Barboza Julio - Derecho Internacional Publico

segunda edicin
DERECHO
INTERNACIONAL
PBLICO
J ULI O BARBOZA
Barboza, Julio
Derecho internacional pblico - Buenos Aires :
Vctor P. de Zavala, 2008.
853 p. ; 23x16 cm.
ISBN 978- 950- 572- 776-6
1. Derecho Internacional Pblico. I. Ttulo
CDD 341
Copyright 1999, by Vctor P. de Zavala S.A.
Copyright 2008, by Vctor P. de Zavala S.A.
Alberti 835, C1223AAG Ciudad de Buenos Aires
Diseo de tapa: Guadalupe de Zavala
Impreso en la Argentina
Queda hecho ei depsito que indica la ley 11.723
ISBN: 978-950- 572- 776- 6
!A Laurita
1
t
El Comit Nacional para el seguimiento del programa del Decenio de
las Naciones Unidas para el desarrollo considera que el presente libro,
producido durante dicho Decenio, es una contribucin hecha en su
marco.
Prlogo
\
X .
Escribir, en nuestros das, un libro de enseanza dei derecho interna
cional es una tarea mayscula. El derecho de gentes est en plena ebu
llicin; un grupo considerable de organismos, tanto de las Naciones
Unidas como privados, proponen constantemente cuerpos normativos
que reclaman las crecientes necesidades de la comunidad internacional.
Con esos materiales, los tratados que adoptan las conferencias codifica
doras crean una urdimbre normativa y sobre ella - y a su lado, sobre
otros textos- , la llamada nueva costumbre teje incansable una verda
dera tela de araa. La creacin consuetudinaria, que es el mtodo ms
antiguo y tpico de nuestra disciplina, nos sorprende hoy al reconquis
tar el lugar de privilegio que tuvo antes de la ola codificatoria.
Complejidad, dinamismo, cambio, todo eso hace difcil la epopeya
de abarcar el derecho de gentes en un libro de enseanza. Fue as como,
a poco ms de recorrer la mitad del camino, sent la necesidad de acep
tar la ayuda de colaboradores -y verdaderos amigos- que me prestan su
concurso en la ctedra y varios captulos del libro vieron la luz con sus
aportes. Qued con ellos en que la responsabilidad por lo que se publi
ca es ma y por ende, en que me reservaba el derecho de modificar la
base recibida, de forma que mantuviese el estilo general del texto y se
adaptase a mis propias concepciones sobre el derecho internacional y
sobre lo que un libro de enseanza debe ser. Generosamente aceptaron
la propuesta y me complazco ahora en individualizar las contribuciones
hechas. En el captulo 5 (El dlerecho internacional pblico y el derecho
10 P r l o g o
interno argentino) y en el 16 (Inmunidad de jurisdiccin del Estado y de
sus bienes), Mariano Garca Rubio; en el 13 (El arreglo pacfico de las
controversias) Alberto Vzquez Ramos; en el 15 (Derecho diplomti
co), J uan Manuel Gramajo; en el 20, seccin C (Proteccin internacio
nal del medio ambiente) Soledad Aguilar; en los dos captulos de
derecho del mar (21 y 22), Marta Vigevano; en el Captulo 23 (Organi
zaciones internacionales) Gastn Manes; en el Captulo 26 (Nacionali
dad, extranjera, minoras, asilo, asistencia judicial) Paz Garca Ghirelli
y en el Captulo 27 (Proteccin internacional de los derechos humanos),
Ral Comelli.
Mencin aparte merece el aporte del Embajador Jos Garca Ghire-
lli, en el Captulo 24, referente a la OEA y al iMercosur, puesto que con
l originalmente, hace ya bastantes aos, habamos decidido escribir es
te libro en conjunto. Cuando finalmente tuvo lugar el envin que pro
dujo la obra, su destino diplomtico en Filipinas le impidi dedicarse al
trabajoso menester de escribir. No quiso, sin embargo, estar ausente de
este emprendimiento y me alcanz un texto que, desde luego, no me
atrev a retocar.
A cada uno de ellos Ies agradezco de todo corazn la valiosa coope
racin prestada y el gesto amistoso de su ayuda, que se renueva coti
dianamente en la ctedra universitaria. Tambin quiero agradecer a
Victoria Snchez y un pequeo grupo de jvenes alumnos que en algn
momento de la larga gestacin del libro revisaron parte de las notas.
Espero que la presente contribucin, al facilitar la enseanza de algo
de lo que aprend, salde de alguna manera mi deuda con el sistema edu
cativo argentino, al que debo mi formacin bsica. Ensear y aprender
son el anverso y el reverso de la misma moneda, un ciclo que se com
pleta de generacin en generacin. Ahora me toca esta faz del proceso.
Primera parte: Introduccin y conceptos generales
Captulo 1
El Derecho Internacional Pblico
1. Concepto
Hay muchas definiciones, algunas diferentes de otras slo en mati
ces, del derecho internacional pblico (DIP).1 La ms conocida es la
siguiente:
Conjunto de normas jurdicas que reglan las relaciones entre los suje
tos de la comunidad internacional-
La introduccin del concepto de comunidad internacional nos
parece acertado, aunque desde luego tambin sera menesteroso de una
definicin, cosa por cierto nada fcil.3
1 Las definiciones podran agruparse en rres categoras:
por sus destinatarios, ya que el DIP es el ordenamiento que regula las relaciones
entre los Estados.
por la sustancia, o sea por e carcter internacional de las relaciones reguladas
por la tcnica de creacin de las normas, esto es, por los procedimientos a travs de
os cuales las normas del derecho positivo son creadas. Eric Suy, Sur la dfinition du
Dr oit des gens en RGDI, octubre- diciembre 1960, p. 72.
2 Moncay o, Vinuesa y Gutirrez Posse, Derecho internacional pblico, T. I, p. 14,
Buenos Aires, 1987. Esta def inicin puede no ser aceptable para escuelas de pensamiento
que conciben ai derecho como algo ms que un conjunto de nor mas, como la de Carlos
Cossio (Teora egolgica del derecho), la de Goldschmidt, la del realismo jurdico nortea*
mericano, etc.
3 Para un tratamiento ex haustivo del tema de la comunidad internacional, ver la tesis
de Santiago M. V illalpando, L mergence de la communaut Internationale dans la res-
1 2 J u l i o B a r b o z a
Pero sabemos que comunidad y derecho van siempre juntos, no existe
el uno sin la otra y viceversa, una comunidad lo es en tanto y en cuanto
tenga un derecho que la unifique. Sabemos tambin que el concepto de
comunidad internacional es manejado por los juristas cuando se refie
ren a intereses o a derechos de tipo colectivo, y que ciertos efectos se
producen en el campo de las relaciones internacionales segn el grado en
que la comunidad en cuestin se ve afectada por conductas individuales
o grupales de los Estados. De forma, entonces, que como primera apro
ximacin a nuestro estudio, es importante saber que el derecho de gentes
no emana de una comunidad nacional, sino de la llamada comunidad
internacional formada por los sujetos de ese derecho.
Pastor Ridruejo, siguiendo a Miaja de la Muela, se inclina por una
definicin del DIP que se refiera a las fuentes formales de sus normas.
En efecto, como veremos un poco ms adelante, los procedimientos de
formacin de las normas, o sea sus fuentes formales certifican la perte
nencia de dichas normas a un determinado orden jurdico.4
As, una ley creada de acuerdo con el procedimiento que establece la
Constitucin argentina, o sea emanada del Congreso de nuestro pas y
promulgada por el Poder Ejecutivo, certificar que las normas que ella
contiene pertenecen al ordenamiento jurdico argentino, del mismo
modo que una norma emanada de un tratado o de una costumbre inter
nacional han de pertenecer indudablemente al derecho internacional.
En lo personal, desconfiamos de las definiciones. De todos modos, es
necesaria una primera aproximacin al derecho de gentes, y para ello
cabra decir que cualquier definicin que se ensaye, y se han ensayado
muchas, debera tener en cuenta, en primer lugar el gnero prx imo y
luego la diferencia especfica.
El gnero prx imo es el derecho, cualesquiera sean las concepciones
que se alberguen sobre el objeto derecho.5 Y la diferencia especfica con
ponsabilit des Etats, presentada a la Universidad de Ginebra como Tesis 659, Ginebra,
2003.
4 Op. cit., pp. 47/48.
5 No vale la pena introducirnos en la remanida cuestin de si el DIP es, en realidad,
un derecho.
E l D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P b l i c o 13
el derecho interno surge de varios elementos, aunque principalmente de
uno: que es el derecho de la comunidad internacional, a diferencia del
derecho interno que lo es de una comunidad nacional. De ah que sus
normas sean creadas por procedimientos propios y bendecidos por
dicha comunidad internacional, o sea a travs de las fuentes propias de
un orden descentralizado (bsicamente costumbres y tratados).
Hay que tener en cuenta tambin que esa comunidad original de Esta
dos que surgi de la paz de Westfalia - como veremos- estaba constituida
exclusivamente por Estados, pero que evolucion dndose instituciones
(las organizaciones internacionales, tambin sujetos) y admitiendo en for
ma limitada al individuo. Y que los Estados continan siendo su princi
pal estamento. A partir de all se tendr una comprensin inicial de la
materia que estamos estudiando, y eso es suficiente.
El derecho internacional suele tambin ser llamado en castellano
derecho de gentes por la estrecha vinculacin que mantuvo, en su ori
gen, con el jus gentium romano (en francs, droit des gens, en alemn
volkrecht). El nombre de derecho internacional le fue puesto por
Jeremy Bentham en el siglo X IX y ha perdurado - no obstante sus defec
tos- hasta nuestros das.6
2. Sujetos
Los sujetos ms importantes del DIP son los Estados soberanos, por
que slo ellos tienen capacidad plena en el derecho de gentes. Son tam
bin legiferantes -es decir, crean el derecho internacional a travs de los
tratados y la costumbre- y son al mismo tiempo agentes de ese derecho,
puesto que tienen la facultad de hacerlo cumplir.
Otros sujetos son, como adelantamos, las organizaciones internacio
nales y en ciertos casos los individuos. Las organizaciones internaciona
les tienen capacidad limitada, entre otras cosas, por el objeto de su
creacin, determinado en su estatuto.
6 En efecto, internacional es una alusin a las naciones, trmino que a veces se usa en
la terminologa jurdica anglosajona para referirse a los Estados. Un famoso manual de
Brierly se titula The Law of Nations (El derecho de las nacionesJ .Ya veremos las dif eren
cias entre Estado y nacin.
14 J u l i o B a r b o z a
Actan en el plano internacional, aunque carentes de personalidad
hasta el presente, una serie de entidades a las que se designa con la sigla
ONG (organismos no gubernamentales), que son corporaciones o gru
pos transnacionales ad hoc, esto es, para propsitos determinados. Su
importancia en el mundo de las relaciones internacionales es decidida
mente grande: pinsese si no en la influencia que ejercen corporaciones
de defensa del medio ambiente, como la Unin Internacional para la
conservacin de la naturaleza (UICN), o Greenpeace International, o en
el campo de los derechos humanos, Amnesty International, Human
Rights Watch, etc. Segn el Yearbook of International Organizations
(Anuario de organizaciones internacionales) del ao 2000, existan en
el mundo 922 organizaciones internacionales y 9988 ONGs. Si a estas
ltimas se le suman otras entidades asociadas con acuerdos multilatera
les, organizaciones bigubernamentales (como las comisiones mixtas del
tipo de la de Salto Grande, por ejemplo) y otras organizaciones orienta
das internacionalmente, se llegara a la sorprendente cantidad de alre
dedor de 30.000 entidades. Es probable que, con el andar del tiempo,
algunas de estas organizaciones adquieran alguna forma de personali
dad internacional
Respecto a su calidad de legiferantes, por su capacidad plena los
Estados son creadores tambin plenos del DIP, esto es, son los que tie
nen la posibilidad de crear con su conducta las normas consuetudina
rias y las normas que resultan de los tratados en cualquier campo del
derecho de gentes. Las organizaciones internacionales pueden tambin
crear normas jurdicas internacionales en tratados y costumbres, pero
slo dentro de su limitada capacidad.
3. Objeto
El campo del derecho internacional se ha ampliado enormemente
desde su poca clsica, y muy particularmente en el perodo que va des
de la Segunda Guerra Mundial hasta nuestros das. Tras el estableci
miento del sistema occidental de Estados, luego de la paz de Westfalia,
se limitaba en forma casi exclusiva a las relaciones interestatales, aun
que el individuo fuera objeto, desde antiguo, de sanciones internaciona
les como en el caso de la piratera. Aparecieron luego las organizaciones
internacionales, en particular desde mediados del siglo X IX en forma de
uniones administrativas y comisiones fluviales.
El derecho de gentes se fue haciendo notablemente ms complejo y
universal. El nmero de Estados aument desde un pequeo ncleo euro
peo hasta comprender todo el planeta y la parte ms notable de ese
aumento se registr en la segunda mitad del siglo X X . El aporte del pro
ceso de descolonizacin al ensanche de la comunidad internacional fue
notable a partir, sobre todo, de 1960 y posteriormente lo fue tambin el
desmembramiento, luego de la cada del muro de Berln, de varios
pases.7
Los organismos internacionales tambin proliferaron rpidamente a
partir de la fundacin de las Naciones Unidas. De ello se da cuenta en
el captulo prx imo, al tratarse de la institucionalizacin de la comuni
dad internacional.
Por ltimo, hubo dos factores que contribuyeron ai gran aumento
del objeto del derecho de gentes: uno es el acelerado desarrollo de la
tecnologa, que abri nuevos espacios { como los fondos marinos, o el
espacio ultraterrestre) y posibilit la aparicin de actividades nuevas; el
otro es la gran preocupacin actual por la proteccin del ser humano y
de su medio ambiente. As, se han incorporado vastos mbitos nuevos a
la normativa jurdica internacional: el de la proteccin internacional de
los derechos humanos y el de su pariente prx imo, aunque mantengan
entre s las diferencias que se vern, el derecho humanitario, el de la
reglamentacin de los fondos marinos allende las jurisdicciones nacio
nales, el del derecho ambiental.
4. Caractersticas del derecho internacional
El rasgo ms importante del DIP, como orden jurdico que es de una
comunidad descentralizada como la CI, es su propia descentralizacin.
De este rasgo surge la mayora de las caractersticas especiales del dere
cho de gentes, lo que hay que tener siempre presente a medida que se
7 En particular, de la Unin Sovitica y de la antigua Yugoslavia.
avanza en su estudio. Se dice que el derecho internacional es como un
mariscal de campo, que slo puede impartir instrucciones a generales,
que seran los Estados. A su vez, los Estados slo pueden actuar a tra
vs de individuos.
Segn Kelsen, se habla de un orden jurdico centralizado cuando las
normas de este orden son creadas y aplicadas por rganos especiales que
funcionan de acuerdo con el principio de la divisin del trabajo y espe
cialmente cuando las sanciones son ejecutadas por dichos rganos.8
Los rganos de creacin, interpretacin y aplicacin del derecho en
un orden jurdico centralizado son los de los poderes legislativo, ejecuti
vo y judicial. A diferencia con los rdenes jurdicos internos, el DIP
carece de tales rganos centrales que creen sus normas, otros que las
interpreten oficialmente y las apliquen, otros que las hagan cumplir.
Esos rasgos tpicos del derecho de gentes, en particular su descentra
lizacin, hacen que se lo haya comparado con un derecho primitivo,
comparacin que a muchos intemacionalistas les parece agraviante,
pero que no deja de tener asidero al menos formal. Otra aprox imacin
est dada por el hecho de tratarse, bsicamente, de un derecho de gru
pos, en el que los individuos juegan un papel escaso o nulo y valen, en
principio, en cuanto miembros del grupo (familia, clan, tribu o nacin).
La responsabilidad vicaria y colectiva son otras caractersticas generali
zadas de nuestra disciplina jurdica. En cuanto a la primera, el Estado
acta a travs de individuos y la conducta de estos individuos se imputa
al Estado, ya sean aquellos sus propios rganos de jure o de facto y
aunque acten sin instrucciones o aun en contra de ellas.
Este es un mecanismo del derecho en general, segn el cual la conduc
ta de un sujeto origina responsabilidad para otro sujeto: el padre es
responsable por los daos causados por sus hijos menores, el patrn
por los de sus empleados cuando lo son con ocasin de su trabajo, etc.
Es la responsabilidad indirecta o vicaria.
Lo que estos individuos hacen compromete al grupo, o lo que es lo
mismo, las consecuencias de la conducta de ciertos individuos recaen
8 Principios de derecho internacional pblico, Buenos Aires, 1965, p. 88.
sobre todo el grupo. El grupo es una unidad bsica del sistema, es ms,
es su unidad principal.
En cuanto a la segunda, la responsabilidad es colectiva un poco a cau
sa de la anterior caracterstica, ya que al imputarse la conducta al Esta
do, o sea, a la comunidad nacional, las consecuencias de esa conducta - si
viola una obligacin internacional- las soportan generalmente todos los
miembros de esa comunidad, sean culpables o inocentes, hayan o no
tenido participacin en la conducta que infringi la obligacin interna
cional. Este es tambin un mecanismo caracterstico del derecho primiti
vo, particularmente en la institucin que se llam venganza de la
sangre, segn la cual un grupo afectado por ciertos graves delitos por
algn miembro de otro grupo, poda extender su venganza a un nmero
indefinido de miembros del grupo ofensor. La llamada Ley del Talin
vino a limitar esa responsabilidad en el sentido de que haba que devol
ver el dao recibido, y no ms: ojo por ojo, diente por diente no es
una regla cruel, por el contrario, introdujo en aquel derecho la propor
cionalidad, algo que es muy importante en las sanciones (contramedidas)
del derecho internacional moderno. Ya veremos que la proporcionalidad
juega un papel importante en varios aspectos de la responsabilidad.
A este respecto, menester es advertir que ese rasgo de la responsabili
dad colectiva tambin existe, aunque en un grado mucho menor, en los
derechos internos, y que hay tambin responsabilidad individual en el
derecho internacional, como sucede en los crmenes internacionales, en
particular luego de la Segunda Guerra Mundial en que los juicios de
Nremberg y de Tokio inauguraron una nueva poca del derecho cri
minal internacional en que los individuos son responsables internacio
nalmente de ciertas conductas ofensivas para la comunidad internacional,
aunque acten como rganos del Estado.9 Ya veremos tambin que no
slo en el orden sancionatorio el individuo es elevado al plano interna
cional: la proteccin internacional de los derechos humanos tambin
confiere una medida - por cierto cuidadosamente acotada- a los indivi
duos, que encuentran en el derecho de gentes una proteccin contra sus
propios Estados.
9 En realidad, los llamados crmenes de guerra ya eran objeto de represin desde antes
de Nremberg. No as los crmenes contra la humanidad ni los crmenes contra la paz.
La lejana de una comunidad, no personificada en un Estado como
en la comunidad del derecho interno, fue la causa de que en el derecho
de gentes clsico no se hiciera consciente la existencia de obligaciones
de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto. No se
perciba en la poca clsica la presencia de un orden pblico internacio
nal, como existe en el orden domstico y todo transcurra en un nivel
de reciprocidad en el que el orden comunitario estaba normalmente
ausente. En nuestros das, la comunidad internacional hizo irrupcin y
tras un famoso dictum en la sentencia de la Barcelona Traction, que se
considerar oportunamente, aparecieron a la luz pblica las obligacio
nes erga omnes y con motivo de la Convencin de Viena de derecho de
los tratados, las obligaciones de jus cogens, que son imperativas y que
no pueden ser modificadas aun mediando el consentimiento de los Esta
dos participantes. La responsabilidad criminal de los individuos, trasla
dada en ciertos crmenes hacia la comunidad internacional, es otro
sntoma de la aparicin de un orden pblico internacional.
Veamos ahora cmo las funciones propias de un Estado se trasladan,
de una u otra manera, a la comunidad internacional y a su derecho.
a) Las funciones legislativas: creacin de normas por los tratados y
por la costumbre
Como veremos, las normas jurdicas internacionales se crean a travs
de las fuentes propias del DIP, y principalmente por la costumbre y por
los tratados.
Costumbre y pacto son los modos de creacin tpicos del derecho pri
mitivo, eminentemente descentralizado. En ese sentido, puede decirse
que el DIP es un derecho primitivo, sin que ello quiera decir que es
rudimentario o carente de elaboracin doctrinaria.
Como consecuencia del proceso de institucionalizacin de la comuni
dad internacional, que ha otorgado a sta mayor gravitacin y presencia
en los asuntos internacionales y que ha venido acelerndose luego de las
dos grandes guerras, hay una tendencia a la creacin de normas genera
les a travs de tratados multilaterales, algunos de los cuales comprenden
un gran nmero de Estados. Son los llamados tratados normativos (o,
como solan ser denominados antes, tratados- leyes) que han proliferado
notablemente, sobre todo como resultado del intenso proceso de codifi
cacin del DIP en el marco de las Naciones Unidas.
Estos tratados son, naturalmente, slo vlidos entre las partes con
tratantes, pero suelen adquirir gran generalidad cuando un nmero
importante de Estados - en algunos casos, tambin de organizaciones
internacionales- se incorpora a ellos, hasta cubrir a veces una gran
mayora o la casi totalidad de los miembros de la comunidad interna
cional. Esto ltimo sucedi con algunas de las convenciones codificado
ras, como las de Viena sobre el derecho diplomtico.
Tambin suele ocurrir un fenmeno muy particular al derecho inter
nacional de nuestra poca: pueden ser recogidos, en su totalidad o en
algunas de sus normas, por la prctica de los Estados y transformarse
eventualmente en costumbres internacionales de carcter universal. El
papel de la costumbre, particularmente de la llamada nueva costum
bre, como ya veremos, es un factor notable en la proliferacin de nor
mas internacionales.
La costumbre crea normas generales, a travs de la prctica uniforme ob
servada durante un cierto tiempo y bendecida por la llamada opinio juris,
esto es, la aceptacin generalizada de una prctica internacional como
una norma general obligatoria para toda la comunidad internacional.
Ya veremos con ms pormenor el papel que juega la que ha sido lla
mada nueva costumbre internacional10 en la generalizacin de ciertas
normas de tratados y hasta de otros textos emanados de la Asamblea
General de la ONU, que adquieren pronta y general aceptacin de la
CI. Baste por ahora adelantar que, sobre la base de textos como los
mencionados, y gracias a su desarrollo en los foros de las Naciones
Unidas, se ha desarrollado un proceso cuasi - legislativo de creacin
normativa. Un ejemplo impresionante de este proceso fue la III Confe
rencia de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, ya que sobre la
base de consensos elaborados durante su realizacin muchas de sus
50 Abi- Saab, profesor que fue del Institu des Hautes Etudes Internationales de Gine
bra la ha llamado as en un interesante artculo que comentaremos ms adelante.
normas bsicas fueron costumbres internacionales antes mismo de que
sus textos entraran en vigencia a travs del tratado multilateral - la
Convencin de Montego Bay- que las contiene.
b) Las funciones ejecutivas y administrativas
Tocante las funciones ejecutivas, obviamente se distingue el orden
jurdico internacional de los rdenes internos en carecer de un poder
central ejecutivo o administrador. Sin embargo, se prestan desde mitad
del siglo X IX funciones administrativas a travs de los llamados servi
cios pblicos internacionales creados convencionalmente.
Comenzaron a prestarse estos servicios primero por las llamadas
uniones administrativas como la Unin Telegrfica Internacional
creada en 1865, o la Unin Postal Universal de 1878. En 1883 se fun
d la Unin para la proteccin de la propiedad industrial, complemen
tada en 1884 por la proteccin de la propiedad literaria y artstica y
en 1890 surgi la Unin para el transporte internacional por ferroca
rril. Las Comisiones fluviales, anexas a los tratados por los cuales se
creaban regmenes para los grandes ros internacionales, son otro
ejemplo de rganos que brindan servicios pblicos.
Hoy en da, hay gran cantidad de rganos de la familia de las Nacio
nes Unidas que prestan casi todos los servicios pblicos imaginables en
un Estado, desde la proteccin de la salud pblica (OMS) hasta los de
estudio y previsin del clima (OMM).
En cuanto a las funciones ejecutivas propiamente dichas, la sobera
na de los Estados - reverso de la descentralizacin- las hace difcil.
Algunas funciones de tipo policial tiene el Consejo de Seguridad cuando
acta dentro del Captulo VII de la Carta, pero no alcanzan a configu
rar, ni de lejos, un poder ejecutivo.
c) Las funciones judiciales
Por ltimo, si bien no hay ningn rgano jurisdiccional con compe
tencia obligatoria universal, existen a disposicin de los Estados medios
de solucin pacfica de las controversias internacionales, enumerados
en el artculo 33 de la Carta de la ONU.
Existe un pequeo ncleo de jurisdiccin obligatoria de la Corte
Internacional de Justicia (CIJ), rgano judicial principal de las Naciones
Unidas, en relacin con aquellos Estados que la aceptaron previamente,
ya sea a travs de las Declaraciones de aceptacin del artculo 36 (2) de
su Estatuto, depositadas ante el Secretario General de la ONU, ya por
declaraciones an vigentes - cuando entr en vigor el Estatuto de la
actual Corte- en favor de la antigua Corte Permanente de Justicia Inter
nacional, que se traspasaron a la actual Corte por virtud del inciso 5
del mismo artculo.11
Tambin existe la jurisdiccin obligatoria de la CIJ respecto a los
Estados que la aceptaron en tratados bilaterales o multilaterales. Esta
jurisdiccin puede referirse a las diferencias que pudieran surgir de la
interpretacin o aplicacin de esos mismos instrumentos o bien de tra
tados generales de solucin de controversias internacionales.
Hay otros tribunales internacionales permanentes, como la Corte de las
Comunidades Europeas o las Cortes europea e interamericana de Dere
chos Humanos, que tienen carcter regional y las dos ltimas jurisdic
cin relativa a la proteccin de los derechos humanos fundamentales.
Asimismo, la Convencin de las Naciones Unidas sobre Derecho del
Mar (CNUDM) cre una Corte de Derecho del Mar, con sede en Ham-
burgo. Para el juzgamiento de individuos por crmenes internacionales,
el Consejo de Seguridad de la ONU instituy una Corte Penal Interna
cional para la cx-Yugoslavia con sede en La Haya y otra para Ruanda,
con sede en Arusa. Asimismo, una conferencia codificadora reunida en
Roma en junio de 1998 adopt el Estatuto de la Corte penal internacio
nal, en el que se incluye una tipificacin de los crmenes internacionales
de su competencia. Su sede est tambin en La Haya.
Luego, los Estados pueden resolver sus disputas mediante el arbitra
je, que es un mtodo ad- hoc, esto es, en relacin con cada controversia
individual. El mtodo judicial, en cambio, es permanente y tiene un
procedimiento propio. Existe tambin una Corte Permanente de Arbi
traje en La Haya, producto de la Convencin de La Haya de 1899 para
11 Ver J ulio Barboza, Traspaso de la jurisdiccin obligatoria de la Corte Permanente
a ia Corte Internacional de J usticia, La Ley, 1961.
la Resolucin Pacfica de Disputas, que es fundamentalmente una lista
de rbitros para resolver controversias entre Estados, entre Estados y
entidades privadas, as como entre organizaciones internacionales con
Estados y entidades privadas y un tribunal creado bajo los auspicios del
Banco Mundial, el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferen
cias Relativas a Inversiones) y destinado a resolver controversias entre
Estados y particulares
d) Los Estados como sujetos y como rganos del DIP: la autotutela
de los propios derechos
Como vimos ms arriba, y tambin como efecto de la descentraliza
cin del derecho internacional, el Estado es sujeto al par que creador de
normas jurdicas internacionales. En un orden centralizado, los rga
nos que crean y aplican el orden jurdico, y en particular los rganos
que ejecutan las sanciones, son diferentes y ms o menos independien
tes de los individuos sujetos al orden.12 En cambio, el Estado acta en
el plano del derecho de gentes al mismo tiempo como sujeto de una
norma jurdica y - si no est sometido a una obligacin de solucin de
controversias por terceros- acta tambin como intrprete de los dere
chos que esa misma norma le otorga. Eventualmente, a travs de la lla
mada autotutela de los derechos, el Estado es rgano del derecho
internacional para hacerla cumplir.
Aunque el uso de la fuerza armada est actualmente prohibido en el
DIP, hay formas permitidas de ejercer otros tipos de coercin, como la
reciprocidad o las represalias, que tienden a obligar al cumplimiento
de sus obligaciones al Estado remiso.
En suma, mientras el derecho interno tiene rganos centrales para
las anteriores funciones, el DI tiene rganos que no funcionan de acuer
do con el principio de la divisin del trabajo, rganos descentralizados
que son los Estados mismos.13
12 Kelsen, op. cit., p. 88.
13 ...no hay ninguna razn para limitar el concepto de derecho al orden coercitivo
que constituye el Estado, esto es, a un orden coercitivo relativamente centralizado, de tal
e) Derecho de subordinacin y derecho de coordinacin
Suele decirse tambin que otro rasgo fundamental del orden jurdico
internacional es que es un derecho de coordinacin, aludiendo al
mismo rasgo de descentralizacin antes comentado, a diferencia del
derecho interno, que lo es de subordinacin.
Internamente, se dice, el Estado como poder soberano es superior a
sus sbditos, y establece el ordenamiento de la conducta de estos lti
mos. En cambio, detrs del derecho de gentes no hay autoridad ni
poder soberano alguno: los sujetos son ellos mismos soberanos y estn
entre ellos en un mismo plano.
Esto parece olvidar, sin embargo, el papel de la costumbre en el
orden interno, particularmente en sistemas jurdicos como el anglosa
jn; obviamente donde hay derecho consuetudinario no hay derecho
impuesto por un superior a sus subordinados. Tambin parece olvi
dar que, tanto en el orden interno como en el internacional, existe una
subordinacin de todos, aun del Estado- legislador, al derecho.
5. Derecho internacional general y derecho internacional particular
Se llama derecho internacional general al que conforman las normas
jurdicas internacionales que son vlidas para todos los sujetos de derecho
internacional y es una denominacin que puede aplicarse prcticamente
slo al derecho consuetudinario, ya que es casi imposible que las normas
de un tratado valgan, como tales, para todos los Estados de la comunidad
internacional. Es un derecho de la comunidad internacional entera.
La expresin derecho internacional particular, en cambio, se aplica al
derecho vigente para una comunidad particular, la comunidad creada por
un tratado o por una costumbre regional, especial o bilateral. Sus normas
son vlidas solamente para ciertos Estados: carecen de validez universal.
suerte que solo el derecho de un Estado se tendra como derecho en el verdadero sentido.
Ibid. Kelsen encuentra que lo que realmente importa para categorizar un orden social
como derecho es el monopolio del uso de la fuerza, ya sea este monopolio centralizado
(esto es, slo a cargo de rganos centrales) o descentralizado, donde estar en manos de
rganos descentralizados, esto es, de los Estados actuando como tales rganos, aunque
solamente en los casos prescriptos por el derecho (legtima defensa, por ejemplo} .
Kelsen incluye dos especificaciones respecto a esta nomenclatura. En
relacin con el derecho general, dice que las normas son potencialmente
obligatorias para todos los Estados si se cumplen las condiciones en
las cuales aquellas pueden ser obligatorias.14 Como ejemplo cita el de
un Estado ribereo al mar, que tiene todas las obligaciones y derechos
inherentes a su condicin de tal y que no posee un Estado mediterrneo
pero que automticamente le correspondern si adquiere territorio con
litoral martimo. Y que son vlidas no slo para los Estados, sino para
todos los otros sujetos del derecho de gentes.15
En cuanto al derecho particular, agrega Kelsen que si bien es cierto
que sus normas obligan directamente slo a un cierto nmero de suje
tos del DIP, en cambio indirectamente son vlidas para todos, porque
tales normas pueden constituir una situacin jurdica que, como tal,
deba ser respetada por todos los dems Estados. Todo Estado tiene la
obligacin jurdica de respetar los derechos que los dems Estados hayan
adquirido en virtud del derecho internacional. As, por ejemplo, los Esta
dos estn obligados a respetar la integridad territorial de los dems, lo
que significa que los Estados estn obligados a respetar el derecho que
algn otro Estado tenga sobre un territorio. La obligacin de ios Estados
de respetar los derechos de los dems Estados, adquiridos en virtud del
derecho internacional es la consecuencia del hecho de que el derecho
internacional particular que constituye el derecho adquirido se crea siem
pre sobre la base de una norma del derecho internacional general.16
Las obligaciones de los tratados reconocen su fundamento de validez
en la norma consuetudinaria pacta sunt servanda, como veremos un
poco ms adelante. Por tanto, concluye Kelsen, no existe, en el sentido
absoluto del trmino, un derecho internacional particular. El derecho
internacional es, como todo derecho, un derecho general, aunque la
mayor parte de sus normas tengan el carcter de derecho particular en
el sentido relativo del trmino.17
14 Kelsen, Principios de derecho internacional pblico, Buenos Aires, 1965, p. 162.
15 Id., p. 162.
I Ibid.
57 Id., p. 163.
Captulo 2
La comunidad internacional
1. Desde la organizacin del Estado moderno hasta el Congreso de Vierta
La evolucin de la comunidad internacional tiene un concepto clave:
es su institucionalizacin, su trnsito de lo simple a lo complejo. La que
emerge de Westfalia es una sociedad de Estados meramente yuxtapues
tos, que coexisten juntos sin ninguna forma de superestructura; de ah
se llega hoy a una constelacin de instituciones que de diversas maneras
persiguen el inters comn de la comunidad global o de comunidades
regionales.
a) La comunidad de Estados
Se suele comenzar la historia del derecho de gentes a partir de la paz
de Westfalia de 1648 (Tratados de Munster y de Osnabruck), que puso
fin a la Guerra de treinta aos. Es un punto de partida conveniente,
porque all comienza a generalizarse el sistema de Estados en Europa, y
como vimos antes, el Estado es el factor ms importante en la forma
cin y en la aplicacin del derecho internacional.
El feudalismo - etapa anterior a Westfalia- era una organizacin de
la sociedad basada en la tenencia de la tierra, en que los poderes de un
Estado como los actuales se dispersaban entre diferentes instituciones.
La autoridad civil no era exclusiva o suprema: a su lado, la Iglesia con
el Papa a la cabeza ejerca un poder que a veces incursionaba en la esfe
ra temporal. Esa estructura piramidal del feudalismo culminaba en el
Papa y el Emperador como jefes espiritual y temporal, respectivamente,
de la Cristiandad.
Sin embargo, ya algunas entidades territoriales alcanzaron a formarse
durante ese perodo. Schwarzenberger sostiene que la mencionada
pirmide feudal casi nunca se realiz plenamente y que dej lugar
para las relaciones en un pie de igualdad entre los que eran, a menu
do, Estados independientes de hecho. Dice que, an dentro del Impe
rio, las relaciones entre los prncipes feudales ms poderosos,
caballeros independientes y ciudades libres se regan por reglas indis
tinguibles, excepto en la forma, de las del derecho internacional y for
maban un sistema de derecho cuasi- internacional.1
La consolidacin del poder monrquico en varias de las unidades
territoriales que se formaron al desintegrarse el Imperio Romano por
un lado, y la reforma religiosa por el otro minaron las bases del sistema
feudal, a tal punto que ni el Papa ni el Emperador fueron invitados a la
celebracin de la Paz de Westfalia, a partir de la cual se consolid el sis
tema de Estados soberanos e independientes.
Esta primera etapa se extiende hasta el fin de las guerras napoleni
cas, que en s mismas son otro episodio de la lucha por mantener el
equilibrio poltico, ya que Gran Bretaa se ubica en la coalicin opuesta
a una Francia empeada en ejercer hegemona en Europa. La victoria de
los monarcas aliados se consagra en los Tratados de Pars de 1814 y
1815.
Una nueva etapa empieza con la celebracin del Congreso de Viena
en 1815, en el que se realizar un nuevo gran arreglo territorial y polti
co europeo.
b} El derecho internacional de esta etapa
El derecho internacional como lo conocemos ahora se form en el
seno de la christianitas medioeval y fue, hasta el siglo xix, un orden casi
exclusivamente vigente en el permetro de Europa, al punto que se lo
sola llamar derecho pblico europeo. Slo ms tarde se fue expan
diendo, primero a travs de la independencia norteamericana en 1783 y
luego al incorporar a las antiguas colonias espaolas del resto de Am
1 A Manual of International Lato, Londres, 1960, Cuarta edicin, T. I, p. 4. (T raduc
cin nuestra.)
L a c o m u n i d a d i n t e r n a c i o n a l 27
rica, entre las fechas de 1810y 1821. Con el Tratado de Pars de 1856,
se abri tambin hacia el oriente. Finalmente, tras las dos grandes gue
rras mundiales se universaliz el derecho internacional a travs de la
descolonizacin.
i) La soberana estatal
El principio ms importante que se afirma en este primer perodo,
que continuar algo relativizado hasta nuestros das, es el de la sobera
na del Estado, esto es, que no hay sobre los Estados que componen la
comunidad internacional forma alguna de poder superior. En se ins
pira todo el derecho internacional llamado clsico y, con su naturale
za relativa, tambin el derecho actual.
ti) La igualdad jurdica de los Estados
El principio de la igualdad jurdica de los Estados es corolario de la
soberana estatal. En lugar de la pirmide feudal, la comunidad se achat
- para expresarlo grficamente- a un solo plano de prncipes que no reco
nocan encima de ellos poder alguno y que eran, por ende, iguales entre s.
iii) El equilibrio del poder
Para conservar la pluralidad de Estados soberanos e iguales entre s,
se requiere que ninguno de ellos adquiera hegemona sobre los dems,
porque de esa manera se vuelve en alguna medida a la unidad del Impe
rio con centro en el Estado hegemnico. Es por ello que un tercer prin
cipio, corolario de los dos anteriores, es imprescindible: el equilibrio del
poder. Para ello, los Estados celebraban alianzas cuando alguno adqui
ra, o amenazaba adquirir, una peligrosa preponderancia.
Una expresin jurdica de este concepto es la clusula del Tratado de
Utrecht de 1713, que puso fin a la Guerra de Sucesin Espaola,
segn la cual los Borbones espaoles no podan establecer alianzas
con los Borbones franceses, puesto que la conjuncin de las dos fami
lias reinantes en tan importantes pases de Europa amenazaba el equi
librio del continente. Inglaterra, vencedora y beneficiara del Tratado,
pone ya de manifiesto su vocacin de fiel de la balanza, papel que
desempe hasta el siglo XX.
iv) Otros desarrollos del derecho de gentes
Los progresos realizados en materia de comunicacin martima per
mitieron ensanchar los lmites de la comunidad europea. En este pero
do se consolid la institucin de la actividad diplomtica, se instituy
el principio de libertad de los mares - que evita toda dominacin unila
teral del mar- , surgieron algunos principios relativos a la adquisicin
de territorios y a la navegacin martima. La guerra era frecuente
entre os monarcas absolutos de la poca, y apareca como un medio
normal y necesario de su poltica: no hubo prohibicin legal de recu
rrir a ella, pero aparecieron algunas reglamentaciones de su conduc
cin, en particular de la guerra martima y en alguna medida tambin
de la neutralidad.2 El equilibrio de poder es garante de la pluralidad,
pero no de la paz.
Luego de que Grocio intentara desterrar de la legalidad a las guerras
que no fueran justas, Vattel en el siglo xvm, consecuente con su posi
cin de que el Estado es el nico que puede interpretar lo que el dere
cho natural exige de l en cada circunstancia, decide que la justicia de
una causa es algo subjetivo. Por ende, los Estados convienen en la
prctica que la guerra justa es la que reviste ciertas formas: una guerra
conducida abiertamente y no una guerra clandestina o no declarada.
2. Del Congreso de Viena a la Primera Guerra Mundial
a) El Directorio europeo
La presencia de un genio militar como Napolen encabezando un
pas de la importancia de Francia haba demostrado la fragilidad del
equilibrio poltico sin otras instituciones que le dieran sustento. Derro
tado aqul, naci del Tratado de Paz de Pars de 1815 y del Congreso
de Viena de ese mismo ao el primer ensayo de organizacin de la
comunidad internacional bajo la gida de las grandes potencias.
El artculo 6 del Tratado de Pars de 1815 establece la intencin de sus
firmantes para el bienestar del mundo en convocar, en pocas
determinadas, ...reuniones consagradas a los grandes intereses comu
nes y al examen de las medidas que, en cada una de esas pocas, fue
2 Vase a este respecto Nguyen Quoc Dinh, Patrick Dailier y Alain Pellet, Droit Inter
national Public, 5a edicin, Pars, 1994, p 48.
ran juzgadas las ms saludables para el reposo y la prosperidad de los
pueblos y para el mantenimiento de la paz en Europa.
El cambio es radical, porque significa una relativizacin de la sobe
rana estatal y de la igualdad jurdica de los Estados: la soberana plena
- dentro de su carcter relativo- ahora slo podr valer para las grandes
potencias. Estos rasgos de la comunidad internacional persisten hasta
nuestros das.
Tetrarqua y Pentarqua. La Santa Alianza
El Tratado de Pars dio origen a la Tetrarqua, alianza de Austria,
Gran Bretaa, Prusia y Rusia, que se transform en Pentarqua en el
congreso de Aquisgrn de 1815, cuando la Francia de Luis XV III adhi
ri al Tratado. Otros congresos de la Alianza fueron los de Troppau,
Leybach y Verona, este ltimo en 1823.
Suele tambin llamarse a este corto perodo el del Directorio euro
peo, que alude precisamente a la direccin ejercida por aquellas poten
cias. Inf luenciada por la Santa Alianza, tratado que se firm entre
Austria, Prusia y Rusia,3 el Directorio se empe en mantener el princi
pio de legitimidad, o sea el de que en los tronos se sentaran aquellas
personas sealadas por las leyes de sucesin monrquica. Se vali para
ello de la intervencin, que alcanz la dignidad de un principio del
derecho de gentes.
En tal sentido, ejerci presiones: no reconocimiento de regmenes pol
ticos ilegtimos, uso de la fuerza armada, delegado en alguno de sus
miembros. El Congreso de Troppau decidi que Austria interviniera
militarmente en el Reino de las Dos Sicilias en 1820 para reponer a
Fernando I y en 1821 el de Laybach la autoriz para dominar la insu
rreccin del Piamonte; a su vez el de Verona deleg en Francia la
3 Estos pases haban f irmado, el 26 de septiembre de 1815, el T ratado que se llam
de la Santa A lianza, inspirado por el Zar Alejandro I, y que los comprometa a tomar
como nica gua los preceptos de la J usticia, de la Caridad Cristiana y de la Paz . Todos
los otros soberanos de Europa fueron invitados a unirse a esta Santa Alianza, menos el
Papa y el Sultn. El nico que se neg a hacerlo fue el Prncipe J orge, Regente de Gran
Bretaa.
misin de reponer a Fernando VII en el trono de Madrid, lo que sta
cumpli con la expedicin llamada de los cien mil hijos de San Luis.
Desde el principio, sin embargo, Gran Bretaa fue reticente a la
intervencin en los asuntos internos de los Estados. En particular, no
convena a sus intereses comerciales la reconquista de sus antiguas colo
nias por Espaa,4 en lo que coincida con el presidente Monroe y su
declaracin de 1823. En 1825 Canning anunci, en persecucin de esa
poltica, el reconocimiento de las repblicas sudamericanas independi
zadas de Espaa.
b) El Concierto europeo
Las resistencias britnicas terminaron con el Directorio europeo,
pero un sistema ms laxo de gobierno de las potencias continu con el
llamado Concierto europeo, durante el cual fueron convocadas con
ferencias siempre que surga alguna cuestin de particular importancia
en el continente. Las grandes potencias europeas entonces existentes se
arrogaban a veces la representacin de todos, como cuando la Confe
rencia de Londres de 1831 decidi la secesin de Blgica respecto de
Holanda, o cuando se intervino militarmente en Creta en 1897. Otras
veces el grupo de grandes potencias convoc a las medianas o no euro
peas, como se hizo cuando el Congreso de Pars de 1856, tras la guerra
de Crimea, o el de Berln de 1885, donde se fijaron las reglas de la
expansin colonial europea. Pero las grandes potencias conservaron en
todo momento la primaca en cuanto a la convocatoria, la conduccin
y las negociaciones en tales conferencias.
Se sigui utilizando la presin poltica (demostraciones navales, blo
queos pacficos y dems) para imponer las recomendaciones de las
potencias. Otro mecanismo: la garanta colectiva de aquellas para
mantener el status creado por un Tratado. Por el Protocolo de Lon
dres de 1830 se extendi esta garanta a Grecia y en 1831 se garantiz
la neutralidad de Blgica.5
4 Por temor a que sta reinstalara el monopolio comercial con la metr poli. Recor de
mos que Gran Bretaa se beneficiaba mucho con la libertad de comercio.
5 V iolada por Alemania, uno de los garantes, durante la guerra de 1914/1918.
Evolucin y fin del Concierto europeo
Importantes transformaciones polticas se fueron produciendo en
este nterin. En 1830 una revolucin liberal en Francia hizo subir al tro
no a la Casa de Orlens con Luis Felipe*5al tiempo que tomaba mpetu
el principio de las nacionalidades. Austria, Prusia y Rusia formaron un
bando con intereses opuestos a los de Gran Bretaa y Francia.
Los movimientos nacionalistas y socialistas hicieron de 1848 un ao
de revoluciones. La de Pars dio nacimiento a la Segunda Repblica, a
cuya Presidencia fue electo Carlos Luis Napolen Bonaparte, sobrino
del Emperador, quien poco despus se transform en Emperador bajo
el nombre de Napolen III; se produjeron movimientos constituciona-
listas en la Confederacin Germnica, y en Austria el hundimiento
poltico de Metternich dio fin a la Santa Alianza.
En 1870 se produjo la unidad italiana alrededor del Piamonte y en
1871 la unidad alemana por obra de Prusia y Bismark.
La guerra de Crimea de 1853 y la franco- prusiana de 1870 enfrenta
ron a grandes potencias entre s y marcaron el principio de la decaden
cia del Concierto europeo en cuanto significaron la ruptura del
consenso mnimo entre ellas que le serva de piso.
Hacia 1880, la segunda oleada colonial en frica motiv la reunin
del Congreso de Berln (1885) en el que se fijaron reglas respecto a la
ocupacin y adquisicin de territorios.
En 1888 nace el sistema interamericano, en cuyo seno fueron toman
do forma nuevos principios del derecho de gentes. El proceso europeo,
por su parte, se fue encaminando hacia la guerra de 1914/18, con el
enfrentamiento de dos bandos (Alemania, Austria y Turqua de un lado,
Francia, Gran Bretaa y Rusia, luego tambin Italia, del otro, ms la tar
da pero decisiva intervencin de los Estados Unidos). El estallido de la
Primera Guerra Mundial signific tambin el fin del Concierto europeo.
6 Hijo del famoso regicida Philippe Egalit, muerto enla guillotina el mismo ao de la
ejecucin de Luis XVI.
Se produjo al poco tiempo (1917) la revolucin comunista en Rusia y la
aparicin posterior de la Unin Sovitica.
c) El derecho internacional
Hubo desarrollos interesantes del derecho de gentes: una declaracin
del Congreso de Viena sobre libertad de navegacin de los ros interna
cionales, otra contra el trfico de esclavos y posteriormente un conve
nio sobre las jerarquas de las misiones diplomticas y de sus jefes en el
Congreso de Aquisgrn de 1818. En 1856 se produjo en la Conferencia
de Pars la abolicin del corso. En 1864 se celebr en Ginebra un con
venio sobre conduccin de la guerra en el mar.
Lo ms relevante de este perodo fueron las Conferencias de La
Haya de 1899 y 1907, que marcan el principio de la codificacin del
derecho internacional a travs de tratados multilaterales. En la primera,
convocada por el zar Nicols II y que agrup a veintisis Estados, inclu
yendo a Mxico y Siam, hubo convenios sobre la solucin pacfica de
controversias, leyes y usos de la guerra terrestre y aplicacin del Conve
nio de Ginebra de 1864 a la guerra martima. Asimismo, produjo tres
declaraciones sobre la limitacin de las hostilidades en la guerra.
En la segunda, fruto de la iniciativa de Estados Unidos apoyado por
Rusia, estuvieron representados cuarenta y cuatro Estados y tuvo por
ende carcter universal. Hubo trece convenios y una declaracin sobre
arbitraje obligatorio. Los temas de los acuerdos fueron la guerra terres
tre, la neutralidad y la guerra martima. Se cre el Tribunal Internacio
nal de Presas, lo que dio origen a una posterior conferencia convocada
por Gran Bretaa y que tuvo lugar en Londres, que result en una
declaracin sobre el derecho de la guerra martima.
Los servicios pblicos administrativos
En cuanto a la institucionalizacin de la comunidad internacional, es
de destacar la creacin de las famosas uniones administrativas. En
1865 se cre la Unin Telegrfica Internacional y en 1874 la Unin
Postal Universal. La Unin para la proteccin de la propiedad indus
trial fue creada en 1883 y complementada en 1884 por la proteccin de
la propiedad literaria y artstica y en 1890 surgi la Unin para el
transporte internacional por ferrocarril. En 1907 naci la Oficina Inter
nacional de Salud Pblica. Las Comisiones fluviales, anexas a los trata
dos por los cuales se creaban regmenes para los grandes ros interna
cionales, son otro ejemplo de rganos que brindan servicios pblicos.
Todos ellos funcionaban a travs de una asamblea peridica y de un
secretariado permanente que aseguraba la continuidad de su accin.
Ms an, al desarrollarse la prctica de estas uniones, empezaron a
producirse cambios en la textura del derecho internacional tradicio
nal, por ejemplo, la lenta erosin de la regla de la unanimidad para la
modificacin de clusulas convencionales.7
3. Desde el fin de la Primera Guerra Mundial hasta nuestros das
a) La Sociedad de Naciones
A la primera conflagracin mundial sigui una importante tentativa de
organizacin internacional a travs de la Sociedad de las Naciones (SN).
i) Antecedente: el Concierto europeo
La estructura de esta institucin no nace ex nihilo: encuentra inspira
cin en el Concierto europeo, que es el antecedente directo del Consejo
de la Sociedad, en la lnea de direccin oligrquica caracterstica de
aquel Concierto. En el Consejo estaban representadas las grandes
potencias vencedoras de la guerra (las potencias aliadas y asociadas)
junto con otras menores, y si bien es cierto que todos los miembros
tenan virtual derecho de veto - pues rega la regla de la unanimidad-
slo los grandes tenan asiento permanente.
La Asamblea, en cambio, signific una apreciable mejora sobre el
conglomerado ms o menos informe de las pequeas potencias que
completaban a veces - como vimos- la asistencia a las conferencias con
vocadas por el Concierto para tratar un inters genera! europeo. Al
tener poderes concurrentes con el Consejo, la Asamblea asumi una
considerable estatura en el sistema.
7 A bdul lah El Er ian, His tor ical Dev elopment of Inter national Ins t itutions in
Manual of Public International Law, edited by Max Sorcnsen, Saint Mar tin Press, Nueva
Y or k, 1968, p. 59.
La Sociedad mantuvo la regla de la unanimidad, tradicional prctica
de los cuerpos diplomticos, aunque los artculos 15 (7) y (10) trajeron
excepciones importantes.
El mecanismo de la garanta colectiva del Concierto es conservado y
perfeccionado por el Pacto. En su artculo 10, se dice que
los Estados miembros se comprometen a respetar y mantener contra
toda agresin exterior, la integridad territorial y la independencia
poltica presente de los miembros de la Sociedad.
Una evidente mejora sobre su antecedente, que era un rgimen de
factoy es el carcter de jure de la Sociedad, desde que su creacin fue
obra de un tratado multilateral; otro progreso sobre lo anterior fue la
circunstancia de poseer la organizacin una sede permanente en la ciu
dad de Ginebra y una Secretara, de las que careca el Concierto,
cuyos congresos y conferencias se reunan en diferentes ciudades. La
existencia de un Secretariado daba a la Organizacin una deseable con
tinuidad.
ti) Vocacin de universalidad
El Pacto consagr para la Sociedad de Naciones una vocacin de
universalidad. Vocacin porque el principio no tuvo completa ejecu
cin, lo que provoc el retiro de la Argentina. Pero evidentemente la
SN significa una culminacin del crecimiento de la comunidad interna
cional y tiene representatividad de orden prcticamente universal para
su tiempo.
La Argentina asisti a la primera reunin de la Sociedad en 1919,
representada por Honorio Pueyrredn y por Marcelo T. de Alvear,
Canciller el primero del presidente Hiplito Yrigoyen. En esa oportuni
dad, introdujo tres proyectos de reformas al Pacto: uno consistente en
admitir el criterio de universalidad mencionado, o sea que la condicin
de Estado acarreaba automticamente la de miembro de la Sociedad;
otro que procuraba el establecimiento del arbitraje obligatorio y un ter
cero que admita que los pueblos coloniales tuvieran voz, ya que no
voto, en la Asamblea. Obviamente, ninguno de los tres prosper, dada
la composicin misma de la Asamblea, lo que motiv el retiro argentino
para no volver sino en 1932, siendo presidente Marcelo T. de Alvear.
L a c o m u n i d a d i n t e r n a c i o n a l
35
iii) El rgimen de mandatos
La Sociedad tuvo logros importantes. Cre el sistema de mandatos,
bajo el cual coloc a ciertos territorios separados del imperio otomano
y del rgimen colonial de Alemania para ponerlos bajo administracin
de las naciones ms adelantadas. Lo importante de este sistema es
que consideraba que el bienestar y el desarrollo de los pueblos de esos
territorios era una misin sagrada de la civilizacin y que las nacio
nes tutoras actuaban bajo un mandato de la Sociedad, no como sobera
nas territoriales y daban cuenta anualmente del estado de sus pupilos.
iv) Proteccin de minoras y refugiados
La SN tambin tuvo a su cargo la proteccin de las minoras nacio
nales, que alcanzaron bajo los tratados de paz y otras declaraciones y
acuerdos, importantes derechos de carcter poltico, religioso, educa
cional y lingstico. Asimismo, la ayuda a los refugiados alcanz desta-
cables niveles y se nombr a un Alto Comisionado para que supervisara
esta tarea.
v) La Corte Permanente de justicia Internacional y la OIT
Dos instituciones creadas por el Pacto e ntimamente relacionadas
con la Sociedad fueron la Corte Permanente de Justicia Internacional y
la Organizacin Internacional del Trabajo. La Corte signific una inno
vacin importante sobre la situacin existente, desde que agreg a los
medios de solucin pacfica de controversias el arreglo judicial. Dems
est destacar su papel como antecedente de la actual CIJ , as como en
lo relativo a la interpretacin y aplicacin del derecho internacional
mientas dur su existencia.
La OIT, por su parte, fue clave en el avance de legislaciones labora
les uniformes que configuraron gran parte del sistema laboral de enton
ces y, siendo autnoma, pudo continuar con su actividad durante la
Segunda Guerra.
vi) Balance de la Sociedad de Naciones
Fueron muchos los fracasos de la SN. Los Estados Unidos, cuyo pre
sidente (Wilson) haba sido el inspirador del Pacto, no ratific el Trata
do de Versalles y por ende no accedi a la Organizacin. Esta sensible
ausencia afect a la Organizacin desde sus orgenes. Alemania y Rusia
fueron al comienzo excluidas, luego ingresaron, para retirarse poste
riormente. Tambin J apn se retir en su momento.
Tampoco fue efectivo su sistema de sanciones descentralizadas y libra
das a los miembros, como qued demostrado en 1931 con la cuestin del
Manchukuo, en 1935 con el conflicto de Italia con Etiopa, en 1938 con
el Anchluss de Austria y en 1939 con Checoslovaquia y Albania.
En cuanto al uso legtimo de la fuerza, qued supeditado al someti
miento previo de la cuestin a arbitraje o al Consejo: slo poda emple
arse contra la parte que no hubiera acatado el laudo arbitral o la
resolucin del Consejo. Este sistema fue modificado en la prctica des
de la adopcin y generalizacin del Pacto Kellogg- Briand de 1928, que
prohibi el uso de la fuerza como instrumento de poltica nacional.
La dinmica internacional creada por las Potencias del Eje Roina-
Berln- Tokio fue rpidamente sobrepasando la capacidad de la Socie
dad para manejar situaciones conflictivas y la invasin de Finlandia por
la URSS le asest un golpe del que no se sobrepuso, trabado como esta
ba el conflicto de 1939.
b) Las Naciones Unidas
Al terminar la Segunda Guerra Mundial en 1945 se convoc a la Con
ferencia de San Francisco, donde se aprob la Carta de las Naciones
Unidas, que es el intento ms logrado hasta ahora de organizacin de la
comunidad internacional.
El objetivo primordial de la ONU es el mantenimiento de la paz y de la
seguridad internacionales y la promocin de la cooperacin de todo orden
entre los Estados. Veremos en captulos posteriores, con detenimiento, lo
relativo al sistema de las Naciones Unidas. Baste por ahora decir que su
accin ha sido determinante del impresionante desarrollo del derecho
internacional en nuestros das, como tambin lo veremos oportunamente.
c) La estructuracin de la Comunidad internacional
La estructura de la comunidad internacional es actualmente muy
compleja. Sin pretender ser exhaustivo, conviene referirse en primer tr
mino a los organismos especializados de la ONU, como la FAO (Orga
nizacin de las Naciones Unidas para la Alimentacin y la Agricultura),
la UNESCO (Educacin, ciencia y cultura), la OIT (Organizacin interna
cional del trabajo), la OMS (salud), el UNICEF (Fondo para la infancia),
el FMI (Fondo monetario internacional), el BIRF (Banco internacional
de reconstruccin y fomento, o Banco mundial), la UIT (telecomunica
ciones), la OACI (aviacin civil internacional), la OMM (organizacin
meteorolgica mundial), la UPU (Unin postal universal), la OIEA
(Organismo internacional de energa atmica).
Hay tambin organizaciones que trabajan en estrecha relacin con la
ONU, como la OIR (refugiados), el Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los refugiados, la OMC, o sea la Organizacin Mundial
del Comercio, que reemplaza al GATT (Acuerdo General de Aranceles
y Comercio) pero que es ms amplio porque incluye competencias de
las que careca el GATT,
Adems de esta frondosa familia de la ONU, hay muchas organizacio
nes regionales, como la Organizacin de Estados Americanos, la actual
Unin Europea, la Liga Arabe, la Organizacin de la Unidad Africana o la
ASEAN, de las naciones del sudeste asitico. Existen otras de tipo exclu
sivamente econmico, como el Mercosur, la ALADI, el Pacto Andino, la
ODECA de los Estados centroamericanos, el CA RICOM o Mercado
comn del Caribe, el NAFTA (North American Free Trade Area) conoci
do en espaol por su sigla TLC, o Tratado de libre comercio. Tambin
existen, formando una espesa red en la estructura de la comunidad interna
cional, muchos organismos no gubernamentales (ONG) y entidades inter
nacionalmente orientadas, que como se vio en el captulo anterior, actan
en el marco de las relaciones entre Estados y entre stos y las organizacio
nes internacionales, aunque carecen hasta hoy de personalidad jurdica.
Esta espesa red de entidades demuestra claramente el proceso de
estructuracin de la comunidad internacional. Repitiendo lo que diji
mos al principio, el hilo conductor en la historia de la comunidad de
naciones es su creciente institucionalizacin, ya que se pas de una pri
mera etapa de Estados meramente yuxtapuestos a una segunda en que
se ensay un esbozo de gobierno de Europa - y por ende del mundo de
ese entonces- con el Directorio y el Concierto europeos y a una tercera
en que la cooperacin internacional est alcanzando concreciones insti
tucionales considerables.
La comunidad internacional escindida y reunificada
Gran parte de los anteriores logros tuvieron lugar con una comuni
dad de naciones escindida por efectos de la Guerra Fra, que despus de
1945 caus una divisin de la sociedad internacional en bandos ideol
gicos y polticos enfrentados y al borde mismo de la guerra real. Aunque
de fuerte impacto en el derecho internacional, este enfrentamiento no
alcanz a dividirlo, desde que los adversarios ideolgicos y sus aliados
llegaron a algunos importantes entendimientos, como las limitaciones
que se acordaron en materia de desarme, prohibicin parcial de ensayos
nucleares (Tratado de Mosc, 1963), no proliferacin de armas nuclea
res (Tratado de Londres, 1968), limitacin de armas estratgicas (Trata
dos SALT), eliminacin de misiles de corto y mediano alcance (Tratado
de 1987).
En el mismo sentido cabe apuntar la adopcin por la Asamblea
General en 25 de octubre de 1970 de la Declaracin de los principios
de derecho internacional que rigen las relaciones de amistad y coopera
cin entre los Estados, que implicaba la aceptacin por ambos bandos
de la Guerra Fra de una serie de principios universales y fundamentales
del derecho de gentes, y que ser estudiada en pormenor ms adelante.
La existencia de estos principios comunes fue ratificada en el Acta de
Helsinki, al final de la primera reunin de la Conferencia sobre Seguri
dad y Cooperacin en Europa (CSCE), zona que constituy el corazn
de la Guerra Fra, por treinta y cinco Estados firmantes que abarcaban
todos los pases europeos menos Albania, ms los Estados Unidos y
Canad, en el Acta de Helsinki.
A partir de 1989, en que se produce el colapso del bloque comunista
en el mundo, se concluyen varios importantes instrumentos. La Carta de
Pars para la Nueva Europa, firmada tambin en el seno de la CSCE el
21 de noviembre de 1990 pone oficialmente fin a la Guerra Fra, y el voto
afirmativo de la Resolucin 678 del Consejo de Seguridad por la Unin
Sovitica el 28 de noviembre de 1990, que autoriza el empleo de la fuer
za contra Irak por su invasin a Kuwait, marca un largo paso en la nue
va direccin.
El Consejo de Seguridad pareci llamado a desempear, tras ms de
cincuenta aos de demora, el papel que los fundadores de las Naciones
Unidas le haban asignado. Podra decirse que incluso fue ms lejos: las
operaciones de mantenimiento de la paz que se desarrollaron bajo sus
auspicios y que consagraron formas de nation building (reconstruccin
de pases en vas de disolucin, como en Somalia y Hait), aunque posi
39
bles dentro de una interpretacin constructiva de la Carta, no parecan
haber sido contempladas originalmente. Algunas otras decisiones del
Consejo de Seguridad provocaron debates acerca de su legalidad, como
la creacin de tribunales (antigua Yugoslavia, Ruanda) para juzgar la
comisin de crmenes internacionales. El Tratado de Roma, de julio de
1998 cre una Corte penal internacional cuyo origen convencional est
libre de la crtica que suscitaron los dos tribunales penales creados por
el Consejo.
En todo caso, algunos episodios en que la accin de las Naciones
Unidas encontr graves dificultades, como los de Bosnia o Somalia,
abrieron un comps de espera en la evolucin de estos desarrollos. La
intervencin de los Estados Unidos en el asunto de Kosovo y la amena
za de accin por la OTAN, segn Washington en consecuencia de una
Resolucin del Consejo de Seguridad - de dudosa aplicacin- parece
haber tenido cierto xito, as como la accin de las Naciones Unidas,
amplificada e impulsada tambin por Estados Unidos, pareci contar
con cierta medida de acatamiento, no obstante las peridicas rebelio
nes, por parte de Irak.
Pero subsiguientes desarrollos, como la segunda intervencin de la
OT AN en la crisis yugoslava, que se produjo sin la autorizacin del
Consejo de Seguridad de la ONU y su declaracin con motivo del cin
cuentenario de haber sido creada, en la que declara su intencin de
intervenir en ciertos casos especificados (particularmente por violacin
masiva de los derechos humanos) con o sin el consentimiento de aquel
rgano, causaron un peligroso retroceso al derecho internacional del uso
de la fuerza. Esta situacin se torn an ms complicada cuando el Con
sejo de Seguridad pareci abdicar de sus atribuciones al permitir el desa
rrollo de la campaa militar en Afganistn como una operacin de
legtima defensa colectiva y particularmente cuando la llamada coali
cin de voluntarios (coalition of the willing) invadi Irak contra la
voluntad del Consejo de Seguridad. Por su parte, la doctrina estableci
da por la Nacional Security Strategy (Estrategia de seguridad nacional)
de los Estados Unidos de la guerra preventiva (pre- emptiue), estira
hasta lmites inaceptables una concepcin como la legtima defensa
preventiva, que no goza de unnime aceptacin ni es ubicada correcta
mente por sus partidarios, como veremos, dentro de la legtima defensa.
d) El desarrollo del derecho
Sera vano intento sintetizar en pocas palabras el desarrollo del dere
cho de gentes desde el fin de la Segunda Guerra Mundial hasta ahora.
Las Naciones Unidas han promovido una impresionante tarea de codi
ficacin y desarrollo progresivo del derecho internacional, con lo que
han cumplido el mandato del artculo 13, 1, (a) de su Carta. La Comi
sin de derecho internacional (CDI), subsidiaria de la Asamblea Gene
ral y principal rgano codificador, tiene a su lado otros rganos de las
Naciones Unidas que cumplen similar misin,
El derecho que result de este proceso, a partir de 1945, tiene carac
teres que lo separan del llamado derecho internacional clsico, con
sus tpicos rasgos de liberalismo, extrema descentralizacin y carcter
oligocrtico.8
El Derecho internacional clsico era liberal, porque sus normas se
preocupaban fundamentalmente de distribuir las competencias entre
los Estados y de regular las relaciones entre ellos. Como ha dicho
Friedman, se trataba de la esfera tradicional de las relaciones diplo
mticas interestatales.9
Notablemente, este derecho clsico autorizaba la guerra y se preocu
paba poco de los pueblos, desde que la dominacin colonial estaba
enteramente legalizada, o de los individuos, desde que no exista la pro
teccin internacional de los derechos humanos.
Era extremadamente descentralizado, por ser la costumbre su expre
sin normativa ms importante y porque la satisfaccin de algunos
intereses comunes se canalizaba por la va de tratados que no establec
an instituciones permanentes.
Por ltimo, el derecho clsico era esencialmente oligocrtico, entre
otras cosas porque su ndole descentralizada y liberal permita a las
grandes potencias ejercer su predominancia sin mayores trabas.10
A nuestro parecer, los anteriores rasgos siguen caracterizando en
alguna medida al actual derecho de gentes, slo que al haberse atenua
8 Ver Pastor Ridruejo, op. cit., p. 84.
9 Id.
10 Id., p. 85.
41
do considerablemente configuran un cambio casi cualitativo. No ha
dejado el derecho actual de ser liberal, descentralizado y oligocrtico,
pero lo es mucho menos y en algunos casos se ha revertido la tendencia.
El derecho de la independencia de las naciones est siendo rpidamente
reemplazado por el de la interdependencia. Una nueva y extraordina
ria etapa del derecho de gentes ha comenzado en nuestros das. Asimis
mo, el uso de la fuerza por los Estados ha sido reglamentado, con todas
las incertidumbres y lagunas que conocemos, y prohibida la agresin.
La creciente institucionalizacin de la comunidad internacional, el
carcter ms humanista que caracteriza las creaciones jurdicas actua
les, han precipitado la aparicin de principios protectores del indivi
duo, de las minoras y de los pueblos. Hoy no se acepta la dominacin
colonial, los derechos humanos fundamentales son protegidos interna
cionalmente, y la participacin de todos los Estados en la formacin y
aplicacin de las normas internacionales es ms generalizada y, en tal
sentido, ms democrtica que antes.
La comunidad internacional tiene mayor presencia que en el derecho
clsico e impone ciertos valores e intereses comunitarios: algo semejan
te al orden pblico ha aparecido con las normas de jus cogens que
acept la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados y con las
obligaciones erga omnes declaradas en el famoso dictum del fallo de la
CIJ en el caso de la Barcelona Traction.
Tambin ha habido nueva creacin jurdica en el campo de! derecho
humanitario, en lo relativo a la proteccin de las vctimas de la guerra,
particularmente como consecuencia de las Convenciones de Ginebra de
1949 y de los Protocolos adicionales de 1977, celebrados bajo la gida
del Comit Internacional de la Cruz Roja.
Creemos que es esta mayor presencia de la comunidad internacional
y consecuentemente esta creciente influencia de los intereses comunita
rios, lo que ha promovido el cambio de espritu que insufla el derecho
de gentes actual. En los nuevos mbitos que ha abierto al derecho inter
nacional el adelanto tecnolgico, como los fondos marinos allende las
jurisdicciones nacionales o el espacio ultraterrestre, han surgido princi
pios poco probables antes de 1945: la caracterizacin de los recursos de
la Zona como patrimonio comn de la humanidad (artculo 136 y
siguientes de la Convencin de la ONU sobre derecho del mar), concep
to que se hizo extensivo a los cuerpos celestes en el Tratado de la Luna,
son un ejemplo notable.
En el mismo sentido, cabe apuntar que en el reciente desarrollo del
derecho de proteccin internacional del medio ambiente han surgido
principios igualmente sorprendentes para una ptica clsica: el del
inters comn de la humanidad, aludido en el prembulo de impor
tantes convenciones multilaterales recientes, el de la equidad interge-
neracional o el del desarrollo sustentable que inspiran la conservacin
de los recursos naturales.
Si se comparan algunas de estas convenciones modernas con el Tra
tado de Berln de 1885, por el cual las principales potencias coloniales
fijaron las reglas para su expansin a costa de las sociedades ms dbi
les y atrasadas, como si fuera la cosa ms natural del mundo, se podr
advertir la magnitud del cambio. Cambio que incluye, recientemente,
los desarrollos relativos a la Corte penal internacional y al creciente
juzgamiento y castigo de los crmenes internacionales.
Captulo 3
Fundamento del derecho internacional
1. La validez del derecho internacional
La cuestin del fundamento del derecho internacional es la de su
validez: por qu es vlido el derecho de gentes y por ende, por qu obli
gan sus normas. La pregunta es particularmente delicada tratndose de
un derecho que rige las relaciones de entidades soberanas, como los
Estados.
a) Teoras formalistas
Hay doctrinas que buscan la respuesta a la anterior pregunta en la
forma, ms que en el contenido, del derecho internacional. Dentro de
ellas, los voluntaristas y los normativistas.
i) Los voluntaristas
La premisa fundamental del voluntarismo es que las normas jurdi
cas son producto de la voluntad humana. Las normas de derecho inter
no derivan de la voluntad de una entidad que es superior porque ocupa
la posicin suprema en la sociedad: el Estado.
Entre la forma y la materia, el positivismo voluntarista elige la prime
ra. No retiene sino el aspecto formal del derecho... y considera... que
no puede poner en tela de juicio el carcter jurdicamente obligatorio
de una regla regularmente puesta.1
1 Nguyen Quoc Dinh, Patrele Daillier y A lain Pellet, op. cit., p. 99.
La voluntad creadora de normas jurdicas debe necesariamente ser
autnoma. Por hiptesis es una voluntad superior y desde el momento
en que la fuerza obligatoria de ese derecho no depende de su contenido,
sino simplemente de que se cumplan los requisitos formales, aquella
voluntad es de autonoma absoluta.2
No es de extraar que las teoras voluntaristas encuentren que el
fundamento de la obligatoriedad del DI es la voluntad del Estado,
influenciadas como estn por una concepcin absoluta de su soberana
exterior, a la que encuentran incompatible con obligaciones impuestas
en forma heternoma por alguna voluntad o instancia superior. Suelen
tambin ser llamadas subjetivistas por cuanto la voluntad del Estado
es un elemento subjetivo.
La autolimitacin de la voluntad (Jellinek}
La primera de las teoras voluntaristas es de Jellinek, que suele ser
designada como de la autolimitacin de la voluntad estatal. Se inspi
ra en Hegel, quien dice que los derechos que tienen los Estados contra
otros derivan de sus voluntades particulares, no de una voluntad
comn constituida en vista de un poder sobre los Estados.3
Jellinek sigue estas aguas y explica que, siendo el Estado soberano,
no puede ser obligado por un poder extrao a s mismo. Por lo tanto, el
derecho internacional pblico no es sino el resultado de una autolimita
cin: El Estado por su propia voluntad se impone a s mismo las obliga
ciones internacionales.
As como un Estado puede autolimitarse en su derecho interno en
relacin con los individuos, as tambin puede hacerlo con respecto
de otros Estados en el plano internacional. Los Estados son libres de
mantener o no relaciones entre ellos si as lo quieren, pero si las man
tienen deben aceptar los aspectos objetivos que rigen estas relaciones,
que se convierten por voluntad estatal en normas limitativas de su
voluntad.
Triepel, otro profesor de Berln, lo critica: lo quiera o no Jellinek,
aquellas relaciones entre Estados son necesarias, pues por el slo hecho
2 Ibid.
3 La expone en su obra Grundlinien der Philosopbie des Rechts publicada en su terce
ra edicin en Berln, 1854.
F u n d a m e n t o d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l
45
de coexistir, los Estados las mantienen. Por ende, y en tanto y en cuanto
esas relaciones sean necesarias, el derecho internacional tambin lo es.
O sea que estara en la naturaleza de las cosas que un Estado entre
en relaciones con los otros Estados por su mera situacin de coexisten
cia. De all que un aspecto de la crtica de Triepel sea que, por temor a
aceptar un poder superior a los Estados, J ellinek introduce algo que
para un positivista es mucho peor: introduce un fundamento de dere
cho natural.
Otro aspecto de la crtica es que si el fundamento del DI se encuen
tra exclusivamente en la voluntad del Estado, as como ste entr en la
obligacin, as tambin puede salir de ella por su sola voluntad. La
voluntad de hoy puede sustituir a la voluntad de ayer.
Jellinek se haba anticipado a esta crtica, al decir que la voluntad del
Estado no habra de variar porque ella est firmemente dirigida a
alcanzar los fines que persigue, y la voluntad de los Estados respecto a
las relaciones internacionales es la de desarrollarlas. Eso dara estabili
dad a la voluntad estatal. Pero esta defensa preventiva no fue conside
rada convincente por Triepel.
Resulta de ah la segunda crtica de Triepel: el DI de Jellinek es ms
bien un conjunto de derechos pblicos externos.
Dice Trieppel que es exacto, ciertamente, en el dominio de la tica,
que la voluntad pueda someterse a sus propias rdenes, pero que una
limitacin jurdica pueda ser impuesta a un sujeto en relacin con otro
sujeto solamente por su propio mandato interno, lo tengo por una
quimera.4
La voluntad comn (Triepel)
El maestro Trieppel no se contenta con criticar; propone su propia
teora tambin voluntarista. Para l, el fundamento del DI es tambin la
voluntad estatal, pero no la individual de un Estado sino la voluntad
comn, la que l llama en alemn la vereinbarung, que define como la
manera por la cual varios sujetos se unen para obtener un resultado que
4 Droit international et droit interne, p. 76.
46
J u l i o B a r b o z a
satisfaga igualmente sus intereses similares o comunes. No incluye den
tro de este dominio las estipulaciones de tipo sinalagmtico, en las que
la obligacin de una parte se compensa con la contraprestacin de la
otra, porque segn l no hay all una voluntad comn que se exprese
sobre una misma cosas, sino voluntades complementarias.
Habra vereinbarung en los que se llamaron entonces tratados- leyes,
y que ahora se denominan tratados normativos, o sea aquellos que
imponen a sus Estados miembros normas generales.
Como ejemplos de voluntad comn, Trieppel menciona los siguientes:
la declaracin del Congreso de Viena sobre libertad de la navegacin
fluvial, las reglas sobre el rango de ios agentes diplomticos, la decla
racin de Pars de 1856 sobre derecho del mar, la convencin de Gine
bra de 1864 sobre derecho humanitario, la convencin de San
Petersburgo de 1868, que prohbe el empleo de ciertos proyectiles en
caso de guerra, las disposiciones del Acta del Congo de 1865 sobre
ocupacin de territorios res nullius en frica, las reglas antiesclavistas
de Bruselas de 1890, etc.5
Cul es, entonces, el aporte de Triepel a la doctrina voluntarista?
Principalmente lo es su argumento de que si una regla ha sido creada
por voluntad comn, las obligaciones que ella impone no pueden ser
derogadas sino por la misma voluntad comn, que aunque es distinta de
la voluntad individual de los Estados que la formaron, no es una volun
tad completamente ajena a aquellas ni le impone por ende nada que no
se haya impuesto el Estado mismo. En esa voluntad comn encuentra el
Estado la valla a retirarse de sus obligaciones por su sola voluntad.
Por ltimo, se pregunta Triepel si la voluntad comn tiene funda
mento a su vez en otra norma que establezca su capacidad de crear nor
mas jurdicas y concluye en que semejante norma no se puede encontrar
porque ella misma debera ser, a su vez, producto de una voluntad
comn.
El fundamento de la costumbre
Lo anterior rige para los tratados, donde se advierte claramente la
participacin de la voluntad estatal. En cuanto a la costumbre, Triepel
5 Triepel, op. c i t p. 76.
F u n d a m e n t o d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l 47
dice que la voluntad tiene dos modos de expresarse: por actos y por
palabras. La forma ms simple de la voluntad comn es aquella en la
cual los Estados declaran expresamente su voluntad por palabras.
Esos son los tratados internacionales. Pero tambin hay otra forma,
cuando los Estados dan a entender por actos concluyentes, que quie
ren estar ligados por una cierta regla de derecho. As se crea el dere
cho consuetudinario; la costumbre no sera para Triepel sino un
acuerdo tcito.
Comentarios sobre Triepel
El concepto de fundamento en Triepel no puede sustraerse a las crti
cas de todo sistema voluntarista: en primer lugar, por qu es obligato
ria la voluntad comn? l la ubica, como vimos, en la base misma del
orden jurdico, pero segn los normativistas no es ese su lugar. El
acuerdo de voluntades, en todo ordenamiento jurdico, obliga porque
hay una norma de ese mismo ordenamiento que as lo impone. Esa es la
manera de pensar de los juristas: no hay un derecho subjetivo ni una
obligacin sin una norma que la imponga. En el derecho argentino, por
ejemplo, la norma del artculo 1197 del Cdigo Civil es el fundamento
de validez de las obligaciones contractuales para las partes.6 En el dere
cho de gentes, Kelsen nos hace ver que la regla pacta sunt servanda se
cumple y hace cumplir los tratados porque es ella misma una norma
consuetudinaria internacional.
En el campo de la costumbre, tambin Triepel debe comulgar con la
rueda de molino del acuerdo tcito como fundamento de su validez,
tesis hoy da slo sustentada por los voluntaristas y cuya crtica se
expone ms abajo.
ii) Las teoras normativistas
Las teoras normativistas buscan un fundamento al derecho interna
cional que est en consonancia con la forma de pensar de los juristas, y
emplean para ello un razonamiento peculiar a la lgica jurdica: el de
fundar la validez de una norma en una norma superior, y as llegar a
otra norma que da fundamento a la obligatoriedad de todo el derecho
internacional, llamada por eso mismo norma fundamental.
6 Artculo 1197: Las convenciones hechas en los contratos f orman para las partes
una regla a la cual deben someterse como a la ley misma .
La norma pacta sunt servanda como norma jurdica fundamental
(Anzilotti)
Para el maestro italiano, la norma fundamental es la que se expresa
por el adagio latino pacta sunt servanda, o sea que los pactos deben ser
cumplidos.
Esto es natural en su pensamiento, que basa la fuerza obligatoria de
las normas internacionales en el acuerdo entre los Estados: acuerdo
expreso en el caso de los tratados y tcito en el de la costumbre.
Para Anzilotti, la observacin de los hechos demuestra la existencia
de un sistema regulador de la sociedad de Estados, que resulta sobre
todo de dos elementos: de fuerzas dirigentes como la opinin pblica y
de normas de conducta que determinan los lmites y la forma en que
debe desenvolverse la actividad de los Estados en coexistencia.
Una categora especial de estas normas, ciertamente la ms importante,
est f ormada por aquellas que se constituyen mediante acuerdo, tcito o
expreso, entre los Estados mismos; acuerdos con los cuales aqullos
recprocamente convienen en comportarse de un modo determinado, de
forma que verificndose ciertas hiptesis, ellos sean obligados a hacer o a
no hacer una cosa y puedan avanzar sus correspondientes pretensiones.7
El principio pacta sunt servanda no es susceptible de demostracin
del punto de vista normativo; debe ser asumido como una hiptesis pri
maria e indemostrable a la que necesariamente se remonta ste como
cualquier otro orden de conocimiento humano. Considera Anzilotti que
la demostracin desde otro punto de vista (tico, poltico, etc.) es irrele
vante para nuestra disciplina y que la norma fundamental determina
cules son las normas que componen un ordenamiento jurdico dado.
Lo que distingue al ordenamiento jurdico internacional del interno
es que el principio pacta sunt servanda no reposa como en el derecho
interno en una norma superior, sino que es l mismo una norma supre
ma; es el criterio formal que distingue las normas internacionales y les
da unidad.8
7 Anzilotti, Corso di Diritto biternazionale, Padua, 1964, Vol. I, p. 43. Nuestra tra
duccin.
8 Id., pp. 43/44.
Comentario sobre Anzilotti
Anzilotti, a nuestro modo de ver, es un voluntarista apenas disimula
do, porque en realidad su norma fundamental no hace ms que expre
sar normativamente el mismo hecho bsico de los voluntaristas, esto es,
la voluntad del Estado como fundamento del derecho de gentes. Slo
que evade las objeciones que se hacen a los voluntaristas simplemente
refugindose en el carcter normativo de su premisa (necesidad de una
norma que d validez a la voluntad comn) y en que esta norma tiene a
su vez el carcter de una hiptesis indemostrable. Adems, como nece
sidad del voluntarismo que subyace a su posicin, Anzilotti debe tam
bin aceptar la naturaleza de la costumbre como un acuerdo tcito.
La norma hipottica fundamental (Kelsen)
El maestro viens, tambin normativista, difiere entre otras cosas de
Anzilotti en que para l la norma pacta sunt servanda da fundamento al
derecho de los tratados, pero no sirve para dar fundamento a la cos
tumbre, que no sera un acuerdo tcito.
En realidad, la norma pacta sunt servanda es ella misma consuetudi
naria y da validez a las obligaciones nacidas de los tratados porque se
form en la comunidad internacional la costumbre de que los tratados
deben ser cumplidos.
La costumbre, entonces, provee la norma fundamental de los trata
dos pero entonces, cul es la norma bsica de la costumbre? Pues es
una norma que no pertenece al ordenamiento jurdico, porque si a l
perteneciera debera existir una norma anterior que le d a su vez vali
dez, como inexorablemente lo reclama la teora normativista, y as
sucesivamente. Como ella, por la razn anterior, no existe en el ordena
miento jurdico, es menester ponerla como hiptesis del fundamento de
la costumbre, y por ello se llama norma hipottica fundamental.
As, entonces, la norma hipottica fundamental del derecho de gen
tes sera una que expresara algo as como que los Estados deben seguir
comportndose como lo han venido haciendo hasta entonces.
Kelsen elabora mucho ms esa idea en relacin con los rdenes jurdi
cos internos: las fuentes de validez de las normas jurdicas son otras
normas que regulan su creacin: en el derecho interno, la Constitu
cin de un Estado es la fuente de las leyes creadas conforme a la Cons
titucin, una ley es la fuente de las decisiones judiciales basadas en
ella, una decisin judicial es la fuente de la obligacin impuesta a una
de las partes, y as sucesivamente.9
El estrato normativo superior que es la Constitucin crea un rga
no encargado de dictar las leyes, el parlamento, y un procedimiento
para elaborarlas. Las normas generales (leyes) creadas por ese rgano
son vlidas si su contenido no est en contra de normas constituciona
les sustantivas, por ejemplo, una ley que controle la prensa puede
estar en contra de la libertad constitucional de expresin.
Las leyes crean otros rganos que pueden dictar normas jurdicas,
como los jueces. Las sentencias judiciales son normas individuales dic
tadas por los rganos judiciales y segn los procedimientos estipula
dos por las leyes procesales. Estas normas individuales pertenecen a
un estrato inferior al de las leyes.10 Esta es la pirmide jurdica de un
orden interno.
En el orden internacional, llega Kelsen a la conclusin de que la cos
tumbre es un hecho creador de derecho y que eso se expresa - para
seguir con el mtodo lgico- jurdico empleado- mediante una norma,
que no es jurdica puesto que no pertenece al derecho positivo, que es
hipottica porque su existencia debe ponerse como hiptesis para cerrar
lgicamente el ciclo anteriormente descripto, y que es fundamental por
que da validez a la ltima norma de la pirmide del derecho positivo
internacional y con ello da fundamento al derecho de gentes.
Creacin espontnea de la costumbre
Roberto Ago sostuvo que, si bien los tratados tienen como fuente a
la norma consuetudinaria pacta sunt servanda, la costumbre no se crea
segn un procedimiento establecido por una norma anterior, sino que
aparece en forma espontnea. La costumbre, entonces, no tendra fuen
te y por ende planteara automticamente el problema de su identifica
9 Hans Kelsen, Principios de Derecho internacional Pblico, Buenos Aires, 1965,
p. 259.
10 El Poder Ejecutivo, creado por la Constitucin, puede tambin dictar normas gene
rales reglamentarias de leyes, por ejemplo, cuyo contenido no debe ser contrario al de
dichas leyes, y puede dictar actos administrativos { normas individuales) en consecuencia
de ciertas leyes o de la Constitucin.
cin como norma del DI.11 Para Ago, para identificarlas bastara com
probar si esas normas son efectivas, esto es, si se cumplen dentro de la
comunidad internacional.12 J ulio Barberis sugiere que la pregunta por
la fuente de la costumbre es una pregunta sin sentido13 y nuestro anli
sis parece corroborarlo.
Comentario sobre Kelsen
La norma hipottica fundamental no es una norma jurdica, porque si
lo fuera sera menesterosa a su vez de fundamento en otra norma, sta a
su vez en otra y as sucesivamente. No es entonces sino una hiptesis de
trabajo, una confesin de que el derecho no puede encontrar en s mismo
un fundamento de su obligatoriedad y una renuncia a encontrarlo, lo
cual no es de extraar en un autor como Kelsen, que quiere purificar al
derecho de toda otra consideracin ajena a l. Como juristas, en suma,
debemos respetar la lgica jurdica que nos dice que una norma encuen
tra su fundamento de validez en otra norma; cuando llegamos al lmite
inferior del derecho debemos detenemos, porque de proseguir estaramos
actuando no como juristas, sino como filsofos, telogos o lo que fuere.
b) Ms all del formalismo
Las teoras que buscan un fundamento no formal del derecho de
gentes tratan de encontrarlo en ciertos contenidos, que en una forma o
en otra explican su obligatoriedad.
i) El jusnaturalismo
El jusnaturalismo proclama un fundamento para el derecho interna
cional que es coherente con su concepcin del derecho en general: para
los jusnaturalistas religiosos, cuya cumbre es Santo Toms de Aquino,
el derecho natural es fruto de nuestra percepcin de la ley eterna y sta
es parte de la ley divina, que rige todo el universo. La teora es clara: el
derecho positivo forma parte de un sistema en el que la ley divina es el
fundamento ltimo.
11 Habamos visto que las fuentes identifican a las normas como pertenecientes a un
cierto orden jurdico.
12 En Dir itto Positivo e dir itto inter nazionale, Scritti di diritto internazionale in
onore di Tomaso Perassi, Mil n, 1957, V ol. I, p. 44.
13 O p. c i t p. 77.
Grocio, en cambio, sin renegar de su fe cristiana, encuentra que el
derecho natural consiste en ciertos principios de la recta razn que nos
hacen ver que una accin es honesta o deshonesta segn est o no de
acuerdo con una naturaleza razonable o sociable. Para Grocio hay un
derecho natural y un derecho voluntario: ste se fundamenta en aqul
porque procede vlidamente de la voluntad de los Estados y la regla
pacta sunt servanda es un principio de derecho natural. Por lo dems,
su obligatoriedad slo existe si su contenido se conforma con los otros
principios del derecho natural.
ii) El neojusnaturalismo (Verdross, Le Fur)
Verdross encuentra que frmulas como las de Anzilotti o de Kelsen
tienen que dar por supuesto que existen los Estados y que stos forman
una comunidad. Al prescindir del trasfondo sociolgico y jusnaturalis-
ta, son por ende frmulas vacas. Propone entonces partir de los princi
pios jurdicos que los pueblos civilizados reconocen normalmente,
...toda vez que las normas del DI positivo se han ido constituyendo
sobre la base de la conciencia comn de los pueblos. Ejemplo claro de
ello es el viejo DI de la cultura mediterrnea, que brot del jus gen-
tium de la antigedad. El mismo proceso se repite en la Edad Media:
tambin el DI de entonces tiene como base los principios jurdicos
comunes del mundo cristiano.*4
Piensa Verdross que tales principios
tomados de los ordenamientos jurdicos incorporados, rigen ya, por
consiguiente, antes de que el DI haya producido normas propias por
la va consuetudinaria o contractual.
Sostiene que todo uso presupone principios jurdicos y que el dere
cho convencional se basa en el principio de la buena fe y no en el uso,
que muchas veces lo infringe .15
Para Verdross, entonces, la norma fundamental del DI exige de los
sujetos del mismo que acaten, por tradicin y por convencin, los prin
cipios jurdicos de referencia y sus determinaciones prximas .
14 Verdross, Derecho internacional pblico, Madr id, 1955, p. 36.
15 Ibid.
Le Fur emite una opinin muy parecida, ya que encuentra que la
norma pacta sunt servanda no es suficiente para fundamentar el DI,
desde que ella misma es menesterosa de fundamento. Lo encuentra en
una especie de orden pblico internacional cuyo contenido estara dado
por los principios generales del derecho.
Verdross y Le Fur encarnaran un neojusnaturalismo, puesto que
deducen de ciertos principios puestos en una instancia objetiva y supe
rior todo el orden jurdico internacional.
ii) El objetivismo.
Las normas jurdicas son obligatorias porque son impuestas por las
necesidades sociales: su contenido es necesario, tanto como lo es su
carcter obligatorio.
Para Len Duguit, las normas jurdicas forman parte de una categora
ms amplia, las normas sociales, cuyo objeto es preservar a las socieda
des humanas. Como el hombre es un ser social, que vive necesariamente
en sociedad, aquella categora de normas es necesaria. Dentro de ellas,
las que dan origen a una sancin que aplica la coaccin organizada por
su incumplimiento, son normas jurdicas. El proceso de formacin tiene
lugar a travs del conjunto de individuos que forman la sociedad y que
advierten que tales normas son tan esenciales para la vida societaria que
la fuerza se hace necesaria para sancionar su incumplimiento.
Aade Duguit ms adelante que aquel conjunto de individuos no
solamente deber percibir la aplicacin de la coaccin organizada como
necesaria, sino tambin como justa - no de una justicia inmutable en el
tiempo y espacio, sino cambiante con los tiempos y con los lugares-
con lo cual se introduce en su concepcin un juicio de valor.
Son, entonces, las normas jurdicas una clase ms importante que las
otras de las normas sociales, necesarias para mantener lo que Duguit
llama la solidaridad social, y tienen un carcter de derecho objetivo
porque son obligatorias para todos y su formacin no depende de la
voluntad del Estado.
En el orden internacional, las normas responden a una necesidad
intersocial, dentro de un proceso de creacin paralelo al anteriormente
descripto.
Un continuador de la escuela de Duguit, aunque con considerables
variaciones, es en Francia Georges Scelle.
Captulo 4
Derecho internacional y derecho interno
1. Introduccin
Al abordar este tema, conviene puntualizar que hablamos de un
derecho internacional y de muchos derechos internos, tantos como
Estados agrupe la comunidad internacional.
Cul es la relacin entre el uno y los otros? A ese respecto, existen
dos posiciones: una que sostiene la separacin e independencia del DIP
y de los rdenes jurdicos internos (teora dualista) y otra que afirma
que el derecho de gentes y los derechos internos forman un solo orden
jurdico (teora monista)
Asimismo, esta ltima teora admite dos variantes: la de los que sos
tienen la primaca del DI sobre el interno y a la inversa, la de los que
creen que el derecho interno prevalece sobre el internacional.
2. La tesis dualista
a) Triepel
Esta posicin se origina en nuestro conocido profesor Hans Triepel,
quien en 1899 trat el tema en su libro Volkerrechts und Landesrecht y
fue reafirmada en 1905 por Anzilotti.1 Ambos postularon la separacin
completa entre los rdenes jurdicos internos y el internacional.
Esto es as, dice Triepel, porque tienen diferentes fundamentos, distin
tos sujetos y existe una diferencia de relacin en ambos casos. As como
1 En su obra II Diritto Internazionale nel giudizi interni.
el derecho interno tiene como fundamento la voluntad de un solo Estado,
el DI tiene como fundamento - ya lo vimos antes la voluntad comn de
los Estados; los sujetos del derecho interno son los individuos y los del DI
son los Estados y por ltimo la relacin es de subordinacin entre el Esta
do - que crea el derecho- y los individuos en el orden interno, mientras
que en el internacional la relacin es de coordinacin entre los Estados.
i) La transformacin del derecho internacional en interno
Los dualistas piensan que el DI, por reglar las relaciones entre los
Estados, no puede aplicarse directamente a los individuos sbditos de
ninguno de ellos sino que exige su transformacin en derecho interno.
O sea que, para que una norma de derecho internacional sea aplicable a
un individuo, es menester que el Estado en cuestin haya dictado una
ley interna con el mismo contenido que el tratado.
Sostiene Triepel que, en realidad, un tratado internacional no es
nunca un medio de creacin de derecho interno, sino una invitacin a
crear ese derecho: una fuente de derecho internacional es tan incapaz de
crear por s misma una regla de derecho interno como una fuente de
derecho interno de producir por s misma una norma de DIP.
b) Anzilotti
El maestro italiano era de opinin que, como emanan de normas
fundamentales diferentes, el DI y el interno son rdenes separados.
La norma fundamental, segn la cual los Estados deben comportarse
como lo han convenido con los otros Estados, constituye el criterio
determinante de cules son las normas que componen el ordenamiento
jurdico internacional y lo distingue formalmente de las normas perte
necientes a los varios ordenamientos jurdicos internos.
Como consecuencia de lo anterior,
las normas internacionales no pueden influir sobre el valor obligato
rio de las normas internas, y viceversa.
En efecto, un argumento que utilizan los dualistas para demostrar la
separacin e independencia de ambos tipos de ordenamiento es que en
r
D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y d e r e c h o i n t e r n o 57
la prctica internacional, una ley interna que est en contradiccin con
una obligacin internacional del Estado que la adopt no es por ello
nula. Sigue vigente y en todo caso acarrea la responsabilidad del Estado
en cuestin en el plano del derecho de gentes. Ello probara la separa
cin de ambos rdenes jurdicos.
Asimismo, agrega Anzilotti que no puede haber conflictos, propia
mente hablando, entre el DI y el derecho interno pero en cambio que
entre uno y otro orden jurdico pueden existir reenvos y recepciones.
3. Las teoras monistas
a) Kelsen
Opuestas al pluralismo, las teoras monistas creen en la existencia de
un solo orden jurdico universal. La principal escuela monista es la de
Viena, representada por el profesor Kesen, que como sabemos encuen
tra que el fundamento de un orden jurdico es una norma hipottica
fundamental, y que es dicha norma la que le da unidad.
Respecto a los argumentos de Triepel y Anzilotti arriba expuestos,
Kelsen responde que:
El comportamiento de un Estado se reduce al comportamiento de
los individuos que representan al Estado. La pretendida diferencia
respecto al contenido del DIP y del derecho nacional no puede ser
una diferencia entre la clase de sujetos cuya conducta regulan.2
En cuanto a la diferencia de contenido, o sea al argumento relati
vo a que el derecho interno se ocupara de los asuntos internos y
el internacional de las relaciones externas, es imposible distinguir
los llamados asuntos internos de los asuntos exteriores. Segn una
bien conocida jurisprudencia de la CIJ , todo asunto de los conoci
dos como internos puede ser objeto de un tratado internacional
y salir as del dominio reservado del Estado. Kelsen cita el ejem
plo de la relacin entre patronos y obreros, que es aparentemente
un asunto interno y regulado por leyes tambin internas. En cuan
2 Op. cit., p. 346.
to un Estado firme un tratado sobre la regulacin de esas relacio
nes, se convierte en un asunto internacional.3
Analiza el profesor viens el fundamento de los derechos internos y
encuentra, remontndose en su conocida pirmide jurdica, que la nor
ma que les da fundamento es la que impone la obligacin de obedecer
al legislador originario, al que impuso la primera Constitucin.
Pero al mismo tiempo, esa primera Constitucin slo ser vlida si es
efectiva, es decir si en general se cumple el derecho que ella fundamenta.
...nosotros presuponemos la primera Constitucin como una norma
vlida solamente bajo la condicin de que el orden jurdico estableci
do sobre la base de esta Constitucin sea, de una manera general,
efectivo, esto es, que sea efectivamente aplicado y obedecido. Esto
resulta manifiesto en caso de revolucin.4
El derecho de gentes reconoce a un Estado cuando su orden jurdico
es efectivo, en aplicacin de una conocida norma consuetudinaria inter
nacional conocida como principio de efectividad. De all deduce Kelsen
que el fundamento de esa primera norma del derecho interno se encuen
tra en el derecho de gentes.
Es, entonces, la norma fundamental del derecho internacional la que
fundamenta el sistema jurdico nico. Por lo dems,
no es posible, desde el punto de vista lgico, sostener que normas
vlidas simultneamente pertenezcan a sistemas distintos e indepen
dientes entre s. Los pluralistas5 no niegan que las normas del derecho
internacional y las del derecho nacional sean simultneamente vlidas.
Por el contrario, admitiendo que ambos rdenes jurdicos sean simul
tneamente vlidos, sostienen que uno es vlido independientemente
del otro, lo que significa que no existe relacin alguna entre los dos
3Id., p. 347.
4 Id., p. 352.
5 Orra forma de referirse a los dualistas.
sistemas de normas vlidas. Esto, sin embargo, como veremos, implica
una contradiccin.6
Cuando diversos sistemas normativos, como los derechos internos,
pertenecen a un sistema nico, deben estar coordinados o en subordina
cin. Si estn coordinados, tales sistemas suponen la existencia de un ter
cero distinto que delimita sus respectivas esferas de validez. Por tal razn,
y por ser el derecho internacional el que provee a los derechos internos de
su norma fundamental relativa, es que aqul tiene primaca sobre stos.
Originariamente, Kelsen no se pronunci por la primaca del DIP,
limitndose a decir que tendra esa superioridad el orden jurdico en el
que se encontrara la norma fundamental suprema. Pero ms tarde ubi
c esta norma fundamental suprema como dando fundamento al DIP.
Tocante el argumento de la continua validez de normas internas
opuestas a una obligacin internacional, Kelsen desarrolla una larga
argumentacin tendiente a demostrar que tal situacin es corriente en el
derecho. En un sistema interno, por ejemplo, las leyes contrarias a la
Constitucin no son nulas y sin valor ab initio: mientras la ley no se
anule, permanecer vlida.7
El acto ilcito no est en contradiccin con el derecho; no es una
negacin de ste, es una condicin determinada por el derecho... La
elaboracin de una determinada norma podr ser -de acuerdo con
otra norma superior- un acto ilcito y exponer a su autor a una san
cin, pero esa norma podr - tambin de acuerdo con otra norma
superior- ser vlida, no slo en el sentido de que podr continuar
siendo vlida mientras no sea anulada, sino tambin en el sentido de
que no podr ser anulable simplemente por el hecho de tener su origen
en un acto ilcito. Esto es exactamente lo que ocurre en la relacin
entre derecho internacional y derecho interno.8
6 Id., p. 346.
7 Id., p. 361.
8 Id., p. 362.
4. La prctica internacional
Hay por cierto un creciente campo de aplicacin del derecho interna
cional en el orden interno y cada vez ms los particulares pueden invo
car derechos que les otorgan tratados internacionales de sus pases,
particularmente en los casos de integracin regional, como viene pasan
do desde hace un tiempo en Europa con su adelantado proceso de inte
gracin y est sucediendo actualmente en los pases miembros del
Mercosur.
Los problemas de adaptacin al plano domstico de las normas del
derecho de gentes han sido abordados de diferentes maneras en los
derechos internos de los Estados, pues es normalmente en sus rganos
jurisdiccionales donde estos problemas se presentan.
Hay que distinguir tambin segn que se trate del derecho consuetu
dinario y de los tratados, ya que en este ltimo caso se presentan cues
tiones relativas a la limitacin constitucional del llamado treaty making
power, limitacin tendiente a impedir que el Ejecutivo invada faculta
des propias del Legislativo a travs de su poder de celebrar tratados.
La cuestin doctrinaria en la prctica se desdibuja un poco. Una posi
cin estrictamente dualista, que exigiera que las disposiciones de un tra
tado fueran repetidas en el texto de una ley para tener validez interna
seria difcil de encontrar en el derecho constitucional comparado. Gene
ralmente, la participacin legislativa se requiere antes de que el tratado
adquiera validez y sea, por ende, obligatorio para el Estado. En la
Argentina, la ley del Congreso que aprueba un tratado es ley de carcter
formal, no sustantiva, y significa meramente que el Congreso autoriza al
Ejecutivo para ratificar el tratado en cuestin. Slo despus de este tr
mite el tratado es obligatorio para el pas. En Estados Unidos es el Sena
do el que presta un similar consentimiento, y esa intervencin del Senado,
amn de ser, como en la Argentina, previa al tratado, no tiene el carcter
de una ley interna desde que slo una de las Cmaras participa.
Estas maneras parecen tcnicas de participacin del poder legislativo
en la aprobacin de un tratado por razones constitucionales prcticas y
no configuraran un sistema dualista stricto sensu en el que es indispen
sable que las normas de un tratado sean recogidas a novo por el meca
nismo legislativo de un Estado.
Otro problema conexo es el de la necesidad, en algunos casos, de
leyes internas que posibiliten la ejecucin de tratados internacionales. En
ciertos casos, los tratados las exigen; en otros surge de la necesidad
cuando los tratados por su naturaleza no son operativos (self- executing).
Al igual que las leyes internas requieren, por su generalidad, ser
reglamentadas por el Poder Ejecutivo, algunos tratados deben ser
complementados por leyes internas que los hagan aplicables.9 En todo
caso, la inadecuacin al derecho internacional de una norma interna no
supone, como hemos visto, su automtica nulidad ni su derogacin. De
hecho, pueden seguir coexistiendo aunque, naturalmente, el Estado en
cuestin podr tener responsabilidad en el plano internacional.
Conviene pasar revista, aunque sea sumariamente, al panorama
constitucional de algunos sistemas jurdicos importantes, para tener
una idea de cmo funciona el mecanismo de adaptacin del derecho
internacional al derecho interno. Asimismo, examinar tambin cmo
han tratado la cuestin los tribunales internacionales.
a) Las Constituciones nacionales
i) El Reino Unido
La costumbre internacional es parte del common law de Inglaterra,
segn lo dice Blackstone en sus Comentarios 'International law is the
law of the land)
El derecho internacional es adoptado en plenitud por el derecho de
Inglaterra y cuando se plantee cualquier cuestin que corresponda a
su jurisdiccin se sostiene que es parte del derecho interno.10
No hay, por ende, necesidad alguna de transformacin del derecho
internacional consuetudinario en derecho interno.
En cambio, los tratados que afectan derechos privados, o que modi
fican el common law, o imponen cargas financieras, deben ser objeto de
Ver, un poco ms adelante, el caso Gregorio Alonso c/Haras Los Cardos, resuelto
por la Corte Suprema de J usticia de la Nacin.
10 Blackstone, Commentaries oit the Law of England, Londres, cuarta edicin, Vol.
p. 55. Nuestra traduccin.
62
una ley aprobatoria para formar parte del derecho interno. Jimnez de
Archaga lo explica diciendo que es as porque, siendo la conclusin y
ratificacin de tratados, por una disposicin constitucional britnica,
prerrogativa exclusiva de la Corona, sta podra, a travs de su facultad
de suscribir tratados (treaty making power), legislar en los casos indica
dos sin concurrencia del Parlamento e invadira as sus facultades legis
lativas. De ah la prohibicin.
La aprobacin parlamentaria se realiza antes de que las disposicio
nes del tratado sean para el Reino Unido normas internacionales vigen
tes, puesto que no se han cumplido, cuando esa aprobacin se otorga,
los pasos necesarios para la validez internacional de aquellas normas.
Quedara, adems, sin explicacin el caso de los tratados que no incu
rren en las tres prohibiciones citadas (afectar derechos privados, modi
ficar el common law o crear cargas financieras), tratados que se aplican
sin ms y directamente a los individuos.
Por lo dems, hay una presuncin juris tantum en sentido de que el
Parlamento no ha tenido el propsito de ir contra un tratado interna
cional, de forma que los jueces a su vez deben tratar de interpretar la
relacin entre tratado y estatuto (ley del Parlamento) en forma que, de
ser posible, no haya conflicto.
ii) Estados Unidos
En los Estados Unidos, la costumbre internacional es parte del dere
cho interno, como en el Reino Unido, puesto que su common law se ori
gina en el ingls. No se requiere, por ende, transformacin alguna de
esas normas que se aplican directamente a los sbditos norteamericanos.
Los tratados aprobados por el Senado y debidamente ratificados son
parte del derecho interno, aun cuando estn en conflicto con legislacin
interna previa al tratado, a la que derogan. La Constitucin, en cambio,
tiene supremaca.
Esta Constitucin, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de
ella se promulguen y todos los tratados estipulados o que se estipulen
bajo la autoridad de los Estados Unidos sern la suprema ley del pas.
Los jueces de cada Estado estarn obligados a observarla, aun cuando
hubiere alguna disposicin contraria en su Constitucin o en los Cdi
gos de los Estados.
Naturalmente, la intervencin del Senado no equivale, en modo
alguno, a una ley, que debe ser dictada por ambas cmaras y promulga
da por el Poder Ejecutivo. Por ende, no hay transformacin de la nor
ma internacional en norma interna.
iii) Alemania
El artculo 25 de la Constitucin alemana actual dice:
Las reglas generales del derecho internacional pblico son parte del
derecho federal. Ellas prevalecen sobre las leyes y producen en forma
inmediata derechos y deberes para los habitantes del territorio federal.
Obviamente, el derecho internacional general es parte del derecho
interno alemn.
iv) Italia
El artculo 10 de la Constitucin establece que:
El ordenamiento jurdico italiano se ajustar a las normas del dere
cho internacional generalmente reconocido.
Se trata de una adaptacin automtica, esto es, sin necesidad alguna
de un acto interno.
v) Francia
Los tribunales franceses han considerado las reglas del derecho inter
nacional consuetudinario como directamente aplicables toda vez que
fueran relevantes a la solucin del problema en cuestin y para el cual
no hubiera ley o reglamento aplicable. No han sido en absoluto
influenciados por la doctrina dualista, que hubiera requerido previa
transformacin de las normas internacionales como requisito de su
aplicacin judicial.11
!1 J imnez de Archaga, Curso de derecho internacional pblico, Centro de Estudian
tes de Derecho, Montevideo, 1959, p. 195.
Tocante los tratados, ellos son aplicables directamente a los indivi
duos en virtud del artculo 26 de la Constitucin de 1946, sin necesi
dad de que se los incorpore en una ley o decreto.12
Naturalmente, las disposiciones de los tratados en cuestin deben sel
lo suficientemente detalladas como para ser aplicables sin necesidad de
una reglamentacin ms detallada. De lo contrario, habr que esperar a
que dicha reglamentacin las haga funcionales.
vi) La Constitucin argentina
Tampoco nuestra Constitucin, ni antes ni despus de la reforma de
1994, requiere de la transformacin de las normas internacionales en
internas para que puedan ser aplicadas a los individuos, sbditos de la
Repblica. En realidad, un tratado del cual la Repblica sea parte, se
aplicar directamente si es operativo, esto es, si sus normas pueden
aplicarse sin condicionamientos especiales ni necesidad de reglamenta
cin interna.
En cuanto a los tratados
Dos casos ilustrarn lo anterior, en relacin con los tratados. Uno
es el de Gregorio Alonso c/Haras Los Cardos13 en el que una conven
cin internacional en materia laboral cambiaba el rgimen de repara
cin por accidentes del trabajo en la agricultura. La Corte Suprema
encontr que la ratificacin por la Argentina de tal convencin no
derogaba automticamente la aplicacin de la ley 9688 por cuanto
aquella convencin obligaba a las partes a tomar las medidas necesa
rias para hacer efectivas sus disposiciones. Tales medidas consistan,
precisamente, en la sancin de una ley que reglamentara en forma
clara y concreta los derechos y obligaciones de los asalariados agrco
las y no implicaban la transformacin del derecho internacional en
interno.
El otro fallo es el de SA Quebrachales fusionados d capitn, arma
dores y dueos del vapor nacional Aguila,14 en el que la Corte Suprema
decidi que ciertas reglas de la Convencin de Bruselas de 1910 sobre
abordaje, asistencia y salvamento martimos fueran incorporadas direc
12 Id., p. 196.
13 Fallos: 186:258. Citado en Moncay o, Vinucsa y Gutirr ez Posse, op. cit., p. 66.
14 Fallos: 150:80, tambin citado en la obra referida en la nota anterior.
tamente al Cdigo de Comercio por la ley aprobatoria respectiva,
11.132.
La Suprema Corte tambin aplic el mismo criterio al artculo III, 1
de la Convencin Universal de Ginebra sobre derecho de autor, en
modificacin de la ley argentina sobre propiedad intelectual y al artcu
lo 31, c) de la Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas.15
Respecto a la costumbre
La costumbre internacional tambin se aplica directamente en el
derecho argentino, no obstante que la Constitucin no contiene referen
cia expresa al respecto. La ley 48, de 1863, dice en su artculo 21 que
los tribunales federales deben aplicar la Constitucin como ley suprema
de la Nacin, las leyes del Congreso, los tratados, las leyes de las pro
vincias y los principios de derecho internacional, en ese orden.
Sin embargo, no es esa la interpretacin que estableci la Suprema
Corte de la Nacin en su jurisprudencia.16 El caso Manauta, J uan Jos
y otros c/Embajada de la Federacin Rusa s/daos y perjuicios es ilus
trativo al respecto.
En su considerando 9),17 la Corte resume su jurisprudencia respecto
a la aplicacin del principio de inmunidad de jurisdiccin de los Esta
dos, o sea de la aplicacin interna de una costumbre internacional, que
haba sido constante en el sentido de la inmunidad absoluta de jurisdic
cin. Interesa tomar nota del porqu de esa lnea jurisprudencial de la
Corte, expresada en el mismo considerando:
15 Respectivamente, en los casos de SA Editorial Nogtiet, Fallos: 252: 262 y Martnez,
Enrique M. cfRamos, J os I. s/despido, Fallos: 284: 28, tambin citados como en las dos
notas anteriores.
16 Una ex posicin ms completa de este punto puede verse en la obra de Moncay o,
Vinuesa y Gutirr ez Posse ya citada, pp. 67 a 71. Se llega all a la conclusin de que, en
efecto, la Corre Sup rema de la Nacin ha aplicado la costumbre inter nacional directa
mente en numerosos fallos. A travs de frecuentes invocaciones al derecho de gentes, la
Corte Suprema de J usticia de la Nacin ha hecho directa aplicacin de normas consagra
das por la costumbre internacional y se ha pr onunciado con la conviccin de que la
jurisdiccin que se le ha acordado, en los trminos de los artculos 100 y 101 de la Consti
tucin Nacional, respecto de las causas o asuntos concernientes a los Embajadores y
Mi ni s t r os ex tranjeros lo ha sido con arreglo al derecho de gentes y en garanta del ms
eficaz cumplimiento de las altas funciones de aquellos (Fallos: 244: 255; 284: 28) . Los
articulos citados tienen la numeracin anterior a la reforma.
17 SC, M 817, L X X V , del 22 de diciembre de 1994.
Al reconocer la inmunidad de jurisdiccin la Corte siempre consider
que lo haca porque deba actuar segn los principios del derecho de
gentes; de modo que no resulten violadas las bases del orden pblico
internacional, que son de aplicacin prioritaria (Fallos: 295:176) pues
el desconocimiento de los principios que rigen las relaciones diplom
ticas internacionales no tendra otro desenlace que conducir al aisla
miento de nuestro pas en el concierto de las naciones.
Lo interesante de este fallo, que gira alrededor del artculo 24, inciso
1, prrafo 2, del decreto- ley 1285/58,18 es que la Corte cambia su juris
prudencia respecto a la inmunidad absoluta de jurisdiccin de los Esta
dos extranjeros en la Argentina, porque la costumbre internacional al
respecto tambin cambi. La Corte sostiene en su considerando 7) que
La doctrina establecida desde antiguo por el Tribunal, en el sentido de
reconocer a los Estados extranjeros el privilegio de la inmunidad abso
luta de jurisdiccin no encontraba su origen en la citada norma legal
- posterior a dicha doctrina y limitada a la jurisdiccin originaria- sino
en un principio de derecho internacional pblico que impeda que en
cualquier tipo de causas un Estado extranjero pudiera ser llevado -sin
su consentimiento- ante los tribunales de otros pas. (Confr. Fallos:
123:58; 125:40; 178:173; 292:461, entre otros.)(Bastardillas aadidas.)
La Corte encontr entonces, tras un correcto anlisis de la prctica
internacional, que ese principio establecido por la va consuetudinaria
haba cambiado, que ahora se distingua entre actos juri gestionis y juri
imperii19 y que la inmunidad slo corresponda a los ltimos.
Resultara de inters, en una investigacin ms especfica que la que alienta
este libro, averiguar qu papel juega el texto citado del artculo 24. Porque
aunque la Corte diga que su jurisprudencia no se deba al citado artcu
lo, el hecho es que la jurisprudencia de la Corte haba estando siguiendo
18 Su texto es el que sigue: No se dar curso a la demanda contra un Estado extranjero
sin requerir previamente de su representante diplomtico, por intermedio del Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto, la conformidad de aquel pas para ser sometido a juicio .
19 Ms o menos equivalente a los comerciales1 y no comerciales de las leyes
anglosajonas, o los actos del Estado como ente poltico o ente civile de los italianos.
sus aguas y que cuando cambi la costumbre internacional la Corte
cambi su jurisprudencia en la forma que vimos y por ende la derog
parcialmente. En tal caso, podra decirse que la costumbre internacional
es superior a la ley interna segn el ordenamiento jurdico argentino.
Una manera de esquivar esta conclusin sera contemplar el asunto
como un caso de interpretacin del articulo 24, en el que la Corte
encontr una circunstancia no mencionada por la ley pero que estaba
como implcita: los requisitos del texto legal corresponden en los casos
en que no hay competencia del Tribunal de derecho interno segn la
nueva costumbre internacional.
b) En el mbito internacional
En el derecho de gentes, tanto la jurisprudencia invariable de los tri
bunales internacionales como el sistema de la Convencin de Viena
sobre derecho de los tratados consagran la primaca de las normas del
derecho internacional en caso de conflicto con normas internas. En
suma, los Estados tienen la obligacin internacional de adaptar $u dere
cho interno al derecho de gentes, so pena de que se origine responsabili
dad internacional del Estado.
Fitzmaurice dice, respecto a la supremaca del derecho de gentes
sobre el interno:
Este es, por cierto, uno de los grandes principios del derecho interna
cional, que informa todo su sistema y que se aplica a todas sus ramas,
incluyendo naturalmente el derecho de los tratados. Sin l, el derecho
de gentes no podra funcionar desde que no le faltaran los medios a
ningn Estado para evitar o eludir sus obligaciones internacionales.20
Es importante subrayar que para los tribunales internacionales, el dere
cho interno es considerado como un hecho, tal como lo establece la CPJI
en el caso de los Intereses alemanes en la Alta Silesia polaca, de 1926:
Desde el punto de vista del DI y del Tribunal que es su rgano, las
leyes internas son simples hechos, manifestaciones de la voluntad y de
la actividad del Estado, de la misma manera que sus resoluciones judi-
20 Academie de Droit International. Recueil des Cours, 1957, II, p. 86 (traduccin
nuestra).
cales o sus medidas administrativas. El Tribunal no est llamado a
interpretar la ley polaca como tal, pero nada impide que se pronuncie
sobre la cuestin de si, al aplicar dicha ley, obra o no Polonia de con
formidad con las obligaciones que la Convencin de Ginebra le impo
ne respecto a Alemania.21
En idntico sentido, la CPJI en el caso del Tratamiento de nacionales
polacos en Danzig:
Debe... observarse que... de acuerdo con principios jurdicos genera
les... un Estado no puede alegar contra otro Estado su propia Consti
tucin con vistas a evadir obligaciones que le incumben de acuerdo
con el derecho internacional o con tratados vigentes....22
En el caso de las Pesqueras anglo- noruegas, Lord McNair dijo que:
Es una regla bien establecida que el Estado nunca puede alegar una
disposicin, o la falta de una disposicin, en su derecho interno, o un
acto u omisin de su poder ejecutivo como defensa contra un cargo de
violacin del derecho internacional. Esto se decidi desde 1870 en el
arbitraje en Ginebra, en el caso de las reclamaciones del Alabama. . . .23
Asimismo, la CPJI, en el caso de las Comunidades greco- blgaras
decidi que:
Es un principio generalmente aceptado del derecho internacional que
en las relaciones entre las potencias que son partes contratantes de un
tratado, las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer
sobre las del tratado.
La Convencin de Viena en su artculo 27, dice que:
Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se
entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46.
21 CPJ I, Serie A, N" 7, p. 19.
22 CPJ I, Serie A/B, N 44, p. 24 (traduccin nuestra).
23 ICJ Reports, 1951, p. 181 (traduccin nuestra).
El artculo 27 trata de la observancia de los tratados, y el 46 est en
la parte de nulidades. Es aqu donde la Convencin trae la nica excep
cin a la disposicin anterior, en su inciso 1.
El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un
tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su
derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados
no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su consenti
miento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma
de importancia fundamental en su derecho interno.
Y en su segundo inciso aclara el concepto de violacin manifiesta:
Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para
cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica
habitual y de buena fe.
La regla general est en el artculo 26 y la excepcin es discutible y
de escasa utilidad prctica. Cmo podra argir de buena fe el Estado
que pide la nulidad del tratado, que no conoca la violacin manifiesta
que representaba la conclusin del tratado por su propio rgano
incompetente, cuando dicha violacin debe ser manifiesta para cual
quier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica habitual
y de buena fe ?
5. Algunas conclusiones
Este somero examen nos hace ver que las Constituciones de algunos
pases de primera importancia aceptan que el derecho internacional es,
a) incorporado como parte del derecho interno y b) tiene supremaca
sobre ste. La reiterada jurisprudencia y otra prctica internacional citada
son claras en el sentido de que en el mbito internacional, a) el derecho
interno es simplemente un hecho a tener en cuenta y b) en caso de conflic
to entre uno y otro, prevalece invariablemente el derecho internacional.
Captulo 5
La relacin entre los tratados internacionales y el derecho
interno argentino1
Consideramos conveniente considerar separadamente la relacin entre
tratados y costumbre con el derecho interno argentino.
1. Antes de la reforma de 1994
a) El sistema normativo
Las dos normas pertinentes de la Constitucin nacional eran el artcu
lo 27, segn el cual los tratados deben estar en conformidad con los
principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin, y el
artculo 31, segn el cual la Constitucin, las leyes y los tratados inter
nacionales son la ley suprema de la Nacin.
b) La jurisprudencia
i) Hasta el caso Ekmedjin
Aquella normativa dej a la interpretacin jurisprudencial aspectos
de importancia, como la jerarqua entre los tipos de normas que son
ley suprema de la Nacin: la Constitucin, las leyes y los tratados.
1 Consideramos ms adecuado hacer referencia a la relacin entre los tratados interna
cionales y el derecho interno, y no a la generalmente utilizada por la doctrina (relaciones
entre el derecho inter nacional y el derecho interno), toda vez que los tratados internacio
nales tienen un tr atamiento especfico, tanto en la Constitucin de 1853 como en su refor
ma de 1994.
7 2 J uuo B a r b o z a
Desde el caso Martn y Ca. Ltda. d Administracin Gral. de Puertos ~
y Esso,3 la Corte determin que ni el artculo 31 ni el 1004 de la Cons
titucin Nacional atribuan superioridad a los tratados respecto a las
leyes del Congreso Nacional. Leyes y tratados eran igualmente califica
dos como ley suprema de la Nacin y no exista fundamento norma
tivo para acordar prioridad de rango a ninguno.
El principio aplicable al conflicto entre norma de tratado y ley del
Congreso Nacional era: leges posteriores priores abrogant, o sea que si
una ley posterior modificaba las disposiciones de un tratado, las nuevas
normas se consideraban las vigentes y derogadas las del tratado que
aquellas afectaban, y si un tratado modificaba una ley interna, eran las
disposiciones del tratado las que prevalecan.
Esta solucin, conocida como last in time doctrine, haba sido adop
tada por la Corte Suprema de los Estados Unidos desde 1870, cuando
en el caso Cherokee Tobacco un tratado con los indios cherokees en
1866 apareca en contradiccin con una ley posterior.
Indudablemente - dijo la Corte- uno de ellos debe ceder. La contra
diccin es clara y no pueden permanecer juntos.5
A partir de all, la doctrina afirmada en casos posteriores por la mis
ma Corte Suprema norteamericana,6 sostena que:
Segn la Constitucin, un tratado est ubicado en el mismo rango, y
constituye una obligacin igual a una ley... Cuando un tratado y una
ley versan sobre el mismo objeto, los tribunales deben siempre procu
rar dar efecto a ambos, si es que esto puede ser hecho sin violar la
letra de ninguno; pero, si los dos son incompatibles, el ltimo en el
tiempo debe prevalecer sobre el otro /
2 Fallos: 257:99.
3 Fallos: 271:7.
4 Actuales artculos 116 y 117.
5 78 U.S. (11 Wall.) 616 (1870).
6 Head Money Cases (112 U.S. 580 (1844)), Whitney v. Robertson (124 U.S. 190
(1888)).
7 Glennon, Michaei J ., op. cit., pp. 232 y ss. By the Constitution, a treaty is placed
on the same footuig, and made of like obligation, with an act of legislation... When
L a r e l a c i n e n t r e l o s t r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s y e l d e r e c h o a r g e n t i n o 7 3
Volviendo a nuestro derecho, es claro que esta doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, si bien poda generar responsabilidad
internacional para el Estado argentino en caso de que se hiciera preva
lecer una disposicin constitucional o una legal sobre un tratado, por
no contemplar el principio pacta sunt servanda en el mbito internacio
nal, no produca conflictos de derecho interno: !a supremaca constitu
cional sobre leyes y tratados estaba fuera de discusin,8 y el conflicto
entre leyes y tratados se resolva de la manera antes indicada.
ii) El primer gran cambio, el caso Ekmedjian
En 1980 se incorpor la Convencin de Viena sobre derecho de los
tratados al ordenamiento nacional {ley 19.895). Por tanto, se ratifica
ron por tratado dos principios que ya estaban incorporados a nuestro
derecho positivo por virtud de la costumbre internacional. Tambin se
incorpor, a travs de dicha Convencin, la excepcin a uno de ellos.
Tales principios fueron:
El principio pacta sunt servanda aplicable a los tratados interna
cionales (artculo 26).
La prohibicin de alegar el derecho interno para justificar el
incumplimiento de tratados (artculo 27).
La excepcin a este principio por violacin manifiesta de una nor
ma fundamental de derecho interno relativa a la competencia
para celebrar tratados (artculo 46).
En relacin con lo anterior, en el caso Ekmekdjian, Miguel Angel c.
Sofovich, Gerardo y otros, que se decidi en 1992,9 la Corte sostuvo en
un obiter dictum sobre las relaciones entre el derecho internacional y el
interno, que
...acorde con las exigencias de cooperacin, armonizacin e integra
cin que la Repblica Argentina reconoce, ...ya no es exacta la pro-
(treaty and statute) relate to the same snhject, the courts will always endeavor to construe
them so as to giue effect to botb, if that can be done without uiolating the language of eit-
ber; but, if the two are inconsistent, the one last in date will control the other.
En este sentido: Bielsa, Rafael, Observaciones sumar ias sobre alg unos puntos de
derecho pbl ico concernientes al carcter jur dico de ciertas leyes , Revista La Ley, 120,
Octubr e- Diciembr e 1965, p. 1079.
9 H. 64 X X III. La Ley, 1992- C, 541.
posicin jurdica segn la cual no existe fundamento normativo para
acordar prioridad al tratado frente a la ley.
El cambio jurisprudencial encuentra, para la Corte, un doble funda
mento:
De derecho constitucional, pues considera a los tratados internacio
nales orgnicamente federales, y a su celebracin un acto complejo fede
ral dado que los concluye y firma el presidente, los aprueba o desecha el
Congreso mediante una ley federal, y los ratifica posteriormente el titular
del PEN. En consecuencia, la Corte concluy que
La derogacin de un tratado internacional por una ley del Congreso
violenta la distribucin de competencias impuesta por la misma Cons
titucin, dado que mediante una ley se podra derogar el acto comple
jo federal de la celebracin de un tratado.10
y de esta manera avanzara el Congreso sobre el Presidente, que condu
ce las relaciones exteriores. Es claro que en la formacin de un tratado
internacional no interviene solamente la voluntad del Estado nacional.
De all que, si se han previsto procedimientos especiales para la celebra
cin, ratificacin y disolucin de los tratados, deba el Estado abstenerse
de utilizar otros que no sean los previamente establecidos. De este
modo, una ley que pretenda dejar sin efecto un tratado no es suficiente
para desconocerlo hasta tanto el titular del Poder Ejecutivo nacional no
lo denuncie, siguiendo los caminos que el derecho internacional o el
mismo instrumento de que se trate prevean.
De derecho internacional: lo prescripto por la Convencin de Vie
na. Por primera vez reconoce la Corte que, al ser la Argentina parte de
la Convencin, no puede alegar su derecho interno para justificar el
incumplimiento de la norma de un tratado internacional, y que el dere
cho de Viena
10 Sobre la utilizacin incorrecta del trmino derogacin utilizado por la C.S.J .N.,
ver Barberis, j ul io, La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Cons
titucin Ar gentina, en Pruentia J uris, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias
Polticas de la Pontif icia Universidad Catlica Ar gentina Santa Mar a de los Buenos
Aires, Diciembre 1985 - Abril 1986.
L a r e l a c i n e n t r e l o s t r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s y e l d e r e c h o a r g e n t i n o 75
impone al Estado argentino asignar primaca al tratado ante un even
tual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisin
de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimien
to del tratado internacional en los trminos del citado artculo 27 .
(Bastardillas nuestras.)
El artculo 27 de la Convencin de Viena da a los tratados jerarqua
superior a la propia Constitucin no slo en el mbito internacional sino
tambin, segn lo interpret la Corte Suprema de la Nacin, en el inter
no. La Corte sostuvo en el considerando 18 del fallo Ekmekdjian que
(...) Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurdico
argentino. La convencin es un tratado internacional, constitucional
mente vlido, que asigna prioridad a los tratados internacionales
frente a la ley interna en el mbito del derecho interno, esto es, un
reconocimiento de la primaca del derecho internacional por el pro
pio derecho interno.11
El caso Fibracca
La conclusin de la Corte hizo necesaria una salvedad toda vez que
la expresin cualquier norma interna comprenda, obviamente, a la
Constitucin.
Por ello, al reiterar la doctrina del caso Ekmekdjian en el caso Fibracca
Constructora S.C.A. d Comisin Tcnica Mix ta de Salto Grande,12 la
Corte aclar sin embargo que los tratados tendran primaca sobre el
derecho interno una vez asegurados los principios de derecho pblico
constitucionales.13
11 Para el derecho inter nacional carece a este respecto de importancia la jerarqua de
la nor ma interna violada. Como bien se seala en Henkin, Louis y otros (International
Law. Cases and Materials, Second Edition, West Publishing Co, 1987, p. 432) una pr ovi
sin constitucional no tiene mayor status en derecho inter nacional que otra provisin de
derecho interno. Este, en su conjunto, es considerado como un hecho, lo que conf irma
que los tratados inconstitucionales comprometen la responsabilidad internacional del
Estado si no se cumplen.
12 F. 433 X X III RHE, del 7 de julio de 1993.
13 El juez Boggiano ya haba abordado esta cuestin, aunque tangencialmente, en su
voto de la causa Seri/ini de Cubra s! amparo (S. 289 X X IV RHE cons. 12), ex presando
Que los tr atados internacionales deben estar de acuerdo a los principios de derecho
76
Esta apreciacin se ajusta a los artculos 31 y 27 de la Constitucin
nacional, pero desde el punto de vista exterior puede implicar - si los
principios de derecho pblico de la Constitucin son incompatibles con
un tratado internacional de la Repblica- una violacin a dicho tratado
que comprometera, eventualmente, la responsabilidad internacional de
nuestro pas.
El quid del asunto est en si el artculo 27 de la Convencin de Viena
incluye a la Constitucin al referirse a derecho interno. Si no la inclu
ye, es decir si se entiende que derecho interno en el artculo 27 no
abarca la Constitucin, se abre la puerta para interpretar que la excep
cin del artculo 46 puede extenderse a cualquier conflicto entre un trata
do y la Constitucin y no slo a la cuestin de la competencia del
rgano. La mera enunciacin del planteo anuncia la debilidad de esta
alternativa.
c) La interpretacin de los tratados internacionales
La Convencin de Viena contiene reglas de interpretacin de los tra
tados que se aplican a su propia interpretacin. El artculo 32 permite
acudir a medios complementarios de interpretacin cuando
la expresin de la intencin de las partes result ambigua u oscura,
o bien cuando de la lectura del texto se infieren resultados absurdos o
irrazonables.14
En la bsqueda de aquellos medios complementarios veamos los
travaux prparatoires, en este caso los antecedentes del debate en la
conferencia codificadora. La inclusin del artculo 27 fue propuesta por
la delegacin de Paquistn y pretenda enmendar el artculo 23, que as
sentaba el principio pacta sunt servanda:
pblico a los que hace referencia el artculo 27 CN, no a las normas concretas de la
Constitucin (S.289 X IV RHE cons. 12).
14 Hummer , Waldemar , op. cit. En el caso de los Servicios postales de Danzig, la
C.P.J .I. estableci que es un principio esencial de interpretacin que las palabras deben
ser interpretadas en el sentido que ellas normalmente tendr an en el contex to, al menos
que de esa interpretacin resultara algo irrazonable o absurdo {Its a cardinal principie
of interpretation tbat words must be interprete.d in the sense with they ivould normally
have in thcir context, unless such interpretation would lead to something unreasonable or
absurd (Op. Cons. C.P.J .I., Ser. B, N" 11, 1925, p. 39).
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser ejecutado de
buena fe; Jas partes no podrn invocar las disposiciones de su Consti
tucin o de sus leyes como justificacin del incumplimiento de ese
deber. (nfasis nuestro.)15
En el debate, la delegacin chilena expres que
Nada hay que oponer a que un Estado pueda invocar su Constitu
cin para negarse a suscribir un tratado, pero cuando un Estado se
obliga mediante un tratado no es justificable que trate despus de elu
dir su cumplimiento invocando su Constitucin y an menos su legis
lacin interna.16
La eventual colisin del proyectado artculo con la Constitucin
Nacional no fue pasada por alto por la delegacin argentina. Al discu
tirse la propuesta plante que los llamados tratados con clusula
constitucionaP dejaban ciertos aspectos librados a lo que la misma Cons
titucin prescribiera y que, por propio imperio del tratado, la Consti
tucin Nacional prevalecera. En otras palabras, este tipo de clusulas
establecan, en criterio de la delegacin argentina, una excepcin al
artculo 27, y como esta posibilidad no se infera claramente de la
redaccin del artculo y podan llegar a producirse interpretaciones
errneas, nuestro pas se abstuvo de votar sobre su inclusin. La Cor
te Suprema, ya en vigor la Convencin para nuestro derecho interno,
alberg sospechas de inconstitucionalidad del artculo que nos ocupa.
En el caso Washington Cabrera v. Comisin Tcnica Mixta Salto
Grande, el voto de los Dres. Gabrielli y Guastavino declara invlida la
inmunidad de jurisdiccin acordada por el tratado sobre el que versa
ba la causa ...an con prescindencia de la constitucionalidad del art
culo 27 de la Convencin (de Viena) citada.
La propuesta fue aprobada en la 29a Sesin Plenaria por 55 votos
contra ninguno y treinta abstenciones. La Convencin fue ratificada
por la Argentina sin reservas en este sentido.17
15 Conf r. A/CONF.39/C.1/L.181 (nfasis nuestro).
16 Documento citado.
17 La decisin argentina de abstenerse en la votacin del artculo fue tomada porque
no admita que los tratados tienen superioridad jerrquica frente a la Constitucin en
En la redaccin final, la expresin disposiciones de la Constitucin
o de sus leyes, fue reemplazada por derecho interno, pues sta era la
terminologa utilizada por el artculo 43, pero esto en modo alguno sig
nific una alteracin en el sentido del texto.
El derecho interno del artculo 27 incluye, entonces, no slo a las
leyes nacionales que pudieran entrar en conflicto con un tratado inter
nacional, sino a la Constitucin misma.
La excepcin del artculo 46
Veamos ahora la excepcin. Un sector de la doctrina entiende que,
pese a que el artculo 27 incluye a la Constitucin como parte del dere
cho interno, la excepcin del artculo 46 es amplia.18 Estas interpreta
ciones, sin embargo, van ms all de lo que el artculo 46 prescribe,
dada la limitacin en su texto relativa a la incompetencia del rgano,
en violacin al treaty- making power establecido en la Constitucin.
La jurisprudencia internacional ha sido clara. La CIJ , en su opinin
consultiva sobre el tratamiento de los nacionales polacos en Danzig sos
tuvo que un Estado
no puede invocar su propia Constitucin para sustraerse de las obli
gaciones que le imponen el derecho internacional o los tratados en
19
vigor .
ciertos casos en que sta debiera prevalecer frente a aqullos, como ocurra en los tr ata
dos con clusula constitucional . Pero se acept el principio general de que el derecho
internacional prevalece aun sobre la Constitucin Nacional.
18 Barberis sostiene que ...Si se efecta la comparacin de ambos regmenes se llega a
la conclusin de que son compatibles entre s. En efecto, los casos en que un tratado pue
de ser declarado inconstitucional segn la Constitucin argentina son los casos en que,
segn la Convencin de Viena, se ha violado manifiestamente una norma de importancia
fundamental. Op. cit.
Segn Travieso, el mencionado artculo 46 elimina la posibilidad de que el Estado
alegue la nulidad por esa causa (contr adiccin con el derecho interno) salvo que la viola
cin de derecho interno sea manifiesta y afecte una norma de importancia fundamental
de su derecho interno . Travieso, J uan A ntonio, Derechos Humanos y Derecho Interna
cional, Buenos Aires, Ed. Heliasta, 1990, p. 72.
19 Advisory Opinin on Treatment of Polish Nationals in Danzig , 1932, P.C.I.J ., Ser.
A/B N 44.
Sostener lo contrario sera desconocer el principio del artculo 27,
que quedara inoperante y vaco de contenido.20
2. Los tratados en el texto constitucional de 1994
La reforma ha convalidado en parte los criterios de la Corte en el
caso Ekmekdjian y otros posteriores, reafirmando tambin una tenden
cia puesta de manifiesto en otras Constituciones latinoamericanas.21
La nueva Constitucin ha hecho clasificaciones. Todos los tratados
son ley suprema de la Nacin, segn el artculo 31 de la CN, por
pertenecer al derecho federal, que tiene preeminencia sobre los derechos
provinciales. Pero algunos tendrn jerarqua constitucional y otros
sern meramente supralegales.
Cada una de estas categoras presenta particularidades propias y
dudas en cuanto a su aplicacin e interpretacin; ya son objeto de estu
dio doctrinario y la jurisprudencia deber armonizar y resolver los pro
blemas que se desprenden del texto constitucional. Analicemos, pues,
en particular, cada una de las categoras antes enunciadas.
20 Entre otros, en el acuerdo de g arantas de inversin f ir mado con Espaa (ley
24.418, sancionada el 5/8/92 y promulgada el 3/9/93, B.O. 15/9/92) se establece que el
conflicto entre un Estado miembro e inversores de otro Estado puede ser sometido a un
tr ibunal arbitral si habiendo decidido los tribunales nacionales el f ondo del asunto, la
controversia subsistiera entre las partes (artculo X , inciso 3, a)). Es claramente una pr
rroga de jurisdiccin contraria a los artculos 116 y 117 de la Constitucin. La ex cepcin
constitucional no puede alegarse, porque el consentimiento prestado por el Estado nacio
nal ai obligarse no contraviene ninguna norma fundamental en cuanto a la competencia
del rgano que lo suscribi.
21 Varias Constituciones latinoamericanas han dotado de jerarqua constitucional o
supralegal a ciertos tratados, especialmente los de derechos humanos: la del Per de 1979
estableci que los tratados de derechos humanos tenan jerarqua constitucional, pero
tal criterio no fue reafirmado en la nueva Constitucin de 1993; para Guatemala, los tr a
tados tienen prevalencia sobre ei derecho inter no (y por ende, sobre la Constitucin).
Una disposicin similar contiene la Constitucin de Colombia (93). Algunas Constitucio
nes de estados centroamericanos, a su vez, han optado por una opcin intermedia, otor
gando a los tratados jerarqua supralegal, pero inf raconstitucional, tal el caso de Honduras,
El Salvador o Costa Rica.
80
a) Tratados con jerarqua constitucional
Tienen jerarqua constitucional los instrumentos internacionales de
derechos humanos explcitamente mencionados en el artculo 75, inciso
22, y los que en el futuro incluya el Congreso con el voto de las dos ter
ceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Entre los primeros hay no slo tratados, sino tambin declaraciones
que han sido as dotadas internamente de un carcter vinculante res
pecto a la Argentina que no Ies confiere el derecho de gentes en el pla
no internacional.22
El artculo 75, inciso 22 de la Constitucin menciona a la Declara
cin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin
Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Dere
chos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Socia
les y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la San
cin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eli
minacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, la Convencin
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer; la Convencin sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes y la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Con fecha 18 de octubre de 1995, el Congreso Nacional aprob la
Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de Personas
por ley 24.556, a la que otorg jerarqua constitucional por ley 24.820
del 29 de mayo de 1997.
Qu significa tener jerarqua constitucional ? Si los instrumentos
son parte de la Constitucin, a) no podran ser declarados inconsti
tucionales por aplicacin del principio de identidad y b) se habra habi
litado un nuevo sistema de reforma constitucional diferente al del
artculo 30 al incorporar instrumentos internacionales por ley del Con
greso, aunque se exija para ellos una mayora especial.
11 Aunque es posible considerar que muchas normas de tales declaraciones, como por
ejemplo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos son obligatorias para la
Argentina por haberse convertido en costumbres universales.
En cambio, si valen como ella, y esto es lo que cabe interpretar del
texto constitucional, un hipottico conflicto entre alguno de ellos y una
norma de la primera parte de la Constitucin, debera resolverse decla
rando la inconstitucionalidad del tratado, toda vez que no derogan
artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben enten
derse complementarios de los derechos y garantas por ella reconoci
dos (artculo 75, CN).23
Por exclusin, las normas de los pactos con jerarqua constitucio
nal podran eventualmente dejar sin efecto artculos de la segunda par
te de la Constitucin. As, por ejemplo, no presentara inconvenientes la
prrroga de jurisdiccin a favor de la Corte Interamericana de Dere
chos Humanos establecida en el Pacto de San Jos.24
b) Tratados por encima de la ley pero debajo de la Constitucin
i) Son los tratados internacionales, as como los concordatos celebra
dos con la Santa Sede de carcter ordinario a los que se refiere el artcu
lo 75, inciso 22 in limine.
