50
.
A ttulo de ejemplo traemos a colacin lo que ha sostenido la Corte en mate-
ria de contratacin con entidades financieras:
Para esa Sala de Casacin el abuso del derecho en prcticas bancarias est ligado al
abuso de la posicin dominante que ostenta la entidad financiera respecto del usua-
rio [] La posicin dominante de la entidad financiera le permite a sta incidir no
slo en las condiciones en que se celebra el contrato sino tambin en la ejecucin y
cumplimiento del mismo, por lo cual debe entenderse que se presenta abuso de tal
cuya obligacin hipotecaria ya ha sido satisfecha, con el propsito de obtener el cum-
plimiento de otra obligacin, a su vez respaldada con una hipoteca diferente, so pre-
texto de que la primera hipoteca es abierta y sin lmite de cuanta, por lo que respaldara
todas las obligaciones presentes y futuras de la cliente frente a la entidad financiera, en
relacin con lo cual la Corte seala: la posicin dominante de la entidad financiera le
permite a sta incidir no slo en las condiciones en que se celebra el contrato sino tam-
bin en la ejecucin y cumplimiento del mismo, por lo cual debe entenderse que se
presenta abuso de tal posicin cuando, por accin o por omisin, la entidad saca pro-
vecho de los desequilibrios econmicos o los induce. Ello muestra que el uso de la po-
sicin dominante por parte de la entidad financiera puede traducirse en ciertos eventos
en un abuso de los derechos de la misma. Esa traduccin opera en aquellos casos en los
cuales el banco, abusando de su posicin dominante, no slo modifica las reglas de jue-
go establecidas sino que adems hace uso indebido de las prerrogativas que el ordena-
miento jurdico le ha atribuido. Por ello [] siempre que la entidad financiera agravie
intereses de los usuarios sin que le asista para el efecto un fin serio o legtimo, o sin
que los medios que emplee sean necesarios para el logro de un fin jurdicamente vli-
do, se estar ante un abuso del derecho. La Sala considera que esa doctrina elaborada
por la Sala de Casacin Civil es perfectamente aplicable al caso bajo estudio, pues est
basada en una lectura del texto constitucional art. 95 num. 1 compatible con la lec-
tura que del mismo ha efectuado la Corte Constitucional, cual es que la persecucin de
fines prima facie legtimos por parte de los particulares que prestan un servicio pblico
es constitucional siempre que los medios empleados sean proporcionales para alcanzar
esos fines y no existan otros medios que revistan la misma efectividad y sean ms be-
nignos con los derechos fundamentales del usuario de la entidad que se halla en posi-
cin dominante [] En tal sentido, se observa que las medidas adoptadas por aquel
tendientes a conservar hipotecados los inmuebles cuya liberacin solicita la actora por
va de tutela, aparecen como innecesarias y, por lo mismo, como carentes de propor-
cionalidad. En igual sentido, Casacin Civil. Providencia del 9 de agosto de 2000, exp.
5372, M. P.: JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES. Sobre el particular la Corte Suprema de
Justicia, en casacin del 19 de octubre de 1994, sostuvo: Y un ejemplo sin duda per-
suasivo de esa clase de comportamientos irregulares, ha dicho la Corte, lo suministra el
ejercicio del llamado poder de negociacin por parte de quien, encontrndose de he-
cho o por derecho en una posicin dominante en el trfico de capitales, bienes y servi-
cios, no solamente ha sealado desde un principio las condiciones en que se celebra
determinado contrato, sino que en la fase de ejecucin o cumplimiento de este ltimo
le compete el control de dichas condiciones, configurndose en este mbito un supues-
to claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso,
una posicin de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por accin o por
omisin, con detrimento del equilibrio econmico de la contratacin. En este sentido
Corte Constitucional. Sentencia T-105 de 1994.
50 Corte Constitucional, Sala Primera de Revisin. Sentencia del 1. de abril de 2004, exp.
T-826130, M. P.: JAIME ARAJO RENTERA.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 97
posicin cuando, por accin o por omisin, la entidad saca provecho de los
desequilibrios econmicos o los induce. Ello muestra que el uso de la posicin domi-
nante por parte de la entidad financiera puede traducirse en ciertos eventos en un abuso
de los derechos de la misma. Esa traduccin opera en aquellos casos en los cuales el
banco, abusando de su posicin dominante, no slo modifica las reglas de juego esta-
blecidas sino que adems hace uso indebido de las prerrogativas que el ordenamiento
jurdico le ha atribuido. Por ello [] siempre que la entidad financiera agravie inte-
reses de los usuarios sin que le asista para el efecto un fin serio o legtimo, o sin que
los medios que emplee sean necesarios para el logro de un fin jurdicamente vlido,
se estar ante un abuso del derecho
51
.
As mismo, la jurisprudencia entiende configurado el abuso del derecho en la etapa
precontractual, cuando quiera que se abusa del derecho a no contratar:
Cierto que en el marco de las negociaciones no solamente se compromete la respon-
sabilidad que deviene por el incumplimiento de las obligaciones nacidas de un vncu-
lo jurdico acabado. Porque siendo verdad que a una relacin de esta ndole originada
en un contrato no se llega siempre de manera instantnea, no conviene mirar con
dejamiento todos aquellos pasos que previamente se cumplen a menudo con el fin de
lograr ese acuerdo de voluntades que lo caracteriza. All, en tal etapa, se realizan es-
fuerzos de la ms variada ndole, precisamente encaminados a cristalizar expectativas
y planes econmicos, notndose la presencia de una serie de encuentros, de contac-
tos, de intercambios de opiniones y de consulta entre las partes, todo lo cual no pue-
de resultar frustrado inicuamente y no ms que respaldados por el principio de la
libertad contractual [sic]; antes bien, la conducta que deben observar quienes as se
contactan en pos de un designio contractual deben ajustarla al principio de la buena
fe. Traduce esto que cuando alguien abusa del derecho de no contratar, es preciso pasar
de largo ante tan cimero postulado de la libertad que se tiene para contratar, y ver
entonces comprometida igualmente su responsabilidad civil, la que por tener su g-
nesis en el camino cumplido para llegar a un contrato que finalmente no se produjo,
ha dado en denominarse responsabilidad precontractual [] Por lo mismo, se trata
de una responsabilidad que impide que una parte abuse de su libertad para concluir
o no el contrato proyectado, en dao de aquella otra cuyo inters ha sido solicitado
por ella; de modo tal que una interrupcin intempestiva de las negociaciones sin
motivo justo (culpa in contrahendo) puede dar derecho a una indemnizacin por el dao
que sea consecuencia de la defraudacin de la confianza en la seriedad de los tratos
que venan realizndose
52
.
Dicho abuso del derecho a no contratar adquiere relieves de iniquidad cuando se
trata de la negativa de una entidad financiera a realizar el desembolso de un cr-
51 dem. En igual sentido Casacin Civil. 9 de agosto de 2000, exp. 5372, M. P.: JORGE
ANTONIO CASTILLO RUGELES.
52 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 31 de marzo de 1998,
exp. 4962, M. P.: RAFAEL ROMERO SIERRA. En igual sentido, Casacin Civil. 28 de junio
de 1989, M. P.: RAFAEL ROMERO SIERRA, sin publicar.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 98
dito, no obstante haber procedido a recibir del futuro deudor garantas reales que
ampararan dicho crdito, so pretexto de que en la escritura de constitucin de
tales garantas se expres que el otorgamiento del instrumento en mencin no
implicaba obligacin o promesa alguna para la entidad financiera de celebrar
operaciones de cualquier clase o modalidad con el deudor, abuso que es califica-
do de culpa in contrahendo y que para la jurisprudencia da lugar al pago de perjui-
cios generados por el no desembolso del crdito
53
.
Igualmente, es la buena fe la que impone el deber de diligencia con que de-
ben comportarse las partes
54
, a la vez que hace nfasis en el deber de claridad en
los trminos del contrato, a fin de que se brinde la certeza y la seguridad jurdica
respecto del contenido de las prestaciones acordadas, deber que incorpora el valor
tico de la confianza mutua, cuya relevancia se hace mayor en los contratos de
adhesin
55
.
Precisamente, es la buena fe la que impone el respeto por la firmeza de los acuer-
dos y la vinculacin a los mismos que se ha expresado con la mxima pacta sunt
exp. 4798, M. P.: JOS FERNANDO RAMREZ GMEZ. En esta jurisprudencia se debate la
procedencia de la declaratoria de responsabilidad civil y por ende el deber de sufragar
los perjuicios materiales y morales ocasionados al demandante, por no haber efectuado
la entidad financiera el desembolso de un crdito, no obstante estar cubierto con ga-
rantas reales, constituidas mediante escritura en cuya clusula cuarta el comprador ex-
pres que el otorgamiento de la escritura pblica en mencin no implicaba obligacin
o promesa alguna para la caja de celebrar operaciones de cualquier clase o modalidad
con el deudor, pues ella quedaba en libertad de hacerlo. Al respecto sostiene la corpo-
racin: la Corte no puede dejar pasar por alto el contenido de notoria iniquidad que
comporta la inteligencia que el Tribunal le confiri a la clusula contractual, exhibida
por la parte demandada como exonerativa de cualquier compromiso con el demandan-
te, porque de admitirse esa como una interpretacin aceptable para ese tipo de clusu-
las de estilo, se estaran desconociendo directrices jurisprudenciales que en el campo
de la hermenutica han sido propuestas, amn de dar pbulo a prcticas irregulares que
a su vez se tornan abusivas, porque con fundamento en tales interpretaciones y concu-
rriendo circunstancias como las que el caso en estudio ofrece, se deja al usuario del ser-
vicio de crdito en manos de la entidad financiera, que de por s en una economa de
mercado tiene una posicin dominante, ms cuando se trata del incumplimiento de clu-
sulas fundamentales del contrato. Recurdese que la entidad demandada suscribi la es-
critura de compraventa del barco, donde aparece que parte del precio sera pagado con
el prstamo otorgado por la demandada, siendo sta, entonces, una legtima expectati-
va que la entidad financiera no poda defraudar sin causa justificativa, pues ella con su
propia conducta haba contribuido a formarla. De manera que la llamada razonabilidad
del contrato, no permite frente a clusulas de esa estirpe un control de contenido dis-
tinto a aquel que tenga como norte el postulado de la buena fe, que es el nico que al
fin y al cabo permite no slo mantener el equilibrio contractual, que clusulas como la
comentada tienden a desvirtuar, sino controlar el poder efectivo de una de las partes.
54 Sostiene la Corte Suprema de Justicia que conforme a la buena fe, el deber de informa-
cin en el contrato de seguro impone diligencia de la aseguradora: Sala de Casacin
Civil y Agraria. Sentencia del 19 de mayo de 1999, exp. 4923, M. P.: JOS FERNANDO
RAMREZ GMEZ; as mismo, seala de manera expresa la Corte Constitucional que la
buena fe implica diligencia: sentencia del 3 de febrero de 1999, rad. C-054-99, M. P.:
VLADIMIRO NARANJO MESA.
55 Corte Constitucional. Sentencia T-105 del 24 de marzo de 1998.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 99
servanda. En efecto, como se ha reconocido desde antao, la buena fe implica el
respeto a la palabra empeada, la escrupulosa y sincera observancia de las prome-
sas y de los pactos, la veracidad y la constancia en los compromisos asumidos
56
.
Ahora bien, el mismo principio nos previene en el sentido de que la buena fe
no puede ser entendida como simple respeto de la palabra empeada, sino que
ms all del acatamiento formal del pacto convenido, la buena fe responde a una
concepcin sustancial, conforme a la cual, no basta el cumplimiento literal de los
compromisos asumidos y el mantener la palabra empeada en los trminos es-
trictamente convenidos, como quiera que ello puede no tener en cuenta cabal-
mente las exigencias del principio. Ciertamente la buena fe comporta adems
adoptar en el cumplimiento del propio compromiso un comportamiento leal,
propio de una persona honesta, que observe los especiales deberes de conducta
que se deriven de la naturaleza de la relacin jurdica y de las finalidades perse-
guidas por las partes, todo lo cual puede conducir a una interpretacin de las
obligaciones derivadas del contrato en trminos que se aparten de la literalidad
del mismo
57
.
No de menor trascendencia resulta el hecho de que justamente es la buena fe
la que pone en relacin dicho principio con deberes de cooperacin con la con-
traparte
58
, de honestidad y de respeto a un determinado estndar de usos socia-
les y buenas costumbres
59
.
56 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de febrero de 1998, rad.: SU-039-98, M. P.:
HERNANDO HERRERA VERGARA, en la que la Corte al considerar que la buena fe se en-
tiende comprendida como parte integral e inescindible de la relacin jurdica estableci-
da entre las partes, alude a la firmeza de los acuerdos con fundamento en el aludido
principio: Lo anterior, pues no es posible admitir que con posterioridad a la celebra-
cin del respectivo contrato se modifiquen en forma unilateral las prestaciones que de-
ben ser asumidas. En el mismo sentido las sentencias relativas a las modificaciones
unilaterales a los contratos de mutuo suscritos con sus afiliados, realizadas por el Fon-
do Nacional del Ahorro: Corte Constitucional. Sentencia T-793 del 23 de agosto de
2004, M. P.: JAIME ARAJO RENTERA; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Admi-
nistrativo, Seccin Cuarta. Sentencia del 7 de octubre de 2004, C. P.: LIGIA LPEZ DAZ.
57 En este sentido la precedentemente citada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justi-
cia, Sala de Casacin Civil, del 17 de marzo de 2003, en la cual se demandaba el in-
cumplimiento de una promesa de compraventa, en razn de que una de las partes se
haba presentado a la notara en hora diversa de la fijada en el texto del la promesa,
desconociendo deslealmente que tal circunstancia obedeci al hecho de haber sido fi-
jado por la notara, en presencia de ambas partes, una hora diferente por razones admi-
nistrativas, lo cual a la luz de la buena fe hace imposible el pretender acogerse a la
literalidad del acuerdo.
58 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 8 de mayo de 2003,
exp. 7125, M. P.: JORGE SANTOS BALLESTEROS: Se trata en sntesis de un comportamiento
remiso, desplegado por el asegurado con ocasin de la objecin al siniestro que recla-
m y continuado luego en el mismo proceso en que demanda judicialmente el pago de
la prestacin asegurada, que de ninguna manera encaja dentro de los deberes de leal-
tad, probidad y buena fe que las partes, en cualquier contrato y ms en ste de seguro,
se deben recprocamente, deberes que apuntalan la coherencia intrnseca y total que debe
ostentar el comportamiento contractual de una parte frente a la otra, de modo que tan-
to en la etapa de preparacin como en la de ejecucin del contrato que es la que ac
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 100
Deberes estos que ataen igualmente al carcter sinalagmtico del principio
que implica no slo la preservacin del equilibrio de los intereses de las partes
sino tambin la existencia de reciprocidad
60
, que se evidencian como sustento de
la exceptio non adimpleti contractus y de la accin resolutoria
61
, por ejemplo.
Particular inters ha suscitado tanto para la doctrina
62
, como para la jurispru-
dencia colombiana y la jurisdiccin arbitral, la regla que prohbe el venire contra
factum proprium, teora de los actos propios o proteccin de la confianza legtima,
que como manifestacin del principio de buena fe, ha procedido a aplicar en
materia contractual
63
en diversas oportunidades:
se debate se manifieste una actitud de cooperacin y no de entrabamiento, deberes stos nsitos
en los artculos 1074 y 1075 del Cdigo de Comercio, en concordancia con el artculo
1603 del Cdigo Civil, en lo que hace a la fase contractual. Porque en relacin con la
fase procesal en que se vierte la reclamacin judicial, es obvio que la lealtad y la buena
fe tambin gobiernan la conducta de las partes, como as lo proclama el artculo 71 del
Cdigo de Procedimiento Civil (se resalta).
59 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 23 de junio de 1958.
60 Laudo arbitral del 11 de octubre de 2001 que decidi las controversias suscitadas entre
Andino Capital Markets S. A. Comisionista de Bolsa en liquidacin e Interamericana
de Seguros S. A. Participaron como rbitros: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO, JORGE SUESCN
y ANDRES ORDEZ. En dicho laudo manifest el tribunal que la inclusin de una clu-
sula abusiva dentro del contrato que comportaba una carga probatoria excesivamente
gravosa para una de las partes comporta un desequilibrio contractual evidente que po-
dra llegar a hacer nugatoria la reciprocidad esencial del contrato.
M. P.: EDUARDO ZULETA NGEL: As mediante las dos instituciones explicadas: exceptio
non adimpleti contractus y accin resolutoria se asegura en los contratos sinalagmticos el
equilibrio de los intereses de las partes; se realiza el principio de simetra contractual
derivado de la reciprocidad y correlacin de los compromisos surgidos de las conven-
ciones bilaterales, y se atiende a las consecuencias que en el mecanismo de tales con-
venciones tienen el principio de la buena fe, la nocin de causa y la de mviles
determinantes del acto jurdico. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sen-
tencia del 23 de septiembre de 1938, M. P.: JUAN FRANCISCO MUJICA: La excepcin de
contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) y la excepcin de contrato no cum-
plido pertinentemente (exceptio non rite adimpleti contractus), que se fundamentan en noto-
rios principios de justicia y en una de las consecuencias de la buena fe con que deben
ejecutarse los pactos, son distintas del derecho legal a resolver un contrato.
62 M. L. NEME VILLARREAL. Venire contra factum proprium, prohibicin de obrar contra los ac-
tos propios y proteccin de la confianza legtima. Tres maneras de llamar a una antigua
regla emanada de la buena fe, en AA. VV. Estudios de derecho civil, Obligaciones y contratos.
Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, 40 aos de Rectora 1963-2003, III, Bogot, Universidad
Externado de Colombia, 2003, 11 a 56.
63 Al respecto cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-478 de 1998, M. P.: ALEJANDRO
MARTNEZ CABALLERO, reiterada en sentencia C-836 del 9 de agosto de 2001, en las que
la Corte sostiene: el principio constitucional de buena fe, que se manifiesta en la pro-
teccin de la confianza legtima, garantiza a las personas que ni el Estado, ni los parti-
culares, van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente, tengan un
fundamento jurdico, pero que al compararlas, resulten contradictorias. En estos casos,
la actuacin posterior es contraria al principio de la buena fe, pues resulta contraria a
lo que razonablemente se puede esperar de las autoridades estatales, conforme a su com-
portamiento anterior frente a una misma situacin [...] segn la mxima latina venire contra
factum proprium non valet.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 101
As lo ha hecho al sealar que la conducta de una parte que entiende surtidos
los requisitos para obligarse en una relacin contractual la vincula, imposibilitn-
dole defraudar la confianza generada en la contraparte al pretender posteriormente
desconocer el contrato alegando la omisin de alguno de tales requisitos
64
; al igual
que al manifestar que la voluntad de renunciar a la exigencia de la prestacin en
los trminos inicialmente convenidos, impide que posteriormente se pretenda
pedir su cumplimiento en tales trminos
65
.
As mismo, el mencionado deber de coherencia hace exigible la vinculacin
a la palabra empeada, con independencia de la observancia de las formalidades,
cuando la actuacin precedente de una de las partes as lo ha admitido
66
; al igual
que el comportamiento de una de las partes en la etapa pre-contractual la vincu-
la, obligndola a preservar la confianza generada en la contraparte
67
; adems de
que el retardo desleal en el ejercicio de un derecho vincula y, en cuanto tal, obli-
ga a preservar la confianza justificada de la contraparte en que el titular no har
uso de tal derecho
68
.
En fin, constituyen aplicaciones de la prohibicin de obrar contra los actos
propios, la prohibicin de alteracin unilateral de los trminos contractuales cau-
sada por alguna de las partes
69
; al igual que la conducta de una entidad financiera
64 La Corte Constitucional, Sala Sptima de Revisin de Tutelas. Sentencia del 28 de fe-
brero de 2000, M. P.: FABIO MORN DAZ, se pronunci sobre la revisin de la tutela
instaurada por un estudiante contra una caja de compensacin familiar, que habiendo
otorgado una beca al accionante por razn de mritos acadmicos, pretende dar por
terminado el contrato con el becario, con base en un concepto rendido por la
Superintendencia de Subsidio Familiar, en el sentido de que a los becados slo se les
podr pagar sus estudios si estos son beneficiarios directos del subsidio familiar de la
entidad que otorga la beca, situacin en la que no se encontraba dicho estudiante.
65 Laudo arbitral del 24 de octubre de 2002, del Tribunal de Arbitramento designado por
la Cmara de Comercio de Santaf de Bogot, constituido por los rbitros principales
SAL SOTOMONTE SOTOMONTE, GASPAR CABALLERO SIERRA y FRANCISCO REYES VILLAMIZAR.
66 Laudo arbitral del tribunal de arbitramento de Multiphone S.A. contra Bellsouth Co-
lombia S.A. del 17 de marzo de 2004, proferido por el tribunal integrado por GILBERTO
PEA CASTRILLN, presidente, MARCELA CASTRO DE CIFUENTES y ERNESTO RENGIFO GARCA;
en el mismo sentido el laudo arbitral del 26 de enero de 2001, proferido por el tribunal
de arbitramento constituido por NICOLS GAMBOA MORALES, JORGE CUBIDES CAMACHO y
LUIS FERNANDO SALAZAR LPEZ para dirimir, en derecho, las diferencias presentadas en-
tre la convocante, una sociedad constructora, la Sociedad Proctor Ltda., y la Caja de
Compensacin Familiar Comcaja.
67 Consejo de Estado. Providencia del 10 de septiembre de 1992, exp. 6822, C. P.: JULIO
CSAR URIBE ACOSTA, actor: Suramericana de Construcciones S. A, contra el Instituto de
Crdito Territorial (hoy Inurbe).
68 Laudo arbitral del 10 de julio de 2000, proferido por el tribunal de arbitramento cons-
tituido por JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO, JORGE ENRIQUE IBEZ NAJAR y JULIO
CSAR URIBE ACOSTA para resolver las controversias surgidas entre la sociedad deman-
dante, Occidente y Caribe Celular S. A., Occel S. A., y la Nacin-Ministerio de Co-
municaciones.
69 Corte Constitucional, Sala Primera de Revisin. Sentencia del 23 de agosto de 2004,
exp. T-816848, M. P.: JAIME ARAJO RENTERA, donde se sostiene que el principio de buena
fe incorpora la doctrina que proscribe el venire contra factum propium, segn la cual a na-
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 102
que remite a sus clientes una informacin errnea en la que dice reflejar el estado
actual y real de las obligaciones que stos poseen con dicha entidad, otorgando
como consecuencia un paz y salvo, crea en el usuario una confianza cierta acerca
del estado de las mismas, la cual no puede ser variada unilateralmente por el ban-
co alegando error en la liquidacin del crdito, que una vez revisado pone en
evidencia la existencia de saldos pendientes a cargo del deudor
70
.
Tampoco puede una entidad financiera aprovechando su posicin dominan-
te en la relacin comercial, modificar e imponer nuevas condiciones a sus clien-
tes financieros al proceder a la reliquidacin unilateral del contrato de mutuo, ni
siquiera alegando su condicin de entidad pblica o la obediencia de una instruc-
cin de la entidad de supervisin y control.
Seala la Corte que el banco vulner los derechos del actor, como quiera que
por su propia decisin modific en forma unilateral la reliquidacin del crdito
die le es permitido ir en contra de sus propios actos. La buena fe implica la obligacin
de mantener en el futuro la conducta inicialmente desplegada, de cuyo cumplimiento
depende en gran parte la seriedad del procedimiento, la credibilidad de las partes y el
efecto vinculante de los actos. Para la Corte no hay duda de que la alteracin unilateral
de los trminos contractuales causada por alguna de las partes, desconoce el principio
de buena fe y el respeto a los actos propios, es decir el desconocimiento de la mxima
segn la cual a nadie le es permitido ir en contra de sus propios actos, cuando no obe-
dece a una conducta legtima.
70 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisin. Sentencia del 17 de junio de 2004, exp.
T-856416, M. P.: CLARA INS VARGAS HERNNDEZ. Resuelve la sentencia el caso de una
deudora de una entidad financiera que adquiri un crdito hipotecario en el ao de 1996
y posteriormente, en razn de la expedicin de la Ley 546 de 1999, el crdito hipote-
cario asumido por la accionante se vio beneficiado con un alivio financiero otorgado
mediante crdito del Fogafin, el cual le fue aplicado por el banco el 18 de marzo de
2000, tal y como se lo inform el mismo banco. La accionante procedi al pago de la
totalidad de la obligacin hipotecaria pendiente en los primeros das del mes de mayo
del ao 2000 con fundamento en el saldo que el banco le informara, y en consecuencia
la entidad financiera procedi a otorgarle el paz y salvo respectivo. No obstante, el
mismo banco, en comunicacin de 13 de junio de 2003, le inform que a raz del pro-
ceso de revisin y vigilancia surtido por la Superintendencia Bancaria, se haba obser-
vado un error en el proceso de liquidacin y aplicacin del alivio financiero otorgado
por la Ley 546 de 1999, razn por la cual, luego de reliquidar el monto del alivio y
aplicarlo a su crdito hipotecario, ste presentaba an un saldo pendiente por cancelar.
Reconoce el banco que el saldo pendiente por cancelar no fue consecuencia de la omi-
sin o retraso de la accionante, razn por la cual le ofreca facilidades para su pago,
aclarando de antemano que dicho monto se encontraba congelado. Al respecto seala
la Corte: Una entidad financiera al remitir a sus clientes una informacin en la que se
refleja el estado actual y real de las obligaciones que stos poseen con dicha entidad,
no slo establece un canal de comunicacin cliente-entidad financiera, sino que ade-
ms, la entidad financiera expone a su cliente su actual posicin jurdica respecto de
tales obligaciones, y en consecuencia, crea en el usuario una confianza cierta acerca del
estado de las mismas. Es por esta razn, que sentada la posicin por parte de la entidad
bancaria, sta no podr variarse de manera unilateral e inconsulta, pues de hacerlo, no
slo evita que su cliente controvierta la nueva posicin jurdica que se le quiere impo-
ner, sino que adems, viola su derecho al debido proceso y desconoce abiertamente el
principio de respeto al acto propio. En igual sentido, Corte Constitucional. Senten-
cias T-295 de 1999 y T-083 de 2003.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 103
hipotecario, cuando tena a su disposicin otros medios para el efecto. Es claro
que en virtud de esa relacin contractual entre acreedor y deudor, con la anuen-
cia de ste, podra haberse convenido una reliquidacin del crdito a propuesta
del acreedor si consideraba que en la primera exista un error. El mutuo consen-
timiento, como se sabe, es una de las formas en que pueden modificarse las obli-
gaciones contractuales. No obstante, si el deudor no otorga su consentimiento,
el ordenamiento jurdico le otorga a la entidad financiera la posibilidad de acudir
al juez competente para dirimir la controversia as suscitada en torno a las obli-
gaciones contractuales. Pero en este caso, el banco ni obtuvo el consentimiento
del deudor para la modificacin de la cuanta de la obligacin, ni tampoco acu-
di a la jurisdiccin del Estado para dirimir la controversia. Por el contrario en
forma que por ello resulta arbitraria opt por imponer su decisin para manifes-
tar luego que si el otro contratante no la acepta es a l al que le corresponde acu-
dir ante los jueces. Agrega la Corte que el banco al percatarse de su yerro impuso
su posicin dominante frente al usuario, obligndolo a acogerse a la voluntad
unilateral de ste, no teniendo el deudor alternativa distinta que la de aceptar so
pena de verse avocado a los juicios judiciales pertinentes, con la posibilidad de
perder su vivienda pues, precisamente, la entidad financiera por ostentar una po-
sicin ms fuerte y tener a su alcance la posibilidad de un mecanismo de defensa
apto como es un proceso ejecutivo hipotecario, impone su voluntad sin tener el
ms mnimo reparo en la situacin particular y concreta del usuario. Alega el banco
adems que como entidad estatal maneja recursos pblicos y por lo tanto debe
exigir el pago de lo debido, razn por la cual frente al error cometido se ve en la
necesidad objetiva de reliquidar el crdito a fin de proteger esos dineros del
Estado. No cabe duda que las entidades del Estado estn en la obligacin de pro-
teger los recursos del Estado en beneficio mismo de toda la colectividad, pero
ello no puede ser utilizado como justificacin para imponer su voluntad a los
usuarios de los servicios pblicos, sorprendindolos con decisiones unilaterales
que van, como en este caso, en detrimento de su patrimonio
71
.
Otra prueba de que la jurisprudencia ha sido prolfica en el sealamiento de
reglas que emanan del principio de buena fe la constituye el reconocimiento de
la importante funcin que cumple la buena fe en materia de interpretacin de los
negocios
72
, al punto que el juez en la labor de interpretacin de los contratos no
71 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisin. Sentencia del 20 de febrero de 2003,
exp. T674589, M. P.: ALFREDO BELTRN SIERRA. En igual sentido, sentencias T-280 de 1998,
exp. T760580; T-295 de 1999; T-1085 de 2002; T-083 de 2003; T-141 de 2003; T-346
de 2003; T-083 de 2003; T-141 de 2003; T-323 de 2003; T-346 de 2003; T-546 de 2003.
72 La Corte Constitucional. Sentencia del 4 de mayo de 1999, exp. T-190164, M. P.: ALE-
JANDRO MARTNEZ CABALLERO, invoca el principio de la buena fe, que como principio
general del derecho, ha sido reconocido por la jurisprudencia colombiana especialmen-
te desde 1935, citndose la jurisprudencia y doctrina francesa y sobre todo el artculo
1603 del Cdigo Civil colombiano [] Norma que tiene su correspondencia en nume-
rosos artculos del Cdigo Civil y que en la dcada del treinta tambin tendr en Co-
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 104
puede circunscribir su atencin exclusivamente a las reglas hermenuticas que
tienden a evidenciar la comn voluntad de las partes, sino que en dicha tarea de
interpretacin debe atender a las exigencias del principio de buena fe:
... la Corte, en jurisprudencia reiterada, ha resaltado que si la misin del intrprete, es
la de recrear la voluntad de los extremos de la relacin contractual, su laboro debe
circunscribirse, nicamente, a la consecucin prudente y reflexiva del aludido logro,
en orden a que su valoracin, de ndole reconstructiva, no eclipse el querer de los
convencionistas (cas. civ. 14 de agosto de 2000, exp. 5577). De all que la operacin
interpretativa del contrato parta necesariamente de un principio bsico: la fidelidad a
la voluntad, a la intencin, a los mviles de los contratantes. Obrar de otro modo es
traicionar la personalidad del sujeto comprometida en el acto jurdico, o en otros
trminos, adulterar o desvirtuar la voluntad plasmada en l (CCLV, 568). A lo anterior
se agrega que, tratndose de contratos mercantiles, el juzgador no puede circunscri-
bir su atencin exclusivamente a las precitadas reglas hermenuticas, todas ellas esta-
blecidas en el Cdigo Civil, pero aplicables a los negocios jurdicos de esa estirpe,
por la integracin normativa que dispone el artculo 822 del Cdigo de Comercio,
sino que debe igualmente atender los principios o directrices que, de manera espe-
cial, consagra esta ltima codificacin, entre ellos, por va de ejemplo, el que aparece
entronizado en el artculo 871, conforme al cual, los contratos debern celebrarse y
ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarn no slo a lo estipulado expresa-
mente en ellos, sino adems a todo lo que corresponde a su naturaleza, segn la ley,
la costumbre o la equidad natural
73
.
El papel de la buena fe en materia de interpretacin contractual cobra especial
relevancia tratndose de contratos de adhesin
74
, en los que ante la falta la clari-
dad necesaria, la duda debe interpretarse en favor del adherente, las condiciones
gravosas a este ltimo deben interpretarse restrictivamente, a la vez que se admi-
lombia importante tratamiento doctrinal: De ah que se hable de la buena fe como de un criterio
primordial en la interpretacin de las convenciones, gracias al cual el juez puede sacar triunfante la equidad
sobre los rigores del formalismo (se resalta).
M. P.: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO.
exp. 7288, M. P.: SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO, en la que se sostiene: en materia de
aplicacin e interpretacin de las clusulas de un contrato se conjuga una compleja in-
vestigacin, pues, a la par que exige escrutar sus trminos y la verdadera intencin de
las partes contratantes para encontrarle a aqullas su fuerza y eficacia, no puede per-
derse de mira, entre otros aspectos, el postulado de la buena fe con que deben obrar
los sujetos participantes en la creacin del vnculo; todo con el fin de garantizar el cum-
plimiento de las obligaciones derivadas de ste, y de evitar que pueda presentarse un
menoscabo patrimonial injustificado en contra de alguno de ellos y en favor del otro;
en esa tarea, el juez debe desempear un papel activo en grado sumo, sobre todo tra-
tndose de contratos que por imperativo de la masa de relaciones econmicas que suele
cubrirse con ellos, se hallan preestipulados, imponindose sus clusulas a quienes los
celebran por adhesin, o sea sin mediar una genuina y libre discusin de aqullas, cual
acontece, de ordinario, en el contrato de seguro.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 105
te que los usos puedan prevalecer sobre una clusula precisa y en general que
mediante una interpretacin conforme con los cnones de la buena fe se evite que
una de las partes se exonere directa o indirectamente de sus obligaciones con-
tractuales o se enriquezca injustamente a expensas de la otra.
Tratndose de contratos de adhesin, seala la Corte:
... constituyen ellos un campo excepcionalmente propicio para la aplicacin extensi-
va de tres de los principios clsicos de la interpretacin de los actos jurdicos, a saber:
a) las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes
se interpretarn contra ella; b) conocida claramente la intencin de los contratantes,
debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras; c) entre dos clusulas incompa-
tibles el juez puede preferir la que parezca expresar mejor las intenciones del adhe-
rente [] El contenido del contrato, cualquiera que sea, tiene pues para las partes
fuerza de ley. Pero ms de una reserva viene a atemperar el rigor de esta solucin: en
primer lugar las clusulas de la pliza deben ser claras y precisas; la pliza debe fijar
ntidamente el riesgo garantizado y la prima pagable. Cuando falta la claridad nece-
saria la duda debe interpretarse en favor del deudor de la prima contra el cual se ha
invocado una caducidad, y cuando las clusulas impresas estn en contradiccin con
clusulas manuscritas, el juez les atribuye a stas un mayor valor y puede rehusar dar-
les efecto a las primeras [] En fin, la Corte de Casacin va todava ms lejos al ad-
mitir que el uso puede prevalecer sobre una clusula precisa y formal de la pliza y al
negarse a darle efecto a la clusula de caducidad por retardo del asegurado en el pago
de la prima cuando sta se ha estipulado en el contrato en una forma contraria a los
hbitos adoptados por las compaas de seguros. Es necesario que las clusulas de los
contratos no sean trampas tendidas a las partes con el objeto de que una de ellas se
exonere directa o indirectamente de sus obligaciones contractuales o se enriquezca
injustamente a expensas de la otra
75
.
En fin, seala autorizada doctrina:
la buena fe como principio cumbre del derecho, se vierte en la disciplina del contrato
a partir de las negociaciones, sigue el proceso de la oferta y la celebracin del contra-
to, est presente en el transcurso de la ejecucin de las prestaciones y va, inclusive,
hasta despus de la terminacin del contrato. Buena fe, lealtad, correccin, que in-
cluye tanto los deberes de informacin como los de confidencialidad, tan significati-
vos en los contratos relativos a la tecnologa contempornea
76
.
75 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 12 de diciembre de
1936, M. P.: EDUARDO ZULETA NGEL.
76 F. HINESTROSA. De los principios generales del derecho a los principios generales del
contrato, Revue de Droit Uniforme, vol III. 2/3. (a la memoria de MALCOM EVANS), Roma,
Unidroit, 1998. Reproducido en Material III, Corso di Perfezionamento e di Magister in Siste-
ma Jurdico Romanstico o unificacin del derecho y derecho de integracin, Universit degli Studi di
Roma Tor Vergata. Centro di Studi Latinoamericani, 1998, 98. En relacin con la buena fe
como elemento integrador del contrato y sobre el contenido de la buena fe cfr. tam-
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 106
V. REMEDIOS A QUE DA LUGAR LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE BUENA FE
En general las secuelas de la violacin del principio van desde la privacin de las
ventajas que corresponden a quien acta conforme a los postulados de la buena fe
y se extienden hasta la sancin de invalidez o ineficacia del acto o negocio jurdico
de que se trate, y consecuentemente dan lugar al nacimiento de la responsabilidad
civil, con la obligacin de resarcir los daos derivados del tal conducta
77
.
Es por virtud de este carcter normativo del principio que la transgresin de
la buena fe ha sido valorada por la jurisprudencia como una circunstancia que da
lugar al incumplimiento del contrato, por ende de ella puede derivarse la resolu-
cin del contrato, la condena al cumplimiento
78
o el resarcimiento del dao, sea
por violacin del principio en la etapa precontractual
79
, como por los daos que
tales transgresiones generen en el desarrollo del contrato mismo
80
.
bin F. HINESTROSA. Tratado de las obligaciones, I, Concepto, estructura y vicisitudes, 2.
ed., Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003, 112-113 y 560-561.
exp. 9124, M. P.: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA: Como quiera que la inobservancia
de los dictados de la buena fe denota un comportamiento antijurdico, prontamente se
advierte que del mismo deben desgajarse diversas consecuencias adversas para quien
incurre en l, secuelas que, segn cada caso, van desde la privacin de las ventajas que
corresponden a quien acta de buena fe; o la sancin contra la validez o eficacia del
acto o negocio jurdico de que se trate; o, justamente, el nacimiento de la responsabili-
dad civil, con la obligacin de resarcir los daos derivados del tal conducta. En igual
sentido, Casacin Civil. 9 de agosto de 2000, exp. 5372.
78 Como se evidencia en Corte Constitucional. Sentencia del 19 de febrero de 1998, M.
P.: HERNANDO HERRERA VERGARA, en donde pone en acto el principio de buena fe como
rector en la interpretacin de los contratos, ordenando el cumplimiento del contrato
con arreglo a la regla pacta sunt servanda al sostener: a juicio de la Corte, la compaa
desconoce el principio de la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales, y
pone en peligro la salud y la vida de los usuarios cuando se niega a autorizar a su car-
go la prestacin de servicios, la prctica de operaciones y la ejecucin de tratamien-
tos y terapias referentes a enfermedades no incluidas en la enunciacin de la referencia
que, se repite, es taxativa, pues ella se entiende comprendida como parte integral e
inescindible de la relacin jurdica establecida entre las partes.
79 Como en el caso en que la jurisprudencia reconoce al principio de buena fe como susten-
to de la responsabilidad civil no contractual del dao causado con el rompimiento injustificado
del proceso de negociacin: Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 23 de noviembre de 1989;
aquella que reconoce, incluso, los perjuicios morales generados por la transgresin a los deberes de
buena fe en la etapa precontractual: Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 23 de noviembre
de 1989. Aquellas que sostienen que la transgresin de los deberes de buena fe en la
etapa precontractual implica la obligacin de resarcir el llamado inters negativo, esto
es, el relativo a los gastos ocasionados por las negociaciones frustradas y el lucro cesante
por el excepcional rechazo de otras reales contrataciones en la perspectiva de dichas ne-
gociaciones, ello en atencin a la culpa in contrahendo: Corte Suprema de Justicia. Senten-
cias del 28 de junio de 1989 y del 27 de junio de 1990.
80 Corte Suprema de Justicia. S entencia del 19 de octubre de 1994, exp. 3972, M. P.: CAR-
LOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS, en la que la Corte sostiene que el abuso en el terreno
de las negociaciones contractuales puede justificar la reparacin pecuniaria de daos
conforme a las reglas de la responsabilidad contractual (G. J. CXLVII, 82).
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 107
De otra parte, la transgresin de la buena fe puede dar lugar a la exclusin de
una clusula abusiva o vejatoria
81
, sea de aquellas que consagran una franca irres-
ponsabilidad por la obligacin esencial contrada por virtud del contrato
82
, o que
pretenden descargar responsabilidad por obligaciones, si bien no expresamente
asumidas, inherentes al contrato en cuanto derivadas de los usos o costumbres, o
de las particulares circunstancias del negocio y por ende del principio de buena
fe, como aquella de custodia propia de un vendedor de un cuerpo cierto no en-
tregado inmediatamente
83
, o como aquella de la misma naturaleza de guarda
derivada en relacin con un vehculo respecto del cual se asume una obligacin
de lavado, en la que por dems la exoneracin de responsabilidad por su custodia
se pretende hacer efectiva por va de declaracin unilateral mediante fijacin de
letrero en tal sentido
84
.
De igual manera el carcter vigilante del principio de buena fe en relacin con
las limitaciones de responsabilidad se extiende al mbito societario, como quiera
que la jurisprudencia llega incluso a desconocer la limitacin de la responsabili-
exp. 7288, M. P.: SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO: debe ser examinado el comportamiento
de ambos contratantes, y particularmente, desde el punto de vista de la aseguradora,
cumple verificar si la clusula cuestionada por el Tribunal alcanza a ser vejatoria o abusiva
de su parte, pues en caso de serlo se impone excluir la disposicin contractual.
82 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 9 de diciembre de 1936,
M. P.: ANTONIO ROCHA: Las clusulas que contienen una exencin franca de responsa-
bilidad, o sea aquellas por las cuales se estipula, al asumirse una obligacin contractual,
que el deudor no ser responsable si la obligacin permanece inejecutada, contradicen
la nocin misma de obligacin. La inejecucin de una obligacin constituye en dere-
cho la culpa; se es responsable, en efecto, cuando no se ha ejecutado la obligacin. Es
una contradiccin contraria al orden social, decir que se asume la obligacin y conve-
nir al mismo tiempo que se rehye la responsabilidad en caso de inejecucin. Y como
obligacin y responsabilidad son trminos correlativos, aquella clusula no puede tener
valor.
83 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 9 de diciembre de 1936,
M. P.: ANTONIO ROCHA, quien citando doctrina francesa seala: Solamente que de un
contrato nacen casi siempre no solamente las obligaciones que en l se han enunciado
expresamente sino una serie de obligaciones particulares que le son anexas por la ley o
por los usos y que nacern de las circunstancias ante las cuales se encontrar el deudor.
Es as como el vendedor de un cuerpo cierto no entregado inmediatamente se constitu-
ye guardin de la cosa como un efecto del contrato. Como guardin estar obligado a
una serie de obligaciones particulares, tales como no dejar la cosa en lugar abierto, y si
la tiene en un almacn, no dejar este almacn sin custodia. Si el vendedor no quiere
asumir estas obligaciones, hay el medio de decir: quiero vender, pero entregando inme-
diatamente; no quiero conservar la cosa conmigo despus de la venta. Pero si as no lo
hace, l llega a ser su guardin, quiralo o no. No puede estipular que no asumir las
obligaciones de la custodia si efectivamente l guarda la cosa aceptando no entregarla
inmediatamente: habra contradiccin en afirmar en el contrato que no ser obligado
en calidad de guardin y en asumir al mismo tiempo la situacin de un guardin que
conserva la cosa consigo. En este caso, aunque este vendedor haya estipulado en el
contrato una clusula de no responsabilidad, esta clusula permanecer ineficaz porque,
asumiendo de hecho el papel de guardin, asume las obligaciones de tal (ESMEIN. Clauses
de non responsabilit, Revue trimestrielle, 1926, 313).
84 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 6 de marzo de 1972.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 108
dad de entes societarios aun cuando est prevista en la ley y, en consecuencia,
exige de los socios la reparacin del dao acontecido, cuando quiera que se vul-
nere el principio de buena fe contractual al ser utilizada la sociedad de riesgo li-
mitado con el propsito de defraudar los intereses de terceros:
Seala la Corte al respecto:
... cuando se vulnera el principio de buena fe contractual y se utiliza a la sociedad de
riesgo limitado no con el propsito de lograr un fin constitucional vlido, sino con la
intencin de defraudar los intereses de terceros, entre ellos, los derechos de los tra-
bajadores, es que el ordenamiento jurdico puede llegar a hacer responsables a los
asociados, con fundamento en una causa legal distinta de las relaciones que surgen
del contrato social. Es entonces en la actuacin maliciosa, desleal o deshonesta de los
accionistas generadora de un dao para con los terceros, en donde se encuentra la
fuente para desconocer la limitacin de la responsabilidad y exigir de los socios la re-
paracin del dao acontecido.
Estas herramientas legales se conocen en la doctrina como la teora del levantamien-
to del velo corporativo o disregard of the legal entity o piercing the corporate veil cuya finali-
dad es desconocer la limitacin de la responsabilidad de los asociados al monto de
sus aportaciones, en circunstancias excepcionales ligadas a la utilizacin defraudatoria
del beneficio de la separacin. Al respecto, ha sostenido la doctrina: El ente herm-
tico se abre siempre que surja o se perciba un asomo de mala fe, fraude, abuso del
derecho o simulacin. As mismo cuando se forma para burlar el ordenamiento jur-
dico, o si despus de constituida con arreglo a la ley se desva de su finalidad, o la
persona es utilizada para actos o propsitos ilcitos, se configura el ejercicio anormal
de un derecho que merece correctivos para que no persista el abuso
85
.
En otras oportunidades la jurisprudencia ha apelado igualmente al principio de
buena fe con el objeto de declarar como invlidas las clusulas contractuales que
favorecen excesiva o desproporcionalmente la posicin contractual del predis-
ponente y perjudican inequitativa y daosamente la del adherente, por ejemplo
en cuanto contienen una limitacin indebida de los medios de prueba, o pactos
que modifiquen la distribucin de la carga de la prueba conforme al derecho
aplicable, en la medida en que tales clusulas constituyen un abuso del derecho,
que conduce al desequilibrio contractual, todo lo cual es violatorio del principio.
Sostiene la jurisprudencia:
... en caso de preterirse el equilibrio contractual, no solo se utiliza impropiamente un
esquema vlido y hoy muy socorrido de configuracin del negocio jurdico, en el
que no obstante que el adherente no manifieste una exquisita y plena voluntad sobre
85 Corte Constitucional. Sentencia C-865 del 7 de septiembre de 2004, exp. D-5057,
mediante la cual se resuelve la demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 252
(total) y 373 (parcial) C. Co., M. P.: RODRIGO ESCOBAR GIL.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 109
el clausulado, porque se ve sometido al dilema de aceptar todo el contrato o renun-
ciar al bien o al servicio, en cualquier caso, no puede discutirse que existe voluntad
contractual, o que ese acto no reviste el carcter de contrato, sino que tambin abusa
de su derecho y de su especfica posicin, de ordinario dominante o prevalente, en
franca contrava de los derechos de los consumidores (arts. 78, 95 num. 1 y 333 inc.
4. C. P. y dems disposiciones concordantes), eclipsando al mismo tiempo el potsimo
axioma de la buena fe, dada la confianza que el tomador-consumidor, lato sensu, depo-
sita en un profesional de la actividad comercial, al que acude para trasladarle figura-
damente un riesgo por el que ha de pagarle una prima (art. 1037 C. Co.), en la
seguridad de que si el suceso incierto configurativo del riesgo asegurado se materia-
liza, esto es, cuando ste muda su condicin ontolgica (in potencia a in actus), el ase-
gurador asumir las consecuencias econmicas o patrimoniales desfavorables que de
l deriven, pues esta es su expectativa objetivamente razonable, como lo ensean
determinados autores, la que precisamente sirvi de bculo para contratar el seguro.
De ah que la doctrina especializada haya calificado como abusiva y de indiscutida
inclusin en las llamadas listas negras, contentivas de las estipulaciones que, in radice,
se estiman vejatorias, aquella clusula que favorece excesiva o desproporcionalmente
la posicin contractual del predisponente y perjudica inequitativa y daosamente la
del adherente, entre las cuales se encuentra la limitacin indebida de los medios de
prueba o los pactos que modifiquen la distribucin de la carga de la prueba conforme
al derecho aplicable, restriccin objetiva que en el caso sometido a escrutinio de la
Sala, se acord en la clusula 13 de las condiciones generales del seguro de cumpli-
miento tomado por la sociedad demandada, al estipularse como nica manera de probar
el siniestro, la copia autntica de la sentencia o del laudo arbitral ejecutoriado, que
declare el incumplimiento del afianzado (fl. 149, cdno. 1), lo que significa, lisa y lla-
namente, que a travs de esa aludida y cuestionada clusula, se modific un pre-
cepto de carcter imperativo, en perjuicio del asegurado-beneficiario, lo cual tampoco
resulta de recibo en el ordenamiento colombiano, no solo desde el punto de vista legal,
como ha quedado expuesto, sino tambin desde una perspectiva constitucional, si se
tiene en cuenta que es deber de toda persona no abusar de sus derechos (num. 1 inc.
2. art. 95 C. P.); que el Estado debe evitar o controlar cualquier abuso que personas
o empresas hagan de su posicin dominante en el mercado nacional (inc. 4. art. 333
ibd.), e igualmente velar por los derechos de los consumidores (art. 78 ibd.).
Por eso la Sala ya ha puesto de presente, con innegable soporte en las normas cons-
titucionales reseadas y al mismo tiempo en el artculo 830 del Cdigo de Comercio,
que en la formacin de un contrato y, especficamente, en la determinacin de las
clusulas llamadas a regular la relacin as creada, pueden darse conductas abusivas,
ejemplo prototpico de las cuales lo suministra el ejercicio del llamado poder de
negociacin por parte de quien, encontrndose de hecho o por derecho en una po-
sicin dominante en el trfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha sea-
lado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino
que en la fase de ejecucin o cumplimiento de este ltimo le compete el control de
dichas condiciones, configurndose en este mbito un supuesto claro de abuso cuan-
do, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posicin de do-
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 110
minio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por accin o por omisin, con
detrimento del equilibrio econmico de la contratacin (CCXXXI, 746)
86
.
As mismo, la jurisprudencia ha dejado sin efectos una clusula contractual, al de-
clarar la ineficacia de las clusulas abusivas impuestas por una entidad financiera
colocada en posicin dominante frente a los usuarios del servicio, mediante las
que exige prestaciones complementarias, bajo la modalidad de contratos ligados,
como presupuesto indispensable para financiar un determinado proyecto, pres-
taciones que resultan en ventaja suya y redundan en dao para quienes en la prc-
tica se ven obligados a aceptarlos
87
.
En la buena fe se fundan otra serie de remedios que responden de una manera
ms precisa a las exigencias del principio. Por ejemplo, se ha individuado que antes
que decretar el resarcimiento, en algunos casos aquello que resulta procedente es
impedir la lesin, de suerte que se proceda a negar efectos a los comportamien-
tos contrarios a la buena fe: es el caso de las sentencias que han ordenado tener
por no realizadas las modificaciones unilaterales de un organismo de crdito, el
Fondo Nacional del Ahorro, en el sentido de ampliar el plazo y modificar el sis-
tema de amortizacin
88
, frente a las cuales la Corte Constitucional y el Consejo
de Estado
89
han ordenado retrotraer la situacin contractual segn las condicio-
nes inicialmente previstas por las partes
90
.
Al respecto seala la Corte:
... la aplicacin de este principio se refiere al de buena fe no se limita al nacimiento
de la relacin jurdica, sino que despliega sus efectos en el tiempo hasta su extincin.
exp. 5670, M. P.: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO.
87 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 19 de octubre de 1994.
88 Convirtiendo el sistema originario de amortizacin en pesos, al cclico decreciente en
sistema UVR.
89 Corte Constitucional. Sentencia T-793 del 23 de agosto de 2004, M. P.: JAIME ARAJO
RENTERA.
90 Ordena en efecto la Corte en la citada sentencia T-793 del 23 de agosto de 2004: En
resumen, esta Sala considera que la conducta del Fondo Nacional del Ahorro es violatoria
de los derechos fundamentales del actor. En consecuencia ordenar a esta entidad res-
tablecer el crdito en pesos segn lo pactado inicialmente con el actor. Una vez cum-
plido aquello, la entidad demandada deber verificar si dicho crdito cumple o no con
lo que esta misma Corporacin y la Ley han establecido en relacin con la prohibicin
de capitalizacin de intereses. En caso de que se verifique que el crdito del actor re-
sulta contrario a lo que se ha establecido en dicho sentido, el Fondo Nacional del Aho-
rro deber dar al seor F. S. informacin clara, cierta, comprensible y oportuna respecto
de dicha condicin, de manera tal que ste conozca suficientemente cmo opera el cr-
dito, la composicin de las cuotas, el comportamiento del crdito y cul va a ser el pro-
cedimiento a seguir por parte del Fondo Nacional del Ahorro para ajustar el crdito a
la prohibicin de capitalizacin de intereses, conservando el pacto inicial en el sentido
de que aquel se denominara en pesos [] pero el FNA podr acudir ante el juez compe-
tente para dirimir la controversia contractual. En el mismo sentido Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta. Sentencia del 7 de octubre de
2004, C. P.: LIGIA LPEZ DAZ.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 111
Adems, el principio incorpora la doctrina que proscribe el venire contra factum propium,
segn la cual a nadie le es permitido ir en contra de sus propios actos. La buena fe
implica la obligacin de mantener en el futuro la conducta inicialmente desplegada,
de cuyo cumplimiento depende en gran parte la seriedad del procedimiento, la credi-
bilidad de las partes y el efecto vinculante de los actos. Para la Corte no hay duda de
que la alteracin unilateral de los trminos contractuales causada por alguna de las
partes, desconoce el principio de buena fe y el respeto a los actos propios, es decir el
desconocimiento de la mxima segn la cual a nadie le es permitido ir en contra de
sus propios actos, cuando no obedece a una conducta legtima.
Y agrega:
... la ruptura del principio de buena fe, el desconocimiento de la prohibicin de aten-
tar en contra de los propios actos y el abuso de la posicin dominante por parte de la
demandada se traduce en la violacin del derecho fundamental al debido proceso, entre
otros.
En relacin con esta ltima afirmacin de la Corte vale la pena sealar que a nuestro
juicio, si bien se transgrede el derecho fundamental al debido proceso en razn
del desconocimiento de la buena fe, tal y como lo ha sostenido la Corte Consti-
tucional en repetidas oportunidades
91
, dicha violacin del principio de buena fe
tiene lugar en verdad como consecuencia del quebrantamiento de la regla que le
otorga carcter vinculante a los acuerdos: pacta sunt servanda, regla que emana tam-
bin de la buena fe, antes que la propia regla del venire contra factum proprium, que si
bien contempla entre sus elementos la vinculacin a los compromisos, su confi-
guracin requiere que se presenten adems los otros elementos que la configu-
ran: nos referimos a la generacin de una confianza legtima, a la incorreccin
traducida en la incoherencia del comportamiento de quien pretende desconocer
sus propios actos y la adecuacin de la contraparte a la situacin de hecho cuya
confianza se crea; no obstante este tema amerita ser objeto de un anlisis ms
detallado en otro foro.
91 La garanta del debido proceso, plasmada en la Constitucin colombiana como dere-
cho fundamental de aplicacin inmediata, comprende no solamente el derecho de de-
fensa y las garantas a que alude el artculo 29 C. P., en trminos de legalidad, al juez
natural, al derecho de contradiccin, y desde luego a la plena observancia de las for-
mas propias de cada proceso segn sus caractersticas y a la presuncin de inocencia,
sino que hoy en da la jurisprudencia le otorga alcances ms amplios. En efecto, como
reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia, el derecho fundamental al debido pro-
ceso pretende garantizar un orden justo, por lo que comprende no slo las garantas
del artculo 29 de la Carta, sino tambin otro cmulo de valores y principios de la mis-
ma raigambre constitucional que hacen que vaya ms all del cumplimiento de los re-
quisitos que la ley procesal impone, a travs de la irrestricta observancia de los dems
derechos que permitan la vigencia de un orden justo. Dentro de esos valores y princi-
pios, resulta relevante el anlisis del principio de la buena fe: Corte Constitucional.
Sentencia T-209 del 17 de marzo de 2006, M. P.: JAIME CRDOBA TRIVIO.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 112
La buena fe opera igualmente como especie de inhibidora del ejercicio de
derechos, en cuanto permite denegar proteccin jurdica a aquellas pretensiones
que no obstante estar amparadas formalmente en un derecho contraran los pos-
tulados del principio
92
.
En esta misma lnea, en virtud de la aplicacin del principio de buena fe re-
sulta factible impedir temporalmente al acreedor que exija el cumplimiento de
una obligacin al deudor, diferir su exigibilidad, o cambiar las condiciones en que
sta haba sido pactada inicialmente, cuando particulares circunstancias ajenas a
la voluntad del deudor y a su rbita de control impidan el cumplimiento en los
trminos y condiciones pactados
93
.
En otras oportunidades el principio de buena fe puede dar lugar a la revisin
de las condiciones del contrato, cuando quiera que hayan surgido posteriormen-
te a la celebracin de ste ciertos hechos que no pudieron ser previstos cuando el
contrato se celebr y que vienen a generar un gravoso desequilibrio en la presta-
cin de alguna de las partes, de tal naturaleza que hacen intolerable la carga de
la obligacin para una de las partes, amn de injusta y exorbitante ante las nuevas
circunstancias
94
.
En relacin con la llamada teora de la imprevisin o clusula rebus sic stantibus
sostiene la jurisprudencia:
En efecto, mucho se ha discutido acerca del efecto concreto que tenga la aplicacin
prctica de la teora. Para unos su efecto se asemeja al de la resolucin del contrato
por el evento de una condicin resolutoria. Desaparecida la obligacin y retrotradas
las cosas al estado que tenan al tiempo de nacer el vnculo jurdico, queda abierto a
las partes el camino para llegar a un nuevo acuerdo sobre las circunstancias modifica-
das. Para otros el efecto sera la resiliacin del contrato. El juez estara facultado para
determinar hasta qu momento obliga la ejecucin del contrato y desde qu instante
las partes quedan exoneradas en presencia de los acontecimientos constitutivos de la
imprevisin. Y para la mayora de los partidarios de la teora, la solucin ms satisfac-
toria es la de la revisin de las condiciones del contrato como medio de adaptarlo a
las nuevas necesidades, bien obligando el juez a las partes a convenir en las nuevas
condiciones del contrato, amenazndolas con la resolucin, o ya asumiendo el juez
92 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 19 de octubre de 1994, exp. 3972, M. P.: CAR-
LOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS, en la que la Corte sostiene que el abuso en el terreno
de las negociaciones contractuales permite denegar proteccin jurdica a pretensiones
que impliquen el ejercicio en condiciones abusivas de las facultades en que se manifies-
ta el contenido de situaciones jurdicas individuales activas de carcter patrimonial.
93 Esta fue la solucin que le dio la Corte Constitucional al caso de una entidad financie-
ra que demand por incumplimiento de una obligacin de mutuo a una persona secues-
trada; la Corte declar la inexigibilidad de las cuotas de la deuda durante el trmino
del secuestro y fundament su fallo en la violacin al principio de buena fe alegando
deslealtad y abuso del derecho por parte del banco: Sala Quinta de Revisin. Sentencia
del 26 de junio de 2003, exp. T-620041, M. P.: RODRIGO ESCOBAR GIL.
M. P.: ARTURO TAPIAS PILONIETA.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 113
directamente la facultad de sealar esas nuevas condiciones, en ausencia del acuerdo
de las partes. Pero sea cualquiera el efecto que se le asigne a la teora, la imprevisin
tiene que formularse en instancia, probarse y debatirse ampliamente. Consistiendo
en un remedio de aplicacin extraordinaria, dbese establecer con creces que las nuevas
circunstancias exceden en mucho las previsiones que racionalmente podan hacerse
al tiempo de contratar, y que esos acontecimientos son de tal carcter y gravedad que
hacen intolerable la carga de la obligacin para una de las partes, amn de injusta y
desorbitante ante las nuevas circunstancias. Todo esto, como es obvio, requiere la
concurrencia de un conjunto de hechos complejos y variados, que deben alegarse y
probarse y ser materia de decisiones especiales de los jueces de instancia. A todo lo
cual cabe aadir, como observacin final, que segn lo dijo esta misma Corte en ca-
sacin de 29 de octubre de 1936, la teora de la imprevisin no puede aplicarse sino
a los contratos en ejecucin, pero no a los ya cumplidos, porque entonces el acto
jurdico ya no existe, de suerte que por ms que pudiera amplirsela no se podra lle-
gar a la revisin del contrato por ministerio de la justicia, puesto que la teora slo se
inspira en la idea del equilibrio contractual (Gaceta Judicial n. 1918-1919, 457)
95
.
En aplicaciones especficas de la omisin del deber de informacin que emana de
la buena fe como manifestaciones de los deberes de correccin y lealtad, ha sos-
tenido la jurisprudencia que la omisin del mencionado deber de informacin
puede dar lugar a responsabilidad civil del infractor o incluso a nulidad relativa
del contrato, a vicio del consentimiento, a la revocacin del negocio o a su inme-
diato cumplimiento
96
.
cit. Sobre este particular tambin Corte Suprema de Justicia, Sala Plena. Sentencia del
25 de febrero de 1937, M. P.: JUAN FRANCISCO MJICA; Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casacin Civil. Sentencia del 29 de octubre de 1936, M. P.: LIBORIO ESCALLN.
96 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 4 de abril de 2001,
exp. 5716, M. P.: JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES, en la que se sostiene: Bien puede
acontecer, entonces, que, estando compelido uno de los negociantes a suministrar cier-
tas informaciones, carga cuya existencia se juzga, cuando las partes o ley no la deter-
minan, atendiendo consideraciones de diversa ndole, como la naturaleza del proyecto
o las calidades de sus intervinientes, omita hacerlo o lo haga con graves inexactitudes,
y que tal incorreccin repercuta en una responsabilidad civil del infractor; o, por el con-
trario, puede suceder que, ora porque as lo prescribe de manera expresa la ley, o por-
que concierne con los mviles determinantes del contrato conocidos por la contraparte,
la incorreccin despunte en una nulidad relativa del negocio jurdico finalmente acor-
dado. Todo esto, sin dejar de lado aquellas hiptesis donde la malintencionada mani-
pulacin de la informacin por parte del contratante se trastoque en dolo que vicie el
consentimiento del otro. Por supuesto que cosa muy distinta resulta ser que dentro de
las obligaciones que son de la naturaleza de algunos contratos se encuentre la de sumi-
nistrar ciertas informaciones, cual sucede con la notificacin de la alteracin del estado
del riesgo en el contrato de seguro, o las modificaciones domiciliarias en la compra-
venta con pacto de reserva de dominio, entre otros, supuestos todos estos que, como es
patente, presuponen la existencia de un contrato que le imponga tal obligacin al con-
tratante y cuya infraccin puede dar pie a distintas consecuencias, tales como la revo-
cacin del negocio o su inmediato cumplimiento.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 114
De otra parte, no ha de olvidarse que la jurisprudencia a su vez ha otorgado a la
buena fe importantes efectos en la etapa precontractual cuando la contempla como
sustento de la responsabilidad civil extracontractual del dao causado con el rom-
pimiento injustificado del proceso de negociacin
97
, que ha catalogado como abu-
so del derecho de no contratar
98
y que en otras oportunidades abarca la obligacin
de reparar los perjuicios cuando la invitacin a contratar se efecta por conducto
de publicidad que no se realiza con apego a la sinceridad y seriedad que es de espe-
rarse, de modo de inferir que la confianza del consumidor ha sido traicionada
99
.
Todos estos remedios se fundamentan en reglas que emanan del principio de
buena fe, y su aplicacin a casos concretos que no prevean expresamente tales
reglas reside justamente en la funcin integradora de la buena fe.
M. P.: PEDRO LAFONT PIANETTA: por expreso mandato del legislador se incurre en res-
ponsabilidad civil siempre que por un error de conducta de una cualquiera de las par-
tes, se irroga sin justificacin perjuicio a la otra parte en la etapa precontractual, pues,
el legislador, como se puede observar por el texto mismo de las normas citadas, ha ro-
deado de proteccin a quienes participan en ella, de manera que, si se sorprende a la
contraparte con el rompimiento del proceso de negociacin sin motivo justificado y con
violacin del principio de la buena fe, es apenas natural que, puesto que todava no ha
nacido a la vida jurdica el contrato en va de formacin, no pueda exigirse la repara-
cin del dao causado alegando para el efecto responsabilidad derivada de incumpli-
miento contractual, lo cual no significa sin embargo que no se haya causado una lesin,
un dao a la otra parte, pues es evidente que en la etapa precontractual si se incurre en
ese tipo de conducta, ha de garantizarse el restablecimiento de la situacin patrimo-
nial negativa en la que puedan encontrarse aquellos por la confianza que tuvieron en
que el curso normal de la negociacin no se interrumpira. En consecuencia, dicha in-
demnizacin tiende a compensar los menoscabos de todo orden, materiales y morales,
resultantes de haberse seguido manifestaciones contractuales frustradas, cual lo dijo esta
Corporacin en sentencia del 23 de noviembre de 1989 (G. J. CXCVI, n. 2435, 123),
reiterada en fallo 239 del 27 de junio de 1990. En el mismo sentido Casacin Civil. 23
de noviembre de 1989, M. P.: JOS ALEJANDRO BONIVENTO, G. J. CXCVI, n. 2435, 123, y
Casacin. 27 de junio de 1990, actor: GUSTAVO ARANGO ESCOBAR, demandado: FERNAN-
DO BUITRAGO y Sociedad Globo T. V. Ltda.
98 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 31 de marzo de 1998, M. P.: RAFAEL ROMERO
SIERRA: cuando alguien abusa del derecho de no contratar, es preciso pasar de largo ante
tan cimero postulado de la libertad que se tiene para contratar, y ver entonces compro-
metida igualmente su responsabilidad civil, la que por tener su gnesis en el camino
cumplido para llegar a un contrato que finalmente no se produjo, ha dado en denomi-
narse responsabilidad precontractual [] descargando en cada uno de los futuros con-
tratantes el deber de comportarse de buena fe, como una frmula comprensiva de los
varios deberes (seriedad, probidad y diligencia) que pueden integrar el criterio funda-
mental de la rectitud en el trfico jurdico, a pesar de que todava no estn ligados por
el vnculo contractual al que a la postre quieren llegar. En igual sentido, Casacin Ci-
vil. 28 de junio de 1989, M. P.: RAFAEL ROMERO SIERRA, actor: Sociedad Conquistador S.
A., no publicada.
99 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 13 de diciembre de
2001, M. P.: MANUEL ARDILA VELSQUEZ. En igual sentido, Casacin Civil. 2 de agosto
de 2001, exp. 6146, M. P.: CARLOS IGNACIO JARAMILLO, actor: DOLLY MEJA MONTES, no
publicada.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 115
VI. DUCTILIDAD DEL PRINCIPIO
Pero debemos estar atentos, no se trata de un catlogo de reglas de aplicacin
inmediata; la complejidad del principio de buena fe se pone de manifiesto en la
propia naturaleza dctil del principio, que hace imposible determinar el conteni-
do de la buena fe en trminos preestablecidos, segn reglas fijas e inmutables, pues
por el contrario, en la aplicacin al caso concreto estas reglas se encuentran suje-
tas a una valoracin conforme al principio mismo, lo que hace que a veces aque-
llas reglas no sean aplicables o incluso lo sean de una manera contraria, pues de
emplearse automticamente sin consideracin a la sustancia misma de la buena
fe, se estara vulnerando el propio principio. De ah la importancia de observar la
aplicacin prctica del principio que se concreta en el sometimiento de los casos
particulares a la decisin judicial a la luz del principio, que impone de por s la
consideracin de los intereses de las partes y del particular equilibrio contractual
fijado por las mismas.
VII. CARCTER IMPERATIVO DE LA BUENA FE
De otra parte, es necesario resaltar su carcter imperativo, que como principio
de orden pblico es inderogable y por ende no puede ser objeto de supresin por
virtud de un acuerdo entre particulares, tal y como lo ha sostenido la jurispru-
dencia
100
.
Pero las cosas no resultan tan claras cuando no se trata de la renuncia o dero-
gacin integral del principio, sino de la limitacin de alguna de las obligaciones
que emanan de la buena fe: en este caso en un primer anlisis podra sostenerse
que tal desarrollo de la autonoma contractual slo podr tener lugar en el marco
de ciertas negociaciones y con sujecin al respeto de elementales condiciones de
probidad. Ciertamente, a nuestro juicio tales limitaciones al principio slo resul-
tarn legtimas:
Cuando se lleven a cabo entre partes que se encuentren en condiciones equipa-
rables; de manera que no resulta procedente en los negocios en los que una de las
partes contratantes puede ser catalogada como parte dbil, como el consumidor, ni
en aquellos contratos de adhesin donde las posibilidades de negociacin son nu-
las, como tampoco en aquellos en que se haga evidente el abuso de la posicin domi-
nante en el mercado, ni menos an en aquellos contratos reglados por expresa disposicin
del legislador, tratndose de clusulas cuya inclusin o exclusin resultan de obli-
gatoria observancia
101
.
100 Sentencia T-487 del 11 de agosto de 1992, exp. T-2047, M. P.: ALEJANDRO MARTNEZ
CABALLERO.
101 A la conformacin de tal conviccin podran contribuir las sentencias que, si bien ad-
miten la existencia del principio de autonoma contractual en los contratos de adhe-
sin, nos alertan sobre los peligros de este tipo de contratacin y la necesidad de estar
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 116
Debe tratarse adems de renuncias que versen sobre la asuncin de deter-
minados riesgos, responsabilidades o garantas que en manera alguna pueden lle-
gar a comprometer la exoneracin del dolo, de la culpa grave, de la lealtad o de la honestidad
en el comportamiento de las partes
102
.
Siempre que ello no conduzca al desconocimiento integral o renuncia absoluta del
principio de buena fe, vale decir, siempre que por va de tales renuncias indivi-
duales no se llegue a vaciar de contenido al principio que por su carcter de tal
opera y se hace realidad en la expresin concreta de las reglas que de l emanan,
de manera que si lo dejamos sin contenido, renunciando una a una a sus reglas,
ello equivaldra a la renuncia del entero principio, que por tal va se reducira a
un mero cascarn sin sustancia alguna.
VIII. TENSIONES PRESENTES EN LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE BUENA FE
A. Buena fe como lmite de la autonoma contractual
Ahora bien, la aplicacin del principio de buena fe supone enfrentar una serie de
tensiones como las que se presentan cuando entran en colisin varios principios,
en particular buena fe y autonoma contractual.
Establecer el alcance de la buena fe ante la autonoma contractual y en parti-
cular cmo conciliar los dos principios, esto es, en qu circunstancias la autono-
ma privada debe ceder ante el principio de buena fe, cundo esta ltima se impone
dictando reglas que contradicen las expresas estipulaciones contractuales, resul-
ta uno de los aspectos ms intrincados de resolver en la materia.
La doctrina
103
, la jurisprudencia y los tribunales de arbitramento han venido
midiendo esa especie de pulso en que se debaten la autonoma contractual y la
buena fe.
atentos a evitar que por tal conducto se introduzcan clusulas leoninas: Corte Supre-
ma de Justicia. Sentencia del 15 de diciembre de 1970, M. P.: GUILLERMO OSPINA
FERNNDEZ.
102 Ha sostenido de antao la Corte Suprema de Justicia que son ineficaces las clusulas
que exoneran de responsabilidad cuando estas tienen origen en un comportamiento
atribuible a dolo o culpa grave (tratando el tema de las clusulas de exoneracin ab-
soluta de responsabilidad de entidades financieras por el pago de cheques falsos): sen-
tencia del 9 de diciembre de 1936, M. P.: ANTONIO ROCHA; as como aquellas que
establecen que el deudor no ser responsable en ningn caso si la obligacin objeto
del contrato no es ejecutada, esto es, cuando por virtud de una clusula contractual
los elementos constitutivos de la responsabilidad desaparecen: Corte Suprema de Jus-
ticia. Sentencias del 9 de diciembre de 1936, 15 de julio de 1938, 6 de marzo de 1972.
103 Sobre el particular, F. HINESTROSA. Lmites y cargas de la autonoma privada, en Estu-
dios de derecho privado, Bogot, 1986, 9-47; E. CORTS. Fuentes del derecho, fuentes del
contrato y justicia contractual. El ejemplo de las clusulas abusivas, ponencia presen-
tada en el Seminario Internacional sobre Formacin y Revisin del Contrato, Bogot,
Universidad Externado de Colombia en asocio con el Centro di Studi Giuridici
Latinoamericani de la Universidad de Roma Tor Vergata, 3, 4 y 5 de septiembre de 2001,
ponencia en curso de publicacin.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 117
La concepcin clsica la Corte Suprema de Justicia
104
se ha manifestado sobre
la libertad de estructuracin del contenido de los contratos, poniendo a salvo las
normas imperativas que restringen aquella libertad. Esto es, prohibiendo la dero-
gacin por convenios particulares de algunos preceptos, en cuanto ello sea contra-
rio al orden pblico, a las buenas costumbres o a los derechos de la personalidad.
Mientras que hoy en da la Corte Constitucional vas ms all, al sealar que
el contrato no escapa al deber de solidaridad social
105
, en miras al logro de una justicia
sustancial
106
, y hace nfasis, por ejemplo, en lo relativo a la proteccin de la parte
dbil y a la prohibicin del abuso de una posicin dominante en el mercado
107
,
todo bajo la luz de los postulados de la buena fe.
104 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencias del 31 de mayo de 1938,
M. P.: JUAN FRANCISCO MJICA, y del 12 de diciembre de 1936, M. P.: EDUARDO ZULETA
NGEL.
105 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 19 de octubre de 1994, exp. 3972, M. P.:
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS, en la que se sostiene que es la moral social pre-
dominante en una comunidad que reconoce en la solidaridad de las personas una de
las directrices medulares de su organizacin poltica (art. 1. de la Carta) e inspirada,
por lo tanto, en los postulados de buena fe y respeto por las buenas costumbres, todo
ello en aras de hacer efectiva la prevalencia del inters general segn lo propugna
tambin el mismo texto superior recin citado. Son estas, sin duda, las bases ms cla-
ras que hoy en da, a la luz de estos postulados constitucionales, le suministran vigo-
roso sustento a la doctrina en cuestin.
106 Corte Constitucional. Sentencia del 23 de junio de 1993, rad. T-240-93, M. P.: EDUAR-
DO CIFUENTES MUOZ, en la que sostiene que los lmites a la libertad de contratacin,
en la medida que ella se encuentra ntimamente conectada con diversos derechos cons-
titucionales, puede no slo vulnerar el valor mismo de la libertad, la personalidad y la
dignidad del sujeto que se reflejan decisivamente bajo la ptica del contrato, sino el m-
bito de tales derechos si aqullos no se conforman a los fines constitucionalmente per-
mitidos y se socava su contenido esencial. La libertad de contratacin deriva de la
Constitucin una doble garanta: su propia condicin exige que sus limitaciones gene-
rales tengan base legal y que se justifiquen socialmente en cuanto se enderecen a garan-
tizar relaciones justas y libres. Esto ltimo debe hacerlo la ley cuando la autonoma
privada se revele insuficiente para asegurarlas y dicha intervencin venga exigida por el
principio de solidaridad y la necesidad de imponer la igualdad sustancial, particularmente
si la autonoma slo resulta predicable de algunos agentes econmicos o sujetos y el
poder privado llega a traducirse en abuso, dao o expoliacin de la parte dbil cuya li-
bertad negocial pasa a ser puramente formal. En ltimas, no se trata de los consabidos
lmites externos a la libertad de contratacin conocidos de antiguo, sino del nuevo sen-
tido que a la luz de la Constitucin ella ha adquirido como instrumento del particular
cuyo ejercicio debe hacerse dentro de los lmites del bien comn y consultando el prin-
cipio de la solidaridad social (C. P. arts. 1. y 333). Si la propiedad, la empresa y la ini-
ciativa econmica, todas tienen una funcin social e implican responsabilidades (C. P.
arts. 58 y 333), no puede la institucin del contrato trasunto de la idea de la colabora-
cin social en el intercambio y satisfaccin de las necesidades humanas a travs de las
cuales ellas se expresan ser una nsula alejada del influjo y proyecciones de los princi-
pios de la solidaridad y de utilidad social a los cuales debe subordinarse.
107 Corte Constitucional. Sentencia T-375 de 1997, donde sostiene: Los elementos del
caso, llevan a la Corte a preguntarse si se define como un evento de abuso de la posi-
cin dominante que ejerce en el mercado local la empresa demandada, la conducta
suya consistente en abstenerse de suministrarle un producto que pblicamente ofre-
ce a todos a un pequeo empresario para el que constituye su principal materia pri-
ma, slo porque ste ltimo denunci y comprob ante las autoridades inexactitudes
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 118
Esta relevancia de la valoracin de la conducta de los contratantes conforme
a la buena fe, no significa en nuestro entender que se quiera desconocer el rol
que las determinaciones contractuales de las partes, el orden negocial y el equi-
librio econmico por ellas establecido asumen en el programa contractual; por el
contrario, tales particularidades y la naturaleza misma del negocio han de tener-
se muy presentes en la determinacin de las reglas de la buena fe aplicables al
respectivo negocio, como quiera que la buena fe supone la consideracin de las
condiciones contractuales adoptadas en forma sincera y honesta, sin confusiones
deliberadas u oscuras.
En relacin con las tensiones presentes entre la autonoma contractual y la
buena fe seala la Corte:
... importa poner de relieve que aunque la buena fe es un postulado general que pro-
tege a cualquier persona creadora de actos con trascendencia jurdica, no puede sin
embargo convertirse en cortapisa para desvirtuar condiciones contractuales que re-
flejan el inters de las partes adoptadas en forma sincera y honesta, sin confusiones
deliberadas u oscuras, motivo por el cual es preciso situarlo en su dimensin exacta
que propende por irradiar confianza respecto de las obligaciones que emanan de la
declaracin de voluntad
108
.
La interpretacin de esta jurisprudencia no puede hacerse de manera descon-
textualizada, en ella no se sostiene la prevalencia de la autonoma contractual sobre
el principio de buena fe, sino que se aboga por entender la necesaria interaccin
entre los citados principios y fundamentalmente por precisar la extensin del
principio de buena fe en relacin con la autonoma contractual.