Tienen jerarqua supralegal, pero infraconstitucional, porque estn
sujetos a los principios de derecho pblico de la Constitucin segn el
artculo 27 de la CN. Esto permite concluir que pueden ser declarados
inconstitucionales, generando la correspondiente responsabilidad interna
cional para el Estado Argentino, pero no pueden ser declarados ilegales.
2;? Esta salvedad evitara conflictos entre algunos de los instrumentos mencionados en
el artculo 75, inciso 22, y el texto de la primera parte de la Constitucin, por ejemplo, el
derecho de rectificacin o respuesta contenido en el Pacto de San Jos de Costa Rica, que
podra ser reputado como contrario a lo proscripto por los artculos 14 y 32 CN.
24 En este sentido, ver Bidart Campos, Ger mn y Bianchi, Alberto, La jurisdiccin inter
nacional prevista por el Pacto de San Jos de Costa Rica viola la Constitucin Argentina?,
ED- 118- 976 y ss. Ciertamente podra sostenerse que, en et caso de nuestro ejemplo, la prrro
ga de jurisdiccin es violatoria de principios de derecho pblico constitucional, como el de
defensa en juicio, non bis in dem y cosa juzgada. Ai haberse violado el artculo 27, la aplica
cin del artculo 75, inciso 22 impondra declarar inconstitucional al tratado. Sin embargo,
esta interpretacin originara una pugna entre dos normas constitucionales, que no es conve
niente resolver mediante un vaciamiento del contenido de una de ellas, dado que la jerarqua
constitucional de los tratados de derechos humanos quedara cventuaimente desvirtuada. La
Constitucin misma establece un criterio de interpretacin armnico entre sus normas y las
contenidas en los instrumentos internacionales que menciona (artculo 75, inciso 22).
82
ii) Tratados que deleguen competencias estales a estructuras de inte
gracin latinoamericana, que bajo ciertas condiciones, cuentan con
jerarqua supralegal (artculo 75, inciso 24).
Cabe destacar que la integracin regional influy en alto grado para que
la Corte Suprema de Justicia cambiara su tradicional jurisprudencia so
bre la jerarqua de los tratados internacionales en el caso Ekmekdjian 25
El artculo 75 inciso 24 de la Constitucin alude a los tratados por
los cuales el Estado, como soberano, delegue ciertas competencias y
jurisdiccin a estructuras de orden supraestatal. Las condiciones de
aprobacin son las siguientes:
que se observen condiciones de igualdad y reciprocidad,
que se respete el orden democrtico,
que se respeten los derechos humanos,
que se aprueben por mayora absoluta de los miembros de cada
Cmara.
Bajo estas condiciones, las normas dictadas en consecuencia de estos
tratados de integracin (el llamado derecho derivado"), tiene jerarqua
superior a las leyes (artculo 75, inciso 24, primer prrafo in fine).16
iii) Tratados de integracin con Estados que no son latinoamericanos,
en los que se deleguen competencias estatales. Bajo condiciones distintas
a las aplicables a los tratados de integracin latinoamericana, tambin
cuentan con jerarqua superior a las leyes (artculo 75, inciso 24).
Su aprobacin est sujeta a doble condicin:
que la mayora de los miembros presentes de cada Cmara decla
ren la conveniencia de su aprobacin.
que la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cmara lo apruebe dentro de los ciento veinte das posteriores al
acto declarativo.
25 Esta intencin ha quedado reafirmada en el caso Cafs La Virgifiia S.A. s/apelacin
(por denegacin de repeticin), del 12 de octubre de 1994 (C. 572. X X III) en el que se dio
preminencia a la disposicin de un tratado celebrado en el marco de A L A DI frente a una
norma arancelaria interna que desvirtuaba la naturaleza de la obligacin internacional,
26 El tex to no hace referencia a la jerarqua interna de los llamados tratados marco
de integracin; slo se refiere a las normas dictadas en su consecuencia. Pues bien, es lg i
co que aquellos tengan jerarqua supralegal y, a su vez, preminencia por sobre las normas
que de elios deriven.
La delegacin de competencias a entidades no regionales presenta
ms obstculos que en el caso de organizaciones de la regin; pueden
no ser necesariamente tratados de integracin en sentido estricto. La
delegacin podra realizarse a favor de una organizacin internacional
sin las caractersticas ni funciones de un rgano supraestatal de integra
cin econmica y/o poltica.
Nada se dice en el texto constitucional acerca de la jerarqua norma
tiva de estos tratados. En nuestra opinin, tienen prevalencia por sobre
las leyes - como cualquier otro tratado- , adems de tenerla por sobre
los tratados y concordatos comunes, es decir, los aprobados sin el
voto de mayoras especiales.
En tanto delegan competencias estatales, modifican indirectamente
la Constitucin, en especial la segunda parte, por lo que deberan estar
dotados tambin de jerarqua constitucional.
iv) Convenios internacionales celebrados por las provincias en virtud
del artculo 124.
El nuevo artculo 124 ofrece la posibilidad a las provincias de cele
brar convenios internacionales. El Estado Argentino, sujeto de dere
cho de gentes, les concede competencia en materia internacional en uso
de la facultad que el derecho internacional otorga a los estados federa
les para descentralizar su organizacin.27 Estos convenios de las provin
cias estn sujetos a una triple condicin:
no deben ser incompatibles con la poltica exterior de la Nacin,
no deben afectar las competencias federales de la Nacin,
y no deben afectar el crdito pblico.
El Congreso debe tomar conocimiento de dichos tratados, con lo que
quedan dudas si ese conocimiento debe ser una aprobacin como en
los tratados internacionales celebrados por la Nacin, acaso como un
control de la observancia de las condiciones del artculo 124.
Sin embargo, de haber sido esa la intencin del artculo, se hubiera
empleado el trmino especfico aprobacin. Por otro lado, no se ve
la importancia prctica de que el Congreso tome un mero conoci
miento del tratado, si no va a poder obstaculizar su ratificacin en
caso de incumplimiento del artculo 124.
27 Verdross, Derecho Internacional Pilblico, Madr id, 1967, p. 137.
Subsiste la duda de si, para el derecho internacional, la responsabili
dad del Estado central por el incumplimiento del tratado permanece
comprometida de todas maneras, independientemente del rgano que
contrajo la obligacin.
Sern, entonces, las legislaturas provinciales las que otorguen la
aprobacin? De no ser as, podra argumentarse, las provincias contar
an con un mecanismo ms simple de celebracin de convenios interna
cionales que la Nacin.
Algunas provincias, como Crdoba, La Rioja, J ujuy y San J uan, han
incorporado a sus Constituciones la posibilidad de gestionar interna-
cionalmente sus intereses propios, sin perjuicio de la poltica exterior
del estado central.28 Otras Constituciones provinciales, como la de
Buenos Aires recientemente reformada, no contemplan tal posibilidad:
el gobernador estara facultado por la Constitucin Nacional para
celebrar convenios internacionales, pero el orden normativo provincial
tendra una laguna al respecto y por ende las legislaturas no estaran
llamadas a aprobar los convenios internacionales que se celebraren.
Si el Congreso Nacional toma de ellos un mero conocimiento, en
esa provincia podran ser celebrados, eventualmente, sin la interven
cin de ningn rgano legislativo.
Tampoco se establece en el artculo 124 quin determinara la even
tual incompatibilidad del convenio con la poltica exterior de la
Nacin. Por lo dems, si el incumplimiento de una obligacin interna
cional contrada por una provincia acarrea responsabilidad para el
Estado central, todos los convenios de esta naturaleza pueden afectar el
crdito pblico de la Nacin.
Conclusiones
Puede observarse, a travs del anlisis que hemos efectuado, que los
problemas de interpretacin y aplicacin que acarrea consigo la refor
ma constitucional en materia de tratados, no son pocos.
Una omisin que puede ser importante es la relativa a los llamados
acuerdos simplificados, que se celebran sin la aprobacin del Con-
Pedro J . Fras Las provincias y las relaciones internacionales , en La Nacin, 19
de marzo de 1988, citado por De la Guardia, Ernesto, El nuevo tex to constitucional y
los tr atados, ED- 31- 10- 94.
L a r e l a c i n e n t r e l o s t r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s y e l d e r e c h o a r g e n t i n o 85
greso y se ratifican posteriormente. Contemplados en la Convencin de
Viena (artculos 11 y ss.), permiten que el consentimiento en obligarse
pueda emitirse por la simple firma o mediante el canje de instrumentos,
comprometindose de esa manera la responsabilidad internacional.
Resulta interesante preguntarse si las provincias podran hacer uso de
esta modalidad, con conocimiento del Congreso Nacional de acuer
do con el artculo 124, pero sin la aprobacin por parte del Poder
Legislativo y si, en caso de que la ejerza el PEN, esos tratados seran
reputados como ley suprema de la Nacin.
Las modificaciones a la Constitucin Nacional, desde el punto de vista
de las formas de comprometer responsabilidad internacional del Estado,
arrojan un balance positivo sin perjuicio de las observaciones hechas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha entendido cabalmente
la importancia del respeto a las obligaciones contradas por el Estado,
afirmando que
...el Tribunal debe velar porque la buena fe que rige la actuacin del
Estado Nacional en el orden internacional para el fiel cumplimiento
de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes de
derecho internacional... no se vea afectada a causa de actos u omisio
nes de sus rganos internos, cuestin a la que no es ajena la jurisdic
cin de esta Corte cuando pueda constitucionalmente evitarla.29
Ha llegado incluso a sostener que la demora en la sustanciacin de
un proceso de extradicin puede determinar
la responsabilidad del Estado argentino en el cumplimiento de sus
deberes de cooperacin y asistencia jurdica internacional en materia
de represin del delito.30
Con esta disposicin deberan resolverse las mltiples cuestiones
derivadas de la interpretacin de las normas constitucionales en materia
de tratados internacionales.
19 P. 48, X X X I, Recurso de hecho, Priebke, Erik s/ solicitud de extradicin s/ cuader
no de prueba de la defensa - causa N 172- 112- 94- , fallo del 20 de marzo de 1995.
-0 Ibid.
La reforma constitucional de 1994 ha introducido importantes cam
bios en el esquema normativo que regula las relaciones entre los tratados
internacionales y el derecho interno, adaptando la Constitucin Nacio
nal a las nuevas demandas de la vida de interrelacin internacional.
Este esquema normativo est constituido, en primer trmino, por el
mecanismo por el cual la Repblica es capaz de obligarse internacional
mente. En este sentido, el gran cambio lo constituye quizs la posibilidad
conferida a las provincias de obligarse internacionalmente, comprometan
o no - la doctrina no es clara en derecho internacional- a su vez, la res
ponsabilidad del Estado todo. En lo dems, el Presidente de la nacin es
quien concluye y firma tratados internacionales (artculo 99, inciso l l ) , 31
que deben ser aprobados por el Congreso (artculo 75, inciso 22),32 y
ratificados posteriormente con efectos internacionales e internos por el
PE para ser considerados como parte del ordenamiento jurdico vigente,
independientemente de que se hayan establecido mayoras especiales para
dotar de especial jerarqua en el mbito interno a tratados que tutelen
derechos humanos o que tengan como fin la integracin regional o la
delegacin de competencias estatales a rganos supraestatales.
El sistema normativo se completa con la Convencin de Viena sobre
el Derecho de los Tratados, aprobada por ley 19.895 y en vigor desde
el 27 de enero de 1980, que vimos ms arriba y que proclama la supe
rioridad de los tratados sobre cualquier norma del derecho interno, con
la excepcin establecida por el artculo 46.
31 Artculo 86, inciso 14 del antiguo tex to constitucional.
Artculo 67, inciso 19 del antiguo tex to constitucional.
Segunda parte: Formacin del derecho internacional
Captulo 6
Fuentes del derecho internacional. La costumbre
1. Las fuentes del derecho internacional
a) El concepto de fuente del derecho
l Hay fuentes materiales y formales del derecho. Las primeras son las
i que proveen los contenidos de las normas jurdicas, ya sean stos de
naturaleza poltica, moral, econmica, sociolgica o de otra ndole. Las
fuentes materiales, traducciones directas de las conductas, valores e ide
ologas predominantes, en una comunidad, tienen una dinmica que no
pueden tener las fuentes formales, simples procedimientos tcnicos.1
El concepto que nos interesa y que vamos a desarrollar, es el de
fuentes formales o sea los procedimientos de creacin de normas
jurdicas internacionales. Esta acepcin responde a la pregunta cmo
se forma el DIPf
Como ya vimos al comentar las ideas de Anzilotti y de Kelsen, tales
procedimientos sirven para la identificacin de las normas como
pertenecientes a un cierto orden jurdico.
Como ejemplo de lo dicho, nos recuerda Barberis que la Ley de Citas
(426) de Valentiniano III dio valor de norma jurdica a la opinin de
cinco jurisconsultos de la poca clsica y que en una monarqua abso
luta, la voluntad del prncipe es la fuente dei derecho {Quo Principi
placuit legis habet vigorem)"?
1 Ver Nguven Quoc Dinh, Daillier y Peller, op. cit., p. 111.
2 Ver J ulio Barberis, Formacin del derecho internacional, Buenos Ares, 1994, p. 21.
88
b) El artculo 38 del Estatuto de la CIJ
1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho interna
cional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar:
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares,
que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes;
b) la costumbre internacional como prueba de una prctica general
mente admitida como derecho;
c) los principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;
d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para
la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dis
puesto en el artculo 59.
2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para
decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren.
pFuentes slo para la CIJ ?
Una primera pregunta es si estas fuentes, que son formales y directa
mente aplicables por la Corte, lo son solamente para dicha Corte o si el
artculo consagra las fuentes que identifican todas las normas del DI.
La frase relativa a que la misin de la Corte es decidir conforme al
derecho internacional las controversias que le sean sometidas ha sido
interpretada en sentido de que efectivamente el artculo estipula cules
son las fuentes del DI y no slo las que la Corte debe tener en cuenta.
Adems, segn la misma interpretacin y en abono de la universalidad
de las fuentes del artculo 38, se ha hecho notar que:3
...todos los Estados miembros de las Naciones Unidas son ipso facto
miembros del Estatuto de la Corte y vinculados por sus disposiciones.
Igualmente, casi todos los pocos Estados no miembros de la ONU lo
han aceptado expresamente, con vistas a ser autorizados a que la Cor
te entienda las diferencias en las que estn implicados.4
3 Es decir, si se incluyen las fuentes de normas individuales o que se aplican a un g ru
po de Estados, como en un tratado multilateral normativo o en una costumbre especial.
4 Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier y Alain Pellet, op. cit., p. 111. Se agrega en la
misma pgina que: En realidad, su campo de aplicacin es ms vasto que el Estatuto,
F u e n t e s d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l . L a c o s t u m b r e 89
Como veremos, el artculo 38 no agota sin embargo la enumeracin
de fuentes formales en el DI actual si se considera que las fuentes del
derecho no se limitan a las que crean normas universales.
Hay jerarqua de normas en el artculo 38?
Una segunda pregunta es si el orden en que estn enunciadas las
fuentes implica una jerarqua entre ellas. La respuesta es que carecen de
una jerarqua absoluta, pero que las normas emanadas de dichas fuen
tes pueden tener una jerarqua relativa, esto es, la que les da su posicin
en el tiempo o su mayor o menor generalidad. Ese es un principio gene
ral de interpretacin: la ley posterior deroga a la anterior, ergo entre
una norma consuetudinaria que no constituya una norma imperativa
del derecho internacional (jus cogens) y una posterior de un tratado que
se le opone, prevalece - entre los Estados partes del tratado- la poste
rior. La relacin entre un tratado multilateral y una costumbre poste
rior que se oponga total o parcialmente a l es ms compleja. Si todos
los miembros del tratado dejan de cumplirlo, puede aqul caer en desu
so (desuetudo) y ser abandonado. En el mismo caso, si todos los miem
bros adoptan una nueva costumbre que se opone total o parcialmente
al tratado, las reglas de la costumbre sustituirn a las del tratado a las
que se contraponen.
Asimismo, entre una norma general y otra ms particular aplicable
al caso predomina la particular.
Tambin en esta eleccin de fuentes aplicables a un caso en razn de
las normas que originan, es claro que una norma imperativa del DI ha
de tener primaca sobre otra que no lo sea, y que entre normas imperati
vas la posterior deroga a la anterior, por ms que pueda ser un caso
raro.
En cuanto a las fuentes auxiliares { jurisprudencia y doctrina) sern
vistas con detenimiento ms adelante, pero conviene decir que ni la
en la medida en que los trminos del artculo 38 se retoman en otros tratados sobre
arreglo pacfico de controversias o les sirven de referencia (caso de numerosos tratados
de arbitraje entre las dos Guerras). Por su parte, las organizaciones internacionales no
estn en posicin de contestar una toma de posicin tan clara de parte de los Estados;
no se conoce precedente de una organizacin inter nacional que haya puesto en duda el
carcter de fuentes formales que tienen las enumeradas en el artculo 38 . (Traduccin
nuestra.)
jurisprudencia ni la doctrina son consideradas en el artculo 38 fuentes
principales de derecho, y que sirven para ayudar a la Corte a determi
nar la interpretacin de las normas emanadas de las fuentes principales,
a mejor fijar sus perfiles, pero no para ser utilizadas como nica base
para dar solucin a un caso o fundamentar una opinin consultiva.
Una tercera pregunta es si solamente son consideradas fuentes las
que proveen al DIP de normas generales. Sin duda que, aparte de las
fuentes de normas generales, como las estudiadas aqu, existen en el
derecho de gentes fuentes de normas individuales, que se aplican a per
sonas determinadas. Segn Virally, por fuentes deben entenderse no
slo las fuentes de las normas generales de conducta, sino tambin a las
de situaciones individuales u obligaciones particulares (tratados bilate
rales, costumbre local, actos unilaterales).5 De ser as, se ampla el
abanico de las fuentes del derecho y adems, la jurisprudencia sera
fuente auxiliar de las normas generales pero fuente directa de normas
individuales.
Brownlie se pregunta si el prrafo 1 del artculo 38 establece el orden
en que las fuentes deben ser aplicadas, y recuerda en ese sentido que
en alguno de los borradores del texto apareca la palabra sucesiva
mente. Concluye en que es razonable esperar que la Corte, en la
prctica, siga en efecto el orden anterior. Los prrafos (a) y (b) se
refieren a las fuentes ms importantes y el (a) se aplica normalmente
en primer trmino porque los tratados crean obligaciones especficas
inter se para las Partes mismas. En cuanto a la naturaleza de las fuen
tes, sostiene que los tratados no seran fuente formal,6 ni tampoco los
medios subsidiarios en tanto que (b) y (c) s lo seran.7 Con lo cual se
podra concluir que el artculo 38 no distingue bien entre fuentes for
males y materiales.
5 Cours g nral , Recueil des cours, 1983- V- pp. 160/170.
6 Suponemos que debido al hecho de que crean obligaciones solamente vlidas para
sus miembros, o sea que no crean obligaciones universales. Ver ms abajo lo que se dice
respecto a la creacin de normas generales y particulares.
7 Principies of Public Internacional Law, Ox f or d, 1966, p. 3.
2. La costumbre internacional
a) Introduccin
La costumbre, como fuente de reglas generales de DI, es muy anti
gua. Nuestra disciplina era principalmente consuetudinaria hasta que
aparecieron los llamados tratados leyes - hoy mejor conocidos como
tratados normativos- que con el movimiento de codificacin del DI
adquirieron enorme difusin. En la actualidad, quedan todava reas
importantes entera o parcialmente consuetudinarias, como por ejemplo
la responsabilidad internacional,8 el procedimiento arbitral, la protec
cin diplomtica y en buena medida la sucesin de Estados.
La sucesin de Estados ha sido objeto de convenciones codificadoras
en lo relativo a los tratados, as como en materia de bienes, deudas y
archivos de Estado,9 pero quedan otras materias susceptibles de ser
codificadas dentro de ese tema. Asimismo, el nmero de Estados que
ratificaron las citadas convenciones es muy reducido, de forma que
gran parte del derecho de la sucesin de Estados es consuetudinario. Lo
mismo puede decirse de la inmunidad jurisdiccional de los Estados y de
sus bienes, sobre lo que existe un proyecto de la Comisin de Derecho
Internacional a consideracin de la Asamblea General de la ONU.
En un primer momento, cuando se produjo el auge del movimiento
de codificacin del derecho internacional, pareci que la costumbre iba
a ser relegada a un papel secundario como fuente de DI. Sin embargo,
el mismo proceso de codificacin y desarrollo progresivo del DI y las
resoluciones normativas de la Asamblea General sobre varias materias
jusinternacionales, que han servido de base para el desarrollo de nuevas
costumbres, le dio renovado impulso.
8 Aunque entreg a la Asamblea General sus artculos sobre la responsabilidad por
hechos ilcitos, la CDI solicit simplemente que la Asamblea General tomara nota de ellos
y los hiciera circular entre los Estados miembros. La codif icacin de este sector no ha
cumplido an su segundo ciclo, que depende de que la aceptacin generalizada de las
normas propuestas convierta estas proposiciones en costumbres universales del derecho
internacional.
9 La convencin sobre esta ltima materia no ha entrado an en vigencia y la relativa
a la sucesin en los tratados tiene muy pocos Estados miembros.
Fue precisamente al finalizar la llamada dcada prodigiosa de la
codificacin, hacia el ao 1969, cuando la Corte Internacional de J us
ticia emiti su conocida sentencia en el caso de la Plataforma conti
nental del Mar del Norte, en la que pone de relieve las relaciones entre
las normas convencionales y las costumbres, as como la posibilidad
de que slo sea necesario, en ciertos casos, un breve perodo para la
transformacin de una norma convencional en consuetudinaria.
Resulta paradojal que un movimiento consistente en codificar el
derecho consuetudinario, o sea en traducir a jus scriptum la costumbre
internacional, haya redundado en un florecimiento notable de la cos
tumbre. Pero as sucedi por la conjuncin de dos factores de extraor
dinario efecto; el primero la edificacin de la costumbre sobre textos de
tratados multilaterales, recogidos por la prctica de la comunidad inter
nacional, el segundo, la intervencin de las Naciones Unidas en el pro
ceso codif icatorio. Aquella organizacin prest sus foros para la
discusin y elaboracin de otros textos, adems de los de tratados mul
tilaterales o convenciones codificadoras, y esos otros textos sirvieron de
base a las costumbres. Constituyen un ejemplo notable de lo anterior
las costumbres martimas formadas en corto tiempo sobre algunos con
sensos alcanzados en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas
sobre derecho del mar, que fueron recibidos por la comunidad interna
cional antes de que terminaran los debates y transformados en costum
bres universales por la va de aquella aceptacin generalizada antes
mismo de que se firmara la convencin.
b) Definicin
El artculo 38, 1, b. del Estatuto de la CIJ habla de la costumbre
internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada
como derecho. La frmula no es feliz en ciertos aspectos, pero es acer
tada en otros.
Para comenzar su anlisis, debemos referirnos a los dos significados
de la palabra costumbre. Uno de ellos apunta a la norma jurdica for
mada al amparo de una conducta constante y repetida en el tiempo.
Otra es la prctica misma, la conducta que al repetirse origin, a partir
de un cierto momento, la obligatoriedad de su propia repeticin.
F u e n t e s d e l d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l . L a c o s t u m b r e 9 3
El artculo 38 se refiere a ambos significados: a la conducta cuando
la menciona como una prctica y a la norma jurdica consuetudina
ria cuando exige que aqulla sea generalmente aceptada como dere
cho. La prctica es lo que ven los ojos, es la conducta que se da en el
mundo de los hechos, o si se quiere, el sustrato de la norma que en ella
se origina. La norma consuetudinaria es entonces la que surge de una
prctica cuando sta es aceptada como derecho.
Siendo esto as, resulta claro que la costumbre, la norma, no es
prueba de nada, y menos de una prctica. Ms bien, una prctica deter
minada puede ser una de las pruebas para demostrar que existe una
norma consuetudinaria (o lo que es lo mismo, una costumbre jurdica)
basada en dicha prctica.
Esta redaccin ya viene del artculo 38, inciso 2 del Estatuto de la
anterior Corte (CPJI).
Haggcnmacher traza una larga ex plicacin donde demuestra que
como prueba de se deriva de varias versiones que se manejaron en
el curso de la negociacin del Estatuto de la CPJI. Particularmente, de
la interaccin entre la versin inglesa, manejada por los realistas
Phillimore y Elihu Root y la francesa presentada como proposicin
por el Barn Descamps. Originalmente, se habra querido decir algo
as como: La costumbre como expresin de una prctica generalmen
te aceptada como derecho.10
En todo caso, la segunda parte del artculo 38.2 nos pone en presen
cia de los dos elementos que tradicionalmente se asignan a la costum
bre: la prctica y la opinio juris. La primera sera el elemento material y
la segunda el llamado psicolgico.
i) El elemento material
Una prctica que pueda ser sustrato de una costumbre se constituye
por el comportamiento uniforme de los sujetos del DIP en ciertas situa
ciones, o sea por la repeticin constante de ciertas conductas de aque
llos sujetos durante un perodo de tiempo.
10 La doctrine des deux lcments du droit coutumier dans la pratique de ja Cour inter-
nationale, en la Revue gnrale du droit international public, T. I. X X X X , 1986, pp. 19/32.
En el caso del derecho de asilo, la CIJ decidi que haba incertidum-
bres y contradicciones en el ejercicio del asilo diplomtico en Amrica
latina, y que los textos de los tratados haban sido aceptados por algu
nos y rechazados por otros, lo que haca imposible deducir de todo
ello una costumbre constante y uniforme aceptada como derecho.11
Este sera un ejemplo negativo de la proposicin anterior: no hubo en
ese caso repeticin constante de las mismas conductas.
Respecto a los sujetos, las costumbres se originan principalmente
entre Estados, pero tambin los organismos internacionales pueden par
ticipar en configurarlas, sobre todo en cuanto a sus prcticas internas.
En su opinin consultiva sobre Namibia, la CIJ interpret que la regla
en sentido de que la abstencin de un miembro permanente del Conse
jo de Seguridad de la ONU no equivala a un veto ha sido general
mente aceptada por los miembros de las Naciones Unidas y constituye
la prueba de una prctica general de la Organizacin .12
i i) La generalidad
Tradicionalmente se exige generalidad a la prctica idnea para for
mar costumbre. En relacin con este requisito, la CIJ rechaz que la
regla de la equidistancia del artculo 6 de la Convencin de Ginebra
sobre la plataforma continental se hubiera convertido en una norma
consuetudinaria que vinculara a la entonces Alemania Federal por fal
ta de generalidad. La Corte comprob que ms de la mitad de los
casos citados por Dinamarca y Holanda concernan a Estados partes
de la Convencin - y por tanto entre ellos aplicaban la norma conven
cional- y que en la mayor parte de los otros, que eran los que indicar
11 CIJ Recueil, 1950, p. 2 7 7 Se trataba de un aspecto del derecho de asilo diplomti
co en Amrica latina: la crucial facultad de la Embajada que lo concede de calificar si el
delito de que se acusa al asilado es poltico o comn.
12 CIJ Recueil, 1971, p. 22 (tr aduccin nuestra.) Esta sera, sin embargo, una prctica
interna de la Or ganizacin, que se habra gestado por obr a de la conducta de los Estados
que f ormaron parte de las sucesivas composiciones del Consejo de Seguridad donde esta
prctica se fue conf or mando. Puede muy bien pensarse en costumbres especiales en las
que intervengan ex clusivamente organizaciones internacionales, y hasta en costumbres
universales en cuya formacin intervengan Estados y organizaciones internacionales y
que se aplique indistintamente a unos y a otras.
an la existencia de una costumbre por tratarse de Estados no miem
bros, se trataba de una delimitacin entre pases enfrentados, y no
como era el caso ante la Corte, de pases contiguos.13 Distaba, enton
ces, de haber una prctica general sobre este aspecto que originara una
costumbre.
Este requisito de la generalidad es, sin embargo, relativo a las cos
tumbres universales. Hay, como veremos, costumbres regionales que
slo exigen la adhesin de los miembros de la regin y hay costumbres
bilaterales que no comprenden sino a dos pases.
Coinciden en la necesidad de una aceptacin general numerosos
fallos de la CIJ.
Las frmulas empleadas por la jurisprudencia para evocar esta con
dicin son variadas, y a ttulo de ejemplo pueden citarse las siguientes:
reglas generalmente aplicadas, prctica generalmente aceptada,
principios universalmente admitidos, prctica casi universal, regla
generalmente observada, regla generalmente aplicada, principio
generalmente reconocido.14
Al mismo tiempo, la generalidad parece ser una nocin flexible.
Segn Akehurst:
...si no hay una prctica que vaya en contra de una proclamada nor
ma consuetudinaria, parece que una prctica no muy intensa bastara
para crearla, aunque dicha prctica concierna solamente a un pequeo
nmero de Estados o se haya ejercido durante un breve tiempo.15
13 bid., p. 43.
14 J . Barberis, Rflex ions sur la coutume inter nationale, n Annuaire fratt$ais de
droit International, XXVI- 1990- Edirions du CNRS, Pars, p. 23. En cuanto a las citas en
el prrafo: reglas generalmente aplicadas (CPJ I, Serie A, N 7, p. 22; Serie A, N 9, p.
27); prctica generalmente aceptada (CIJ , Recueil, 1956, p.85); principios universal
mente admitidos (Scott, op. cit., T. I, p. 558); prctica ...casi universa! (CPJ I, Srie B,
N 6, p. 36); regla... generalmente observada (CIJ , Recueil, 1959, p. 27); regla gene
ralmente aplicada (RIA A , Vol. II, p. 1247); principio generalmente r econocido (CPJ I,
Srie A, N 9, p. 31, Srie B, N 17, p. 32).
15 Custom as a source of intemational law, Britisb Yearbook of International Law,
V ol. 47, 1974, p. 1 (traduccin nuestra).
Sin duda ha tenido en cuenta Akehurst para afirmar lo anterior las
costumbres del espacio ultraterrestre, que se formaron con la participa
cin de un nmero reducido de Estados. Lo mismo sucedi en el pasa
do con algunas costumbres del derecho del mar.
i i i) El llamado elemento psicolgico: la opinio juris
Se considera que el elemento material no es suficiente para que una
prctica adquiera el carcter de costumbre; segn opinin corriente, es
necesario que sea acompaado de la conviccin de que aqulla es obli
gatoria. La CIJ, en el caso seero de la Plataforma continental del Mar
del Norte expres que:
No slo deben representar los actos considerados una prctica cons
tante, sino que adems deben dar testimonio, por su naturaleza o por
la manera en que son cumplidos, de la conviccin de que esta prctica
es obligatoria por la existencia de una regla de derecho. Los Estados
interesados deben tener el sentimiento de conformarse a lo que equi
vale a una obligacin jurdica .16
Hay prcticas que no configuran costumbres jurdicas. La CIJ, de
nuevo en el mismo caso dice que:
Hay un nmero de actos internacionales, en el dominio protocolar
por ejemplo, que se cumplen invariablemente, pero que son motivados
por simples consideraciones de cortesa, de oportunidad o de tradicin
y no por el sentimiento de una obligacin jurdica.17
La doctrina ms corriente seala que es la opinio juris lo que identi
fica a la costumbre jurdica y la hace distinguible de otras maneras de
repeticin de conductas que no son jurdicas, como por ejemplo los
usos sociales,
Barberis distingue entre el uso, que responde a la imitacin y la sim
ple costumbre, a la que el grupo social considera como regla a seguir y
cuyo incumplimiento despierta crtica y presin social. De nuevo, entre
esa simple costumbre y la costumbre jurdica habra diferencia en el
16 CIJ Recueil, 1969, p. 44.
17 Op. cit.
grado en que se ejerce la presin social: si constituye una sancin como
la prdida de la libertad, una mutilacin o la prdida de la vida, es una
costumbre jurdica.18
Lo anterior puede traspolarse al orden internacional, mutatis mutandi.
Podra decirse que un uso social internacional, no jurdico, como
podra ser el saludo de dos buques que se cruzan en alta mar, a veces
puede acarrear alguna consecuencia desagradable, pero no origina sin
embargo responsabilidad internacional.
El tema de la distincin entre costumbres jurdicas y usos sociales es
complejo y la frontera entre ambos es, en el mejor de los casos, una
lnea muy fina. La omisin de un saludo entre civiles puede acarrear
alguna indefinida sancin social; entre militares es una obligacin
dura merecedora de una sancin que no suele diferenciarse de otras
sanciones jurdicas. Acaso la mejor manera de distinguir unos de otras
sea por la opinio juris, entendida como la aceptacin generalizada de
una costumbre como una norma jurdica y no como una obligacin
blanda. Al respecto se abunda algo un poco ms adelante.
iv) El tiempo de formacin
Tradicionalmente, se exiga para la formacin de una costumbre el
transcurso de un largo tiempo; la expresin tiempo inmemorial fue
utilizada en ms de una ocasin.19 Actualmente no se requiere un lapso
tan prolongado, debido a caractersticas propias de las relaciones inter
nacionales en la actualidad.
En cuanto a la costumbre clsica, dichas relaciones ocurren en un
medio en que las comunicaciones son, a diferencia de antao, prctica
mente instantneas y en que los transportes han aumentado increble
mente en velocidad. Las relaciones entre los sujetos del DI se han
intensificado notablemente, y las reacciones a los comportamientos
estatales se conocen rpidamente, con lo que se acortan proporcional
mente los perodos de tiempo necesarios para que una prctica adquie
18 Op. cit., p. 96. Agrega que No es necesario para ello que haya un rgano encargado
de aplicar !as sanciones, pues puede tratarse simplemente de un rgimen descentralizado .
19 La emple, por ejemplo, Negulesco, juez rumano ad- boc de la Corte Permanente.
Ver CPJ I, Serie B, N 14, p. 105.
98
ra el carcter general, o uniforme o constante necesario para que la
prctica sea suficientemente madura. Ahora bien, la doctrina exige que
durante el perodo de su formacin la prctica haya tenido cierta inten
sidad y coherencia. En cuanto a la llamada nueva costumbre, se comen
ta a continuacin.
v) La llamada nueva costumbre
El dinmico proceso de codificacin, a cargo principalmente de la
Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU), asistida por un sis
tema de rganos a cuyo centro se encuentra la Comisin de Derecho
Internacional y de otros cuerpos codificadores en terrenos especficos o
ad- boc10 ha producido una gran cantidad de tratados que, o bien pre
tenden declarar la costumbre, o bien desarrollar progresivamente el DI
prescribiendo nuevas normas jurdicas.
Costumbres formadas sobre tratados normativos
Algunos de los tratados normativos, esto es, los que incluyen normas
generales, han logrado una adhesin considerable, algunos hasta muy
mayoritaria de la comunidad internacional. Sus normas se aplican entre
los Estados miembros. Pero por ms que los tratados multilaterales
agrupen un gran nmero de Estados, raramente o nunca comprenden a
toda la comunidad internacional y sus normas no son, por ende, nor
mas de DI general.
Entre los Estados no miembros del tratado, as como entre stos y
los Estados miembros, no rigen las provisiones de aqul. Se ha registra
do el fenmeno, sin embargo, que muchas veces las normas del tratado
son recibidas y acatadas por los Estados no miembros, se van generali
zando en su aplicacin y se transforman en costumbres del DI general.
Esto sucede por varias razones, pero principalmente porque los textos
cuidadosamente redactados de aquellos instrumentos pueden ser, y
20 Un organismo permanente que ha actuado como codif icador, por ejemplo, ha sido
el Subcomit jurdico de la Comisin del espacio ultraterrestre en el que se originaron la
mayor parte de los tratados que f orman el corpus juris del espacio csmico. Como ejem
plos de comits ad hoc la ONU, que han realizado una vasta iabor son el Comit de Prin
cipios de Derecho Inter nacional sobre amistad y cooper acin entre los Estados, de
acuerdo con la Carta de la ONU, el Comit de Derecho del Mar que pr epar la III Confe
rencia de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, el Comit para la definicin de la
agresin, etc.
muchas veces lo son, una solucin aceptable en general para todos los
Estados y solucionan el problema de una falta de normas especficas en
el terreno cubierto por el tratado. Al haber sido negociados en comits
de amplia composicin donde estn representados prcticamente todos
los intereses existentes en relacin con un asunto determinado, suelen
tales textos ser la expresin de equilibrados compromisos. Tambin es
cierto que la mera existencia de un ncleo normativo coherente y siste
mtico en un cierto terreno del DI ejerce una presin grande sobre los
Estados que no adhirieron al tratado, en el sentido de su aceptacin y
que la comunidad del tratado ejerce presin muchas veces en el sentido
de propagar sus normas.
Suele citarse en relacin con el lapso que actualmente requiere la for
macin de la costumbre, el fallo de la CIJ en el caso de la plataforma
continental del Mar del Norte.
Aunque el hecho de que no haya transcurrido sino un breve lapso no
constituye necesariamente por s solo un impedimento a la formacin de
una nueva regla de derecho internacional consuetudinario a partir de
una regla puramente convencional en su origen, contina siendo indis
pensable que en ese lapso, por breve que haya sido, la prctica de los
Estados, incluyendo las de quienes son particularmente interesados,
haya sido frecuente y prcticamente uniforme.21 (Bastardillas nuestras.)
De todos modos, lo importante es que la Corte admite la existencia
de costumbres formadas en un lapso relativamente corto, an muy bre
ve (por breve que haya sido dice el pasaje) siempre que la prctica
que les da base haya sido frecuente y prcticamente uniforme,
Costumbres formadas sobre la base de resoluciones de la AGNU
Otra va importante de creacin de normas consuetudinarias son las
resoluciones - no ya tratados y por ende sin fuerza obligatoria- de la
Asamblea General. Por ejemplo, la declaracin respecto a los Principios
de Derecho Internacional sobre amistad y cooperacin entre los Esta
dos, de acuerdo con la Carta de la ONU, declar por un lado derecho
consuetudinario existente e introdujo por el otro textos normativos que
ingresaron al DI general por la va consuetudinaria.
21 CIJ Recueil, 1969, p. 43.
100
La famosa resolucin sobre el derecho del espacio, emitida por la
AGNU en 1963, motiv que el profesor Bin Cheng llamara a esas
resoluciones costumbres instantneas, algo as como el caf instan
tneo llevado al campo normativo. Vaya esto como ilustracin; la
doctrina no acepta que tales resoluciones creen automticamente cos
tumbres, si no estn respaldadas por un proceso posterior de acepta
cin en el campo de la prctica internacional, por breve que sea, o
bien si la resolucin se limita a reflejar una costumbre ya existente.
Lo cierto es que la abrumadora mayora de la doctrina est hoy con
teste en considerar que las resoluciones normativas de la Asamblea
General pueden suscitar los mismos modos de interaccin con la cos
tumbre que aquellos que la Corte ha identificado en relacin con los
tratados de codificacin .22
Costumbre formada sobre otros textos
Un ejemplo interesante de costumbres formadas sobre la base de tex
tos que no alcanzan la jerarqua de tratados, o de resoluciones de la
Asamblea General, es el de las reglas sobre, por ejemplo, la extensin
del mar territorial (hasta las 12 millas) o de la zona econmica exclusi
va (hasta las 200 millas), que surgieron del proceso de codificacin
emprendido por la III Conferencia de la ONU sobre el derecho del mar,
y fueron consideradas indudablemente normas consuetudinarias mucho
antes de que la Convencin correspondiente entrara en vigencia. Entre
otras razones, porque las leyes nacionales de muchos pases fueron
recogiendo en sus textos los conceptos de la Convencin adoptada,
pero an entonces no vigente.
Rasgos diferenciales de la nueva costumbre
La nueva costumbre se diferencia de la costumbre clsica en varios
aspectos, pero el principal es el siguiente: en lugar de inducir una cier
ta regla comn de una serie de actos uniformes de los Estados, repeti
dos en el tiempo y esperar hasta tener la prueba de que se cumplen
como obligatorias por la generalidad de la comunidad internacional,
ahora la regla misma est preparada cuidadosamente en un texto que
no se inspira enteramente en actos pasados, sino que prev conductas
22 Georges Abi- Saab, La coutume dans tous ses tats, Le droit intemational a l'heu-
re de sa codification. Etudes en honneur de Roberto Ago, Mil n, 1987, p. 56.
futuras. En el caso de resoluciones normativas de la Asamblea Gene
ral, el asentimiento general de la comunidad internacional est parcial
mente adelantado, aunque deba confirmarse en la prctica constante y
uniforme segn el dictum de la Corte. En el caso de tratados multilate
rales, ese asentimiento general debe adquirirse a travs de la propaga
cin de la prctica durante un cierto tiempo, tambin por supuesto en
forma constante y uniforme. Podra esto expresarse diciendo que el
proceso es inverso al anterior, y que la norma est ya dada y a disposi
cin del intrprete, slo que su texto y su adopcin por la Asamblea
General o por el tratado codificador no son suficientes para declarar
las costumbres y tendr que pasar por un proceso, mucho ms breve
que en la antigua costumbre pero proceso al fin, al cabo del cual de
una forma o de otra su aceptacin por la CI en su conjunto se haga
explcito.
Resurreccin de la costumbre
Si se tiene en cuenta el gran nmero de tratados codificadores y de
resoluciones de la AG sobre cuestiones jurdicas que han caracterizado la
labor de las Naciones Unidas en las ltimas dcadas, se tendr una idea
de la enorme importancia adquirida por la costumbre, en esta versin
nueva, en la formacin del derecho de gentes, reflejada por la frase del
profesor Paul Reuter: la costumbre es an ms central que el tratado.23
Costumbres regionales y locales. Costumbres especiales
La CIJ admiti, en el caso del Derecho de asilo la existencia de cos
tumbres regionales, pero exigi, en cuanto a su oponibilidad a un Esta
do de la regin, la prueba de que ste las haba aceptado.24 De esto y de
otras circunstancias del caso se desprende que el consentimiento es la
condicin necesaria para la existencia de una costumbre regional.
Asimismo, la CIJ reconoci que una costumbre bilateral poda for
marse entre dos Estados en el caso del Derecho de pasaje sobre territorio
indio, un caso entre la India y Portugal, en el que Portugal reclamaba
derecho de paso entre su colonia de Damao y ciertos enclaves en territo
rio indio para restablecer el orden perturbado por insurreccin local.
13 Introduction au droit des traits, Coll. U, Pars, A r mand Coln, 1972, p. 38. (Tra-
duccin nuestra.)
24 CIJ , Recueil, 1950, p. 276.
Es difcil ver por qu el nmero de Estados entre los cuales puede
constituirse una costumbre local sobre la base de una prctica prolon
gada debera necesariamente ser superior a dos.
Por cierto que tambin el consentimiento es de rigor para la forma
cin de una costumbre de este tipo.
Tanto las costumbres regionales como las bilaterales se distinguen,
por la circunstancia recin apuntada, de las costumbres universales, que
son oponibles a Estados que no han participado en su formacin y por
ende no han otorgado su consentimiento para que les sean aplicables.
c) Una versin diferente de la costumbre26
i) El perodo formativo
A nuestro modo de ver, conviene distinguir tajantemente el perodo
formativo de la costumbre de aquel otro que comienza cuando no que
dan dudas de que una prctica es ya una norma del DI general.
Segn lo vemos, la costumbre es esencialmente conducta repetida.
Esa repeticin ocurre en el mbito de una conducta compartida, esto es,
de la conducta de un Estado A con respecto a otro Estado B, que tiene
la posibilidad de permitir o de impedir dicha conducta. Si tomamos
como ejemplo la formacin de la costumbre del paso inocente de
buques de todas las banderas por el mar territorial de los Estados coste
ros, el Estado costero estuvo originalmente en situacin de poder impe
dir que por sus aguas territoriales navegaran buques de otro pabelln.
Esto habra colocado la situacin en el terreno jurdico: si un sujeto de
derecho tiene la facultad de impedir la conducta de otro sujeto de dere
cho, existe entre ambos una relacin jurdica y no simplemente de cor
tesa o de uso social.
Repetir un hecho individual de conducta significa que los hechos indivi
duales en cuestin pertenecen a un gnero comn. En el ejemplo del paso
inocente, son distintos los buques, que entran por diferentes lugares en
distintos mares territoriales, que hacen un recorrido diferente, etc. Deja
25 CIJ , Recueil, 1960, p. 39.
26 Desarrollamos este razonamiento en un artculo an indito, titulado The Custo-
mary Rule: from Chrysalis to Butterfly, para el lber amicorum del Dr. J os Mar a Ruda.
mos de lado las diferencias que distinguen entre s a los hechos individua
les ocurridos y tomamos de ellos lo que tienen de conceptualmente
comn, como mar territorial, buque, paso continuado, etc.
Adems, como lo que se repite es conducta, y no puede haber con
ducta sin sentido, la identidad genrica del nmero anterior tendr una
unidad de sentido. Esa unidad de sentido genrico es la de un paso inin
terrumpido, que no compromete el orden pblico ni la seguridad del
Estado ribereo, y todas las dems notas del paso inocente que consa
gra, por ejemplo, la Convencin de Montego Bay de 1982.
La repeticin as descrita genera, si adquiere el sentido de obligato
riedad entre los Estados protagonistas, una costumbre vlida. Su pero
do formativo no puede ser demasiado extenso y tiene como base el
consentimiento en obligarse de los mencionados Estados. La comuni
dad creada por un tratado multilateral, o una comunidad de Estados
dentro de ella, ser en la prctica la que acte de pionera, esto es, de
propulsora de la costumbre entre ella y terceros Estados. Si se trata de
una resolucin normativa en el seno de las Naciones Unidas, pionera la
comunidad formada por los Estados que hayan impulsado la adopcin
de la resolucin y que terminaron por imponerla.
En la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre derecho del
mar, la comunidad de Estados latinoamericanos y algunos otros que
propugnaban extensiones de jurisdiccin martima de hasta 200 millas
marinas fueron influyendo sobre la conferencia y finalizaron por impo
ner esa idea, que se concret en un consenso y ste a su vez origin las
correspondientes costumbres respecto a la extensin del mar territorial,
de la zona contigua y de la zona econmica exclusiva, as como los
derechos y obligaciones de ribereos y terceros Estados en dichas exten
siones. Naturalmente, dentro y fuera de la conferencia, antes y despus
del consenso, la comunidad pionera sigui actuando, dictando leyes
nacionales en consonancia con los consensos, etc. As se extendieron las
normas que expresaban esos consensos hasta ser adoptados por la
generalidad de la comunidad internacional.
Otros ejemplos del mismo proceso pueden ser dos costumbres regio
nales americanas que luego fueron adoptadas por la comunidad nter-
104
nacional en su conjunto: las reglas panamericanas relativas a las reser
vas a los tratados multilaterales, que dieron fin a la unanimidad
requerida por el derecho anterior y la formulacin del principio de no
intervencin.
b) La costumbre universal
i) Toma de conciencia y declaracin
Subsiste la incgnita de cundo se opera este cambio cualitativo, esto
es, ese cambio entre una prctica que es obligatoria por el consenti
miento de los Estados obligados y exclusivamente para ellos y esa mis
ma prctica, obligatoria para todos por la aceptacin generalizada (no
necesariamente unnime). Entendemos que el poder legislativo del dere
cho de gentes reside en la comunidad internacional, pero que se trata de
un poder difuso, por cuanto dicha comunidad carece de rganos cen
trales que lo ejerciten. Entendemos que, sin embargo, ciertos rganos
son tcitamente reconocidos por la comunidad entera como sus
voceros: la Corte Internacional de Justicia es uno de ellos, la Asamblea
General de las Naciones Unidas es otro, acaso tambin la doctrina.
Normalmente, son sus declaraciones las que deciden que una costum
bre ha llegado a ser universal: la CIJ muchas veces dice, simplemente,
que tal o tal prctica es una costumbre internacional, o un principio
generalmente aceptado de derecho internacional, sin aadir mayores
argumentos ni mostrar el proceso de investigacin que la condujo a esa
conclusin. Cuando la comunidad internacional toma conciencia de la
generalidad de una cierta prctica, todava faltara una declaracin
para consagrarla pblicamente como costumbre universal.
ii) Cuando la costumbre llega a esta etapa, los Estados que no parti
ciparon en su formacin la deben aceptar obligatoriamente. Prueba de
ello es lo sucedido con los Estados surgidos de la descolonizacin, que
debieron aceptar la generalidad de las costumbres ya establecidas, aun
que consiguieron la revisin de algunas de ellas invocando razones
importantes. Esta aceptacin no implica un consentimiento libremente
otorgado; acaso aqu exista la conviccin entre los nuevos obligados de
que se est actuando de acuerdo con una norma de derecho obligatoria,
a travs del sentimiento de que se debe obedecer lo que acepta la gene
ralidad de los Estados miembros de la comunidad internacional.
iii) La opinio juris. Se hace difcil aceptar que en el perodo formati
vo de una costumbre, o sea, cuando sta no se ha consagrado todava,
exista en los Estados que se van plegando a la prctica la conviccin de
estar obrando de acuerdo a una norma de derecho universal. Kelsen
calific esta posicin de manifiestamente falsa .2/ Tal conviccin, en
la etapa formativa de la costumbre, se basara en un error, puesto que
los que adoptaran la prctica lo habran hecho en la errnea conviccin
de que se trataba de una norma obligatoria de derecho, siendo que en
esa etapa formativa la prctica no es an obligatoria.28 No parece, por
lo dems, creble que un Estado pudiera albergar tal conviccin respec
to a una prctica claramente nueva.29 El prestigio de la opinio juris
como conviccin acaso provenga de su origen, el derecho romano can
nico, a travs del cual se import la doctrina al derecho internacional
en el siglo X IX . La doctrina de la conviccin puede referirse al descubri
miento de que una cierta prctica internacional no hace sino reflejar
una regla ya establecida del derecho natural.30
Una vez declarada la costumbre universal, resulta ms creble la
corriente de opinin que identifica la opinio juris con la conviccin de
obligatoriedad. Sin embargo, no es una doctrina pacfica. El pasaje de
la sentencia de la CIJ citado ms arriba, en sentido de que es necesaria
la conviccin de que una prctica es obligatoria porque refleja una
regla de derecho existente y de que los Estados interesados deben
tener el sentimiento de conformarse a lo que equivale a una obligacin
jurdica parecera dirimir decisivamente lo relativo a la existencia y
entidad del elemento psicolgico. Sin embargo, los anlisis hechos en
medulosos estudios por autores como Haggenmacher y Virally demues
tran que tanto la Corte Permanente como la actual han rendido home
naje verbal a la opinio juris pero no lo han utilizado en la resolucin de
sus casos.
27 Theorie du droit intemational coutumier , Revue Internationale, 1939, p. 263.
28 Aunque el mismo Kelsen suavizara ms tarde su afirmacin, al admitir la existencia
de un elemento psicolgico en la creacin de la costumbre, el peso de su argumento pre
vio permanece intacto.
29 Kelsen Hans, op. cit., p. 263.
30 El argumento, por lo dems, no es nuevo. Haggenmacher dice que puede ser rastre
ado hasta Celcius (Digesto, 1, 3, 39, p. 108). Op. cit., 1986, p. 114.
106
La verdad es que la Corte, aunque rinda homenaje verbal al concep
to de opinio juris y aunque haya tenido ocasin de hablar de esa
consciencia de un deber jurdico, se interesa menos en el anlisis de
estados mentales que en el examen y apreciacin de los hechos proba
dos. Lo que busca es determinar si ellos revelan el ejercicio efectivo de
un derecho por parte de un Estado ligado al reconocimiento por otro
Estado de una obligacin correspondiente.31
Por nuestra parte, consideramos que hablar de aceptacin generaliza
da deja de lado la cuestin subjetiva de la conviccinestatal, que une
dos trminos incompatibles desde que el Estado no es una persona fsica
y pone el acento en la objetiva comprobacin por el rgano competente
del Estado de que la generalidad de los Estados se comporta de manera
que indica claramente su acatamiento a la regla en cuestin como obliga
toria. Acaso esa aceptacin generalizada sea lo que debe entenderse por
opinio juris y acaso tambin sea esta opinin ms fcilmente comproba
ble si media la declaracin de alguno de los voceros sealados.
iv) Hay un elemento de compulsin?
Parece difcil excluir todo elemento de compulsin o de imposicin
en la formacin de la costumbre. La voluntad de ciertos Estados puede
a veces ser influida por alguna presin, en algunos casos, de otros Esta
dos ms poderosos o ms interesados en el sector de que se trate, o con
mayor influencia en ese sector, que predominen sobre el consentimiento
de los dems. El estado anmico, si alguno puede asignarse a un Estado,
parece ser ms que la conviccin, una cierta resignacin - ms o menos
libre- de seguir con una prctica puesto que acaso sta representa una
solucin aceptable de compromiso para ciertas necesidades o intereses
encontrados y le es ms o menos impuesta por las circunstancias.
Brigitte Stern, citando a Kelsen, Scelle y Basdevant, hace ver el lugar
central de la efectividad en la creacin consuetudinaria y el papel pre
ponderante de las grandes potencias y de los Estados particularmente
interesados en la cuestin reglada por la norma consuetudinaria....32
M. Vir ally, The sources of International L aw en M. Sorensen, Manual of Inter
national Law, Londres, 1968, pp. 134/135.
32 Brigitte Stern, La coutume au coeur du droit intemational. Quelques r f lex ions...,
p. 494. (Traduccin nuestra.)
En otro lugar, dice: En efecto, en nuestra opinin, el contenido de la
opinio juris de cada Estado depender de su situacin de poder en el
orden internacional. La voluntad de un Estado, an si no es voluntad
de poder, implica un elemento de poder. As, ciertos Estados tendrn
el sentimiento de estar ligados porque lo quisieron, porque a ello con
sintieron libremente, otros sentirn que estn obligados porque no
podan no quererlo, porque la regla les ha sido impuesta... ...es
norma consuetudinaria internacional la que se considera como tal por
la voluntad de Estados que pueden imponer su punto de vista.
v) La novedad de la nueva costumbre
Pensamos tambin que el fenmeno de la nueva costumbre no es tan
nuevo: un proceso similar ha existido desde que aparecieron los trata
dos multilaterales de tipo normativo, o tratados- leyes, slo que el corto
nmero de esos tratados no permiti apreciar cabalmente el fenmeno.
Pero la proliferacin de convenciones codificadoras y otros tratados
multilaterales ha trado el fenmeno de la transformacin de normas
convencionales en consuetudinarias al primer plano.
En realidad, el factor nuevo con respecto a los tiempos clsicos est
dado por la intervencin masiva de los foros de Naciones Unidas en la
formacin de costumbres. En tales foros, las reacciones de los Estados
representados son inmediatas y no es necesario el tiempo inmemorial
de que hablaba el juez Negulescu para que una costumbre se forme.
Parece ms bien que, desde que aparece esta nueva manera de for
mar la costumbre, hay dos bases diferentes para una norma consuetudi
naria: en el caso clsico, una regla consuetudinaria se deduce de ciertos
actos. Los actos, por lo dems, son distintos que las palabras, puesto
que suelen ser ambiguos, o necesitar aclaracin o prestarse a muy diver
sas interpretaciones. Esta dificultad se advierte claramente cuando quie
re expresarse una costumbre clsica en forma de texto escrito, como
sucede en el proceso de codificacin: suelen aparecer entonces muy dis
pares interpretaciones sobre el alcance y definicin exacta de la conduc
ta a que la costumbre se refiere.
Hasta que los actos que conforman una conducta se hacen inequvo
eos y claros, amn de suficientemente generales y uniformes y hasta que
se manifiesta a su respecto la opinin de la comunidad internacional,
deba forzosamente transcurrir un tiempo considerablemente largo.
La costumbre creada sobre la base de un texto perfectamente redac
tado en palabras, con un cierto consenso de la CI sobre su carcter de
normas jurdicas deseables, obviamente requiere lapsos mucho menores
para madurar y por lo dems puede decirse que hoy en da es esta for
ma de creacin de normas consuetudinarias la que predomina.
vi) El objetor persistente
Precisamente respecto al consenso ha surgido, segn cierta opinin
doctrinaria, la excepcin del objetor persistente. Es decir, de un Estado
que durante el perodo de formacin de una costumbre, se ha opuesto
invariablemente a que sea aplicada a su respecto. En tal caso, dice
aquella doctrina, la objecin no impide la creacin de la regla consuetu
dinaria, pero una vez creada, aquella regla no le es aplicable.
El Restatement of the Foreign Relations Laws of tbe United States
(1987) dice que en principio, un Estado disidente que indica su disenso
con una prctica mientras el derecho est an en proceso de desarrollo,
no est obligado por la regla de derecho an despus de su madura
cin.33 Philippe Cahier34 nos recuerda que el tema fue primeramente
tratado, entre otros, por M. Dupuy y J. Charney. Benedetto Conforti se
manifiesta en contra de la real entidad de esta doctrina por varias razo
nes y dice que estara apoyada solamente en dos fallos: el del derecho de
asilo de 20/XI/50 y el de las pesqueras de 18/XII/51 (ambos citados ms
arriba).35 Segn la propia doctrina del objetor persistente, la objecin
debe presentarse en el perodo formativo de la costumbre, cuando sola
mente los Estados que han prestado su consentimiento son obligados
por la nueva prctica. Si un Estado no lo presta, no va a ser obligado
mientras la prctica en cuestin no sea objeto de una aceptacin genera
lizada. Pero cuando sta se produzca y la prctica o costumbre especial
se transforme en costumbre universal, parece difcil que el objetor persis
tente pueda por mucho tiempo quedar al margen de su cumplimiento.
En todo caso, creemos que habr que considerar las circunstancias de
cada caso para poder resolverlos de acuerdo a derecho.
33 Citado por P. Cahier, op. cit., p. 233. (Traduccin nuestra.)
34 Op. cit., p. 233 y nota 368.
3 Ver su Curso General, Recueil, 1988, V , pp. 74 y ss.
Captulo 7
Los tratados
1. Concepto y nomenclatura
Suele definirse a los tratados como acuerdos de voluntades entre
sujetos del DI, destinados a crear, modificar o extinguir obligaciones
internacionales.
Existen varias denominaciones para designar a los tratados: convencio
nes, convenios, protocolos, acuerdos, etc. Convenios o convenciones
suele aplicarse a los tratados multilaterales o codificadores (Convenio
sobre proteccin de la diversidad biolgica, Convencin de Viena sobre
relaciones diplomticas, etc.). Cartas o pactos designan a los instru
mentos constitucionales de organizaciones internacionales (Carta de las
Naciones Unidas, Pacto de la Sociedad de las Naciones). Protocolos
son normalmente instrumentos que sirven de corolarios a otros (Protoco
lo de Montreal dentro del marco del Convenio de Viena sobre proteccin
de la capa de ozono). Puede darse incluso otros nombres a los tratados:
compromiso, modus vivendi, concordato - si la Iglesia es parte-
estatuto, etc., pero su denominacin general es el de tratados y respon
den todos al concepto de un acuerdo de voluntades dado anteriormente.
2. La Convencin de Viena de 1969
Las normas jurdicas que regan la formacin, efectos, nulidades, etc.
de los tratados eran eminentemente consuetudinarias hasta la vigencia de
la Convencin de 1969, relativa a los tratados entre Estados, que codifi
c ese sector normativo y lo desarroll progresivamente tambin en
algunos aspectos. Fue complementada en 1986 con otra convencin
sobre tratados concluidos entre Estados y organizaciones internaciona
les u organizaciones internacionales entre s, que mutatis mutandi, sigue
muy de cerca a la anterior.
Suele mencionarse la paradoja de que las reglas que rigen los tratados
estn contenidas a su vez en un tratado, que como tal solamente obliga a
los Estados que son sus miembros. Hoy en da, sin embargo, parece
innegable que las normas contenidas en la Convencin de Viena, hayan
o no reflejado el derecho consuetudinario en el momento de su entrada
en vigencia, han sido hoy recogidas y aceptadas por la comunidad inter
nacional y forman parte del derecho consuetudinario de nuestra poca.
a) Definicin
El artculo 2.1 de la Convencin restringe el concepto de tratado a
aquellos acuerdos internacionales hechos por escrito y entre Estados. Se
desarrollan a continuacin los elementos de la definicin.
i) Acuerdo internacional
Comienza el artculo 21 por mencionar el acuerdo internacional
como elemento esencial de los tratados. El concurso de voluntades es la
definicin misma del tratado, debe ocurrir en el plano internacional y
ser regido por el derecho de gentes. La validez y obligatoriedad de cual
quier acuerdo est determinada por el marco jurdico en que se da, y en
este caso ese marco es el derecho internacional.
La expresin internacional, corroborada un poco despus en el
mismo inciso por la frase y regido por el derecho internacional, es
utilizada para distinguir los acuerdos internacionales regidos por el
derecho internacional pblico de aquellos otros que, aunque conclui
dos entre Estados, estn regidos por las disposiciones del derecho
interno de una de las partes... segn surge de manifestaciones de la
Comisin de Derecho Internacional que redact el proyecto.1
Podra ste ser el caso de un Estado que contrata para su Embajada la
compra de una casa del dominio privado del Estado receptor o cual
1ACDI, 1966, II, p. 205.
L o s T RAT ADOS 111
quier otro contrato en que los Estados acten como personas del dere
cho privado. Aunque el trato fuera de Estado a Estado, como sola
suceder en el caso de compras de inmuebles en Estados socialistas, que
posean numerosos inmuebles, se tratara de un contrato celebrado en
el marco del derecho interno del Estado territorial y no de un tratado.
ii) Celebrado por escrito
La Convencin no se ocupa de los acuerdos orales, a los que sin
embargo no excluye segn su artculo 3. Los acuerdos orales pueden ser
reconocidos por un juez internacional en ciertas circunstancias; Barbe
ris da incluso el ejemplo de un acuerdo por signos: un cese del fuego
sealado por banderas.- Tampoco hay dudas de que tales acuerdos son
extremadamente raros, y un rbitro los encontr contrarios a los usos
internacionales.
En un asunto entre Alemania y Gran Bretaa, la primera pretendi
que el Sultn haba manifestado verbalmente a su cnsul la disposi
cin de conceder a una compaa alemana la aduana del puerto de
Lamu. La nica constancia de esta promesa o transaccin era un
informe del Cnsul a su central. Es interesante lo que dijo el rbitro,
en 1899, a este respecto: Si bien es cierto que ninguna norma jurdica
prescribe una forma especial para las convenciones entre Estados inde
pendientes, no es menos contrario a los usos internacionales contratar
verbalmente compromisos de tal naturaleza e impor tancia? (Traduc
cin y bastardillas nuestras.)
Sin embargo, en el asunto de Groenlandia Oriental, entre Noruega y
Dinamarca,4 la CPJI reconoci valor a una declaracin verbal del Can
ciller noruego formulada en respuesta a una pregunta, tambin verbal,
del Ministro dans en Oslo. El juez Anzilotti reconoci en ese intercam
bio verbal un verdadero tratado y agreg que:
No parece, por otra parte, que exista una regla de derecho interna
cional que exija que los acuerdos de este gnero deben ser hechos por
1 Op. cit., p. 35, nota 36.
3 Affaire de Pile de Lamu, Lafontaine, Pasicrisie, pp. 335- 340.
4 CPJ I, Serie A/B, N 53.
escrito para ser vlidos.5 Sin embargo, el mismo Anzilotti reconoci
que haba constancias escritas de la pregunta del Ministro dans y de
la declaracin del Canciller Ihlen en memoranda oficiales.
iii) Entre Estados
La Convencin slo se ocupa de los tratados entre Estados.
Hay otros sujetos internacionales que no tienen capacidad para
hacer tratados. Por ejemplo, una compaa comercial, o un individuo.
Asunto Texaco: Decir que el derecho internacional regla las relacio
nes contractuales de un Estado y de una persona privada extranjera
no significa que sta sea asimilada a un Estado ni que el contrato con
cluido con aqul sea asimilable a un tratado.6 Asimismo, la CIJ se
declar incompetente en el caso de la Anglo- Iranian Oil Co entre el
Reino Unido e Irn (22 de julio de 1952) por entender que la conce
sin era un contrato entre un gobierno y una sociedad extranjera,
siendo el gobierno el del Irn, y que el Reino Unido no era parte.7
Acaso lo mejor sea decir que los tratados son creados por una
manifestacin de voluntad comn de dos o ms sujetos de derecho de
gentes con capacidad suficiente... .8
iv) Formas
...ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos
conexos y cualquiera sea su denominacin particular.
La Convencin es muy flexible en cuanto a las formas que puede
asumir un tratado; ya sea la de un acuerdo de los llamados en buena y
debida forma como los hechos en forma simplificada. Enseguida vere
mos esto mismo con ms detalle.
b) Clasificacin
i) En cuanto al nmero de partes contratantes, los tratados bilatera
les son aquellos en que participan dos sujetos y multilaterales los cele
brados entre tres o ms.
5 Id., p. 91.
6 Affaire Texaco d vs Libia, J DI 1977, p. 361.
7 CIJ , Recueil, 1952, p. 112.
8 Barberis, op. cit., p. 49.
L OS T RAT ADOS 113
ii) Abiertos son aquellos a los que se puede acceder sin haber toma
do parte en su negociacin, cerrados aquellos que no admiten nuevos
miembros sin que ello implique la celebracin de un nuevo acuerdo.
iii) Los acuerdos en buena y debida forma son los que asumen la for
ma clsica, en un proceso completo: se negocia y se adopta un texto
nico, que luego se firma y eventualmente se ratifica, segn la manera
de expresin del consentimiento que se haya adoptado.
En algunos casos, se dir en el texto mismo del tratado si las partes
acordaron que aqul entrara en vigencia por la simple firma. Si no hay
nada dicho, y no se desprende de otro modo que sa haya sido la
intencin de los negociadores, el tratado debe seguir los trmites inter
nos completos, segn se exijan en las Constituciones de los Estados
que adoptaron el texto. Ver artculo 12 de la Convencin.
El hecho de que normalmente se repartan tantos ejemplares como
Estados miembros tiene el tratado no le quita a ste su carcter de texto
nico.
Los tratados en forma simplificada son generalmente bilaterales y se
perfeccionan por un cambio de notas: en la nota de una de las partes se
hace la propuesta del texto y se dice que si la otra lo acepta, ese texto
ser un tratado entre ambos Estados. La respuesta expresa que la pro
puesta hecha, que suele transcribirse ntegra y fielmente, es aceptada y
que por ende el texto es un tratado entre ambas partes.
Actualmente, la cantidad de acuerdos en forma simplificada es muy
grande, debido a la informalidad que es caracterstica del DI y a la
necesidad de contar con formas rpidas que estn de acuerdo con la
intensificacin de las relaciones internacionales.
ivj Tratados contratos y tratados normativos
Se diferencian en que los tratados- contrato expresan una voluntad
de una parte que es distinta y complementaria de la voluntad de la otra
(una parte quiere comprar y la otra vender, por ejemplo) y los normati
vos traducen una voluntad comn, que se expresa en normas generales,
como en la Convencin de las Naciones Unidas sobre derecho del mar,
por ejemplo. Para Triepel slo los segundos, a los que llama tratados
leyes seran fuente del DI. Kelsen, en cambio, piensa que en ambos exis
te una voluntad comn, slo que complementaria: un contrato de com
praventa crea una sola norma jurdica que impone conductas diferentes
a cada parte, a una entregar la cosa y recibir el precio; a la otra recibir
la cosa y entregar el precio.
En todo caso, y pese a que la expresin tratados leyes pueden introdu
cir confusin, al inducir a la idea de que tales instrumentos imponen
leyes de carcter universal, los tratados leyes no obligan a los Estados
que no son miembros. La calificacin de normativos tampoco los con
vierte en los nicos que pueden crear normas, porque los tratados
contrato tambin crean normas, aunque sean normas individuales.
c) Celebracin
Las diversas etapas en la celebracin de un tratado son las siguientes:
i) Conformacin del texto
En este primer trecho, las Partes llegan a conformar un texto sobre el
que estn de acuerdo y a autenticarlo. Para eso recorren el siguiente
camino:
Negociacin
Las negociaciones se conducen normalmente a travs de los repre
sentantes de las Partes, debidamente acreditados, que formulan pro
puestas, contrapropuestas y realizan los pasos necesarios con vistas a
arribar a un acuerdo. Esto puede hacerse en conversaciones directas o a
travs de una conferencia internacional.
Adopcin del texto
Cuando todas las partes han manifestado su opinin de que un cier
to texto refleja lo negociado y que, por ende, ya no habr de ser objeto
de cambio alguno, se dice que ese texto ha sido adoptado.
El artculo 9 dispone en su segundo prrafo que, cuando la negocia
cin es conducida en una conferencia internacional, la adopcin pue
da producirse por la decisin de dos tercios de sus miembros presentes
y votantes, a menos que la misma conferencia haya decidido por la
misma mayora aplicar una regla diferente.
Autenticacin del texto
Una vez que se cumpli con la etapa anterior, y el texto ha sido
adoptado, su autenticacin se verificar normalmente ya sea mediante
L OS T RAT ADOS 115
la firma, la firma ad referendum o la rbrica de los representantes, ya
sea puesta en el texto del tratado, o bien en el acta final de la Conferen
cia en que figure el texto (artculo 10, prrafo 2). Naturalmente que si
en el texto mismo adoptado o por resolucin aparte de la Conferencia
se prev otro procedimiento de autenticacin, l tendr precedencia
sobre la regla anterior (artculo 10, prrafo 1).
La autenticacin, en suma, es la prueba formal de la adopcin de un
texto.
ii) Manifestacin del consentimiento en obligarse
Una vez cumplidos estos pasos, las Partes deben manifestar su con
sentimiento en vincularse por ese texto que an no los obliga a nada. El
consentimiento se manifiesta en alguna de las siguientes maneras:
Por la firma
Normalmente, ese instrumento se abre a la firma de los Estados par
ticipantes por un perodo determinado.
Algunas veces, la mera firma del texto es suficiente para obligar a los
Estados participantes. Eso sucede cuando en el tratado mismo se ha
estipulado expresamente que la firma tendr ese efecto, o bien cuando
de otro modo conste que los negociadores han convenido ese efecto
para la firma, o cuando la intencin de un Estado en ese sentido surja
de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado duran
te la negociacin (artculo 12.1).
Es muy importante recordar que los Estados firmantes de un tratado
tienen una obligacin fundamental, aunque ste no haya todava entra
do en vigencia: la de abstenerse de actos en virtud de los cuales se frus
tre el objeto y fin del tratado (artculo 18).
Pueden presentarse varias situaciones: en un tratado bilateral las par
tes lo han firmado, pero no ha entrado an en vigencia porque se esti
pul que era necesaria la ratificacin; o bien en un tratado multilateral
un Estado firm el texto pero no lo ratific an, o bien lo ratific pero
el acuerdo no entr todava en vigencia porque se exiga en l un cier
to nmero mnimo de ratificaciones para ello.
Por la ratificacin
Normalmente, no alcanzar la firma; ser necesaria una instancia
posterior, representada por un instrumento de ratificacin.
116
Para Grocio, la ratificacin del soberano se desprenda del mandato
que ste daba a sus representantes y de la facultad que aqul se reservaba
de aprobar o no lo hecho por ellos. Modernamente, la ratificacin parece
surgir ms bien de la divisin de poderes imperante en una democracia;
siendo el Ejecutivo normalmente el encargado de conducir las relaciones
internacionales, a l le toca el manejo de las negociaciones. Sin embargo,
llegado el momento de concluir un tratado el Parlamento ha adquirido
tambin normalmente la atribucin de aprobarlo para autorizar al Ejecu
tivo a emitir el instrumento de ratificacin. En todo caso, los pasos con
cretos de la ratificacin dependern de la Constitucin de cada pas.9
El artculo 14 de la Convencin de Viena establece que la ratifica
cin ser necesaria cuando lo disponga el tratado, o conste de otro
modo que los negociadores as lo han convenido. Si el representante de
un Estado lo firm bajo reserva de ratificacin, o si de sus plenos pode
res surge que la intencin de ese Estado es que la ratificacin ser nece
saria para obligarlo, deber cumplirse con ese paso, lo mismo que si esa
intencin se ha manifestado durante la negociacin (artculo 14, d).
Por la adhesin
Si un Estado no particip en la negociacin puede acceder a un tra
tado por la adhesin posterior, cuando as se dispusiere en el tratado, o
constare de otro modo que los Estados negociadores lo han convenido
as, o cuando se hubiere llegado a ese mismo consenso posteriormente
al tratado (artculo 15). Esto sucede en los llamados tratados abiertos.
iii) El proceso constitucional argentino
En nuestro pas, el Ejecutivo conduce las negociaciones de un tratado
y tiene facultades para firmarlo. Luego de la firma, y a menos que se trate
de un acuerdo ejecutivo (ver infra) el tratado se enva al Congreso para
su aprobacin. Este es considerado y eventualmente aprobado en cada
Cmara, y pasa de nuevo al Poder Ejecutivo para que ste lo ratifique. La
aprobacin es un acto legislativo, la ratificacin un acto ejecutivo.
9 Diez de Velazco dice que los sistemas internos de ratif icacin se pueden dividir en
la prctica en cuatro grandes grupos: 1) de competencia exclusiva del Poder Ejecutivo, 2)
de competencia exclusiva del Cuerpo Legislativo; 3) de competencia del Ejecutivo con
previa apr obacin obligatoria del Legislativo; 4) de competencia conjunta del Legislativo
y el Ejecutivo . Instituciones de derecho internacional piiblico, Madr id, 1994, p. 148. El
sistema argentino pertenece a la tercera categora enunciada.
L OS T RAT ADOS 117
En realidad, el acto legislativo que aprueba un tratado slo es una
ley en sentido formal, ya que el tratado no adquiere vigencia interna
por el slo hecho de ser aprobado: slo la adquiere luego de su vigencia
internacional por la ratificacin por el Ejecutivo y el canje de los instru
mentos de ratificacin - si se trata de un acuerdo bilateral- o el depsito
de dicho instrumento en el pas que acta de depositario, o con el
Secretario General de las Naciones Unidas si se trata de una convencin
realizada bajo sus auspicios, o en todo caso con quien se indique en el
texto mismo del tratado.10
d) Reservas
Se entiende por reserva una declaracin unilateral, cualquiera sea
su enunciado o denominacin, hecha por un Estado al firmar, ratificar,
aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a l, con objeto de excluir o
modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su
aplicacin a ese Estado (artculo 2, d).
Es importante en esta definicin subrayar,
- el carcter de declaracin unilateral de una reserva presentada,
indicativo de la posicin particular de un cierto Estado de entre los
negociadores del tratado o un Estado que adhiere posteriormente, y
- que esta declaracin tiene por objeto modificar el alcance de alguna
de sus disposiciones particulares con respecto al Estado reservante.
Conviene anotar que una reserva es slo aparentemente un acto uni
lateral: lo es en cuanto a su formulacin, porque se presenta unilateral
mente por el Estado interesado, pero carece de efectos jurdicos
mientras no haya una reaccin de los otros miembros del tratado, ya
sea que la acepten o la rechacen. Eso hace que, en el fondo, la reserva
cree una situacin que no puede ser resuelta en forma unilateral.
Un Estado que seguramente ha querido imponer una cierta posicin
en el curso de las negociaciones pero no ha logrado hacerlo, busca el
mismo objetivo por la interposicin, luego de adoptado el texto, de una
reserva que exprese aquella posicin aislada o en el mejor de los casos
minoritaria.
10 La vigencia - interna e internacional- del tr atado se producir despus de la ratifica
cin, pero en los trminos del mismo tr atado. Por ejemplo, si el tr atado dice que entrar
en vigor para cada Estado a los treinta das de la ratificacin.
118
Puede tambin suceder que el Estado en cuestin tenga respecto a un
tema particular una posicin que considere importante en su poltica
exterior o interior, y que si no presenta una reserva que la salve, le
resulte imposible entrar en un tratado que de otra forma le interesa.
Es necesario tener en cuenta este conflicto de intereses para com
prender las soluciones que se han impuesto en la prctica internacional.
Surge de esa comprensin que el tema de las reservas slo atae a las
convenciones multilaterales, ya que en un tratado bilateral la presenta
cin de una reserva equivale a la solicitud de reabrir las negociaciones.
i) La regla de la unanimidad
La norma de la Sociedad de las Naciones, que resuma el derecho
consuetudinario de la poca, exiga que una reserva fuera aceptada por
la totalidad de los Estados negociadores para que pudiera ser incorpo
rada al tratado. Equivala entonces a una modificacin del texto des
pus de su adopcin, porque naturalmente en materia contractual el
consentimiento de todas las partes puede operar cualquier cambio.
Esta regla haca prevalecer la integridad del tratado, esto es, un mis
mo texto para todas sus Partes.
ii) La regla panamericana
El Consejo Directivo de la Unin Panamericana adopt en 1932 tres
reglas sobre el efecto de las reservas en las convenciones multilaterales
interamericanas, que se impusieron en la prctica.
1. Un tratado estar en vigor en la forma en que fue firmado entre
aquellos pases que lo firmen sin reservas, en los trminos en los
cuales fue originalmente firmado y redactado.
2. Entrar en vigor entre los gobiernos que lo ratifiquen con reservas
y los firmantes que acepten las reservas en la forma en que quede
modificado por dichas reservas.
3. No estar en vigor entre un Estado que haya ratificado con reser
vas y otro que no acepte tales reservas.11
Estas reglas no tienen en cuenta la integridad del tratado, puesto que
se formar entre sus miembros ms de un sistema segn se acepten o no
las reservas presentadas, pero en cambio favorece notablemente la
11 Podest Costa- Ruda, Derecho internacional pblico, Buenos Aires, 1984, p. 52.
L OS T RAT ADOS 119
mayor participacin de Estados al permitir a los reservantes su incorpo
racin si algn otro Estado acepta la reserva.
iii) La opinin consultiva de la CIJ en el caso de las reservas a la
Convencin de Genocidio.
La AGNU pidi una opinin consultiva a la Corte en vista de que
existan ciertas reservas presentadas respecto a los medios de solucin
de controversias de la Convencin sobre la prevencin y el castigo del
crimen de genocidio, ya que la Convencin misma nada estableca a ese
respecto. El nudo de la cuestin era saber si el Estado que presentaba
una reserva poda ser considerado parte en la Convencin en caso de
que fuera objetada por algn Estado parte.
La Corte reconoci estar en presencia de circunstancias excepciona
les en un tratado como el que consideraba, desde que uno de sus ms
importantes objetivos era obtener el mayor nmero posible de partici
pantes. En tales casos, todos y cada uno de los Estados contratantes tie
nen un inters comn, el de preservar los fines superiores que
constituyen la razn de ser de la Convencin. Por tanto, desech la
Corte para el caso argumentos como las ventajas y desventajas indivi
duales que las reservas reporten a cada Estado o el equilibrio contrac
tual entre derechos y cargas.12
La respuesta a la pregunta era, entonces, que un Estado reservante
poda ser miembro de la Convencin no obstante el rechazo de la reser
va por otros Estados, pero siempre que la reserva no fuera contra el
objeto y fin del instrumento puesto que la Corte consider vlidas tales
reservas.
A la segunda pregunta, la Corte respondi que un Estado que objeta
una reserva por estimarla contraria al objeto y fin de la Convencin
puede considerar al Estado que ha formulado esa reserva como no
siendo parte de la Convencin.13
La Corte se inclin por el espritu de la regla panamericana, sin duda
porque en acuerdos como el que le fue sometido a su consideracin
necesitaban de una gran participacin de los Estados de la CI.
12 CIJ , Recueil, 1951, p. 23.
13 Id., p. 29.
120
En el derecho internacional clsico, la comunidad internacional no tena
pretensiones de universalidad. En el derecho internacional contempo
rneo han cambiado los presupuestos: las conferencias internacionales
adoptan el texto del tratado por mayora de dos tercios y adems la
comunidad internacional se ha unlversalizado de una manera real.14
v) La Convencin de Viena
La conferencia codificadora tuvo como base de su trabajo el proyec
to enviado por la Comisin de Derecho Internacional. Su ltimo Rela
tor Especial, Humphrey Waldock, haba previsto su adaptacin a los
nuevos tiempos al seguir en general la opinin consultiva de la Corte
que se acaba de comentar. Se fund en tres consideraciones principales:
que se requera flex ibilidad en materia de reservas porque la
Comunidad internacional haba aumentado mucho el nmero de
sus miembros desde 1951, fecha en que la Convencin haba
entrado en vigencia.
que los inconvenientes atribuidos a las reservas se superaban con
las ventajas que aportaba la incorporacin de muchos Estados en
convenciones que tenan un inters general.
que en la prctica, las reservas versaban sobre puntos generalmen
te menores, lo que presentaba como exagerados los temores acer
ca de su efecto sobre la integridad de los tratados.15
La Convencin de Viena trata de las reservas en los artculos 19 a 23,
y siguen la tendencia moderna inaugurada por la regla interamericana.
Segn el artculo 19, un Estado podr presentar una reserva en el
momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado, o adherirse
a l, a menos que la reserva est prohibida en el tratado, o ste slo per
mita determinadas reservas y sta no pertenezca a esa categora, o que
no sea compatible con el objeto y fin de la Convencin.
Objecin a la reserva
La Convencin es muy flexible en esta materia: basta que un solo
Estado contratante acepte la reserva para que el que la present forme
parte en el tratado con respecto al aceptante (artculo 20.4, a) y c)). Por
14 Reuter, bitroduction au droit des traites, Pars, 1972, pp. 88/99.
'5 Ver Cahier, op. cit., p. 176.
L OS T RAT ADOS 121
lo dems, si otro Estado quiere que el tratado no tenga vigencia entre l
mismo y el reservante, debe indicarlo as expresamente, no basta su
silencio (artculo 20.4, b)). O sea que, si objeta la reserva presentada por
otro Estado, debe adems manifestar su intencin contraria a que el
tratado rija entre l y el reservante.
Subsistemas
En suma, la presentacin de una reserva aceptada por algn o algu
nos de los Estados miembros del tratado, crea diferentes subsistemas
dentro del tratado:
- Entre el reservante y los que aceptan la reserva, rige el tratado con
la modificacin que la reserva le introduce.
- Entre el reservante y los que no aceptan la reserva, no rige el trata
do si los que no la aceptan manifiestan expresamente su intencin de
que no rija el tratado entre ellos.
- El tratado rige en su forma original entre todos los otros Estados.
- Entre un Estado que haya hecho objecin a la reserva, pero no se
ha opuesto a la entrada en vigor del tratado entre l y el autor de la
reserva, las disposiciones a que se refiera sta no se aplican entre los
dos Estados en la medida determinada por la reserva.16
l La situacin no es clara en el caso c). Cahier (op. cit., pp. 178/179) nos recuerda
que ni los trabajos de la CDI ni los de la Conferencia codificador a aclaran la situacin,
por lo que se pudo sostener que en suma la reserva tr iunf aba. Pero distingue entre dos
tipos de reservas: unas que hacen inaplicable una disposicin del tr atado, en cuyo caso,
por cierto, la objecin carece de efecto y tr iunf a la reserva. Pero no cuando la reserva slo
modif ica la disposicin, o sujeta su aplicacin a condiciones. Cita el caso de la delimita
cin de la plataforma continental entre el Reino Unido y Francia. Esta ltima haba sus
cripto la Convencin de Ginebr a de 1958 con una reserva a su artculo 6, que sujetaba la
aplicacin de la regla de la equidistancia a ciertas condiciones. La reserva haba sido obje
tada por el Reino Unido. El T ribunal Ar bitral, en su sentencia, dijo:
As como el efecto de las reservas francesas es impedir que el Reino Unido invoque
las disposiciones del artculo 6, salvo en las condiciones enunciadas en las reservas, as
tambin el rechazo de las reservas es impedir que la Repblica francesa imponga sus
reservas al Reino Unido para oponerle como obligatoria una delimitacin efectuada en
conf ormidad con las condiciones contenidas en las reservas... El efecto de las reservas y
de su rechazo es hacer el artculo inaplicable entre los dos Estados en la medida prevista
por las reservas . (Sentencia del 30 de junio de 1977, RSA, XV III, pp. 171/172.)
La Corte aade que, en este ltimo caso, no quiere ello decir que no hay reglas aplica
bles, sino que son las reglas consuetudinarias las que rigen.
122
Casos de aceptacin unnime necesaria
Por ltimo, y siendo la conveniencia de una participacin extendida
la razn decisiva para la vigencia del rgimen anterior en relacin con
ciertos tratados de inters general, parece natural la disposicin del ar
tculo 20, inciso 2, que exige la aceptacin por todas las partes de una
reserva cuando se desprenda, por el nmero reducido de los Estados
negociadores y del objeto y fin del tratado que su aplicacin ntegra
entre todas las partes es condicin esencial del consentimiento de cada
una de ellas en obligarse por el instrumento.
Asimismo, cuando el tratado sea el instrumento constitutivo de una
organizacin internacional, y a menos que en l se disponga otra cosa,
una reserva exigir la aceptacin del rgano competente de la organiza
cin (artculo 20, inciso 3).
Por ltimo, conviene saber que la Comisin de derecho internacional
incluy el tema en su agenda en el perodo de sesiones de 1993, con el
ttulo de La ley y la prctica en materia de reservas a los tratados, un
ttulo que ms tarde se cambi por el de Reservas a los tratados. Su
alcance es restringido: no el de modificar la Convencin de Viena sino
ms bien el de llenar sus vacos, especialmente en el campo de la protec
cin internacional de los derechos humanos y del medio ambiente, as
como tambin en el campo del desarme.
e) Entrada en vigor
Los tratados entran en vigor de la forma y en la fecha que en ellos se
indique, o bien como acuerden los Estados negociadores (artculo 24.1)
y a falta de tales indicaciones o acuerdos, cuando haya constancia del
consentimiento expresado por todos los Estados negociadores en obli
garse por el tratado (artculo 24.2).
O sea, que si el tratado guarda silencio respecto a su entrada en vigor
y los Estados negociadores nada hayan resuelto al respecto, aqulla se
producir cuando se hayan perfeccionado los pasos que vimos antes
como necesarios para la expresin inequvoca del consentimiento. Pero
hay algunas disposiciones que necesariamente se deben aplicar desde
antes de la expresin del consentimiento, porque se refieren justamente a
la forma de esa expresin, o a la fecha o manera en que entrar en vigor
el tratado (por ejemplo, tres meses transcurridos despus del depsito de
L OS T RAT ADOS 123
la dcimosexta ratificacin o adhesin). Generalmente, estas disposicio
nes se ubican en las llamadas clusulas finales del tratado.
f) Observancia y aplicacin
El artculo 26 dice que
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por
ellas de buena fe.
Esta es la regla pacta sunt servanda. En realidad, esta regla con
vencional no es ms que la expresin de una norma consuetudinaria
preexistente que, como vimos en el captulo relativo al fundamento del
derecho internacional, otorga validez a todo el derecho de los tratados,
incluyendo a esta Convencin de Viena, como vimos antes. Agrega que
debe ser cumplido por las partes de buena fe.
La buena fe en el derecho de gentes se presume; todas las obligaciones
internacionales deben cumplirse de buena fe y ella inspira varias insti
tuciones, como el estoppel y el mismo artculo 18 de la Convencin de
Viena que consideramos. Ha sido recogido en la Carta de las Nacio
nes Unidas y en la Resolucin 2625 (XXV) de la AGNU.
El artculo 27 ya lo hemos comentado oportunamente: proclama la
supremaca del derecho internacional sobre el derecho interno y en algu
na medida puede pensarse que sea una aplicacin tambin del principio
de la buena fe. Ya examinamos tambin su relacin con el artculo 46.
g) Irretroactividad
i) El artculo 28 consagra la irretroactividad de un tratado respecto a
actos o hechos que hubieren tenido lugar antes de su fecha de entrada
en vigor o de situaciones que hubieren dejado de existir para ese enton
ces. Excepto, naturalmente, que una intencin diferente se desprenda
del tratado o surja de alguna otra manera.
Este artculo recoge dos fallos de la Corte Permanente respecto a su
competencia: el caso de los Fosfatos de Marruecos entre Italia y Fran
cia, en el que se declar incompetente porque los hechos que haban
dado origen al pleito eran anteriores al reconocimiento por Francia de
la competencia obligatoria de la Corte,17 y el fallo respecto a las con
cesiones Mavrommatis en Palestina, que enfrent a Gran Bretaa (por
su mandato de Palestina) y Grecia, en el que declar su competencia
porque, no obstante haber ocurrido los hechos que configuraban el
litigio antes de haber entrado en vigor el Protocolo XII del Tratado de
Lausana, la caracterstica esencial de este instrumento era producir
efectos con relacin a situaciones jurdicas que se remontan a una po
ca anterior a su propia existencia.18
ii) Aplicacin de tratados sucesivos concernientes a la misma materia
Clusula expresa
Un tratado multilateral puede ser seguido en el tiempo por otro tra
tado sobre la misma materia. En tal caso, si uno de ellos establece que
est subordinado al otro (anterior o posterior), se estar a lo dicho en
ese tratado.
Todas las partes en uno son partes en el otro
Si todas las partes en el tratado anterior son partes en el tratado pos
terior, el primer tratado queda terminado en dos casos (artculo 59):
- si se desprende del segundo o consta de otro modo la intencin de
las partes de que la materia se rija por el segundo.
- si sus disposiciones son incompatibles con los del primero en su
totalidad.
Aplicacin parcial del primer tratado
Pero puede suceder que las disposiciones de ambos no sean total
mente incompatibles. En tal caso, las disposiciones del primer tratado
se aplicarn en la medida en que no sean incompatibles con las del
segundo (artculo 30.3).
iii) Coincidencia parcial de las partes
Existe otra posibilidad: solamente algunas de las partes en un trata
do lo son tambin en el otro; habr entonces relaciones entre los Esta
dos que sean partes en ambos y entre un Estado que sea parte en ambos
y otro u otros que no lo sean.
17 CPJ I, Serie A/B, N 74, p. 24.
18 CPJ I, Serie A, N 2, p. 34.
L OS T RAT ADOS 125
Entre los Estados que sean parte en ambos sucede lo mismo que en
los supuestos anteriormente considerados. Entre un Estado que sea par
te en ambos tratados y otro que lo sea solamente en uno de ellos, rige el
tratado en que ambos sean partes (artculo 30.4, b).
Si la celebracin del segundo tratado por parte del Estado que es parte
en ambos implica una violacin de los derechos del Estado o de los
Estados que slo son partes en el primero, entonces puede aplicarse el
artculo 60 sobre tanto la terminacin de un tratado como la suspen
sin de su aplicacin como consecuencia de su violacin, o el 73 res
pecto a la responsabilidad del Estado o los Estados partes en ambos.
Si implica una modificacin, se aplica el artculo 41, todo ello por vir
tud del prrafo 5 del artculo 30.
En resumen, la regla es que el tratado posterior tiene primaca sobre
el anterior entre las partes de ambos, en la medida en que sean incom
patibles, pero hay una excepcin, la del artculo 30.2: cuando en el tra
tado posterior se establezca que est subordinado al tratado anterior o
utilce con el mismo fin la frmula de decir que no ser incompatible
con el otro tratado (artculo 30.2). Y por supuesto, la preeminencia dis
puesta en el artculo 103 de la Carta de las Naciones Unidas.
h) Interpretacin
En relacin con los mtodos interpretativos de tratados en general,
la Comisin de derecho internacional, al considerar el proyecto de dere
cho de los tratados, revis la doctrina referente a su interpretacin y
concluy que existan tres criterios interpretativos:
- El objetivo o textual, que dirige lo principal de su atencin al texto del
instrumento, aunque no desecha, en casos de duda, la investigacin de la
voluntad real de las partes o del papel que juega el objeto y fin del tratado.
- El subjetivo, que acude frecuentemente a la ex ploracin de las
intenciones de los contratantes.
- El teleolgico, segn el cual los objetivos y los fines que persigue un
tratado son las guas de la interpretacin.19
19 Anuario de la Comisin de derecho internacional, Vol. II, 1966, p. 240.
Parecera que en relacin con los tratados bilaterales, que comparten
la naturaleza de un contrato, debera buscarse principalmente la inten
cin de las partes, determinante como fue de la redaccin del texto.
Esta es una tendencia muy antigua. Las reglas del Digesto para la her
menutica contractual sirvieron como cnones de interpretacin de los
tratados recomendados por Vattel, y la Corte Permanente de Arbitraje
en el caso de la isla de Timor declar que la regla aplicable era bus
car la intencin comn de las partes, ms bien que detenerse en el sen
tido literal de los trminos.20
Pero en cuanto a los tratados multilaterales y de carcter normativo,
que se parecen mucho a las leyes del derecho interno, no slo formalmente
sino tambin en su propsito de reglar conducta futura con normas gene
rales, la intencin de las partes al redactar el tratado se desvanece algo.
Por de pronto, cabra preguntarse cul fue la intencin de los Estados que
adhirieron al tratado, o sea, que no participaron en la negociacin.
La Convencin de Viena en este campo es eclctica, y de una forma
o de otra se refiere a todos los mtodos arriba enunciados. Se nutre
muy concretamente de la prctica de los Estados, a algunas de las cua
les ha convertido en normas jurdicas, y particularmente de fallos de la
CPJI y de la CIJ.
i) Las reglas principales: el artculo 31
El subttulo que lleva el artculo 31 es el de regla general de inter
pretacin. Son en realidad varias reglas, pero todas ellas se refieren a
elementos que podran ser llamados autnticos21 y que son provistos
por las partes mismas.
1. Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el con
texto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
4. Se dar a un trmino un sentido especial si consta que tal fue la
intencin de las partes.
20 Ver J imnez de Archaga, Curso de derecho internacional pblico, Montevideo,
1959, T. I, p. 150.
21 As lo llaman Moncay o y otros, op. cit., p. 120.
L OS T RAT ADOS 127
La buena fe
Como ya dijimos, la buena fe es primordial en el derecho de gentes;
en realidad se presume y casi es innecesario mencionarla expresamente.
A veces, sin embargo, se lo hace para recalcar el papel importante que
juega en el tema de que se trate. La excepcin a la regla del sentido
corriente de los trminos est en el prrafo 4, cuando conste que la
intencin de las partes fue la de asignar a algunos de ellos un sentido
especial, que no es el comn.
Predominio del texto. El contexto
Hay un predominio obvio del texto, que debe interpretarse en pri
mer lugar dentro del marco del texto mismo - que incluye el prembulo
y los anexos del tratado- y en su contexto. (Mtodo textual.) Forma
parte del contexto aquello a que se refieren los puntos a) y b) del prra
fo 2, esto es,
a) Los acuerdos a que se refiera el tratado y que hayan sido concerta
dos entre todas las Partes con motivo de la celebracin del tratado, y
b) todo instrumento formulado por una o ms Partes con motivo de
la celebracin del tratado y aceptado por los dems como instrumento
referente al tratado.
El punto a) se refiere al Protocolo de firma y a los acuerdos comple
mentarios del tratado concluidos en el momento de celebracin de
dicho tratado. Al b) pertenecen las declaraciones que uno o ms de los
Estados contratantes hacen en el momento de la conclusin del tratado
y que los Estados contratantes declaran, a su vez, aceptar como instru
mentos diplomticos conexos con el tratado.22
Acuerdos y prctica ulteriores
Aparte del texto y de su contexto, hay otros elementos autnticos
suministrados por las partes mismas y que figuran en el prrafo 3 del
artculo 31:
a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin
del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones.
22 Diez de Velazco, op. cit., V ol. I, p. 186.
128
b) toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado en
la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del
tratado.
Ejemplos de ambos casos se pueden encontrar en el litigio entre la
Argentina y Chile por el asunto del Canal de Beagle. Como acuerdo
ulterior entre las partes sobre la interpretacin del Tratado de lmites
de 1881, la Argentina cit al Protocolo Adicional y Aclaratorio del 1 de
Mayo de 1893, firmado entre las mismas Partes. Su artculo 2 deca que
...entendindose que, por las disposiciones de dicho Tratado, la sobe
rana de cada Estado sobre el litoral respectivo es absoluta, de tal suerte
que Chile no puede pretender punto alguno hacia el Atlntico, como la
Repblica Argentina no puede pretenderlo hacia el Pacfico.23
Como prctica ulteriormente seguida Chile invocaba:
La intencin de los dos Gobiernos, como lo muestran los mapas rele
vantes y la conducta posterior de las Partes, fue delimitar las respecti
vas soberanas de ambos pases a lo largo de una lnea que segua
aproximadamente por la mitad del canal, de forma de dejar a ambos
Estados costeros las islas pertenecientes a la propia costa. Por esta
razn e) artculo III del Tratado debe interpretarse como dando a la
Argentina, junto con la parte Este de Tierra del Fuego, las islas pertene
cientes a la costa norte del Canal de Beagle y a Chile, junto con todas
las islas al sur del Canal, los islotes pertenecientes a su costa sur.24
Por ltimo, el sub- prrafo c) incluye
Toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las
relaciones entre las partes.
Aunque la Convencin no lo dice, seguramente son de aplicacin las
normas vigentes al momento de la celebracin del Tratado.
ii) Las reglas complementarias
El predominio del texto con su contexto tiene sus lmites: cuando
luego de ejercitados los mtodos anteriores, el sentido permanece oscu
23 Memorial of the Argentine Republic, I, Text. 1973, p. 413.
24 Memorial of the Government of Chile, 1973, p. 65.
L OS T RAT ADOS 129
ro o ambiguo, o bien conduce a un resultado manifiestamente absurdo
o irrazonable, hay que acudir a otros medios de interpretacin.
Ya la Corte Permanente haba emitido esa opinin en el Asunto fran
co- heleno de los faros de Creta y Samos: Si el contexto no es sufi
cientemente claro para establecer el sentido exacto en el que las
Partes en litigio han empleado estas palabras en el compromiso, el
Tribunal, segn su jurisprudencia, debe recurrir a los trabajos pre
paratorios de este Acto para informarse sobre la verdadera inten
cin de las Partes.25
Son trabajos preparatorios, por ejemplo, las actas que recogen las
negociaciones - propuestas y contrapropuestas- de los Estados previas a
la adopcin del texto, principalmente en los tratados multilaterales. En
los bilaterales, suele haber notas diplomticas referentes al contenido o
alcance de clusulas del tratado. En ambos casos, y teniendo en cuenta
que en materia de tratados siempre hay un ancla en la voluntad de las
Partes, esos datos son tiles para determinar el exacto sentido de ciertos
trminos o iluminar el objeto y fin del tratado.
Este pasaje de la sentencia, referente a los travaux prparatoires, es
aplicable a cualquier otro medio de interpretacin complementario,
como pueden ser las circunstancias de la celebracin del tratado, y fue
recogido en el artculo 32 de la Convencin.
Interpretacin de tratados autenticados en dos o ms idiomas
Por ltimo, suele suceder que existan textos autnticos y oficiales de
un mismo tratado en diferentes idiomas, todos los cuales dan igualmen
te fe. Tambin sucede, a veces, que discrepen los textos en algunos pun
tos en las diferentes versiones. En tal caso, y si no hay un texto que
prevalezca sobre los otros por disposicin expresa del tratado, o acuer
do de las partes fuera del tratado, y si la discrepancia de sentido no
puede resolverse aplicando las reglas de los artculos 31 y 32,
se adoptar el sentido que mejor concilie esos textos habida cuenta
del objeto y del fin del tratado (artculo 33.4).
25 CPJ I, Serie A/B, N 62, p. 13.
130
i) Nulidad de los tratados
La nulidad de un tratado puede surgir de diversas causas.
i) Falta de capacidad del rgano del Estado
Es el caso en que el rgano que decidi el consentimiento del Estado
en cuestin actu en violacin de una disposicin de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados (artculo 46). Se
trata de una norma de aplicacin excepcional, porque no cumple con la
regla de que el derecho internacional prevalece sobre cualquier disposi
cin del derecho interno. Por ello es que se ha rodeado su aplicacin de
varias precauciones, comenzando con la redaccin inversa del inciso 1:
El hecho... no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su
consentimiento, a menos que..." y a continuacin enumera las condi
ciones: la violacin debe ser manifiesta y debe afectar una norma de
importancia fundamental de su derecho interno, que ser normalmente
su Constitucin.
En el inciso 2 se define lo que debe entenderse como violacin
manifiesta: si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado
que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe.
Va de suyo tambin que debe tratarse de una violacin, no slo mani
fiesta sino tambin grave. Una transgresin mnima no tendra el efecto
que la Convencin tiene en cuenta.
La doctrina se divida en tres corrientes al respecto:
La voluntad real del Estado no pudo formarse, ya que su Consti
tucin no se respet. Adems, el DI reenva al derecho interno lo
relativo al procedimiento de conclusin de tratados. Por ende, en
todos los casos de violacin de la Constitucin hay nulidad.
No importa la manera en que la voluntad estatal se forma. Lo
importante es su manifestacin exterior.26 Por ende, en ningn
caso de violacin constitucional hay nulidad.
Slo hay nulidad cuando la violacin de normas internas es de tal
carcter que cualquier Estado de buena fe no puede ignorarlas.
16 En dichos de Anzilotti, el DI imputa al Estado la declaracin de v oluntad de esti
pular hecha en debida forma por el Jefe del Estado y asimismo las declaraciones de
voluntad de los rganos debidamente autorizados a conducir las negociaciones y a con
cluir el acuerdo . Ver Cahier, op. cit., p. 185. En esa misma obra, entre las pginas 184 a
189, se desarrolla este tema con may or amplitud.
Los T RAT ADOS 131
La primera, aunque relativamente slida en teora, tropezaba con
dificultades prcticas. Un Estado tendra que estudiar la Constitucin
de los que negocian con l un tratado, y la manera en que se aplica;
eventualmente darles lecciones sobre sus propios derechos constitucio
nales. Adems, introduce inseguridad jurdica en las relaciones interna
cionales. Por ello predomin la tercera corriente, encabezada en la
Comisin de Derecho Internacional por el ltimo Relator Especial en el
tema, el ingls Waldock, y termin por ser aceptada por la Convencin
codificadora. La jurisprudencia en ese momento no era decisiva, aun
que haba un importante precedente en el caso de Groenlandia Orien
tal, resuelto por la CPJI en favor de aceptar la capacidad del canciller
Ihlen para que su declaracin fuera imputada al Estado, no obstante la
alegacin por parte de Noruega de su incompetencia para hacerlo
segn la Constitucin del Estado.27
ii) Vicios del consentimiento: error, dolo, coaccin
Error (artculo 48)
Es admitido cuando se refiere a un hecho o a una situacin, o sea
que se excluye el error de derecho.
Ese hecho o situacin debe reunir dos condiciones:
- haber sido tenido por supuesto por el Estado que lo alega en el
momento de la celebracin del tratado;
- haber constituido una base esencial de su consentimiento en obli
garse por el tratado (inciso 1).
El inciso 2 excluye la posibilidad de interponer el propio error cuan
do el Estado contribuy a su produccin con su conducta, o cuando las
circunstancias fueran de tal ndole que hubiera quedado advertido de la
posibilidad de error.
Dolo (artculo 49)
Consiste en una conducta fraudulenta de otro Estado negociador
que ha inducido al que lo alega a celebrar un cierto tratado.
La corrupcin del representante de un Estado es una causal indepen
diente de nulidad (artculo 50), no obstante que podra ser un caso par
ticular de la conducta fraudulenta que constituye dolo segn el artculo
anterior.
27 CPJ I, Serie A/B, N 53, p. 71.
Los dos primeros vicios (error y dolo) son de poca importancia prc
tica, por lo inverosmil que resulta admitir que un Estado en los tiem-
pos actuales est sujeto a ellos.
Coaccin
Por ltimo, la coaccin ejercida tanto sobre el representante de un
Estado como sobre el Estado mismo son causales de nulidad. El primer
supuesto tiene antecedentes famosos, como la coaccin ejercida sobre el
representante del Estado checoeslovaco, el presidente Hacha, por los
nazis en 1939, y es recogido en el artculo 51. Debe tratarse de actos o
amenazas contra la persona misma del representante o de su familia.
Tocante el segundo, es una consecuencia inevitable de la prohibicin
del uso o amenaza de la fuerza que impera a partir del Tratado Kellog-
Briand de 1928 y particularmente desde la sancin de la Carta de las
Naciones Unidas, que prohibe el uso o amenaza de la fuerza por los
Estados en sus relaciones internacionales. Se trata de la fuerza armada,
y no de otras formas de coaccin.
iii) Violacin de una norma de jus cogens
Un tipo de obligaciones de naturaleza inadvertida hasta entonces
comienza a atraer la atencin de la doctrina desde que, en 1970, la CIJ
las menciona en un clebre dictum de su decisin en el caso de la Barce
lona Traction.2S Son las llamadas obligaciones erga omnes, as des
critas en el citado pasaje:
...debe hacerse una distincin entre las obligaciones de los Estados
para con la comunidad internacional en su conjunto y las que nacen
respecto de otros Estados en el marco de la proteccin diplomtica.
Por su naturaleza misma, las primeras conciernen a todos los Estados.
Dada la importancia de los derechos que estn en juego, puede consi
derarse que todos los Estados tienen un inters jurdico en que esos
derechos sean protegidos; las obligaciones de que se trata son obliga
ciones erga omnes.
En el derecho internacional contemporneo, esas obligaciones dima
nan, por ejemplo, de la proscripcin de los actos de agresin y de
genocidio, pero tambin de los principios y normas relativos a los
28 Barcelona Traction, Light and Power Company Ltd., Arret CI] Recueil, 1970, p. 32.
L OS T RAT ADOS 1 3 3
derechos fundamentales de la persona humana, incluida la proteccin
contra la prctica de la esclavitud y de la discriminacin racial. Algu
nos derechos de proteccin correspondientes se han incorporado al
derecho internacional general (Reservas a la Convencin para la pre
vencin y la sancin del crimen de genocidio, Opinin consultiva, CIJ,
Recueil, 1951, p. 23), otros son conferidos por instrumentos interna
cionales de carcter universal o casi universal.
Obligaciones imperativas
Algunas, dentro del gnero de obligaciones citadas, son de tal carc
ter que no admiten pacto en contrario: son imperativas y constituyen
un innegable ncleo de orden pblico internacional. En su artculo 53,
la Convencin admite la existencia de normas imperativas del derecho
internacional general, y las define como aquellas aceptadas y reconoci
das como tales por la comunidad internacional en su conjunto, que no
admiten acuerdos en contrario y que slo pueden ser modificadas por
una norma ulterior de DIG que tenga el mismo carcter.
Tanto en la Comisin de derecho internacional como en la conferen
cia codificadora de Viena hubo un consenso sobre la existencia de un
cierto sector del derecho de gentes representativo del orden pblico
internacional, aunque no hubiera consenso sobre los criterios que per
mitieran determinar las normas pertenecientes a ese sector.
El conocimiento doctrinario de las obligaciones erga omnes e impe
rativas es todava incompleto. Se las ha estudiado en relacin con su
incumplimiento en el campo de los tratados y recientemente en el de la
responsabilidad. La idea predominante, expresada en forma algo sim
plista, es que ambas clases de obligaciones lo son con respecto a la
comunidad internacional en su conjunto, slo que algunas obligaciones
erga omnes son tambin imperativas, esto es, que no admiten su dero
gacin por tratado. Aunque no todas las obligaciones erga omnes sean
imperativas o de jus cogens, la inversa sera cierta.
Sin embargo, como decimos en los captulos de la responsabilidad del
Estado, la Comisin de derecho internacional en su Comentario es
menos esquemtica. Encuentra la Comisin una coincidencia sustan
cial entre ambas, pero se diferenciaran en cuanto a la importancia
que se les asigna: las normas imperativas se centran en el alcance y
134
la prioridad que ha de darse a un cierto nmero de obligaciones fun
damentales mientras las simplemente erga omnes lo hacen en el inte
rs jurdico de todos los Estados en su cumplimiento, es decir, desde el
ngulo de la responsabilidad, el poder invocar la responsabilidad de
un Estado que cometa una violacin. La violacin de obligaciones
imperativas acarrea consecuencias adicionales, en los artculos sobre
responsabilidad, para el Estado responsable y eventualmente para
todos los dems Estados de la comunidad internacional, mientras que
la de obligaciones simplemente erga omnes se limita a otorgar el dere
cho a todos los Estados de invocar la responsabilidad del Estado vio
lador (artculo 48)~9 y a pedir las medidas autorizadas por el artculo
48 de la Resolucin 56/83.
Jurisdiccin obligatoria de la CIJ
El temor de que los Estados pudieran desligarse de sus obligaciones
convencionales invocando normas imperativas sobre las que no hubiera
criterios precisos de identificacin fue la causa por la cual se introdujo
el artculo 66, que en su inciso 1 establece la jurisdiccin obligatoria de
la CIJ en casos relativos a la interpretacin o aplicacin de los artculos
53 y 64. El primero ya lo conocemos, el segundo determina que si sur
ge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo
tratado existente que est en oposicin con esa norma se convertir en
nulo y terminar.
En todo caso, una norma imperativa debe ser una norma general, o
sea, consuetudinaria de ese carcter y adems tambin reconocida
como imperativa por la comunidad en su conjunto, de forma tal que la
aceptacin generalizada de esa norma como consuetudinaria debe ser
compuesta en su contenido: debe determinar que la prctica es obliga
toria - o sea, que es una costumbre- y tambin que esa costumbre es
29 Ver Inf orme..., 2001, pp. 302/303. Es cierto que, como lo expresa tambin el
Comentario, los ejemplos que la Corte internacional ha dado de las obligaciones respec
to de la comunidad internacional en su conjunto se refieren todos a obligaciones que,
segn se acepta generalmente, dimanan de normas imperativas de derecho inter nacional
general. A simismo, los ejemplos de nor mas imperativas que dio la Comis in en su
comentario a lo que luego fue el artculo 53 de la Convencin de Viena entraan obliga
ciones respecto de la comunidad inter nacional en su conjunto (Id., p. 304).
L OS T RAT ADOS 135
imperativa. Dadas esas exigencias, son pocas las normas imperativas
existentes sobre las que exista un consenso suficiente en la comunidad
internacional en su conjunto.
La Corte suprema constitucional de la antigua Repblica Federal de
Alemania se expidi al respecto: Solo unos pocos y elementales prin
cipios jurdicos pueden considerarse normas de derecho internacional
consuetudinario que no pueden ser dejadas de lado convencionalmen
te. La calidad de normas perentorias puede atribuirse slo a aquellas
normas firmemente enraizadas en la conviccin jurdica de la comuni
dad de naciones e indispensables para la existencia del derecho de gen
tes como un orden jurdico internacional....^
k) Efectos de la nulidad
El efecto principal de la nulidad de un tratado es invalidar sus dispo
siciones ab initio. Todo Estado parte puede exigir el restablecimiento,
en sus relaciones con el Estado que incurri en una causal de nulidad,
de la situacin que hubiera existido si no se hubiesen realizado actos
como consecuencia del tratado (artculo 69.2).
El Estado autor no puede pedir la referida anulacin de los actos
consecuentes al tratado si la causal es de dolo o coaccin (sobre el
representante o sobre el Estado). Si la causal invocada es la oposicin a
una norma imperativa de derecho internacional vigente al tiempo de su
celebracin, las partes tienen la obligacin de eliminar, en cuanto sea
posible, las consecuencias de actos hechos conforme al tratado y de
ajustar a la norma imperativa sus relaciones (artculo 71).
La alegacin de nulidad generalmente se opone a todo el tratado,
aunque puede oponerse a una clusula o clusulas determinadas con
alcance limitado, si se dan tres condiciones, segn el artculo 44:
las clusulas objetadas son separables del resto del tratado.
si tales clusulas no han constituido para la otra parte o partes una
base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado,
si la continuacin del cumplimiento del tratado en esas condicio
nes no es injusta.
30 Citado en Cahier, op. cit., p. 199.
En todo caso, cuando se alega coaccin (sobre el representante del
Estado o sobre el Estado mismo), as como la contradiccin con una
norma imperativa, no pueden separarse clusulas de la integridad del
tratado.
La nulidad es subsanable en ciertos casos. El artculo 45 la admite
cuando la impugnacin es por causa de violacin de una norma interna
de importancia fundamental relativa a la competencia para celebrar tra
tados, error, dolo y corrupcin de los representantes del Estado.
1) Los tratados y los terceros Estados
La regla general est contenida en el artculo 34:
Un tratado no crea derechos ni obligaciones para un tercer Estado
sin su consentimiento .
A la vez, los prrafos g) y h) del artculo 2, sobre el significado de los
trminos empleados, determinan quin es un tercero y quien es parte en
un tratado.
Se entiende por parte un Estado que ha consentido en obligarse por
el tratado y con respecto al cual el tratado est en vigor.
Se entiende por tercer Estado un Estado que no es parte en el tratado.
i) En cuando a las obligaciones
Tocante las obligaciones, es natural que la Convencin sea muy
estricta en lo relativo a su creacin para un tercer Estado, y que esta
blezca que slo se originar si ste acepta expresamente por escrito esa
obligacin (artculo 35). Es una carga cuya aceptacin no puede pre
sumirse. Una vez establecida, se transforma en un vnculo del mismo
carcter que el tratado, por lo cual su revocacin o modificacin slo
podr tener lugar mediante un nuevo acuerdo de todas las partes en el
convenio y el tercer Estado (artculo 37.1).
i) Derechos
En cuanto a los derechos creados por una disposicin de un tratado
en favor de un tercer Estado (o de un grupo de Estados, o de todos los
Estados de la comunidad internacional, como podra suceder con res
pecto al libre paso por una va de agua internacional, por ejemplo), aun
L OS T RAT ADOS 137
que tambin se requiere el asentimiento del Estado o Estados de que se
trate, existe una presuncin de que el tercero o terceros aceptan el dere
cho concedido mientras no haya indicacin en contrario. En cuanto a su
revocacin o modificacin, depende de las condiciones en que el derecho
fue concedido: las Partes estarn en condiciones de hacerlo, a menos que
conste que fue su intencin que esa concesin no fuera modificada ni
revocada sin el consentimiento del tercero (artculo 37.2).
iii) Normas de tratados transformadas en consuetudinarias
En cuanto a la extensin a terceros Estados de disposiciones de un
tratado que han llegado a ser costumbre internacional, la Convencin
de Viena se limita a sancionar esa posibilidad en el artculo 38. Tam
bin es lgico que as sea: las obligaciones y derechos que surjan de esa
manera para terceros Estados son impuestos por la costumbre emergen
te de la disposicin del tratado, no por el tratado mismo.
m) Enmienda y modificacin de los tratados
Una enmienda, en la terminologa de Viena, significa el cambio en
alguna, o algunas disposiciones en relacin con todos los Estados
miembros del tratado; modificacin es el cambio que afecta slo a algu
nas de las partes, que lo acordaron entre ellas.
i) Una enmienda a un tratado puede asimilarse a un tratado nuevo, y
por tanto se requerir acuerdo entre las partes y le sern aplicables
todas las disposiciones de la Convencin en cuanto a su celebracin y
entrada en vigor, salvo por supuesto que el tratado mismo disponga
otra cosa (artculo 39).
Todas las partes de un tratado tienen derecho a participar en las
negociaciones y decisiones relativas a una enmienda, as como en su
celebracin, y a ser partes en el tratado enmendado. Por ende, toda
propuesta en ese sentido debe ser notificada (artculo 40.2). Si algunas
de las partes no aceptan la enmienda, se formarn dos subsistemas den
tro del sistema del tratado:
El tratado enmendado slo regir entre los Estados que han acep
tado la enmienda, los dems Estados se regirn por el tratado original.
Eso quiere decir que entre las partes que no han aceptado la enmienda,
as como entre las que la aceptaron y las que no la aceptaron, regir el
tratado original (artculo 40.4).
Habra un tercer subsistema en relacin con los Estados que llegaren
a ser partes en el tratado despus de la aprobacin de la enmienda por
un grupo de Estados miembros. Estos recin llegados, a menos que
manifiesten una intencin diferente, se regirn con los Estados que
aceptaron la enmienda por el texto del tratado modificado, y con los
dems por el original (artculo 40.5).
ii) Una modificacin sucede cuando dos o ms Estados miembros de
un tratado multilateral quieren alterar algunas de sus clusulas en sus
relaciones entre s. Tal podra ser el caso de un tratado de integracin
regional, dentro del cual algunas partes prefirieran cambiar algunas dis
posiciones para adaptarlas mejor a las condiciones de una subregin, o
de un estado especfico de desarrollo econmico, etc. Podrn hacerlo,
naturalmente, si tal posibilidad est prevista en el tratado, de acuerdo
con el artculo 41, 1, (a); y aunque no est prevista, si no existe una
prohibicin en el texto del instrumento, segn el mismo artculo punto
1 (b). Pero en este ltimo caso, la modificacin que se propone no debe
afectar el disfrute de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones
de las dems partes ni ser incompatible con el objeto y fin del tratado.
n) Terminacin de los tratados
Los tratados deben continuar en vigor hasta su terminacin por
alguna de las causales previstas en la Convencin de Viena.
i) Por voluntad expresa o tcita de las partes
En primer lugar, se termina un tratado de acuerdo con los trminos
especificados en el mismo tratado, o en cualquier momento por la volun
tad comn de todas las partes (artculo 54). O sea, mediante una expresa
manifestacin de voluntad de las partes. Puede ser tambin una voluntad
tcitamente expresada la de terminacin a un acuerdo: por ejemplo,
cuando todas las partes en un tratado celebran otro sobre la misma
materia, que sea totalmente incompatible con el anterior (artculo 59).
Terminacin total o parcial
La terminacin de un tratado ser normalmente total, a menos que
la causal en cuestin se aplique a una clusula o clusulas determina
das, pero esto ltimo siempre que ellas sean separables del resto del tra
tado en cuanto a su aplicacin, que no constituyan para las dems
partes una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tra
L OS T RAT ADOS 139
tado en su conjunto y por ltimo que la continuacin del cumplimien
to del resto del tratado no sea injusta (artculo 44, prrafos 1, 2 y 3).
Tambin podr pedirse la terminacin de una clusula o clusulas
determinadas en virtud del artculo 60, cuando haya habido una violacin
del tratado, como veremos enseguida. En cambio, en caso de los artculos
51 (coaccin sobre el representante de un Estado), 52 (coaccin sobre un
Estado por la amenaza o el uso de la fuerza) y 53 (tratados en oposicin a
una norma de jus cogens) la terminacin afecta a todo el tratado.
ii) Denuncia o retiro
Si nada se dice en el texto del tratado sobre la posibilidad de denun
cia, cabe siempre la posibilidad de encontrar que ha habido una clusula
tcita en ese sentido (artculo 56). Para ello debe demostrarse que fue
intencin de las partes admitir la posibilidad de denuncia o retiro o que
ello puede inferirse de la naturaleza del tratado. Decididamente, un
tratado de lmites que establece una frontera no es de naturaleza tal que
admita la denuncia o retiro, porque la estabilidad es de la esencia en esa
materia, en tanto que un tratado de comercio o de cooperacin tcnica
podra ser compatible, segn su texto, con la posibilidad enunciada.
iii) El cambio fundamental de circunstancias
Se acepta en doctrina que puede pedirse la revisin o extincin de un
tratado en virtud de una supuesta clusula implcita rebus sic stantibus,
y la Convencin de Viena as lo ha establecido en su artculo 62. Varios
requisitos deben cumplirse, el cambio debe:
ser imprevisto;
ser fundamental, esto es de una gran importancia;
estar en relacin con las circunstancias existentes en el momento
de la celebracin del tratado;
alterar radicalmente el alcance de las obligaciones todava a cumplir;
ser base esencial del consentimiento de las partes al obligarse
(inciso 1).
De nuevo, no podr alegarse en relacin con un tratado que establez
ca una frontera o cuando el cambio resulta de la violacin, por parte de
quien la invoca, de una obligacin del tratado o de otra obligacin inter
nacional hacia cualquier otra parte en el tratado.
Es importante sealar que el principio rebus sic stantibus no autoriza
a una denuncia unilateral. Si la pretensin de la parte que la invoca no
es aceptada por otra u otras partes, deber aplicarse el artculo 33 de la
Carta de la ONU sobre solucin pacfica de controversias y si no se lle
ga por esa va a una solucin, se deber acudir al procedimiento de
conciliacin obligatoria previsto en el anexo.
Despus del fallo de la CIJ sobre jurisdiccin en materia de pesqueras,
qued claro que no solamente los cambios fcticos pueden invocarse,
sino tambin los cambios en el derecho. Algunos de los cambios ocu
rridos en el derecho pueden, en ciertas condiciones, justificar que se
invoque un cambio de circunstancias que influyan sobre la duracin
del tratado .31
iv) La violacin del tratado
Se ocupa de esta hiptesis el artculo 60 y comienza en su inciso 1
con los tratados bilaterales: si una de las partes comete una violacin
grave del tratado, la otra puede pedir la terminacin o la suspensin de
su aplicacin total o parcialmente.
En los multilaterales el asunto es algo ms complicado, y hay que
distinguir segn que la terminacin sea pedida por todas las partes, por
la parte especialmente perjudicada por la violacin, o por una cualquie
ra de las partes. En el primer caso, si hay acuerdo unnime, las partes
pueden suspender el tratado total o parcialmente, o darlo por termina
do, ya sea en las relaciones de ellas con el Estado autor de la violacin,
ya sea entre todas las partes. En el segundo caso, la parte especialmente
perjudicada puede alegar la causal para suspender el tratado total o
parcialmente entre ella y el Estado autor de la violacin. En el tercer
caso, la parte en cuestin puede pedir lo mismo que en el anterior, pero
slo si el tratado es de tal ndole que una violacin grave de sus disposi
ciones por una de las partes modifica radicalmente la posicin de cada
parte con respecto al cumplimiento de sus obligaciones. (Incisos 1 y 2.)
La misma norma indica, en su inciso 3, lo que se debe entender por
violacin grave: un rechazo no admitido por la Convencin o la vio
lacin de una disposicin esencial para la consecucin del objeto o del
fin del tratado.32
31 CIJ , Recueil, 1973, p. 18.
3- Material breach en la versin inglesa.
L OS T RAT ADOS 141
Por ltimo, el inciso 5 dice que lo establecido ms arriba no se aplica a
las disposiciones de un tratado de carcter humanitario relativas a la pro
teccin de la persona humana, especialmente en cuanto a las represalias
respecto de las personas protegidas. En otras palabras, si las partes en un
tratado humanitario se han obligado, por ejemplo, a tratar a sus propios
nacionales de cierta manera, el hecho de que una de ellas no cumpla con
su obligacin y los trate por debajo del standard admitido en ese tratado,
no autoriza a las otras partes a tratar, por va de represalia, a sus propios
nacionales en forma igualmente violatoria de su obligacin.
v) La suspensin de un tratado
Un tratado puede ser suspendido en su aplicacin; en tal caso las
partes estn exentas del cumplimiento de las obligaciones que emanan
de l durante el perodo en que dicha suspensin tiene efecto.
Las causas de suspensin, como las de terminacin, estn especifica
das taxativamente en la Convencin (artculo 42).
Un tratado se suspende por voluntad de las partes. Ahora bien, si se
trata de Estados miembros de un tratado multilateral, la suspensin del
tratado entre algunos de ellos est sujeta a condiciones: una sera que la
suspensin est prevista en el propio tratado, o si no lo est, que la sus
pensin no afecte el goce de los derechos o el cumplimiento de las obli
gaciones de los otros Estados que no participan de la suspensin. En
todo caso, las partes interesadas debern notificar a las dems, tanto su
intencin de suspender como las disposiciones que seran afectadas.
Segn lo establece el artculo 60, una violacin grave puede even
tualmente alegarse para suspender, en lugar de terminar, el tratado y
esa suspensin puede ser total o parcial, segn el mismo artculo. El
mecanismo para pedir la suspensin, as como entre quines sta puede
tener efecto es igual que en el caso de la terminacin.
Las consecuencias de la suspensin son las del artculo 72: simple
mente las partes afectadas estarn exentas de cumplirlo durante el per
odo de suspensin en sus relaciones recprocas y el resto de sus
relaciones en el tratado no se ver afectada.
vi) Solucin pacifica de controversias relativas a la terminacin o
suspensin de un tratado, as como a su nulidad
La Convencin de Viena que comentamos est en el origen de una
tendencia que se viene manifestando en sucesivas convenciones mutila-
142
terales y que significa un pequeo avance en relacin con lo que es nor
mal en la materia. Vale decir, las partes tienen a su disposicin todos
los medios de solucin de controversias del artculo 33 de la Carta y
tienen tambin la eleccin del medio. Pero para las diferencias que se
refieran a cualesquiera otros artculos de la Parte V que no sean el 53 y
el 64, relativos al jus cogens, est disponible un procedimiento de con
ciliacin que es obligatorio, desde que se establece a pedido de una
cualquiera de ellas y que se regla en el Anexo a la Convencin. Esto
quiere decir que existe la obligacin de sentarse a la mesa de la conci
liacin, aunque no la de llegar a un acuerdo que resuelva el asunto, lo
que representa un paso adelante con relacin con el mero protocolo tipo
que acompa a anteriores grandes convenciones multilaterales de
codificacin, que aceptaba la jurisdiccin de la CIJ o de un rbitro, pero
que era independiente del instrumento principal y sobre todo de firma
facultativa.
En lo relativo a diferencias que versen sobre la existencia o no de
una norma de jus cogens, ya vimos que cualquiera de las partes puede
acudir a la jurisdiccin obligatoria de la CIJ (artculos 53 y 64), a
menos que de comn acuerdo prefieran someterla a arbitraje, transcu
rridos doce meses desde la fecha de trabada la controversia sin que
hubieran logrado resolverla.
vil) Depsito, registro y publicacin
Tradicionalmente, el depositario de los instrumentos de ratificacin,
aceptacin o adhesin de un tratado multilateral era el gobierno del
Estado que hubiera actuado como sede de la conferencia internacional
en la que el instrumento hubiere sido negociado. Con la aparicin de
organizaciones internacionales que auspician o de otra forma patroci
nan la realizacin de conferencias internacionales en que se adopten
textos de convenciones multilaterales, la prctica de designar a la orga
nizacin o a su funcionario administrativo ms importante como depo
sitario fue imponindose. La Convencin de Viena no hizo ms que
recoger esa prctica, y en su artculo 76 establece que el depositario
puede ser uno o ms Estados, una organizacin internacional o el prin
cipal funcionario administrativo de dicha organizacin. En los tratados
que se celebran bajo los auspicios de Naciones Unidas, es normalmente
el Secretario General quien acta como depositario.
L OS T RAT ADOS 143
El registro de los tratados respondi, en la era de la Sociedad de
Naciones, a la preocupacin del presidente Wilson por los efectos noci
vos de la diplomacia secreta: los tratados deban registrarse y ser pbli
cos. El artculo 18 del Pacto estableca la obligacin y sancionaba su
incumplimiento: no tendra el tratado fuerza obligatoria hasta ser regis
trado. En la Carta de la ONU se impone a los Estados miembros idnti
ca obligacin, aunque su incumplimiento slo impide hacer valer el
tratado ante cualquier rgano de la ONU.
Principios generales del derecho. Fuentes auxiliares. Otras fuentes
Captulo 8
1. Los principios generales del derecho
La tercera fuente principal enunciada en el artculo 38 son los prin
cipios generales del derecho aceptados por las naciones civilizadas.
a) Naturaleza de los principios en cuestin
Los principios generales del derecho mencionados en el inciso 1, (c)
del artculo 38 son de derecho interno. Se trata de normas jurdicas
muy generales que tienen vigencia en la mayor parte de los ordenamien
tos jurdicos internos de las naciones civilizadas. No es necesario que
un principio determinado pertenezca a todos aquellos ordenamientos,
pero s lo es que tenga vigencia en la generalidad de ellos.
Tal es lo que se desprende de las deliberaciones del Comit Consultivo de
Juristas que redact el Estatuto de la Corte Permanente, o sea de la predece-
sora de la actual CIJ .1 Especialmente, de los dichos de Lord Phillimore,
segn quien son aquellos principios que se aplican in foro domestico.
Coincide con l Elihu Root, el miembro norteamericano de ese Comit.
La doctrina ha puesto nfasis, correctamente, en este punto. Lo
importante es que tengan vigencia en los rdenes internos: no son prin
cipios de derecho internacional, sino principios generales del derecho.
Los principios generales propios del derecho internacional no son sino
normas muy generales de la costumbre internacional, como la sobera
1 Cour Permanente de J ustice Internationale- Comit Consultatif de J uristes, Proces-
verbaux des sances du Comit, pp. 335 y 344.
146
na y la igualdad jurdica de los Estados, la prohibicin del uso o de la
amenaza de la fuerza en las relaciones internacionales, etc.
Es interesante la reflexin de Pastor Ridruejo, en sentido de que los
principios generales del derecho:
Constituyen en realidad un fondo normativo comn a los derechos
interno e internacional. Pero como aquellos - los derechos internos-
estn en una fase ms adelantada de desarrollo que el derecho interna
cional, el sentido general de la transposicin de los principios es siem
pre el mismo. Se trata de principios formulados antes en los derechos
internos y que luego, cuando surgen problemas y necesidades similares
en el derecho internacional, son aplicados en este.2
Por cierto, si son principios inherentes al derecho, deben tambin
pertenecer al derecho internacional como fondo propio de reserva.
Puede haber algunos de tales principios que no sean aplicables al
derecho de gentes debido a las especiales caractersticas que ste tiene
y, a la inversa, principios generales del derecho de gentes que no son
aplicables internamente, como aquellos atinentes a la soberana esta
tal. Pero en todo caso, estos principios se encuentran siempre en un
muy alto grado de generalidad y responden, creemos, a valoraciones
jurdicas universalmente compartidas, como el del enriquecimiento
sin causa, el de la cosa juzgada, el de la buena fe, el de que nadie pue
de transmitir a otro un derecho mejor ni ms extenso que el que tiene,
el de que nadie puede alegar su propia torpeza para beneficiarse en
derecho, el de que el dao causado por un hecho ilcito debe ser repa
rado, etc.
En cuanto a la expresin de naciones civilizadas cualquiera haya
sido el significado que se le asign en su origen, actualmente se entien
de por ella a todo Estado que maneja sus relaciones internacionales de
acuerdo con el derecho de gentes. La comunidad internacional dej
de estar constituida exclusivamente por las naciones cristianas de
Europa, y se ampli hasta hacerse universal.
2 Op. cit., p. 63.
P r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o . F u e n t e s a u x i l i a r e s . O t r a s f u e n t e s 147
Transferibles al orden internacional
Por otra parte, para ser fuente del derecho de gentes, estos principios
de derecho interno deben ser transferibles al orden internacional, como
lo quera Basdevant. Esto es, deben ser compatibles con los caracteres
fundamentales del orden internacional y para ello han de considerarse
caso por caso, teniendo en cuenta la diferencia de estructura entre el
derecho interno y el internacional.
b) Autonoma como fuente del derecho de gentes
Los autores voluntaristas han puesto en duda que se puedan aplicar
estos principios en forma autnoma, esto es, si no media en cada caso
una autorizacin expresa de un tratado particular.
Esta actitud del voluntarismo jusinternacional es natural si se conside
ra la esencia de su posicin doctrinaria, esto es, que todo el derecho de
gentes nace por obra y gracia de la voluntad soberana de los Estados,
y por ende de los tratados. Estos principios generales han sido estable
cidos, no por tratados, sino que han surgido por la aplicacin del
derecho interno de la generalidad de los pases.
En realidad, la utilizacin de los principios generales del derecho
como fuente directa fue consistente desde 1794 a 1920, o sea que a su
respecto exista una verdadera costumbre internacional3 por la cual un
tribunal poda aplicarlos. Al ser resucitados en el Estatuto de la Corte
Permanente de Justicia Internacional (TPJI) provocaron alguna perpleji
dad respecto a si su introduccin implicaba un elemento nuevo o bien si
se refera a la prctica internacional ya vigente. La discusin finalmente
se resolvi en favor de que exista una costumbre internacional que
consideraba que los principios generales del derecho se podan aplicar
en forma supletoria.
Algo similar ocurre con las normas emanadas de los tratados, ya que
su fuente autnoma es el tratado de donde surgen, aunque stos reco
3 Vase a este respecto Barberis, op. cit., pp. 223/227. Asimismo, Nguyen Quoc Dinh,
Patrick Daillier y A lain Pellet, op. cit., p. 340.
nozcan como su fuente de validez a la costumbre: como hemos visto,
pacta sunt servanda no es sino una norma consuetudinaria.4
c) Fuentes formales?
Estos principios generales no parecen ser fuentes formales del dere
cho de gentes, en tanto no se ajustan a la definicin de que partimos, o
sea en tanto no constituyen un procedimiento de creacin de normas.
Se asemejan ms bien a una reserva de conceptos jurdicos ya hechos,
aplicables en ciertos casos y por ende ms cercanos a la categora de
fuentes materiales, como lo sugiere Virally,5 por ser elementos exterio
res al derecho de gentes, aunque naturalmente no al derecho mismo.
Una reflexin interesante es la que hace Georges Abi- Saab:
Otra nocin de fuente - que podra igualmente reclamar el calificati
vo de formales, no la de un procedimiento o un proceso, sino de un
lugar (topos en griego o locus en latn) donde ir a buscar las reglas.
Esta nocin remonta a la Antigedad, al menos a los filsofos griegos,
sobre todo a los Tpicos y a la Retrica de Aristteles (retomada por
Cicern y a travs suyo por el derecho romano). Son, entonces, los
lugares originariamente de naturaleza lgica, el depsito o las pre
misas donde se apoya el argumento y la prueba que convencen.6
d) Aplicacin supletoria. Las llamadas lagunas del derecho
La aplicacin de los principios generales del derecho por la CIJ debe
ser supletoria, esto es, cuando la Corte no encuentre una norma con
vencional o consuetudinaria aplicable al caso suh judice.
4 Para Benedetto Conforti (Derecho internacional, Buenos Aires, 1995, p. 62), los pr in
cipios generales del derecho no son sino una categora sui generis de normas internacio
nales consuetudinarias, respecto de las cuales la diuturnitas est dada por su previsin y
aplicacin unif orme por parte de los Estados dentro de sus respectivos ordenamientos .
Pero la diuturnitas o sea la praxis, que es como sabemos uno de los dos elementos de la
costumbre, debe ser una prctica internacional, esto es, que surja de la interferencia de las
conductas entre Estados y no una norma o principio aplicable dentro de los Estados mis
mos, por ex tendida o unif orme que pueda ser su aplicacin.
5 Panorama du droit intemational contemporain , Academie du Dr oit International.
Recueil des Cours 1983- V, p. 171.
6 Georges Abi- Saab, Les sources du droit intemational. Essai de dconstruction, en
El derecho internacional en un mundo en transformacin. Homenaje al profesor Eduardo
J imnez de Archaga, Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria, 1994, pp. 31/32.
A nuestro parecer, esta fuente tiene que ver con la facultad que en
algunos rdenes jurdicos se otorga al juez para que no se vea constre
ido al non liquet cuando la controversia caiga dentro de lo que suele
llamarse una laguna del derecho . Kelsen mostr que, de un punto de
vista lgico, no existen tales lagunas puesto que, o bien hay una norma
jurdica que ampara las pretensiones de una parte - en cuyo caso la sen
tencia le es favorable- o bien no existe tal norma y la controversia se
resuelve en su contra. Pero puede suceder que esto ltimo choque fla
grantemente con la valoracin jurdica del juez, que se sentira constre
ido a dar una sentencia injusta simplemente porque el caso escap de
la previsin del legislador, si se trata del derecho interno o de la cos
tumbre o el tratado en el internacional.
Es significativo el artculo 16 del Cdigo Civil argentino, que dice:
Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras ni por el
espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas y si
an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales
del derecho teniendo en consideracin las circunstancias del caso.
Cabe sealar que el Cdigo no se refiere a los principios del derecho
argentino, sino a los principios generales del derecho.
Travaux prparatoires
Esta naturaleza supletoria y su relacin con las lagunas del derecho
se ve claramente si se acude a los trabajos del Comit de Juristas. Estos
tenan a la vista el artculo 7, inciso 2 de la Convencin XII de La Haya
relativo al Tribunal internacional de presas que daba a los jueces el
poder de sentenciar, llegado el caso, de acuerdo con los principios
generales de la justicia y de la equidad (bastardilla nuestra). Esta fr
mula, segn expresiones del propio Relator, equivala a autorizar al
Tribunal a crear derecho; por ende su reemplazo por principios gene
rales del derecho equivala a remitirlo a principios ya existentes en los
derechos positivos internos y as objetivizar la facultad judicial y limi
tarla a la comprobacin de la existencia de tales principios.
La frmula del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Interna
cional representara as un compromiso entre los positivistas voluntaris
tas, que slo admitan como fuentes a los tratados y la costumbre, y los
jusnaturalistas que queran extenderlas a la conciencia jurdica de los
pueblos.7
e) Aplicacin quasi internacional
Digamos, finalmente, que los principios generales del derecho se han
aplicado en los casos de diferencias transnacionales, esto es entre un
Estado y una compaa multinacional, cuando no se ha estipulado que
deba ser de aplicacin el derecho nacional del Estado contratante. Lord
Asquith, rbitro en el caso Petroleum Development (Trucial Coast) Ltd
and the Sheik of Abu Dhabi, decidi en 1951 que eran de aplicacin al
contrato los principios generales del derecho, puesto que no encontr
que el caso fuera enmarcable en el derecho interno de Abu Dhabi ni en
el britnico.8
2. Las fuentes auxiliares
El artculo 38 del Estatuto de la CIJ considera que la jurisprudencia
y la doctrina son fuentes auxiliares del DIP. Eso quiere decir que no se
tratara de fuentes autnomas - esto es, productoras de normas jusinter-
nacionales- sino de fuentes a las que el Tribunal puede recurrir para
mejor discernir los perfiles de normas provistas por las fuentes princi
pales. En suma, las fuentes auxiliares no producen normas generales del
DIP, sino que trabajan sobre las que les proveen las fuentes principales
para determinar mejor su significado y alcance.
Algunos autores las han llamado fuentes de evidencia o sea modos
de verificacin de la existencia de normas jurdicas.9
a) La jurisprudencia
El papel de la jurisprudencia sera el de verificar el contenido y
alcance de la norma consuetudinaria que la CIJ ha sido llamada a
7 Ver Georges Abi- Saab, op. cit., pp. 33/34.
8 Pastor Ridruejo, op. cit., p. 62. Otr os ejemplos en el mismo sentido all comentados
son el caso Lena Goldfields, 1930, arbitraje que vers sobre una concesin otorgada por la
URSS a una compaa britnica y el de Qatar c/Internatioital Marine OH Co. Ltd., 1953.
9 Moncay o y otros, op. cit., p. 76.
aplicar, cuando ella no ha sido formulada con precisin por la prcti
ca reiterada de los Estados.10
Es indudable la funcin especificadora de la jurisprudencia, esto es,
la de establecer especies subordinadas a los gneros legales.
Esta es la funcin precisa de la jurisprudencia en un sistema de dere
cho legislado: determinar especies que se incluyen o excluyen del mar
co genrico de la ley. As, donde la ley establece que la obligacin de
una persona de reparar un dao se extiende a los causados por las per
sonas que estn bajo su dependencia (Cd. Civil, artculo 1113), la
jurisprudencia incluye la especie del dao causado por un empleado en
ejercicio de sus funciones, del que hace responsable al patrn y excluye
la especie del dao causado por el empleado que no se encuentra en
ejercicio de sus funciones. Donde la ley establece el delito de lesiones,
la jurisprudencia excluye de la penalidad la especie de las lesiones
deportivas, etc. 11
La anterior, que es una reflexin relativa al derecho argentino legis
lado, parece igualmente vlida para la aplicacin de una costumbre o
de un tratado por un tribunal internacional.