La Corte no afirma que los trminos del acuerdo han de imponerse en cual-
quier caso por encima de una interpretacin conforme a los postulados de la buena
fe, sino que centra la controversia sobre el ejercicio del derecho que le asiste al
asegurador de delimitar los riesgos y en cmo tal ejercicio, plasmado en un con-
trato incluso de adhesin, no es contrario a la buena fe, cuando quiera que no se
en su pesaje. La posicin dominante se refiere a un poder de mercado que le permite
a un agente econmico actuar con independencia de sus competidores, por lo menos
dentro de un grado relativamente amplio y apreciable. El poder de mercado implica
menos participacin colectiva en la fijacin de precios y cantidades y, correlativamente,
mayor unilateralidad y relevancia de las decisiones que sobre estos extremos adopten
las fuerzas dominantes que, de llegar a ser avasallantes, sustituyen los mecanismos de
mercado. Las normas sobre competencia se enderezan a evitar concentraciones en los
mercados y, desde este punto de vista, pueden proponerse evitar que se den posicio-
nes dominantes. Sin embargo, cuando estas se presentan o cuando la ley las tolera, lo
que puede obedecer a razones de eficiencia, lo que en modo alguno se puede permitir
es que, adems de este factor de prdida de competitividad, las personas o empresas
en esa situacin hagan un uso abusivo de su posicin dominante o restrinjan y debili-
ten an ms el nivel de competencia existente (C. P. art. 333).
M. P.: SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 119
erija en una clusula vejatoria o abusiva de su parte, cuando su inclusin no gene-
re un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que
contraen las partes, en fin, cuando no se quebrante la buena fe desde una pers-
pectiva objetiva: buena fe, probidad o lealtad, pues si ello fuera as, se impone
excluir la disposicin contractual.
Como puede observarse, la Corte, en lugar de desconocer el principio de buena
fe, lo que hace es darle plena eficacia, como quiera que es justamente dicho prin-
cipio el que impone al intrprete tener bien presente las particularidades del ne-
gocio, lo convenido, la vinculacin al pacto, si bien ms all del mero sentido literal
de la palabra, en respeto de los intereses de las partes contratantes; ciertamente
la buena fe no habilita per se a desconocer el contenido del contrato, slo lo hace
en aquellos eventos en que se presente un abuso del derecho, una falta de lealtad,
de honestidad o correccin que genere un desequilibrio significativo en el con-
trato, una lesin injustificada a los intereses de la contraparte, verbi gratia. Vale decir
que el desconocimiento del contenido del contrato no es arbitrario, sino que para
decidirlo el juez debe apoyarse con estricta sujecin en las propias reglas que
emanan del principio de buena fe.
Ahora bien, cuando la Corte seala que el sentenciador al desconocer el valor
del acuerdo contractual en lo relativo a las exclusiones, sobre la base de reconocer por
encima de ella la buena fe del tomador y asegurado, incurri en aplicacin indebida de los
artculos 835 y 871 del C. de Co., los cuales no venan al caso, motivo por el cual
no solo quebrant la voluntad de las partes sino los preceptos que, como el art-
culo 1602 del C. Civil, le otorgan al contrato la fuerza de ley; y cuando agrega
que con esa frmula de exclusin la compaa aseguradora pact una clusula de
contenido netamente objetivo, en el cual la buena fe de las partes no tuvo injerencia, ra-
zn por la cual no contraviene los principios generales del derecho ni las normas
de orden pblico (se resalta)
109
, la Corte no est diferenciando adecuadamente el concepto
de buena fe objetiva (deber de comportamiento leal, probo, honesto, diligente, etc.) respecto del de
buena fe subjetiva (creencia de no estar lesionando derecho alguno).
En efecto, si bien la buena fe creencia o subjetiva no es relevante en materia
contractual a efectos de establecer el cumplimiento de los deberes frente a la
contraparte, s lo es la buena fe objetiva, esto es, la exigencia de obrar conforme
a los postulados de la buena fe frente a la otra parte, por lo que en verdad, como
bien lo afirma la Corte, una creencia subjetiva de estar obrando conforme a dere-
cho no tiene por qu tener injerencia en la ejecucin o interpretacin del contra-
to, y respecto de tales creencias, la del asegurado de no estar incurso en la causal
de exclusin prevista en el contrato, se impone el contenido del contrato mismo
celebrado por las partes sin violacin del principio; tratndose en cambio de la
buena fe objetiva, sta por el contrario tiene toda aplicacin en el mbito con-
tractual, y es justamente merced a su aplicacin que la clusula de exclusin de
109 dem.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 120
amparo tiene plena validez, dado el efecto de obligatoriedad de respeto por los
pactos que impone la buena fe, en cuanto en tales pactos no se desconozcan las
exigencias del principio de buena fe a que hemos aludido
110
.
No obstante, el ejercicio de la autonoma privada a la luz de la buena fe, re-
quiere considerar valores que no han sido tenidos en cuenta por las partes, y es
all donde el criterio de resolucin de los eventuales conflictos debe confiarse a
los valores que emanan del principio de buena fe. Pero adicionalmente, en algu-
nos casos, incluso la buena fe tiene por virtud desconocer expresas estipulacio-
nes contractuales, que es donde se presentan las mayores perplejidades.
Es evidente que toda valoracin del contrato conforme a la buena fe no pue-
de dejar de considerar la concreta realidad negocial, el tipo de contrato escogi-
do, el precio pactado, la reparticin de ventajas y beneficios, la determinacin
de riesgos y responsabilidades establecidos por los contratantes, valores todos
estos intrnsecos al contrato y cuyas particularidades determinarn el concreto
equilibrio contractual.
Sin embargo, no puede perderse de vista que la buena fe opera como principio
rector de todo el iter contractual, de suerte que si bien las particulares estipulacio-
nes de las partes nutren una adecuada interpretacin del contrato de conformidad
con la buena fe, tales estipulaciones no pueden prevalecer cuando resultan contra-
rias al citado principio
111
.
De ah que el apego al principio de buena fe en la valoracin del orden negocial
previsto por las partes no implique, como se teme, un desconocimiento de la
naturaleza del negocio, ni la no consideracin de los intereses propios de la es-
pecfica operacin econmica que se pretende realizar, cuya valoracin cierta-
mente constituye garanta de coherencia en la determinacin del concreto
equilibrio econmico. Por el contrario, es justamente en la valoracin integral de
esos elementos que puede lograrse de manera ms precisa la elaboracin de un
juicio segn los parmetros de la buena fe; sin embargo, cuando tales previsiones
quebrantan los postulados del principio carecen de legitimidad, pierden el carc-
ter de valores intrnsecos del contrato y no podrn oponerse como inmunidad
ante la buena fe, argumentando que se trata de previsiones especficas, particula-
res del negocio, previstas por las partes.
110 Para una interpretacin diversa a la propuesta cfr. ORDEZ. Los deberes recprocos de in-
formacin en el contrato de seguro, cit., 101; al igual que RENGIFO GARCA. Del abuso del dere-
cho al abuso de la posicin dominante, cit., 305-309.
111 En sentencia T-460 de 1992, se expres: El principio de la buena fe se erige en arco
toral de las instituciones colombianas dado el especial nfasis que en esta materia in-
trodujo la Carta del 91, a tal punto que las relaciones jurdicas que surjan a su amparo
no podrn participar de supuestos que lo desconozcan. En el diario acontecer de la
actividad privada, las personas que negocian entre s suponen ciertas premisas, entre
las cuales est precisamente el postulado que se enuncia, pues pensar desde el comienzo
en la mala fe del otro sera dar vida a una relacin viciada (M. P.: JOS GREGORIO
HERNNDEZ GALINDO).
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 121
No de otra manera podra entenderse el reconocimiento de la funcin
integradora de la buena fe, si ella no puede traducirse en reglas concretas que con-
siderando las caractersticas especficas del negocio, no solo reconstruyan el con-
tenido del mismo en lo no previsto por las partes, sino que adems se impongan
sobre las previsiones contractuales cuando estas quebranten el principio de buena
fe
112
. Encontramos ejemplos de tales aplicaciones en el caso de nulidad de clusu-
las abusivas, en los eventos de abuso del derecho en general, en la lesin enorme,
en la clusula rebus sic stantibus o teora de la imprevisin, en la aplicacin de ciertos
casos de la regla que prohbe el venire contra factum proprium
113
, por ejemplo.
De particular inters resultan las aplicaciones del principio de buena fe en las
que este se impone sobre las previsiones contractuales con fundamento en razo-
nes de solidaridad, que al no ser observadas se traducen en verdaderas deslealta-
des e incluso en ejercicio abusivo de los derechos, como cuando se interpone una
demanda por incumplimiento de un contrato contra una persona que ha sido
secuestrada, conociendo previa o posteriormente que su incumplimiento se de-
bi al secuestro
114
.
112 Ya por su parte un considerable nmero de disposiciones legales, que constituyen ma-
nifestaciones del principio de buena fe, nos ilustran acerca de las diversas situaciones
en las que la autonoma privada debe ceder ante el carcter imperativo de las reglas
en que se concreta el principio de buena fe: es el caso de la insercin o exclusin au-
tomtica de ciertas clusulas, aun en contra de lo previsto por las partes; pinsese
adems, a ttulo de ejemplo, en las disposiciones que impiden la exclusin o limita-
cin de la responsabilidad cuando esta constituye condonacin de dolo o culpa gra-
ve; en aquellas relativa a la rescisin por lesin enorme; las concernientes a intereses
usureros; en las relativas a la excesiva onerosidad sobreviniente, entre otras.
113 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia de 17 de marzo de 2003,
exp. 6688, M. P.: JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES, en la que se pone de presente el
valor de la buena fe en su funcin integradora del contrato aun por encima de clusu-
las expresas, especficamente en la aplicacin de la regla que prohbe el venire contra
factum proprium que en el caso en estudio se entiende violada cuando se pretende dar
cumplimiento estricto a clusulas del contrato en contravencin a la buena fe, como
es el caso de demandar el incumplimiento de la firma de la escritura en la hora sea-
lada en el contrato cuando la notara ha otorgado hora distinta.
114 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisin. Sentencia del 26 de junio 2003, exp.
T620041, M. P.: RODRIGO ESCOBAR GIL: Por otra parte, adems de las normales limita-
ciones a la libertad negocial que enfrenta ordinariamente el individuo por el slo hecho
de vivir dentro de una sociedad que acepta el sistema de mercado, existen otras circuns-
tancias que afectan gravemente la posibilidad fctica de cumplir sus obligaciones. Ello
ha dado lugar a la incorporacin de ciertas instituciones de proteccin a los deudores
por parte de nuestra cultura jurdica romano-germnica. Figuras como la buena fe, la
fuerza mayor, el caso fortuito o la imprevisin, suponen el reconocimiento de circuns-
tancias ajenas a la voluntad del deudor, que escapan de su control y que impiden el cum-
plimiento de sus obligaciones o lo hacen excesivamente oneroso. En consecuencia, estas
instituciones imponen lmites al principio de la autonoma de la voluntad en materia
contractual, y especficamente, al principio de pacta sunt servanda, impidindole al acree-
dor exigir el cumplimiento de la obligacin al deudor, difiriendo su exigibilidad, o cam-
biando las condiciones en que sta haba sido pactada inicialmente. En tales casos, el
desconocimiento de una circunstancia que impide cumplir una obligacin contractual,
o que la hace demasiado onerosa, puede comportar la violacin del derecho a la igual-
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 122
B. Regulacin del riesgo contractual y principio de buena fe
Otro de los aspectos que presentan una particular tensin en la aplicacin del
principio de buena fe frente a la autonoma contractual, es la incidencia de la
distribucin convencional de los riesgos derivados del contrato, respecto de la
aplicacin de la teora de la imprevisin o clusula rebus sic stantibus.
En efecto, la teora de la imprevisin, que constituye una regla que emana de
la buena fe, pone en relacin al principio de autonoma contractual con otros
aspectos como el equilibrio contractual, la consideracin de los intereses de la
contraparte y la solidaridad, frente a la libertad y a la seguridad jurdica.
Ha de partirse del presupuesto de que la teora de la imprevisin no vulnera
el principio de la autonoma contractual, en la medida en que la imprevisin bus-
ca regular aspectos de facto, posteriores a la celebracin del contrato, que afectan
lo estipulado, a fin de restablecer el equilibrio contractual dentro de un espritu
de solidaridad y cooperacin que debe presidir la ejecucin de buena fe de los
negocios jurdicos. Esto, siempre que las partes no hubieren pactado libremente
un rgimen especfico de distribucin de riesgos, de acuerdo con el cual una de
ellas deba asumir las secuelas de tales hechos sobrevinientes
115
, trtese de riesgo
comercial o de mercado
116
, riesgo regulatorios
117
, riesgo cambiario o riesgo de
las variables macroeconmicas
118
, entre otros.
dad y del derecho al libre desarrollo de la personalidad, y en esa medida, constituye un
lmite al principio de autonoma de la voluntad, y a la libertad contractual. Como se
seal antes en esta sentencia, en diversos pronunciamientos la Corte ha reconocido que
el secuestro constituye una circunstancia de fuerza mayor que obliga al empleador a pagar
los salarios a las familias de sus trabajadores secuestrados. En consecuencia, debe esta-
blecerse en qu medida, y por qu motivos se vulneran el derecho a la igualdad y al
libre desarrollo de la personalidad, al exigir una obligacin civil sin tener en cuenta los
efectos del secuestro en cabeza del deudor [] Si bien en el presente caso no existe
prueba de que las medidas cautelares hubieran puesto en riesgo el pago del rescate del
demandante o de su concuado, resulta absolutamente inexcusable que los bancos de-
mandados hubieran proseguido con los procesos, una vez conocieron las circunstancias
del seor xxx. Esto no slo comporta una conducta desleal de los bancos, que viola el
principio constitucional de buena fe aplicable a las relaciones contractuales, tambin es
un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la administracin de justicia, en la medida
en que desconoce las circunstancias del incumplimiento. De tal modo, los bancos no
pueden exigir judicialmente el pago de la deuda a una persona que ha sido secuestrada
sino despus del ao siguiente a su liberacin, so pena de vulnerar sus derechos funda-
mentales. Interponer una demanda contra una persona que ha sido secuestrada, cono-
ciendo previa o posteriormente que su incumplimiento se debi al secuestro constituye
una conducta contraria al principio de buena fe, y un abuso del derecho de acceso a la
administracin de justicia.
115 Laudo arbitral del tribunal de arbitramento de Empresa de Energa de Boyac S. A.
e.s.p. vs. Compaa Elctrica de Sochagota S. A. e.s.p., Bogot, 21 de octubre de 2004,
rbitros: JORGE SUESCN MELO, MARA CRISTINA MORALES DE BARRIOS y CARLOS ESTEBAN
JARAMILLO SCHLOSS.
116 Como por ejemplo fluctuaciones de la demanda, fluctuaciones de las tarifas, causadas
por diversas circunstancias, tales como las repercusiones de ciclos econmicos, el cam-
bio en los hbitos de consumo, el incremento de precios, el cambio en el crecimiento
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 123
Al respecto ha sostenido la jurisdiccin arbitral:
... la teora de la imprevisin solo cabe frente a ocurrencias extraordinarias respecto
de las cuales las partes no hayan hecho estipulaciones, al momento de contratar, res-
pecto de quin habra de asumir las consecuencias de su acaecimiento. En caso con-
trario, esto es, si los contratantes pactaron, dentro de la distribucin de riesgos
acordada, que por tal ocurrencia y por sus secuelas habra de responder una ellas, en
este supuesto la parte afectada por el advenimiento del evento riesgoso en cuestin,
no puede invocar la teora de la imprevisin para as dejar de asumir las consecuen-
cias de la contingencia por la que se comprometi a responder
119
.
Ello no significa una excepcin al principio de buena fe, sino por el contrario, jus-
tamente una aplicacin del mismo, que impone atender en la interpretacin y eje-
cucin del contrato a los aspectos atinentes a la naturaleza del negocio celebrado.
De manera que la distribucin de riesgos es un aspecto sustancial que determina
seguramente un particular equilibrio contractual. Pretender imponer la aplicacin
de la clusula rebus sic stantibus o teora de la imprevisin de manera mecnica sin
atender las circunstancias contractuales sera ir en contrava del propio principio.
Ahora bien, un aspecto que adquiere gran relevancia es el establecer cules son
los riesgos susceptibles de ser asumidos por las partes en la relacin contractual,
particularmente cuando se trata de relaciones donde una de las partes ostenta una
posicin de prevalencia
120
, puesto que en muchos casos, lejos de ser asumidos por
de la economa, la competencia imperante en el mercado, el aumento de la capacidad
de generacin, etc.
117 A propsito del riesgo regulatorio habrn de examinarse las implicaciones de la re-
ciente regulacin sobre estabilidad jurdica para los inversionistas en Colombia: Ley
963 del 8 de julio de 2005, cuyo artculo 1. establece: Contratos de estabilidad jurdica.
Se establecen los contratos de estabilidad jurdica con la finalidad de promover inver-
siones nuevas y de ampliar las existentes en el territorio nacional. Mediante estos con-
tratos, el Estado garantiza a los inversionistas que los suscriban, que si durante su
vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido iden-
tificada en los contratos como determinante de la inversin, los inversionistas tendrn
derecho a que se les continen aplicando dichas normas por el trmino de duracin
del contrato respectivo./ Para todos los efectos, por modificacin se entiende cual-
quier cambio en el texto de la norma efectuado por el Legislador si se trata de una
ley, por el Ejecutivo o la entidad autnoma respectiva si se trata de un acto adminis-
trativo del orden nacional, o un cambio en la interpretacin vinculante de la misma
realizada por autoridad administrativa competente.
118 Tales como crecimiento de la economa, nivel de consumo, etc.
119 El citado laudo arbitral del tribunal de arbitramento de Empresa de Energa de Boyac
S. A. e.s.p. vs. Compaa Elctrica de Sochagota S. A. e.s.p. seala: no puede deducirse
que mediante la teora de la imprevisin puedan dejarse de lado los pactos vlidamente
celebrados en torno a la distribucin de riesgos entre los contratantes. Por el contrario,
los riesgos asumidos dentro del mbito permitido por el ordenamiento constituyen un fac-
tor que hace parte de la ecuacin econmica del negocio y que, dentro de la rbita de lo estipulado, no es
susceptible de revisin por el acaecimiento de circunstancias sobrevinientes (se resalta).
120 Es el caso de los contratos celebrados con el Estado, en los que el derecho a la pre-
servacin del equilibrio econmico se inspira en consideraciones de orden pblico,
que obedecen a razones de inters general, por lo que la jurisprudencia ha dado gran
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 124
relevancia al derecho al restablecimiento del equilibrio econmico del contrato que
prohja la ley, estimando que se trata de un derecho del contratista, que no puede
derogarse por convenios particulares: Consejo de Estado, Seccin Tercera. Sentencia
del 27 de marzo de 1992, exp. 6353; laudo arbitral del 19 de marzo de 1996 en el
proceso de Mora-Mora, Conciviles vs. Incora. Derecho que en todo caso excluye el
hacerse cargo de costos y gravmenes eventuales que puedan concretarse por volun-
tad futura del legislador: Consejo de Estado, Seccin Tercera. Sentencia del 27 de
marzo de 1992, cit.
121 Como parece darse por presupuesto en el laudo arbitral del 29 de noviembre de 2000
en el proceso del Instituto de Desarrollo Urbano-IDU vs. Sociedad Ingenieros Civiles
Asociados S.A. de CV-ICA.
122 Consejo de Estado, Seccin Tercera. Sentencia del 9 de mayo de 1996, exp. 10151.
123 Consejo de Estado, Seccin Tercera. Sentencia del 26 de febrero de 2004, exp. 14043.
124 La buena fe no es un producto de induccin lgica, sino de experiencia y razn prc-
tica: VON THUR. La buena fe en el derecho romano y en el derecho actual, RDP, 1025,
337.
los contratantes dentro del mbito de libre estipulacin que les ofrece el postulado
de la autonoma de la voluntad
121
, obedecen a exigencias del predisponente. A este
respecto se ha preguntado la jurisprudencia si la asuncin de riesgos puede versar
sobre aquellos normales del contrato y no sobre los anormales o extraordinarios,
que sean de tal entidad como para afectar la estructura econmica del contrato, hasta
el punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios
contractualmente presupuestados
122
, o si por el contrario resulta posible el asumir
riesgos extraordinarios sin que con ello se viole el principio de buena fe
123
. Dada la
realidad de nuestro entorno, que nos enfrenta en no pocas oportunidades a la con-
tingencia de riesgos extraordinarios, parecera ms adecuado trasladar la atencin
de este debate al mbito de la economa del contrato, es decir, centrar la atencin
en si la asuncin de estos riesgos, aun extraordinarios, se reflejan en el equilibrio
del contrato; como quiera que si ello no es as podramos encontrarnos ante una
posicin de abuso del predisponerte.
Pero antes que pensar como atendible una renuncia anticipada y genrica de
la clusula rebus sisc stantibus, entre otras cosas hipotticamente slo admisible entre
contratantes en trminos de igualdad, en contratos libremente negociados y aje-
na a toda deshonestidad, la atribucin de responsabilidad por riesgos extraordi-
narios debe obedecer a razones que reflejen una especial regulacin de intereses
dentro del programa contractual, en que el equilibrio especfico del contrato se
sustente en la asuncin de tales riesgos y por ende en la inamovilidad del contra-
to en trminos de revisin, con fundamento en el cambio de las condiciones cuyo
riesgo asumi a ttulo de garanta una de las partes.
Estos y otros mltiples aspectos constituyen el centro del debate en materia
de buena fe en el sistema jurdico colombiano. Con independencia de la diversi-
dad de opiniones que puedan surgir en algunos tpicos y con la claridad de que
la buena fe es un producto refinadsimo de la experiencia
124
, se percibe consenso
en aceptar las enseanzas de EPICTETO: la humanidad est orientada hacia la buena
fe y el que esto subvierte, subvierte lo propio (la naturaleza) del ser humano.
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 125
4. Neme 9/7/07, 10:32 AM 126
Interpretacin
de los contratos
Desde Roma hasta los inicios de la
codificacin. Verbas contra voluntas
DIEGO FRANCO VICTORIA
SUMARIO: I. Premisa.- II. Derecho romano.- A. Derecho romano preclsico.- 1. Formacin de los ac-
tos jurdicos en el perodo arcaico.- 2. Interpretacin formal.- 3. Interpretacin de la intencin de las
partes.- 4. Interpretacin segn el tipo de negocio.- B. Derecho romano tardo republicano y clsico.- 1.
Formacin de los actos jurdicos en el perodo clsico.- 2. Teora retrica de la interpretacin.- 3. Cau-
sa curiana.- 4. Id quod actum est.- C. Derecho romano posclsico (justinianeo o bizantino).- 1. For-
macin de los actos jurdicos.- 2. El dogma justinianeo de la voluntad.- 3. Espritu del derecho romano
posclsico (justinianeo o bizantino) en materia de interpretacin.- III. Derecho intermedio y posiciones
doctrinarias anteriores a la codificacin.- A. Derecho intermedio.- 1. Formacin de los contratos.- 2.
Interpretacin objetiva y subjetiva.- 3. Criterios de interpretacin del derecho intermedio.- 4. Forma-
cin consensual de los contratos.- B. Posiciones doctrinarias anteriores a la codificacin.- 1. Grocio.-
2. Domat.- 3. Pothier.- 4. Savigny.- 5. Windscheid.- IV. A manera de conclusin.
I. PREMISA
Desde una perspectiva histrica, el entendimiento de los contratos tiene como
protagonistas y antagonistas a la interpretacin formal y a la interpretacin se-
gn la intencin de los contratantes. En el derecho romano, en el derecho inter-
medio y en los albores de la codificacin, las normas jurdicas, la jurisprudencia
y la doctrina, alinderan sus elaboraciones conceptuales y aplicaciones prcticas
con dos hitos: verbas y voluntas.
El siguiente estudio analiza en cada poca histrica, y en la visin de impor-
tantes juristas, los presupuestos de formacin, reconocimiento y legitimidad de
los efectos de los actos jurdicos, y la correlativa condicin restringida o amplia
de la interpretacin.
II. DERECHO ROMANO
Para iniciar el estudio de la interpretacin de los contratos en Roma, es impor-
tante sealar que al examen de los jurisconsultos romanos, como al de los rga-
127
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 127
DIEGO FRANCO VICTORIA 128 128
nos jurisdiccionales y de la burocracia imperial, no eran sometidos los actos
negociales en todos los casos. Solamente conocan de ellos cuando los sujetos
jurdicamente interesados tenan dudas o entraban en controversia acerca de su
utilizacin; si no se presentaban tales dudas o controversias, el negocio era utili-
zado aun cuando tuviera falencias, dado que stas eran suplidas por la voluntad
de los sujetos. En consecuencia, las fuentes jurisprudenciales no expresan el pensa-
miento de los juristas romanos en relacin con los negocios jurdicos en general
1
,
sino respecto de aquellos negocios singulares que presentaban duda o controver-
sia acerca de su exacta significacin
2
.
De manera general, se puede decir que el derecho romano sigui un proceso
en la interpretacin, de un estricto formalismo en sus orgenes hasta un supuesto
excesivo subjetivismo en la poca justinianea
3
.
A. Derecho romano preclsico
1. Formacin de los actos jurdicos en el perodo arcaico
En el tema de la interpretacin de los contratos en el derecho romano arcaico, es
importante partir con la idea de la forma, de la liturgia, de la solemnidad a la
que el romano ha de sujetar sus asuntos y, singularmente, los relacionados con el
obrar procesal y negocial
4
. El simbolismo y la simplicidad, que constituyen la
llamada mstica de la forma
5
, fueron considerados por la jurisprudencia romana
que apreci especialmente el valor de una declaracin comprensiva, exacta, bre-
ve, y condujo su actividad hacia la elaboracin de formas negociales solemnes
6
,
que eran impuestas rigurosamente a las partes
7
.
1 J. IGLESIAS. Nocin, formacin e interpretacin del ius romamun, en Nozione, formazione
e interpretazione del diritto. Dallet romana alle esperienze moderne. Ricerche dedicate al Professor Filippo
Gallo, I, Napoli, 1997, 392, hace nfasis en la casustica en los negocios jurdicos, y,
desde un punto de vista ms general, seala que fue caracterstica de los romanos: La
falta de toda preocupacin, en los mbitos de lo poltico, de lo jurdico y de lo religio-
so, por la tarea codificadora.
2 A. GUARINO. Diritto privato romano, Napoli, Jovene, 1984, 323.
3 R. ZIMMERMANN. The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, Juta & Co,
Ltd Legal and Academic Publishers, South Africa, Kluwer Law and Taxation Publishers,
Deventer, Boston, Cape Town, 1992, 622.
4 IGLESIAS. Ob. cit., 393.
5 G. GANDOLFI. Studi sullinterpretazione degli atti negoziali in diritto romano, Milano, Universit
di Milano, Pubblicazioni della Facolt di Giurisprudenza, Studi di diritto romano, n.
2, 1966, 300 s., seala que el formalismo en las sociedades primitivas tiene como obje-
tivos el hacer consciente al declarante de la importancia de la declaracin que emite,
para inducirlo a prudencia y reflexin, y asegurar la prueba del acto. Tambin pone de
presente que el concepto de solemnidad comprende una relacin con las prcticas in-
veteradas de la comunidad, al punto que el sentido originario y principal de la locucin
latina solemnis, antes que solemne, es slito, es decir, acostumbrado, que se suele ha-
cer ordinariamente
6 P. VOCI. Interpretazione del negozio giuridico(dir. rom.), Enciclopedia del diritto, XXII, 1972,
272.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 128
Interpretacin de los contratos 129
La formacin de los actos jurdicos durante la etapa preclsica del derecho
romano, corresponde a un estricto seguimiento de los modelos determinados
especficamente por la jurisprudencia
8
, para lograr el efecto perseguido con la
realizacin del acto
9
. En tal sentido, se habla de la tipicidad y el formalismo
negociales en el derecho romano arcaico, y de las consecuencias y efectos que
esta condicin tiene en el tema de interpretacin
10
.
2. Interpretacin formal
Es una opinin difundida dentro de la doctrina romanista, que la hermenutica
negocial durante la etapa preclsica se caracteriz, en seguimiento de los
parmetros y directrices de la jurisprudencia para la formacin de los actos, por
un acentuado formalismo
11
. Los actos jurdicos se interpretaban de conformidad
con el tenor literal estricto de sus declaraciones
12
, sin importar la voluntad del
declarante
13
, ni la intencin de las partes
14
.
7 B. ALBANESE. Gli atti negoziali nel diritto privato romano, Palermo, Pubblicazioni del Semina-
rio giuridico dellUniversit di Palermo, 1982, 24 s.: Tpicas del ius civile antiguo eran
las formas negociales rigurosamente impuestas (o solemnes), en virtud de las cuales el
ordenamiento jurdico predispona con sumo detalle las formas de expresin (verba; ges-
ta; verba y gesta juntas) que deban usarse, so pena de nulidad del acto, para dar efecto a
un determinado negocio jurdico. A los privados se limitaba slo la libertad de incluir,
en el esquema formal predispuesto, los datos concretos del negocio particular: nombres
de personal, designaciones de objetos, etc..
8 F. SERRAO. Interpretazione della legge (dir. rom.), Enciclopedia del diritto, XXII, 1972, 239.
9 ZIMMERMANN. The Law of Obligations, cit., 622.
10 A. BURDESE. Manuale di diritto privato romano, Torino, UTET, 1998, 185: El derecho romano
conoce en sus orgenes una rgida tipicidad negocial [...] consistente en atribuir rele-
vancia jurdica exclusivamente a los comportamientos negociales que encuadran en uno
de los tipos taxativamente previstos por el ordenamiento jurdico [...] El valor de la forma
es tal, que determina los efectos del negocio, sin que sea relevante considerar la volun-
tad negocial efectiva de los autores del acto.
11 E. BETTI. Lezioni di diritto romano. Rischio contrattuale - Atto illecito - Negozio giuridico, Roma,
Ricerche, 1958-1959, 338; E. BETTI. Interpretazione dei negozi giuririci (Diritto roma-
no), Noviss. Dig. It. t. VIII, 1957, 902; Tambin lo manifiesta M. TALAMANCA. Istituzioni di
diritto romano, Milano, Giuffr, 1990, 219: En el perodo ms remoto [...] slo tena in-
fluencia el significado objetivo del verba.
12 IGLESIAS. Derecho romano. Historia e instituciones, cit., 179, anota: En el Derecho romano
antiguo, atento a formalidades rigurosas, bien se comprende que lo de mayor significa-
cin fuese la palabra - los verba; tambin dice: En un principio, la voluntad queda pri-
sionera de la forma, a la que d vida el pronunciamiento de las palabras sacramentales
13 J. MOREIRA ALVES. Direito Romano (vol. I, 11. ed.), Rio de Janeiro, Forense, 1999, 68: Lo
que importa no es la voluntad de quien hace el acto, sino que ste sea realizado con
observancia de la forma. E. BETTI. Istituzioni di diritto romano, I, Padova, Cedam, 1947, 144:
El elemento subjetivo es desatentido por completo en la fase arcaica, dominada por el
formalismo.
14 ZIMMERMANN. The Law of Obligations, cit., 622 s.: No se le daba importancia a la inten-
cin de las partes, lo que era relevante era el verba usado por ellas. En el mismo senti-
do, A. BURDESE. Note sullinterpretazione in diritto romano, Bulletino dellIstituto di diritto
romano Vittorio Scialoja, Milano, 1988, 189 s. idntico texto en Interpretazione (diritto
romano), Digesto, Torino, UTET, 1993, 1 ss..
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 129
DIEGO FRANCO VICTORIA 130
La Ley de las Doce Tablas dispuso, en Tab. 6.1, lo siguiente: Cum nexum faciet
mancipiunque, uti lingua nuncupassit ita ius esto (Cuando se haga un nexum o una
mancipatio, la situacin se produzca con arreglo a las palabras claramente pronun-
ciadas). Esta norma se erigi como uno de los fundamentos de derecho positivo
para decir que la palabra era todo, y que las consecuencias jurdicas estaban deter-
minadas rigurosamente por las palabras pronunciadas por las partes, bien fuera en
el mundo de los negocios o en los testamentos, dado que ninguna consideracin
de elementos externos e internos poda ser valorada
15
.
3. Interpretacin de la intencin de las partes
Otros sectores de la doctrina, si bien reconocen la manifiesta tendencia hacia el
formalismo en la interpretacin, sealan que no se puede llegar a pensar que era
un criterio absoluto
16
. Por el contrario, observan que haba prevencin acerca de
la imposibilidad que tienen las palabras para expresar en su totalidad la intencin
del declarante, e indican que en las frmulas religiosas se trat por primera vez
de ir ms all de la declaracin verbal formal para llegar a la intencin
17
.
Estudios realizados sobre la Tab. 6.1, que toman distancia del alcance inme-
diato de interpretacin literal del precepto decemviral, arrojan conclusiones dis-
tintas a la generalizada de que el cometido de la norma era establecer el canon de
la interpretacin formal. As, de una parte se dice que el propsito de la norma
era sancionar con eficacia jurdica, y establecer en forma general y abstracta, el
pleno reconocimiento de la autonoma privada
18
en la introduccin de clusulas
negociales a la frmula usual de la mancipatio
19
.
15 GANDOLFI. Studi sull interpretazione degli atti negoziali in diritto romano, cit., 295 cita a
RICCOBONO. Lineamenti della storia delle fonti, 51.
16 ALBANESE. Gli atti negoziali nel diritto privato romano, cit., 17, quien con respecto al formalis-
mo en la interpretacin seala cmo a pesar de que aquello que ms contaba era la
observancia escrupulosa de las formas [...] no se debe llegar a conclusiones aberrantes
al respecto. Aun en la ms antigua concepcin ritualista, jams ser reconocido como
vlido y eficaz un negocio jurdico realizado, por ejemplo, por parte de quien slo pre-
tenda ensear a los otros las modalidades de realizacin de un acto de disposicin. Al
respecto GANDOLFI. Studi sullinterpretazione degli atti negoziali in diritto romano, cit., 306, ma-
nifiesta: Pensar que en la poca antigua se dio una interpretacin para cada caso obsti-
nadamente literal, es imaginar un ambiente en el cual todo es arbitrario e irracional, es
decir, un ambiente de fbula.
17 VOCI. Interpretazione del negozio giuridico (dir. rom.), cit., 272, precisa: era una ex-
periencia de la ms antigua civilidad romana, el considerar peligroso el entendimiento de
una frmula por aquello que exteriormente deca [...] en las frmulas religiosas se busc
por primera vez superar el elemento puramente verbal: debido al temor de que las pala-
bras no alcanzaran a describir todo lo que se pretenda decir, el declarante manifestaba
expresamente que no slo se refera a las palabras pronunciadas, sino a la intencin segn
la cual las pronunciaba. Era un reenvo explcito a la mens dicentis. El uso era normalmente
en los juramentos, donde se peda que se jurara ex sententia animi sui con el propsito de
evitar cualquier posible reserva mental. Por su parte, BURDESE. Note sullinterpretazione in diritto
romano, cit., 194, seala que en las frmulas religiosas expresamente se tienen en cuenta
el sentire, scire, intelligere, animi sententia de quien las pronunciaba.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 130
Ahora bien, si se entiende la Tab. 6.1 como una norma interpretativa, la cr-
tica seala que no est dirigida a aclarar la contraposicin aparente entre verba y
voluntas, sino entre verba y el ritual, es decir, entre el significado de la frmula
empleada y el significado del gestum. Segn la lectura de GANDOLFI, el precepto
debe ser entendido en el sentido de que el valor a atribuir al negocio no es aqul
abstracto y tpico del gestum, sino aquel significado concreto, dependiente de las
palabras usadas, y, por ende, correspondiente a la comn intencin especfica de
los contratantes
20
. De acuerdo con esta concepcin, durante el perodo preclsico
del derecho romano, en los negocios tratados por el precepto comentado (Tab.
6.1) prevaleca la intencin de las partes sobre la estricta formalidad, dado que se
buscaba interpretar las palabras (verba) como reflejo de la intencin (voluntas), y
aquellas tenan preeminencia sobre el ritual de gestos solemnes (gestum) propio
de la formalidad.
4. Interpretacin segn el tipo de negocio
Habida consideracin de la evolucin histrica de los negocios en Roma, desde el
punto de vista de su propsito e importancia social, se puede decir que haba dos
clases de negocios
21
. Los primeros, eran aquellos que implicaban una relacin jur-
dica absoluta, es decir, los que miraban hacia el problema de distribucin de los
bienes entre los asociados, tales como la mancipatio y la in iure cessio en sus aplicacio-
nes como negocios traslativos de la propiedad, la acceptilatio, la cretio. Los segundos,
de relaciones jurdicas obligatorias, que resolvan un problema de colaboracin entre
los asociados, en cuanto estos tenan necesidades complementarias que podan ser
satisfechas con prestaciones recprocas, como la mancipatio dicis causa o fiduciae causa.
Con respecto a los primeros, no estaba permitida la imposicin de condiciones y
trminos, sino que las partes se deban sujetar a las formas prescritas por la jurispru-
dencia
22
, mientras que en los segundos, era posible la variacin de la funcin y del
contenido del negocio con la inclusin de pactos.
Parece entonces que en el perodo arcaico haba una visin clara y realista de
la estructura de los negocios, en relacin con su funcin social y con las exigen-
cias correspondientes, lo cual implicaba que la interpretacin de las declaracio-
nes se haca conforme al negocio
23
. En razn a ello, proceda para los actos tpicos
18 GANDOLFI. Studi sullinterpretazione degli atti negoziali in diritto romano, cit., 296.
19 ALBANESE. Gli atti negoziali nel diritto privato romano, cit., 17.
20 GANDOLFI. Ob. cit., 298.
21 Ibd., 303: Es un lugar comn decir que el derecho romano pas de una fase esttica,
impuesta principalmente sobre relaciones absolutas, a una fase dinmica en la cual te-
nan un rol ms amplio las relacionaes obligatorias....
22 Ibd., 304: Para estos actos se podra repetir que la autonoma privada est habilitada
slo a producirlos, no a producirlos en modo arbitrario, citando a SANTORO-PASSARELLI,
Dottrine generali, 174.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 131
y solemnes la interpretacin objetiva y oficial de su funcin y contenido, ade-
cuada por el formalismo y por una exigencia de publicidad; mientras que en los
eventos en que se permita la inclusin de clusulas, el negocio se interpretaba de
acuerdo con la intencin de las partes.
GANDOLFI precisa, a modo de conclusin, que para la poca histrica prece-
dente al ltimo siglo de la repblica, se puede considerar que no existi una di-
rectiva taxativa e indiscriminada de interpretacin literal de todos los actos
negociales
24
, y afirma que la imposibilidad de interpretar cada cosa literalmente
es un principio de tan elemental buon senso, que no poda ser rechazado a priori por
los antiguos hombres de leyes, sino por aquellos motivos socialmente relevantes
respecto de los cuales el derecho impona una regla que aseguraba disciplina y
certeza. En aquellos casos donde no estaban presentes tales motivos, el derecho
en su calidad de norma social, partcipe de la variedad de la vida, no poda hacer
menos que corresponder con el libre ejercicio de la mente humana, que rechaza
una valoracin absolutamente objetiva de sus manifestaciones
25
.