El artculo 59 del Estatuto de la CIJ
Respecto a la jurisprudencia, adems del artculo 38, cabe mencio
nar tambin el artculo 59 del Estatuto, que dice:
La decisin de la Corte no es obligatoria sino para las partes en liti
gio y respecto del caso que ha sido decidido.
Ello significa que la doctrina del precedente obligatorio, conocida
en el common law anglosajn como stare decisis no tiene vigencia en
el derecho de gentes. Tambin significa que la jurisprudencia no crea
normas generales de aplicacin obligatoria a otros casos, sino slo
una norma individual que regla los derechos de las partes en el caso
particular.
10 Ibid.
11 Af talin y V ilanoba, Introduccin al derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994,
pp. 723/724, nota 51.
En el DIP la jurisprudencia tiene particularidades propias. Por de
pronto, no existen muchas lneas jurisprudenciales que consoliden en el
tiempo una determinada interpretacin, debido al pequeo nmero de
casos en comparacin con la densidad de relaciones y de fallos que
caracterizan el derecho interno. Luego, hay que diferenciar entre las
sentencias de la CIJ y las de los tribunales arbitrales: estos ltimos son
escasamente citados o tenidos en cuenta por aqulla. El apego de la CIJ
por sus propios precedentes es considerable; aun cuando no se sienta
estrictamente obligada por ellos12 trata de mantener coherencia entre
las decisiones nuevas y las que han recado en casos similares. Por lo
dems, la CIJ raramente menciona otros precedentes que los propios - o
los de su predecesora, la CPJI- y en los casos en que se aparta de ellos
en algunos aspectos, la CIJ normalmente trata de demostrar que existen
circunstancias que justifican esa conducta, porque diferencian el caso
subjudice del anterior aparentemente similar.
b) La doctrina
El artculo 38 se refiere a las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones. En realidad, la doctrina com
prende las opiniones o datos proporcionados, no solamente por los
autores, sino tambin por las sociedades cientficas, como el Institu de
droit intemational, la International I mw Association, el Instituto His
pano - luso- americano de derecho internacional, etc. que presentan la
ventaja de admitir comparaciones ms amplias de las prcticas naciona
les y un debate cientfico menos subjetivo.13
Es fcil advertir que la CIJ raramente o nunca cita la doctrina como
fundamento de sus propias opiniones. Tampoco los tribunales arbitra
les la citan, aunque es innegable la influencia que sta puede ejercer
sobre hombres de derecho como son los que constituyen tanto la Corte
como los tribunales de arbitraje.
12 En relacin con el derecho argentino, Af talin y V ilanoba dicen que ...en general,
ningn tribunal se considera obligado por sus propios precedentes (bastardilla nuestra).
Op. cit., pp. 739/740.
13 y er Nguy en Quoc Dinh, Pellet y Dallier, op. cit., p. 387.
En todo caso, la doctrina segn el artculo 38 tiene la misma funcin
que la jurisprudencia, aunque su influencia sobre las decisiones de los
tribunales internacionales sea menor que la de aqulla.
3. Otras fuentes
a) Es la equidad una fuente de derecho?
El inciso 2 del artculo 38 reconoce la facultad de la CIJ para decidir
un litigio ex aequo et bono si las partes as lo convinieren. Esto es, la
solucin de la controversia por la pura equidad, sin tener en cuenta las
normas del derecho internacional eventualmente aplicables. Esto equi
vale a decir que la equidad sera una fuente de normas individuales de
aplicacin al caso.
Ms que una fuente en el sentido de procedimiento de formacin del
derecho, la equidad parecera dictar a la Corte el contenido de la norma
individual que aqulla eventualmente aplicara en un caso de stos.
La CIJ se apresur a aclarar, en su fallo sobre la Plataforma conti
nental del Mar del Norte, que no aplicaba la equidad cuando recomen
daba a las partes (Alemania, Holanda y Dinamarca) acudir a principios
equitativos en la divisin de la plataforma continental entre ellas, sino
que se limitaba a hacer funcionar una norma consuetudinaria que esta
bleca, precisamente, ese envo a la equidad.14
Bien mirado, la equidad no parece ser, en manera alguna, fuente for
mal de normas generales de derecho, por cuanto su aplicacin significa
que se dejar, precisamente, de lado el derecho por pedido de las par
tes. Suele decirse que la equidad es la justicia del caso particular, por
lo que su generalizacin sera, por hiptesis, inconveniente. Tampoco
fuente formal de normas individuales, en el sentido de procedimiento
para crear tales normas, porque la equidad no es un procedimiento sino
una intuicin de justicia particular. La fuente directa de las normas
individuales en casos resueltos por equidad sera, ms bien, la jurispru
dencia de los tribunales internacionales que la aplicaron.
14 CIJ , Reports, 1969, pp. 47/48.
b) Los actos unilaterales
Hay que distinguir entre los actos unilaterales de los Estados y los de
los organismos internacionales.
i) Actos unilaterales de los Estados
Entre estos actos de los Estados hay que separar aquellos que se refie
ren a un tratado o a una costumbre internacionales de aquellos otros
que son autnomos.
Los primeros no interesan aqu, porque no crean obligaciones ni
derechos ni norma alguna: es el tratado o la costumbre en cumplimien
to de los cuales surgi el acto unilateral el que da nacimiento a cual
quier derecho u obligacin.
Los actos autnomos
Son la notificacin, el reconocimiento, la protesta, la renuncia y la
promesa unilateral. Todos ellos producen efectos jurdicos por s mismos.
La notificacin pone al Estado notificado en la imposibilidad de
negar su conocimiento del hecho o de la situacin que fue notifi
cada.
El reconocimiento tiene vasta aplicacin en el derecho de gentes
por la naturaleza descentralizada de la comunidad internacional:
a falta de una autoridad central que d fe de ciertos hechos o
situaciones (como por ejemplo, la efectividad de un gobierno de
f ado, o la legalidad de una adquisicin territorial) el reconoci
miento por parte de los Estados puede crear para ellos la imposi
bilidad de negar posteriormente lo reconocido.
La protesta, por el contrario, implica el no reconocimiento por
parte de un Estado de un derecho de otro Estado, y significa una
reserva del propio. Es oportuna en ciertos casos, cuando una cierta
conducta de un Estado exige una reaccin del otro, cuyo silencio
en tales circunstancias podra interpretarse como una aquiescencia.
La renuncia no necesita mayor explicacin, significa que un Esta
do declina ejercer un cierto derecho o ventaja.
Por ltimo, la promesa unilateral es un acto por el cual un Estado
se compromete a adoptar cierta conducta en relacin con otro
Estado u otros Estados. Para producir efectos jurdicos, la volun
tad de obligarse por parte del Estado debe ser inequvoca.
Los actos unilaterales de los Estados que han sido objeto de un estu
dio especial en la doctrina y en la jurisprudencia son aquellos que crean
obligaciones para el Estado que los efectu. Su fundamento final es la
buena fe.
Suele citarse como ejemplo de una promesa unilateral que tuvo efec
tos jurdicos claros la declaracin del Presidente de Francia, apoyada
por una similar de su Ministro de Relaciones Exteriores en el sentido de
que su pas no realizara ms explosiones nucleares en la atmsfera.
Cuando tales declaraciones fueron emitidas, la CIJ estaba juzgando,
precisamente, el caso de los Ensayos nucleares, que Australia y Nueva
Zelanda haban incoado contra Francia en relacin con las explosiones
atmicas en la atmsfera que aquel pas realizaba en el Pacfico.
El Tribunal reconoci la validez de la obligacin que Francia creaba
para s misma como consecuencia de esas declaraciones. Son interesan
tes algunos de los considerandos de la sentencia:
Se acepta que las declaraciones que revisten la forma de actos unilatera
les y afectan a situaciones de derecho o de hecho puedan tener como efec
to crear obligaciones jurdicas. Las declaraciones de esta naturaleza
pueden tener y de hecho tienen a menudo un objeto muy preciso. Cuan
do el Estado autor de la declaracin tiene la intencin de quedar obligado
por sus trminos, esta intencin confiere a la declaracin el carcter de un
compromiso jurdico, quedando obligado el Estado interesado a seguir en
el futuro una lnea de conducta conforme con su declaracin.15
Aclara la sentencia a continuacin que para completar sus efectos,
las declaraciones no necesitan forma alguna de contraprestacin por
parte de los otros Estados, ni de aceptacin, rplica o reaccin alguna
de stos, lo que sera incompatible con la naturaleza estrictamente uni
lateral del acto jurdico en cuestin. Menester es destacar del prrafo
transcripto que la declaracin debe proclamar de modo inequvoco la
intencin de comprometerse por parte del Estado que la emite. La CIJ
en la controversia fronteriza entre Burkina Faso y MalO6 desech el
valor de una declaracin de prensa del Jefe del Estado de Mal por
15 CIJ , Reports, 1974, p. 267.
,6 CIJ , Recueil, 1986, pp. 571/574.
entender que fue hecha en el contexto de las negociaciones y no genera
ba efectos jurdicos en cuanto al asunto de fondo.
ii) Actos unilaterales de organismos internacionales
La resolucin de un organismo internacional puede interpretarse
como una manifestacin de voluntad de dicho organismo. Hay resolu
ciones obligatorias, o decisiones, y otras que no lo son sino que tienen
el carcter de meras recomendaciones.
Las decisiones que son obligatorias, generalmente pertenecen al orden
interno de la Organizacin, y se dirigen a sus propios rganos o funcio
narios, o bien en algunos casos ataen a los Estados miembros, ya que
en los tratados constitutivos de organizaciones internacionales puede
preverse que ciertas resoluciones sean obligatorias para los Estados
miembros, o que lo sean si se cumplen determinadas condiciones. Por
ejemplo, en el Estatuto de la OACI (Organizacin de la Aviacin Civil
Internacional) figura que el Consejo - donde no todos los Estados miem
bros estn representados- tiene la facultad de adoptar reglamentos en la
esfera de su competencia. Los Estados pueden, dentro de un plazo,
comunicar a la Organizacin que no se consideran ligados por el regla
mento de que se trate, y ste no les ser aplicable. Esta prctica, llamada
contracting out en ingls, permite adoptar con rapidez los reglamentos
en cuestin y preservar al tiempo la soberana de los Estados miembros.
Ejemplo de decisiones vinculantes son las del Consejo de Seguridad,
dentro del Captulo VII de la Carta, que tienen carcter obligatorio
segn el artculo 25 de la misma Carta.
Las resoluciones de otros rganos, como principalmente de la Asam
blea General, pueden tambin ser obligatorias para los Estados miem
bros si se trata, por ejemplo, de resoluciones relativas al presupuesto, o
a ciertos nombramientos como el de jueces, Presidente de la Asamblea
General, o cualquier otro.
Por lo dems, la enorme mayora de las resoluciones de organismos
internacionales tienen un carcter recomendatorio, conllevan una auto
ridad moral y una cierta compulsin de ese orden o de tipo poltico,
pero no son jurdicamente obligatorias.17
17 T al la conclusin de un inf orme al bistitu de Dr oit International, donde tras
ex aminar los diferentes tipos de resoluciones de las Naciones Unidas, se llega a la con
En suma, puede decirse que las resoluciones de las organizaciones
internacionales y particularmente de la Asamblea general de las
Naciones Unidas no son una fuente independiente de derecho interna
cional. Pueden contribuir a la formacin de nuevas reglas al dar prue
ba de que un consenso natural se est formando y puede declarar el
derecho existente al definirlo e interpretarlo.18
4. Una conclusin interesante respecto a las fuentes del derecho
internacional parece ser que, fuera de las citadas por el artculo 38 no
hay fuente alguna que provea normas universales ni generales del dere
cho de gentes. Entre las citadas en aquel artculo, la costumbre sera el
nico procedimiento creador de normas universales; los tratados mul
tilaterales crearan normas generales de aplicacin restringida a los
sujetos del derecho internacional que fueran sus miembros; los princi
pios generales del derecho tendran ms bien el carcter, no de pro
cedimientos de creacin de nor mas sino de un sitio donde se
encontraran normas muy generales aplicables a casos particulares. La
jurisprudencia de los tribunales internacionales proveera normas indi
viduales de aplicacin solamente al caso juzgado, por virtud del artcu
lo 59 del Estatuto de la CIJ , pero decididamente no normas generales
ni universales, y los actos unilaterales crearan obligaciones para los
Estados que los efecten. Estas obligaciones pareceran fundamentarse
en normas individuales cuya fuente de validez habra que buscar en la
costumbre internacional o en los principios generales del derecho, que
estableceran que las promesas formuladas deben cumplirse (por
ejemplo).
Resultara as que resulta imposible decir que las fuentes principales
son todas formales, esto es, simples procedimientos de creacin de nor
mas, si incluimos los principios generales del derecho entre ellas, puesto
clusin de que su rasgo comn es no ser obligator ias. Ver K. Skubiczewski, Llabo-
r ation des grandes conventions multilaterales et des Instruments non conventionnels a
f onction ou a vocation nor mativ e , Annuaire de /Institu de droit intemational, 1985,
pp. 29- 241.
18 H. Mossler, The intemational Society as a Legal Community , RCA DI, T. 40
(1973- iv), p. 106.
que tales principios no son un procedimiento sino normas ya creadas de
carcter muy general, y que hay que distinguir si hablamos de normas
universales, de normas meramente generales o de normas individuales,
porque si de estas ltimas se trata, la jurisprudencia sera tan principal
como las otras.
Tercera parte: Los sujetos del derecho internacional
Captulo 9
La personalidad internacional
1. Introduccin
La personalidad jurdica en general es la capacidad de un ente de
adquirir derechos y contraer obligaciones dentro de un cierto orden
jurdico. Adems, debe considerarse la capacidad para reclamar los
remedios que ese orden jurdico pone a disposicin de sus sujetos cuan
do se han violado sus derechos. Para determinar la capacidad de una
persona, el marco jurdico de referencia es esencial.
Por consiguiente, para referir la definicin anterior al derecho inter
nacional hay que agregar que las obligaciones y derechos mencionados
ocurren en el orden internacional y que los entes en cuestin son sujetos
del derecho internacional. Como veremos, el contacto con el derecho
debe ser inmediato, o sea que las obligaciones y derechos deben ser
otorgadas sin intermediarios, ya que si una entidad los recibe a travs
de otra entidad, no estar actuando por s misma - o sea, como persona
internacional- por lo menos en cuanto a esos particulares derechos u
obligaciones se refiere.
Tal es la situacin clsica del individuo, que generalmente acta en el
plano internacional a travs del Estado de su nacionalidad. El derecho
internacional utiliza una ficcin: los Estados son perjudicados en la
persona de sus nacionales (dao mediato) lo que les permite represen
tarlos y extenderles su proteccin diplomtica.' En la medida, sin
1 En el caso Mavrommatis, la CPJ I expres que los Estados tenan el derecho de hacer
cumplir el derecho inter nacional en la persona de sus nacionales.
embargo, en que los individuos sean titulares de derechos y obligacio
nes en el orden internacional - y veremos que, en efecto, lo son en
algunos casos- y que puedan poner en marcha los mecanismos proce
sales para reparar las violaciones de aquellos derechos, tendrn en esa
misma medida personalidad internacional, o dicho de otro modo,
sern en esa medida sujetos de ese derecho.
2. Los sujetos del derecho internacional
a) Los Estados
En el derecho de gentes, los sujetos o personas ms importantes son
los Estados. Como vimos en el Captulo 1, stos tienen personalidad
originaria, son al tiempo que sujetos, legiferantes, porque crean las nor
mas jurdicas y de su voluntad derivan las otras personas o sujetos en el
plano internacional. Y sobre todo tienen personalidad plena, esto es,
capacidad ilimitada para ejercer derechos y asumir obligaciones cuando
son soberanos, mientras que todos los otros sujetos reconocen impor
tantes limitaciones en su capacidad de hecho y de derecho. Conviene
recordar, a este respecto, la opinin consultiva de la CIJ de 1949, que
declar que:
Los sujetos de derecho, en un sistema jurdico, no son necesariamente
idnticos en cuanto a su naturaleza o a la extensin de sus derechos.2
Al lado de los Estados soberanos, existen Estados que han cedido, ya
sea parcial, ya sea totalmente, sus competencias a un Estado soberano;
en el primer caso tendrn una personalidad internacional limitada a las
competencias que en efecto ejerzan en el plano internacional y en el
segundo carecern totalmente de personalidad internacional. Los pro
tectorados y los Estados vasallos de la Sublime Puerta daran ejemplos
de ambos tipos referidos.
En la actualidad existen, como resabio de antiguos tiempos, Estados
de una condicin muy particular, como son Andorra, o el principado
2 CIJ , Recueil, 1949, p. 179.
L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l 161
de Monaco, dependiente casi totalmente el primero, en forma conjun
ta, del Presidente de Francia3 y del Obispo de Urgell y el segundo de
Francia, particularmente a partir de varios tratados franco- monegas-
cos comenzando con el de 1861.
En cambio, la comunidad internacional no ha sido personalizada: no
existe en el derecho de gentes un sujeto que represente a dicha comuni
dad, ni siquiera las Naciones Unidas, de filiacin tan universal como es.
Lo mismo cabe decir de la Humanidad, a la que se ha atribuido en abs
tracto ciertos derechos. As, el artculo 1 del Tratado del Espacio, dice
que la exploracin y la explotacin del espacio extraterrestre, incluyen
do la luna y otros cuerpos celestes, son de incumbencia de la Humani
dad, e idntica referencia se hace en el artculo 137 de la Convencin
de derecho del mar de 1982, donde se inviste a la Humanidad con dere
chos sobre los recursos de los fondos marinos allende las jurisdicciones
nacionales y sera la Autoridad de los fondos marinos quien actuara
por su cuenta. Lo cierto es, como se pregunta Philippe Cahier,4 que no
se advierte cmo podra la Humanidad hacer valer sus derechos en rela
cin con la dicha Autoridad.
b) Las organizaciones internacionales
Como se ver ms adelante, las organizaciones internacionales son
tambin sujetos del derecho de gentes.
c) Sujetos ligados a la actividad religiosa
Existen asimismo sujetos del derecho internacional ligados a la acti
vidad religiosa, como son la Iglesia Catlica, el Estado de la ciudad del
Vaticano y la Soberana Orden Militar de Malta.
i) La Iglesia Catlica
Segn algunos autores, la Iglesia Catlica no sera sujeto de derecho
ya que por su ndole no participara de la comunidad internacional, y
sus relaciones en ese plano seran llevadas por la Santa Sede. Otros opi
3 J ulio Barberis llega a la conclusin de que el coprncipe de Andor ra es el Presidente
de Francia y no el Estado francs. Ver Los sujetos del derecho internacional actual,
Madr id, 1984, p. 52.
4 Op. cit., p. 96.
nan que la Iglesia y la Santa Sede son dos sujetos distintos, en unin
real en la persona del Papa.
La prctica internacional, sin embargo, demuestra que, en sus relacio
nes con los Estados y otras personas internacionales, la Iglesia Catlica
se rige por las normas del derecho de gentes. Por consiguiente, es posi
ble deducir del examen de las normas internacionales y de su aplica
cin en la prctica, que la Iglesia es un sujeto del derecho de gentes.
De esta persona, la Santa Sede sera el rgano de su gobierno que la
representa en el plano internacional, aunque la Iglesia puede eventual
mente servirse de otros rganos para algunos actos internacionales.5
i i) La Ciudad del Vaticano
Un caso algo particular de personalidad internacional es el de la Ciu
dad del Vaticano. Como consecuencia del proceso de unidad italiana,
los Estados Pontificios fueron en 1870 incorporados al novel Reino de
Italia. El Papado qued entonces sin territorio ni por ende calidad esta
tal, y el Papa fue considerado por Italia como un soberano en suelo
italiano, por la Ley de garantas del 13 de mayo de 1871. Por dicha
ley se le reconocan los palacios del Vaticano y de Letrn, se le respeta
ba el derecho de legacin activo y sobre todo pasivo, esto es de recibir
enviados diplomticos en Roma. El Papa continu celebrando concor
datos - esto es, tratados internacionales- con los Estados y enviando
nuncios e internuncios. Esta anmala situacin fue remediada por los
Pactos de San J uan de Letrn, de 11 de febrero de 1929.6 Por el artcu
lo 26 del Tratado, Italia reconoci a la Ciudad del Vaticano bajo la
soberana del Sumo Pontfice.
Este sujeto del derecho de gentes tiene caractersticas nicas. Su exten
sin territorial no excede las 44 hectreas y su poblacin slo lo habita
por razn de sus funciones. Su finalidad casi exclusiva es servir de asien
5 Id., pp. 99/100. Recuerda el autor que el Concilio de Constanza celebr en 1418 con
cordatos con Espaa, Francia, Alemania e Inglaterra. (Ver nota 14, en cita de Mercati.)
6 Un concordato y un tr atado, compuesto este ltimo de cuatro anexos, constituyen
los pactos de Letrn, cuyo objeto es otorgar a la Iglesia la independencia necesaria para el
cumplimiento de su misin espiritual.
to a la Iglesia Catlica y no primariamente la de velar por las necesida
des de su poblacin, cuya nacionalidad es funcional, supletoria y tempo
ral.7 Parece ser ms bien un territorio puesto al servicio de una finalidad
espiritual que trasciende ampliamente sus lmites materiales. Al mismo
tiempo, se realizan en el Vaticano actos de legislacin, administracin y
jurisdiccin que son distintos de las funciones sacerdotales de la Iglesia.
El ordenamiento jurdico de la Ciudad del Vaticano se integra con su
ley fundamental y otras normas internas. El Papa tiene la plenitud de
los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Existe tambin otra ley, lla
mada de las fuentes del derecho que establece cul es el derecho vigente
en el Vaticano y la prelacin de sus normas. En primer trmino, el
Cdigo Cannico y las Constituciones Apostlicas. Luego las leyes dic
tadas por el Sumo Pontfice o la autoridad que l delegue y por ltimo
los reglamentos dictados por autoridad competente. Algunos cuerpos
normativos vigentes entonces en Italia se declaran tambin vigentes
para la Ciudad del Vaticano.
Los servicios pblicos, como el suministro de agua o la vinculacin
por ferrocarril, las comunicaciones y dems, son aseguradas por Italia,
pas que tambin se encarga de la represin de los delitos cometidos en
el territorio vaticano. La Santa Sede, por su parte, renunci a su tradi
cional derecho de asilo.
Por lo dems, el artculo 24 establece la neutralidad de la Santa Sede
a perpetuidad y sta proclam su propsito de permanecer ajena a
todos los conflictos internacionales y a las conferencias que se mantu
vieren para solucionarlos, a menos que las partes acudieran a ella como
sucedi con su mediacin en el conflicto de las Carolinas y en el del
Beagle entre la Argentina y Chile.
El Vaticano es miembro de varias organizaciones internacionales,
entre ellas de la Unin Postal Universal (UPU), de la Unin Internacio
nal de Telecomunicaciones (UIT) y de la Organizacin Mundial de la
Propiedad Intelectual (OMPI).
7 Es funcional porque se otorga cuando se ejercen funciones en el Vaticano, es suple
toria porque se superpone a la propia y es temporal porque cesa cuando el nacional est
fuera de los lmites del Vaticano y se recupera cuando vuelve a entrar en ellos.
164
iii) La Soberana Orden Militar de Malta
Es una orden religiosa vinculada con la Iglesia Catlica y tambin un
sujeto del derecho de gentes, de capacidad muy restringida. Con sede en
Roma, goza del derecho de legacin activo y pasivo, concierta tratados
internacionales, amn de ser miembro de una organizacin interguber
namental con sede en Lieja, Blgica.8 Sabido es que mantiene una
Embajada en nuestro pas.
d) Sujetos ligados a la beligerancia
i) Sujetos del derecho humanitario
Hay sujetos cuya existencia se relaciona con la situacin de belige
rancia en que ciertos grupos se encuentran contra Estados y que, aun
que puedan parecer a primera vista materia exclusiva del derecho
interno, afectan intereses o valores de la comunidad internacional o de
otros Estados en particular, y son por ende materia del derecho de gen
tes. Tales seran algunos sujetos exclusivos del derecho humanitario, o
sea los grupos armados que deben respetar el artculo 3 comn a las
Convenciones de Ginebra de 1949 y al Protocolo adicional de 1977.
Las mencionadas normas (artculo 3 comn a las Convenciones y el
Protocolo II de Ginebra) imponen a las partes contendientes en una
lucha armada de carcter no internacional la obligacin de tratar
humanitariamente a las personas que no participan directamente en
las hostilidades y prohibe la adopcin contra ellas de ciertas medidas.
ii) La comunidad beligerante
Un caso distinto, aunque tambin se trate de un conflicto no interna
cional, es el de la comunidad beligerante. Cuando un grupo se levanta
en armas contra el gobierno de su propio Estado, se produce una situa
cin de insurgencia que es materia del derecho interno del Estado en
cuestin. El grupo insurgente carece de personalidad internacional.
Si bien el conflicto es interno, obviamente puede afectar ciertos valo
res de la comunidad internacional y los insurgentes adquirir la persona
8 El Comit Internacional de Medicina y Farmacia Militares, donde acta en un mis
mo plano que los Estados. Ver Barberis, op. cit., p. 109 y nota 61.
lidad internacional por sus obligaciones frente al derecho humanitario,
que es el caso anterior. Tambin puede afectar a terceros Estados, como
por ejemplo a travs del tratamiento dado a extranjeros por los insu
rrectos, o puede suceder que el propio Estado contra el cual va dirigida
la insurreccin estime conveniente la aplicacin del derecho internacio
nal a sus relaciones con el grupo insurgente, por ejemplo, para ejercer
sus derechos respecto a terceros Estados mediante el bloqueo de puer
tos en la zona rebelde. En tales casos, puede reconocer la beligerancia
de los insurgentes a discrecin del Gobierno del Estado territorial y
stos convertirse en una persona internacional, la comunidad beligeran
te. Pero es importante sealar que los terceros Estados no pueden reco
nocer la beligerancia de cualquier grupo insurgente en cualesquiera
condiciones: deben cumplirse ciertos requisitos objetivos, sin los cuales
tal reconocimiento por terceros Estados sera una injerencia inadmisible
en los asuntos internos del Estado territorial.
Tales requisitos estn sintetizados en los artculos 7 y 8 del Regla
mento sobre la guerra civil adoptado por el Institu de Droit internatio-
nal en 1900 y que requiere:
la posesin por el movimiento insurreccional de una parte del
territorio nacional;
los elementos de un gobierno regular, que ejerza de hecho sobre
dicha parte del territorio los derechos aparentes de la soberana;
la conduccin de las hostilidades por tropas regulares, sometidas
a la disciplina militar y que se conforman a los usos y costumbres
de la guerra.9
De esa manera, la nueva comunidad tiene responsabilidad interna
cional por sus actos. La situacin termina con la derrota del movimien
to o con su triunfo, ya sea que se convierta en el gobierno del Estado o
que se separe de ste y se convierta en un Estado distinto.
iii) Los movimientos de liberacin nacional
Con la lucha por la independencia de los pases y pueblos coloniales
surgieron los movimientos de liberacin nacional. A travs de numerosas
resoluciones de la Asamblea General se fueron reconociendo la calidad de
sujetos del derecho internacional a los partidos en armas de las colonias
9 Annuaire IDI, 1897/1904, p. 639.
que luchaban contra sus metrpolis para obtener la independencia. Esta
misma calidad se otorg a movimientos cuya finalidad era la derrota de
un rgimen impuesto por la fuerza por una minora racista, como el apar-
heid en Sudfrica o contra una ocupacin fornea, como la Asamblea
General consideraba que era el caso de Palestina. Algunas de sus resolu
ciones, por lo dems, equiparaban todas estas y algunas otras manifesta
ciones de dependencia dentro de un concepto amplio de colonialismo.
El movimiento de liberacin nacional es considerado, entonces, un
sujeto del derecho de gentes y su conflicto contra la metrpolis no es,
por ende interno sino internacional.
Es importante destacar que la Asamblea exige que el movimiento en
cuestin haya sido reconocido como tal por la organizacin regional en
que se encuentre el territorio colonial por cuya autodeterminacin bre
ga, y as lo hizo en varios casos la Organizacin de la Unidad Africana
(OUA) o la Liga de los Estados Arabes. Los movimientos as reconoci
dos gozan de indudables ventajas internacionales; pueden recibir ayuda
en su lucha armada, son reconocidos como representantes legtimos de
sus pueblos y tienen carcter de observadores en organismos de la fami
lia de las Naciones Unidas.
Algunas de estas ventajas reconocidas en el derecho de las Naciones
Unidas repercuten en el derecho internacional general, dentro del cual
podemos decir que los movimientos de liberacin nacional son un suje
to nuevo, con caractersticas diferentes de los otros ya existentes.
Todos estos casos mencionados en i), ii) y iii) tienen un carcter
comn: que la personalidad jurdica constituida durante la beligerancia
termina con sta para dar paso a una situacin definitiva y diferente.
iv) El individuo
Tambin veremos posteriormente cul es la situacin del individuo
como persona internacional, que es por cierto materia de discusin doc
trinaria. Baste por ahora decir que es difcil negarle personalidad pasi
va, tanto en derecho convencional como consuetudinario (piratera, por
ejemplo), y que a travs de tratados tienen cierta participacin activa en
el plano internacional en el campo de los derechos humanos.10
10 En la medida en que ciertas normas contenidas en tratados multilaterales, y sobre
todo en la Declaracin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se hayan convertido, a
3. Los Estados. Condiciones del Estado
Preferimos llamar a la poblacin, al territorio y al gobierno, condi
ciones mejor que elementos, porque esta ltima palabra da la impre
sin de que un Estado estuviera compuesto de esas tres cosas, que son
tan heterogneas. Ms bien, una entidad debe reunir aquellas condicio
nes para poder ser un Estado en derecho internacional.
En el asunto Deutsche Continental Gas Gessellschaft, el Estado se
defina por el tribunal arbitral germano- polaco as: Un Estado no
existe sino a condicin de poseer un territorio, una poblacin que
habite dicho territorio y un poder pblico que se ejerza sobre la
poblacin y el territorio.11 Asimismo, el artculo 1 de la Convencin
de Montevideo de 1936 sobre derechos y deberes de los Estados esta
blece que un Estado, como persona del derecho internacional, debe
tener una poblacin permanente, un territorio definido y un gobierno,
as como la capacidad para entrar en relaciones con otros Estados.
Para que el Estado en cuestin tenga personalidad plena debe agre
garse un cuarto elemento: la soberana.
a) La poblacin
No hay un nmero fijo debajo del cual - o sobrepasado que fuere-
un grupo humano no pueda aspirar a ser un Estado. Los hay de muy
pequea poblacin, como San Marino (30.000 habitantes) o Nauru
(7.000), mientras que la China tiene cerca de 1.500 millones.
La poblacin de un Estado se compone de nacionales y de extranje
ros que habitan en forma permanente en su territorio. Sobre los prime
ros, el Estado tiene una supremaca personal, que se origina en el
vnculo de la nacionalidad y que le permite ejercer sus poderes, en la
medida que las circunstancias lo permitan, cuando estas personas no se
encuentren en su territorio.12 Sobre los segundos ejerce una supremaca
travs del mecanismo de la nueva costumbre, en normas universales, los individuos por ellas
protegidos adquiriran personalidad (muy circunscripta) en el derecho internacional general.
11 Recueil des arrets des tribunaux arbitraax mtxtes, IX , p. 336.
12 Por ejemplo, puede llamar a sus nacionales en el ex tranjero para el servicio militar,
de acuerdo con sus leyes.
168
territorial, por el simple hecho de que se encuentran habitual o acciden
talmente dentro del mbito en que ejerce su soberana territorial, aun
que no tengan su nacionalidad.
Estado y nacin
Un grupo humano puede organizarse de diferentes maneras, si lo hace
en forma de Estado podr adquirir personalidad internacional y sta es
una cuestin jurdica. Dentro de un Estado o a travs de varios Estados,
un grupo de personas puede asumir la condicin de una nacin si se dan
ciertas circunstancias. Dentro de Yugoslavia hay varias naciones, algu
nas de ellas hoy Estados independientes, formadas por los serbios, los
croatas, los eslovenos, montenegrinos, etc. Inversamente, antes de la
fundacin del Estado de Israel se deca que la nacin juda estaba distri
buida en el territorio de varios Estados. Este es un concepto eminente
mente poltico y se basa en factores diferentes de aquellos requeridos
para ser Estado. Segn una teora llamada objetiva, habr una nacin si
existe una comunidad de territorio, de lengua, de raza y de religin, esto
es, elementos objetivos de unin. Segn una posicin subjetiva, en cam
bio, el cemento nacional es un cierto clima espiritual que hace de ese
grupo una familia, como lo quera Renn. Dentro de la misma corriente,
Bergson resuma lo anterior en un solo concepto, al decir que una
nacin era una misin. Por ltimo, para Mancini, representante de una
corriente mixta, la comunidad de territorio, de origen, de costumbres y
de idioma (elementos objetivos) engendraba una comunidad de vida y
de conciencia social (elementos subjetivos).
El Estado- nacin es una aspiracin de las nacionalidades: cada
nacin debe constituirse en Estado. Eso no se demostr posible en la
prctica, pero constituy una bandera con gran poder de convocatoria,
particularmente en el siglo X IX y primera mitad del X X , y una fuerza
considerable en lo poltico. En medida importante, presidi el arreglo
territorial emergente de los tratados de paz que pusieron fin a la guerra
de 1914- 1919.
b) El territorio
El territorio de un Estado, desde el punto de vista jurdico, puede
definirse como el mbito dentro del cual aqul ejerce una competencia
que es general y exclusiva.
Dicha competencia es general puesto que un Estado intenta satisfa
cer todas las necesidades de su poblacin y por eso ha sido calificado
de civitas perfectae.13 Otras formas de asociacin humana tratan de
satisfacer ciertas necesidades especficas del grupo, mientras que el
Estado tiene vocacin de totalidad a ese respecto.
Se trata tambin de una competencia exclusiva porque excluye la
competencia de todo otro Estado o sujeto internacional en su territorio,
excepto en casos que se vern oportunamente, como cuando existe
alguna forma de exterritorialidad o la intervencin de otro Estado en
ese territorio est permitida por el derecho de gentes.
En el asunto de la Isla de Palmas, el juez Huber se explay a este res
pecto: El desarrollo de la organizacin nacional de Estados durante
los ltimos siglos y su corolario, el desarrollo del derecho internacio
nal, han establecido el principio de la competencia exclusiva del Esta
do en relacin con su propio territorio. 14
Esta exclusividad debe ser respetada por los otros Estados, y as lo
determin la CIJ en el asunto del Canal de Corf, al decir que
Entre Estados independientes, el respeto de la soberana territorial es
una de las bases esenciales de las relaciones internacionales.15
y en el anteriormente citado caso de la Isla de Palmas, el rbitro
Huber expresaba que la contrapartida para el Estado de esa exclusivi
dad de competencias estaba en el deber de proteger en ese territorio el
derecho de otros Estados, en particular en la persona de sus sbditos.16
Tampoco hay reglas fijas en cuanto a la extensin del territorio o a su
perfecta delimitacin; la extensin puede ser mnima o enorme y perma
necer incierta en algunos lugares. Hay casos en que porciones - algunas
13 Verdross, op. cit., p. 93. Reuter dice que: ...en este sentido, la sociedad nacional
es una sociedad perfecta, de lo que se sigue que las competencias del Estado son en cuan
to a su objeto generales. Op. cit., p. 94.
14 Recueil des sentences arbitrales, II, p. 838.
15 CIJ , Recueil, 1949, p. 35.
16 Recueil des sentences arbitrales, II, p. 839.
relativamente importantes- de territorio han estado en disputa, sin que
eso afectara la calidad de Estados de los reclamantes de tales extensiones.
c) El gobierno
El derecho internacional exige que haya un gobierno efectivo que
ejerza las potestades del Estado en ese territorio y sobre esa poblacin.
La forma de gobierno que esa poblacin tenga - monrquica, republica
na, dictadura o democracia- no es relevante para el derecho de gentes:
slo interesa que el gobierno sea efectivo, esto es, que los poderes esta
tales se ejerzan en general de manera efectiva.
Decimos en general porque el cumplimiento efectivo del derecho en
ningn caso alcanza a un cien por ciento. El hecho de que no haya
una obediencia perfecta a las normas jurdicas de ningn modo perju
dica la condicin requerida por el principio de efectividad, tan impor
tante en el derecho de gentes.
d) La soberana
Para ser persona plena del derecho de gentes, el Estado necesita el
atributo de la soberana. Otras comunidades que disponen de cierta
autonoma no son sujetos de aquel derecho, o lo son con una personali
dad limitada. Los Estados particulares de una federacin carecen de
personalidad internacional excepto en la medida en que la Constitucin
del Estado central les otorgue alguna capacidad en el plano exterior.
Las provincias argentinas, por ejemplo, carecen de personalidad inter
nacional plena.17 Hay otros sistemas federales en que los Estados parti
culares carecen totalmente de capacidad internacional.
La soberana, en el plano internacional, encuentra sus lmites natura
les en la igualdad soberana de los Estados y en el propio derecho inter
nacional, que impone a stos obligaciones. En rigor, la soberana - que
sugiere la idea de un poder por encima de todos los otros- debe ser
17 Por la reforma constitucional de 1994 (artculo 124) las pr ovincias pueden celebrar
convenios internacionales bajo ciertas condiciones y tendran, por ende, una personalidad
internacional restringida. (Ver p. 83, Cap. V , 2, b) iv). Con los elementos interpretativos
existentes hasta ahora no es fcil caracterizar la capacidad internacional de las provincias
argentinas.
tomada en el derecho de gentes en un sentido relativo, como una sobe
rana limitada, por contradictorios que ambos trminos parezcan. De
otro modo, no admitira una coexistencia entre iguales, puesto que con
cebida en trminos absolutos la soberana solamente podra ser patri
monio de un nico Estado.
Eso hubiera implicado, en la historia de Europa, volver al Imperio. En
efecto, esa historia muestra la vocacin de ciertas potencias de reconsti
tuir el Imperio romano y la resistencia de las otras a someterse a esa
soberana. La palabra con que algunas designaban a sus Jefes de Estado
as lo indicaba: Kaiser, Czar, son deformaciones locales de caesar (csar).
As es que el dicho del rbitro Huber en el caso de la Isla de Palmas,
parece aceptable:
La soberana en las relaciones entre Estados significa su independen
cia.18
Como consecuencia, el Estado no est sometido a ninguna autoridad
superior y de ello se deducen dos importantes conceptos:
en su relacin con el derecho internacional, las limitaciones a la
soberana estatal no se presumen, como lo dijo la CPJI en el Asunto
Lotus;19
en su relacin con otros Estados, tiene la facultad de restringir su
propia soberana, ya sea a travs de tratados, ya sea por actos
unilaterales, como tambin lo afirm la misma CPJI en el asunto
del vapor Wimbledon.
La Corte se niega a ver en la conclusin de un tratado cualquiera,
por el cual un Estado se compromete a hacer o a no hacer algo, un
abandono de la soberana... Pero la facultad de contraer compromisos
unilaterales es, precisamente, un atributo de la soberana estatal.20
18 Corte Permanente de Arbitraje, Laudo del 4/IV/1928. R.S.A., Vol. II, p. 838. La prcti
ca internacional est de acuerdo con esta definicin, como lo dice la opinin consultiva de la
CPJ I (5/IX/1931) sobre el rgimen aduanero austro- alemn, Serie A/B, N 41, pp. 45 y 52.
19 CPJ I, Serie A , N 10, p. 18.
172
La inmediatez
Suele decirse que, por ser soberano, el Estado est sometido inmedia
tamente al orden jurdico internacional, a diferencia del ya citado caso
de los Estados de un Estado federal o del individuo, que normalmente
lo est en forma indirecta.21 Inmediatez significa que entre el Estado y
el derecho de gentes no hay intermediarios: no es soberano un Estado
que cedi el manejo de sus relaciones exteriores a otro Estado, por
ejemplo, a travs de un tratado (protectorado).
Conviene aclarar, sin embargo, que la inmediatez parece ser una cuali
dad inherente a la personalidad internacional ms que un dato espec
fico de la soberana. Todo sujeto de derecho tiene, en la medida que es
persona de ese derecho, inmediatez con l. La soberana, en cambio, es
exclusiva de los Estados: ni las organizaciones internacionales ni los
individuos la poseen.
Conviene tambin sealar que la soberana estatal es un verdadero
principio constitucional de la comunidad internacional,22 ya que la des
centralizacin de aquella comunidad y la soberana estatal forman el
anverso y el reverso de la misma moneda. Ya habamos visto en el
Captulo 1 que la descentralizacin es acaso el rasgo ms caracterstico
de la comunidad internacional, del cual derivan la mayora de los otros
principios del derecho de gentes.
e) La identidad del Estado
El problema de la continuidad en la identidad de un Estado se pre
senta cuando hay un cambio importante en alguna de las condiciones
que sustentan su personalidad internacional: el territorio, la poblacin
o el gobierno. De los dos primeros casos se ocupa la teora de la suce
sin de Estados, que se ver ms adelante. Son los cambios en el gobier
no de un Estado los que tocan la cuestin de su continua identidad.
21 Aunque a veces el indiv iduo adquiera derechos o contraiga obligaciones internacio
nales en forma directa, y est inmediatamente sometido al orden jurdico internacional,
cuando los tratados o el derecho consuetudinario se los conceden o imponen expresamente.
22 Carrillo Salcedo, Soberana del Estado y derecho internacional, 2a edicin, Madr id,
1976, pp. 289 y ss.
La unificacin de Italia (entre 1860 y 1870) y Alemania (1871) signi
ficaron cambios radicales. Ms tarde, la Revolucin rusa plante el
problema de que la URSS no guardaba identidad con el Imperio de los
zares, lo que afect principalmente al pago de la deuda pblica externa
existente. Despus de la Segunda Guerra Mundial, ni los Estados socia
listas que continuaron en Europa del Este a sus antecesores capitalistas,
ni la Repblica Popular China en Asia, aceptaron el principio de la
continuidad. En cambio, la Federacin Rusa que sucedi a la URSS
proclam su identidad con sta y asumi sus obligaciones y derechos,
con el consenso de la comunidad internacional, y el reconocimiento de
la mayora de las otras Repblicas soviticas, cuando se resolvi crear la
CEI (Comunidad de Estados independientes) en la conferencia de Alma
Ata de 21 de diciembre de 1991.
Eso vali a Rusia ocupar el asiento sovitico, no slo en la Asamblea
General, sino tambin el permanente en el Consejo de Seguridad. No
sucedi lo mismo con la Repblica Federal de Yugoslavia, formada por
Serbia y Montenegro luego de la escisin de las otras repblicas que
conformaban la antigua Yugoslavia: su solicitud de continuar ocupan
do el mismo sitio que esta ltima no fue aceptada por la Asamblea
General (Resolucin 47/1, de 27/9/92) por recomendacin del Consejo
de Seguridad por Resolucin 777, de 19/9/92. Debi, por ende, solici
tar su admisin como nuevo miembro.
La jurisprudencia internacional se inclina por la continuidad de la
identidad estatal, como lo atestigua el caso Tinoco, resuelto por el rbi
tro Taft en 1923, en el que se decidi que las obligaciones internaciona
les de un Estado (en el caso, Costa Rica) no se vean afectadas por un
cambio de gobierno, aun proveniente de un golpe de Estado.
4. Formas de organizacin de los Estados
En muchos casos los Estados adoptan una forma simple o unitaria:
un Estado, una persona. Hay formas compuestas, en cambio, cuando
dos o ms Estados se presentan ante la comunidad internacional como
una sola persona, como sucede segn vimos con los Estados federales y
con las llamadas uniones reales.
174
En stas ltimas, dos o ms pases estn unidos por un mismo sobera
no a perpetuidad como consecuencia de un tratado internacional entre
ellos segn haya sido reconocido por terceros Estados. Casos tpicos
de unin real fueron el de Austria- Hungra hasta el tratado de Versa-
lles, as como Suecia- Noruega de 1902 a 1905.
a) El Estado federal
Un Estado federal es una sola persona frente al derecho de gentes, ya
que sus Estados miembros han aceptado la Constitucin que consagra
su unidad. Rasgo fundamental de estos Estados es que el poder central
tiene jurisdiccin no slo sobre los Estados miembros sino - en medida
variable, segn lo indique la Constitucin- directamente tambin sobre
la poblacin dentro de esos Estados, cosa que no sucede en las confede
raciones. En realidad, el poder del Estado federal y el de los Estados
particulares sobre la poblacin est dividido segn los trminos de la
Constitucin, en competencias diversas. Esa distribucin interna de
competencias internas es indiferente al derecho internacional, siendo
que la representacin ad exteros es una y nica.
b) La confederacin
Una confederacin agrupa a Estados que mantienen su personalidad
internacional completamente; hay entonces varias personas internacio
nales. Generalmente, el rgano central de una confederacin es una
Dieta, esto es, una corporacin ante la cual los Estados miembros se
representan por enviados de carcter diplomtico.
El poder central es muy reducido; se limita a funciones comunes y
parciales, tanto de defensa como de representacin exterior.
Las confederaciones son de frgil consistencia y por lo comn han sig
nificado un trnsito a otra forma de organizacin estatal, ya sea por
ensanche del poder central como en los Estados Unidos, que fueron
confederacin desde 1778 (Artculos de confederacin y unin perpe
tua) hasta 1787, ao de su Constitucin federal, o por hegemona de
uno de sus Estados, como la Prusia de la Confederacin germnica
(1815- 1866) y de la Confederacin de Alemania del norte (1867-
1870) en parte transf ormada en el Reich alemn. Otras veces se
disuelven, como la Repblica Centroamericana, que existi entre
1895 y 1898, y comprenda a Honduras, Nicaragua y San Salvador.
5. Estados sin personalidad internacional o con personalidad parcial
El Estado soberano es, entonces, la nica persona plena del derecho
de gentes. Pero hay algunos Estados que gozan, o han gozado histrica
mente, de una personalidad parcial y que tienen personalidad en la
medida de esa capacidad.
a) Protectorados y Estados vasallos
Los protectorados y los Estados vasallos, que rendan al protector o
suzerain la conduccin de las relaciones exteriores, podan conservar
una medida ms o menos importante de personalidad internacional en
forma de competencias propias, segn fueran los trminos del tratado
que estableca el protectorado o el vasallaje y el reconocimiento que de
ellos hicieran las terceras potencias a las que dichos tratados intentaran
oponerse.23
Vasallaje fue el rgimen que la Sublime Puerta impuso sobre una
serie de Estados, principalmente de los Balcanes, del norte de frica y
de Asia. De entre ellos, algunos tenan un importante grado de inde
pendencia, como Egipto o Bulgaria.24 Protectorados y Estados vasa
llos fueron sometidos posteriormente al rgimen de mandatos de la
Sociedad de Naciones.
b) Mandatos
El Pacto de la Sociedad de Naciones dio origen al rgimen de manda
tos, aplicado a las antiguas colonias de Alemania y de Turqua, ambos
derrotados en la Primera Guerra Mundial. Por este rgimen, se enco
mend a ciertos Estados vencedores, como mandatarios de la Sociedad
23 CPJ I, Serie B, N 4, p. 28.
24 Estos pases podan realizar ciertos actos internacionales sin necesidad de la autor i
zacin de T urqua, y as lo hicieron, celebrando tratados sobre correos, ferrocarriles y
otros. Ejercieron el derecho de legacin activo y pasivo a travs de cnsules actuando
como agentes diplomticos. Egipto adquir i un condominio con Gr an Bretaa en
1898, y en su consecuencia ejerci soberana, conjuntamente con aquel pas, sobre el
Sudn siendo an vasallo de T urqua. Bulgaria mantuvo una guerra con un pas sobera
no, como Serbia, en 1885. Ver Oppenheims International Laiv, Londres, Lauterpacht,
Vol. I, 1955, p. 190, nota 3.
176
de Naciones, la administracin de aquellos territorios segn condicio
nes establecidas con precisin en los mandatos, que eran convenios
entre aquella Sociedad y los pases administradores (mandatarios).
Es importante sealar que si Alemania y Turqua perdan as su
soberana sobre tales pases, ella no era adquirida por los administrado
res, ya que no existi una cesin de territorio, ni aun en el mandato
otorgado a la Unin Sudafricana sobre la lindera Africa Sudoccidental,
actualmente Namibia.25
Por lo dems, los mandatarios contraan una serie de obligaciones
relacionadas con la poblacin del territorio, con su bienestar y su capa
citacin para el eventual gobierno propio, de cuyo cumplimiento rend
an cuenta al Consejo de la SN.
El artculo 22 del Pacto estableca tres tipos de mandato, segn el
grado de desarrollo del territorio: al A pertenecieron, entre otros,
Irak y Palestina, al B Tanganica, Ruanda- Urundi y los Camerones,
entre otros, y al C Samoa, el frica Sudoccidental y algunas islas
del Pacfico.
Se consider, en suma, que la administracin de esos territorios no
autnomos era un deber de la comunidad internacional hacia sus habi
tantes, que sta delegaba en los mandatarios. El concepto era totalmen
te nuevo y aunque acaso no se haya notado la diferencia entre una
colonia y un territorio bajo mandato en los primeros tiempos, se plant
la semilla que aos ms tarde, bajo el rgimen de las Naciones Unidas,
se transformara en uno de los rasgos ms importantes en las relaciones
internacionales del siglo pasado: el proceso de descolonizacin.
c) Fideicomisos
Siguiendo parecidas lneas se implant, a travs de la Carta de las
Naciones Unidas, el rgimen de fideicomiso o tutela. Segn el artculo
77, ste comprende los siguientes territorios: (A) los que estaban bajo
mandato de la SN; (B) los separados de los vencidos en la Segunda Gue
rra Mundial, y (C) los colocados voluntariamente bajo tutela por los
25 Ver la opinin consultiva de la CIJ , Reports, 1950, p. 132.
Estados que hasta entonces ejercieran sobre ellos soberana. Se celebra
ron convenios de tutela, preparados por los fideicomisarios y aproba
dos por la Asamblea General de la ONU y todos los antiguos mandatos
fueron traspasados por los mandatarios al nuevo rgimen, excepto el
que la Unin sudafricana ejerca sobre el Africa sudoccidental (Nami
bia), que dio origen a un largo proceso internacional: fueron seis, entre
fallos y opiniones consultivas, las intervenciones de la CIJ al respecto.
El artculo 76 de la Carta estableca como obligaciones primordiales
de los pases tutores promover el progreso poltico, econmico y edu
cacional de los habitantes de los territorios en fideicomiso, hacer res
petar en esos mbitos los derechos humanos fundamentales y capacitar
a la poblacin para el gobierno propio o la independencia, segn las
circunstancias particulares de cada territorio y la voluntad libremente
expresada de los pueblos interesados.
La responsabilidad por el cumplimiento de los convenios correspon
de a la Asamblea General, a la que los pases tutores presentan un
informe anual y al Consejo de Tutela, uno de los seis rganos principa
les de la ONU.
d) Estados miembros de una federacin
Las Constituciones de algunos Estados federales suelen otorgar algu
nas competencias internacionales a sus Estados miembros, y estas com
petencias los autorizan a realizar ciertos actos que son vlidos en el
plano internacional.
Entre los miembros de las Naciones Unidas figuraban Bielorrusia y
Ucrania, cuando eran simplemente dos repblicas del Estado federal
sovitico. Podan ejercer todos los derechos y eran sujetos de todas las
obligaciones de la Carta. En realidad, la Constitucin sovitica de 1977
extenda a las repblicas, tericamente al menos, el derecho de entrar
en relacin con los Estados extranjeros, de concluir con ellos tratados y
de intercambiar representaciones diplomticas y consulares, de partici
par en las actividades de las organizaciones internacionales (artculo
80).26 Asimismo, durante el Imperio alemn de 1871, Baviera y Wr-
temberg conservaron su capacidad para concluir ciertos tratados y la
26 V er Ng uy en Quoc Di nh, Daill ier y Pellet, op. cit., p. 41 2.
178
primera mantuvo asimismo el derecho de legacin. En la Constitucin
alemana de 1949, en vigor actualmente, los laender son calificados de
sujetos del derecho internacional pblico y pueden celebrar tratados
dentro de sus competencias legislativas propias, siempre que sean com
patibles con los del Estado federal. Asimismo, el artculo 124 de nues
tra Constitucin reformada en 1994 concede algunos poderes, como
vimos, a las provincias en el plano internacional.
e) Estados y territorios neutralizados
Es menester no confundir el caso de un Estado con personalidad par
cial con aquel de un Estado soberano que, voluntariamente y en forma
parcial, restringe su capacidad de obrar. Aqu, el Estado contina sien
do soberano y su personalidad en el plano internacional sigue intacta.
Un Estado puede ser neutralizado a perpetuidad por un tratado interna
cional y estar imposibilitado legalmente para declarar la guerra y para
formar parte de alianzas que puedan conducirlo a la guerra. A su vez,
los terceros Estados deben respetar esa neutralidad, eventualmente
garantizada por el mismo instrumento que la crea, como en el caso de
Blgica en 1831.
El ejemplo clsico es Suiza, cuyo estatuto nace del arreglo europeo
consagrado en el Congreso de Viena en 1815. El Tratado de Versalles
confirm su condicin de neutral, respetada en ambas guerras mun
diales. Suiza ingres en las Naciones Unidas recin en marzo de 2002,
y no lo hizo antes por considerar que algunas obligaciones de la Carta
eran incompatibles con su neutralidad. Austria, por ley de 26 de octu
bre de 1952, proclam su neutralidad, confirmada por acuerdo de las
Grandes Potencias en 1955. Ingres a la ONU en ese ao, e interpuso
una declaracin segn la cual las obligaciones de la Carta cederan a
las de su particular condicin de neutral.
No hay que confundir la neutralizacin de un Estado con la de un
territorio determinado, en que el soberano territorial se compromete
por un acto internacional a no hacer la guerra en ese lugar ni tampoco
a realizar actos que impliquen su preparacin. Le est prohibido, por lo
tanto, fortificarlo o mantener en l tropas, bases militares, navales o
areas.
El Estrecho de Magallanes fue neutralizado a perpetuidad por el Trata
do de 1881 entre la Argentina y Chile, la Convencin de Constantino-
pla de 1888 neutraliz el Canal de Suez, la Renania fue neutralizada
por el Tratado de Versalles de 1919, artculos 42 a 44.
6. Reconocimiento de Estados
Cuando surge a la vida internacional un Estado nuevo, ste busca su
admisin en la familia internacional. Se produce as la cuestin de su
reconocimiento.
Un Estado nace de varias maneras. Puede ser por ocupacin de un
territorio res nullius, si en l se asienta una comunidad con un go
bierno efectivo e independiente. Tal fue el caso de Liberia, donde se
instal un grupo de negros norteamericanos en 1847. Los boers
(campesinos holandeses) fundaron en el sur de frica las repblicas
del Transvaal y de Orange en la primera mitad del siglo xix. Tam
bin se originan nuevos Estados por secesin (separacin de Suecia y
Noruega en 1905) o desmembramiento (Imperio austrohngaro tras
la Primera Guerra Mundial, Unin Sovitica y Yugoslavia reciente
mente), o bien por agrupamiento de varios menores, como la unifica
cin italiana bajo la hegemona piamontesa o la de Alemania bajo la
de Prusia.
La creacin de un nuevo Estado se produce cuando tienen lugar cier
tos hechos: una comunidad, establecida en un cierto territorio y con un
gobierno efectivo e independiente, aspira a ser reconocida como Estado
miembro de la comunidad internacional. Los dems Estados debern
comprobar si efectivamente tales hechos tienen existencia real. Puede
tambin suceder que el Estado que busca reconocimiento sea un anti
guo Estado que perdi su independencia, como los pases blticos ane
xados a la URSS como consecuencia del pacto Ribbentrop - Molotov.
Por declaracin del 27/8/91, los miembros de la Comunidad europea
acogieron calurosamente la restauracin de la soberana e independen
cia de aquellos pases y confirmaron su decisin de establecer sin demo
ra con ellos relaciones diplomticas.
180
La necesidad del reconocimiento de un Estado por los dems es con
secuencia de la descentralizacin del derecho y de la comunidad inter
nacionales. En un orden centralizado, los hechos a los que el derecho
asigna consecuencias jurdicas pueden ser comprobados por rganos
especiales; en la comunidad internacional, en cambio, y por la falta de
una autoridad que imprima el sello de su comprobacin a aquellos
hechos, el derecho de gentes se vale de sus rganos descentralizados tra
dicionales, los Estados.
Los Estados aplican su discrecin para declarar la existencia de
hechos o situaciones, aunque desde luego existan reglas al respecto que
deben ser respetadas. Dice Reuter en este sentido:
En derecho internacional no hay autoridad que pueda hacer patente
para todos los sujetos de derecho la existencia de una regla o de una
situacin. Son los Estados quienes lo efectan, cada uno por s mismo.
De ah la importancia en derecho internacional de las diferentes varie
dades de reconocimientos. Sin duda, el empleo mismo de la palabra
reconocimiento implica que la regla o la situacin existe, aparte del
Estado que la reconoce, pero como no hay autoridad que pueda obli
gar al Estado a reconocer, todo ocurre frecuentemente como si fuese
su voluntad la que diera existencia a una regla o una situacin.27
El Institu de droit intemational, en su sesin de Bruselas de 1936,
ensay una definicin del reconocimiento de Estados:
Un acto libre por el cual uno o ms Estados comprueban la existen
cia sobre un territorio determinado de una sociedad humana poltica
mente organizada, independiente de cualquier otro Estado existente,
capaz de observar las prescripciones del derecho internacional y mani
fiestan consiguientemente su voluntad de considerarlo como un miem
bro de la comunidad internacional.28
a) Doctrinas
La doctrina se ha dividido entre los partidarios de que el reconoci
miento es constitutivo de la personalidad del nuevo Estado y los que
27 Instituciones internacionales, Barcelona, Editorial Bosch, 1959, p. 108.
28 Annuaire, 1936, Vol. II, pp. 175 y ss.
sostienen que el acto de reconocer no es sino declarativo de una situa
cin preexistente.
i) Constitutiva
En su mayor parte, los primeros son de la escuela voluntarista, de las
postrimeras del siglo xix, que partan de la primaca de la voluntad del
Estado en el derecho de gentes y que no podan admitir por ende que
ocurriera algo tan importante como el ingreso de un nuevo Estado en la
comunidad internacional sin que participara la voluntad de los dems.
Para estos pensadores, slo la voluntad del Estado poda crear nue
vos sujetos con capacidad en el plano internacional, siendo los ya esta
blecidos los que decidan si quer an o no que el or denamiento
internacional los ligara a esas nuevas entidades aspirantes a ser sujetos
del derecho de gentes.
Podra suceder, entonces, que el recin llegado fuera un Estado en
relacin con algunos miembros establecidos de la comunidad de nacio
nes que lo reconocieran y no lo fuera en relacin con los Estados que
no lo reconocieran. Una caracterstica del reconocimiento constitutivo
sera, entonces, la relatividad de situaciones que engendrara.
Esta relatividad, no es, sin embargo, un argumento decisivo contra la
doctrina constitutiva. Aunque Brierly, en su conocido manual, la con
sidere una curiosidad legal,29 Reuter la estima perfectamente nor
mal y corriente en el derecho internacional30 y Kelsen, como veremos,
tambin la acepta.
Una segunda caracterstica estara constituida por la discrecionalidad
del reconocimiento: la voluntad del Estado en trance de reconocer o no
la existencia de otro Estado no podra coartarse con reglas o normas. Y
la tercera y ltima caracterstica sera, naturalmente, que el reconoci
miento es atributivo de la personalidad internacional.
29 The Law of Hations, Ox f or d, 1963, p. 138.
30 Cuando el autor habla de las relaciones de coordinacin entre los Estados, caracte
rsticas para l de la sociedad internacional. Una consecuencia muy importante se dedu
ce de aqu y es la relatividad de las reglas y de las situaciones jurdicas. Una situacin
puede perfectamente tener una existencia jurdica con relacin a un Estado, pero no res
pecto a otr o. Las obligaciones contradictorias, perfectamente vlidas cada una en su
orden, son mltiples . Op. cit., p. 108.
182
ii) Declarativa
Adems de la objecin de la relatividad de situaciones, arriba
comentada, se han alzado contra la doctrina constitutiva crticas seve
ras. La principal es que una entidad con todos los atributos estatales no
sera un Estado antes del reconocimiento y que carecera por ende de
derechos y deberes en el plano internacional: no tendra obligacin
alguna que cumplir y podra - tericamente- cometer una agresin sin
consecuencia jurdica alguna. La prctica internacional demuestra cla
ramente que eso no es as, ya que se han interpuesto reclamos por
supuestas violaciones del derecho internacional cometidas por Estados
no reconocidos por los reclamantes.
Alguna jurisprudencia internacional se ha manifestado tambin con
tra el carcter constitutivo del reconocimiento. As, el Tribunal arbitral
germano- polaco declar, en el ao 1929, que
...el reconocimiento de un Estado no es un acto constitutivo, sino
declarativo. El Estado existe por s mismo, y el reconocimiento no es
sino la comprobacin de esa existencia.31
Por su parte, la Carta de la OEA en su captulo relativo a los dere
chos y deberes fundamentales de los Estados, declara en su artculo 9:
La existencia poltica del Estado es independiente de su reconoci
miento por los dems Estados. An antes de ser reconocido, el Estado
tiene el derecho de defender su integridad e independencia, proveer a
su conservacin y prosperidad y, por consiguiente, de organizarse
como mejor lo entendiere, legislar sobre sus intereses, administrar sus
servicios y determinar la jurisdiccin y competencia de sus tribunales.
El ejercicio de estos derechos no tiene otros lmites que el ejercicio de
los derechos de otros Estados conforme al derecho internacional.
Aunque el artculo se refiere a la existencia poltica del Estado, es
obvio que trata de la personalidad jurdica internacional, desde que se
refiere a los derechos que le cabran. Su ltima parte es expresiva, al
31 Deutsche Kontinental- Gasgessellschaft, citado en Kelsen, Principios de Derecho
internacional pblico, Buenos Aires, 1965, p. 231.
delimitar sus derechos soberanos de jurisdiccin interna por el ejercicio
de los derechos de otros Estados conforme al derecho internacional.
El derecho de gentes sera entonces aplicable a los estados antes de su
reconocimiento segn esta disposicin del sistema interamericano.
Naturaleza del reconocimiento segn Kelsen.
Para este autor, los inconvenientes a este respecto se originan en que
los Estados no han separado, en la prctica, los aspectos jurdicos de los
polticos del reconocimiento, que se referiran principalmente a la dispo
sicin de un Estado de entrar en relaciones diplomticas con la entidad
que reclama reconocimiento. Por otra parte, las conveniencias polticas
pueden indicar la ventaja de acelerarlo o retardarlo ms all de la com
probacin de las condiciones objetivas del reconocimiento de un Estado.
En ambos casos, el reconocimiento debera ser otorgado si las condi
ciones exigidas para que una entidad sea un Estado, que vimos ms
arriba, concurren, y rehusado si stas no concurren, so pena de come
ter, en cualquiera de los dos casos, una violacin de una obligacin
internacional. De todos modos, un Estado puede reconocer a otro y no
entrar en relaciones con l, ya que nada lo obliga a hacerlo.
Partiendo de una premisa opuesta a la del voluntarismo, Kelsen se
manifiesta sin embargo partidario del carcter constitutivo del recono
cimiento, y dice que el DIP es slo aplicable a las relaciones entre un
nuevo Estado y otro existente slo si este ltimo ha reconocido al pri
mero. Para este autor, tal sera el contenido de una norma consuetudi
naria del derecho internacional.
En realidad, el derecho internacional establece efectivamente que una
comunidad, para llegar a ser Estado en el sentido del derecho interna
cional, deber ser reconocido como tal por un Estado que ya exista
segn el mismo derecho.32
Esta afirmacin kelseniana podra parecer que deja todas las ventajas
en el Estado al que le toca reconocer. Sin embargo, si realmente la nor
ma existe en el DI general como lo piensa Kelsen, un Estado incurrira
en la violacin de una obligacin internacional si no reconociera a otro
32 Op. cit., p. 233.
184
en condiciones de ser reconocido, cosa que la prctica internacional
parece desmentir. La existencia legal de un Estado sera en aquel caso
relativa a los Estados que lo reconocieran, situacin que Kelsen encuen
tra poco satisfactoria pero que atribuye a la descentralizacin del DIP.
Respecto a si un Estado puede violar obligaciones del derecho inter
nacional antes de ser reconocido, Kelsen dice que s, pero que el Estado
que demanda la reparacin est por ese mismo hecho reconociendo al
Estado autor de la violacin.33
Panorama actual
De todo lo anterior surge una mayor vigencia en la prctica de los
Estados y en la doctrina, de la concepcin declarativa, segn la cual el
reconocimiento se limita a comprobar una situacin de hecho y est
sujeto a ciertas reglas. Por lo dems, esa misma prctica ensea que el
no reconocimiento de un Estado que rene plenamente las condiciones
de tal no ha acarreado nunca responsabilidad internacional. En cam
bio, los ejemplos en contrario abundan, lo que parecera indicar que no
existe la norma cuya existencia Kelsen supone en el derecho consuetu
dinario internacional.
En realidad, la situacin aqu no parece muy diferente de otras en el
derecho de gentes en las que se mezclan consideraciones polticas o
intereses particulares de los Estados con las exigencias jurdicas, siendo
precisamente los Estados los agentes del derecho internacional y por
ende quienes deben aplicarlo. Ya lo dice Oppenheim, quien siendo par
tidario del reconocimiento constitutivo, no admite sin embargo una
entera discrecin en su otorgamiento.
Indudablemente, como el Estado que reconoce es en este particular
asunto al mismo tiempo el guardin de sus intereses y un agente del
derecho internacional, es inevitable que las consideraciones polticas
puedan, de tanto en tanto, ejercer influencia sobre el acto positivo del
reconocimiento o de su rechazo. Sin embargo, esta dualidad de funcio
nes no afecta su naturaleza esencialmente legal.34
33 Id., pp. 235/236.
34 Oppenheim's International Law, Londres, Lauterpacht, 1955, pp. 127/128. (Tra
duccin nuestra.)
Si se acepta el reconocimiento declarativo, no cabra la posibilidad
de someterlo a condiciones, desde que los Estados se limitaran a com
probar la existencia de un hecho con efectos jurdicos, como lo hara un
notario del derecho interno que d fe sobre la existencia de un hecho.
En cambio, podra y hasta debera ser retirado si una comunidad estatal
con el tiempo dejara de serlo, por ejemplo por haber sido absorbido
por otro Estado.
Semejante retiro podra tener forma tcita, al reconocer los Estados la
nueva situacin. Pero tambin puede ser expreso, como fue el recono
cimiento por el Reino Unido de la desaparicin del Reino de Npoles
al operarse la unidad italiana. Modernamente, la Comunidad europea
adopt, en reunin de Ministros de relaciones exteriores ciertos crite
rios para el reconocimiento de Estados de la URSS y de Europa del
Este en la Declaracin relativa a las lneas directrices sobre el recono
cimiento de nuevos Estados en Europa oriental y en la Unin soviti
ca y Declaracin sobre Yugoslavia. Tales reconocimientos se
otorgaran si los nuevos Estados contaran con una base democrtica y
se comprometieran a respetar una serie de obligaciones internaciona
les, derivadas de la Carta de la ONU, el Acta de Helsinki (1975) y la
Carta de Pars (1990), as como ciertos compromisos asumidos en el
marco de la CSCE (OSCE) en materia de derechos humanos, derechos
de las minoras, inviolabilidad de las fronteras, desarme y no prolife
racin nuclear, arreglo pacfico de las controversias, en particular
sobre sucesin (negociacin o arbitraje) y no reconocimiento de las
entidades nacidas de la agresin. En el caso de Yugoslavia se aadi
la necesidad del informe previo de la Comisin Badinter respecto al
cumplimiento de las condiciones expuestas. Asimismo, la prohibicin
de adoptar nombres que escondieran reivindicaciones territoriales.35
Va de suyo que muchas de estas condiciones son de tipo poltico y
exceden con mucho lo que exige el derecho internacional general.
b) Oportunidad del reconocimiento
El reconocimiento debe ser otorgado oportunamente, segn las cir
cunstancias del caso. Esto se aplica en particular cuando existe una
35 Remir o Br tons , op. cit., p. 55.
186
separacin respecto a un Estado anterior, como sucedi en lo relativo a
la independencia de colonias. El nuevo Estado, adems de reunir las
condiciones arriba apuntadas - poblacin, territorio, gobierno, sobera
na- debe ofrecer cierta expectativa de estabilidad. Un reconocimiento
prematuro puede ser visto como una intervencin en los asuntos inter
nos del Estado del cual el nuevo intenta separarse.
As, cuando en 1776 Francia reconoci la independencia de las colonias
britnicas que formaran los Estados Unidos, Gran Bretaa le declar la
guerra. Asimismo, fue prematuro el reconocimiento de la Repblica de
Panam por el gobierno del presidente Theodore Roosevelt, otorgado
apenas Panam proclam su independencia de Colombia en 1903. Res
pecto a las colonias espaolas, tanto Estados Unidos como Gran Breta
a fueron cautos: el primero reconoci nuestra independencia de
Espaa en 1822 y el segundo lo hizo entre 1824 y 1825. Generalmente,
hay que esperar hasta que la metrpoli reconozca la independencia o
bien a que haya abandonado la lucha por imponer su autoridad o en
ltimo caso, hasta que no tenga posibilidad verosmil de continuarla
con xito. Otras veces, el reconocimiento sirvi como arma para acele
rar la descolonizacin: Guinea- Bisau fue admitida como miembro de
Naciones Unidas siendo que Portugal controlaba an una parte de su
territorio, la OUA admiti a la Repblica rabe saharaoui democrtica
(RASD) a pesar de la ocupacin marroqu del territorio del Sahara.36
c) Admisin a una organizacin internacional y reconocimiento
Una organizacin internacional puede reconocer a un Estado, en
cuyo caso habra un reconocimiento colectivo de dicho Estado.
O una recomendacin de no reconocerlo, por ejemplo, si el Estado en
cuestin naci en violacin de una norma imperativa del derecho
internacional, como la que prohibe el uso de la fuerza por los Estados.
Tal sera el caso de la Sociedad de Naciones en relacin con el no
reconocimiento del Estado ttere del Manchukuo por J apn en 1932,
sobre el territorio de la Manchuria o el de la Repblica Turca de Chi
pre, proclamada como Estado independiente por la administracin
turco- chipriota instalada en el norte de la isla y mencionada en resolu
cin del Consejo de Seguridad.
36 Id., p. 54.
Pero la admisin de un Estado como miembro de una organizacin
internacional no significa su reconocimiento automtico por los dems
miembros. En las Naciones Unidas, el artculo 4 de la Carta implicara
una delegacin de la potestad estatal del reconocimiento a la Organiza
cin, puesto que a partir del ingreso todos los derechos y deberes de la
Carta son de aplicacin entre el nuevo y los antiguos miembros y tales
obligaciones y derechos son establecidos por normas del derecho de
gentes como son las disposiciones de la Carta.
Sin embargo, la solucin que prevaleci en la ONU es que el ingreso
no trae consigo para el nuevo miembro el reconocimiento universal de
los dems. Esta posicin se expresa en un memorndum del Secretario
General (UN Doc.S/1466) donde se dice justamente que no existe en
este caso el reconocimiento implcito. La solucin vigente en la Organi
zacin tiende a facilitar la admisin de nuevos miembros, y es poltica
mente flexible puesto que aquellos que no quieren reconocer al nuevo
Estado tienen bajo esta regla menos motivos de oposicin a su ingreso.
d) Reconocimiento expreso o tcito
Segn sea la forma adoptada, el reconocimiento de un Estado puede
ser expreso o tcito: si se le enva una nota, por ejemplo, que manifieste
dicho reconocimiento ser expreso,37 y tcito si uno o varios Estados
realizan a su respecto actos que inequvocamente lo impliquen, como
por ejemplo si le hacen patente el deseo de establecer relaciones diplo
mticas o celebran con l un tratado o lo tratan como ordinariamente
se trata a los Estados, sin efectuar reservas al respecto.
7. Reconocimiento de gobiernos
La cuestin del reconocimiento de gobiernos se presenta cuando un
gobierno del Estado sucede a otro de una manera no prevista en su
37 Bosnia y Serbia, al firmarse la paz de Pars de diciembre 14, 1995, se reconocieron
mutuamente como Estados soberanos e independientes con sus fronteras internacionales
actuales , mediante un intercambio de notas. (La Nacin de Buenos Aires, diciembre 15
de 1995, p. 3.)
188
Constitucin. En cambio, cuando la sucesin tiene lugar de manera
regular, los dems Estados continan sin ms sus relaciones con el nue
vo gobierno.
En ocasiones se ha planteado el caso de gobiernos constituidos en el
exilio, cuando un grupo reclama autoridad legtima sobre un territorio
que no ocupa. Este tipo de gobiernos obedece a razones de convenien
cia o necesidad polticas. Durante la Segunda Guerra Mundial se cons
tituyeron en Londres varios gobiernos en el exilio de pases ocupados
por Alemania. En Mx ico, el Gobierno republicano espaol en el exi
lio dur muchos aos.
No se plantea aqu el interrogante acerca de si el acto de reconocer
al gobierno tiene una naturaleza constitutiva o declarativa, ya que la
personalidad del Estado contina invariable con los cambios de gobier
no. Si las nuevas autoridades de un Estado no son reconocidas por otro
miembro de la comunidad internacional, no implica ello en general que
ponga en duda la existencia de un gobierno en el pas en cuestin, por
que de ser as tendra que admitir que a ese Estado le est faltando un
elemento esencial para su condicin de tal y se planteara entonces la
cuestin de retirar el reconocimiento de Estado que en algn momento
anterior le haba sido concedido. Normalmente, el reconocimiento slo
quiere decir en estos casos que la autoridad reconocida representa al
Estado en cuestin y puede obligarlo.
Al DIP slo le interesa que haya un gobierno efectivo. Dado el princi
pio de la igualdad soberana de los Estados, de su independencia y
libre determinacin, el Estado tiene el derecho de elegir su sistema
poltico (ver Resolucin 2625 (XXV). En el caso de Nicaragua contra
los Estados Unidos, la Corte determin que el principio de la sobera
na de los Estados deja a stos libertad de eleccin en cuestiones como
el sistema poltico, econmico, social y cultural.38
Asimismo, quien reconoce debe tener confianza en que el nuevo
gobierno est dispuesto a cumplir con las anteriores obligaciones con-
38 Recueil, 1 986, p. 109.
tradas por el Estado y tiene capacidad para ello, as como para respe
tar el derecho de gentes. Naturalmente que el quid del asunto estara en
que las nuevas autoridades efectivamente ejerzan las competencias del
Estado en todo el territorio nacional (principio de efectividad) o en su
mayor parte y que esta situacin ofrezca razonables expectativas de
estabilidad.
El reconocimiento de gobiernos tambin puede ser expreso o tcito,
segn la voluntad se exprese de una o de la otra manera. Aqu tambin,
claro est, se mezclan con las jurdicas consideraciones polticas. Ya
vimos cmo la Santa Alianza trataba a las autoridades que no surgan
de la legitimidad monrquica; no slo no las reconoca sino que en
varias ocasiones envi expediciones para derrocarlas e instalar al suce
sor legtimo o reponer al monarca derrocado.
a) El reconocimiento segn Jefferson y Wilson
Jefferson haba aconsejado, en su momento, reconocer a los gobier
nos que no emanaran de la voluntad popular slo si reciban una legiti
macin subsiguiente. El presidente Wilson decidi, en 1913, seguir
durante su mandato esa regla respecto de varios pases de la Amrica
Latina, sacudida como estaba por golpes de Estado frecuentes. Esta
poltica fue seguida por los Estados Unidos hasta 1931.
Ya vimos, sin embargo, que otro ilustre norteamericano, el presidente
Taft, afirm en su laudo arbitral en el caso Tinoco, entre Gran Breta
a y Costa Rica (octubre 18 de 1923), que era irrelevante el hecho de
que el Gobierno de Tinoco en Costa Rica fuera inconstitucional segn
el propio derecho costarricense. Incluso el hecho de que Gran Bretaa
misma - as como otros Estados- no haba reconocido al Gobierno de
Tinoco era tambin irrelevante.
b) Doctrina Tobar
En Amrica Latina existieron diferentes prcticas y doctrinas en
cuanto al reconocimiento de gobiernos de fado. La llamada doctrina
Tobar lleva ese nombre por el Ministro de Relaciones Exteriores del
Ecuador que le dio origen en 1907. Propugnaba el no reconocimiento
de los gobiernos de fado hasta que representantes libremente elegidos
por el pueblo reorganizaran constitucionalmente el pas. La doctrina
190
Tobar tuvo vigencia en Centroamrica. En 1907 las repblicas de esa
regin celebraron un tratado cuyas disposiciones bsicas contenan el
enunciado de la doctrina expuesta. Idntica norma se adopt en el Tra
tado General de Paz y Amistad que las mismas partes firmaron aos
ms tarde, en 1923.
c) Doctrina Estrada
En las antpodas de esta posicin se encuentra la doctrina Estrada.
En 1930 el Canciller mexicano de ese nombre anunci su intencin de
que en lo sucesivo su pas evitara la prctica del reconocimiento. Par
tiendo del concepto que tal prctica significa la emisin de un juicio
sobre la legitimidad del gobierno - aunque fuera positivo- Estrada afir
m que su pas mantendra o no sus representantes diplomticos donde
se presentaran situaciones de gobiernos de facto y consecuentemente
aceptara o no, segn fuera el caso, la continuacin de los agentes de
esos gobiernos acreditados en Mxico, sin que ello significara en modo
alguno juzgar la legitimidad de las autoridades en cuestin ni el derecho
de los pases extranjeros para darse los gobiernos que quisieren.
Si se considera que el reconocimiento implica un juicio de valor que no
debe emitirse sobre el gobierno de otro Estado, es claro que el retiro de
Embajadores o su continuidad son formas tcitas de ese mismo juicio
de valor. Acaso Estrada haya querido simplemente combatir con su
doctrina formas subjetivas y polticas del reconocimiento y bregar por
el cumplimiento del principio de no intervencin en Amrica.
d) Efectos
Los efectos del reconocimiento se producen principalmente en el
campo poltico, pero tambin ocurren en el jurdico. Los atributos bsi
cos del Estado son oponibles erga omnes, por ejemplo, la soberana
territorial del Estado no reconocido debe ser respetada, tal Estado no
puede ser objeto de agresin, etc.
Un efecto importante del reconocimiento puede ser un cambio en la
situacin jurdica, como sucedi respecto al reconocimiento como Esta
dos independientes, por parte de los pases de la Unin Europea, de
algunas de las Repblicas que haban formado parte de la antigua
Yugoslavia: el conflicto se transform de guerra civil en internacional,
con lo que la accin de Serbia- Montenegro, que hubiera configurado
una defensa del orden constitucional pudo ser considerada una agresin,
a cuya luz se pudo considerar legal la intervencin de terceros Estados.
Asimismo, un Estado no reconocido no podra litigar en los tribuna
les del Estado que no lo reconoce ni se otorgara el exequtur y ejecu
cin de sentencias dictadas por sus tribunales. T ampoco podra
reclamar o hacer efectivo su derecho de propiedad sobre bienes ubica
dos en territorio de aquel Estado. Sin embargo, parecera que la inmu
nidad jurisdiccional contina protegindolo.
8. Reconocimiento de otras situaciones
Otras situaciones pueden admitir su reconocimiento por terceros Esta
dos, dando as origen a consecuencias jurdicas. Por ejemplo, en casos de
guerra civil, los terceros Estados pueden encontrar necesario para su
comercio o para la proteccin de sus sbditos o de sus intereses en gene
ral, reconocer la beligerancia del bando rebelde, siempre que se cumplan
las condiciones objetivas que demanda el derecho internacional.
Sabido es que si la insurreccin no cumple con las condiciones para
ser reconocida como comunidad beligerante (no ha alcanzado propor
ciones determinadas, o los insurrectos no dominan un cierto territorio,
o no tienen alguna forma de gobierno, etc.) el reconocimiento de la
beligerancia por un tercer Estado significara una intervencin en los
asuntos internos del pas donde ocurre la lucha. Pero si las condiciones
para el reconocimiento se presentan y un tercer Estado en efecto reco
noce la beligerancia de los rebeldes, se aplica entre ellos y aquel Estado
las leyes de la neutralidad y de la guerra, incluso el derecho del bando
rebelde de proclamar el bloqueo de los puertos gubernamentales, impe
dir el contrabando de guerra y ejercer a su respecto el derecho de visita
en alta mar.
Espacios jurisdiccionales de los Estados. Sucesin de Estados
Captulo 10
A. mbito de las competencias del Estado
1. El territorio del Estado
Ya habamos anticipado algunos conceptos relativos al territorio esta
tal cuando hablamos de las condiciones del Estado (ver Captulo 9).
a) Naturaleza jurdica del territorio
i) Teoras
La naturaleza de la relacin jurdica entre el Estado y su territorio.ha
sido materia de distintas teoras.
La teora del territorio- sujeto, propuesta entre otros por Jellinek
en Alemania y en Francia por Hauriou y Carr de Malberg, con
sidera al territorio como un componente, como el cuerpo del
Estado- persona, o un elemento de la naturaleza del Estado. El
territorio es el Estado mismo, contemplado dentro de sus lmites.1
Para esta teora no existe la cuestin de los derechos del Estado
sobre su territorio, desde que se confunden ambos como integran
do la misma entidad.
La del territorio- objeto, en cambio, disocia al Estado de su
territorio, sobre el que le atribuye una especie de derecho real de
1 Recbt des Moderneti Staten. Ver Cavar, Le droit intemational public positif, T. I,
Pars, 1967, p. 323 y nota 172.
1 9 4
dominio. En su origen, esta teora se relaciona con la monarqua
absoluta y con su poca, en la que prevaleca una concepcin
patrimonial del Estado, de cuyo territorio el monarca era dueo.
Para esa concepcin, el territorio era un concepto dominante: las
personas eran sbditos del Estado porque se encontraban en su
territorio. En la actualidad no es aceptada porque implica una
analoga incorrecta entre el dominio civil y la soberana.
La del territorio- mbito. Modernamente, se concibe el territorio
como un mbito; para Kelsen, sera el mbito de validez del orden
jurdico del Estado.2
Esta primera posicin kelseniana no explica, sin embargo, por qu
algunas normas del ordenamiento jurdico estatal tienen validez extra
territorial. Por eso, restringi posteriormente3 el alcance antedicho al
espacio dentro del cual en principio un solo Estado, el Estado al que
pertenece el territorio, est facultado para ejercer su poder jurdico y,
especialmente, para llevar a cabo actos coercitivos; es un espacio del
que estn excluidos todos los dems Estados.4
Tampoco parece satisfactoria esta limitacin del territorio al mbito
de aplicacin por el Estado de actos coercitivos, ya que los hay que son
ejecutados por los Estados allende sus fronteras con la bendicin del
derecho de gentes.
Jimnez de Archaga no lo acepta. Para l, Kelsen se ve forzado a
admitir un territorio en sentido estricto (el de adentro de las fronteras)
y otro en sentido amplio (el dominio total de validez posible del rgi
men jurdico de cada Estado particular). Este ltimo se compenetra
con sus equivalentes de otros Estados en ciertos espacios, como lo
reconoce el propio Kelsen, lo que marcara el fracaso conceptual de la
teora: en derecho internacional, la expresin territorio se usa para
designar el territorio incluido dentro de las fronteras del Estado y lo
que Kelsen describe no es el territorio, sino la extensin del orden jur
2 Teora general del Estado, Madr id, 1934, p. 183.
3 Principios de derecho internacional, Buenos Aires, 1965, pp. 183/184.
4 Ibid.
E s p a c i o s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . Su c e s i n d e E s t a d o s 195
dico de un Estado ms all de sus fronteras - como en la alta mar o en
los territorios polares- pero no lo que tradicionalmente se entiende
como territorio de un Estado.5
La definicin que da el rbitro Huber de territorio en el caso de la
isla de Palmas, al referirse'a la soberana territorial, sera la que indica
el siguiente prrafo:
La soberana, en las relaciones entre Estados, significa la independen
cia. La independencia en relacin con una parte del globo es el derecho
de ejercer, a exclusin de todo otro Estado, las funciones estatales.6
(Cursivas nuestras.)
O sea, la de un mbito donde el Estado ejerce sus funciones, que son
exclusivas y, como veremos, generales.
Pensamos que el hecho de ejercer potestades estatales no es una varita
mgica que convierta en territorio del Estado los lugares donde aqul
ejerza tales potestades. No son territorio de un Estado ni sus embaja
das ni sus buques de guerra - ni mucho menos sus buques mercantes-
como lo quera la antigua ficcin. El substrato territorial est dado
por cierto espacio fsico dentro de las fronteras que, de acuerdo con el
derecho internacional, tiene un Estado: el terrestre, el martimo en la
extensin del mai territorial y el areo suprayacente al teiritorio
terrestre y martimo. Territorio en sentido jurdico es el espacio
dentro del cual el Estado tiene la facultad de ejercer en forma exclusi
va las funciones estatales que configuran competencias territoriales
mayores.
ii) La soberana territorial
La soberana en relacin con el territorio se llama soberana territo
rial y es un poder que, en ese mbito, el Estado ejerce sobre las perso-
nas. Dentro de su territorio, el Estado ejerce una competencia territorial
5 J imnez de Archaga, Curso de derecho internacional pblico, T. II, pp. 375/376 y
notas 9 y 10.
6 R.S.A., Vol. II, p. 281.
196
mayor. Fuera de su territorio, puede ejercer competencias menores, no
territoriales o externas, basadas en ttulos especficos.
En cuanto a la competencia mayor, sta se caracteriza por la pleni
tud de su contenido y por la exclusividad de su ejercicio.
Plenitud
El Estado es dueo de reglamentar y de administrar las instituciones
y actividades humanas ms diversas. La competencia estatal se aplica
por va de legislacin, de reglamentacin, de jurisdiccin o de adminis
tracin.
Hay limitaciones a esta plenitud, impuestas por la coexistencia inter
nacional de los Estados. Estos han aceptado comprometer competencias
soberanas, ya sea abstenindose de llevar adelante ciertas polticas en su
territorio, o aceptando otras impuestas desde afuera, o bien prohibiendo
o reglamentando ciertas actividades tambin por imposicin exterior.
Aunque estas limitaciones vienen de antiguo, como sucede con los
extranjeros en el territorio nacional - que no deben ser tratados por
debajo de ciertos estndares internacionales- modernamente se han
acentuado debido a la creciente interdependencia entre los Estados que
apareja la globalizacin, y se han extendido a travs de tratados a nue
vos terrenos, a veces por imperativo del jus cogens, como el de la protec
cin de ciertos derechos humanos fundamentales (de los propios
nacionales), o bien por el principio de la utilizacin razonable del terri
torio, que impone la prohibicin o reglamentacin de actividades que
pueden causar daos transfronterizos (actividades peligrosas o de ries
go). Asimismo, se est llegando a la imposicin a los Estados de ciertos
deberes respecto a recursos naturales dentro de su territorio, como en la
Convencin sobre proteccin de la diversidad biolgica de 1992.
Las resoluciones de la AGNU sobre soberana permanente del Estado
sobre sus recursos naturales, que inspiran el alguna vez llamado nuevo
orden econmico internacional, implican una proteccin de la sobera
na territorial de los Estados. En particular, la Carta de derechos y
deberes econmicos de los Estados contenida en la Resolucin
3281 (XXIX), del 12/12/1974, todo Estado tiene y ejerce libremente
soberana plena y permanente sobre toda su riqueza, recursos natura
les y actividades econmicas. Igualmente milita el principio conten
do en el artculo 7 de la Carta, en el sentido de que el Estado tiene el
E s p a c i o s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . S u c e s i n d e E s t a d o s 1 9 7
derecho de elegir sus objetivos y medios de desarrollo, de movilizar y
utilizar cabalmente sus recursos, de llevar a cabo reformas econmicas
y sociales progresivas y de asegurar la plena participacin de su pue
blo en el proceso y los beneficios del desarrollo. Conforti es de la
opinin que estos conceptos van, en realidad, dirigidos a modificar la
reglamentacin de los lmites a la soberana respecto al tratamiento a
extranjeros y a sus bienes.
Exclusividad
Cada Estado ejerce a travs de sus propios rganos, los poderes de
legislacin, administracin, jurisdiccin y coercin en su territorio. La
igualdad soberana de los Estados prohbe a los dems inmiscuirse, en
principio, con el ejercicio interno de tales poderes, incluyendo el de
prohibir el acceso al territorio de ciertos extranjeros o de expulsar a los
extranjeros indeseables.
La limitacin primordial que impone el derecho internacional al
Estado es la de excluir - salvo la existencia de una regla permisiva en
contrario- todo ejercicio de su poder sobre otro Estado.7
En consecuencia, el titular puede oponerse a cualquier actividad de
otro Estado en su territorio. En particular, todo acto de fuerza de un
Estado en el territorio de otro Estado es ilegtimo si se realiza sin su
consentimiento.
La CIJ no admiti en el asunto del Estrecho de Corf, que la even
tual violacin del derecho internacional por un Estado (Albania) autori
zara a otro Estado (el Reino Unido) a ejercer un acto de fuerza en el
territorio del primero (el rastrillaje del Estrecho de Corf por la flota
britnica) en bsqueda de pruebas.
En el asunto en que comandos israeles, en 1960, secuestraron en
territorio argentino a Eichmann, antiguo alto funcionario de la Alema
nia nazi, para juzgarlo en Israel, el Consejo de Seguridad de la ONU
resolvi que este ltimo pas deba a la Argentina una reparacin ade
cuada conforme a la Carta de las Naciones Unidas y a las normas del
derecho consuetudinario (Resolucin del 23/6/1960).
7 CPJ I, caso Lotus, Serie A, N 10, pp. 18/19.
198
Por el contrario, en el caso Alvarez Machain, secuestrado en Mxico
por personas que actuaron por cuenta de los Estados Unidos, la Corte
Suprema de ese pas consider que las jurisdicciones penales norteame
ricanas eran competentes para juzgar a un sbdito extranjero secuestra
do en el territorio del Estado de su nacionalidad, aun cuando existiera
entre las partes un tratado de extradicin vigente. Pero ese fallo no fue
bien recibido en la comunidad internacional ni aceptado por sta como
derecho vigente.
Limitaciones a la exclusividad
Las limitaciones a la exclusividad de la soberana territorial se consa
gran principalmente en las normas sobre inmunidades de jurisdiccin
en territorio nacional de jefes de Estado y de diplomticos extranjeros
as como de buques y aeronaves de guerra de esa misma condicin.
Dichas normas imponen a los Estados territoriales un deber de absten
cin respecto a ciertos actos sobre las personas referidas (jefes de Esta
do, diplomticos) o en los mbitos mencionados (buques y aeronaves
de guerra). Hay excepciones o limitaciones a la soberana sobre ciertos
territorios establecidas por tratado, como el Tratado de Lmites entre la
Argentina y Chile de 1881, que neutraliza el Estrecho de Magallanes.8
Por la va convencional, un Estado puede tambin contraer la obliga
cin jurdica de autorizar a otro Estado el ejercicio de ciertos actos de
soberana en su territorio.
Tales seran los casos de arrendamientos, en que un Estado cede a
otro parte de su territorio por un perodo de tiempo, reservndose una
soberana meramente residual. Hong Kong fue cedido por la China en
arrendamiento al Reino Unido y Macao a Portugal. El primero volvi
a la soberana plena de la Repblica Popular China el 1 de julio de
1997, en virtud de un posterior tratado entre ambas partes, y el segun
do en 1999. Algo parecido son las cesiones de administracin, como
la Zona del Canal de Panam, de 10 km de ancho, dentro de la cual
los Estados Unidos gozaran de todos los derechos, poder y autoridad
8 Artculo V: El Estrecho de Magallanes queda neutr alizado a perpetuidad y asegura
da su libre navegacin para las banderas de todas las naciones. En el inters de asegurar
esta libertad y neutr alidad no se constr uirn en las costas fortificaciones ni defensas mil i
tares que puedan contrariar ese pr opsito .
E s p a c i o s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . S u c e s i n d e E s t a d o s 199
de soberano con exclusin de Panam.9 Las capitulaciones son otro
ejemplo de limitaciones como las que estamos considerando; eran con
venios entre ciertos Estados occidentales y otros fuera de la Cristian
dad, como los celebrados por Potencias occidentales con el Imperio
Otomano, y ms tarde con Persia y Afganistn. Por su virtud, las pri
meras se reservaban el derecho de juzgar - generalmente a travs de los
cnsules- a sus propios sbditos por hechos o actos cometidos en
jurisdiccin de los otros miembros del Tratado.10 Esos convenios per
dieron vigencia y el sistema no volvi a utilizarse.
Tambin hay limitaciones a la soberana territorial en las relaciones
de los Estados con las organizaciones internacionales, limitaciones que
se establecen a veces en el tratado constitutivo de tales organizaciones o
bien resultan del convenio de sede que se celebra entre la organizacin
y el Estado husped. En el primer caso rigen para todos los Estados
miembros, en el segundo entre el Estado territorial y la organizacin y
en ambos casos se imponen para que la organizacin pueda cumplir
con los fines de su Estatuto.
Un ejemplo de las primeras es el artculo 43 de la Carta de la ONU,
que impone a los Estados miembros la obligacin de acordar el dere
cho de paso por su territorio a las fuerzas multinacionales creadas en
virtud de los poderes que el artculo 42 confiere al Consejo de Seguri
dad y de las segundas, las obligaciones que impone a los Estados Uni
dos su Convenio de Sede con la ONU y que se refieren a las misiones
acreditadas ante la ONU en Nueva York y a los delegados que inte
gren tales misiones en forma permanente o temporaria.
9 La Repblica de Panam asumi la responsabilidad total por la administracin, funcio
namiento y mantenimiento del Canal de Panam al medioda del 31 de diciembre de 1999
(ver T ratado Torrijos- Carter). La entidad gubernamental, denominada la Autoridad del
Canal de Panam, creada por la Constitucin Poltica de la Repblica de Panam y organi
zada por la Ley 19 del 11 de junio de 1977 es la responsable de la administracin del canal.
10 Oppenheim dice que los nacionales de ciertos Estados europeos ...al entrar en el terri
torio de estos Estados asiticos y africanos permanecan enteramente bajo la jurisdiccin de
su Estado nacional, cuyos cnsules ejercitaban esa jurisdiccin sobre sus compatriotas, nor
malmente sobre las bases de leyes del derecho interno de aquel Estado nacional; por ejemplo
en el caso de Gran Bretaa sobre la base del Acta de jurisdiccin extranjera (Foreign Juris-
diction Act). International Law, T. I, 8a edicin, 1962, p. 683 (traduccin nuestra).
200
b) Espacios que comprende
El territorio de un Estado comprende:
el territorio terrestre, incluyendo el suelo y el subsuelo;
las aguas interiores y el mar territorial, as como su lecho y subsuelo;
el espacio areo sobre tierra, aguas interiores y mar territorial.
Las aguas interiores comprenden los ros, lagos, lagunas, esteros, baa
dos y dems dentro del territorio terrestre. Asimismo, las aguas de cier
tas bahas y las de puertos y radas, as como las martimas situadas
entre la costa y las lneas de base recta. El mar territorial y las aguas
interiores martimas constituyen el territorio martimo del Estado.
Ms all del mar territorial, el Estado tiene derechos soberanos espe
cficos, pero no soberana plena: en la zona contigua conserva ciertas
competencias y en la zona econmica exclusiva (ZEE) as como en la
plataforma continental allende las aguas territoriales, los llamados
'derechos soberanos de exploracin y explotacin de recursos natura
les, de investigacin cientfica, etc. No son, por ende, ni la zona conti
gua ni la ZEE parte de su territorio.
Los dominios martimo y areo son dependencia del dominio terrestre.
Es la tierra la que confiere al Estado ribereo un derecho sobre las aguas
que baan sus costas.11 La tierra es la fuente jurdica de la potestad que
un Estado puede ejercer sobre las prolongaciones martimas .12
B. Territorio terrestre
1. Introduccin
Qu significa que un Estado adquiere un territorio? Significa que
incorpora al suyo propio otra parcela territorial por alguno de los
medios que el derecho de gentes autoriza.
11 CIJ , caso Pesqueras, Reports, 1951, p. 133.
12 CIJ , caso de la Plataforma continental del Mar del Norte, Reports, 1969, p. 32.
El rbitro Huber ex amina en forma medular la naturaleza de la
adquisicin de territorios en un clebre laudo sobre la isla de Palmas,
cuya lectura es indispensable para el que quiera captar esta institucin
correctamente. En su laudo, Huber examina las formas de adquisicin
y ve que en todas ellas hay un acto de efectiva aprehensin: en la con
quista - cuando no estaba proscrita como lo est hoy- o en la ocupa
cin, as como en la cesin cuando el cedente tiene la facultad de
disponer efectivamente del territorio. Lo mismo sucede en la acrecin,
que ocurre cuando hay un soberano capaz de extender su soberana a
cualquier punto que caiga en la esfera de su actividad.
Esta efectiva aprehensin se traduce en el despliegue de las funciones
estatales en el territorio de que se trate. Tal es, en efecto, la esencia de
la adquisicin, que requiere por un lado el animus domini y por el otro
un efectivo ejercicio de las competencias estatales, el corpus del derecho
romano.
Pero ni an el derecho internacional, con su nfasis en la efectividad
y en el positivo control del territorio puede prescindir de otra nocin: la
del ttulo, que asegura que no sea necesario un ejercicio efectivo de la
soberana todo el tiempo y en toda la extensin del territorio. El ttulo,
o sea, el derecho a ejercer la soberana territorial, garantiza que no se
pierda la soberana por el mero hecho de su no ejercicio temporal sobre
parte del territorio.
2. Modos de adquisicin de territorios. Formas originales y derivadas
Hay formas originales y derivadas de adquisicin. Son originales
cuando el territorio adquirido es res nullius, esto es, un territorio sobre
el que ningn Estado ejerce soberana y son derivadas aquellas en que
un territorio bajo la soberana de un determinado Estado pasa a some
terse a la de otro Estado. Hoy en da, no quedando prcticamente terri
torios res nullius en el mundo, las formas de adquisicin son derivadas.
Sin embargo, cuando se trata de resolver disputas de soberana sobre
un territorio, muchas veces es necesario desentraar la situacin jurdi
ca de ese territorio en pocas anteriores y de ah la utilidad del conoci
miento de las formas originales de adquisicin. Lo mismo sucede en los
202
casos en que un territorio es abandonado por su soberano y se transfor
ma en res derelicta, o sea vuelve a ser de nadie.
a) Las formas originales
i) Asignacin de territorios por el Papado
El Papado asign, a travs de bulas pontificias en los siglos XIV y x v ,
a Espaa las islas Canarias y a Portugal la costa occidental del frica.
En el tiempo de los grandes descubrimientos, el papa Alejandro VI, por
su Bula Intercaetera de mayo 4 de 1493, otorg a Espaa ttulo sobre
todas las tierras nuevas al Oeste del meridiano que pasaba a 100 leguas
de las islas de Cabo Verde, y a Portugal las que se encontraran al Este
del mismo meridiano. Por el Tratado de Tordesillas, ambos pases
corrieron la lnea divisoria hacia el Oeste, lo que fue confirmado por el
papa J ulio II en 1506. En todo caso, las potencias que no fueron favo
recidas en ese reparto, como Francia, Inglaterra y los Pases Bajos, no
reconocieron la decisin papal.
ii) El descubrimiento
La reforma religiosa conspir contra la asignacin de territorios a
travs de decisiones papales. Grocio limitaba los efectos de tales deci
siones slo entre los Estados beneficiarios, excluyendo as a los terce
ros Estados para los que no tendran fuerza obligatoria. A partir del
siglo XVI tuvo alguna influencia la teora de la prioridad del descubri
miento como ttulo de adquisicin, pero nunca el mero descubrimiento
fue factor decisivo en cuanto a dicha adquisicin; segn algunos auto
res deba ser seguido de un acto simblico de aprehensin, como la
instalacin de una cruz con las armas reales o algo en ese estilo.13 En
.todo caso, muy pronto se estableci que esa ocupacin ficta no basta
ba y que el descubrimiento daba solamente una preferencia al descu
bridor y mantena esa pref erencia por un tiempo razonable, el
suficiente para que el Estado beneficiario lo completara con una ocu
pacin efectiva. Era, entonces, un ttulo embrionario o provisional, lo
que los angloamericanos llaman un inchoate title que deba ser com
plementado.
13 J imnez de A r chag a, op. cit., p. 382.
iii) La ocupacin
Como dijimos antes, inspirada en el derecho romano de la propie
dad, la adquisicin de un territorio en el derecho de gentes necesita de
un animus de apropiacin y de ciertos hechos concretos que lo mani
fiesten. Tales hechos son normalmente las funciones estatales desplega
das en el mbito territorial de que se trate; ellas pueden asumir formas
diferentes que configuren o no una ocupacin efectiva segn las cir
cunstancias particulares de cada caso.
La efectividad es la clave para que la ocupacin tenga el efecto de
adquirir el territorio de que se trate. El somero examen de varios casos
de jurisprudencia lo mostrar: desde actos casi impalpables de compe
tencia territorial como en el caso de la isla de Clipperton, o con actos
aislados y escasos sin ocupacin fsica, como en el de Groenlandia orien
tal, hasta un despliegue mayor como el exigido para la isla de Palmas.
Isla Clipperton
La isla de Clipperton est situada en el Pacfico a 1200 km al SE de
Mxico y fue objeto de una disputa entre este pas y Francia.14 En 1858
un teniente francs que viajaba en un buque mercante cerca de la isla
- deshabitada- la declar territorio francs, dio aviso al cnsul de su
nacionalidad en Honolulu, quien lo notific al gobierno de Hawai y
public la declaracin en el diario local.
Francia no ocup materialmente la isla. En 1897 un buque de guerra
mexicano desembarc en ella y forz a sus tres habitantes a izar la ban
dera mexicana. Mxico declar que la isla haba sido descubierta por
Espaa, a la que haba sucedido en el ttulo de soberana.
El rbitro decidi que la isla era francesa, porque Mxico no pudo
probar el hecho del descubrimiento por Espaa y por su parte Francia
nunca haba abandonado su reclamacin.
El descubrimiento alegado por Mxico no fue reforzado por mani
festacin alguna de soberana hasta la excursin de la caonera. La isla
era trra nullius y susceptible por ende de ocupacin cuando Francia
proclam su soberana sobre ella, y aunque Francia no la ocup jams
materialmente, el rbitro determin que los actos exteriores del animus
occupandi podan asumir diferentes formas y que, estrictamente
14 (1932) 2 RIA A 1105. rbitro nico el rey de Italia, V ctor Manuel III.
204
hablando, y en los casos ordinarios, eso slo sucede cuando el Estado
establece en el territorio mismo una organizacin capaz de hacer respe
tar sus leyes.
Pero agreg que pueden existir casos en que no es necesario acudir a
este mtodo de toma de posesin, como cuando un territorio est com
pletamente deshabitado. En tal caso, desde el momento en que el Esta
do ocupante aparece all, el territorio queda a su entera disposicin y la
ocupacin debe considerarse completa.
Este caso es un ejemplo de que cuando dos reclamaciones concurren,
por pequea que sea la ventaja de una sobre la otra, es suficiente para
que el ttulo se le otorgue. En todo caso, no es demasiado convincente
esta sentencia arbitral, considerando que Francia no complet el ttulo
que pudo darle el descubrimiento o si se quiere, la impalpable toma de
posesin del teniente francs y que por 39 aos jams dio seal de
querer incorporar ese territorio al suyo propio.
Groenlandia oriental15
En julio de 1931, Noruega ocup la porcin oriental de Groenlan
dia, aduciendo que se trataba de una trra nullius. Dinamarca sostena,
en cambio, que su soberana se haba extendido sobre toda Groenlan
dia desde cerca de 1721. Merece destacarse que Dinamarca, fuera de
toda duda, haba colonizado una parte de Groenlandia occidental, lo
que no le fue discutido.
El tribunal decidi que Dinamarca posea un ttulo vlido de sobera
na sobre Groenlandia oriental. Explic en su decisin algo que deci
mos ms arriba, en el sentido de que en muchos casos los tribunales se
han satisfecho con muy poco en cuanto al efectivo ejercicio de derechos
soberanos sobre un territorio, en tanto y en cuanto el rival no pudiera
exhibir un reclamo superior, lo que era particularmente cierto en caso
de reclamaciones de soberana en reas poco pobladas o en Estados no
bien establecidos.
En suma, el Tribunal encontr que el rey de Dinamarca haba realiza
do actos de jurisdiccin vlidos para toda Groenlandia, aunque su parte
15 Corte Permanente de J usticia Internacional (1933), Series A/B, N 53.
oriental no hubiera sido poblada. La legislacin, por ejemplo, es una
forma obvia de ejercicio del poder soberano, y sta haba sido dictada
para todo el territorio de Groenlandia. Hubo tambin concesiones de
comercio, caza y minera hechas sobre la base de que el rey de Dinamar
ca estaba en posicin de otorgar un monopolio vlido en la costa Este.
Idntica cosa sucedi en cuanto a concesiones para la ereccin de lneas
telegrficas y a la legislacin que fijaba los lmites del mar territorial.
Asimismo, en numerosos tratados, Dinamarca en conjuncin con los
otros Estados partes, haba excluido de su aplicacin a todo el territo
rio de Groenlandia.
Teniendo en cuenta lo anterior, y la ausencia de toda reclamacin de
soberana sobre Groenlandia por ninguna otra potencia, Dinamarca
debe ser considerada como habiendo desplegado durante el perodo de
1814 a 1915 su autoridad sobre la parte no colonizada del territorio en
un grado suficiente como para conferirle un ttulo vlido de soberana.
Isla de Palmas16
La isla de Palmas, o Miangas, est situada al sur de la isla de Minda-
nao en el archipilago de las Filipinas. Estados Unidos alegaba que
Espaa se la haba cedido por el Tratado de Pars de 1898. El ttulo
espaol se basaba a su vez en el descubrimiento y en la contigidad de
la isla con el archipilago de las Filipinas, de soberana espaola.
Holanda se bas principalmente en los actos de soberana realizados
por ella sobre la isla desde alrededor de 1700.
El rbitro nico Huber fall en favor de Holanda. Conviene recor
dar, como lo hizo l, que la isla estaba habitada permanentemente, y
ocupada por una poblacin suficientemente numerosa como para que
fuera posible que sobre ella se ejercieran actos de administracin por
perodos largos.
Los ttulos invocados por los Estados Unidos fueron rechazados:
Espaa no poda haberle cedido sino los que ella misma poseyera sobre
la isla. Analiza entonces el fallo el valor del descubrimiento, del derecho
intertemporal, de la cesin y de la contigidad.
- Descubrimiento. No crea un ttulo definitivo, sino slo incoado
- esto es, imperfecto- que, segn la opinin que prevaleci al menos
u (1928) 2 RIA A 829. rbitr o nico Huber.
206
durante el siglo X IX , debe completarse dentro de un lapso razonable con
la ocupacin efectiva sobre el territorio reclamado. Cualquiera hubiese
sido la concepcin anterior, Huber consider que en el derecho interna
cional de su propia poca, un acto de aprehensin efectiva fundamenta
ba o estaba detrs de todas las formas de adquisicin de territorio. El
derecho intertemporal exiga entonces esa ocupacin efectiva para
completar el ttulo, que el nuevo derecho consider incoado, del des
cubrimiento.
- Derecho intertemporal. La insistencia creciente, desde mediados del
siglo xvil, de que la ocupacin fuera efectiva, sera inconcebible si slo
se exigiera para el acto de adquisicin de un derecho y no igualmente
para su mantenimiento. El rbitro Huber se pronunci por el llamado
derecho intertemporal para calificar un acto jurdico. Eso quiere
decir que no basta con que dicho acto sea vlido segn el derecho
vigente al tiempo de su realizacin, sino que es necesario que el titular
del derecho subjetivo que ese acto creaba hubiera ido cumpliendo con
las exigencias normativas de tiempos posteriores para la creacin o sub
sistencia de ese mismo derecho. 17En el mismo sentido, la CIJ en el
asunto del Sahara Occidental.18
- Cesin. Aun cuando se considerara que el ttulo de Espaa todava
vala como incoado en 1898, fecha del tratado de Pars en cuyo artculo
III se habra hecho la cesin, aun as un ttulo incoado no puede preva
lecer sobre el despliegue continuo y pacfico de autoridad que Holanda
haba venido ejerciendo.
- Contigidad. Aunque los Estados han sostenido en ciertas circuns
tancias que islas relativamente cercanas a sus costas les pertenecan en
razn de su situacin geogrfica, es imposible mostrar la existencia de
una regla de derecho internacional positivo que establezca que islas
situadas fuera de las aguas territoriales pertenecen a un Estado por el
mero hecho de que su territorio constituye la trra firma (el continente
o isla de tamao considerable ms cercano).
- La ocupacin efectiva. En varios pasajes de su fallo, el rbitro
Huber se refiri a la ocupacin efectiva, a la que caracteriz como un
17 RSA, V ol. II, p. 845.
18 Reports, 1975, pp. 38/39.
despliegue real, continuo y pacfico de las funciones estatales por
Holanda en el territorio objeto de la controversia.
iv) La accesin
La accesin es otra forma original de adquirir territorios: nuevos
terrenos se agregan al territorio propio por obra de la naturaleza, como
el llamado aluvin, o la avulsin, o bien por obra del hombre, como en
los casos de ganancia de terreno al mar (polders holandeses). La avul
sin sucede cuando un terreno se incorpora en bloque y sbitamente y
el aluvin cuando el proceso es lento, como sucede con la formacin de
islas en un delta (islas del delta del Paran y del Ro de la Plata).
v) Adyacencia, continuidad y contigidad
Acabamos de ver cmo Huber descalifica la contigidad como ttu
lo invocable y su posicin es correcta en un contexto como el de la isla
de Palmas. En otros contextos, sin embargo, han sido invocadas la con
tinuidad y la adyacencia, siendo esta ltima una forma extrema de
contigidad, del territorio como ttulo de apropiacin de algunos
espacios martimos con ciertas particularidades fsicas que los hacan
aparecer como la prolongacin de un territorio estatal y por ende
su accesorio.
El derecho del Estado ribereo sobre su plataforma continental tiene
por fundamento la soberana que ejerce sobre el territorio del cual la
plataforma continental es la prolongacin natural bajo el mar.19
Este dicho de la Corte Internacional de Justicia fue modificado ms
tarde por la misma Corte en el caso de la Plataforma continental
Libia/Malta para adaptarlo a las modificaciones en el concepto de pla
taforma continental que incorpor la Convencin de las Naciones Uni
das sobre derecho del mar.
En el texto de Montego Bay se introduce la nocin de adyacencia,
haya o no conformacin geogrfica de plataforma, como resultado de
lo cual las nociones de prolongacin natural y de distancia se
hacen complementarias
19 Sentencia del 20 de febrero de 1969, CIJ , caso de la Plataforma continental del Mar
del Norte, Reports, 1969, p. 30.
208
Cuando el margen continental no llega a las 200 millas, la prolonga
cin natural que, no obstante su origen fsico ha adquirido a lo largo
de su evolucin el carcter de una nocin jurdica crecientemente com
pleja, se define en parte por la distancia de la costa, cualquiera sea la
naturaleza fsica del fondo y del subsuelo del mar ms ac de esa dis
tancia. En consecuencia, las nociones de prolongacin natural y de
distancia no son nociones opuestas sino complementarias, que conti
nan siendo una y otra elementos esenciales de la concepcin jurdica
de la plataforma continental.20
La nocin de adyacencia se perfilaba en las sentencias de la CIJ
del 24 de febrero de 1982 y del 12 de octubre de 1984, en el asunto de
la Plataforma continental (Tnez y Libia),11 as como de la Sala que
entendi en el asunto del Golfo de Maine.22 Veremos a continuacin
cmo han jugado estas nociones en el caso de las regiones polares.
b) Las regiones polares
El fallo sobre la Groenlandia oriental aplicado a las regiones polares
demuestra que, para el derecho de gentes, aquellas regiones pueden ser
objeto de apropiacin por los Estados. A ese respecto, tambin las teo
ras de la contigidad y de la continuidad han recobrado algn impul
so, teniendo en cuenta que el medio fsico de que se trata es de tal
ndole que la ocupacin permanente resulta muy difcil.
i) El rtico
En cuanto al Artico, la teora de la contigidad se expresa a travs
de los sectores, y ha sido invocada por varios pases. Como se sabe, en
el casquete polar norte slo hay una gruesa capa de hielo, as como
ciertos archipilagos y otras islas.
El senador Pascual Poirier la invoc en el Senado canadiense en 1907 y
la consider aplicable en el rtico, cuyas caractersticas climticas no
permitan, en su concepto, la ocupacin material. Los pases cuyo territo
rio se extendiera hasta dentro del casquete polar rtico tendran derecho
20 Sentencia del 3 de junio de 1985, Rec. 1985, pp. 33/34.
21 Rec. 1982, p. 61.
22 Rec. 1984, p. 277.
a todas las tierras baadas por las aguas situadas entre una lnea que
se extienda hasta el norte desde su extremidad oriental y otra lnea que se
extienda hasta el norte desde su extremidad occidental.23
En suma, aquellos pases que como Rusia, Noruega, Dinamarca a
travs de Groenlandia, el Canad y los Estados Unidos, tienen un lito
ral que da sobre el Ocano Artico tendran derecho, segn esta nocin
de la contigidad y continuidad aplicada a las regiones polares, a un
sector de ese territorio con vrtice en el Polo Norte y con lados en los
dos meridianos que lo unen con los puntos extremos de su litoral sobre
el rtico. En 1920, la URSS formul una proclamacin adoptando esta
teora y en 1926 precis los lmites de su sector.
Tocante su validez, debe recordarse que en el rtico fue adoptada
por Canad y la ex- URSS y en la Antrtida por varios pases, entre
otros la Argentina.
En un curso que dio Dollot en la Academie de Droit International de
La Haya, dijo que los dems Estados rticos la han aplicado sin
nombrarla24 y sin duda que en esa zona del mundo la teora introdu
ce un factor de orden en cuanto a la soberana de aquellos Estados
sobre las islas que all se encuentran, amn de que es difcil que Esta
dos exteriores o no contiguos puedan ser admitidos en la competencia
por el dominio sobre tales tierras.
ii) La Antrtida
A diferencia del rtico, se trata de un continente cubierto por los hie
los. Varios pases tienen reclamaciones sobre la Antrtida en forma de
sector, incluso el nuestro, que ha proclamado su soberana entre los meri
dianos de 25 y de 74. Ellos son, adems de la Argentina, Australia, Chi
le, Francia, Noruega, Nueva Zelandia, y el Reino Unido. En algunos
casos, tales sectores se superponen parcialmente, como el chileno, el
argentino y el britnico. Los Estados Unidos no han reclamado ningn
sector, pero tampoco reconocen las reclamaciones de los dems pases.
23 Debates of the Senate of the Dominion of Ganada, 1906/1907, pp. 266/273. Cita
do en J imnez de Archaga, op. cit., p. 396.
24 Recueil, T. 75, p. 170.
En 1955, el Reino Unido present ante la CIJ una solicitud para que
sta confirmara su alegada jurisdiccin respecto de la Argentina y Chile
en relacin con su pretendido sector antrtico, basado en su posesin
sobre las islas Malvinas y dependencias. No habiendo aceptado la juris
diccin de la Corte ninguno de los dos pases invitados a comparecer, el
asunto debi ser radiado de su agenda en 1956.
iii) El Tratado antrtico
Con el objeto de excluir a la Antrtida del campo de la Guerra Fra y
para facilitar la investigacin cientfica, se firm en Washington el lla
mado Tratado antrtico en diciembre 1 de 1959. Su mbito de aplica
cin es la zona comprendida al sur del paralelo de 60 de latitud austral
y dentro de ella el continente y los hielos adheridos a las costas, mientras
que las aguas se consideran alta mar aunque estn congeladas tempora
riamente. Adems de la Argentina, los otros miembros originales son
Australia, Blgica, Chile, Francia, J apn, Nueva Zelandia, Noruega,
Unin Sudafricana, Unin Sovitica, Reino Unido y Estados Unidos.
La clusula paraguas
El Tratado incluye una clsula paraguas que, al tiempo que preser
va los eventuales derechos originados en las reclamaciones de las Partes
hasta ese momento, congela las pretensiones de soberana mientras dure
su vigencia y priva a las actividades antrticas de toda posibilidad de
generar ttulos para el futuro o de reforzar los que pudieran tener.
Dicha clusula es considerablemente elaborada. En su primer prrafo,
niega que las disposiciones del tratado puedan ser invocadas como una
renuncia de las Partes a sus derechos de soberana territorial ni a cual
quier fundamento de reclamacin de soberana territorial ni afectar su
reconocimiento o no reconocimiento de la soberana territorial de otro
Estado en la regin. En su segundo prrafo establece que ningn acto o
actividad que tenga lugar en la Antrtida servir de fundamento para
hacer valer, apoyar o negar cualquier reclamacin de soberana territo
rial ni para crear derechos de soberana. Tampoco se podrn ampliar
las reclamaciones ya existentes ni formularse nuevas reclamaciones.
Exclusividad de actividades pacficas
En el prembulo se expresa el objeto y fin del tratado: que en inters de
la Humanidad, la Antrtida se reserva exclusivamente a las actividades
Es p a c i o s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . Su c e s i n d e E s t a d o s 211
pacficas, en particular a la investigacin cientfica. El primer principio es
confirmado en el artculo 1, que prohibe su militarizacin, al no permitir
el establecimiento de bases militares, y la realizacin de maniobras o de
ensayos de cualquier clase de armas, aunque no se prohiba el empleo de
personal o de equipos militares en la realizacin de actividades pacficas.
El artculo 5 excluye toda explosin nuclear en el mbito del tratado
o la introduccin en dicha zona de desechos radioactivos.
La investigacin cientfica
El artculo 2 se ocupa de la investigacin cientfica, cuya libertad pro
clama y que se ve facilitada por la circunstancia de que, como cualquier
otra actividad en la Antrtida, no genera ttulo alguno de soberana para
el futuro. La cooperacin es materia del artculo 3; est muy desarrollada
entre los pases miembros del Tratado antrtico y se aplica a todas las
actividades en la zona incluyendo en especial la investigacin cientfica.
Las partes consultivas
Los miembros originales y aquellos que manifiesten un inters espe
cial en la Antrtida, concretado en actividades o establecimiento de
bases, son las Partes consultivas y gozan de una situacin especial. Se
renen cada dos aos para considerar cualquier tema relativo a la vida
del tratado y adoptan recomendaciones por unanimidad.
Proteccin del medio ambiente antrtico
La existencia de recursos naturales marinos, la falta de reglamenta
cin en lo relativo a zonas de pesca y de la plataforma continental, as
como el temor a la eventual contaminacin en una zona tan delicada y
de tanta importancia ecolgica determin la celebracin de varios ins
trumentos internacionales de proteccin del medio ambiente. As, la
Convencin de Canberra de 1980 relativa a la proteccin de la flora y
fauna marinas y luego la de Wellington de 1988 sobre responsabilidad
por daos causados debido a la exploracin y explotacin de los recur
sos minerales en la Antrtida, que qued sin embargo en suspenso por
la cerrada oposicin de Francia y de Australia a cualquier actividad
minera en la zona hasta nueva decisin.
Asimismo, se celebr en octubre 4 de 1991 el Protocolo de Madrid
que protege el medio ambiente antrtico. El Protocolo en cuestin
declara a la Antrtida una reserva natural, consagrada a la paz y a la
ciencia y reglamenta cuidadosamente, con ese propsito, las actividades
generales all realizadas. Establece la obligatoriedad de un EIA (evalua
cin del impacto ambiental) antes de iniciar cualquier nueva actividad.
Prohbe asimismo toda actividad minera por cincuenta aos, a menos
que la unanimidad de las Partes decida otra cosa.
La Antrtida, es un espacio comn internacional?
Existe la tendencia, en algunos autores y sobre todo entre algunos
Estados, a considerar que toda la Antrtida es un espacio comn inter
nacional y por ende a invalidar las reclamaciones de soberana territorial
hechas. Es posible que, si la opinin de la comunidad internacional en su
conjunto as lo considerara, las partes de la Antrtida que no han sido
objeto de reclamaciones territoriales hasta el presente se caracterizaran
como un espacio comn internacional, no susceptible por ende de apro
piacin. Pero no es correcto que, en tiempos en que los pases interpusie
ron tales reclamaciones, ello fuera as. La Antrtida en ese entonces era
res nullius y nadie contrarrest los actos de ocupacin ni las pretensio
nes territoriales que fueron su consecuencia basndose en que exista
sobre ella un derecho superior o dominante de la comunidad internacio
nal que la constituyera en un espacio pblico internacional.
c) Las formas derivadas de adquisicin territorial
i) La cesin
Las formas derivadas ms corrientes son las que emergen de una
cesin, esto es, de un traspaso voluntario del ttulo a travs de un trata
do. La cesin ha sido definida como la renuncia efectuada por un
Estado, en favor de otro, de los derechos y ttulos que el primero pudie
ra tener sobre el territorio en cuestin .25
Las cesiones se hacan en diversas ocasiones: por un tratado de paz,
como en la cesin de la Alsacia- Lorena por Francia a Alemania luego de
la guerra de 1870; como contraprestacin por un servicio recibido, como
en la cesin de Saboya y del condado de Niza de Cerdea a Francia, por
la ayuda de sta a la concrecin de la unidad italiana; o resultado de una
compra, como la de Alaska, por los Estados Unidos a Rusia o, en fin, en
forma de permuta, como la cesin de la isla de Heligoland a Alemania por
-5 Arbitraje entre Alemania y la Comisin de reparaciones, sobre interpretacin del
artculo 260 del T ratado de Versalles, citado en Rousseau, op. cit., p. 241 y nota 14.
el Reino Unido, a cambio del reconocimiento alemn del protectorado
britnico en Zanzbar y de algunas concesiones territoriales en Uganda.
Finalmente, la cesin requiere para perfeccionarse el despliegue en el
territorio cedido de las competencias territoriales del Estado sucesor. La
CPJI determin que la soberana en el territorio cedido contina siendo
del anterior soberano hasta que se produzca la completa desaparicin
de todo vnculo poltico con el Estado cedente, aunque el tratado relati
vo a la cesin hubiera entrado en vigor .26
ii) La conquista
Desde el Pacto Kellogg- Briand de 1928, en que comienza a prohibir
se el uso de la fuerza en forma absoluta, la conquista deja de ser un
medio lcito para adquirir territorios. El rgimen de la Carta de las
Naciones Unidas (artculo 2, inciso 4) y la confirmacin explcita hecha
por la Resolucin AGNU 2625 (XXV) han prohibido formalmente la
conquista de territorios por la fuerza. Esta ltima resolucin, en el tex
to que consagra la interdiccin del uso de la fuerza como principio de
derecho internacional, dice as en relacin con el territorio:
El territorio de un Estado no ser objeto de adquisicin por otro
Estado derivada de la amenaza o el uso de la fuerza. No se reconocer
como legal ninguna adquisicin territorial derivada de la amenaza o el
uso de la fuerza.
La ocupacin militar japonesa de la Manchuria y la instalacin all
del gobierno ttere del Manchuko motivaron la reaccin de los Esta
dos Unidos cuyo Secretario de Estado, el seor Stimmson, en nota diri
gida a los Gobienos de China y J apn hizo presente la actitud de su
Gobierno de no reconocer situaciones de hecho o tratados que modifi
caran la soberana de China ni situaciones o acuerdos que surgieran de
medios contrarios al Pacto Kellogg- Briand. Tal fue el contenido de la
doctrina Stimmson, recogida por la Asamblea de la Sociedad de Nacio
nes, el 11 de marzo de 1932, al proclamar la obligacin de sus Estados
miembros de no reconocer ninguna situacin, tratado o acuerdo obteni
dos por medios contrarios al Pacto de la Sociedad de Naciones o al Pac
to de Pars de 1928 (Kellogg- Briand),
16 CPJI , Serie A , N 7, p. 30.
214
En el mbito interamericano, merece recordarse por su condicin de
precursora de posteriores pronunciamientos universales, el Pacto Saave-
dra Lamas, celebrado en Ro de Janeiro el 10 de octubre de 1933 y el
artculo 11 de la Convencin sobre derechos y deberes de los Estados
de Montevideo, 1933, as como las declaraciones de la Conferencia
interamericana de Buenos Aires de 1936 y la de Lima de 1938, que se
reflejaron en el artculo 20 de la Carta de la OEA de 1948:
El territorio de un Estado es inviolable; no puede ser objeto de ocu
pacin militar ni de otras medidas de fuerza tomadas por otro Estado,
directa o indirectamente, cualquiera que fuere el motivo, aun de
manera temporaria. No se reconocern las adquisiciones territoriales
o las ventajas especiales que se obtengan por la fuerza o por cualquier
otro medio de coaccin (bastardillas nuestras).
iii) La prescripcin adquisitiva
Se ha discutido en la doctrina si esta institucin es parte del derecho
internacional general. La jurisprudencia no se ha pronunciado claramente
al respecto: los tribunales internacionales han evitado cuidadosamente
fallar sobre su base los casos en que hubiera podido aplicarse. Suele citar
se en apoyo de la existencia de la prescripcin adquisitiva la opinin de
Huber, que en su clebre fallo de la isla de Palmas hizo predominar el
despliegue pacfico de soberana durante un cierto tiempo por encima
del descubrimiento. Se habra hecho predominar en este caso la efecti
vidad sobre el ttulo. Pero hay que considerar que para l, el descubri
miento era un mero ttulo incoado o incompleto, que haba sido dejado
por muy largo tiempo sin completar con la ocupacin efectiva.
Rousseau quita importancia al debate, por cuanto si el territorio sobre
el cual se pretende adquirir el ttulo es res nullius, pues entonces se trata
r de la ocupacin, y si es prescripcin adversa - esto es, contra un ttulo
anterior- el asunto se resuelve solo: o bien no hay protestas del anterior
soberano, en cuyo caso el ttulo es del que posee en aplicacin de la teora
del silencio y por ende del abandono del ttulo, o bien aqul se resiste y
protesta, en cuyo caso no hay abandono ni transferencia de ttulo.27
27 Charles Rousseau, Derecho internacional pblico, Barcelona, 1957, p. 243.
Es p a c i o s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . Su c e s i n d e E s t a d o s 215
Como quiera que se lo llame, existe un mecanismo doble de adquisi
cin por el despliegue de funciones estatales en un territorio: la ocupa
cin cuando es res nullius, en cuyo caso el tiempo no juega mayor
papel, y el otro cuando el ejercicio de soberana es adverso, o sea, se
aplica a un territorio que tena un soberano original, en el cual el tiem
po servira, si hay aquiescencia del soberano, para certificar su abando
no del ttulo. El abandono sera la verdadera razn por la cual el nuevo
lo adquiere.
El profesor Charles De Visscher prefera referirse a ambos bajo el ttu
lo de consolidacin por ttulos histricos, frmula utilizada en su
voto como juez de la CIJ en el caso de las pesqueras noruegas. En rea
lidad, en el caso citado se trat de la adquisicin de una parte del mar
por el ribereo con la aquiescencia28 de la generalidad de la comuni
dad internacional.
La condicin del abandono est abonada por la opinin, entre otros,
de Sir Gerald Fitzmaurice, cuando consider en su curso general de La
Haya el principio ex injuria non oritur jus: un Estado puede, por una
violacin legal consentida por otros Estados, construir un derecho pres-
criptivo o histrico, y da como uno entre otros ejemplos, ...la adquisi
cin de ttulo a un territorio mediante el proceso conocido como
prescripcin adquisitiva.
Considera que la esencia del proceso por el cual un Estado adquiere
un derecho al territorio de otro por prescripcin, es el ejercicio de la
posesin adversa o ilegal o se basa en otros actos asertivos de soberana
sobre el territorio, igualmente ilegales y nulos, ejecutados por ese Esta
do. No obstante lo anterior, Sir Gerald concluye que el derecho as
adquirido no se fundamenta en la ilegalidad de los actos que le dan ori
gen, sino en otro proceso paralelo al primero y que consiste en la inac
cin del antiguo soberano, que abandona su ttulo o permite su
extincin o lo pierde por su omisin de mantenerlo.- 9
281CJ, Reports, 1951, p. 130.
29 The General Principies of International Law considered from the standpoint of the
rule of law , Recueil des Cours de l Acadmie de Dr oit International, 1957, II, pp.
120/ 1 22.
21 6
Esta necesidad del abandono del ttulo anterior explica tambin el
valor de las protestas contra la posesin ilegal del Estado que intenta
hacer valer la prescripcin adquisitiva, desde que aqullas certifican el
nimo del legtimo soberano de no abandonar el territorio en cuestin.
Ms an, si la posesin es adversa, no es suficiente que el Estado pre-
tensor despliegue actos de soberana; debe tambin existir una aquies
cencia de parte del soberano original. Si ste mantiene su derecho vivo
por protestas o a travs de alguna accin, no habr tal posesin no
perturbada o pacfica que es la nica que capacita a un Estado a
prescribir un ttulo.30
Lo relativo al tiempo est ex plicado en otro pasaje del fallo de
Huber sobre la Groenlandia oriental:
Es suficiente que ese ejercicio - de soberana- haya ya existido...
como continuo y pacfico por un tiempo suficientemente largo como
para asegurar a cualquier Potencia que se hubiera considerado como
poseyendo la soberana sobre la isla, o como con derecho a esa sobe
rana sobre la isla, una posibilidad razonable, de acuerdo con las con
diciones locales, de comprobar la existencia de un estado de cosas
contrario a sus derechos reales o pretendidos.
iv) El uti possidetis juris
Cuando las colonias hispanoamericanas accedieron a la independen
cia, en su mayor parte establecieron para sus lmites territoriales la doc
trina del uti possidetis juris a la poca de su separacin de Espaa
(1810 para la Amrica del Sur, 1820 para Amrica Central).
En derecho romano, aquella expresin describa un interdicto poseso
rio que protega al poseedor actual de facto: como poseis, seguiris
poseyendo(uti possidetis ita possideatis).
En derecho internacional, el trmino fue adoptado por primera vez
en la Paz de Breda, entre los Pases Bajos e Inglaterra en 1667 y regula-
,() R.Y . J ennings, The Acquisition of Territory in International Law, p. 23. Manches-
ter University Press, 1963.
Es p a c i o s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . Su c e s i n d e E s t a d o s 21 7
rizaba la situacin territorial existente al final de una guerra, cuando la
ocupacin militar lograda por una de las partes durante las hostilidades
se haca permanente con un ttulo de soberana basado en el tratado de
paz. El ocupante militar continuaba poseyendo como vena hacindolo,
pero ahora con un ttulo.
El uti possidetis juris de 1810 significa algo diferente. Se utiliz en la
Constitucin de Colombia por primera vez en 1819 y apareci luego en
varias Constituciones sudamericanas. Se proclam oficialmente como
un principio de derecho pblico hispanoamericano en el Congreso de
Lima de 1848. Su utilidad fue la de servir como criterio para establecer
las fronteras entre los Estados independientes que surgieron de las anti
guas colonias espaolas en Amrica. Tales fronteras deban seguir las
de los antiguos virreinatos o capitanas generales coloniales espaolas.
De ese modo, no quedaban en Amrica territorios res nullius que pudie
ran ser ocupados por los nuevos Estados y - ms importante an- por
Estados exteriores al continente.
Modernamente, el principio fue adoptado tambin por los Estados
africanos de reciente independencia. Su alcance es explicado en la sen
tencia arbitral del asunto Determinacin de la frontera martima Gui
nea Bissau/Senegal como ms extenso en frica que entre los Estados
de la Amrica hispana:
...el uti possidetis tiene un alcance mayor porque concierne tanto a los
lmites entre pases nacidos de un mismo imperio colonial como aquellos
que en la poca colonial ya tenan carcter internacional por el hecho de
separar colonias pertenecientes a imperios coloniales diferentes.31
Sin embargo, parece preferible el concepto contenido en la opinin
disidente de Mohammed Bedjaoui anexada al fallo, que no vea diferen
cias entre la institucin latinoamericana y la africana, puesto que el uti
possidetis juris tambin era de aplicacin en fronteras internacionales,
como las del Brasil - colonia portuguesa- con sus vecinas colonias de
Espaa.32
31 Citada por Marcelo G. Kohen, op. cit., p. 437.
32 Ibid., nota 22.
218
C. Espacio areo y martimo
1. El espacio areo
a) Introduccin
El Estado ejerce tambin su soberana sobre el espacio areo supra-
yacente a su territorio. Esta nocin es ya parte del derecho consuetudi
nario internacional y se fue imponiendo sobre la que propiciaba los
cielos abiertos, esto es, la libertad de la navegacin area en tales espa
cios. La razn principal de la predominancia de la soberana fue el
temor de los Estados de ser atacados y observados desde el aire, y natu
ralmente el gran auge de la aviacin durante las dos guerras mundiales,
as como en los perodos de posguerra, contribuy a que la actividad
area con todas sus inmensas posibilidades en relacin con el territorio
de superficie, no quedara fuera del control del Estado. Factor decisivo
en la formacin consuetudinaria fueron las diferentes leyes estatales
que, sin cuidarse de la polmica terica al respecto, consagraron la
soberana estatal sobre el espacio areo, entre otras la Aerial Naviga-
tion Act del Reino Unido, dictada en 1913.
b) La Convencin de Pars de 1919
La Primera Guerra Mundial demostr claramente la importancia de
la aviacin como arma blica y en el perodo que le sigui cobr mucho
impulso la navegacin area civil, por lo que se decidi convocar en
Pars a una conferencia internacional que redact la Convencin de
Pars del 13 de octubre de 1919, primer instrumento multilateral sobre
la materia. La conferencia cont con la participacin de 38 Estados,
con la notable ausencia de tres muy importantes: Estados Unidos, Rusia
y Alemania.
Esta Convencin proclam la soberana del Estado sobre su espacio
areo, que admita sin embargo el sobrevuelo inocente de aeronaves
civiles y reconoca al Estado un poder reglamentario. Esta concesin
estaba sujeta a autorizacin especial si se trataba de vuelos de itinera
rio fijo. Asimismo estableci la necesidad de matriculacin de las
E s p a c i o s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . Su c e s i n d e E s t a d o s 21 9
aeronaves en registros llevados por los Estados miembros, que les
otorgaban por ese hecho su nacionalidad y cre un organismo inter
nacional, la CIA o Comisin internacional de navegacin area con
el objeto de coordinar y controlar el trfico.
c) La Convencin de Chicago de 1944
En la Segunda Guerra Mundial la importancia del arma area fue
decisiva y las exigencias blicas impulsaron notablemente el avance tec
nolgico de la navegacin area. La actividad civil en la inmediata pos
guerra fue extraordinaria; la previsin de estos desarrollos promovi la
convocatoria en Chicago de una conferencia internacional en 1944, que
produjo la Convencin que lleva el nombre de esa ciudad y que reem
plaza a la de Pars como marco de la actividad area en el mundo.
Esta Convencin ratifica la soberana plena y exclusiva del Estado
sobre su espacio areo. En cuanto a las aeronaves, se aplica solamente a
las civiles, puesto que las del Estado estn expresamente excluidas, hace
depender su nacionalidad del registro en las matrculas del Estado,
determina las condiciones que deben reunir en relacin con sus equipos
de radio y en cuanto a sus documentos. Crea en reemplazo de la CIA
otra importante entidad, la Organizacin de la aviacin civil internacio
nal (OACI), a la que dota de funciones ms amplias que su antecesora
en el mismo campo.
En lo que concierne a la navegacin area, la Convencin distingue
entre los vuelos regulares y no regulares: sujeta a los primeros a la auto
rizacin especial del Estado territorial y permite a los ltimos el dere
cho del paso inocente, sujeto al poder reglamentario del Estado. Este
puede suspenderlo temporalmente en parte del territorio, o aun en su
totalidad, por razones de seguridad pblica excepcionales. Tambin
puede prohibir o reglamentar los vuelos sobre ciertas partes de su terri
torio, siempre que lo haga sin discriminar entre los Estados extranjeros
y que las zonas bajo restriccin no impidan el vuelo fuera de su rea.
En la prctica, los poderes del Estado territorial se extienden bastante
ms all del mar territorial, particularmente desde que la aparicin de
los aviones a reaccin introdujo velocidades muy superiores a las
medias anteriores. As, se fueron creando, principalmente por razones
de seguridad, las llamadas zonas de identificacin que llegan conside-
rablemervte adentro de la alta mar, en las cuales las aeronaves que se
dirigen a las costas deben identificarse y ser objeto de ciertas formas
de control desde tierra.
El Estado podr exigir que las aeronaves que acten en violacin de
lo anterior aterricen inmediatamente en el aeropuerto que se les indique
o cambien de ruta. Para hacer cumplir tales instrucciones, el Estado no
debe utilizar la fuerza de modo que ponga en peligro la vida de las perso
nas a bordo de la aeronave o su seguridad. Tal fue la materia del artculo
3 bis, redactado en modificacin del texto de Chicago por el Protocolo
de Montreal de 1984, como reaccin de la comunidad internacional
frente al incidente areo que tuvo lugar en territorio de la entonces
URSS y como consecuencia del cual fue abatido un avin de la Korean
Airlines en su vuelo 007, con 269 personas a bordo, que se haba des
viado de su ruta e ingresado sin permiso.
La misma Unin Sovitica haba abatido otro avin de la Korean Air
lines en 1978, en circunstancias parecidas. Lamentablemente, no fal
tan otros ejemplos: el avin de las lneas areas de Irn, derribado
como consecuencia de un alegado error por misiles lanzados desde un
buque de guerra norteamericano (el crucero Vincennes), apostado en
el Golfo Prsico en 1988, o el de un avin libio abatido por Israel
sobre el Sina en 1973, o posteriormente la de un par de avionetas de
una organizacin cubana en el exilio por el arma area de Cuba.
Tocante la jurisdiccin sobre las aeronaves, las de Estado permane
cen bajo jurisdiccin del de su nacionalidad. En cuanto a las civiles,
conviene distinguir segn que stas vuelen sobre espacios internaciona
les o sobre el territorio, incluyendo el mar territorial, de un Estado
extranjero y segn que la jurisdiccin se ejerza sobre la aeronave o
sobre las relaciones de la pequea comunidad de a bordo. En espacios
internacionales, toda la jurisdiccin corresponde al Estado de la nacio
nalidad. Sobre espacios areos extranjeros, la jurisdiccin sobre la nave
es ejercida por el Estado territorial, que puede fijarle rutas, obligarla a
aterrizar, y todo lo que vimos antes. En cambio, sobre la vida a bordo
la jurisdiccin contina perteneciendo al Estado de nacionalidad, en
cuanto no se relacione con el Estado territorial ni la contradiga.
E s p a c i o s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . S u c e s i n d e E s t a d o s 221
d) Triunfo del bilateralismo
Los vuelos regulares estn sujetos, como se dijo, a autorizacin pre
via. Esto signific el predominio total del bilateralismo sobre el multila-
teralismo y se concret en una verdadera red de tratados en los que los
Estados mantienen celosamente la reciprocidad y el control que ejercen
sobre la navegacin area.