No obstante lo anterior, es importante recordar que la posicin mayoritaria
de la doctrina sostiene que la interpretacin en el perodo arcaico era formal, li-
teral y rgida.
B. Derecho romano tardo republicano y clsico
La doctrina romanista ha considerado que durante el perodo clsico la jurispru-
dencia super, parcialmente, el criterio formal de la poca arcaica en la forma-
cin de los actos jurdicos, y por ende en la interpretacin de los mismos
26
. Como
resultado de ello, tuvo relevancia hermenutica el elemento subjetivo, y, en algu-
nos casos, prevaleci sobre el verba
27
.
Fueron decisivas para este cambio y para los desarrollos posteriores, las situa-
ciones que se presentaron en el plano econmico y social
28
, las cuales, encami-
24 K. VISKY. Recensione a G. GANDOLFI, Studi sullinterpretazione degli atti negoziali in
diritto romano, en Bullettino dellIstituto di Diritto romano Vittorio Scialoja, terza serie, vol.
X, dellintera collezione, vol. LXXI, Milano, Giuffr, 1968, 261.
25 GANDOLFI. Studi sullinterpretazione degli atti negoziali in diritto romano, cit. 306
26 BETTI. Lezioni di diritto romano, cit., 338: la fase sucesiva a la poca arcaica, conlleva una
reaccin al formalismo, debida en la mayor parte a la jurisprudencia, tanto por va di-
recta, como indirecta (a travs de la iurisdictio del pretor).
27 IGLESIAS. Derecho romano, cit., 179: Dentro ya del Derecho clsico se observa la preocu-
pacin de averiguar la voluntas, si bien es en el Derecho postclsico cuando triunfa de-
cididamente el criterio de prestar mayor atencin a la voluntas, al animus o consensus.
28 SERRAO. Interpretazione della legge (dir. rom.), cit., 246: La actividad interpretativa
toma mayor libertad de movimiento como resultado de las nuevas condiciones econ-
micas que siguen a la expansin imperialista y a la explosin de las grandes actividades
comerciales. El tribunal del pretor peregrino se transforma en la corte del comercio in-
ternacional: nace y se desarrolla el poderoso sistema de las instituciones del iuris gentium.
Los dos pretores de la jurisdiccin civil, junto con sus consejeros, por medio de una
obra continua de interpretacin evolutiva del sistema vigente, adaptan instituciones pre-
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 132
nadas por la jurisprudencia a su campo produjeron dos consecuencias especiales,
con efecto en la interpretacin de los contratos. La primera consisti en la crea-
cin de nuevos tipos negociales, como los contratos consensuales de la jurisdic-
cin del pretor en el ius gentium, en el mbito de los cuales hubo una nueva
orientacin en la interpretacin negocial debido a que no estaban sujetos al for-
malismo y abstraccin de la mayor parte de los negocios del antiguo ius civile
29
.
La segunda, en la interpretacin de los negocios formales del ius civile, en donde
hubo tambin un cambio que dio algn valor al elemento subjetivo. Es necesario
advertir que este reconocimiento fue menos contundente, por cuanto el ius civile
no admita con facilidad la posibilidad de una discrepancia entre forma y volun-
tad real, dado que la funcin til de la forma estaba en llamar la atencin de las
partes acerca de la seriedad del acto y excluir problemticas indagaciones
sicolgicas
30
.
Tambin fue determinante para la interpretacin de los negocios, de acuerdo
con el sentido que las partes quisieran dar a su declaracin, el principio de liber-
tad de la prueba aplicado en el proceso por legis actiones y en el proceso por fr-
mulas
31
. Este principio implicaba que el juez, de conformidad con su apreciacin
personal, pudiera tener en consideracin las circunstancias concretas del caso para
pronunciarse al respecto, sin tener que someterse a una jerarqua en los medios
de prueba. Constituan la excepcin al principio, los negocios solemnes celebra-
dos bajo las frmulas legales, a los cuales el juez deba atribuir el sentido oficial
prescrito por el ordenamiento jurdico
32
.
1. Formacin de los actos jurdicos en el perodo clsico
La autonoma contractual para poder asumir la dignidad de negocio necesita del
reconocimiento del orden jurdico
33
, y esto se obtiene mediante la corresponden-
cia de sus declaraciones con tipos prefijados socialmente. As, el negocio jurdi-
co en la poca clsica se puede caracterizar como un acto de autonoma privada,
que responde a tipos prefijados, a los cuales el derecho atribuye efectos jurdicos
conforme a la declaracin solemne (negocio formal), o a la funcin prctica que
caracteriza el tipo (negocio causal)
34
.
En la definicin que antecede se pueden observar dos tipos de negocios, con
diferente origen y rgimen interpretativo, agrupados bajo el gnero comn dis-
puesto por BETTI de la tipicidad negocial. Los primeros son los negocios jurdicos
existente a exigencias nuevas [...] o crean nuevas instituciones que responden a las nue-
vas necesidades de la sociedad.
29 M. TALAMANCA. Istituzioni di Diritto Romano, cit., 219.
30 E. BETTI. Lezioni di diritto romano, cit., 338.
31 G. GANDOLFI. Studi sullinterpretazione degli atti negoziali in diritto romano, cit., 247.
32 Ibd., 253.
33 BETTI. Ob. cit., 315.
34 Ibd., 328 s.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 133
de carcter formal y abstracto en los cuales la interpretacin se ha de sujetar al
tenor de la declaracin solemne, y son considerados por BETTI como negocios del
ius civile siempre que puedan ser llevados a alguno de los rituales: a) vendicatio-cessio;
b) interrogatio e responsio; c) gestum per aes et libram
35
. Mientras que los segundos, de
carcter causal, como la emptio venditio, societas, locatio conductio, mandatum, mutuum,
commodatum, depositum, etc., por ser negocios consensuales en su formacin, tenan
la posibilidad de una interpretacin ms libre, de acuerdo con la intencin subje-
tiva de los contratantes.
Dentro de esta poca hubo circunstancias especiales que marcaron el inicio
de una nueva forma de interpretar los negocios jurdicos, entre ellas, las princi-
pales fueron la llamada teora retrica de la interpretacin y la causa curiana.
2. Teora retrica de la interpretacin
La cultura helenstica influy de manera determinante en todos los campos de la
vida de los romanos
36
. En la ciencia jurdica, a partir de la segunda mitad del si-
glo II a. C. es indiscutible la influencia que ejercieron la filosofa y la retrica griegas
sobre los esquemas de pensamiento y los mtodos argumentativos utilizados por
la jurisprudencia romana
37
.
En relacin con la interpretacin, parte de la doctrina, STROUX
38
y RICCOBONO
39
,
afirma que la llegada a Roma de la retrica griega y la consiguiente adopcin del
principio summum ius summa iniuria
40
por parte de las escuelas de derecho, fueron los
35 Ibd., 318.
36 B. RUSSELL. History of Western Philosophy, London, 1996: Despus de las guerras pnicas,
los jvenes romanos concibieron admiracin por los griegos. Ellos aprendieron el len-
guaje de los griegos, copiaron la arquitectura griega, emplearon escultores griegos. Los
dioses romanos eran identificados con los dioses de Grecia. Los orgenes troyanos de
los romanos, fueron inventados para hacer conexin con los mitos homricos. Los poe-
tas latinos adoptaron las mtricas griegas, los filsofos latinos tomaron las teoras grie-
gas.
37 BURDESE. Note sullinterpretazione in diritto romano, cit., 191.
38 GANDOLFI. Studi sullinterpretazione degli atti negoziali in diritto romano, cit., 255 s., hace refe-
rencia a STROUX. Summun ius summa iniuria, Annali Palermo 12, 1929, 647 ss., en los
siguientes trminos: STROUX, seala que el brocardo summun ius summa iniuria [...] resume
la evolucin del derecho greco-romano, en su paso de un pedante formalismo en la in-
terpretacin del derecho a la aplicacin de la equidad, cuya introduccin tuvo en Roma
al edicto del pretor como el instrumento adecuado.
39 GANDOLFI. Ob. cit., 256, se refiere a RICCOBONO. Introduzione allo Stroux, Summun ius,
summa iniuria, Annali Palermo 12, 1929, 639, y respecto de la posicin que asume este
autor sobre el estudio de STROUX, dice: La reaccin de RICCOBONO a estas afirmaciones
fue tan entusiasta como carente de espritu crtico. l atribuy al influjo de la retrica
toda la renovacin del ius civile vetus por cuenta del criterio de la aequitas, y refut la tra-
dicional clasificacin por perodos de la evolucin jurdica romana, concluyendo que
entre el derecho elaborado por la jurisprudencia clsica y el derecho justinianeo, no
existen diferencias sustanciales.
40 GANDOLFI. Ob. cit., 257: El principio summum ius summa iniuria, expresaba la reaccin al
rgido principio formalstico, y se manifest despus de las guerras pnicas para afir-
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 134
factores que provocaron el cambio en la interpretacin de los actos negociales de
un rgido formalismo a un criterio que buscaba establecer la voluntad del autor.
Otros doctrinantes, por el contrario, sealan que dada la condicin de la re-
trica como arte del disputare de omni re in contrarias partes, en su calidad de tcnica
de la argumentacin y del discurso persuasivo
41
, no es posible concluir que sta
haya dado lugar al establecimiento de un nuevo criterio interpretativo. La retri-
ca enseaba a defender el scriptum y la voluntas con argumentos que eran tomados
por el abogado dependiendo de la posicin que favoreciera los intereses de sus
clientes
42
, lo que significa que la retrica se diriga al abogado defensor y no al
juez, y que ofreca mtodos y no soluciones
43
. Por tales razones, se ha afirmado
que la retrica no tuvo influencia en la aplicacin de la ley: La cuestin jurdica
acerca de cul de las dos interpretaciones deba prevalecer, la literal o la equita-
tiva [] estaba simplemente por fuera del dominio de la retrica
44
.
Los juristas romanos a partir de la poca republicana, ante la inexistencia de
un mtodo interpretativo propio, se valieron algunas veces de argumentos lgi-
cos, gramaticales, etimolgicos o fundados sobre juicios de valor, los cuales, al
ser estudiados desde varios puntos de vista, con base en un procedimiento que
no es sistemtico sino tpico, prevalecan, segn el caso, unos respecto de otros,
de acuerdo con la solucin que se presentaba como la ms razonable y oportuna
para el caso particular
45
. De tal forma, es un progreso atribuible a la retrica que
tanto el criterio interpretativo rgido y objetivo, como el amplio y subjetivo,
pudieran en algn momento prevalecer
46
.
De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia romana deriv de la retrica
instrumentos clasificatorios tiles para afinar los propios procedimientos interpre-
tativos, a travs de una ms adecuada sistematizacin conceptual, pero no tom
de ella los criterios de fondo de una nueva interpretacin, los cuales se remontan
a las propias experiencias antecedentes de la jurisprudencia romana
47
.
marse con la retrica en el sentido de asegurar la interpretacin de los actos negociales
segn la voluntad del autor [...] El principio, adoptado y sostenido por la retrica ro-
mana, haba penetrado a travs de los debates forenses en las escuelas de jurispruden-
cia, donde haba hecho proselitismo en AQUILIO GALLO, SERVIO, TUBERN, CELSO, quien
reconoca con ARISTTELES que la mens es prior atque potentior.
43 GANDOLFI. Ob. cit., 266 s., en cuanto hace referencia a la naturaleza neutra de la ret-
rica, y a su relacin con la jurisprudencia, precisa, citando a RIPOSATI. Problemi di
retorica antica, en Introduzione alla filosofia classica, Milano, 1951, 662: ARISTTELES ob-
servaba que la retrica es en efecto una investigacin especulativa de los medios para
producir una cosa que, indiferentemente, puede ser o no ser, y en cuyo origen est el
agente creador y no el objeto creado. Esta precisin es vlida mutatis mutandis para las
relaciones entre retrica y jurisprudencia.
44 ZIMMERMANN. Ob. cit., 632.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 135
3. Causa curiana
Este caso es sealado por gran parte de la doctrina como un suceso judicial de
radical importancia en la historia de la interpretacin de los actos negociales
48
.
Las caractersticas del mismo se pueden describir de la siguiente manera: en Roma,
constitua uno de los deberes del bonus paterfamilias designar un heredero, y de tal
manera evitar que la sucesin de sus bienes fuera intestada. Suceda frecuente-
mente que cuando el heredero era un impber, y por esta condicin no poda testar,
el testador nombraba un substitutio pupillaris
49
para que, en el evento en que el he-
redero falleciera antes de haber cumplido la mayora de edad, recibiera la he-
rencia y la sucesin originaria no quedara ab intestato. Ocurri entonces que un
testador de nombre MARIUS COPONIUS, quien no tena hijos, pero cuya esposa
estaba en embarazo, nomin como substitutio pupillaris a MANIO CURIONE, con tan
mala fortuna que despus de la muerte del testador, el heredero no naci, y como
consecuencia de ello se produjo el conflicto jurdico por la herencia entre MAR-
CO COPONIUS, quien era el pariente ms cercano del de cuius, y el sustituto pupilar.
Las interpretaciones jurdicas que se esgrimieron acerca del testamento ante
el tribunal de los centumviri en el ao 92 a. C., aproximadamente, estuvieron a car-
go de QUINTO MUCIO SCEVOLA y de LUCIO LICINIO CRASSO. El primero, en su ca-
lidad de abogado de MARCO COPONIUS, aleg, con base en una interpretacin
estricta y literal del acto jurdico
50
, que el testamento era ineficaz por ausencia
del heredero instituido
51
y por inexistencia de una nominacin como substitutio
vulgaris a favor de CURIONE
52
, en virtud de la cual ste ltimo habra podido reci-
bir la herencia directamente del testador. El segundo, en defensa de los intereses
del sustituto, propuso una interpretacin subjetiva encaminada a establecer que
la voluntad del testador
53
era, ante la inexistencia del heredero, que los bienes
48 GANDOLFI. Studi sull interpretazione degli atti negoziali in diritto romano, cit. 271 ss.; R.
ZIMMERMANN. The Law of Obligations, cit., 628 ss.; VOCI. Interpretazione del negozio
giuridico (dir. rom.), cit., 273; BURDESE. Ob. cit., 193 s.
49 IGLESIAS. Derecho romano, cit., 608: Sustitucin pupilar. Consiste en el nombramiento de un
heredero al propio hijo impber, para el caso de que ste muera antes de alcanzar la
pubertad, y, consiguientemente, en un momento en que todava no puede testar. De este
modo, es decir, haciendo testamento el paterfamilias en lugar del filius, se evitar la aper-
tura de la sucesin ab intestato, a lo que se llegara si muriera el ltimo en un estado res-
pecto del cual no es consentida la testamenti factio activa.
50 BURDESE. Ob. cit., 194.
51 VOCI. Ob. cit., 273.
52 ZIMMERMANN. Ob. cit., 629: Una substitutio vulgaris no estaba contenida expressis verbis
en el testamento en la causa curiana. La cuestin entonces surga, acerca de si se poda
entender comprendida en la substitutio pupillaris. SCEVOLA, el jurista, rechaz tal proposi-
cin, y, en efecto, desde una lectura estricta y literal de la substitutio pupillaris, l estaba
indudablemente en lo cierto.
53 VOCI. Ob. cit., 273: CRASO reprochaba a su adversario el detenerse en las palabras, y
por ello, no interpretar todo el pensamiento del testador: teniendo en cuenta que no
siempre se expresa todo, no se puede calificar como no querido lo que no se ha expre-
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 136
pasaran a CURIONE
54
. Deca CRASSO que sobre el plano lgico inductivo, utilizan-
do el criterio de lo que es verosmil, se poda concluir de las palabras del causante
que se trataba de una sustitucin vulgar implcita
55
, y que, en tal virtud, habra de
recibir la herencia CURIONE. Estaban en juego en esta causa las dos tendencias del
problema hermenutico
56
: una tradicional, formal y conservadora que propug-
naba por la interpretacin literal, y la otra sensible a las nuevas visiones y orien-
tada en el sentido de dar preeminencia a la voluntas respecto de los verba
57
.
El tribunal acogi la posicin CRASSO
58
, y se constituy de esta forma la cau-
sa curiana, con su decisin favorable a la concepcin subjetiva, en un anteceden-
te que de acuerdo con el sentir de algunos autores, marc el inicio de una nueva
poca en la interpretacin de los actos jurdicos en Roma
59
. No obstante, dentro
de la doctrina hay otras posiciones: unas reconocen importancia a la causa curia-
na, pero sin erigirla al punto de gnesis de la nueva interpretacin
60
; BETTI la ca-
lifica como un caso de interpretacin general o tpica en el sentido de que
prescinde del anlisis de las circunstancias concretas del acto, y, sobre la base de
una evaluacin lgica, interpreta el testamento segn el id quod plerumque accidit (lo
que generalmente sucede)
61
.
sado; quien nombra dos herederos, uno para s y otro para el hijo, ha pensado en una
continuidad de la sucesin, y se le puede atribuir la voluntad implcita de que si el sus-
tituto no puede ser heredero del hijo, lo sea al menos del padre.
54 ZIMMERMANN. Ob. cit., 630: La posibilidad de que l no tuviera el hijo, evidentemente
no se le ocurri (al testador). Es bastante obvio, de todas formas, que habra preferido
al sustituto para heredar sus bienes en este evento, en lugar de morir intestado.
55 GANDOLFI. Ob. cit., 289, IGLESIAS. Derecho romano, cit., 610: Era cuestin discutida hacia
fines de la Repblica la de si la sustitucin pupilar llevaba implcita la vulgar. Prevale-
ci la opinin afirmativa, y con la contraria, esto es, la de que la sustitucin vulgar
implica tambin la pupilar.
57 VOCI. Ob. cit., 273: En su argumentacin [...] CRASO opona la equidad al ius scriptum,
la voluntad al escrito, la res al verba.
58 TALAMANCA. Istituzioni di diritto romano, cit., 734: LICINIO CRASO, orador, hizo prevalecer,
con base en la voluntas testantis contra el dictado del verba, que el sustituto pupilar tena
derecho a la herencia sobre los herederos de ley: esto se expresa diciendo que la susti-
tucin pupilar comprende la vulgar. Hacia finales de la poca clsica, esta solucin es
universalmente aceptada, con base en un rescritto de MARCO AURELIO y LUCIO VERO (re-
cordado en D.28.6.4 pr. de MODESTINO).
59 GANDOLFI. Ob. cit., 289, seala las posiciones de autores como RICCOBONO quien ...
sostiene que este proceso haba creado, por mrito de la retrica, un precedente de gran
importancia para el triunfo de la voluntad y de la aequitas contra la interpretacin lite-
ral; de BIONDI precisa que proyecta el contraste entre la interpretacin literal y aque-
lla lgica, mientras que en relacin con VOCI, dice que el autor la considera como una
superacin de la antigua interpretacin literal por obra de la retrica [...] como un punto
de partida para la nueva teora interpretativa.
60 ZIMMERMANN. Ob. cit., 630: La causa curiana, sin duda, fue solamente un grano de are-
na dentro de un amplio desarrollo, y la victoria de CRASO no signific que a partir de
entonces el criterio de la voluntad, de la subjetividad, hubiera superado o remplazado
definitivamente la vieja y rgida interpretacin literal.
61 BETTI. Lezioni di diritto romano, cit., 349 nota 1.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 137
Al respecto es importante el anlisis de WIEACKER, para quien el punto central
de la controversia no radica tanto en la oposicin entre verba y voluntas, ni en la
victoria de la segunda, sino en el significado propiamente jurdico de las palabras
usadas en la frmula de sustitucin. Traslada el debate hacia cul es la forma como
se debe determinar la voluntas testandis: con base en las palabras expresadas por el
testador, o con base en el criterio de la verosimilitud, es decir, con la deduccin
lgica de lo que habra hecho el testador si hubiere conocido de las circunstan-
cias que se presentaran despus de su muerte? El autor seala que QUINTO MUCIO
sostena que si la voluntad del testador hubiera sido que la substitutio pupillaris va-
liera como substitutio vulgaris, se habra valido de otras palabras, es decir, lo habra
dicho expresamente, mientras que CRASSO deduca de la vida y del sermo communis
que tambin el testador COPONIUS, aun sin haber recurrido a las palabras tpicas,
haba querido este mismo efecto
62
.
Por su parte, GANDOLFI afirma que no existe evidencia de que CRASSO hubiera
propuesto un principio interpretativo nuevo, y menos an de que ste estuviera
basado sobre presupuestos dialcticos que contrastaran las directivas tradiciona-
les del ius civile vetus. De acuerdo con el autor, Una valoracin total de los testi-
monios reportados, comprendidos aquellos relacionados con la causa curiana, nos
permite excluir que de ella se pueda deducir la prueba de un cambio en la direc-
cin interpretativa, en el sentido de una superacin de las directivas de la juris-
prudencia por parte de las corrientes retricas
63
.
La causa curiana represent un antecedente en materia de negocios mortis cau-
sa que tambin influy en los negocios inter vivos. Las fuentes refieren una canti-
dad de casos de interpretacin de testamentos, cuyos criterios fueron tambin
utilizados en materia de contratos, dado que, si bien era cierto que existan dife-
rencias entre uno y otro tipo de negocios, no se estableci una frontera dogm-
tica estricta entre los criterios a utilizar
64
.
4. Id quod actum est
De conformidad con la evolucin jurdica presentada hasta el momento, en los
negocios jurdicos, desde los ltimos tiempos republicanos, la jurisprudencia se
orient hacia la reconstruccin del acto, aun cuando ste fuera solemne, a la luz
de la voluntad que lo haba motivado, es decir, a la determinacin del id quod actum
est
65
(aquello que se ha celebrado o convenido). Para individuar el id quod actum est,
62 GANDOLFI. Studi sullinterpretazione degli atti negoziali in diritto romano, cit., 291, cita a WIEACKER.
La causa curiana e gli orientamenti della giurisprudenza coeva, conferencia dada en la
Univeridad de Miln en el curso del ao acadmico 1964-1965.
65 BURDESE. Note sullinterpretazione in diritto romano, cit., 200; al respecto TALAMANCA. Istituzioni
di diritto romano, cit., 220, dice: En cuanto hace referencia a los actos inter vivos, prevale-
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 138
el punto de partida estaba representando por el valor objetivo de la declaracin,
en consideracin al conjunto de las circunstancias dentro de las cuales haba sido
emitida
66
.
En el sentir de PRINGSHEIM
67
, los juristas romanos al rechazar los esquemas
abstractos de la retrica, no elaboraron una teora general de la interpretacin,
sino que procedieron con el anlisis interpretativo de la finalidad prctica que las
partes perseguan con el negocio. En esta direccin, el autor define el id quod actum
est como un procedimiento interpretativo, un criterio de indagacin para deter-
minar la voluntad de las partes. Por su parte, GANDOLFI lo considera como el pro-
psito mismo de la interpretacin y no como un criterio interpretativo
68
.
Por fuera de la discusin que atae a su calificacin como criterio o finalidad
de la interpretacin, es claro para la doctrina romanista que el id quod actum est haca
referencia a la determinacin de la comn intencin de las partes expresada en
un contrato
69
, de acuerdo con las circunstancias personales e individuales dentro
de las cuales las negociaciones y las declaraciones haban tenido lugar
70
. El signi-
ficado literal de las palabras usadas por las partes y otros criterios objetivos, son
ce, a partir del fin de la Repblica, el principio de que, en general, el significado de las
declaraciones negociales se identifica sobre la base del id quod actum est (aquello que se
ha celebrado o convenido), lo que significa, para adoptar la terminologa del artculo
1362 del Cdigo Civil italiano, la comn intencin de las partes.
66 TALAMANCA. Ob. cit., 220.
67 GANDOLFI. Ob. cit., 117, cita a F. PRINGSHEIM. Id quod actum est, en ZSS78, 1961, 1 s.
69 VOCI. Interpretazione del negozio giuridico, cit., 276, VOCI precisa que la primera funcin de
la interpretacin en Roma es la de reconocer el id quod actum est, es decir, determinar lo
que ha sido realizado mediante la indagacin sobre la declaracin y su relacin tanto
con la voluntad como con la situacin de hecho a la cual se refera.
70 ZIMMERMANN. The Law of Obligations, cit., 633. Las fuentes refieren algunos casos de bs-
queda del id quod actum est, as: D.18,1,80,2 LABEN: Se haba vendido por un quinquenio
un bosque de tallar; se preguntaba, cuando cayese la bellota de quin sera? S que SERVIO
respondi, que primeramente se habra de estar a lo que apareciese que se trat; pero si
estuviese obscuro, la bellota que hubiese cado de los rboles, que no se hubiese cortado,
era del vendedor, pero del comprador, la que hubiese estado en los rboles al tiempo que
estos fueren cortados. D.18,1,40,1 PAULO. Dijo en un pacto que se habr de compren-
der el agua del fundo; se preguntaba, se habra comprendido tambin el paso para el
agua? Respondi que le pareca que se trat eso y que por lo tanto deba darse al ven-
dedor tambin el paso. D.18,1,78, pr. LABEN; Obras pstumas comprendidas por
JAVOLENO, libro IV: Se haba dicho por condicin que las caeras haban de ser del com-
prador; se preguntaba, se hara de l por accesin el depsito del cual se condujese el
agua por las caeras? Respond, que aparece que se trat esto, que tambin aquel se
hiciera de l, aunque no se contiene en la escritura. D.45,1,41 pr. ULPIANO, Comenta-
rios a SABINO, libro L: Es evidente, que no hay duda alguna, si el que estipula para las
calendas de Enero aadiera primeras o prximas. Mas tambin si dijera segundas o
terceras, u otras cualesquiera, dirime la cuestin. Pero si no aadiera para que calendas
de Enero, es una cuestin de hecho inducir que es lo que acaso haya entendido, esto
es, que sea lo tratado entre ellos; porque ciertamente nos atenemos a lo que se trat, y
aceptamos aquellas calendas; mas si no apareciera cules fueran, se ha de decir lo que
SABINO, que se ha de atender a las primeras calendas de Enero. Pero si alguno interpu-
siera la estipulacin en el mismo da de las calendas, a qu nos atendremos? Y opino
que se considera que se trat de las siguientes calendas.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 139
relevantes siempre que ayuden a la determinacin del id quod actum est; de otra
manera sern slo utilizadas si las circunstancias individuales se mantienen en la
oscuridad.
C. Derecho romano posclsico (justinianeo o bizantino)
En las compilaciones posclsicas, especialmente en la justinianea, se encuentran
textos que hacen prevalecer la interpretacin subjetiva. Las caractersticas gene-
rales de este perodo, eran (i) una tendencia general a juzgar todos los comporta-
mientos humanos de acuerdo con la moral, ms particularmente, con los estndares
cristianos
71
, y (ii) la adopcin por parte de la jurisprudencia posclsica de una
interpretacin individual o subjetiva del negocio en procura de la verdadera y
concreta voluntad interna del agente o de los agentes, donde lo que se buscaba
era el animus ms all de las apariencias externas y de los significados tpicos
72
.
De acuerdo con PRINGSHEIM, los bizantinos fueron los primeros que se encamina-
ron hacia la determinacin y preeminencia de la intencin, como medida supre-
ma en los actos jurdicos, aun cuando sta no hubiera sido expresada y fuera
imposible de demostrar
73
.
1. Formacin de los actos jurdicos
El negocio jurdico en esta etapa se define como un acto de autonoma privada
que responde a esquemas legales libremente modificables, al cual el ordenamien-
to refiere efectos jurdicos presumiblemente queridos por el interesado
74
, con lo
cual salta a primera vista una superacin de la tipicidad negocial clsica. Se debe
anotar que uno de los aspectos caractersticos de la concepcin justinianea de
negocio jurdico, consiste en escindir la clsica unidad del acto de su contenido,
contraponiendo este ltimo, entendido como animus, al acto mismo considerado
como una mera expresin exterior
75
.
2. El dogma justinianeo de la voluntad
La doctrina romanista de los ltimos aos del siglo XIX, sostuvo que una de las
principales reformas de JUSTINIANO, realizada por medio de la interpolacin de
numerosos textos clsicos en las Pandectas
76
, fue la de establecer el primado de
72 GUARINO. Diritto privato romano, cit., 324.
73 ZIMMERMANN. Ob. cit., 624, cita a PRINGSHEIM. Animus in Roman Law, 49 LQR, 1933,
43 ss., 379 ss.
74 BETTI. Lezioni di diritto romano, cit., 334.
75 Ibd., 332.
76 ZIMMERMANN. Ob. cit., 624: La predileccin bizantina del animus es obvia e indiscuti-
ble. Es la fuente de un nmero considerable de interpolaciones a los textos clsicos.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 140
la voluntad sobre la manifestacin, de modo que al intrprete corresponda la tarea
de averiguar la voluntad del autor de una declaracin o de un comportamiento,
ms all, o incluso contra el significado exterior de la misma
77
. La forma como
procedi JUSTINIANO con las interpolaciones a los textos clsicos, fue mediante la
introduccin en los textos de las clusulas nisi voluntas alia sit y otras similares, que
se constituan en reservas a favor de voluntad contraria, y venan a significar que
la solucin descrita en un texto para una situacin, operaba slo si la voluntad
del agente no era otra
78
.
Como consecuencia de tales modificaciones al sentido original de los textos
clsicos, se produjo el llamado dogma justinianeo de la voluntad, que consisti
en la asuncin por parte de un sector de la doctrina de dos conclusiones princi-
pales. La primera haca referencia a las relaciones entre la voluntad y la declara-
cin, en virtud de la cual se dijo que si la misma declaracin poda ser entendida
en modos diversos, dependiendo de la voluntad de su autor, para el intrprete
tendra relevancia slo tal voluntad, y, por lo tanto, el deber del respeto de los
usos comunes del lenguaje resultaba menos importante en derecho justinianeo.
La segunda, guardaba relacin con el contenido mismo de la voluntad, y precisa-
ba que cuando se dejaba de considerar el texto aadido por JUSTINIANO, y se vea
slo el texto clsico, la voluntad que apareca reconocida era la general o tpica,
mientras que al reconocimiento de la voluntad individual se llegaba gracias a la
interpolacin del derecho justinianeo
79
.
La primera conclusin es controvertida con el argumento de que JUSTINIANO
pretenda hacer una codificacin, y para ello debi recurrir a los casos que de ma-
nera especfica fueron resueltos por la jurisprudencia clsica; ahora bien, al cam-
biar la condicin de un texto, de solucin de un caso particular a proposicin de
norma general, se deba, como en efecto se hizo, introducir unas palabras que ad-
virtieran al intrprete que en el evento en que cambiaran los presupuestos, la solu-
cin poda ser diversa. Por lo tanto, no se puede afirmar que sea una regla la
inobservancia en el perodo justinianeo de los usos comunes del lenguaje para fa-
vorecer la voluntad del declarante, como tampoco se puede decir que sea una mxima
77 VOCI. Interpretazione del negocio (dir. rom.), cit., 252.
78 Ibd., 275, en relacin con la introduccin de las clusulas en los textos, precisa: En con-
creto, esta clusula se presenta en tres hiptesis: a) un texto expone una norma (no
interpretativa), y ante la inclusin de la reserva, la norma se vuelve dispositiva; b) un tex-
to expone una norma interpretativa de voluntad, y ante la inclusin de la reserva, la nor-
ma adquiere la naturaleza de una praesumptio iuris tantum; c) un texto expone una solucin a
un caso particular (responsa o rescripta): la reserva tiene el oficio de advertir que en la me-
dida en que cambien los presupuestos, puede cambiar tambin la solucin. No hay obje-
ciones de caracter lgico a la inclusin de las clusulas en las primeras dos hiptesis. Pero
en la tercera, es claro que el responsa o rescripta est llamado a decidir el caso puesto a con-
sideracin del jurista.
79 VOCI. Ob. cit., 275.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 141
la admisin de una voluntad diferente que atropelle el sentido objetivo de la decla-
racin, tanto que se venga a una voluntas contra verba
80
.
En cuanto hace referencia a la segunda conclusin, se controvierte afirman-
do que las interpolaciones incluidas en una solucin clsica de un caso particular,
no obedecen al propsito de dar mayor reconocimiento a la voluntad individual
en relacin con la voluntad general o tpica, sino, sobre todo, de precisar que las
soluciones de casos especficos, en presencia de circunstancias concretas diferen-
tes, podran ser distintas. De acuerdo con lo anterior, no se asume per se como regla
general de aplicacin la solucin que la jurisprudencia clsica dio a un caso par-
ticular, a pesar de que podra pensarse en ello por haber sido incluida en una
compilacin de carcter legislativo
81
.
3. Espritu del derecho romano posclsico
(justinianeo o bizantino) en materia de interpretacin
Corresponde entonces establecer cul es el espritu del derecho justinianeo
(posclsico o bizantino) en materia de interpretacin. En primer lugar, es nece-
sario decir que slo despus de la constitucin de LEN de 472 d. C.
82
la inter-
pretacin de los verba deviene totalmente libre, y se encamina a averiguar el intento
especfico de los contratantes; por tal razn, es posible afirmar que durante esta
poca se super el formalismo clsico en la celebracin de los actos jurdicos, y
se permiti la individualizacin de una efectiva voluntad negocial, porque no se
usaron ms los verba sollemnia
83
. A pesar de ello, JUSTINIANO exigi en varias de sus
constituciones que para interpretar un acto jurdico con base en la voluntad del
declarante, esta deba ser specialiter dicta o expressa o probata, o bien deba ser evidens
o evidentissima
84
.
La creacin de una jerarqua de pruebas en la poca, producto de la tenden-
cia posclsica a la burocratizacin del derecho
85
, constituy un cambio en rela-
cin con el perodo clsico en el que el juez decida sobre la apreciacin de las
80 dem.
81 BURDESE. Note sullinterpretazione in diritto romano, cit., 206; en el mismo sentido VOCI.
Interpretazione del negozio (dir. rom.), cit., 275.
82 C. 8,37(38),10, El Emperador LEON, Augusto, a ERITRIO, Prefecto del Pretorio: Tengan
su validez todas las estipulaciones reconocidas por las leyes, aunque no hayan sido he-
chas con palabras solemnes o directas, sino con otras cualesquiera con el consentimiento
de los contratantes. Dado en Constantinopla en las Calendas bajo el consulado de
MARCIANO y ZENN.
84 VOCI. Ob. cit., 276. BURDESE. Ob. cit., 207, dice que la voluntad se deba fundar sobre
pruebas claras, en especial sobre el escrito.
85 ZIMMERMANN. The Law of Obligations, cit., 625, acerca del proceso de burocratizacin, cita
a KASER, quien dice: La tendencia innata de todas las burocracias de convertir el desa-
rrollo del derecho en monopolio de una oficina central, de codificar el derecho para
asegurar y supervisar su estricta aplicacin y ejecucin, produjo un cambio completo
en la estructura de la ciencia jurdica romana.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 142
pruebas teniendo como base, no una serie de reglas definidas, sino su autoridad
personal, y este cambio acarre una restriccin a la libre interpretacin por parte
del juez. Por lo tanto, JUSTINIANO, de una parte instruy al juez para tomar en
consideracin la real intencin de las partes, y, al mismo tiempo, dispuso que tal
intencin deba ser probada de acuerdo con una jerarqua especial de pruebas
86
.
El resultado final de esta contraposicin consisti, en la prctica, en que no se
dejara a la efectiva voluntad de las partes un espacio mayor del que antes haba
tenido en el derecho clsico
87
.
III. DERECHO INTERMEDIO Y POSICIONES
DOCTRINARIAS ANTERIORES A LA CODIFICACIN
A. Derecho intermedio
La Edad Media fue el escenario de un nuevo captulo de la interpretacin de los
contratos. Tal como sucedi en Roma, este perodo cont con la participacin del
criterio interpretativo formal verbas, de una parte, y del criterio subjetivo voluntas,
de la otra
88
, los cuales, de la mano de los doctores medievales, recorrieron el cami-
no de estos siglos
89
.
Para el anlisis de la cuestin, se reconoce desde un comienzo que la infor-
macin sobre los pronunciamientos judiciales es insuficiente
90
, lo cual genera un
conocimiento sesgado de la aplicacin de los criterios en los casos concretos
91
.
A pesar de ello, la doctrina ha formulado tesis acerca de la forma como procedi
87 BURDESE. Manuale di diritto privato romano, cit., 193, en donde el autor hace una sntesis
acerca de la interpretacin en la edad postclsica de la siguiente forma: En la poca
posclsica, la desaparicin del antiguo formalismo y el hecho de que las nuevas formas
negociales hayan sido concebidas esencialmente con finalidades probatorias, eliminan
los obstculos a la consideracin del elemento volitivo. Tambin por la acentuada in-
fluencia del pensamiento helenstico, se afirma la interpretacin individual del negocio
jurdico: son numerosas las interpolaciones aportadas por los compiladores justinianeos
a los textos clsicos en el intento de generalizar el principio de la preponderancia de la
voluntas sobre el verba; no obstante, el surgimiento de un sistema rgido de pruebas, no
da mayor espacio en la prctica a la efectiva voluntad negocial que aquel que tena an-
tes.
88 S. CAPRIOLI. Interpretazione nel diritto medievale e moderno, Digesto, 4. ed., Torino, 1993, 22, con
relacin a los anlisis de MANTICA. Vaticanae lucubrationes de tacitis et ambiguis conventionibus, I,
Roma, 1609, lib I, tit. XVI, dice que durante la poca se presentaron muchos fenmenos
interpretativos diversos que fueron unificados por una ptica que parece demasiado do-
minante en la reflexin de MANTICA y de aquellos que vinieron despus de l: la anttesis
entre voluntas y verba.
89 C. SCOGNAMIGLIO. Interpretazione del contratto e interessi dei contraenti, Padova, 1992, 48.
90 ZIMMERMANN. Ob. cit., 635, el autor precisa que la interpretacin de los contratos du-
rante las diferentes fases del ius commune, requiere el anlisis de las decisiones de las cortes,
y que tal tarea no ha sido an adelantada.
91 Ibd., 636.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 143
la interpretacin, con base en la informacin contenida en los manuales, los co-
mentarios y los tratados acadmicos.
Igualmente, se debe tener presente, por cuanto es fuente de diferencias en el
tratamiento de la interpretacin, que una de las caractersticas principales del
derecho comn era la existencia, al lado de los elementos del derecho vigente,
de un derecho de los savants, inspirado algunas veces en el derecho romano (como
razn o derecho par excellence), y otras en la lgica o en el derecho natural. Este
derecho de los savants tuvo una tendencia excesiva a racionalizar los datos de la
experiencia y a revestirlos de conceptos, nombres y de sus propios ideales, todo
lo cual frecuentemente careca de sustento en el derecho vigente
92
. Tal posicin
puede afectar el anlisis de los criterios de interpretacin de los contratos en este
perodo, dado que, dependiendo de la corriente de construccin histrica del
derecho que se siga, algunos autores afirmarn que el criterio subjetivo o sicolgico
era el predominante, mientras que otros dirn que era el de la interpretacin ge-
neral o tpica.