La Convencin no pudo superar el enfrentamiento de quienes quer
an, como los Estados Unidos, que se concedieran automticamente a
todos los Estados las llamadas libertades del aire con aquellos otros
que buscaban la internacionalizacin como Australia y Nueva Zelan
dia y aquellos que, en posicin intermedia, las conceban solamente
sujetas a ciertos controles bilaterales, como el Reino Unido y Canad.
Las libertades del aire son cinco, dos tcnicas y tres comerciales. Las
tcnicas son: 1) el sobrevuelo sobre territorio extranjero sin aterrizar y
2) el derecho de aterrizar en dicho territorio por razones tcnicas. Las
comerciales: 1) la libertad de desembarcar en territorio extranjero
pasajeros, carga y correo provenientes del Estado de nacionalidad de
la aeronave, 2) la de embarcar en territorio extranjero pasajeros, carga
y correo con destino al pas de la nacionalidad de la aeronave y 3) la
de embarcar en territorio extranjero a pasajeros, carga y correo desti
nados al territorio de un tercer Estado.
Entre los numerosos convenios bilaterales que regulan la navegacin
area de nuestros das, hubo uno cuyas lneas generales inspiraron a
muchos otros, el de Bermuda de 1946 entre Estados Unidos y el Reino
Unido, denunciado por este ltimo en 1976 y reemplazado por el Ber-
mudas II prontamente.
La denuncia y el posterior reemplazo se debieron a las particulares
circunstancias imperantes en esa poca, en especial la crisis petrolera,
que pusieron en crisis a la navegacin comercial y movieron a los Esta
dos a aumentar su proteccin de las lneas areas nacionales.
e) Actos ilcitos relacionados con la aviacin civil internacional
La proliferacin de ilcitos en relacin con las actividades areas
internacionales motiv la celebracin, bajo los auspicios de la OACI, de
varios convenios destinados a facilitar su represin, en particular a tra
222
vs de la creacin de figuras penales y determinacin de competencias
para juzgarlas.
i) Convenio de Tokio de 1963
Este instrumento, que cuenta con la adhesin de 21 Estados, se
refiere a las infracciones y otros actos cometidos a bordo de las aero
naves, se aplica tanto a delitos penales como a todo acto que, sin serlo,
ponga o pueda poner en peligro la seguridad de la aeronave, de las
personas o bienes a bordo o de su buen orden y disciplina. La jurisdic
cin para el juzgamiento penal corresponde al Estado de matrcula en
principio, aunque tambin se admite en ciertos casos la jurisdiccin de
otro Estado.
Por lo dems, se dota al comandante de facultades para aplicar
medidas razonables de coercin a quien perturbe el orden de a bordo.
ii) Convenio de La Haya de 1970
El apoderamiento ilcito de aeronaves es la materia de este convenio,
de amplia composicin ya que tiene 109 Estados partes. Lo ms impor
tante de este tratado es que establece la jurisdiccin universal (ant dede-
re, aut punir) y de ese modo hace ms fcil la represin y castigo de
los culpables. Tienen competencia penal concurrente todos los Estados
miembros del convenio. El Estado en que se encuentre el acusado tiene
la obligacin de detenerlo y notificar de ello al Estado de la nacionali
dad de la aeronave, al de la nacionalidad del detenido y eventualmente
a todos los dems Estados interesados. En todo caso, el Estado de
detencin tiene el deber de juzgarlo o conceder la extradicin para que
sea juzgado por los tribunales de otro Estado miembro.
iii) Convenio de Montreal de 1971
Los actos ilcitos contra la seguridad de la aviacin son el objeto del
convenio, al que adhirieron 103 Estados, y las figuras delictivas com
prenden actos como la destruccin de la aeronave de que se trate, o
actos cometidos contra personas o bienes a bordo de ella o instalacio
nes de los aeropuertos. Establece el mismo sistema de jurisdiccin uni
versal que acabamos de ver tocante el Convenio de La Haya.
Los tres convenios referidos anteriormente se aplican slo a aerona
ves civiles, no a las del Estado.
E s p a c i o s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . Su c e s i n d e E s t a d o s 2 2 3
2. El territorio martimo
Son consideradas territorio martimo de un Estado sus aguas marti
mas interiores, esto es, las aguas encerradas entre la costa y las lneas de
base recta, as como el mar territorial, ya que las potestades ejercidas
por el Estado en esas zonas son amplias. Con el mismo criterio, las
aguas archipelgicas tambin se incluiran dentro de la misma categora.
Captulo 11
La sucesin de Estados
1. Introduccin
La CDI prepar, y las conferencias codificadoras reunidas en Viena
adoptaron, dos convenciones sobre este asunto: la primera sobre suce
sin de Estados en materia de tratados, de 1978 y la segunda sobre
sucesin en materia de bienes, archivos y deudas del Estado de 1983.
Aunque, sin duda, los textos de tales convenciones contribuyeron a cla
rificar este captulo del derecho internacional, son pocos los Estados
que las han ratificado o adherido a ellas: aunque la primera entr en
vigor el 6/11/1996, a los 30 das del dcimoquinto depsito de ratifica
cin, la segunda no ha entrado en vigencia hasta el presente (julio de
2007). Es por ello que la materia contina en gran parte regida por el
derecho consuetudinario anterior a su adopcin.
Abordaremos de entrada la parte general, en segundo lugar la suce
sin en materia de tratados y en tercero el traspaso de bienes, archivos
y deudas. Por ltimo, se desarrollar un tema que no fue codificado por
la CDI: el relativo a los derechos adquiridos, as como a ciertos dere
chos pblicos, como la nacionalidad.
La CDI proyect su tarea en dos partes; primeramente redactara un
proyecto de convencin sobre la sucesin en materia de tratados, luego
propondra artculos para otra convencin relativa a la sucesin en las
dems materias. Pero habiendo encontrado que esta segunda parte era
demasiado vasta y ofreca dificultades grandes a la codificacin, se limi
t a presentar un proyecto referido solamente a los bienes, archivos y
deudas.
Ms recientemente, en 1999, la Comisin emprendi el estudio del
tema de la nacionalidad de las personas, tanto fsicas como ideales. En
vista de que los Gobiernos no contestaron los cuestionarios y preguntas
respecto a la segunda parte, o sea lo referente a las personas morales, la
Comisin decidi dar por terminada su labor respecto del tema con los
artculos enviados a la Asamblea General sobre las cuestiones de nacio
nalidad de las personas fsicas. En relacin con estos textos, la Comi
sin solicit a la Asamblea General que emitiera una declaracin con el
propsito de alentar la elaboracin de tratados multilaterales de carc
ter regional que sirvieran, en particular, para evitar la ocurrencia de la
apatridia de las personas en relacin con la sucesin de Estados.
2. Definicin
La transmisin de derechos y obligaciones en que consiste la suce
sin de Estados en derecho internacional ocurre siempre que se produce
un cambio de soberana sobre un territorio. Es por eso que las dos con
venciones de las Naciones Unidas sobre el tema adoptaron la siguiente
definicin en su artculo 2.1 (a):
Se entiende por 'sucesin de Estados la sustitucin de un Estado por
otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un terri
torio .1
Se prefiri esta definicin a la de sustitucin en la soberana respec
to al territorio por ser ms neutral cuando se trata de territorios de
distintos status, ya se trate del territorio de un Estado, o de un territo
rio en fideicomiso, o bajo mandato, protectorado, o lo que fuere, que
pueden no ser soberanos.2
1 Vimos en el captulo anterior que el Estado ejerce jurisdiccin tambin en lugares
fuera de su territorio. El Estado sucesor en el territorio tambin recibe esas jurisdicciones,
que le vienen por aadidura. El territorio, segn nuestra posicin expresada en el captulo
anterior, sera el mbito de validez espacial de la jurisdiccin del Estado ubicado dentro
de sus f ronteras internacionales.
2Anuario de la Comisin de Derecho internacional, Vol. II, parte primera, 1974, p. 176.
L a s u c e s i n d e Es t a d o s 227
Son muchos los casos: acceso a la independencia de antiguas colonias
o territorios dependientes, cesin (Alsacia- Lorena, de Francia a Ale
mania en 1871 y viceversa en 1919); unificacin (Tanganica y Zanz
bar para formar Tanzania en 1964), separacin (Repblica checa y
Eslovaquia en 1993, Noruega y Suecia en 1905); desmembramiento
(disolucin del Imperio Austro- hngaro despus de la Primera Guerra
Mundial, de la URSS en 1990, etc.).
La mayora de la doctrina no acepta que cumpla esta condicin un
cambio revolucionario de gobierno, por radical que fuere la mutacin
del rgimen poltico del Estado. Ello en virtud de la continuidad del
Estado consagrada en varios fallos jurisprudenciales, como el arbitral
de Tinoco citado en otra parte, el de Cuculla3y el de Hopkins.4
Conforti, en cambio, como adherente que es a la teora del Estado-
organizacin, piensa que al cambiar radicalmente el rgimen de
gobierno, como en Rusia en 1917, en Checoslovaquia en 1948 y en
Chile en 1973, cambia tambin la persona internacional. Se tratara,
entonces, de un nuevo Estado conformado sobre el mismo mbito
territorial y con la misma poblacin al que se le aplicaran los criterios
de la sucesin de Estados.5
3. Teora de la sucesin de Estados
En el derecho de gentes no existe una sucesin que signifique la con
tinuacin por el sucesor de la personalidad del causante. No hay, por
ende, sucesin universal segn la cual todo el patrimonio del causante
es traspasado al sucesor en la universalidad de sus bienes y deudas.
Esta falta de continuidad entre el Estado antecesor y el sucesor se
debe a la naturaleza caracterstica de la soberana del Estado: este lti
mo extiende sobre el territorio que es objeto de la sucesin su propia
soberana, que no es recibida del anterior, sino que es original. Hay
3 Estados Unidos vs. Mx ico, citado en Moore, Arbitrations, p. 2876.
4 Estados Unidos vs Mx ico, 31 de marzo de 1926, RSA, Vol. IV , p. 41.
5 Ver Benedetto Conf orti, Derecho internacional, Buenos Aires, 1995, p. 166.
228
entonces una cierta ruptura en la situacin jurdica del territorio, y eso
mueve a considerar que el sucesor entra a la vida internacional con lo
que se ha dado en llamar una tabula rasa, esto es, como si la anterior
situacin no hubiera existido.
Pero el sucesor extiende su soberana, no sobre un espacio vaco sino
sobre una colectividad territorial, o sea sobre los individuos que habi
tan el territorio.6 Esto quiere decir, segn la definicin del captulo
anterior, sobre todos los individuos que habitan el espacio delimitado
por las fronteras del Estado, dentro del cual aqul ejerce sus potestades
generales y exclusivas.7
La ruptura, entonces, con la anterior situacin no puede ser total ni
la teora de la tabula rasa absoluta, porque el derecho de gentes con
templa ciertas situaciones especiales del nuevo Estado en relacin con
esos individuos, con su status, sus derechos y obligaciones y con la
comunidad que ellos forman. Esta consideracin aboga en ciertos otros
casos a favor de la continuidad, la tendencia opuesta a la de la tabula
rasa en esta materia. Asimismo, hay que tener en cuenta los derechos y
obligaciones del Estado sucesor con respecto a terceros Estados vincula
dos jurdicamente con el Estado predecesor.
La cuestin que se presenta al derecho internacional en los casos de
transferencias territoriales es la de saber qu derechos - y eventualmente
obligaciones- del Estado predecesor pasan al Estado sucesor.
El tema de la sucesin de Estados, que pareca haberse agotado en
1960, recobr auge con el ingreso de tantos Estados nuevos como
resultaron del proceso de descolonizacin que se produjo en la dcada
que aquel ao inici y nuevamente cuando el fin de la Guerra Fra
produjo la disolucin de la URSS y de Yugoslavia.
Por ltimo, no es vlida en el DIP actual la sucesin operada por el
uso o amenaza de la fuerza. El Estado que las ha utilizado podr ejercer
6 Esa es, precisamente, la caracterstica de la soberana, pues decir que se ejerce sobre
un territorio es una manera de hablar: se ejerce sobre la colectividad que en l habita y en
relacin con terceros Estados, que tienen la obligacin de respetarla.
7 O sea, valga la redundancia, todos los individuos sobre los que el Estado ejerce su
jurisdiccin territorial.
L a s u c e s i n d e E s t a d o s
2 2 9
una ocupacin blica, pero no debe ser considerado como el sucesor del
legtimo soberano (artculos 6 y 40 de la Convencin de 1978 y 3 de la
de 1983 sobre sucesin arriba mencionadas).
4. Sucesin en materia de tratados
a) Estados de reciente independencia
La Convencin de 1978, luego de definir la sucesin de Estados como
se indic ms arriba, se dedica a reglar la situacin de los Estados de
reciente independencia, o sea de aquellos que surgieron de la descoloni
zacin y necesitan aclarar cules son sus derechos y obligaciones. Res
pecto a tales Estados, esta convencin tanto como la de 1983 tiene una
actitud protectora.
La cuestin, entonces, es la de saber cundo un Estado es de reciente
independencia. Lo es cuando se trata, segn el artculo 2, 1, (f), de
Un Estado sucesor cuyo territorio, inmediatamente antes de la fecha
de la sucesin de Estados, era un territorio dependiente de cuyas rela
ciones internacionales era responsable el Estado predecesor.
Es precisamente la situacin colonial, que origina consecuencias
importantes en ambas convenciones, la que distingue a un Estado de
reciente independencia de otro surgido de la secesin o separacin de su
territorio del de otro Estado ya existente.
i) La norma general
La norma que adopta la convencin para los Estados de reciente
independencia no se aparta de la costumbre internacional respecto a los
Estados nuevos, es la llamada tabula rasa, esto es, la de que el Estado
sucesor no est ligado en principio por los tratados del predecesor. Ten
gamos esto bien presente, porque advertiremos que la Convencin
adopta la regla contraria - y por ende contra la costumbre establecida-
en relacin con los Estados nuevos surgidos de la separacin o secesin.
En suma, que en este aspecto favorece a los Estados de reciente inde
pendencia (coloniales) con respecto a los surgidos de otra de las formas
de creacin de nuevos Estados.
230
ii) Excepciones a la regla anterior
Dijimos en principio porque hay dos excepciones de carcter pare
cido, ya que ambas ataen a los tratados territoriales:8
Los tratados que establecen una frontera pasan al sucesor, ya que
es esencial la estabilidad de las fronteras en las relaciones interna
Tambin pasan al sucesor los tratados que crean derechos u obli
gaciones que estn ligadas al territorio, como por ejemplo la neu
tralizacin, una servidumbre de trnsito, etc. (artculo 12).
iii) Excepcin a la excepcin
Esta segunda excepcin fue objeto de resistencia por los pases del
Tercer mundo, porque teman que su operacin mantuviera las bases
militares existentes al tiempo de la colonia en los territorios de los pa
ses de reciente independencia. Por ello se introdujo en la convencin
que consideramos una excepcin a la excepcin: no se aplica esta clu
sula, precisamente, a los casos en que la obligacin vinculada al territo
rio es la de aceptar la continuacin de la existencia de una base militar
(artculo 12.3).
iv) Los tratados multilaterales
Los Estados de reciente independencia pueden acceder a un tratado
multilateral del que la antigua metrpoli fuera parte, y que fuesen apli
cables al territorio materia de la sucesin, simplemente notificando a
los otros Estados miembros.
Sabido es que los Estados coloniales, cuando accedan a un tratado
multilateral, incluan o no a los territorios por cuyas relaciones interna
cionales eran responsables dentro del mbito de validez del tratado.
Pues bien, aquellos territorios incluidos se benefician con esta regla, que
tiene tambin lgicas excepciones:
Cuando la aplicacin al nuevo Estado del tratado en cuestin fue
ra incompatible con su objeto y fin, y
Cuando el tratado fuera restringido a un pequeo nmero de
Estados. Como vimos cuando consideramos el derecho de los tra
tados, estos instrumentos suelen ser intuitu personae y su rgimen
8 Llamados tambin dispositivos, reales o localizados: relativos a fronteras, al trnsito
por cursos de agua internacionales, a la desmilitarizacin o neutralizacin de un territorio.
2 3 1
se perturbara por el ingreso de un Estado que tuviera el derecho
de acceso automtico.
b) Casos de sucesin en que no participan Estados de reciente inde
pendencia
La Convencin considera los diferentes casos que dieron origen a la
sucesin.
i) La secesin
Este es un caso en que, como el anterior, en el territorio separado del
Estado predecesor se instala un nuevo Estado. Slo que el territorio en
cuestin no ha sido colonia del anterior, sino parte integrante de su
territorio.
Recordemos la separacin de Blgica del territorio de Holanda en
1831, la de Noruega de Suecia en 1905 y ms cerca de nuestros tiem
pos, la de Paquistn de la India, la de Bangladesh de Pakistn y ms
recientemente, la de numerosas repblicas de la antigua Unin Soviti
ca y las de Macedonia, Serbia, Montenegro, Eslovenia, Croacia y Bos
nia Herzegovina de la antigua Yugoslavia.
La gran influencia que en la poca en que se negoci la Convencin
de 1983 tenan los pases del Tercer mundo se nota en el tratamiento
otorgado a los Estados surgidos de la secesin, ya que aquellos pases,
debido a las cuestiones tribales tan caractersticas del frica subsaharia-
na, buscaban proteger por todos los medios su integridad territorial.
No por ello, sin embargo, es menos criticable la regla que surgi de la
Conferencia respecto a los Estados que surgan de una secesin, ya que
se aparta sin razn justificable de la costumbre consagrada: los nuevos
Estados no se encontraban ligados por los tratados anteriores celebra
dos por el Estado antecesor.
La costumbre internacional no haca diferencia alguna entre los Esta
dos de reciente independencia y los surgidos de uria secesin: para ambos
aplicaba el principio de la tabula rasa. Pues bien, la Convencin en cam
bio establece para los que emanan de una separacin clsica la regla de la
continuidad: siguen ellos ligados por los tratados del predecesor. En esto
no slo se apartaron de la costumbre, sino del propio proyecto de la CDI
que contemplaba las mismas reglas para ambas situaciones.
2 3 2
ii) Cesin de una parte del territorio. (Regla de la movilidad de los
tratados.)
Un Estado cede a otro una parte de su territorio: la Convencin no
innova de la costumbre y aplica la llamada regla de la movilidad de los
tratados. No habiendo creacin de un Estado nuevo, los tratados del
Estado predecesor dejan de aplicarse al territorio en cuestin, que pasa
al rgimen de los tratados del sucesor. La excepcin al primer aspecto
de la regla son los tratados territoriales, que continan en vigencia.
iii) Fusin de Estados. (Continuidad dentro de los lmites antiguos.)
Hay bastantes ejemplos histricos de unificacin de Estados: la de
los pases que formaron la Repblica Centroamericana; Siria y Egipto
en la Repblica Arabe Unida en 1958; Tanganica y Zanzbar como
Tanzania en 1964.
Se trata de la unin de dos Estados, cada uno de los cuales tena su
propia personalidad internacional. En la Convencin se confirma la
regla consuetudinaria de la continuidad de los tratados, de forma tal
que aquellos anteriores a la fecha de la fusin siguen rigiendo dentro de
los lmites de cada uno de los miembros del nuevo Estado.
Las excepciones a la anterior regla se producen cuando se desprende
del tratado o consta de otro modo que la aplicacin al Estado sucesor
de los tratados ira contra el objeto y fin del tratado o cambiara radi
calmente las condiciones de su ejecucin (artculos 31.1 .b y 34.2.b).
Esta regla fue seguida fielmente en cuanto al Yemen unificado, pero
no enteramente tocante la Alemania actual: los tratados de la Repbli
ca Federal Alemana (RFA) fueron extendidos a la Repblica Demo
crtica Alemana (RDA), en particular el de la CE. Pero respecto a los
tratados de la RDA se debi examinar cada uno de ellos, porque pod
an ser incompatibles con los otros, debido a los campos opuestos en
que militaban y a las diferencias ideolgicas existentes. Las consultas
con 130 Estados llevaron a la terminacin de dos mil tratados.9
iv) Disolucin de uniones de Estados
Una unin, como la de Egipto y Siria en 1960, se disuelve. La regla
de la Convencin sigue la costumbre internacional, y mantiene la conti
9 V er Remir o Br tons , op. cit., p. 63.
L a s u c e s i n d e E s t a d o s 233
nuidad de los tratados, tanto de los celebrados por cada uno de los
miembros de la unin antes de fusionarse, como los celebrados por la
unin misma.
v) Participacin en organizaciones internacionales
El nico caso de los anteriormente considerados que interesa aqu es
el de un Estado nuevo, ya sea de reciente independencia o por cesin,
fusin o disolucin de uniones.
Pues bien, cuando el Estado predecesor contina existiendo, no pue
de absolutamente ser desplazado por el nuevo o nuevos. Estos deben
solicitar su admisin, cualquiera sea su origen, puesto que se trata del
acceso a un tratado multilateral intuitu personae.
Si el Estado anterior ha desaparecido y tena un asiento en la organi
zacin, todos los sucesores deben pedir su admisin, o sea que no se
admite una sucesin automtica. Ha habido, sin embargo, excepciones
notables. Cuando la India britnica se dividi en dos Estados indepen
dientes, la India y Pakistn, la primera ocup el lugar en la ONU que
perteneca al dominio britnico de la India, del cual obviamente fue
considerada sucesora y Pakistn debi solicitar separadamente su admi
sin. Recientemente, Alemania se limit a notificar a todas las organi
zaciones internacionales de que era miembro la Repblica Federal que
el campo de aplicacin del tratado constitutivo se ampliaba al territorio
incorporado de la RDA. En cambio, la RFA no sucedi a la RDA en la
calidad de miembro de organizaciones donde esta ltima era miembro.
La ms importante excepcin surgi en nuestros das, cuando Rusia
notific al Secretario General de la ONU que, por el acuerdo de Alma-
Ata de diciembre 21 de 1991, los miembros de la Comunidad de Esta
dos Independientes (CEI) haban aceptado que fuera Rusia la sucesora
de la antigua Unin Sovitica en las Naciones Unidas, lo que fue acep
tado sin protestas por los otros Estados miembros de la Organizacin.
Se apreciar la magnitud de este reconocimiento si se tiene en cuenta
que incluye la calidad de miembro permanente del Consejo de Seguri
dad y el consiguiente derecho de veto. Las otras repblicas debieron
solicitar su ingreso, menos Ucrania y Belarus (ex Bielorrusia), que ya
eran miembros.
En cambio, el Consejo de Seguridad recomend a la Asamblea Gene
ral la exclusin de sus trabajos de la Repblica Federal de Yugoslavia,
2 3 4
por haber sta dejado de existir (Resolucin 777, del 19/9/1992). La
Asamblea General acept por Resolucin 47/1 del 22/9/1992 y determi
n que Yugoslavia (reducida a Serbia y Montenegro) deba solicitar
ingreso. De hecho, qued suspendida - no excluida- de otros organis
mos como la UNESCO, la OACI, la OMI y la OIEA. En cuanto a las
otras repblicas, la Comisin de arbitraje para la paz en Yugoslavia
consider que ninguno de los Estados que surgieron tras su desmem
bramiento tena la calidad de sucesor del antiguo Estado yugoslavo y
deba por ende terminar su calidad de miembro de todas las organiza
ciones internacionales en las que tuviera participacin.
5. Sucesin en materia de bienes, archivos y deudas del Estado
a) Transmisin de los bienes del Estado
Bienes con sujecin al territorio
El artculo 8 de la segunda Convencin sobre sucesin de Estados,
de 1983, define tales bienes como los bienes, derechos e intereses que
en la fecha de la sucesin de Estados y de conformidad con el derecho
interno del Estado predecesor, pertenecan a ste .
El criterio adoptado para determinar la pertenencia de tales bienes es
su sujecin al territorio, lo que en caso de inmuebles es muy claro. Tra
tndose de muebles, se hizo necesario buscar algn criterio de sujecin,
porque el hecho de su situacin en un Estado no implica necesariamen
te su pertenencia a dicho Estado. Por ejemplo, el oro del Banco de
Francia fue remitido, durante la Segunda Guerra Mundial, al frica
Occidental Francesa.
La CDI propuso como frmula que por bienes muebles pertenecien
tes a un Estado deba entenderse aquellos ligados a la actividad del
Estado predecesor en relacin con el territorio, lo que fue finalmente
recogido por la Convencin.
Durante su discusin en el seno de la CDI se manejaron otras frmu
las, como la de bienes con un vnculo directo y necesario con el terri
torio o bienes necesarios para el ejercicio de la soberana sobre el
territorio. La frase finalmente elegida es ms amplia.
235
El conjunto de los bienes inmuebles y de los muebles pertenecientes
al predecesor pasan al sucesor. Esto fue tempranamente establecido por
la CPJI en el caso de la Universidad Peter Pazmany contra el Estado
checoslovaco10 por lo que puede decirse que la Convencin no se apar
ta aqu de la costumbre.
Bienes sin sujecin al territorio
Respecto a los bienes sin sujecin al territorio, como por ejemplo
reservas de oro y divisas del Estado predecesor, o su participacin en
sociedades, etc., si se tiene en cuenta que dichos bienes servan un inte
rs pblico y en parte podan deberse a los aportes del territorio en
cuestin, parece justo que una parte de ellos se transfiera al sucesor. La
Convencin de 1983 establece que, en caso de que el territorio pase a
depender de la soberana de otro Estado, as como si se erige en Estado
independiente o en caso de disolucin del antecesor, tales bienes mue
bles pasan al sucesor en una proporcin equitativa. La regla es muy
vaga y se refiere a la pura equidad, sin dar al intrprete directiva algu
na, por lo que ha sido considerablemente criticada.
b) Sucesin en las deudas
La Convencin se refiere aqu a deudas internacionales del Estado, o
sea a aqullas en favor de otro Estado, de una organizacin internacio
nal o de cualquier otro sujeto del derecho internacional.
Se excluyen entonces las deudas del Estado predecesor en favor de
personas privadas, lo que no deja de sorprender desde que la mayor
parte de las deudas contradas por los Estados consisten en emprsti
tos suscritos, precisamente, por personas privadas.
La prctica internacional no estaba bien definida a este respecto al
momento de reunirse la conferencia codificadora en 1983. La regla fija
da por el laudo arbitral en el asunto de la deuda otomana poda -y aca
so pueda serlo an hoy en da- ser aceptada como vigente:
No puede considerarse un principio establecido en derecho interna
cional el que un Estado que adquiere parte del territorio de otro deba
10 Sentencia de 1933, Serie A/B, N 61, pp. 237/238.
236
cargar una fraccin correspondiente de su deuda pblica. Semejante
obligacin no puede surgir sino de un tratado en que el Estado en
cuestin la asuma y no existe sino en las condiciones y lmites dentro
de los cuales ha sido estipulada. 11
La Convencin de 1983 innova al respecto al decir que el sucesor
deber asumir la deuda de Estado del antecesor, a menos que haya un
acuerdo diferente entre ellos:
...en una proporcin equitativa, habida cuenta notablemente de los
bienes, derechos e intereses que pasan al Estado sucesor, en relacin
con dicha deuda de Estado.
Como lo seala Cahier,12 aqu no se remite la Convencin a la pura
equidad, sino a una apreciacin de equidad en relacin con otros ele
mentos, o sea, de los bienes, derechos e intereses que pasan al Estado
nuevo. Se remedia as la situacin, algo dura, existente en el derecho
consuetudinario, en que el predecesor perda un territorio y una serie de
bienes relacionados con ese territorio, sin que ai mismo tiempo se viera
aliviado con el traspaso de alguna parte de la deuda.
6. Relaciones entre Estados a travs de los derechos individuales
a) Los derechos adquiridos
Se trata de derechos adquiridos por particulares bajo el orden jurdi
co del Estado antecesor. Tradicionalmente, la jurisprudencia de los tri
bunales internacionales interpretaban que el sucesor deba respetar tales
derechos, por razones de equidad.
Tal fue la doctrina de la CPJI. Opinin consultiva sobre los Colonos ale
manes en Polonia, 1923,13 cuando el gobierno polaco intent cuestionar
las concesiones de tierras hechas por el gobierno alemn a colonos ale
11 RSA, I, p. 571.
12 Op. cit., p. 130.
1-! Serie B, N" 6, p. 36.
L a s u c e s i n d e Es t a d o s
237
manes. La misma posicin adopt la CPJI en los asuntos de los Intere
ses alemanes en la Alta Silesia polaca14 y de la Fbrica de Chorzow,15
Dentro de esta misma idea se incluyeron los contratos de derecho
pblico, como las concesiones de servicios pblicos, sujetas sin embar
go a cancelacin mediante indemnizacin adecuada como es normal
en este tipo de contratos. En el asunto Mavrommatis, la CPJI decidi
que Gran Bretaa, al hacerse cargo de su mandato en Palestina, deba
respetar una concesin de servicios pblicos hecha anteriormente por
Turqua a un ciudadano griego16 y lo mismo sucedi en el Asunto
franco- helnico de los faros.1'
Esta clara posicin fue desafiada en la segunda posguerra, tanto por
los Estados socialistas como por los del Tercer mundo, muy particular
mente las antiguas colonias, que se encontraban al acceder a la inde
pendencia con que su soberana estaba limitada por decisiones tomadas
en el cuadro de un orden jurdico que no era el suyo. Esgriman en
favor de sus tesis el consensualismo que consideraban bsico al derecho
internacional.
b) Los derechos pblicos de los ciudadanos
Sobre derechos como la nacionalidad, el derecho a la funcin pblica,
etc., no hay reglas bien definidas de derecho consuetudinario. Deben ser
materia de arreglos entre los Estados predecesor y sucesor para tratar de
resolver las cuestiones con el menor perjuicio posible para las personas,
particularmente sin que se afecten sus derechos humanos fundamentales.
Por supuesto, el Estado sucesor no est obligado a retener a los funcio
narios pblicos de su predecesor. Respecto a las indemnizaciones o pen
siones, a veces ellas corren por cuenta del anterior soberano.
14 Sentencia del 25 de mayo de 1926, Serie A, N1' 7, pp. 20- 21.
15 Ex pr opiacin por Polonia, sentencia del 2.6 de julio de 1927, Serie A, N" 9, pp. 27/28.
16 Sentencia del 26 de marzo de 1925, Serie A, N 5, pp. 46/47.
17 Sentencia del 17 de marzo de 1934, Serie A/B, N 62, p. 25.
Los grandes principios del derecho internacional
Cuar t a parte: Las relaciones inter nacionales
Capt ul o 12
1. Introduccin
Este es un captulo muy importante de la materia, cuyo contenido
figura a veces bajo el rtulo de derechos y deberes fundamentales de
los Estados y que fue objeto de una resolucin de la Asamblea General
de la ONU, la 2625 (XXV) del 24 de octubre de 1970. Hemos preferi
do adoptar la denominacin de grandes principios debido al ttulo
mismo de aquella Resolucin: Declaracin sobre los principios de
derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la coo
peracin entre los Estados, de conformidad con la Carta de las Nacio
nes Unidas.
Los principios contenidos en la Declaracin son los siguientes:
a) No uso de la fuerza.
b) Arreglo pacfico de controversias internacionales.
c) No intervencin.
d) Cooperacin.
e) Igualdad de derechos y libre determinacin de los pueblos.
f) Igualdad soberana de los Estados.
g) Buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales.
Desarrollaremos los principios en el orden transcripto, excepto el de
cooperacin, por entender que ste no da lugar a reales obligaciones.
A. El no uso de la fuerza
1. Introduccin
El tema del uso de la fuerza por los Estados es fundamental para el
derecho de gentes, como lo es para el ordenamiento jurdico de cual
quier comunidad establecer la distincin entre el uso legal y el ilegal de
la fuerza. Dos aclaraciones previas son indispensables: la primera es
que la expresin fuerza se refiere exclusivamente a la fuerza armada
que utiliza un Estado contra otro Estado, no a la llamada agresin
econmica ni a la presin poltica, que pueden caer bajo otros rubros,
como el de la intervencin; la segunda que no est comprendido en este
rubro el uso de la fuerza permitido expresamente por el Consejo de
Seguridad en virtud de sus funciones del Captulo VII de la Carta; en
este caso se dice que el Consejo est ejerciendo una accin coercitiva.
La enmienda brasilea, propuesta en San Francisco, en sentido de
incluir la coercin econmica dentro de la prohibicin del artculo 2.4
no fue aceptada. Mucho despus, en el llamado Comit de princi
pios de la ONU, que prepar la Resolucin 2625 arriba citada, se
registr una seria tentativa por parte de los pases del Tercer mundo
para incluir la coercin econmica o poltica en parejos trminos con
la fuerza armada, pero fracas.
Hoy en da, la prohibicin del uso o amenaza de la fuerza constituye
una norma de jus cogens.
Hay a este respecto dos posiciones doctrinarias, una que considera
que la norma de jus cogens cubre cualquier uso de la fuerza; otra que
la limita slo a los usos de la fuerza que configuran un ataque arma
do. Como veremos, el DIP asigna diferentes consecuencias jurdicas al
uso mayor de la fuerza (que caracteriza como ataque armado, esto es,
un ataque de cierta magnitud) y a los usos menores, como podra ser
un incidente fronterizo u otro uso de la fuerza de menor cuanta.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 241
2. El derecho antes de la Carta de la ONU
a) El uso de la fuerza hasta la Sociedad de Naciones
La guerra, en el derecho internacional clsico, se consideraba como
una facultad inherente a la soberana: no estaba, pues, prohibida.
No obstante, la llamada Escuela espaola de derecho internacional,
en el siglo xvi haba intentado una distincin entre guerras justas e
injustas, siendo las primeras aquellas que reunan las siguientes condi
ciones: tenan una justa causa, se acuda a ellas por necesidad, esto es,
por la carencia de otro medio para obtener justicia, eran conducidas
de manera tambin justa y estaban precedidas de una declaracin por
el soberano. Segn Grocio, la guerra no era legtima a menos que res
pondiera a una causa justa, como por ejemplo la respuesta a un agra
vio o el intento de hacer prevalecer un derecho injustamente negado.
Pero lo que era un agravio o un derecho negado poda ser materia de
controversia y, al no existir forma obligatoria de resolverla, el asunto
entraba en terreno subjetivo; en los hechos le bastaba al Estado creer
que actuaba en persecucin de una causa justa para que la guerra fue
ra legtima.
Ya hacia el siglo XV III, el predominio del positivismo hizo que se
abandonara esa posicin y se admitiera un jus ad bellum ilimitado, esto
es, simplemente el derecho soberano de cada Estado de recurrir a la
guerra por cualquier razn que fuera.
El derecho de gentes no tiene otra alternativa que aceptar la guerra,
independientemente de la justicia de su origen, como una relacin que
pueden establecer entre s las partes si as lo desean y ocuparse sola
mente con reglamentar los efectos de esa relacin.1
En tales condiciones, era intil considerar la ilegalidad o no de la
agresin, de la legtima defensa o de las represalias armadas, ya que
todo uso de la fuerza era lcito.
1 Citado en Brierly, International Law, 8 edicin, p. 82.
242
Sin embargo, ciertas limitaciones se impusieron a la conduccin de la
guerra a travs del llamado jus in bello, limitaciones que buscaban estable
cer con claridad la posicin de los neutrales y humanizar las hostilidades.2
b) El derecho de la Sociedad de Naciones
Cierta reglamentacin de la guerra fue introducida por el Pacto de la
SN a travs de sus artculos 10 a 16, que originaron algunas restriccio
nes al jus ad bellum como vena siendo admitido hasta entonces. Un
importante rasgo del Pacto fue que, sin contradecir enteramente la nor
ma consuetudinaria entonces existente, esto es, el derecho de los Estados
a acudir a la guerra en ltimo extremo para arreglar sus diferencias
internacionales, la considera sin embargo un recurso excepcional y un
motivo legtimo de preocupacin de toda la comunidad internacional.
La nocin de la guerra como un duelo privado enteramente en el mbito
de la voluntad de los beligerantes es desterrada del derecho de gentes.
i) El artculo 10 estableca el compromiso de los miembros de respe
tar la integridad territorial y la independencia poltica de todos los
miembros de la Sociedad y a mantenerlas contra toda agresin exterior.
Tambin que en caso de agresin, de amenaza o de peligro de agre
sin el Consejo emitira opinin sobre los medios de asegurar la eje
cucin de esta obligacin. Como se ve, la sola consecuencia prescrita
para tal caso era apenas una reunin del Consejo para que emitiera opi
nin sobre los medios para asegurar el cumplimiento de esta obligacin
violada. Adems de tan dbil reaccin, el texto aludido deba concillar
se con el artculo 15, pargrafo 7, por el cual en caso de que una con
troversia hubiere sido sometida al Consejo y su decisin - excluyendo a
las partes- no hubiere sido tomada por unanimidad, entonces los
miembros de la Sociedad se reservaban el derecho de proceder como
lo juzgaran necesario para el mantenimiento del derecho y de la justi
cia, lo que no descartaba la guerra.
2 L.a Segunda Conferencia de La Hay a, de 1907, reglament en manera considerable
la conduccin de la guerra, a travs de una serie de convenciones. La misma Conf erencia
impuso una cierta limitacin al jus ad bellum al adoptar la propuesta Porter que prohibe
el uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales y de ese modo recoge parcial
mente la tesis del Canciller argentino Drago.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 2 4 3
ii) Al parecer, el artculo 10 se subordin en la prctica de la SN al
artculo 15.7: no fue utilizado en la accin del Consejo y habra sido
debilitado por la Resolucin interpretativa de la Cuarta Asamblea que,
segn Brownlie, dio libertad de decisin a los miembros en cuanto a la
ejecucin de la garanta de integridad territorial e independencia polti
ca en l contenida.3
iii) La guerra estaba prohibida por el artculo 12 respecto a una contro
versia, cuando se produjera antes de los tres meses desde el fallo arbitral
o judicial o el informe del Consejo que recayera sobre dicha controversia.
A esta moratoria de la guerra se aada, en el caso de las controversias,
la prohibicin, por el artculo 13, de la guerra contra todo miembro de la
Sociedad que se conformara con una sentencia de la Corte Permanente de
Justicia Internacional (CPJI) o con un informe del Consejo adoptado por
unanimidad (artculo 14). En tales casos, el Miembro que recurra a la
guerra era considerado como habiendo cometido un acto de guerra con
tra todos los dems miembros de la Sociedad y el Consejo recomendaba
a los Gobiernos interesados los efectivos militares, navales o areos con
los cuales los miembros de la Sociedad contribuirn respectivamente a las
fuerzas armadas destinadas a hacer respetar los compromisos de la Socie
dad (artculo 16). Como se ve, slo se trataba de una recomendacin.
iv) El Pacto no se refiri, en cambio, a los usos de la fuerza menores
que la guerra, con lo que su contribucin al tema se redujo a realzar la
legitimidad de la defensa propia y la creciente calidad de derechos que
iban adquiriendo modalidades menores del uso de la fuerza, en la mis
ma medida en que se ponan algunos inconvenientes a la utilizacin
irrestricta de la fuerza.
c) El pacto Kellogg- Briand
En 1928 se celebr el Tratado general de renuncia a la guerra, origi
nalmente entre el Secretario de Estado de los Estados Unidos, seor
3 Este mismo autor dice que Sin embargo, el artculo fue invocado un nmero consi
derable de veces en la vida de la Sociedad y parece haber sido considerado un principio
general al cual apelar cuando surga una seria amenaza a la personalidad de un Estado .
(T raduccin nuestra.) lan Brownlie, International Law and the Use of Forc by States,
Ox f or d Unversity Press, 1963, pp. 62/64.
2 4 4
Kellogg y el Canciller francs, seor Briand, pero al que fue accediendo
posteriormente la casi totalidad de los pases entonces independientes.4
El artculo 1 de este tratado condenaba el recurso a la guerra para
resolver las controversias internacionales y consignaba la renuncia
por las Partes a la guerra como un instrumento de poltica nacional
en sus relaciones recprocas.
El Pacto fue invocado en varias ocasiones, dio fundamento a la doc
trina Stimson, de no reconocimiento de situaciones originadas en la
fuerza y fue confirmado en varios instrumentos internacionales, entre
otros el Pacto antiblico Saavedra Lamas.
Es de sealar que nada se deca respecto a los usos menores de la
fuerza, con lo que quedaba ese sector sumido en incertidumbre, y que
tampoco se mencionaba el derecho de legtima defensa, aunque los tra-
vaux prparatoires del Pacto indicaban claramente la intencin de las
partes de considerarlo como una excepcin a la prohibicin general.
La utilizacin de la palabra guerra aparejaba algunas dificultades.
Por ejemplo, China y J apn pretendieron encubrir sus conflictos
armados respecto a Manchuria (1931 y 1937) diciendo que la guerra
no haba sido oficialmente declarada y que se mantenan las relaciones
diplomticas entre ambos.
De resultas de la creciente distincin entre guerra y otros usos de
la fuerza menores que la guerra que reconoca la prctica internacional
y de la participacin de un creciente nmero de Estados en el Pacto,
cuyas disposiciones centrales muy posiblemente alcanzaron ya entonces el
rango de costumbre internacional, el derecho anterior a 1945 pareca
prohibir la guerra pero autorizar otros usos de la fuerza que no configu
raban tcnicamente una guerra, como los motivados por la defensa de los
nacionales en peligro, las represalias armadas o incluso la intervencin
humanitaria. Esta comprobacin es importante para comprender la pol
4 Sesenta y tres Estados ratificaron o adhirieron al Pacto. Cuatro pases no adhirieron, a
saber la Argentina, Bolivia, El Salvador y Uruguay, pero todos ellos fueron partes del posterior
Pacto Antiblico de Saavedra Lamas, como se ver en seguida, que ratifica el Briand- Kellogg.
mica que divide actualmente a la doctrina respecto a los alcances del uso
legtimo de la fuerza con posterioridad a la Carta de las Naciones Unidas.
d) El Pacto antiblico de Saavedra Lamas
En 1932, el Gobierno argentino a travs de su Canciller, Saavedra
Lamas, propuso al de Brasil la conclusin de un pacto antiblico. Fue
suscrito por la Argentina, Brasil, Chile, Mxico, Paraguay y Uruguay y
adhirieron luego, a invitacin de la Sptima Conferencia Interamericana
(Montevideo, 1933), Bolivia, Costa Rica, Honduras, Cuba, la Repblica
Dominicana, Nicaragua, El Salvador, Estados Unidos, Venezuela, Per,
Colombia, Hait, Guatemala y Panam. Accedieron tambin potencias
extracontinentales, como Italia, Bulgaria, Noruega, Rumania, Espaa,
Checoslovaquia, Finlandia, Grecia, Portugal, Turqua y Yugoslavia.
En su artculo 1, el Pacto condenaba las guerras de agresin y propug
naba el arreglo pacfico de las controversias internacionales de cualquier
clase que fueran. En el artculo 2 declaraba que entre las partes contratan
tes las cuestiones territoriales no deban ser solucionadas por la violencia
y que no se reconoceran los arreglos territoriales obtenidos violentamente
ni la validez de la ocupacin o adquisicin de territorios por la fuerza de
las armas. Inclua tambin un procedimiento de conciliacin,
3. El derecho de la Carta
La Carta de las Naciones Unidas introduce en el derecho del uso de
la fuerza modificaciones importantes. La Corte Internacional de J usti
cia, en el caso Nicaragua,5 deja en claro que el derecho vigente se ha
formado alrededor de los conceptos introducidos por la Carta, pero que
en primer lugar la Carta no es todo el derecho al respecto, puesto que se
limita a sentar algunos principios fundamentales y hace un reenvo a la
costumbre; en segundo lugar, como muchos tratados multilaterales,
contribuy a la formacin de un sistema consuetudinario. Este sistema
5 Aff aire des activits militaires et paramilitqires au Nicaragua et contra celui- ci
(Nicaragua c. Etats Unies dAmertque) Fond, Arrt du 27 J uin, 1986. La posicin actual
de los Estados Unidos al respecto ha variado fundamentalmente.
consuetudinario se complet con las resoluciones que dict la Asam
blea General que se comentan poco ms abajo y seguramente conser
v del sistema anterior a la Carta todas aquellas normas compatibles
con los nuevos principios que sta impuso.
En el caso Nicaragua, la posicin de los Estados Unidos sobre este
punto era que no exista otro derecho internacional general y consue
tudinario sobre el que Nicaragua pudiese fundar sus demandas que el
de la Carta de las Naciones Unidas y que las disposiciones de la
Carta de las Naciones Unidas pertinentes a este respecto resumen y
suplantan los principios del derecho internacional general y consuetu
dinario en la materia.6
La Corte, en cambio, declar que si los principios mencionados y
reconocidos como tales, son codificados o incorporados en convencio
nes multilaterales no quiere decir que cesan de existir y de aplicarse
como principios de derecho consuetudinario, incluso a pases miem
bros de tales convenciones7 y lleg a la conclusin de que las normas
consuetudinarias al respecto no haban sido suplantadas por la Car
ta,8 ya que la misma reenva, sobre un punto esencial, al derecho con
suetudinario preexistente. Ese reenvo al derecho consuetudinario es
expresado por el texto mismo del artculo 51 que menciona el derecho
inmanente9 de legtima defensa individual o colectiva que ninguna dis
posicin de la Carta menoscabar y que se aplica en caso de ataque
armado.10 Agrega la Corte que comprueba que el artculo 51 de la
Carta no tiene sentido sin la existencia de un derecho de legtima defen
sa natural o inherente,11 que no se ve cmo pueda ser sino de natura
leza consuetudinaria, aun en el caso de que su contenido haya sido
confirmado por la Carta e influenciado por ella .12
6 Id., p. 93, 173 (tr aduccin nuestra).
7 lbid., p. 93, 174.
8 Id., p. 95.
9 Natur el en la versin francesa e inherent en la inglesa.
10 Id., p. 94, 176.
11 Inmanente en la versin espaola del artculo 51.
12 Ib id.
De la opinio juris de los Estados dan fe las resoluciones de la Asam
blea General que en su mayor parte integran el sistema mismo y aclaran
la extensin de sus reglas, como la Resolucin AGNU 2625 (XXV), la
3314 (XXIX) y la 2131 (XX), al menos en sus normas universalmente
aceptadas.13 La doctrina mayoritaria est de acuerdo en que el derecho
consuetudinario en cuestin adopt, tras la sancin de la Carta, un siste
ma consistente, en sus lneas generales, en una prohibicin general del
uso de la fuerza por los Estados, y en una nica excepcin que es la leg
tima defensa individual o colectiva. Dentro de ese sistema, el Consejo de
Seguridad puede autorizar el uso de la fuerza dentro de los poderes que
le confiere el Captulo VII de la Carta, o sea en situaciones de amenazas
contra la paz, de quebrantamiento de la paz o de actos de agresin.
a) La regla general
El artculo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas reza:
Los miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales,
se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la
integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado,
o en cualquier otra forma incompatible con los Propsitos de las
Naciones Unidas.
Como se ve, este artculo llena los vacos hasta entonces existentes
en el DIP, puesto que se refiere al uso de la fuerza, no ya a la guerra,
con lo cual remedia el defecto del Pacto Briand- Kellogg. Incluye, ade
ms, a la amenaza de la fuerza dentro de la prohibicin. Asimismo, va
ms all del artculo 10 del Pacto cuando extiende la prohibicin al uso
o amenaza de la fuerza en cualquier otra forma incompatible con los
Propsitos de las Naciones Unidas .
Tales resoluciones, juntamente con el artculo 2.4, han consagrado la
prohibicin general del uso de la fuerza como una regla del derecho
consuetudinario, como lo dijo la CIJ en el caso de Nicaragua vs Esta
13 Somos de opinin que algunas normas de un tratado multilateral pueden dar origen a
costumbres nuevas mientas que otras, por diversas razones, no se unlversalizan y perma
necen convencionales, esto es, obligatorias solamente para los Estados partes del tratado.
248
dos Unidos. Ms an, la doctrina no parece dividida en cuanto a que la
prohibicin general de los usos mayores de la fuerza (ataque armado)
es una norma imperativa del derecho de gentes.14 En cambio, est suje
to a debate el alcance exacto de la regla, as como el de la excepcin de
legtima defensa, y el de algunas variantes que examinaremos.
b) Alcance de la regla general del artculo 2.4
Hasta dnde llega la norma general del artculo 2.4 de la Carta?
Su alcance entraa una prohibicin absoluta o deja terreno sin cubrir?
Por otra parte, cul es el alcance de la excepcin de legtima defensa?
Entre estos dos parmetros, esto es, entre la extensin que tienen tanto
la norma prohibitiva como la excepcin, se mueve la legalidad del uso
de la fuerza por los Estados. En la doctrina se debati este punto y al
respecto hubo dos posiciones; una ms bien permisiva del uso de la
fuerza y otra ms bien restrictiva.
Tocante el alcance de la regla general del artculo 2.4, la frmula
empleada es aparentemente ambigua: no es lcito utilizar la fuerza con
tra la integridad territorial o la independencia poltica de un Estado
miembro. Esto querra decir, sostuvieron los permisivos, que la fuerza
poda usarse si no estaba dirigida contra estos dos bienes jurdicamente
protegidos. No constitua obstculo a esta interpretacin la otra frase
del mismo artculo, que la prohibe cuando se use en cualquier otra
forma incompatible con los propsitos de las Naciones Unidas, por
que habra en efecto algunos usos de la fuerza, permitidos adems en el
antiguo derecho consuetudinario, que podran ser considerados compa
tibles con aquellos propsitos.
Uno de los mximos representantes de la escuela permisiva, el profe
sor Bowett,15 esgrime este argumento y aade que no puede interpre
tarse aquella frase del artculo 2.4 como la restriccin de un derecho
existente (el derecho consuetudinario anterior a la Carta) desde que en
14 Y a anticipamos que la doctrina es unnime en cuanto a que la pr ohibicin del uso
de la fuerza equivalente a un ataque armado es una norma imperativa (o de jus cogens)
del derecho inter nacional general, pero est div idida en cuanto a que los usos menores de
la fuerza tambin estn prohibidos por una nor ma de esa naturaleza.
15 Self- Defence in International Law, 1958, pp. 184/187.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
249
la propia Carta nada se dice al respecto. Por ende, los usos limitados
de la fuerza con ciertos propsitos compatibles con los de la Carta,
deben, en su concepto, ser permitidos.
En cambio el profesor Ian Brownlie16 sostiene que la expresin
integridad territorial e independencia poltica se refiere a la totalidad
de los derechos de un Estado en el orden internacional y es comprensi
va de todo lo que el Estado es. La frase final, relativa a los Propsitos
de las Naciones Unidas, habra sido incluida para asegurar que la fuer
za tampoco deba emplearse contra entidades no estatales, como podr
an considerarse a las colonias o protectorados (se la considerara en
estos casos como ejercida contra los Propsitos de las Naciones Uni
das), y as lo demuestran los travaux prparatoires de la Conferencia de
San Francisco. Es decir, que dicha frase se incorpor para reforzar, no
para atenuar, el principio.
De cualquier modo, el uso de la fuerza en casi todos los casos produci
dos en los ltimos 50 aos fueron calificados por los Estados protagonis
tas como formas de legtima defensa, esto es, sin poner en tela de juicio el
universal alcance del artculo 2.4, se ampararon en la excepcin.
Tanto la invasin de la Repblica Dominicana por fuerzas de los Esta
dos Unidos (1965), como la de Grenada (1983), la invasin por fuerzas
de la India del Pakistn oriental (1971), la de Cambodia por Vietnain
(1978), la de Uganda por Tanzania (1979) y el bombardeo israel de
las instalaciones iraques de Osirak (1981), fueron hechas en nombre
de la legtima defensa, lo que probara que hay cierto consenso entre
los Estados en aceptar la interpretacin amplia de la regla general pero
que, en cambio, cuando buscan exceptuarse de ella lo hacen invocando
la excepcin ms reconocida, esto es, la legtima defensa.17
O sea, entonces, que la interpretacin amplia de los conceptos inte
gridad territorial e independencia poltica prevalece en la prctica, as
como la de los Propsitos de la Carta. Es menester examinar, entonces,
16 International Law and the Use of Forc by States, Ox f or d, 1963, p. 268.
17 Ver Mar tin Dix on, Textbook on International Law, Londres, Blackstone Press Ltd.,
1993, p. 253.
el alcance de la excepcin, tambin a la luz de la praxis internacional,
pues es la extensin del concepto de legtima defensa el que introduce la
variable en el uso de la fuerza. Pero antes veamos los puntos salientes
de la Resolucin que informa el presente captulo.
c) La Resolucin A GNU 2625 (XXIX) de 1970
La Resolucin enuncia, como principio, el mismo texto del artculo
2.4 de la Carta. Al desarrollar el contenido del principio, la Resolucin
declara, entre otras cosas que:
* Una guerra de agresin constituye un crimen contra la paz que,
con arreglo al derecho internacional, entraa responsabilidad.18
* Los Estados tienen el deber de abstenerse de recurrir al uso o
amenaza de la fuerza para violar las fronteras internacionales de
otro Estado, incluyendo las lneas internacionales de demarca
cin, tales como las lneas de armisticio, que se establezcan por un
acuerdo internacional del que sea parte o est obligado a respetar
por otras razones, o de conformidad con ese acuerdo. De la mis
ma manera, deben abstenerse de emplearla para la solucin de
controversias internacionales, incluyendo las territoriales y los
problemas relativos a las fronteras de los Estados.
* Los Estados tienen el deber de abstenerse de actos de represalia
que impliquen el uso de la fuerza.19
9 Asimismo, de cualquier medida de fuerza que prive de su derecho
a la libre determinacin, a la libertad y a la independencia de los
pueblos a los que se alude en la formulacin del principio de la
igualdad de derechos y de la libre determinacin.20
18 El crimen de agresin slo se aplic por el Tribunal de Nremberg a individuos y refe
rido a una guerra de agresin. Figura como proyecto para ser eventualmente incorporado
al Estatuto de la Corte Penal Internacional Permanente de La Haya y figur tambin en el
proyecto de la CDI sobre Cdig o de Crmenes contra la Paz y la Seguridad internacionales,
que sirvi de base para una parte del Estatuto de aquella Corte. Desde luego, no es un crimen
de Estado, desde que no existen los crmenes de Estado en el derecho internacional actual.
19 Expresa la pr ohibicin total de las represalias armadas.
20 Se refera a los pueblos coloniales, los sometidos a dominacin ex tranjera (en parti
cular los territorios rabes bajo ocupacin israel) y los sometidos a regmenes racistas (o
sea, los pueblos sometidos al entonces vigente rgimen sudafricano del apartbeid), que
eran los objetivos polticos de los pases no alineados.
Tambin, de organizar o fomentar la organizacin de fuerzas irre
gulares o de bandas armadas, incluidos los mercenarios, para
hacer incursiones en el territorio de otro Estado.21
Asimismo, de organizar, instigar, ayudar o participar en actos de
guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado o de consentir
en actividades organizadas dentro de su territorio encaminadas a
la comisin de dichos actos, cuando los actos a que se hace refe
rencia en el presente prrafo impliquen recurrir a la amenaza o al
uso de la fuerza.
4. La legtima defensa, alcance de la excepcin
El concepto de legtima defensa como se entiende en el derecho de la
Carta, esto es, contra un ataque armado,22 es parte del orden jurdico
internacional desde hace relativamente poco tiempo, puesto que slo
tiene sentido en un sistema donde exista una prohibicin general del
uso de la fuerza por los sujetos de ese derecho y donde la nica excep-
cin sea su uso en resistencia a un ataque violento de otro sujeto. Sabi
do es que hasta 1928, ao del Pacto Kellog- Briand, no existan esas
condiciones en el derecho de gentes.
Adems, la legtima defensa es excepcional: es la excepcin en una
norma - esta s general- que reserva para la autoridad central el mono
polio, o un cuasi monopolio de la fuerza consistente en que dicho uso
por sujetos particulares sea legal slo cuando stos sean atacados y la
autoridad central no pueda asegurar su defensa en forma suficiente
mente rpida o eficaz. La legtima defensa es la nica forma de auto-
proteccin armada que el derecho de gentes reconoce al Estado; slo
tiene por objetivo repeler un ataque y debe terminar all donde ese obje
tivo se ha logrado.23 Desde luego, el castigo del atacante no puede
constituir, en manera alguna, un elemento de la defensa.
21 O sea, la agresin indirecta, que si tiene la entidad de un ataque armado autoriza la
legtima defensa con sus plenos derechos.
22 En sentido tcnico, esto es, un ataque de cierta magnitud.
13 En tal sentido, suele decirse que la legtima defensa tiene por f inalidad frustrar el
objetivo del ataque.
Como dijimos ms arriba, los artculos que la Carta dedica a la legti
ma defensa deben ser integrados con el derecho consuetudinario en la
materia. Ya dijimos que la CIJ , en el caso Nicaragua, menciona que la
Carta no introdujo una normativa sistemtica sobre la legtima defen
sa, puesto que, por ejemplo, no reglamenta ni siquiera menciona rasgos
necesarios de ese derecho como la proporcionalidad, ni tampoco define
lo que es un ataque armado", amn de que se remite al derecho
inmanente de legtima defensa que la Corte naturalmente encuentra
que no puede pertenecer sino a la costumbre internacional.24
El artculo 51 al que nos estamos refiriendo reza as:
Ninguna disposicin de esta Carta menoscabar el derecho inmanente
de legtima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado
contra un Miembro de las Naciones Unidas hasta tanto el Consejo de
Seguridad haya tomado las medidas necesarias para restablecer la paz
y seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los miembros en
ejercicio del derecho de legtima defensa sern comunicadas inmediata
mente al Consejo de Seguridad y no afectarn en manera alguna la
autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta
para ejercer en cualquier momento la accin que estime necesaria con
el fin de mantener o restablecer la paz y seguridad internacionales.
He aqu, entonces, las condiciones de ejercicio de la legtima defensa
a que se refiere el recin mencionado texto:
Debe haberse producido un ataque armado.
El Consejo de Seguridad no debe haber adoptado todava las medi
das necesarias para mantener o restablecer la paz y seguridad interna
cionales.
Los trminos del artculo 51 reafirman claramente el carcter
excepcional de la legtima defensa. El Consejo de Seguridad se reserva
el manejo del asunto: normalmente dicta recomendaciones o resolucio
nes que, si son obedecidas, conducen al restablecimiento de la paz y
seguridad internacionales, como por ejemplo ordenar un cese del fuego
y el retiro de las fuerzas a sus posiciones anteriores, pero si stas no
24 Caso Nicaragua, cit., p. 94, especialmente par g r af o 176.
son acatadas puede dictar otras medidas necesarias para aquellos fines,
por ejemplo autorizar el uso de la fuerza a una coalicin de Estados
voluntarios. Esto quiere decir que debe tratarse de medidas eficaces,
no simples resoluciones en el papel. Hasta all, el Estado bajo ataque
sigue actuando en legtima defensa, pero a partir de all el CS asume la
responsabilidad de la operacin. En consonancia con la reserva de
poder del Consejo de Seguridad, el Estado que acta en reaccin
defensiva debe comunicarle las medidas adoptadas, que dicho Consejo
puede simplemente aceptar o bien interferir dictando otras, si lo consi
dera necesario para el mantenimiento de la paz y seguridad internacio
nales que constituyen su competencia primaria.
La Carta no lo menciona, pero el derecho consuetudinario demanda
que la reaccin defensiva sea razonablemente inmediata, de lo contrario
podra considerarse ms bien una represalia armada. Tampoco dice que
el objetivo de la defensa debe ser el de repeler el ataque y que por ende
debe mantenerse dentro de los lmites de la necesidad defensiva, so
pena de exceder la proporcionalidad y convertirse a su vez en una agre
sin. Pero todo eso debe ser apreciado con una cierta flexibilidad.
Aunque la expresin legtima defensa, entonces, tiene un significa
do amplio, como el de reaccionar contra cualquier uso de la fuerza, tc
nicamente, slo la hay en derecho internacional cuando media un
ataque armado, expresin que si bien no est definida en la Carta, tiene
por lo menos una dimensin bien establecida:25 debe ser una operacin
blica de cierta intensidad y magnitud, un uso mayor de la fuerza, a
diferencia de lo que la CIJ llam un incidente de frontera.26 Sola
mente la reaccin frente a una agresin de ese volumen e intensidad
trae consigo el ejercicio de todos los derechos que la situacin de legti
ma defensa autoriza, en particular la utilizacin transfronteriza de la
fuerza, esto es, el poder de usar la fuerza en el territorio del propio pas
atacante. Para usos de la fuerza menores que un ataque armado, hay
otras consecuencias, aunque desde luego se autoriza una reaccin
defensiva, siempre que se confine al territorio del Estado bajo ataque.
25 Particularmente luego del fallo de la CIJ en el asunto Nicaragua.
26 Asunto Nicaragua, cit., 191.Agregaramos que debera ser tambin un acto conti
nuado.
254
Siendo esto as, ante un ataque armado como se ha descrito, la nece
sidad de defensa propia urgente, abrumadora, que no dejara lugar a la
eleccin de los medios ni tiempo a la deliberacin27 que populariz
Webster en el caso del Caroline estara implcita como una consecuen
cia automtica y no necesitara ser probada.
a) El caso del Caroline
Aunque, como dijimos antes, la legtima defensa slo tiene sentido si
existe una prohibicin del uso de la fuerza, en el derecho internacional
anterior a la Carta hubo oportunidades en que los Estados la alegaron
para justificar usos de la fuerza menores ante otro Estado, no obstante
la libre posibilidad que tenan de declarar la guerra entre s. La apela
cin a la legtima defensa poda evitar la creacin de un status de gue
rra con todos sus efectos, entre otros la suspensin de los tratados, o
creacin de obligaciones emergentes hacia terceros Estados como con
secuencia de su estado de neutralidad como terceros Estados.
Segn adelantamos, esta variedad de la legtima defensa no sera
aceptable actualmente, ya que segn el artculo 51 de la Carta sta pro
cede nicamente ante un ataque armado, o sea solamente ante un uso
mayor de la fuerza. El famoso caso del Caroline proporciona un ejem
plo al respecto. En 1837, durante la rebelin canadiense contra Gran
Bretaa, algunos ciudadanos norteamericanos fletaron un buque, el
Caroline, que ayud considerablemente a los rebeldes, siendo neutral su
pas, los Estados Unidos.
El Caroline fue apresado por fuerzas inglesas, incendiado y hecho
caer en las cataratas del Nigara. Dos nacionales de los Estados Uni
dos, que estaban a bordo, fueron muertos en la ocasin. En los aos
1841- 1842 en correspondencia diplomtica con Gran Bretaa, el
Secretario de Estado norteamericano, sr. Webster, aclar el concepto
de su pas respecto a la legtima defensa, considerando que no haba
un estado de guerra entre Gran Bretaa y Estados Unidos y que el
Caroline era, por ende, de bandera neutral. Eso haca oportuna la
27 Que ha sido calif icado por algn autor como on the spot reaction (reaccin en el
lugar).
definicin de la legtima defensa frente a un uso de la fuerza que no
equivala a la guerra.
Gran Bretaa deba probar, en los trminos de Webster, una necesi
dad de defensa propia urgente, abrumadora, que no dejara lugar a la
eleccin de los medios ni tiempo a la deliberacin. Adems, y para
legitimar su incursin dentro del territorio de los Estados Unidos, los
britnicos deban establecer que no haban hecho nada irrazonable o
excesivo, desde que los actos justificados por la necesidad de la defensa
propia deben ser limitados por esa necesidad y mantenidos claramente
dentro de sus lmites.28
Esta definicin de la legtima defensa pas a convertirse en la del dere
cho consuetudinario de la poca y exiga la presencia de tres elementos:
que la reaccin fuera respuesta a una necesidad de defensa propia
apremiante,
que la amenaza no pudiera evitarse por otros medios (necesidad), y
que la fuerza utilizada fuera proporcional al peligro.
Algunos de los conceptos de Webster han pasado como afirmaciones
o como dudas al derecho internacional general. Ellos pueden haber ins
pirado la idea de que no solamente corresponde la legtima defensa en
respuesta a un ataque armado en desarrollo, sino que tambin es proce
dente - incluso cuando el ataque no se hubiere an producido- si aqul
es inminente (necesidad de defensa propia urgente, abrumadora, que
no dejara lugar a la eleccin de los medios ni tiempo a la deliberacin).
Es la llamada defensa preventiva.
En relacin con lo que dijimos antes, el caso del Caroline indica que
la concepcin de la legtima defensa en ese entonces se aplicaba a situa
ciones prcticamente inversas a las actuales. Los hechos ejecutados por
el buque configuraban un uso menor de la fuerza ejercido por particu
lares y en plena paz entre Gran Bretaa y los Estados Unidos. En cam
bio, tcnicamente, la legtima defensa solamente corresponde hoy en
da ante un uso mayor de la fuerza, esto es, ante un ataque armado.
Gran Bretaa aleg la legtima defensa seguramente para no incurrir
respecto a los Estados Unidos en una causal de guerra. La definicin de
28 The Caroline Case, 29 British and Foreign Papers, 1137.
Webster, la primera que se ensay sobre la legtima defensa respecto de
un uso menor de la fuerza, tuvo por esa circunstancia tanta repercu
sin. El Reino Unido, en el fondo, la acept y trat de demostrar que su
accin se adaptaba a la figura descripta por Webster.
b) El uso transfronterizo de la fuerza29
Acaso el principal corolario de la legtima defensa sea la posibilidad
jurdica, no slo de usar la fuerza en el propio territorio, sino tambin en
territorio del atacante si ello es necesario para sus objetivos, y hasta de
ocupar provisionalmente territorio enemigo para prevenir la renovacin
del ataque inicial. O sea, que las principales consecuencias de la legtima
defensa ocurren en lo relativo al uso transfronterizo de la fuerza.
Por otra parte, es all donde mejor se advierte, por ejemplo, la
importancia del factor necesidad: no sera lcito llegar al extremo de
atacar un territorio ajeno si no fuera estrictamente necesario para la
propia defensa, siendo que la necesidad del uso de la fuerza parece
como implcita cuando se trata de defenderse en el propio territorio. Lo
mismo puede decirse respecto a la proporcionalidad en la defensa, res
pecto a la que debe haber flexibilidad si se desarrolla en territorio pro
pio, y ms rigor cuando se ejercita en el del atacante.30
i) El ataque armado
La nocin de ataque armado, fundamental para el ejercicio de la
legtima defensa y condicin previa para el ejercicio transfronterizo de
la fuerza, no ha sido - como vimos- definida en la Carta. Tampoco en
la Resolucin AGNU 3314 (XX IX), en la que slo algunos de los
actos de agresin descriptos pueden ser considerados ataques armados.
La nocin de ataque armado resulta ms restringida que la de agre
sin armada y por ende no pueden utilizarse como conceptos equiva
29 Un trmino ms correcto que el de tr ansf ronterizo", desde que se aplica a lineas
que no son fronteras, como las de demarcacin o armisticio, sera el de transjurisdiccio
nal, porque tales lneas, aunque no sean fronteras, marcan efectivamente diferencia de
jurisdicciones. Lo mismo sucedera si un buque de guerra ataca a otro en alta mar.
30 Cabe legtimamente preguntarse si puede reprocharse a un Estado que se defiende
en su pr opio territorio que utilice medios muy superiores a los utilizados por el atacante,
o al presumible peligro que stos impliquen para el Estado atacado- Siempre, natur almen
te, que tales medios no violen el derecho humanitar io.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 25 7
lentes.31 Sin duda, los actos descritos en a), b) y d) de dicha Resolu
cin configuraran ataques armados, pero no aquellos de que se ocu
pan los otros incisos.
Son los siguientes: inciso a) La invasin o el ataque por las fuerzas
armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupacin
militar, aun temporal, que resulte de dicha invasin o ataque, o toda
anexin mediante el uso de la fuerza, del territorio de un Estado o de
parte de l; b) El bombardeo, por parte de las fuerzas armadas de un
Estado, del territorio de otro Estado o el empleo de cualesquiera
armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;... d) El ata
que por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas
terrestres, navales o areas de otro Estado, o contra su flota mercante
o area. A los que debe agregarse el ataque armado indirecto del ar
tculo 3.g), que se comenta bajo el numeral ii).
An as, el Consejo de Seguridad tiene por el artculo 2 de esa Reso
lucin, facultades para apreciar si estos actos no alcanzan a configurar,
en realidad, un acto de agresin a la luz de otras circunstancias perti
nentes, incluido el hecho de que los actos de que se trata o sus conse
cuencias no son de suficiente gravedad (bastardillas nuestras).
Es la llamada clusula de minimis, que contempla como criterios
para apreciar la magnitud del acto, su escala y las consecuencias perju
diciales para el Estado agredido, que deben ser importantes. Se descar
taran, as, de la nocin de ataque armado ciertos usos menores de
la fuerza, como los incidentes fronterizos, el apoyo a bandas armadas
o irregulares para que incursionen en el territorio de otro Estado, o la
organizacin, instigacin, ayuda o participacin en actos de guerra civil
o terrorismo, o la aquiescencia al desarrollo en su territorio de activida
des encaminadas a dichos actos.32
La Corte decidi, en el asunto Nicaragua, que el suministro de armas,
el financiainiento, las facilidades para el entrenamiento y el general
*' Cf. Arenas Meza, Los lmites al recurso a la fuerza transfronteriza en el actual dere
cho internacional. El principio de proporcionalidad, Santiago de Compostcla, 2004, p. 29.
Caso Nicaragua, cit., p. 33.
258
apoyo a los contras para pelear contra el Gobierno de Nicaragua
constituan un uso ilegal de la fuerza, que equivalan a una intervencin
en los asuntos de Nicaragua, pero no a un ataque armado que autoriza
ra a este Gobierno a responder por la fuerza fuera de su territorio. Slo
podra tomar contra el Estado que ha organizado el apoyo a los insur
gentes contramedidas proporcionadas, que la Corte no define.
ii) El ataque armado indirecto
El envo de bandas armadas, no regulares, de un Estado a otro para
ejercer la violencia se considerara un ataque armado, de acuerdo con el
artculo 3.g de la Resolucin AGNU 3314 (XX) sobre agresin, siem
pre que su accin tuviera entidad suficiente y que dichas bandas arma
das se encontraran en una situacin de dependencia respecto al Estado
que las enva como para ser consideradas rganos de f ado suyos. La
CIJ , en el caso Nicaragua mencion aquella norma y afirm que ema
naba del derecho consuetudinario.33
Fue la justificacin aducida por los Estados Unidos para su interven
cin en Vietnam: sobre un tiempo largo y gradualmente, fuerzas del
Vietcong se habran infiltrado en la regin sur del pas. Respecto a la
implicacin sustancial del Estado, puede interpretarse que se refiere
a la participacin del Estado en el envo de las bandas o bien la parti
cipacin del Estado en los actos de dichas bandas. En el caso Nicara
gua la CIJ inclinndose por lo primero, desech que la ayuda y
asistencia prestada a los contras pudiera indicar el grado de cone
x in necesaria como para considerarlos rganos de facto del Gobierno
de los Estados Unidos.
Otra dificultad que presenta esta modalidad de ataque indirecto es la
forma de actuar de las bandas en cuestin, que generalmente adoptan
la forma de guerrillas y en lugar de un ataque frontal que pudiera con
siderarse el ataque armado del artculo 51 ejercitan una serie de ata
ques menores. La acumulacin de tales actos, sin embargo, puede
tambin en el caso de ataque indirecto configurar un ataque armado,
como veremos enseguida.
33ICJ Reports, 1986, cit., 195.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 259
iii) La acumulacin de eventos
Puede suceder que los incidentes de frontera u otros usos menores
de la fuerza se repitan, de modo tal que sus efectos traigan consecuen
cias graves para el Estado que los soporta. En ese caso, es concebible
que su acumulacin equivalga, por su gravedad y por las consecuencias
que puede acarrear, a un acto nico que pueda equipararse a un ataque
armado justificativo de la legtima defensa. El profesor Bowett sostiene
que Si un Estado ha sido objeto de repetidos ataques armados en el
pasado y stos amenazan continuar espordicamente en el futuro, pue
de ello equivaler por acumulacin a un ataque contra el Estado que lo
autorice a emplear la legtima defensa.34 Si los episodios armados pro
venientes de una misma fuente se repiten, las acciones armadas en res
puesta configuran en opinin de Bowett legtima defensa, puesto que
tienen como objetivo frustrar nuevos ataques.
En dos oportunidades la CIJ pareci aceptar, o al menos, no descar
tar la doctrina en cuestin. En el caso Nicaragua dijo, en relacin con
las incursiones nicaragenses en territorio hondureo que
La Corte dispone de muy poca informacin tocante las circunstan
cias de estas incursiones, lo que hace difcil decidir jurdicamente si
ellas pueden ser consideradas como que conf iguran, individual o
colectivamente, un ataque armado por Nicaragua a cualquiera de
ellos, o a ambos Estados.35 (Bastardillas nuestras.)
La palabra colectivamente parecera referirse a la acumulacin de
pequeos ataques. Posteriormente, en el caso de las plataformas petrol
feras (Irn d Estados Unidos) de 2003, en relacin con el argumento de
Estados Unidos de que deban sumarse los ataques previos de Irn con
tra los buques norteamericanos y de otros pases para considerar el ata
que a las plataformas petrolferas iranes como en legtima defensa, la
CIJ se plante la cuestin de si ese ataque, ya sea considerado en s
34 66 A J IL 1, J an. 1972, pp. 33 v ss. (T raduccin nuestra.) Aqu la ex presin armed
attacks no puede ser interpretada en el sentido del artculo 51 de la Carta, sino como
actos de fuerza armada que, cada uno en s mismo, no equivale a un ataque armado en
sentido tcnico, pero cuya acumulacin s equivaldra.
35 Caso Nicaragua, cit., 231. (Traduccin nuestra.)
mismo, ya en combinacin con el resto de la serie de ataques (bastar
dillas nuestras), llegaba a constituir un ataque ar mado, y decidi que
aun tomados cumulativ amente no asuman ese carcter.3'
La doctrina no ha calificado, que sepamos, la naturaleza jurdica del
hecho antecedente, tanto de la legtima defensa como de las represa
lias armadas, pero parece interesante sealar que en el caso del ataque
armado, ste debera configurar un hecho continuado, al menos nor
malmente, mientras que en la acumulacin de eventos, parecera ser
una especie innominada de hecho compuesto-, aunque atencin, no un
hecho compuesto por hechos que considerados individualmente sean
lcitos, aunque acumulados no lo sean, sino un hecho compuesto por
hechos ilcitos que, al ser sumados, adquieren otro carcter de ilicitud
mas grave.
iv) El objetivo necesario para el empleo tr ansf ronterizo de la fuerza
Para ser legtima, el ejercicio transfronterizo de la fuerza debe tener
por objetivo proteger y defender la integridad territorial del Estado ata
cado, y no uno diferente, como por ejemplo, castigar al Estado atacante.
Frente a un ataque ar mado con las caractersticas arriba especificadas, el
Estado atacado vera en serio peligro aquella integridad territorial y por
ende estara autorizado por el derecho internacional para emplear todos
los medios necesarios para su proteccin, incluyendo la fuerza transfron-
teriza. Hay que tener en cuenta que el Estado es una or ganizacin terri
torial y por ende que una violacin de sus fronteras es inseparable de la
idea de la agresin contr a el propio Estado.38
El uso transf ronterizo de la fuerza puede constituir legtima defensa
o una represalia ar mada. La doctrina ms or todox a ensea que el nico
admitido por el derecho de gentes como lcito es la primera, y es por
36 Case Conceming OH Platforms (Islamic Republic of Irn vs. United States of Ame
rica) Ments. J udgement. ICJ Reports 2003, 63- 64.
-,7 Los hechos continuados no son definidos en los artculos de la GDI anex os a la
Resolucin A GNU 56/83; los segundos se definen as en el artculo 15.1: I,a violacin por
el Estado de una obligacin internacional mediante una serie de acciones u omisiones, defi
nida en su conjunto como ilcita, tiene lugar cuando se produce la accin u omisin que,
tomada con las dems acciones u omisiones, es suficiente para constituir el hecho ilcito .
<8 Ver Miguel Arenas Meza, op. cit., pp. 47/50.
ello que en la prctica se ha intentado cubrir muchas represalias arma
das con aquel manto defensivo. La Asamblea General reconoce implci
tamente el uso transfronterizo de la fuerza en la Resolucin 378 (V) del
17 de noviembre de 1950 (Deberes de los Estados en caso de ruptura
de hostilidades): Un Estado puede, en caso de encontrarse en conflicto
armado con otro Estado o Estados tomar todas las medidas que sean
practicables en las circunstancias existentes y que sean compatibles con
el principio de legtima defensa incluyendo la invasin del territorio
de otro Estado o de sus aguas territoriales o el cruce de las lneas de
demarcacin existentes, esto es, medidas todas ellas que implican el
uso transfronterizo de la fuerza.
A veces la defensa del territorio propio no puede alcanzarse con la
expulsin de las fuerzas atacantes y es menester trasladar las operacio
nes al territorio del agresor: eso responde al principio de la efectividad
de la accin defensiva. Prohibir hacerlo significara imponer al Estado
vctima de un ataque armado lmites inaceptables por restar eficacia a
su respuesta. Esto se aplicara, mutatis mutandi a los ataques indirectos
que equivalgan a un verdadero ataque armado, porque la nica res
puesta efectiva en estos casos es combatir las fuentes de donde emanan.
vj La proporcionalidad
La accin defensiva debe ser proporcional al ataque, mxime tratn
dose de la aplicacin transfronteriza de la fuerza. Esta proporcionali
dad est en estrecha relacin con el objetivo de la defensa del territorio:
la respuesta debe ser proporcional al objetivo de protegerlo del ataque.
No debe, entonces, convertirse a dicha accin defensiva transfronteriza
en una accin agresiva u ofensiva.
Este razonamiento es particularmente aplicable a la accin que consti
tuye una respuesta nica y ms amplia a una serie de ataques previos,
sobre todo si esos ataques son indirectos. En tal sentido, debe ejercerse
una cierta flexibilidad y medirse la licitud de la accin transfronteriza
nicamente con arreglo a su aptitud para alcanzar el resultado busca
do, que es el de detener y repeler una agresin armada.39 Naturalmen
te que este razonamiento aplicado a la realidad poltica internacional
,'1Ago, Roberto, Anuario..., .1980, Voi. II, Primera parte, Adicin al octavo informe
sobre la responsabilidad de los Estados, por el seor Roberto A g o , p. 7.5.
262
puede dar lugar a abusos. Para evitarlos, debe ponerse especial aten
cin en vigilar que la utilizacin transfronteriza de la fuerza sea, en rea
lidad, el nico medio para lograr el objetivo de defensa del territorio
propio.
Respecto al principio de la proporcionalidad, la doctrina es coinci
dente en cuanto a que es necesaria en las acciones defensivas, particu
larmente en aquellas consistentes en el ejercicio transfronterizo de la
fuerza, pero en cuanto a su contenido y alcance, en cambio, la doctrina
permanece indecisa.
Se ha atacado la vigencia general del principio diciendo que el artcu
lo 51 de la Carta no contiene a su respecto referencia alguna, pero el
artculo 51 se remite al derecho internacional general en el que sin duda
ese principio es vigente.
Desde el fallo en el asunto Nicaragua no se puede dudar de que el
derecho general coincide con los textos de la Carta: hay una identidad
entre ambos derechos.40 En la prctica del Consejo de Segundad los
Estados que han hecho uso transfronterizo de la fuerza han insistido
en que tal uso constitua un medio proporcionado a las circunstancias
del caso. En el debate mantenido en el Consejo de Seguridad con moti
vo del bombardeo britnico contra Yemen del Sur, en 1964, el Repre
sentante britnico adujo que se trataba de una medida proporcionada,
limitada a las necesidades del caso, y que de ningn modo poda con
siderarse una represalia.41 Asimismo, el bombardeo de la aldea siria
de Almanjor, en julio de 1966, fue declarado por Israel, el Estado ata
cante, como una accin limitada y apropiada en las circunstancias.42
Por su parte, el Consejo de Seguridad conden muchas de estas accio
nes transfronterizas debido a sus excesos.
40 Lo confirma la Opinin consultiva en el asunto de la licitud de la amenaza o el
empleo de armas nucleares, del 18 de julio de 1996, que reafirma las condiciones de nece
sidad y pr opor cionalidad basadas en el derecho inter nacional cons uetudinar io. ICJ
Report (1996), p. 226.
41 Repertorio de la prctica seguida por los rganos de las Naciones Unidas, V ol. I,
Suplemento N 3, Nueva Y ork, 1981, p. 155.
42 Repertoire of the Practice of the Security Council. Supplement 1966/68, Nueva
Y or k, 1971, p. 125.
vi) Los criterios de valoracin de la proporcionalidad
Hay dos doctrinas respecto a la cuestin del acpite: a) la que propi
cia un criterio cualitativo que pone en relacin la fuerza transfronteriza
utilizada con el fin defensivo que la alienta; es el criterio de los objeti
vos; b) el criterio cuantitativo que la relaciona con el ataque previo, con
su gravedad y con los medios empleados; es el criterio de los actos.43
La doctrina de los objetivos es mayoritaria; relaciona la accin defen
siva con su aptitud para alcanzar el resultado buscado.44 En ciertas
ocasiones una accin en legtima defensa, para ser eficaz, deber tener
proporciones que no se corresponden necesariamente con las de la
agresin sufrida.
El criterio de los actos es invocado por la CIJ en el asunto Nicaragua,
cuando se refiere a la proporcin existente entre la accin de Estados
Unidos de minar los puertos nicaragenses y atacar puertos e instalacio
nes petrolferas de Nicaragua en relacin con la asistencia prestada por
Nicaragua a los rebeldes salvadoreos del FMLN.45 No menciona la
Corte la necesaria adecuacin de aquellas acciones al propsito defensi
vo.46 Igualmente, la CIJ en su fallo sobre las plataformas petrolferas, en
que relaciona el ataque norteamericano a las plataformas petrolferas de
Irn con los alegados ataques previos de Irn contra bienes de los Esta
dos Unidos.47
Como suele suceder, existe una doctrina intermedia, segn la cual la
doctrina de los actos sera adecuada para los ataques de menor cuan
ta o intensidad, mientras que la de los objetivos se adecuara mejor a
las reacciones ante ataques militares de cierta entidad, o bien frente a
las sucesiones de actos diferentes de agresin armada, siempre que se
puedan equiparar a un nico ataque armado por su escala y efectos.
43 Arenas Meza, op. cit., p. 184.
44 Ver Ago, Roberto, Adicin al octavo informe..., cit., p. 72.
45 Recordar que Estados Unidos adujo concurrir, en uso de la legtima defensa colecti
va, en ayuda de El Salvador contra Nicaragua.
46 Reports, 1986, cit., p. 122.
47 Case Concerning Oil Platforms. Islamic Republic of Irn vs. United States of Ame
rica, November 6, 2003, 77.
Cuando exista un conflicto armado en gran escala, la apreciacin de
la proporcionalidad tendr que hacerse en trminos ms flexibles y
elsticos que en otros supuestos, ya que la respuesta defensiva podr ser
mucho ms intensa y amplia que el ataque previo.48
c) Legtima defensa colectiva
La legtima defensa colectiva ocurre cuando un Estado es vctima de
un ataque armado y otros acuden en su ayuda. No hay mucha prctica
internacional en esta materia, aunque existan numerosos tratados de
asistencia recproca cuyo objeto es, precisamente, proveer a dicha defensa.
Fue invocada por Estados Unidos en el Lbano en 1958, en Vietnam
en 1961/75, en Kuwait en 1990 (junto con el Reino Unido, antes de la
autorizacin del Consejo de Seguridad) y en 2001 en Afganistn. El
Reino Unido la invoc en J ordania en 1958 y en la Federacin de Ara
bia del Sur en 1964; Francia en el Chad en 1983/84 y en 1986 y la
Unin Sovitica en Hungra en 1956, en Checoslovaquia en 1968 y en
Afganistn en 1979.
Curiosamente, y no obstante haber sido muy debatida la inclusin
de la defensa colectiva en el artculo 51 de la Carta, hoy en da no
hay mayores desacuerdos doctrinales respecto a su contenido. En la
prctica han sido los hechos el objeto de controversias: si existi real
mente un ataque armado que diera origen a esta defensa, si hubo un
autntico pedido de intervencin defensiva por parte del Estado vcti
ma, etc. Su inclusin en aquel artculo de la Carta fue debida al pedi
do expreso de los pases latinoamericanos, que queran mantener la
compatibilidad del sistema interamericano de asistencia recproca con
el que se estableca en la Carta de la ONU. No obstante este antece
dente, fue incluido en el Captulo VII relativo a los poderes del Con
sejo de Seguridad en lugar de serlo en el Captulo V III de los acuerdos
regionales.
48 A renas Meza, op. cit., p. 200.
La legtima defensa colectiva es un concepto novedoso, introducido
en el derecho internacional a travs de la Carta,49 y en los debates
que precedieron a su sancin se discuti sobre si se trataba de un
derecho autnomo de cualquier Estado, esto es, si un Estado poda
acudir por su propia iniciativa en defensa de otro atacado o si slo
poda hacerlo a su pedido, o bien si slo poda hacerlo en caso de que
fuera tambin vctima del ataque o si su inters resultara comprome
tido por dicho ataque. En disidencia en el caso Nicaragua, el juez
Jennings opin que para que existiera defensa propia colectiva debe
ra haber en dicha defensa, adems del elemento colectivo, tambin
algo del elemento propio, esto es, el ataque deba amenazar tam
bin a los otros Estados. Puso en duda, entonces, que fuera legtimo
que Estados que no haban sido atacados participaran en la defensa
del que s lo haba sido. Este punto de vista, sin embargo, no parece
haber prevalecido en la prctica de los Estados ya que dejara sin
objeto a los tratados defensivos existentes.50 Tambin se discuti si
era necesario un tratado previo autorizando esta intervencin, por
que se aduca que de otra manera sera contraria al espritu del ar
tculo 51.
La CIJ tuvo oportunidad de expedirse sobre este tema in extenso en
el caso Nicaragua. All determin que lo dicho respecto a la naturaleza
del ataque armado en cuanto a la legtima defensa individual vale igual
mente para la defensa colectiva, esto es, no hay legtima defensa colecti
va sin un ataque armado con las mismas caractersticas requeridas para
la defensa individual. Tambin que era necesario un pedido formal del
Estado que sufre el ataque, cuando determin que no exista ese pedido
por parte de Honduras o El Salvador a Washington ante ataques atri
buidos a Nicaragua.
49 El juez Oda, en el caso Nicaragua, hizo notar que, por esa circunstancia, no poda
ser referido como un derecho inmanente , tal como lo hace el artculo 51 de la Carta.
ICJ Reports, 1958, cit., 91/96.
so ICJ Reports, 1986, p. 545.
266
5. El uso de la fuerza fuera de la legtima defensa
a) Legtima defensa preventiva
Han existido casos de uso de la fuerza emprendido por Estados en lo
que se ha dado en llamar legtima defensa preventiva ante la alegada
inminencia de un ataque armado por otro Estado.
As procedi, por ejemplo, Israel contra fuerzas armadas de Egipto en
1967, y contra Irak en 1981 al bombardear en Osirak una planta
donde Irak habra estado en proceso de fabricar armas nucleares que
Israel consideraba se utilizaran inexorablemente en su contra.
Obviamente, esta concepcin choca contra un obstculo insalvable
dentro de la definicin misma de la legtima defensa en el artculo 51 de
la Carta, que la concibe: en caso de ataque armado. No mediando tal
ataque, no cabra la posibilidad de defensa legtima.
Remiro Brotns dice que el DI no obliga a los Estados a diferir su
accin defensiva hasta el momento en que el agresor consuma su ata
que, pues ha de entenderse que el ataque armado existe a partir del
momento en que se ponen en marcha los efectivos que han de desenca
denarlo y cita como ejemplo que el ataque britnico contra Argenti
na por la recuperacin de las islas Malvinas se inici ...cuando (la
flota) zarp en misin de guerra con rumbo al Atlntico sur.51
Acaso asista la razn a este autor, particularmente en cuanto al
ejemplo citado, puesto que la preparacin y objetivos de la expedicin
britnica haban sido ampliamente publicitados. Otros ejemplos podr
an ofrecer algunas dudas. Si la flota japonesa, que sali en secreto y en
plena paz, para bombardear Pearl Harbor en 1941 hubiera sido ataca
da por fuerzas de los Estados Unidos cuando se encontraba en camino
a su blanco, lo hubiera sido en legtima defensa? O slo cuando
comenz a descargar sus caones?
De todos modos, las Resoluciones 2625 (XXV ), 3314(XXIX) y la
41/7652 nada d icen sobre la defensa preventiva, y antes de que apare
ciera la doctrina Bush, los Estados en general fueron renuentes a ale
51 Op. cit., p. 926.
52 Declaracin sobre no uso de la fuerza, del 3 de diciembre de 1986.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 267
garla. En 1962, durante la crisis de los misiles cubanos, los Estados
Unidos invocaron el Captulo VIII de la Carta (acuerdos regionales)
para justificar su cuarentena de Cuba; en 1967 Israel atac preventi
vamente a Egipto y pudiendo invocar esa defensa, adujo en cambio
que haba existido un ataque previo de Egipto al bloquear este pas el
Estrecho de Tiran; en 1988 los Estados Unidos alegaron que el buque
de guerra Vincennes haba atacado al vuelo 655 Airbus de Irn en ple
na batalla iniciada por un ataque previo iran, y en 1999 los Estados
Unidos y el Reino Unido cambiaron sus reglas de empeamiento (rules
of engagement) para que sus aviones, que vigilaban el cumplimiento
de las prohibiciones de vuelos en las zonas correspondientes, atacaran
preventivamente blancos iraques sospechosos, antes de ser ellos mis
mos atacados.
Para los autores de tendencia permisiva, sin embargo, la Carta no
derog el derecho consuetudinario anterior que permita el uso de la
fuerza cuando surga una necesidad de defensa propia urgente, abru
madora, que no dejara lugar a eleccin de medios ni tiempo a delibera
cin como rezaba la descripcin de Webster.
En nuestros das defiende la posicin preventiva, entre otros, el autor
norteamericano Me Dougall53 con un razonamiento prctico: dada la
existencia actual de armas de destruccin en masa y de vectores muy
rpidos para hacerlas llegar a destino, as como medios eficaces de inte
ligencia para detectar movimientos de ese tipo, sera absurdo no utilizar
la fuerza preventivamente en tales casos. Un Estado, en particular uno
pequeo, podra ser borrado de la faz de la tierra si se obstinara en
cumplir con el artculo 51 de la Carta.
Un autor israel, Y. Dinstein, distingue el uso preventivo de la fuer
za contra un ataque armado simplemente previsible o simplemente
concebible, de un uso interceptivo de la fuerza, frente a un ataque
inminente y prcticamente inevitable y ejemplifica lo ltimo con el
ataque a Pearl Harbor en 1941 y la accin de Israel en 1967 frente a
un ataque armado incipiente de Egipto.54 En su concepcin, slo el
53 The Soviet- Cuban Quarantine and Self- Defence , AJ IL, 57 (1963), pp. 597/601.
54 War, Aggression and Self- Defence, Cambridge, Cambridge University Press, 1994,
pp. 188/191.
uso interceptivo sera legal. Por otra parte, autores que niegan en
absoluto la legalidad de la defensa preventiva, como Thodore Chris-
takis, se inclinan a buscar en el estado de necesidad la justificacin
para este uso de la fuerza.55
b) Las represalias armadas
Represalias se llamaban antiguamente las contramedidas; ahora
se suele reservar aquel nombre para las que implican el uso de la fuerza.
Ya sabemos en qu consisten, y que estn prohibidas. En el derecho
anterior a la Carta, cuando el uso de la fuerza era en principio libre, las
represalias armadas estaban permitidas.
No parece caber duda de que el artculo 2.4 prohbe el uso de la
fuerza en las represalias, y que ello se ha ratificado expresamente por la
Resolucin AGNU 2625 (XXV). Los autores permisivos sostienen
que, si bien tal era la concepcin original de la Carta, las graves defi
ciencias que se originaron en la seguridad colectiva debido a las fallas
en el funcionamiento del Consejo de Seguridad dieron origen a una cos
tumbre nueva que se aparta de aquella concepcin original.
Pero cualesquiera fueren las elucubraciones doctrinarias al respecto,
lo cierto es que los Estados que han incurrido en represalias armadas
raramente o nunca las caracterizaron como tales, sino como legtima
defensa, lo cual parecera indicar que la opinio juris de tales Estados
- siguiendo la de la comunidad internacional en su conjunto- - es contra
ria a su legalidad.
La historia reciente registra una serie de ataques que fueron hechos en
nombre de la legtima defensa, pero que en realidad parecen ser ms
bien represalias armadas, y que obtuvieron condenas del CS. Israel
atac, en 1968, el aeropuerto de Beirut, en respuesta a un ataque
terrorista contra un avin israel en el aeropuerto de Atenas. Se aleg
complicidad del Lbano porque ste haba permitido la instalacin de
los cuarteles generales y de bases de organizaciones terroristas rabes
en su territorio. El Consejo de Seguridad conden la accin israel en la
5 Vers une reconnaissance de la norion de guerre prventive? en L mtervention en
Irak et le droit International, Pars, Cedin, 2.004, pp. 28/45. Asimismo, Ago, en A di
cin..., cit., nota 59, p. 40.
Resolucin 262. Israel atac el Cuartel general de la OLP en Tnez en
1985, en reaccin contra ataques palestinos, por lo que fue condenado
por Resolucin 573 del Consejo y posteriormente emprendi la opera
cin Paz en Galilea en junio de 1992, contra el Lbano. En cuanto a
los Estados Unidos, este pas bombarde Trpoli en 1986 tras el ataque
en Berln Occidental a ciudadanos norteamericanos y otros atentados
contra blancos norteamericanos cuya autora se imput a Libia. El Rei
no Unido y Francia, conjuntamente con los Estados Unidos, vetaron la
condena. El mismo Estados Unidos dirigi un ataque con misiles a los
cuarteles de inteligencia en Bagdad, en junio 1993, tras el alegado des
cubrimiento por sus servicios de inteligencia de un proyecto de atenta
do - nunca llevado a cabo- contra el presidente Bush (padre) en visita
en Kuwait. En el Consejo de Seguridad, slo Rusia apoy la posicin
norteamericana, el Reino Unido tuvo una intervencin matizada y Chi
na conden. Ms tarde, en 1998, misiles norteamericanos impactaron
sobre campos de entrenamiento alegadamente terroristas en Afganistn
y una planta en Sudn, sospechada de fabricar armas qumicas de des
truccin masiva, respondiendo a los ataques a las Embajadas de Esta
dos Unidos en Kenia y T anzania. Este ataque se justif ic por el
presidente Clinton el 21 de agosto de 1998 como respuesta para pre
venir y disuadir de nuevos ataques de una amenaza terrorista clara
mente identificada. Slo el Reino Unido y Rusia apoyaron la accin
norteamericana, y Rusia cambi posteriormente de posicin. En todos
esos casos se aleg legtima defensa, pero sin xito. Las acciones arriba
relatadas tuvieron, por cierto, la apariencia de represalias armadas, y se
las consider ms bien punitivas que defensivas. Como tuvieron lugar
contra ataques pasados, aquellas intervenciones no fueron considera
das necesarias para frustrarlos.56 Tambin cabe citar el ataque de
Sudfrica a Angola, en diciembre de 1983 y el ataque britnico contra
Yemen en 1964. En los casos arriba sealados, hubo notificaciones al
CS por los Estados actuantes, que nunca pidieron la intervencin del
Consejo ni su autorizacin para emprenderlos.
c) Algunas reflexiones marginales sobre las represalias armadas
La Asamblea General, el Consejo de Seguridad y la Corte Internacio
nal de Justicia se han pronunciado en contra de la legalidad de las
56 Ver American J ournal of International Law, (84), 990, en p. 547.
270
represalias armadas en todos los casos, con un resquicio para la doctri
na de la acumulacin de eventos, como vimos. Los Estados, por su par
te, invariablemente han tratado de justificar lo que a todas luces
parecen represalias con la excusa de la legtima defensa, dejando traslu
cir as su propia opinio juris y la de la comunidad internacional. Por
consiguiente, es claro que las represalias armadas estn totalmente
prohibidas en el derecho internacional.
Pero menester es confesar que no resulta siempre fcil llevar esta
prohibicin a sus ltimas consecuencias.
Supongamos que un Estado realiza una accin de fuerza limitada con
tra otro y se retira antes de que el atacado est en condiciones de opo
ner ninguna accin. La vctima acude al Consejo de Seguridad, cuya
accin se paraliza por un veto. Qu sucedera si, ante estas circunstan
cias, el Estado que sufri el ataque responde con fuerza y efectos pro
porcionales? La posicin ortodoxa a este respecto no autoriza el uso de
la fuerza en las represalias, aun en casos extremos como cuando res
ponden a un hecho tambin de fuerza. Tal el contenido de la Resolu
cin AGNU 2625 (XXV), que las prohbe en todos los casos. En los
hechos, sin embargo, aventuras de este tipo no quedan sin respuesta.
Aunque conceptualmente se distinguen las represalias armadas de la
legtima defensa, estn aqullas y sta ntimamente ligadas y hasta pare
cen tener zonas de tangencia. Para que una accin configure una repre
salia y no algo distinto, debe referirse a un hecho antecedente de
carcter puntual, aunque sus efectos perduren (artculo 14.1, artculos
de la CDI anexos a la Resolucin 56/83), tal como podra ser una
incursin area no repetida, una incursin fronteriza aislada o en suma
un uso de la fuerza menor y circunscrito, porque uno mayor nos condu
cira al terreno de la legtima defensa.
Asimismo, debe ser un episodio que se ubique completamente en el
pasado con respecto a la reaccin y que no cree por su continuidad una
persistente situacin de ilegalidad5 , todo lo contrario de la inmediatez
57 Recordar que la doctrina de la acumulacin de eventos permitira equiparar los actos
puntuales de uso de la fuerza contra un Estado con un ataque armado si asumen cierta pers
pectiva de continuidad y sus efectos sumados tienen gravedad suficiente para el atacado.
entre ataque y defensa y la continuidad que exige - en principio- la leg
tima defensa. La diferencia entre defensa y represalia en relacin con el
hecho antecedente estribara en la magnitud que ste ba asumido, y el
momento en que la reaccin tiene lugar: la legtima defensa podra con
siderarse una medida aplicada mientras el ataque se desarrolla, o sea,
durante un tal ataque, la segunda una medida aplicada despus de pro
ducido el episodio de fuerza.
Tampoco es eso tan tajante: por ejemplo, un Estado se apodera por la
fuerza de una regin de otro Estado y la ocupa. Un contraataque pos
terior no deja de ser legtima defensa por el hecho de que entre ataque
y contraataque haya transcurrido un perodo como para hacerlo pare
cer una represalia.
Se dice, por lo dems, que la legtima defensa tiene por finalidad
esencial la de frustrar un ataque actual, pero no deja de tener tambin
un ingrediente de disuasin respecto a futuros ataques, lo que parece un
elemento propio de las represalias, pues aparte de la finalidad puniti
va58 que pudieran tener, y que los artculos de la CDI anexos a la Reso
lucin 53/86 no aceptan para las contramedidas - gnero del que las
represalias son una especie- la represalia tiende indudablemente a
disuadir que se repita la agresin anterior, particularmente cuando ata
ca sus fuentes mismas.
Parecera abonar esta conclusin el hecho de que la legtima defensa
pueda completarse con la prosecucin de la lucha, no slo hasta
expulsar al invasor fuera del territorio invadido, sino hasta donde
pareciera necesario como para que el ataque original no pudiera ser
58 Parece existir la opinin de que las represalias armadas son, por as decirlo por
esencia, despr oporcionadas al ataque recibido, para ser realmente disuasivas. Sin embar
go, esa nota de despr oporcin o de punicin no parece ser de la esencia de las represalias;
todo lo contrario. Cuando las represalias armadas estaban permitidas, era condicin de
su licitud el que no fueran desproporcionadas con la violacin que intentaban contrarres
tar. La decisin del Naulilaa as lo sent, si bien es cierto que utiliz la forma negativa
(en sentido de que no deban ser manif iestamente desproporcionadas), la idea de la pr o
porcin est all e indica que las represalias, armadas o no, deban observarla so pena de
incurrir en ilicitud.
272
reanudado en un futuro ms o menos inmediato (Objetivo de la defen
sa del propio territorio). La temporal ocupacin de territorio enemigo,
as como otras medidas conducentes al mismo fin, pueden caer bajo el
palio de la legtima defensa dentro de una unidad de significacin que
en parte abarca la frustracin del ataque en cuestin y en parte la pre
vencin de un ataque futuro.
Es que, en realidad, las conductas humanas y por ende las estatales
ocurren en un contexto de unidad de sentido. Tanto la legtima defensa
como las represalias armadas tienen lugar en un marco de agudo conflic
to, que ha pasado de los intercambios verbales o de medidas ms o
menos pacficas, a hechos de violencia. En la medida en que veamos las
acciones de fuerza distribuidas en el tiempo como un continuum y no
como episodios desconectados entre s, las represalias armadas adquieren
un matiz de legtima defensa tambin en continuum y tienden a frustrar y
contrarrestar un ataque armado distribuido tambin l en el tiempo.59
d) Proteccin de nacionales y bienes en el exterior
Esta causal ha sido invocada generalmente por potencias occidenta
les cuando la vida de sus nacionales estaba en peligro en un pas
extranjero, a veces alegando que el gobierno del Estado en cuestin no
poda o no quera protegerlos. Sin embargo, el hecho frecuente de que
esa causal fuera invocada conjuntamente con otras contribuy a que la
prctica internacional no fuera muy clara a su respecto. Ms de una
vez, por otra parte, ha sido un mero pretexto para utilizar la fuerza
contra otros Estados.
En ocasiones se ha utilizado la fuerza sin el consentimiento del Estado
territorial: el Reino Unido y Francia en Suez en 1956, Blgica en el
Congo en 1960, los Estados Unidos en diversas oportunidades, como
en la Repblica Dominicana en 1965, en el asunto del Mayaguez en
1975, en Irn en 1980, en Grenada en 1983 y en Panam en 1989.
s' El autor de este libro ha considerado, en otra parte, que tanto la legtima defensa
como las contramedidas - incluyendo por supuesto a las represalias armadas- son miem
bros de la familia de la necesidad, lo que acenta su presunto parentesco. Ver su artculo
Necessity (revisited) in inter nacional L aw", en Essays in Internacional Law in Honour
of Judge Manfred Lachs, The Hague- Boston- Lancaster, 1984, pp. 27/43.
En realidad, hay dos argumentos que la justif icaran, a saber que el
atentado a la vida de los nacionales de un Estado equivale a un ataque
contr a ese Estado y que as como el Estado se protege de la fuerza ejer
cida contra su integridad territorial y su independencia poltica con la
fuerza, as tambin tiene derecho a usar la fuerza para defender a sus
nacionales en ciertas condiciones.
No est claro si el ataque contra los nacionales del Estado debe asu
mir una entidad equivalente a la del ataque armado que tcnicamente
autoriza la legtima defensa, con lo cual un paralelo estricto resulta
difcil de hacer.
Asimismo, se alega que en todo caso, la accin no va dir igida contra
la integridad territorial ni la independencia poltica del Estado territo
rial, argumento que no ha hecho camino ni en ste ni en otros terrenos
del uso de la fuerza. Eso en cuanto a la vida misma de los nacionales;
tocante los bienes aquellos ar gumentos pierden fuerza y la prctica
reciente no registra antecedentes al respecto. Hay que remontarse a
1956, cuando el Reino Unido lo aleg en relacin con sus acciones mil i
tares en el Canal de Suez, destinadas a proteger la vida de sus nacionales
pero tambin las instalaciones y dems bienes en dicho canal.
Para algunos autores, como Cassesse, esta norma del derecho consue
tudinario anterior a la Carta pervive por las fallas del Consejo de
Seguridad para conjurar las amenazas a la paz. Pero se requeriran
estrictas condiciones para admitirla: peligro serio, no disponibilidad
de otro medio, exclusivo propsito de salvar nacionales, proporciona
lidad fuerza- peligro, terminacin tan pronto desaparezca la amenaza,
comunicacin al Consejo de Seguridad tan pronto se use la fuerza.60
Puede darse el caso de que el Estado territorial, no pudiendo prote
ger con sus propios medios a los nacionales ex tranjeros, otorgue con
sentimiento al Estado de que se trate para intervenir en su territorio en
proteccin de sus nacionales. En tal caso, el consentimiento debera ser
1) real; 2) por gobierno establecido; 3) ad- hoc, esto es para cada caso
60 Cassese, A ntonio, International Law, Ox f or d, 2001, p, 317.
274
particular y no uno de tipo general. Adems, la intervencin armada no
debe ir contra la integridad territorial o la independencia poltica del
Estado territorial; ni contra una regla de jus cogens,61
De todos modos, un paralelo de este tipo de accin con la legtima
defensa tropieza con dificultades tcnicas y conceptuales demasiado
grandes, de ah que alguna doctrina que le es favorable se inclina por
considerar a esta accin una intervencin lcita .62
e) Intervencin humanitaria
Vamos a detenernos algo en la consideracin de esta causal, ya que
es uno de los campos en que el derecho del uso de la fuerza est ms en
crisis. A diferencia de lo que sucede con la proteccin de nacionales en
el extranjero (intervencin protectora ), la llamada intervencin
humanitaria ocurre cuando un Estado emplea la fuerza contra otro
Estado que somete a sus propios nacionales, o a nacionales de terceros
Estados, a tratamientos que importan una violacin masiva y grave de
sus derechos humanos y de esa manera ponen en peligro sus vidas o su
integridad fsica.
No debe ser confundida con la intervencin del Consejo de Seguridad,
como en Somalia y en Hait, que sera lcita por caer dentro de su
competencia. Tampoco se la debe confundir con la asistencia humani
taria prestada por uno o varios Estados particulares, que no implique
el uso de la fuerza armada.
La legalidad de la intervencin humanitaria es sumamente dudosa,
por no decir abiertamente ilegal. La Resolucin AGNU 2625 excluye el
derecho de intervencin y no hace excepcin alguna a favor de la inter
vencin humanitaria, y por su parte, la Resolucin AGNU 3314 que
define la agresin dice terminantemente en su artculo 5.1 que ningu
na consideracin, cualquiera sea su ndole, poltica, econmica, militar
o de otro carcter, podr servir de justificacin de una agresin.
61 Id., pp. 318/319.
61 Simtricamente a la intervencin ilcita que supone el apoy o, entrenamiento y
dems, de tropas que intervienen en un conf licto interno de otro pas, como calific la
CIJ al apoyo brindado por los Estados Unidos a los contras en Nicaragua.
No fue invocada formalmente, como causal principal, ni por la India
cuando intervino en Pakistn oriental en 1971, ni por Vietnam cuan
do atac a Cambodia en 1978 (exterminio de la poblacin propia en
manos de los Kmers rouges) ni por Tanzania en su intervencin con
tra Uganda en 197963 (para deponer al sangriento dictador Idi Amin
Dada), ni por Francia en Repblica Centroafricana (cuando depuso a
otro arbitrario dictador, Bokassa), en 1979.Tampoco lo fue por parte
de los Estados Unidos, el Reino Unido y Francia cuando intervinieron
en Irak para proteger a las poblaciones kurda y chita (recordar las
zonas de prohibicin de vuelo (no- fly zones) en partes del Irak), an
cuando en todos esos casos pudieron ser invocadas razones humani
tarias relativas a la proteccin de las poblaciones de esos pases con
tra graves represiones de sus gobiernos. Respecto a la accin de
ECOWAS64 en Liberia y Sierra Leona, el Consejo de Seguridad pare
ci simplemente ignorar irregularidades en cuanto al empleo de las
fuerzas armadas que actuaban en nombre de la organizacin regio
nal. Por su parte, la CIJ declar, en el caso Nicaragua, que el uso de
la fuerza no es el mtodo apropiado para supervisar o asegurar tal
respeto (de los derechos humanos).65 Sostiene Cassesse que la inter
vencin humanitaria no ha cristalizado en regla internacional, por el
escaso usus y falta de generalidad en cuanto a la opinio y que la Car
ta hace prevalecer la paz y la seguridad por sobre la prevencin de
atrocidades.66
Sin embargo, los acontecimientos que tuvieron lugar con ocasin de
la crisis de la antigua Yugoslavia, en particular la intervencin armada
de la OT AN en relacin con los episodios de violacin masiva de los
derechos humanos en Kosovo, ha vuelto a poner sobre el tapete la cues
tin de la legalidad de la intervencin humanitaria, puesto que la
OT AN amenaz con la fuerza y luego la utiliz contra Yugoslavia (Ser-
No hubo condenas en las Naciones Unidas por las intervenciones de la India ni la
de T anzania, mientras que muchas voces se alzaron contra la de Vietnam, que termin
con el horroroso ex terminio conducido por los kmers rouges, por razones polticas pro
pias de la la Guerr a Fra.
64 Economic Community of West Afr ican States. Tocante estos episodios, ver Christi-
ne Gray, International Law and the Use of Forc, Ox f or d, 2004, pp. 294/299.
65 Caso Nicaragua, cit., p. 134, 268.
66 Cassesse, A ntonio, Internacional Law, cit., p. 298.
276
bia ms Montenegro y Kosovo) sin contar para ello con autorizacin
del Consejo de Seguridad.
En efecto, la Resolucin 1199 (1998) del CS se limit, en este aspecto,
a declarar que el deterioro de la situacin en Kosovo constitua una
amenaza a la paz y a la seguridad en la regin y finalmente que si las
medidas que se pedan a la Repblica Federal de Yugoslavia en esa
misma resolucin y en la 1160 (1998) no eran adoptadas, el Consejo
examinara la posibilidad de adoptar medidas nuevas y adicionales
para mantener o restablecer la paz en la regin . La posicin britnica
cambi diametralmente, con respecto a la que mantuvo hasta ese
momento, pues de afirmar la ilegalidad de la intervencin humanitaria
pas a defenderla, si bien imponiendo condiciones bastante severas a
su ejecucin. Christine Gray argumenta que solamente son ciertos
doctrinarios quienes sostienen la legalidad de esta intervencin, mien
tras que los Estados jams la invocan.67
Actualmente, y a partir precisamente de esta intervencin, se ha pola
rizado la opinin de los Estados entre los agrupados en la OT AN por un
lado y por el otro Rusia, China y el Movimiento de pases no alineados.
Cuando se produjo la rebelin de los kurdos y chitas contra Bagdad
el Consejo de Seguridad aprob la Resolucin 688, que llamaba al
Gobierno de Irak a terminar con su represin de aquellas poblaciones.
Esta Resolucin no se dict en ejercicio de las funciones del Captulo
VII de la Carta (uso de la fuerza) pero fue utilizada por los Estados
Unidos, el Reino Unido y Francia para protegerlas militarmente, adu
ciendo que actuaban en su cumplimiento. Fue la primera vez que se
apel al recurso de la autorizacin implcita del Consejo para usar la
fuerza, que luego utilizara Estados Unidos en el caso de Irak, encabe
zando la Coalicin de pases voluntarios.68
La OT AN intervino dos veces en la crisis yugoslava. En la primera
(1991- 1995) lo hizo con autorizacin expresa del CS, en funcin del
nuevo papel que buscaba desempear en materias de seguridad y que
67 Op. cit., p. 33.
68 Id., P. 34.
intentaba transformarla, de una alianza defensiva, en la garante de la
paz y seguridad de la regin euro- atlntica, incluyendo la prevencin de
conflictos y el manejo de crisis.
En marzo de 1999 comenz la operacin Fuerza aliada de la OT AN
para detener la catstrofe humanitaria en Kosovo. El Secretario General
de las Naciones Unidas manifest que deba mediar autorizacin del
Consejo de Seguridad. En la primera reunin del Consejo los que defen
dieron la accin de la OT AN mencionaron las anteriores resoluciones
del mismo Consejo y la necesidad de detener las violaciones masivas de
los derechos humanos cometidas por los serbios. Tras el exitoso fin de
la campaa, el CS aprob la Resolucin 1244 que avalaba el acuerdo
entre las partes sobre los principios para una solucin poltica a la crisis
de Kosovo. Hubo controversia respecto a si dicha resolucin implicaba
una aceptacin retroactiva de la legalidad de la accin de la OT AN o
una simple aceptacin de la necesidad de terminar con la crisis de
Kosovo, pero los miembros del Consejo que haban estado contra la
legalidad de la intervencin no se plegaron a la interpretacin de la
legalizacin retroactiva.
Posteriormente, Yugoslavia inici juicio ante la CIJ contra los miem
bros individuales de la OT AN que haban participado en la operacin
Fuerza aliada, sobre la base de que la llamada intervencin humani
taria era ilegal y que, en caso de que lo fuera, la forma en que haba
sido llevada revelaba que no haba existido un propsito humanitario
(bombardeo de reas pobladas desde una altura de 5.000 metros para
proteger a una minora en una determinada regin, mientras se ataca
ba al resto de las comunidades yugoslavas). Blgica fue el nico pas
que contest estos argumentos apoyndose en el cumplimiento impl
cito de las resoluciones del Consejo de Seguridad y en la obligacin de
intervenir para evitar una catstrofe humanitaria al proteger derechos
humanos fundamentales que haban adquir ido la calidad de jus
cogens. Se aadi que la OT AN no haba atentado contra la integri
dad territorial ni contra la independencia poltica de Yugoslavia.
Los partidarios de la intervencin humanitaria, en particular Estados
como el Reino Unido que haban mantenido una posicin abiertamente
contraria a su legalidad, no explican bien por qu habra cambiado la
norma que la contemplaba tan desfavorablemente. Una de las causales
alegadas es la creciente consideracin que impera en la comunidad
internacional respecto a la proteccin de los derechos humanos funda
mentales, pero queda sin explicar debido a qu mecanismo jurdico esa
proteccin debera llegar a la utilizacin de la fuerza. De todos modos,
la oposicin de varios Estados importantes a esta forma de intervencin
es suficiente para asegurar que el proceso consuetudinario no se ha ope
rado a este respecto.
6. La guerra contra el terrorismo internacional
a) Antes del 11/9 (Ataque terrorista a las Torres gemelas y al Pent
gono)
El masivo ataque terrorista de 11/9 pareci inaugurar una nueva eta
pa en la consideracin jurdica del uso de la fuerza. El Gobierno de
Estados Unidos proclam una clase distinta de guerra contra un ene
migo de diferente clase. La cuestin que se plantea es la de saber si
esta guerra ha efectivamente cambiado el derecho del uso de la fuer
za por los Estados, y en caso afirmativo, hasta qu punto.
La respuesta a esos ataques terroristas fue unnime: fueron condena
dos en el Consejo de Seguridad, que en el prembulo de su Resolucin
1368 declar por primera vez que caba la legtima defensa contra ata
ques terroristas; tambin las hubo de la Asamblea General de las Nacio
nes Unidas. La Organizacin de los Estados Americanos proclam
asimismo la legtima defensa y la OT AN declar, tambin por primera
vez, que era aplicable al caso el artculo 5 de su Tratado.69
El Gobierno norteamericano reclam la entrega de Bin Laden, la
clausura en Afganistn de los campos de entrenamiento terrorista y la
apertura del pas a inspecciones de los Estados Unidos. Tras la negativa
de los talibn a cumplir con esas condiciones, se produjo la operacin
Libertad duradera y la consiguiente invasin de Afganistn principal
mente por tropas norteamericanas y britnicas en octubre 7 de 2001.
69 Que proclama que un ataque contra un Estado miembro es un ataque contra todos
los Estados miembros.
El fundamento jurdico alegado por los dos principales pases inva
sores (Estados Unidos y el Reino Unido) se expres en una carta de
ambos al Consejo de Seguridad, invocando la legtima defensa indivi
dual o colectiva del artculo 51 de la Carta.
No qued claro el alcance de la Resolucin 1368 del Consejo, en el
sentido de si ella sentaba precedente o se trataba de un caso aislado.
En todo caso, el asentimiento con que se benefici Estados Unidos en
ese momento pareci desvanecerse cuando se produjo el segundo ata
que a Irak, esta vez bajo la presidencia de George W. Bush.
Hasta la agresin terrorista del 11/9, la opinio juris de los Estados
haba sido, en general, contraria a la invocacin de la legtima defensa
contra ataques terroristas, esto es, contraria al uso transfronterizo de la
fuerza contra Estados supuestamente cmplices de los terroristas por
parte de los Estados que haban sufrido los ataques. Los protagonistas
de tales usos transfronterizos fueron principalmente los Estados Unidos
e Israel; tambin hubo casos a cargo de Sudfrica en Angola y del Rei
no Unido en Yemen.
b) Despus del 11/9
Como se dijo ms arriba, hubo un apoyo universal a los Estados
Unidos y a su derecho de legtima defensa tras el ataque del epgrafe.
Ese general ambiente de condena a los atentados terroristas y de apoyo
a las acciones de los Estados Unidos reafirm a unos en su conviccin
de que el antiguo y amplio derecho de legtima defensa no haba cadu
cado y a otros en su apreciacin de que se trataba, en realidad, del sur
gimiento de un nuevo derecho basado en la reinterpretacin del artculo
51, en un proceso de formacin consuetudinaria acelerado.
La nueva regla que pareca surgir era que, bajo ciertas condiciones,
hay un derecho a ejercer la legtima defensa ante un ataque terrorista
ejecutado por actores no estatales, y que esa accin poda dirigirse con
tra el Estado o Estados que los albergaran. El exacto alcance, sin
embargo, de esta supuesta nueva regla era dudoso.
i) Ataque armado
Cambi el concepto de ataque armado? En la norma tradicional,
tratndose de particulares, slo se configuraba por el envo por parte de
un Estado de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios cuya
actuacin equivaliera a un ataque armado de fuerzas regulares. Resolu
cin AGNU 3314 (XIX).
Cassese hace notar que la Resolucin 1368 del CS es ambigua y con
tradictoria, puesto que reconoce en el prembulo el derecho de legti
ma defensa de los Estados Unidos contra una amenaza a la paz
(primer prrafo operativo), cuando aqulla slo corresponde contra
un ataque armado.70
Clsicamente, como hemos visto en la Resolucin AGNU 2625
(XXV), se requera una complicidad del Estado que enviara las bandas
armadas o grupos de irregulares o mercenarios de tal ndole que trans
formara a dichas personas en agentes de facto de aquel Estado. Sin
embargo, tras los acontecimientos del 11/9, el presidente Bush anunci
que no distinguira entre los terroristas y los Estados que los alberga
ran,71 esto es, dejando de lado la anterior regla relativa a la necesaria
complicidad del Estado anfitrin. Las consiguientes especulaciones doc
trinarias se refirieron entonces a si en el caso particular de Al Quaeda
con el Estado que les daba albergue, los ataques del 11/9 originaban un
derecho de los Estados Unidos de atacar Afganistn.
En relacin con el caso de Afganistn, no obstante la declaracin ante
dicha, la nota dirigida por los Estados Unidos al CS se esforz por
encuadrar su accin en trminos ms ortodoxos, al expresar que tena
pruebas de que Al Quaeda haba jugado un papel central en los aten
tados del 11/9, que el rgimen talibn los haba posibilitado al permi
tirle que utilizara su territorio como una base operacional y que esa
organizacin terrorista segua utilizando aquel territorio para entrenar
y apoyar a terroristas que continuaban atacando los nacionales y los
intereses de los Estados Unidos, tanto en territorio norteamericano
como en el exterior.72 O sea, buscando aparentemente establecer el
70 Cassesse, A ntonio, "Terrorsm is Also Disr upting Some Crucial Legal Categories of
International L aw , EJ IL 12 (2001), p. 996.
71 La palabra inglesa empleada fue har bour .
72 40 IL M (International Legal Materials) (2001) 1280.
Los GRANDES PRINCIPIOS DHL DERECHO INTERNACIONAL 281
papel de los miembros de Al Quaeda como funcionarios de facto de
Afganistn.
En doctrina, una corriente se inclin por admitir que haba habido
un cambio en la concepcin de la legtima defensa para dar cabida a su
utilizacin contra Estados que albergaran terroristas, otros rechazaron
la justificacin norteamericana de lleno y por ltimo una tercera opi
nin consider que, en realidad, la relacin entre Al Quaeda y Afganis
tn cumpla con el grado de complicidad requerido por la Resolucin
AGNU 3314 (XXIX).73
Ni los Estados Unidos ni el Consejo de Seguridad cumplieron con los
requisitos de la Carta tras el ataque norteamericano contra Afganis
tn. Recordar que el artculo 51 dice que Las medidas tomadas por
los Miembros en ejercicio del derecho de legtima defensa... no afecta
rn en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo con
forme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la accin
que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la
seguridad internacionales . Habindose producido el ataque del
11/09, corresponda al CS hacerse cargo de la situacin en nombre de
la comunidad internacional, tomar las medidas necesarias para con
jurar la amenaza a la paz internacional y no dejar a Estados Unidos
que tomara la situacin en sus manos bajo el escudo de la legtima
defensa.74 El CS abdic de sus propias atribuciones y de esa manera
extendi excesivamente el derecho de legtima defensa individual o
colectiva que ejerci la coalicin. En todo caso, si se admitiera como
regla general la legtima defensa contra ataques terroristas, de forma
tal que se asimilara un ataque por una organizacin terrorista al ata
que armado de un Estado, habra que resolver algunos problemas,
como que el objetivo de la accin defensiva podran ser varios Esta
dos. La base de esta defensa sera la violacin, por dichos Estados, del
deber de abstenerse de permitir en su territorio las actividades de
terroristas que permitieran atacar objetivos en otros pases, estableci
do en la Resolucin 2625 (XXV). Asimismo, debera abandonarse la
necesidad de inmediatez en la reaccin defensiva y eventualmente
73Ibid.
74Y al Reino Unido bajo el de la legtima defensa colectiva.
admitir una respuesta diferida. En lo tocante al fin del proceso defen
sivo, no podra fijarse anticipadamente, ya que la guerra puede
durar indefinidamente y en cuanto a los medios a emplearse, en lugar
de los que se aceptan hoy en da por el derecho humanitario, varios
Estados parecen propiciar la legitimacin de cualquier medio antite
rrorista, incluyendo los asesinatos selectivos y hasta el uso de armas
nucleares.75
ii) Doctrina de la legtima defensa preventiva (pre- emptive)
En septiembre de 2002 se public la Estrategia Nacional de Seguri
dad de los Estados Unidos (National Security Strategy of the United
States) en la que se proclam el derecho de aquel pas de actuar preven
tivamente (pre- emptively) contra presumibles ataques terroristas.
En esta materia, hay que tener en cuenta el significado que se da por
los juristas anglosajones a dos expresiones parecidas: preventive y pre-
emptive. Ambas se refieren al uso de la fuerza en previsin de un ata
que, pero la primera alude a la acepcin tradicional del trmino, esto
es, a la defensa contra un ataque inminente que responda a las carac
tersticas que Webster requera en el caso del Caroline. La segunda, en
cambio, significa la defensa contra una simple amenaza, que puede o
no desatarse tras un cierto tiempo, como sucedi en el ataque israel
contra la planta de Osirak, respecto a la hiptesis de que las armas
nucleares que se estaran produciendo podran utilizarse contra Israel.
En realidad, hay que relacionar el concepto de defensa anticipada
(,pre- emptive) de esta declaracin con el peligro que ofrecen, en el len
guaje utilizado en los documentos norteamericanos, los llamados Esta
dos canallas (rogue States) que estn en condiciones de proveer armas
de destruccin masiva a organizaciones terroristas, en particular de
armas nucleares, para hacerlas explotar en ciudades importantes de los
Estados Unidos o de sus aliados.
Entre los Estados canallas la declaracin estratgica cita a Irn y
Corea del Norte especficamente, aunque en diversas pocas tambin se
incluy a otros, como Libia y Siria. La concepcin de esta estrategia es
75 Cassese, Internationaol Law, cit., pp. 997/998.
actuar, debido ai peligro que ofrece la nueva combinacin de terroris
mo global, Estados canallas y armas de destruccin masiva, antes de
que el peligro se concrete o se haga inminente, estirando as la defensa
propia mucho ms all de lo que el derecho de uso de la fuerza haba
hasta entonces, como ahora, considerado aceptable.
Un prrafo del documento sobre la National Security Strategy es
explicativo: No podemos dejar que nuestros enemigos golpeen pri
mero... Debemos prepararnos para detener a los Estados canallas y a
sus clientes terroristas antes de que estn en condiciones de amenazar
con el uso de armas de destruccin masiva a los Estados Unidos. La
doctrina de la legtima defensa debe ser revisada a la luz de las moder
nas condiciones. En particular, el requisito de que la amenaza sea
inminente debe reconsiderarse76 (traduccin nuestra).
Los dos elementos nuevos de esta doctrina parecen ser el abandono
de la inminencia, de forma tal que operaciones como la de Osirak ser
an para ella legales, y aplicarse en relacin con ciertos Estados que, por
su conducta y antecedentes, han incurrido en la calificacin - por Was
hington- de Estados canallas, teniendo en vista la proclividad atribuida
a estos Estados de contribuir a la proliferacin de armas nucleares an
en manos de terroristas.
Esta concepcin no parece haber hecho camino en la doctrina y ha
encontrado abierta oposicin en la operacin Libertad para Irak. Aun
los Estados ms cercanos a la poltica antiterrorista de los Estados Uni
dos, como el Reino Unido o la OTAN, no han dado muestras de consi
derarla como la expresin de una norma general del derecho de uso de
la fuerza,'
iii) Uso de la fuerza para el cambio de rgimen
El tema se plante cuando se produjo la invasin a Afganistn y nue
vamente, con ms fuerza, cuando la de Irak. Estados Unidos sostuvo,
en el primer caso, que su intencin era derrocar el rgimen talibn e
instalar un nuevo gobierno. La comunidad internacional no opuso en
76 41 IL M (International Legal Materials) 1478.
77 Cray, Christine, op. cit., pp. 178/179.
284
ese entonces objeciones mayores, desde que el rgimen en cuestin se
haba aislado internacionalmente y no haba sido reconocido por las
Naciones Unidas como el legtimo gobierno de Afganistn, amn de
haber sido objeto de sanciones por parte de aquella Organizacin.
Respecto a Irak, sin embargo, la reaccin fue diferente. El gobierno de
Washington quiso poner en ejecucin una ley del Congreso llamada
Acta de liberacin del Irak de la poca del presidente Clinton, que
nunca haba sido aplicada, y que declaraba que La poltica de los Esta
dos Unidos debe apoyar los esfuerzos para derrocar el rgimen de Sad-
dam Hussein en Irak y promover la instalacin en su lugar de un
gobierno democrtico que lo reemplace78 (traduccin nuestra). Francia,
Alemania, Rusia y China, que se oponan al uso de la fuerza contra Irak
argumentaron que, en realidad, lo que se propona Estados Unidos era el
derrocamiento de Hussein y para eso usar ilegalmente de la fuerza. Esta
oposicin, as como el matiz de diferenciacin que impuso a su justifica
cin el Gobierno del Reino Unido, pueden considerarse decisivos para
descartar el cambio de rgimen como excusa para el empleo de la fuerza.
El Reino Unido proclam como objetivo de su accin en Afganistn
llevar a Bin Laden y dems lderes a la justicia, impedirles continuar su
accin terrorista y que Afganistn continuara dando albergue y apoyo
al terrorismo internacional. Para ello se requera un cambio de dirigen
cia. Respecto a irak, aleg que un cambio de dirigencia en Irak sera
bienvenido si era consecuencia de su intervencin, pero que dicha inter
vencin no tena como objetivo derrocar a Saddam Hussein.79
7. Las etapas en el derecho de la Carta80
Luego de la visin panormica del tema expuesta hasta aqu, resulta
de inters una breve recapitulacin histrica a partir de la sancin de la
78 It should be tbc policy of the United States to support efforts to remove the regi -
me headed by Saddam Hussein from povjer in Iraq and to promote the emergence of a
democratic government to replace tbat regime, cit., en Christine Cray, op. cit., p. 191.
79 Id., p. 191.
80 Seguimos en esta ex posicin a A ntonio Cassesse, op. cit., pp. 302 y ss.
Carta. Hay dos momentos normativos importantes en ese perodo, a
saber, los aos 1945 y 1970.
El primero inaugura el perodo de la Carta, con sus artculos 2.4
(prohibicin general) y 51 (legtima defensa). Luego tambin los artcu
los 53 (organismos regionales) y 107 (Estados enemigos).
La doctrina mayoritaria estima que el sistema de la Carta innova a
tal punto que es revolucionario respecto a la situacin anterior. La
intencin que orienta al nuevo sistema, al menos en su origen, fue la de
centralizar el uso de la fuerza a travs de su total monopolio por el
Consejo de Seguridad y la consiguiente prohibicin a los Estados de
ejercerla. Eso explica el texto del artculo 2.4, cuya nica excepcin fue
la del artculo 51, o sea el de la legtima defensa ante un ataque arma
do. La Guerra Fra y la paralizacin del Consejo de Seguridad impidie
ron el funcionamiento previsto para el sistema. Como consecuencia,
surgieron alegadas situaciones de necesidad respecto al uso de la fuerza,
as como considerables abusos. Se aleg que, como consecuencia de las
aludidas fallas del Consejo de Seguridad, se haba operado una vuelta
al sistema consuetudinario anterior a la Carta, que permita ciertos usos
menores de la fuerza.
Esto llev al segundo momento normativo, en 1970. Las negocia
ciones se llevaron entre tres partes: los Estados desarrollados, los
socialistas, y los del Tercer mundo que se aliaban, stos, a ratos con
unos y a ratos con otros. El resultado fue la Resolucin AGNU 2625
(XXV ), que marc acuerdos sobre puntos importantes. Luego, en
1974, apareci la Resolucin AGNU 3314 (XXIX) sobre definicin de
la agresin.
Las posiciones del Tercer mundo en estas negociaciones de la Reso
lucin fueron:
El uso de la fuerza no est permitido contra los pueblos que bus
can su libre determinacin en territorios no autnomos, ocupados
(Israel) o regmenes racistas (Sud Africa - Rhodesia). Estos pue
blos estaban autorizados, en el sistema propugnado por el Tercer
mundo, para utilizar la uerza.
La coercin econmica debe ser causal para reaccionar en legti
ma defensa.
Las conquistas territoriales no deben ser reconocidas.
Las de los pases desarrollados:
No modificar el equilibrio existente mediante la excepcin de los
movimientos de liberacin nacional. La Carta de las Naciones
Unidas es un tratado entre Estados. Por lo dems, no es fcil
determinar cundo el movimiento que reclama su reconocimiento
es un verdadero movimiento de liberacin nacional, siendo
menester el mayor cuidado a este respecto porque su autorizara
la legtima defensa colectiva y eso facilitara a las dos Superpoten-
cias la intervencin a favor de alguno de sus clientes.
La agresin econmica constituye un concepto muy vago y peligroso.
Como en el caso anterior, se podra invocar la legtima defensa
colectiva y usar la fuerza armada contra la coercin econmica.
Hay que interpretar literalmente la clusula final del artculo 2.4,
o sea, una agresin slo se configura si atenta contra la integridad
territorial o la independencia poltica de un Estado. Se legalizaban
as los usos menores de la fuerza.
Debe extenderse la legtima defensa a la reivindicacin de derechos
en el orden internacional, y al cumplimiento de sentencias de tri
bunales internacionales, as como para las represalias armadas.
Es aceptable el concepto de legtima defensa preventiva (en su
sentido clsico, ante un ataque inminente).
[ Compromiso (Expresado en las Resoluciones 2625 de 1970 y
3314 de 1974)] .
La amenaza o el uso de la fuerza no pueden utilizarse contra Esta
dos ni contra pueblos con organizacin representativa (se conside
raba que ciertos movimientos de liber acin nacional eran
representativos de aquellos pueblos). Se aplica a los pueblos colo
niales, bajo ocupacin extranjera o bajo regmenes racistas.
No se admite la adquisicin por la fuerza de territorios. Aunque
haya ocupacin de facto y autoridad sobre el territorio, no se
reconoce ttulo a la soberana (Resolucin 242 CS, 1967).
Segn Cassesse, no se reconoce la validez de la legtima defensa pre
ventiva, salvo casos excepcionales. No se admiti la legtima
defensa contra la agresin indirecta (Caso Nicaragua).
Capt ul o 13
Los gr andes pr incipios del derecho inter nacional (continuacin)
El arreglo pacfico de las controversias internacionales
1. Las controversias internacionales
El DIP moderno busca que los conflictos entre los Estados se resuelvan
pacficamente, con exclusin de mtodos violentos: como vimos, est
prohibido el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, de forma
que el principio anteriormente estudiado y el actual son complementarios.
La nocin de controversia internacional fue definida as por la
Corte Permanente de Justicia Internacional, en la sentencia del 20 de
agosto de 1924 en el caso Mavrommatis:
Una controversia es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de
hecho, una oposicin de tesis jurdicas o de intereses entre dos Estados.
Los mtodos de solucin de controversias contemplados en la Carta
de la ONU (artculo 33) son la negociacin, los buenos oficios, la
mediacin, la conciliacin, el arbitraje y el arreglo judicial.
a) Controversias jurdicas y polticas.
La doctrina y la prctica distinguen dos clases de controversias inter
nacionales:
las de tipo jurdico: son aquellas en las cuales las partes se hallan en
desacuerdo acerca de la interpretacin o aplicacin del derecho
vigente a un conjunto determinado de hechos, y
288
las de tipo poltico: son aquellas en las cuales una de las partes busca
la modificacin del derecho existente.
En realidad, y segn los mismos argumentos kelsenianos en favor de
la idea del derecho como un orden hermtico, todas las controversias
son susceptibles de una solucin jurdica, segn que haya o no una nor
ma que d la razn a una de las partes. Si no la hay, entonces la parte
actora debe sufrir un no ha lugar . Pero hay ocasiones en que un
Estado no busca la aplicacin del orden vigente, sino su subversin: el
Tercer Reich no amparaba sus pretensiones en normas existentes del
derecho de gentes, que se expresaban a travs del Tratado de Versalles,
sino que buscaba su derogacin. Obviamente, este tipo de disputas
raramente encontrar una solucin sino en el reino de los hechos.
b) La solucin de controversias en algunos instrumentos internacio
nales
Los primeros intentos de codificacin de estos mtodos tuvieron
lugar en las conferencias de la paz de La Haya de 1899 y 1907, en don
de se suscribieron convenciones sobre la materia. Posteriormente, los
tratados multilaterales que codifican el derecho internacional incluye
ron procedimientos de solucin pacfica. Por ejemplo, la Convencin de
Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 en la seccin que trata
del procedimiento que deber seguirse con respecto a la nulidad o ter
minacin de un tratado, el retiro de una parte o la suspensin de la
aplicacin de un tratado, dispone en su artculo 65(3):
Si, por el contrario, cualquiera de las dems partes ha formulado una
objecin, las partes debern buscar una solucin por los medios indi
cados en el artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas.
Remite pues al artculo de la Carta que obliga a los Estados a recurrir
a los medios mencionados. Tocante las controversias respecto de los art
culos 53 y 64 (normas de jus cogens), el mismo instrumento hace obliga
toria la jurisdiccin de la CIJ y en cuanto a los otros artculos de la Parte
V, refiere a las partes al procedimiento de conciliacin del Anexo.
La Organizacin de las Naciones Lhiidas, como entidad con voca
cin universal y en cumplimiento de su fin principal que es el manteni-
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACIN) 289
miento de la paz y la seguridad internacionales, establece en el artculo
33.1 de la Carta lo siguiente:
l.Las partes en una controversia cuya continuacin sea susceptible
de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad interna
cionales tratarn de buscarle solucin, ante todo, mediante la negocia
cin, la investigacin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje, el
arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros
medios pacficos de su eleccin.
2. El Consejo de Seguridad, si lo estimase necesario, instar a las par
tes a que arreglen sus controversias por dichos medios.
Es decir, que la organizacin ms importante de la comunidad inter
nacional menciona expresamente cuales son los medios de solucin
pacfica que deben utilizar los sujetos del DIP, aunque deja librado a su
libertad la eleccin de otros medios de solucin pacfica, diferentes de
los enunciados, que las partes pudieran elegir.
A partir de las convenciones de La Haya de 1899 y 1907 sobre solu
cin pacfica de litigios internacionales, hay documentos y tratados
internacionales de todo tipo que se refieren a los diversos mtodos de
solucin pacfica de conflictos y recomiendan a los Estados que los
utilicen para poner fin a sus diferencias. El tema de la solucin de las
controversias internacionales ha adquir ido creciente importancia,
sobre todo despus de las grandes guerras mundiales cuyos desastres
demostraron el peligro del uso de la fuerza en las relaciones entre
Estados.
c) Naturaleza del arreglo pacfico de controversias.
El arreglo pacfico de controversias tiene dos caractersticas, que se
deducen de los textos mencionados anteriormente.
La primera,1 es que se trata de una obligacin general, impuesta
por el derecho internacional moderno, por la cual los estados
deben arreglar sus controversias por medios pacficos y segn
1 Pastor Ridruejo, op. cit., p. 606; A. Remiro Brotns, id., p. 828; Dix on y McQuor-
codale, Cases and Materials on International Laiv, Londres, 1991, p. 510.
290
algunos autores que dicha obligacin procede de una norma de
jus cogens.
La segunda es que los Estados conservan una amplia libertad en la
eleccin del medio que emplearn para solucionar sus diferencias.
i) Obligacin de jus cogens?
La obligacin de arreglo pacfico de controversias tendra el carcter
de una obligacin general en virtud del artculo 2.3 de la Carta, entre
otros fundamentos. Aquella disposicin dice:
Los miembros de la Organizacin arreglarn sus controversias inter
nacionales por medios pacficos de tal manera que no se pongan en
peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia.
Tocante su presumido carcter de jus cogens, conviene advertir que
el lenguaje utilizado, tanto en la Carta como en otros instrumentos, no
es terminante: tratarn de buscarle solucin (artculo 33 citado)
procurar un arreglo pronto y justo (Resolucin 2625). Asimismo, es
claro que la obligacin de arreglo pacfico deja a las partes la posibili
dad de acudir a cualquier medio que no sea la fuerza, ya sean los nom
brados en el artculo 33 o cualesquiera otros medios pacficos de su
eleccin, como reza tambin la misma norma. A nuestro modo de ver,
estas caractersticas convierten a la obligacin de arreglar las controver
sias por la va pacfica en una obligacin sui generis de un contenido
especial cuyo cumplimiento se basa enteramente en la buena fe de las
partes. En efecto, hay una obligacin de tratar de llegar a un acuerdo
de buena fe, una obligacin de sentarse a la mesa del arreglo pacfico,
pero no de alcanzar dicho acuerdo, como es lgico, dada la naturaleza
de las cosas, porque no se trata de una obligacin individual, sino de
un mandato dirigido a dos Estados soberanos. Poner-se de acuerdo
sobre algo puede ser filosficamente imposible, ya que la obligacin del
uno dependera tambin de la actitud del otro. Recordemos el pasaje de
la sentencia de la CIJ en los asuntos de la Plataforma continental del
Mar del Norte:
La Corte recuerda que la obligacin de negociar...constituye simple
mente una aplicacin especial de un principio que informa todas las rela
ciones internacionales y que, adems, est reconocido en el artculo 33
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACIN) 291
de la Carta de las Naciones Unidas como uno de los mtodos de solucin
pacfica de controversias internacionales. No es necesario insistir en el
carcter fundamental de este mtodo de solucin salvo para sealar que
adquiere an mayor importancia en virtud del hecho observable de que
la solucin judicial o arbitral no es aceptada universalmente.2
Lo que hace tan particular este deber es su contenido, que no es otro
que el de sentarse a la mesa de las negociaciones para emprenderlas de
buena fe, aunque no sea obligatorio llegar a un acuerdo. La CIJ , en los
asuntos relativos a la plataforma continental del Mar del Norte, defini
la obligacin de negociar:
Las partes estn obligadas a entablar negociaciones a fin de lograr un
acuerdo y no simplemente a proceder a una negociacin formal...
estn obligadas a comportarse de manera que las negociaciones ten
gan sentido, lo que no sucede cuando una de ellas insiste en su propia
posicin sin pensar en la posibilidad de modificarla.3
En el mismo sentido, la Corte Permanente, en su opinin consultiva
sobre el asunto del Trfico ferroviario entre Lituania y Polonia afirm
que la obligacin de negociar consista:
...no slo en entablar negociaciones sino tambin en proseguir stas
lo ms lejos posible con miras a concertar acuerdos.4
Parece difcil, entonces, imaginar una obligacin de jus cogens con
cebida en tales trminos. La que s es imperativa, y asumible por cada
uno de los Estados individualmente, es la obligacin de no resolver la
controversia por la fuerza.
Cabra argumentar que si el uso de la fuerza, utilizada en este caso
para resolver una controversia internacional, viola eventualmente una
obligacin de jus cogens, la obligacin de no resolverlas por la fuerza
es tambin de jus cogens. Pero es que esta ltima obligacin admite
2CIJ, Recueil, 1969, p. 47.
3Id., pp. 46/47.
4CPJI, Serie A/B, N 42, 1931, p. 116.
292
tambin una tercera posibilidad, que es la de dejar la controversia
latente y sin resolver, con lo que no se violara la obligacin del no
uso de la fuerza, que es lo que est prohibido, ya sea para resolver una
controversia internacional o por cualquier otro motivo, exxluida la
legtima defensa. El asunto, entonces, es ms complejo de lo que apa
rece a primera vista: el no uso de la fuerza es un lmite a la conducta
de los Estados parte de una controversia, pero no es la fuente de la
obligacin de resolverla por medios pacficos. La pregunta, entonces,
es la siguiente: excluido el uso de la fuerza, tienen los Estados real
mente la obligacin de resolver las controversias internacionales? La
respuesta parece ser que tienen una obligacin general de negociar,5
esto es, de sentarse de buena fe a la mesa de la negociacin y no
emplear la fuerza. Pensamos tambin que las controversias cuya con
tinuacin sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la
paz y la seguridad internacionales pertenecen a una fauna diferente.
Si bien es cierto que en ellas tampoco los Estados estn obligados a
entenderse, sus obligaciones caen bajo el imperio del Consejo de Segu
ridad y entran, por consiguiente, en un rgimen distinto.
ii) Libre eleccin de medios
Este segundo rasgo tiene, entre sus fundamentos, el fallo de la CPJI
en el caso del Estatuto de Carelia oriental- .6
Est perfectamente establecido en derecho internacional que ningn
Estado puede ser obligado a someter sus controversias con otros Esta
dos a la mediacin, al arbitraje o a cualquier otro medio de solucin
pacfica sin su consentimiento. Esto quiere decir que cada una de las
partes en una controversia no est obligada, en derecho internacional
general, a seguir un procedimiento en particular, pero no que no estn
obligadas a ningn medio. Su obligacin es tratar de resolver la con
troversia por algn medio.
5 La obligacin de negociar parece ser otra de las consecuencias de la descentralizacin
del orden jurdico internacional: al no haber jurisdiccin compulsoria de los tribunales
internacionales, el derecho impone a los Estados al menos esa obligacin. En el orden
interno, los individuos no tienen semejante obligacin porque cualquier disputa puede ser
sometida a los tribunales y cualquier persona puede ser obligado a resolverla por imperio
de su jurisdiccin y competencia.
6 CPJ I, Serie B, N 5, p. 27.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 293
Tambin est establecido este principio en la Carta de la ONU, artcu
lo 33, en la Resolucin sobre Principios de derecho internacional (Reso
lucin 2625.XXV ), en la Declaracin de Manila y en la prctica y
doctrina internacionales, totalmente pacficas al respecto.
2. Procedimientos diplomticos y jnrisdiccio?iales
Generalmente se distingue entre:
Procedimientos no jurisdiccionales, polticos o diplomticos. Son
la negociacin, los buenos oficios, la mediacin, la investigacin o
encuesta y la conciliacin.
Procedimientos judiciales. Son el arbitraje y el arreglo judicial.
a) Procedimientos diplomticos
i) La negociacin
La negociacin diplomtica es el mtodo ms utilizado. Ofrece ven
tajas que derivan de la relacin directa y exclusiva entre las partes y de
la falta de formalismo en el procedimiento. Entre los inconvenientes
est la eventual asimetra en la importancia poltica y econmica de los
Estados, que posibilita la presin de los ms fuertes para imponer sus
intereses.
En realidad, es el procedimiento por excelencia al que se acude para
iniciar cualquier otro de los mtodos existentes y ms de una vez tam
bin para aplicar las soluciones emergentes de aquellos.
ii) Buenos oficios y mediacin
En los dems mtodos diplomticos ya interviene un tercero, gene
ralmente otro Estado o una personalidad internacional y modernamen
te algn representante de un organismo internacional, que busca
facilitar la solucin.
En el procedimiento de buenos oficios, el tercero toma la iniciativa
de acercar a las partes distanciadas por el conflicto sin participar direc
tamente en las negociaciones, esto es, sin proponer soluciones.
Un ejemplo de este procedimiento es la intervencin de los cnsules
norteamericanos Thomas A. Osborn y Thomas O. Osborn, que as se
294
llamaban los que cumplan funciones en Buenos Aires y en Santiago,
en la redaccin del Tratado de 1881 entre ambos pases, que estable
ci los lmites entre la Argentina y Chile y al hacerlo solucion el con
flicto mayor sobre la Patagonia. Como no haba relaciones diplomticas
entre los dos pases, los cnsules hicieron de medio transmisor de pro
puestas y contrapropuestas a travs de telegramas. Normalmente, sin
embargo, el que cumple buenos oficios se limita a poner a las partes
en contacto y se retira de la escena.
En la mediacin, en cambio, el tercero elabora una propuesta de
solucin luego de escuchadas ambas partes, sobre la que stas tendrn
que pronunciarse. La propuesta no es vinculante y por ende las partes
pueden no aceptarla, lo que no impide al mediador presentar nuevas
propuestas.
La mediacin y los buenos oficios pueden ser solicitados por las par
tes u ofrecidos por terceros Estados o personalidades internacionales.
En 1979 (Tratado de Montevideo), la mediacin papal ayud a la Argen
tina y Chile a salir de una situacin preblica en relacin con la diferen
cia en la zona del Canal Beagle. En el asunto del Rainbow Warrior,
- un buque de la organizacin ecologista Greenpeace International- el
informe del Secretario General de la ONU, mediador entre Francia y
Nueva Zelanda, fue aceptado como decisivo por las partes mediante
un pacto previo de 19 de junio de 1987.
iii) La investigacin o encuesta (determinacin de hechos)
Este mtodo se aplica fundamentalmente a determinar los hechos
motivo de la controversia, puesto que muchas veces son los hechos mis
mos los cuestionados por las partes.
Concebido originalmente en la primera Conferencia de La Haya
(1899), fue perfeccionado en la segunda Conferencia (1907) en vista
de su aplicacin al caso del Dogger Bank entre Gran Bretaa y Rusia7
en 1904. La Convencin resultante regl el funcionamiento de este
7 Cuando la flota rusa del Bltico, en su camino a encontrar a la japonesa en las ant
podas del mundo, confundi unos pesqueros ingleses con buques de guerra japoneses y
los atac.
L OS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 295
tipo de comisiones. Tambin fue objeto de los Tratados Bryan,8 que
las impusieron entre los Estados Unidos y una serie de pases, algunos
latinoamericanos y fue utilizado, a travs de un instrumento de junio
de 1990 entre los Estados Unidos y Chile, en el caso de los asesinatos
de Letelier - un exiliado chileno- y de su secretaria en Washington.
Asimismo, se crea una Comisin permanente de investigacin de
hechos en el Protocolo I de 1977 a las Convenciones de Ginebra sobre
derecho humanitario de 1949.
Determinados que son los hechos, suele suceder que el derecho sea
claramente aplicable, o bien que, sobre su base, puedan instalarse otros
procedimientos, en especial la conciliacin, como lo establece la Conven
cin europea de 1957 para solucin de controversias en el artculo 12.
En el Tratado de paz y amistad entre la Argentina y Chile de 1984 se
establece un procedimiento de conciliacin al que puede acudir cual
quiera de las partes. En su artculo 12 establece que Si la controversia
versara nicamente sobre cuestiones de hecho, la Comisin se limitar
a la investigacin de ellas y consignar sus conclusiones en un acta.
En la prctica se crea generalmente una Comisin Mix ta de expertos
que elaboran un dictamen sobre la realidad de los hechos planteados.
La Asamblea General de las Naciones Unidas, por Resolucin 46/59, de
1991, recomend a los rganos encargados del mantenimiento de la
paz y seguridad internacionales la utilizacin de este mtodo para pre
vencin de los conflictos.
iv) La conciliacin
Este mtodo es parecido a la investigacin, ya que autoriza la deter
minacin de los hechos de la controversia, y a la mediacin, puesto que
busca finalizar la controversia mediante una propuesta de la comisin
de conciliacin basada en el derecho internacional.
Normalmente se designa una comisin de conciliacin compuesta
por tres o cinco miembros: cada Estado nombra uno o dos de su naci-
nalidad y el restante se designa de comn acuerdo entre las partes o se
8 Por el nombre del Secretario de Estado que en 1913 comenz con esta prctica.
296
deja librado a la eleccin de los ya nombrados, o es nombrado por un
tercero, por ejemplo, por el Secretario General de las Naciones Unidas
u otro personaje que merezca la confianza de las partes. La comisin
como dijimos elabora un informe, en el cual se determinan los hechos,
se estudian todos los aspectos del caso y se propone una solucin que
no es obligatoria para las partes.
La conciliacin es el mtodo ms utilizado en los grandes convenios
multilaterales de codificacin, y en algunos casos se establece su obliga
toriedad, o sea, que las partes tienen la obligacin de sentarse a la mesa
de la conciliacin aunque, desde luego, las propuestas que la comisin
les someta no son vinculantes. Esta es la tendencia actual en los men
cionados convenios multilaterales y significa un avance de cierta consi
deracin con respecto a la absoluta libertad de elegir un medio de
solucin, que puede en la prctica traducirse en no elegir ninguno. As,
se provee a las partes en el tratado un medio para cumplir con su obli
gacin general de resolver las controversias.
b) Procedimientos jurisdiccionales
Puede tambin utilizarse un rgano jurisdiccional (rbitro o juez)
para resolver la controversia. Aunque la aceptacin de su jurisdiccin
sea voluntaria, una vez aceptada las partes quedan obligadas a cumplir
el laudo arbitral o el fallo judicial en su caso. Esta obligacin encuentra
su fundamento en un tratado previo que ambas celebraron, un compro
miso en el que fijaron la competencia del rbitro o en el caso de solu
cin judicial, uno en que someten el caso al tribunal judicial de que se
trate. Si una de las partes no acata la decisin judicial o arbitral incurre
en responsabilidad internacional.
Como queda dicho, existen dos modos jurisdiccionales de solucin
de las controversias entre Estados: el arbitraje y el arreglo judicial. La
distincin fundamental entre ambos consiste en que uno es ad hoc y el
otro permanente. El arbitraje, por ser ad hoc, requiere el establecimien
to por las partes, para cada caso, de un tribunal con competencia deter
minada y de un procedimiento. El arreglo judicial utiliza un tribunal
permanente, con sus jueces ya designados, con un procedimiento esta
blecido de antemano y una competencia general dentro de la cual debe
caer el caso de que se trate. La Corte Internacional de Justicia es la ms
L OS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 29 7
importante instancia judicial de las Naciones Unidas, de la que es rga
no judicial principal, segn el artculo 92. Existe hoy tambin un tribu
nal para resolver las disputas sobre el derecho del mar, con sede en
Hamburgo.
Las circunstancias especiales que rodeen a cada controversia particu
lar harn que los Estados se decidan a veces por un arbitraje y otras
por un arreglo judicial; dada la flexibilidad que requieren las relaciones
internacionales en esta como en otras materias, la libertad de eleccin
es bienvenida y posibilita un mayor uso de los procedimientos jurisdic
cionales para resolver las disputas.
i) El arbitraje. Los convenios de La Haya de 1899 y 1907
La institucin arbitral es de rancio abolengo en el DIP. En la Edad
Media, el Papa y el Emperador del Sacro Imperio arbitraron muchas
veces las disputas entre los prncipes cristianos. Tras el surgimiento de
los grandes Estados nacionales cay en desuso, pero volvi a utilizarse
a mediados del siglo pasado.
La Argentina ha sido muy partidaria del arbitraje internacional como
medio de solucin pacfica de controversias. Lo utiliz muchas veces
para sus conflictos limtrofes y en 1919 lo propuso en la Sociedad de
Naciones como procedimiento obligatorio.
Inicialmente desempeado por Jefes de Estado, el arbitraje pas a ser
materia para juristas especializados nombrados por las partes, que nor
malmente designan un rbitro cada una. Los rbitros neutrales deben
ser elegidos de comn acuerdo por ambos litigantes y el Presidente ser
necesariamente un neutral.
Suelen nombrarse rbitros o jueces ad hoc por las partes. Esto constitu
ye un rasgo caracterstico del procedimiento internacional que lo dife
rencia netamente de los procedimientos internos, donde un juez
sospechado de parcial puede ser recusado, o bien est autorizado para
excusarse. En la CIJ, en cambio, los jueces de la nacionalidad de las par
tes en un juicio no se excusan; permanecen en su puesto y si una de las
partes carece de un juez permanente de su nacionalidad, tiene derecho a
nombrar un juez ad hoc para el asunto. Acaso su finalidad sea que los
Estados tengan un mayor control del manejo interno del tribunal.
298
Los Convenios de La Haya de 1899 y 1907 establecen que:
El arbitraje internacional tiene por objeto arreglar los litigios entre
los Estados mediante jueces por ellos elegidos y sobre la base del res
peto al derecho... El convenio de arbitraje implica el compromiso de
someterse de buena fe a la sentencia arbitral.
La Corte Permanente de Arbitraje
Aquellas convenciones crearon la Corte Permanente de Arbitraje,
que no es otra cosa que una lista de juristas, formada a razn de cuatro
por cada Estado signatario, de entre los cuales los litigantes pueden ele
gir libremente los que formarn el tribunal, y de una oficina con sede
en La Haya. Este tribunal en la prctica ha funcionado poco, pero ha
servido como antecedente para promover el arbitraje internacional.
Arbitraje facultativo y obligatorio
Hemos visto que el procedimiento es voluntario, pero podemos dis
tinguir, segn el momento en que se presta ese consentimiento, entre
arbitraje facultativo y obligatorio. El primero tiene lugar cuando las
partes pactan el arbitraje despus del nacimiento de la controversia
mediante un tratado, en el que se eligen los rbitros, se establece cmo
funcionar el tribunal (lugar, plazos, etc.), se delimita el objeto del liti
gio, se pacta el derecho aplicable y eventualmente el procedimiento, etc.
El segundo tiene lugar cuando las partes acordaron, antes de que
surgiera la controversia, someter todas o algunas de sus futuras dispu
tas ante un rgano arbitral, como en los tratados generales de arbitraje.
Tales'tratados pueden ser bilaterales o multilaterales y combinar el
arbitraje con otros medios pacficos de solucin.
Otras veces, un tratado sobre cualquier otra materia, incluye una
clusula compromisoria que obliga a ir a un arbitraje en caso de discre
pancias sobre su interpretacin o aplicacin.
El compromiso arbitral
El arbitraje se instrumenta, en todos los casos, a travs de un com
promiso arbitral. Cuando no hay tratado general ni clusula compro
misoria alguna, el compromiso es el fundamento jurdico del arbitraje.
Cuando, en cambio, existen tales otros instrumentos, an es necesario
el compromiso que individualiza la cuestin a la que se aplican los ins
trumentos generales y delinea la competencia del rbitro al fijar los tr
minos de la diferencia.
El compromiso es indispensable en todos los casos. Por ejemplo, la
Argentina y Chile tenan suscrito el Tratado General de Arbitraje de
1902, por el cual se someteran al arbitraje de S.M. Britnica todos
los asuntos, de cualquier naturaleza que fueren que pudieran surgir
entre ambos pases. Pero la competencia del rbitro para cada uno de
esos asuntos slo queda definida despus que ambas partes determi
nan, de comn acuerdo, el alcance y los lmites de la controversia
entre ambas. As, en el asunto del Beagle, las partes trazaron en el
mapa un rea dentro de la cual el rbitro deba determinar la lnea del
lmite entre ambos pases. El Tratado general de arbitraje de 1902 per
mita al rbitro fijar el compromiso arbitral en caso de que las partes
no acordaran sus trminos: esa clusula otorgaba al Convenio su
carcter automtico; sin ella poda muy bien suceder que no obstante
la obligacin general de arbitrar, el propsito del Convenio se hubiera
visto frustrado por falta del consenso de las partes sobre el contenido
y alcance de la disputa y por ende sobre la competencia del rbitro. Y
en efecto, en la disputa sobre el Ro Encuentro, como la Argentina y
Chile no pudieron ponerse de acuerdo sobre sus trminos, el rbitro
britnico lo determin por s mismo, en abril 1 de 1965.
El derecho aplicable
Las partes determinan, normalmente en el tratado previo o en el
compromiso arbitral, qu derecho deber aplicar el rbitro. Pueden
pedirle que aplique el derecho internacional general, o un tratado parti
cular, o aun que el caso sea resuelto ex aequo et bono, o sea por la
equidad. Muchos tratados generales antiguos decan que el rbitro
deba aplicar los principios del derecho internacional, lo que signifi
caba simplemente que se aplicara ese derecho.
Que la controversia sea resuelta en equidad significa que el rbitro no
deber aplicar ninguna norma jurdica, sino ms bien sus propias per
cepciones de lo que es justo o injusto segn las circunstancias del caso.
Puede suceder que las partes no estn conformes con las soluciones
que el derecho contenga en relacin con el asunto que quieren dirimir
y sientan que la mejor solucin sera prescindir de aquellas soluciones
y remitirse a la decisin de una persona justa.
El procedimiento
El procedimiento del tribunal arbitral puede ser establecido ya sea
directamente por las partes o indirectamente si stas delegan al tribunal
su formulacin.
Generalmente comprende dos fases: la instruccin escrita y las
audiencias orales. La instruccin comprende la presentacin por las
partes de memorias y contramemorias, y en su caso de rplicas y dupli
cas. En las audiencias orales los abogados y los agentes de las partes
discuten la cuestin planteada y examinan y analizan la prueba presen
tada.9 Los medios de prueba ms utilizados son la prueba documental,
testimonial, pericial, dictmenes de expertos, etc. El procedimiento,
principalmente el de los tribunales arbitrales es normalmente flexible y
poco formal; una vez concluido el tribunal dicta el laudo arbitral, que
habitualmente se funda en derecho como una sentencia judicial y se
admite que las disidencias se expresen por separado. En el siglo pasado,
los rbitros, generalmente Jefes de Estado, no se molestaban demasiado
en fundar sus laudos, pero esa actitud fue cambiando con el tiempo,
particularmente desde que la funcin arbitral fue recayendo ms y ms
en personas privadas.
El laudo arbitral
El efecto jurdico principal del laudo, es que es vinculante para las
partes y produce los efectos de la cosa juzgada, pero nicamente entre
las partes y slo para ese caso. Debe cumplirse de buena fe; en caso de
incumplimiento slo cabe ejercer los mecanismos de la responsabilidad
internacional. De todos modos, en el estado actual de la evolucin del
DIP, los Estados son generalmente escrupulosos en el cumplimiento de
los laudos arbitrales.
La sentencia deber ser fundada y la instancia es nica, por lo que no
existe un tribunal de alzada que pueda revisar la resolucin, a menos
que las partes lo establezcan de comn acuerdo. Sin embargo son admi
sibles ciertos recursos ante el mismo Tribunal Arbitral. Ellos son:
- El de interpretacin, cuando haya surgido entre las partes contro
versia respecto a la interpretacin o el alcance del laudo.
9 Las intervenciones de agentes y asesores son verdaderos alegatos de bien probado.
La Argentina y Chile utilizaron, en dos ocasiones, el recurso de inter
pretacin del Laudo arbitral de S.M. Britnica de 1902. La primera
fue en el asunto del Ro Encuentro, en la que se recurri al mismo
rbitro britnico en 1965 puesto que surgi una diferencia de hecho
en la Comisin mixta de lmites al intentar la demarcacin de la fron
tera, y la segunda en Laguna del desierto. En ambos casos, el trecho
disputado se encontraba dentro de la zona resuelta por el rbitro en
1902. El ltimamente citado sirve doblemente de ejemplo del recurso
de interpretacin, porque se acudi a l en interpretacin del fallo bri
tnico y luego la propia sentencia del tribunal arbitral fue objeto de
un recurso en el mismo sentido por parte de Chile. Es tambin una
muestra de la flexibilidad del procedimiento arbitral, porque por un
compromiso ad hoc las partes se apartaron del rbitro fijado en el
Tratado de paz y amistad de 1984 y eligieron a un tribunal compuesto
por tres juristas latinoamericanos.
- El de revisin, que tiene lugar cuando una de las partes alega un
hecho nuevo con posterioridad al cierre del procedimiento. Se habla de
hecho nuevo porque lleg a conocimiento de la parte que lo alega
despus de dictado el laudo arbitral, aunque necesariamente debi
haber sucedido antes. El hecho debi ser desconocido por la parte que
lo alega - y no debi serlo por su negligencia- y por el Tribunal y su
naturaleza debe ser tal que, de haber sido conocido antes de la senten
cia por el Tribunal, hubiera ejercido una influencia decisiva sobre la
sentencia. El Tribunal podr ordenar la suspensin del cumplimiento
del laudo hasta tanto resuelva sobre su modificacin.
Nulidad del laudo
Con respecto a la validez del laudo, en forma excepcional se puede
ejercer un recurso de nulidad, en caso que hayan existido ciertos vicios
importantes. La CDI, en su Informe a la Asamblea General sobre la tarea
realizada en 1958, present un Modelo de reglas sobre procedimiento
arbitral, que la AGNU seal a la atencin de los Estados miembros
para que las tomaran en consideracin y las utilizaran al redactar trata
dos de arbitraje o compromisos cuando lo consideren oportuno y en la
medida en que lo estimen apropiado. Las causales all admitidas son:
- Exceso de poder del tribunal, esto es, cuando el tribunal fall exce
dindose en su competencia.
Este exceso de poder puede referirse a un fallo ms all del alcance del
compromiso, como cuando el Rey de Holanda, en el caso de la fronte
ra N.E. entre Estados Unidos y Canad, invitado a elegir entre dos
lneas de frontera, eligi una tercera.10 Algo semejante sucedi en el
Laudo de S.M. Britnica de 1902, dictado en el asunto entre la Argen
tina y Chile sobre el lmite en la cordillera sur, donde el rbitro eligi
una lnea que no era la propuesta por ninguna de las partes. No obs
tante su falta de competencia para hacerlo segn los trminos del
compromiso arbitral, las partes en el litigio no lo objetaron.
- Corrupcin de un miembro del tribunal.
- Falta de motivacin de la sentencia o infraccin grave de una regla
fundamental de procedimiento.
- Nulidad del convenio en que figura la estipulacin o el compromi
so arbitral, segn las normas del derecho de los tratados.
ii) Arreglo judicial
Ya vimos que el arreglo judicial es un procedimiento por el que las
partes someten la solucin del litigio a un rgano judicial permanente,
integrado por jueces independientes constituido en forma institucionali
zada, que emite una sentencia obligatoria sobre la base del derecho
internacional - aunque tambin pueda hacerlo, en algunos casos, ex
aequo et bono a pedido de partes- y a travs de un procedimiento pre
establecido.
Los tribunales internacionales son parecidos a los internos, pero los
diferencia el hecho que la jurisdiccin internacional es siempre volunta
ria, y la forma de ejecucin de la sentencia, ya que no disponen de
rganos ejecutivos a su servicio como en el derecho interno.
Antecedentes
Los primeros antecedentes de creacin de tribunales internacionales
permanentes son el Tribunal de Presas y - para honra del derecho inter
nacional americano- el tribunal creado en 1907 por la Convencin
para el Establecimiento de un Tribunal Centroamericano de Justicia,
con sede en Costa Rica, que actu entre 1908 y 1918, ao en que dej
de funcionar por no renovarse el tratado instituyente,
10 J . B. Moor e, History and Digest of the International Arbitrations to which the Uni-
ted States has been a Party, Vol. I, pp. 11.9, 133- 134.
L OS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 3 0 3
Al finalizar la Primera Guerra Mundial, se cre por el artculo 14
del Pacto de la Sociedad de Naciones un Tribunal Permanente de Justi
cia Internacional que, actuando entre 1922 y 1939, intervino en 22
casos y emiti 27 opiniones consultivas. Este tribunal, por la alta com
petencia de sus jueces y la importante labor desarrollada, sirvi como
antecedente a la Corte Internacional de Justicia, creada al constituirse
la Organizacin de las Naciones Unidas de la que es un rgano princi
pal permanente y funciona con un estatuto similar al de la antigua
Corte Permanente. Es el nico tribunal universal con competencia
general existente hasta el presente.
Cortes regionales y con competencias especficas
Aunque los Estados son renuentes a someter sus litigios a tribunales
internacionales y prefieren otros sistemas de solucin menos compro
metidos para ellos, empieza a incrementarse su nmero. Hay tribunales
regionales, como el de las Comunidades europeas en Luxemburgo, con
tinuador del tribunal de la Comunidad europea del carbn y del acero
creado en 1951 o el de los pases del Pacto Andino, establecido por el
Acuerdo de Cartagena de 1969. En el orden de los derechos humanos,
la Corte Interamericana, en San Jos de Costa Rica, producto de la
Convencin interamericana de los derechos humanos de 1969 y la Cor
te europea creada en 1950.
Tambin existen tribunales con competencias especficas, creados
por tratados multilaterales del tipo de la Convencin sobre el Derecho
del Mar, suscrita en Montego Bay, Jamaica, en 1982. Este instrumento
establece su propio rgano judicial, que qued plenamente constituido
en 1997, con competencia en materias de derecho del mar y ratione
personae, entre otras entidades, sobre los Estados partes en la Conven
cin de Montego Bay de 1982.
Los tribunales creados por el Consejo de Seguridad, tienen compe
tencia para juzgar a los individuos que cometieron crmenes internacio
nales en la antigua Yugoslavia y en Ruanda; no son permanentes, sino
que se cerrarn cuando su tarea se cumpla. En cambio, la Corte Inter
nacional Penal Permanente, creada por el Tratado de Roma de 1998
tiene, como lo indica su nombre, carcter permanente.
304
3. La Corte Internacional de Justicia
Como vimos, el Estatuto de la Corte forma parte de la Carta de la
ONU, y est basado en el de la CPJI, como lo reconoce expresamente el
artculo 92. Todo miembro de la ONU es ipso facto parte en el Estatu
to y aun los no miembros pueden serlo,11 de acuerdo con las condicio
nes que en cada caso fije la AG a recomendacin del CS (artculo 93).
La CIJ est integrada por quince jueces, elegidos conjuntamente por la
Asamblea General y el Consejo de Seguridad en votaciones separadas
pero simultneas.
Al ex aminar la costumbre internacional, en particular la llamada
nueva costumbre advertimos el papel que algunas instituciones,
como la AGNU, la CIJ , o incluso la CDI, tienen en la formacin de la
conciencia internacional respecto a la aparicin de una nueva norma
consuetudinaria, a la que pueden virtualmente cristalizar o declarar.
Los jueces
Los requisitos para ser juez los establece el estatuto en su artculo 2:
deben gozar de alta consideracin moral y reunir las condiciones
requeridas para el ejercicio de las ms altas funciones judiciales en sus
respectivos pases o ser jurisconsultos de reconocida competencia en
materia de derecho internacional. Cuando las partes en un juicio care
cen de jueces de su nacionalidad, puede designar cada una un | uez ad
hoc. El de la nacionalidad de alguna de las partes, o de ambas si se da
el caso, permanecen en su consideracin como jueces plenos.
No puede haber dos jueces nacionales del mismo Estado. Cada juez
dura en su cargo nueve aos, y puede ser reelegido. En su eleccin se
procura que estn representados, por lo menos, los principales sistemas
jurdicos del mundo.
De hecho, el criterio de la distribucin geogrfica equitativa que se
aplica tanto en la Corte como en el resto de las Naciones Unidas cum
ple, grosso modo, con ambos requisitos.
11 Tal fue el caso de Suiza, por ejemplo, hasta su incorporacin a la ONU.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 305
a) Jurisdiccin
i) Contenciosa
La Corte ejerce dos tipos de jurisdiccin, contenciosa una y consulti
va la otra.
Tocante la primera, su competencia se extiende a todos los litigios
que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos
en la Carta o en los tratados y convenciones vigentes, como lo establece
el artculo 36.1.
Pueden recurrir a la Corte, todos los Estados Miembros de las Naciones
Unidas, tambin pueden hacerlo Estados no miembros en las condiciones
que fije el Consejo de Seguridad. En todos los casos, este procedimiento
contencioso va a concluir con la adopcin de sentencias obligatorias.
Cada miembro de la ONU se compromete a cumplir las decisiones de
la CIJ en los litigios en que sean partes (artculo 94.1 de la Carta) y si
alguna de ellas no cumpliere con las obligaciones que el fallo le
imponga, la otra podr recurrir al CS, el que podr, si lo considera
necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de
que se lleve a efecto la ejecucin del fallo(artculo 94.2).
La jurisdiccin contenciosa de la Corte se ejerce exclusivamente
entre Estados (artculos 34.1 del Estatuto) y es voluntaria.
El consentimiento puede ser dado, como en el arbitraje, con anterio
ridad o con posterioridad al surgimiento de un hecho litigioso.
Consentimiento otorgado con anterioridad. Si es anterior, se deriva
necesariamente de alguna de las siguientes posibilidades:
- Las clusulas opcionales, o sea las declaraciones del artculo 36.2
del Estatuto:
Los Estados partes en el presente Estatuto podrn declarar en cual
quier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin con
venio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma
obligacin, la jurisdiccin de la Corte en todas las controversias de
orden jurdico que versen sobre: a) la interpretacin de un tratado; b)
cualquier cuestin de derecho internacional; c) la existencia de todo
hecho que, si fuere establecido, constituira violacin de una obliga
cin internacional; d) la naturaleza o extensin de la reparacin que
ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligacin internacional.
306
Las declaraciones de aceptacin podrn hacerse incondicionalmente o
a condicin de reciprocidad por parte de varios o determinados Esta
dos, o por determinado tiempo (artculo 36.3) y las relativas a la CPJI
se consideran extendidas a la actual Corte por el trmino que les que
de de vigencia (artculo 36.5).
Las declaraciones presentadas han sido condicionadas por importan
tes reservas, que muchas veces desvirtan el propsito de la declaracin.
- Un tratado general de solucin pacfica de controversias, como la
Convencin Europea para arreglo pacfico de controversias de 1957, o
un tratado bilateral como el Tratado General sobre solucin de contro
versias entre la Repblica Argentina y la de Chile, de abril 5 de 1972.12
Asimismo, la jurisdiccin concedida a la Corte Permanente por una
gran cantidad de tratados bilaterales en materia de conciliacin, arre
glo judicial y arbitraje, fue transferida a la CIJ.
- Una clusula compromisoria, que puede ser general o particular, en
un tratado sobre otra materia.
No son pocos los tratados de paz, amistad, comercio y navegacin
que traen clusulas compromisorias de carcter general, o sea para
someter a la Corte todas las controversias entre los pases miembros.
Algunos, como en los bilaterales mencionados en el prrafo anterior,
dieron origen a casos ante la Corte. En cuanto a las clusulas particu
lares, esto es, las que le someten las diferencias relativas a la interpre
tacin y aplicacin del propio tratado, hay tambin una gran cantidad
que las incluyen y que en algunos casos fueron base de su jurisdic
cin. Algunas importantes convenciones codificadoras traen anexos
protocolos de acceso facultativo para la jurisdiccin obligatoria de la
Corte.
Consentimiento otorgado con posterioridad
Normalmente, el consentimiento dado a posteriori lo es por un pac
to especial, o compromiso, segn lo admite el artculo 36.1 en su pri
12 Que reemplaz al Tratado General de arbitraje de 1902, y fue reemplazado a su vez
por el T ratado de paz y amistad de 1984, entre los mismos pases.
Los GRA NDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 307
mera parte, que a diferencia con el que conduce a un arbitraje, no nece
sita nombrar a los miembros del tribunal, que ya estn nombrados, ni
especificar el procedimiento, puesto que tambin preexiste al caso, ni
referirse al derecho aplicable, a menos que opten por la equidad.
El consentimiento tambin puede ser otorgado incluso luego de inco
ado el asunto en la Corte por la solicitud de un solo Estado, si el otro lo
acepta ya sea en forma expresa o implcitamente, segn la doctrina del
forum prorrogatum que elabor la propia Corte. As sucedi en el caso
de Haya de la Torre, entre Per y Colombia (1951), en que la solicitud
de la segunda ante la Corte fue contestada sin oponer excepciones.
Competencia personal
Dijimos que son los Estados los nicos sujetos que tienen personera
para litigar en la CIJ. Pero la Asamblea General de la ONU y el Conse
jo de Seguridad se encuentran facultados para solicitarle opiniones con
sultivas, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 96 de la Carta.
Asimismo, la Corte funcion como tribunal de alzada, en instancia con
sultiva, del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas y con res
pecto a las decisiones del Tribunal Administrativo de la Organizacin
Internacional del Trabajo, aunque actualmente no lo haga ms.
ii) Consultiva
La otra funcin que ejerce la Corte es consultiva: a solicitud de la
Asamblea General o del Consejo de Segundad, la CIJ puede emitir una
opinin sobre cualquier cuestin jurdica que se le plantee (artculo
96.1) A su vez, la AG puede autorizar a otros rganos de la ONU o a
organismos especializados para que requieran de la CIJ tales opiniones,
siempre sobre cuestiones jurdicas que surjan dentro de la esfera de sus
actividades.(artculo 96,2)
Los rganos de la ONU que han sido autorizados son, entre otros, el
Consejo Econmico y Social, e! Consejo de Administracin Fiducia
ria, la Comisin interina de la AG y en su momento la Comisin de
peticiones de revisin de los fallos del Tribunal Administrativo. Los
organismos especializados con idntica autorizacin, entre otros,
son la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), la Organizacin
de la ONU para la agricultura y alimentacin (PAO), la Organiza
cin de la ONU para la educacin, la ciencia y la cultura (UNESCO), la
Organizacin Mundial de la Salud (OMS), el Banco Mundial (BIRF), el
Fondo Monetario Internacional (FMI), la Organizacin de la Aviacin
Civil Internacional (OACI), la Unin Internacional de Telecomunica
ciones (UIT), la Organizacin Meteorolgica Mundial (OMM).13
La jurisdiccin consultiva implica cuestiones delicadas, ya que puede
disimularse una controversia determinada bajo la guisa de una consulta
in abstracto, y en la prctica las consultas son hechas en respuesta a
situaciones reales. La Corte ha mostrado en este aspecto un criterio fle
xible y no ha escatimado dar sus dictmenes.14
En cuanto al procedimiento, es ste bastante formal y parecido al
contencioso. Se escucha a los Estados y OI interesadas y en ciertos
casos ios Estados pueden nombrar jueces ad hoc.
Las opiniones consultivas, que carecen de obligatoriedad, en ciertos
casos son vinculantes. Lo eran cuando se poda acudir a la Corte en
impugnacin de una sentencia de alguno de los tribunales administra
tivos del sistema (el de las Naciones Unidas y el de la OIT, segn sus
Estatutos), y lo son para algunos casos particulares en la actualidad,
como por ejemplo para las cuestiones que puedan presentarse entre
organizaciones internacionales o entre stas y Estados, en la interpre
tacin o aplicacin del Convenio sobre derecho de los tratados entre
Estados y organizaciones internacionales o de stas entre s (Viena,
1986, artculo 66).
b) El procedimiento contencioso
Tiene el procedimiento varias fases y est regido por el Estatuto y el
Reglamento que la Corte se dio a s misma y que fue modificado en
1972 y 1978.
13 Los Estados no pueden solicitar opiniones consultivas, pero ciertos tr atados entre
un Estado y una organizacin internacional, como el Convenio de privilegios e inmunida
des de las Naciones Unidas prev la posibilidad de que se pida una opinin consultiva a la
Corte respecto a diferencias que pudieren surgir entre la ONU y un Estado miembro (ar
tculo V III, Seccin 30), y que tal opinin se tenga como decisiva para las partes.
14 Ver Pastor Ridruejo, op. cit., p. 766. La Corte ha ejercido su f uncin consultiva
desde el momento en que una cuestin tuviese aspectos jurdicos, y justamente respecto a
esos aspectos, con independencia de las implicaciones polticas de la misma .
Un juicio se incoa por notificacin a la Corte del compromiso por
una o ambas partes, o una solicitud si hay otras bases de jurisdic
cin. El Secretario deber notificar a los Estados partes y a otros
Estados con inters en el pleito, del objeto de la cuestin planteada.
La fase escrita, basada en el principio de contradiccin, se inicia
con la presentacin de una memoria y su contestacin, cualquiera
que sean los nombres que estos escritos reciban, pudiendo conti
nuar con rplicas y eventualmente duplicas. En esta situacin las
partes invocan todos los elementos de hecho y de derecho de los
que pretendan valerse. Tambin suele sustanciarse en esta etapa la
prueba documental.
i) Excepciones preliminares y medidas provisionales
Puede haber excepciones preliminares, negando la competencia de la
Corte o la admisibilidad de la demanda, oponibles normalmente por el
demandado en su contestacin. La Corte deber resolverlas previamente a
que se abra la parte sustantiva o de fondo, ya sea para rechazarlas o para
aceptarlas, en cuyo caso la accin incoada no prosperar. En cuanto a las
medidas provisionales (llamadas en ingls precautionary mensures) tienen
por principal objetivo resguardar los derechos de la parte que las pide has
ta que se pronuncie la sentencia definitiva. La Corte puede dictarlas inclu
so antes de decidir sobre su competencia como se vio en los casos de los
ensayos nucleares (1973), Plataforma Continental del Mar Egeo (1976) y
actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (1984), entre
otros; basta con que aquella competencia se acredite prima facie.
Finalizada esta parte, a veces los tribunales podrn decidir de oficio
medidas de instruccin o solicitar dictmenes periciales.
- La fase oral se utiliza para que las partes examinen sus argumentos
y pruebas, respecto a los que el Tribunal suele hacer preguntas. Even
tualmente puede substanciarse la prueba testimonial. Salvo excepcio
nes, estos debates son pblicos.
- Finalmente viene la fase deliberativa y de dictado de la sentencia. El
proceso de la adopcin de la decisin es normalmente reservado; cada
juez podr dejar a salvo su opinin en forma de disidencia o de opinin
separada. Las decisiones se toman por mayora y en caso de empate
decide el Presidente. Obviamente, la decisin es obligatoria para las
partes y deber estar fundada en derecho internacional.
3 1 0 J u l i o B a r b o z a
Los fallos
Los fallos son siempre obligatorios pero exclusivamente para las par
tes en litigio y slo respecto del caso planteado (artculo 59 del Estatu
to). Esto quiere decir que no existe la doctrina del precedente obligatorio
o stare decisis del derecho anglosajn y que la CIJ procede a este respec
to, en grandes lneas, como nuestros tribunales. Las sentencias deben
contener un resumen del caso y estar fundadas en derecho internacional.
Se har mencin de las opiniones separadas o disidentes en su caso.
Como en el arbitraje, la sentencia pone fin al pleito, ya que no hay tribu
nal de alzada y slo se admiten los recursos establecidos en el estatuto.
El recurso de interpretacin y de revisin
La CIJ reconoce el recurso de interpretacin, en caso de desacuerdo
sobre el sentido o el alcance del fallo (artculo 60), y el recurso de revi
sin basado en la aparicin de un hecho nuevo de tal importancia que
hubiera sido decisivo al tiempo de dictar el fallo y que fuera desconocido
por el Tribunal y la parte que lo alega en ese momento. Es comn la pre
sentacin de recursos de interpretacin, siendo el recurso de revisin
escasamente utilizado en la prctica. Ante la Corte Internacional de Justi
cia hubo un recurso de revisin en el caso relativo a la Plataforma Conti
nental entre Libia y Tnez (1985), en el que Tnez aleg error material
en la sentencia y la existencia de un hecho nuevo desconocido. El tribunal
se declar facultado en el caso para corregir errores materiales, aunque
no lo dijera el Estatuto y desestim el hecho nuevo por irrelevante.
Cumplimiento
En cuanto al cumplimiento, los Estados habitualmente acatan la sen
tencia. Es pertinente a este respecto el artculo 94 del Estatuto de la CIJ:
1. Cada miembro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir
la decisin de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que
sea parte. 2. Si una de las partes en un litigio dejase de cumplir las
obligaciones que le imponga un fallo de la Corte, la otra parte podr
recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podr, si lo cree necesario,
hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto que se lleve a
efecto la ejecucin del fallo .
En la prctica internacional de la CIJ slo Irn y los EE.UU. descono
cieron recientemente fallos de la Corte, el primero en el asunto del perso
L OS GRA NDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 3 1 1
nal diplomtico y consular de los EE.UU. en Tehern (1980) y el segundo
en el asunto de las actividades militares en y contra Nicaragua (1986). En
ambos supuestos los fallos se pronunciaron en rebelda, con la franca opo
sicin de Irn y EE.UU. que no aceptaban la jurisdiccin del Tribunal.
4. La solucin de controversias a travs de las organizaciones interna
cionales
El desarrollo de las organizaciones internacionales las hace desempe
ar un creciente papel en este tema, sobre todo la ONU como organis
mo universal, - que dedica su captulo sexto al arreglo pacfico de
controversias- y los organismos regionales de carcter poltico como la
OEA. Obviamente, las organizaciones pueden intervenir en aquellos
asuntos que les competen directamente, cuando son ellas las que entran
en conflicto con otros Estados u otras organizaciones. Pero el factor
fundamental es que estos sujetos de! DIP intervienen en conflictos que
afectan a los Estados entre s.
a) El Consejo de Seguridad
La carta de la ONU faculta al Consejo de Seguridad a intervenir,
pero restringe su competencia a los conflictos que pueden poner en peli
gro la paz y la seguridad internacionales. El Consejo de Seguridad es el
rgano encargado de solucionar los conflictos y puede intervenir de ofi
cio, pero tambin a solicitud de la Asamblea General, por requerimien
to del Secretario General, o por iniciativa de cualquier Estado, incluso
por un Estado no miembro de la Organizacin como indica el artculo
35 inciso 2 de la Carta. El procedimiento tiene varias etapas:
- El Consejo puede iniciar una investigacin (artculo 34) que sirve
para fijar los hechos y ayudarlo a decidir si la continuacin de la con
troversia pone en peligro la paz y la seguridad internacionales.
- En cuanto a los procedimientos del Consejo, existen dos variedades
segn se aplique el artculo 36 o el 37.
a) Por invitacin a las Partes a acudir a un mtodo de solucin deter
minado. En este caso, el Consejo recomienda a las partes la solucin del
conflicto mediante los mtodos de ajuste que considere apropiados (con
3 1 2
seguridad alguno de los procedimientos de la amplia panoplia del artcu
lo 33 de la Carta), teniendo en consideracin todo procedimiento que
las partes hayan adoptado para el arreglo de la controversia (artculo
36.2) y tambin que si la controversia es de ndole jurdica deben, por
regla general, ser referidas a la Corte Internacional de Justicia (artculo
36.3). As sucedi en el asunto del Estrecho de Corf, cuando recomen
d al Reino Unido y a Albania acudir con la controversia a la Corte
Internacional de Justicia. El CS ha recomendado frecuentemente tareas
especiales en este sentido a rganos subsidiarios creados ad hoc, como
cuando encarg al Secretario General que nombrara un representante
especial para el Sahara Occidental por Resolucin CS 621 (1988) y lue
go la creacin por Resolucin CS 690 (1991) de una Misin de la ONU
para la organizacin de un referndum en esa misma regin, y en
muchos otros casos que sera largo enumerar.
b) Por accin directa del Consejo. Cuando ha establecido su compe
tencia bajo los artculos 37 o 38, podr recomendar los trminos mis
mos del arreglo que estime apropiado. Acta el Consejo, en principio, a
travs de recomendaciones pero tiene el poder, segn se determin en la
opinin consultiva de la CIJ de junio 21, 1971,15 de imponer su deci
sin aunque no se trate de cuestiones dentro del Captulo VII, por inter
pretacin de! artculo 25 de la Carta. Tambin aqu el CS cumple su
tarea por intermedio de rganos nombrados ad hoc, como en la Reso
lucin CS 505 (1982) en el asunto de las islas Malvinas, en el que
encarg al Secretario General una misin de buenos oficios.
b) La Asamblea General
La Asamblea General de la ONU, posee tambin ciertas facultades
en aquellas cuestiones que pongan en peligro la paz y la seguridad
internacionales, pero obviamente subordinadas a las del Consejo, que
en esta materia tiene responsabilidad primordial. La AG, segn el ar
tculo 11, prrafo 2:
Podr discutir toda cuestin relativa al mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales que presente a su consideracin cualquier
IS Affaire de la Namibie, Recueil des Tours, 1 971 , p. 53.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 3 1 3
Miembro de las Naciones Unidas o el Consejo de Seguridad o que un
Estado que no es miembro de las Naciones Unidas presente de confor
midad con el artculo 35, prrafo 2, y salvo lo dispuesto en el artculo
12, podr hacer recomendaciones acerca de tales cuestiones al Estado o
Estados interesados o al Consejo de Seguridad o a ste y a aqullos.
Y el artculo 12, prrafo 1 dice:
Mientras el Consejo de Seguridad est desempeando las funciones
que le asigne esta Carta con respecto a una controversia o situacin, la
Asamblea General no har recomendacin alguna sobre tal controver
sia o situacin, a no ser que lo solicite el Consejo de Seguridad.
c) El Secretario General
El Secretario General tambin juega hoy, un papel cada vez ms des
collante en esta materia, sobre todo ejerciendo funciones de buenos ofi
cios y de mediador en los conflictos internacionales. Por el artculo 99
de la Carta, podr llamar la atencin del Consejo de Seguridad hacia
cualquier asunto que, a su entender, ponga en peligro la paz y seguri
dad internacionales.
d) Los acuerdos regionales
El captulo V III de la Carta menciona el importante papel que en
esta materia deben jugar los acuerdos regionales. El artculo 52, prrafo
2 expresa que los miembros de la ONU que formen parte de organis
mos regionales, harn todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo
pacfico de aquellas controversias de carcter local por medio de estos
acuerdos antes de someter la cuestin o situacin al Consejo de Seguri
dad. Por lo tanto, los organismos regionales tienen mecanismos propios
de solucin de conflictos. De todos modos, siempre estos acuerdos
regionales estn subordinados en ltima instancia al Consejo de Seguri
dad, ya que para adoptar medidas coercitivas se precisa la autorizacin
de este rgano, de conformidad al artculo 53 de la Carta. En el contex
to americano, el Pacto de Bogot de 1948 (Tratado interamericano de
soluciones pacficas) sobre medios de solucin pacfica de conflictos
debi haber constituido uno de los pilares del sistema, ya que establece
un rgimen de solucin de controversias que lleva inexorablemente a su
solucin, eventualmente por la CIJ. Lamentablemente, los Estados que
lo ratificaron interpusieron reservas que inciden considerablemente en
la validez y eficacia de este instrumento. Las formuladas por algunos
pases son de tal alcance que, obviamente, dejan sin efecto para esos
pases las estipulaciones ms importantes del sistema de arreglo pacfico
del Pacto 16 El Pacto de Bogot slo fue aplicado una sola vez, en la
controversia entre Honduras y Nicaragua de 1957 sobre el laudo arbi
tral del Rey de Espaa. En ese caso, el Consejo Permanente de la OEA
estableci una comisin ad- hoc que colabor con los Estados para
solucionar la diferencia entre ellos. El asunto fue sometido a la CIJ y su
fallo no termin de calmar la controversia, de forma tal que tuvo que
intervenir la Comisin Interamericana de Paz para terminar felizmente
con este episodio.17 En otras ocasiones han sido el Consejo de la Orga
nizacin o el rgano de Consultas quienes resultaron convocados en
casos de controversias que amenacen la paz de Amrica.
En el mbito europeo la Conferencia sobre Seguridad y Cooperacin
en Europa produjo la Carta de Pars para una nueva Europa, de 1990,
que crea un Centro de Prevencin de Conflictos, marcando la expresa
voluntad de los Estados europeos que tanto han sufrido por las guerras
que devastaron su continente, con vocacin de solucionar pacficamen
te los conflictos internacionales.
16 Mauricio Aiice, El sistema jurdico interamericano, Buenos Aires, ISEN, 2006, p. 142.
17 Id., p. 143.
Capt ul o 14
Los gr andes pr incipios del der echo inter nacional (continuacin)
A. La no intervencin
1. Introduccin
Si los Estados que conforman la CI son soberanos e iguales, ello
quiere decir que en sus relaciones recprocas ninguno puede ejercer
autoridad sobre otro. Eso se traduce en el DI general en el principio de
no intervencin de un Estado en los asuntos internos o externos de
otro, corolario de la igualdad soberana.
Remiro Brotns define la intervencin como un acto por el cual un
Estado, o grupo de Estados se entromete por va de autoridad en los
asuntos de la jurisdiccin domstica de otro Estado para imponerle un
comportamiento determinado.1 Acaso faltara aqu la nota de la interfe
rencia en los asuntos externos, que figura en la Resolucin 2131.
2. En el DI clsico
En el DI clsico, la intervencin no estaba prohibida. Vimos en el
captulo correspondiente a la historia de la comunidad internacional
cmo, tras el Congreso de Viena, se formaron las alianzas que configu
raron una especie de gobierno europeo y que utilizaron la intervencin
como un medio normal de imponer algunas de sus ideas e intereses,
sobre todo la idea de legitimidad monrquica.
1 Op. cit., p. 84.
Posteriormente, se fue restringiendo el concepto de intervencin leg
tima a ciertos casos, entre otros:
cuando exista un tratado que las autorizara;
a peticin del Gobierno legtimo de un Estado;
en nombre de la comunidad internacional, como en la intervencin
humanitaria;
para el cobro de deudas pblicas;
para la proteccin de nacionales en el exterior.
La CIJ, en el caso del Canal de Corf, se expres claramente en con
tra de un pretendido derecho de intervencin, que en su parecer no era
sino la manifestacin de una poltica de fuerza que haba dado lugar en
el pasado a los ms graves abusos y que no poda encontrar un lugar en
el derecho internacional actual. Menos admisible an, agreg la Corte,
en casos como el de marras en que el derecho se reservara para los
Estados ms poderosos, lo que tendera fcilmente a una perversin de
la administracin de justicia.2
3. El artculo 2.7 de la Carta
Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones Unidas
a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin
interna de los Estados, ni obligar a los Miembros a someter dichos
asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta,
pero este principio no se opone a la aplicacin de las medidas coerciti
vas prescritas en el Captulo VII.
Una primera observacin: el texto no menciona sino a la Organiza
cin, esto es, no se refiere en forma directa a los Estados. Debe inter
pretarse entonces que el derecho de las Naciones Unidas no se ocupa de
la intervencin de un Estado en los asuntos de otro?
En la prctica, se hicieron dos distintas lecturas de esta norma, una
restrictiva y la otra amplia. La primera identificaba intervencin con
uso de la fuerza: eso era lo prohibido, la intervencin con utilizacin de
CIJ , Recueil, 1949, p. .35.
LOS GRA NDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 317
la fuerza. La segunda, en cambio, se amparaba en la introduccin del
artculo 2 que textualmente dice:
Para la realizacin de los Propsitos consignados en el artculo 1, la
Organizacin y sus miembros procedern de acuerdo con los siguien
tes Principios:
Con lo que supona la extensin a los miembros de la Organizacin
del deber impuesto a esta ltima por el principio.
4. Las Resoluciones 2131 (XX) y 2625 (XXV)
En esas circunstancias, las resoluciones del epgrafe vinieron a termi
nar con las especulaciones, puesto que se ocupan especficamente de la no
intervencin en el plano de Estado a Estado. Dada la aceptacin con que
ambas fueron recibidas por la comunidad internacional, no cabe duda de
que al presente sus textos han llegado a ser normas consuetudinarias y as
lo dijo la propia CIJ en el asunto de Nicaragua vs. Estados Unidos.
Bajo el ttulo de El principio relativo a la obligacin de no interve
nir en los asuntos que son de la jurisdiccin interna de los Estados la
Declaracin de 1970 dice:
Ningn Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir directa o
indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o exter
nos de cualquier otro. Por lo tanto, no solamente la intervencin armada
sino tambin cualesquiera formas de injerencia o de amenaza atentatoria
contra la libertad del Estado o de los elementos polticos, econmicos o
culturales que lo constituyen, son violaciones del derecho internacional.
Ningn Estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas econmicas,
polticas o de cualquier otra ndole, para coaccionar a otro Estado a fin de
lograr que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos y obtener de l
venta| as de cualquier orden. Todos los Estados debern tambin abstener
se de organizar, apoyar, fomentar, financiar, instigar o tolerar actividades
armadas, terroristas o subversivas encaminadas a cambiar por la violencia
el rgimen de otro Estado y de inter venir en la guerra civil de otro Estado,
f i uso de la fuerza para privar a los pueblos de su identidad nacional
constituye una violacin de sus derechos inalienables y del principio de
no intervencin.
318
Todo Estado tiene el derecho inalienable de elegir su sistema poltico,
econmico, social y cultural, sin injerencia en ninguna forma por par
te de ningn otro Estado.
Nada en los prrafos precedentes deber interpretarse en el sentido de
afectar las disposiciones pertinentes de la Carta relativos al manteni
miento de la paz y seguridad internacionales.
El primer prrafo del texto transcripto fue tomado, poco menos que a
la letra, del artculo 18 y la primera parte del segundo del artculo 19, del
Captulo 4 (Derechos y deberes fundamentales de los Estados) de la Car
ta de los Estados Americanos. A su vez, el prrafo relativo al derecho de
los pueblos de elegir libremente su sistema poltico, econmico, social y
cultural reconoce su inspiracin en el artculo 16 del mismo cuerpo legal.
En realidad, el principio de no intervencin es un aporte notable del
sistema interamericano y fueron su motor los pases de Amrica lati
na, determinados a poner sus relaciones con los Estados Unidos sobre
bases de cierta igualdad. En efecto, las numerosas intervenciones de
ese pas, particularmente en Mx ico, Amrica Central y el Caribe,
haban provocado una resistencia que intent infructuosamente plas
marse en la Conferencia interamericana de La Habana, 1928, median
te la insercin del principio en una Declaracin sobre los derechos y
deberes fundamentales de los Estados. La posicin norteamericana en
esa oportunidad fue de rechazo y recin en 1933, en la Conferencia de
Montevideo, el principio se acept, aunque con una frustrante reserva
de Estados Unidos relativa al mantenimiento de las causales del dere
cho internacional. Sucedi eso durante la presidencia de Franklin D.
Roosevelt, e inaugurada que fue la poltica del buen vecino y levanta
da la Enmienda Platt a la Constitucin cubana, que autorizaba la
intervencin de los Estados Unidos en ciertos casos en la isla. Slo en
1936 acept Estados Unidos lisa y llanamente el principio de no inter
vencin, en la Conferencia interarnericana de Buenos Aires y en oca
sin de la visita a la Argentina del Presidente de los Estados Unidos.
La Resolucin 262,5 contiene interesantes especificaciones.
* La frase directa o indirectamente contenida en el primer prra
fo excluye la intervencin a travs de terceros intermediarios.
* La frase sea cual fuere el motivo destierra las causales del dere
cho internacional clsico como el cobro de deudas y la interven
cin llamada humanitaria. La ayuda a la lucha de liberacin
nacional contra la colonizacin sera, sin embargo, excepcin a la
regla anterior, pero esta excepcin se forj slo en la dcada de
1960/70, con motivo de la descolonizacin.
Sean cuales fueren los medios empleados tiene por fin incluir en
forma indudable en esta prohibicin a los medios econmicos,
que no lo fueron en lo relativo al uso de la fuerza.
5. La naturaleza del principio
El principio de no intervencin supone el derecho de todo Estado
soberano de conducir sus asuntos sin injerencia exterior; aunque los
ejemplos de violacin del principio no sean raros, la Corte estima que
forma parte del Derecho internacional consuetudinario ... La exis
tencia del principio de no intervencin en la opinio juris de los Esta
dos se apoya en una prctica importante y bien establecida. Por otra
parte, se ha presentado este principio como un corolario del principio
de igualdad soberana de los Estados.
Tal fue la opinin de la CIJ en el caso concerniente a las actividades
militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua vs. Estados
Unidos) de 27 de junio de 1986. La Corte reconoce, entonces, la exis
tencia de este principio en el derecho internacional general y su opinio
juris fundamentada en la aceptacin general del principio como dere
cho y en su estrecha relacin con otro principio indudablemente con
suetudinario, como el de la igualdad soberana de los Estados.
Respecto a su carcter imperativo, esto es, de su pertenencia al llamado
jus cogens, la Corte no se expidi en ese asunto.4
Contenido del principio. Medios
La misma Corte se ha encarg de delimitar el alcance del principio.
La intervencin prohibida debe, pues, recaer sobre materias respecto
de las cuales el principio de soberana de los Estados permite a cada
3 C.IJ, Recueil, 1986, p. 106.
4 A. Remiro Brotns sostiene que se trata de una norma imperativa. Op. cit., p. 89.
uno de ellos decidir libremente. Ello ocurre con la eleccin del sistema
poltico, econmico, social y cultural y con la formulacin de la polti
ca exterior. La intervencin es ilcita cuando utiliza medios de coer
cin respecto a esas elecciones, que deben permanecer libres. Este
elemento de coercin, constitutivo de la intervencin prohibida y que
forma parte de su propia esencia, es particularmente evidente en el
caso de una intervencin que utiliza la fuerza, bien bajo la forma
directa de una accin militar, bien bajo la forma indirecta de apoyo a
actividades armadas subversivas o terroristas en el interior de otro
Estado.5 (Bastardillas nuestras.)
Del interesante pasaje transcripto surgen varias comprobaciones. La
primera es que la intervencin tiene lugar cuando se refiere a aquellos
asuntos en que el Estado est autorizado, por el derecho de gentes, a ele
gir libremente su conducta. Y ello parece indudable en cuanto al meollo
de derechos que supone lo relativo al sistema poltico, econmico, social
o cultural de un Estado y a la formulacin de su poltica exterior.
Quiere ello decir que, aun cuando la intervencin tuviera el mejor
propsito, como el de ayudar a una faccin del pas que busca la
implantacin de un rgimen democrtico, o la implantacin de una
conducta estatal acorde con el respeto a los derechos humanos funda
mentales de la poblacin, no adquirira con ello legitimidad.
En cuanto a los medios, es claro que ellos deben ser coercitivos, aun
que no medie la fuerza armada, y que su utilizacin configurara el gra
do sumo de la intervencin.
B. El principio de la igualdad soberana de los Estados
1. La soberana
La igualdad de los Estados es otro corolario de su soberana: son
iguales porque son soberanos.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 321
Ya vimos (Captulo 9, p. 170) lo relativo a la soberana del Estado, y
que el famoso rbitro Huber llegaba a la conclusin, en su fallo sobre
el caso de la isla de Palmas, que la soberana, en las relaciones entre
Estados, significaba la independencia.
Ese puede ser el verdadero significado que resta de una palabra utili
zada a veces en las relaciones internacionales o en la poltica interna
con un sentido absoluto. Soberano es el poder supremo en un determi
nado mbito, y con las limitaciones que la democracia impone por la
sujecin de los gobiernos a las propias leyes, en lo interno puede encon
trarse algo que se parezca a un soberano,6 pero no en lo internacional,
donde el sentido verdadero de la palabra se encuentra con obstculos
insalvables: la coexistencia de otros iguales y el derecho internacional
que regla sus relaciones. El concepto absoluto de soberana es incompa
tible, entonces, con el derecho de gentes que le impone limitaciones y
con la mera coexistencia con otras entidades que reclaman para s los
mismos derechos que el que se pretende soberano.
2. La igualdad
Deca Vattel que
Un enano es tanto un hombre como un gigante, una pequea rep
blica no es menos un Estado soberano que el reino ms poderoso.7
La igualdad soberana de los Estados se consagra en el artculo 2.1 de
la Carta de las Naciones Unidas.
La Organizacin est basada en el principio de la igualdad soberana
de todos sus miembros.
Y la Resolucin 2625 (XXV) agrega que:
6 Las concepciones democrticas suelen encontrar la soberana en el pueblo.
7 Citado en Cahier, Philippe, op. cit., p. 34.
3 2 2
Todos los Estados gozan de igualdad soberana. Tienen iguales dere
chos e iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad
internacional, pese a las diferencias de orden econmico, social, polti
co o de otra ndole.
Este texto se refiere a dos cosas distintas; una es la igualdad de dere
chos de Estados grandes y pequeos, otra es la desigualdad que, en los
hechos, tienen los Estados lo mismo que los seres humanos. Hay,
entonces, una igualdad formal y una desigualdad real.
La igualdad jurdica de los Estados implica la no discriminacin de
algunos frente a normas generales, pero ello no quiere decir que todos
deban ser tratados igualmente. La CPJI, en su opinin consultiva sobre
Escuelas minoritarias en Albania (1935) determin que la verdadera
igualdad
haca necesario tratamientos diferentes para llegar a un resultado que
estableciese el equilibrio entre situaciones diferentes .8
Esto introduce la idea de la desigualdad compensadora9 que fun
damenta todo el llamado derecho del desarrollo, de naturaleza con
vencional, y que impone a algunos Estados todo un sistema de ayuda,
de transferencias de tecnologa, de sistemas de preferencias sin recipro
cidad, etc..10
En el derecho del mar, la Convencin de Montego Bay otorga ciertas
ventajas a los Estados sin litoral, y en algunos convenios de integracin
se habla de pases de menor desarrollo econmico relativo que obtie
nen por ello mismo ciertas ventajas.
Esto en el orden del derecho internacional particular, en el que los
Estados en ejercicio de su soberana pueden comprometerse a prestacio
nes desiguales. En el derecho general, esta situacin no tiene lugar, al
menos hasta el presente.
8 CPJ I, Serie A/B, N 64 (1935:94).
9 Ver Michel Virally, La Charte des droits et devoirs economiques , en el Annuaire
franfais du droit intemational, 1974, p. 75.
10 Cahier, op. cit., p. 37.
C. El principio de la libre determinacin de los pueblos
1. El derecho internacional clsico
La nocin de que los pueblos tienen derecho a disponer de su destino
es moderna: el derecho internacional clsico no la admita. Es cierto
que un concepto pariente, como el de nacin o nacionalidades, tuvo en
el orden poltico, mucha vigencia y su resultado fue la independencia de
pueblos como Blgica y Grecia en la primera mitad del siglo XIX, la uni
ficacin de otros en Estados- naciones, como Alemania e Italia hacia el
ltimo tercio del mismo siglo y , luego de la Primera Guerra Mundial, la
puesta en marcha de combinaciones nacionales como Checoeslovaquia
y Yugoslavia sobre los restos del Imperio austrohngaro, complemen
tada con un rgimen de proteccin de las minoras que haban quedado
encerradas en los nuevos recintos nacionales. Pero tales eran movimien
tos y acciones en el campo poltico; en el jurdico no se registraron
equivalentes resultados respecto de los pueblos.
El caso de las islas Aaland, situadas entre Finlandia y Suecia sobre el
Mar Bltico, es indicativo de la situacin jurdica vigente en la poca de
la Sociedad de Naciones: la Comisin de Juristas que el Consejo de la
Sociedad nombr en 1920 para que se pronunciara sobre el deseo de la
poblacin sueca de las islas de pertenecer a Suecia - en lugar de Finlan
dia- fue categrica en determinar que el principio de libre determina
cin, que no estaba mencionado en el Pacto de la Sociedad, no constitua
una norma de derecho internacional positivo, aunque hubiera jugado
un cierto papel en el terreno poltico.11
Es de hacer notar, ya que el principio comentado alcanz particular
relevancia en el proceso descolonizador de las Naciones Unidas, que en
esta relacin el derecho clsico era totalmente indiferente y dan testi
monio de ello todo el sistema colonial cuya armazn culmin en el siglo
XIX sin que se levantara la menor objecin por parte de los juristas de la
poca.
11 Ibid. Ver tambin el J ournal officiel de la Sociedad de Naciones, suplemento N 3,
octubre de 1920, p. 5.
2. El derecho de la Carta y su evolucin posterior
En cambio, tras un comienzo algo tibio en la Carta de las Naciones Uni
das, es en el seno de esta institucin donde el principio de libre determina
cin como un derecho de los pueblos coloniales se forja decididamente.
La Carta dispona (artculo 77) que pasaran al rgimen de tutela del
Captulo XII los territorios que:
estuvieran bajo el rgimen de mandatos de la Sociedad de Naciones,
los que hubieran sido colonias de los Estados enemigos, y
los que fueran colocados voluntariamente bajo este rgimen por
los Estados responsables de su administracin.
Las potencias encargadas de la administracin de territorios tenan
ciertas obligaciones, pero no la de conceder la independencia a sus pue
blos. Para las potencias colonizadoras, su relacin con esos territorios era
una materia de derecho interno y la libre determinacin apenas una
expresin de los objetivos de la Carta (artculo 1.2) que no alcanzaba a
constituir una norma jurdica creadora de obligaciones duras y de cum
plimiento inmediato. Lo mismo respecto a la obligacin del artculo 73 b,
relativa a desarrollar el gobierno propio y a tener debidamente en
cuenta las aspiraciones polticas de los pueblos y a ayudarlos en el
desenvolvimiento progresivo de sus instituciones polticas.
Slo a travs de la famosa Resolucin 1514 (XX), de 1960, la AGNU
estableci las bases de tal derecho, que dio fundamento al importante
proceso de descolonizacin que todos conocemos.
Su artculo 2 reza:
Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin; en virtud
de ese derecho determinan libremente su condicin poltica y persi
guen libremente su desarrollo econmico, social y cultural.
Este texto es reforzado por uno de similar tenor de la Resolucin
2625 (XXV) ya citada y puesto en trminos de corto plazo por el artcu
lo 3 (La falta de preparacin en el orden poltico, econmico, social o
educativo no deber nunca servir de pretexto para retrasar la indepen
dencia) y protegido por el artculo 4, que prohbe la accin armada o
toda medida de cualquier ndole dirigida contra aquellos pueblos.
LOS GRA NDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INT ERNA CIONA L (CONT INUA CIN) 325
Asimismo, la Resolucin establece que:
Todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la uni
dad nacional o la integridad territorial de un pas es incompatible con
los Propsitos y Principios de la Carta de las Naciones Unidas.
Este principio, a travs de la uniforme, constante e intensa prctica
de las Naciones Unidas se ha transformado, indudablemente, en una
norma consuetudinaria que va ms all de la Carta misma, lo que fue
confirmado por la CIJ en su opinin consultiva sobre Namibia.
3. Alcance del principio
En nuestra opinin resulta claro que el principio que estudiamos es
aplicable a los pueblos coloniales, pero slo a estos pueblos y que en el
derecho internacional general el derecho de libre determinacin de los
pueblos no incluye a las minoras que quieran separarse del Estado dentro
del cual estn enroladas, y que por ende no existe el derecho a la secesin.
Esto es as porque la regla consuetudinaria se form sobre la prcti
ca de Naciones Unidas solamente con respecto a los pueblos coloniales,
cuyo territorio se define, en la Resolucin 1541, como
geogrficamente separado y tnicamente o culturalmenre distinto del
pas que lo administra.
Concepto que fue as reafirmado por la Resolucin 2625:
El territorio de una colonia u otro territorio no autnomo tiene, en
virtud de la Carta, una condicin jurdica distinta y separada de la del
territorio del Estado que lo administra y esa condicin jurdica distin
ta y separada conforme a la Carta existir hasta que el pueblo de la
colonia o el territorio no autnomo haya ejercido su derecho de libre
determinacin de conformidad con la Carta y en particular con sus
propsitos y principios.
Con estas disposiciones se quiso evitar que, mediante una declara
cin del Estado administrador de que el territorio no autnomo de que
326
se tratare es una parte integrante de su propio territorio, se transforma
ra el asunto de su libre determinacin en una cuestin de derecho inter
no y por ende fuera del alcance de la accin de Naciones Unidas.
Siendo, adems, un asunto internacional, la ayuda que pueda prestarse
por terceros Estados al pueblo colonial no configura una intervencin
en los asuntos internos del Estado colonizador.
Es claro, entonces, que el principio de libre determinacin de los
pueblos se refiere a los de las colonias, no a minoras secesionistas den
tro del territorio de un Estado. Extraordinario sera que, en vista de tan
temible amenaza a la estabilidad y a la integridad territorial estatales,
fuera el principio aceptado en un orden jurdico en cuya formacin
intervienen decisivamente los Estados.
Es cierto que la Resolucin 2625 contiene ciertas alusiones que
podran tomarse como excediendo el alcance explicado.
En efecto, la inclusin del derecho de autodeterminacin de los pue
blos dentro de los Pactos de Naciones Unidas sobre derechos huma
nos, unida a la referencia que se hace en el texto del principio de libre
determinacin como un derecho humano y libertad fundamental
podra ir contra la interpretacin de ms arriba. Asimismo, el penlti
mo prrafo de dicha Resolucin parece, a contrario sensu, slo prohi
bir la quiebra de la integridad territorial cuando se trate de Estados
soberanos e independientes que estn dotados de un gobierno que
represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin dis
tincin por motivo de raza, credo o color.
es menester recordar que el prrafo citado de la Resolucin
en el contexto de la descolonizacin y que, en todo caso, en la
en que no se tratara de ese proceso, no fue adoptada por la
prctica internacional. Por ende, esa frase contina teniendo el carcter
recomendatorio de todas las resoluciones de la AGNU, a diferencia de
otras partes del texto que pasaron a incorporarse al derecho consuetu
dinario internacional.
Nos recuerda Cahier que la Organizacin de la Unidad Africana
(OUA) jams reconoci los movimientos de independencia de Biafra,
Katanga o Eritrea que tendan a separar estas regiones del Estado del
Pero
ocurri
medida
que formaban parte y que el entonces Secretario General de la ONU,
Sr. U Thant declaraba en 1970 que Como organizacin internacional,
las Naciones Unidas nunca han aceptado y no creo que jams acepten
el principio de la secesin de una parte de un Estado miembro.12
Lo anterior no quiere decir que en la vida internacional no se pro
duzcan secesiones; stas ocurren tanto por la va del acuerdo como de
la fuerza y los terceros Estados finalmente las reconocen cuando tienen
garantas razonables de que el nuevo Estado es viable. Pero una cosa es
que sea un derecho de los pueblos, al que no podra oponerse el propio
Estado territorial y respecto del cual otro Estado podra prestar asisten
cia, y otra distinta es que se reconozca una situacin de acuerdo con el
principio de efectividad.
a) Pueblos y territorios
Surge la tentacin de aplicar a los pueblos de este principio el con
cepto de nacin, de forma que las definiciones de stas - harto vagas
por lo dems- serviran para describir a aqullos.
Dudamos mucho al respecto. Los principales destinatarios de la
Resolucin 1514 (XV) fueron los pueblos coloniales principalmente del
Africa, divididos en forma totalmente arbitraria por las potencias colo
nizadoras, que sobre una realidad eminentemente tribal superpusieron
fronteras trazadas de acuerdo a conveniencias propias enteramente aje
nas a aquella realidad. El pueblo de cualquiera de los Estados subsaha-
rianos actuales es normalmente un mosaico de etnias diferentes, que
hablan lenguas distintas y responden a tradiciones tribales dispares.
Nada ms lejano a una nacin.
Es que en la determinacin de las entidades a las que se aplica el princi
pio que estudiamos intervienen ciertas consideraciones territoriales (uni
dad, preexistencia), que juegan un papel ms importante que las referentes
a la poblacin misma, como la homogeneidad tnica o la lengua.
Dice Philippe Cahier:
Se ve que el derecho de los pueblos a disponer de s mismos apunta a los
pueblos sometidos a la dominacin colonial. De all que aparezca el terri-
12 Op. cit., p. 48.
torio como de ms importancia que la poblacin. En efecto, no se exige
que sta sea homognea, lo que hubiera sido impensable habida cuenta
de la arbitrariedad con que fueron trazadas las fronteras coloniales. Lo
que se ha querido, y toda la historia de la descolonizacin lo prueba, es
encaminar hacia la independencia a los territorios en los lmites de las
fronteras administrativas trazadas por la antigua metrpolis.13
Y ms adelante:
...debe subrayarse, las Naciones Unidas no parecen acordar gran
importancia a los deseos de la poblacin, particularmente cuando
desea elegir una solucin distinta a la independencia. Lo que prueba
una vez ms que es el territorio lo que cuenta. As, no obstante un
referndum cuyo resultado favoreca el mantenimiento de los lazos
con Francia, la Asamblea General sigui apoyando la reivindicacin
de las Comores sobre Mayotte. Para ella, lo que cuenta es la unidad
del territorio. La voluntad de las poblaciones no parece tampoco ser
determinante en relacin con las Malvinas y Gibraltar....14
A ello cabra agregar que la Carta de las Naciones Unidas se refiere
todo el tiempo a territorios para identificar a los objetos del princi
pio de libre determinacin: amn de que el trmino es utilizado cons
tantemente en los captulos X I y X II, el ttulo de la Declaracin
contenida en el Captulo XI habla de territorios no autnomos, y el
artculo 75 dice que: A dichos territorios se les denominar territorios
fideicometidos.
b) Contenido del principio
En suma, los territorios no autnomos o fideicometidos pueden optar,
en ejercicio de la libre determinacin, no slo por la independencia, sino
tambin por la asociacin o la integracin con un Estado soberano.
Remiro Brotns nos recuerda15 que las islas Cook en 1965 y Niue en
1.974 se asociaron con Nueva Zelandia y las Islas Marshall y la Fede
racin de Micronesia con Estados Unidos. Estas ltimas son incluso
13 Id., p. 45.
14 Id., p. 47.
15 Brotns, op. cit., p. 111.
miembros de las Naciones Unidas y gozan de un gobierno autnomo.
Asimismo, que Sabah y Sarawak, en el norte de Borneo, se integraron
con la Federacin de Malasia en 1963.
Tambin pueden adquirir cualquiera otra condicin poltica libre
mente decidida por el pueblo.
Para asegurar su libre determinacin, las resoluciones de la AGNU
separan la condicin jurdica del territorio colonial y metropolitano,
como vimos. Al no pertenecer a su soberana, el Estado colonizador
debe respetar la integridad del territorio colonial, y tiene a su respecto
el deber de no intervencin, de no hacer uso ni amenaza de la fuerza y
el territorio puede pedir y recibir apoyos externos de conformidad con
los Propsitos y Principios de la Carta. El conflicto armado de un pue
blo colonial con su colonizador se considera un conflicto internacional.
Para asegurar la integridad de sus recursos naturales, el territorio colo
nial es tambin protegido en cuanto a la disposicin de sus recursos natu
rales, que no son enajenables por la metrpolis (Resolucin 1514,
Resolucin 2625, Pacto de Derechos civiles y polticos, artculos 1, 2 y 47,
Pacto de derechos econmicos, sociales y culturales, artculos 1, 2 y 25).
D. El principio de la buena fe
1. Introduccin
La buena fe es frecuentemente invocada en el derecho de gentes y en
la vida internacional: tratados, declaraciones, fallos judiciales, declara
ciones de las Naciones Unidas y un sinnmero de instrumentos la citan
constantemente. Est mencionada en el artculo 2.2 de la Carta de la
ONU, en los artculos 26 y 31 de la Convencin de Viena sobre derecho
de los tratados, para no mencionar tantos otros. Es, para un importante
sector de la doctrina, un verdadero principio de derecho internacional.
En la Declaracin anexa a la Resolucin 2625 (XXV), se comienza
diciendo que:
...los Estados cumplirn de buena fe las obligaciones contradas por
ellos de conformidad con la Carta.
En suma, todas las obligaciones internacionales deben ser cumplidas
por los Estados de buena fe, segn la enumeracin de la Declaracin:
las que emanen de la Carta, las que surjan de los tratados y de los prin
cipios y normas generalmente reconocidos del DI.
2. Autonoma y contenido del principio
Para otro sector doctrinario, el principio carece de autonoma y tiene
un contenido sumamente vago.
Cahier16 encuentra que la buena fe siempre est ligada a algo dife
rente: el cumplimiento de tratados, las negociaciones, los actos relacio
nados con organizaciones internacionales o lo que fuere. Por tanto,
carece de autonoma. Adems, es de contenido impreciso, no agrega
nada al concepto de cumplimiento de las obligaciones de que se trate y
los tribunales internacionales mal podran pronunciar a un Estado
soberano como actuando de mala fe. El mismo autor cita a Elizabeth
Zoller y a Jean- Pierre Cot; la primera compara la buena fe al aceite que
hace girar la mecnica social, pero que no es causa del movimiento.
En efecto, no hay obligacin jurdica general de ser y de actuar de
buena fe en el derecho internacional.
Dice tambin que la buena fe es ms bien un principio moral o
un precepto tan general que no puede tener efectividad jurdica que
en la medida en que se le d una forma jurdica suficiente.
El derecho internacional no gobierna estados de nimo, que no pue
den ser tilmente captados sino en comportamientos objetivos.17
Por su parte, Jean- Pierre Cot hace observaciones que nos parecen
acercarse ms a la realidad en esta materia:
16 Op. cit., p. 89.
17 Ibid. E. Zoller, La bonne fot en droit intemational, Pars, Pedone, 1977, p. 6. (Tra
duccin nuestra.)
El principio es de aplicacin delicada. En tanto est en relacin con
el honor de los Estados, su aplicacin se paraliza. En cambio, cuando
se atena la coloracin penal del principio, cuando se relativizan las
sanciones, la buena fe permite introducir un poco de orden en la con
clusin de un tratado . 18
Es obvio que, como est expresado en la Carta y en la Declaracin
de 1970, la buena fe se refiere al cumplimiento de obligaciones estable
cidas y en tal sentido sera carente de autonoma, pero no por eso deja
ra de ser un principio.
Encontramos adems que en ciertos casos, como en el de los actos
unilaterales y del estoppel, se originan obligaciones de la parte actuante
cuya nica base podra ser la buena fe y sta, por consiguiente, funcio
na tambin como un principio autnomo. En el Asuntos de los ensayos
nucleares de 1974, la Corte expres que:
Uno de los principios bsicos que presiden la creacin y ejecucin de
las obligaciones jurdicas, cualquiera sea la fuente, es el de la buena
fe... As como la regla misma pacta sunt servanda del derecho de los
tratados, el carcter obligatorio de un compromiso internacional ase
gurado por declaracin unilateral reposa sobre la buena fe. Los Esta
dos interesados pueden por ende tener en cuenta las declaraciones
unilaterales y planear en su consecuencia; ellos pueden exigir que la
obligacin as creada sea respetada .19
Es cierto que su contenido es difcil de establecer con precisin, des
de que su sentido est librado a apreciaciones subjetivas de los Estados,
pero el campo de lo subjetivo no est totalmente desterrado del derecho
de gentes. Por ejemplo, si bien es cierto que el tratamiento de la culpa
- un aspecto enteramente subjetivo de la actuacin de los Estados- no se
incluy en el proyecto de responsabilidad por hecho ilcito de la CDI,
parece difcil negar toda significacin o todo papel a la culpa.20
18 Id., pp. 89/90. J.-P. Cot, La bonne foi et la conclusin des traites, RBDI, 1968,
pp. 158/159. (Traduccin nuestra.)
19 Id., p. 87. (Traduccin nuestra.)
20 Es que cuando se la echa afuera por la puerta, la culpa reingresa por la ventana, ya
que se trata de un concepto necesario en el derecho.
En el proyecto citado de la CDI, ciertas causales de exclusin de la ili
citud, como la fuerza mayor o el caso fortuito, careceran de explica
cin si la culpa no fuera en absoluto tomada en cuenta en el proyecto,
porque su razn de ser estriba en la falta de participacin de la volun
tad en esos casos.
El hecho de que una norma sea de contenido vago o que su funciona
miento dependa de la subjetividad de los Estados no es bice para que la
norma en cuestin sea una norma verdadera del derecho de gentes, en
este caso un principio. Entendemos que recursos como ste, de erigir en
principio un precepto de contenido no muy preciso, tiende a dejar al
juez una cierta laxitud de interpretacin. Son unidades de medida que,
como razonable - que tambin se usa en derecho- o el buen paterfa-
milias, o el dao sensible permiten al intrprete facilitar la aplicacin
de una norma jurdica o ajustar sus rigideces al caso concreto.
No parece tampoco ser exacto que la buena fe nada agregue al cum
plimiento de una obligacin; puede darse a una obligacin un cumplimien
to aparente, pero que no sea en el fondo un cumplimiento satisfactorio.
Por ejemplo, en los casos citados en el Captulo 13, c), i) el tribunal dio
ciertas pautas para reconocer cuando una negociacin no era conduci
da de buena fe por una de las partes. Vale decir, que como siempre que
el derecho trata con situaciones subjetivas, deduce las intenciones de
ciertos hechos exteriores que, como tales, son objetivos.
Por lo dems, los tribunales internacionales a veces se pronuncian
implcitamente, sobre la mala fe de un Estado. En el caso del Estrecho
de Corf, en que Albania aleg ignorancia respecto al minado de sus
aguas, la Corte encontr que ese pas haba' vigilado estrechamente el
Estrecho y esa circunstancia, sumada a su falta de protesta por el mina
do, a la falta de notificacin de dicho minado a la navegacin interna
cional, y a la carencia de investigacin judicial sobre ciertos hechos
relacionados con el minado, haca aparente que aunque aquel pas cono
ca la existencia de minas, quiso mantener el hecho en secreto. Por lo
dems, dadas las facilidades de observacin del Estrecho desde la costa y
las opiniones de expertos en la materia, la Corte concluy que no pudo
haberse cumplido con el minado sin conocimiento de Albania.21
CIJ , The Corf Cbannel Case (Merits), Reports, 1949.
En otras palabras, encontr que un Estado parte haba mentido en el
procedimiento y por ende haba actuado de mala fe, sin decirlo con
todas las letras.
Tocante a la naturaleza moral del principio, entendemos que cual
quiera sea su contenido se transforma en un principio jurdico al ser
contenido de una norma de ese tipo, desde que adquiere las caractersti
cas de heteronoma y obligatoriedad que son tpicas de lo jurdico. No
olvidemos que del derecho se ha dicho que es un mnimo de tica, pero
lo es en el contenido de sus normas, no en la parte formal: si un precep
to moral se erige formalmente en norma jurdica entra en la esfera del
derecho.
T
i
Capt ul o 15
El der echo dipl omt ico y cons ular
A. Las relaciones diplomticas
1. Introduccin
La actividad diplomtica es el conjunto de actos tendientes a la eje
cucin de la poltica exterior que el Estado decide en su ms alto nivel
de poder. El derecho diplomtico regula aquellas facetas de esa activi
dad que conciernen al DIP.1
Siguiendo a Cahier puede definirse al derecho diplomtico de fuente
internacional (DDI) como:
La parte del derecho internacional pblico que regula las relaciones
entre los rganos de los sujetos de aquel derecho, encargados de
manera permanente o temporal de sus relaciones exteriores.2
2. El derecho aplicable
Lo principal de la actividad diplomtica es regido por la Convencin
de Viena sobre relaciones diplomticas de 1963. Este instrumento se
bas en artculos propuestos por la Comisin de derecho internacional
1 Hay que tener en cuenta que la organizacin del servicio ex terior y otros aspectos de
la actividad diplomtica de un Estado son competencia del derecho interno.
2 Philippe Cahier, Le droit diplomatique contemporain, Ginebra, Pars, 1962, pp. 5/6.
que constituyeron uno de sus ms exitosos proyectos. La CIJ dijo en ei
caso de Estados Unidos vs. Irn que una gran parte de la Convencin
refleja el derecho consuetudinario.
En la Sexta Conferencia Interamericana de La Habana de 1928 se
redact una Convencin sobre agentes diplomticos, pero naturalmen
te su alcance era slo regional. El tema no se incluy en la agenda de la
Conferencia de codificacin de la Sociedad de Naciones, en 1930.
3. Los rganos del Estado para las relaciones internacionales
La diplomacia se encauza por diversos canales: frecuentemente se
desplazan altos funcionarios del Estado, cancilleres o aun jefes de Esta
do al exterior o reciben a sus pares en el pas. Tambin ha aumentado
la cantidad de conferencias o reuniones internacionales que, paralela
mente a las actividades desarrolladas en numerosos organismos interna
cionales, exigen el envo de delegaciones especiales. Asimismo, los
cnsules tienen funciones, que si bien difieren de las diplomticas, se
relacionan con ellas y son regidas por principios parecidos.
Se puede distinguir entre rganos centrales, como el jefe del Estado o
el de Gobierno y el Ministro de relaciones exteriores y los perifricos
como los agentes diplomticos. Los primeros tienen capacidad para
obligar al Estado y no necesitan poderes especiales para representarlo.
Lo relativo a los aspectos internacionales de los rganos centrales se
rige por el derecho internacional consuetudinario, desde que no existen
convenciones multilaterales al respecto. En los casos de los ensayos
nucleares as como en el de Groenlandia oriental, la CIJ reconoci la
capacidad de estos rganos para obligar al Estado.
4. rganos centrales
a) Jefes de Estado y de gobierno
El jefe de Estado ejerce la ms alta representacin del Estado. En cier
tas Constituciones, como la nuestra, es titular del poder ejecutivo y est a
la cabeza de la administracin. En otras, como la britnica o italiana, tie
E l d e r e c h o d i p l o m t i c o y c o n s u l a r 337
ne escasos poderes o se limita a funciones meramente representativas y
las ejecutivas son asumidas por el jefe de Gobierno, normalmente nn pri
mer ministro. Ambos personajes, por la importancia de sus funciones,
son acreedores a los mismos privilegios e inmunidades cuando estn en
territorio extranjero y a parecido trato protocolar, salvo en lo que se
refiere a la precedencia, que siempre le corresponde a los jefes de Estado.
Privilegios e inmunidades
El jefe del Estado, su familia y su squito oficial gozarn en el Estado
que visiten de los siguientes privilegios e inmunidades:
- Proteccin en su persona o su honor contra cualquier ataque fsi
co o verbal.
- Inmunidad absoluta en materia penal. Se ha discutido si existe en
materia civil por actos realizados a ttulo privado. La doctrina
actual parece inclinada a aceptar su inmunidad en cuestiones ori
ginadas en responsabilidad contractual y acciones reales o en jui
cios universales.
- Exencin de impuestos directos y tasas, salvo sobre bienes pose
dos a ttulo personal.
b) Ministro de Relaciones Exteriores
El ministro de Relaciones Exteriores es cabeza del Ministerio a cargo
del manejo de las relaciones internacionales del Estado. La Convencin de
Viena sobre Relaciones Diplomticas establece en su artculo 41.12 que
todos los asuntos oficiales de una misin diplomtica extranjera debern
tratarse con el Ministerio de Relaciones Exteriores o con el que se haya
convenido. La Cancillera argentina (Ministerio de Relaciones Exteriores,
Comercio Internacional y Culto) tiene una vasta gama de funciones ya
que, aadida a las considerables que posea, se le agregaron despus de
1992 la ejecucin de las polticas de promocin de exportaciones.
5. rganos perifricos
a) La misin diplomtica
A travs de la misin diplomtica - rgano permanente de un Estado
en territorio de otro Estado- canalizan los Estados sus relaciones, aun
que algunas, por su especfica naturaleza poltica o tcnica, queden a
cargo de otros rganos estatales.
Jurdicamente, la misin diplomtica es un rgano del Estado acredi
tante, con personalidad y estatuto diferenciado del de los miembros del
personal de la misin.
i) Funciones
Representacin
No siendo la misin un sujeto del derecho internacional, su represen
tacin del Estado no es la que tiene un mandatario respecto a su man
dante: expresa directamente la voluntad del Estado (que es sujeto) y sus
actos son atribuibles directamente al sujeto de derecho internacional
cuya voluntad expresa.
Proteccin diplomtica
La proteccin de los intereses del Estado acreditante y de sus nacio
nales, para quienes reclama el tratamiento que prescribe el derecho de
gentes, tienen fundamento en la soberana estatal. Los lmites de estas
funciones estarn dados por el derecho internacional, en particular el
que impone el deber de no intervencin en los asuntos internos del Esta
do receptor.
Negociacin
La esencia de la diplomacia es la negociacin en todas aquellas cues
tiones que afecten la relacin bilateral, como las originadas en un recla
mo por derechos o intereses econmicos de los nacionales del Estado
acreditante, o el cumplimiento de un tratado, etc.
Observacin e informacin
Es fundamental para el manejo de las relaciones con otros Estados el
conocimiento de su poltica interna y exterior. La misin diplomtica es
una buena fuente de informaciones en tal sentido. Cuando el artculo
3.1 .d de la Convencin de Viena menciona que la informacin debe obte
nerse por cualquier medio lcito est poniendo una clara barrera entre
el cumplimiento de esta funcin y las prcticas ilcitas como el espionaje.
b) Deberes de la misin
No intervencin en los asuntos internos del Estado receptor
Este deber deriva del principio de no intervencin del derecho inter
nacional. En algunos casos puede haber dudas: la crtica de un jefe de
misin contra una ley interna del Estado receptor que afecta intereses
de nacionales del Estado acreditante (como una desgravacin impositi
va discriminatoria contra ellos), estara dentro de su funcin protectora
de los intereses de sus nacionales, siempre que no se hiciera en forma
pblica. Distinto sera si tomara partido en una eleccin, apoyando a
algn candidato, criticara al gobierno del Estado receptor o tomara
parte en conjuras para derrocarlo (artculo 41, Convencin de Viena).
Comunicaciones con el gobierno local
Las comunicaciones de la misin con el Estado receptor deben
encauzarse siempre a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores de
ste o del ministerio que se haya convenido (artculo 41.2 CV) y la
prohibicin al Estado acreditante de establecer oficinas de la misin en
lugares diferentes a su sede sin el consentimiento del Estado receptor
(artculo 12 CV).
Sumisin a la ley local
La inmunidad de jurisdiccin de que gozan la misin y sus miem
bros, tiene como nico efecto paralizar la sancin legal contra la viola
cin de las leyes del Estado receptor pero no la de eliminar la obligacin
de su cumplimiento. La violacin de las leyes del Estado receptor bajo
el amparo de los privilegios e inmunidades diplomticas constituira un
abuso.
Los miembros de la misin debern, por ejemplo, respetar las nor
mas de trnsito, entrar y salir del Estado receptor en la forma y a travs
de los puntos establecidos por ste, etc. Solamente estar exento de
cumplir con las normas que se oponen directamente al goce de los pri
vilegios e inmunidades diplomticas (p. ej. el pago de impuestos, las
normas sobre admisin de extranjeros, etc.) (artculo 41 CV).
c) Los miembros de la misin
i) El jefe de xMisin
Hasta 1815, los Estados aplicaban rdenes de precedencia entre jefes
de Misin que reflejaban el rango, la importancia o los lazos de familia
con los soberanos a los que representaban, lo que sola provocar con
flictos.
En 1815, por el Reglamento de Viena, se establecieron cuatro cate
goras de jefe de Misin, dentro de las cuales el orden de precedencia
slo se determinara por la fecha de notificacin de su llegada. Las cate
goras adoptadas fueron las siguientes:
- Embajadores, legados o nuncios.
- Enviados, ministros y otros acreditados ante los soberanos.
- Ministros residentes.
- Encargados de negocios, acreditados ante los ministros de asuntos
exteriores.
Los primeros tenan, histricamente, naturaleza de ex traordinarios y
eran enviados para negociar asuntos concretos, por lo que su misin
era de duracin limitada. Lo mismo suceda con los de la segunda, que
a diferencia de aqullos no representaban directamente al monarca. Los
terceros se mantenan en forma permanente en el Estado receptor.
Como los dos primeros eran acreedores a mayores honores y considera
ciones, los soberanos comenzaron a acreditar siempre jefes de Misin
Extraordinarios, aun cuando en realidad eran permanentes. El resulta
do de esta prctica fue la desaparicin de los ministros residentes y la
generalizacin del ttulo extraordinario para todos los embajadores y
ministros.
La Convencin de Viena consagra este estado de cosas, y reduce las
categoras a tres:
- Embajadores o nuncios, acreditados ante los jefes de Estado, o jefes
de misin de rango equivalente.
- Enviados, ministros o internuncios, acreditados ante los jefes de
Estado.
- Encargados de negocios, acreditados ante los ministros de Relacio
nes Exteriores.
La segunda categora se refiere a las legaciones, misin diplomtica
de rango inferior a las embajadas, que se mantenan en los pases fuera
del concierto de las grandes potencias. Esta categora ha cado en desu
so ya que durante nuestro siglo todas las misiones han alcanzado el
rango de embajada.
El encargado de negocios, que es permanente, no debe confundirse
con el encargado de negocios ad interim, que reemplaza temporaria
mente al jefe de Misin cuando no puede hacerse cargo de sus funcio
nes. Aqul es un jefe de Misin de pleno derecho y por ello se lo
denomina encargado de negocios en propiedad.
ii) Nombramiento del jefe de Misin
El nombramiento del jefe de Misin es de competencia interna del
Estado acreditante, pero debe obtener el consentimiento del Estado
receptor, lo que se llama pedido de placet o agrment. Tal pedido pue
de ser rechazado sin explicar las razones de tal actitud (artculo 4 CV).
iii) Entrada en funciones
El jefe de Misin se considera en funciones desde que presenta al jefe
del Estado receptor las cartas credenciales, firmadas por el jefe de su
Estado, que lo acreditan oficialmente para ejercerlas. Los encargados de
negocios, tienen cartas de gabinete firmadas por el ministro de Relacio
nes Exteriores del Estado acreditante para ser presentadas ante su par
del Estado receptor (artculo 13 CV). La fecha de presentacin de cre
denciales o de comunicacin de llegada, segn sea la prctica del Esta
do receptor, determinar el orden de precedencia entre los jefes de
Misin (artculo 13.1 CV).
iv) Acreditaciones mltiples
El Estado acreditante podr, previa notificacin, acreditar a un ni
co jefe de Misin ante dos o ms Estados, caso de los llamados emba
jadores concurrentes, o bien destinar a ellos a cualquier miembro del
personal diplomtico, salvo que alguno de los Estados receptores se
oponga expresamente (artculo 5.1 CV).
Si un Estado acredita a un jefe de Misin ante dos o ms Estados podr
establecer una misin diplomtica dirigida por un encargado de negocios
ad interim en cada uno de los Estados en que el jefe de Misin no tenga
su sede permanente (artculo 5.2 CV). A la inversa, dos o ms Estados
pueden acreditar a una nica persona como jefe de Misin ante un tercer
Estado, salvo que ste se oponga expresamente a ello.
v) Fin de funciones
Cuando el Estado acreditante, ya sea por razones de rotacin interna
dentro del servicio exterior o por razones polticas o particulares, que
conciernan a la persona del jefe de Misin (jubilacin, enfermedad,
etc.), pone fin a sus funciones, lo hace mediante la presentacin de un
documento anlogo a las cartas credenciales denominado cartas de reti
ro o recredenciales, que el jefe de Misin presenta antes de su partida al
jefe del Estado receptor o, en el caso de los encargados de negocios en
propiedad al ministro de Relaciones Exteriores.
342
vi) El encargado de negocios ad interim
Producida la partida del jefe de Misin o en caso de ausencia tempo
ral, el funcionario que le sigue en jerarqua pasa a reemplazarlo, sin
necesidad de acreditacin. El jefe de Misin saliente antes de su partida,
o el Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado acreditante, comu
nica al Estado receptor el nombre del funcionario que quedar como
encargado (artculo 19.1 CV). Si no existiere ningn funcionario diplo
mtico que pudiere hacerse cargo de la misin, un miembro del perso
nal adminis tr ativ o y tcnico podr encargarse de sus asuntos
administrativos corrientes con el consentimiento del Estado receptor
(artculo 19.2 CV). Esta persona no reviste, sin embargo, carcter de
encargado de negocios ni est investido de funcin diplomtica.
d) El personal diplomtico
Se considera personal diplomtico a todo miembro de la misin que
est directamente afectado al desempeo de las funciones de la misin
descriptas en el artculo 3 CV y explicadas ms arriba. Son los minis
tros consejeros, consejeros y secretarios de Embajada, as como los
agregados especializados.
i) Entrada en funciones
A diferencia del jefe de Misin, la designacin de los miembros del
personal por parte del Estado acreditante no requiere el previo consen
timiento del Estado receptor (artculo 7 CV), basta la notif icacin
correspondiente (artculo 10.1 a y b CV). Se exceptan de este princi
pio, por razones de seguridad, los agregados militares que requieren el
consentimiento del Estado receptor (artculo 7 CV).
ii) Fin de funciones
Previa notificacin al Estado receptor, el acreditante renueva libre
mente a los miembros de la misin (artculo 10.1 a CV).
e) El personal tcnico y administrativo
Componen el personal tcnico y administrativo los miembros de la
misin que, careciendo de estado diplomtico, estn afectados al cum
plimiento de tareas de apoyo (secretarios privados, clavistas, archive
ros, intrpretes, etc.). Debido a que sus funciones son delicadas y se
relacionan con las diplomticas, como el manejo de claves secretas, de
la correspondencia del mismo carcter, etc., gozan de un estatuto privi
legiado, muy similar al diplomtico.
i) Nombramiento y remocin
No hay diferencias al respecto con los del personal diplomtico (ar
tculo 10.1 a CV).
f) El personal de servicio
Son personal de servicio aquellos miembros afectados al servicio
domstico de la misin (artculo 1, g CV). Esta categora comprende los
criados de la residencia del jefe de Misin, sus choferes, etc. No deben
confundirse con los criados particulares de los miembros de la misin,
que no forman parte de ella.
i) Nombramiento y remocin
Igual al del personal diplomtico (artculo 10.1 a CV).
g) Personas no pertenecientes al personal de la misin que gozan de
un estatuto especial
i) Familiares de los agentes diplomticos
Los miembros de la familia, desde los del jefe de Misin hasta los del
personal administrativo y tcnico, que formen parte de su casa, esto es
que residan junto al funcionario en forma permanente, gozarn de los
mismos privilegios e inmunidades que el miembro de la misin. En el
caso de los agentes diplomticos, ser requisito no tener la nacionalidad
del Estado receptor; en el del personal administrativo y tcnico, no
tener tampoco residencia permanente en el Estado receptor, aun si no
se tiene su nacionalidad (artculo 37.1 y 2 CV).
ii) Criados particulares
Son las personas empleadas por los miembros de la misin para tare
as domsticas. Los que no sean nacionales del Estado receptor ni ten
gan en l residencia permanente, aunque no tienen derecho a privilegios
e inmunidades, gozan de ciertas facilidades, reconocidas por la Conven
cin de Viena que sern analizadas ms adelante.
h) Declaracin de Persona Non Grata
Cuando un miembro de la misin realiza actos que hicieren imposi
ble su permanencia en el Estado receptor, como la comisin de un deli
344
to u otra violacin grave de las leyes del Estado receptor, o la violacin
de las obligaciones de no intervencin mediante actos de injerencia ilci
ta en los asuntos internos, etc., el Estado receptor, encontrndose inhi
bido de recurrir a coaccin alguna contra el funcionario, slo puede
ordenarle la salida de su territorio mediante la declaracin de persona
non grata para los agentes diplomticos o de persona no aceptable
para los dems miembros de la misin.
El retiro debe realizarse en un plazo razonable, que depender de las
circunstancias de cada caso. Todo miembro de la misin puede ser decla
rado persona non grata o no aceptable antes de su llegada al Estado
receptor (artculo 9.1 CV). Si el Estado acreditante no cumple con la obli
gacin de retirar al funcionario as objetado, el Estado receptor podr
desconocerlo en su carcter de miembro de la misin (artculo 9.2 CV).
i) Privilegios e inmunidades diplomticos
La misin diplomtica y sus miembros gozan de un estatuto especial
de privilegios e inmunidades, en cuya virtud quedan exentos de la apli
cacin de ciertas normas de derecho interno y del cumplimiento coactivo
de otras. Se distingue entre privilegios, que son beneficios extraordina
rios que se garantizan a la misin y a sus miembros e inmunidades, esto
es, garantas extraordinarias que se les otorgan contra la aplicacin
coactiva de las normas jurdicas del Estado receptor.
i) Fundamento
Teora del carcter representativo del agente diplomtico
Esta teora, la ms antigua, es hija del prstino concepto de soberana
que imper hasta la Revolucin Francesa, en virtud del cual las relacio
nes exteriores se daban entre los prncipes, es decir, entre personas. El
agente diplomtico, como representante del monarca, era casi un alter
ego de su mandante y acreedor del mismo respeto y consideracin; un
insulto o descortesa se consideraba como directamente inf ligido al
prncipe. El status de los agentes diplomticos era, en esta teora, para
sitario de aqul del jefe de Estado.
Teora de la extraterritorialidad
Superando a la anterior, fue la teora tradicional para fundamentar
los privilegios e inmunidades diplomticos desde el siglo x vil hasta
principios del X X , superando a la anterior. Mediante una ficcin jurdi
ca, el derecho reputa que el agente diplomtico nunca ha abandonado
su territorio nacional y Grocio, principal defensor de esta teora, extien
de la ficcin a los locales de la misin diplomtica.
Cualquier hecho ocurrido dentro de la misin sera, segn la aplica
cin estricta del criterio, como sucedido en el propio Estado acreditan
te (nacimientos, delitos, etc). Lo infundado de esta teora se demuestra
con un ejemplo: si un delito es cometido en el interior de la misin
diplomtica, bastar con que su jefe llame a la polica del Estado
receptor y la autorice a detener al delincuente mientras que si la
misin fuera territorio del Estado acreditante, sera necesario el proce
dimiento de la extradicin.
Teora del inters de la funcin
Surge del pensamiento de Vattel pero alcanza su consagracin recin
en este siglo. Dice aquel jurista que los embajadores y otros ministros
pblicos son instrumentos necesarios para el mantenimiento de esta
sociedad general, de esta correspondencia mutua de las naciones. Pero
su funcin no puede alcanzar el fin para el cual han sido designados si
no se hallan provistos de todas las prerrogativas necesarias para asegu
rar el xito legtimo, que les permita ejercer sus funciones con toda
libertad, seguridad y fidelidad.3
Mal podra el agente diplomtico desempear sus funciones someti
do a la amenaza de coercin o a limitaciones a su libertad por imperio
del orden jurdico del Estado receptor.
La doctrina posterior a las primeras dcadas de este siglo se ha incli
nado definitivamente por esta teora que es consagrada en el prembulo
de la Convencin de Viena.
ii) La inviolabilidad diplomtica
Puede caracterizarse a la inviolabilidad como la inmunidad contra la
coercin e implica que el Estado receptor est inhibido de ejercer cual
quier medida de carcter coactivo o que, de algn modo, implique el
uso de la fuerza contra personas o cosas afectadas a la actividad diplo
mtica o, en el caso de las personas, la limitacin de la libertad ambula
3 E. Vattel, Le droit des gens, T .2, Libro IV, Cap.V III, Pars, 1830, pp. 364/365.
toria. Acaso sea el privilegio ms antiguo de los agentes diplomticos,
que originariamente derivaba de su carcter sacral.
Inviolabilidad de la sede
Los agentes del Estado receptor tienen la prohibicin de ingresar a
los locales de la misin o a la residencia particular de los agentes diplo
mticos (artculos 22.1 y 30.1 CV). Tampoco pueden aquellos agentes
realizar medidas de ejecucin forzada dentro de los locales de la misin
o de la residencia particular de los agentes diplomticos (artculos 22.3
y 30.1 CV). Esta prohibicin rige aun en caso de ruptura de relaciones
diplomticas (artculo 45 CV).
La inviolabilidad se extiende a los bienes muebles, ya que stos son
de un uso esencial para la misin, aun los que no se encuentren necesa
riamente dentro de sus locales, como un automvil o un barco (artculo
22.3 CV).
Inviolabilidad de la correspondencia oficial y de los archivos
Uno de los presupuestos de la libertad de accin de que goza la
misin diplomtica es la absoluta libertad en sus comunicaciones con el
Estado acreditante, sin interferencias de ningn tipo por parte de las
agencias del Estado receptor. Esta libertad, que se extiende no slo a las
comunicaciones con el Estado acreditante sino tambin con todas sus
dems misiones y consulados tiene como lmite el consentimiento del
Estado receptor para instalar equipos de radio (artculo 27.2 CV).
La correspondencia oficial de la misin tiene inviolabilidad absoluta.
Est prohibido abrir o retener la valija diplomtica y garantizada la
inviolabilidad del correo diplomtico que la lleve (artculo. 27.5 CV).
Este puede sustituirse por un correo ad hoc (artculo. 27.6 CV) que
cesar en sus funciones al entregar la valija o, directamente, por el
comandante de la aeronave que la transporta (artculo 27.7 CV) que,
en ese caso, no reviste carcter de correo ni tiene inviolabilidad.
La CDI complet en 1989 un proyecto de artculos que reglamenta
con amplitud lo referente a los correos diplomticos y a las valijas no
acompaadas por tales correos y recomend a la AG la convocatoria
de una conferencia codificadora para celebrar un tratado sobre la base
de los artculos presentados. La AG, en 1995 por decisin 50/46 de
diciembre 11, 1995, decidi en cambio postergar la eventual codifica
cin de este tema del DIP.
El d e r e c h o d i p l o m t i c o y c o n s u l a r 3 4 7
En cuanto a los archivos, su inmunidad es obvia y tambin subsiste
en caso de ruptura de relaciones diplomticas (artculo 24).
iii) Proteccin especial de la misin
Mientras que la inviolabilidad de la misin se refiere a su proteccin
contra actos de los agentes del Estado receptor, la proteccin especial es
una obligacin impuesta a ste para prevenir actos de particulares que
sean lesivos contra la misin.
Esta proteccin se traduce en una vigilancia especial en los locales de
la misin, dentro de lmites razonables. Si aparecieren situaciones de
peligro real, como manifestaciones hostiles o tumultos, la obligacin
aumenta ya que cualquier hecho ilcito que resultare lesivo contra la
misin dar lugar a la responsabilidad internacional del Estado que no
brind la proteccin suficiente (vg. disponer de un cordn policial para
prevenir ataques).
iv) Inviolabilidad de los agentes diplomticos
Esta inviolabilidad es absoluta y no admite excepcin en ningn
caso, an si se tratare de flagrante delito (artculo 29, CV) con los lmi
tes que hemos sealado en caso de referirnos al derecho diplomtico
internacional como sistema autnomo. La inviolabilidad, igual que en
el caso de la misin, alcanza a sus documentos, correspondencia y bie
nes (artculo 30.2 CV). Del mismo modo, el agente diplomtico no tie
ne obligacin de comparecer ante un tribunal como testigo (artculo
31.1 CV).
v) Proteccin especial de los agentes diplomticos
La proteccin fsica de los agentes diplomticos obliga al Estado
receptor a tomar los recaudos necesarios para impedir cualquier acto de
particulares contra su persona o decoro. Esta proteccin es mucho ms
difcil de hacer efectiva que la de la misin, por el nmero y movilidad
de los agentes diplomticos presentes en el Estado receptor.
vi) Inmunidad de jurisdiccin
A diferencia de los dems extranjeros residentes en su territorio, los
agentes diplomticos no pueden ser sometidos a la jurisdiccin de los
tribunales del Estado receptor. Esta inmunidad complementa y refuerza
la inviolabilidad personal y tiene su mismo fundamento. La inmunidad
no exime al agente diplomtico de la jurisdiccin de los tribunales del
Estado acreditante, o sea, de su propio Estado (artculo 31.4 CV).
348
Inmunidad penal
La inmunidad de jurisdiccin penal es absoluta e ilimitada para cual
quier clase de delitos (artculo 31.1 CV). Si se prueba la participacin
de un agente diplomtico en un delito, se lo puede declarar persona
non grata y luego pedir la extradicin una vez regresado a su pas
para someterlo a la jurisdiccin territorial.
Inmunidad civil
La inmunidad de jurisdiccin civil ha sido objeto de un largo debate
en el derecho internacional e incluso resistida por la prctica de muchos
Estados. Recin en el siglo XX comenz a admitirse y est consagrada
en el artculo 31.1 CV con tres excepciones all mencionadas: acciones
reales, sucesorias y derivadas de actividades profesionales o comercia
les. Se fundamentan estas excepciones en la irrelevancia que ellas tienen
para el desempeo de la funcin diplomtica.
La inmunidad de jurisdiccin civil cede si el agente diplomtico presen
ta una demanda ante un tribunal civil del Estado receptor y es objeto de
una reconvencin o contrademanda por parte del accionado: ya no podr
invocar la inmunidad contra dicha reconvencin (artculo artculo CV).
La inmunidad administrativa de los agentes diplomticos es comple
mento de la anterior, y se refiere a las sanciones de tipo contravencional
o de polica (vg. infracciones de trnsito). Tiene idntico alcance que la
civil.
vii) Renuncia a la inmunidad
Como la inmunidad de jurisdiccin se otorga teniendo en cuenta no
la persona del agente diplomtico sino el inters del Estado acreditante
y de sus relaciones con el Estado receptor, slo el Estado que enva al
agente es capaz de renunciar a ella. Debe ser expresa (artculo 32.1 y 2
CV). La renuncia a la inmunidad de jurisdiccin posibilitar la puesta
en marcha del mecanismo jurisdiccional del Estado receptor en relacin
con el agente diplomtico, pero la sentencia que se dicte no podr ser
ejecutada a menos que medie una nueva renuncia (artculo 32.2 CV).
Esto se denomina inmunidad de ejecucin.
viii) Exencin fiscal
En vista de las caractersticas de la funcin diplomtica, los agentes
estn fuera del alcance de la potestad tributaria del Estado receptor. La
exencin fiscal alcanza a todos los impuestos o gravmenes nacionales,
provinciales y municipales, ya sean personales o reales (artculo 34 CV)
con excepciones: impuestos sobre inmuebles, sucesiones y actividades
profesionales o comerciales personales del agente diplomtico, impues
tos indirectos y derechos de registro, aranceles judiciales, hipoteca y
timbre en bienes inmuebles.
6. Misiones especiales
La Convencin de Nueva York del 8 de diciembre de 1969 sobre
Misiones Especiales (CNY) la define como una misin temporal, con
carcter representativo, enviada por un Estado a otro Estado, con el
consentimiento de este ltimo, para tratar con l asuntos determinados
o realizar ante l un cierto objetivo (artculo 1.a, CNY). Su rgimen
general es anlogo al de la Convencin de Viena sobre relaciones diplo
mticas y, por ello, remitimos a lo dicho con relacin a ella en todos los
puntos que no se especifican a continuacin.
a) Entrada en funciones
Tanto el envo de una misin especial como la determinacin de sus
funciones se fijarn por mutuo consentimiento de los Estados acredi
tante y receptor. El envo de una tal misin no requiere la existencia de
relaciones diplomticas entre los Estados (artculo 7 CNY). El consenti
miento del Estado receptor ser indispensable, igual que en el caso de
las misiones diplomticas, para que la misma misin se enve a dos o
ms Estados o que dos o ms Estados enven una nica misin a otro.
b) Personal de la misin
A diferencia de las misiones diplomticas permanentes, la misin
especial puede estar encabezada por el jefe de Estado o de Gobierno,
ministro de Relaciones Exteriores o algn funcionario de alto rango,
cuyos privilegios e inmunidades sern los acordados en cada caso por el
derecho internacional, adems de los que otorga la propia Convencin
(articulo 21 CNY). En cuanto al rgimen de privilegios e inmunidades,
hay diferencias en lo tocante a la inmunidad de jurisdiccin en materia
civil. A las excepciones de la CV se le agrega la accin de daos resul
350
tante de un accidente ocasionado por un vehculo utilizado fuera de las
funciones oficiales de la persona de que se trate (artculo 31.2.d CNY).
En materia de inviolabilidad de la misin, se presume el consentimien
to del jefe de Misin para que los agentes del Estado receptor puedan
penetrar en los locales de la misin en caso de incendio u otro siniestro
que amenace gravemente la seguridad pblica (artculo 25 CNY).
c) Comienzo y fin de la misin especial
Se considera que la misin especial entra en funciones cuando toma
contacto oficial con el Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado
receptor o con el rgano que se hubiere convenido, sin ser necesaria la
presentacin de cartas credenciales (artculo 13 CNY). La misin especial
finaliza por mutuo consentimiento entre las partes, por cumplimiento de
su cometido, por expiracin del perodo sealado para ella o la notifica
cin del Estado que enva o del Estado receptor (artculo 20.1 CNY).
7. Misiones ante organismos internacionales
a) Introduccin
Los Estados miembros de los organismos internacionales se hacen
representar en ellos por delegaciones permanentes que les permitan
ejercer los derechos inherentes a su pertenencia a dichas entidades. En
el caso de conferencias internacionales convocadas por estos organis
mos, se envan delegaciones especiales.
Los Estados no miembros podrn enviar una misin especial ante el
organismo para tratar alguna cuestin especfica. En todos estos casos,
existe un rgimen diferente al de las misiones diplomticas o especiales
que se envan de un Estado a otro, ya que la acreditacin se realiza ante
un organismo internacional, sujeto diferente del Estado. El organismo
no tiene territorio y, como veremos en el captulo dedicado a este tema,
disfruta de prerrogativas, privilegios e inmunidades dentro del territorio
del Estado sede por acuerdos especiales como, en el caso de las Nacio
nes Unidas, son la Convencin sobre privilegios e inmunidades y los
Acuerdos de sede. Hay aqu tres actores: El Estado que enva, el orga
nismo internacional y el pas husped del organismo.
El rgimen jurdico de las misiones ante organismos internacionales
est establecido por la Convencin de Viena sobre la representacin de
los Estados en sus relaciones con Organismos Internacionales de Carc
ter Universal de 1975 (CVI). Esta convencin, como su nombre lo indi
ca, se aplica slo en organismos de carcter universal y no a los de
carcter regional, entendindose por universales a las Naciones Unidas,
sus organismos especializados, el Organismo Internacional de Energa
Atmica y cualquier otra organizacin similar cuya composicin y atri
buciones sean de alcance mundial (artculo 1.2 CVI).
b) Misiones permanentes
Dentro de sus diferentes funciones, mencionadas en el artculo 6
CVI, que no difieren casi de las de una misin diplomtica, lo ms rele
vante es lo prescrito por el inc. c) que establece que la misin perma
nente podr celebrar negociaciones con el organismo y dentro de su
marco. Este elemento nos da la pauta de la naturaleza multilateral de
las relaciones en los organismos, en contraposicin con el carcter bila
teral de las relaciones diplomticas entre Estados.
i) Establecimiento de la misin
Las misiones pueden establecerse libremente, sin necesidad de con
sentimiento previo del pas husped o del organismo, salvo que el orga
nismo hubiere establecido otra cosa (artculo 5 CVI).
ii) Personal de la misin
El personal de la misin se clasifica de forma anloga con el personal
de las misiones diplomticas. El jefe de Misin se acredita normalmente
ante el secretario general del organismo y podr actuar en todos los
rganos que lo componen y que no exijan una acreditacin especial
(artculo 11.2 CVI). El resto del personal ser libremente nombrado y
removido mediante notificacin previa al organismo, quien lo notifica
r a su vez al pas husped (artculo 15 CVI).
iii) Terminacin de funciones
En caso de transgresin de la obligacin de respeto de las leyes loca
les o de intervencin indebida en los asuntos internos del pas husped
(artculo 77 CVI), la convencin no contempla la posibilidad de que el
miembro de la misin que goce de privilegios e inmunidades pueda ser
declarado persona non grata. El Estado que enva tendr la obliga
352
cin de retirar al miembro de la misin que haya violado sus obligacio
nes en caso de infraccin grave y manifiesta a la legislacin penal del
Estado y de ingerencia grave en los asuntos internos del pas husped.
Estas disposiciones no se aplicarn, sin embargo, a los actos cometidos
en ejercicio de las funciones. El pas husped queda resguardado por la
facultad que se le reconoce de adoptar las medidas necesarias para su
propia proteccin.
iv) Privilegios e inmunidades
El rgimen de los privilegios e inmunidades es similar al de las misio
nes diplomticas. Las obligaciones que la CV le impone al Estado
receptor en materia de privilegios e inmunidades correspondern al
Estado husped. Como diferencias significativas podemos sealar una
norma similar a la CNY en materia de inviolabilidad de los locales de
la misin: se presume el consentimiento del jefe de Misin para la
entrada en caso de incendio, etc. (artculo 25 CVI).
c) Misiones de observacin
Su rgimen de privilegios e inmunidades es el mismo que el de las
misiones permanentes. La funcin de las mismas es estrechar los lazos
con un organismo internacional por parte de Estados no miembros y
tutelar sus intereses (el caso de la Santa Sede en la ONU).
B. Las relaciones consulares
1. Introduccin
La institucin consular, si bien guarda analoga con la diplomtica y su
rgimen jurdico, tiene una naturaleza y carcter claramente diferenciados.
Los cnsules son funcionarios destacados por un Estado en el territorio
de otro para defender, dentro de los lmites de su funcin, los intereses del
Estado que enva y de los nacionales que all se encuentren, promover las
relaciones bilaterales econmicas y comerciales as como ejecutar en el
territorio del Estado receptor actos administrativos, notariales y de regis
tro que tendrn efecto en el territorio del Estado que los enva. Por ende:
La tarea del cnsul no es poltica.
El cnsul carece del carcter representativo del Estado que tiene el
agente diplomtico.
Su misin esencial es la defensa de los intereses de las personas fsi
cas o jurdicas del Estado que enva; a la misin diplomtica correspon
de la defensa del inters del Estado en sus relaciones polticas.
Esta diferencia fundamental entre los agentes diplomticos y los fun
cionarios consulares tiene su explicacin en la gnesis de la institucin
consular, que tiene un origen privado y comercial, siendo los primeros
cnsules aquellos representantes de los grupos de mercaderes de los pa
ses occidentales que se haban establecido en el Imperio Bizantino a
partir del siglo XII (Cnsules Electi), que ms tarde adquirieron prerro
gativas especiales como la funcin jurisdiccional a travs de las capitu
laciones, institucin desaparecida durante el siglo X IX . A partir del XV I,
y en la medida en que se fue consolidando, el Estado nacional tendi a
absorber las funciones consulares y a designar a los cnsules (Cnsules
Missi).
Antiguamente, los funcionarios diplomticos y consulares provenan
siempre de dos carreras diferentes. En la actualidad, ambas carreras
han tendido a unificarse y hoy, en la mayora de las cancilleras, el ser
vicio exterior comprende las funciones diplomticas y consulares. Sus
miembros desempean indistinta y a veces sucesivamente cualquiera
de las dos, como sucede en el servicio exterior argentino.
La normativa internacional sobre esta materia est codificada por la
Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 (CVC) que,
en su artculo 5, especifica detalladamente las funciones consulares.
a) La Oficina Consular
Las funciones consulares pueden ser ejercidas por cnsules de carre
ra o por cnsules honorarios. Los primeros son funcionarios del Estado
que ste enva para permanecer durante un cierto perodo en la sede, al
igual que los agentes diplomticos. Los segundos, por su parte, son per
sonas que residen normalmente en el Estado receptor que incluso pue
den tener su nacionalidad y que por su relevancia o mritos especiales,
354
obtienen la designacin consular honoraria de parte del Estado que
enva, con un rgimen de privilegios e inmunidades diferente, como
veremos, en uno y otro caso.
Las oficinas consulares tienen las siguientes jerarquas, que se esta
blecen por varios criterios, como podran ser la importancia de la ciu
dad sede, de los negocios con la regin de la que la ciudad es cabeza, de
los vnculos culturales, etc.
Consulados Generales.
Consulados.
Viceconsulados.
Agencias Consulares.
Toda oficina consular ejerce sus funciones dentro de un mbito
territorial determinado que, normalmente, abarcar una porcin del
Estado receptor constituida por las regiones ms prximas a la ciudad
donde la oficina tenga su sede. Este mbito se denomina circunscrip
cin consular, y sus lmites no pueden alterarse sin el consentimiento
del Estado receptor. En algunos sistemas nacionales, adems, los con
sulados generales tienen una potestad de contralor y supervisin sobre
las oficinas consulares de menor rango.
b) El jefe de la Oficina Consular
Para designar al jefe de Oficina Consular, el Estado que enva deber
recabar el asentimiento del Estado receptor. El Estado que enva remite
al receptor una carta patente en la cual consignar la circunscripcin en
la que el designado ejercer sus funciones. El Estado receptor manifies
ta su asentimiento a travs del exequtur, que podr ser denegado sin
expresar la razn (artculo 12 CVC).
En tanto el exequtur estuviere pendiente de otorgamiento y el jefe de
Oficina Consular ya se encontrara en la sede de sta, podr ser autori
zado por el Estado receptor a ejercer sus funciones mediante la admi
sin provisional (artculo 13 CVC).
c) El personal de la Oficina Consular
Adems del jefe, la Oficina Consular cuenta con personal consular
de carrera y personal administrativo y tcnico, al igual que en las
Misiones diplomticas. Su designacin y remocin es libre, previa noti
ficacin al Estado receptor.
Normalmente, los consulados generales o los consulados de gran impor
tancia enrolan uno o ms funcionarios consulares de carrera, subordi
nados al jefe de Oficina, que tienen la calidad de cnsules adjuntos.
Los empleados contratados localmente estn sometidos al rgimen
laboral comn del Estado receptor. En caso de ausencia tempornea o
definitiva del titular, la oficina consular quedar a cargo del funciona
rio consular de carrera que le siga en jerarqua (artculo 15 CVC).
d) Fin de las funciones
Los cnsules pueden cesar en sus funciones por las mismas causas
que los de la Misin diplomtica (traslado, renuncia, etc.), y el hecho se
notifica al Estado receptor. ste, por su parte, puede remover al jefe de
Oficina mediante revocacin del ex equtur y a los dems miembros
mediante notificacin de que ha cesado de considerar a la persona de
que se trate como miembro del personal consular (artculo 25 CVC).
e) Privilegios e inmunidades consulares
La CVC contiene una detallada reglamentacin de los privilegios e
inmunidades consulares. En todo aquello que no se mencione en estas
lneas, debe entenderse que el rgimen es coincidente con el de la Con
vencin de Viena sobre relaciones diplomticas.
i) Inviolabilidad de la Oficina Consular
El rgimen de inviolabilidad es sensiblemente ms restringido que el de
la Misin diplomtica, por cuanto los agentes del Estado receptor slo
tienen limitado su acceso a los locales consulares en la parte destinada
exclusivamente para trabajo de oficina, salvo con el consentimiento de su
titular, el que se presumir en caso de incendio u otro peligro grave (artcu
lo 31 CVC). No est prevista la exencin de embargo, registro y medidas
de ejecucin vigentes para la Misin diplomtica. Tampoco goza de
inviolabilidad la residencia particular del jefe y miembros de la Oficina
Consular. Del mismo modo, los locales, bienes y medios de transporte de la
Oficina Consular, si bien no podrn ser objeto de requisa, esto es, de desa
poderamiento temporario, s podrn serlo de expropiacin, vale decir de
desapoderamiento definitivo, por causa de defensa o utilidad pblica.
ii) Inviolabilidad de los miembros de la Oficina Consular
Los funcionarios y dems miembros de la Misin consular no pue
den ser detenidos, salvo casos de delitos graves o cuando exista senten
cia firme. En caso de procedimiento penal debern comparecer y las
autoridades debern tratarlos con deferencia (artculo 41 CVC). En
caso de que fueren llamados a testificar debern comparecer, salvo para
declarar sobre aquellos hechos vinculados con el ejercicio de sus funcio
nes. Tampoco estarn obligados a exhibir documentos o corresponden
cia oficial. En caso de detencin de un miembro de la Oficina Consular
o de inicio de un proceso penal en su contra, el Estado receptor deber
comunicarlo de inmediato al Estado que enva.
iii) Inmunidad de jurisdiccin
Los funcionarios de carrera y dems miembros de la Misin estarn
exentos de la jurisdiccin de los tribunales del Estado receptor por
actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones oficiales, con las excep
ciones previstas en materia civil para los agentes diplomticos, y de
accidentes ocurridos fuera del ejercicio de sus funciones (artculo 43
CVC).
f) Cnsules honorarios
Como hemos ya adelantado, el rgimen de los cnsules honorarios
es ms restringido an que el de los cnsules de carrera en materia de
facilidades, privilegios e inmunidades. A continuacin, pasaremos una
rpida revista a las principales normas sobre esta materia:
Los locales consulares honorarios no gozan de ninguna forma de
inviolabilidad (artculo 59 CVC). El Estado receptor tiene la obligacin
de protegerlos contra toda intrusin o dao.
Los archivos de la oficina consular honoraria slo gozarn de
inviolabilidad en la medida en que estn separados de los papeles priva
dos de su titular (artculo 61 CVC).
Las franquicias aduaneras slo se extienden a los artculos de uso
oficial de la oficina consular honoraria (artculo 62 CVC).
El cnsul honorario no goza de inmunidad de jurisdiccin salvo
para actos vinculados al ejercicio de sus funciones oficiales. Slo est
El d e r e c h o d i p l o m t i c o y c o n s u l a r 357
exento de prestar testimonio en actos vinculados con sus funciones,
(artculo 63 CVC).
La exencin fiscal slo se extiende a los sueldos percibidos por el
cnsul honorario en su calidad de tal (artculo 66 CVC).
La exencin de la inscripcin de extranjeros o de prestaciones per
sonales de que gozan los funcionarios consulares honorarios no se
extienden a los miembros de su familia ni a los dems miembros de la
oficina (artculos 66 y 67 CVC). Tampoco est prevista la exencin de
permiso de trabajo o rgimen de seguridad social del Estado receptor.
g) Secciones consulares de las misiones diplomticas
Tanto la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas (artcu
lo 3.2) como aqulla sobre Relaciones Consulares (artculo 25) autoriza
el ejercicio de funciones consulares por las misiones diplomticas. Esta
prctica es usual en pases que, por razones econmicas, no pueden
mantener una oficina consular en la capital del Estado receptor separa
da de la misin diplomtica. En estos casos, sta habilita una seccin
consular y asigna a determinados funcionarios para el ejercicio de la
funcin consular. Como estos funcionarios son miembros de la misin
diplomtica, estarn protegidos por los privilegios e inmunidades pro
pios de su calidad.
Y
Inmunidad de jurisdiccin del Estado
Capt ul o 16
1. Introduccin
Hemos visto antes que el Estado goza, dentro de su mbito territorial,
de exclusiva jurisdiccin sobre todas las personas fsicas y jurdicas. Los
Estados admiten la realizacin en su territorio de una serie de actos de
otros Estados, como por ejemplo la compra o alquiler de inmuebles, el
contrato de servicios, la emisin de emprstitos, etc. Reciben con fre
cuencia la visita de jefes de Estado, de misiones especiales encabezadas
por ministros u otros altos funcionarios y aceptan en su territorio a
agentes diplomticos y consulares permanentes. A este respecto, surgen
dos preguntas:
Qu tratamiento deben los Estados acordar a los Estados extran
jeros y a sus representantes cuando stos actan dentro del mbi
to que es de su exclusiva competencia?
Qu sucede si surgen, con motivo de tales actividades, diferen
cias que caeran normalmente dentro de la competencia de sus tri
bunales de derecho interno?
Existe un amplio espectro de excepciones a la jurisdiccin territorial
que componen un rgimen de inmunidades y de tratamientos especiales
otorgados a los Estados extranjeros y a sus representantes. Tales excep
ciones y tratamientos fueron impuestos desde antiguo por el derecho
internacional consuetudinario, y en la actualidad existen paralelamente
importantes convenciones multilaterales al respecto.
En la prctica conviene dividir las inmunidades en dos categoras; la
primera incluira las del Estado, la segunda, las de los agentes diplom
ticos y consulares, as como los deberes que a su respecto tiene el Esta
do receptor, que ya hemos visto en el captulo anterior.
2. Inmunidades del Estado y de sus bienes
La cuestin de la inmunidad de un Estado surge cuando existe una
disputa sobre la cual el tribunal local tiene jurisdiccin ratione materia?,
pero no puede ejercerla porque una de las partes es un Estado sobera
no: se tratara de una excepcin ratione persona;.
Tal inmunidad se divide en dos tipos: la de jurisdiccin, segn la
cual el Estado no puede ser llevado a los tribunales de otro Estado y la
de ejecucin, que impide a los rganos del Estado territorial ejecutar la
sentencia que eventualmente se hubiere dictado contra aqul ni aplicar
le compulsivamente una decisin administrativa.
Conviene aclarar que ni aun en el primer caso el Estado extranjero
est exento de cumplir con la ley del Estado territorial; simplemente no
puede ser sometido a la jurisdiccin de sus tribunales. Tambin que esta
inmunidad nada tiene que ver con la responsabilidad internacional de
un Estado: si la conducta del Estado extranjero viola una obligacin
internacional de dicho Estado en relacin con el territorial, su responsa
bilidad deber dilucidarse en el plano del derecho de gentes.
a) Fundamento
La inmunidad que tratamos nace de la igualdad soberana de los Esta
dos y se expresa en el dicho latino: par in parem non habet imperium.
Si bien la idea es anterior, el juez Marshall expres sus fundamentos
con claridad en el primer caso que se present ante la Corte Suprema
de los Estados Unidos en 1812.
En The Scbooner Exchange vs. McFaddon and others, Marshall
expres que: (...) Puesto que ningn soberano est subordinado en nin
gn sentido a otro y como est vinculado por obligaciones del ms alto
' Hcnkin, I.ouis y otros, International l aw. Cases and ntaterials, 2nd. edition, West
Publishing Co., 1987, p. 894 (Traduccin nuestra.)
I n m u n i d a d d e j u r i s d i c c i n d e l E s t a d o 361
carcter a no menoscabar la dignidad de su nacin, situndose o situan
do a sus derechos soberanos en el mbito de jurisdiccin de otro, cabe
suponer que entra en un territorio extranjero slo con licencia expresa o
con la seguridad de que las inmunidades propias de su condicin sobera
na e independiente, aun cuando no se hayan estipulado expresamente, le
estn implcitamente reservadas y le sern reconocidas.
Este principio ha sufrido una evolucin asimilable a la del que pres
criba la imposibilidad de demandar al Estado ante sus propios tribuna
les: a la tesis absoluta de su inmunidad se opuso otra que la mantena
cuando ejerca funciones inherentes a su calidad de Estado pero no
cuando actuaba como un sujeto del derecho privado. La distincin entre
actes de gouvcrnement y actes dautorit del derecho administrati
vo, puede considerarse anloga a la de actos ture imperii y ture gestionis
en el plano internacional.
El principio absoluto de inmunidad del Estado se ha ido relativizan-
do en dos frentes: en el interno, con el consecuente surgimiento del
derecho administrativo y en el internacional, con la generacin de
excepciones que permiten en ciertos casos demandar a un Estado ante
los tribunales de otro Estado.
b) Evolucin de las inmunidades
Las normas de derecho internacional consuetudinario que regulan
las inmunidades en cuestin presentan la peculiaridad de haberse for
mado a travs de la prctica judicial interna de los Estados. Fueron tri
bunales como la Corte de Casacin francesa en 1849 y la Corte Suprema
de los Estados Unidos, quienes delinearon la tesis absoluta de la inmu
nidad de jurisdiccin.
En el Reino Unido, el Tribunal de Apelacin reconoci en 1880 la inmu
nidad de un buque que tena funciones mixtas; tripulado por miembros
de la armada belga, haca de correo y llevaba pasajeros y carga.- En
Estados Unidos, la Corte Suprema reconoci inmunidad a un buque del
gobierno italiano dedicado al transporte comercial de mercaderas.
- Asunto del Parlement Belge, 5 PD 197.
3 Asunto Berizzi Brothers Co vs ss Pesara. 271 U.S. 562 (1925).
362
Fueron los mismos tribunales internos los que ms tarde la cuestio
naron: hacia 1887, entre muchos otros,4 los tribunales italianos realiza
ban ya la distincin entre atti dimpero y atti di gestioni,5 en tanto
que en 1903 la Corte de Casacin de Bruselas sostuvo que si el Estado
extranjero puede demandar ante nuestros tribunales persiguiendo a sus
deudores, debe responder tambin ante ellos hacia sus acreedores .
En el mismo orden de ideas, dijo la Corte de Casacin francesa en
1947: La funcin del Estado consiste en gobernar, ejercer la autoridad
legislativa, judicial y administrativa; pierde la dignidad e igualdad de
un soberano si desciende al plano comercial.6
Y por cierto que una razn importante para el cambio de actitud fue
la creciente intervencin de los Estados en el campo industrial y comer
cial, donde el amparo de la inmunidad absoluta se traduca en perjui
cios para los particulares y creaba una situacin de clara desigualdad.
As la tesis restrictiva fue ganando la jurisprudencia de los tribunales
de muchos pases y motiv, especialmente a partir de la dcada de 1970,
la sancin de leyes especficas por algunos pases. Estados Unidos
(1976), el Reino Unido (1978), Singapur (1979), Sudfrica (1981),
Pakistn (1981), Australia (1985), Canad (1982), y Argentina (1995),
son algunos de los Estados que cuentan con legislacin especfica sobre
la materia.
En el orden internacional, cabe destacar la Convencin Europea en
materia de jurisdiccin de los Estados de 1972, en el marco del Consejo
de Europa y el Proyecto de artculos sobre las inmunidades jurisdiccio
nales del Estado y de sus bienes de la CDI. En el mbito latinoameri
cano, el Comit Interamericano de Juristas redact) un proyecto de
convencin en 1983.
4 Iara un anlisis ms detallado de la evolucin de la prctica jurisprudencial, ver
Onetto, C., Actual concepto de inmunidad soberana , ED, T. 193, p. 914.
5 Gutirr ez Posse, H.D.T ., Inmunidad de Estado, Derecho Comparado, 1987, 6,
p. 123.
6 Cour de Cassation, 5/2/1946, Procuratenr Gnral pres de la Cour de Cassation vs.
Vestwig et autres. Rec. Sirev 1947, 1, p.139. Citado por Diez de Velasco, Instituciones de
derecho internacional pblico, X edicin, Madr id, Ed. Tecnos, 1994, p. 292.
I n m u n i d a d d e j u r i s d i c c i n d e l E s t a d o 3 6 3
c) La actividad mercantil del Estado extranjero
Una forma de distinguir entre las actos del Estado inmunes de los
actos sujetos a jurisdiccin es la divisin de tales actos en comerciales o
no, dualidad que responde a criterios similares a los de actos jure impe-
rii y actos jure gestionis.
La dificultad consiste en establecer cundo un acto de un Estado es
comercial y cundo no lo es, teniendo en cuenta que los actos de natu
raleza comercial suelen vincularse, cuando los realiza el Estado, con
finalidades pblicas. Por ejemplo, las actividades econmico- financieras
que realiza un Estado en una plaza extranjera comprometen sin duda
su crdito pblico.'
Hay autores para quienes ...la distincin entre actos iure imperii y
iure gestionis, aunque superficialmente atractiva como modo de mante
ner a la inmunidad de los Estados dentro de lmites razonables, carece
de base lgica siendo que implica hacer presunciones acerca de cules
son las funciones propias del Estado. Las opiniones acerca de cules
son las funciones del gobierno y cul el lmite de su actividad econmi
ca pueden variar considerablemente.8
i) Finalidad o naturaleza del acto?
Para la doctrina de la finalidad, un acto ser no comercial (o jure
imperii) si persigue una finalidad pblica, aunque su naturaleza pudiere
indicar otra cosa. La compra de municiones, o de botas, para el ejrcito
es un caso tpico de acto comercial con finalidad pblica (proveer a la
defensa del Estado). Se critica a esta doctrina que, si bien se mira, cual
quier acto del Estado puede vincularse con una finalidad de ese tipo,
aun los que persiguen un mero afn de lucro, porque su resultado tien
de a fortalecer la hacienda pblica.
Esta dificultad llev a algunos pases a recibir la doctrina de la natu
raleza del acto, que privara sobre cualquier otro criterio y por supuesto
por encima de la finalidad que el acto pudiere tener.
7 Ver Zuppi, Alberto L., La inmunidad soberana de los Estados y la emisin de la
deuda pblica , LL 6- 10- 92; y Delaume, Georges, The Foreign Sovereign Immunities
Act and Public Debt Litigacin: some fifteen years later, en American J ournal of Interna
tional Law, V ol. 88, N 2, A bril 1994, p. 257.
8 Brerly, | ., The law of Nations , 6 th. Edition, Ox ford University Press, 1963, p. 250.
364
La legislacin norteamericana define actividad comercial como
todo comportamiento comercial ordinario o transaccin o acto comer
cial aislado. El carcter comercial de una actividad quedar determinado
con referencia a la naturaleza del comportamiento o de la transaccin o
acto de que se trata y no en relacin con su objetivo.9
Utilizando este criterio, la Corte Suprema de los Estados Unidos fall
en contra de la Argentina en el caso Waltover,10 concluyendo que la
deuda pblica de los Estados extranjeros no debe ser tratada en forma
diferente a la de otras entidades pblicas y deben ser consideradas
como actos comerciales, toda vez que atender a la personalidad de
quien emite el ttulo, implica apartarse del criterio de la naturaleza del
acto que dispone la ley.
Tambin el proyecto de la CDI se inclina por el criterio de la natura
leza del acto, pero con un atenuante: ...se tendr en cuenta tambin su
finalidad si, en la prctica del Estado que es parte en una u otra (tran
saccin o actividad), tal finalidad es pertinente para la determinacin
del carcter no mercantil del contrato o transaccin .11 Este criterio
procura dar a los Estados la posibilidad de probar que el contrato no es
mercantil debido a su finalidad netamente pblica que puede estar
basada en una cuestin de Estado .12
Evidentemente, la posicin de la CDI ensaya un compromiso entre la
posicin de los pases desarrollados que, mediante la aplicacin irres
tricta del criterio de la naturaleza del acto recortan sustancialmente el
principio de inmunidad de jurisdiccin, y la posicin de algunos pases
9 FSIA, Seccin 1603 d): ...either a regular course of commercial conduct or a parti
cular commercial transaction or act. The commercial character of an activity hall be
determined by reference to the nature of the course of conduct or particular transaction
or act, rather than by reference to its purpose". (Ya sea una conducta regular o una parti
cular transaccin comercial o acto de comercio, ms bien que la referencia a su intencin.
T raduccin nuestra.)