1. Formacin de los contratos
Durante el medioevo la concepcin del contrato fue formal, tpica y real
93
, por
cuanto slo tena efectos jurdicos el acuerdo contractual que hubiera sido cele-
brado de conformidad con una forma especial (la wadiatio, la fides facta, la charta o
la traditio chartae), o aquel que constituyera una relacin de carcter restitutorio
por la dacin de un bien (mutuo, depsito, comodato, mandato en el cual el de-
recho vena transferido al mandatario), o bien, cuando se produca el vnculo
jurdico mediante la ejecucin de la prestacin de la cual trataba el acuerdo (res
vel factum)
94
.
2. Interpretacin objetiva y subjetiva
Algunos autores afirman que, en principio, el formalismo y el objetivismo pre-
sentes en la formacin de los contratos rigen la interpretacin durante el medio-
evo, con la preeminencia de la interpretacin formal-literal
95
, y la consiguiente
irrelevancia de los motivos o presupuestos que haban llevado a las partes a obli-
garse jurdicamente
96
. El derecho comn, con base en los requisitos de forma,
92 G. GORLA. Il contratto (I), Milano, 1955, 47.
93 M. CASELLA. Il contratto e linterpretazione, JUS, Rivista di scienze giuridiche, Milano,
Universit Catolica del Santo Cuore, 1960, 52: Los resultados de la ms reciente crti-
ca histrica inducen a concluir que el sistema contractual medieval era de contratos t-
picos, reales o formales, con formas rigurosas y solemnes: y la solucin a los problemas
de interpretacin desciende inevitablemente de tales premisas.
94 GORLA. Ob. cit. 29 s.
95 SCOGNAMIGLIO. Interpretazione del contratto e interessi dei contraenti, cit., 48.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 144
intentaba que las relaciones jurdicas estuvieran cobijadas por la certeza
97
, lo que
de suyo condicionaba la libertad en la hermenutica contractual a favor de la
tipicidad y formalidad.
Sin embargo, se considera que los motivos o presupuestos del negocio po-
dan tener efectos jurdicos si resultaban de cierta manera formales, es decir, con
un significado objetivamente claro, y correspondan a los estndares sociales
98
.
En tales casos, apareca la posibilidad de los pactos
99
y del anlisis de la causa del
contrato como hiptesis de un criterio interpretativo que tenda a la determina-
cin de la voluntad de las partes. Para dar mayor fuerza a lo anterior, algunos
doctrinantes plantean que el esclarecimiento de la comn intencin de las partes
era el objetivo principal del intrprete de esta poca
100
, y que las palabras deban
ser consideradas como un instrumento para la manifestacin de la voluntad
101
.
En lneas generales, se puede decir que en materia de interpretacin durante
el medioevo, hubo una doctrina sutil y aguda que ense a apreciar presuncio-
nes, indicios, comportamientos significativos, pruebas de los mismos, conjeturas
y usos, con base en los cuales se aclaraba y apreciaba la voluntad declarada, y, de
otra parte, contemporneamente, existi como primera preocupacin de los
ordenamientos positivos, aquella de dejar el campo ms restringido posible al
arbitrio del juez. En tal sentido, se indicaron los lmites hasta donde poda exten-
derse la voluntad de las partes para incluir pactos que no eran propios del tipo
contractual, y se indic tambin cundo la voluntad deba ceder al tipo
102
.
96 CASELLA. Ob. cit., 51: En general, los motivos, presuposiciones, circunstancias o me-
dios que hubieran podido fijar significados especiales a la declaracin, eran excluidos
por irrelevantes, y no poda ser de otra forma en un sistema en el cual el documento
tena por norma alcance constitutivo o de prueba legal, y en un ordenamiento proce-
sal en el cual, frente a la exhibicin de la charta, no haba lugar a la determinacin de
hechos diferentes de aquellos que la charta objetivamente manifestaba, y el nico re-
curso era la impugnacin de falsedad.
97 GORLA. Ob. cit., 38.
98 Ibd., 35.
99 CASELLA. Ob. cit., 51, seala que para que tuviera validez la exclusin de las conse-
cuencias tpicas o normales del contrato no deseadas por las partes, se deba expresar
con pactos especiales dentro del texto contractual. No bastaba el nudo consenso.
100 H. COING. Derecho privado europeo I, Derecho comn ms antiguo, A. PREZ MARTN
(trad.), Madrid, Fundacin Cultural del Notariado, 1996, 550, dice sobre el criterio
subjetivo lo siguiente: en el Derecho Comn, el principio rector, es decir, lo primero
que uno se debe preguntar en la interpretacin de los contratos es qu es lo que las
partes quisieron; por su parte BUSSI. La formazione dei dogmi di diritto privato nel diritto comune,
cit., 18, indica: es norma del derecho comn [...] investigar la intencin, ms que la
manifestacin de sta.
101 V. PIANO MORTARI. Interpretazione (dir. interm.), Enciclopedia del diritto, XXII, 1972, 281,
en relacin con qu es prevalente entre las palabras y la voluntad que motiva su ma-
nifestacin, seala: El carcter puramente instrumental asignado al verba fue relevado
de manera particular por los comentaristas. La idea difundida entre los bartolistas de
la posicin de subordinacin del verba en relacin con la ratio, deriva de la considera-
cin de las palabras como instrumentos, como simples medios materiales.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 145
3. Criterios de interpretacin del derecho intermedio
La doctrina representada por BALDO
103
, y la jurisprudencia medieval, dedujeron
la voluntad contractual de cuatro criterios: a personis; a forma verborum; a facto seu
materia; ab intentione finali disponentis. (i) Se entenda por a personis el criterio
interpretativo por medio del cual quien estipulaba lo haca para s y para sus he-
rederos, aun cuando de estos no se hiciera mencin, de manera que tena la carga
de la prueba aquel que afirmara lo contrario
104
. (ii) Cuando se trataba de investi-
gar cul haba sido la intencin comn de los contratantes, como primera medi-
da, proceda un riguroso examen de las palabras usadas en el contrato, a forma
verborum
105
. (iii) En el derecho comn, una interpretacin a facto seu materia com-
prenda el principio segn el cual el modo de ejecucin que las partes han dado
al contrato es elocuente manifestacin de lo que ellas han querido. (iv) Al crite-
rio de la interpretacin ab intentione finali disponentis se arriba por medio del estudio
de la llamada causa finalis
106
como criterio para la determinacin de los motivos
del negocio y por ende, para el esclarecimiento de la intencin de los contratan-
tes en todas las convenciones, especialmente en las tcitas o ambiguas
107
.
Segn BATTISTONI, en el principio de causa se basa esencialmente todo el sis-
tema interpretativo de las convenciones y de los actos jurdicos: las opiniones de
los doctores y de la jurisprudencia haban considerado este principio como anima
sive mens cuiuscumque dispositionis et actus. MANTICA designaba la causa como el medio
interpretativo prncipe de las convenciones tcitas y ambiguas, y RICHERI, con
palabras no menos expresivas, de todas las convenciones
108
.
102 CASELLA. Il contratto e linterpretazione, cit., 53 s.
103 BUSSI. La formazione dei dogmi di diritto privato nel diritto comune, cit., 15 ss.
104 Ibd., 16, nota 1, seala como fuente del escrito transcrito R.R.C., De. DVII (1 febbraio
1610), n.3.
105 BUSSI. Ob. cit., 16, nota 4, seala como fuente del escrito transcrito R.R.C., De. MMXXIII
(24 gennaio 1623), nn. 8 e 9.
106 E. BATTISTONI. La causa nei negozi giuridici (Dal diritto intermedio al codice civile italiano), Padova,
1932, 82, se refiere de manera amplia a la entidad de la causa final en los siguientes
trminos: En la prctica cotidiana de los comerciantes, las cosas no ocurren de ma-
nera muy simple; la determinacin de la prestacin de dar o de hacer, contemplada
en el contrato, no siempre se estipula con precisin y claridad, o con palabras expre-
sas; en algunas oportunidades una mayor determinacin no es posible, o es muy dif-
cil, y para el cumplimiento de la obligacin, se hace necesario cierto sentido intuitivo
de quien debe cumplir la prestacin. Se presentan as las tacitae et ambiguae conventiones,
de las cuales MANTICA se ocupa en su obra [...] Y en estas convenciones, emergiendo
en su individualidad, se revela en toda la importancia el principio de finalidad, el con-
cepto de causa final.
107 En estos trminos se refiri MANTICA a la cuestin de la interpretacin de las conven-
ciones, en su obra Lucubrationes de tacitis et ambiguis conventionibus, que segn algunos au-
tores merece ser recordada, no por su originalidad, sino por la forma como, con base
en ejemplos, resumi el pensamiento y la vasta experiencia del derecho comn.
108 BATTISTONI. Ob. cit., 82 s.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 146
4. Formacin consensual de los contratos
Habida consideracin de la cercana entre los presupuestos para la formacin,
existencia y reconocimiento de efectos de los actos jurdicos, y su interpretacin,
corresponde definir el momento en que se dio lugar, en el derecho intermedio, a
la formacin consensual de los contratos. Se atribuye a los autores del derecho
natural
109
el asumir las primeras posiciones acerca del poder vinculante de la vo-
luntad, y de la consiguiente calidad de fuentes de las obligaciones del pacto nudo
y de la promesa pura y simple
110
. Sin embargo, en Italia, desde finales del siglo
XV y en el XVI, el consentimiento fue reconocido como vnculo generador de obli-
gaciones en los contratos de cambio ms utilizados como la venta, la permuta, el
arrendamiento de cosas y de obras, los cuales fueron realizados por las personas
involucradas en el comercio, quienes en su prctica comercial, siguiendo el prin-
cipio de la confianza, daban valor a la promesa, con el impulso al menos terico
de las escuelas romanistas, canonistas y posteriormente iusnaturalistas
111
.
La influencia del derecho cannico, que acogi muy temprano dentro de su
sistema contractual el principio consensual, fue reducida, y al parecer solamente
se evidenci como un impulso o justificacin moral a los contratos consensuales,
cuando stos ya haban sido impuestos por el ejercicio de la prctica comercial.
Por su parte, los principios del derecho romano sobre el valor del nudo consenso
en los contratos consensuales tpicos, en la donacin y en ciertos pactos, no ha-
ban triunfado sobre la prctica y la costumbre
112
. En cuanto hace relacin al
109 T. ASCARELLI. Studi di diritto comparato e in tema di interpretazione, Milano, 1952, 170, hace
una presentacin de lo que fue la escuela del derecho natural en los siguientes trmi-
nos: El movimiento del derecho natural revolucion en el siglo XVIII la idea de estado
y de derecho, y el principio de la igualdad jurdica de los ciudadanos [...] se impuso a
las conciencias. Este movimiento, que hace nfasis en la exigencia de un derecho ra-
cional, naturalmente se opone al derecho tradicional; una vez haban sido expresadas,
histricamente, las exigencias jurdicas de una burguesa, que ya madura, se revelaba
al derecho tradicional, y se iba en contra del poder de la realeza, del cual haba sido
aliada precedentemente en la lucha comn contra las autonomas particulares, el pa-
sado no fue ms un ttulo de legitimidad, sino, por el contrario, smbolo de prcticas
y tendencias rechazadas por la razn. Como nunca antes, la filosofa, pas a colabo-
rar con la actividad legislativa en la creacin de un nuevo derecho. Se retom el pro-
blema de la naturaleza del derecho y de la distincin entre derecho y mandamiento
de la autoridad, y el iusnaturalismo del Siglo de las Luces afirm con vigor la distin-
cin; remontndose a la tradicin del Renacimiento, bas el derecho sobre la razn,
en contraposicin, por un lado, con la autoridad del poder, y por el otro, con la con-
cepcin autoritaria del estado. El fin de la ley era entonces la garanta de aquellos que
se llamaron derechos naturales, cuando hasta ese momento, haba sido la conserva-
cin del derecho vigente de conformidad con la visin esttica preeminente en la
concepcin de la sociedad. Por lo anterior, a la ley se atribuye un carcter ms decla-
rativo que creativo del derecho, y aparece, simultneamente, como instrumento jur-
dico superior a la costumbre.
110 CASELLA. Il contratto e linterpretazione, cit., 54.
111 GORLA. Il contratto, cit., 44 s.
112 Ibd., 46
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 147
iusnaturalismo, en el campo prctico, sus presupuestos de interpretacin de los
contratos, al ser sometidos a un examen superficial, llevan a pensar que no siem-
pre los principios del derecho natural, que descendan de un particular credo fi-
losfico o de nobles preocupaciones polticas, encontraban despus puntual
aplicacin en la solucin de problemas concretos, dado que la prctica tena fre-
cuentemente exigencias cotidianas, que no se conciliaban fcilmente con estos
principios
113
.
B. Posiciones doctrinarias anteriores a la codificacin
En el perodo que corresponde a los ltimos siglos del derecho intermedio, justo
antes del inicio del movimiento codificador, hubo importantes obras de juristas
europeos que resultan de suma importancia en la evolucin de la interpretacin
de los contratos.
1. Grocio
El autor holands contiene dentro de su exposicin del derecho privado una con-
vivencia de los criterios de interpretacin sicolgico o subjetivo y formal
114
.
En su obra de teora general del derecho holands, divide y considera separa-
damente los negocios jurdicos as
115
: (i) La promesa unilateral aceptada, verbal
o escrita, llamada por l contrato expreso y que corresponde al esquema de una
stipulatio no formal o de un pacto no formal. En estos negocios el presupuesto de
validez se fundamenta sobre la existencia de una causa razonable entendida como
una causa tal, para inducir a un hombre razonable a hacer una promesa, una cau-
sa que otro hombre razonable, el juez, considera apta para producir una obliga-
cin en sentido jurdico
116
. (ii) Negocios tpicos y aquellos que tienen una clase
de forma comn, en los cuales, si bien existe el acuerdo, los efectos jurdicos
derivan ms de la ley que de la voluntad de las partes. En estos negocios existe,
antes que la causa razonable, la llamada causa jurdica, a la cual deben los con-
tratos su reconocimiento jurdico
117
.
114 Ibd., 56.
115 GORLA. Il contratto, cit., 49.
116 Ibd., 51. Al respecto CASELLA. Ob. cit., 56, precisa: en los contratos atpicos en que
falta el nombre de uso, se requiere un anlisis o determinacin de la promesa, de sus
lmites y de sus efectos. Pero una cierta incluso demasiado lata tipicidad, se encuentra
en lo profundo de los mismos contratos tpicos, dado que el significado de la prome-
sa, se determina con relacin al sinalagma, y, en consecuencia, a la igualdad o
conmutatividad de las prestaciones (interpretatio favorabilis).
117 CASELLA. Ob. cit., 56: En los contratos tpicos no se promete, pero se enuncia un
negocio que en la conciencia natural o en la prctica cotidiana de una sociedad
tiene un significado propio con efectos precisos.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 148
Los criterios de interpretacin sern distintos dependiendo del tipo de nego-
cio que se trate. As para los primeros, se deber determinar la intencin de las
partes con base en un examen de lo declarado, mientras que en los segundos se
seguir el significado tpico y normal del negocio.
El criterio subjetivo o sicolgico no es acogido en su integridad por GROCIO;
para l tanto la voluntas como el signum voluntatis son elementos esenciales en el
proceso de formacin de los contratos, y, por ende, en la interpretacin de los
contratos no se puede atender solamente al criterio subjetivo
118
. Se puede decir,
junto con GORLA, que GROCIO en el derecho holands no cede a la tentacin del
derecho natural y al ideal de que solus consensus obligat
119
. En derecho natural, para
GROCIO al menos, la interpretacin no tiene por objeto la intencin de las partes
en sentido general, es decir, sin una calificacin y determinacin relacionada a
una declaracin objetiva. El autor holands se refiere a relaciones jurdicas con
base en esquemas, que bien pueden ser genricos (intercambio de promesas) o
tpicos puntuales (contratos nominados o definidos por la forma o por la entrega
de la cosa o por la confianza del negocio), de lo cual deriva que, dada la relacin
entre formacin del acto e interpretacin, esta ltima consiste en la determina-
cin del significado de una frmula, en funcin de los efectos que el ordenamiento
atribuye a tal frmula
120
.
2. Domat
Este autor trata la causa como un elemento esencial del contrato, que concurre a
la formacin del mismo. Con base en ella, presenta distintos gneros de conven-
ciones (do ut des, do ut facias, facio et facias) en los cuales la causa del negocio reside
en la contraprestacin que la parte recibir. En relacin con la donacin y los
contratos unilaterales, precisa que la aceptacin es la que da lugar a la existencia
de la convencin, y que la causa tiene fundamento en algn motivo razonable y
justo. Ms adelante se refiere a los contratos que tienen un nombre propio y a
aquellos que no, para concluir consagrando el principio genrico del puro con-
senso a todas las convenciones en los siguientes trminos: Todas las convencio-
nes, sea que tengan nombre propio o no, siempre tienen su efecto, y obligan a
aquello que se ha convenido
121
.
En cuanto hace referencia a la interpretacin de los contratos, DOMAT intro-
dujo en la ciencia jurdica europea, con fundamento en las mximas, reglas y prin-
cipios romanos, una serie de quince criterios interpretativos que fueron seguidos
por las codificaciones modernas, cuya importancia radica en que renen, en un
118 ZIMMERMANN. The Law of Contracts, cit., 636.
121 M. DOMAT. Les loix civiles dans leur ordre naturel; le droit public, et legum delectus, I, Paris, 1771,
26.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 149
solo cuerpo y en un mismo momento histrico, el saber de muchos siglos, y cons-
tituyen el punto de partida para los desarrollos modernos y contemporneos en
la interpretacin de los contratos.
3. Pothier
Con respecto a la formacin y efectos vinculantes de los contratos, POTHIER prin-
cipia por definir que por ser el contrato una especie de convencin, ha de esta-
blecerse primero qu se entiende por convencin
122
; luego de ello, rechaza las
clasificaciones del derecho romano
123
, y concluye que un contrato es Una con-
vencin por la cual las dos partes recprocamente, o solo una de las dos, promete
y se obliga para con la otra a darle alguna cosa, o a hacer o no hacer tal cosa
124
.
En otro aparte POTHIER
125
acoge las teoras iusnaturalistas y a DOMAT, y con-
sagra el principio de solus consensus obligat, con los efectos que ello genera para la
interpretacin de los contratos. Con la adopcin del principio de la formacin
de los contratos por la voluntad de las partes, se considera que el sistema de in-
terpretacin contractual correspondiente a los siglos XVII y XVIII ha superado, al
menos en apariencia, los criterios de interpretacin medieval. Por lo tanto, la
investigacin del intento de obligarse jurdicamente es conducida con indepen-
dencia de los criterios de la forma y de la res, es decir, se realiza entonces una
interpretacin libre, investigando los motivos, las circunstancias y dems del caso
concreto, lo que es conforme al principio iusnaturalstico del puro consenso o de
la voluntad como base de la obligacin
126
.
122 F. HINESTROSA. Reconocimiento del contrato y legitimidad de sus efectos. Del con-
trato romano al contrato contemporneo, en Materiali II, Corso di Perfezionamento e di
Magister in: Sistema Jurdico Romanstico, Unificacin del derecho y derecho de la integracin (Con
especial atencin al derecho de los contratos), Roma, Aracne Editrice, 1998, 110, cita a R. J.
POTHIER. Tratado de las obligaciones, 1, S. M. S. (trad.), Madrid y Barcelona, s. f., 5-8 y
16: 3. Un contrato es una especie de convencin. [...] Una convencin o pacto (pues-
to que dichos trminos son sinnimos) es el consentimiento de dos o ms personas,
para formar entre ellas algn compromiso, o para resolver uno existente o para modi-
ficarlo: Duorum vel plurium in ide placitum consensus. La especie de convencin que tiene
por objeto formar algn compromiso, es lo que se llama contrato.
123 HINESTROSA. Ob cit., 110, cita a POTHIER. Tratado de las obligaciones: Los principios del
derecho romano sobre las diferentes especies de pactos, y sobre distinguir los contra-
tos y los simples pactos, por lo mismo que no se fundan en el derecho natural, estan-
do por lo contrario muy alejados de su sencillez, no se admiten en nuestro derecho.
124 HINESTROSA. Ob. cit., 110, cita a POTHIER. Tratado de las obligaciones.
125 dem: He dicho, prometer y obligar, pues solo las promesas que hacemos con intencin
de empearnos, y de conceder a quien se las hacemos el derecho de exigir su cumpli-
miento, dan materia para un contrato o una convencin. Otras promesas hay, que
hacemos de buena fe, y con la voluntad actual de cumplirlas, pero sin intencin de
conceder a aquel a quien se las hacemos el derecho de exigir el cumplimiento [...] Esas
promesas producen, s, una obligacin imperfecta de cumplirlas, con tal que no haya
sobrevenido alguna causa, por la cual, si hubiera sido prevista, hubiera impedido el
cumplimiento de la promesa: mas de por s no forman una obligacin, ni por consi-
guiente un contrato.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 150
Finalmente, en su obra Trait des obligations dedica algunas partes a la interpre-
tacin de los contratos
127
, donde adapta y formula, en trminos de postulado
normativo, principios y criterios afirmados por los ms notables juristas romanos,
y logra fundamentar en la fuerza de su racionalismo una concepcin unitaria de
doce reglas interpretativas, en las cuales el elemento voluntario y la reconstruc-
cin de la voluntad cobran relevancia jurdica.
4. Savigny
El autor seala que el estudio de un contrato debe considerar en cada manifesta-
cin de voluntad lo siguiente: (i) la voluntad misma
128
, (ii) la manifestacin de
voluntad
129
y (iii) la correspondencia entre la voluntad y su manifestacin. En rela-
cin con este ltimo punto, SAVIGNY indica que es necesaria la utilizacin de reglas
generales de interpretacin, luego de lo cual consagra el criterio subjetivo en las
siguientes palabras: Todos los casos de interpretacin convergen hacia una finali-
dad comn que consiste en suscitar, mediante el examen de la letra muerta, el pen-
samiento viviente que en ella se encuentra. Este propsito de la interpretacin es
aplicable a la ley, y a cualquier otro gnero de manifestacin de voluntad
130
.
SAVIGNY desconoce, a las mximas romanas contenidas en diferentes pasajes
del Digesto, la calidad de reglas generales o principios de interpretacin, al decir
que las sentencias de los jurisconsultos romanos relativas a esta materia tienen un
carcter muy genrico y superficial, por cuanto no van ms all del examen del
supuesto de hecho particular sometido a su estudio
131
; a pesar de lo cual las co-
menta dentro de su obra y hace nfasis en que para la interpretacin de los con-
tratos es conveniente seguir estos presupuestos de interpretacin.
5. Windscheid
El autor trata la interpretacin dentro del tema de los efectos de los negocios
jurdicos
132
, y al respecto dice: El efecto de los negocios jurdicos se determina
por el contenido de la voluntad declarada. La tarea de la interpretacin es deter-
127 R. J. POTHIER. Oeuvres de R-J Pothier. Les Traites du droit francais, I, Bruxelles, 1829, 26.
128 F. C. SAVIGNY. Le obbligazioni, II, G. PACCHIONI (trad.), Torino, UTET, 1915, 174: En re-
lacin con la voluntad, hay dos puntos para estudiar: a) su existencia, sobre la cual
pueden existir dudas como consecuencia de determinados hechos que son contrarios
a la voluntad como la violencia, el error, y a este ltimo se agrega, como momento
especial e importante, el dolo; b) la extensin de la voluntad que puede ser modifica-
da por las siguientes autolimitaciones: condiciones, trminos y modo.
129 dem: La manifiestacin de voluntad puede ser solemne y no solemne, expresa o t-
cita, verdadera o aparente.
130 Ibd., 175.
131 Ibd., 176.
132 SCOGNAMIGLIO. Interpretazione del contratto e interessi dei contraenti, cit., 54.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 151
minar esta voluntad
133
. En relacin con el procedimiento interpretativo, precisa
que se debe comenzar por el sentido literal, es decir, buscar el significado de las
palabras de acuerdo con las reglas del idioma, luego de lo cual habr de conside-
rarse no slo el uso especial del lenguaje del lugar en el cual se produjo la decla-
racin, sino tambin el modo de hablar individual del declarante
134
.
En caso de que el sentido literal no sea seguro, se debe encontrar el significa-
do de la declaracin, teniendo en cuenta la parte de la misma cuyo sentido sea
claro, o aquella interpretacin que produzca resultado, pero especialmente en
consideracin al conjunto de las circunstancias bajo las cuales se ha celebrado el
negocio. Si a pesar de esto no se logra el esclarecimiento del contrato, se debe
decidir con la interpretacin ms bondadosa y a favor de ciertas relaciones jur-
dicas especiales. Adems de esto, WINDSCHEID precisa que se puede hacer uso de
los medios interpretativos sealados cuando, a pesar de que el sentido literal de
la declaracin no deje dudas, se quiera hacer valer, en contra de tal sentido, la
comn intencin de las partes
135
.
IV. A MANERA DE CONCLUSIN
El derecho pertenece al mundo de lo inteligible y no de lo sensible. Su textura y
la materia de la que est hecho atae siempre a los pensamientos. Constituye una
herramienta inmaterial, puramente ideal, que no se puede tomar con la mano sino,
solamente, aproximarlo con nuestro entendimiento. En todo momento y lugar,
con carcter de perennidad, lo jurdico corresponde a un contenido de pensamien-
to con vocacin de dirigir la conducta humana, fijar su camino y determinar su
posibilidad de actuar
136
. Por ello, la interpretacin se entroniza al centro de lo
jurdico.
Es una verdad indiscutible que el proceso de entendimiento de los contratos
en Roma, en el derecho intermedio, en la modernidad y en la actualidad, est
determinado por los mismos problemas. El imperio de las libertades modernas,
la superacin de los lmites geogrficos, el desarrollo tecnolgico, en fin, nuestra
existencia en el siglo XXI, no ha dado solucin al asunto del entendimiento huma-
no, y los contratos, como elemento jurdico de colaboracin entre los asociados,
son susceptibles, ahora como entonces, a las ms variadas discusiones para des-
entraar su sentido y fijar sus efectos.
Hemos visto que la labor del intrprete en las etapas histricas estudiadas ha
ido de un extremo al otro, del verbas al voluntas, sin que haya sido posible estable-
133 B. WINDSCHEID. Diritto delle Pandette, vol. I, Parte I, C. FADDA (trad.), Torino, 1902, 341.
134 dem.
135 Ibd., 342.
136 P. AMSELEK. Linterpretation a tort et a travers, en P. AMSELEK. Interpretation et droit,
Bruxelles, Bruylant y Press Universitaires, DAix-Marseille, 1995, 13.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 152
cer cul de los dos extremos prevaleci en cul poca. Es bueno que as haya sido.
En realidad, eso no es lo importante.
De nuevo la evolucin del derecho demuestra que las frmulas absolutas no
existen, que el edn de la certeza nos es extrao, y que slo el conocimiento y
prudencia del intrprete podr definir con acierto el debido entendimiento de lo
jurdico
137
. Todo lo dems, son slo elementos para esa bsqueda.
137 VOCI. Interpretazione del negozio giuridico (dir. rom.), cit., 253: El ideal de la her-
menutica, ha dicho un filsofo, consiste en interpretar al autor mejor de cuanto haya
podido hacerlo l mismo. Es esto un poco lo que han hecho los juristas romanos en la
bsqueda de lo verosmil y, en general, de la voluntad. En sus soluciones, han tenido
frente a s un tipo ideal de hombre: un vir o diligens, o bonus. Los juristas romanos ayu-
dan, se podra decir, al hombre comn, en aquello que no sabe o, simplemente, omite.
Es la naturaleza deontolgica del derecho que se refleja tambin en las cuestiones
interpretativas.
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 153
5. Franco 9/7/07, 10:32 AM 154
Derecho de la
responsabilidad civil
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 155
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 156
Consentimiento
informado y responsabilidad
civil mdica
FELIPE NAVIA ARROYO
SUMARIO: I. Contenido del deber profesional del mdico.- II. Alcance del deber de informacin.- III.
Ausencia de informacin o informacin defectuosa.- A. Qu se debe informar al paciente.- B. Falta o
defecto de la informacin y responsabilidad civil.- C. Perjuicio causado por la falta de informacin y
nexo de causalidad.- IV. Falta de consentimiento.
I. CONTENIDO DEL DEBER PROFESIONAL DEL MDICO
El fundamento de la responsabilidad mdica, como, en general, el de todas las
responsabilidades profesionales, se encuentra en la culpa. Sin embargo, en este
campo, la culpa no se reduce al error de conducta en que incurre el mdico al no
haber diagnosticado, tratado, operado o cuidado al paciente en la forma como lo
hubiera hecho un patrn de referencia, esto es, un mdico normal que, colocado
en las mismas circunstancias en las que lo estuvo el agente del dao, acta con-
forme a la reglas del arte (lex artis). Por la fuerza de las cosas, la actividad del mdico
se despliega sobre el cuerpo o la psiquis del paciente, lo que significa que, para
actuar eficazmente, debe vulnerar, legtimamente claro est, derechos o liberta-
des fundamentales de la persona, entre ellos el de la integridad fsica y el de la
dignidad personal. Dicho con otras palabras, la culpa en la responsabilidad m-
dica se desdobla en dos tipos de falta: o bien pude consistir en una falla de carc-
ter tcnico, o bien en la violacin de un deber de humanidad para con el paciente
1
.
Los deberes de humanidad del mdico surgen, entonces, del respeto que ste le
debe al paciente en tanto que persona que sufre y que confa en el tratante. Puede
decirse, en general, que son todos aquellos comportamientos sin los cuales la dig-
nidad de la persona o el seoro que sta tiene sobre su propio cuerpo resultan
1 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-401 de 1994; Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia de 24 de enero de 2002, Pro-
ceso de LUIS ALFREDO SNCHEZ y otros vs. Hospital Militar Central.
157
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 157
FELIPE NAVIA ARROYO 158 158
vulnerados
2
. La Ley 23 de 1981 se refiere a ellos, en forma genrica, en varios de
los numerales en que se descompone la Declaracin de Principios, contenida en su
artculo 1.. As, por ejemplo, el ordinal 1. dice que el respeto por la vida y los
fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. Por consiguiente, el
ejercicio de la medicina tiene implicaciones humansticas que le son inherentes; y el
ordinal 3. seala que el mdico se ajustar a los principios metodolgicos y ticos
que salvaguardan los intereses de la ciencia y los derechos de la persona, protegindola del
sufrimiento y manteniendo inclume su integridad (resaltamos). Como se sabe, los deberes
de humanidad son de muy variada ndole: mantener el secreto profesional; consul-
tar a un especialista cuando lo solicita el paciente; no intervenirlo quirrgicamente
de manera intil, esto es, cuando la desproporcin entre el riesgo y el beneficio que
se espera obtener no justifica la operacin; pero, por sobre todo, informar adecua-
damente al paciente sobre el acto o actos mdicos que se le van a practicar y obte-
ner su consentimiento antes de ejecutarlos. No informar o informar de manera
inadecuada y no obtener el consentimiento del paciente son, pues, dos culpas dife-
rentes que comprometen la responsabilidad del mdico o de la entidad que presta
el servicio de salud. El artculo 15 de la Ley 23 de 1981 es tajante al respecto: El
mdico no expondr a su paciente a riesgos injustificados. Pedir su consentimien-
to para aplicar los tratamientos mdicos y quirrgicos que considere indispensa-
bles y que puedan afectarlo fsica o squicamente, salvo en los casos en que ello no
fuere posible, y le explicar al paciente o a sus responsables de tales consecuencias
anticipadamente. En qu medida responde el mdico o la entidad que presta el
servicio y por qu perjuicios, son dos de los principales interrogantes que surgen
en este campo y que trataremos de absolver, hasta donde nos sea posible, a lo largo
de la exposicin.
II. ALCANCE DEL DEBER DE INFORMACIN
Podra pensarse, en una primera aproximacin al tema, que la informacin que el
mdico le debe al paciente es, simplemente, una exigencia normal y lgica en
orden a obtener del paciente un consentimiento libre de vicios, esto es, para que
la relacin contractual que se forma entre ellos no se vea afectada por una causa
de nulidad. Ello implicara, contrario sensu, que cuando la prestacin del servicio
de salud se hace por fuera del marco contractual, el mdico no estara obligado a
informar al paciente ni a obtener su consentimiento, mejor sera decir su asenti-
miento. En realidad ello no es as, pues el cumplimiento de estos dos deberes de
humanidad se impone tambin cuando no hay vnculo contractual entre el pa-
ciente y el mdico o la institucin que presta el servicio de salud. En efecto, se
trata, en el campo contractual, de algo ms que de la simple obtencin de un
2 Cfr. G. MEMETEAU. Trait de la responsabilit mdicale, Bordeaux, Les tudes Hospitalires,
1996, n. 132.
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 158
consentimiento que permite, apenas, la celebracin del contrato y que se agota
en el momento en que se produce el encuentro de las dos voluntades; ese deber
de informar adecuadamente y de obtener el consentimiento antes de practicar
cualquier acto mdico, se prolonga a lo largo de todo el tratamiento en la medida
en que la informacin y el consentimiento iniciales se refieren slo a los cuida-
dos corrientes u ordinarios, de modo que cuando hay necesidad de sobrepasar
ese marco de lo normal u ordinario, para continuar con el tratamiento es necesa-
rio informar sobre la nueva circunstancia y obtener un nuevo consentimiento del
paciente referido a esa nueva circunstancia, so pena de que la responsabilidad del
mdico o de la institucin que presta el servicio de salud quede comprometida.
Entre las razones para que ello sea as, se encuentra la de que el contrato tiene
por objeto la prestacin de cuidados, cuya naturaleza e importancia estn an in-
determinados al momento del primer intercambio de consentimientos. El objeto
de la obligacin del mdico (proporcionar cuidados al paciente) est determinado,
pero, en un sentido material inmediato, esos cuidados en s mismos se determinan
poco a poco. A medida que los cuidados se precisan, el derecho del paciente sobre
su propio cuerpo impondr una solicitud de asentimiento en el cuadro de un con-
trato definitivamente celebrado
3
. Como puede verse no es slo el objeto indeter-
minado pero determinable lo que exige informar y obtener un consentimiento
distinto para cada acto mdico que se practique sobre el paciente; se trata, por so-
bre todo, del respeto de un derecho fundamental, el que se tiene sobre el propio
cuerpo. Y es esta circunstancia, precisamente, la que hace necesario el consenti-
miento informado del paciente tambin en el campo extracontractual.
Hay dice el profesor JEAN PENNEAU una ambigedad en la significacin del consen-
timiento al acto mdico. En la ptica de la relacin contractual que une en la mayo-
ra de los casos al mdico con el enfermo, es una condicin indispensable para la
formacin del contrato. Pero, paralelamente a esta relacin contractual, cuando ella
existe, o en su ausencia, el consentimiento es, en una perspectiva de derecho pblico,
el modo de expresin de una libertad fundamental de la persona: la de negarse cual-
quiera que sea su estado patolgico, y cualesquiera que sean las consecuencias de ese
rechazo a sufrir el menor menoscabo de su integridad corporal
4
.
El incumplimiento del deber de informacin as como la no obtencin del con-
sentimiento del paciente, tanto en el ejercicio privado de la profesin como en el
sector pblico, con contrato o sin l, desencadenan la responsabilidad del mdi-
co, desde luego, siempre y cuando esa culpa produzca un dao y que haya entre
los dos relacin de causalidad. Esta consideracin elemental impone un anlisis
separado de las hiptesis en que falta o se informa deficientemente al paciente,
de aquellas en que falta su consentimiento.
3 Ibd., 115.
4 J. PENNEAU. La responsabilit du mdecin, 2. ed., Paris, Dalloz, 1996, 19.
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 159
FELIPE NAVIA ARROYO 160
III. AUSENCIA DE INFORMACIN O INFORMACIN DEFECTUOSA
A. Qu se debe informar al paciente
Lo primero que ocurre preguntar es qu debe informarse al paciente. Es obvio
que el mdico debe ilustrarlo sobre la utilidad, los riesgos e incidentes previsi-
bles de la intervencin o del tratamiento que se propone adelantar, as como de
las posibles consecuencias o efectos secundarios que esas actuaciones puedan tener
sobre la salud del paciente. Con todo, jurisprudencia y doctrina han precisado el
alcance de este deber, considerando, en primer lugar, y esto es lgico, que esa
informacin puede hacerse en forma simple y aproximativa, siempre que sea com-
pleta y leal. Algunos llegan a sostener que no se trata de una posibilidad para el
mdico, sino de un deber
5
, pues de lo contrario, es decir si se utilizan trminos
demasiado tcnicos, comprensibles apenas por los iniciados en la ciencia mdi-
ca, en el fondo sera el mdico el que impondra su voluntad al paciente. En rea-
lidad, lo que se busca es que el paciente pueda inclinarse, libremente y con plena
conciencia de lo que hace, por la opcin que quiera, para lo cual es obvio que
debe comprender lo que el mdico le est diciendo. Y en segundo lugar, que no
se trata de dar al paciente una informacin exhaustiva que incluya, adems de los
riesgos normalmente previsibles, los cuales, por supuesto, deben ser explicados
al paciente en forma completa, esto es, indicndole las posibles consecuencias del
acto mdico, as como de los incidentes que pueden presentarse durante la inter-
vencin y despus de ella
6
, los riesgos extraordinarios e imprevisibles, salvo en
algunos casos especiales, como, por ejemplo, el de la ciruga esttica
7
y los pro-
cedimientos experimentales.
Excepcin notable a la plenitud de la informacin que debe drsele al paciente,
en los trminos que se dejan sealados, es, de acuerdo con la doctrina y jurispru-
dencia forneas, la del privilegio teraputico de que goza el mdico. Consiste en que
ste puede ocultarle a su paciente la informacin, que en principio tendra que
suministrarle, cuando por circunstancias de carcter psicolgico, el conocer los
riesgos o las implicaciones de un tratamiento o de una intervencin quirrgica
afectara sus posibilidades de xito y de recuperacin. Desde luego, hay que ser
rigurosos en extremo cuando se trata de admitir esta derogacin al deber de in-
formacin, que, como hemos sealado, surge del deber de humanidad del mdi-
co. Como la aplicacin de la ley en forma demasiado estricta puede ser injusta, y
en este caso lo sera para el propio paciente, precisamente por razones de huma-
5 Tal es el caso de MEMETEAU. Ob. cit., 138.
6 En Francia, por ejemplo, se declar la responsabilidad de un cirujano que no inform a
su paciente del hecho de haber dejado en su lugar un pedazo del apndice que estaba
extirpando, a pesar de que, desde un punto de vista rigurosamente tcnico, estaba ple-
namente justificada esa actuacin.