10 112 S.Ct. 2160 (1992, 31 International Legal Materials 1220).
11 Artculo 2.2 de Proyecto.
12 No debe confundirse esto con la doctrina del Acto de Estado . Sobre el particular,
ver Grigera Nan, H., Nuevas orientaciones en materia de inmunidad de jurisdiccin de
los Estados , en Anuario de Derecho Internacional Pblico, Vol. 1, 1981, p. 48. T am
bin Conf or ti, op. cit., p. 304.
en desarrollo que, invocando el criterio de la finalidad pretenden anular
prcticamente la posibilidad de demandar a un Estado extranjero.
ii) La lista de casos de inmunidad
Las anteriores dificultades en la aplicacin pura de una u otra posi
cin han llevado a la propuesta de un criterio algo distinto, esto es, al
abandono de la formulacin general en favor de la enumeracin expre
sa de los casos en que no corresponde la inmunidad del Estado.
Esto puede hacerse de dos maneras; una que asienta un principio
general -el de la inmunidad de jurisdiccin de los Estados- y que con
sidera como excepciones a los casos en que el Estado carece de inmu
nidad. Tal es el enfoque de la ley norteamericana de 1976 e inglesa de
1978. En cambio, el proyecto de la CDI dice en su artculo 5 que un
Estado goza de inmunidad de la jurisdiccin de los tribunales de otro
Estado con arreglo a lo provisto en los siguientes artculos, sin esta
blecer a la inmunidad como regla general y a su carencia como excep
ciones. La diferencia est en que si se postula un principio general y
excepciones, la actividad estatal que no caiga directamente en una de
ellas tendra necesariamente inmunidad. La interpretacin de las
excepciones es normalmente restringida.
Generalmente aceptadas como excepciones, o como casos de no
inmunidad, seran los siguientes:
sometimiento voluntario del Estado a la jurisdiccin interna,
como cuando presenta una demanda ante un tribunal domstico o
realiza cualquier acto procesal que no sea la impugnacin de la
jurisdiccin de dicho tribunal; a ello se agrega en una hiptesis de
similar naturaleza: la renuncia que puedan hacer los Estados a
travs de tratados;
la actividad comercial del Estado, con algunas limitaciones;13
, ! La ley norteamericana de 1976 sigue el criterio de la naturaleza del acto, la ley
inglesa de 1978 seala dos casos especficos: s uministr o de bienes y servicios y los
emprstitos y operaciones financieras. A eso agrega un criterio general: todo acto que no
sea en ejercicio de su actividad soberana. La Convencin europea de 1972 exige, para
que una actividad sea considerada comercial, que el Estado tenga en el Estado territorial
una oficina, agencia o establecimiento a travs del cual ejerza la actividad como lo hara
una persona privada. El proyecto de la CDI dice que para considerar a un acto comercial,
las cuestiones laborales, civiles o que se relacionen con inmuebles
situados en el Estado territorial o con la participacin de un Esta
do en una sociedad comercial, etc.
iii) Resumen
Philippe Cahier14 sintetiza as la evolucin del derecho consuetudina
rio en esta materia:
Hay certeza de que, por lo menos, todo a lo largo del siglo xix el
principio de la inmunidad absoluta de jurisdiccin estaba bien
establecido en la costumbre internacional, como resultado de una
prctica constante de los tribunales internos. Ciertas excepciones
se admitan en materia de acciones sobre inmuebles, sucesorias o
en caso de renuncia.
Desde el principio del siglo x x hasta cerca de 1970 la costumbre
no es tan clara. En ciertos foros se admite la distincin entre actos
de imperio y actos de gestin, pero aun as la jurisprudencia no
fue constante ni clara en cuanto a la distincin entre ambos tipos
de actos: finalidad o naturaleza del acto. En medio de esa incerti-
dumbre, la prctica anglosajona se pronunciaba fielmente por la
inmunidad absoluta. No haba, por ende, regla consuetudinaria a
este respecto. Si el acto emanaba claramente de la potestad pbli
ca, la inmunidad se acordaba pero en caso de duda los tribunales
tenan toda la libertad para tomar sus decisiones.
Esto cambia a partir de 1970, particularmente por la decidida
conversin de las leyes norteamericana (Sovereign Inmunities Act
de 1976) e inglesa (United Kingdom State Inmunity Act de 1978),
a lo que cabe agregar la Convencin europea de 1972. La tenden
cia es ahora la de enunciar un criterio general de inmunidad y los
casos de excepcin especficamente expresados, tal como lo expu
simos ms arriba.
se atender pr incipalmente a la naturaleza del contrato o de la transaccin, pero se ten
dr en cuenta tambin su f inalidad si, en la prctica del Estado que es parte en uno u
otra, tal f inalidad es pertinente para la determinacin del carcter no mercantil del con
trato o de la transaccin (artculo 2.2, ONU, Doc. A /CN 4/L.457).
14 Curso general de 1985 de la Academie de droit intemational de La Haya: Change-
ments et continuit du droit internacional , Recueil des cours, T. 195 (1985- VI), pp. 112
y ss.
d) Entidades a las que se aplica
Tampoco aqu la regla es enteramente clara. Diez de Velasco1'1dice
que no lo es respecto a si la inmunidad del Estado
se extiende a los Estados miembros de una federacin, regiones,
comunidades autnomas, etc. Si se consideran parte del Estado, debe
ran reconocrseles la inmunidad de que goza ste; si por el contrario
se estima que carecen de poder poltico y no participan de las funcio
nes soberanas del Estado, debera negrseles la inmunidad. Lo ms
razonable quiz sea atender a la estructura constitucional del Estado
en cuestin y a la naturaleza del asunto.
No parece ofrecer dudas que las subdivisiones polticas de un Estado
extranjero se beneficiarn tambin de la inmunidad jurisdiccional, en
tanto acten en ejercicio del poder pblico del Estado.
Queda librado a la interpretacin jurisprudencial si los Estados consti
tutivos de un Estado federal gozan de inmunidad de jurisdiccin res
pecto a los actos que realizaren en ejercicio de su propio poder
pblico. La CDI se inclina por la postura ms amplia, entendiendo
que dichos elementos constitutivos se consideran como Estados.16
La Foreign Sovereign Immunity Act (FSIA) de Estados Unidos esta
blece en su seccin 1603, que por organismo o entidad de un Estado
extranjero se entender: ...2) un rgano de un Estado extranjero o
de una subdivisin poltica de ste o una compaa en la que el Estado
extranjero o una de sus subdivisiones polticas sea titular de la mayora
de las acciones u otro derecho de propiedad....
15 Op. cit., p. 297.
16 Segn Conf or ti cuando se habla de rganos estatales, se entiende hacer referencia
a todos los rganos y, por lo tanto, a todos los que participan del poder de gobierno en el
mbito del territorio: en def initiva, no se trata slo de los rganos del Poder Ejecutivo
(...) ni tampoco de los rganos del poder central solamente. T ambin las administracio
nes locales y los entes pblicos menores - que tienen una personera jurdica distinta a la
del Estado desde el punto de vista del derecho interno- se consideran, en virtud de la cos
tumbre, componentes de la organizacin del Estado en cuanto sujeto de derecho interna
cional .Conf or ti, Benedetto, Derecho Internacional, ed. en espaol revisada y anotada
por Ral E. Vinuesa, Zavala, 1995, p. 25.
En sentido inverso, en el caso Etat de Cear v. Dorr et cintres (1932),17
un T ribunal francs entendi que el Estado de Cear, careca de
personalidad propia en sus relaciones con los dems pases desde el
punto de vista del derecho internacional pblico por imperio de la
Constitucin brasilea y estaba privado de representacin diplom
tica.
e) Inmunidad de ejecucin
Aunque la inmunidad de ejecucin se haya considerado tradicional
mente como distinta de la de jurisdiccin, y exigido a su respecto una
nueva renuncia para hacerla efectiva, resulta incongruente que se admi
ta una inmunidad restringida de jurisdiccin y que en los casos en que
el Estado debe comparecer ante los tribunales locales, conserve sin
embargo inmunidad de ejecucin. Ha habido, entonces, un cambio en
lo relativo a esta ltima inmunidad y hoy en da las jurisprudencias
nacionales varan: mientras la suiza considera que la ausencia de la
inmunidad de jurisdiccin implica tambin la ausencia de la inmunidad
de ejecucin, las de Francia, Italia y Blgica indican que, en relacin
con la inmunidad o su ausencia, debe distinguirse entre la ejecucin de
bienes afectados a los gastos pblicos del Estado extranjero y de bienes
que se utilizan con fines comerciales.
La Corte constitucional alemana, en 1983 y respecto a un embargo
preventivo a la National Iranian Oil Corporation, opin que un pro
fundo examen de la prctica internacional demostraba que la inmu
nidad de ejecucin no se aplicaba sino a los fondos afectados a
gastos de inters pblico, lo que no suceda en el caso sub- examine.
El proyecto de la CDI excluye expresamente ciertas categoras de
bienes: los utilizados por las misiones diplomticas, los de carcter
militar, los del banco central y los que forman parte del patrimonio
cultural.18
17 Dalloz, Recueil periodique et critique de jurisprudence, Pars, parte 1, 1933, p, 196,
citado por el informe de la CDI, op. cit. Ver adems otras referencias doctrinales y juris
prudenciales citadas en el mismo informe bajo la nota N 40.
Ver a este respecto Cahier, op. cit., p. 121.
f) El proyecto de la CDI y su evolucin posterior
La Comisin de derecho internacional consider el tema que nos ocupa
en este captulo y envi a la Asamblea General, en 1991, un proyecto
completo de inmunidad jurisdiccional de los Estados y de sus bienes. No
obstante los esfuerzos hechos por la Comisin para arribar a un texto que
concitara el asentimiento general de la comunidad de naciones, el proyec
to que present en 1991 estuvo lejos de alcanzar aceptacin general, desde
que despert crticas en algunos sectores de opinin. La extrema dificultad
del tema, originada entre otras cosas en las divergencias profundas entre
pases desarrollados y en desarrollo, se refleja en las extraordinarias idas y
venidas del mencionado proyecto en la Asamblea General de la ONU.
Sucesivamente, fue ex aminado por diversos grupos de trabajo y
objeto de consultas con los Estados miembros de la ONU. Contra todo
precedente, fue reenviado a la CDI, donde un grupo de trabajo exami
n nuevamente la cuestin y produjo un informe, que la Comisin
envi a la AG en 1999.19 Con posterioridad, la Asamblea General deci
di en noviembre de 2001, con idntica misin que los anteriores, la
formacin de un Comit especial, que en febrero de 2003 redact un
proyecto completo tomando en cuenta los trabajos anteriores, y que en
marzo 5 de 2004 se reuni nuevamente para redactar el prembulo y
las clusulas finales del mismo proyecto, que someti a la consideracin
de la Sexta Comisin. Finalmente, se adopt como Convencin de las
Naciones Unidas sobre inmunidad de jurisdiccin de los Estados y de
sus bienes por Resolucin AGNU 59/38 de diciembre 2, 2004.
Los trabajos se concentraron en cinco grandes temas que son tam
bin los cinco grandes temas de la Convencin:
El concepto de Estado, a efectos de la inmunidad.
Los criterios para la determinacin del carcter mercantil de un
contrato o transaccin.
El concepto de empresa estatal u otra entidad creada por el Estado
con respecto a las transacciones mercantiles.
Los contratos de trabajo.
Las medidas coercitivas contra bienes del Estado.
19 Ver Informe de la Comisin de derecho internacional sobre la labor realizada en su
quincuagsimo primer perodo de sesiones, 3 de may o a 23 de julio de 1999 (A/54/10).
La Convencin que finalmente se adopt sigui en estos aspectos,
prcticamente a la letra, el texto del proyecto de 2003.
Se incluy en el envo por el Comit especial un documento sobre
existencia o no de inmunidad jurisdiccional en acciones originadas en
violaciones de normas del jus cogens, en el que el Grupo se limita a
sealar simplemente el asunto a la Sexta Comisin como expresin de
una tendencia actual.
g) Una observacin introductoria
Conviene en este punto observar que la CDI adopt en el artculo 5,
con respecto a la aplicacin de las reglas establecidas en su proyecto,
una posicin interesante que no se puede pasar por alto. Reza as:
Todo Estado goza, para s y sus bienes, de inmunidad de jurisdiccin
ante los tribunales de otros Estados, segn lo dispuesto en los presen
tes artculos.
Este texto abandona la posicin clsica de que la inmunidad es la
regla y la jurisdiccin del Estado territorial la excepcin, lo que implica
una acotacin de la inmunidad estatal desde que las excepciones a las
reglas deben ser interpretadas restrictivamente.
Esto se confirma yendo a los travaux prparatoires del proyecto. El
ttulo de la Parte III, originalmente concebido como dos variantes
entre corchetes20 [ Limitaciones de] y [ Excepciones a] reflejaba dos
tendencias opuestas en el seno de la CDI. La corriente partidaria del
ttulo Limitaciones quera expresar de esa manera que el derecho
internacional, directamente, no reconoca la inmunidad jurisdiccional
de los Estados en los temas de que trata la Parte III (transacciones
mercantiles, contratos de trabajo, lesiones a las personas y daos a los
bienes, propiedad intelectual o industrial, participacin en sociedades
u otras colectividades, etc). El asunto se complicaba porque haba
20 Las palabras o frases entre corchetes significan, en la simbologa de las Naciones
Unidas, una propuesta que no recibi aceptacin general, pero que queda para ulterior
consideracin.
consenso de que, en ciertos terrenos, la inmunidad de jurisdiccin es la
regla, como respecto a los actos realizados en ejercicio del poder
pblico (o de la autoridad soberana del Estado, en el lenguaje adopta
do ltimamente por la CDI), mientas que otros sostenan que lo real
mente ex cepcional deba ser la inmunidad con respecto a la
jurisdiccin del Estado del foro, una excepcin que debe ser justifica
da en cada caso.
En suma, la cuestin era si se trataba de una norma general con
excepciones, o de dos reglas distintas del derecho internacional. El tex
to adoptado parece consagrar esta ltima posicin bien indicativa de la
tendencia general del proyecto.
h) El concepto de Estado a efectos de la inmunidad
El debate sobre este aspecto del proyecto gir principalmente en tor
no a si, al incluir los elementos constitutivos de Estados federales den
tro del concepto de Estado, aquellos elementos participaban directamente
de la inmunidad estatal al actuar por cuenta y en nombre propios.
En definitiva, la redaccin propuesta del 2003 y adoptada fue la
siguiente:
(b) Se entiende por Estado:
i) El Estado y sus diversos rganos de gobierno;
ii) Los elementos constitutivos de un Estado federal y las subdivisio
nes polticas del Estado que estn facultados para realizar actos en
ejercicio de la autoridad soberana del Estado y acten en tal carcter;
iii) Los organismos o instituciones del Estado y otras entidades, en
la medida en que estn facultados para realizar actos en el ejercicio
de la autoridad soberana del Estado.
i) Determinacin del carcter mercantil de un contrato o transaccin
La Convencin adopt el siguiente texto:
Artculo 2.
1. Para los efectos de los presentes artculos:
c) Se entiende por transaccin mercantil:
3 7 2
i) todo contrato o transaccin mercantil de venta de bienes o presta
cin de servicios;
ii) todo contrato de prstamo u otra transaccin de carcter financie
ro, incluida cualquier obligacin concerniente a ese prstamo o a
esa transaccin; incluida cualquier obligacin de garanta o de
indemnizacin concerniente a ese prstamo o a esa transaccin.
iii) cualquier otro contrato o transaccin de naturaleza mercantil,
industrial o de arrendamiento de obra o de servicios, con exclusin
de los contratos individuales de trabajo.
Para determinar si un contrato o transaccin es una transaccin mer
cantil segn lo dispuesto en el apartado c) del prrafo 1 se atender
principalmente a la naturaleza del contrato o de la transaccin, pero
se tendr en cuenta tambin su finalidad si as lo acuerdan las partes
en el contrato o en la transaccin o si en la prctica del Estado que es
parte en uno u otra, tal finalidad es pertinente para la determinacin
del carcter no mercantil del contrato o de la transaccin.
2. Las disposiciones de los prrafos 1 y 2 relativos a la terminologa
empleada en los presentes artculos se entendern sin perjuicio del
empleo de esta terminologa o del sentido que se le pueda dar en otros
instrumentos internacionales o en el derecho interno de cualquier
Estado.
El criterio principal es el de la naturaleza de la transaccin, pero se
tiene en cuenta la finalidad de inters pblico en casos de hambre o de
otra situacin similar imprevista. Se pens tambin en dar facultades
discrecionales a los tribunales del foro en vez de especificar las circuns
tancias especiales.2,1
En relacin con la jurisprudencia reciente en este aspecto, pareciera
que los tribunales de los pases que tienen una ley de inmunidad de
jurisdiccin se han pronunciado en general por el exclusivo criterio
de la naturaleza de la actividad. Tal sera el caso del Reino Unido (A
limited v B Bank and Bank of X.)11 En el mismo sentido los tribuna
les supremos de Zimbabwe (Barker McCormak (Pvt) v. Kenia)2* y
21 Anuario de la Comisin de derecho internacional, V ol . II (segunda parte), 1 9 9 1 ,
pp. 14 y 19/21.
12 T ribunal de Apelacin, Reino Unido, 31 de julio de 1996.
Malasia (Commonwealth de Australia v. Midf or d).24 En cambio, a
favor del criterio de la finalidad, el Tribunal supremo de Filipinas en
cuanto a la compra de un terreno, transaccin a la que neg el carc
ter de mercantil por el propsito que la animaba (The Holy See v.
Starbright Sales Enterprises Inc., diciembre 1 de 1994).25 Por su parte,
algunos tribunales franceses se pronunciaron en sentido de que, si
bien es principal la naturaleza de la actividad, es menester tambin
tener en cuenta la finalidad que la gua en ciertos casos (Societ euro-
quipement c. Centre europen de la Mouracade c. Yemen).1611
j) El concepto de empresa estatal u otra entidad creada por el Estado
con respecto a las transacciones mercantiles
La costumbre de crear empresas estatales con una personalidad jur
dica propia y un patrimonio separado de los bienes estatales era extendi
da entre los pases socialistas, y algunos miembros de la Comisin
provenientes de ese grupo presionaron en el sentido de introducir alguna
normativa que alejara el peligro de que la inmunidad de jurisdiccin del
Estado pudiera afectarse por la falta de inmunidad de esas compaas.
La Convencin consagr en su artculo 10 el siguiente texto, bajo el
subttulo de Transacciones mercantiles:
1. Si un Estado realiza con una persona natural o jurdica extranjera
una transaccin mercantil, y si en virtud de las normas aplicables de
derecho internacional privado los litigios relativos a esa transaccin
mercantil corresponden a la jurisdiccin de un tribunal de otro Esta
do, el Estado no podr hacer valer la inmunidad de jurisdiccin ante
ese tribunal en ningn proceso basado en dicha transaccin mercantil.
2. Lo dispuesto en el prrafo 1 no se aplica:
a) En el caso de una transaccin mercantil entre Estados, o
b) Si las partes en la transaccin mercantil han pactado expresamente
otra cosa.
23 T ribunal Superior de J usticia, 16 de enero de 1985 (84, IRL , 18).
24 T ribunal Supremo, Malasia, febrero 9 de 1990 (86, IRL , 640).
25 102, IRL 163.
26 T ribunal de Apelacin, Pars, 20 de febrero de 1991, en 119 J DI 398 (1992).
27 Id., prrafo 49.
3 7 4
3. Cuando una empresa estatal u otra entidad creada por un Estado que
est dotada de personalidad jurdica propia y tenga capacidad: a) para
demandar o ser demandada; y b) para adquirir bienes, tener su propie
dad o posesin y disponer de ellos, incluidos bienes que ese Estado le
haya autorizado a explotar o a administrar, intervenga en un proceso
relativo a una transaccin mercantil en la cual sea parte dicha entidad, la
inmunidad de jurisdiccin de que goce ese Estado no resultar afectada.
k) Contratos de trabajo
En materia de contratos laborales, la Comisin trat de conservar un
equilibrio bastante delicado entre los intereses del Estado empleador de
mantener intacto su terreno de inmunidad o eventualmente de aplicar
su propia legislacin laboral y el del Estado territorial de aplicar la suya
propia, particularmente en lo que se refiere a la proteccin del emplea
do, y ms en particular por la posibilidad que se le puede ofrecer de
tener acceso a un procedimiento con garantas judiciales.
En el proceso posterior de revisin del que estamos dando cuenta,
hubo dos cuestiones que motivaron divergencias de opiniones. En pri
mer trmino, se manifestaron dudas respecto a la frase estrechamente
relacionadas con el ejercicio del poder pblico, que no pareci a algu
nos ofrecer la suficiente claridad para su aplicacin por los tribunales.
Tocante la segunda cuestin, se puso en cuestin su compatibilidad con
el principio de no discriminacin por motivo de nacionalidad.
La jurisprudencia reciente relativa a contratos de trabajo ha conside
rado, en algunos casos, que eran simplemente un tipo especial de con
trato comercial o de derecho privado .28 En los Estados que tienen
legislacin sobre inmunidades soberanas que se refieran en concreto a
los contratos de trabajo, la tarea judicial se limita a verificar si el con
trato en cuestin corresponde a las especificaciones establecidas en la
ley, mientras que en aquellos que no hayan dictado una ley de tales
caractersticas se hace menester determinar si el contrato es comercial o
de derecho privado para que corresponda la excepcin.
Del examen de la jurisprudencia surge que la inmunidad se concede
invariablemente cuando se trata de empleos diplomticos o consulares
28Id., p. 3 5 0 .
porque su tarea implica el ejercicio del poder pblico. Algunos tribuna
les han concedido inmunidad tambin en trabajos que se corresponden
con el sector privado pero que implican el ejercicio del poder pblico
por parte de las personas empleadas. Pero a pesar de que la inmunidad
se concede cuando el proceso versa sobre la contratacin, la renovacin
del contrato o la reposicin de un candidato, esa inmunidad no excluye
la jurisdiccin por sueldos no satisfechos o, en algunos casos, la
indemnizacin por despido.29
La Convencin, en su artculo 11, acept aqu tambin la letra del
texto del proyecto de 2003.
1. Salvo que los Estados interesados convengan otra cosa, ningn Esta
do podr invocar la inmunidad de jurisdiccin ante un tribunal de
otro Estado, por lo dems competente, en un proceso relativo a un
contrato de trabajo entre el Estado y una persona natural respecto de
un trabajo ejecutado o que haya de ejecutarse total o parcialmente en
el territorio de ese otro Estado.
2. Lo dispuesto en el prrafo 1 no se aplica:
a) si el trabajador ha sido contratado para desempear funciones
especiales en el ejercicio del poder pblico;
b) si el empleado es:
i) un agente diplomtico, segn se define en la Convencin de Vie
na de 1961 sobre Relaciones Diplomticas;
ii) un funcionario consular, segn se define en la Convencin de
Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares;
iii) un miembro del personal diplomtico de las misiones perma
nentes ante las organizaciones internacionales, de las misiones
especiales, o ha sido contratado para representar al Estado en
conferencias internacionales; o
iv) cualquier otra persona que goce de inmunidad diplomtica;
c) si el objeto del proceso es la contratacin, la renovacin del contra
to de trabajo o la reposicin de una persona natural;
d) si el objeto del proceso es la destitucin o la rescisin del contrato
de una persona y, conforme determine el Jefe de Estado, el Jefe de
Gobierno o el Ministro de Relaciones Exteriores del Estado emple-
29 En el Informe... citado se hace un resumen de la jurisprudencia que se ha seguido
en el principal. Vase en especial la nota 97 en la p. 350.
376
ador, dicho proceso menoscabe los intereses de seguridad de ese
Estado;
e) el empleado fuese un nacional del Estado empleador en el momen
to en que se entabl el procedimiento, a menos que esta persona
tenga su residencia permanente en el Estado del foro; o
f) si el Estado empleador y el trabajador han convenido otra cosa por
escrito, salvo que por motivos de orden pblico los tribunales del
Estado del foro tengan conferida jurisdiccin exclusiva por razn
de la materia objeto del proceso.
1) Inmunidad del Estado respecto a medidas coercitivas
Es perceptible la diferencia de enfoque entre la simple inmunidad de
jurisdiccin del Estado y su inmunidad en lo relativo a medidas de
carcter coercitivo, puesto que en lo tocante a stas la regla es que no
pueden adoptarse tales medidas coercitivas con algunas excepciones
taxativamente enumeradas. En la segunda lectura del proyecto se incor
poraron algunas de las observaciones de los Gobiernos, tanto como en
la Sexta Comisin y en la propia CDI. El proyecto de 2003 y la Con
vencin (artculos 18, 19 y 20) adoptaron los textos que siguen:
A r tculo 18
Inmunidad del Estado respecto de medidas coercitivas anteriores al fallo.
No podrn adoptarse contra bienes de un Estado, en relacin con un
proceso ante un tribunal de otro Estado, medidas coercitivas anterio
res al fallo como el embargo y la ejecucin, sino en los casos y dentro
de los lmites siguientes:
a) cuando el Estado haya consentido expresamente en la adopcin de
tales medidas, en los trminos indicados:
i) por acuerdo internacional;
ii) por un convenio arbitral o en un contrato escrito; o
iii) por una declaracin ante el tribunal o por una comunicacin escri
ta despus de haber surgido una controversia entre las partes; o
b) cuando el Estado haya asignado o destinado bienes a la satisfac
cin de la demanda objeto de ese proceso.
Artculo 19
Inmunidad del Estado respecto de medidas coercitivas posteriores al fallo.
No podrn adoptarse contra bienes de un Estado, en relacin con un
proceso ante un tribunal de otro Estado, medidas coercitivas posterio
res al fallo como el embargo y la ejecucin, sino en los casos y dentro
de los lmites siguientes:
a) cuando el Estado haya consentido expresamente en la adopcin de
tales medidas, en los trminos indicados:
i) por acuerdo internacional;
ii) por un convenio arbitral o en un contrato escrito; o
iii) por una declaracin ante el tribunal o por una comunicacin escri
ta despus de haber surgido una controversia entre las partes; o
b) cuando el Estado haya asignado o destinado bienes a la satisfac
cin de la demanda objeto de ese proceso; o
c) cuando se ha determinado que los bienes se utilizan especficamen
te o se destinan a su utilizacin por el Estado para fines distintos de
los fines oficiales no comerciales y que se encuentran en el territo
rio del Estado del foro, si bien nicamente podrn tomarse medi
das coercitivas posteriores al fallo contra bienes que tengan un
nexo con la entidad contra la cual se haya incoado el proceso.
m) Efecto del consentimiento a la jurisdiccin sobre las medidas
coercitivas
Cuando se requiera el consentimiento para la adopcin de medidas
coercitivas de conformidad con los artculos 18 y 19, el consentimiento
para el ejercicio de jurisdiccin en virtud del artculo 7 no implicar
consentimiento para adoptar medidas coercitivas.
Respecto a los bienes que pueden ser objeto de las anteriores medi
das, dice el
Artculo 21
Clases especiales de bienes:
1. No se considerarn bienes utilizados o destinados a ser utilizados
especficamente por el Estado para fines que no sean un servicio pblico
no comercial conforme a lo dispuesto en el apartado c) del artculo 19:
a) los bienes, incluida cualquier cuenta bancaria, que sean utilizados
o estn destinados a ser utilizados en el desempeo de las funciones
de la misin diplomtica del Estado o de sus oficinas consulares,
sus misiones especiales, sus misiones ante organizaciones interna
cionales o sus delegaciones en rganos de organizaciones interna
cionales o en conferencias internacionales;
b) los bienes de carcter militar o los que sean utilizados o estn desti
nados a ser utilizados en el desempeo de funciones militares;
378
c) los bienes del banco central o de otra autoridad monetaria del Estado;
d) los bienes que formen parte del patrimonio cultural del Estado, o
parte de sus archivos, y no se hayan puesto ni estn destinados a
ser puestos en venta;
e) los bienes que formen parte de una exposicin de objetos de inters
cientfico, cultural o histrico y no se hayan puesto ni estn desti
nados a ser puestos en venta.
2. Lo dispuesto en el prrafo 1 se entender sin perjuicio de lo previsto
en el artculo 18 y los apartados a) y b) del prrafo 1 del artculo 19.
3. La legislacin argentina
a) Introduccin
El 31 de mayo de 1995, el Congreso Nacional sancion la ley 24.488
sobre inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros ante los tri
bunales argentinos, promulgada parcialmente el 22 de junio del mismo
ao (B.O. 2816/95).
Anteriormente, aunque la inmunidad de jurisdiccin de los Estados
extranjeros no figuraba expresamente en la Constitucin Nacional,30 la
Corte Suprema haba recurrido a los principios generales del derecho de
gentes para justificar la aplicacin a aquellos Estados de la inmunidad
absoluta y la validez del decreto- ley 1285/58.31 Este decreto reglamen
tario de los artculos 116 y 117 de la Constitucin, que organiza la jus
ticia nacional y fue ratificado por ley 14.467, era la nica normativa
aplicable en la materia. Su artculo 24 establece la competencia de la
CSJN para entender originaria y exclusivamente en causas concernien
tes a diplomticos extranjeros y en litigios que involucren a una provin
cia con un Estado extranjero. En este ltimo caso, nuestro pas otorgaba
inmunidad de jurisdiccin bajo condicin de reciprocidad,32 aunque la
prctica no registra casos de inmunidad no concedida por su falta.
30 En este sentido Bidart Campos, Germn, Derecho Constitucional del Poder, Ediar,
T. II, pp. 399 y ss.
31 Embajada de Francia, CS, J unio 24- 976; Gmez, Samuel c. Embajada Br itni
ca , ED, T. 68, p. 233, entre otros.
32 Modif icacin al decreto- ley 1285/58 introducida por el decreto- ley 9015/63.
En este marco, una constante jurisprudencia de la Corte Suprema,
afianz la tesis de la absoluta inmunidad con la nica excepcin del
consentimiento, aun en asuntos en que pudiera comprometerse el orden
pblico, como las cuestiones laborales.33
b) El cambio de jurisprudencia y la ley 24.488
El 22 de diciembre de 1994, en el caso Manauta, J uan Jos y otros d
Embajada de la Federacin Rusa s/ daos y perjuicios varios, la CSJN,
en atencin a la prctica actual de los Estados en la materia y conside
r ando el tr atamiento que nuestr o pas r ecibi en tr ibunales
extranjeros,34 adhiri a la tesis restringida de inmunidad de jurisdic
cin, basada fundamentalmente en la distincin entre actos de imperio
y actos de gestin.35
Este cambio impuls la sancin de la ley 24.488 que, aunque con
algunas falencias, satisface la necesidad de alguna certidumbre en la
materia.
Segn el artculo 1,
Los estados extranjeros son inmunes a la jurisdiccin de los tribuna
les argentinos, en los trminos y condiciones establecidos en esta ley.
La forma adoptada es similar a la del proyecto de la CDI y sus con
secuencias, por ende, iguales a las comentadas ms arriba.
33 Entre otros casos, ver: J os B. Zubiabur r e c. Gobier no de Boliv ia en Fallos
79:124; Baima y Bessolino c. Gobierno del Paraguay, Fallos 123:58; Fisco Nacional
c. Rodolf o Monez Cazn y otr o , Fallos 125:40; A ntonio Romay c. Roy al Commission
on Wheat Supplies , Fallos 135:263; Ibarra y Ca. c. Capitn del V apor Espaol Iba ,
Fallos 178:173; MacLean Carlos A. c. Gobierno de los Estados Unidos de Amrica ,
Fallos 292: 461; Samuel Gmez c. Embajada Br itnica, Fallos 295: 176; Lpez, Elsa C.
y otr o c. Depar tamento Cul t ur al y de Cooper acin Cientf ica de Fr ancia , Fallos
295: 187.
34 En especial el caso Weltover fallado por la Corte Suprema de los Estados Unidos
el 12 de J unio de 1992, en el que acept una demanda contra la Argentina por la reprogra
macin unilateral de los vencimientos nominativos en dlares, aun cuando resulta extre
madamente discutible que tal acto pueda no ser considerado como un acto de imperio.
35 Para un anlisis del fallo, ver: Dreyzin de Klor, Adriana S., Comparecencia de un
Estado ex tranjero ante los tribunales argentinos. (Una oportunidad aprovechada), en La
Ley, 1 de septiembre de 1995.
3 8 0
i) Los alcances de la inmunidad concedida
El texto legal omite el tratamiento de las inmunidades de ejecucin y
embargo de los bienes de un Estado extranjero.
Ante esta omisin se ha sostenido que es necesario un nuevo planteo
de inmunidad para obtener la ejecucin o el embargo.36 Tal interpreta
cin parece dudosa. Si bien esa es la solucin del artculo 32.4 de la Con
vencin de Viena sobre relaciones diplomticas, que exige para ello una
nueva renuncia, hay que considerar que la inmunidad de jurisdiccin de
los Estados es un instituto diferente de la inmunidad de jurisdiccin de los
agentes diplomticos y que la norma consuetudinaria no est bien esta
blecida, as como que hay jurisprudencias nacionales que distinguen
segn la calidad de los bienes, como se dijo ms arriba.37
Alcance ratione personace
Se otorga, en primer lugar, a los Estados extranjeros que hubieran
sido reconocidos como rales por la Repblica Argentina, de conformi
dad con las normas de derecho internacional.
Tambin a entidades equiparables a ellos. La Corte ha concedido
inmunidad de jurisdiccin a un diplomtico de la Soberana Orden de
Malta, por su carcter de entidad internacional independiente recono
cido por la Argentina, aun cuando no es un Estado en sentido estricto.38
La ley no determina:
qu rganos del Estado extranjero pueden invocar la inmunidad
jurisdiccional, y
si tambin gozan de ella as subdivisiones polticas del Estado
extranjero.
Hay una cierta tendencia a ampliar el concepto. La CDI ha entendi
do que pueden invocarla los rganos del Estado en la medida que acten
36 Zuppi, Alber to Luis, La inmunidad jurisdiccional de los Estados ex tranjeros ante
los tribunales argentinos conf orme a la ley 24.488 , ED, 14 febrero 1996.
37 En el mismo sentido, Conf or t! , Benedetto, Derecho I nternacional, ed. en espaol
revisada y anotada por Ral E. Vinuesa, Zavala Editor, 1995, p. 302, y Henkin, Louis y
otros, International Law. Cases and Materials, American Casebooks Series, 1987, p. 930
y sus citas.
3 y er Radziwill, Carlos s/ causa N 9439, CS, sentencia del 13/5/93. Si bien la inmu
nidad de los diplomticos no debe ser conf undida con la de los Estados, como ya aclara
mos, en el presente caso la inmunidad concedida al f uncionario deriva directamente de la
reconocida a la Soberana Or den Militar de Malta.
en ejercicio de las prerrogativas del poder pblico del Estado.39 Tales
seran los elementos constitutivos del gobierno central, ministerios y sus
delegaciones (se incluyen aqu las embajadas), secretaras y subsecreta
ras de Estado o sus equivalentes, direcciones y subdirecciones genera
les, as tambin como las fuerzas armadas.
Ante quien se goza la inmunidad jurisdiccional
En el concepto de tribunales argentinos deben incluirse todos,
independientemente del nivel rgano. Este es el criterio empleado por
el Proyecto de la CDI (artculo 2), as como tambin por la FSIA (secc.
1603) y por el Proyecto de Convencin Interamericana sobre la Inmu
nidad de Jurisdiccin de los Estados de 1983 en su artculo 2. Adems,
entendemos que deben quedar comprendidos aqu no slo los tribuna
les judiciales, sino tambin los administrativos, sin pretender por ello
adentrarnos en la bizantina discusin sobre si stos ejercen o no funcio
nes jurisdiccionales.
Casos en que no se aplica la inmunidad de jurisdiccin
- La renuncia expresa
El artculo 2 de la ley prescribe que:
Los Estados extranjeros no podrn invocar inmunidad de jurisdic
cin en los siguientes casos:
a) Cuando consientan expresamente a travs de un tratado internacio
nal, de un contrato escrito o de una declaracin en un caso determina
do, que los tribunales argentinos ejerzan su jurisdiccin sobre ellos.
En este supuesto, el Estado extranjero, voluntariamente, se somete a
la jurisdiccin de los tribunales locales.40
33 Informe de la Comisin de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 43"
Perodo de Sesiones (A/46/10).
40 La CSJ N sostuvo durante dcadas que la renuncia expresa a la inmunidad, conjun
tamente con la falta de reciprocidad, eran las dos nicas ex cepciones al pr incipio de
inmunidad de | urisdiccin, no reconociendo de esta manera supuestos de renuncia tcita.
Ver Mac Lean, Carlos d Gobierno de los EE.UU. s/cobro de comisin, Fallos 2.92:461;
Batma y Bessalino d Gobierno de Paraguay , Fallos 123: 58; Towsend d Oficina
Departamento Comercial de Canad", Fallos 215: 253; Romay c. Royal Commission on
Wbeat Supplies", op. cit., entre otros.
1
La renuncia tcita
La ley 24.488 prev solamente que los Estados extranjeros no
podrn invocar su inmunidad de jurisdiccin ...cuando fuere objeto
de una reconvencin directamente ligada a la demanda principal que el
Estado extranjero hubiere iniciado (artculo 2 b)).
Sin embargo, determinados actos procesales podran probar la inten
cionalidad de los Estados extranjeros de someterse a la jurisdiccin de
los tribunales nacionales. La interposicin o contestacin de una
demanda, el planteamiento de un recurso judicial o administrativo o
una tercera y la comparecencia como tercero interesado son claros
ejemplos de aceptacin de la jurisdiccin.
La presentacin de un Estado extranjero ante un tribunal para alegar
su inmunidad jurisdiccional, no implica aceptacin de su competencia
segn lo establece el artculo 4 de la ley. Esa presentacin, suspender
los trminos procesales hasta tanto dicho planteamiento sea resuelto
(artculo 4 in fine).
- La constitucin de un domicilio especial en un contrato
Puede un Estado extranjero celebrar un contrato comercial en nues
tro pas en el que no conste expresamente la jurisdiccin de los tribuna
les argentinos, pero en el cual aquel Estado constituye un domicilio
especial. La jurisdiccin de nuestros tribunales, surge del contrato
como requiere la ley?
En Snrez de Solares, J. d Estado de Turqua", 41 la Cmara Federal
entendi que la Constitucin de un domicilio especial en un contrato
de locacin implicaba la sumisin a la jurisdiccin de los tribunales
locales. No obstante, el Poder Ejecutivo facult en ese caso a la Procu
racin del Tesoro, y a travs de ella a la Procuracin Fiscal Federal
para iniciar acciones tendientes a obtener la declaracin de nulidad,
inexistencia e inconstitucionalidad de la sentencia, por considerar que
durante el juicio Turqua haba gozado de inmunidad de jurisdiccin.42
Si bien la falta de inmunidad para demandas derivadas de operacio
nes inmobiliarias sobre bienes situados en el territorio nacional ha sido
41 Surez de Solares, J udith d Estado de Turqua, L.L 117- 141.
42 Gutirrez Posse, H.D.T ., Inmunidad del Estado , en Derecho Comparado, 1987,
6, p. 16.
contemplada expresamente por la ley (artculo 2 f)), la constitucin de
un domicilio especial puede efectuarse en cualquier otro tipo de contra
to. Sobre el particular, creemos que no ofrece lugar a dudas el artculo
102 del Cdigo Civil, en el sentido que (L)a eleccin del domicilio
implica la extensin de la jurisdiccin que no perteneca sino a los jue
ces del domicilio real de las personas . Pese a su poco clara redaccin,
significa que ...la competencia territorial que normalmente tiene el
juez del domicilio general (...) del demandado, se prorroga (transfiere)
al de su domicilio de eleccin.43
Particularmente, no parece haber razn para que no resulten de aplica
cin los artculos 1209 y 1215 CC a un contrato celebrado en el pas, que
produce sus efectos en l, y que fue celebrado por una persona jurdica
con capacidad suficiente como lo son los Estados extranjeros (artculo 34
CC). Por lo dems, este criterio fue seguido por una antigua jurispruden
cia de la Corte Suprema en la demanda iniciada por el Ministro Plenipo
tenciario de Chile contra Carlos Porta, curador del concurso Fratelli
Lavarello f Gio Batta por nulidad de venta del vapor guila.44
La jurisdiccin de los tribunales locales emergente del derecho
internacional
El inciso c) del artculo 2 de la ley que analizamos, establece que la
jurisdiccin de los tribunales locales puede surgir del derecho internacio
nal. Aunque resulta difcil establecer cundo la prctica de los Estados
llega a constituir una norma de derecho consuetudinario internacional,
la redaccin de este artculo inteligentemente deja abierta la posibilidad
de aggiornamiento de la ley a travs de la jurisprudencia de los tribu
nales locales.
- Cuestiones laborales
Desde 1974, cuando una Sala de la Cmara Nacional del Trabajo
puso en duda la aplicacin del decreto- ley 1285/58 para causas labo
rales en el ya clebre caso Roldn,45 se inici una suerte de debate
jurisprudencial. El tribunal haba calificado ex leg fiori que la celebra
43 Ar uz Castex , Manuel, Derecho Civil. Parte General, T. I, p. 467.
44 Fallos 47:248.
45 Cmar a Nacional del T r abajo, Sala IV, octubre 24- 1974; Roldn, Segundo B. d
Embajada de Vietnam del Sur en LX, V oh 1975 p. 527.
3 8 4
cin de un contrato de trabajo era un acto de iure gestionis del Estado
extranjero y que por ende no corresponda la inmunidad de jurisdiccin.
La CSJ N fu largamente reticente a aceptar esta postura. As, en
Embajada de Francia46 y en Gmez, Samuel c/Embajada Britnica,47 la
tesis de la inmunidad absoluta prevaleci solventada en los principios de
derecho internacional pblico recibidos por el Alto Tribunal.48 Como ya
hemos mencionado, en el caso Manauta, Juan Jos y otros d Embajada
de la Federacin Rusa s/ daos y perjuicios varios, la Corte produjo un
giro radical en la materia al adoptar los principios ya imperantes en el
derecho de gentes: la inmunidad se refiere exclusivamente a la materia
poltica propia de las delegaciones extranjeras y no a los ilcitos prove
nientes del fraude previsional (considerando 5).
La ley 24.488 refleja esta doctrina al establecer que los Estados
extranjeros no gozarn de inmunidad de jurisdiccin ...d) Cuando
fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos
o residentes en el pas, derivadas de contratos celebrados en la Repbli
ca Argentina o en el exterior, y que causaren efectos en el territorio
nacional....49
- Responsabilidad civil por la comisin de delitos y cuasi- delitos
El artculo 2.e) de la ley bajo anlisis, no reconoce inmunidad de
jurisdiccin a un Estado extranjero ante una demanda por responsabili
dad civil derivada de un delito o cuasi- delito cometido en el territorio
nacional.
Para la ley norteamericana lo que debe ocurrir en los Estados Unidos
es el dao, lo que posibilita la demanda a Estados extranjeros por
actos cometidos fuera del territorio de Estados Unidos, pero que pro
ducen sus efectos en l.50 Parece una redaccin preferible.
46 CS, junio 24- 976.
47 CS, junio 24- 976.
48 Para un detenido anlisis sobre estos fallos ver, entre otros: Bidart Campos, Ger
mn, J urisdiccin originaria de la Corte en causas concernientes a embajadas ex tranje
ras , ED 24/3/80; Goldshmidt, Werner, La Corte Suprema de J usticia de la Nacin en
su actual composicin y el Derecho Internacional Pblico , ED, T. 68, p. 233.
49 Ley 24.488, artculo 2, inc. d).
50 FSIA, Seccin 1605, a), 5.
- Otros casos de ausencia de inmunidad
Casos como los del acpite, que no presentan dificultades interpreta
tivas, revisten importancia. Tales seran las acciones sobre bienes
inmuebles situados en territorio nacional,51 que no gozan de inmunidad
jurisdiccional, como tampoco aquellas en las que el Estado extranjero
sea heredero o legatario de bienes situados en el territorio nacional52 o
en procedimientos relativos a la validez o interpretacin de un convenio
arbitral sobre una transaccin mercantil.53
- Las inmunidades ya reconocidas
Segn el artculo 6 ninguna disposicin de la ley afectar las inmuni
dades conferidas por las Convenciones de Viena de 1961 sobre relacio
nes diplomticas, o de 1963, sobre relaciones consulares.
Este artculo parece superfluo; una ley nacional tiene menor jerar
qua que los tratados referidos, de acuerdo con el artculo 75, inc. 22 y
concordantes de la Constitucin Nacional.
- Un caso de amicus curice"
La ley faculta al juez a ampliar los plazos de contestacin de deman
das y oposicin de excepciones a pedido del Estado demandado (artcu
lo 5), y admite en su artculo 7, que el Ministerio de Relaciones
Exteriores exprese su opinin sobre aspectos de hecho o de derecho
ante el tribunal interviniente, en calidad de amicus curice .
El decreto 9015/63, que modifica el decreto- ley 1285/58, ya permita
al Poder Ejecutivo intervenir en cuestiones relativas a la inmunidad de
Estados extranjeros, facultndolo a declarar la falta de reciprocidad
por medio de un decreto debidamente fundado. La opinin del Minis
terio de Relaciones Exteriores a este respecto no tiene carcter vincu
lante, de acuerdo a la ley.
El instituto del amicus curice, del derecho procesal norteamericano
e internacional est reservado a organizaciones no gubernamentales que
persigan un inters vlido y genuino y acrediten especializacin en el
51 Artculo 2 f).
52 A rtculo 2 g).
53 Artculo 2 h).
tema, por lo que no resultara del todo exacta esa denominacin para la
intervencin de un poder del Estado en una cuestin judicial.54
De todas maneras, es interesante el instituto para dar al juez una
valoracin poltica de la cuestin, y para que la Cancillera lo provea de
dictmenes completos respecto del estado de las normas internacionales
en la materia y de los casos similares por los cuales la Argentina haya
sido demandada en el exterior. As se reduciran las posibilidades de
incurrir en una eventual responsabilidad internacional.
'4 CNCr im y Corr . Fed., en pleno, mayo 18- 1995. Hechos ocurridos en el mbito de
la Escuela Superior de Mecnica de la Armada. V oto de la mayor a. ED- 15- 9- 95.
La responsabilidad de los Estados por hechos ilcitos:
origen de la responsabilidad
Capt ul o 17
A. Conceptos generales
1. Introduccin
La mejor expresin del estado actual del derecho internacional gene
ral en materia de responsabilidad del Estado es el texto anexo a la
Resolucin 56/83 de la Asamblea General, que reproduce el proyecto
respectivo de la Comisin de Derecho Internacional.1 Las normas pro
puestas por la CDI son en parte importante codificacin del derecho
consuetudinario existente y en parte desarrollo progresivo. En cuanto a
estas ltimas normas, son sin duda las ms crebles para originar - con
el tiempo y la prctica, tal como lo quera la CIJ en el asunto de la Pla
taforma continental del Mar del Norte- 2 nuevas costumbres universa
les. Los artculos de la CDI cambian fundamentalmente la ptica
1 La CDI termin la segunda lectura del proyecto en 2001 y lo elev a la Asamblea
General con la recomendacin de que sta siguiera a su respecto un procedimiento en dos
fases: en la primera, se tomara nota de los artculos y se los incorpor ara como un anex o
y en la segunda se considerara, transcurrido un lapso razonable, la posibilidad de convo
car a una conferencia para redactar una convencin codif icador a. En dicha oportunidad
la Asamblea General ex aminara tambin la posibilidad de incorporar, en todo o en par
te, lo relativo a la solucin pacfica de controversias (tercera parte del proyecto) que, en
la presente opor tunidad, haba sido supr imido de los artculos enviados. La Asamblea
General acept la recomendacin y deter min la inclusin del tema Responsabilidad de
los Estados en su agenda futura.
2 Vase Captulo 6 de nuestro libro Derecho Internacional Pblico, Buenos Aires,
1999, p. 75.
388
doctrinaria anterior, que slo consideraba la responsabilidad dentro del
tratamiento a extranjeros y al tiempo que toman decisiones necesarias
en que la doctrina estaba vacilante, como en lo relativo al dao o a la
incidencia de la culpa, intentan seguir la evolucin ms reciente en
cuanto a las contramedidas y a las consecuencias de las violaciones de
obligaciones internacionales colectivas, entre ellas las debidas a la
comunidad internacional en su conjunto. Algunos de los artculos ane
xos a la actual Resolucin 56/83 han sido ya proclamados por la juris
prudencia de los tribunales internacionales como pertenecientes al
derecho general.
En efecto, menciones en el sentido indicado, y muy numerosas, fueron
hechas en el caso de United States Diplomatic and Consular Staff in
Tehern (United Status vs. Irn, 1981); en el de Gabcikovo- Nagyma-
ros Project (ICJ Reports 1997, p. 7, en el pargrafo 47 (p. 38); en los
pargrafos 50/53 (pp. 39/41); pargrafo 58 (p. 46), pargrafo 79 (p.
54), pargrafo 83 (pp. 55/56); o el de Difference Relating to Irnmu-
nity froni Legal Process of a Special Rapporteur of the Comisin of
Human Rights (ICJ Reports 1999, p. 62, en el pargrafo 62 (p. 87).
Asimismo, en el caso arbitral del Rainbow Warrior entre Nueva
Zelandia y Francia (RIAA Vol. XX, p. 217 (1990) en el pargrafo 114
(pp. 270/271) y en el caso M/V Saiga (N 2) de San Vicente y Grana
dinas contra Guinea, International Tribunal for the Law of the Sea,
Fallo de julio 1, 1999, ILM vol. 3 (1999), p. 1323 K K. Despus de su
adopcin por la AGNU, hubo al menos dos menciones judiciales a la
Resolucin 56/83: en la Opinin consultiva sobre el muro de Israel en
los territorios palestinos ocupados (2003/04) y en el Tribunal para la
antigua Yugoslavia (T ICA Y ) en el caso Prosecutor vs. Dragan
Nikolic, que precedi a la anterior. En la primera, la CIJ acept clara
mente que las consecuencias legales de las violaciones por Israel de sus
obligaciones internacionales eran precisamente las que se proponan
en los artculos de la CDI. F.n particular, resulta notable su aceptacin
de las relativas a las violaciones graves de obligaciones erga omnes: la
obligacin de todos los Estados de no reconocer la ilegal situacin y
de no prestar ayuda o asistencia para mantener la situacin creada. El
Tribunal para la antigua Yugoslavia, aunque con gran cautela, reco
noci la aplicacin analgica a organizaciones internacionales de dis
posiciones de la responsabilidad de los Estados como fuera codificada
L a r e s p o n s a b i l i d a d d e l o s E s t a d o s p o r h e c h o s i l c i t o s 3 8 9
en la Resolucin 56/83, aunque simplemente como una gua jurdica
y dijo que iba a utilizar los principios establecidos en los artculos en
cuanto puedan ser tiles para determinar la cuestin sometida. ?
Al proponer normas o principios nuevos, la CDI, naturalmente, ha
actuado dentro de sus facultades de desarrollar progresivamente el
derecho internacional, segn lo establece el artculo 15 y correspon
dientes de su Estatuto.
La Comisin de derecho internacional, al elevar a la Asamblea Gene
ral sus proyectos de artculos sobre temas determinados, puede pedir
que la Asamblea convoque a una conferencia con el objeto de que sta
redacte una convencin codificadora sobre la base de los textos pro
ducidos, o bien que tome nota o adopte los artculos mediante una
resolucin, o bien que no tome accin alguna al respecto. En el caso
actual pidi que, provisoriamente, los textos se adoptaran por resolu
cin para evitar que una conferencia pudiera alterar el equilibrio
interno, trabajosamente obtenido, entre los textos aprobados y segura
mente tambin para comprobar su recepcin por la comunidad inter
nacional No se descart la posibilidad de convocar, tras un perodo de
prueba, una conferencia codificadora. En nuestra opinin, es posible
. que ello no sea necesario si los textos legados a la comunidad interna
cional sirven de base para un conjunto de costumbres siguiendo la
mecnica apuntada en el mecanismo de formacin de la nueva cos
tumbre considerada en el Captulo 6 de nuestro libro.4
2. Cuatro aspectos de la nueva normativa
La doctrina hizo notar, al terminarse la primera parte del proyecto,3
cuatro aspectos en que ste innovaba respecto al derecho consuetudina
rio existente. Eran stos:
J Prosecutor v. Dragan Nikolic. Decisin on Defence Motion Challenging the Exerci
se of J urisdiction by the Tribunal. 9 October 2002 Case No 1T- 94- 2 PT, para 60.
4 Derecho internacional pblico, Buenos Aires, 1999.
s Hay dos lecturas de los temas en la CDI. En la segunda lectura pueden introducirse
modificaciones, ya sean supresiones o aditamentos.
el enfoque general de la responsabilidad, en lugar del exclusivo
punto de vista del tratamiento a extranjeros;
la ausencia de mencin de la culpa lato sensu (esto es, del dolo o
de la negligencia) como constituyente del hecho ilcito;
idnticamente, la ausencia de mencin al dao, y
el desdoblamiento de la responsabilidad internacional del Estado
en ilcitos simples y en crmenes internacionales.
a) Enfoque general de la responsabilidad. El tratamiento a extranje
ros
En los tratados clsicos de derecho internacional, lo relativo a la res
ponsabilidad de los Estados se trataba en el captulo de las obligaciones
que regan el tratamiento a los extranjeros. Igual enfoque adoptaron los
intentos de codificacin al respecto, que fueron varios.6
La Comisin consider, luego de trabajosos debates que tuvieron
lugar en su seno y en la Sexta Comisin de la Asamblea General, que
era necesario cambiar dicho enfoque y encarar el tema de un modo ms
general, esto es, como la
situacin resultante del incumplimiento de una obligacin jurdica
internacional por un Estado, cualesquiera que sean la naturaleza de
esa obligacin y la materia a que se refiere.7
Las razones de tan fundamental paso fueron:
que se hizo patente la imposibilidad en la prctica de tratar de la
responsabilidad por daos a la persona o bienes de extranjeros sin
plantear, en relacin con este sector particular, todos los proble
mas fundamentales que se presentan en general a propsito de la
6 Hubo proyectos privados, antecedente y estudios dentro del sistema interamericano,
as como de los pases afroasiticos y de la Sociedad de Naciones. En la etapa de las
Naciones Unidas, la CDI encomend al miembro cubano, Garca A mador , la relatora
especial del tema. La gran mayor a de los proyectos fr uto de tales intentos enfocaron el
asunto desde el ngulo de la responsabilidad por daos a ex tranjeros, incluyendo el de
Garca A mador.
7 Anuario de a Comisin de Derecho Internacional, 1969, V ol. II, primera parte, p.
132.
responsabilidad internacional del Estado, de sus causas y de sus
modalidades, en cualquier esfera en que aquella responsabilidad
se originare.
Inversamente, el hecho de estudiar la responsabilidad exclusiva
mente en relacin con un sector determinado de obligaciones - las
del trato a extranjeros- no evitaba que los mismos problemas se
presentaran tocante la violacin de obligaciones en otros sectores.
Cuestiones como el origen de la responsabilidad, las circunstan
cias que excluyen la ilicitud, la responsabilidad de un Estado por
los actos de otro Estado, las consecuencias del hecho ilcito, etc.
podan y deban ser objeto de una conceptuacin general, de una
teora nica.
El hecho de no haber separado claramente las normas de fondo
relativas a la condicin de extranjeros y las normas de la respon
sabilidad por su incumplimiento aada a las dificultades propias
del tema de la responsabilidad las relativas a la condicin de los
extranjeros. La codificacin de este sector era, en definitiva, ms
difcil que la de las normas generales relativas a la responsabilidad
pura y simple.8
i) Normas primarias y secundarias
El instrumento lgico- jurdico utilizado por la Comisin para cam
biar de enfoque fue la distincin que hizo entre normas y obligaciones
primarias y secundarias, en el DIP. Para definirlas, conviene considerar
las en orden inverso: son secundarias las que nacen de la violacin de
una obligacin primaria y son primarias las que impone primariamente
el DIP a los Estados. Son, pues, normas primarias las consuetudinarias
o convencionales - para los Estados miembros de un tratado- que los
sujetan a obligaciones primarias, como podra ser para el Estado ribere
o la de respetar en su mar territorial el paso inocente, bajo ciertas con
diciones, de buques de terceras banderas, o aquella que impone al
Estado receptor la obligacin de velar por la seguridad de las embaja
das extranjeras. Pueden dividirse en sectores segn su contenido (dere
cho del mar, derecho del uso de la fuerza, derecho de proteccin del
medio ambiente, etc.). Siendo las normas del derecho internacional que
8 Id., p. 39.
regulan el tratamiento a extranjeros normas primarias, forman un sec
tor como otro cualquiera del derecho positivo.
Las normas secundarias son las tpicas de la responsabilidad. Las
violaciones a las obligaciones creadas por las normas primarias son
materia del derecho de la responsabilidad.
b) La culpa
Dos aspectos sumados hacen la responsabilidad:
el elemento subjetivo que es la conducta de una persona (rgano
del Estado, por ejemplo) atribuible al Estado (hecho del Estado)
el aspecto objetivo (violacin), que es el contraste de ese hecho del
Estado con la conducta exigida por una obligacin internacional.
Parte importante de la doctrina, que se remonta a Grocio, exiga la
presencia de un tercer elemento: la culpa9 del sujeto imputado.
El Prncipe no responda por los actos de sus ministros si no haba cul
pa de su parte, esto es, si no haba mediado la patientia, que era un
dejar hacer a los individuos sin prevenir ni impedir, pudiendo hacerlo,
la conducta contraria a la obligacin internacional. Habiendo patien
tia, el Prncipe haca suya la conducta ilcita. Esta concepcin domin
la doctrina largo tiempo.
Anzilotti asume una posicin antittica. La imputabilidad (atribu
cin al Estado de un comportamiento objetivamente contrario al dere
cho) se basa en una mera relacin de causalidad: basta comprobarla
para establecer la ilicitud de la conducta. La responsabilidad internacio
nal es entonces, segn Anzilotti, enteramente objetiva.
El dolo y la culpa son actitudes de la voluntad humana como hecho
psicolgico, estrictamente propio de personas fsicas. El Estado, como
persona colectiva, carece de la posibilidad de tener culpa propia.10 La
9 Culpa lato sensu, esto es, tanto la intencin de violar la obligacin que importa el
dolo, como el descuido en la conducta misma que implica la negligencia.
10 Circunvalar el obstculo acudiendo a la culpa in eligendo del Estado por la conduc
ta culpable del rgano no servira, porque finalmente el depositario de la culpa in eligen-
do sera otro rgano del Estado, esto es, otra persona fsica o grupo de personas si es un
rgano colectivo. Slo se retrocedera un paso sin cambiar de situacin.
culpa, por residir esencialmente en una persona fsica, no puede en
ningn caso ser traspasada al Estado. El derecho interno determina
cundo un acto de una persona es atribuible al Estado. Establecido
esto, Anzilotti considera las dos nicas hiptesis posibles: a) que el
hecho violatorio de la obligacin internacional hubiera sido cometido
en violacin tambin del derecho interno, en cuyo caso existira culpa
de la persona- rgano, pero no sera transmisible al Estado porque ste
haba prohibido esa conducta; no era por ende un hecho del Estado;
b) que el hecho violatorio de una obligacin internacional estuviera
autorizado por el derecho interno; en cuyo caso la conducta del rga
no es imputable al Estado, pero habiendo cumplido con el derecho
interno, la persona- rgano no tena culpa alguna que transmitir: la
conducta imputada al Estado no lleva en s misma la culpa. Sin
embargo, Anzilotti comprobaba que para el derecho internacional
vigente exista violacin y responsabilidad en ambos casos: est bien
establecido que la conducta del rgano que acta ultra vires o aun en
contra de sus instrucciones en violacin de una obligacin internacio
nal del Estado origina responsabilidad para ste.11 La conclusin de
Anzilotti era que, si el derecho de gentes haca responsable al Estado
aun cuando ste no tena culpa se deba a que en el derecho de gentes
la responsabilidad era enteramente objetiva y la culpa irrelevante.
En su famoso curso en la Academia de La Haya de 1939 Ago, que
fue el primer relator especial despus del fallido intento de Garca Ama
dor, critic la posicin de Anzilotti. Para este profesor, el momento
lgico en que se presentaba la cuestin de la culpa era cuando una cier
ta conducta era imputable al Estado. Si la conducta de un rgano del
Estado era contraria a una obligacin internacional de ese Estado, an
poda hacer falta la culpa de aquel rgano para que la conducta fuera
ilcita. Recordar que en la responsabilidad del Estado el sujeto autor de
la conducta (un individuo) es distinto del sujeto que carga con la res
ponsabilidad (el Estado).
" Anzilotti sortea esa primera dif icultad diciendo que en ese caso no haba verdadera
mente responsabilidad estatal sino un mecanismo de garanta que el Estado habilitaba
para hacerse cargo de las lesiones que ocasionara el funcionamiento del aparato estatal.
El Estado se haca cargo, no de una conducta que no poda serle imputada, sino de las
consecuencias de los hechos de sus rganos.
394
La negativa de Anzilotti se basaba, precisamente, en la separacin
entre la persona del Estado y su rgano: el Estado estaba sometido al
derecho internacional y el rgano al derecho interno. Pero seal Ago
que el rgano no era diferente y separado del Estado; era el Estado mis
mo. Y el derecho internacional contemplaba esa conducta a la luz de
sus propias reglas, y por ende, poda considerar que la conducta tena
dolo o culpa aunque no lo considerase as el derecho interno.
A diferencia de Anzilotti, para quien la asignacin al Estado de la
voluntad y accin de la persona- rgano era obra exclusiva del derecho
interno, para Ago la imputacin al Estado de una conducta en el plano
internacional deba ser hecha por las normas vigentes en ese plano, o
sea en el plano del derecho internacional. Este slo tena en cuenta la
organizacin del Estado para saber cules eran los rganos que actua
ban por cuenta de aqul,12 pero era libre de imputar al Estado, como
sujeto del derecho de gentes, la accin y voluntad de sus rganos o de
otras personas, como en realidad lo hace. La teora objetiva, en el senti
do de excluir completamente la culpa del derecho internacional, se
derrumba.
Desaparece esa dualidad de derecho internacional y derecho interno
que haca lgicamente imposible que, o bien no existiera culpa (cuan
do el derecho interno no prohiba la accin del rgano), o bien que
existiera y 110 fuera transmisible (por ser contraria al derecho interno
del Estado).13
La Comisin decidi que, en efecto, son las obligaciones emanadas
de una norma primaria las que determinan cundo la culpa es exigible.
As sucede, por ejemplo, en las obligaciones de debida diligencia, cuya
violacin requiere el elemento subjetivo de la culpa (negligencia).14
Para el derecho inter nacional, el derecho interno es un simple hecho.
13 T ampoco hay necesidad de recurrir a la teora de la garanta ni razn lgica que
impida al derecho inter nacional tener en cuenta o no- el carcter voluntario de la infrac
cin del rgano para dar valor jurdico al dolo o la culpa como condicin de la existencia
de un hecho ilcito del Estado.
14 Ver J ames Cr awf or d, The International Law Commissions Articles on State Res-
ponsibility, Cambridge, Cambridge University Press, 2002, pp. 13/14.
L a r e s p o n s a b i l i d a d d e l o s E s t a d o s p o r h e c h o s i l c i t o s 395
El asunto de la culpa dividi la doctrina internacional y culmin en la
clebre sesin del Institu de droit intemational de 1927, en que los
partidarios de la culpa triunfaron por escaso margen. Pero Ago, no
obstante su convencimiento, advirti que dividira la opinin de la
Comisin de derecho internacional si introduca implcitamente el
asunto de la culpa como constitutiva del hecho del Estado. Como
veremos, sin embargo, el proyecto de Ago precluye la ilicitud de tales
hechos en casos como el estado de necesidad y la fuerza mayor, en los
que se excluye la culpa porque, o bien la voluntad no participa15 o
bien participa pero hay imposibilidad moral.16
c) El dao
Clsicamente, la responsabilidad se defina como la reparacin del
dao causado por la violacin de una obligacin. Eran tres los pilares
que sostenan su arquitectura: el hecho ilcito, el dao, el vnculo de
causalidad.17
El artculo 1 actual dice simplemente:
Todo hecho internacionalmente ilcito del Estado genera su respon
sabilidad internacional.
No menciona el dao. Por eso se dice ahora que el dao est elimi
nado como ingrediente necesario para que exista la responsabilidad18:
el mero hecho de la violacin, entonces, bastara para generarla. Esta
definicin implica un paso trascendente en la concepcin de la respon
15 En la fuerza mayor el cumplimiento de la obligacin resulta materialmente imposi
ble (artculo 23).
16Como en el estado de necesidad, en que se habla de una imposibilidad moral, ya
que nada impide materialmente al Estado cumplir con su obligacin.
17Esta ltima un mero puente entre la violacin y el dao.
18 Alain Pellet nos dice a ese respecto que en tal perspectiva, el dao ha sido deste
rrado, no del derecho de la responsabilidad internacional, sino de su definicin (o de su
origen). Ya no es ms necesario para contraer responsabilidad... la Comisin... descart,
a justo ttulo, la idea enteramente artificial de perjuicio jurdico que no agrega estricta
mente nada a la concepcin objetiva de la responsabilidad definida como consecuencia
exclusivamente del hecho internacionalmente ilcito. Pellet, Remarques sur une rvolu
tion inacheve. Le projet darticles de la CDI sur la responsabilit des Etats, 42 AFDI
(1996), 7-32, en 6-7. (Traduccin nuestra.)
3 9 6
sabilidad del Estado, aunque como veremos, si al dao se le cierra la
puerta, vuelve a entrar por la ventana.
d) El desdoblamiento de la responsabilidad
Por ltimo, el proyecto introdujo un desdoblamiento de la responsa
bilidad unitaria del perodo clsico, en el famoso artculo 19 (de la pri
mera lectura) sobre crmenes internacionales. El desdoblamiento
consista en atribuir consecuencias distintas segn se violaran obligacio
nes comunes u otras que protegieran un inters esencial de la comunidad
internacional. Tales violaciones constituan crmenes internacionales
del Estado.
La Comisin, sin dejar de lado la concepcin del desdoblamiento,
abandon la terminologa anterior en la segunda lectura del proyecto,
tras haber provocado en la doctrina discusiones interminables sobre la
posibilidad o no de la existencia de esos crmenes internacionales del
Estado, y termin por considerar las consecuencias - algo diferentes de
las comunes- que seguiran a la violacin de las obligaciones imperati
vas o de jus cogens, sin calificarlas de crmenes. Era necesario: el terre
no propio de tales obligaciones haba sido solamente ex aminado en
relacin con los tratados, en la Convencin de Viena de 1967. Ahora se
estudia el funcionamiento de tales obligaciones - y de todas las erga
omnes- en lo relativo a la responsabilidad.19
Esto aumenta el nmero de los Estados que entran en el campo de las
relaciones creadas por la responsabilidad, al poner en contacto al autor
de la violacin con todos los Estados miembros de un grupo con un
inters colectivo protegido o con los miembros de la CI en su conjunto.
Asimismo, hace que el contenido de las normas primarias -que deter
mina si se trata o no de una norma de jus cogens- entre a jugar en el
19 Recordar el famoso dictum de la CIJ en el asunto de la Barcelona Traction, Light
and Power Company Ltd., que reconoci la existencia de obligaciones erga omnes cuya
violacin, como en el caso del genocidio y de la agresin, afectan el derecho de todos los
miembros de la comunidad internacional. Recor dar tambin que la Convencin de Viena
de derecho de los tratados declar la existencia de ciertas obligaciones, llamadas impera
tivas o de jus cogens que tienen mayor jerarqua que las otras y no admiten su derogacin
por pacto en contrario.
campo de la responsabilidad, que era el reino exclusivo de las normas
secundarias. Si bien, entonces, la introduccin de los crmenes interna
cionales del Estado no fue aceptable, el artculo 19 tuvo el mrito de
introducir una escala de consecuencias correspondientes a la violacin
de obligaciones de diferente nivel. No puede tener las mismas conse
cuencias - aunque para algunos autores las diferencias encontradas no
sean particularmente impresionantes- el incumplimiento de las obliga
ciones de la Convencin de genocidio que el de una clusula secunda
ria de un tratado de amistad, comercio y navegacin. La CDI cumpli,
al menos, con su deber de explorar el funcionamiento de las obligacio
nes erga omnes y de jus cogens en el campo de la responsabilidad de
los Estados por hechos ilcitos. El proceso est abierto y el artculo 54,
como veremos, mantiene la puerta entornada.
3. Las nuevas relaciones jurdicas
Las violaciones crean relaciones jurdicas nuevas y por ende diferen
tes situaciones jurdicas subjetivas.
Situaciones jurdicas subjetivas son aquellas en las que se encuentra
el sujeto en relacin con la norma. En el caso que nos ocupa, las situa
ciones jurdicas subjetivas son por un lado el derecho del sujeto (dere
cho subjetivo) que es vctima de la violacin, de exigir el cumplimiento
de las nuevas obligaciones, bsicamente, de aquellas que conforman la
reparacin. A este derecho subjetivo, que reemplaza al derecho subje
tivo violado, corresponde una nueva obligacin por parte del sujeto
autor de la violacin, la obligacin de reparar, que remplaza a la obli
gacin primaria violada. Otra situacin subjetiva es la facultad del
sujeto (Estado vctima) de imponer una sancin, a la cual no corres
ponde obligacin alguna y es facultativa -de ah su nombre- para el
primero.
Unicidad o pluralidad de relaciones?
La doctrina no era unnime en cuanto a la unicidad o pluralidad de
relaciones jurdicas del tramo secundario. La corriente ms clsica era
partidaria de la unicidad: el Estado autor del hecho ilcito tiene el nico
deber de reparar y el Estado vctima posee el derecho subjetivo de exi
3 9 8
gir aquella reparacin, entendida sta en sentido amplio.20 Ello es as,
porque en el orden internacional slo existira la obligacin de borrar
las consecuencias del hecho ilcito y la punicin sera ajena a la natura
leza de las relaciones entre Estados.21
Dentro de la misma corriente unicista, otra concepcin llega a un
resultado enteramente opuesto, desde que parte de una premisa contra
dictoria con la que venimos de enunciar. En efecto, al considerar que el
derecho internacional es un orden coercitivo - como todo derecho- la
nica consecuencia posible de una violacin dentro de ese orden es una
sancin coactiva. La reparacin sera relegada a la categora de un
deber subsidiario entre el hecho y la real consecuencia que es la san
cin. A este deber subsidiario, o sustitutivo slo puede llegarse por un
acuerdo entre el Estado autor - que busca evitar la sancin- y el Estado
afectado por la violacin.22
El entonces relator especial, profesor Roberto Ago, propuso en cam
bio una tercera posicin
...en todo sistema jurdico, el hecho ilcito puede dar lugar, no a un
tipo nico de relaciones jurdicas, sino a una duplicidad de relaciones
caracterizadas por diferentes situaciones jurdicas de los sujetos que
intervienen en ellas.23
Para resumirlo en pocas palabras, el sujeto cuyo derecho ha sido vio
lado se encuentra, segn sea el caso, o bien en condicin de exigir una
reparacin al Estado que ha incumplido su obligacin, o bien de apli
carle una sancin. En la primera alternativa, al derecho subjetivo del
Estado lesionado corresponde una nueva obligacin a cargo del Estado
20 Y a anticipamos que f orman parte de la obligacin general de reparar diversas otras,
como la restitucin (naturalis restitutio), la indemnizacin, la satisfaccin y las garantas
de no repeticin. En el tex to se hace referencia, entonces, a aquella obligacin general de
reparar.
21 Ver Anuario, 1970, V ol. II, l a parte, p. 194. Dentro de esta concepcin, contrame
didas como las represalias no seran sanciones - con su motivacin represiva o de castigo-
sino ex clusivamente maneras coercitivas a disposicin del Estado lesionado para restable
cer su derecho afectado.
21 Id., p. 195. Kelsen respalda esta posicin.
23 Ibid.
autor de la violacin; en la segunda el Estado lesionado tiene una facul
tad jurdica que puede o no ejercer, pero a la que no corresponde una
obligacin de la otra parte.
Responsabilidad sera, entonces,
la situacin de un sujeto de derecho internacional frente al derecho
de otro sujeto a exigirle una reparacin, o frente a la facultad de este
otro sujeto de imponerle una sancin.24
Conviene aclarar que en el derecho de gentes actual, la reparacin
tiene prioridad en el sentido de que antes de aplicar una sancin, el
Estado lesionado debe intentar obtener la reparacin, lo que qued
bien establecido a partir del caso Naulilaa,25 y como claramente lo
establece el proyecto de la CDI en su segunda parte, cuando trata de las
contramedidas, cuya nica funcin es la de forzar el cumplimiento de la
obligacin violada.
Tambin que el hecho ilcito de un Estado puede poner a ste en rela
cin con otros Estados diferentes del lesionado, como en algunos trata
dos multilaterales o en la violacin de obligaciones erga omnes, e incluso
con una organizacin internacional, lo que sucede con ciertas competen
cias del Consejo de Seguridad. Todo lo relativo a las obligaciones colec
tivas, esto es, aquellas referentes a un grupo de Estados o a la
comunidad internacional en su conjunto, son materia de los Captulos
III de la Segunda Parte y I de la Tercera Parte de los artculos de la CDI.
4. Calificacin de la ilicitud por el derecho internacional
Un principio general que la Comisin reconoci fue el de que ...la
existencia de un hecho del Estado en el plano internacional no est con
dicionado en absoluto por la existencia de un hecho del Estado en el
plano interno.26 En otras palabras, para que haya un ilcito interna
24 Ibid.
25 UN Recueil des sentences arbitrales, V ol. II, pp. 1027/1028.
26 Anuario, 1971, V ol. II, l a parte, p. 242.
4 0 0
cional debe existir el incumplimiento de una obligacin tambin inter
nacional. Asimismo, tal violacin no puede ser excusada por disposi
cin alguna del orden interno del Estado autor del incumplimiento.
Esto no es ms que un aspecto de la relacin existente entre el derecho
de gentes y el interno que hemos visto en el Captulo IV.
B. Los elementos del hecho ilcito27
La ilicitud se conforma con un elemento subjetivo y otro objetivo.
1. El hecho del Estado
La atribucin28 al Estado, como sujeto del derecho internacional, de la
conducta de ciertos individuos es uno de los dos elementos de la respon
sabilidad. El otro apunta a que la conducta en cuestin constituya el
incumplimiento de una obligacin internacional de aquel Estado. Suele
llamarse al primero elemento subjetivo,29 y elemento objetivo al segundo.
La conducta atribuida al Estado puede ser positiva u omisiva, siendo
esta ltima la ms frecuente en el campo de los hechos ilcitos interna
cionales.
Por ejemplo, las conductas de particulares que causen daos a extran
jeros no son las que originan la responsabilidad del Estado - cuando
sta corresponde- sino la inaccin de los rganos propios que tenan
la obligacin de evitarlos.
Importa sealar que esta atribucin slo puede ser hecha por el dere
cho internacional, aunque al hacerse puede tenerse en cuenta tambin el
27 La CDI eligi hechos en lugar de actos , tanto en la versin espaola como en
la francesa (faits llicites), entre otras razones porque la palabra escogida comprende tan
to los actos como las omisiones.
28 De nuevo, la Comisin prefiri utilizar atr ibucin en lugar del clsico trmino
imputacin del derecho interno, que tiene connotaciones referentes a elementos como
la conciencia o la capacidad del sujeto.
29 Porque incumbe al sujeto de la obligacin.
derecho interno del Estado autor. Este ltimo es slo un instrumento
que se utiliza en una operacin que cae de lleno en el plano del orden
jurdico internacional.30
a) La atribucin de una conducta al Estado
Cuando la conducta de ciertas personas puede ser atribuida al Esta
do, nos encontramos en presencia de un hecho del Estado. Quines
son aquellas personas cuya conducta se atribuye al Estado y en qu
casos?
i) Los rganos del Estado
Siendo el Estado una persona moral, no puede actuar sino por inter
medio de personas fsicas y, en primer trmino, por intermedio de esas
personas fsicas a las que su derecho interno asigna el carcter de
rganos del Estado, siempre y cuando hayan actuado en la ocasin
como tales rganos.
La ubicacin del rgano en el marco del orden interno del Estado es
irrelevante, ya sean sus funciones internacionales o internas, pertenezca
al Poder Ejecutivo, Legislativo o J udicial, cualquiera sea su posicin en
la organizacin del Estado y tanto si pertenece al Gobierno central
como a una divisin territorial del Estado (artculo 4).
Estos ltimos seran, por ejemplo, los Estados miembros de un Esta
do federal, los cantones, regiones, departamentos, municipios, adminis
traciones autnomas de ciertos territorios o de territorios dependientes,
etc. Estas entidades, si bien son diferentes del Estado central y gozan de
una personalidad jurdica distinta en el derecho interno del Estado,
estn encargadas de prestar servicios pblicos o desempear funciones
pblicas, es decir, de ejercer actividades por cuenta de la colectividad,
segn un sistema de reparto de tales funciones ratione loci que respon
de a una tcnica de organizacin variable de un sistema a otro.31
Son entidades encargadas de ejercer actividades por cuenta de la colec
tividad, como ciertos bancos con funciones de emisin o control de la
moneda. La cuestin se ventil en la CIJ (Asunto relativo a determina
dos emprstitos noruegos) entre Francia y Noruega. Andr Gros,
30 Ver Anuario 1971 cit., p. 204.
31 Id., p. 277.
4 0 2
agente francs, dijo: En derecho interno, ..da creacin de un estable
cimiento pblico responde a una necesidad de descentralizacin; resul
ta a veces necesario conceder cierta independencia a determinados
establecimientos u organismos, ya sea por motivos presupuestarios, ya
sea por razn de la finalidad que persiguen, por ejemplo un objetivo
de asistencia social o cultural. Pero si en derecho interno la personali
dad jurdica de los establecimientos pblicos, distinta de la del Estado,
entraa como consecuencia que los procedimientos relativos a esos
establecimientos deben ser entablados contra ellos y no contra el Esta
do,... no hay que transponer al derecho internacional esa consecuen
cia... Desde el punto de vista del derecho internacional, esas personas
pblicas se confunden con el Estado.32
ii) Personas o entidades que ejercen atribuciones del poder pblico
Estrechamente vinculados con el punto anterior estn los comporta
mientos de personas o entidades que no sean rganos del Estado segn
el artculo anterior, pero a las cuales el derecho interno de dicho Estado
las faculte para ejercer atribuciones del poder pblico (artculo 5).
Esta disposicin comprende una gran variedad de entes, como cor
poraciones estatales privatizadas pero que conservan algunas funciones
pblicas o de reglamentacin, o como empresas privadas de seguridad
con concesiones estatales para administrar prisiones, que ejerzan el
derecho de detencin y de disciplina, o lneas areas a las que el Estado
pueda delegar funciones relativas a inmigracin o control de cuarentena.
A veces el Estado puede ejercer el poder de polica en una zona determi
nada a travs de su propia fuerza o confiar esta tarea o algunos de sus
aspectos, a entes autnomos.33 Una compaa de ferrocarriles suele ser
dotada de ciertos poderes de polica en relacin con su actividad y con
ciertos mbitos.34
32 Id., p. 275.
33 Ver League of Nations. Conference on the Codification of International Law,
Bases of Discussion for the Conference drawn up by the Preparatory Committee, V ol. III:
Responsibility of States for Damage cause in their Territory to the Person or Property of
Foreigners, Doc. C.75 .M.69, 1929, V , p. 90.
34 Ver la observacin del Gobierno alemn a la encuesta de que da cuenta la obra
citada en la nota anterior, ibid.
El artculo 5 no proporciona datos precisos en cuanto al alcance con
que debe entenderse la expresin atribuciones del poder pblico para
que la conducta de la entidad de que se trate pueda atribuirse al Estado.
Segn el comentario correspondiente a la mencionada norma, lo que es
considerado como una delegacin suficiente guarda relacin no sola
mente con la extensin de los poderes conferidos, sino tambin con la
manera en que stos son conferidos, los propsitos para los que van a
ser ejercidos y el grado de responsabilidad de la entidad hacia el
Gobierno por su ejercicio.35
iii) rganos puestos a disposicin de un Estado por otro Estado
Si un Estado pone un cierto rgano a disposicin de otro Estado, y
este rgano acta en ejercicio del poder pblico del Estado a cuya dis
posicin se encuentra, su comportamiento se considerar en el derecho
internacional como un hecho de este ltimo Estado.
Tal el contenido del artculo 6, que se refiere a casos en que un rga
no, prestado por un Estado a otro, acta en conjuncin con la maqui
naria del Estado prestatario y bajo su exclusiva direccin y control, en
lugar de hacerlo por instrucciones del Estado prestador.
Los fallos del Comit Judicial del Privy Council britnico (que fue consti
tuido por tratados en Tribunal de apelacin final para varios Estados
independientes de la Comunidad britnica de Naciones) son atribuibles a
dichos Estados y no al Reino Unido. Lo mismo sucede con los fallos de
la Suprema Corte de Australia dados en apelacin de la Suprema Corte
de Nauru, como consecuencia del Tratado entre ambos pases del 21 de
septiembre de 1976.36 Otro ejemplo est dado por los rganos de las
Potencias protectoras en caso de ruptura de relaciones diplomticas entre
dos Estados, como sucedi con la Embajada de Brasil en Londres que se
haca cargo de los intereses argentinos en el Reino Unido o la Embajada
de Suiza que ejerca la misma funcin en Buenos Aires por los britnicos.
En contraste con lo que suceda con el antiguo artculo 13, nada dice
el texto actual de lo que sucedera cuando el rgano fuera prestado por
35 J . Cr awf or d, The International Law Commissions Articles on State Responsibility,
Cambridge, Cambridge University Press, 2001, p. 101.
36 UNT S, Vol. 1216, p. 151.
4 0 4
una organizacin internacional, que a diferencia de los Estados, actan
por regla general en territorio de otro Estado. Aunque los casos no son
frecuentes, los ha habido y el objeto del artculo era principalmente el
de excluir al Estado territorial de la imputacin de ciertos hechos noci
vos eventualmente realizados por rganos de organizaciones internacio
nales.
Tal fue el caso de la Fuerza de las Naciones Unidas en el Congo
(ONUC). La ONU celebr acuerdos con Blgica, Grecia, Italia,
Luxemburgo y Suiza para reparacin de daos causados a personas o
bienes de nacionales de tales pases como consecuencia de las opera
ciones de sus fuerzas en el Congo. La ONU decidi tratar equitativa
mente las reclamaciones interpuestas por aquellos particulares
diciendo que no eludiran responsabilidades cuando se comprobase
que los agentes de las Naciones Unidas haban causado daos injusti
ficados a terceros inocentes.37
iv) Actuacin ultra vires o contra instrucciones de rganos del Estado
En cuanto a la atribucin al Estado de hechos de sus rganos o de
personas o entidades facultadas para ejercer atribuciones del poder
pblico, cuando stos actan ms all de su competencia, o an en con
tra de sus instrucciones, la Comisin se pronuncia claramente en su
favor en el artculo 7. As confirma el giro que la prctica y la jurispru
dencia internacionales tomaron desde fines del siglo pasado.
En efecto, un Estado no puede escudarse en que, segn lo dispuesto
por su derecho interno o sus instrucciones, los hechos de estas personas o
entidades deberan haber sido diferentes o no debieran haber ocurrido.38
Si tal no fuera el caso, se terminara por autorizar el abuso, ya que en la
mayora de los casos no habra prcticamente manera de probar que un
agente ha procedido o no de acuerdo con las rdenes recibidas.39
En el caso Caire, en que un sbdito francs fue muerto por dos oficia
les mexicanos por no responder a una extorsin que le hicieron, la
37 Anuario..., 1975, vol. II, p. 95.
38 Id., p. 106.
39 bid.
Comisin Mix ta decidi que dichos funcionarios, aun cuando hubie
ran actuado ms all de su competencia y aun en desobediencia de
rdenes superiores, comprometieron la responsabilidad del Estado
desde que actuaron bajo la cobertura de su status como oficiales y
usaron medios puestos a su disposicin por razn de dicho status .
(Traduccin nuestra.)40
v) Comportamiento dirigido o controlado por el Estado. La nocin
de control
La conducta de una persona, o de un grupo de personas, que acten
de hecho por instrucciones o bajo la direccin o control de un Estado
es atribuida a ese Estado, tal como lo expresa el artculo 8 del texto de
la CDI. Los casos ms directos son aquellos en que un rgano del Esta
do mueve a ciertas personas a actuar como auxiliares suyos y bajo sus
instrucciones para tareas policiales o como voluntarios para actuar
como milicias aunque permanezcan constantemente fuera de la estruc
tura oficial del Estado.
El artculo 8 se refiere a que la actuacin de tales personas lo fue
por instrucciones o bajo la direccin o el control de ese Estado . A ese
respecto, la palabra control puede evocar diferentes grados de suje
cin al Estado. Por ejemplo, en el caso Nicaragua, surgi la cuestin de
si ciertas violaciones del derecho internacional humanitario cometidas
por los llamados contras podan ser atribuidas a los Estados Unidos
y la Corte se remiti al significado de la palabra control. No obstan
te que los Estados Unidos haban asumido el planeamiento, la direc
cin y el apoyo de la actividad de los contras, la Corte rechaz la
alegacin nicaragense. No haba, segn la Corte, pruebas claras de
que aquel pas hubiera en realidad ejercido tal grado de control en
todos los campos como para justificar que los contras actuaran por
cuenta de aquel Estado... .41
Una versin algo diferente de control fue dada por la Cmara de
Apelaciones del Tribunal para la antigua Yugoslavia en el caso Tadic,
en el que se debata la cuestin de si el control ejercido por Yugoslavia
40 RIAA, V ol. V , p. 516 (192.9), p. 531.
41 Nicaragua vs United States of America Merits, IC] Reports, 1986, p. 14.
406
sobre las tropas serbias luchando en Bosnia42 converta al conflicto en
uno de carcter internacional.
El Tribunal emprendi el anlisis primero desde el punto de vista del
derecho humanitario y cit artculos de la Tercera Convencin de Gine
bra de 1949: el artculo 4(A)1 y 2, segn el cual las milicias, o grupos
paramilitares o unidades pueden ser considerados legtimos combatientes
si forman parte de [las] fuerzas armadas de una Parte en el conflicto (ar
tculo 4(A)1 o pertenecen [...] a una Parte en el conflicto (artculo
4(A)2. Era necesario entonces decidir en el caso particular qu es lo que
se entenda por pertenecer a una Parte en el conflicto. La Tercera Con
vencin de Ginebra, segn el Tribunal, se estaba refiriendo implcitamen
te a un test de control al establecer el requisito de la pertenencia.
En la prctica internacional, los beligerantes slo estn autorizados
a utilizar unidades paramilitares u otros irregulares en la conduccin
de hostilidades bajo la condicin de asumir responsabilidad por las
violaciones del derecho de los conflictos armados que aquellos puedan
cometer. El Tribunal deba, entonces, establecer el grado de autoridad
o control del Estado extranjero sobre las fuerzas que actuaban por su
cuenta para determinar su pertenencia.
Como el derecho humanitario no contiene un criterio nico para
determinar cuando un grupo debe ser considerado bajo control de un
Estado, esto es, actuando como funcionarios de facto de ese Estado, hay
que acudir al derecho internacional general y consiguientemente el Tri
bunal examin la nocin de control establecida por la CIJ en el caso
Nicaragua y lleg a la conclusin de que lo que decida sobre la natura
leza internacional - o no- del conflicto era la relacin de control que el
Ejrcito yugoslavo mantena sobre las tropas serbias que luchaban en
Bosnia. Sostuvo el Tribunal que tratndose de un cuerpo militar, como
tal estructurado en forma disciplinada y jerrquica, el grado de control
exigido por la prctica internacional era menor que el requerido en el
caso de individuos o grupos de individuos que no presentaran las carac
tersticas de un Ejrcito regular. Lleg entonces a la conclusin de que
en efecto, las tropas serbias luchando en Bosnia tenan la caracterstica
de una fuerza extra- nacional y que el conflicto era internacional.
4- Case IT- 94- 1, Prosecutor vs. Tadic, 1999, ILM, Vol. 38, p. 1518.
vi) Comportamiento bajo la direccin o control del Estado
El artculo 8 de la resolucin 56/83 reza as:
Se considerar hecho del Estado segn el derecho internacional el
comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa per
sona o ese grupo de personas acta de hecho por instrucciones o bajo la
direccin o el control de ese Estado al observar ese comportamiento.
Esta redaccin es posterior al fallo del Tribunal de la antigua Yugos
lavia y seguramente habr tenido en cuenta las diferencias con el de la
CIJ. En el Comentario, la CDI se limita a subrayar las distintas circuns
tancias vigentes en uno y otro caso, esto es, que uno era cuestin de
atribucin de conducta al Estado para asignarle responsabilidad y el
otro simplemente para determinar el grado de control necesario para
considerar que una tropa perteneca a un determinado pas y as
decidir sobre la naturaleza internacional del conf licto. Termina el
comentario diciendo que De todos modos, es cuestin de apreciacin
en cada caso si una conducta particular estaba o no bajo el control de
un Estado al punto que la conducta controlada pudiera atribursele.43
vii) Comportamiento en caso de ausencia o defecto de autoridades
oficiales
Puede suceder que personas privadas, individual o colectivamente,
acten como rganos del Estado sin serlo. Tal podra ser el caso de per
sonas que ante la necesidad asumen prerrogativas del poder pblico. Por
ejemplo, si una catstrofe natural, o una revolucin, conflicto armado u
ocupacin extranjera deja sin autoridades a una determinada localidad.
El caso se dio, durante la Segunda Guerra Mundial, de autoridades
que huyeron ante el avance de ejrcitos hostiles y otras personas debie
ron asumir provisoriamente y sin nombramiento alguno el papel de fun
cionarios pblicos. Ms recientemente, los Guardias Revolucionarios o
Komitehs que surgieron inmediatamente de producida la revolucin
iran fueron considerados por el Tribunal de Reclamaciones Irn- Esta
dos Unidos como ejemplos de casos cubiertos por el actual artculo 9.44
43 Cr awf or d, J ames, op. cit., p. 112.
44 VerYeager v. Islamic Republic or Irn, donde la conducta de los Guardias revolu
cionarios fue atr ibuida al Estado de Irn por haber ejercido elementos del poder pblico
1
viii) Comportamiento que el Estado reconoce y adopta como propio
El artculo 11 se refiere al caso de una conducta que al momento de
producirse no es atribuida al Estado y cuya atribucin slo tiene lugar
a posteriori y por un hecho ulterior del Estado.
El artculo 11 respeta el principio de que la conducta de personas
privadas no puede atribuirse al Estado, pero indica que lo ser en el
caso y en la medida en que el Estado reconozca y adopte ese comporta
miento como propio .
En el Lighthouses arbitration, el Tribunal atribuy a Grecia la conducta
de Creta en violacin de un contrato de concesin, parcialmente sobre
la base de que aquella conducta haba sido endosada por [Grecia]
como si hubiera sido una transaccin regular... y finalmente continuada
por ese pas, an despus de haber adquirido soberana territorial sobre
la isla....45
Otros ejemplos son un par de situaciones donde se advierte que el
Estado objeto de demandas internacionales endos, de hecho, la con
ducta objetada y la continu, de modo tal que puede decirse que la hizo
suya. Nos referimos a los asuntos Eichmann y el del apoderamiento por
estudiantes islmicos de la Embajada norteamericana en Tehern.
Adolf Eichmann, un nazi refugiado clandestinamente en la Argentina,
fue secuestrado por comandos israeles y llevado a Israel para su juz
gamiento por crmenes internacionales el 25 de mayo de 1960. La
Argentina acus a Israel de complicidad en el mencionado secuestro,
cargo que no fue aceptado ni negado expresamente en el Consejo de
Seguridad por la primera ministra Golda Meir, quien se refiri a los
secuestradores como a un grupo de voluntarios . El Consejo de
Seguridad, en su Resolucin 138 (23/VI/60) sugiri que el Gobierno
israel haba, por lo menos, tenido conocimiento del plan de captura
de Eichmann en la Argentina y dado su consentimiento. Seal los
peligros que entraara la repeticin de actos semejantes y pidi al
en ausencia de autoridades oficiales de las que el nuevo Gobier no debi haber tenido
conocimiento y a las cuales no objet especficamente (1987)Iran - US C.T.R.92, p.
104, para. 43).
45 RIA A , Vol. X II, p. 155 (1956) en p. 198.
Gobierno de Israel que hiciese reparacin adecuada al Gobierno
argentino, de acuerdo con la Carta de Naciones Unidas y con el dere
cho internacional. La cuestin qued arreglada con un comunicado
conjunto de los dos gobiernos, del 3 de agosto de 1960.46 Similar fue
el Asunto del Personal diplomtico y consular de los Estados Unidos
en Tehern (Estados Unidos vs. Ir n), considerado por la CIJ. Un gru
po de iranes ocup, el 4 de noviembre de 1979, la Embajada de Esta
dos Unidos en Tehern y tom a miembros de esa Representacin
como rehenes, amn de violar numerosas otras inmunidades y causar
daos de todo tipo. La cuestin era si la conducta de esos ciudadanos
(los estudiantes islmicos ) poda atribuirse al Gobierno de Irn,
siendo que ellos no tenan forma alguna de status oficial ni eran agen
tes reconocidos u rganos de aquel Estado. La Corte hizo una distin
cin tajante entre la situacin que sigui inmediatamente a la toma de
la Embajada y la que se produjo a raz de un decreto gubernamental
que aprob expresamente y mantuvo la situacin creada por los estu
diantes islmicos, y que produjo en opinin de la Corte el efecto de
convertir los actos de los estudiantes en actos de aquel Estado .47
Los militantes, autores de la invasin y carceleros de los rehenes, se
transformaron en agentes del Estado iran por cuyos actos el propio
Estado se hizo internacionalmente responsable....48
ix) Comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra
ndole
No se considera hecho del Estado la conducta de personas que no
acten por cuenta de aqul. Eso no debe confundirse con la imputacin
al Estado de hechos propios, cuando los actos de los particulares estn
relacionados con ciertos deberes del Estado y ste no los cumple. Por
ejemplo, el Estado receptor tiene la obligacin de proteger a los diplo
mticos extranjeros que estn acreditados ante l contra actos de perso
nas privadas que puedan atentar contra su seguridad. Si no lo hace,
teniendo los medios para hacerlo, tiene una responsabilidad que emerge
de la negligencia de sus propios rganos y no de aquellos hechos de
particulares que no le son atribuibles.
46 Id., p. 287.
47 United States Diplomatic and Consular Staff in Tehern, ICJ Reports, 1980 p. 35.
48 Ibid.
4 1 0
Se encuentra dentro de la misma hiptesis la conducta de los rga
nos de un movimiento insurreccional (artculo 10). Es cierto que tam
bin se trata de particulares, y se admite que, antes de convertirse en un
movimiento insurreccional, la accin de las personas privadas puede no
diferenciarse mayormente de otros disturbios o agitaciones.
Pero la situacin vara a partir del momento en que surge un movi
miento insurreccional, en el sentido que se da a ese concepto en dere
cho internacional. Desde ese momento existe, paralelamente al
Estado, una organizacin dotada de su propio aparato institucional,
cuyos rganos pueden actuar por cuenta del movimiento insurreccio
nal mismo en una parte del territorio que est bajo la soberana o la
administracin del Estado. Tales rganos pueden observar un com
portamiento que podra dar lugar a una responsabilidad internacional
del propio movimiento insurreccional, si tales comportamientos cons
tituyeran una violacin de una obligacin internacional que se recono
ciese que incumba al movimiento insurreccional.49
La prctica diplomtica y la jurisprudencia, sin embargo, son contes
tes en negar la atribucin al Estado de los actos de un movimiento insu
rreccional. En el caso Sols, as lo reconoci el comisionado Nielsen,
pues consider que ningn Gobierno puede ser tenido por responsable
por las acciones de grupos rebeldes cometidas en violacin de su autori
dad, si no es atribuible al Estado mismo culpa o ruptura de la buena fe,
o negligencia en suprimir la insurreccin. Lo calific de un principio
bien establecido del derecho internacional.50
En cambio, s es atribuible la conducta de un tal movimiento al Esta
do si el movimiento triunfa y se convierte en el nuevo Gobierno del Esta
do (artculo 10.1), o si establece un nuevo Estado en parte del territorio
del Estado preexistente o en un territorio sujeto a su administracin:
aquellos actos se atribuirn a la nueva entidad estatal (artculo 10.2).
x) Hechos de una organizacin internacional
A diferencia del proyecto en primera lectura,51 el actual nada dice
sobre la atribucin de conductas a una organizacin internacional. La
45 Anuario..., 1975, cit., Vol. II, p. 99.
50 R1AA, V ol. IV , 1928, p. 361.
51 Antiguo artculo 13.
CDI considera actualmente un proyecto de codificacin de la responsa
bilidad de las organizaciones internacionales.
2. El elemento objetivo (la ilicitud)
Cuando un hecho le es atribuido al Estado segn alguno de los crite
rios arriba comentados, queda an por ver si tal hecho viola una obli
gacin internacional del Estado. Si ello fuere as, concurrira el
elemento objetivo y nacera su responsabilidad internacional.
a) La violacin de una obligacin internacional
La Comisin prefiri violacin de una obligacin internacional a
otras expresiones como violacin de una norma de derecho interna
cional, porque la norma es el derecho en sentido objetivo y su fun
cin es atribuir a sus destinatarios, si se renen ciertas condiciones,
situaciones jurdicas subjetivas: derechos, facultades, poderes, obliga
ciones.52 Las normas, en suma, ni se ejercitan ni se violan.
Es importante sealar que se requieren ciertas condiciones para que
una obligacin se considere violada, y que adems la violacin tendr
caractersticas especiales segn se produzca mediante un hecho puntual o
bien por uno continuado o compuesto. En primera lectura se consider,
bajo la influencia del relator especial profesor Roberto Ago, que la viola
cin tambin se produca en forma distinta segn el tipo de obligacin
violada, ya fuera sta una de las que el proyecto llamaba de comporta
miento o de resultado, o bien de prevenir un acontecimiento dado.
Sin embargo, la Comisin decidi en segunda lectura, suprimir los artcu
los que se haban aprobado provisoriamente relativos a estos aspectos.
Las razones aducidas fueron varias, entre ellas que habra un cierto
peligro en establecer provisiones de naturaleza demasiado abstracta,
por ser difcil anticipar su alcance y aplicacin, amn de ser imprcti
cas para los Estados ajenos a las tradiciones jurdicas de la Europa con
tinental, como lo observ Alemania en su respuesta.53 Tambin
52 Anuario..., 1975, cit., p. 206.
33 Doc. A/CN.4/488, sobre el artculo 20 del proyecto en pr imer a lectura.
porque la conceptuacin de las obligaciones de comportamiento y de
conducta eran exactamente inversas a las de la doctrina francesa, como
lo hizo notar Pierre Marie Dupuy.54 En cuanto a los llamados hechos
complejos, que tambin fueron suprimidos del texto, la CDI consider
que su existencia haba sido eficazmente refutada por Jean Salmn.55
El proyecto define en el Captulo III la violacin de una obligacin
internacional por un Estado cuando un hecho de este Estado no est en
conformidad con lo que de l exige esa obligacin cualquiera fuere el
origen o la naturaleza de la obligacin violada (artculo 12) y es menes
ter que la obligacin de marras est en vigencia para el dicho Estado,
segn declara el artculo 13.
Las nuevas reglas consideran, como las anteriores, la cuestin de
cmo se produce la violacin de una obligacin internacional, segn que
el hecho violatorio del Estado se produzca en forma instantnea o de
manera continua. Esto tiene su importancia, sobre todo respecto a la lla
mada obligacin de cesacin que se examinar un poco ms adelante.
La violacin se produce en el momento mismo en que tiene lugar el
hecho violatorio del Estado, a menos que se trate de un hecho de carc
ter continuo (artculo 14.1) en cuyo caso la violacin se extiende duran
te todo el perodo en que el hecho contina y se mantiene su falta de
conformidad con la obligacin internacional (artculo 14.2). Por lti
mo, y en relacin con las obligaciones de prevenir un acontecimiento
dado, el artculo 14 establece en su inciso 3 que la violacin comienza
cuando se produce el acontecimiento en cuestin y se extiende durante
todo el tiempo en el cual el acontecimiento contina y se mantiene su
falta de conformidad con la obligacin.
Si el hecho violatorio del Estado es compuesto, esto es, si se configu
ra por la sucesin de acciones u omisiones definida en su conjunto
como ilcita, el momento en que se considerar que la obligacin de que
se trate ha sido violada ser cuando se produzca la accin u omisin
54 Reviewing the Dif ficulties o Codif ication: on Agos Classification of Oblig ations
of Means and Oblig ations of Result in Relation of State responsibility, EJ1L., Vol. 10,
1999, p. 371.
55 En Le f ait tatique complex e: une notion contestable , A FDI, V ol. X X V III
(1982), p. 709.
que, tomada con las dems acciones u omisiones, sea considerada sufi
ciente como para constituir el hecho ilcito (artculo 15.1) Pero no ser
ese el momento en que se entender que ha comenzado la violacin: al
producirse la suma necesaria de actos u omisiones que ya configuran la
violacin, sta se proyecta retroactivamente al primer acto u omisin y
ese ser el punto en que se considerar que ha comenzado la violacin,
que adems no terminar mientras se mantenga la falta de conformidad
de la conducta delictiva con la obligacin internacional (artculo 15.2).
b) La violacin de una obligacin internacional como crimen del
Estado
Vimos que el origen - consuetudinario, convencional u otro- de la obli
gacin no afectaba la responsabilidad que correspondiera por su violacin.
Respecto, sin embargo, del objeto de la obligacin o de la gravedad de la
infraccin cometida, ocurre algo diferente en la concepcin de la CDI.
Ya en los debates de la Asamblea General de los aos 1960 a 1962,
cuando se consideraron los informes de la CDI sobre sus trabajos de
esos aos, la Unin Sovitica, otros pases socialistas y del Tercer Mun
do criticaron el proyecto de Garca Amador porque no prevea el casti
go de infracciones que, como la agresin, conmovan los fundamentos
mismos del derecho de gentes.
Recogiendo esa preocupacin, el Relator Especial profesor Ago reco
noci que tocante las consecuencias de la violacin de ciertas obligacio
nes era admisible una dualidad de tratamiento segn la importancia
que para la comunidad de naciones en su conjunto revistieran dichas
obligaciones y segn la gravedad de la violacin misma.56 El derecho
internacional, segn esta posicin, reconoca dos regmenes de respon
sabilidad: para los ilcitos ordinarios cabra la obligacin de reparar y
slo en caso de no obtenerse una reparacin adecuada entrara a jugar
una sancin; para los ilcitos ms graves la sancin correspondera
inmediatamente,57 sin aquel requisito previo, amn del derecho del
Estado lesionado a reclamar reparacin. 58
56 Anuario..., 1969, V ol. I, p, 2.57,
57 Sin que se especificara, en aquel momento, ni la naturaleza ni la magnitud de la
sancin.
58 Anuario..., 196,9, Vol. I, cit,, p. 2.57.
Varias circunstancias coadyuvaban a esta posibilidad, y fueron tra
das a colacin en los debates: el reconocimiento de la existencia de nor
mas que imponan obligaciones erga omnes segn el conocido dictum
de la CIJ en el asunto de la Barcelona Traction, as como de normas
imperativas en el DIG (normas de jus cogens) que impondran obliga
ciones de particular importancia para la comunidad internacional, el
castigo de los individuos- rganos en los juicios de Nremberg, y el con
senso de que haba conductas que implicaban violaciones particular
mente graves, como los actos de agresin, fueron elementos que
abonaron la admisibilidad del nuevo criterio.
Esta categora de hechos tendra otro rasgo diferencial con los ilci
tos comunes: estableceran una nueva relacin jurdica del Estado
autor, no solamente con el afectado, sino tambin con todos los Esta
dos de la comunidad internacional.59
El artculo 19 de la antigua versin, que consagraba estas ideas, se
adopt en 1976. Intentaba fijar (inciso 2) el criterio general para la
determinacin de un crimen internacional.
La obligacin violada debe ser tan esencial para la salvaguardia de
intereses fundamentales de la comunidad internacional que su viola
cin est reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto.
Tales infracciones constituan crmenes internacionales del Estado, y
el comentario al artculo pona en guardia al lector contra otras expre
siones como crmenes de derecho internacional, o crmenes de gue
rr a utilizadas para referirse a ciertas violaciones cometidas por
individuos: los de este proyecto eran considerados como crmenes atri-
buibles a los Estados que acarreaban para stos consecuencias diferen
tes de aquellas correspondientes a los ilcitos comunes.60
La responsabilidad individual por crmenes internacionales fue el meca
nismo que los tribunales de Nremberg y de Tokio hicieron cumplir, y
el que hoy emplean los tribunales ad- hoc creados por el Consejo de
Seguridad para la antigua Yugoslavia y Ruanda, as como la Corte
Penal Internacional permanente creada por el Estatuto de Roma.
59 Anuario..., 1969, cit., Vol. II, I a parte, p. 243.
60 Id., Vol. II, 2a parte, p. 117.
La r e s p o n s a b i l i d a d de l o s E s t a d o s p o r h e c h o s i l c i t o s 415
El artculo 19 no inclua un catlogo de crmenes internacionales; se
remita a los que ya podran existir porque habran sido establecidos
como tales por la comunidad internacional en su conjunto, o a los que
lo fueran en el futuro. Simplemente, el prrafo 2 del artculo 19 equiva
la a decir que los crmenes del Estado existan en el derecho de gentes,
y a expresar cules seran los criterios para distinguirlos. Al considerar
se la segunda parte, que se ocupa de los contenidos, formas y grados de
la responsabilidad, la Comisin se encargara de determinar las conse
cuencias que corresponderan a tales violaciones.
Por comunidad internacional en su conjunto la CDI entenda, no la
unanimidad de los Estados, sino todos los componentes esenciales
de la comunidad61 esto es, pases pertenecientes a todos los sectores
de la comunidad internacional, del Tercer mundo tanto como occiden
tales y socialistas cuando stos existan como un mundo separado.
La invocacin de la comunidad en su conjunto recuerda el lenguaje
y el criterio del artculo 53 de la Convencin de Viena sobre derecho
de los tratados, para referirse a las normas imperativas del DIG, pero
con la salvedad - expresa en ese momento- de que no toda violacin a
una norma de jus cogens sera un crimen internacional, ni que nica
mente era crimen internacional una violacin de tales normas.6
El artculo 19 - dejado de lado actualmente- citaba cuatro terrenos
en que hubieran podido encontrarse ejemplos de crmenes internaciona
les del Estado, a saber la violacin de una obligacin que protegiera:
la paz y seguridad internacionales, como la agresin;
la libre determinacin de los pueblos, como el establecimiento o
mantenimiento por la fuerza de una dominacin colonial;
ciertos derechos humanos fundamentales, como la esclavitud, el
genocidio, o el apartheid. En estos casos, la violacin debe ser,
adems, en gran escala;
61 Ibid., p. 10.
62 Mar ina Spinedi, Les crimes internattonaux de l Etat dans les travaux de codification
de la responsabilit des Etats entrepris par les Nations Unies, Badia Fiesolana, San Dome-
nico di Fiesole, 1984, p. 81. El actual desdoblamiento, sin embargo, pasa por lneas algo
diferentes: entre violaciones a obligaciones imperativas y a obligaciones no imperativas.
416
el medio humano, como la contaminacin masiva de la atmsfera
o de los mares.63
La nocin de crimen internacional del Estado despert resistencias
tanto en la doctrina como en las propias Naciones Unidas. Las objeciones
ms fuertes se levantaron contra la idea de que pudiera existir una res
ponsabilidad criminal del Estado, acaso porque el nombre elegido para
estas infracciones ms graves, tomado del derecho interno, tiene un lastre
de significacin inaceptable en el plano de las relaciones interestatales.
Segn Marina Spinedi, una de las causas principales de la confusin
que se origin en los debates de la Sexta Comisin surge de que algu
nos delegados se refirieron a la responsabilidad penal de los Estados,
cuando la intencin de la CDI no era en forma alguna la de ligar a
esos hechos formas de responsabilidad anlogas a las previstas por el
derecho penal de los modernos rdenes jurdicos internos.64
Cabe terminar este tema diciendo que la CDI, al emprender su
segunda lectura en 1998, puso en tela de juicio todo lo actuado al res
pecto y que finalmente decidi abandonar el antiguo artculo 19.
El Primer Informe Crawford6' concluye, despus de ex aminar la
prctica de los Estados, la del Consejo de Seguridad y la jurisprudencia,
que un crimen de Estado, en el sentido clsico del trmino, no est con
sagrado en la normativa del derecho internacional positivo.
Este enunciado est confirmado en Fiscal v. Blaskic, en el cual la
Cmara de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional Ad Hoc para
la ex Yugoslavia afirm:
Est claro que, en el actual derecho internacional, los Estados, por
definicin, no pueden ser sujetos de sanciones criminales semejantes a
aquellas instituidas por los ordenamientos penales nacionales .66
63Id., p . 1 2 0 .
64 Mar ina Spinedi, op. cit., p. 47.
65 Primer Informe sobre Responsabilidad de los Estados, por J ames Cr awf or d, Relator
Especial. Addendum, Doc. A /CN.4/490/Add.2, pp. 2/6.
Prosecutor v. Blaskic, cit., pp. 697/698. (Traduccin nuestra.)
L a r e s p o n s a b i l i d a d d e l o s E s t a d o s p o r h e c h o s i l c i t o s 41 7
Esto no debe sorprendernos. Desde el comienzo del debate en la CDI
y en el exhaustivo anlisis de la cuestin en la Conferencia de Florencia
de 1984, se afirm repetidamente que los Estados no tienen responsabi
lidad criminal por la comisin de los denominados crmenes de los
Estados. Esto significa que en derecho internacional, las conductas de
los Estados tipificadas en el artculo 19 del Proyecto no tienen un corre
lato de medidas punitivas. Tambin significa que los padres fundado
res de los crmenes de los Estados nos ofrecen, en el artculo 19, una
suerte de caf descafeinado67 al negar criminalidad a esos crme
nes. Por qu, entonces, hablar de crmenes?68
Los entes colectivos, como los Estados, no tienen una conducta pro
pia en la vida real. La atribucin de la conducta de un individuo a un
Estado es una ficcin legal: imputar una conducta individual a una
entidad colectiva es una conveniente manera de antropomorfizar a
los entes ideales en el mbito de la responsabilidad. Lo que sucede real
mente es que la comunidad misma (el Estado) debe sufrir las conse
cuencias de las conductas de personas que han sido elegidas para
representarla. Esta es una forma de responsabilidad colectiva que - aun
que contina siendo parte del derecho de gentes- debe aplicarse tan
restrictivamente como sea posible, particularmente en materia criminal.
Vase J ulio Barboza, State Crimes: a Decaf einated Coffee en el Lber Amiconmi
para Georges Abi- Saab, titulado The International Legal System in Quest of Equity and
Universality, The Hague/London/Boston, 2001, pp. 357/377.
68 La mejor oportunidad para tratar a Alemania y a J apn como Estados criminales se
present durante los juicios de Nremberg y T okio, y nada de esto sucedi: slo los indi
viduos fueron juzgados y condenados. Algunas entidades, como la Gestapo o la S.S. fue
ron declarados criminales. Pero ni la divisin y ocupacin de Alemania ni la ocupacin de
J apn pueden ser consideradas sanciones penales desde que fueron justificadas por los
aliados como medidas polticas y de seguridad. En cuanto a Irak, las medidas tomadas en
su contra por el Consejo de Segur idad se limitar on a reparar los daos causados. La
Resolucin 674, del 29 de octubre de 1990, recuerda a Irak que bajo el derecho interna
cional es responsable por los daos y perjuicios respecto de Kuwait y de terceros Estados
y de sus nacionales y corporaciones corno resultado de su invasin y ocupacin ilegal de
K uwait (pargrafo 8). Las Resoluciones 687 (1991) y 692 (1991) proveen al estableci
miento de un f ondo destinado a solventar las compensaciones y una Comisin para admi
nistrar dicho fondo. Tales medidas no son punitivas sino que buscan la reparacin por el
dao causado. En contra, Alain Pellet, en su interesante y reflex ivo artculo Vive le cri-
me , en Le droit intemational a l aube du X X I sicle, p. 304.
Acaso sea ste el fundamento de la mxima latina societas delinque-
re non potest: las personas colectivas son siempre indirectamente res
ponsables por los actos de sus representantes y la responsabilidad
criminal nunca es - o nunca debera ser- indirecta. La responsabilidad
colectiva, en cambio, es una forma de responsabilidad indirecta, tpica
del derecho primitivo*9 y generalmente hace que paguen justos por
pecadores.
c) La responsabilidad del Estado en relacin con la violacin por
otro Estado de una obligacin internacional
Los artculos 16, 17 y 18 tratan de la llamada responsabilidad deri
vada, esto es, de la que recae sobre un Estado por el hecho de otro Esta
do. En estos casos, sin embargo, no se imputa la conducta de un Estado a
otro,70 simplemente se transfieren las consecuencias de la violacin come
tida por el otro Estado. Es, entonces, un caso de no aplicacin de la regla
general y por ende muy excepcional: la conducta ilcita que origina la res
ponsabilidad derivada debe guardar una relacin muy estrecha con el
sujeto que es derivadamente responsable. Las disposiciones pertinentes
contemplan tres cursos posibles:
Ayuda o asistencia de un Estado a otro para cometer un hecho il
cito (artculo 16).
Direccin y control por un Estado del hecho ilcito de otro Estado
(artculo 17).
Comisin de un hecho ilcito por un Estado bajo coaccin de otro
Estado (artculo 18).
Los artculos establecen condiciones limitativas para que se origine
responsabilidad:
En todos los casos, el Estado que presta asistencia, dirige o con
trola el acto, o ejerce la coaccin, debe haber tenido conocimiento
de las circunstancias del hecho internacionalmente ilcito.
El hecho en cuestin debiera haber sido tambin internacional
mente ilcito de haberse cometido por el Estado que prest ayuda
69 Como la venganza pr ivada" por ejemplo, que autorizaba la muerte de un nmero
indefinido de miembros de un clan por el homicidio de un miembro de otro clan.
70 Vale decir, no se pasa por la ficcin de atr ibuir la conducta de un sujeto de derecho
a otro.
o asistencia o ejerci la direccin o control (artculos 16 y 17), o
en el caso de la coaccin, hubiera sido un hecho ilcito del Estado
coaccionado de no haber mediado la coaccin mentada (que lo
exime de responsabilidad).
El principio fundamental que inspira estos textos es que un Estado
no debe poder hacer por intermedio de otro Estado lo que le est prohi
bido a l mismo. Debe tambin recordarse que las meras incitaciones a
cometer un hecho ilcito no son suficientes para originar responsabili
dad derivada.71
A primera vista, la hiptesis del artculo 16 no parece estrictamente de
responsabilidad derivada, porque el Estado que asiste podra conside
rarse responsable por su propia intervencin. Sin embargo, es la ilici
tud del acto del protagonista la que tie con su propio color a la del
que asiste. Un ejemplo sera la venta de armamentos por un Estado
para que otro cometa una agresin contra un tercer Estado. Vender
armas est permitido por el derecho internacional, pero se transforma
en ilcito si es para que otro Estado cometa una agresin. Naturalmen
te, el Estado vendedor debe estar al tanto de las circunstancias del
hecho ilcito.
El Estado que asiste es responsable hasta tanto su conducta caus,
o contribuy a causar, el hecho ilcito, de forma que si, claramente, el
hecho hubiera ocurrido de todas maneras, no hay responsabilidad para
aquel Estado.72
En los dos otros dos casos (direccin y control, coaccin) los Estados
actuantes juegan un papel secundario, casi nulo. Si un Estado asume la
direccin o control del hecho ilcito del otro, o si ejerce coaccin sobre
ste, la voluntad del Estado en cuestin apenas participa. En la hipte
sis del artculo 17 (direccin y control) el hecho ilcito es dirigido o con
trolado por otro Estado, pero es lgico presuponer una etapa anterior
en la que un Estado le cedi al otro, ya sea en forma voluntaria (por
tratado, por ejemplo) o forzado por una ocupacin militar u otra situa
cin parecida, la conduccin de ciertos asuntos. El artculo no se ocupa
71 Crawf ord, op. cit., p. 147.
72 Id., p. 148.
4 2 0
de esa etapa previa, sino de la ejecucin del acto mismo. El Comentario
explica que los tribunales internacionales se han negado consistente
mente a inferir la responsabilidad del Estado dominante meramente
porque ste tena el poder de interferir en asuntos de la administracin
interna del Estado dependiente, si ese poder no fue ejercido en el caso
particular.
En el caso Robert E. Brown, el Tribunal decidi que Gran Bretaa, que
ejerca soberana sobre Sudfrica antes de la guerra de los boers, no
alcanzaba a lo que se requera para ser responsable por el dao causado
a Brown .73 En el caso de los Herederos del duque de Guisa, Italia fue
hecha responsable por una requisicin que llev a cabo en Sicilia, no
obstante que Italia estaba bajo ocupacin militar por los Aliados: aun
que stos teman poder para detener esas requisiciones, la Comisin de
Requisiciones Franco- italiana encontr que no hubo intromisin de
parte del Comandante de las fuerzas de ocupacin, o de ninguna autori
dad aliada que hubiera impuesto los decretos de requisicin.74
En el artculo 18, el sujeto actuante carece totalmente de voluntad.
El Comentario dice que la coaccin debe tener el mismo carcter esen
cial que la fuerza mayor del artculo 23,75que es definida como una
fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajenos al control del
Estado, que hacen materialmente imposible, en las circunstancias del
caso, cumplir con la obligacin (bastardillas nuestras).
C. Circunstancias que excluyen la ilicitud
1. Introduccin
El quinto y ltimo captulo de esta primera parte del proyecto trata
de las causas de exclusin de la ilicitud. Por qu exclusin de la ilici
73 Id., p. 154.
74 Ibid.
75 Id., p.156.
L a r e s p o n s a b i l i d a d d e l o s E s t a d o s .p o r h e c h o s i l c i t o s 421
tud y no simplemente de la responsabilidad? Porque el efecto de estas
causas es el de convertir en lcita una conducta que de otro modo sera
ilcita y no simplemente el de desproveer de consecuencias a un hecho
que contina siendo ilcito.
El comportamiento de un Estado, cuando tiene lugar, por ejemplo,
en circunstancias de legtima defensa, fuerza mayor o ejercicio legti
mo de una sancin, no constituye un hecho internacionalmente ilcito,
ya que en tales circunstancias el Estado no tiene que observar la obli
gacin internacional que normalmente debera respetar ni, por lo tan
to, puede haber violacin de tal obligacin. Falta, por consiguiente,
una de las condiciones esenciales para la existencia de un hecho inter
nacionalmente ilcito.76
Lo anterior es importante, de un punto de vista terico, para no ir
contra el principio del artculo 1: Todo hecho internacionalmente ilci
to del Estado genera su responsabilidad internacional.
2. Las circunstancias eximentes
Las circunstancias que tienen el antedicho efecto son: el consenti
miento, la legtima defensa, las contrarnedidas respecto a un hecho
internacionalmente ilcito, la fuerza mayor, el peligro extremo, y el
estado de necesidad.
a) El consentimiento
Un Estado no puede reclamar contra el hecho de otro para el cual
prest vlidamente su consentimiento, en la medida en que el hecho en
cuestin permanezca dentro de los lmites del consentimiento otorgado
(artculo 20). Es que, en realidad, dicho consentimiento equivale a un
acuerdo entre las partes que hubiera quitado fuerza a la obligacin en
el caso particular.
76 Anuario, 1979, Vol. II, 2a parte, p, 127.
b) La legtima defensa
No cabe duda alguna acerca de la admisibilidad jurdica de la legti
ma defensa, aunque haya problemas en cuanto a su real extensin,
como vimos en el Captulo 12. La CDI decidi que su tarea en esta par
te del proyecto consista, no en introducirse en las complicaciones que
presentaba la norma primara de la legtima defensa, sino simplemente
en remitirse a ese concepto sin definirlo ni codificarlo, al igual de lo que
hizo en el caso de las otras causales de exencin de ilicitud.
A juicio de la Comisin, una codificacin que se realice en el marco
y bajo los auspicios de las Naciones Unidas no puede inspirarse en cri
terios que...no estn en plena conformidad con aquellos en los que se
inspira la Carta, particularmente en materias de paz y seguridad. s
No quiso la Comisin interpretar las disposiciones de la Carta, tarea
que segn dijo, excedera su competencia. Simplemente quiso establecer que
Cuando surge una situacin de legtima defensa, no concurre el ele
mento objetivo del hecho internacionalmente ilcito, a saber la viola
cin de la obligacin que prohbe recurrir al uso de la fuerza y, por
ende, no ha podido producirse ningn hecho ilcito."9
Las causales estudiadas en este captulo son las que generalmente se
admiten en el derecho internacional actual. Eso no quiere decir que la
enumeracin del proyecto sea taxativa y excluyente de otras que pue
dan surgir en su proceso evolutivo.
El artculo 21 de la CDI es igual al de su antecesor de la primera lectura.
c) Las contramedidas en razn de un hecho internacionalmente ilcito
Las llamadas contramedidas se refieren, en particular, a las repre
salias; acciones que seran ilcitas si no fuera por el hecho de que el
Estado contra el cual van dirigidas ha cometido anteriormente, contra
el que toma la contramedida, un hecho tambin ilcito.
Como en el caso del consentimiento, se trata aqu de una circunstan
cia que invalida la obligacin slo para el caso particular y tambin,
77 Id., p. 58.
78 Ibid.
79 Id., p.58.
como en aquel caso, la exclusin de la ilicitud est dada por la conduc
ta previa del otro sujeto.
Debe tratarse de una medida legtima, o sea que est de acuerdo
con lo dispuesto en el Captulo II, Tercera parte, o sea debe cumplir
con todos los requisitos que se establecen en aqul para que una contra
medida sea legal. Ya se ver, con ms pormenor, lo relativo a las con
tramedidas. El artculo 22, que trata de las contramedidas, es casi
idntico a su antecesor de la primera lectura y dice que la ilicitud en
cuestin queda excluida en el caso y en la medida en que ese hecho
constituya una contramedida tomada contra ese otro Estado de acuer
do con lo dispuesto en el Captulo II de la Tercera parte.
d) La fuerza mayor
Este es un concepto vlido en la generalidad de los rdenes jurdicos
internos. Las expresiones, tanto de fuerza mayor como de caso for
tuito no son, sin embargo, utilizadas siempre con la misma acepcin
por los gobiernos, por los jueces o por los rbitros internacionales, as
como por los diferentes tratadistas.80 A lo que cabra agregar la multi
plicidad de concepciones particulares correspondientes a los derechos
nacionales de los miembros de la CDI.
En la primera lectura del proyecto, el consenso fue encontrar dentro
de esta variedad un comn denominador, esto es, que los Estados pod
an quedar, por circunstancias ajenas a su voluntad en la imposibilidad
de seguir la conducta prescrita por la obligacin, ya fuere materialmen
te, porque una fuerza exterior se los impeda, o bien porque no pudie
ran percatarse de que el comportamiento seguido configuraba el de la
prohibicin legal.81
El caso fortuito y la fuerza mayor haban quedado juntos, pero como
diferentes el uno de la otra, en el mismo artculo (31) y hubo acuerdo en
que la ltima consista en una fuerza irresistible y el primero (o casus) en
un acontecimiento imprevisible con los efectos ya explicados.
En segunda lectura, sin embargo, se cambi el enfoque para incluir
bajo el palio de la fuerza mayor a ambas hiptesis. Otra condicin
80Id., pp. 138/140.
81 Id., p. 148,
4 2 4
necesaria, entonces como ahora, es que no hubiera sido el propio Esta
do quien contribuyera intencionalmente o por negligencia a producir la
situacin de imposibilidad material que le impidiera cumplir la obliga
cin.82 Se le ha agregado en segunda lectura, por ende, que la fuerza
mayor no tiene que deberse al comportamiento del Estado que la
invoca, ya sea nicamente o en combinacin con otros factores, y
tambin que no vale como causa si el Estado hubiere asumido el riesgo
de que se produjera la situacin de fuerza mayor.
e) Peligro extremo (distress, dtresse)
Esta causal se refiere a la situacin de necesidad en que se encuentra,
no el Estado, sino el rgano del Estado que est actuando ya que la
alternativa que se le presenta es la de violar una obligacin internacio
nal del Estado que representa o en su defecto poner en peligro su pro
pia vida o la de las personas confiadas a su cuidado.
No interviene en esta figura una fuerza irresistible o un aconteci
miento fortuito cuyo efecto sea excluir la participacin de la voluntad o
de la intencin en la conducta seguida. Hay una imposibilidad moral
de obrar en cumplimiento del deber internacional. En nuestra opinin,
se trata de una hiptesis algo restringida en su alcance y que funciona
segn un mecanismo diferente al de las otras causales de exclusin. No
sera aqu cuestin de que una conducta estatal, un hecho del Estado, se
despoje de ilicitud por virtud de las circunstancias del artculo 32, sino
ms bien que la conducta de ese rgano no se atribuya al Estado. Deci
mos en otra parte:
Como dijimos antes, no hay en realidad una situacin de necesidad
para el Estado, sino slo para la persona que acta como su rgano.
Utilizando un mecanismo como el del artculo 51 de la Convencin de
Viena sobre el derecho de los tratados (coaccin sobre el representante
de un Estado), el derecho aqu no debe considerar que el acto del
rgano es realmente un acto del Estado.83
82 Id.,p. 158.
83 Necessity (revisited) in International L aw ", cit., p. 33. (T raduccin nuestra.)
f) Estado de necesidad (del Estado)
He aqu una causal que provoc no pocas hesitaciones tanto al Rela
tor Especial como a la Comisin misma.
En el derecho internacional, la necesidad tena una reputacin dudo
sa. Bajo nombres como doctrina de la necesidad o derecho de nece
sidad haba sido abusivamente invocada por los Estados poderosos
para justificar ataques contra otros ms dbiles. En la mayor parte
de los escritos clsicos, la necesidad se equiparaba con la autoconser-
vacin considerada por la doctrina jusnaturalista como un derecho
fundamental de los Estados. Como tal, era un derecho supremo ante
el cual los derechos de otros Estados deban ceder. Adems de esta
privilegiada posicin, la conducta de un Estado que actuara en auto-
conservacin no poda ser revisada en derecho.84
La CDI juzg conveniente incluir la causal, pese a todo.
Dice en su comentario:
La nocin de estado de necesidad est arraigada demasiado profun
damente en la teora general del derecho para que el silencio que se
guardara respecto de ella pudiera, por s solo, interpretarse como una
exclusin absoluta de la aplicabilidad de esa nocin al derecho inter
nacional, exclusin que, por otra parte, si verdaderamente fuera total,
no estara justificada.85
Adems, se trata de un mecanismo jurdico imprescindible, que exis
te en la mayor parte de los derechos nacionales, destinado a evitar lo
que el adagio latino describe como summum jus, summa injuria. Era,
en cambio, importante que la disposicin correspondiente fuera cuida
dosamente redactada, para evitar nuevos abusos.
El estado de necesidad del actual artculo 25 ocurre cuando un inte
rs esencial del Estado se pone en peligro si ese Estado intenta cumplir
con una cierta obligacin internacional. Si, para proteger ese inters
esencial viola la obligacin, se dice que acta en necesidad y por ende
que su conducta est desprovista de ilicitud. A diferencia con lo que
84 Id., p. 28.
85 Anuario..., 1990, V ol. II, 2a parte, p. 47.
sucede en el consentimiento y en las contramedidas, as como en la leg
tima defensa que veremos enseguida, el estado de necesidad no se justi
fica por el comportamiento previo del Estado contra el que va dirigida
la accin. En esto se asemeja a la fuerza mayor y al peligro extremo, del
cual est naturalmente muy cercano por ser ambas hiptesis semejantes
que tocan, uno al rgano y otro al Estado mismo.
Se diferencia de la fuerza mayor en que, como en el peligro extremo,
la conducta adoptada en violacin de una obligacin internacional pue
de ser perfectamente deliberada y el cumplimiento no forzado por una
compulsin irresistible.
Al decir un inters esencial del Estado, la Comisin no restringe el
caso solamente a la proteccin de la existencia del Estado, puesto que se
encontr que en la prctica internacional se haban invocado en ocasio
nes bienes jurdicos distintos de la existencia del Estado y haba sido pre
cisamente en casos como esos cuando no se haban registrado abusos.
El peligro que amenace a ese inters esencial debe ser grave e inmi
nente y la conducta violatoria de la obligacin el nico medio para con
jurarlo. El Estado que lo invoca, adems, no debe haber dado lugar l
mismo al estado de necesidad y el inters sacrificado del otro Estado no
debe ser, a su vez, uno de sus intereses esenciales, o pertenecer a la
comunidad internacional en su conjunto. Con lo que se advierte la com
paracin entre los intereses en juego - proporcionalidad- y la proteccin
del ms importante, ya por serlo intrnsecamente, ya por pertenecer a la
comunidad internacional en su conjunto.
Tampoco puede invocarse el estado de necesidad si la obligacin vio
lada estableca la imposibilidad de invocar esa causal.
Las causales de exencin de ilicitud no valen cuando la obligacin
violada emana de una norma imperativa del derecho internacional
general. Esta es una regla general a todas las anteriores causales y est
expresada en el artculo 26.
Asimismo, como se indica en el artculo 27, la invocacin de una cir
cunstancia que excluye la ilicitud debe entenderse sin perjuicio del cum
plimiento de la obligacin de que se trate, en el caso y en la medida en
que la circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado de existir, como
se dice en el inciso (a) ni de la indemnizacin de cualquier prdida efecti
va causada por el hecho en cuestin, de acuerdo con el inciso b).
El cumplimiento de normas imperativas
No se puede invocar el estado de necesidad contra una norma impe
rativa del derecho internacional general, segn lo afirma el artculo 26.
En otras palabras, no hay excusas para el incumplimiento de una nor
ma de jus cogens.
Esta disposicin quiere contemplar la figura del estado de necesidad
del artculo 25, que en nuestro criterio es slo una figura de la familia
de la necesidad, pero advertimos que claramente eso no sucede respec
to a otros miembros de la familia. En la legtima defensa, que pertene
ce legtimamente a dicho grupo familiar, la violacin legitimada por el
antecedente va contra una norma de jus cogens, como es la que proh
be el uso de la fuerza, pero el antecedente implica una violacin de
una norma tambin de jus cogens. Habra que ver si realmente se apli
ca a un caso del artculo 25 en que el inters esencial en peligro est
protegido l tambin por una norma de jus cogens.
El artculo 27 trae una muy necesaria limitacin de las circunstancias
que excluyen la ilicitud de un hecho del Estado. Recoge la concepcin
del antiguo artculo 35, slo que lo hace en trminos an ms explcitos
al decir que la exclusin de ilicitud no perjudica la cuestin de la
indemnizacin de cualquier prdida efectiva causada por el hecho en
cuestin.
El actual artculo 27 agrega, tambin muy correctamente, el carcter
provisional de la exclusin de ilicitud en el inciso a) que impone el
cumplimiento de la obligacin de que se trate, en el caso y en la medida
en que la circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado de existir.
3. La familia de la necesidad
Algo de lo dicho en el punto anterior requiere una explicacin. A
nuestro modo de ver, el mecanismo bsico del estado de necesidad pre
visto en el artculo 25, que es el mismo que el de la figura de peligro
ex tremo , se repite tambin en las contramedidas y en la legtima
defensa, que forman la familia de la necesidad. Se diferencian del caso
fortuito y de la fuerza mayor - que no admiten participacin alguna de
4 2 8
la voluntad del rgano del Estado- en que en los casos de necesidad el
sujeto tiene una alternativa entre dos bienes, ambos jurdicamente pro
tegidos, y uno de ellos de su esencial inters. El derecho, frente a esta
alternativa, no sanciona al sujeto que elige su propio, legtimo y esen
cial inters, siempre naturalmente que se cumplan ciertas condiciones,
como que el camino elegido sea el nico posible para mantener inclu
me el bien jurdico protegido, lo que hace alusin directa a la necesi
dad, y que la accin no vaya ms all de lo necesario para proteger el
bien jurdico, lo que tambin se relaciona con la necesidad y con la pro
porcionalidad - que se exige en las figuras parientes- entre la magnitud
del bien sacrificado y del protegido. La proporcionalidad, si bien se
mira, no es otra cosa en este caso que no emplear medios ni causar
efectos ms all de lo necesario para la proteccin del propio derecho.
En suma, la necesidad permite la proteccin y marca su lmite.
En la legtima defensa el rasgo familiar se advierte de inmediato: si
no se utilizara la fuerza para defender la integridad territorial o la inde
pendencia poltica del Estado, se perderan esos preciados bienes. No
puede tampoco haber exceso en la defensa, o sea, debe imperar la pro
porcionalidad, so pena de incurrir en la ilegalidad. En las contramedi
das, parece claro que tales hechos - que seran ilcitos de no mediar el
antecedente del incumplimiento anterior por el Estado al que se aplican
de una obligacin internacional- son el nico medio para el Estado de
hacer valer su derecho, o lo que es lo mismo, de proteger su bien jurdi
co atacado por el incumplimiento. Eso queda claro si se advierte que,
desde el famoso caso del Naulilaa,86 la jurisprudencia acepta que es
necesario agotar los otros medios pacficos antes de emprender las con
tramedidas.
86 Recueil des dcisions des tribunaux arbitraux mixtes, 4 0 9 , 4 1 3 .
Responsabilidad internacional por hechos ilcitos:
contenido, formas y grados
Ca pt ul o 18
L a r es pons abil idad inter nacional
A. Contenido de la responsabilidad internacional del Estado
1. Introduccin
El plan de la segunda parte del proyecto de la CDI comprende un
primer captulo que contiene principios generales, un captulo segundo
que se ocupa de la reparacin del perjuicio y que enfoca, desde el punto
de vista del Estado responsable, las consecuencias de la violacin y un
captulo tercero que trata de las violaciones graves de normas imperati
vas del derecho internacional general.
El proyecto contena, en primera lectura, un captulo relativo a la solu
cin de controversias. La Comisin decidi, esta vez, no incluir por ahora
disposiciones sobre mecanismos de solucin de controversias, desde que
no pidi que se elaborara una convencin sobre la base de sus artculos.
2. Principios generales
a) Consecuencias de la violacin
Esta parte se ocupa de las consecuencias que siguen al hecho genera
dor de la responsabilidad, o sea a la violacin de una obligacin inter
nacional.
El primer captulo introduce varios conceptos generales. El primero es
que los hechos ilcitos producen ciertas consecuencias, que son las que se
4 3 0
establecen en esta parte del proyecto; se expresa en el artculo 28 y mar
ca la continuidad entre la primera y la segunda parte del proyecto.
b) Continua vigencia de la obligacin primaria
Otro principio incorporado a las provisiones generales es el del segun
do prrafo del artculo 29, que mantiene la vigencia de la obligacin pri
maria violada: sin perjuicio de las consecuencias jurdicas que establece el
proyecto, el Estado que ha cometido el hecho internacionalmente ilcito
sigue sujeto al deber de cumplir la obligacin que ha violado. Las nuevas
obligaciones que para el Estado autor nacen respecto al lesionado, enton
ces, no haran desaparecer ipso facto la obligacin anterior.1
c) Cambio de ptica: el Estado lesionado
La primera parte, que consideramos en el captulo anterior, asume el
punto de vista del Estado responsable. En esta segunda parte, en cam
bio, la CDI prefiri encarar la redaccin de los textos desde el ngulo
del Estado lesionado, que es el titular de los nuevos derechos subjetivos
nacidos como consecuencia de la violacin. Es importante, entonces,
fijar los criterios que sealan cules son los Estados lesionados. El ante
rior proyecto (primera lectura) intentaba, en su largo artculo 40, iden
tificar al Estado lesionado mediante la remisin a diferentes categoras
de obligaciones violadas. La Comisin cambi esta tcnica y prefiri
hacerlo de manera ms general en el artculo 42, como veremos. Tam
bin introdujo, en el artculo 48, la categora de Estados distintos del
Estado lesionado que, no obstante su denominacin, tienen algunos
derechos muy importantes.2
d) Cesacin y no repeticin
Se juntan en el artculo 30 dos conceptos: el de la cesacin de un
acto ilcito y el de garantas y seguridades de no repeticin, que antes
1 Esta enunciacin nos parece algo innecesaria, si su intencin, segn surge del comen
tario, es impedir que un Estado, por haber satisfecho la reparacin consiguiente a la vio
lacin de la oblig acin pr imar ia, se crea en la posibilidad legal de incumplir la en el
futuro.
2 Y que son, en realidad, Estados lesionados en cierta forma.
L a r e s p o n s a b i l i d a d i n t e r n a c i o n a l 431
estaban separados. La Comisin consider que ambos tendan al res
tablecimiento y reconstitucin de la relacin jurdica afectada por la
violacin,3 la primera porque pone fin al comportamiento ilcito y las
segundas porque refuerzan el cumplimiento futuro. En ambos casos se
presupone la vigencia ulterior de la obligacin violada y son una aplica
cin del concepto del artculo 29 arriba comentado.
El Tribunal arbitral del Rainbow Warrior encontr que deban darse
dos condiciones ntimamente ligadas para la cesacin: que el
hecho ilcito tenga carcter continuo y que la norma violada siga en
vigor en el momento en que se dicta esa providencia.
El artculo 30 no define la cesacin: simplemente establece la obliga
cin del Estado de ponerle fin - al ilcito- si ese hecho contina. El
efecto de la obligacin de cesar sera, sin perjuicio de la responsabilidad
ya incurrida por el Estado autor, el de poner fin al acto internacional
mente ilcito. Recordar que, segn el artculo 14.2, la violacin por un
hecho continuo se produce en el momento en que comienza ese hecho y
abarca todo el perodo durante el cual el hecho contine y siga sin estar
en conformidad con la obligacin internacional.
En su ltima versin, la CDI considera a la cesacin como una de
las dos consecuencias generales de un hecho internacionalmente ilcito
(siendo la otra la reparacin).5 Seala que, con frecuencia, es el foco
central de la controversia y que tanto Estados como organizaciones
3 Inf orme.,., 2001, p. 226 (http: //www.un.org/law/ilc/r epor ts/2001/2001repor t.htm)
4 UNRRIA , Vol. X X , p. 217 (1990) en p. 270, prr. 113. Parece implcito en el razo
namiento de la Comisin que la continua vigencia de la obligacin primaria es un supues
to necesario para el concepto de violacin continuada y por ende de la cesacin de una
tal violacin: si la obligacin pr imaria dejara de ser vigente no bien se inicia la violacin,
no habra posibilidad lgica de violacin continuada (para ser violada, una obligacin
necesita estar y seguir vigente, aun mientras se est produciendo la violacin). Esto apor
ta alguna dif icultad de comprensin: en una violacin por acto continuado la obligacin
primaria no se extingue hasta que la violacin no termina, ya que slo en ese momento es
r eemplazada, en el razonamiento de la Comisin, por la nueva obligacin de reparar.
Que la obligacin primaria contine en vigencia mientras es violada pero se ex tinga cuan
do cese de serlo es, de por s, algo contradictorio.