7 Excepto en la ciruga esttica de carcter reconstructivo, que se rige por la regla general.
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 160
nidad se admite que el mdico guarde silencio, aun sobre los riesgos o peligros
normales de un tratamiento o de una intervencin quirrgica, cuando su comuni-
cacin puede ser perjudicial o dar lugar a que el acto mdico se torne ineficaz
8
.
El profesor belga Y. THIRY seala categricamente a este propsito: el mdico
tiene la obligacin de callar la informacin que amenazara la moral del paciente
o que lo inhibira para aceptar una intervencin necesaria; en trminos pareci-
dos se pronuncia la profesora canadiense M. A. SOMERVILLE
9
; y la doctrina france-
sa, por su parte, afirma que el derecho del enfermo a la verdad tiene por primer
lmite su capacidad para conocerla sin mayor dao. La fragilidad de ciertos en-
fermos es tal, que la revelacin del diagnstico puede, real y seriamente, agravar
su estado. En tanto que esto sea as, el mdico puede emplear con respecto a su
paciente restricciones mentales y no revelar su diagnstico sino a sus familiares
10
.
Se trata, pues, de una excepcin justificada en la necesidad de conciliar los varios
intereses que hay en juego: la confianza del paciente en su mdico y el inters
superior de su salud; por ello la gran mayora de los autores que se ocupan del
tema, rechazan la aplicacin de este privilegio, cuando, simplemente, se oculta
informacin para evitar que el paciente rechace un tratamiento o una operacin
que el mdico juzga necesarios.
B. Falta o defecto de la informacin y responsabilidad civil
Enunciado as, de manera muy general, el alcance del deber de informacin a cargo
del mdico, esto es, qu debe informar, cundo debe hacerlo y en qu casos pue-
de dejar de hacerlo, total o parcialmente, nos corresponde ahora tratar de con-
cretar las diferentes hiptesis de responsabilidad civil que pueden surgir con
ocasin de las situaciones especficas en que pueda hallarse colocado el mdico.
En efecto, es factible que el mdico haya informado correctamente al paciente y
que ste, luego de recibir tal ilustracin, rechace el tratamiento; o que el mdico,
simple y llanamente, haya omitido el deber de informar o lo haya hecho en for-
ma incompleta o deficiente, de modo que ste no haya podido expresar un con-
sentimiento vlido que justifique el acto mdico. En este ltimo caso, el resultado
final de la omisin puede ser el de que el paciente mejore o se cure; o que su es-
tado de salud se agrave e incluso que el paciente muera. Partiendo de la base de
que el mdico no incurre en ninguna culpa de carcter tcnico, es decir, que se
8 Sobre este punto, cfr. P. LESSAGE-JARJOURA y S. PHILIPS-NOOTENS. lements de responsabilit
civile mdicale, Qubec, ditions Yvon Blais, 2001, 155-156.
9 Afirma: The doctrine of therapeutic privilege has been described as having such abroad operation that
it is thought to apply when informing the patient will cause him to become anxious and apprehensive
and so nervous that he might be reluctant to go forward with a procedure that is necessary: Structuring
the issues in informed consent, cit. por MEMETEAU. Ob. cit., 131.
10 Esta es la opinin de los decanos REN SAVATIER y J. M. AUBY, que tomo, como la del
profesor THIRY, de la obra de MEMETEAU. Ob. cit., 131 y 132.
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 161
comport conforme a la lex artis, qu daos debe indemnizar? Perjuicios patri-
moniales y extrapatrimoniales? Slo extrapatrimoniales? La totalidad del dao
final o slo una parte de l, habida cuenta de la dificultad para establecer una
relacin de causalidad directa y necesaria entre la falta de informacin y la agra-
vacin del estado de salud o la propia muerte del paciente?
Es obvio que cuando el paciente, debidamente informado, rechaza el trata-
miento y, como consecuencia de ello, se agrava su estado de salud o muere, no
hay lugar a ningn tipo de responsabilidad a cargo del mdico. Habra aqu, como
lo explica muy bien MARA PATRICIA CASTAO DE RESTREPO, una ausencia total de
vnculo de causalidad entre la informacin y el dao; dicho con otras palabras, el
dao se explica aqu slo por la conducta negativa del paciente, o sea que opera
a las claras la causal de exoneracin consistente en el hecho exclusivo de la vc-
tima, y aun puede llegar a operar la excusa del hecho exclusivo de un tercero,
cuando el llamado a dar el consentimiento no lo es el paciente sino quien lo re-
presenta
11
. Con todo, conviene anotar que para que opere esta causal de exone-
racin se requiere que a la culpa de la vctima no pueda agregarse la del mdico.
Esto significa que ante la negativa del paciente, el tratante no debe darse por
vencido fcilmente, o sea que se exige al mdico realizar su mejor esfuerzo en
orden a obtener el consentimiento del paciente para un tratamiento que consi-
dera indispensable para la salud de ste. Por supuesto, el mdico al hacerlo no
debe caer en presiones indebidas, de aquellas que configuraran una fuerza y que
viciaran un eventual consentimiento obtenido en tales condiciones. A este pro-
psito, la jurisprudencia, en Francia, ha resuelto que el mdico que acepta dema-
siado fcilmente la negativa del paciente a inyectarse la vacuna contra el ttano,
debe responder por la totalidad de los daos que ste llegue a sufrir si la infec-
cin se produce; en cambio, el mdico que, ante la negativa del paciente a recibir
los cuidados necesarios que su enfermedad requera, decide, por s y ante s, su-
ministrarle un tratamiento paliativo, es absuelto
12
.
Cuando el mdico omite la informacin que le debe al paciente, o cuando la
proporciona en forma incompleta, el tratamiento o los cuidados suministrados en
tales condiciones pueden tener dos resultados: o bien el paciente se cura; o bien
su estado de salud se agrava, o se produce una invalidez o su muerte. En el primer
caso, podra pensarse que el mdico no debe ser condenado a pagar ninguna in-
demnizacin, puesto que, siendo el resultado final benfico para el paciente, fal-
tara el elemento dao, sin el cual no puede haber responsabilidad civil.
Con todo, lo cierto es que, al incumplir con ese deber de humanidad para con
el paciente, el mdico vulnera su dignidad como persona y la autonoma para
11 Cfr. M. P. CASTAO de RESTREPO. El consentimiento informado del paciente en la responsabilidad
mdica, Bogot, Temis, 1997, 390.
12 Para una mayor informacin sobre este interesante asunto, remitimos a las obras, ya ci-
tadas, de PENNEAU, 21 y 22; de MEMETEAU, 117 a 119, y de LESAGE-JARJOURA et PHILIPS-
NOOTENS, 173-180.
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 162
disponer de su propio cuerpo, lesiones que pueden proyectarse en sufrimientos o
padecimientos, esto es, en un dao moral, que tendra que reconocrsele al pa-
ciente
13
. De optarse por esta solucin entre nosotros, pensamos que si bien el juez
cuenta con un amplio margen para fijar el monto de la indemnizacin, que como
se sabe, dentro de las pautas sealadas por las altas Cortes, es de hasta quince mi-
llones de pesos en lo civil, y del valor equivalente, en moneda legal colombiana,
de 100 salarios mnimos mensuales en lo contencioso administrativo, lo lgico
sera condenar aqu al mdico en forma apenas simblica. Con ello se resalta la
importancia de cumplir a cabalidad con el deber de informacin, a la vez que se
tiene en cuenta, en una especie de compensacin, el alivio, la alegra y el mejora-
miento del estado de nimo del paciente, como consecuencia lgica del resulta-
do favorable del acto mdico.
Cuando adems de faltar o de ser deficiente la informacin, y dando por su-
puesto que no se ha incurrido en ninguna culpa de carcter tcnico (el mdico ha
actuado conforme a la lex artis), el resultado final de la intervencin o actuacin
mdica es el empeoramiento en el estado de salud, una invalidez o la muerte del
paciente, la tendencia general de la jurisprudencia ha sido la de condenar al m-
dico o a la institucin que ha prestado el servicio a pagar la totalidad del dao.
Podra justificarse esta posicin en dos consideraciones.
Una sera la de considerar que, en cuanto plenamente informado o mejor in-
formado, el paciente habra rechazado un tratamiento u operacin riesgosa o, sim-
plemente, habra aceptado un manejo diferente de su caso, sin el riesgo que se le
dej de informar o con unos diferentes, posiblemente menos graves, es el mdi-
co quien debe asumir esos riesgos. Esta tesis fue sostenida en Francia en la dca-
da de los cincuenta por REN SAVATIER y ms recientemente por el profesor belga
ROGER DALCQ. Incluso el profesor DESBOIS ha llegado a sostener que, si el dao se
produce, el mdico debe repararlo, por cuanto su silencio hace que opere, como
en el caso de la mora
14
, una inversin en la carga del riesgo
15
. Pasa del paciente
al mdico. Aun cuando sin tomar partido por ella, esta tesis suscita el entusiasmo
de CASTAO DE RESTREPO, quien incluso llega a afirmar que, en el fondo, esa fue la
posicin acogida por el Consejo de Estado en sentencia de la Seccin Tercera de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del 15 de noviembre de 1995
16
. La te-
sis, en principio atractiva, por cuanto hace desaparecer el problema de la rela-
cin de causalidad, nos parece exagerada y hasta injustificada desde el punto de
vista jurdico, porque el hecho de que el mdico incurra en una culpa, y lo hace
cuando deja de informar o informa mal, no significa que asuma, por esa sola cir-
cunstancia, el riesgo que su conducta pueda generar.
13 Esta es la posicin, entre otros, de REN SAVATIER y de JEAN CARBONNIER. Cfr. MEMETEAU.
Ob. cit., 118-119.
14 Cfr. art. 1607 C. C.
15 Cfr. MEMETEAU. Ob. cit., 135.
16 Cfr. ibd., 402.
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 163
En todo caso, y esta sera la segunda consideracin a la que aludamos con
anterioridad, nos parece que la circunstancia de haberse negado al paciente la
posibilidad de rechazar el acto mdico que se le practic o de decidirse por otro,
opera como una de las condiciones equivalentes en la produccin del dao y, en
consecuencia, siendo suficiente, conforme a dicha teora, con que una de esas
condiciones le sea imputable al demandado para condenarlo a reparar la totali-
dad del perjuicio, sta, y no otra, es la verdadera justificacin de la responsabili-
dad total del mdico por falta o insuficiencia de informacin. Por lo dems,
estimamos que es en esta teora en donde debe encontrarse el fundamento de la
sentencia del Consejo de Estado del 15 de noviembre de 1995, antes citada, pues
en dicho fallo se tuvo en cuenta, para condenar a la Caja Nacional de Previsin,
a ms del hecho de no haberse probado por la demandada que la demandante
hubiera sido informada de la ocurrencia de tales lesiones (parlisis de las cuerdas
vocales y disfona) como un riesgo inherente a la tiroidectoma, la circunstancia
de que la demandada no demostr haber actuado conforme a los ms estritos
cnones de cuidado y diligencia en el manejo del paciente, antes, durante y con
posterioridad a la intervencin quirrgica. Esto nos lleva a mirar con un poco
ms de detenimiento el punto neurlgico en esta materia, a saber, el de la rela-
cin de causalidad entre la falta de informacin y el dao final experimentado
por el paciente.
C. Perjuicio causado por la falta de informacin y nexo de causalidad
Es evidente, por lo menos a primera vista, que si con ocasin de un tratamiento o
de una intervencin quirrgica, el estado de salud del paciente se agrava o con-
cluye en su muerte, la respuesta a la pregunta de por qu se produjo tal resultado
no puede ser otra que la de que, o bien el mdico incurri en una falla tcnica, y
entonces este sera el fundamento de su responsabilidad, o bien, a pesar de una
actuacin mdica perfectamente ajustada a la lex artis, la agravacin o la muerte
se deben a la evolucin o complicacin natural de la enfermedad, o a cualquiera
otra causa extraa al mdico. La falta de informacin o la informacin incomple-
ta no son, entonces, la verdadera explicacin del dao final; operan apenas como
una causa indirecta del mismo, insuficiente para imputarle responsabilidad al
mdico
17
. Ser correcto, y sobre todo justo, dar una respuesta as de tajante? No
hay matices? En orden a profundizar en el anlisis, y retomando las precisas pa-
labras empleadas por el profesor JEAN PENNEAU, conviene preguntarse: cul es el
verdadero perjuicio causado por la falta de informacin? Puede considerarse que
en todas las hiptesis la falta de informacin est en relacin de causalidad con el
17 Tal fue, cabalmente, la posicin asumida por el Tribunal Administrativo de Antioquia
en un interesante pronunciamiento del 9 de agosto de 1991, cuyos apartes relevantes
transcribe CASTAO DE RESTREPO. Ob. cit., 63.
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 164
perjuicio resultante del accidente mdico (por supuesto descartando toda culpa
tcnica)
18
?
La respuesta dada a estos interrogantes por la jurisprudencia y doctrina fran-
cesas, al menos hasta cuando se admiti jurisprudencialmente la teora de la pr-
dida de la oportunidad de curacin o de sobrevivir, muy criticada sta por un sector
importante de la doctrina, fue la siguiente: si el tratamiento o la intervencin son
absolutamente necesarios, ineluctables, no debe admitirse la relacin de causalidad
entre la falta de informacin y el dao corporal experimentado por el paciente,
puesto que debe suponerse que ste, mejor informado, se habra resignado a su-
frir el acto mdico. En consecuencia, como se parte de la base de que no hubo
ninguna culpa tcnica, toda responsabilidad del mdico por el dao fsico o cor-
poral debe ser descartada. Debe, en cambio, condenrsele a pagar, porque aqu s
es posible establecer el vnculo de causalidad directo, el dao moral, en su dimen-
sin psicolgica (se le priv de la oportunidad de prepararse para el tratamiento);
por el contrario, debe descartarse, dado el carcter ineluctable de la intervencin,
el dao consistente en la modificacin en las condiciones de existencia entre
nosotros, al menos para el caso de responsabilidad pblica, habra que hablar de
dao a la vida de relacin
19
; y, eventualmente, habra que reconocer ciertos
perjuicios de carcter patrimonial, por ejemplo, cuando el paciente, mejor infor-
mado, habra podido escoger, para la prctica de la necesaria intervencin, una
poca distinta, en la que el costo, por ejemplo, de la incapacidad temporal fuese
menor.
En cambio, si la intervencin no tiene carcter ineluctable, es evidente que al
no informarse al paciente o al hacerlo deficientemente, se le est privando de la
posibilidad de rechazar el tratamiento, de negarse a asumir los riesgos inherentes
a la operacin. En consecuencia, aqu es dable pensar que la causa exclusiva del
dao final (recurdese que partimos del supuesto de ausencia de culpa tcnica y
de la falta de prueba de una causa extraa) es esa falta de informacin y el mdi-
co, por lo tanto, debe ser condenado a repararlo en su totalidad.
Como se mencion atrs, la Corte de Casacin francesa parece haber aban-
donado el esquema que dejamos explicado, para inclinarse por la teora de la
prdida de una oportunidad de curacin o de sobrevivir. Consider, en efecto, a
mediados de la dcada de los noventa del siglo pasado, que la falta de informa-
cin que se le reprocha al mdico, solamente priva al enfermo de una oportuni-
dad de escapar, mediante una decisin tal vez ms sensata, al riesgo que finalmente
se realiz, prdida que constituye un perjuicio distinto de los daos corporales
20
.
Como puede verse a las claras, aqu el dao que se indemniza no es el final, o sea
18 Ibd., 34.
19 Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia
del 19 de julio de 2000.
20 PENNEAU. Ob. cit., 35-36.
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 165
la invalidez o la muerte del paciente, sino otro diferente, la prdida de la oportu-
nidad, rubro independiente, que debe avaluarse por el juez como una proporcin
del valor del dao que finalmente se produjo. Y esta es la posicin por la que parece
inclinarse el Consejo de Estado en varios pronunciamientos recientes de la Sec-
cin Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Para slo mencionar
uno de los ms conocidos, en la sentencia del 24 de enero de 2002 dijo lo siguiente:
En el caso subjudice, se recopilaron elementos que conducen a evidenciar a la vez, la
diligencia y cuidado, pero en cambio la omisin en la debida e ilustrada informacin
a que tena derecho el paciente [...] En este orden de ideas, y conocidos los resulta-
dos, que por cierto sirven de fundamento a esta demanda, habr de condenarse a la de-
mandada por falla en la administracin del servicio, que se repite, no consiste en
falencia en la atencin diligente y cientfica, sino por [sic] la omisin en el deber de
informacin al paciente, hecho que le impidi optar por someterse o rehusar la inter-
vencin mdica y con ello perdi la oportunidad de no resultar afectado por una in-
tervencin que poda aceptar o no
21
.
Debe aprobarse esta tendencia? Consideramos que no, por las siguientes razo-
nes: en primer lugar porque, como acertadamente lo seala JEAN PENNEAU
22
, se
trata de resolver un problema de causalidad en trminos de perjuicio. Dicho con
otras palabras, cuando el juez no est seguro de si la culpa mdica, tcnica o por
violacin de un deber de humanidad, est conectada con la agravacin del esta-
do de salud, la invalidez o la muerte del paciente, que es el perjuicio que real-
mente se causa aqu, pero a la vez tambin es evidente que hubo una culpa y se
intuye, se repite: sin estar seguros de ello, que sta contribuy de alguna manera
en el resultado final, debe condenarse al mdico a pagar algo, en el fondo a asu-
mir parte del perjuicio sufrido por el paciente. Mas como es evidente que en sta
hiptesis, aun con apoyo en la teora de la equivalencia de las condiciones, dada
la duda sobre la existencia del vnculo de causalidad, no sera justo condenarlo a
indemnizar la totalidad del dao final, se crea otra categora de perjuicio, la de
prdida de una oportunidad, para condenarlo a pagar solamente una parte del dao
experimentado por el paciente. Clarsimo al respecto resulta el fallo del Consejo
de Estado del 10 de febrero de 2000
23
en el que se dijo:
Estas circunstancias permiten pensar que el proceso sptico no se encontraba muy
avanzado cuando J. D. ingres al hospital Ramn Gonzlez Valencia, por lo que su
diagnstico y tratamiento oportunos habran podido cambiar radicalmente el curso
de los acontecimientos. Y aunque dada la gravedad de la situacin en ese momento,
21 Exp.12706, proceso de LUIS ALFREDO SNCHEZ y otros vs. Hospital Militar Central. En
un fallo anterior, Exp. 11878, del 10 de febrero de 2000, haba contemplado la frustra-
cin de la oportunidad de sobrevivir.
22 PENNEAU. Ob. cit., 32.
23 Supra, nota 20.
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 166
no podra asegurarse que la muerte del paciente no se hubiera producido, es induda-
ble, en opinin de la Sala, que la conducta omisiva del hospital disminuy notable-
mente sus oportunidades de sobrevivir. En otras palabras, si bien no puede considerarse
probada la relacin de causalidad entre la actitud omisiva de la entidad demandada y
la muerte del paciente, s est claramente acreditada aquella que existe entre dicha
actitud y la frustracin de su chance de sobrevida. Esta distincin es fundamental para
enervar cualquier observacin relativa a la laxitud en la prueba de la causalidad. Esta
se encuentra totalmente acreditada respecto de un dao cierto y actual, que no es la
muerte, sino la disminucin de la probabilidad de sanar.
Como en Hamlet: to be or not to be. Una de dos: o existe relacin de causalidad y,
entonces, el mdico debe ser condenado a pagar la totalidad del dao final; o no
existe y, entonces, debe ser absuelto. Esta es la conclusin que se impone si se
acepta, como ha venido hacindose, la teora de la equivalencia de las condicio-
nes. Ahora bien, si se replica que no es justo cargar al mdico con la totalidad,
cuando se intuye, repito: porque no se sabe, que su culpa pudo contribuir par-
cialmente a la produccin del dao, entonces debe abordarse el problema de fren-
te: abandonar la teora de la equivalencia de las condiciones y aceptar en esta
materia la de la causalidad adecuada, con todas las dificultades que le son inhe-
rentes y que hacen que sea tan difcil llevarla a la prctica.
Lo que s no debe hacerse, y esta es una segunda razn para criticar esta ten-
dencia jurisprudencial, es crear una nueva categora de perjuicio, la de probabili-
dad de sanar o de sobrevivir, que simplemente no existe. Y no existe por la muy
simple razn de que el proceso se desarroll hasta el final; la probabilidad o el
chance suponen que un proceso normal se interrumpa, de modo que no puede
saberse si el resultado final se habra dado o no. En el ejemplo clsico del caballo
de carreras, ste no corri, pero tena oportunidad de ganar la carrera; aqu el
perjuicio consiste en que el proceso se interrumpi, en que no pudo transcurrir
hasta el final. En cambio en el caso de prdida de oportunidad de sobrevivir o de
curarse, el proceso se desarroll en su totalidad, lleg al final, puesto que se pro-
dujo la muerte o el estado de salud del paciente no mejor. De lo que se trata,
insistimos en ello, es de saber en qu medida la falta de informacin caus el
perjuicio final, cuya indemnizacin es la que se busca en el proceso.
En fin, una tercera razn para no inclinarse por esta posicin, sera la de decir
que, puesto que toda culpa, aun la ms mnima, le hace perder al paciente una
oportunidad de curarse o de sobrevivir, habra que condenar sistemticamente a
los mdicos
24
, lo cual no slo revolucionara el rgimen de responsabilidad m-
dica, sino que tendra efectos negativos en el ejercicio de la profesin.
En conclusin, el problema de relacin de causalidad por falta de informa-
cin debe resolverse con el dilema equivalencia de las condiciones o causalidad
24 En el mismo sentido PENNEAU. Ob. cit., 33.
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 167
adecuada, y no con la invencin de un perjuicio imaginario denominado proba-
bilidad de sanar.
Vista la proyeccin que en el campo de la responsabilidad tiene la falta o el
defecto de informacin, es el momento de examinar la otra cara de la moneda: la
falta de consentimiento.
IV. FALTA DE CONSENTIMIENTO
Partimos de la base de que el paciente ha sido debidamente informado, pese a lo
cual el mdico, o la institucin que presta el servicio de salud, acta sin haber
obtenido previamente su consentimiento. Analizaremos esta hiptesis de mane-
ra somera, evocando las tres situaciones particulares que pueden presentarse aqu,
a saber: el paciente es capaz y se encuentra consciente antes de la actuacin; el
paciente es capaz, pero se halla inconsciente en el momento en que el mdico
interviene; y el paciente es incapaz
25
.
Cuando el paciente es capaz y est consciente, es obvio que el mdico debe
recabar no slo su consentimiento, para que el contrato se entienda celebrado,
con lo que la voluntad del enfermo se agotara en ese momento, sino un asenti-
miento particular antes de llevar a cabo cualquier acto mdico, tal como se expli-
c al comienzo de esta exposicin. De no hacerlo, incurrira en una culpa, en una
falta contra los deberes de humanidad que le debe al paciente, y su responsabili-
dad quedara comprometida, en forma anloga a lo que ocurre cuando no se lo
informa o se lo informa deficientemente, de modo que aqu resultan aplicables
todas las consideraciones que hicimos en la seccin I de esta exposicin. En par-
ticular lo referente al rechazo por el paciente de los cuidados mdicos luego de
haber recibido la informacin completa, con la distincin de si el tratamiento tiene
o no tiene xito.
Puede suceder que el paciente sea capaz, pero se encuentre en estado de
inconciencia al momento de requerirse su asentimiento para realizar determina-
do acto. El caso ms frecuente es el del cirujano, autorizado por el paciente para
llevar a cabo una determinada intervencin, de acuerdo con el diagnstico que
se ha hecho de su enfermedad, que se encuentra, en el trmite de la misma, con
que es necesario hacer, sin dilacin, otra intervencin o ampliar la que se est
haciendo, por ejemplo cuando aparece un tumor maligno no diagnosticado pre-
viamente. Debe concluir la intervencin dentro de los lmites precisos de la au-
torizacin con la que cuenta, cerrar al paciente, esperar a que despierte y, una vez
en ese estado, informarle de la nueva situacin y obtener el asentimiento para llevar
a cabo la nueva intervencin que su estado de salud requiere? O, por el contra-
rio, puede proceder directamente, sin nuevas consultas, partiendo de la base de
25 Cfr. MEMETEAU. Ob. cit., 116-126.
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 168
que la autorizacin para la primera intervencin supone un consentimiento tci-
to para la otra?
Esta posibilidad representa, a todas luces, una ventaja para el paciente, en la
medida en que se le ahorran los riesgos de una nueva anestesia y de una nueva
ciruga, as como incurrir en mayores gastos. Menores riesgos y menores costos
permitiran, razonablemente, suponer que si el paciente se hubiera encontrado
en estado de conciencia, habra autorizado la ampliacin de la intervencin del
mdico, circunstancia que justificara la accin directa del mdico. Sin embargo,
una presuncin irrefragable en tal sentido equivaldra a dejar de lado el necesario
respeto por la dignidad y la autonoma del paciente, quien perfectamente podra
negarse a someterse a la intervencin, aun si ella es absolutamente indispensable
para su salvacin. Esta consideracin impondra la conclusin de que el mdico
nunca puede actuar directamente; que debe esperar a que el paciente recupere el
conocimiento para solicitar su autorizacin y que si no lo hace, es plenamente
responsable de los daos que pueda sufrir: morales y patrimoniales, en caso de
mejora; corporales, morales, a la vida de relacin y patrimoniales en caso de
agravacin, invalidez o muerte, tal como lo vimos al examinar la hiptesis de
rechazo del tratamiento, una vez recibida la informacin pertinente.
No obstante, la posicin de la doctrina y de la jurisprudencia no es tan tajan-
te, pues se admite que cuando el aplazamiento de la intervencin puede implicar
riesgos graves para el paciente; cuando la actuacin, en inters del paciente, no
da espera; cuando es necesario actuar inmediatamente para evitar complicacio-
nes graves, o cuando el estado de salud del paciente no permite someterlo a una
nueva ciruga
26
, el mdico puede proceder sin obtener previamente el consenti-
miento del paciente. Y, por supuesto, salvo comprobacin de una culpa tcnica,
no responde de los perjuicios sufridos por ste. Cul sera la justificacin jurdi-
ca de esta excepcin? No otra que el estado de necesidad: el mdico defiende un
derecho ajeno (el derecho a la vida del paciente) contra un peligro inminente,
sacrificando otro derecho (dignidad y autonoma del paciente), que debe ceder
ante aqul.
Por ltimo, cuando el paciente es incapaz (menor o adulto), debe obtenerse
el consentimiento de quienes lo representan. Los padres, en ejercicio de la patria
potestad, el tutor o curador, segn sea el caso. El anlisis de cada una de las situa-
ciones particulares que pueden presentarse aqu es muy amplio y desborda el al-
cance de esta exposicin. Bstenos con decir que en este campo capacidad legal
y capacidad mdica no coinciden necesariamente; que se habla de una capacidad
26 Cfr. ibd., 120-121; PENNEAU. Ob. cit., 21; LESAGE-JARJOURA et PHILIPS-NOOTENS. Ob. cit.,
173. El artculo 15 de la Ley 23 de 1981 apunta en el mismo sentido: El mdico no
expondr a su paciente a riesgos injustificados. Pedir su consentimiento para aplicar
los tratamientos mdicos y quirrgicos que considere indispensables y que puedan afec-
tarlo fsica o psquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicar al
paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente (resaltamos).
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 169
de hecho, para significar que el consentimiento de ciertos incapaces legales debe
ser obtenido, y aun prevalecer sobre el de sus representantes legales, cuando
poseen aptitud para comprender la informacin que se les suministra, verbigra-
cia el menor mayor de 14 aos o el disipador adulto; en fin, que a falta de los
representantes legales, deber buscarse el consentimiento de un allegado, como
lo dice el artculo 14 de la Ley 23 de 1981.
6. Navia 9/7/07, 10:32 AM 170
Constitucin y
responsabilidad civil.
Una relacin ambivalente
DGAR CORTS
SUMARIO: I. Propiedad, contratos y responsabilidad.- II. La multiplicacin de daos resarcibles.- III.
Responsabilidad y fines del Estado.- IV. El recurso a la Constitucin.- V. Daos resarcibles y valores
sociales.- VI. Los principios contitucionales.- VII. Responsabilidad y derechos fundamentales.- VIII. Con-
clusin.
I. PROPIEDAD, CONTRATOS Y RESPONSABILIDAD
Sea lo primero decir que los valores que dieron paso a los llamados cdigos libera-
les del siglo XIX no son los mismos que inspiran hoy al derecho civil; desde el mo-
mento en que se hizo una crtica definitiva al individualismo y al carcter absoluto
de la propiedad, las estructuras de todo el ordenamiento civil estaban destinadas a
cambiar
1
. La aparicin de la nocin de funcin social atribuida a la propiedad
2
y ele-
vada a rango constitucional (en Colombia con la reforma costitucional liberal de
1936) socav profundamente los fundamentos del Cdigo Civil, con consecuen-
cias en dos de sus pilares: el contrato y la responsabilidad civil
3
.
En efecto, el contrato, para decirlo en los trminos ms simples, dej de ser
un mero instrumento para el transpaso de la propiedad (el contrato como modo
de adquirir el dominio, segn la sistemtica del Code civil), para convertirse en ins-
1 Cfr. P. CAPELLINI. Cdigos, en El Estado moderno en Europa, Madrid, 2004, 122, en donde
afirma: Todo ese mundo de valores individualismo, exigencia de estabilidad, clculo
y previsin, tendencia a la inmutabilidad de la legislacin civil conforme a los postula-
dos de la propiedad, de la libertad contractual, de la garanta de las relaciones sucesorias
[] est destinado a quebrarse primero por la presin del crecimiento de la gran in-
dustria y [por] la cuestin social.
2 Sobre la nocin de funcin social de la propiedad y su alcance cfr. S. RODOT. Poteri dei
privati e disciplina della propriet, en Il diritto privato nella societ moderna, Bologna, 1972,
372 ss.
3 G. ALPA y M. BESSONE. La responsabilit civile, Milano, 2001, 10 ss.
171
7. Cortes 9/7/07, 10:32 AM 171
DGAR CORTS 172 172
trumento til en aras de la realizacin de un proyecto social querido por el Esta-
do: la regulacin del mercado y la proteccin de todos aquellos que puedan con-
siderarse como parte dbil (consumidores, arrendatarios, usuarios, etc.). Y a este
proceso de socializacin del derecho privado que es consecuencia de la metamor-
fosis de la propiedad no escap tampoco la responsabilidad civil
4
, pues, en extre-
ma sntesis, se puede decir que as como se identific una parte dbil en los
contratos, la responsabilidad centr su atencin en la vctima (parte dbil de la
relacin), dejando de lado el problema de la identificacin de un responsable y
por ende el problema de la imputabilidadad
5
.
Lo anterior para decir que los problemas de la responsabilidad han asumido
una dimensin social, en forma tal que ya no se considera suficiente traspasar,
simplemente, la prdida de la vctima al victimario
6
, sino que se busca, en lti-
mas, que esa vctima obtenga su reparacin aun, por ejemplo, en el caso en que el
causante del dao no logre ser identificado. As, la materia de la responsabilidad
se ha visto condicionada, ya de antao, por valores, ideas o postulados que tuvie-
ron su origen en la concepcin del Estado social de derecho.
II. LA MULTIPLICACIN DE DAOS RESARCIBLES
El prestar atencin a la vctima ha tenido su consecuencia principal en la impor-
tancia que adquiri el estudio de uno de los elementos de la responsabilidad, el
dao resarcible, dao que hoy el derecho comparado entiende como la lesin a
un inters jurdicamente protegido
7
. Sin duda, definir qu se debe entender por
inters jurdicamente protegido propicia inevitablemente un encuentro con la
Constitucin, ms an cuando se trata, como sucede en el derecho moderno de
la responsabilidad, de establecer qu aspectos de la existencia del hombre pue-
den dar paso a la tutela aquiliana.
En este sentido, uno de los problemas, si no el principal, que afronta hoy la
responsabilidad civil es el de la multiplicacin de las figuras de dao a la perso-
na
8
, pues ms all de los tradicionales daos patrimoniales y morales, la catego-
ra de los daos no patrimoniales se desdobla en dos vertientes incontenibles: de
un lado la pretensin de resarcir todo atentado a los derechos fundamentales y
4 Cfr., por todos, G. VINEY. Trait de droit civil. Introduction la responsabilit, 2. ed., Paris,
1998, 21 ss.
5 Cfr., entre otros, P. RESCIGNO. Per uno studio della propriet, Rivista di diritto civile, 1,
1972, 4 ss.
6 ALPA y BESSONE. La responsabilit civile, cit., 18.
7 Tal como lo dice el artculo 2.101 de los Principios de derecho europeo de la responsabilidad
civil elaborados por el European Group in Tort Law, y presentados en mayo de 2005. El tex-
to de los principios en Rev. der. priv., Universidad Externado de Colombia, 9, 2005, 221-
234.
8 Entre otros, cfr. P. JOURDAIN. Le prjudice et la jurisprudence, en Resp. civ. et assur, 6
bis, 2001, 47.
7. Cortes 9/7/07, 10:32 AM 172
Constitucin y responsabilidad civil. Una relacin ambivalente 173
de otro la intencin de tutelar todas las actividades realizadoras, existenciales, de
agrado, hedonsticas de la persona, sin ninguna exclusin de principio
9
.
Es la llamada, en los pases del comomon law, cuestin de las floodgates, de los
diques de contencin, es decir, de saber hasta dnde se debe abrir la responsabi-
lidad, hasta dnde se le debe exigir y cundo se debe cerrar, pues tantas esperan-
zas puestas en ella no hacen otra cosa que agotarla y dejarla maltrecha
10
.
III. RESPONSABILIDAD Y FINES DEL ESTADO
Este estado de cosas, en donde se quiere que la responsabilidad cubra todo lo que
es la persona y todas las formas en que ella se puede manifestar, no es otra cosa
que un reflejo de otro de los modos de ser del Estado social de derecho actual,
quiz el ms importante, el pluralismo, consagrado constitucionalmente, y que
pretende no slo el respeto sino la promocin de la diversidad
11
, y por supuesto
su tutela; de modo que vemos de nuevo a la responsabilidad en estrecha conexin
con el significado del Estado.
Lo anterior pareciera llevarnos a afirmar que la responsabilidad es uno de los
instrumentos de que se vale el Estado para cumplir sus propsitos, y tal vez en
alguna media as sea; la expansin de la responsabilidad y el crecimiento de los
montos de los resarcimientos reflejan esa nueva dinmica de la sociedad; pero, se
debe tener cuidado con ver en la responsabilidad, o hacer de ella, un derecho
pblico disfrazado
12
.
Esta cercana de la materia con lo pblico hace que el reduccionismo cons-
titucional est siempre al acecho, con construcciones y referencias que aun cuando
sugestivas, se revelan, las ms de las veces, retricas o intiles
13
; lo cierto es que
mientras se tenga una regulacin de derecho privado que ofrezca una pauta para
el juez, por incompleta que parezca, no se puede hacer caso omiso de tal regula-
cin, para dar paso a una solucin que se limite al slo fundamento constitucio-
nal; no parece conveniente, pues, propiciar una fuga del Cdigo Civil hacia los
9 P. CENDON. Non di sola salute vive luomo, Riv. crit. dir. priv, 4, 1998, 571. Frente a la
pregunta: qu daos resarcir?, contesta CH. LAPOYADE DESCHAMPS. Quelle(s)
rparations(s)?, Resp. civ. et assur, 6 bis, 2001, 63: el deseo lleva a responder brutalmen-
te, menos.
10 Dice PH. BRUN. La responsabilite civile laube du XXI sicle. Rapport Introductif, en
Resp. civ. et assur, 6 bis, 2001, 5.: No se percibe a simple vista, pero la responsabilidad
civil est agotada. cmo podra ser de otro modo? Desde hace casi un siglo se la hace
cargar con todas las miserias humanas: las heridas de los cuerpos y las heridas de las
almas; la prdida sufrida y la ganacia dejada de obtener; los grandes dramas y las pe-
queas frustraciones Y como si fuera poco, le corresponde tambin, se dice, la tarea
de hacer a los hombres mejores, o por lo menos ms prudentes!.
11 G. ZAGREBELSKY. Il diritto mite, Torino, 1992.
12 S. RODOT. La responsabilit civile tra presente e futuro. Introduzione, Riv. crit. dir. priv.,
4, 1998, 561.
13 dem.
7. Cortes 9/7/07, 10:32 AM 173
DGAR CORTS 174
principios fuertes de la Constitucin, lo que no obsta para que entre principios
constitucionales y reglas civiles, debidamente equilibrados, se pueda lograr el
objetivo de la cabal proteccin de la persona.
IV. EL RECURSO A LA CONSTITUCIN
Mientras que algunos cdigos civiles, como el alemn y el italiano, contienen dos
normas para el resarcimiento de los daos, una referida a los daos patrimoniales
y otra a los no patrimoniales, el Cdigo Civil de BELLO, siguiendo en esto el mo-
delo francs, estableci una sola norma, general, en virtud de la cual todo aquel
que cause un dao, sin especificar qu tipo de dao, est obligado a repararlo
14
.
Justamente, la presencia de una o de dos normas hizo que el recurso a la cons-
titucin fuera diferente: en Italia, por ejemplo, la limitacin del resarcimiento de
los daos no patrimoniales a los solos eventos tpicos, hizo que fuera necesario
recurrir a la Constitucin para dar cabida a situaciones emergentes que reclama-
ban tutela
15
. Por el contrario, en los sistemas con una sola norma, como el fran-
cs y aquellos que siguieron su modelo, no hubo necesidad de sortear ningn
obstculo legislativo cuando hubo de necesidad de considerar los nuevos daos
de la persona, y por lo tanto el apoyo en los principios constitucionales no se revel
til, pues tal consideracin se hizo dentro de las normas civiles, con una paulati-
na adaptacin de ellas a las situaciones que reclamaron tutela resarcitoria
16
.
Valga decir que la presencia de una sola norma o de dos para la reparacin
del dao, y el recurso consecuente a la Constitucin no deben representar, en prin-
cipio, ninguna dificultad adicional para la elaboracin de un sistema coherente,
pues a pesar de las crticas que se hacen a los sistemas con una sola norma, que lo
resarce todo, y en donde la falta de un enganche constitucional podra conducir
a una hipertrofia de los resarcimientos en una direccin carente de controles
17
,
lo cierto es que la responsabilidad se ha revelado como una materia en esencia
jurisprudencial, que afina y define sus trminos en la resolucin continua del caso
concreto
18
, lo que ha llevado a que en uno y otro tipo de sistema el problema actual
sea el mismo, esto es, el de la definicin y contencin de los daos resarcibles.
En Colombia, y en trminos generales se podra decir lo mismo de Amrica
Latina, a pesar de que los textos constitucionales tienen una presencia fuerte re-
presentada emblemticamente en el recurso de amparo o de tutela que protege los
derechos fundamentales, y a pesar de que en algunos pases la responsabilidad
14 Sobre sistemas mononormativos y bipolares de responsabilidad, cfr., en general, E.
NAVARRETTA. Diritti inviolabili e risarcimento del danno, Torino, 1996, 285 ss.