5 I nforme..., 2001 , cit., p. 21 7.
internacionales suelen estar ms interesados en obtener la cesacin de
una conducta ilcita que en la reparacin,6
En anter ior es inf or mes , la G DI v acil aba en cua nt o a la natur al eza de
la cesacin. A r ang io Rui z (uno de los Relator es Especiales del tema),
la ubicaba entr e" la nor ma pr ima r i a y la s ecundar ia.7 A f or t una da
mente, este concept o par ece des car t ado por la Co mi s i n y , aunque no
se pr onunci a ex pr es amente sobre si per tenece a la nor ma pr imar i a o a
la s ecundar ia, la cons ider a clar amente como la consecuencia de una
v i ol a cin cont inua da , lo que la des ter r ar a de la nor ma pr imar i a.
Es menester hacer notar, sin embargo, la relacin existente entre la
cesacin y la restitucin, o sea, entre la cesacin y la vuelta al statu quo
ante de que trata el artculo 35 (no perteneciente a este captulo). Aunque
la CDI admite esa estrecha relacin, insiste en que hay que distinguirlas.
Sin embargo, la cesacin no parece ser sino una forma de restitucin.
La Corte Internacional de Justicia compartira sta idea en su recien
te opinin consultiva sobre el muro que construye Israel en Cisjordania,
en un pasaje en el que encuentra que cesacin es bastante ms que sim
plemente cesar:
Isr ael, por ende, tiene la obl i g acin de cesar inmediat ame nt e los t r a
bajos de cons t r uccin del mur o que est cons tr uy endo en el ter r itor io
pales tino ocupado, incl uy endo en J er us al cn or iental y sus alr ededor es.
Ms a n, v is to que la Cor te encont r (vase pr r af o 143) que las v i o
laciones israeles de sus oblig aciones se or i g i nan en la cons tr uccin del
mur o y en su r g imen as ociado, fe cesacin de tales violaciones impl i
can desmantelar inmediatamente aquellas partes de la estructura situa
das dentro del ter r itor io palestino ocupado, incluy endo en jer usaln
or iental y sus alrededores. T odos los actos legislativos y r eg lamenta
rios adoptados con vistas a su Construccin y al establecimiento de su
rgimen asociado, deben ser abr og ados o desprovistos de efecto inme
diatamente (Bas tar dillas nuestr as,)
6 W . , p . 228.
7 Anuario..., 1993, V ol. II, segunda parte, p. 55. Punto (4) del Comentar io al ar tculo s.
8 Legal Consequences of the Constriiction of a Wall in the OccupieJ Paiestinian
Tcrntory, de j ulio 9, 2004 (tex to electr nico en <http: //www.icj~ cij.or g >). Par a. 151. T ra
duccin nuestra.
L a r e s p o n s a b i l i d a d i n t e r n a c i o n a l 4 3 3
Es que el concepto de cesacin sirve para ocultar otro concepto. Cesar,
en el sentido que le da la CDI - que es el de poner fin al acto ilcito- no es
simplemente parar: la conducta que reemplaza al acto continuo de la vio
lacin no es indiferente al derecho: si hay toma de rehenes, matarlos pone
fin al acto ilcito continuado de retenerlos, pero no es ese el concepto de
cesacin del artculo 30. La cesacin implica siempre una restitucin, un
retorno a un cierto statu quo ante, por ejemplo, si la violacin consiste en
un acto positivo (toma de rehenes, apoderamiento ilegtimo de cosas), no
hay cesacin sin devolver los rehenes o las cosas apoderadas.
El error es ms visible an en los actos ilcitos omisivos que, segn
el profesor Arangio Ruiz, son actos continuados acaso ms frecuentes
que los coniisivos. Piensa este Profesor que, mientras la omisin se
prolonga ms all de la fecha de vencimiento de la obligacin, el incum
plimiento de una obligacin de hacer es un acto ilcito continuado.10
Me permito disentir con tan autorizada opinin: la violacin de una
obligacin de hacer se completa si 110 se cumple apenas vencido su plazo
y adems, ya nunca podr cumplirse porque el plazo es un elemento
esencial de la obligacin, y el plazo ya expir. Tendr el deudor una obli
gacin nueva, por operacin del derecho, y no por el contrato que puede
haber sido su fuente,11 de reparar el dao causado pagando la misma
suma adeudada con ms los intereses u otros daos producidos por la
inora (por ejemplo, el lucro cesante). Una obligacin jurdica no es sino
un vnculo entre dos o ms sujetos de derecho y su contenido puede ser
el mismo, pero si su fuente es distinta, ser una diferente obligacin,12
9Arangio- Ruiz, Preliminary Report 011State Responsibility (Doc.A/CN.4/416), para. 42.
10Ibid.
11 Citamos el contrato por va de ejemplo, la obligacin incumplida pudo haber ema
nado de otra fuente.
12 En el caso del Rainbow Warrior, Francia habra incur rido eri una omisin conti
nuada de las que imagina el profesor Arangio Ruiz, al no restituir dos agentes franceses
para su internacin en la isla de Rao, de donde los haba ex trado ilegalmente. Estando
Francia en incumplimiento de esa obligacin, la cesacin solo se consegua por la interna
cin de los agentes en dicha isla, o sea por la ejecucin de la nueva obligacin de repara
cin, equivalente a una restitucin del artculo 35. Ex presar esa simple idea diciendo que
Francia deba cesar de no entregar a los agentes parece un ejercicio de acrobacia verbal.
Lo que se peda a Francia era hacer algo especfico, ms bien que dejar de no hacer algo.
Para qu llamarlo cesacin?
El real significado de lo que la CDI llama cesacin parece ser haz
esto en lugar de lo que ests haciendo o sea, haz lo que te indica la
obligacin de restitucin establecida en el artculo 35 que es la de res
tablecer la situacin que exista antes de la comisin del hecho ilcito.
Par a dif er enciar la ces acin de la r es titucin, se mane j a, en el Come n
tar io el ar g ument o de que la pr ior ida d de la r es titucin est l imit ada
por la oner os idad, en el caso del ar t cul o 35 , ( b) , l j s iendo en cambio
que la ces acin vale en t odos los cas os .14 A cas o se pudi er a contr ar r es
tar ese ar g ument o diciendo que t al r equis ito (la pr opor ciona l ida d) no
es de la esencia de la r es titucin, s implemente una ex ig encia cont i n
gente del pr oy ecto: se adopte o no esa condici n, la nat ur al eza de la
r es titucin no es alter ada. En t odo caso, la cesacin - cualqui er a sea la
s ig nif icacin que se le d- est al ser vicio de la v uelta a la l eg al idad y ,
j unt o con esa v uel ta, de la r epar acin por el da o j ur di c o .
Acaso tambin la pregunta que conviene formularse para determinar
el exacto papel de la cesacin, sera sobre si la cesacin no es sino la
restitucin en las violaciones por hechos continuados. En estas violacio
nes, para volver las cosas al statu quo ante, y poner realmente fin al
hecho violatorio15 es menester antes que nada parar de hacer lo que se
estaba haciendo y luego hacer lo necesario para que las cosas vuelvan a
su estado anterior a la violacin. En las violaciones por actos continua
dos, la restitucin deja de ser una prioridad para convertirse en un
requisito sitie qua non.
e) Seguridades y garantas de no repeticin
Tocante las seguridades y garantas de no repeticin, ellas son exigi-
bles cuando hay buenas razones para pensar que el Estado responsable
1! Que establece que la obligacin de restituir vale siempre y cuando no entrae una
carga totalmente despr oporcionada con relacin al beneficio que derivara de la restitu
cin en vez de la indemnizacin .
^ Informe de la Comisin de derecho inter nacional sobre su 53 perodo de sesiones ,
en Anuario... Texto electrnico en http: //www.un.org/law/ilc/index .htm, p. 229, punto 7).
15 El artculo 30 (cesacin y no repeticin1dice que el Estado responsable del hecho
internacionalmente ilcito est obligado: a) A ponerle fm, si ese hecho contina;
L a r e s p o n s a b i l i d a d i n t e r n a c i o n a l
4 3 5
puede repetir el ilcito, por eso dice el prrafo (b) del artculo 30: si las
circunstancias lo exigen.
Mientras que las seguridades se dan normalmente en forma verbal,
las garantas implican algo ms que palabras, como podran ser medidas
especficas para evitar la repeticin temida (derogacin de una ley inter
na contraria a los trminos de un tratado internacional, por ejemplo).
En el caso La Granel, la CIJ cons ider que el pedido de tales seguridades
y g ar antas por par te de A lemania no cor r es ponda, por que los Estados
Unidos haban adopt ado amplas medidas par a g ar antizar que los f un
cionar ios federales y estatales cumpl ier an en el f ut ur o con la oblig acin
que se haba v iol ado en ese caso (notif icacin al cns ul de la nacional i
dad del detenido, Conv encin de V iena de 19 63, ar tculo 36).1,5
Respecto a su naturaleza, originalmente, la CDI las asimilaba a la
satisfaccin, con la que tienen algunos puntos en comn, pero consider
ltimamente que era mejor tratarlas separadamente, como otro aspecto
de la continuacin y restauracin de la relacin jurdica afectada por el
incumplimiento. La doctrina no es unnime a ese respecto y la CDI las
ubic entre los principios generales y no en el captulo de la reparacin:
se dice que miran hacia el futuro, no al pasado como las medidas de
reparacin. Es cierto, pero en nuestra opinin tienen dos caras, y una de
ellas mira al presente, en el cual producen un efecto no despreciable:
adems de su aspecto disuasivo para el futuro, tambin reafirman en el
presente la legalidad deteriorada por la violacin ocurrida en el pasado y
dan mayor seguridad al Estado lesionado. Calman, entonces, su incerti-
dumbre y por eso se llaman seguridades. No es aventurado decir que
constituyen una manera de completar la reparacin cuando las circuns
tancias del caso hacen creble una repeticin del incumplimiento.
f) La reparacin integral. La regla de Chorzow
El criterio bsico de la reparacin es la restitucin integral, plena, de
todos los daos causados por el hecho ilcito. Es el principio de la in
16 La Gran (Alemania c.Estados Unidos de Amrica) Merits, fallo de 27 de junio de
2001, prr. 123 (tex to electrnico en http://www.icj- cij.org/icjwww/idocker/igus/igusfra-
mc.htrn).
4 3 6
integrum restitutio consagrado por la Corte Permanente en el asunto de
la Fbrica de Chorzow.
Es principio de derecho internacional que el incumplimiento de un
compromiso impone la obligacin de reparar en forma adecuada... la
reparacin debe, en la medida de lo posible, borrar todas las conse
cuencias del hecho ilcito y restablecer la situacin que, segn toda
pr obabilidad, habra ex istido si dicho hecho no se hubiera cometi
do } ' (Bastardillas nuestras.)
Conviene prestar atencin a las palabras utilizadas por la Corte. La
Comisin eligi distinguir entre la reparacin plena y el simple retorno
a la situacin anterior al hecho ilcito (statu quo ante), que sera la res
titucin.
La regla de Chorzow ubica la reparacin plena en el momento en
que tiene lugar, no en el momento anterior al hecho ilcito; entre ambos
momentos pudieron surgir daos que tambin es menester compensar
(pago de intereses o de lucro cesante, por ejemplo). Eso surge del texto
del fallo, cuando dice que la reparacin - lato sensu- debe... resta
blecer la situacin que, segn toda probabilidad, habra existido si
dicho acto no se hubiera cometido . La situacin anterior al hecho ilci
to no admite que se hable de ella en esos trminos: es un hecho histri
co que ocurri y no una situacin que hubiera ocurrido con toda
probabilidad si el ilcito no hubiera intervenido. En suma, reparacin
se toma en sentido amplio, y restitucin en sentido especfico.18 Para
que la reparacin plena se produzca es necesario que cada uno de los
tipos de dao anteriormente analizados encuentre su compensacin,
por eso el artculo 34 dice que:
17 Factory at Chorzow. Merits, 1928, CPJ I, Serie A, N" 17, p. 47.
ls El concepto de restitucin no es unif ormemente definido. Segn una definicin, la
restitucin consiste en restablecer el statu quo ante, esto es, la situacin existente antes de
la ocurrencia del hecho ilcito. De acuerdo a otra definicin, la restitucin es el restableci
miento de la situacin que habra ex istido si no se hubiera cometido el hecho ilcito. La
primera definicin es la ms estricta: no extiende la compensacin que puede deberse a la
parte lesionada por prdidas sufridas por el uso de los bienes retenidos pero subsecuente
mente devueltos . (Informe..., 2001, Sup. N" 10, Doc.A/56/10). Comentario sobre el ar
tculo 35, parr. (2).
La reparacin ntegra del perjuicio causado por el hecho internacio
nalmente ilcito adoptar la forma de restitucin, de indemnizacin y
de satisfaccin, ya sea de manera nica o combinada, de conformidad
con las disposiciones del presente captulo.
Esta plena reparacin podr alcanzarse, segn el caso, por una cual
quiera de las formas enunciadas o bien por una combinacin de aqu
llas. Por ejemplo, si la violacin de la obligacin internacional ha
originado un dao material y uno moral del Estado, el primero puede
repararse con la restitucin si ella es posible, y si la restitucin fuese
imposible o incompleta, con una indemnizacin que reemplace sus defi
ciencias, con el eventual agregado de una satisfaccin por el dao
moral del Estado.19
g) Irrelevancia del derecho interno
El artculo 32 reafirma el principio general, expresado en el artculo
3 de este mismo cuerpo normativo y en el artculo 27 de la Convencin
de Viena de derecho de los tratados, de que tampoco en el campo de la
responsabilidad puede el Estado basarse en su derecho interno para
justificar el incumplimiento de sus obligaciones internacionales. Cita
el Comentario la revisin de la legislacin del Estado de California
(derecho interno) para evitar (como impona el derecho internacional)
la discriminacin contra los japoneses, as como la enmienda de la
Constitucin alemana de Weimar para dar cumplimiento al artculo 80
del Tratado de Versalles.20
h) Alcance de las obligaciones internacionales enunciadas en la pre
sente parte
Segn el artculo 33, las obligaciones del Estado responsable pueden
existir con relacin a un solo Estado, o a varios Estados, o a la comuni-
15 A las que deberan agregarse, si es necesario, las seguridades o garantas de no repe
ticin, segn nuestro concepto, aunque acaso no de la CDI, que no las nombra en el ar
tculo. As podrn ser borradas todas las consecuencias del hecho ilcito, segn la regla de
Chorzow.
20 Informe..., 2001, prr. 3, p. 245. Se cita all mismo el caso de la Universidad Peter
Pazmany, resuelto por la CPJ I.
4 3 8
dad internacional en su conjunto, segn la naturaleza de la obligacin
violada (una obligacin erga omnes, por ejemplo, o erga omnes partes) y
las circunstancias de la violacin. Tales son las diversas posibilidades en
cuanto a quines pueden ser los sujetos titulares de los derechos subjeti
vos correspondientes a las obligaciones de esta Parte de la Resolucin.
No olvidemos que aqu, a diferencia de la primera parte, el punto de vis
ta es el del sujeto obligado, o responsable, que es siempre un Estado.
La CDI no trat, en sus artculos, de la invocacin de la responsabili
dad de un Estado por un sujeto que no fuera, a su vez, un Estado.
Ser la norma primaria (del tratado o de la costumbre) la que determi
ne de qu manera y hasta qu punto los sujetos que no sean Estados
pueden invocar, por su cuenta, la responsabilidad de un Estado.
El Comentario da este ejemplo para ilustrar lo relativo al nmero de
Estados que pueden ser titulares de derechos: la contaminacin del
mar, en caso de ser extensa e importante, puede afectar a la comunidad
internacional en su conjunto o a los Estados ribereos de una regin;
en otras circunstancias podra afectar tan slo a un Estado vecino21
El beneficiario de la obligacin violada puede ser tambin una enti
dad diferente de un Estado, por ejemplo, la responsabilidad de un
Estado por la violacin de una obligacin que le incumbe conforme a
un tratado relativo a la proteccin de los derechos humanos puede exis
tir en relacin con todas las partes del tratado, pero las personas intere
sadas deben considerarse como beneficiaras en ltima instancia, y en
tal sentido, como titulares de los derechos pertinentes.22
3. El dao y la reparacin
a) El dao
En el Captulo II (reparacin del perjuicio), el artculo 31 trata de la
reparacin en su primer inciso y en el segundo del dao. Con un prop-
21 Id., p . 2 4 7 .
22Ibtd.
sito didctico, preferimos considerar en primer trmino el dao, porque
las formas de reparacin corresponden a los diferentes tipos de daos.
i) El dao directo (indemnizable)
Conviene partir de la base de que no todo dao es indemnizable. Sin
embargo, no se hace en el proyecto distincin entre daos directos e indi
rectos, distincin segn la cual los primeros son indemnizables y los
segundos no. El distingo en cuestin tiene que ver con la relacin de cau
salidad entre el hecho ilcito y el dao, siendo directo un dao que el dere
cho considere causalmente unido al hecho ilcito e indirecto un dao que
se ha producido por la intervencin de un factor extrao en la cadena
causal, una concausa, que la ha desviado y as producido, o contribuido a
producir, el dao en cuestin. Pero no est enteramente claro en doctrina
o en la jurisprudencia a qu se refieren exactamente esos trminos.
En la jurisprudencia internacional la expresin dao indirecto se ha
utilizado para justificar decisiones de no conceder indemnizacin por
daos y perjuicios. Sin embargo, no se ha dado ninguna indicacin
clara acerca del tipo de relacin entre un acontecimiento y las prdi
das que justificaran su calificacin de indirectas.2-5
El Comentario indica que la asignacin de un perjuicio a un cierto
hecho ilcito es un proceso legal, no slo histrico o fctico.24 Cita
varios criterios, como el de causa prx ima, o dao indirecto, remo
to o de apreciacin incierta, o previsible y llega a la conclusin de
que el asunto de la lejana del dao con respecto al hecho al que se asig
na no es una parte del derecho que pueda ser satisfecha con una fr
mula verbal nica y que la nocin de un nexo causal suficiente que
no sea demasiado remoto est implicada en el requerimiento general del
artculo 31 de que el dao debe ser consecuencia del hecho ilcito, pero
sin el agregado de ninguna frase que lo califique.25 En suma, que el
proyecto no trae un criterio general de dao directo, ya que el requisi
to de un nexo causal no es necesariamente el mismo en relacin con
23 Informe..., 1993, p. 184.
24 Crawf ord, op. cit. Nota para. (10) en p. 204.
25 Id,, p. 205.
4 4 0
cada violacin de una obligacin internacional .26 La causalidad, y por
ende el carcter de indemnizable o no del dao, es algo que debe ser
apreciado en cada caso.
ii) Distintas especies de dao reparable
Los artculos de la CDI slo hablan del dao material y del moral.
En la doctrina de la responsabilidad de los Estados por hechos ilcitos,
suele admitirse la existencia de distintas clases de dao; una primera
distincin a hacer se refiere al dao inmediato y mediato. El primero es
el que sufre el Estado, de orden material cuando afecta su territorio, o
su organizacin, sus bienes en el pas y en el exterior, sus instalaciones
militares, locales diplomticos, buques, aeronaves, naves espaciales, etc.
Es de orden moral cuando afecta a su prestigio, su personalidad moral.
El dao mediato, en cambio, es el que se inflige al Estado a travs de
las personas fsicas o jurdicas de sus nacionales o representantes, as
como de los bienes que a stas pertenecen, y puede tambin dividirse en
dao material o moral.
La identificacin del dao a los nacionales como dao respecto del
cual el Estado tiene derecho de accin est bien establecida en la prcti
ca y jurisprudencia internacionales.
En el asunto de las concesiones Mavrommatis en Palestina dijo la CIJ:
Es un principio elemental del derecho internacional el que autoriza a
un Estado a proteger a sus nacionales lesionados por actos contrarios
al derecho internacional cometidos por otro Estado, del que no han
podido obtener satisfaccin por las vas ordinarias. Al encargarse de la
causa de uno de los suyos, al poner en movimiento en su favor la
accin diplomtica o la accin judicial internacional, ese Estado hace
valer, a decir verdad, su propio derecho, el derecho que tiene de hacer
respetar en la persona de sus sbditos el derecho internacional.27
A los diversos tipos de daos que puede sufrir el Estado lesionado
por efectos del hecho ilcito corresponden diversas formas de repara
cin. Al dao material se asigna, segn lo vimos en los principios gene
rales, o bien la restitucin en sentido restricto (o sea, la vuelta al statu
26Id., p p . 2 0 4 /2 0 5 .
quo ante) o si eso no es posible, una indemnizacin que sustituya o
complete lo que la restitucin no alcance a compensar: si la restitucin
es parcialmente posible, se completa con una indemnizacin por lo que
falta. Al dao moral del Estado, sufrido en su honor, dignidad y presti
gio suele asignarse la satisfaccin.
Anteriormente, el dao material y el moral del Estado a veces se con
fundan al otorgarse la indemnizacin; el segundo era absorbido den
tro del primero y se tornaba difcil de individualizar. Pero otras veces
haba una reparacin especial para este dao, que subsiste en el dere
cho internacional actual: la satisfaccin.
Pero el dao moral de los nacionales del Estado se cubre por medio
de una indemnizacin, como parte integrante del dao principal sufrido
por el Estado.28
iii) Es necesario el concepto de dao ? Significado de la expresin
responsabilidad internacional del artculo 1
De la definicin del artculo 1 surge tambin la pregunta: a qu se
refiere la expresin responsabilidad internacional en ese texto?29
Pues bien, no puede sino referirse a las consecuencias de la violacin. El
Estado autor de la violacin debe soportar las consecuencias que estn
especificadas en la misma resolucin: cesacin,- 50 reparacin,31 contra
medidas.32 Las tres categoras de consecuencias estn destinadas a repa
rar, o a imponer la reparacin, jams a castigar, y por ende comparten
la naturaleza de la reparacin.33 Puede decirse entonces, puesto que el
1HAsunto del Lusitania, Naciones Unidas, Recueil des sentences arbitrales, V ol. 7, p.
75. Las indemnizaciones por tales daos carecen de carcter penal. Otr os antecedentes
confirmatorios son los asuntos Gbevreu, Gage, Di Caro y Maninat en Recueil des senten
ces arbitrales, Vol. II, p. 1139, V ol. IX , p. 226, V ol. X , p. 598, V o l X , p. 55, as como
Gr imm en Irn- United States Claims Tribunal Reports, Vol. II, p. 78.
29 Recordar: T odo hecho internacionalmente ilcito del Estado genera su responsabi
lidad internacional .
30 Y no repeticin, articulo 30.
31 Artculo 31, en todas sus formas (artculo 34): restitucin (artculo 35), indemniza
cin (artculo 36), satisfaccin (artculo 37).
3- Artculo 49, y en general, todo el Captulo II de la Cuarta parte.
33 En efecto, en una violacin por acto continuado es necesario cesar de cometer dicho
acto para posibilitar la reparacin, por ejemplo, para cuantificarla. A partir de que se cese
elemento de la punicin ha sido desterrado del derecho de la responsa
bilidad, que el mecanismo de la responsabilidad est ntegramente des
tinado a la reparacin del dao causado y que responsabilidad en el
texto del artculo 1 es equivalente a obligacin de reparar. La repara
cin del dao causado es, entonces, el objetivo primario de la responsa
bilidad, como lo sugiere el conocido pasaje de la decisin de la CPJI en
el caso de la usina de Chorzow:
Es un pr inci pio de der echo i nt er naci onal , e inclus o una concepcin
g ener al del der echo, que t oda v i ol a c i n de un c ompr omi s o i mpl i ca
obl i g acin de r epar ar .34
Pero si por responsabilidad queremos decir reparacin, enton
ces es necesario el concepto de dao. La reparacin es reparacin de
un dao: dao y reparacin son inseparables, como el anverso y el
reverso de la misma moneda. Si no hay dao, qu es lo que se repara?
No habra en tal caso reparacin posible, ni por ende responsabilidad.
Qu s ucede, entonces , cua ndo la v i ol a c i n de una obl i g a c i n i nt er
na cional no pr oduce da o mat er ial ni mor al ? Seg n el der echo de la
r e s po ns a bi l i da d, hay cons e cue nci a s , por e j e mpl o l a de c l a r a c i n,
hecha por un t r i buna l o dir ect ament e por el Es tado r es pons able, de
que se v i o l una obl i g a c i n i nt e r na ci ona l . Es o r es tituy e al Es tado
af ectado en su der echo s ubj et iv o y restablece el i mpe r i o del der echo
obj etiv o.
el acto continuado que constituye la violacin, ser posible medir el quantum de la repa
racin. Mientras el hecho ilcito no se interrumpa, el dao continuar acumulndose y el
monto de la reparacin aumentando.
34 CPJ I, Serie A, N" 17, p. 24.
-,5 Pellet intenta superar este obstculo a su razonamiento diciendo que en tales casos,
1a responsabilidad es platnica . Lid responsabilit pour manquement a une rgle de
droit intemational demeure purement tborique si le fait internationalernent illicite na
caus aucun prjudice... Si le fait internationalernent illicite na caus aucun dommage, la
responsabilit demeurera platonique et ne pourra donner lien a rparation. Nguyen
Quoc Dinh, Daillier and Pellet, Droit intemational publtc (6th ed., 1999), 765, A nuestro
modo de ver, ese platonismo equivale a la inex istencia de la responsabilidad y por ende a
decir que no hay responsabilidad sin alguna forma de dao, lo que contrara la af ir macin
de que el dao ha sido desterrado de la responsabilidad.
iv) El dao jurdico
Otros autores sostienen que siempre hay un dao originado por el
incumplimiento, que es el dao jurdico.36 Los Estados son afectados
por la violacin de una obligacin internacional en su derecho subjetivo.
Eso se ve claramente en el caso de obligaciones individuales, pero sucede
tambin en las colectivas, como se ver al examinarse el artculo 48.
v) Dao moral y dao jurdico
Parte de la doctrina estima que el dao jurdico se incluye dentro del
dao moral porque la mera violacin afecta la persona moral, el honor
o la dignidad soberana del Estado lesionado. La satisfaccin sera la
forma de restaurar la legalidad. Sin embargo, no toda violacin causa
dao moral, desde que puede ser cometida por una interpretacin equi
vocada, aunque de buena fe, de los propios derechos, y sin embargo la
violacin legal (y el da jurdico consiguiente) subsistiran. Su repara
cin integral no demandara la satisfaccin, sino simplemente la repara
cin del dao material sufrido, si lo hubo. Otras violaciones s pueden
causar, adems del jurdico, un dao moral, por ejemplo si se cometen
en forma desafiante, o humillante o moralmente daina para ese Esta
do, pero el dao moral no sigue necesariamente a la violacin de una
obligacin, en tanto que el dao jurdico lo hace siempre.
La malignidad de algunas violaciones puede causar dao moral ade
ms del jurdico; la satisfaccin en esos casos compensar ese dao.
No habiendo dao material ni moral, la reparacin requiere una
declaracin del tribunal que confirme la ilicitud del hecho motivo de
litigio, o el reconocimiento del Estado responsable de que ha violado
la obligacin. A veces el mero hecho de un fallo contrario puede equi
valer a la declaracin de la ilicitud del hecho. As se repara el dao
jurdico, se reafirma el orden legal objetivo y se opera el retorno a la
legalidad. Otro rasgo del dao jurdico es que si est acompaado de
algn dao material o moral, basta reparar estos ltimos para volver a
la legalidad (sin necesidad de reparar especficamente el dao jurdico)
36 Ver articulo de Brigitte Stern, Et si on utilisail le concc- pt de priudice | undique?
Retour sur une notion dlaisse l'occasion de la fin des tr avaux de la CDI sur la respon
sabilic des f itats en el Annuaire frunzis de droit International, X I.V II, Pars, CNRS Edi-
tions, 2001, pp. 1/44.
444
porque el dao jurdico se repara cuando aquellos se reparan. En cam
bio, existiendo dao moral y material, las excusas por la violacin
pueden satisfacer el dao moral, pero si no se repara el material, sub
siste el dao jurdico y no hay retorno a la legalidad.
vi) La vuelta a la legalidad
Al restituir al Estado en sus derechos y restaurar el derecho objetivo,
la responsabilidad hace volver la situacin a su cauce de legalidad. El
texto del artculo 1 es elocuente en ese sentido, como lo dice Pierre-
Marie Dupuy:
Ninguna frmula marca mejor (...) el vnculo directo y esencial que
une a la responsabilidad con la legalidad. Una es la consecuencia
directa, si no siempre inmediata, de la otra.37
El DIP, debido a su caracterstica descentralizacin, acude al meca
nismo de la responsabilidad para efectuar lo que los autores franceses
llaman el control de la legalidad, cosa innecesaria en el derecho inter
no que tiene otras posibilidades de actuacin.38
Por ejemplo, las contramedidas (medios de ejecucin) han sido inclui
das dentro de la normativa de la responsabilidad de los Estados. Es
como incluir, en derecho interno, al cdigo de procedimientos dentro
del cdigo civil. Debido a las deficiencias estructurales del derecho de
gentes, la responsabilidad juega varios papeles: el derecho utiliza una
37 Pierre- Marie Dupuy hace notar que, en realidad, ambas han estado desde siempre
ntimamente relacionadas. Como una de las dos condiciones indispensables a la genera
cin de la responsabilidad de un Estado es el establecimiento del carcter ilcito de su
hecho generador, el contencioso de la legalidad aun en su forma ms clsica, o sea como
reparacin del dao causado al Estado lesionado, se liga por la fuerza de las cosas al con
trol de la legalidad: establecer la responsabilidad inter nacional de un Estado es comprobar
la existencia a su cargo de un incumplimiento del derecho . Ver Responsabilit et legali-
t en La responsabilit dans le systme intemational. Colloque du Mans. Societ frangai-
se pour le droit intemational, Pars, Editions Pdone, 1991, p. 273. (T raduccin nuestra.)
38 En suma, que como el derecho internacional carece de los mecanismos de los rde
nes centralizados, la responsabilidad suple esa carencia y desempea varios papeles como
no lo hace en el derecho interno. Dominic, Christian, Observations sur les droits de
l Etat victime dun fait internationalernent illicite, Droit intemational 2, Institut des hau-
tes tudes internationales de Paris. Cours et T ravaux . 1981/1982, pp. 4 y ss.
herramienta para ms usos de los que le corresponde por su funciona
lidad especfica: una llave inglesa como martillo.
La legalidad se restaura no slo con respecto al Estado individual
mente afectado, sino tambin a la colectividad del tratado multilateral si
la obligacin violada es erga omnes partes, o a la comunidad internacio
nal en su conjunto en el caso de las erga omnes. Veremos, al examinar el
artculo 48 de la CDI, cmo el dao jurdico obra de vehculo para
abrir una dimensin comunitaria de la responsabilidad internacional.
Para terminar con el tema del dao, digamos que la CDI considera
que si la obligacin primaria (por ejemplo, en un tratado)39 est conce
bida en tales trminos que exige la produccin de un dao para consi
derar que ha sido violada, el dao s ser esencial aun cuando no se
mencione en los textos anexos a la Resolucin 56/83.40
b) Reparacin del perjuicio
i) Formas de la reparacin
El artculo 34 aplica la regla de Chorzow, al determinar la manera
en que puede cumplirse la reparacin ntegra:
ii) La restitucin
El artculo 35 equipara la restitucin a la vuelta al statu quo ante, o
sea al restablecimiento de la situacin que exista antes de la comisin
del hecho ilcito. Del comentario de la Comisin surge claramente que
la restitucin no incluye medida alguna de reparacin.41
La Comisin estudi los casos en que la restitucin no es exigible al
Estado autor. El del inciso a) (imposibilidad material) se explica por s
39 T ambin pueden citarse obligaciones consuetudinarias: el dao es esencial en la
mayor parte de las obligaciones primarias de origen consuetudinarias que protegen la con
dicin de los ex tranjeros: si no hay dao no hay violacin.
40 Crawf ord, J ames, op. cit., pp. 13/14.
41 Informe..., 2001, cit. en nota 174. Comentario al artculo 35, para. (2).
solo. El b)) trata de la onerosidad, que ocurre cuando el costo de la res
titucin para el Estado autor sea desproporcionado con el beneficio que
para el lesionado se derive de esta forma de reparacin en lugar de la
indemnizacin.
La restitucin tiene prioridad sobre la indemnizacin debido a que es
lo que ms se acerca a la definicin de Chorzow, esto es, a borrar todas
las consecuencias del hecho ilcito. Es por eso que es buscada normal
mente en primer trmino, antes de intentar otra forma de reparacin.
Conviene recapitular respecto a los distintos significados de los trmi
nos que se emplearon en primera lectura y los que se utilizan ahora. La
reparacin plena o ntegra es la reparacin de todos los daos causados
(tanto de orden material como moral, y cuando no ocurre ni uno ni
otro, el dao jurdico). Es la del artculo 34. Restitucin, segn el mismo
artculo, es la devolucin de la cosa retenida ilegalmente, la entrega de
los rehenes con vida, etc. La restitucin, como vimos en el comentario al
artculo 35, es tomada en el sentido de devolver la cosa en el estado en
que se encuentra, puesto que no se incluyen los trabajos de reparacin.
Lo cual, hablando con rigor, no sera realmente retornar al statu quo
ante, porque ste requerira devolver la cosa en el mismo estado en
que se encontraba antes de la comisin del hecho ilcito, esto es, en
buen estado de conservacin. Esta restitucin en sentido restringido
equivaldra a un devolver lo que se tenga de la cosa, por lo que para
llegar a la reparacin ntegra del dao material debera agregarse una
indemnizacin para cubrir lo que no se ha podido devolver, o bien
ejecutar los trabajos necesarios para devolver a la cosa a su estado
anterior, por ejemplo, restaurar los defectos producidos por el uso o el
abuso de la cosa objeto de la restitucin, con ms acaso una indemni
zacin por la privacin de su uso, por el lucro cesante, etc. La repara
cin completa, a diferencia de la restitucin en el sentido que le da la
CDI, exige situarse en el momento en que la reparacin se efecta y
compensar por todos los daos producidos hasta ese momento (inclu
yendo intereses y lucro cesante, por ejemplo).
iii) La indemnizacin
El texto actual del artculo 36 establece la indemnizacin por el dao
causado, en la medida en que no haya sido reparado mediante la resti-
tildn. Esto cubre las posibilidades de que no haya habido en absoluto
restitucin, o bien la de que sta haya sido insuficiente para la repara
cin plena del dao material.
La indemnizacin se aplica a todo dao econmicamente estimable
que haya sufrido el Estado lesionado, e incluye los intereses y cuando
proceda las ganancias no obtenidas (lucro cesante) en la medida en que
stas hayan sido comprobadas.
Los intereses
Los intereses deben completar, llegado el caso, la reparacin segn la
regla de Chorzow. En la prctica internacional se acepta el pago de
intereses; slo hay discrepancias respecto a la fecha inicial y a la tasa. El
criterio ms usual es el de la fecha de produccin del dao, pero hay
otros, como el momento de la sentencia que fij el monto de la indem
nizacin principal, o el de la interposicin de la demanda.
El texto actual del artculo 38 impone el pago de intereses, justamente
en la medida en que sean necesarios para completar la reparacin nte
gra, para lo cual se deben ajustar la tasa y el modo del clculo. Comen
zarn a devengar desde la fecha en que debera haberse pagado la suma
principal hasta aquella en que se haya cumplido la obligacin de pago.
El lucro cesante
En cuanto al lucro cesante, ste haba provocado algunas dificulta
des en la prctica de los tribunales, lo que queda reflejado en la frase
del artculo que dice en cuanto proceda.
En el asunto del Alabama, el Tribunal arbitral haba decidido que
las ganancias dejadas de percibir no pueden ser objeto de resarci
miento porque por naturaleza dependen de circunstancias oscuras e
4 ?
inciertas .
La Comisin, sin embargo, se inclin por incluir el lucro cesante
porque considera que no repara un dao indirecto y es por ello parte
integrante de la indemnizacin. Basta la presuncin de que en el curso
ordinario y normal de los acontecimientos, la prdida no habra ocurri
do si no se hubiera producido el hecho ilcito.
42 Sentencia del 14/1X/1872. Moor e, Digest, Vol. I, pp. 653 y ss.
448
iv) La satisfaccin
En la prctica de los Estados, la satisfaccin ha asumido, o bien la
forma de una reparacin autnoma, o bien la de un agregado a otros
modos de reparacin. Vimos que cubre el dao a la dignidad, al honor
o al prestigio del Estado y en la opinin de algunos autores, tambin el
dao originado en la violacin del derecho subjetivo del Estado lesiona
do, o dao jurdico. Hay pocos casos de decisiones judiciales en que se
conceda,43 pero en cambio la prctica diplomtica es abundante. En el
proyecto figura en el artculo 37.
Para el Relator Especial (Arangio Ruiz) la satisfaccin tena un carc
ter punitorio mayor que el de las otras formas de reparacin. Aquel
carcter punitorio o retributivo fue impugnado por algunos miembros
de la CDI que slo vean en ella una forma de reafirmacin de la norma
infringida. Otros no pensaban que la retribucin pudiera ser un rasgo
distintivo de la satisfaccin, porque encontraban que todas las otras
modalidades de reparacin tambin incluan un elemento retributivo.
Tocante el tipo de dao que cubra la satisfaccin, se dijo en el deba
te que no poda ser el dao jurdico, puesto que ste existe en toda vio
lacin de un derecho subjetivo y por ende en todo caso de responsabilidad.
Deba ser slo el dao moral del Estado, sufrido en su dignidad, honor
o prestigio. Se prefiri mantener la actual redaccin porque en caso de
violacin de derechos humanos fundamentales cometido por un Estado
contra sus propios sbditos no habra un Estado cuyo derecho subjeti
vo fuera violado.
El Relator Especial cita en el mismo sentido la violacin de obligaciones
respecto a la proteccin del medio ambiente. Pero el Estado puede tener
derechos subjetivos en relacin con el medio ambiente en su territorio:44
43 Ha habido algunos casos en la jur ispr udencia arbitral o judicial, como el del Cart-
hage (R.S.A, V ol. II, p. 475), del Manouba (Id., p. 458), del Canal de Corf (CIJ Recueil,
1941, p. 12), el Vam Alone [ Recueil des sentences arbitrales, Vol. III, p. 1618) y el Rain-
bow Warrior (Id., Vol. X IX , p. 199).
44 El dao ambiental puede perjudicar a personas privadas y tambin al Estado, quien
como representante de la comunidad nacional de que se trate, y por ende soberano en el
espacio daado, puede perfectamente ser considerado el sujeto lesionado por el dao, ya
sea ste producido por un hecho ilcito o no. Para el caso nos interesa el supuesto del
hecho ilcito.
habra entonces derechos subjetivos violados. El razonamiento, en cam
bio, podra ser aplicable al medio ambiente de los espacios comunes
internacionales, conocidos en ingls como global commons, ya que es
difcil encontrar el sujeto lesionado por un dao al medio ambiente de
un tal espacio. Quin sera el Estado lesionado por un dao al medio
marino en el alta mar que no lesionara en forma especial a ningn
Estado?
La satisfaccin puede tomar diferentes formas segn el caso, por
ejemplo las del inciso b) del artculo 37 (reconocimiento de la violacin
o disculpas formales) u otras semejantes, como la indemnizacin nomi
nal (por ejemplo, pago de un dlar por ese rubro), y si hay violacin
grave de los derechos del Estado lesionado, una indemnizacin acrecida
que refleje la gravedad de la violacin.
Si el hecho ilcito resulta del comportamiento irregular grave de fun
cionarios, puede corresponder al Estado autor tomar medidas discipli
narias contra los responsables, y si proviene de un comportamiento
criminal, su castigo por una sancin penal.
En ningn caso, las demandas de satisfaccin deben tener modalida
des que menoscaben la dignidad del Estado responsable. En realidad,
en ningn caso debe tener la satisfaccin una naturaleza punitoria, ni
por consiguiente incluir daos o intereses punitorios.
v) Contribucin al perjuicio
En el artculo 39 se trata del caso en que la vctima de la violacin
ha contribuido materialmente al perjuicio por alguna accin u omi
sin intencional o negligente45 (culpa concurrente). La vctima en
cuestin puede ser un Estado o una persona fsica. En tal caso, la repa
racin debe fijarse teniendo en cuenta la existencia de la contribucin al
perjuicio y su incidencia en el perjuicio mismo. El artculo menciona,
como nicas causas contributorias, aquellas debidas a la intencin o a
la negligencia de la vctima.
45 I nforme..., 2001 , cit., p. 296.
B. Violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas
(Captulo III)
1. El desdoblamiento de la responsabilidad
a) La importancia de la obligacin violada
Vimos que el origen - consuetudinario, convencional u otro- de la
obligacin no afectaba la responsabilidad que correspondiera por su
violacin. Respecto, sin embargo, del objeto de la obligacin o de la
gravedad de la infraccin cometida, ocurre algo diferente en la concep
cin de la CDI.
Ya en los debates de la Asamblea General de los aos 1960 a 1962,
cuando se consideraron los informes de la CDI sobre sus trabajos de
esos aos, la Unin Sovitica, otros pases socialistas y del Tercer mun
do criticaron el proyecto de Garca Amador porque no prevea el casti
go de infracciones que, como la agresin, conmovan los fundamentos
mismos del derecho de gentes.
Recogiendo esa preocupacin, el Relator Especial profesor Ago reco
noci que tocante las consecuencias de la violacin de ciertas obligacio
nes era admisible una dualidad de tratamiento segn la importancia que
para la comunidad de naciones en su conjunto revistieran dichas obliga
ciones y segn la gravedad de la violacin misma.46 El derecho interna
cional, segn esta posicin, reconoca dos regmenes de responsabilidad:
para los ilcitos ordinarios cabra la obligacin de reparar y slo en caso
de no obtenerse una reparacin adecuada entrara a jugar una sancin;
para los llamados crmenes internacionales del Estado (ilcitos ms gra
ves) la sancin correspondera inmediatamente, sin aquel requisito pre
vio, amn del derecho del Estado lesionado a reclamar reparacin.47
Varios elementos coadyuvaban a esta posibilidad, y fueron trados a
colacin en los debates: el reconocimiento de la existencia de normas
que imponan obligaciones erga omnes segn el conocido dictum de la
CIJ en el asunto de la Barcelona Traction, as como de normas impera-
46 Anuario, 1969, V ol. I, p. 257.
47 Ibid.
tivas en el DIG (normas de jus cogens) que impondran obligaciones de
particular importancia para la comunidad internacional, el castigo de
los individuos- rganos en los juicios de Nremberg, que trajo elemen
tos del derecho penal interno al campo del DIP y el consenso de que
haba conductas estatales que implicaban violaciones particularmente
graves, como los actos de agresin, fueron todos hechos que abonaron
la admisibilidad del nuevo criterio.
Esta categora de hechos tendra otro rasgo diferencial de los ilcitos
comunes: estableceran una nueva relacin jurdica, no slo entre el
Estado autor y el afectado sino tambin eventualmente con la comuni
dad internacional entera.48 Adems, los derechos a que se referan las
obligaciones creadas por tales hechos eran tan importantes que todos
los Estados de la CI tenan un legtimo inters en su proteccin.
El fallo, ya mencionado, de la CIJ y algunos instrumentos internacio
nales, como notoriamente la Convencin de Viena sobre derecho de
los tratados reafirmaron esa primera tendencia. En el asunto relativo a
Aplicacin de la Convencin para la prevencin y la sancin del delito
de genocidio, la CIJ se refiri a las obligaciones de inters general, y lo
mismo hizo en su fallo, muy posterior, sobre T imor oriental, especfi
camente a las de jus cogens. Los artculos 53 y 64 de la Convencin de
Derecho de los tratados reconocen la existencia de normas imperati
vas del DI general, de carcter tan fundamental que no pueden ser
derogadas por los Estados entre s por medio de tratados.
b) Las obligaciones imperativas
Al desterrar la CDI la nocin de crmenes del Estado, qued sin
embargo la idea de que la violacin grave de ciertas obligaciones (las
obligaciones imperativas) puede acarrear ciertas consecuencias adicio
nales a aquellas que siguen a la violacin de las obligaciones comunes.
El conocimiento doctrinario de las obligaciones erga omnes e imperati
vas es todava incompleto. Se las ha estudiado en relacin con su incum
plimiento en el campo de los tratados y ahora en el de la responsabilidad,
y la idea predominante, expresada en forma algo simplista, es que ambas
48 Anuario cit., V ol. II, I a par te, p. 243
4 5 2
clases de obligaciones lo son con respecto a la comunidad internacional
en su conjunto, slo que algunas obligaciones erga omnes son tambin
imperativas, esto es, que no admiten su derogacin por tratado.
Pues bien, la Comisin en su Comentario es menos esquemtica y
expresa que, sean o no ambas categoras de obligaciones aspectos de
una idea bsica, tienen una coincidencia sustancial entre s, pero se
diferencian en cuanto a la importancia que se les asigna: las normas
imperativas se centran en el alcance y la prioridad que ha de darse a
un cierto nmero de obligaciones fundamentales mientras que en las
otras el centro de atencin es esencialmente el inters jurdico de todos
los pases en su cumplimiento, es decir, desde el punto de vista de los
presentes artculos, en tener derecho a invocar la responsabilidad de un
Estado que cometa una violacin. Es por ello que la Comisin refleja
en sus artculos esa distincin, ya que la violacin de obligaciones impe
rativas acarrea consecuencias adicionales para el Estado responsable y
adems, para todos los dems Estados de la comunidad internacional
(como se establece en el presente captulo), mientras que la de obliga
ciones simplemente erga omnes se limita a otorgar el derecho a todos los
Estados de invocar la responsabilidad del Estado violador (artculo 48).49
c) Aplicacin del Captulo III
Segn el artculo 53 de la Convencin de Viena sobre tratados, una
norma imperativa debe reunir dos consensos para ser considerada tal:
primero, el necesario para ser aceptada como una norma consuetudina
ria, y segundo, el relativo a su carcter de imperativa. El nmero de
tales normas es escaso; diversos tribunales internacionales y de derecho
interno han declarado que lo son las normas que imponen prohibicio
nes como la de agresin, genocidio, esclavitud, discriminacin racial,
crmenes contra la Humanidad y tortura, o el ataque al derecho de libre
411Ver Inf orme..., 2001, pp. 302/303. Es cierto que, como lo ex presa tambin el
Comentario, los ejemplos que la Corte Internacional ha dado de las obligaciones respec
to de la comunidad internacional en su conjunto se refieren todos a obligaciones que,
segn se acepta generalmente, dimanan de normas imperativas de derecho internacional
general. Asimismo, los ejemplos de normas imperativas que dio la Comisin en su comen
tario a lo que luego fue el artculo 53 de la Convencin de Viena entraan obligaciones
respecto de la comunidad internacional en su conjunto."(Id., p. 304).
determinacin. Esta enumeracin no es exhaustiva, ya que puede haber
otros ejemplos y adems crearse nuevas en el futuro.
Para acarrear las consecuencias establecidas en este captulo, las vio
laciones de la normas imperativas deben ser graves, esto es, ser aquellas
que impliquen un incumplimiento flagrante o sistemtico de la obliga
cin. Flagrante se refiere a la intensidad de la violacin o de sus efec
tos50 que implique un ataque directo y abierto contra los valores que
protege la norma, y sistemtico al carcter organizado y deliberado de
la violacin.51
Las consecuencias de este tipo de violaciones figuran en el artculo
41: tales consecuencias consisten en nuevas obligaciones que el derecho
impone sobre todos los Estados, adems de las consecuencias corrientes
en un ilcito internacional para los Estados responsables. Los dos prime
ros incisos de aquel artculo describen las consecuencias mismas de la
violacin, mientras que el tercero trae una clusula de salvaguardia. El
inciso 1 establece que todos los Estados - no solo los afectados principal
mente- tienen el deber de cooperar para poner fin al hecho ilcito.
Cuando se trata de las violaciones ms graves, puede decirse que esta
cooperacin ya existe en el marco de las organizaciones internaciona
les. Este artculo la extiende al derecho internacional general.
No abunda el artculo respecto a qu medidas deben adoptarse para
poner fin a las violaciones graves del artculo 40, aunque naturalmente,
debe ser por medios lcitos 52 y dependiendo de las circunstancias de
cada caso.
El inciso 2 exige especficamente:
que no se reconozca como lcita ninguna situacin creada por una
violacin de las del artculo 40, y
* que no se preste ayuda ni asistencia para mantener esa situacin.
Tocante la prohibicin de a), la doctrina Stimson es su antecedente
ms directo.
50 id., p . 3 0 8 .
51 Ibid.
52 id., p . 3 1 0 .
4 5 4
Se recordar que Stimson, Secretario de Estado de los Estados Uni
dos, envi una nota a los gobiernos chino y japons, en la que negaba
reconocimiento al Estado del Manchukuo, creado como consecuencia
de la agresin japonesa contra China. Dicha nota fue adoptada por la
Asamblea de la Sociedad de Naciones el 11 de marzo de 1932.53 La
Resolucin AGNU 2625 (XXV ) recoge el principio al declarar que
no se reconocern como legales las adquisiciones territoriales deriva
das de la fuerza y el consentimiento posterior de la comunidad inter
nacional da a esa declaracin su carcter de norma consuetudinaria
internacional.54 En el mismo sentido, la Resolucin 662(1990) del
Consejo de Seguridad respecto a la anex in de Kuwait proclamada
por Irak, declarndola nula y sin valor. Asimismo, resoluciones del
CS como la Resolucin 216 (1955) respecto a la situacin en Rhode-
sia y de los batustanes de Sudfrica.5'5 En lo referente al punto (b),
las resoluciones sobre Sudfrica: 301 (1971), 418 (1977) y 569
(1985) y sobre los territorios coloniales portugueses: la 218 (1955).
En cuanto a la prohibicin de ayuda o asistencia, el Comentario
expresa que, aunque podra considerarse como una prolongacin lgi
ca del deber de no reconocimiento,56 se refiere a hechos que no
implicaran un reconocimiento de la situacin creada por las violacio
nes graves en el sentido del artculo 40.5'
El tercer inciso establece que las consecuencias referidas en la Segunda
parte del texto se aplican tambin a las violaciones graves de obligaciones
imperativas del derecho internacional general, o sea la cesacin, la repa
racin y eventualmente las garantas y seguridades de no repeticin.
Adems de lo anterior, corresponden todas las otras consecuencias
que existan en el derecho internacional y las que se puedan desarrollar
en el futuro. En este sentido, cabe relacionar este tercer inciso con el
artculo 54, que se comentar.
53 League ofNations Oficial J ournal, marzo de 1932, suplemento especial N 191, p. 80.
54 Militar y and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua v. Uni
ted States of America)", ICJ Reports, 1986 p. 14 en p. 100.
55 Vase Inf orme..., 2001, cit., p, 313, especialmente nota N 694.
56 Id., p. 315.
57 Ibid.
C. Modos de hacer efectiva la responsabilidad internacional
del Estado
1. Invocacin de la responsabilidad
a) Introduccin
Los artculos de la CDI establecen dos categoras de Estados, con los
mximos derechos frente al Estado autor o Estados autores del incum
plimiento. Tales Estados, a los que llama lesionados tienen derecho a
invocar la responsabilidad de otro Estado o Estados por incumplimien
to de una obligacin internacional y el de obtener de l o de ellos la
cesacin/garantas de no repeticin si se trata de una violacin por
hecho continuado, amn de la reparacin. Pero adems poseen la facul
tad de tomar ciertas contramedidas para forzar el cumplimiento de la
obligacin violada.
Qu significa invocar la responsabilidad de un Estado? Eso quie
re decir reclamarla de manera formal a un Estado que ha incurrido en
la violacin de una obligacin internacional. Se da por supuesto que el
Estado que as proceda tiene derecho a hacerlo porque est incluido en
alguna de las circunstancias y condiciones que a ese respecto enuncian,
ya el artculo 42, ya el artculo 48, y que se examinarn enseguida. La
responsabilidad es siempre una cuestin entre un Estado y otro, u
otros, no puede estar en el aire. La invocacin no puede limitarse a
una mera declaracin general: deben hacerse representaciones diplom
ticas formales y explcitas acerca de la obligacin violada y la manera
en que se viol y si es posible tambin el remedio buscado. Otra mane
ra de efectuar esta invocacin podra ser la de presentar una reclama
cin ante una instancia arbitral o judicial.
Haba que identificar al Estado o Estados con derecho a invocar la
responsabilidad de otro, en el entendimiento de que slo pueden
hacerlo los Estados lesionados. En primera lectura, el entonces Relator
Especial,58 propuso el artculo 40, que encaraba la responsabilidad
del punto de vista de los derechos del Estado lesionado y no de las
obligaciones del Estado responsable, y consagraba la posibilidad de
1
una v er dader a actio popular is , en caso de v i ol a cin de cier tas obl i g a
ciones colectiv as . Los actuales ar t cul os han e ncog ido cons ide r abl e
mente este c a mpo en que Es tados dis t i nt os al Es t a do l e s i ona do
pueden inv ocar la r es pons abilidad.
b) El actual artculo 42
Este artculo contempla la situacin de los Estados lesionados, con
plenos derechos, rio slo a invocar la responsabilidad del Estado autor,
sino tambin a tomar contramedidas.
Los incisos 1 y 2 del antiguo artculo 40, en sus cuatro primeras
letras son recogidos en el inciso 1 del actual artculo 42. Es el caso de la
lesin ms individualizada al derecho de un Estado. Los otros incisos
del artculo 42 se refieren a la participacin de un Estado en el derecho
protector de un inters compartido. Es este derecho colectivo el que
sufre, pero de algn modo la lesin general repercute especialmente en
el Estado lesionado. Es clara la situacin del punto (b)(i), que trata de
una repercusin que afecta al Estado lesionado individualmente. El
punto (b)(i i) menciona la situacin de un Estado o Estados que pueden
pertenecer, tanto a una comunidad particular creada por un tratado
multilateral como a la comunidad internacional en su conjunto, segn
el caso. Pero la mera pertenencia al grupo o a la comunidad internacio
nal no basta para otorgar la calidad de Estado lesionado: es necesario
algo que individualice la lesin o que haga que esta impacte sobre cada
uno de los Estados en cuestin de manera individual. La violacin debe
ser de tal ndole que cambie la posicin de todos los Estados a quienes
la obligacin es debida con respecto a la ejecucin futura de esa misma
obligacin, pero no cualquier cambio, sino uno que los afecte en mane
ra radical.
Esta disposicin se tom del artculo 60 de la Convencin de Viena
sobre tratados, en relacin con la violacin grave (material breacb)59 de
un tratado. La analoga se justifica porque la lesin estropea o destruye
las bases para la ejecucin por todos los otros de su parte en la obliga
' Profesor Riphagen.
s Una violacin que vaya contra e! objeto v fin de un tratado.
I,A r e s p o n s a b i l i d a d i n t e r n a c i o n a l 457
cin. stas han sido llamadas obligaciones integrales, porque su violacin
por una de las Partes obligadas imposibilita su cumplimiento futuro por
las dems, o bien altera radicalmente su situacin en relacin con su
cumplimiento futuro: incumplimiento de un tratado de desarme, emi
sin de pretensiones de soberana nuevas en violacin del Tratado
antrtico, y similares.
Los del artculo 42 son los personajes centrales, con plenitud de
derechos y facultades, porque la violacin los afecta ms especialmente
que a los del artculo 48. Cada uno de los Estados afectados se va a v el
en situacin difcil para cumplir con la obligacin debido al incumpli
miento del Estado responsable. De alguna forma, la violacin los afecta
en forma especial, casi individual por su situacin respecto al paquete
de obligaciones y derechos que los une.
L a ide nt if ica cin de un Es tado como l e s ionado por una cier ta v i ol a
c in no ex cluy e que los otr os del mi s mo g r upo puedan tener un inte
rs de car cter g ener al en el c umpl i mi e nt o del der echo int er nacional y
en la cont i nua c i n de cier tas ins tituciones o ar r eglos inter nacionales
edif icados a tr av s de aos , que r es ultan t a mbi n af ectados por la v i o
l acin. Par a los Es tados mie mbr os de la Conv e nci n de V iena sobr e
r elaciones di pl omt i ca s , las v iol aciones por Ir n de las r eg las di pl o
mt icas cons ue t udi nar ias cua ndo un g r upo de es tudiantes is l micos
se a pode r a r on de la E mba j a da de los Es tados Uni dos en T eher n
al canz ar on tal g r av edad que t odos los Es tados pudi e r on cons ider ar s e
af ectados .
c) El artculo 48
Llegamos aqu a esa otra categora de Estados, tambin lesionados,
pero paradjicamente llamados Estados distintos del Estado lesiona
do. Obviamente, la Comisin no saba cmo llamarlos, porque son
tambin lesionados slo que en manera diferente en que lo son los del
artculo 42. Tampoco poda llamarlos Estados interesados ya que los
de aquel artculo tambin tienen inters jurdico en el cumplimiento. En
-nAnuario..., 2001. I nforme, cit., p. 258, para. y. Hay que agregar que no por ello
cambiaran su calidad de Estados distintos del Estado lesionado.
458
todo caso, el artculo 48 trata de la invocacin de la responsabilidad
por Estados que no son los del artculo 42 y que se amparan en un
inters colectivo. El primer adverbio que surge a la mente es directa o
indirectamente lesionados pero la Comisin, como vimos, rechaz
esa manera de referencia. Comienza el texto diciendo Todo Estado
para indicar que no se exigen presentaciones conjuntas ni el consenti
miento de los otros Estados en idnticas condiciones. La obligacin del
inciso a) debe ser de las llamadas erga omnes partes, esto es, ser debi
da a un grupo de Estados del cual el invocante forme parte y dirigirse
a proteger un inters colectivo de ese grupo. Obligaciones semejantes
son consagradas, tanto por tratados multilaterales como por normas
consuetudinarias. El Comentario cita como ejemplos tratados que crean
una zona libre de armas nucleares o un sistema regional para la protec
cin de los derechos humanos. Tambin menciona el caso de un grupo
de Estados que crean un sistema en beneficio de otros Estados en su
misma condicin y cita el caso del vapor Wimbledon, donde la Corte
Permanente hizo notar la intencin de los autores del Tratado de Ver-
salles de facilitar el acceso al Bltico al establecer un rgimen interna
cional y consecuentemente mantener el canal abierto todo el tiempo a
buques extranjeros de todas clases,61 y por ende admiti el inters del
J apn en intervenir en el procedimiento. El mismo inciso que comenta
mos se extiende a casos en que los Estados han fijado ciertos estndares
de proteccin a favor de un grupo de personas, y han consecuentemente
asumido obligaciones con entidades no estatales.
Tocante el inciso (b), no hubo necesidad de referirse al grupo, por
que todos los Estados forman parte de la comunidad internacional, ni
tampoco a que la obligacin protegiera un inters colectivo, porque
todas las obligaciones erga omnes estn establecidas en el inters colec
tivo de la comunidad. Ese carcter no impide que la violacin afecte
particularmente a uno o varios Estados, por ejemplo, las obligaciones
de proteccin del medio marino pueden ser violadas por una contami
nacin que, afectando en particular las costas de ciertos Estados, hicie
ra coexistir dos tipos distintos de intereses tocados, esto es, el inters
61 1928, PCIJ , Serie A , N 1, p. 23.
general en que se cumpla este tipo de obligaciones y el particular de los
Estados especialmente afectados por la contaminacin.
La Comisin prefiri no utilizar la expresin obligaciones erga
omnes ni incorporar una lista de cules son esas obligaciones, desde
que la lista puede cambiar con el tiempo. Agrega la Corte algo del
mayor inters, que no ha sido desarrollado en la prctica internacional
hasta sus ltimas consecuencias:
En vista de la importancia de los derechos en cuestin, puede sostener
se que todos los Estados tienen un inters jurdico en su proteccin.62
Y en efecto, si todos los Estados tienen un inters en su cumplimien
to, cada uno de ellos debera tener accin, o sea algn derecho a inter
venir para reparar esa situacin. No es ese el caso de la prctica
internacional, donde toda forma de actio popularis ha cado en el vaco
doctrinario y judicial. La CIJ, en su decisin sobre el caso del Africa
Sudoccidental dijo a este respecto:
Ms an, el argumento de la necesidad equivaldra a peticionar que la
Corte permitiera algo equivalente a una actio popularis, o derecho de
cualquier miembro de la comunidad de tomar accin legal en persecu
cin de un inters pblico. Pero un derecho semejante no es conocido en
el derecho internacional como se entiende actualmente, y la Corte no
puede contemplarlo como una importacin de los principios generales
del derecho referidos en el artculo 38, prrafo 1 (c) de su Estatuto.63
El prrafo 2 establece los derechos de estos Estados distintos del
Estado lesionado, que son de menor alcance: pueden reclamar del
Estado responsable la cesacin y, eventualmente, las garantas y seguri
dades de no repeticin. Podrn tambin reclamar el cumplimiento de la
obligacin, pero no en su propio inters sino en el del Estado lesionado
o, en su caso, de los beneficiarios de la obligacin violada.
62 Barcelona Traction, Ligbt and Power Company , Limited, Second Pbase, ICJ
Reports 1970, p. 32. prr. 33.
3 West Africa cases (second phase), decisin del 18 de julio de 1996. Internet, ICJ-
CIJ @ un.org
4 6 0
El tercer inciso somete la invocacin de responsabilidad del artculo
a las condiciones de los artculos 43 (aviso de la reclamacin), 44
(admisibilidad de las reclamaciones) y 45 (prdida del derecho a invo
car la responsabilidad).
Son stas obligaciones colectivas, destinadas a proteger un inters
tambin colectivo: esta categora de Estados puede invocar la responsa
bilidad del o de los responsables porque tambin ellos son afectados,
aunque en manera menos especial, o menos individual. La solucin del
artculo va ms lejos que aquella decisin de la Corte respecto a la actio
popularis y representa alguna medida de desarrollo progresivo, como lo
reconoce el Comentario,64 sin llegar a la extensin de las correspondien
tes del antiguo artculo 40 del entonces relator especial, seor Riphagen.
Pero no queda bien resuelto el tipo de reacciones jurdicamente permiti
das, adems de la invocacin de la responsabilidad, a estos Estados. El
texto de los artculos de la CDI no los autoriza a tomar contramedidas
para forzar el cumplimiento de las obligaciones del Estado responsable.
Como veremos en el captulo respectivo, la CDI no se decidi a autori
zar contramedidas que la prctica internacional no convalida pero tam
poco a evitar que adquiriera eventualmente carta de ciudadana en el
derecho de gentes la actual tendencia a adoptar sanciones. En tal sen
tido, la CDI retrocedi de la permisividad del proyecto de Riphagen, que
consideraba Estados lesionados a todos los de la comunidad internacio
nal cuando se trataba de un crimen internacional.6S
Si bien se mira, entonces, la prctica internacional hasta el presente
se refiere a contramedidas adoptadas por ciertos Estados respecto a
supuestas violaciones de obligaciones de jus cogens y no simplemente
erga omnes. O sea que estaramos ms cerca de las consecuencias de los
otrora llamados crmenes internacionales del Estado que de cualquier
otra cosa Luego de examinado lo relativo a las contramedidas, repasa
remos la prctica internacional a este respecto, pues es precisamente de
las contramedidas que trata el artculo 54.
Conviene volver al tema del dao jurdico en relacin con las obliga
ciones colectivas. Una obligacin colectiva, en realidad, lo es hacia una
64 Cr awf or d, J ames, op. c i t p. 278.
65 Considerando que un crimen internacional del antiguo articulo 19 violaba, entre
otras, obligaciones imperativas.
comunidad de Estados: erga omnes partes cuando se debe a la comuni
dad de un tratado multilateral o de una costumbre especial, erga omnes
si se debe a la comunidad internacional en su conjunto. A una obliga
cin de ese tipo, corresponde un derecho, porque tal correspondencia es
inevitable. Ese derecho est en cabeza, ya de una colectividad particular
de varios Estados (erga omnes partes), ya de la comunidad internacio
nal en su conjunto (erga omnes). En ambos casos, como ninguna de las
dos comunidades est personificada, no hay forma de hacer cumplir el
derecho si no se lo divide en cabeza de cada uno de los miembros de la
comunidad, para ser jecutado uti singuli: tal es el mecanismo tpico de
un orden descentralizado. Por ende, si se produce el incumplimiento
por alguno de los Estados responsables de una obligacin de este tipo,
se produce la violacin del derecho subjetivo de cada miembro de la
comunidad y por ende el dao en el derecho subjetivo de cada uno de
ellos. Por eso decimos que el concepto de dao jurdico hace de vehcu
lo para llegar a la dimensin comunitaria de la violacin de ciertas obli
gaciones. La frmula de Chorzow, en el contexto de la valoracin
jurdica de la poca, confina a la responsabilidad en el recinto clsico
de la bilateralidad, ya que slo considera la reparacin del dao mate
rial y moral, pero no del dao jurdico. El control de la legalidad toda
va no aparece explcito en esa concepcin judicial, pero eso cambia
desde que la CIJ nos advierte, en su famoso dictum del fallo de la Bar
celona Traction, que existen obligaciones de inters de la comunidad
internacional en su conjunto. Su violacin interesa y da derechos a
Estados no lesionados en el sentido clsico del trmino.
2. Consecuencias procesales: las contramedidas
a) Introduccin
Las contramedidas configuran un captulo escabroso del derecho
internacional, debido particularmente a que favorecen al Estado fuerte
en relacin con el dbil y a que no existe en el Derecho internacional
general una forma satisfactoria de control de su legalidad. La historia
de las relaciones internacionales est plagada de abusos de las entonces
llamadas represalias, un nombre que trataremos de reservar, junto
4 6 2
con la mayora de la doctrina, para aquellas contramedidas que impli
quen el uso de la fuerza.
En un ordenamiento internacional descentralizado, carente en la
mayora de los casos de mtodos de solucin obligatoria de controver
sias, los Estados recurren a medidas unilaterales de autoayuda (llama
das en este proyecto contramedidas).66
A diferencia del texto en primera lectura, el actual no define a las
contramedidas,67 que fueron despojadas de su ilicitud por virtud del
artculo 22 del Captulo V.68
El antiguo artculo 47 as las describa: A los efectos de los presentes
artculos, por adopcin de contramedidas se entiende que el Estado
lesionado no cumple con una o varias de sus obligaciones para con el
Estado autor de un hecho internacionalmente ilcito con el objeto de
inducirle a cumplir con sus obligaciones a tenor de los artculos 45 y
46.... (O sea, los que imponen las consecuencias de un hecho ilcito.)
Llamaremos Estado lesionado al perjudicado en primer trmino y
que adopt la contramedida, y Estado autor al que fue autor del ilci
to internacional que dio origen a la reaccin.
Las contramedidas implican sanciones y procedimientos internaciona
les que en el orden interno estn a cargo de autoridades judiciales o
aun policiales. Son algunas de las reacciones descentralizadas de los
Estados frente a los ilcitos de los que son vctimas. Como, en virtud
de la descentralizacin de la comunidad internacional, los Estados
carecen de un recurso judicial para hacer cumplir sus derechos, las
66 Informe de la Comisin de derecho inter nacional a la Asamblea General sobre la
labor realizada en su 48 perodo de sesiones , Doc A /51/10, p. 163.
67 La definicin contenida en el Comentario de la CDI dice que son: ...medidas que
seran contrarias a obligaciones internacionales del Estado lesionado respecto al Estado
responsable que puede tomar aqul en respuesta a un hecho internacionalmente ilcito
cometido por este ltimo a fin de obtener la cesacin y reparacin del hecho , Anuario,
2001, cit., p. 356, para. (1).
Sobre circunstancias que excluyen la ilicitud.
contramedidas resultan imprescindibles para asegurar el cumplimiento
de las obligaciones internacionales. Pero como no todos los Estados
tienen la misma capacidad para adoptar las contramedidas, el sistema
es primitivo.69 Sin embargo, la prctica internacional las admite y por
otra parte no podra negarse que pueden tambin configurar una reac
cin legtima contra un comportamiento ilcito. El reconocimiento a
adoptar contramedidas debe ser, entonces, sometido a estrictas condi
ciones para evitar los abusos.
La prctica internacional establece que los fines permitidos de una
contramedida son obtener la cesacin del hecho ilcito y la reparacin en
sentido amplio. De ninguna forma una sancin contra el Estado autor.
Frente al hecho ilcito de un Estado, las reacciones son de dos tipos:
unas centralizadas a cargo de las Naciones Unidas, persiguiendo el
inters de la comunidad internacional o de una organizacin regional
como comunidad particular, y otras descentralizadas y ejecutadas por
el Estado lesionado. Ultimamente, se ha estado reservando el nombre
de sanciones para las primeras, por su carcter vertical (de la comuni
dad al Estado individual) y de contramedidas a las segundas, por su
carcter horizontal (de Estado a Estado). En cuanto a las medidas des
centralizadas, hay dos tipos: las tomadas por un Estado lesionado,70 o
las que adopte un Estado distinto de los lesionados del artculo 4871
de la misma Resolucin. Estas ltimas son ilegales, o a lo sumo, de
legalidad dudosa y la Resolucin prev para ellos una clusula de sal
vaguardia contenida en su artculo 54.
69 Y a que slo aprovechan a las potencias mayores en relacin con las ms pequeas:
no toma contramedidas quien quiere, sino quien puede y su utilizacin se ha prestado en
el pasado a abusos incalificables de parte de los Estados ms fuertes.
70 Es decir, cuando la obligacin violada existe con relacin a ese Estado indiv idual
mente, o con relacin a un grupo de Estados del que ese Estado forme parte, o con relacin
a la comunidad internacional en su conjunto. En estos dos ltimos casos, debe cumplirse
con un requisito ms: que la violacin de esa obligacin afecte especialmente al Estado en
cuestin o sea de tal ndole que modif ique radicalmente la situacin de todos los dems
Estados con los que existe esa obligacin con respecto al ulterior cumplimiento de sta.
71 O sea, un Estado que forme parte de un grupo de Estados cuyo inters colectivo sea
protegido por la obligacin violada o bien cualquier Estado cuando la obligacin violada
exista con relacin a la comunidad inter nacional en su conjunto.
4 6 4
b) Naturaleza jurdica
Pertenecen las contramedidas al dominio de la responsabilidad?
Segn una posicin crtica, las conductas de que se valen las contrame
didas son, por definicin, contrarias al derecho internacional y por
ende no debieran ser admitidas ni menos codificadas. Prevaleci, sin
embargo, la posicin de codificarlas dentro del tema de la responsabili
dad con el argumento de que eran admitidas por el derecho internacio
nal general y en tal caso lo ms conveniente era reglamentarlas con
textos cuidadosos que evitaran, en lo posible, los abusos.
Una segunda objecin contemplaba su naturaleza procesal: son
meros procedimientos autorizados por el derecho para forzar el cumpli
miento de una obligacin.72 Mantenerlas dentro de la responsabilidad
sera como legislar en el orden interno el cdigo penal conjuntamente
con el procesal penal, o el civil y el de procedimientos civiles, como
materias homogneas.
Christian Dominic dice que la responsabilidad juega, en el derecho
internacional, un papel mucho ms amplio que en el derecho interno.
Comienza por sealar un significado diferente del incumplimiento de
una obligacin, que es calificado de ilcito aun cuando slo afecte a
una clusula contractual, siendo que slo el incumplimiento de la ley
es llamado acto ilcito en el derecho interno. Adems, en el orden
domstico la conducta antijurdica desencadena una variedad de con
secuencias y mecanismos, alternativamente o en forma sucesiva. En
ese proceso, la institucin de la responsabilidad es importante pero
circunscripta y su funcin particular se combina con otras institucio
nes,7 por ejemplo, con varios medios jurdicos otorgados a la parte
lesionada para obtener, primero, la ejecucin de la prestacin adeuda
da: el secuestro de la cosa en poder del deudor recalcitrante, o la reali
zacin por un tercero de la prestacin a costas del deudor moroso, u
otras maneras de coercin destinadas al cumplimiento de la obliga
72 El Informe de la CDI en Anuario..., 1989, V ol. II, Segunda parte habla de conse
cuencias adjetivas, de forma o procesales , de la violacin de una obligacin internacional
(p. 80).
73 Observations sur les droits de l Etat victime d'un fait internationalernent illicite
Droit International 2, Institut des hautes tudes internationales de Paris. Cours et Tra-
vaux , 1981/1982, pp. 4 y ss.
cin. La responsabilidad juega aqu un papel secundario, o comple
mentario, en caso de que hubiera surgido algn dao en el nterin. En
el derecho de gentes, el nico mecanismo aplicable con el mismo fin es
solamente el de la restitucin como parte de la responsabilidad. 74 Las
contramcdidas, entonces, no son las nicas que no responden al con
cepto restricto de la responsabilidad que prima en el derecho interno y
su carta de ciudadana en este captulo se debe al papel ms amplio
que juega la institucin de la responsabilidad en el derecho de gentes.
Es importante sealar que la obligacin que resulte incumplida como
objeto de la contramedida no necesita corresponder a la obligacin vio
lada que le sirve de antecedente ni tampoco estar directamente conecta
da con ella. Lo mismo sucede si tanto el antecedente como el consecuente
comprenden varias obligaciones.75
Otra caracterstica de las contramedidas es su calidad de facultades,
en la nomenclatura de Ago, y no de derechos subjetivos. Vale decir, a
diferencia de las consecuencias que podramos llamar sustantivas de la
responsabilidad, esto es, bsicamente la reparacin del incumplimiento,
que responden a la cupla derecho subjetivo - obligacin, en el campo de
las contramedidas a la facultad del Estado lesionado de imponerlas no
correspondera ninguna obligacin por parte del Estado responsable.
c) El sistema de las contramedidas en el texto de la CDI
Las contramedidas se tratan en dos partes de la Resolucin: simple
mente se mencionan entre las circunstancias que excluyen la ilicitud y
luego se tratan con ms pormenor como modos de hacer efectiva la res
ponsabilidad del Estado (Tercera parte, Captulo II).
Ya el artculo 22 excluye a terceros Estados de las contramedidas: la
ilicitud del hecho constitutivo de la contramedida queda excluida en el
caso y en la medida en que ese hecho constituya una contramedida
tomada contra ese otro Estado, o sea contra el Estado responsable. El
artculo termina: de acuerdo con lo dispuesto en el Captulo II de la
Tercera parte.
74 Id., pp. 4 y ss,
7i Ver Crawf ord, op. al . p. 282.
4 6 6 j u u o B a r b o z a
El Captulo II mencionado toma varias disposiciones. Slo sern
contramedidas legales y excluirn la ilicitud del hecho aquellas que:
No involucren el uso de la fuerza (artculo 50, 1, a).
Estn dirigidas al Estado responsable y no a terceros Estados (ar
tculo 49, 1 y 2).
Sean instrumentales (procuren la cesacin y la reparacin respecto
del hecho internacionalmente ilcito y no punitivas); tengan carc
ter temporario y en lo posible sean reversibles en trminos de las
futuras relaciones jurdicas entre los dos Estados (artculo 49.2 y
3; artculo 53).
Sean proporcionadas (artculo 51).
No contravengan ciertas obligaciones bsicas (artculo 50) en par
ticular aquellas impuestas por normas perentorias del derecho
internacional general.
En suma, el captulo trata de las contramedidas tomadas por el Esta
do lesionado en su parte del derecho colectivo violado.
d) Tres rasgos fundamentales. El artculo 49
Este artculo contiene tres principios bsicos.
Primero, el ya anunciado sobre que las contramedidas slo deben
ser dirigidas contra el Estado responsable.76
Segundo, el principio relativo a que el objeto de la contramedida
debe ser inducir a aquel Estado a que cumpla con sus obligaciones
establecidas en la segunda parte de la Resolucin, esto es, a las
que configuran la reparacin in integrum (regla de Chorzow).
Tercero, que las contramedidas significan slo una suspensin de!
cumplimiento de la o las obligaciones que son su objeto y, por
ende, deben ser en lo posible, reversibles. Este principio se apoya
tambin en el caso citado en la nota anterior.7'
76 En r elacin con el pr imer o, la Cor te tlce: Para ser justif icable, una contr amedida
debe cumpl ir con ciertas condiciones ... En pr imer lug ar , debe tomar s e en respuesta a un
pr evio hecho ilcito de otr o Es tado y debe dir ig irse contr a ese Es t ado". (T r aduccin nues
tr a.) (Id., p. 55).
77 L a medida debe, por tanto, ser reversible . (T r aduccin nuestr a.) V er CIJ Reports,
1997, par a. S;3, p. 55,
e) Las limitaciones. El artculo 50
Hay ciertas obligaciones que no pueden ser afectadas por contramedi
das. En general, no pueden serlo aquellas impuestas por normas peren
torias del derecho internacional general, como se dice en el inciso 1 d).
Es natural que, si tales obligaciones no pueden ser derogadas por trata
dos, mucho menos podran serlo por decisiones unilaterales. En particu
lar, el inciso 1 a) toca el tema de las represalias que involucren el uso de
la fuerza, que estn ya prohibidas en la Resolucin AGNU 2625/XXX),
as como en las decisiones de la Corte Internacional de Justicia en los
casos Nicaragua78 y Estrecho de Corf;79 el inciso 1 b) las obligaciones
que protejan derechos humanos fundamentales, como ya se estableca en
el caso Nmlilms0 as como en el Informe del Institut de Droit Interna
tional en su reunin de 1934.81 Se ha ampliado la panoplia de protec
cin de tales derechos a travs de numerosos tratados,82
Ei inciso 1 c) se refiere a las obligaciones del derecho humanitario
que no pueden ser afectadas por las represalias. Sabido es que bajo las
convenciones de La Haya de 1929 y de Ginebra de 1949, as como en
el Protocolo Adicional I de 1977, se prohben las represalias contra cla
ses all definidas de personas protegidas.
El inciso 2 toca dos tipos de obligaciones que se sustraen del terreno
de las contramedidas por constituir lex specialis entre las Partes. El
2(a) menciona las obligaciones impuestas por un procedimiento de
arreglo de controversias vigente entre ellas y que est relacionado con
la disputa en cuestin, tanto con la disputa referente a la violacin ini
cial como con la relativa a la legitimidad de la contramedida. Cabe
citar en este sentido el caso del Personal diplomtico y consular (Esta
dos Unidos v. Irn), en el que la Corte hizo valer el Tratado de Amis
tad en lo concerniente al arreglo pacfico de disputas entre las Partes.83
78 Militar y and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua vs United
States o f America) Merits, ICJ Reports, 1986, para. 16, en p. 127.
79 ICJ Reports, 1949, para, 4 en p. .3.5.
80 Responsibility of Germany for Dama ge Caused in the Portuguese Colon es in the
South of Af r ica , RIA A, V ol. II, 1928, p. 1026.
Annuaire de VInstitu de droit intemational, V ol. 38, 19.34, p. 710.
Ver Crawf ord, op. cit., p. 289, nota 803.
83 ICJ Reports, 1980, p. 3.
4 6 8
El inciso 2 b) trata de las obligaciones establecidas en los regmenes
diplomtico y consular, particularmente en lo relativo a la inviolabili
dad de los funcionarios.
A ese respecto, la Corte dijo en un prrafo muy citado que: Las
reglas del derecho diplomtico, en suma, constituyen un rgimen aut
nomo (self- contained), que por una parte establece las obligaciones
del Estado receptor en cuanto a las facilidades, privilegios e inmunida
des que se acuerdan a las misiones diplomticas y por otra prev su
posible abuso por miembros de la misin y especifica los medios a dis
posicin del Estado receptor para contrarrestar cualquier abuso,84
f) La proporcionalidad. El artculo SI
Las contramedidas deben ser proporcionales al perjuicio sufrido
comienza diciendo la disposicin del acpite.85 Vale esto decir que,
bsicamente, dicha proporcionalidad debe ser medida en relacin con
los daos que violacin y contramedida produjeron, pero la segunda
parte del artculo refina y matiza esa inicial medicin, al agregar:
teniendo en cuenta la gravedad del hecho internacionalmente ilcito y
los derechos en cuestin. Un exceso de la contramedida, calculada
sobre la base de los anteriores parmetros, hara incurrir al Estado
lesionado en responsabilidad internacional.
1 artculo 51 sigue las lneas de tres casos importantes: el Naulilaa, el
de los Servicios areos entre los Estados Unidos y Francia y el de Gab-
cikovo- Nagymaros. En el primero de ellos, el Tribunal arbitral utiliza
ba un lenguaje diferente para decir aproximadamente lo mismo que la
norma del artculo 51: las represalias (recordar que se trataba de
medidas armadas) que estuvieran fuera de toda proporcin con el
acto que las motivan deban ser consideradas ilegales,86 Aunque la
diferencia pueda ser algo sutil entre ese texto y la redaccin del artcu
lo 51, surgira del lenguaje del laudo referido que ste pone el acento
en la desproporcin ms que en la proporcin y que mide con mayor
84Id., p . 4 0 .
85 Resulta significativo comparar la proporcionalidad exigible a las contramedidas de
hoy con su presumible y remoto antecedente de la primitiva Ley del T alin, que limitaba
la represalia representada por la venganza de la sangre.
86 Caso citado, p, 1028 (bastardillas nuestras).
flexibilidad el alcance de la contramedida. Anteriormente, la sentencia
en cuestin haba establecido que la represalia debe estar aproxima
damente en relacin con la ofensa lo que concuerda con la flexibili
dad preconizada en el prrafo anteriormente citado. En el caso de los
servicios areos, el Tribunal fija criterios que son tenidos en cuenta
por el artculo 51, cuando al referirse a la contramedida adoptada por
los Estados Unidos, dice que establecer la proporcionalidad no es
tarea fcil y debe ser hecha por aproximacin. Sigue diciendo que
no era suficiente comparar los perjuicios sufridos por Pan Am por la
suspensin de los servicios proyectados, sino que era necesario tener
en cuenta la importancia de las posiciones de principio que se toma
ron en ocasin de la negativa de las autoridades francesas, esto es,
cuando la interrupcin de principio de las rupturas de carga, que en
su criterio afectaba el cuadro general de la poltica de transporte areo
de los Estados Unidos, aplicada en gran nmero de acuerdos de aquel
Estado con otros adems de Francia. Sobre esa base el Tribunal juzga
ba que las contramedidas tomadas por los Estados Unidos no parec
an ser claramente desproporcionadas si se comparan con las que tom
Francia (traduccin nuestra) y terminaba por declarar que el Tribu
nal deba satisfacerse con una apreciacin aproximativa.87
En el caso de Gabcikovo- Nagymaros la CIJ tuvo en cuenta la calidad
o el carcter de los derechos en cuestin como un asunto de principio y
no en trminos meramente cuantitativos.88 Adems, utiliz casi las mis
mas palabras despus incorporadas al texto del artculo 51: teniendo
en cuenta los derechos en cuestin".89 El artculo, sigui las aguas de la
misma decisin en otra lnea importante: adopt una redaccin positi
va, en lugar de la negativa que utilizaron las dos decisiones anteriores.
La CDI consider que en otras materias donde la proporcionalidad
tena importancia, los textos adoptaban esa redaccin aun cuando su
determinacin fuera aproximativa. Se pens que darle forma negativa
daba demasiada flexibilidad al intrprete, teniendo en cuenta la posibi-
87 Affaire concernant l'accord relatif aux services ariens du 27 Mars 1946, entre les
Etats- Unis dAmertque et la France. Sentence arbtrale du 9 dcembre 1978 citado, p.
483, para. 83.
88 Crawf ord, op. cit., p. 295.
89 Gabcikovo- Nagymaros Project (Hungary/Slovaka), ICJ Reports, 1997, p. 27.
lidad de los abusos a que las contramedidas se prestaban.90 Por lo
dems, esta misma preocupacin por no dejar demasiado margen a la
interpretacin tuvo que ver con la posibilidad que, de hacerlo, se dejara
alguna forma de entrada a las finalidades punitivas, que haban sido
estrictamente prohibidas.
g) El procedimiento
El artculo 52 establece los pasos procesales correspondientes a la
adopcin de contramedidas. Previamente a tomarlas, hay que requerir
al Estado responsable que cumpla con las obligaciones de la segunda
parte y notificarlo de cualquier decisin de tomar contramedidas, amn
de ofrecerle negociar a ese respecto (inciso 1 a) del artculo 52). No
obstante lo prescripto anteriormente, el Estado lesionado podr tomar
las medidas urgentes que sean necesarias para asegurar sus derechos
(52.2), como por ejemplo, congelar los fondos que el Estado responsa
ble pueda tener en bancos del Estado lesionado. Las contramedidas no
podrn tomarse, y si hubiesen sido tomadas, debern cesar de inmedia
to, si concurren dos circunstancias: que el hecho ilcito hubiera cesado
(inciso 3 a) del artculo 52) y que la controversia est sometida a un tri
bunal o corte facultados para dictar decisiones vinculantes para las Par
tes (inciso 3 b) del artculo 52). Cabe sealar que no basta con que
exista entre las Partes un procedimiento para resolver controversias;
para que se cumpla la condicin que examinamos es menester que el
tribunal est constituido y el asunto sometido a su jurisdiccin, porque
as el Tribunal tiene potestad para dictar medidas provisionales y otras
medidas que cumpliran las mismas funciones que las contramedidas.
Lo anterior no es vlido si el Estado responsable no aplica de buena fe
los procedimientos de solucin de controversias (52.4).
En primera lectura se haba aprobado provisionalmente un intere
sante mecanismo, segn el cual el Estado contra el cual se hubiera
tomado una contramedida, poda someter unilateralmente a un tribunal
arbitral la disputa que hubiere surgido entre las Partes respecto a la
interpretacin o aplicacin de los artculos del proyecto. Claro est, la
importancia de esta disposicin era notable: introduca en el arbitrario
30 C r a w f o r d , op. cit., p. 2 9 6 , pa r a . 6.
y peligroso mundo de las contramedidas un test de legalidad. La Comi
sin, sin embargo, decidi abandonarlo debido a que consider que
darle al Estado responsable (el que supuestamente haba cometido el
hecho ilcito) un derecho unilateral de arbitrar era privilegiarlo y crear
una desigualdad injusta en principio. Adems, poda incitar a un Esta
do que se considerara lesionado a tomar contramedidas - incluso con
tramedidas exageradas- para obligar a la otra parte a arbitrar sobre la
legalidad de la conducta que motiv la contramedida.91
Acaso pudieran contrarrestarse, al menos en parte, los anteriores
razonamientos argumentando que privilegiar al Estado presuntamente
responsable - esto es, el Estado que es objeto de la contramedida- servi
ra para equilibrar la balanza en una situacin en que la prctica inter
nacional muestra al otro Estado como el ms fuerte, a tal punto que es
por temor a la repeticin de abusos cometidos en el pasado por esos
Estados fuertes que algunos miembros de la CDI y algunos delegados
en la Sexta comisin se oponan a la inclusin de las contramedidas en
el proyecto de artculos. Por otra parte, tomar contramedidas - que
constituyen un derecho del Estado lesionado- , si es con el objeto de for
zar al otro Estado a un arbitraje sobre la legalidad de la contramedida y
sobre la dilucidacin de la controversia a que dio lugar el hecho antece
dente, no es siempre un resultado indeseable, todo lo contrario. No
otra cosa hicieron los Estados Unidos con su contramedida, que origin
el arbitraje de los servicios areos, sin que a nadie se le ocurriera repro
charle esa actitud. Un Estado que provoca un arbitraje, en primer lugar,
debe tener importantes razones para litigar, ya que si descuenta que lo
va a perder seguramente que no se lanzara a esa provocacin. Es posi
ble que la realidad que ofrece la comunidad internacional de nuestros
das no haya permitido el avance que, a nuestro criterio, hubiera signifi
cado ese test de legalidad tan necesario en el terreno de las contramedi
das: slo nos queda lamentar el retroceso.
h) Terminacin
El artculo 53 fija la obligacin por parte del Estado lesionado de
terminar con las contramedidas cuando el Estado responsable hubiera
c" Id., p p. 1 0/1 1
4 7 2
cumplido con sus obligaciones establecidas en la Parte II, esto es, si ha
habido cesacin y reparacin.
3. Medidas tomadas por Estados distintos del Estado lesionado
Hasta aqu habamos visto las contramedidas en cuanto stas eran
tomadas por el Estado lesionado. Pero hay otros Estados que pueden
invocar la responsabilidad del Estado que hubiera incurrido en la viola
cin de una obligacin internacional, segn lo establece el artculo 48,
esto es, aquellos que formen parte de un grupo de Estados para la pro
teccin de cuyo inters colectivo la obligacin violada hubiera sido ins
tituida, o cualquier Estado cuando la obligacin violada fuera con
relacin a la comunidad internacional en su conjunto.
Vimos que los Estados que se encuentren en estas ltimas condicio
nes pueden reclamar al Estado responsable la cesacin del hecho ilcito,
as como las seguridades y garantas de no repeticin (artculo 48.2.a).
Tambin que pueden reclamarle la reparacin en inters del Estado
lesionado o de los beneficiarios de la obligacin violada (artculo 48.2.
b). El comentario al artculo 54, que trata justamente del tema del ac
pite,92 hace notar que las circunstancias recin enumeradas demuestran
que a los Estados del artculo 48 se les reconoce un inters legal en el
cumplimiento de la obligacin violada. La cuestin abierta y no resuel
ta por los artculos de la CDI es hasta dnde puede llegar legalmente la
reaccin de tales Estados y las contramedidas son sin duda uno de los
pasos siguientes a la invocacin de la responsabilidad. Pueden esos
Estados tomar contramedidas contra el Estado responsable?
Una primera reflexin, contenida en el prrafo (2) del Comentario,93
es que hay que distinguir entre las medidas individuales, tomadas por un
Estado o grupo de Estados que actan cada cual en su capacidad indivi
dual y a travs de sus propios rganos, de las reacciones institucionales
en el marco de una organizacin internacional: obviamente las situacio
nes contempladas en el Captulo VII de la Carta, por ejemplo, no estn
92 Ver id., pp. 302 y ss.
93Id., p . 3 0 2 .
previstas en los artculos de la Resolucin 56/83. Contina el Comenta
rio diciendo que la prctica internacional a este respecto es embrionaria
y limitada. Es cierto que han existido ocasiones en que Estados en las
condiciones arriba indicadas han adoptado - sin haber pretendido ser
individualmente lesionados- sanciones econmicas o de otra naturale
za, como veremos enseguida. El artculo 54 establece que el captulo no
prejuzga acerca del derecho de cualquier Estado, facultado por el prra
fo 1 del artculo 48 para invocar la responsabilidad de otro Estado, a
tomar medidas lcitas contra este Estado para asegurar la cesacin de la
violacin y la reparacin en inters del Estado lesionado o de los benefi
ciarios de la obligacin violada. A nuestro modo de ver, la clave est en
la palabra lcitas. Su significado sera que, si bien al presente las contra
medidas no son medidas lcitas para los Estados del artculo 48 - que no
las incluye- , si en el futuro la prctica incipiente se convierte en costum
bre jurdica - esto es, si cuenta con la aceptacin generalizada de la CI-
las contramedidas se transformarn en medidas lcitas. Por ende, el cuer
po normativo de la Resolucin 56/83 las recibira en su seno.
Esta salvaguardia del artculo 54 parecera innecesaria, desde que la
costumbre universal posterior puede muy bien derogar una disposicin
que ni siquiera es de un tratado, ya que slo pertenece a una resolucin
de la Asamblea General. Parece, en cambio, querer decirnos que la
prctica occidental est actualmente en una zona gris que puede trans
formarse pronto en una zona lcita.
Examinemos la prctica existente, en la cual debemos distinguir
entre sanciones que implican contramedidas y sanciones que slo
son casos de retorsin, es decir, que no van contra ninguna obligacin
internacional.
En 1978 Estados Unidos prohibi la exportacin de bienes y de
tecnologa a Uganda, as como importaciones de todo tipo prove
nientes de ese pas, aduciendo que el Gobierno ugands haba
cometido un genocidio contra su propio pueblo.
En 1981, ciertos Estados occidentales y los Estados Unidos toma
ron medidas contra Polonia y la Unin Sovitica con motivo de la
imposicin de la ley marcial en Polonia. Tales medidas incluyeron
la suspensin de derechos de aterrizaje de Aeroflot en los Estados
Unidos y de LOT en aquel pas as como en el Reino Unido, Fran-
4 7 4
cia, Holanda, Suiza y Austria en contravencin con lo establecido
en los respectivos tratados.
* En 1982, la Argentina result ser objeto de varias medidas cuan
do asumi el control de las islas Malvinas. Con posterioridad a la
Resolucin del Consejo de Seguridad de abril 3 de 1982, y a pedi
do del Reino Unido, los miembros de la CE, as como Australia,
Nueva Zelanda y Canad adoptaron sanciones econmicas.
Prohibicin temporaria de toda importacin de productos argen
tinos (contrariamente a lo previsto en los artculos XI. 1 y III del
GATT).94 Los embargos adoptados por los pases europeos cons
tituyeron tambin una suspensin de los derechos de la Argentina
segn dos acuerdos sectoriales, sobre el comercio de textiles y
sobre el comercio en corderos y ovejas, a los que no se les aplica
ba la clusula de seguridad nacional del GATT.
* En 1986, tras recomendacin del Consejo de Seguridad en sentido
de boicots econmicos sectoriales y congelamiento de relaciones
culturales y deportivas, los Estados Unidos suspendieron derechos
de aterrizaje de South African Airways en su territorio. Esto iba
contra los trminos del Acuerdo de Aviacin de 1947 entre los
Estados Unidos y Sudfrica.
* En 1990, como consecuencia de la condena por el Consejo de
Seguridad de la invasin iraqu a Kuwait, miembros de la CE y
los Estados Unidos adoptaron embargos comerciales y congelaron
fondos iraques, medidas todas ellas adoptadas con el consenti
miento del Gobierno de Kuwait.
* En 1998, como respuesta a la crisis humanitaria de Kosovo, los
Estados miembros de la CE congelaron fondos yugoslavos y esta
blecieron una prohibicin de vuelos, que violaban acuerdos exis
tentes para Francia, Alemania y el Reino Unido. Yugoslavia
protest contra estas medidas.
* Hubo otros casos de suspensin de derechos emanados de trata
dos pero que no fueron fundados en la facultad de tomar contra-
medidas, sino en un cambio fundamental de circunstancias.
1>4 Y no justificadas claramente por la ex cepcin de seguridad nacional del articulo
X X I (b). (iii) del mismo GAT T .
I . a r e s p o n s a b i l i d a d i n t e r n a c i o n a l 4 7 5
En 1982, los Pases Bajos suspendieron un tratado bilateral de
asistencia al desarrollo de Surinam y con ello el otorgamiento de
ciertos subsidios financieros El Tratado en cuestin no contena
clusulas de suspensin o de terminacin de tales subsidios, pero
el Gobierno de La Haya aleg el mencionado cambio fundamen
tal de circunstancias.
En 1991, miembros de la CE suspendieron y denunciaron luego el
Acuerdo de Cooperacin con Yugoslavia de 1983, yendo ms all
del embargo de armas ordenado por el Consejo de Seguridad en
su Resolucin 713 del 25/9/91. Tal medida contrariaba el mencio
nado Acuerdo de cooperacin, que slo estableca la denuncia
con seis meses de preaviso. Las medidas fueron justificadas con
una mencin explcita a la amenaza a la paz y seguridad que
implicaban las acciones yugoslavas, pero bsicamente por un
cambio fundamental de circunstancias.
Como se ve, se trata de una prctica adoptada por los pases occidenta
les, que da por lcitas las contramedidas adoptadas por la alegada viola
cin de normas imperativas (artculo 40), como fueron las invocadas en la
prctica comentada. Pero es que el propio artculo 40 admite, no slo la
posibilidad, sino la obligacin de los Estados de que no se reconozca
como lcita ninguna situacin creada por una violacin de las del artculo
40 y de que no se preste ayuda ni asistencia para mantener esa situacin.
No dice que puedan adoptarse contramedidas. Son stas, por tanto, ilega
les y tropezaron con protestas de los pases afectados por ellas y en ms
de una ocasin con pronunciamientos contrarios de terceros Estados. No
se advierte, a menos que la generalidad de los Estados de la CI se pliegue
a esta prctica, cmo podra transformarse en una costumbre universal, a
menos naturalmente que cambie el mecanismo de creacin de normas
consuetudinarias y la generalidad en cuestin se refiera a los Estados desa
rrollados, lo que no es previsible en un futuro ms o menos indefinido.
4. Disposiciones finales
Los artculos 55 a 59 contienen las disposiciones finales de la Reso
lucin 56/83.
4 7 6
Al hacer referencia al principio de lex specialis, el artculo 55 hace
saber que los artculos en cuestin tienen el carcter de supletorios, esto
es, de que si una ley especial rige la situacin, los presentes artculos no se
aplican. El artculo 56, a su vez, nos dice que tampoco son exhaustivos y
no afectan los temas que no han sido cubiertos en la Resolucin 56/83.
Amn de supletorios y no exhaustivos, los artculos aclaran a travs
de lo dispuesto en el nmero 57 que expresamente se excluye de su
palio a las organizaciones internacionales, que tienen otro rgimen al
presente en consideracin de la CDI para su codificacin y desarrollo
progresivo. Tampoco incluyen, por imperio de la misma disposicin, a
la responsabilidad de los Estados por hechos de las organizaciones
internacionales de las que fueran miembros. Asimismo, el artculo 58 se
encarga de desterrar del reino de la responsabilidad de los Estados todo
aquello que se refiera a la responsabilidad de los individuos, una mate
ria que en lo criminal est motivando importantes desarrollos del dere
cho de gentes.
Finalmente, se hace en el artculo 5.9 una reserva de los efectos de la
Carta de las Naciones Unidas.
Capt ul o 19
L a r es pons abil idad sine delicio
1. Introduccin
La responsabilidad sine delicto es la que se genera en ciertos casos en
que se causa un dao sin violacin de obligacin, a diferencia de la que
vimos anteriormente, que se basa en el hecho ilcito de un Estado.1 En
el derecho interno de los pases de tradicin jurdica romana, el terreno
del acpite esta ocupado en su casi totalidad por la llamada responsabi
lidad por riesgo y emerge precisamente de la creacin de un riesgo acre
cido a travs del desarrollo de una cierta actividad peligrosa.
En la tradicin jurdica anglosajona, la responsabilidad sine delicto es
parte de la llamada strict liability, una responsabilidad sin culpa que
admite escasas excepciones.
Tiene antigua prosapia: ya en el derecho romano exista ese tipo de
responsabilidad por el mantenimiento de animales salvajes, y el princi
pio que la establece ha sido recogido por gran nmero de rdenes jur
dicos del mundo, particularmente en nuestros das. Se aplica a actividades
que, aunque peligrosas, son lcitas debido a su utilidad para la sociedad
que las permite, y en las que la responsabilidad por los daos causados
surge aunque se hubieran empleado las precauciones debidas para tra
tar de evitar los accidentes. No interesa, por ende, la culpa: si se produ
1 O sea, cuando un Estado viola una obligacin internacional y por ende comete un
hecho ilcito.
4 7 8
ce un dao y la relacin causal entre incidente y dao queda estableci
da, debe indemnizarse sin ms. Un ejemplo seran las indemnizaciones
por accidentes del trabajo en la legislacin interna de muchos pases,
incluso el nuestro.
En lo que toca al derecho internacional, si bien una corriente mayo-
ritaria de opinin considera que no existen normas de derecho interna
cional general que consagren este tipo de responsabilidad, ella es
recogida en numerosos tratados en los que la responsabilidad se canali
za hacia el explotador y en algunos casos, como en las convenciones de
responsabilidad por daos nucleares (de Pars y de Viena), el Estado
tiene una responsabilidad residual. Hay slo una convencin en la que
se atribuye exclusiva responsabilidad sine delicto al Estado: la relativa a
los daos producidos por objetos lanzados al espacio.
Como veremos ms adelante, el tema fue materia de codificacin en
la Comisin de derecho internacional de las Naciones Unidas. En el
debate, la Comisin insisti en que prevenir era mejor que curar, o
sea, que prevenir el dao era mejor que indemnizarlo e incluy la pre
vencin del dao como parte integrante del tema. Lo transform con
ese aditamento en un proyecto de rgimen internacional de las activida
des peligrosas, que son las ms propicias a producir incidentes causan
tes de daos transfronterizos y lo dividi en dos cuerpos normativos: el
uno sobre prevencin y el otro sobre responsabilidad. El primero servi
ra de base a una convencin que hiciera obligatorios sus trminos para
los Estados que la suscribieran y el segundo enunciara simplemente
principios sobre la responsabilidad que no tendran carcter vinculante.
Como ambos proyectos estn unidos por aplicarse al mismo gnero de
actividades, existen conceptos que les son comunes. Por ejemplo, el con
cepto de riesgo, que califica a las actividades materia de las normas.
2. Naturaleza de esta responsabilidad
La indiferencia del derecho hacia la culpa en estas actividades se
debe a que predominan a su respecto consideraciones de tipo prctico:
las actividades en cuestin no pueden prohibirse, a pesar del riesgo que
engendran, por ser socialmente tiles, o por haberse incorporado a la
L a r e s p o n s a b i l i d a d sin e d el i c t o 4 7 9
vida moderna en forma tal que no se las puede erradicar. La reparacin
de los daos debe ser expeditiva, lo que sera imposible - adems de
injusto- si se cargara a la vctima la prueba de la culpa.
Son otros los razonamientos que se imponen: los daos originados se
consideran costos inherentes a la actividad, que si no se hicieran recaer
sobre el explotador o el empresario originaran un enriquecimiento sin
causa. Los daos producidos por la actividad peligrosa quedaran
externos a la empresa si debieran ser soportados por las vctimas, sien
do que son inherentes al riesgo que la actividad crea; sus costos deben
por ende internalizarse.
No se detiene ah el razonamiento: en ltimo extremo, siendo social
la utilidad de la actividad peligrosa, no sera apropiado tampoco que
esos costos estuvieran slo a cargo de una persona, aunque fuera el
explotador de la actividad: deben transitar al conjunto de la sociedad.
Es por ello que se los hace recaer en primera instancia sobre el explota
dor, que es el mejor colocado para aumentar los precios de sus servicios
y as trasladar el costo de las indemnizaciones, o de los seguros que
tome para cubrirse, al conjunto social. Se cierra as el crculo: una acti
vidad que se permite por ser socialmente til aunque cause daos a
individuos aislados debe compensar a esas personas por sus prdidas y
las indemnizaciones ser financiadas en ltima instancia por la sociedad,
destinataria final del beneficio de la actividad.
Como se ve, no faltan argumentos para fundamentar este tipo de
responsabilidad. Incluso para satisfacer a quienes no conciben la repa
racin sin previa culpa [en sentido lato: negligencia o dolo] , se puede
pensar en la existencia de una culpa condicional consistente en aparejar
a la creacin del riesgo una forma de culpa que queda latente hasta que
se produce la condicin - el dao- que la trae de la potencia al acto.
Suele tambin llamarse a esta responsabilidad objetiva. Por nues
tra parte, propusimos causal,2 puesto que opera por el mero nexo
causal entre el acto y el resultado perjudicial. Tras posterior reflexin,
llamarla responsabilidad sine delicto nos parece lo ms apropiado y
1 Ver J ulio Barboza, La responsabilit casale dans la Comission du Dr oit Interna
tional en el Annuaire Frangais du Droit International, 1988, pp. 513/523.
4 8 0
especfico al tema de la CDI, porque surge sin que se viole obligacin
alguna, esto es, sin hecho ilcito.3
3. Diferencias entre la responsabilidad por hecho ilcito
y la sine delicto
Las actividades no prohibidas por el derecho internacional que entra
en el riesgo de causar, por sus consecuencias fsicas, un dao transfron
terizo sensible son la materia del tema que estamos estudiando.
Algunos miembros de la Comisin de derecho internacional hubieran
querido restringir el alcance del proyecto a las llamadas actividades
ultra- peligrosas (ultra- hazardous activities), o sea a aquellas que apa
rejan una baja probabilidad de dao catastrfico, como la industria
nuclear, las actividades espaciales, etc. La mayora favoreci un enfo
que ms amplio, que comprendiera tambin aquellas actividades que
tienen una probabilidad alta de daos simplemente de cierta significa
cin (daos sensibles).
El concepto bsico es el de riesgo de causar un dao transfronterizo
sensible. Se define como el que abarca desde una baja probabilidad
de causar un dao catastrfico a una alta probabilidad de causar otro
dao sensible (artculo 2. a).4 En suma, en lugar de definir separada
mente el concepto de riesgo y el de dao sensible, era preferible definir
la expresin: riesgo de causar un dao transfronterizo sensible. Y eso
debido a la interrelacin entre riesgo y dao y a la relacin que guar
dan ambos con el adjetivo sensible.
La Comisin combin el riesgo y el dao para fijar un umbral debajo
del cual no hay efectos jurdicos. Y ese umbral se refiere al efecto com
3 El ttulo era Responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos no pr ohi
bidos por el derecho internacional , o sea que el nfasis se pona en la licitud de los actos
que causaban el dao. Por lo dems, la responsabilidad objetiva puede ocurrir con o sin
violacin de obligacin. Una considerable parte de las obligaciones que no son de debida
diligencia caen bajo este rubro.
4 Del proyecto sobre prevencin, aplicable tambin al de responsabilidad.
binado de la probabilidad de ocurrencia de un accidente y de la mag
nitud de su impacto daino. Las actividades que impliquen una baja
probabilidad de un dao simplemente sensible estn excluidas.
La CDI dijo, al separar el tema de la responsabilidad por hechos il
citos del presente, en un clebre prrafo:
En vista del fundamento enteramente distinto de la llamada respon
sabilidad por riesgos y de la naturaleza diferente de las normas que la
prevn y habida cuenta de su contenido y de las formas que puede
adoptar, un examen conjunto de ambas cuestiones no podra sino
hacer ms difcil la comprensin de una y otra.5
A continuacin se desarrollan las diferencias existentes entre la res
ponsabilidad por hecho ilcito, materia de los captulos anteriores, y la
responsabilidad sine delicto,6 Veamos primero las que menciona el
prrafo transcripto.
a) Distinto fundamento
El fundamento de la responsabilidad por ilicitud es la violacin de la
obligacin, el hecho ilcito que causa un dao jurdico y que exige el retor
no a la legalidad; el de la responsabilidad sine delicto, por el contrario,
encuentra su fundamento en el dao producido por un hecho lcito. No
hay dao jurdico ni existe por ende el reclamo de retorno a la legalidad.
Estas diferencias aparejan varias otras de que se da cuenta enseguida.
b) Normas primarias y secundarias
A diferencia de las obligaciones que emergen del hecho ilcito para el
Estado autor, impuestas en normas secundarias, la responsabilidad sine
delicto se ubica en el terreno de las normas primarias. Es natural, ya que
la responsabilidad surge sin violacin de obligacin y por ende pertenece
5 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, 1973, Vol. II, p. 172, doc. A/90
10/Rev.l, para. 38.
6 Conviene poner de manif iesto las diferencias entre ambos tipos de responsabilidad,
puesto que en la Comisin subsisti durante mucho tiempo - y acaso no est superada
todava hoy en la mente de algunos de sus miembros- la confusin entre dichos tipos.
al trecho normativo anterior al incumplimiento. Por ende, la indemniza
cin correspondiente al dao producido tendra el carcter, no de una
sancin, sino de una prestacin establecida por la norma primaria.
Esta ubicacin en el tramo de la norma primaria milita en favor de
aquellos que prefieren ver en la reparacin una garanta que el empre
sario - particular o estatal- ofrece como condicin de licitud de su
actividad peligrosa, ms que una responsabilidad propiamente dicha.
En todo caso parece un poco tarde para cambiar el nombre, desde que
en todos los sistemas jurdicos del mundo, incluido el internacional, se
la conoce con el nombre de responsabilidad con un aditamento,
como el de objetiva, o por riesgo, causal sine delicto, etc.
Lo nico que ambos tipos de responsabilidad tienen en comn es
que ambas se ocupan de las consecuencias jurdicas de ciertos hechos,
pero por motivos radicalmente diferentes: en una de ellas a partir de la
violacin de una obligacin y en la otra de la mera produccin de un
dao material, sin que medie violacin de obligacin alguna.
Para completar el concepto que desarrollamos: entraramos en el
terreno clsico de la responsabilidad por hecho ilcito solamente si el
responsable, una vez producido el dao que tiene la obligacin de
indemnizar, no cumple con esta obligacin, poniendo as en movimien
to las consecuencias de dicha violacin y por ende la responsabilidad
consiguiente.
La diferencia comentada respecto a las normas primarias y secunda
rias es el reflejo en la esfera normativa de la diferencia esencial que
media en la realidad de la conducta entre estos dos tipos de responsabi
lidad que consideramos: una se produce por una actividad, o conducta
ilcita y la otra por una lcita.
Por otra parte, la distincin entre normas primarias y secundarias no
es un mero mecanismo de anlisis, sino un instrumento lgico que no se
deja relativizar y trasciende de la realidad de la que deriva: en un caso,
la conducta que origina ciertas consecuencias legales (establecidas en la
norma secundaria) es una conducta ilcita, porque surge de la violacin
de una obligacin, mientras que en el otro es una conducta lcita desde
que ninguna obligacin se incumple (y las consecuencias del dao se
atribuyen por la norma primaria).
c) La atribucin de conducta al Estado
Otr o rasgo distintivo se encuentra en el campo de la atribucin
(imputacin). Hemos visto que en la responsabilidad por hecho ilcito
se atribuye al Estado la conducta de ciertas personas actuando en deter
minadas condiciones. Sus comportamientos se consideran un hecho
del Estado, bsicamente cuando esas personas o entidades son rga
nos del Estado (artculo 4), o ejercen atribuciones del poder pblico
(artculo 5) o actan bajo la direccin o control del Estado (artculo 8),
o lo hacen en ausencia o defecto de las autoridades oficiales (artculo 9).
En los tratados en que se establece la responsabilidad sine delicto, en
cambio, las conductas que originan el dao no se atribuyen al Estado, y
las obligaciones que a ste incumben nacen simplemente porque dichas
actividades se desarrollan bajo su jurisdiccin o control.
As sucede en el nico caso en que se asigna directamente al Estado
una responsabilidad sine delicto, el de la Convencin sobre responsabi
lidad por daos causados por objetos espaciales (el Estado de lanza
miento) as como en los convenios en los que, imponindose la
responsabilidad al explotador, se atribuye al Estado una responsabili
dad subsidiaria en relacin con las vctimas.7 No parece, sin embargo,
que esta responsabilidad se origine en la imputacin al Estado de cier
tas conductas de personas fsicas o morales, sino ms bien en la atribu
cin de las consecuencias transfronterizas de tales conductas (daos
causados) que el Estado asumira presumiblemente por su condicin de
sujeto del derecho de gentes.
7 El artculo 7 de la Convencin de Viena sobre responsabilidad civil por daos nucle
ares dispone que: ...El Estado de la instalacin garantizar el pago de las indemnizacio
nes por daos nucleares que se reconozca ha de abonar el ex plotador, aportando para
ello las cantidades necesarias en la medida en que el seguro o la garanta financiera no
basten para cubrir las indemnizaciones... .
En el mismo campo de la energa nuclear, la Convencin de Bruselas, complementaria
de la de Pars, limita la responsabilidad del ex plotador en 5 millones de D.E.G. (derechos
especiales de giro) por incidente, pero lo que va entre esa suma y 175 millones debe ser
provisto en fondos pblicos por el Estado de la instalacin, y lo que va entre esa ltima
cantidad y 300 millones debe ser puesto por el conjunto de Partes contratantes, de acuer
do con una fr mula establecida en el artculo 12. En nuestra opinin, tambin esta res
ponsabilidad subsidiaria del Estado es sine delicto y relativiza la af ir macin general de
que la Convencin espacial citada es la nica en la que el Estado tiene ese tipo de respon
sabilidad.
4 8 4
La anterior es, ciertamente, una consideracin importante. No se puede
asignar al Estado, en el campo de ia responsabilidad por hechos ilci
tos, las consecuencias de la conducta de terceros que le son enteramen
te ajenos, o que no actan de alguna manera como sus rganos, de jure
o de fado. Ya habamos visto que cuando aparentemente eso sucede,
como en caso de atentado a una Embajada por individuos no vincula
dos al Estado ni actuando bajo su control, en realidad el Estado sera
responsable por la eventual negligencia de sus propios rganos en
impedir el atentado y no por la accin de esos terceros. Por el contra
rio, la responsabilidad sine delicto surgira, en las convenciones que
asignan alguna responsabilidad al Estado, por el simple hecho de que la
actividad peligrosa que caus el dao tuvo lugar bajo la jurisdiccin o
el control del Estado de origen, o sea que sera ms amplia.8
d) El dao
El papel que en uno y otro caso desempea el dao es otro rasgo dis
tintivo entre los tipos de responsabilidad que consideramos. Como
vimos, la Parte I del proyecto de responsabilidad de los Estados (por
hecho ilcito, se entiende) no asigna al dao ninguna funcin para deter
minar la violacin de una obligacin internacional, siendo esa una de las
caractersticas salientes del proyecto de la CDI.9 En cambio, en la res
ponsabilidad sine delicto el dao es condicin sine qua non de la respon
sabilidad: sin dao no existe obligacin alguna por parte del eventual
responsable, ya que es el dao el que pone en movimiento el mecanismo
de la norma primaria que rige esta responsabilidad y hace exigible la
prestacin que es el contenido de la obligacin de indemnizar.
Un comentario que tuviera en cuenta el dao jurdico, al que personal
mente asignamos un papel fundamental en la responsabilidad por hecho
8 Es nuestra opinin que la imputacin de conducta del rgano al Estado es una ficcin
jurdica destinada a facilitar la utilizacin del mecanismo de la responsabilidad antropo-
morfizando a un sujeto de derecho que no posee caractersticas humanas. Pero es claro que
en la responsabilidad sine delicto emplear esa tcnica es imposible e intil, por tratarse en
todo caso de una responsabilidad donde la intencin culpa no cumple papel alguno.
9 Sin embargo, parece evidente... que el dao no es una condicin indispensable para
la existencia de un hecho internacionalmente ilcito, ni un elemento constitutivo par ticu
lar de tal concepto . Anuario..., 1973, Vol. II, p. 187. Vase el razonamiento completo
de la Comisin en el punto 12) del comentario al articulo 3 de la Parte I del proyecto.
ilcito (ver Captulo 17), hara notar el hecho, tambin bsico, de que
en la responsabilidad sine delicto no se produce ningn dao jurdico,
desde que no hay violacin de obligacin.
e) La reparacin
En cuanto a la reparacin, sabido es que el principio dominante en
la responsabilidad por ilicitud es el de la in integrum restitutio, borrar
las consecuencias del hecho ilcito y restablecer la situacin que hubiera
existido si el hecho no hubiera tenido lugar .10 Si bien hay una tenden
cia a que en la responsabilidad sine delicto se llegue asimismo a similar
resultado, y que incluso alguna forma de restitucin tambin se ensaye
en el terreno del dao al medio ambiente cuando se imponen medidas
de restauracin del statu quo ante, el hecho de que sea una actividad
lcita la que origina el dao hace posibles otras diferencias, como la de
fijar topes a las indemnizaciones,11 rasgo contrario a la lgica de la
reparacin del dao causado por el hecho ilcito.
La nocin de que pueden distribuirse los costos, de forma tal que
algunos gastos de prevencin hechos por el Estado de origen se des
cuenten de las indemnizaciones por daos transfronterizos no puede
descartarse enteramente en la responsabilidad sine delicto, pero sera
acaso impensable en la otra.
Esto parece indicar que la reparacin no tiene la misma naturaleza
en los dos tipos de responsabilidad: cuando media la violacin de una
obligacin, el principio es categrico: hay que borrar las consecuencias
del hecho ilcito. Cuando no existe dicha violacin, la equidad y la jus
ticia aconsejan llegar lo ms cerca posible de la regla de Chorzow, pero
puede ceder este principio a consideraciones de tipo prctico, como por
ejemplo que no puedan conseguirse seguros para cantidades proporcio
nalmente muy grandes, o que el pago total condene a la empresa que
conduce la actividad peligrosa pero socialmente til a costos que la
hagan antieconmica, etc.
10 CPJ I, El caso de la fbrica de Chor zow, 1928, Serie A , N 17, p. 47. (Traduccin
nuestra.)
11 Vase, por ejemplo, el artculo 11 del Convenio sobre daos causados a terceros en
la superficie por aeronaves extranjeras, de Roma (1952), que limita la indemnizacin en
relacin con el peso de la aeronave.
4 8 6
f) La cesacin
Habra tambin una diferencia aparente en cuanto al concepto ms o
menos ortodoxo de cesacin, esto es, la terminacin del acto continuado
violatorio, que es considerado por la CDI como una de las dos consecuen
cias del ilcito (siendo la otra la reparacin) y por ende de la esencia de la
responsabilidad por ilicitud.12Se ha dicho - y en eso nos incluimos- que en
la responsabilidad sine delicto no hay cesacin de la actividad, porque es
igualmente de la esencia de esa responsabilidad que la actividad contine.
Pero una posterior reflexin parece indicar otra cosa. La cesacin, en
la responsabilidad por ilcito, cabe cuando la violacin es continua, o
sea es causada por un acto continuo. La continuidad del acto,13 en el
campo de la responsabilidad sine delicto tiene la virtud de transformar
la naturaleza de la actividad. En efecto, si lo que produce el dao
transfronterizo es un acto continuo,14 llegara un momento en que
dicho acto, por ser continuo y de resultado perfectamente previsible,
cambiara el carcter de la actividad. Tal tipo de dao ya no es contin
gente, sino necesario y lo que pudo concebirse como simplemente peli
groso se transforma en simplemente nocivo. El concepto de riesgo
implica, precisamente, el de la contingencia del dao, y en la hiptesis
que consideramos llegara un momento en que puede haber certeza del
perjuicio, no obstante lo cual el acto violatorio contina. Este tipo de
actividades fue calificado en un primer proyecto en la CDI sobre res
ponsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibi
12 Hemos expresado nuestra opinin, en el captulo anterior, sobre la verdadera natura
leza de la cesacin. Pero es evidente que uno de los elementos de la cesacin es el dejar de
hacer. En suma, que para poner f in a una violacin continuada, adems de hacer algo
establecido por la obligacin original, es menester dejar de hacer lo que se estaba haciendo.
En realidad, el hacer algo diferente implica dejar de hacer lo que constitua la violacin.
13 La violacin por acto continuado, segn dijimos en el captulo anterior, tiene la vir
tud de prolongar la existencia de la obligacin pr imaria en el campo de la responsabili
dad por hecho ilcito. En el campo de la responsabilidad sine delicto tiene el efecto que se
indica arriba.
14 Hacemos una distincin entre acto y actividad. Sin intentar aqu una definicin for
mal de actividad, parece que esta ltima estara nor malmente compuesta de muchos
actos, generalmente orientados hacia un f in comn. La f undicin del acero es una activi
dad lcita, pero puede haber actos de esa actividad, caracterizados por el uso de ciertos
elementos en el proceso productivo - como en el caso de la fundicin de Trciil- que pro
duzcan el dao transfronterizo y que sean, asimismo, continuados.
dos por el derecho internacional como actividades de efectos nocivos,
respecto a las cuales bay motivos para pensar que seran en principio
ilcitas en el derecho internacional general, por la existencia de culpa
lato sensu} 5 Cuando entra en juego, entonces, la cesacin es porque
ya la actividad en cuestin puede haber perdido su carcter original de
ser una actividad de riesgo; en tal caso la responsabilidad que cabra
aplicar a partir de all sera eventualmente por hecho ilcito.
La cesacin simplemente no es aplicable en la responsabilidad sine
delicto, porque cuando aparentemente se impone es porque la naturale
za de la actividad cambi y la cesacin se aplica entonces a un hecho
ilcito continuado.
g) La colectivizacin de la responsabilidad sine delicto
En ciertos terrenos, como el derecho del medio ambiente, la comple
jidad de las causas del dao dificultan el proceso de su atribucin cau
sal a las conductas que presuntamente lo generaron. El concepto clsico
de causacin ha sido reemplazado a veces por construcciones jurdicas
como la responsabilidad cuasi colectiva, por ejemplo en ciertos casos de
dao ecolgico. Es muy interesante anotar que la reparacin del dao
se reparte entre sujetos que no causaron el incidente que produjo dicho
dao, pero que tienen relacin estrecha con la actividad peligrosa. Las
redes de proteccin, la canalizacin de la responsabilidad, la responsa
bilidad residual del Estado o los fondos compensatorios son mecanis
mos en los que consideraciones prcticas prevalecen sobre conceptos
estrictos de causalidad. La canalizacin de la responsabilidad es un
recurso en cuya eleccin prevalecen criterios pragmticos como la sim
plificacin de los esquemas de seguros, la facilidad de ciertas personas
- explotador u otros- de transferir los costos del seguro al precio de sus
productos, la conveniencia de las vctimas de encontrar una cabeza visi
1! Veremos un poco ms adelante la opinin, coincidente en principio con lo que diji
mos, del Gr upo de Ex pertos en derecho del medio ambiente de la Comisin Br untland.
Naturalmente que si se corrige el proceso que causaba el dao en forma tal que ste se
elimina, por ejemplo, al cambiar un cierto elemento empleado en la produccin, o al utili
zar algn filtro o al tomar otra medida de ese estilo, no habra ya ms r azn para que la
actividad cesara.
488
ble contra quien instituir procedimientos judiciales, etc., sobre los vncu
los causales. En el mismo sentido hay que considerar la responsabili
dad residual del Estado, cuando sta se impone para completar los
montos de indemnizacin, cualquiera sea su responsabilidad en la cau
sacin del dao, simplemente porque la actividad que lo provoc esta
ba bajo su jurisdiccin. Del mismo modo deben ser vistos los fondos
compensatorios como un mecanismo para distribuir entre un nmero
de explotadores las prdidas emanadas de accidentes causados por la
actividad, ya tengan dichos explotadores relacin o no con el accidente
mismo, y as sucesivamente. La participacin de estos personajes en el
escenario de la responsabilidad nada tiene que ver con la causacin
individual, que es esencial y no transferible en la responsabilidad por
hecho ilcito.16 Esta forma de atribucin colectiva en forma de redes o
de capas de responsabilidad tiene que ver, en algunos casos, con la incer-
tidumbre y complejidad de los vnculos de causalidad en lo relativo al
medio ambiente, por ejemplo, o con el manejo de tecnologas complica
das que hacen muy difcil discernir las causas productoras del dao.
h) Conclusin
Lo indicado ms arriba muestra una decisiva diferencia entre dos
formas distintas de respuesta a estmulos que son tambin diferentes
(hecho ilcito o dao). Parecen existir dos ejes en la responsabilidad sine
delicto estrechamente ligados entre s: la ausencia de culpa y la existen
cia de riesgo. Tal combinacin posibilita el equilibrio de los diversos
intereses enfrentados: no hay nadie a quien culpar por los perjuicios
que cause la actividad peligrosa.
Cualquier teora que no tome en cuenta el riesgo creado por las tec
nologas de nuestro tiempo sera ciega a las realidades ms importantes,
no slo de la responsabilidad, sino tambin de la vida moderna. El ries
go es un hecho aceptado en nuestras sociedades, y por ello mismo las
entidades que lo crean no pueden ser responsables como si tuvieran por
ello alguna culpa. La responsabilidad sin culpa es la respuesta: el equili
16 Por lo menos para la imputacin de conductas. A veces las consecuencias se trans
fieren del autor a otro sujeto, como en el caso del padre respecto a los daos causados
por sus hijos menores, pero no se le imputa a ste la conducta de sus hijos.
brio de intereses entre las diferentes partes dicta un sistema que es neu
tro a la culpa y que toma en cuenta los costos de las empresas que lle
van a cabo actividades peligrosas, su viabilidad econmica y los
beneficios que ellas aportan a las sociedades. La responsabilidad sine
delicto se preocupa ms por elementos como las estadsticas, los costos
y su distribucin equitativa, los seguros y otras consideraciones prcti
cas que por la culpa lato sensu, la violacin de obligaciones y la restitu
cin integral. Se interesa, en cambio, por la continuacin de las
actividades peligrosas pero socialmente tiles, en lugar de su cesacin.
Est ms influenciada por un factor que, en el campo de la responsabi
lidad por ilicitud ocupa un lugar modesto, como es el riesgo. Tiene que
ver con conductas lcitas y no con conductas ilcitas. Una y otra perte
necen a diferentes especies, acaso tambin a gneros diferentes: un len
es un len y una jirafa es una jirafa, aunque ambos sean vertebrados.
4. La responsabilidad por dao causado en el derecho
internacional general
Cules son las consecuencias en el derecho de gentes del dao trans
fronterizo causado? Existen normas que den fundamento a la respon
sabilidad sine delicto? La pregunta es importante, y lo fue tambin en el
debate de la CDI sobre el tema correspondiente. La posicin ms con
servadora se manifestaba en contra de la existencia de tales normas: no
hay ninguna regla del derecho internacional general que obligue a
indemnizar por los daos causados por un acto no prohibido. Algunos
miembros, por cierto, disentan completamente con ese aserto.1 El
estudio del Secretariado sobre la prctica internacional en este terreno18
17 La cuestin se zanj finalmente al seguirse la sugerencia del entonces Relator Espe
cial (Barboza de que la Comisin no se pronunciara sobre el punto, desde que si no exis
tan tales nor mas en el derecho consuetudinario, la CDI tena facultades para proponer
en sus proyectos el desarrollo progresivo del derecho internacional. El Relator Especial
era el autor de este libro.
18 Estudio sobre la prctica de los Estados relativa a la responsabilidad internacional
por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional,
Doc. A /CN.4/384, del 16/10/84.
4 9 0
no daba cuenta, sin embargo, de que se hubieran encontrado normas
consuetudinarias expresas y especficas que aceptaran el principio de la
responsabilidad sine delicto.
a) El dao transfronterizo causado con culpa lato sensu
Creemos que se puede decir, sin temor a equivocarse, que s existe
una regla general de derecho internacional que impone a los Estados la
obligacin de tomar precauciones para evitar que actividades en su terri
torio causen un dao en el territorio - personas o bienes- de otros Esta
dos. Los casos de jurisprudencia internacional que normalmente se citan
para probar la vigencia del axioma sic utere tuo et alienum non lacedas,
que ordena el buen uso del propio territorio para prevenir los daos
transfronterizos, establecen una obligacin general de prevencin. Son
las violaciones a esa obligacin general las que originan responsabilidad,
por supuesto, por hecho ilcito.
Abonan la conclusin anterior ciertos casos clsicos, como el del
Canal de Corf (Entre Estados independientes, el respeto de sus
soberanas territoriales es una base esencial de las relaciones interna
cionales , y la obligacin de cada Estado de no permitir consciente
mente que su territorio sea utilizado para realizar actos contrarios a
los derechos de otros Estados (bastardillas nuestras),19 el de la Fun
dicin Trail (ningn Estado tiene el derecho de usar o permitir el
uso de su territorio de tal manera que se cause daos por emanacio
nes en o al territorio de otro o a los bienes o personas dentro de l,
cuando el asunto es de consecuencias serias y el dao se establece
mediante pruebas claras y convincentes ),20 el del Lago Latios, a
contrario sensu (No se ha afirmado claramente que los propuestos
,M Corf Channel, Merits, J udgement, ICJ Reports 1949, pp. 35 y 22 respectiva
mente. T raduccin nuestra. Los prrafos rezan as en ingls: Between mdependetit Sta
tes, respect f or ter r itor ial sovereignty is an essential f oundation of intemational
relations. . . y every States obligation not to allow knowingly its territory to be used for
acts contrary to the rights of otlier States".
2(1 Id., p. 1965. T raduccin nuestra. En ingls: ...under the principies of Internatio
nal Law, as well as of the law of the United States, no State has the right to use or permit
the use of its territory in such a manner as to cause injury by fumes in or to the territory
of another or the properties or persons therein, when the case is of serious consequences
and the injury is established by clear and convincing evidence.
trabajos pudieran acarrear un riesgo anormal en las relaciones veci
nales o en la utilizacin de las aguas (bastardillas nuestras).21 En el
mismo sentido, el aceptado principio 21 de la Declaracin de Esto-
colmo: De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con
los principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho
soberano de explotar sus propios recursos en aplicacin de su propia
poltica ambiental y la obligacin de asegurar que las actividades que
se lleven a cabo dentro de su jurisdiccin o bajo su control no perju
diquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda
jurisdiccin nacional.
La prctica internacional y la jurisprudencia que constituyen tales
casos, entonces, indican la existencia de una norma consuetudinaria
que hace ilcito el dao transfronterizo producido cuando no se han
tomado las precauciones razonables para evitarlo, o sea, con culpa lato
sensu (por dolo o negligencia). Pero ni la prctica ni la jurisprudencia
dan un fundamento claro y expreso a la indemnizacin por actividades
de riesgo, que producen dao a travs de accidentes, cuando tales acci
dentes se han producido no obstante haberse tomado las precauciones
aconsejables.
b) La responsabilidad sine delicto por el dao transfronterizo
Cul es, entonces, el status en derecho general de la responsabilidad
por los daos que causen las actividades de riesgo? Por lo que se dir a
continuacin, parece que hubiera un principio emergente, una norma
consuetudinaria en avanzada formacin que impone responsabilidad
para el dao transfronterizo causado por actividades de riesgo.
Su fundamento terico est en otros principios, bien asentados, del
derecho internacional, puesto que el dao, en general, no es indiferente
al derecho.
21 Estudio de la prctica de los Estados... . T rabajo citado del Secretariado, p. 250.
El comentario dice que Este pasaje puede interpretarse en el sentido de que el T ribunal
opin que las actividades anormalmente peligrosas constituyen un problema especial, y si
Espaa hubiera deter minado que el proyecto francs propuesto conllevaba un riesgo
anormal de daos en Espaa, tal vez la decisin del T ribunal hubiera sido distinta . (Bas
tardillas nuestras.)
4 9 2
J uuo B a r b o z a
c) La soberana territorial
En contra de la responsabilidad por actividades de riesgo se ha invo
cado el argumento de que la soberana territorial otorga a un Estado la
libertad de autorizar cualquier actividad en mbitos de su jurisdiccin.
La soberana territorial tiene, sin embargo, dos caras: una es la libertad
y la exclusividad de la accin del Estado en el propio territorio y la otra
es la integridad e intangibilidad de ese mismo territorio. La soberana
estatal queda tambin vulnerada cuando se produce en su territorio un
dao proveniente de otro Estado.
La soberana territorial,... implica el derecho exclusivo de desplegar
las actividades de un Estado. Este derecho tiene, como corolario, un
deber: la obligacin de proteger dentro del territorio los derechos de
otros Estados, en particular su derecho a la integridad y a la inviolabi
lidad en tiempo de paz y en la guerra, junto con los derechos que cada
Estado puede reclamar para sus nacionales en territorio extranjero...
La soberana territorial no puede limitarse a su aspecto negativo, esto
es, a excluir las actividades de otros Estados, ya que aqulla sirve para
dividir entre las naciones el espacio sobre el cual se ejercen las activi
dades humanas, para asegurarles en todo momento el mnimo de pro
teccin de la que el derecho internacional es guardin.22
El certero prrafo de Huber nos hace ver que la soberana territorial,
que excluye toda injerencia extranjera, no es exclusiva del Estado don
de se desarrolla la actividad ni ampara su libertad irrestricta de permitir
esa actividad peligrosa, sino que pertenece igualmente a los que pueden
ser tocados por sus efectos. Por ende, la libertad que un Estado tiene
para desarrollar o autorizar en su territorio cualquier actividad est
limitada, en cuanto a sus efectos transfronterizos, por la soberana
territorial de los dems Estados, sus pares.
Esta misma soberana territorial tampoco admite la derogacin por
una interferencia venida del exterior y da fundamento al aforisma: sic
utere tuo ut alienum non laedas. Consiguientemente, es tambin la base
de la norma que obliga a los Estados a un uso inofensivo de su territo
rio respecto a los derechos de los dems Estados.
-- UN Report of International Awards, Vol. 2, p. 839. (T raduccin nuestra.)
El dao pone en movimiento los mecanismos de la responsabilidad:
si los Estados tienen, en mbitos de su jurisdiccin soberana, ciertos
deberes con respecto a los derechos de otros Estados y a los de sbditos
extranjeros, a fortiori, el Estado que origina un dao tendra los mis
mos deberes hacia las vctimas del dao cuando stas lo reciben estando
en su propio pas.
Sabemos, por otra parte, que la doctrina internacional presume que
los daos causados a los extranjeros por la violacin en ciertas circuns
tancias de aquellos deberes implica un dao causado a los Estados de
los que son nacionales.
Tales Estados pueden promover la proteccin diplomtica corres
pondiente, o una accin judicial o arbitral en su caso, porque son ellos
y no los individuos los titulares de ese derecho y accin en el plano
internacional.
d) El enriquecimiento sin causa
Luego hay principios evidentes, tales como el enriquecimiento sin
causa que significara, como vimos, hacer soportar a terceros los costos
externos de una actividad peligrosa que representan los daos causados
a terceros.
e) Los principios generales del derecho
Tampoco sera alejado de la realidad buscar un fundamento en los
principios generales del derecho del artculo 38.3 del Estatuto de la CIJ,
puesto que los principios de la responsabilidad objetiva, por riesgo o
sine delicto son un rasgo comn a los derechos internos ms conocidos.
f) Los tratados. Los pagos ex gratia
Por ltimo, existen como dijimos antes numerosos tratados que
imponen un rgimen especial sobre las actividades de riesgo en los
cuales los Estados descargan su responsabilidad en los explotadores
privados. En algunos otros, los Estados conservan una dosis de respon
sabilidad subsidiaria. En uno de ellos, los Estados asumen plena res
ponsabilidad por ciertos daos.
En las relaciones entre Estados, las actividades peligrosas que se lle
van a cabo bajo su jurisdiccin o control han comenzado inicialmente
4 9 4
sin que el Estado de origen se haya credo en la obligacin de pedir per
miso para ello a los que eventualmente pudieran resultar afectados, y
han continuado hasta que la gravedad del riesgo se ha puesto de mani
fiesto, muchas veces a travs de algn accidente ms o menos catastr
fico, o de su inminencia. A partir de all, los Estados han llegado a
acuerdos sobre la creacin de un rgimen convencional entre ellos que
prev la continuacin de la actividad cuestionada, a veces sobre la base
de adoptar ciertos estndares de prevencin por el Estado de origen, y
de pagar indemnizaciones - generalmente a cargo de los explotadores
privados- por daos producidos. El anterior es un patrn que ha
venido confirmndose a medida que se celebraban convenciones esta
bleciendo regmenes jurdicos para actividades especficas de riesgo
significativo: aviacin civil, actividades nucleares, transporte de petr
leo por mar, desechos peligrosos, buques nucleares, etc. Una variante
en esta tendencia es el Convenio sobre la responsabilidad internacional
por daos causados por objetos espaciales, dentro del marco del Trata
do del Espacio, donde no es el explotador privado sino el Estado el que
tiene una responsabilidad absoluta (as se la llama en el Convenio y sig
nifica lo que nosotros llamamos sine delicto) por cierto tipo de daos.23
Entendemos que hoy en da existe consenso en la existencia de normas
consuetudinarias de prevencin respecto de las actividades de riesgo. La
CDI, al tratar el tema de la responsabilidad por actos no prohibidos,
propuso ciertas normas de prevencin para las actividades peligrosas:
autorizacin previa del Estado de origen para su desarrollo, evaluacin
del impacto transfronterizo, consultas con vistas a la creacin de un
rgimen jurdico para esa actividad, con vigencia entre las partes intere
sadas. Posteriormente, a partir de 1997, la CDI separ el tema de la pre
vencin del de la responsabilidad, y propuso a la Asamblea General la
convocatoria a una conferencia codificadora para acordar una Conven
cin a ese respecto. Las normas finalmente propuestas siguieron las lneas
generales que la CDI haba acordado antes al respecto.
23 Esto se debi a las especiales circunstancias que rodearon la sancin de ese conve
nio: los Estados prevean -y tambin queran- , por razones polticas inherentes a las acti
vidades espaciales mismas, que ellas fueran desarrolladas por los Estados con exclusin
de los particulares.
Creemos, por lo dems, que los pagos ex gratia, como el que hizo el
Gobierno de los Estados Unidos al de J apn en el caso del pesquero
Fukuyu Maru, o el del mismo Gobierno a los habitantes de las islas
Marshall24 ratifican que el Estado que paga tiene conciencia de que
pesa sobre l una obligacin bsica, o general de indemnizar, pero no
obstante prefiere evitar la creacin de un precedente que prejuzgue
sobre el alcance de aquella obligacin de indemnizar que le compete.
No se realizara un pago semejante si no existiera tal conciencia, aun
que la obligacin misma pudiera tener un perfil no bien definido.
Estas soluciones de la prctica internacional nos sugieren que los Esta
dos estn convencidos de que corresponde indemnizacin por daos cau
sados por el riesgo que crearon, con la responsabilidad que parecen
reclamar para s aquellas actividades por su ndole misma: una forma de
responsabilidad sin culpa o sine delicto. Ello es significativo en cuanto a la
opinio juris de los Estados que actuaron de esa manera.
g) Dos tcnicas de prevencin
El dao no es indiferente al derecho: el dao transfronterizo no tie
ne por qu ser una excepcin. Si admitimos un deber de utilizacin
inocua del propio territorio, como qued bien establecido en el nme
ro anterior, la finalidad del establecimiento de ese deber - que se busca
asegurar con la aplicacin de cierta tcnica jurdica como es la respon
sabilidad por hecho ilcito- reclamara otras veces la aplicacin de la
24 En 1954, Los daos resultantes del ensayo de una bomba de hidrgeno efectuado
por los Estados Unidos en el atoln de Eniwetok rebasaron considerablemente los lmites
de la zona de peligro; se causaron daos a pescadores japoneses en alta mar y se contami
n una gran parte de la atmsfera y un nmero elevado de peces, causndose asi pertur
baciones considerables en el mercado japons de pescado. El J apn pidi una indemnizacin.
Evitando toda referencia a la responsabilidad legal el Gobierno de los Estados Unidos
ofreci en una nota pagar al J apn una indemnizacin por los daos causados por efecto
del ensayo . (Bastardillas nuestras.)
Con respecto a los habitantes de las Islas Mar shall perjudicados por las radiaciones
consecuentes a ensayos nucleares en la zona, en 1964, el presidente J ohnson pr omulg
una ley por la que los Estados Unidos daban una indemnizacin de 950.000 dlares a los
habitantes de la zona de Rongelap, afectados por una ex plosin termonuclear en Bikini,
Islas Mar shall, en 1954. El Gobierno del presidente Reagan destin 100 millones de dla
res en 1982 para resolver reclamaciones de isleos afectados por la misma causa. Estu
dio sobre la prctica de los Estados..., cit., pp. 290, 291.
4 9 6
otra tcnica, la responsabilidad sine delicto, cuando la actividad tenga
el carcter no de daina sino meramente de peligrosa.
h) El equilibrio de intereses
Creemos que todo esto origina un estado de cosas que crea para las
partes, por lo menos, una obligacin de negociar. Y tienen esta obligacin
de negociar en el sentido indicado por el fallo de la Plataforma Conti
nental del Mar del Norte, esto es, de sentarse a la mesa de las negociacio
nes, de buena fe, tratando de contemplar los intereses de la otra parte
pero sin que ello signifique la obligatoriedad de arribar a un acuerdo.