15 Cfr. por todos, F. D. BUSNELLI. Il danno biologico, dal diritto vivente al diritto vigente, Torino,
2001, passim.
16 G. VINEY. La responsabilit civile laube du XXI sicle. Rapport de sinthse, Resp. civ.
et assur., 6 bis, 2001, 84.
17 NAVARRETTA. Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit., 285 y 422.
18 S. RODOT. Il problema della responsabilit civile, Milano, 1964, 30.
7. Cortes 9/7/07, 10:32 AM 174
civil est sancionada directamente en la Constitucin
19
, no parece prospectarse,
ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, una reconstruccin dogmtica de la res-
ponsabilidad con base en los principios constitucionales, de tal modo que pro-
poner una reconstruccin tal sin una reflexin previa podra parecer un artificio
para llegar a soluciones preconcebidas.
V. DAOS RESARCIBLES Y VALORES SOCIALES
Con todo, si bien es cierto que en la mayora de ordenamientos, y no slo en los
de tradicin romano germnica, el probelma que se presenta es el de determinar
la extensin y control de los daos resarcibles, hay que tener presente que tal
problema, su origen y sus desarrollos, es propio de las llamadas sociedades del
bienestar, en donde una vez satisfechas las necesidades bsicas de la poblacin,
fueron apareciendo incesantemente nuevos intereses en busca de tutela, que se
corresponden con los nuevos modelos y estereotipos sociales y que parecen te-
ner como nico limite la imaginacin.
Esto para decir que los valores e intereses propios de cada sociedad no son
transfundibles de un lugar a otro y que las sociedades latinoamericanas no pue-
den caer en la trampa de pretender resarcir, por una supuesta vanguardia, tipologas
de dao que provienen de sociedades desarrolladas. Es la insidia del derecho
comparado que ofrece nuevas categoras de dao resarcible (dao existencial, dao
de stress, dao de luto, dao hedonstico, dao de juventud, dao por alteracin
de la normalidad, dao por imposibilidad del paseo dominical, etc.) a sociedades
en donde las fracturas sociales son todava evidentes y en donde la adopcin de
tales categoras no hara otra cosa que acrecentar las desigualdades y que condu-
cira a derrochar una serie de recursos que no se tienen, aclarando que no se trata
de una simple actitud de desconfianza por una posible explosin de causas civi-
les, amparadas en los ms disimiles e inimaginados intereses tutelables
20
, ni de
una actitud conservadora en s; la adopcin de nuevos daos debe ser paulatina y
profundamente meditada.
Y es aqu en donde se puede revelar til la presencia fuerte de las constitucio-
nes latinoamericanas: para hacer frente a la globalizacin de los daos resarcibles
21
,
19 Por ejemplo en Brasil, en donde el artculo 5., establece el derecho a una indemniza-
cin por los daos materiales, morales o a la propia imagen; o en Costa Rica, en donde
el artculo 41 establece que todos han de encontrar reparacin para las injurias o daos
que hayan recibido en su persona, su propiedad o sus intereses morales.
20 La Corte Constitucional colombiana en la sentencia C-916 de 2002, dijo en efecto que
el legislador tiene la facultad de definir qu daos podrn ser tenidos en cuenta para
lograr la reparacin integral: las oportunidades perdidas, los perjuicios morales, el do-
lor o el miedo sufrido por las vctimas, los perjuicios estticos [] o tambin los daos
punitivos, todo sin insinuar ningn tipo de lmite.
21 Referido a los contratos, dice G. GRISI. La autonomia privata, diritto dei contratti e disciplina
costituzionale delleconomia, Milano, 1999, 99, que el alto grado de confiabilidad que ofre-
7. Cortes 9/7/07, 10:32 AM 175
DGAR CORTS 176
es decir, para buscar en los principios constitucionales criterios de seleccin que
sirvan para determinar los intereses merecedores de tutela resarcitoria
22
, sin des-
cuidar una atenta combinacin y equilibrio entre tales principios y las reglas ci-
viles
23
, en forma tal de identificar qu aportan unos y otras en el objetivo de otorgar
proteccin a la persona atendiendo a las exigencias de la sociedad en la que se
trabaja.
Una posicin desatenta en la que se prescinda del paso obligado de deteminar
el equilibrio de lo pblico y lo privado puede dar lugar a posiciones simplistas: o
bien conducir todo a una instancia constitucional dadas las posibilidades inter-
pretativas que ofrecen sus principios, o bien dejar de lado la Constitucin para
concentrarse en las normas civiles, lo que podra comportar un empobrecimien-
to en el contenido de las soluciones, pues el intrprete al decidir el caso concreto
podra reflejar ms su propia idiosincracia que el fundamento constitucional que
debe informar todo el sistema.
VI. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
Los principios constitucionales podran, entonces, jugar un papel importante all
donde sea necesario identificar un dao como resarcible, tarea que el juez debe
absolver al resolver el caso concreto y para la que deber mantener un dilogo
permanente con la doctrina.
Dentro de los principios constitucionales que pueden revelarse tiles para dar
un nuevo entendimiento a las reglas de la responsabilidad civil, saltan a la vista
los de dignidad, de igualdad y de solidaridad
24
. Estos son, entre otros, principios
constitutivos del ordenamiento jurdico, y aunque su contenido est condiciona-
do por el contexto cultural del que emanan y en el que se aplican, lo cierto es que
ellos son portadores de un carcter, y su presencia comporta una toma de posi-
cin frente a todas las situaciones en que se ponga en juego una cuestin de
principio; de tal modo que la realidad cuando entra en contacto con el princi-
pio, adquiere valor, y si bien el principio no se convierte en una regla de aplica-
cin prctica, s seala la direccin en la que la regla tendr que ser interpretada
25
.
En esta perspectiva, las dificultades que se puedan encontrar en la aplicacin
de las normas que gobiernan la responsabilidad civil, ya porque ellas resulten
cen las constituciones es un freno a la mercantilizacin de las relaciones humanas de
todo tipo.
22 Cfr. G. PONZANELLI. A proposito del Trattato breve dei nuovi danni di Paolo Cendon,
en Danno e resp., 11, 2001, 1123.
23 E. NAVARRETTA. Bilanciamento di interessi costituzionali e regole civilistiche, Riv. crit.
dir. priv., 4, 1998, 625 ss.
24 Estos principios, con el de libertad, se han consagrado en importantes textos europeos,
como en la Convencin de Oviedo sobre derechos del hombre y biotica de 1997, en
la Carta Europea de Derechos Fundamentales de 2000, y tambin en la Constitucin
europea de 2004.
25 ZAGREBELSKY. Il diritto mite, cit., 160 y 169 ss.
7. Cortes 9/7/07, 10:32 AM 176
incompletas, ya porque de su aplicacin se llegue a soluciones, a todas luces,
contradictorias, tendran que deshacerse al contacto con los principios constitu-
cionales. As, una solucin que, partiendo de la aplicacin de las reglas de la res-
ponsabilidad otorgara un tratamiento diferente a dos vctimas que han sufrido la
misma lesin, estara desconociendo el principio de igualdad; una solucin que
dejara a la vctima de un dao privada de una reparacin capaz de permitirle su
desarrollo esencial como parte de la sociedad, sera una solucin que atentara
contra el principio de dignidad; una solucin, en fin, que viera a la vctima sin un
mecanismo que le permitiera acceder a algn tipo de reparacin y abandonada a
su suerte, podra contrariar el principio de solidaridad que impone el Estado so-
cial de derecho.
Pero adems el principio de igualdad debera servir para superar el absurdo
trato diferencial que reciben las vctimas segn la jurisdiccin que conoce del
asunto. En Colombia, la vctima de un dao que deba acudir ante la jurisdiccin
contencioso administrativa se ver resarcida en un monto muy diferente a la vc-
tima de un dao igual que tenga que acudir a la jurisdiccin ordinaria, e incluso
dentro de esta jurisdiccin la reparacin ser diferente si se trata de una vctima
de un accidente laboral, de un delito de lesiones personales o de un ilcito civil.
A dao igual reparacin igual, parece un postulado lgico, y quiz la va para
hacerlo efectivo sea la Constitucin.
VII. RESPONSABILIDAD Y DERECHOS FUNDAMENTALES
Sobre si los derechos fundamentales deban tener tutela resarcitoria se ha afirma-
do que el derecho de la responsabilidad civil se ver absorbido por la teora de
los derechos de la personalidad
26
; aunque tambin se ha dicho, en sentido con-
trario, que se est asistiendo a un proceso de privatizacin de los derechos fun-
damentales, en el entendido de que su eficacia se expande ms all de las relaciones
Estado-individuo, con la lgica de que no es posible tratar de manera diferente
los abusos privados de aquellos pblicos
27
; y en la misma direccin se ha plan-
teado la necesidad de que existan unos parmetros para el juez constitucional de
tutela o amparo, al momento de resolver el modo de restablecer un derecho fun-
damental, con llamado a los principios de la responsabilidad civil.
Hay que decir, de entrada, que el derecho al pago de una suma de dinero no
es una consecuencia que se siga de manera necesaria a la violacin de un inters
protegido por la Constitucin
28
; es decir, derechos inalienables de la persona no
quiere decir, automticamente, derechos resarcibles
29
.
26 PH. LE TORNEAU y L. CADIET. Droit de la responsabilit, Paris, 1998, 195.
27 G. COMAND. Diritto privato europeo e diritti fondamentali, en AA. VV. Diritto privato
europeo e diritti fondamentali, Torino, 2004, 27 ss.
28 As, C. SALVI. La responsabilit civile, Milano, 1998, 26.
29 NAVARRETTA. Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit., 77.
7. Cortes 9/7/07, 10:32 AM 177
DGAR CORTS 178
No se trata, por supuesto, de desconocer el carcter de exigibles de los dere-
chos fundamentales, se trata de dejar en claro que para la proteccin integral de
la persona existen, la tutela civil, que busca, principalmente, resarcir los daos, y
la tutela constitucional, as como tambin hay una tutela penal, una laboral, una
administrativa, etc., que completan el cuadro.
Sin embargo, no hay que olvidar que el derecho civil conoce otras formas de
proteccin como son las acciones inhibitorias que buscan evitar que una situa-
cin que puede generar dao se siga presentando; los ejemplos en el Cdigo Civil
de BELLO abundan, como los casos de la proteccin del nasciturus (art. 90 C. C.
col.), del edificio que amenaza ruina (art. 2355 C. C. col.), del peligro de dao
contingente (art. 2359 C. C. col.), y por fuera del Cdigo hay una que merece
especial atencin, consagrada en el Decreto 1260 de 1970 que regul lo relativo
al estado civil de las personas, por medio de la cual la persona a la que se discuta
el derecho al uso del propio nombre o que pueda sufrir quebranto del uso que
otro haga de l, puede demandar judicialmente para que cese la perturbacin.
Las acciones consagradas en el Cdigo de BELLO son acciones populares, la del
Decreto 1260 no, pero como sea no pierden su carcter de normas que ofrecen
una proteccin civil a la persona, ms all o en manera diferente de la que ofrece
la responsabilidad.
VIII. CONCLUSIN
Despus de estas breves y esquemticas lneas se podra concluir: quin le tiene
miedo a la Constitucin? Las constituciones modernas como cartas de derechos,
se encontraron con los cdigos civiles, en una coincidencia de argumentos de la
que, en el caso colombiano, ha sacado partido la doctrina constitucional, frente
al anquilosamiento en que a menudo cae la doctrina y especialmente la jurispru-
dencia civil, lo que ha hecho que las soluciones constitucionales se vean como
novedosas y de avanzada.
Lo que es necesario tener claro es que si bien Constitucin Poltica y codifi-
cacin civil concurren en el juego de las fuentes del derecho con las necesarias
influencias recprocas, ellas tienen su mbito especfico de accin, y puede resul-
tar forzado buscar, con las herramientas de una, los objetivos de la otra. La mate-
ria de responsabilidad civil ofrece el ejemplo ideal: la tutela integral de la persona
no se logra con la sola reparacin de los daos que ofrece esa responsabilidad, ni
con las acciones inhibitorias civiles que tienen carcter excepcional; la protecccin
plena requiere el concurso de las dems disciplinas y el amparo o tutela constitu-
cional resulta perfectamente complementario; ser labor de la ciencia jurdica
marcar las fronteras.
En lo que s influye la Constitucin y est bien que as sea, es en indicar no el
contenido sino el tipo de soluciones que las diferentes instituciones del Cdigo Civil
debe ofrecer: las herramientas del derecho de la responsabilidad civil deben perse-
7. Cortes 9/7/07, 10:32 AM 178
guir los fines que persigue la sociedad y que estn plasmados en la Constitucin, la
igualdad, la dignidad de la persona humana, la solidaridad, sin que sea necesario
que el juez le d a las normas de la responsabilidad un contenido diferente al que
tienen so pretexto de acomodarlas a la norma constitucional. En este mismo senti-
do la Constitucin puede contener la proliferacin de daos, pues como brjula de
la sociedad que es, la Constitucin seala los valores e intereses de la sociedad que
el juez de la responsabilidad puede considerar como de recibo.
La responsabilidad, como se dijo, parece estar ntimamente ligada con los
propsitos mismos del Estado y ese es un factor que se debe tener presente, pero
si lo que se quiere es asignar a la responsabilidad funciones que no son las suyas
se lo debe definir claramente, para hacer las cuentas con una institucin que aun
llamndose tal no podra decirse ms responsabilidad civil.
7. Cortes 9/7/07, 10:32 AM 179
7. Cortes 9/7/07, 10:32 AM 180
Documentos
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8. Ley espaola 9/7/07, 10:32 AM 182
La nueva ley espaola
(14 de 2006) sobre tcnicas
de reproduccin humana
asistida
EXPOSICIN DE MOTIVOS
I.
La aparicin de las tcnicas de reproduccin asistida en la dcada de los 70 supu-
so la apertura de nuevas posibilidades de solucin del problema de la esterilidad
para un amplio nmero de parejas aquejadas por esta patologa. La novedad y
utilidad de estas tcnicas hicieron sentir muy pronto en los pases de nuestro
entorno la necesidad de abordar su regulacin.
En Espaa esta necesidad se materializ tempranamente mediante la aproba-
cin de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre tcnicas de reproduccin asis-
tida. La Ley Espaola fue una de las primeras en promulgarse entre las legislaciones
sobre esta materia desarrolladas en pases de nuestro entorno cultural y geogrfico.
Dicha Ley supuso un indudable avance cientfico y clnico en la medida en
que las tcnicas de reproduccin asistida, adems de coadyuvar a paliar los efec-
tos de la esterilidad, se manifiestan como especialmente tiles para otros fines,
tales como los diagnsticos o de investigacin.
El importante avance cientfico constatado en los ltimos aos, el desarrollo
de nuevas tcnicas de reproduccin, el aumento del potencial investigador y la
necesidad de dar respuesta al problema del destino de los preembriones supernu-
merarios hicieron necesaria una reforma o revisin en profundidad de la Ley 35/
1988, de 22 de noviembre.
La Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/1988,
de 22 de noviembre, slo dio una respuesta parcial a tales exigencias. En efecto,
dicha Ley autoriz la utilizacin, con fines de investigacin, de los preembriones
que se encontraban crioconservados con anterioridad a su entrada en vigor
noviembre de 2003, aunque bajo condiciones muy restrictivas. Pero a la vez
que abra esta posibilidad, estableca la limitacin de producir un mximo de tres
183
8. Ley espaola 9/7/07, 10:32 AM 183
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N. 11 184 184
ovocitos en cada ciclo reproductivo, lo que dificultaba la prctica ordinaria de
las tcnicas de reproduccin asistida, al impedir poner los medios para lograr el
mayor xito con el menor riesgo posible para la salud de la mujer, que era el prin-
cipal objetivo de la Ley modificada.
Precisamente por ello, la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asis-
tida se mostr particularmente crtica con este aspecto de la reforma.
Por otra parte, la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, dispensaba distinto tra-
tamiento a los preembriones crioconservados o congelados segn cual fuera la
fecha de su generacin. Los anteriores a noviembre de 2003, fecha de la entrada
en vigor, podan ser dedicados, adems de a otros fines, a la investigacin, posi-
bilidad que estaba vedada a los generados con posterioridad, que podran desti-
narse nicamente a fines reproductivos de la pareja generadora o a la donacin a
otras mujeres.
La Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida insisti desde la
promulgacin de la citada Ley en la necesidad de acometer con prontitud la re-
forma de la legislacin vigente, con el fin de corregir las deficiencias advertidas
y de acomodarla a la realidad actual. Para ello, en sus ltimas reuniones ha ido
definiendo las lneas directrices que debera seguir la nueva regulacin y que esta
Ley incorpora.
II.
Esta Ley se enmarca precisamente en esa lnea e introduce importantes noveda-
des. En primer lugar, define claramente, con efectos exclusivamente circunscritos
a su mbito propio de aplicacin, el concepto de preembrin, entendiendo por
tal al embrin in vitro constituido por el grupo de clulas resultantes de la divisin
progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 das ms tarde. Adems,
en lnea con lo que dispone la Constitucin Europea, prohbe la clonacin en seres
humanos con fines reproductivos.
Las tcnicas de reproduccin asistida que pueden practicarse tambin son
objeto de nueva regulacin. Debido a que la Ley 35/1988, de 22 de noviembre,
sigui el mtodo de enumerar, mediante una lista cerrada, cuantas posibilidades
tcnicas eran conocidas en aquel momento, y fijaba en relacin con ellas los l-
mites legales de actuacin, las nuevas tcnicas surgidas por los avances cientfi-
cos carecen de una consideracin expresa en la Norma, y suscitan el debate sobre
la existencia de un vaco jurdico o, por el contrario, la aplicacin extensiva de la
Ley en vigor sobre la base de una interpretacin lo ms amplia posible. La nueva
Ley sigue un criterio mucho ms abierto al enumerar las tcnicas que, segn el
estado de la ciencia y la prctica clnica, pueden realizarse hoy da. Sin embargo,
evita la petrificacin normativa, y habilita a la autoridad sanitaria correspondiente
para autorizar, previo informe de la Comisin Nacional de Reproduccin Huma-
na Asistida, la prctica provisional y tutelada como tcnica experimental de una
8. Ley espaola 9/7/07, 10:32 AM 184
La nueva ley espaola (14 de 2006) sobre tcnicas de reproduccin humana asistida 185
nueva tcnica; una vez constatada su evidencia cientfica y clnica, el Gobierno,
mediante real decreto, puede actualizar la lista de tcnicas autorizadas.
Por otra parte, se ha producido una evolucin notable en la utilizacin y apli-
cacin de las tcnicas de reproduccin asistida en su vertiente de solucin de los
problemas de esterilidad, al extender tambin su mbito de actuacin al desarro-
llo de otras complementarias para permitir evitar, en ciertos casos, la aparicin
de enfermedades, en particular en las personas nacidas que carecen de tratamien-
to curativo. El diagnstico gentico preimplantacional abre nuevas vas en la
prevencin de enfermedades genticas que en la actualidad carecen de tratamiento
y a la posibilidad de seleccionar preembriones para que, en determinados casos y
bajo el debido control y autorizacin administrativos, puedan servir de ayuda para
salvar la vida del familiar enfermo.
La Ley es respetuosa con la realidad autonmica actual del Estado espaol,
en el que la autorizacin de proyectos concretos corresponde de manera induda-
ble a las Comunidades Autnomas, a las que se dota del necesario apoyo tcnico,
mediante el reforzamiento del papel asesor de una nica comisin, de la que for-
man parte representantes de las propias Comunidades Autnomas.
Precisamente por ello, la Ley refuerza el papel asesor de la Comisin Nacio-
nal de Reproduccin Humana Asistida, que debe emitir informes preceptivos
acerca de cuantos proyectos nuevos, sea para el desarrollo de nuevas tcnicas, sea
como investigacin de carcter bsico o aplicado, se puedan promover, pero, al
mismo tiempo, mantiene la capacidad decisoria de las autoridades sanitarias co-
rrespondientes.
Por otro lado, la realidad de la aplicacin de las tcnicas de reproduccin
asistida en nuestro pas no puede ser ajena a la consideracin de que dichas tc-
nicas se han desarrollado de manera extensiva en especial en el mbito privado.
De esa realidad se deriva que la intervencin de los poderes pblicos en este campo
debe ir dirigida tambin a compensar la asimetra de informacin que existe en-
tre quienes acuden a demandar la aplicacin de estas tcnicas y quienes las apli-
can, de manera que se garantice en lo posible el equilibrio de intereses entre unos
y otros.
Uno de los mecanismos prioritarios para contribuir a la equidad de esa rela-
cin es la disponibilidad de una informacin accesible a los usuarios de las tcni-
cas que sea clara y precisa sobre la actividad y los resultados de los centros y
servicios que las practican. Esta necesidad se traduce en la Ley en el reforzamiento
de los registros y otros mecanismos de informacin que deben constituirse, hasta
el punto de considerar dicha informacin pblica como un elemento esencial de
la prctica de las tcnicas, de manera que se proporcionen a los ciudadanos que
acuden a los centros los instrumentos adecuados de informacin que les permi-
tan ejercer con criterios slidos su capacidad de decisin.
Para ello, adems del Registro de donantes de gametos y preembriones con
fines de reproduccin humana, ya previsto en la Ley 35/1988, de 22 de noviem-
8. Ley espaola 9/7/07, 10:32 AM 185
bre, se crea el Registro de actividad de los centros de reproduccin asistida. En el
primero se consignarn los hijos nacidos de cada uno de los donantes, la identi-
dad de las parejas o mujeres receptoras y la localizacin original de unos y otros
en el momento de la donacin y de su utilizacin. Y en el segundo se registrarn
los datos sobre tipologa de tcnicas y procedimientos, tasas de xito y otras
cuestiones que sirvan para informar a los ciudadanos sobre la calidad de cada uno
de los centros, que debern hacerse pblicos, al menos, una vez al ao. Tambin
se recoger el nmero de preembriones que se conserven en cada centro o servi-
cio de reproduccin asistida y se elimina la obligacin establecida en la Ley an-
terior de enviar los preembriones sobrantes al Centro Nacional de Trasplantes y
Medicina Regenerativa.
Por ltimo, para corregir los problemas suscitados por la legislacin prece-
dente, la Ley elimina las diferencias en la consideracin de los preembriones que
se encontrasen crioconservados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley
45/2003, de 21 de noviembre, y los que pudieran generarse posteriormente, en
cuanto a sus destinos posibles, siempre supeditados a la voluntad de los progeni-
tores y, en el caso de la investigacin, a condiciones estrictas de autorizacin,
seguimiento y control por parte de las autoridades sanitarias correspondientes.
Con ello, al igual que ocurre en otros pases, se desarrollan instrumentos adecua-
dos para garantizar la demandada proteccin del preembrin. Se eliminan los
lmites que se establecieron en la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, para la gene-
racin de ovocitos en cada ciclo reproductivo, lmites que debern derivar de
manera exclusiva de las indicaciones clnicas que existan en cada caso.
La Ley concluye con el correspondiente rgimen de infracciones y sancio-
nes, en el que se definen las conductas prohibidas y se les asignan las correspon-
dientes sanciones.
Por ltimo, esta Ley deroga la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre tcni-
cas de reproduccin asistida y la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, y modifica el
organismo autnomo Centro Nacional de Trasplantes y Medicina Regenerativa,
que pasa a denominarse Organizacin Nacional de Trasplantes y a asumir sus
funciones y competencias, excepto las que corresponden al Instituto de Salud
Carlos III, lo que supone la separacin de las funciones puramente asistenciales
de las relacionadas con la investigacin.
8. Ley espaola 9/7/07, 10:32 AM 186
LEY 14/2006, DE 26 DE MAYO,
SOBRE TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA
Captulo I. Disposiciones generales
Artculo 1. Objeto y mbito de aplicacin de la Ley.
1. Esta Ley tiene por objeto:
a) Regular la aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida acre-
ditadas cientficamente y clnicamente indicadas.
b) Regular la aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida en
la prevencin y tratamiento de enfermedades de origen gentico, siempre que
existan las garantas diagnsticas y teraputicas suficientes y sean debidamente
autorizadas en los trminos previstos en esta Ley.
c) La regulacin de los supuestos y requisitos de utilizacin de gametos y
preembriones humanos crioconservados.
2. A los efectos de esta Ley se entiende por preembrin el embrin in vitro
constituido por el grupo de clulas resultantes de la divisin progresiva del ovocito
desde que es fecundado hasta 14 das ms tarde.
3. Se prohbe la clonacin en seres humanos con fines reproductivos.
Artculo 2. Tcnicas de reproduccin humana asistida.
1. Las tcnicas de reproduccin humana asistida que, conforme a lo que se
determina en el artculo 1, renen las condiciones de acreditacin cientfica y
clnica son las relacionadas en el anexo.
2. La aplicacin de cualquier otra tcnica no relacionada en el anexo requeri-
r la autorizacin de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favo-
rable de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida, para su prctica
provisional y tutelada como tcnica experimental.
3. El Gobierno, mediante real decreto y previo informe de la Comisin Na-
cional de Reproduccin Humana Asistida, podr actualizar el anexo para su adap-
tacin a los avances cientficos y tcnicos y para incorporar aquellas tcnicas
experimentales que hayan demostrado, mediante experiencia suficiente, reunir las
condiciones de acreditacin cientfica y clnica precisas para su aplicacin gene-
ralizada.
Artculo 3. Condiciones personales de la aplicacin de las tcnicas.
1. Las tcnicas de reproduccin asistida se realizarn solamente cuando haya
posibilidades razonables de xito, no supongan riesgo grave para la salud, fsica
o psquica, de la mujer o la posible descendencia y previa aceptacin libre y cons-
ciente de su aplicacin por parte de la mujer, que deber haber sido anterior y
debidamente informada de sus posibilidades de xito, as como de sus riesgos y
de las condiciones de dicha aplicacin.
8. Ley espaola 9/7/07, 10:32 AM 187
2. En el caso de la fecundacin in vitro y tcnicas afines, slo se autoriza la
transferencia de un mximo de tres preembriones en cada mujer en cada ciclo
reproductivo.
3. La informacin y el asesoramiento sobre estas tcnicas, que deber reali-
zarse tanto a quienes deseen recurrir a ellas como a quienes, en su caso, vayan a
actuar como donantes, se extender a los aspectos biolgicos, jurdicos y ticos
de aqullas, y deber precisar igualmente la informacin relativa a las condicio-
nes econmicas del tratamiento. Incumbir la obligacin de que se proporcione
dicha informacin en las condiciones adecuadas que faciliten su comprensin a
los responsables de los equipos mdicos que lleven a cabo su aplicacin en los
centros y servicios autorizados para su prctica.
4. La aceptacin de la aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida por
cada mujer receptora de ellas quedar reflejada en un formulario de consentimiento
informado en el que se har mencin expresa de todas las condiciones concretas
de cada caso en que se lleve a cabo su aplicacin.
5. La mujer receptora de estas tcnicas podr pedir que se suspenda su aplica-
cin en cualquier momento de su realizacin anterior a la transferencia embrio-
naria, y dicha peticin deber atenderse.
6. Todos los datos relativos a la utilizacin de estas tcnicas debern recoger-
se en historias clnicas individuales, que debern ser tratadas con las debidas ga-
rantas de confidencialidad respecto de la identidad de los donantes, de los datos
y condiciones de los usuarios y de las circunstancias que concurran en el origen
de los hijos as nacidos. No obstante, se tratar de mantener la mxima integra-
cin posible de la documentacin clnica de la persona usuaria de las tcnicas.
Artculo 4. Requisitos de los centros y servicios de reproduccin asistida.
1. La prctica de cualquiera de las tcnicas de reproduccin asistida slo se
podr llevar a cabo en centros o servicios sanitarios debidamente autorizados para
ello por la autoridad sanitaria correspondiente. Dicha autorizacin especificar
las tcnicas cuya aplicacin se autoriza en cada caso.
2. La autorizacin de un centro o servicio sanitario para la prctica de las tc-
nicas de reproduccin asistida exigir el cumplimiento de los requisitos y condi-
ciones establecidos en el captulo V de esta Ley y dems normativa vigente, en
especial, la dirigida a garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad.
Captulo II. Participantes en las tcnicas de reproduccin asistida
Artculo 5. Donantes y contratos de donacin.
1. La donacin de gametos y preembriones para las finalidades autorizadas
por esta Ley es un contrato gratuito, formal y confidencial concertado entre el
donante y el centro autorizado.
8. Ley espaola 9/7/07, 10:32 AM 188
2. La donacin slo ser revocable cuando el donante precisase para s los
gametos donados, siempre que en la fecha de la revocacin aqullos estn dispo-
nibles. A la revocacin proceder la devolucin por el donante de los gastos de
todo tipo originados al centro receptor.
3. La donacin nunca tendr carcter lucrativo o comercial. La compensacin
econmica resarcitoria que se pueda fijar slo podr compensar estrictamente las
molestias fsicas y los gastos de desplazamiento y laborales que se puedan deri-
var de la donacin y no podr suponer incentivo econmico para sta.
Cualquier actividad de publicidad o promocin por parte de centros autori-
zados que incentive la donacin de clulas y tejidos humanos deber respetar el
carcter altruista de aqulla, no pudiendo, en ningn caso, alentar la donacin
mediante la oferta de compensaciones o beneficios econmicos.
El Ministerio de Sanidad y Consumo, previo informe de la Comisin Nacio-
nal de Reproduccin Humana Asistida, fijar peridicamente las condiciones
bsicas que garanticen el respeto al carcter gratuito de la donacin.
4. El contrato se formalizar por escrito entre los donantes y el centro auto-
rizado. Antes de la formalizacin, los donantes habrn de ser informados de los
fines y consecuencias del acto.
5. La donacin ser annima y deber garantizarse la confidencialidad de los
datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos, as como, en su caso,
por los registros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan.
Los hijos nacidos tienen derecho por s o por sus representantes legales a
obtener informacin general de los donantes que no incluya su identidad. Igual
derecho corresponde a las receptoras de los gametos y de los preembriones.
Slo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un
peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las
Leyes procesales penales, podr revelarse la identidad de los donantes, siempre
que dicha revelacin sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el
fin legal propuesto. Dicha revelacin tendr carcter restringido y no implicar
en ningn caso publicidad de la identidad de los donantes.
6. Los donantes debern tener ms de 18 aos, buen estado de salud psicofsica
y plena capacidad de obrar. Su estado psicofsico deber cumplir las exigencias de
un protocolo obligatorio de estudio de los donantes que incluir sus caractersticas
fenotpicas y psicolgicas, as como las condiciones clnicas y determinaciones
analticas necesarias para demostrar, segn el estado de los conocimientos de la
ciencia y de la tcnica existentes en el momento de su realizacin, que los donan-
tes no padecen enfermedades genticas, hereditarias o infecciosas transmisibles a
la descendencia. Estas mismas condiciones sern aplicables a las muestras de do-
nantes procedentes de otros pases; en este caso, los responsables del centro remisor
correspondiente debern acreditar el cumplimiento de todas aquellas condiciones
y pruebas cuya determinacin no se pueda practicar en las muestras enviadas a su
recepcin. En todo caso, los centros autorizados podrn rechazar la donacin cuando
las condiciones psicofsicas del donante no sean las adecuadas.
8. Ley espaola 9/7/07, 10:32 AM 189
7. El nmero mximo autorizado de hijos nacidos en Espaa que hubieran sido
generados con gametos de un mismo donante no deber ser superior a seis. A los
efectos del mantenimiento efectivo de ese lmite, los donantes debern declarar
en cada donacin si han realizado otras previas, as como las condiciones de s-
tas, e indicar el momento y el centro en el que se hubieran realizado dichas
donaciones.
Ser responsabilidad de cada centro o servicio que utilice gametos de donan-
tes comprobar de manera fehaciente la identidad de los donantes, as como, en
su caso, las consecuencias de las donaciones anteriores realizadas en cuanto a la
generacin de hijos nacidos previamente. Si se acreditase que el nmero de stos
superaba el lmite establecido, se proceder a la destruccin de las muestras pro-
cedentes de ese donante.
A partir de la entrada en funcionamiento del Registro nacional de donantes a
que se refiere el artculo 21, la comprobacin de dichos datos podr hacerse
mediante consulta al registro correspondiente.
8. Las disposiciones de este artculo sern de aplicacin a los supuestos de
donacin de gametos sobrantes no utilizados en la reproduccin de la propia pareja
para la reproduccin de personas ajenas a ella.
Artculo 6. Usuarios de las tcnicas.
1. Toda mujer mayor de 18 aos y con plena capacidad de obrar podr ser re-
ceptora o usuaria de las tcnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado
su consentimiento escrito a su utilizacin de manera libre, consciente y expresa.
La mujer podr ser usuaria o receptora de las tcnicas reguladas en esta Ley
con independencia de su estado civil y orientacin sexual.
2. Entre la informacin proporcionada a la mujer, de manera previa a la firma
de su consentimiento, para la aplicacin de estas tcnicas se incluir, en todo caso,
la de los posibles riesgos, para ella misma durante el tratamiento y el embarazo y
para la descendencia, que se puedan derivar de la maternidad a una edad clnica-
mente inadecuada.
3. Si la mujer estuviera casada, se precisar, adems, el consentimiento de su
marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y as conste de
manera fehaciente. El consentimiento del cnyuge, prestado antes de la utiliza-
cin de las tcnicas, deber reunir idnticos requisitos de expresin libre, cons-
ciente y formal.
4. En la aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida, la eleccin del
donante de semen slo podr realizarse por el equipo mdico que aplica la tcni-
ca, que deber preservar las condiciones de anonimato de la donacin. En nin-
gn caso podr seleccionarse personalmente el donante a peticin de la receptora.
En todo caso, el equipo mdico correspondiente deber procurar garantizar la
mayor similitud fenotpica e inmunolgica posible de las muestras disponibles con
la mujer receptora.
8. Ley espaola 9/7/07, 10:32 AM 190
Artculo 7. Filiacin de los hijos nacidos mediante tcnicas de reproduccin asistida.
1. La filiacin de los nacidos con las tcnicas de reproduccin asistida se re-
gular por las Leyes civiles, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres
siguientes artculos.
2. En ningn caso, la inscripcin en el Registro Civil reflejar datos de los que
se pueda inferir el carcter de la generacin.
Artculo 8. Determinacin legal de la filiacin.
1. Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consenti-
miento formal, previo y expreso a determinada fecundacin con contribucin de
donante o donantes, podrn impugnar la filiacin matrimonial del hijo nacido
como consecuencia de tal fecundacin.
2. Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el artculo 49 de
la Ley del Registro Civil el documento extendido ante el centro o servicio auto-
rizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundacin con contribucin
de donante prestado por varn no casado con anterioridad a la utilizacin de las
tcnicas. Queda a salvo la reclamacin judicial de paternidad.
3. La revelacin de la identidad del donante en los supuestos en que proceda
conforme al artculo 5.5 de esta Ley no implica en ningn caso determinacin
legal de la filiacin.
Artculo 9. Premoriencia del marido.
1. No podr determinarse legalmente la filiacin ni reconocerse efecto o re-
lacin jurdica alguna entre el hijo nacido por la aplicacin de las tcnicas regu-
ladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de ste no
se halle en el tero de la mujer en la fecha de la muerte del varn.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podr prestar
su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artculo 6.3,
en escritura pblica, en testamento o documento de instrucciones previas, para
que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su
fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generacin producir los efectos lega-
les que se derivan de la filiacin matrimonial. El consentimiento para la aplica-
cin de las tcnicas en dichas circunstancias podr ser revocado en cualquier
momento anterior a la realizacin de aqullas.
Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el prrafo anterior
cuando el cnyuge suprstite hubiera estado sometido a un proceso de reproduc-
cin asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con
anterioridad al fallecimiento del marido.
3. El varn no unido por vnculo matrimonial podr hacer uso de la posibili-
dad prevista en el apartado anterior; dicho consentimiento servir como ttulo
para iniciar el expediente del artculo 49 de la Ley del Registro Civil, sin perjui-
cio de la accin judicial de reclamacin de paternidad.
8. Ley espaola 9/7/07, 10:32 AM 191
Artculo 10. Gestacin por sustitucin.
1. Ser nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gesta-
cin, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiacin materna a
favor del contratante o de un tercero.
2. La filiacin de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser determi-
nada por el parto.
3. Queda a salvo la posible accin de reclamacin de la paternidad respecto
del padre biolgico, conforme a las reglas generales.
Captulo III. Crioconservacin y otras tcnicas
coadyuvantes de las de reproduccin asistida
Artculo 11. Crioconservacin de gametos y preembriones.
1. El semen podr crioconservarse en bancos de gametos autorizados duran-
te la vida del varn de quien procede.
2. La utilizacin de ovocitos y tejido ovrico crioconservados requerir pre-
via autorizacin de la autoridad sanitaria correspondiente.
3. Los preembriones sobrantes de la aplicacin de las tcnicas de fecundacin
in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo podrn ser
crioconservados en los bancos autorizados para ello. La crioconservacin de los
ovocitos, del tejido ovrico y de los preembriones sobrantes se podr prolongar
hasta el momento en que se considere por los responsables mdicos, con el dic-
tamen favorable de especialistas independientes y ajenos al centro correspondien-
te, que la receptora no rene los requisitos clnicamente adecuados para la prctica
de la tcnica de reproduccin asistida.
4. Los diferentes destinos posibles que podrn darse a los preembriones
crioconservados, as como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido
ovrico crioconservados, son:
a) Su utilizacin por la propia mujer o su cnyuge.
b) La donacin con fines reproductivos.
c) La donacin con fines de investigacin.
d) El cese de su conservacin sin otra utilizacin. En el caso de los preem-
briones y los ovocitos crioconservados, esta ltima opcin slo ser aplicable una
vez finalizado el plazo mximo de conservacin establecido en esta Ley sin que
se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anterio-
res.
5. La utilizacin de los preembriones o, en su caso, del semen, los ovocitos o
el tejido ovrico crioconservados, para cualquiera de los fines citados, requerir
del consentimiento informado correspondiente debidamente acreditado. En el
caso de los preembriones, el consentimiento deber haber sido prestado por la
mujer o, en el caso de la mujer casada con un hombre, tambin por el marido,
con anterioridad a la generacin de los preembriones.
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6. El consentimiento para dar a los preembriones o gametos crioconservados
cualquiera de los destinos citados podr ser modificado en cualquier momento
anterior a su aplicacin.
En el caso de los preembriones, cada dos aos, como mnimo, se solicitar de la
mujer o de la pareja progenitora la renovacin o modificacin del consentimiento
firmado previamente. Si durante dos renovaciones consecutivas fuera imposible
obtener de la mujer o de la pareja progenitora la firma del consentimiento corres-
pondiente, y se pudieran demostrar de manera fehaciente las actuaciones llevadas
a cabo con el fin de obtener dicha renovacin sin obtener la respuesta requerida,
los preembriones quedarn a disposicin de los centros en los que se encuentren
crioconservados, que podrn destinarlos conforme a su criterio a cualquiera de los
fines citados, manteniendo las exigencias de confidencialidad y anonimato estable-
cidas y la gratuidad y ausencia de nimo de lucro.
Con anterioridad a la prestacin del consentimiento, se deber informar a la
pareja progenitora o a la mujer, en su caso, de lo previsto en los prrafos anterio-
res de este apartado.
7. Los centros de fecundacin in vitro que procedan a la crioconservacin de
gametos o preembriones humanos de acuerdo con lo establecido en este artculo
debern disponer de un seguro o garanta financiera equivalente que asegure su
solvencia, en los trminos que se fijen reglamentariamente, para compensar eco-
nmicamente a las parejas en el supuesto de que se produjera un accidente que
afecte a su crioconservacin, siempre que, en el caso de los preembriones crio-
conservados, se hayan cumplido los procedimientos y plazos de renovacin del
consentimiento informado correspondiente.
Artculo 12. Diagnstico preimplantacional.
1. Los centros debidamente autorizados podrn practicar tcnicas de diag-
nstico preimplantacional para:
a) La deteccin de enfermedades hereditarias graves, de aparicin precoz y
no susceptibles de tratamiento curativo posnatal con arreglo a los conocimientos
cientficos actuales, con objeto de llevar a cabo la seleccin embrionaria de los
preembriones no afectos para su transferencia.
b) La deteccin de otras alteraciones que puedan comprometer la viabilidad
del preembrin.
La aplicacin de las tcnicas de diagnstico preimplantacional en estos casos
deber comunicarse a la autoridad sanitaria correspondiente, que informar de
ella a la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida.
2. La aplicacin de tcnicas de diagnstico preimplantacional para cualquiera
otra finalidad no comprendida en el apartado anterior, o cuando se pretendan prac-
ticar en combinacin con la determinacin de los antgenos de histocompatibilidad
de los preembriones in vitro con fines teraputicos para terceros, requerir de la
autorizacin expresa, caso a caso, de la autoridad sanitaria correspondiente, previo
8. Ley espaola 9/7/07, 10:32 AM 193
informe favorable de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida, que
deber evaluar las caractersticas clnicas, teraputicas y sociales de cada caso.
Artculo 13. Tcnicas teraputicas en el preembrin.
1. Cualquier intervencin con fines teraputicos sobre el preembrin vivo in
vitro slo podr tener la finalidad de tratar una enfermedad o impedir su transmi-
sin, con garantas razonables y contrastadas.
2. La terapia que se realice en preembriones in vitro slo se autorizar si se
cumplen los siguientes requisitos:
a) Que la pareja o, en su caso, la mujer sola haya sido debidamente informada
sobre los procedimientos, pruebas diagnsticas, posibilidades y riesgos de la te-
rapia propuesta y las hayan aceptado previamente.
b) Que se trate de patologas con un diagnstico preciso, de pronstico gra-
ve o muy grave, y que ofrezcan posibilidades razonables de mejora o curacin.
c) Que no se modifiquen los caracteres hereditarios no patolgicos ni se bus-
que la seleccin de los individuos o de la raza.
d) Que se realice en centros sanitarios autorizados y por equipos cualificados y
dotados de los medios necesarios, conforme se determine mediante real decreto.
3. La realizacin de estas prcticas en cada caso requerir de la autorizacin
de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la Comi-
sin Nacional de Reproduccin Humana Asistida.
Captulo IV. Investigacin con gametos y preembriones humanos
Artculo 14. Utilizacin de gametos con fines de investigacin.
1. Los gametos podrn utilizarse de manera independiente con fines de in-
vestigacin.
2. Los gametos utilizados en investigacin o experimentacin no podrn uti-
lizarse para su transferencia a la mujer ni para originar preembriones con fines de
procreacin.
Artculo 15. Utilizacin de preembriones con fines de investigacin.
1. La investigacin o experimentacin con preembriones sobrantes proceden-
tes de la aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida slo se autorizar si
se atiene a los siguientes requisitos:
a) Que se cuente con el consentimiento escrito de la pareja o, en su caso, de
la mujer, previa explicacin pormenorizada de los fines que se persiguen con la
investigacin y sus implicaciones. Dichos consentimientos especificarn en todo
caso la renuncia de la pareja o de la mujer, en su caso, a cualquier derecho de
naturaleza dispositiva, econmica o patrimonial sobre los resultados que pudie-
ran derivarse de manera directa o indirecta de las investigaciones que se lleven a
cabo.
8. Ley espaola 9/7/07, 10:32 AM 194
b) Que el preembrin no se haya desarrollado in vitro ms all de 14 das des-
pus de la fecundacin del ovocito, descontando el tiempo en el que pueda ha-
ber estado crioconservado.
c) En el caso de los proyectos de investigacin relacionados con el desarrollo
y aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida, que la investigacin se rea-
lice en centros autorizados. En todo caso, los proyectos se llevarn a cabo por
equipos cientficos cualificados, bajo control y seguimiento de las autoridades
sanitarias competentes.
d) Que se realicen con base en un proyecto debidamente presentado y auto-
rizado por las autoridades sanitarias competentes, previo informe favorable de la
Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida si se trata de proyectos
de investigacin relacionados con el desarrollo y aplicacin de las tcnicas de
reproduccin asistida, o del rgano competente si se trata de otros proyectos de
investigacin relacionados con la obtencin, desarrollo y utilizacin de lneas
celulares de clulas troncales embrionarias.
e) En el caso de la cesin de preembriones a otros centros, en el proyecto
mencionado en el prrafo anterior debern especificarse las relaciones e intere-
ses comunes de cualquier naturaleza que pudieran existir entre el equipo y cen-
tro entre los que se realiza la cesin de preembriones. En estos casos debern
tambin mantenerse las condiciones establecidas de confidencialidad de los da-
tos de los progenitores y la gratuidad y ausencia de nimo de lucro.
2. Una vez terminado el proyecto, la autoridad que concedi la autorizacin
deber dar traslado del resultado de la experimentacin a la Comisin Nacional
de Reproduccin Humana Asistida y, en su caso, al rgano competente que lo
inform.
Artculo 16. Conservacin y utilizacin de los preembriones para investigacin.
1. Los preembriones crioconservados sobrantes respecto de los que exista el
consentimiento de la pareja progenitora o, en su caso, la mujer para su utiliza-
cin con fines de investigacin se conservarn, al igual que aquellos otros para
los que se haya consentido en otros destinos posibles, en los bancos de preem-
briones de los centros de reproduccin asistida correspondientes.
2. La utilizacin efectiva del preembrin con fines de investigacin en un
proyecto concreto en el propio centro de reproduccin asistida, o su traslado a
otro centro en el que se vaya a utilizar en un proyecto concreto de investigacin,
requerir del consentimiento expreso de la pareja o, en su caso, de la mujer res-
ponsable del preembrin para su utilizacin en ese proyecto, previa informacin
pormenorizada y comprensin por los interesados de los fines de esa investiga-
cin, sus fases y plazos, la especificacin de su restriccin al mbito bsico o su
extensin al mbito clnico de aplicacin, as como de sus consecuencias posi-
bles. Si no se contase con el consentimiento expreso para la utilizacin en un
proyecto concreto de investigacin, deber recabarse en todo caso antes de su
8. Ley espaola 9/7/07, 10:32 AM 195
cesin a ese fin, salvo en el caso de la ausencia de renovacin del consentimiento
previsto en el artculo 11.6.
Captulo V. Centros sanitarios y equipos biomdicos
Artculo 17. Calificacin y autorizacin de los centros de reproduccin asistida.
Todos los centros o servicios en los que se realicen las tcnicas de reproduc-
cin asistida, o sus derivaciones, as como los bancos de gametos y preembriones,
tendrn la consideracin de centros y servicios sanitarios. Se regirn por lo dis-
puesto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en la normativa
que la desarrolla o en la de las Administraciones pblicas con competencias en
materia sanitaria, y precisarn para la prctica de las tcnicas de reproduccin
asistida de la correspondiente autorizacin especfica.
Artculo 18. Condiciones de funcionamiento de los centros y equipos.
1. Los equipos biomdicos que trabajen en estos centros o servicios sanitarios
debern estar especialmente cualificados para realizar las tcnicas de reproduccin
asistida, sus aplicaciones complementarias o sus derivaciones cientficas y conta-
rn para ello con el equipamiento y los medios necesarios, que se determinarn
mediante real decreto. Actuarn interdisciplinariamente, y el director del centro o
servicio del que dependen ser el responsable directo de sus actuaciones.
2. Los equipos biomdicos y la direccin de los centros o servicios en que
trabajan incurrirn en las responsabilidades que legalmente correspondan si vio-
lan el secreto de la identidad de los donantes, si realizan mala prctica con las
tcnicas de reproduccin asistida o los materiales biolgicos correspondientes o
si, por omitir la informacin o los estudios establecidos, se lesionan los intereses
de donantes o usuarios o se transmiten a los descendientes enfermedades cong-
nitas o hereditarias, evitables con aquella informacin y estudio previos.
3. Los equipos mdicos recogern en una historia clnica, custodiada con la
debida proteccin y confidencialidad, todas las referencias sobre los donantes y
usuarios, as como los consentimientos firmados para la realizacin de la dona-
cin o de las tcnicas.
Los datos de las historias clnicas, excepto la identidad de los donantes, de-
bern ser puestos a disposicin de la receptora y de su pareja, o del hijo nacido
por estas tcnicas o de sus representantes legales cuando llegue a su mayora de
edad, si as lo solicitan.
4. Los equipos biomdicos debern realizar a los donantes y a las receptoras
cuantos estudios estn establecidos reglamentariamente, y debern cumplimen-
tar igualmente los protocolos de informacin sobre las condiciones de los donantes
o la actividad de los centros de reproduccin asistida que se establezcan.
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Artculo 19. Auditoras de funcionamiento.
Los centros de reproduccin humana asistida se sometern con la periodici-
dad que establezcan las autoridades sanitarias competentes a auditoras externas
que evaluarn tanto los requisitos tcnicos y legales como la informacin trans-
mitida a las Comunidades Autnomas a los efectos registrales correspondientes
y los resultados obtenidos en su prctica clnica.
Captulo VI. Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida
Artculo 20. Objeto, composicin y funciones.
1. La Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida es el rgano
colegiado, de carcter permanente y consultivo, dirigido a asesorar y orientar sobre
la utilizacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida, a contribuir a la
actualizacin y difusin de los conocimientos cientficos y tcnicos en esta ma-
teria, as como a la elaboracin de criterios funcionales y estructurales de los cen-
tros y servicios donde aqullas se realizan.
2. Formarn parte de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asis-
tida representantes designados por el Gobierno de la Nacin, las Comunidades
Autnomas, las distintas sociedades cientficas y por entidades, corporaciones
profesionales y asociaciones y grupos de representacin de consumidores y usua-
rios, relacionados con los distintos aspectos cientficos, jurdicos y ticos de la
aplicacin de estas tcnicas.
3. Podrn recabar el informe o asesoramiento de la Comisin Nacional de
Reproduccin Humana Asistida los rganos de gobierno de la Administracin
General del Estado y de las Comunidades Autnomas, as como las comisiones
homlogas que se puedan constituir en estas ltimas.
Los centros y servicios sanitarios en los que se apliquen las tcnicas de repro-
duccin asistida podrn igualmente solicitar el informe de la Comisin Nacional
sobre cuestiones relacionadas con dicha aplicacin. En este caso, el informe debe-
r solicitarse a travs de la autoridad sanitaria que haya autorizado la aplicacin
de las tcnicas de reproduccin asistida por el centro o servicio correspondiente.
4. Ser preceptivo el informe de la Comisin Nacional de Reproduccin
Humana Asistida en los siguientes supuestos:
a) Para la autorizacin de una tcnica de reproduccin humana asistida con
carcter experimental, no recogida en el anexo.
b) Para la autorizacin ocasional para casos concretos y no previstos en esta
Ley de las tcnicas de diagnstico preimplantacional, as como en los supuestos
previstos en el artculo 12.2.
c) Para la autorizacin de prcticas teraputicas previstas en el artculo 13.
d) Para la autorizacin de los proyectos de investigacin en materia de re-
produccin asistida.
8. Ley espaola 9/7/07, 10:32 AM 197
e) En el procedimiento de elaboracin de disposiciones generales que versen
sobre materias previstas en esta Ley o directamente relacionadas con la reproduc-
cin asistida.
f) En cualquier otro supuesto legal o reglamentariamente previsto.
5. La Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida deber ser infor-
mada, con una periodicidad al menos semestral, de las prcticas de diagnstico
preimplantacional que se lleven a cabo conforme a lo dispuesto en el artculo 12.1.
Igualmente, con carcter anual deber ser informada de los datos recogidos
en los Registros nacionales de donantes y de actividad de los centros a los que se
refieren los artculos 21 y 22.
6. Las comisiones homlogas que se constituyan en las Comunidades Aut-
nomas tendrn la consideracin de comisiones de soporte y referencia de la
Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida y colaborarn con sta
en el ejercicio de sus funciones.
7. Los miembros de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asisti-
da debern efectuar una declaracin de actividades e intereses y se abstendrn de
tomar parte en las deliberaciones y en las votaciones en que tengan un inters
directo o indirecto en el asunto examinado.
Captulo VII. Registros nacionales de reproduccin asistida
Artculo 21. Registro nacional de donantes.
1. El Registro nacional de donantes, adscrito al Ministerio de Sanidad y Con-
sumo, es aquel registro administrativo en el que se inscribirn los donantes de
gametos y preembriones con fines de reproduccin humana, con las garantas
precisas de confidencialidad de los datos de aqullos.
2. Este registro, cuyos datos se basarn en los que sean proporcionados por
las Comunidades Autnomas en lo que se refiere a su mbito territorial corres-
pondiente, consignar tambin los hijos nacidos de cada uno de los donantes, la
identidad de las parejas o mujeres receptoras y la localizacin original de unos y
otros en el momento de la donacin y de su utilizacin.
3. El Gobierno, previo informe del Consejo Interterritorial del Sistema Na-
cional de Salud y mediante real decreto, regular la organizacin y funcionamiento
del registro nacional.
Artculo 22. Registro nacional de actividad y resultados de los centros y servicios de reproduc-
cin asistida.
1. Con carcter asociado o independiente del registro anterior, el Gobierno,
mediante real decreto y previo informe del Consejo Interterritorial del Sistema
Nacional de Salud, regular la constitucin, organizacin y funcionamiento de
un Registro de actividad de los centros y servicios de reproduccin asistida.
2. El Registro de actividad de los centros y servicios de reproduccin asistida
deber hacer pblicos con periodicidad, al menos, anual los datos de actividad
8. Ley espaola 9/7/07, 10:32 AM 198
de los centros relativos al nmero de tcnicas y procedimientos de diferente tipo
para los que se encuentren autorizados, as como las tasas de xito en trminos
reproductivos obtenidas por cada centro con cada tcnica, y cualquier otro dato
que se considere necesario para que por los usuarios de las tcnicas de reproduc-
cin asistida se pueda valorar la calidad de la atencin proporcionada por cada
centro.
El Registro de actividad de los centros y servicios de reproduccin asistida
recoger tambin el nmero de preembriones crioconservados que se conserven,
en su caso, en cada centro.
Artculo 23. Suministro de informacin.
Los centros en los que se practiquen tcnicas de reproduccin asistida estn
obligados a suministrar la informacin precisa, para su adecuado funcionamiento,
a las autoridades encargadas de los registros regulados en los dos artculos anteriores.
Captulo VIII. Infracciones y sanciones
Artculo 24. Normas generales.
1. La potestad sancionadora regulada en esta Ley se ejercer, en lo no previs-
to en ella, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviem-
bre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, y en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
2. Las infracciones en materia de reproduccin humana asistida sern objeto
de las sanciones administrativas correspondientes, previa instruccin del oportu-
no expediente, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales o de otro
orden que puedan concurrir.
3. Cuando, a juicio de la Administracin, la infraccin pudiera ser constituti-
va de delito o falta, el rgano administrativo dar traslado al Ministerio Fiscal y
se abstendr de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad
judicial no se haya pronunciado. La sancin penal excluir la imposicin de san-
cin administrativa.
De no haberse estimado la existencia de delito, la Administracin continuar
el expediente sancionador tomando como base los hechos que los tribunales hayan
considerado probados.
Las medidas administrativas que hubieran sido adoptadas para salvaguardar
el derecho a la proteccin de la salud y la seguridad de las personas se manten-
drn en tanto la autoridad judicial se pronuncia sobre ellas.
En ningn caso se impondr una doble sancin por los mismos hechos y en
funcin de los mismos intereses protegidos, si bien debern exigirse las dems
responsabilidades que se deduzcan de otros hechos o infracciones concurrentes.
4. En los procedimientos sancionadores por infracciones graves o muy gra-
ves se podrn adoptar, con arreglo a la de Rgimen Jurdico de las Administracio-
8. Ley espaola 9/7/07, 10:32 AM 199
nes Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, y sus normas de desa-
rrollo, las medidas de carcter provisional previstas en dichas normas que se es-
timen necesarias para asegurar la eficacia de la resolucin que definitivamente se
dicte, el buen fin del procedimiento, evitar el mantenimiento de los efectos de la
infraccin y las exigencias de los intereses generales.
En la adopcin y cumplimiento de tales medidas se respetarn, en todo caso,
las garantas, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurdico para
proteger los derechos a la intimidad personal y familiar y a la proteccin de los
datos personales, cuando stos pudieran resultar afectados.
En los casos de urgencia y para la inmediata proteccin de los intereses im-
plicados, las medidas provisionales previstas en este apartado podrn ser acorda-
das antes de la iniciacin del expediente sancionador. Las medidas debern ser
confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciacin del procedi-
miento, que deber efectuarse dentro de los 15 das siguientes a su adopcin, el
cual podr ser objeto del recurso que proceda. En todo caso, dichas medidas
quedarn sin efecto si no se inicia el procedimiento sancionador en dicho plazo
o cuando el acuerdo de iniciacin no contenga un pronunciamiento expreso acerca
de aqullas. El rgano administrativo competente para resolver el procedimiento
sancionador podr imponer multas coercitivas por importe que no exceda de 1.000
euros por cada da que transcurra sin cumplir las medidas provisionales que hu-
bieran sido acordadas.
5. Las infracciones muy graves prescribirn a los tres aos; las graves, a los
dos aos, y las leves, a los seis meses. Las sanciones impuestas por faltas muy graves
prescribirn a los tres aos; las impuestas por faltas graves, a los dos aos, y las
impuestas por faltas leves, al ao.
Artculo 25. Responsables.
De las diferentes infracciones ser responsable su autor.
Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en esta Ley correspon-
da a varias personas conjuntamente, respondern de forma solidaria de las infrac-
ciones que se comentan y de las sanciones que se impongan.
De conformidad con lo previsto en el artculo 130.3 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, los directores de los centros o servicios respondern solidariamente de
las infracciones cometidas por los equipos biomdicos dependientes de aqullos.
Artculo 26. Infracciones.
1. Las infracciones en materia de la aplicacin de las tcnicas de reproduc-
cin asistida se califican como leves, graves o muy graves.
2. Adems de las previstas en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sa-
nidad, y de las tipificadas en la legislacin de las Comunidades Autnomas, se
consideran como infracciones leves, graves y muy graves las siguientes:
8. Ley espaola 9/7/07, 10:32 AM 200
a) Es infraccin leve el incumplimiento de cualquier obligacin o la transgre-
sin de cualquier prohibicin establecida en esta Ley, siempre que no se encuen-
tre expresamente tipificada como infraccin grave o muy grave.
b) Son infracciones graves:
1. La vulneracin por los equipos de trabajo de sus obligaciones legales en el
tratamiento a los usuarios de estas tcnicas.
2. La omisin de la informacin o los estudios previos necesarios para evitar
lesionar los intereses de donantes o usuarios o la transmisin de enfermedades
congnitas o hereditarias.
3. La omisin de datos, consentimientos y referencias exigidas por esta Ley,
as como la falta de realizacin de la historia clnica en cada caso.
4. La ausencia de suministro a la autoridad sanitaria correspondiente para el
funcionamiento de los registros previstos en esta Ley de los datos pertenecientes
a un centro determinado durante un perodo anual.
5. La ruptura de las condiciones de confidencialidad de los datos de los do-
nantes establecidas en esta Ley.
6. La retribucin econmica de la donacin de gametos y preembriones o su
compensacin econmica en contra de lo previsto en los artculos 5.3 y 11.6.
7. La publicidad o promocin que incentive la donacin de clulas y tejidos
humanos por parte de centros autorizados mediante la oferta de compensaciones
o beneficios econmicos en contra de lo previsto en el artculo 5.3.
8. La generacin de un nmero de hijos por donante superior al legalmente
establecido que resulte de la falta de diligencia del centro o servicio correspon-
diente en la comprobacin de los datos facilitados por los donantes y, en el caso
de stos, el suministro de datos falsos en la identidad o la referencia a otras
donaciones previas.
9. La generacin de un nmero de preembriones en cada ciclo reproductivo
que supere el necesario, conforme a los criterios clnicos para garantizar en lmi-
tes razonables el xito reproductivo en cada caso.
10. En el caso de la fecundacin in vitro y tcnicas afines, la transferencia de
ms de tres preembriones a cada mujer en cada ciclo reproductivo.
11. La realizacin continuada de prcticas de estimulacin ovrica que pue-
dan resultar lesivas para la salud de las mujeres donantes sanas.
12. El incumplimiento de las normas y garantas establecidas para el trasla-
do, importacin o exportacin de preembriones y gametos entre pases.
c) Son infracciones muy graves:
1. Permitir el desarrollo in vitro de los preembriones ms all del lmite de 14
das siguientes a la fecundacin del ovocito, descontando de ese tiempo el que
pudieran haber estado crioconservados.
2. La prctica de cualquier tcnica no incluida en el anexo ni autorizada como
tcnica experimental en los trminos previstos en el artculo 2.
8. Ley espaola 9/7/07, 10:32 AM 201
3. La realizacin o prctica de tcnicas de reproduccin asistida en centros
que no cuenten con la debida autorizacin.
4. La investigacin con preembriones humanos con incumplimiento de los
lmites, condiciones y procedimientos de autorizacin establecidos en esta Ley.
5. La creacin de preembriones con material biolgico masculino de indivi-
duos diferentes para su transferencia a la mujer receptora.
6. La transferencia a la mujer receptora en un mismo acto de preembriones
originados con ovocitos de distintas mujeres.
7. La produccin de hbridos interespecficos que utilicen material gentico
humano, salvo en los casos de los ensayos actualmente permitidos.
8. La transferencia a la mujer receptora de gametos o preembriones sin las
garantas biolgicas de viabilidad exigibles.
9. La prctica de tcnicas de transferencia nuclear con fines reproductivos.
10. La seleccin del sexo o la manipulacin gentica con fines no teraputi-
cos o teraputicos no autorizados.
Artculo 27. Sanciones.
1. Las infracciones leves sern sancionadas con multa de hasta 1.000 euros;
las graves, con multa desde 1.001 euros hasta 10.000 euros, y las muy graves, desde
10.001 euros hasta un milln de euros.
En el caso de las infracciones muy graves tipificadas en el artculo 26.c) 2. y
3., adems de la multa pecuniaria, se podr acordar la clausura o cierre de los
centros o servicios en los que se practiquen las tcnicas de reproduccin humana
asistida.
En el caso de la infraccin grave tipificada en el artculo 26.b) 5., adems de
la multa pecuniaria, se podr acordar en la resolucin que imponga la sancin la
revocacin de la autorizacin concedida al centro o servicio de reproduccin
asistida.
2. La cuanta de la sancin que se imponga, dentro de los lmites indicados,
se graduar teniendo en cuenta los riesgos para la salud de la madre o de los
preembriones generados, la cuanta del eventual beneficio obtenido, el grado de
intencionalidad, la gravedad de la alteracin sanitaria o social producida, la ge-
neralizacin de la infraccin y la reincidencia.
3. En todo caso, cuando la cuanta de la multa resulte inferior al beneficio
obtenido por la comisin de la infraccin, la sancin ser aumentada hasta el doble
del importe en que se haya beneficiado el infractor.
4. Si un mismo hecho u omisin fuera constitutivo de dos o ms infracciones,
tipificadas en esta u otras Leyes, se tomar en consideracin nicamente aqulla
que comporte la mayor sancin.
5. Las cuantas de las multas sern revisadas y actualizadas peridicamente por
el Gobierno mediante real decreto.
8. Ley espaola 9/7/07, 10:32 AM 202
Artculo 28. Competencia sancionadora.
Los rganos competentes de las Comunidades Autnomas y ciudades con
Estatuto de Autonoma, en su caso, ejercern las funciones de control e inspec-
cin, de oficio o a instancia de parte, as como la instruccin y resolucin de
expedientes sancionadores.
Disposiciones adicionales
Disposicin adicional primera. Preembriones crioconservados con anterioridad a la entra-
da en vigor de la Ley
A partir de la entrada en vigor de esta Ley, las parejas o, en su caso, las muje-
res que dispongan de preembriones crioconservados en los bancos correspondien-
tes y que hubieran ejercido su derecho a decidir el destino de dichos preembriones
mediante la firma del consentimiento informado correspondiente en los trmi-
nos permitidos por la legislacin anterior, podrn ampliar o modificar los trmi-
nos de su opcin con cualquiera de las previstas en esta Ley.
Disposicin adicional segunda. Comisin de seguimiento y control de donacin y utiliza-
cin de clulas y tejidos humanos
La Comisin de seguimiento y control de donacin y utilizacin de clulas y
tejidos humanos mantendr su composicin, competencias y reglas de funciona-
miento actuales, dependiente del Instituto de Salud Carlos III. En particular, le
corresponder la emisin del informe previsto en el segundo inciso del artculo
15.1.d), relativo a los proyectos de investigacin relacionados con la obtencin,
desarrollo y utilizacin de lneas celulares troncales embrionarias.
Disposicin adicional tercera. Organizacin Nacional de Trasplantes
1. Se modifica el organismo autnomo Centro Nacional de Trasplantes y
Medicina Regenerativa, creado por la disposicin adicional nica de la Ley 45/
2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/1988, de 22 de no-
viembre, sobre tcnicas de reproduccin asistida, que pasa a denominarse Orga-
nizacin Nacional de Trasplantes.
2. La Organizacin Nacional de Trasplantes conserva la naturaleza de orga-
nismo autnomo, de acuerdo con lo previsto en los artculos 41 y siguientes de la
Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administra-
cin General del Estado, con personalidad jurdico-pblica diferenciada y plena
capacidad de obrar, adscrito al Ministerio de Sanidad y Consumo, al que corres-
ponde su direccin estratgica y la evaluacin y control de los resultados de su
actividad. En dicho organismo estarn representadas las Comunidades Autno-
mas en la forma que reglamentariamente se establezca.
3. Son fines generales de la Organizacin Nacional de Trasplantes, sin per-
juicio de las competencias del Instituto de Salud Carlos III y de las atribuciones
8. Ley espaola 9/7/07, 10:32 AM 203
de otros rganos del Ministerio de Sanidad y Consumo y de las Comunidades
Autnomas:
a) Coordinar la poltica general de donacin y trasplantes de rganos y teji-
dos de aplicacin en humanos en Espaa.
b) Promover e impulsar la donacin de rganos y tejidos.
c) Promover e impulsar los trasplantes de rganos, tejidos y clulas en Espaa.
d) Promover la formacin continuada en materia de donacin y trasplantes
de rganos y tejidos.
e) Desarrollar, mantener, custodiar y analizar los datos de los registros de
origen, destino y seguimiento de los rganos y tejidos obtenidos con la finalidad
de trasplante.
f) Asesorar al Ministerio de Sanidad y Consumo y a los departamentos de
sanidad de las Comunidades Autnomas en materia de trasplantes de aplicacin
en humanos.
g) Representar al Ministerio de Sanidad y Consumo en los organismos na-
cionales e internacionales en materias relacionadas con los trasplantes.
h) Aquellas otras funciones que pueda asignarle el Ministerio de Sanidad y
Consumo en la coordinacin y gestin de los ensayos clnicos y la aplicacin
teraputica de la medicina regenerativa.
4. Para la consecucin de sus fines, se atribuyen a la Organizacin Nacional de
Trasplantes las funciones que en materia de trasplantes se reconocen al Ministerio
de Sanidad y Consumo por la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extraccin y
trasplante de rganos, y atribuidas a la Organizacin Nacional de Trasplantes por
el Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre, por el que se regulan las activida-
des de obtencin y utilizacin clnica de rganos humanos y la coordinacin terri-
torial en materia de donacin y trasplante de rganos y tejidos.
5. Las funciones y competencias en materia de investigacin en terapia celu-
lar y de medicina regenerativa del organismo modificado se atribuyen al organis-
mo autnomo Instituto de Salud Carlos III.
6. El personal que a la entrada en vigor de esta Ley preste servicios en el Centro
Nacional de Trasplantes y Medicina Regenerativa, en el mbito de las funciones
y competencias que se atribuyen a la Organizacin Nacional de Trasplantes, y
aqul del Instituto Nacional de Gestin Sanitaria que realice funciones de sopor-
te y coordinacin de transplantes, quedar integrado en el organismo autnomo
que se modifica con la misma naturaleza, rgimen jurdico, situacin, antigedad,
rgimen retributivo y de organizacin que tuviera. Queda exceptuado de esta
disposicin el personal perteneciente a la Subdireccin General de Terapia Ce-
lular y Medicina Regenerativa, que se adscribe al Instituto de Salud Carlos III.
7. El personal al servicio de la Organizacin Nacional de Trasplantes podr
ser funcionario, estatutario o laboral en los mismos trminos que los establecidos
para la Administracin General del Estado. El personal estatutario estar sujeto a
la relacin funcionarial especial prevista en el artculo 1 del Estatuto Marco del
8. Ley espaola 9/7/07, 10:32 AM 204
Personal Estatutario de los Servicios de Salud, aprobado por la Ley 55/2003, de
16 de diciembre, y le ser de aplicacin la citada Ley.
8. La Organizacin Nacional de Trasplantes asumir la titularidad de los re-
cursos, derechos, deberes y obligaciones que, en el mbito de sus fines y compe-
tencias, fueran de la titularidad del Centro Nacional de Trasplantes y Medicina
Regenerativa.
9. El Gobierno, en el plazo de seis meses, aprobar un nuevo estatuto de la
Organizacin Nacional de Trasplantes, adaptado a esta Ley, mediante real decreto,
a iniciativa del Ministro de Sanidad y Consumo y a propuesta conjunta de los
Ministros de Administraciones Pblicas y de Economa y Hacienda. Hasta en-
tonces permanecer vigente el aprobado por el Real Decreto 176/2004, de 30 de
enero, en cuanto se ajuste a los fines enumerados en el apartado 3 de esta dispo-
sicin y no se oponga a lo previsto en esta Ley.
Disposicin adicional cuarta. Banco Nacional de Lneas Celulares
El Banco Nacional de Lneas Celulares se adscribe al Ministerio de Sanidad y
Consumo, a travs del Instituto de Salud Carlos III.
Disposicin adicional quinta. Garanta de no discriminacin de las personas con discapacidad
Con arreglo a lo dispuesto en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre (de igualdad
de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con
discapacidad) las personas con discapacidad gozarn de los derechos y facultades
reconocidos en esta Ley, no pudiendo ser discriminadas por razn de discapacidad
en el acceso y utilizacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida.
Asimismo, la informacin y el asesoramiento a que se refiere esta Ley se pres-
tarn a las personas con discapacidad en condiciones y formatos accesibles apro-
piados a sus necesidades.
Disposicin derogatoria nica. Derogacin normativa
A la entrada en vigor de esta Ley quedan derogadas todas las disposiciones
normativas que se le opongan y, en particular, la Ley 35/1988, de 22 de noviem-
bre, sobre tcnicas de reproduccin asistida, y la Ley 45/2003, de 21 de noviem-
bre, por la que se modifica la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre tcnicas
de reproduccin asistida.
Disposiciones finales
Disposicin final primera. Ttulo competencial
Esta Ley, que tiene carcter bsico, se dicta al amparo del artculo 149.1.16.
de la Constitucin. Se excepta de lo anterior su captulo IV, que se dicta al am-
paro del artculo 149.1.15. de la Constitucin, y los artculos 7 a 10, que se dic-
tan al amparo de su artculo 149.1.8.
8. Ley espaola 9/7/07, 10:32 AM 205
Disposicin final segunda. Desarrollo normativo
Se faculta al Gobierno para dictar cuantas disposiciones resulten necesarias
para el desarrollo y ejecucin de esta Ley.
Disposicin final tercera. Entrada en vigor
La presente Ley entrar en vigor el da siguiente al de su publicacin en el
Boletn Oficial del Estado.
ANEXO
A) Tcnicas de reproduccin asistida
1. Inseminacin artificial.
2. Fecundacin in vitro e inyeccin intracitoplsmica de espermatozoides pro-
cedentes de eyaculado, con gametos propios o de donante y con transferencia
de preembriones.
3. Transferencia intratubrica de gametos.
B) Procedimientos diagnsticos
Procedimientos dirigidos a evaluar la capacidad de fecundacin de los esper-
matozoides humanos consistentes en la fecundacin de ovocitos animales hasta
la fase de divisin del vulo animal fecundado en dos clulas, momento a partir
del cual se deber interrumpir la prueba.
8. Ley espaola 9/7/07, 10:32 AM 206
GUIDO ALPA
Profesor ordinario de Derecho Civil de la Universidad de Roma La Sapienza.
Presidente del Consiglio Nazionale Forense.
DGAR CORTS
Profesor de Derecho Civil y Romano de la Universidad Externado de Colombia.
DIEGO FRANCO VICTORIA
Profesor de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia.
FERNANDO HINESTROSA
Rector de la Universidad Externado de Colombia y profesor de Derecho Civil
en ella.
EMANUELA NAVARRETTA
Profesora ordinaria de Derecho Civil de la Universidad de Pisa, Italia.
MARTHA LUCA NEME VILLAREAL
Profesora de Derecho Civil y Romano de la Universidad Externado de Colom-
bia.
FELIPE NAVIA ARROYO
Director del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de
Colombia y profesor de Derecho Civil en ella.
Los autores
207
9. Autores y criterio 9/7/07, 10:32 AM 207
Toda colaboracin deber ser enviada en copia impresa y en disquete o en cd
(sistema operativo windows), a la direccin de la Revista. Tambin se podrn en-
viar trabajos a la direccin electrnica [revderprivado@uexternado.edu.co]; no
se acepta el envo de artculos por fax.
1. LAS COLABORACIONES PODRN SER:
ARTCULOS, que no debern tener una extensin inferior a diez (10) ni superior
a treinta (30) pginas tamao carta, escritas a espacio sencillo en letra tipo Times
New Roman de doce (12) puntos (notas a pie de pgina, el mismo tipo de letra de
nueve [9] puntos). Trabajos con una extensin inferior o superior, podrn ser con-
siderados, de manera excepcional, por la Revista.
NOTAS a sentencias o a legislacin. Los comentarios a novedades legislativas o
jurisprudenciales, nacionales o extranjeras, de inters, debern ser inferiores a diez
(10) pginas tamao carta, a espacio sencillo en letra tipo Times New Roman de doce
(12) puntos (notas a pie de pgina, el mismo tipo de letra de nueve [9] puntos).
Dentro de las 10 pginas se entienden comprendidas las transcripciones que sean
necesarias, de la jurisprudencia o de la ley que se est comentando. En un mismo
nmero de la Revista se podrn publicar dos notas del mismo autor. El nombre del
autor de la nota ir al final de las mismas.
RESEAS de novedades bibliogrficas, nacionales o extranjeras; la resea deber
llevar un ttulo y no deber superar las diez (10) pginas tamao carta escritas a
espacio sencillo en letra tipo Times New Roman de doce (12) puntos (notas a pie de
pgina, el mismo tipo de letra de nueve [9] puntos). En la resea se deber iden-
tificar plenamente la obra que se est comentando. El nombre del autor de la resea
ir al final de la misma.
DOCUMENTOS de inters, como leyes o proyectos de ley, nacionales o extranje-
ros, resoluciones de organismos internacionales o cualquier tipo de documento
jurdico que merezca la atencin de la comunidad cientfica podrn ser seala-
dos a la Revista para su publicacin integral. El nombre de la persona que haga la
sealacin no acompaar al documento en caso de ser publicado.
OTROS escritos, como pginas in memoriam, pginas escogidas, noticias de actua-
lidad jurdica, informacin sobre seminarios y cursos, etc., podrn ser publicados
por decisin de la Revista.
Criterios para la redaccin y presentacin
de artculos y otras colaboraciones en la
Revista de Derecho Privado
209
REVISTA DE DERECHO PRIVADO N. 11 210 210
2. CRITERIOS DE REDACCIN
Toda colaboracin presentada a la Revista (artculo, nota, resea) deber tener un
ttulo y el nombre completo del autor, acompaado de sus datos biogrficos m-
nimos (nacionalidad, universidad a la que pertenece, materias de las que se ocu-
pa, cargo o actividad profesional, rea en la que es profesor, de serlo, publicaciones
ms recientes y toda otra informacin que considere de inters). Los artculos, y
si se quiere tambin las notas y las reseas, debern estar divididos en pargrafos
con numeracin continua (los que a su vez podrn subdividirse), y debern con-
tar adems con un sumario que preceder al cuerpo del trabajo. As, por ejemplo:
SUMARIO: I. Premisa.- II. El dao a la persona en el derecho europeo.- III. Los diferentes sistemas codi-
ficados.- IV. La produccin doctrinaria y su importancia.- V. La experiencia latinoamericana del dao
a la persona.- VI. Hacia la elaboracin de un modelo propio.- VII. Conclusiones.
Las transcripciones que de otro texto se hagan dentro del documento se harn
entre comillas () y sin necesidad de usar la letra cursiva o algn tipo de san-
gra. Toda palabra o frase que se escriba en idioma diferente al espaol deber
hacerse en caracteres cursivos, caracteres que tambin se podrn usar para destarcar
una palabra o frase en la que se quiera hacer nfasis. La negrilla o negrita slo se
usar en los ttulos.
Las notas debern ir al pie de cada pgina y no al final del texto; el nombre del
autor de la obra referida ir en letra versales y de l se indicar la inicial del nom-
bre o nombres y todo el apellido; luego, seguido de punto, el ttulo del libro en
cursivas o, si es ttulo de artculo, en redonda y entre comillas; a continuacin se
indicar si se trata de una edicin en particular; luego se sealar el lugar de pu-
blicacin, despus el ao de la misma, y por ltimo el nmero de la pgina o p-
ginas que se estn citando, sin necesidad de usar la abreviacin pg. o p. As, por
ejemplo: P. RESCIGNO. Introduzione al codice civile, 7. ed., Roma, 2001, 170.
Para resolver cualquier duda de estilo se pueden consultar los artculos ya publi-
cados o en su defecto el Manual de estilo del Departamento de Publicaciones de la
Universidad Externado de Colombia.
Toda colaboracin enviada a la Revista queda sujeta al concepto favorable del
Consejo Editorial para su publicacin. Cada autor recibir un ejemplar gratuito
del nmero de la Revista correspondiente.
Cualquier aclaracin o informacin adicional se podr solicitar en la direccin
electrnica de la Revista, arriba indicada.

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