Las negociaciones en cuestin estaran orientadas por el principio del
equilibrio de intereses, segiin el cual el Estado de origen debe, por un
lado, adoptar las mayores precauciones para evitar que la actividad
produzca daos transfronterizos y eventualmente consultar con los
Estados probablemente afectados para establecer un rgimen que esta
blezca entre ellos aquel equilibrio de intereses: aceptacin por parte del
Estado afectado de las medidas de prevencin a adoptarse e indemniza
cin de daos futuros, ya sea por el Estado mismo o por la va de los
explotadores privados y sus seguros, con acceso a los tribunales para
las vctimas extranjeras.
Si el dao ya se ha producido, en ausencia de un rgimen de derecho
internacional particular que lo contemple, el Estado de origen tendra,
adems, la obligacin de negociar con el Estado afectado con respecto a
las indemnizaciones por los daos causados.
Tal parece ser una formulacin aproximada de la prctica internacio
nal en la materia, que se expresara en una norma emergente - aunque no
todava cristalizada- de derecho internacional general que sealara la
necesidad de no dejar sin indemnizacin el dao transfronterizo causado
por actividades de riesgo. Esto parece reflejarse en el Proyecto de princi
pios sobre la asignacin de la prdida en caso de dao transfronterizo
resultante de actividades peligrosas cuya primera lectura la CDI ha ter
minado recientemente en el ao 2004 y que se comenta a continuacin.2'
-;> 1 ao 2005, la Comisin no trat ei tema a la espera de los comentarios de los
gobiernos, corno se hace habitualmente al terminarse la primera lectura y antes de iniciar
la segunda.
L a r e s p o n s a b i l i d a d sin e d eu c t o 497
5. El tratamiento del tema en la Comisin de derecho internacional
En 1997, la Comisin decidi separar el tema de la prevencin de los
daos transfronterizos del de la responsabilidad por tales daos, que
venan tratndose conjuntamente desde el comienzo. En 2001 present a
la Asamblea General (Sexta Comisin) un proyecto de 19 artculos y un
prembulo, bajo el ttulo Prevencin de daos transfronterizos causa
dos por actividades peligrosas y pidi a la Asamblea General de la
ONU que elaborase una convencin basada en dichos textos.
En 2002, la Comisin comenz la primera lectura de otro instrumen
to, un Proyecto de principios sobre la asignacin de la prdida en caso
de dao transfronterizo resultante de actividades peligrosas, que termi
n en 2004. En 2005 se recibieron las observaciones de los Gobiernos
previas al comienzo de la segunda lectura. Es de hacer notar, sin embar
go, que por primera vez en ms de 25 aos ha habido un acuerdo en la
CDI que permiti terminar la primera lectura del proyecto.
a) La prevencin.
Los artculos relativos a la prevencin se basan en un proyecto que
present un grupo de trabajo en 1996, con pequeas modificaciones.26
El proyecto se aplica (artculo 1) a las actividades no prohibidas por el
derecho internacional que entraan el riesgo de causar, por sus conse
cuencias fsicas, un dao transfronterizo sensible.
Se define dicho riesgo (artculo 2, a)) como abarcando desde la
alta probabilidad de causar un dao sensible hasta la baja proba
bilidad de causar un dao catastrfico (actividades ultra peligro
sas, como la nuclear).
Establece la obligacin de los Estados de adoptar las medidas
apropiadas para prevenir un dao transfronterizo sensible o, en
todo caso, minimizar el riesgo de causarlo.
16 Dicho grupo, presidido por el Relator Especial del tema, bas a su vez su proyecto
- con muy escasas modificaciones- en los informes presentados por el mencionado Rea
tor Especial (Barboza) durante 11 aos, con la excepcin del procedimiento de solucin
de controversias, que no se haba contemplado como posibilidad hasta entonces, aunque
se hubiera mencionado en alguna oportunidad la conveniencia de un procedimiento de
establecimiento de los hechos.
4 9 8
Proclama los principios de cooperacin entre los Estados para los
objetivos de los artculos (artculo 4) y les impone:
- la obligacin de adoptar ciertas medidas especficas, como
aquellas de ndole legislativa, administrativa o de otra naturale
za necesarias a ese respecto (artculo 5),
- la autorizacin previa por el Estado de actividades de riesgo
(artculo 6),
- la evaluacin del riesgo de que causen dao transfronterizo
sensible (artculo 7),
- la notificacin (artculo 8) a los Estados presuntamente afecta
dos - con transmisin de informacin tcnica sobre la actividad
en cuestin- para facilitar el paso siguiente, que es
- la consulta con los afectados relativa a las medidas de preven
cin a adoptarse por el Estado de origen (artculo 9),
- la obligacin de intercambiar informaciones disponibles respec
to a esa actividad conducentes a la prevencin, mientras se lleve
a cabo la actividad, e incluso hasta despus si ello es considera
do oportuno por los Estados interesados (artculo 12),
- la obligacin de informar al pblico que pueda resultar afecta
do sobre la actividad, sus riesgos y al dao que pueda causar,
as como consultar su opinin (artculo 13),
la obligacin de no discriminar entre las personas afectadas por
la actividad, ya sea por razones de nacionalidad o residencia, o
del lugar en que se produjo el accidente, al garantizar a esas
personas su acceso a procedimientos judiciales o de otra ndole
si solicitan proteccin u otro remedio apropiado (artculo 15),
- la obligacin del Estado de origen de prepararse para emergencias
en cooperacin con el Estado eventualmente afectado y organiza
ciones internacionales competentes (artculo 16), as como notifi
car al Estado que pueda resultar afectado cualquier situacin de
emergencia relacionada con la actividad de riesgo en cuestin y
facilitarle toda la informacin pertinente disponible (artculo 18).
Finalmente, se remite en su artculo 19 a la obligacin de resolver las
controversias que pudieran surgir en cuanto a la interpretacin o apli
cacin de los artculos por los medios del artculo 33 de la Carta de la
ONU. Como rasgo original, hay que subrayar que si no se logra un
acuerdo entre las partes para solucionar las diferencias por los mtodos
habituales, el proyecto propone un procedimiento obligatorio de esta
blecimiento de los hechos (Comission detiquetes). La Comisin encar
gada de establecerlos presentar a las partes en la controversia un
informe con sus conclusiones y recomendaciones, que aquellas conside
rarn de buena fe pero que no es vinculante (artculo 19.6).
b) La responsabilidad
Es menester subrayar que nunca haba aceptado la Comisin que
existiera responsabilidad internacional por daos transfronterizos cau
sados por actividades de riesgo en el derecho internacional general. En
el proyecto de 1996 se propuso por el Grupo de trabajo un artculo 5,
que simplemente deca que, de acuerdo con los artculos proyectados,
exista responsabilidad por el dao sensible causado por una actividad
de las que se ocupaba el proyecto, y que tal dao dara lugar a indemni
zacin o a otra forma de compensacin. La Comisin, en el debate, no
alcanz a pronunciarse sobre este capital aspecto del proyecto, y elev
los artculos del Grupo de trabajo, sin pronunciarse al respecto, a la
Asamblea General simplemente para conocimiento y eventuales comen
tarios. En 1997, la nueva Comisin empez todo de nuevo. En el actual
proyecto (2004) se establece como un objetivo (artculo 3) garantizar
una pronta y adecuada indemnizacin a las personas naturales o jurdi
cas, incluidos los Estados, que sean vctimas de un dao transfronteri
zo, incluidos los daos al medio ambiente . Pero cuando se describe, en
el artculo 4, la mencionada garanta, surge que no se trata, ni en sta
ni en las siguientes provisiones, de obligaciones duras, ya que se utili
za en todos los casos la palabra debera o deberan . Se trata, en
suma, de principios que deberan inspirar a los Estados en sus
relaciones recprocas en el terreno de esta clase de actividades.
Los rasgos ms importantes de este proyecto son los siguientes:
Se aplica a las mismas actividades del proyecto de prevencin (ar
tculo 1).
Se definen trminos: dao, medio ambiente, dao transfronterizo,
actividad peligrosa, explotador (artculo 2).
Se proclama el objetivo de los artculos (artculo 3. Ver punto b)
anterior).
5 0 0
Se describen algunas medidas que el Estado debera adoptar para
garantizar a las vctimas en su jurisdiccin una pronta y adecuada
indemnizacin (artculo 4.1), como la canalizacin27 de la res
ponsabilidad hacia el explotador (artculo 4.2), la constitucin y
mantenimiento de un seguro, una fianza u otra garanta financiera
para enfrentar las indemnizaciones (artculo 4.3), la creacin, en los
casos apropiados, de un fondo financiado por la correspondiente
rama de la actividad en el pas (artculo 4.4), la oferta, por el Esta
do, de fondos adicionales si las provisiones anteriores son insufi
cientes para garantizar una indemnizacin adecuada (artculo 4.5).
Otras medidas a cargo del Estado si fuera necesario con la asis
tencia del explotador, como las llamadas medidas de respuesta
para reducir al mnimo el dao transfronterizo resultante de las
actividades contempladas en el proyecto (artculo 5).
6. Conclusiones
Si se aprueba por la Asamblea General este proyecto se habr dado
un cierto paso adelante en la codificacin de la responsabilidad sine
delicto, porque al menos la comunidad internacional habr expresado
como un principio, aunque no lo haga compulsivo, la indemnizacin
por los daos causados por actividades de riesgo que benefician princi
palmente al Estado en cuyo territorio se realizan. Tales indemnizacio
nes se imponen normalmente en el derecho interno de la mayora de los
Estados a favor de las vctimas individuales. Asimismo, el enunciado en
una convencin o en una resolucin de la Asamblea General de los
otros principios, como principalmente el de no discriminacin, expresa
ra valores comunes de la comunidad internacional y servira para
desencadenar un proceso de formacin de normas consuetudinarias
obligatorias (recordar la nueva costumbre) que remedie lo que los
gobiernos no se atrevieron todava a consagrar.
27 La canalizacin de la responsabilidad significa que se crea un nico responsable
del dao que cause el incidente (se canaliza hacia l la responsabilidad).
Quinta parte: Rgimen internacional de los espacios
y del medio ambiente
Captulo 20
Espacios comunes, cursos de agua y medio ambiente
A. Los espacios internacionales comunes
1. Introduccin
Llamados global commons, en ingls, podran traducirse literal
mente como espacios comunes internacionales1 y son reas ms all
de las jurisdicciones de los Estados, que no estn por ende sujetas a la
soberana de ninguno de ellos ni son tampoco susceptibles de apropia
cin nacional por reivindicacin de soberana ni por ninguna otra mane
ra. Dichas reas estn, por lo dems, abiertas y disponibles para ser
utilizadas por todos los Estados, a veces bajo determinadas condiciones.
En ellas, las jurisdicciones de los Estados se ejercitan a travs de la
nacionalidad, esto es, por la supremaca personal del Estado: su suprema
ca territorial slo se ejerce, naturalmente, dentro del territorio propio.
2. Cules son?
Estamos hablando del alta mar, del espacio areo suprayacente al
alta mar, de los fondos marinos y ocenicos ms all de las jurisdiccio-
En su momento nos inclinamos a tr aducir lo del ingls como espacios pblicos
internacionales , una denominacin que hoy es preferida por algunos autores. Acaso un
apego ms literal a la versin inglesa refleje mejor el carcter descentralizado de la comu
nidad internacional.
5 0 2
nes nacionales (la llamada Zo<2 en la Convencin de las Naciones Uni
das sobre derecho del mar) y el espacio ultraterrestre. Algunos autores
aaden tambin la Antrtida,2 naturalmente con su espacio areo y la
atmsfera que rodea el planeta. Vamos a anticipar sus rasgos esencia
les, para examinar el tema con mayor detenimiento al tratar los corres
pondientes captulos.
a) El alta mar
Este espacio comienza ms all de la Zona econmica exclusiva
(ZEE), segn lo acepta la ms moderna doctrina y prctica internacio
nales, a diferencia de lo que suceda al principio de la negociacin de la
Convencin de derecho del mar, en que dicha ZEE se asimilaba al alta
mar, sobre la cual posea el Estado ciertos derechos soberanos, princi
palmente la exploracin y explotacin de los recursos naturales.
Tiene carcter residual, tal como la designa el artculo 86 de la Con
vencin de Montego Bay de 1982: todas las partes del mar no inclui
das en la zona econmica exclusiva, en el mar territorial o en las aguas
interiores de un Estado, ni en las aguas archipelgicas de un Estado
archipelgico. Este artculo no significa limitacin alguna de las liberta
des de que gozan todos los Estados en la zona econmica exclusiva de
conformidad con el artculo 58.
Las aguas ubicadas encima de la plataforma geomorfolgico ms
all de la zona econmica exclusiva forman parte del alta mar.
No est sujeta a apropiacin nacional por soberana ni por ninguna
otra va, y est abierta a todos los Estados del mundo para que stos
practiquen, sin exclusividad ni prioridades en su ejercicio, las cinco
libertades de la alta mar: de navegacin, de pesca, de asentar cables y
caeras submarinos y de sobrevuelo (artculo 2), as como las acorda
das por la Convencin de Montego Bay de 1982 (artculo 87) consis
tentes en la libertad de investigacin cientfica y la de construir islas
artificiales y otras instalaciones permitidas por el DI.
El espacio areo sobre el alta mar tiene similares caractersticas: libre
acceso a todos los Estados, libertad de vuelo, no apropiacin por rei
vindicacin de soberana o de ninguna otra manera.
2 Errneamente, a nuestro criterio.
E s p a c i o s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b i e n t e 5 0 3
b) Fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales
Antes de que los adelantos tecnolgicos permitieran la exploracin y
explotacin de los fondos marinos y de su subsuelo, la comunidad de
naciones les dedic escasa o nula atencin. De un tiempo a esta parte,
sin embargo, esa actitud vari fundamentalmente. En 1967, el conocido
embajador Arvid Pardo3 acu para estas regiones submarinas el con
cepto de patrimonio comn de la Humanidad, con la intencin de
proteger para los pases en desarrollo sus grandes recursos naturales y
evitar su agotamiento por los pases que ya entonces posean la tecnolo
ga para su explotacin.
Las riquezas que ms concitaron el inters del mundo en desarrollo eran
principalmente los que se conocan entonces con el nombre de nodulos
de manganeso, por su riqueza en ese metal y que hoy son llamados
nodulos polimetlicos, porque en realidad contienen varios minerales
metalferos, como el cobre, el cobalto, etc., adems del manganeso.
La expresin y el concepto se abrieron camino muy rpidamente en
la terminologa del derecho de gentes, y tras ser incluidos en varias
resoluciones de las Naciones Unidas hallaron un lugar en el artculo
136 de la Convencin de derecho del mar que los aplica a la llamada
Zona, que no es otra que la extensin de fondos marinos y ocenicos,
as como su subsuelo, ms all de las jurisdicciones nacionales, o sea,
pasando la proyeccin hacia abajo de las zonas econmicas exclusivas
de los Estados o sus plataformas continentales (artculo 1.1 (1)). Esto
ltimo hace que no sea idntica en su extensin al alta mar, desde que
puede haber Estados con plataformas continentales que excedan en
extensin a su ZEE en ciertas partes o en el todo.
El artculo 136 citado se encuentra en la Parte XI de la Convencin
titulada precisamente La Zona, que es controlada por la Autoridad
de fondos marinos con poderes para explorarla o explotarla, directa
mente o por concesiones a particulares. Si bien es cierto que Estados
3 Arvid Pardo era Representante permanente de Malta ante las Naciones Unidas y
tuvo una actuacin muy destacada en la 3a Conferencia de las Naciones Unidas sobre
derecho del mar.
5 0 4
Unidos y otros pases occidentales rechazaron su redaccin original, un
Acuerdo relativo a la aplicacin de la Parte XI de la Convencin, apro
bado por la Asamblea General el 28 de julio de 1994 subsan ese
inconveniente y hoy en da la Convencin y su concepto de patrimonio
comn de la Humanidad para esa zona se encuentran vigentes.
La jurisdiccin de los Estados se ejerce sobre las actividades de sus
nacionales (personas fsicas o empresas estatales o privadas) o que se
encuentren bajo su control efectivo o el de sus nacionales, segn el
artculo 139.
c) El espacio ultraterrestre
El Tratado del espacio de 1967 establece que la exploracin y utili
zacin del espacio ultraterrestre, as como de la Luna y otros cuerpos
celestes, estarn abiertas sin discriminacin a todos los Estados; que
debern hacerse en provecho y en inters de todos los pases y que
incumben a toda la Humanidad (artculo 1). Tampoco ser aquel espa
cio ni los cuerpos celestes objeto de apropiacin nacional por reivindi
cacin de soberana, uso u ocupacin, ni de ninguna otra manera.
Tales son las caractersticas bsicas de un espacio comn internacio
nal. Como este tema no va a ser desarrollado en otra parte de esta
obra, conviene detenerse aqu en el examen de rgimen jurdico que lo
gobierna y de su breve historia.
El status jurdico del espacio ultraterrestre comienza a tener impor
tancia prctica a partir del envo hacia esa regin de misiles de todo
tipo y en particular de la colocacin en l de los primeros satlites. De
hecho, una fecha importante en este desarrollo es la del envo del satli
te sovitico Sputnik en el ao 1957. A l siguieron muchos otros, junta
mente con una actividad espacial intensa: hoy existen satlites que se
utilizan para las telecomunicaciones, la radio y la televisin, la meteo
rologa, la navegacin, la geodesia, etc.
i) El derecho del espacio
El derecho del espacio ultraterrestre que se va elaborando para
reglar las referidas actividades es, por cierto, un derecho nuevo. De l se
ha ocupado la doctrina, en particular las asociaciones cientficas, y ha
encontrado un motor importante en las Naciones Unidas, especialmen
te en la Comisin del espacio ultraterrestre con fines pacficos y en su
Subcomit de asuntos jurdicos. All han tenido origen la mayor parte
de las iniciativas que, maduradas finalmente en convenciones, compo
nen la urdimbre de normas jurdicas hoy existente al respecto.
La pieza bsica del derecho espacial es el Tratado del Espacio de
1967, precedido como ha sucedido en casos similares, por una declara
cin de principios del espacio csmico expresada en la Resolucin
AGNU 1962 (XVIII) de 1963.
El Tratado del espacio es lo que se conoce como un tratado marco,
esto es, un instrumento que consagra principios generales. Su utilidad
es que fija, precisamente, el marco jurdico dentro del cual han de inser
tarse tratados sobre aspectos o actividades sectoriales.
Es as como a ese Tratado siguieron otros, como el Acuerdo para el
salvamento y la devolucin de astronautas y la devolucin de objetos
lanzados, de 1968; el Acuerdo sobre responsabilidad internacional en
actividades espaciales de 1972; el de registro de objetos lanzados al
espacio de 1975 y el tratado de la Luna de 1979, entre otros.
ii) Delimitacin inferior
No existe un lmite bien definido y aceptado por la comunidad inter
nacional que divida el espacio ultraterrestre del espacio areo, no obs
tante la importancia que reviste como separador de un rgimen de
soberana nacional, como es el que se ejerce sobre el espacio areo
suprayacente al territorio de los Estados y el rgimen de libertad del
espacio superior, amn de otras diferencias destacables.
No faltan, desde luego, las teoras al respecto, que se apoyan en dis
tintos fundamentos para reclamar carcter de divisorias a las lneas que
propician. Las hay de carcter cientfico, como las que sostienen que el
espacio areo termina donde termina tambin la atmsfera, o el campo
de gravitacin terrestre; las hay tambin funcionales, como la que pre
fiere la lnea ms arriba de la cual las aeronaves no encuentran ms sus
tento y tambin las que eligen una zona mensurable en kilmetros: los
90, los 100, los 110 kilmetros de altura. Por ltimo, hay quienes pien
san que se ha formado una costumbre internacional que es la que fija el
mencionado lmite en la rbita del satlite ms bajo. La costumbre se
apoyara en el hecho de que no se han registrado protestas de los pases
subyacentes a esa rbita y por ende tales pases consideran que su espa
cio areo, donde ejercen soberana, termina por lo menos a esa altura.
5 0 6
No nos detendremos en los ttulos con que los autores de tales teoras
validan sus argumentos, porque realmente ninguna de ellas ha encon
trado esa aceptacin general de los Estados de la que nos habla el art
culo 38 del Estatuto de la CIJ para que una prctica adquiera la
dignidad de costumbre.
i i i ) La rbita geoestacionaria
La falta de delimitacin referida no ha dejado de ocasionar ciertos
problemas en la prctica internacional. Por ejemplo, existe la llamada
rbita geoestacionaria, de singular importancia para las comunicacio
nes por satlite, puesto que es solamente all donde pueden colocarse
satlites sincrnicos geoestacionarios, o sea que al seguir el movimiento
de la Tierra, permanecen fijos con respecto a sta. Constituye la men
cionada rbita un recurso relativamente limitado, puesto que existe un
lmite a los satlites que en ella pueden ubicarse y tiene por ello una sig
nificacin econmica y cultural maysculas.
Pues bien, como esta rbita se encuentra sobre el Ecuador, a 35.871
km de distancia, los pases ecuatoriales han emitido una declaracin, en
Bogot y en 1976, haciendo notar su especial situacin respecto a ella y
proclamando ciertos derechos de soberana. Esto, por supuesto, no
sucedera si estuviera bien establecido que el lmite inferior del espacio
csmico est por debajo de la rbita geoestacionaria. A nuestro conoci
miento, la declaracin de Quito no ha tenido mayores consecuencias
prcticas, pero no carece de inters en el tema que comentamos.
iv) El Tratado del espacio4
Como vimos ms arriba, al considerar las caractersticas de espacio
comn internacional del espacio ultraterrestre, el Tratado del espacio
consagra en su artculo primero el ms importante de sus principios: el
de que la exploracin y utilizacin de ese espacio debe ser realizada en
provecho e inters de todos los pases, y que el espacio ultraterrestre es
de incumbencia de la Humanidad. Esta es una frmula singular, que
hace referencia pero que no refleja acaso con precisin, lo que era un
sentimiento general de la opinin respecto a espacios nuevos, como los
4 Su nombre completo es: T ratado sobre los principios que deben regir las actividades
de los Estados en la ex ploracin y ex plotacin del espacio ultraterrestre, incluso la Luna
y otros cuerpos celestes.
E s p a c i o s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b i e n t e
5 0 7
fondos marinos y ocenicos allende las jurisdicciones nacionales o el
mismo espacio csmico.
Patrimonio o inters comn de la Humanidad?
Esto ha llevado a que se atribuyera al espacio que nos ocupa el carc
ter de patrimonio comn de la Humanidad, carcter que sin duda poseen
la Luna y otros cuerpos celestes por expresa disposicin del tratado que
los rige, pero cuya aplicacin al espacio dentro del cual se mueven
aquellos cuerpos no resulta tan clara. En efecto, el concepto de patri
monio comn tiene, valga la redundancia, aspectos patrimoniales que
son mejor aplicados a los recursos existentes en los espacios comunes
que a los espacios mismos.
No obstante que el artculo 136 de la Convencin del mar dice que la
Zona y sus recursos constituyen el patrimonio comn de que trata, y
que el artculo 11 del Tratado de la Luna lo repite con respecto a ese
satlite, el artculo 4 de este ltimo tratado considera separadamente lo
relativo a la exploracin y utilizacin de la Luna, de las que dice que
incumbirn a toda la Humanidad y se efectuarn en provecho e inte
rs de todos los pases, sea cual fuere su grado de desarrollo econmico
y cientfico. Eso parece indicar que, cuando no se trata de recursos, es
el otro concepto el que predomina. Por lo dems, desde entonces hasta
ahora ha aparecido una doctrina que limita el anterior concepto, y que
es la del inters comn de la Humanidad (ver Captulo XX) cuya
ausencia motiv que la del patrimonio comn se extendiera a terrenos
no adecuados para su aplicacin, como fue el caso del Compromiso
sobre recursos fitogenticos que se gest en la FAO y que calificaba de
patrimonio comn de la Humanidad a recursos que se encontraban
bajo la soberana territorial de Estados determinados.
Que los recursos de la Luna, as como el de otros cuerpos celestes,
sean patrimonio comn parece acordar bien con la naturaleza misma
de recursos que poseen, pero respecto al espacio csmico, si se acude a
la caracterizacin del artculo primero, la cosa parece cambiar algo. Las
palabras utilizadas son provecho5 e inters, y sobre todo, el concepto
de incumbencia es pariente cercano del de inters comn.
5 Provecho no quiere decir necesariamente provecho econmico; puede limitarse a
un beneficio de otr o tipo, como cultural, inf ormativo, etc.
5 0 8
Nuestra impresin es que, no teniendo los autores del Tratado del
espacio una frmula ya acuada - puesto que esta expresin del inters
comn nace aos ms tarde- utilizaron otras palabras que se acercan
ms a un concepto (inters) que al otro (patrimonio). De haber tenido a
mano la nueva frmula, acaso la habran empleado.
Los otros principios
Otros principios son:
- La libertad de ex ploracin y utilizacin, sin discriminacin para
todos los Estados del espacio csmico,
- la igualdad a ese respecto, cualquiera sea el grado de desarrollo de
aquellos,
- la imposibilidad jurdica de apropiacin de parte alguna del espacio
por reivindicacin de soberana, uso u ocupacin,
- la utilizacin del espacio con fines pacficos y por ende la prohibi
cin de colocar en rbita armas nucleares u otras de destruccin en
masa, o establecer bases u otras fortificaciones, o realizar maniobras o
ensayos militares o ensayos de armas,
- la responsabilidad de los Estados y organizaciones internacionales
por actividades propias o de entidades no gubernamentales bajo su
jurisdiccin o control;
- la cooperacin y asistencia mutua;
- la subordinacin de las actividades espaciales al derecho internacio
nal, incluida la Carta de las Naciones Unidas.
Los anteriores principios fijan el marco dentro del cual se desenvuel
ven las actividades espaciales de los Estados.
Tratados sectoriales
Y es dentro de ese marco de principios que los siguientes tratados,
entre otros, completan el rgimen jurdico del espacio csmico.
- Tratado de la Luna, 19796
Originado por la llegada del hombre a la Luna, este tratado repite
los principios del tratado marco. Agrega que, cuando llegue a ser posi
ble la explotacin de los recursos de la Luna, aqulla estar sometida a
un rgimen internacional.
6 Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y otros cuerpos
celestes.
Contiene tambin disposiciones proclamando el libre acceso a todos
los Estados y la necesidad de la no contaminacin de los cuerpos celes
tes proveniente de la Tierra o viceversa.
Ya hemos comentado lo relativo al patrimonio comn de la Luna y
sus recursos.
- Tratado de registro de objetos de 19757
La identificacin de los objetos lanzados al espacio es necesaria por
variadas razones, entre otras por la responsabilidad que su lanzamiento
implica y para su devolucin en caso de que se extraven. Establece este
convenio la obligacin del Estado de lanzamiento de llevar registro y
notificar al Secretario General de las Naciones Unidas sobre los lanza
mientos y los objetos lanzados. El Secretario General llevar un registro
central.
- Convenio sobre responsabilidad de 19728
Este es el nico convenio multilateral existente que establece una res
ponsabilidad sine delicto del Estado con respecto a ciertos daos causa
dos por objetos espaciales.
En efecto, el ya considerable nmero de convenciones que establecen
una responsabilidad de este tipo en actividades de riesgo, canalizan la
responsabilidad hacia el ex plotador (responsabilidad civil). Vase el
Captulo X IX para un desarrollo de este concepto.
En realidad, el convenio contempla dos tipos de responsabilidad
segn que el dao se cause, sin violacin de obligacin, por un objeto
espacial sobre aeronaves en vuelo o sobre la Tierra o por hecho ilcito
sobre otra nave espacial. En el primer caso hay una responsabilidad
que los anglosajones llaman absoluta - esto es, sin violacin de obliga
cin y con muy escasas excepciones- y en el segundo se aplican las
reglas de la responsabilidad por ilicitud.
Se cumple con este convenio el principio contenido ya en el Tratado
del espacio de 1967, artculos VI y VII, sobre responsabilidad de los
actores en el espacio por sus actividades espaciales.
7 Convenio sobre el registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre.
8 Convenio sobre la responsabilidad por daos causados por objetos espaciales.
Un caso de dao espacial fue el del satlite sovitico Cosmos 954,
que cay accidentalmente en territorio del Canad y por el cual la
URSS pag tres millones de dlares. Canad invoc, entre otros ttulos,
el convenio que comentamos.
- Salvamento y devolucin, de 19689
El Tratado del espacio de 1967 ya impone el deber a los Estados
miembros de cooperar en el salvamento de astronautas y el de devolu
cin de objetos lanzados al espacio. El que ahora consideramos ampla
los conceptos anteriores y establece ciertos deberes de los Estados
miembros con referencia a la tripulacin de un objeto espacial que haya
sufrido un accidente, o est en peligro de sufrirlo, o haya debido efec
tuar un aterrizaje forzoso, ya sea en su jurisdiccin o en alta mar o en
cualquier otro lugar no colocado bajo la jurisdiccin de ningn Estado.
Tales deberes son:
- notificar de ese hecho a la autoridad de lanzamiento, o si no puede
identificarla o comunicarse con ella, hacerlo pblico inmediatamente.
Notif icar tambin del hecho al Secretario General de las Naciones
Unidas, que a su vez deber difundir la noticia por todos los medios
apropiados de comunicacin de que disponga.
- Prestar la asistencia necesaria si cae dentro de su jurisdiccin y si
cae fuera de ella, la que est en condiciones de dar.
- Devolver en seguridad y sin demora la tripulacin y los objetos
recogidos.
Comunicaciones por satlites
Excedera las proporciones de este libro hacer un comentario com
pleto de todos los usos del espacio ultraterrestre. Nos referiremos sola
mente a las comunicaciones y a la teleobservacin de la Tierra.
- INT ELSAT e INMARSAT
Sabido es que a travs de los satlites de comunicacin, se transmiten
seales telefnicas, radiales y de televisin. En 1964 se estableci la
Or g anizacin Inter nacional de T elecomunicaciones por Satlite
(INTELSAT), con la idea de crear un servicio pblico internacional. En
1971 se celebraron los acuerdos definitivos y es a travs de esta organi
9 Acuerdo sobre el salvamento y la devolucin de astronautas y la restitucin de obje-
tos lanzados al espacio ultraterrestre.
5 1 1
zacin que se produce la asignacin, coordinacin y registro de radio
frecuencias y de bandas de frecuencia.
En 1976 se cre, por convenio, INMARSAT , una organizacin desti
nada a utilizar los satlites para mayor seguridad y mejores transmisio
nes en el mar.
d) La Antrtida
Sabido es que hay siete pases, incluido el nuestro, que han avanzado
reclamaciones de soberana sobre la Antrtida, y tambin que hay por
ciones del continente que no han sido objeto de reclamacin territorial
alguna. En la actualidad es un tratado internacional, el Tratado antrti
co, el que establece el status de aquella enorme rea, y es obvio que la
ha teido con un tinte internacional. Ciertas opiniones son partidarias
de que la Antrtida sea sometida a un rgimen de espacio comn inter
nacional en el marco de las Naciones Unidas. No les interesa que, cuan
do se pronunciaron las reclamaciones hoy congeladas por virtud de
aquel tratado, la Antrtida fue tratada como res nullius; hoy habra en
todo caso cambiado su carcter. Posicin, naturalmente, rechazada por
quienes tienen reclamaciones de soberana.
Tocante los espacios no reclamados, es claro que ellos estaran ms
all de las jurisdicciones nacionales, pero su status territorial no parece
claramente definido.
Recordemos que en la Antrtida la jurisdiccin de los Estados se basa
en la nacionalidad, que rige la libertad de investigacin cientfica y
que el turismo es reconocido por el Protocolo de proteccin del medio
ambiente antrtico de 1991, artculo 3.4.
e) La atmsfera
Hubo tentativas de considerar como espacio comn al conjunto
de la atmsfera que rodea el planeta y al clima.
Sabido es que el espacio areo, que forma parte de la atmsfera, est
sujeto a la soberana del Estado subyacente y por ende no sera un espa
cio comn internacional. Pero la atmsfera, siendo nica por la interde
pendencia de sus diversas partes, estn o no sujetas a soberana
nacional, y la circunstancia de que un dao causado en una parte de la
atmsfera se extiende a otras partes, ignorando el hecho poltico de las
5 1 2
J u l i o Ba r b o z a
fronteras nacionales, tiene rasgos que la podran presentar como un
espacio comn ititernacional, lo que arrastrara a esa condicin a los
espacios areos nacionales.10
La expresin inglesa global commons puede prestarse a que se inclu
yan dentro de la categora que designa algo que no sea un territorio,
como podra ser el clima o ciertos otros conceptos como los recursos
fitogenticos, o bien un territorio que por sus caractersticas presente
un inters preponderante para la comunidad internacional, como la sel
va tropical brasilea. Innecesario es referirse a las proyecciones de tal
actitud y a que en el estado actual del derecho internacional, ni la
comunizacin de la atmsfera ni la de espacios bajo jurisdiccin nacio
nal carece de asidero en el derecho de gentes.
B. Los ros internacionales
1. Introduccin
a) Definicin
Segn la clsica definicin del artculo 108 del Acta del Congreso de
Viena de 1815, un ro internacional es el que atraviesa o divide los
territorios de dos o ms Estados.
En el primer caso, o sea cuando atraviesa sucesivamente el territorio
de ms de un Estado, se llama de curso sucesivo. En el segundo, cuando
separa los territorios de dos Estados, se llama ro de frontera o contiguo.
El ro Paran es un ejemplo de ambos: es de curso sucesivo porque atra
viesa el territorio de Brasil antes de adquirir el carcter de ro de fronte
ra entre Paraguay y Brasil, luego entre Paraguay y la Argentina, para
perder su calidad de fronterizo cuando penetra en territorio argentino.
Los lagos sern internacionales cuando sus riberas pertenezcan a
ms de un Estado, como sucede en el caso del Lago Lehmann (o lago de
Ginebra), entre Francia y Suiza, o en el del lago Constanza, entre Suiza,
Alemania y Austria. Se incluye dentro del concepto de curso de agua
10 Ver Developments in the Law- International Envir onmental L aw , 1991; 104,
Harvard Law Review, pp. 1484 y ss.
internacional a los canales y toda otra va de agua artificialmente crea
da, que unan dos o ms ros o afluentes situados en diferentes Estados.
Como se ve, los Estados ribereos de un ro internacional comparten
un recurso, el agua, que tiene la caracterstica de fluir, de forma que en
los ros de curso sucesivo hoy est en el territorio de un Estado y maa
na en el de otro. En cuanto a los de frontera, resulta tambin evidente
que el uso del ro en la parte propia de un Estado afecta inmediatamen
te los usos de ese mismo ro en la parte del otro Estado: pinsese en la
irrigacin, por ejemplo, que si es utilizada abusivamente puede hacer
descender el nivel del agua en ambas riberas. La interdependencia de
los ribereos determina que la soberana de cada uno de ellos respecto
al recurso agua que fluye en su propio territorio sea necesariamente
limitada en la medida en que los derechos de los otros se interponen.
2. Ros internacionalizados
La anterior descripcin se refiere simplemente a la situacin geogr-
fico- poltica de los ros internacionales, esto es, al hecho de que tales
corrientes de agua no estn, en todo su recorrido, dentro del territorio
de un solo Estado. A esa situacin del ro corresponde un rgimen jur
dico: el del derecho internacional general. Pero todos los grandes ros
internacionales del mundo, y muchos menores, se encuentran sometidos
a tratados que establecen para ellos regmenes particulares: se dice de
los ros sujetos a un tratado que estn internacionalizados. Entonces, lo
que los rige no es, en principio, el derecho internacional general sino el
particular de cada tratado.
Tal es el caso del Rin, del Danubio, del Elba, del San Lorenzo, del
Nger, del Nilo y entre nosotros del Paran, del Uruguay y del Plata,
entre tantos otros.
3. La navegacin
Lo anterior es particularmente cierto para la navegacin, y los acuer
dos que la rigen. Sin embargo, no puede decirse que la libertad de nave-
5 1 4
gacin en los ros internacionales est establecida como una norma del
derecho internacional general, puesto que a falta de tratado la situacin
no es perfectamente clara.
En Europa ha habido declaraciones sobre libre navegacin de los
ros internacionales y tratados que la imponen en relacin con determi
nados cursos de agua.
La jurisprudencia de la CPJ I, que entendi en litigios sobre ros
internacionales, habla sobre la existencia de un derecho fluvial interna
cional. Dice Barberis, fundndose en la opinin consultiva de la CPJI
sobre la Comisin europea del Danubio (8- XII- 1927) y en la sentencia
sobre la Comisin internacional del Oder (10- IX- 1929), que la Corte
sostiene la existencia de ciertos principios consuetudinarios en esta
materia:
Segn el Tribunal, a partir del Congreso de Viena de 1815 se han
suscrito numerosos tratados relativos a la navegacin fluvial. Dado
que algunas clusulas se han repetido regularmente a travs de las dis
tintas convenciones, la Corte sostiene que esta repeticin constante y
uniforme de dichas clusulas ha dado origen a una norma consuetudi
naria que va a regir aun cuando aqullas no fueren insertas en los
futuros tratados.11
Pero concluye lo siguiente, citando a Berber:
En efecto. Berber, que analiza detalladamente este problema en su
obra Rivers in International Law, admite que existen algunas normas
consuetudinarias en derecho internacional fluvial que han sido crea
das mediante una repeticin uniforme y constante de ciertas clusulas
a travs de un cierto nmero de tratados, pero seala expresamente
que dichas normas de costumbre tienen validez regional y que en
Amrica del Sud no ocurre este fenmeno.
Y por cierto que en Amrica parece que esta norma no es aceptada
regionalmente, ya que las secciones de aquellos cursos ubicadas en
11 J ulio A. Barberis, Eduardo A. Pigretti, Rgimen jurdico del Ro de la Plata, Buenos
Aires, 1969, p. 65.
Es p a c i o s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a mb i e n t e 515
territorio de los diferentes ribereos slo estaran abiertas a la navega
cin de los otros ribereos por imperio de tratados o de concesiones
unilaterales.12
Histricamente, el derecho de cada soberano en las porciones del
curso de agua que le pertenecan era absoluto, como consecuencia de lo
cual sola imponerse un peaje para el trnsito de buques. Fue la Revolu
cin Francesa la que comenz a proclamar el principio de la libertad de
navegacin fluvial, por un decreto del Consejo Ejecutivo del 20 de
noviembre de 1792 que ordenaba a los ejrcitos franceses en Blgica
asegurar la libertad de navegacin y de transporte en el Mosa y el
Escalda. La justificacin del decreto era que:
...una nacin no podra pretender, sin caer en injusticia, el derecho
de ocupar exclusivamente el canal de un ro e impedir que los ribere
os que bordean las costas superiores gocen de iguales ventajas.
Este principio se reafirm en posteriores tratados de Francia respecto
al Mosa, al Escalda y al Rin. Sin embargo, slo en 1815 se declar a tra
vs de los artculos 108 a 117 del Acta del Congreso de Viena, que este
principio era vlido para todos los Estados, fueran o no ribereos del ro.
El artculo 338 del Tratado de Versalles, uno de los que pusieron fin
a la Primera Guerra Mundial, pretendi establecer como rgimen defi
nitivo la libertad de trnsito de las vas navegables, y en persecucin de
ese objetivo se celebr la Convencin de Barcelona de 1921 bajo los
auspicios de la SN, que aunque reuni 42 Estados, slo fue ratificada
por unos pocos, con lo que su efecto en la formacin o declaracin de
reglas generales fue magro.
12 Ver tambin Lucius Caflisch, Regles genrales des cours deau inter nationaux , en
Recueil des Cours, T. 219 (1989- VII), pp. 125 et seq. Esta af ir macin es refrendada por
la autoridad de Alejandro lvarez, quien anota que El principio de libertad de navega
cin en los ros no ha evolucionado en la misma manera - que en la Convencin de Bar
celona- en el continente americano. La libertad de navegacin ha sido all admitida, no
como una ex tensin del principio europeo, sino como una concesin acordada volunta
riamente por los Estados ribereos a travs de acuerdos nter partes o de actos legislati
vos (League of Nations, Barcelona Conference, Verbatim Records and Texts Relating to
the Convention on the Regime of Navigable Waterways of I nternational Concern, Gine
bra, 1921, pp. 225/226).
516
Los siguientes constituyeron los rasgos ms salientes de dicho instru
mento:
Llama vas de agua de inters internacional a ros y lagos inter
nacionales. De esta manera se incluyen naturalmente los lagos
cuyas costas pertenecen a diferentes Estados.
Declara la libertad de navegacin sin discriminaciones para todos
los Estados partes en la Convencin.
La navegacin de cabotaje, sin embargo, se reservaba para los
Estados ribereos. Tampoco rega la libertad de navegacin para
los buques de guerra.
Los Estados ribereos tenan facultades reglamentarias, como as
tambin de polica y de sanidad.
En el perodo entre las dos guerras mundiales el principio de la libre
navegacin se vio disminuido. El gobierno de Hitler, por ejemplo, noti
fic el 14 de noviembre de 1936 a los Estados representados en las dife
rentes comisiones fluviales que no reconoca como vlidas
...las reglamentaciones contenidas en el Tratado de Versalles relativas
a las corrientes navegables en territorio alemn, como as tampoco a las
actas, relativas a las corrientes internacionales, basadas en dichas regla
mentaciones, aunque por otro lado anunci que la navegacin en los
cursos alemanes estaba abierta a los buques de todos los Estados en paz
con Alemania, sin discriminacin, presuponiendo la reciprocidad.1^
Despus de la Segunda Guerra Mundial, y a iniciativa de la URSS, el
rgimen del Danubio fue cambiado en un sentido menos favorable que
antes hacia los no ribereos.
4. La nocin de cuenca y de sistema hidrogrfico
Aquella antigua nocin del Acta de Viena respecto al carcter interna
cional de ciertos ros giraba alrededor del concepto de frontera poltica, y
no ha sido abandonada enteramente an hoy en da por alguna doctrina.
13 Mar jor y M.Whiteman, Digest of International Law, Publicacin del Departamento
de Estado 7737, Washington, 1964, p. 881.
5 1 7
La situacin de los afluentes quedaba por aquella definicin vienesa
en un limbo jurdico y por otra parte favoreca la consideracin de los
ros internacionales como meros conductos de agua.
Era disputable en doctrina el carcter - nacional o internacional- de
los afluentes de los ros internacionales, particularmente de aquellos
que se encontraban ntegramente en el territorio de un solo Estado. En
1929 el Gobierno polaco sostuvo ante la CPJI que la jurisdiccin de la
Comisin Internacional del Oder no se extenda a las porciones navega
bles de los tributarios que estaban enteramente dentro del territorio
polaco. La CPJI fall contra esa pretensin.14 Represe que el fallo se
refera a las porciones navegables de los afluentes, o sea que era el uso
internacional, la navegacin en este caso, lo que iba cambiando el
carcter de las aguas de nacional a internacional.15
A medida que los usos de los ros se fueron haciendo ms intensos
- la navegacin primero y luego los otros usos, como los industriales,
agrcolas y dems- y que las nociones de solidaridad internacional se
fueron abriendo camino, los Estados comenzaron a advertir primero la
comunidad de intereses de los ribereos y ms tarde el carcter de
recurso natural compartido de las aguas de los cursos de agua y las
obligaciones que esa naturaleza impona a los ribereos, adems del
inters que la navegacin de los grandes ros despertaba en la comuni
dad internacional ms all de los ribereos. En un principio, y antes de
que el concepto de comunidad de intereses y de cuenca de drenaje die
ran cuenta de la realidad de un recurso compartido como el agua de los
cursos internacionales, se plante la cuestin de si el Estado territorial
tena derechos absolutos sobre un ro internacional, o bien si deba res
tringir sus usos de manera que no causara a los otros ribereos algn
dao sensible.
El esquema bsico es el que se le plante al juez Huber en el caso de
la Isla de Palmas: s un Estado tiene derecho a la utilizacin de su terri
14 Jurisdiccin territorial de la Comisin Internacional del ro Oder, Serie A , N 23,
pp. 5 ,1 1 ,31 /32.
15 Cf . Schwarzenberger, International Law, 3a ed., 1957, p. 219. Ver tambin la def i
nicin de Rousseau: Aquellos cursos de agua que en sus partes naturalmente navegables
separan o atraviesan territorios de diferentes Estados . Derecho internacional ptblico,
Barcelona, 1966, p. 391.
518
torio sin tener en cuenta los efectos nocivos que tal utilizacin puede
producir en el territorio de otros Estados.
a) La doctrina Harmon. La contradoctrina Harmon:
Faucbille y Oppenheim
Consultado que fue en 1895 el Procurador General de los Estados
Unidos, seor J udson Harmon, sobre la controversia que su pas tena
con Mxico respecto a la utilizacin del Ro Grande, dio su opinin en
sentido de que la soberana absoluta de un Estado sobre la parte de un
ro internacional que estuviera situada dentro de su territorio era un
principio bsico del derecho de gentes. Esta doctrina, si bien fue oficial
mente patrocinada por los Estados Unidos, nunca fue puesta en ejerci
cio en forma efectiva y en la actualidad puede decirse que nadie la
considera vigente.
Estn en contra de tal posicin numerosos antecedentes de la prctica
internacional, tales como el fallo de la Isla de Palmas citado, el del
Canal de Corf (un Estado no puede utilizar o permitir que se utilice
conscientemente su territorio en detrimento de los derechos de otros
Estados), el de la Fundicin Trail y otros conocidos, hasta llegar al
fallo sobre el ro Oder ya citado, al Principio 21 de la Declaracin de
Estocolmo y posteriores.
El reverso de la posicin de Harmon es la doctrina de la integridad
territorial absoluta, que patrocinaron Oppenheim y Fauchille: un Estado
tiene derecho a continuar recibiendo agua en la misma calidad y canti
dad que ha venido fluyendo a travs de la frontera. Como la menor dife
rencia en las condiciones anteriores afectara la intangibilidad de la
integridad territorial de los otros ribereos, no es aceptable cambio algu
no en las condiciones naturales del curso de agua. Tampoco esta teora
ha tenido el menor andamiento en la prctica internacional.
Ambas, sin embargo, tienen fundamento en un principio bien afir
mado del derecho de gentes, como es la soberana territorial, pero nin
guna de las dos tiene en cuenta la esencial naturaleza del agua y la
interdependendencia que ella origina entre los ribereos. La soberana,
como J ano, es bifronte y ambas caras valen igualmente, por lo que se
impone un compromiso entre ambas posiciones extremas.
E s p a c i o s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b i e n t e 519
b) Fallo de la CPJ I sobre el asunto del ro Oder
El fallo de la CPJI, citado arriba, sobre la jurisdiccin territorial de
la Comisin Internacional del Ro Oder, constituye un importante hito
en el camino a considerar los cursos de agua internacionales como una
comunidad de intereses entre los ribereos. Como es sabido, dicho fallo
tena en cuenta slo la navegacin, por lo que sus conceptos seran a
fortiori de aplicacin ms necesaria respecto a los otros usos de los ros,
y a las necesidades vitales que satisfacen, que aparecieron con intensi
dad ms tarde.
...cuando se considera la forma en que los Estados han contemplado
las situaciones concretas emergentes del hecho de que un mismo curso
de agua atraviesa o separa el territorio de ms de un Estado... se ve
enseguida que la solucin del problema se ha buscado, no en la idea
de un derecho de paso a favor de los Estados de aguas arriba, sino en
el de una comunidad de intereses de los Estados ribereos. Esta comu
nidad de intereses en un ro navegable es la base de un derecho comn
cuyos rasgos esenciales son la igualdad perfecta de todos los Estados
ribereos en el uso de todo el curso del ro y la exclusin de todo
privilegio preferencial de cualquier Estado ribereo en relacin con los
otros.
Es sobre esta concepcin que se basa el derecho fluvial internacional,
como fue fijado por el Acta del Congreso de Viena de junio 9, 1815 y
aplicado o desarrollado por convenciones subsiguientes....16
As es como en tiempos ms recientes se ha comenzado a considerar
a los ros internacionales, sus afluentes y otros elementos hidrogrficos
como un todo y a utilizar para este todo las denominaciones de cuenca
fluvial (Institut de Droit International, que luego cambi por cuenca
hidrogrfica en su reunin de Salzburgo de 1961), o cuenca de drenaje,
denominacin utilizada por la International Law Association. Esta lti
ma nocin de cuenca de drenaje se refiere a
...un rea en los territorios de dos o ms Estados en la que todas las
corrientes de agua superficial, tanto naturales como artificiales, dre
16 CPJ I, Jurisdiccin Territorial..., Serie A , N 23, pp. 5, 26, 27.
5 2 0
nan una cuenca comn y terminan en una desembocadura comn o en
desembocaduras comunes.... 17
Es claro que un uso cualquiera de las aguas en una porcin de la
cuenca puede repercutir sobre los usos en otra porcin del mismo sis
tema, y si la cuenca es internacional - esto es, si el territorio que abarca
se divide entre varios Estados- pueden surgir problemas entre dichos
Estados.
Por ejemplo, puede tratarse de un uso como la irrigacin, en que el
Estado de aguas arriba - valindose de la ventaja que le proporciona su
condicin geogrfica- utilice en exceso las aguas del curso de agua y
deje disminuida la porcin correspondiente a los ribereos inferiores.
Es por eso que la International Law Association, en su ya citada
Conferencia en Nueva York (1958), adopt como un principio de dere
cho internacional la siguiente declaracin:
Un sistema de ros y de lagos en una cuenca de drenaje debe ser tra
tado como un todo integrado (y no como partes sueltas) .18
5. El ciclo hidrolgico
A medida que fue creciendo la comprensin de que el movimiento
del agua por un curso de agua es slo una fase del llamado ciclo
hidrolgico, otros elementos, adems de los ros y lagos - como las
aguas subterrneas y los glaciares- fueron incorporndose a la nocin
de curso de agua. La unidad de un sistema de curso de agua est
basada en la naturaleza del ciclo hidrolgico.
La naturaleza del ciclo hidrolgico es de una total simplicidad cuan
do se hace patente que, a escala mundial, el agua que abandona la
masa terrestre del globo terrqueo retorna en una cantidad igual. Este
17 Report of tbe 489 Conference, Nueva Y or k, 1958, p. 99. (Traduccin nuestra.)
18 Ibid.
E s pa c i o s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a mb i e n t e 5 2 1
proceso se desarrolla sin solucin de continuidad... en lo que respecta
al agua, todo lo que asciende vuelve a descender. Ms an, el ciclo se
produce a un ritmo bastante rpido: cada 12 das prcticamente toda
el agua en la atmsfera cae y es sustituida.19
Del agua que cae a la tierra en distintas formas de precipitacin, par
te es interceptada por la vegetacin sin llegar nunca al suelo, parte per
manece en la superficie de la tierra, humedeciendo el suelo o formando
charcos, parte se infiltra directamente en el suelo y el resto formar
corrientes y comenzar a fluir hacia tierras ms bajas.
Las corrientes formadas afluyen a los ros y el agua termina por ver
terse en lagos o en el mar. Y durante este proceso, parte del agua acu
mulada en charcas o lagos, o que fluye por el cauce de los ros penetra
en la tierra y se infiltra lentamente hasta alcanzar el nivel fretico, que
es el nivel natural de las aguas subterrneas libres. Esta agua no puede
seguir filtrndose cuando tropieza con una capa geolgica impermea
ble y tiende a fluir horizontalmente por el subsuelo hasta alcanzar la
superficie terrestre a una altura inferior, donde reaparece como fuente
o pozo artesiano, o bien sigue fluyendo bajo la superficie hasta desa
guar en un lago o en el mar. El agua jams permanece en reposo. Las
aguas subterrneas, que pueden estar conectadas a un curso de agua o
bien pueden no estarlo, en cuyo caso se llaman confinadas, son la par
te ms importante del ciclo hidrolgico y se calcula que constituyen el
97 por ciento del agua que existe en el planeta, excluyendo natural
mente los ocanos, los casquetes polares y los glaciares.
Desde el punto de vista jurdico, lo ms importante del ciclo hidrol
gico es que demuestra la estrecha interdependencia entre las aguas de
diversas partes del curso de agua, incluyendo glaciares que pueden ser
sus fuentes o aguas subterrneas. Por ejemplo, la contaminacin de las
aguas de superficie puede amenazar a las subterrneas, y viceversa.
19 Ver Primer Inf orme sobre el derecho de los cursos de agua internacionales para
fines distintos de la navegacin, por el seor: Stephen M. Schwebel, Relator Especial, en
Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, Vol. II, V parte, 1979, p. 149.
522
6. La codificacin del derecho de los cursos de agua para usos distintos
de la navegacin.
La CDI incluy el tema en el programa de su 23er perodo de
sesiones (1970), en cumplimiento de la Resolucin 2669 (XXV) de la
A GNU y lo termin en 1994, ao en que envi el proyecto a la
Asamblea General con la recomendacin de que se convocara a una
conferencia codificadora que lo utilizara como base de una conven
cin. Un grupo plenario de trabajo de la Sexta Comisin lo consider
por mandato de la Asamblea General, le introdujo algunas modifica
ciones y se lo envi de vuelta para su adopcin como texto de una
convencin en la materia. Este texto fue adoptado, con ligeras modi
ficaciones, y est a la firma de los Estados. Los textos de artculos que
se citan a continuacin son los de la Convencin adoptada; los
comentarios pertenecen al correspondiente informe de la CDI sobre
los equivalentes propuestos, excepto en el artculo 7, que fue conside
rablemente alterado.
En la Convencin20 se intenta definir la nocin de curso de agua y
de curso de agua internacional para luego determinar los principios
que rigen sus usos. Como se explica en el informe de la Comisin a la
Asamblea General de 1994,21 el concepto de curso de agua o de sis
tema de curso de aguas no es nuevo, porque se ha venido usando des
de hace tiempo en convenios internacionales para referirse a un ro, sus
tributarios y los canales relacionados con ellos.
a) Curso de agua
El artculo 2, inciso a),22 dice:
20 La Comisin de derecho inter nacional de las Naciones Unidas incluy el tema titu
lado El derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de
la navegacin en 1971 y lo termin en 1994, ao en que pas a la Asamblea General de
las Naciones Unidas con la recomendacin de que se convocara a su respecto a una con
vencin codificadora.
21 Inf or me... , Anuario de la CDI, V ol. II, Segunda parte, 1994, p. 97 (para. 9).
22 El Comit plenario de la Sexta comisin invirti, con toda lgica, el orden del artcu
lo del proyecto de la CDI, pero no cambi su sustancia. Primero define lo que es un curso
de agua en el inciso a) y luego lo que es un curso de agua internacional en el inciso b).
5 2 3
Por curso de agua se entender un sistema de aguas de superficie y
subterrneas que, en virtud de su relacin fsica, constituyen un con
junto unitario y normalmente fluyen a una desembocadura comn .
Se trata, entonces, de un sistema hidrolgico, integrado por distintos
componentes a travs de los cuales fluye el agua, tanto de superficie
como subterrnea. Es esencial esta interrelacin entre los componentes,
que hace del curso de agua un verdadero sistema. El comentario de la
CDI a esta norma explica:
Esos componentes abarcan ros, lagos, acuferos, glaciares, embalses y
canales. En la medida en que estn interrelacionados, esos componen
tes forman parte de un curso de agua... Como las aguas de superficie y
subterrneas forman un sistema y, en virtud de su relacin fsica, cons
tituyen un todo unitario, la intervencin humana en un punto del siste
ma puede tener repercusiones en cualquier otro punto.2^
La unidad del curso de agua est dada cuando sus aguas fluyen
hacia un trmino comn. Dos cuencas de drenaje diferentes conectadas
por un canal, por ejemplo, no formaran un solo sistema segn este
requisito.
Tampoco corresponde considerar que el Danubio y el Rin forman un
solo sistema por el mero hecho de que en ciertas pocas del ao las
aguas fluyen por va subterrnea del Danubio al Rin a travs del lago de
Constanza. El sentido comn y la razn prctica exigen que el Danubio
y el Rin sigan considerndose conjuntos unitarios separados.24
La palabra normalmente tiene principalmente en cuenta ciertos
casos especficos, como los del Ro Grande, el Irawaddy, el Mekong y
el Nilo, que renen todas las caractersticas de un sistema de curso de
agua y que fluyen al mar en todo o en parte por va subterrnea, con
ramificaciones que pueden distar una de otra hasta 300 km, o bien que
desaguan en lagos en ciertas pocas del ao y en el mar en otras.
23 Id., p. 96. La bastardilla es nuestra.
24 Id., p. 97.
5 2 4
b) Curso de agua internacional
Vaya lo anterior para definir el concepto de curso de agua. El inci
so b) del mismo artculo 2 dice que:
Por curso de agua internacional se entender un curso de agua
algunas de cuyas partes se encuentran en Estados distintos.
La cuestin de saber si algunas partes de un curso de agua se encuen
tran en Estados distintos depende de factores fsicos, cuya existencia se
puede determinar en la gran mayora de los casos por simple observa
cin. Los ejemplos ms comunes seran los de un ro o caudal que cons
tituya una frontera o la cruce, o de un lago a travs del cual pase la
lnea fronteriza.
Aclara tambin el comentario al artculo, que venimos citando, que la
expresin se encuentran referida a las aguas no quiere decir que
stas sean estticas, por el contrario estn en constante movimiento.
c) Utilizacin y participacin equitativa y razonable de un curso de
agua
El artculo 5 del proyecto establece:
1. Los Estados del curso de agua utilizarn en sus territorios res
pectivos un curso de agua internacional de manera equitativa y
razonable. En particular, los Estados del curso utilizarn y apro
vecharn un curso de agua internacional con el propsito de
lograr una utilizacin ptima y sostenible y el disfrute mx imo
compatibles con la proteccin adecuada del curso de agua inter
nacional, teniendo en cuenta los intereses de los Estados del cur
so de agua de que se trate.
2. Los Estados del curso de agua participarn en el uso, aprovecha
miento y proteccin de un curso de agua internacional de manera
equitativa y razonable. Esa participacin incluye tanto el derecho
de utilizar el curso de agua como la obligacin de cooperar en su
proteccin y aprovechamiento, conforme a lo dispuesto en la pre
sente Convencin,
La primera frase del inciso 1 establece el derecho de un Estado del
curso de agua a una utilizacin razonable y equitativa - as como sus-
rentable- en su territorio de un curso de agua internacional y la obliga
cin de no privar a otros Estados del mismo curso de agua de su dere
cho de utilizacin equitativa.
No hay duda de que el Estado de un curso de agua tiene derecho a
utilizar las aguas de un curso de agua internacional en su propio terri
torio. Este derecho es un atributo de la soberana, y goza de l cada uno
de los Estados cuyo territorio atraviesa o bordea un curso de agua
internacional.
La segunda frase del inciso desarrolla el concepto anterior al decir
que el uso razonable y equitativo es el que tiende a lograr una utilizacin
ptima y un disfrute mx imo del curso de agua que sean compatibles
con su proteccin adecuada. Con ello no se quiere decir que se requiera
el uso tecnolgicamente ms avanzado o el pecuniariamente ms lucrati
vo; menos an que se busquen las ventajas a corto plazo a costa de pr
didas en el largo. Tampoco apunta la norma a que el Estado capacitado
para un uso ms eficiente tenga mejores derechos en cuanto a la utiliza
cin del curso de agua. Ms bien significa obtener el disfrute mx imo
para los Estados del curso y la mx ima satisfaccin posible de todas sus
necesidades con el mnimo detrimento o el mnimo de necesidades insa
tisfechas, para cada uno de los Estados del curso de agua.
El inciso 2 aclara que la participacin equitativa supone, no slo
el aprovechamiento equitativo de cada Estado, sino tambin su obliga
cin de cooperar en su proteccin y aprovechamiento.
Visto de otro ngulo, cada Estado del curso de agua tiene derecho a
la cooperacin de los dems en
...cuestiones como las medidas de lucha contra inundaciones, los
programas de reduccin de la contaminacin, la planif icacin de
medidas para combatir la sequa, la lucha contra la erosin, la lucha
antivectorial, la regulacin de los ros (capacitacin), la proteccin de
las obras hidrulicas y la proteccin del medio ambiente, de conformi
dad con las circunstancias de cada caso.25
Respecto a la naturaleza de consuetudinarias que estas normas poseen,
la CDI lleg a la conclusin que:
25 Id., p. 1 0 4 .
5 2 6
Como se desprende del anlisis de todos los datos de que se dispone
sobre la prctica de los Estados, generalmente aceptada como dere
cho, en relacin con los usos de los cursos de agua internacionales
para fines distintos de la navegacin (en particular las disposiciones de
los tratados, la posicin adoptada por los Estados en litigios concretos,
las decisiones de los tribunales judiciales y arbitrales internacionales,
las formulaciones del derecho preparadas por organismos interguber
namentales y no gubernamentales, las opiniones de prestigiosos trata
distas y las decisiones de los tribunales nacionales en casos similares,
la doctrina de la utilizacin equitativa como principio general del
derecho que sirve de orientacin para la determinacin de los dere
chos y obligaciones de los Estados en este campo ha obtenido un apoyo
abrumador.26
d) Obligacin de no causar dao sensible
Esta obligacin, combinada con el derecho de utilizacin equitativa
y razonable en el territorio de cada Estado del curso de agua son el
meollo mismo del derecho de los cursos de agua para fines distintos de
la navegacin.
Cabe sealar que la expresin dao sensible (significant en ingls,
no es equivalente a dao sustancial, ni a otro vocablo que como
importante suele usarse para indicar un dao de gran magnitud. Se
trata de un dao que es ms que una mera molestia que deba ser sopor
tada en aras a la buena vecindad, sino un dao de cierta magnitud. Ori
ginalmente se haba propuesto la expresin perceptible pero se
consider inadecuada por cuanto poda referirse a un dao muy pequeo
pero que alcanzara a ser percibido. Desde luego que se trata de algo muy
difcil de medir, pero que debe ser apreciado en cada caso particular.
En derecho abundan expresiones de ese tipo, que sirven simplemente
de ayuda al intrprete pero que no pueden cuantificarse. Cul es el
cuidado de un buen padre de familia (artculo 413 del Cdigo civil
argentino) o simplemente los cuidados de un padre ? (artculo 412
del mismo Cdigo).
26Id., p. 105.
5 2 7
El artculo 7 de la Convencin dice as:
1. Los Estados del curso de agua, al utilizar un curso de agua inter
nacional en sus territorios, adoptarn todas las medidas apropia
das para impedir que se causen daos sensibles a otros Estados del
curso de agua.
2. Cuando a pesar de ello se causen daos sensibles a otro Estado del
curso de agua, el Estado cuyo uso los cause deber, a falta de
acuerdo con respecto a ese uso, adoptar todas las medidas apropia
das, teniendo debidamente en cuenta lo dispuesto en los artculos 5
y 6 y en consulta con el Estado afectado, para eliminar o mitigar
esos perjuicios y, cuando proceda, ex aminar la cuestin de la
indemnizacin.
El prrafo 1 establece la obligacin general de los Estados del curso
de agua de tomar todas las medidas apropiadas para utilizar el curso de
agua internacional en su territorio de manera de no causar daos sensi
bles a otros Estados del curso de agua.
El prrafo 2 trata de una situacin en la que, pese a las precauciones
adoptadas, un uso del agua en el territorio de un Estado causa dao sen
sible a otros Estados del curso de agua. Si ha existido un acuerdo previo,
se debern adoptar las medidas que ste indique; de lo contrario, el art
culo 7 impone al Estado de origen tomar todas las medidas apropiadas,
teniendo en cuenta las disposiciones de los artculos 5 y 6 y en consulta
con el Estado afectado, para eliminar o mitigar el dao, y cuando resulte
apropiado, para discutir el asunto de la indemnizacin. Si las consultas
no conducen a una solucin, se aplicarn los procedimientos de solucin
de controversias contenidos en el artculo 33 del proyecto.
e) Otros derechos y obligaciones del proyecto
i) La obligacin de cooperar
Existe, por el artculo 8, una obligacin general de los Estados del cur
so de agua de cooperar para obtener la utilizacin ptima y la proteccin
adecuada del curso de agua. Como consecuencia de esta obligacin gene
ral, surgen obligaciones especficas, como entre otras la de intercambiar
los Estados regularmente entre s datos e informaciones sobre el estado
del curso de agua para mejorar su utilizacin (artculo 9).
ii) Relacin de los usos entre s
En principio, ningn uso de un curso de agua tiene, en s, prioridad
sobre otros usos y en caso de conflicto prevalecer el uso que mejor
satisfaga los factores y principios del artculo 6 sobre equilibrio de inte
reses, que hemos mencionado antes y en caso de duda, aquel uso que
mejor tenga en cuenta las necesidades humanas esenciales.
El artculo 6 desarrolla los factores y circunstancias pertinentes a una
utilizacin equitativa y razonable de un curso de agua internacional.
As, deben tenerse en cuenta los factores geogrficos, hidrogrficos,
hidrolgicos, climticos, ecolgicos y otros naturales (inc. a); las nece
sidades econmicas y sociales de los Estados del curso de agua, (b); la
dependencia de la poblacin respecto del curso de agua (c); los efectos
que el uso o los usos del curso de agua en uno de los Estados produz
can en otros Estados del mismo curso de agua (d); los usos existentes
y potenciales del curso (e); la conservacin, la proteccin, el aprove
chamiento y la economa en la utilizacin de los recursos hdricos del
curso de agua y el costo de las medidas utilizadas a tal efecto (f); la
existencia de alternativas, de valor correspondiente, respecto de un
uso particular o previsto.
iii) Nuevas medidas proyectadas
Cuando un Estado del curso de agua proyecte una obra o medida
nueva, deber cumplir con ciertos pasos procesales: primero notificar
oportunamente a los Estados que puedan sufrir dao sensible en su
consecuencia, acompaando los datos tcnicos e informacin sobre las
medidas contempladas. Si no hay acuerdo del Estado notificado, se lle
ga a una consulta y eventualmente a negociaciones con vistas a lograr
una solucin equitativa. En caso de que la consulta no lleve a las partes
a una solucin de mutuo acuerdo, la controversia se resolver por los
medios pacficos que impone el artculo 33 arriba citado.
La Convencin incluye un captulo referente a la proteccin y preser
vacin del medio ambiente de los cursos de agua, incluyendo desde
luego la prevencin, reduccin y control de la contaminacin y otro
sobre solucin pacfica de controversias, como vimos.
C. Rgimen del Ro de la Plata
El Ro de la Plata ha sido sometido a varios tratados internacionales,
particularmente en cuanto se refiere a la libertad de navegacin. La con
sideracin de tales tratados es de inters, teniendo en cuenta lo que diji
mos ms arriba en sentido de que las normas consuetudinarias que rigen
en Europa respecto a la navegacin libre no alcanzan a nuestra regin.
1. La navegacin
En el perodo colonial Espaa slo permiti la navegacin del Ro de
la Plata por buques de su propia bandera. El gobierno patrio celebr su
primer tratado sobre el ro en 1825 con Gran Bretaa,27 a la que se le
dio el trato de nacin ms favorecida en cuanto a la navegacin del ro,
clusula que slo pudo hacer efectiva cuando Brasil obtuvo, en el Tra
tado preliminar de paz con la Repblica, la libre navegacin por quince
aos del Plata y sus afluentes.28
Rosas cerr los ros argentinos a toda navegacin extranjera. Por el
artculo 14 del Tratado de alianza de 21 de noviembre de 1851, entre
Brasil, Entre Ros, Corrientes29 y el Gobierno sitiado de Montevideo,
Entre Ros y Corrientes se comprometen a emplear toda su influencia
cerca del Gobierno que se organizare en la Confederacin Argentina
para que sta acuerde y consienta en la libre navegacin del Paran y de
los dems afluentes del Ro de la Plata, no slo para los buques perte
necientes a los Estados aliados sino tambin para los de todos los otros
ribereos que se presten a la misma libertad de navegacin en aquella
parte de los mencionados ros que les perteneciere.
La libre navegacin de los ros fue declarada por los artculos 12 y
26 de la Constitucin de 1853.
27 Tratados, T. V III, 1911, p. 278.
28 Id., T. II, p. 419.
29 Id., T. I, p. 71.
5 3 0
a) Los tratados de la Repblica
Del 10 de julio de 1853
En la fecha del acpite se suscribieron tratados del mismo texto con
Gran Bretaa, Francia y los Estados Unidos de Amrica, este ltimo
complementado con otro instrumento similar del 27 de julio del mismo
ao. La Argentina concedi por los tratados del 10 de julio la libertad
de navegacin por los ros Paran y Uruguay, en la parte de su curso
que le perteneciera, de los buques mercantes de todas las banderas y
acuerda a los cosignatarios la clusula de nacin ms favorecida.
Hay en el ar tculo 5 de dichos tr atados una pr ov isin curiosa: las par
tes contratantes se compr ometen a emplear su inf luj o par a que la isla
Mar t n Gar ca no fuera retenida ni conservada por ning n Estado del
Ro de la Plata que no hubiese adher ido al pr incipio de la libre nave
gacin.
De la Confederacin con el Imperio del Brasil
Ya vimos que las Provincias Unidas, en la paz con el Brasil de 1828,
haban concedido la libre navegacin del Plata y sus afluentes por quin
ce aos. Ms tarde, en 1851, entr el Imperio en una alianza secreta
con el Paraguay, en la cual ambas partes convinieron en auxiliarse
mutuamente para obtener la libre navegacin del Paran hasta el Ro
de la Plata para los buques de ambos Estados.
Derrotado Rosas, y siendo Urquiza el Presidente de la Confedera
cin, reconoci ste en primer lugar la independencia del Paraguay y
acord ms tarde la libertad de navegacin requerida por el Brasil.
Por acto unilateral, la Confederacin incluy en la Constitucin de
1853 la libertad de navegacin por los ros argentinos, como ya vimos.
En marzo 7 de 1856, J uan Mara Gutirrez celebr, en nombre de la
Confederacin, un tratado con el Brasil por el cual se dispone que los
buques mercantes y de guerra de ambas banderas podrn navegar los
ros Paran, Uruguay y Paraguay, en la parte en que ambos pertenecen
a los contratantes. Esta libertad de navegacin se mantena aunque
alguna de ellas estuviera en guerra con una tercera potencia. Hay una
clusula de nacin ms favorecida para ambas partes y la estipulacin
arriba comentada respecto a Martn Garca.
El 20 de noviembre de 1857, Derqui suscribi con Silva Paranhos,
enviado brasileo, un tratado por el cual se reitera la libre navegacin
para todas las banderas de los ros Paran, Paraguay y Uruguay desde
el Ro de la Plata hasta los puertos habilitados o que cada Parte habili
tara. El cabotaje y la navegacin de los afluentes qued reservado al
Estado territorial (artculo 2). Se exima del pago de todo derecho a los
buques en trnsito, as como de todo examen o demora, con pocas
excepciones especificadas, todo ello en beneficio exclusivo del Brasil,
cuyos tramos no eran para trnsito.
Los tratados arriba comentados no incluyen el Ro de la Plata, ya
que su ribera occidental perteneca al Estado de Buenos Aires, pero
aquellos convenios parecen serle aplicables, porque la libre navegacin
del Paran y del Uruguay es dependiente de la del Plata.
El Estado de Buenos Aires se incor por a la Conf eder acin en nov iem
bre 11 de 1859, por el Pacto de San J os de Flores, en consecuencia
del cual se conv oc a una Conv encin constituy ente. Barberis es de
opinin que la ribera que corresponde al entonces Estado de Buenos
Aires no est incor por ada al T r atado, debido al ar t cul o 22 de la
Cons titucin de 1853, que ex ime a la provincia de los tr atados r atif i
cados antes del Pacto del 11 de noviembr e de 1 8 59 y por que, siendo
un pr oblema de sucesin de Estados en materia de tr atados, no le son
aplicables a la pr ovincia tr atados contr a los cuales se opone un conve
nio entre el Estado sucesor y el que se le incor por a, o una declaracin
unilater al de este l t imo.30
Con el Paraguay
Se celebr un primer tratado en 1876, luego de la Guerra de la Triple
Alianza. Por l se establece la libertad de navegacin desde el Ro de la
Plata (inclusive), para buques mercantes y de guerra de ambos pases.
El cabotaje se reserva para cada ribereo en su trecho.
Un nuevo tratado de 1967 no abroga al anterior, por lo que aqul
sigue vigente en cuanto sea compatible con el nuevo (artculo 30, Con
vencin de Viena sobre derecho de los tratados), equipara los buques
30 J ulio A. Barberis y Eduardo Pigretti, Rgimen jurdico del Ro de la Plata, Buenos
Aires, 1969, p. 82.
5 3 2
de la otra parte a los nacionales para la navegacin del Paran, Para
guay y del Plata. Excluye el cabotaje y, a diferencia del anterior, tam
bin a los buques de guerra.
Con Bolivia
En el tratado del 9 de julio de 1868 con Bolivia sobre el Ro de la
Plata se declara por el artculo 12 la libertad de navegacin para
buques de ambas partes en el ro y sus afluentes (artculo 12), as como
el igual tratamiento a buques mercantes y de guerra de los dos pases
(artculos 12/14).
2. El tratado del Ro de la Plata y su frente martimo
Con el Uruguay rige actualmente el Tratado del Ro de la Plata de
1973 que regula, adems de la navegacin, todo lo relativo al rgimen
jurdico del ro, las jurisdicciones y lmites entre los Estados partes, la
lnea de su lmite exterior, la divisin de jurisdicciones martimas argen
tina y uruguaya, as como una zona comn de pesca.
a) Navegacin
La situacin, hasta ese entonces, era la libertad de navegacin para
los buques de bandera de ambos pases. Consecuentemente con ello, la
libertad de navegacin es reconocida por ambas partes y a perpetuidad
y se asegura la continuacin de las existentes facilidades para el acceso
mutuo a puertos de la otra. Las dos partes tienen derecho al uso de los
canales que estn en las aguas de uso comn.
Los buques de terceras banderas pertenecientes a Estados de la
Cuenca del Plata, ya se trate de buques pblicos o privados, podrn
navegar libremente en las aguas de uso comn del ro; tocante los de
otras banderas, slo gozarn de esa libertad los buques mercantes y no
los de guerra, aunque se mantienen los derechos otorgados por los tra
tados en vigor.
La libertad de navegacin comprende la que se efecta por la parte
navegable del ro, la entrada en los puertos y las operaciones que son
normales tocante a los pasajeros y a las mercaderas. En tal sentido, los
buques extranjeros se equiparan a los nacionales de las partes, por
razones obvias.
Como es normal, el cabotaje se reserva para los ribereos y el rgimen
de navegacin no comprende a los buques pblicos de los Estados no ribe
reos y no rige en caso de beligerancia de alguno de los Estados partes.
Hay otros aspectos relacionados con la navegacin que el Tratado regla:
el practicaje se reserva a prcticos de ambos pases. Se tomar el
prctico de nacionalidad del puerto de zarpada y si el buque viene
de afuera del ro, el del puerto de destino.
los alijos y complementos de carga se realizarn en las zonas que
fije la Comisin administradora creada por el mismo Tratado,
con intervencin de las autoridades del puerto al que est destina
da la carga en los alijos y las del puerto de donde venga la carga
complementaria, en el otro caso.
b) Otros aspectos del Tratado en cuanto al ro
i) El Protocolo Senz Pea- Ramrez como antecedente
En el prembulo del Tratado que entramos a examinar se cita el Pro
tocolo Senz Pea- Ramrez de 1910 entre los documentos inspiradores
del espritu de cordialidad y buena armona entre las partes. Ese Protoco
lo es importante, porque marca el principio de la indivisin de las aguas
del Ro de la Plata, que permiti superar la diferencia de posiciones entre
la Argentina y Uruguay sobre la eventual divisin de jurisdicciones en el
ro. Como vimos ms arriba, el instrumento que comentamos se limita a
mantener el statu quo imperante hasta ese momento.
Reza el Protocolo:
. ..l a naveg acin y el uso del Ro de la Plata continuar n sin altera
cin, como hasta el presente .
ii) Cuestiones de jurisdiccin
Tcnicamente, el Ro de la Plata se extiende desde el paralelo de
Punta Gorda, que marca su parte ms estrecha, hasta la lnea de la
Declaracin Conjunta de ambos pases sobre el lmite exterior del ro
de 30 de enero de 1961, que es una lnea imaginaria que une Punta del
Este con Punta Rasa, en el cabo San Antonio.
Decir que las aguas continan indivisas no sera estrictamente exac
to, puesto que cada parte se ha reservado una franja costera de jurisdic
cin exclusiva adyacente a su costa. Estas franjas tienen una extensin
de siete millas marinas en la parte ancha del ro (entre el lmite exterior
y la lnea imaginaria Punta Lara- Colonia) y de slo dos en la parte
angosta, desde dicha lnea hasta el paralelo de Punta Gorda.
Fuera de dichas franjas, en efecto, no hay divisin de las aguas y rige
la libertad de navegacin para los buques de ambos pases, que perma
necen bajo la jurisdiccin de su bandera. No obstante ello, si la seguri
dad de una de las partes se ve afectada o si un delito cometido a bordo
de un buque tiene efectos sobre el territorio de una de las partes, esta
parte tendr jurisdiccin sobre el buque (artculo 3). Si en el ejercicio de
esta jurisdiccin una de las partes verifica un ilcito en un buque de
cualquier bandera, podr iniciar la persecucin de dicho buque hasta el
lmite de la franja costera de la otra parte. Si penetrara en sta, se pedi
r la colaboracin de la autoridad de la otra parte, que en todos los
casos har entrega del infractor a la autoridad que inici la persecucin
(artculo 5).
La parte que haya construido una obra tendr a su cargo su mante
nimiento y administracin y si la obra construida es un canal, adems
de las obligaciones anteriores dictar la reglamentacin aplicable y ejer
cer el control de su cumplimiento (artculo 12). En otros casos no pre
vistos, las partes coordinarn a travs de la Comisin administradora
del ro la distribucin razonable de responsabilidades en el manteni
miento, administracin y reglamentacin de los distintos tramos de los
canales (artculo 13). La responsabilidad civil, penal y administrativa de
hechos que afecten la navegacin de un canal, su uso o el de sus instala
ciones, estar bajo la competencia de la parte que mantiene y adminis
tra el canal y se regir por su legislacin (artculo 15).
iii) Las obras nuevas
El tratado establece un rgimen de consultas respecto a la construccin
de nuevos canales, la modificacin o alteracin significativa de los exis
tentes, o de obras nuevas que una de las partes quiera construir en el ro.
Las consultas se harn a travs de la Comisin administradora, la que en
primera instancia determinar si el proyecto puede producir dao sensible
al rgimen del ro o a la navegacin de la otra parte. En caso de que as
Es p a c i o s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b i e n t e 5 3 5
fuere y no se llegase a un acuerdo en la Comisin, se notificar a la otra el
proyecto de que se trate, a travs de la misma Comisin. Si finalmente no
hubiere acuerdo entre las partes, se aplicar el procedimiento de solucin
de controversias de la parte cuarta (artculos 17 a 22 inclusive).
iv) Lecho y subsuelo
En el Captulo VII se divide el lecho y subsuelo siguiendo una lnea
marcada por puntos indicados en su latitud y longitud por el artculo
41. Aunque no se dice as, esa lnea divide aproximadamente por mita
des el lecho del ro. Cada Estado podr explorar y explotar los recursos
del lecho y subsuelo en su parte, slo que si se tratara de un yacimiento
o depsito extendido a uno y otro lado de la lnea, deber ser explota
do de forma tal que la distribucin de los volmenes del recurso que se
extraigan sea proporcional al volumen del yacimiento o depsito que se
encuentre respectivamente a cada lado de dicha lnea (artculo 43).
En la explotacin se har de acuerdo con las exigencias de un apro
vechamiento integral y racional del recurso y sin causar dao sensible a
la otra parte (artculo 43).
v) Islas
Las islas ya existentes o las que se formen - puesto que se trata de
zonas de aluvin- pertenecen a una o a otra parte segn donde se
encuentren con respecto a la lnea de divisin del lecho (artculo 44).
Martn Garca es una excepcin y tiene un rgimen especial (artculo 45).
La isla de Martn Garca, que como es sabido se encuentra en las
prox imidades de la costa uruguaya, pero de nuestro lado del canal
natural de navegacin, que es el Canal del Infierno, seguir bajo la
jurisdiccin de la Repblica Argentina pero dedicada exclusivamente a
reserva natural para la conservacin y preservacin de la flora y de la
fauna autctonas. Ser sede de la Comisin administradora, que gozar
de inmunidad de acuerdo al DIP.
Sabido es que existe una formacin aluvional muy prxima a la isla,
que la Argentina llam Punta Bauza para significar su carcter acceso
rio de Martn Garca, y Uruguay bautiz como Isla Timoteo Domnguez
para realzar su carcter independiente. Es previsible que en el futuro
dicha formacin se integre con la isla, a la que aumentar en su perme
tro actual. En tal caso, el artculo 46 establece que habr un lmite seco
entre la Argentina y el Uruguay, y que ese lmite seguir el actual con
5 3 6
J u l i o Ba r bo z a
torno de Martn Garca, segn se dibuja en la Carta 11-118, carta a la
que se refiere el artculo 41.
Sin embargo, si se producen aumentos por aluvin de la isla que
afecten sus accesos naturales actuales a los canales de Martn Garca
(Buenos Aires) o del Infierno, tales aumentos pertenecern a la isla.
vi) Contaminacin, pesca, investigacin cientfica
Hay en el Tratado disposiciones sobre contaminacin y pesca.
Tocante la contaminacin, resalta el artculo 51, por el que cada parte
ser responsable a la otra por los daos inferidos como resultado de la
contaminacin causada por sus propias actividades o por las de perso
nas fsicas o jurdicas domiciliadas en su territorio.
En cuanto a la pesca, las partes tienen derecho exclusivo en sus fran
jas territoriales y libertad de pesca en la zona indivisa (artculo 53). Si
la intensidad de la pesca lo hace necesario, las partes acordarn los
volmenes de captura mximos, a distribuir por igual entre ambas.
Todo el ro est abierto a la investigacin cientfica de cada parte,
con el slo requisito del aviso previo a la otra e informacin sobre el
carcter de la investigacin y eventualmente de hacerle conocer los
resultados obtenidos (artculo 57). La parte notificada tiene derecho a
participar, en todas las fases de la investigacin que emprenda la otra,
ini) La Comisin administradora
Se establece una Comisin binacional para coordinar la accin de las
partes en todos los aspectos del rgimen del ro, como lo establece el
artculo 66. Muy especialmente, actuar como una primera instancia en
la consideracin de controversias entre las partes en relacin con el ro
y su rgimen. Si la cuestin no se resuelve en esa sede en 120 das, la
Comisin la pasar a los Gobiernos para el establecimiento de negocia
ciones directas (artculos 68 y 69).
c) El frente martimo
i) El lmite lateral
La lnea de base recta que cierra el Ro de la Plata es la recta imagi
naria que va de Punta del Este a Punta Rasa, en el Cabo San Antonio.
Desde el punto medio de dicha lnea parte, hacia el mar, el lmite mar
timo entre ambos pases, que sigue la equidistancia determinada por el
mtodo de costas adyacentes (artculo 70).
ii) Los recursos vivos
Tocante los recursos vivos del mar, se establece una zona de pesca
comn ms all de las doce millas medidas desde las correspondientes
lneas de base costeras, de la siguiente manera: con centro en cada uno
de los puntos extremos del lmite exterior del ro (Punta del Este y Pun
ta Rasa), se trazan arcos de circunferencia de 200 millas marinas de
radio (artculo 73). El rea comprendida entre ambos arcos es la zona
comn, donde los volmenes permitidos de captura por especies debe
rn dividirse entre las partes en forma equitativa y proporcional a la
riqueza ictcola que aporta cada una de las partes (artculo 74). Ello es
as porque hay diferente proporcin en la magnitud de los aportes ict-
colas que provienen de las zonas exclusivas de cada parte.
Dentro de su cupo, las partes pueden conceder permisos de pesca a
terceras banderas. En todo caso, ninguna de las disposiciones de este
captulo se aplica a mamferos acuticos.
iii) La contaminacin
Se fija una zona, determinada por puntos cuya latitud y longitud descri
be el artculo 78, dentro de la cual se prohibe el vertimiento de hidrocar
buros provenientes del lavado de tanques, achique de sentinas y de lastre y
en general, cualquier otra accin que pueda tener efectos contaminantes.
iv) La investigacin cientfica
El artculo 79 regla la investigacin cientfica en la zona de inters
comn en forma similar a la que se practica dentro del ro. Puede, sin
embargo, denegarse el permiso correspondiente en circunstancias
excepcionales y solamente por perodos limitados.
v) La Comisin tcnica mixta
El frente martimo tiene su propia Comisin para coordinar la
accin de las partes. Muy particularmente, la accin de esta Comisin
se dirige a todo lo relativo a los recursos vivos del mar: fijacin de vol
menes de captura permitidos por especie, promocin de estudios dirigi
dos a mejor conservar y preservar dichos recursos, as como su racional
explotacin, etc. Su sede es la ciudad de Montevideo.
d) Solucin de controversias
Es un muy importante rasgo de este Tratado que las controversias
que se susciten entre las partes respecto de su interpretacin o aplica
5 3 8
cin puedan ser sometidas por cualquiera de ellas a la Corte Internacio
nal de Justicia. Esta norma incluye las controversias relativas al ro, que
fueron llevadas para su eventual conciliacin al seno de la Comisin
Administradora y que no fueron resueltas (artculos 68 y 69). Si al cabo
de 120 das el asunto no fuera resuelto, pasa a los Gobiernos; si stos, a
su vez, tampoco llegan a un acuerdo dentro de los 180 das de la notifi
cacin que la Comisin les hizo (artculo 69), entonces queda abierto el
camino de la CIJ.
3. La bidrova Paraguay- Paran (Puerto de Cceres- Puerto de Nueva
Palmira)
En los ros Paraguay- Paran, trecho de Puerto de Cceres a Puerto
de Nueva Palmira, se superpone al rgimen creado por los tratados
anteriormente mencionados el que establece uno nuevo, celebrado en
julio de 1992 y que en suma es un acuerdo de transporte fluvial por
esos ros en el tramo mencionado. Son partes en el tratado la Argenti
na, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay. Por su artculo 31 se lo declara
abierto a la adhesin, previa negociacin, de los pases miembros de la
ALADI que deseen participar en todos los aspectos del Programa de la
Hidrova.
El acuerdo en cuestin se formaliz dentro del marco otorgado por
el Tratado de la Cuenca del Plata y es por ende un convenio tendiente a
favorecer la integracin fsica y econmica de los pases de dicha Cuen
ca. Su objetivo inmediato es facilitar la navegacin y el transporte
comercial, fluvial longitudinal en la hidrova Paraguay- Paran (Puerto
de Cceres- Puerto de Nueva Palmira) (artculo 1, bastardillas nues
tras). Busca el tratado establecer un marco normativo comn que
favorezca el desarrollo, modernizacin y eficiencia de la navegacin y el
transporte en los espacios fluviales mencionados, as como en el Canal
Tamengo, afluente del Ro Paraguay, compartido por Bolivia y Brasil.
Se exceptan de las facilidades arriba anticipadas los buques de gue
rra y otras embarcaciones que desarrollen actividades sin fines comer
ciales, as como el transporte fluvial transversal fronterizo, que se rigen
por los tratados y otras normas existentes o que se concierten en el
futuro entre los ribereos de la hidrova o entre stos y terceros Estados
(artculo 3).
Por el artculo 4, los signatarios se reconocen recprocamente la
libertad de navegacin en toda la hidrova de las embarcaciones de sus
banderas, as como la de embarcaciones de terceras banderas, y por el
artculo 5 los signatarios se comprometen a no establecer ningn
impuesto, gravamen, tributo o derecho sobre el transporte, las embar
caciones o sus cargamentos, basado nicamente en el hecho de la nave
gacin. Asimismo, en todas las operaciones reguladas por el acuerdo,
los signatarios otorgan recprocamente a las embarcaciones de bandera
de los dems pases signatarios idntico tratamiento al que conceden a
las embarcaciones nacionales en materia de tributos, tarifas, tasas, gra
vmenes derechos, trmites, practicaje, pilotaje, remolque, servicios
portuarios y auxiliares, sin que pueda discriminarse en manera alguna
por razn de la bandera (artculo 6).
Esa intencin de igualdad se manifiesta tambin en la obligacin de
los signatarios de compatibilizar y armonizar las legislaciones de cada
uno de ellos, en la medida de lo necesario, para crear condiciones de
igualdad de oportunidad, de forma que permitan simultneamente la
liberalizacin del mercado, la reduccin de costos y la mayor competiti-
vidad (artculo 7). Al mismo tiempo, y por virtud del artculo 8, cada
signatario extiende a los pases miembros del tratado una clusula de
nacin ms favorecida en relacin con terceros Estados.
Se reconoce la libertad de trnsito de embarcaciones, bienes y perso
nas de los pases signatarios, a quienes slo podr cobrarse la tasa retri
butiva por servicios que efectivamente Ies fueron prestados (artculo 9)
y se eliminan, a favor de las embarcaciones de bandera de los pases
que integran la hidrova, las limitaciones existentes al transporte de
determinados bienes que naveguen bajo bandera nacional del pas de
destino o de origen.
Por lo dems, el convenio contiene clusulas que facilitan el trans
porte y el comercio en los artculos 16 y 17 y otras que garantizan
mutuamente a los pases miembros los servicios portuarios y auxiliares
de navegacin. Tambin se comprometen los miembros, por el artculo
20, a optimizar los servicios de practicaje y pilotaje para el transporte
fluvial para las embarcaciones de los pases que integran la hidrova.
5 4 0
Se crean rganos del acuerdo: el Comit Intergubernamental de la
Hidrova es el rgano poltico y es a la vez rgano del Tratado de la Cuen
ca del Plata y la Comisin del Acuerdo, que es el rgano tcnico. Los
pases miembros designan los organismos nacionales competentes para
la aplicacin del Acuerdo (artculo 22).
Las controversias que se susciten respecto a la interpretacin, aplica
cin o cumplimiento del Acuerdo, as como de sus protocolos - que son
varios- se sometern al procedimiento de solucin de controversias del
Protocolo adicional mencionado en el artculo 17, e).
Dicho artculo anticipa que, para lograr el cumplimiento del Acuer
do principal, los miembros convienen en celebrar - sin que la lista sea
exhaustiva- los siguiente protocolos adicionales:
a) Asuntos aduaneros.
b) Navegacin y seguridad.
c) Seguros.
d) Condiciones de igualdad de oportunidades para una mayor com-
petitividad.
e) Solucin de controversias.
f) Cese provisorio de bandera.
D. La proteccin internacional del medio ambiente31
1. Introduccin
Por medio ambiente humano debemos entender, en principio,
todo aquello que rodea al ser humano, que forma su hbitat. No hay
consenso sobre el preciso alcance jurdico de este trmino.
Segn el Libr o verde (Green Paper) de la Comis in de la Unin eur o
pea, Respecto a la def inicin de medio ambiente, alg unos arguyen
31 En esta parte del Captulo, hasta llegar a lo referente a principios y mecanismos de
proteccin, se sigue la obra de Philippe Sands, Principies of International environmental
law, Vol. I, Manchester University Press (Manchester y Nueva Y ork), 1995. Captulos 1 y 2.
que slo la vida vegetal, animal y otros objetos que tambin se dan en
la natur aleza, adems de su inter r elacin, deben incluir se. Otr os tam
bin abar caran objetos de or igen humano, si son impor tantes par a el
patr imonio cultur al de un puebl o .32
Es sabido que el medio ambiente humano est en peligro, acechado
por mltiples amenazas.
Son varias las fuentes de donde provienen: del incr emento de la indus
tr ia y de la ag r icultur a intensiv a, de la enorme gener acin de energa,
tanto de or igen termoelctrico como nuclear, de la depr edacin de los
recursos vivos, de la ex plosin demog r f ica, de la calef accin domsti
ca, de la miseria, de la super abundancia de automotor es, de aviones y
de buques, de la guerra, y de muchos otros rasgos de la v ida moder na
que sera lar go enumerar.
Tales amenazas no reconocen fronteras, se desplazan por el medio
ambiente gracias a la interdependencia de los sistemas ecolgicos y pre
sentan problemas que no pueden resolver los Estados aisladamente. Por
eso muchas cuestiones antes consideradas de exclusiva jurisdiccin
domstica son ahora de inters internacional - de orden bilateral, regio
nal o global- y slo pueden ser materia del derecho internacional.
Es este orden jurdico el que debe reglar la proteccin, entre otras
cosas, de la atmsfera, de los bosques, de la diversidad biolgica, de los
recursos terrestres, de agua potable, ocenicos y martimos, incluyendo
las reas costeras. Proteccin contra manejos dainos de la biotecnolo
ga, de los productos qumicos txicos, de la agricultura, de los dese
chos txicos, slidos y radiactivos, etc.
Un concepto cercano es el de ecologa, r ama de la biolog a que trata
de las relaciones de los or g anis mos vivos con sus alr ededor es, sus
hbitos y modos de vida. El ecosistema es una unidad de ecologa...
32 Citado en el Undcimo informe sobre la responsabilidad internacional por las con
secuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional, por el Sr.
J ulio Barboza, Relator Especial. Doc A /CN.4/468, del 25/4/1995, p. 4.
que incluye las plantas y animales que se dan j untos ms una parte de
su medio sobre el cual tienen inf luencia .33
La expresin derecho internacional ambiental se refiere a aquellas
normas de derecho internacional, tanto sustantivas como de procedi
miento o institucionales cuyo objetivo primordial es la proteccin del
medio ambiente.
2. Pequea historia
El derecho ambiental de nuestros das se rastrea hasta la mitad del
siglo X IX , aproximadamente.
a) Primer perodo: la proteccin de los recursos individuales
Un primer perodo comienza con las cuestiones sobre la proteccin de
recursos utilizados por la industria pesquera, compartidos o fuera de la
jurisdiccin de los Estados,34 que se instrumenta en tratados de pesque
ras y termina con la creacin de las Naciones Unidas en 1945. Este tra
mo se caracteriza por la concientizacin de que el desarrollo y la
industrializacin deterioran importantes recursos naturales, como la flo
ra y la fauna y por ende deban buscarse instrumentos jurdicos para
inducir a los Estados a poner limitaciones a su desarrollo industrial y a
la explotacin de ciertos recursos naturales.
Sin embargo, los recursos son tratados en forma individual, sin tener
en cuenta sus relaciones con el medio en que se hallan inmersos, ni el
concepto de recursos que sean del patrimonio o inters comn de la
Humanidad, ya que los recursos que se encuentran en los espacios
comunes son considerados como res nullius y sujetos, en principio, a
apropiacin sin lmites por cualquier individuo.
Para resolver los pr oblemas que surgen de la ex plotacin abusiv a de
los recursos pesqueros y de otros recursos se suscriben convenciones
33 Sands, op. cit., p. 17.
34 Ver la definicin de Ed Wilson, en The Diversity of Life, que incluye los sistemas de
interconex in fsica y qumica entre los organismos y su hbitat.
par a proteger a peces, pjar os y focas. La pr imer conv encin ballenera
data de 1931. Caracterizaba a estas medidas un concepto pr imor dial
mente utilitar io, como el que inspir la Conv encin de 1902 que pr o
tega a los pjar os tiles para la agricultura.
Hubo en este perodo dos interesantes arbitrajes: el de las focas del
Pacfico y el de la Fundicin Trail. El primero fue entre Estados Unidos
y Gran Bretaa respecto a la alegada explotacin excesiva por parte de
esta ltima de las focas peleteras en reas ms all de las jurisdicciones
nacionales. El laudo rechaz el argumento de que los Estados tenan el
derecho de establecer su jurisdiccin sobre recursos naturales en espa
cios comunes como el alta mar para asegurar su conservacin y dict
algunas reglas para la adecuada proteccin y preservacin de esas focas
fuera de lmites jurisdiccionales.35
El segundo caso, de la Fundicin Trail, que se comenta ms abajo, se
refiere al dao transfronterizo causado en territorio de los Estados Uni
dos por las humos de una fundicin situada en Canad. Este arbitraje
dio origen a la concepcin que presidi la segunda etapa en el desarro
llo del derecho ambiental, centrada en la elaboracin de reglas de res
ponsabilidad por las ex ternalidades producidas por el desarrollo
industrial de un Estado sobre el territorio de otros Estados o sobre
espacios comunes.
b) Segundo perodo: la proteccin del medio ambiente
El segundo perodo se inicia con la creacin de la ONU y de sus
organismos especializados que, no obstante la ausencia de menciones
especficas en la Carta, comienzan a defender el medio ambiente global
y regional. Por primera vez, las preocupaciones ambientales incluyen
las actividades llamadas ultra- peligrosas36 y comienza a advertirse la
relacin entre el desarrollo econmico y social y el medio ambiente.
El Consejo Econmico y Social de la ONU convoca en 1949 la Con
ferencia sobre la conservacin y utilizacin de los recursos (UNCCUR
35 Sands, op. cit., pp. 28/29.
36 Se llaman as aquellas actividades que ofrecen una pr obabilidad baja de producir
daos catastrficos, como la industria nuclear, la espacial o el transporte de petrleo por
mar.
5 4 4
es su sigla inglesa). Como consecuencia de esta ltima se rene en 1954
la Conferencia sobre los recursos vivos del mar, que fue el antecedente
inmediato de la importante convencin de Ginebra de 1958 sobre el
mismo tema.
Ya a esta altura, la relacin entre conservacin y desarrollo es una
preocupacin central y el nfasis cambia de la proteccin de la flora y
vida silvestre a procesos asociados con la actividad industrial y militar.
En este ltimo sentido, hubo varias resoluciones de la Asamblea Gene
ral sobre la actividad nuclear, que condujeron a la prohibicin de ensa
yos atmicos de 1963.
En 1957, el laudo arbitral del lago Lans, entre Espaa y Francia,
consagr principios de inters en cuanto al uso de ros compartidos.
Pero se fue avanzando fragmentariamente y sin la ayuda de una coordi
nacin estratgica. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre medio
ambiente de Estocolmo fue llamada, precisamente, a colmar esos vacos,
y es considerada la piedra fundamental en el desarrollo del derecho
internacional de proteccin del medio ambiente.
Dos de los resultados ms impor tantes de dicha Conf er encia f ueron
una Declar acin que contena 26 pr incipios y un Plan de accin con
ms de 100 r ecomendaciones. El ms impor tante de aquellos fue el
Pr incipio 21, que se comenta in extenso un poco ms abajo. Como
consecuencia del Plan de accin, la Asamblea General crea el Pr ogr a
ma de las Naciones Unidas par a el medio ambiente (PNUMA ), de pr o
f icua accin en el campo de su competencia.
c) Tercer periodo: el medio ambiente en relacin con el desarrollo
humano
El tercer perodo se extiende entre la conferencia de Estocolmo de
1972 y la de Ro de Janeiro de 1992 (Conferencia de las Naciones Uni
das sobre medio ambiente y desarrollo), durante el cual se adoptaron
mltiples y muy importantes instrumentos regionales y globales como
respuesta a los acuciantes problemas ambientales. De stos, acaso el
ms importante haya sido la Convencin de las Naciones Unidas sobre
derecho del mar, de Montego Bay, 1982, en particular en su captulo
relativo a la proteccin del medio ambiente marino. Flubo numerosos
convenios multilaterales para la proteccin de las especies migratorias,
la de los hbitats, la contaminacin area transfronteriza, la regulacin
- y prohibicin- de las actividades minerales antrticas, etc.
Bajo los auspicios del PNUMA (Programa de las Naciones Unidas
para el medio ambiente) se redactaron en 1978 un conjunto de princi
pios de conducta en el campo del medio ambiente y en 1982 la Carta
mundial de la naturaleza. En 1983 la AGNU estableci la Comisin de
medio ambiente y desarrollo, llamada tambin la Comisin Bruntland
por su Presidenta, la Primer Ministra de Noruega. Su informe signific
un cambio notable en la cosmovisin ambiental; el mundo dividido en
compartimentos segn las jurisdicciones nacionales, o segn las activi
dades o reas de preocupacin ambiental se disolvi pues no haba dife
rentes crisis ecolgicas sino que todas eran partes de la misma y nica.
El informe, que fue publicado en 1987 defini la expresin desarrollo
sustentable y propuso, entre otras cosas, un programa para lograrlo.
Se cre un fondo, llamado GEF (Global Environmental Facility), para
financiar proyectos en beneficio del medio ambiente, y el Consejo de
Seguridad lleg a decir que las cuestiones ecolgicas podan constituir
amenazas a la paz y seguridad internacionales. La CDI complet un
proyecto sobre cursos de agua internacionales, con numerosas reglas
protectoras del medio ambiente en tales cursos y avanz - hasta termi
narlo- en la consideracin de otro sobre responsabilidad por actos no
prohibidos por el derecho internacional, que tiene muy en cuenta las
actividades peligrosas para el medio humano. Termina este tramo con
la Conferencia de las Naciones Unidas sobre medio ambiente y desarro
llo (UNCED, segn su sigla inglesa) llevada a cabo en Ro de Janeiro en
1992, que culmina un intenso perodo de actividad internacional, en
parte dedicado a su preparacin. Adopt tres instrumentos no vincu
lantes: la Declaracin de Ro sobre medio ambiente y desarrollo, una
afirmacin de Principios sobre bosques y la llamada Agenda 21, que es
un frondoso plan de accin. Asimismo dos tratados, negociados con
anterioridad a su celebracin, fueron en Ro abiertos para la firma: la
Convencin sobre diversidad biolgica y el Convenio marco sobre cam
bio climtico. Muchos de los principios de la Declaracin que comenta
mos son ex aminados ms abajo. El ncleo de la Declaracin est
formado por los artculos 3 y 4: el primero trae un principio de equidad
5 4 6 J u l i o Ba r bo z a
generacional y el segundo establece la indivisibilidad de desarrollo y pro
teccin del medio ambiente, de tal forma que el desarrollo est condicio
nado a la proteccin del medio. Asimismo, el principio precautorio, el
de contaminador- pagador, el derecho a la inf ormacin en materias
ambientales, lo que origina la evaluacin del impacto ambiental de cier
tas actividades, la notificacin, el intercambio de informacin y la con
sulta. La Agenda 21 recomienda la creacin de una Comisin para el
desarrollo sustentable y otros mecanismos de coordinacin en la ONU.
Tambin propone una Conferencia sobre sequa y desertificacin.
d) Cuarto perodo: la proteccin sistmica del ambiente humano
El cuarto perodo, que es el actual, podra acaso caracterizarse por
ser uno de integracin, o sea cuando las preocupaciones ambientales se
deberan integrar, como tema de derecho y poltica internacionales, a
todas las actividades humanas.37 En tal sentido, cabe mencionar instru
mentos como el Protocolo de Kyoto en materia de cambio climtico, la
Convencin sobre especies altamente migratorias, la Convencin sobre
el derecho de los cursos de agua para fines distintos de la navegacin,
as como los desarrollos producidos por grupos de trabajo en materia
de daos a la diversidad biolgica, etc.
3. La soberana y los derechos de los Estados sobre los espacios comu
nes y sus recursos
a) El patrimonio comn de la Humanidad
El desarrollo del derecho ambiental sobre los espacios comunes dio
lugar a la creacin de determinados conceptos para determinar la
extensin de los derechos que los Estados podan ejercer sobre los espa
cios comunes y sus recursos.
37 Una consecuencia inesperada de la aplicacin del principio son los nuevos derechos
de propiedad sobre el ambiente con la creacin, por ejemplo, del comercio inter nacional
en permisos de emisin. Tal comercio permite a los Estados que cumplen con sus obliga
ciones internacionales relativas a la proteccin del medio ambiente obtener un beneficio
derivado de tal cumplimiento a travs de la venta de los permisos de emisin que no nece
siten utilizar.
Originalmente, los recursos encontrados en espacios comunes, eran
considerados res nullius y sujetos a apropiacin por parte de cualquier
individuo. La comunidad internacional desarroll luego el concepto de
patr imonio comn de la Humanidad para determinar que en la
explotacin de determinados recursos hallados en ambientes comunes
deba preverse una participacin en los beneficios de tal explotacin
por parte de todos los pases y no solo de aquellos que tuvieran la posi
bilidad econmica de realizarla. En consecuencia, los recursos de la
Zona y los hallados en la Luna, por ejemplo, no pueden ser considera
dos res nullius sino sometidos a un rgimen especial previsto en los tra
tados que regulan tales espacios.
La Convencin de Derecho del Mar consagra, para los fondos mari
nos y ocanicos ms all de las jurisdicciones nacionales, el principio de
que tales recursos son patrimonio comn de la Humanidad. Concreta
mente, se establece una Autoridad de los fondos marinos, de la que
depende el otorgamiento de concesiones de exploracin y explotacin
de esos recursos, y que recauda los fondos que se recojan por esos con
ceptos de modo de distribuirlos entre los Estados miembros, teniendo
particularmente en cuenta la situacin de los pases en desarrollo. La
Autoridad personifica de algn modo al titular del derecho de dominio,
que es el que debe percibir los fondos recaudados y distribuirlos en la
forma establecida en la Convencin.
La Humanidad, de alg una maner a, parece estar representada o per
sonif icada en este contex to. A l mis mo tiempo, la A utor idad parece
tambi n ser el t it ul ar de cualquier accin tendiente a pr ev enir o
r eparar el dao a aquellos recursos, al menos entre los miembr os del
tr atado. El T r atado de la L una establece que los recursos de ese sat
lite, as como el de otros cuerpos celestes, pertenecen tambin a ese
pat r i moni o comn, aun cuando no se crea una entidad capaz de
hacer cumpl ir el precepto o de ser titular especf ico de los derechos
consiguientes.
b) El inters comn de la Humanidad
No obstante el desarrollo de este concepto nuevos problemas ambien
tales relacionados, no ya con la utilizacin de los recursos, sino con su
proteccin y la proteccin de ambientes comunes, como la atmsfera, o
5 4 8 J u l i o Ba r bo z a
el espacio ultraterrestre dieron nacimiento al concepto de inters
comn de la Humanidad. Este concepto es til para lograr una equita
tiva distribucin de los costos de la proteccin del medio ambiente. En
el caso del clima, por ejemplo, la Convencin de cambio climtico bus
ca estabilizar la produccin de gases de efecto invernadero por parte de
los Estados. Los Estados, al asumir compromisos de reduccin de emi
siones, se obligan internacionalmente a utilizar los recursos dentro de
sus fronteras de acuerdo a los lmites que la Convencin los obliga a
respetar.
Este concepto de inters comn es mencionado en las Resoluciones
de la Asamblea General 43/53, 44/207 y 45/212, as como en la Decla
racin de expertos jurdicos y polticos de Otawa del 22 de febrero de
1989, en la Declaracin de La Haya sobre medio ambiente del 11 de
marzo de 1989 y en otros documentos, como el prembulo del Conve
nio sobre proteccin del cambio climtico de 1992 y el Convenio sobre
proteccin de la diversidad biolgica del mismo ao.38
En realidad, el principio del inters comn de la Humanidad es el
que inspira las obligaciones de los Estados hacia su propia diversidad
biolgica y acaso tambin el que ayude a fundamentar ciertas otras
obligaciones, apoyadas tambin en la solidaridad internacional, no ya
de los Estados poseedores de la diversidad biolgica sino de aquellos
desarrollados, como las de transferencia de tecnologa y de fondos nue
vos para que aquellas obligaciones puedan cumplirse. El principio del
inters comn parece tener dos vertientes, una que da injerencia a la
comunidad del tratado, o a la comunidad internacional, o a los Estados
miembros de aqulla y de sta, en supervisar el cumplimiento de las
obligaciones impuestas a los Estados respecto a su propia diversidad
biolgica, y otra que impone a los Estados que se benefician con el one
roso mantenimiento de la diversidad biolgica por los Estados que la
poseen, las obligaciones de transferencias de tecnologa y de fondos. Lo
,R Un principio puede no tener carcter de derecho positivo, por ejemplo si figura en
el prembulo de un tratado como suele ser el caso. Necesita de nor mas positivas para
f uncionar. Asimismo, revisten tal generalidad que, aunque fueran normas positivas, su
aplicacin sera difcil; algo as como sucede con las normas constitucionales, que requie
ren de las leyes para su reglamentacin, o de las leyes mismas que reclaman decretos
reglamentarios.
mismo, generalizando, podra decirse del desarrollo sustentable y de la
equidad intergeneracional: ambos parecen basarse en el principio del
inters comn de la Humanidad.
4. Principios y mecanismos jurdicos de proteccin del medio ambiente
a) Introduccin
Se har referencia solamente a los principios jurdicos que han mere
cido alguna consagracin en la prctica internacional.
Al decir principios hacemos referencia a conceptos muy generales,
de los que se desprenden por lgica un conjunto de normas particulares
de derecho positivo; tales normas son las que hacen al principio operati
vo.33 Una norma responde a la pregunta: qu?; un principio contesta
a la pregunta: por qu?. Ese mismo principio puede inspirar normas
positivas en otros terrenos del derecho internacional, a travs de un tra
tado o de una costumbre, o puede por la va interpretativa, ampliar el
alcance de algunas normas. De all la importancia de los principios.
Por ejemplo, el ar tculo 136 de la Conv encin de las Naciones Unidas
sobre derecho del mar otor ga a la zona y recursos de los f ondos mar i
nos allende las jur isdicciones nacionales el car cter de pat r i moni o
comn de la Humanidad. Cuando se tr at de dictar nor mas conven
cionales sobre la Luna y otros cuerpos celestes, se consider que su
natur aleza impona la ex tensin a ellos del mis mo pr incipio. En la
medida en que sea recogido cons uetudinar iamente, el pr incipio podra
ex tenderse a otras regiones de la misma natur aleza en los otros espa
cios comunes internacionales.
A veces, los principios se enuncian expresamente en los tratados, en
cuyos prembulos se los enuncia; otras se deducen por la doctrina. Sue
len encontrarse en los prembulos y otras veces son difciles de distin
guir de las obligaciones generales que los convenios suelen incluir.
-!9 Sir Gerald Fitzmaurice, The General Principies of International Law Considered
from the Standpoint of the Rule of L aw , en Recueil des cours, Academie de Droit Inter
national, 1957, II, p. 7.
Hay principios que son particulares a ciertos campos, por ejemplo,
en el artculo 4.2 de la Convencin de Basilea sobre desechos peligrosos
se estipula la obligacin de asegurar que la generacin y el movimiento
de tales desechos se reduzca al mnimo. Este puede considerarse un
principio propio a este mbito jurdico o acaso una obligacin general
fundamentada en el principio de prevencin. Nos ocuparemos de los
principios generales.
b) Status de los principios en el derecho internacional general
El derecho de proteccin internacional del medio ambiente es muy
nuevo y en general son pocos los principios que se convierten en
duros o bien establecidos en la costumbre. Hay en cambio un cierto
nmero de principios emergentes que muy probablemente, dado el dina
mismo de este derecho, se consagren en tiempo relativamente breve.
Y a vimos que la as llamada nueva costumbre, como fue ex plicada en
el f allo de la CIJ r elativo a la plataforma continental del Mar del Nor
te puede surgir en un tiempo r elativamente cor to, siempre y cuando
sea aplicada unif or memente, que lo sea con cierta intensidad e incluy a
a los pases ms interesados en dicha aplicacin.
c) El principio 21: Un principio de principios
El principio 21 de la Declaracin de Estocolmo es, a nuestro parecer,
el reflejo de un principio mucho ms general, no aplicable solamente al
medio ambiente. Dice as:
De conf or midad con la Car ta de las Naciones Unidas y con los pr in
cipios del derecho inter nacional, los Estados tienen el derecho sobera
no de ex plotar sus pr opios recursos en aplicacin de su pr opia poltica
ambiental, y la oblig acin de asegurar que las actividades que se lle
van a cabo dentr o de su jur is diccin o bajo su contr ol no per judiquen
al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdic
cin nacional .
El Informe del Grupo de trabajo establecido en 1996 en el proyecto
de la CDI sobre responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de
los actos no prohibidos por el derecho internacional lo expresa en for
ma ms amplia en su artculo 3, cuyo subttulo es la libertad de accin
y sus lmites, ya que lo hace extensivo a cualquier actividad - no slo a
la explotacin de los recursos naturales- que produzca un dao40 trans
fronterizo no solamente ambiental. Dice as:
La liber tad de los Estados par a desarrollar o per mitir que se desarro
llen actividades en su terr itor io o de otra manera baj o su jur isdiccin
o contr ol no es ilimitada. Est supeditada a la oblig acin general de
prevenir o minimizar el riesgo de causar un dao transf r onter izo sensi
ble, as como a las oblig aciones jurdicas concretas que se hay an asu
mido a ese respecto par a con otr o Es tado .41
Y si bien se mira, tanto aqulla como esta expresin caben dentro de
aquel principio jurdico tan consagrado del utere tuo et alienum non
laedas.
i) Parmetros del principio
Este principio tiene dos parmetros, que deben hacerse compatibles.
Cada uno de ellos es fuente de muchos otros principios, ya establecidos,
ya emergentes, que abarcan prcticamente toda la panoplia de la pro
teccin internacional del medio ambiente.
El primer parmetro se enfoca en el mbito de libertad interna.
No necesita desarrollo, puesto que se basa en la soberana territo
rial considerada positivamente como la competencia exclusiva y
excluyente del Estado en su territorio. Lo que deca hace ya tiem
po el rbitro Huber en el caso de la isla de Palmas.42 Sin embar
go, la libertad para realizar actividades en el mbito interno de los
Estados tiene un lmite, explicado en el segundo parmetro.
El segundo parmetro ad exteros, constituye el lmite a la libertad de
los Estados y consiste en no perjudicar el medio ambiente de otros
Estados como resultado de las actividades realizadas dentro del
mbito de su jurisdiccin. Esta limitacin se basa, paradjicamente,
sobre el mismo principio de soberana territorial, slo que contem-
40 Doc. A/51/10, p. 109.
41 Ver ms adelante, p. 559.
42 UN Report of International Awards, V ol. 2, p. 839. (Traduccin nuestra.)
piado en forma negativa: la no interferencia exterior (a travs del
dao) sobre el propio territorio, o sea la intangibilidad territorial.
Como el dios Jano, la soberana territorial es bifronte: afirma la liber
tad de accin en el propio territorio pero rechaza todo efecto perjudi
cial venido de afuera. Uno y otro deben hacerse compatibles y lo son
en forma de un compromiso: el del uso inofensivo del territorio. Cual
quier actividad humana es permitida en derecho internacional si el
Estado la emprende o autoriza, pero si sta causa un dao a otro Esta
do -en este caso, a su medio ambiente- algo nuevo pasa. Para hacer
ambos parmetros compatibles, surge cierta responsabilidad del Esta
do de origen (indemnizacin del dao) o eventualmente un cambio en
la actividad que la torne inofensiva o su prohibicin si el dao se hace
insoportable.
ii) El Principio 21 en el derecho internacional general
El principio ha sido recibido en la jurisprudencia y en la prctica
internacionales.
En la jurisprudencia:
Caso de la isla de Palmas. Segn el rbitro Huber:
La soberana territorial, como se ha dicho, implica el derecho exclusivo
de desplegar las actividades de un Estado. Este derecho tiene, como
corolario, un deber: la obligacin de proteger dentro del territorio los
derechos de otros Estados, en particular suderecho a la integridad y a la
inviolabilidad en tiempo de paz y en la guerra, junto con los derechos
que cada Estado puede reclamar para sus nacionales en territorio
extranjero.(...) La soberana territorial no puede limitarse a su aspecto
negativo, esto es, a excluir las actividades de otros Estados, ya que aqu
lla sirve para dividir entre las naciones el espacio sobre el cual se ejercen
las actividades humanas, para asegurarles en todo momento el mnimo
de proteccin de la cual el derecho internacional es guardin.43
43 Corf Channel, Merits, J udgement: ICJ Reports 1949, pp. 35 y 22 respectivamente.
T raduccin nuestra. Los prrafos rezan as en ingls: Between independent States, res-
pect for territorial sovereignty is ati essential foundation of intemational relations... y
every States obligation not to allow knowingly its territory to be used for acts contrary
to the rigbts of other States".
A fortiori, un Estado no tiene derecho a causar daos a travs de las
actividades que se desarrollen bajo su jurisdiccin a personas que estn
viviendo en el territorio de su propio Estado, ni al medio ambiente de
otros Estados.
Caso del Canal de Corf
En el caso del Canal de Corf, la Corte encontr que:
Entre Estados independientes, el respeto por la soberana territorial
es una base esencial de las relaciones internacionales... y reconoci
...la obligacin de cada Estado de no permitir conscientemente que
su territorio sea utilizado para realizar actos contrarios a los derechos
de otros Estados.44
Es importante sealar que estas afirmaciones de la Corte no se refer
an nicamente al caso que estaba juzgando: formul una enunciacin
general del principio jurdico aplicable a situaciones similares.
El caso de la Fundicin Trail
Es notable por la anticipacin en su texto de varios conceptos que
hoy son moneda corriente en el derecho de la proteccin del medio
ambiente. En este caso, una fundicin de propiedad privada en Canad
afectaba bosques y tierra arable en el estado de Washington, Estados
Unidos, por la emisin de humos deletreos que causaban daos que,
aunque econmicamente significativos, eran pequeos en proporcin al
valor de la produccin de la fbrica.
Respecto a la responsabilidad del Estado por este tipo de daos, el
Tribunal Arbitral es elocuente:
...es por lo tanto, deber del Dominio del Canad lograr que esta con
ducta (la de la fundicin) est en conformidad con la obligacin del
44 UN Reports of International Arbitral Awards, V ol. III, p. 1963. T raduccin nues
tra. En ingls: is, therefore, the dnty of the Government of the Dominion of Ganada
to see to it that this conduct should be in conformity with the obligation of the Dominion
under intemational law as herein determined. As Professor Eagleton puts it (in Responsi-
bility of States in International Law, 1928, p. 80) 'A State owes at all times a duty to pro-
tect other States against injurious acts by individuis from within its jur isdiction...
International decisions, in various matters, from the Alabama case onwrds, are based on
the same general principie....
Dominio en el derecho internacional tal como aqu se determina.
Para no dejar dudas de lo que se trata, el Tribunal hace la siguiente
cita: Como lo dice el profesor Eagleton (en Responsibility of States in
International Law, 1928, p. 80) Un Estado debe en todo momento
proteger a otros Estados contra las consecuencias perjudiciales de
actos de individuos dentro de su jurisdiccin.... Los fallos internacio
nales en varias materias, desde el caso del Alabama en adelante, se
basan en los mismos principios generales.4'5
Finalmente, en su decisin expresa el Tribunal:
...segn los principios del derecho internacional, tanto como del de
los Estados Unidos, ningn Estado tiene el derecho de usar o permitir
el uso de su territorio de tal manera que se cause daos por humos en
o al territorio de otro o a los bienes o personas dentro de l, cuando el
asunto es de consecuencias serias y el dao se establece mediante prue
bas claras y convincentes. (Bastardillas nuestras.)
En los tratados multilaterales y bilaterales
Muchos instrumentos dan fundamento al mismo principio del sic
utere tuo. Entre los tratados multilaterales, el Captulo 12 de la Con
vencin de Naciones Unidas sobre el derecho del mar, las convenciones
sobre responsabilidad por daos nucleares, o por daos producidos por
el transporte o explotacin marinos de petrleo, o por objetos espacia
les, etc.
iii) Algunas consecuencias del Principio 21: el principio de preven
cin. Corolarios y mecanismos
El principio de prevencin busca evitar la produccin del dao
empleando la debida diligencia. Se enfoca en los resultados de la crea
cin de riesgo ambiental. Debido a que la creacin del riesgo
ambiental es generalmente un resultado de actividades lcitas, como por
ejemplo el transporte de hidrocarburos, su regulacin requiere normas
45 Id., p. 1965.
46 Subttulo del artculo 4: La pr evencin . Los Estados adoptarn todas las medidas
apropiadas para prevenir o minimizar el riesgo de causar un dao transfronterizo sensible
y, cuando ste se haya pr oducido, para minimizar sus efectos. Doc. A/CN.4/L.533, p. 28.
especiales orientadas a la miniinizacin del riesgo ambiental para preve
nir la ocurrencia de un dao. Fue recogido en el proyecto de la CDI
sobre responsabilidad por actos no prohibidos por el derecho interna
cional.47 De l surgen obligaciones y mecanismos especficos, incluidos
en numerosos tratados, como los siguientes:
- Obligacin de la evaluacin del impacto ambiental (EIA) en ciertas
actividades de riesgo. Tal el contenido de la Convencin de Espoo de la
Comisin econmica para Europa de 1991, sobre EIA en el contexto
transfronterizo. Asimismo, el artculo 10 del proyecto recin aludido de
la CDI.48
- Necesidad de autorizacin previa por el Gobierno del Estado donde
van a conducirse actividades de riesgo. Hay muchas convenciones que
exigen autorizacin previa. Adems de la recientemente citada de Espoo,
tambin la requiere la de Helsinki de 1992 sobre efectos transfronterizos
de accidentes industriales, as como el proyecto citado de la CDI.
- La obligacin de aplicar el principio precautorio, segn el cual
frente a una amenaza de dao irreparable al medio ambiente, la falta de
certidumbre cientfica sobre la produccin de ese dao no debe demo
rar la adopcin de medidas para prevenirlo.
- Cooperacin internacional, que importa concretamente, inter alia,
coordinacin de polticas respecto a ciertas actividades, creacin de
cuerpos conjuntos, como por ejemplo las comisiones fluviales, inter
cambio de informaciones, procedimientos de emergencia (aviso tempra
no, planes contingentes).
-El derecho de participacin del Estado sobre cuyo territorio recae un
riesgo de dao ambiental, en la prevencin del dao y en la minimiza-
cin del riesgo. Tal participacin cumple con el principio de prevencin
porque una mayor participacin de los Estados afectados por un riesgo
mejora las probabilidades de prevenir efectivamente la ocurrencia del
dao. De este derecho tambin surgen la obligacin de notificar al Esta
47 Id., p. 56. Se evala el riesgo de dao transfronterizo, incluido el dao al medio
ambiente de otros Estados.
48 Es de carcter relativo y debe considerarse caso por caso, ya que podra eventual
mente admitirse si el nuevo dao resulta considerablemente menor, por ejemplo. Puede
tambin tener un contenido poltico y referirse a empresas multinacionales que desvan
ciertas actividades a pases cuyas leyes sobre medio ambiente son ms lax as o permisivas.
do eventualmente afectado, la de intercambio de informacin y la obli
gacin de consultarlo acerca de las medidas de prevencin tomadas o a
adoptar. Estas obligaciones figuran en todas las convenciones citadas en
este contexto, as como en el proyecto tambin citado de la CDI.
- Participacin del pblico en la adopcin de decisiones. La gente
presuntamente amenazada por un dao transfronterizo futuro debe ser
informada para que puedan tomar parte en la EIA y en la toma de deci
siones que pueden afectarla.
- Medidas de ataque en la fuente del dao, como en el artculo 2.3 de
la Convencin de Helsinki de 1992 sobre proteccin y uso de cursos de
agua y lagos internacionales.
- No transferencia del dao de uno a otro lugar o de un sector del
medio ambiente a otro. Por ejemplo, por evitar daar un lago con la
echazn de basuras, quemarlas y as daar la atmsfera.49
- Principio del contaminador- pagador. Aunque tambin se refiere a
indemnizaciones de daos causados, originalmente fue un principio
preventivo, que conserva, y ordena que el operador, presumiblemente
contaminador, cargue con los costos de prevencin.
Estos ejemplos muestran de qu manera los Principios del derecho
internacional ambiental, originalmente no vinculantes, se transforman
en obligaciones vinculantes para los Estados al ser incorporados dentro
de tratados o normas de la costumbre internacional. En tal caso, su
incumplimiento (aun en la ausencia de un dao), har responsable
internacionalmente al Estado que incumpla sus obligaciones de preven
cin. Como consecuencia del incumplimiento de una obligacin inter
nacional, en teora, el Estado afectado podra exigir una compensacin
por tener que soportar un mayor riesgo ambiental sobre su territorio,50
ya que como vimos antes, el artculo 1 de los textos sobre responsabili
dad de los Estados producidos por la CDI y recogidos en la Resolucin
AGNU 56/83 establece claramente que toda conducta de un Estado que
49 Caso de la fbrica Chorzow: la Corte Permanente de J usticia Internacional estable
ci en el ao 1928 que es un principio de derecho internacional ... que cualquier viola
cin de una obligacin incluye una obligacin de reparar el dao . CPJ I, Serie A, N 17,
p. 29 (1928). (T raduccin nuestra.)
50 Philippe Sands, op. cit., p. 13.
E s p a c i o s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b i e n t e 557
constituya una violacin de una obligacin internacional de ese Estado
lo hace internacionalmente responsable.
iv) Desarrollo del Principio 21. El inters de la Comunidad Interna
cional
Existe una zona del derecho de gentes que toca los aspectos de inte
rs, no ya de uno o ms Estados en particular, sino de la comunidad
internacional en su conjunto.
As como en el derecho interno hay un derecho privado que hace al
inters de las personas individualmente consideradas y otro pblico,
donde predomina el inters del Estado, en el derecho de gentes ha
comenzado a distinguirse, desde hace un tiempo, tambin un sector en
que se siente la gravitacin de la comunidad internacional: hicieron su
aparicin las obligaciones erga omnes, las imperativas o de jus cogens
y consiguientemente aparecen ciertos principios jurdicos que reflejan
ese inters superior de la comunidad internacional. Como veremos, as
sucede con el principio que consagra ciertos recursos como patrimo
nio comn de la Humanidad y ciertos otros como de inters comn de
esa misma Humanidad. Del mismo modo, segn dnde se descargue el
dao, por ejemplo, en ciertos espacios comunes internacionales, las
obligaciones de prevencin y de reparacin tambin habrn de obede
cer a la proteccin de un inters comn, que es el que predomina en
aquellos espacios comunes.
Tradicionalmente, los principios que pertenecan al sector denomina
do de inters comn de los Estados se referan a los usos y la explota
cin de recursos en los espacios comunes, como el alta mar.
El desarrollo del derecho ambiental moderno ampla el significado
del Principio 21 e incorpora la posibilidad de aceptar que la utilizacin
de los recursos naturales por parte de los Estados dentro de su propio
territorio, tambin puede ser objeto de un inters comn por parte de la
comunidad internacional sobre la manera en que se realiza tal explota
cin. Tal inters se manifiesta por ejemplo, en el inters de la comuni
dad internacional por la preservacin de selvas tropicales que se
encuentran en el territorio de diversos pases. En consecuencia, el pri
mer parmetro del Principio 21 segn el cual los Estados pueden reali
zar el tipo de actividades que deseen dentro de su territorio, estara
5 5 8
limitado tanto en su mbito externo, por la obligacin de prevenir
daos fuera de la jurisdiccin del Estado, como en su mbito interno
por la obligacin asumida internacionalmente de realizar las activida
des productivas de acuerdo a normas internacionales acordadas multi
lateralmente por los Estados. El mejor ejemplo de este desarrollo se
encuentra en la Convencin sobre Biodiversidad de 1992, donde el ar
tculo 3 transcribe textualmente el Principio 21 de Estocolmo, bajo el
sugestivo subttulo de El principio. Sin embargo, su prembulo (pun
tos 4 y 5), va ms lejos aceptando lo que hemos descripto como un nue
vo parmetro, la limitacin a la libertad de accin del Estado dentro del
propio territorio. Dice all:
Afirmando que los Estados tienen derechos soberanos sobre sus propios
recursos biolgicos; reafirmando tambin que los Estados son respon
sables de la conservacin de su diversidad biolgica y por el uso de sus
recursos biolgicos de manera sustentable (bastardillas nuestras).
Esto significa que, no obstante tener los Estados derechos soberanos
sobre sus recursos naturales, tienen obligaciones hacia la comunidad
internacional en su conjunto de conservarlos y utilizarlos de manera
sustentable. La Convencin nombrada consagra diversas obligaciones
generales de los Estados tendientes a la conservacin de su propia
diversidad biolgica por las cuales los Estados parte en conjunto se han
obligado internacionalmente a limitar el alcance de su soberana sobre
el medio ambiente bajo su jurisdiccin.
d) El uso sustentable
Este principio del uso sustentable es de naturaleza poco menos que
revolucionaria en el derecho de gentes y ha dado lugar a otros que se
estn abriendo camino en el derecho internacional de proteccin del
medio ambiente.
El Informe Bruntland define el desarrollo sustentable como el que
satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de
las generaciones futuras para satisfacer las suyas. En esta definicin
hay dos conceptos claves; uno el de necesidad, en particular las necesi
dades esenciales de la generacin presente, y otro el concepto de las
limitaciones impuestas por el estado de la tecnologa y de la organiza
cin social sobre las posibilidades del medio para satisfacer necesidades
presentes y futuras.51 Este principio figura en varias convenciones; en la
de proteccin a la diversidad biolgica hay varias disposiciones que lo
desarrollan, por ejemplo, su artculo 6.
La equidad intergeneracional
Este principio y el anterior son como el anverso y el reverso de una
misma moneda: el desarrollo sustentable carece de sentido si no se pone
en relacin con el de equidad intergeneracional, o sea con el deber de
cada generacin de legar a las prximas un estado de la naturaleza lo
ms cercano posible a aquel en que la recibi.
Este principio es difcil de desarrollar jurdicamente, ya que las gene
raciones no son sujetos de derecho, adems de que el trmino genera
cin es demasiado impreciso. Parece ms bien que su razn de ser es la
de explicar y comentar el principio anterior, o la de configurar ms
bien una idea- fuerza.
e) Quin es el sujeto pasivo de las obligaciones asumidas por los
Estados en espacios comunes?
El Principio 21 trae una expresa mencin al dao causado ms all
de las jurisdicciones nacionales, al que equipara al dao que se produce
al territorio de otro Estado, pero esta posibilidad no ha sido universal
mente recogida por la prctica internacional.
Las razones que dificultan la realizacin de un reclamo por daos
producidos a ambientes comunes son las siguientes:
Los espacios comunes internacionales no pertenecen a ningn
Estado, por ende
no habra en principio ningn Estado directamente lesionado por
el dao con ttulo a una accin internacional.
Se suele hablar de la Humanidad como si fuera titular de dere
chos. Pero en realidad, la Humanidad no es un sujeto de derecho
51 Acuerdo sobre la aplicacin de las disposiciones de la Convencin de las Naciones
Unidas sobre Derecho del Mar del 10 de diciembre de 1982 relativas a la conservacin y
ordenacin de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente
migratorias (1995). Artculos 3 y 35.
internacional y aunque pudiera entenderse que con esa palabra se
hace referencia a la comunidad internacional, lo cierto es que
tampoco sta es, hasta ahora y en materia ambiental un sujeto del
derecho de gentes.
Existen en actual desarrollo diferentes enfoques para resolver el tema
bajo estudio.
Obligaciones convencionales: En primer lugar, el desarrollo de
acuerdos entre la mayora de los Estados existentes en el mundo sobre
la manera en que se utilizarn los ambientes comunes (como los referi
dos a la prevencin del cambio climtico, a la proteccin de la capa de
ozono, a la proteccin de especies altamente migratorias y a la protec
cin de los recursos en el alta mar) permite crear obligaciones multilate
rales entre los Estados referidas a la proteccin de ambientes comunes y
sus recursos. En tal caso, cada Estado se obliga voluntariamente frente
a otros Estados a realizar actividades en los espacios comunes de deter
minada manera.
El Acuerdo sobre la proteccin y manejo de poblaciones de peces
transzonales y altamente migratorias, por ejemplo, se aplica a la conser
vacin y manejo de estas poblaciones de peces en reas fuera de los
lmites de las jurisdicciones nacionales. En consecuencia, los Estados
parte se obligan a realizar sus actividades en reas comunes, de acuerdo
a determinados principios incluidos en tal acuerdo. En el caso en que
incumplan sus obligaciones, los Estados parte sern responsables de
acuerdo con el derecho internacional por el dao o las prdidas que Ies
sean atribuibles en relacin con este acuerdo.52
Es un tema complejo determinar qu Estado tendr la legitimacin
pasiva para reclamar el cumplimiento de tal obligacin. Ello se solucio
na generalmente previendo que el Estado que realiza el reclamo pueda
probar la existencia de un dao a sus intereses. En este caso, por ejem
plo, si un Estado A realiza sobrepesca en reas de Alta Mar violando
obligaciones asumidas en el mbito del acuerdo antes descripto, otro
Estado B cuyos ingresos econmicos sean reducidos debido a tal sobre
pesca podra realizar un reclamo en el mbito de tal acuerdo. En tal
51 Protocolo sobre los privilegios e inmunidades de la Autor idad Internacional de los
Fondos Marinos, artculo 3 (1998).
caso el Estado B, al defender sus propios intereses, estara simultnea
mente defendiendo aquellos de la Comunidad Internacional referidos a
la proteccin de los recursos pesqueros.
Organismo representante de la Comunidad Internacional: Una
consecuencia de la realizacin de convenciones multilaterales es la crea
cin en muchos casos de instituciones con competencias especficas
como la Autoridad sobre los fondos marinos en la Convencin sobre
Derecho del Mar. Como se explic anteriormente, la Autoridad sobre
los fondos marinos podra ser titular del derecho a reclamar el cumpli
miento de las obligaciones de las partes en el rea bajo su competencia.
Tal Autoridad tiene personalidad jurdica para ser parte en procesos
judiciales, por lo cual, si fuera necesario, podra ejercer tal derecho en
representacin de los intereses de la comunidad internacional.53
Obligacin erga omnes: Otra manera de hacer efectivas estas obliga
ciones es considerar que cualquier Estado de la Comunidad Internacional
es lesionado por daos provocados a espacios comunes, desde que la obli
gacin de no causar dao es erga omnes y que estaramos frente a una
actio popularis, o sea una accin que correspondera a cualquier Estado
por el hecho de que la violacin de una obligacin erga omnes afecta a
todos los miembros de la comunidad internacional. Pero es dudoso que
esta accin no tiene an carta de ciudadana en el derecho de gentes.
En el caso del frica sudoccidental (segunda fase) la CIJ no consider
que el derecho internacional general la aceptara.54 En el de los ensa
yos nucleares, siete jueces opinaron que la accin popular no existe
positivamente en el DI, pero cuatro estimaron que, aunque contro
vertida, su existencia es susceptible de ser argumentada jurdicamente
en forma racional.55 Actualmente, el artculo 48 de la CDI del texto
recogido por la Resolucin AGNU 56/83, al permitir a un Estado
no lesionado invocar la responsabilidad del autor de una violacin
53 (1966) ICJ Reports 6, p. 47.
54 La ex presin utilizada fue que eran susceptible de rational legal argument
(1974), ICJ Reports, p. 370.
55 Ver Gutirrez Espada, Cesreo, Actio popular is en derecho inter nacional? En
Estudios de derecho internacional en homenaje al profesor Ernesto ]. Rey Caro. Cr do
ba, Ar gentina, 2002, pp. 549/577.
5 6 2 J u n o B a r b o z a
a obligaciones erga omnes o erga omnes partes que protejan un inte
rs colectivo, as como pedir la cesacin y hasta la reparacin para el
Estado lesionado, parece acercarse bastante a admitir una actio
popularis.
La recopilacin de la prctica internacional de los Estados Unidos
en sus relaciones exteriores realizada por el Instituto de Derecho
Americano, incluye reglas sobre la responsabilidad por daos causa
dos a ambientes comunes que reflejan el desarrollo de una prctica
internacional tendiente al reconocimiento de las obligaciones erga
omnes:
Obligaciones del Estado con respecto al medio ambiente de otros
Estados y de los ambientes comunes:
1. Un Estado est obligado a tomar las medidas necesarias, en la
medida que las circunstancias lo permitan, para asegurar que las acti
vidades bajo su jurisdiccin y control:
a) sean realizadas conforme a normas internacionales generalmente
aceptadas para la prevencin, reduccin y control del dao al
ambiente de otro Estado o de reas fuera de los lmites de la juris
diccin nacional.
I - ]
2) Un Estado es responsable hacia todos los dems Estados por:
a) [...] cualquier violacin a sus obligaciones bajo la subseccin 1.a), y
b) por cualquier dao significativo al medio ambiente de reas fuera de
los lmites de la jurisdiccin nacional que resulte de tal violacin.56
Este tema, lejos de estar resuelto, es una de las cuestiones ms deba
tidas en la actualidad y su desarrollo es constante. La creacin de meca
nismos de implementacin efectivos para las obligaciones asumidas por
los Estados sobre sus actividades en espacios comunes, y especialmente
en tratados multilaterales en materia ambiental constituye, actualmen
te, uno de los mayores desafos para la comunidad internacional.
56 Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the U.S. 601 (American Law
lnstitute, 1987), en Thomas V an Der vort, International Law and Organization, p. 237.
Sage, 1998. (Bastardillas y traduccin nuestras.)
Captulo 21
El derecho del mar
1. Breve resea histrica
Desde la antigedad, el mar ha sido un medio de comunicacin entre
pueblos y civilizaciones, y su evolucin ha seguido los grandes cambios
econmicos y polticos experimentados por la Humanidad.
En sus orgenes los acuerdos de carcter regional o local, que plas
maban las costumbres seguidas por los comerciantes y navegantes,
constituyeron las normas aplicables en este mbito.
Hacia el siglo xvii el derecho del mar adquiere trascendencia interna
cional a travs de la controversia sobre la libertad de los mares entre
Hugo de Groot (Grocio) y el jurista ingls John Selden, que en reali
dad reflejaba los intereses de las grandes potencias en la conquista y
predominio de los mares. Grotius justifica, en su Mare Liberum
(1609) el derecho de la Compaa Holandesa de las Indias Orientales
a navegar la ruta de las especies, dominada por Espaa y Portugal.
Sostiene que el mar y el comercio son propiedad comn en el dere
cho de gentes y no un objeto apropiable. John Selden (Mare Clausum
(1635)), sustenta el derecho del monarca de Inglaterra, sobre los
mares vecinos, basado en que el mar es susceptible de apropiacin
privada.
En los siglos XVIII y XIX, como consecuencia de las necesidades eco
nmicas de los Estados y de las polticas de colonizacin, se afirma el
principio de la libertad de los mares, y sobre esta base se desarrollarn
las normas del derecho del mar clsico.
El primer ensayo de sistematizacin del derecho del mar tuvo lugar en
el Congreso de Pars en 1856; las normas de la Declaracin de Pars,
fueron seguidas por numerosos Estados durante largo tiempo.1
Durante el siglo X X , sobre todo en su segunda mitad, numerosos
hechos imprimen considerables cambios al derecho del mar, tales como
los reclamos de los Estados sobre sus aguas territoriales, la explotacin
intensiva de los recursos vivos y no vivos del mar con tecnologas cre
cientemente complejas, el establecimiento de extensas jurisdicciones
exclusivas de pesca por los Estados ribereos, las extensin de la juris
diccin de los Estados ribereos sobre la plataforma continental y la
preocupacin por la proteccin del medio ambiente marino de todo
tipo de contaminacin.
La costumbre fue la fuente primera y clsica del derecho del mar,
con posterioridad y acorde con los cambios producidos se agrega la
normacin sistematizada a travs de la codificacin internacional.
2. La codificacin
Sobre un proyecto de la Comisin de Derecho Internacional, la
Asamblea General convoc la Primera Conferencia sobre el Derecho
del Mar, que se reuni en Ginebra del 24 de febrero al 29 de abril de
1958 y agrup alrededor de 700 delegados de 86 pases. Se aprobaron
cuatro convenciones concernientes: al mar territorial y la zona contigua
(en vigor en 1964); al alta mar (en vigor en 1962); a la plataforma con
tinental (en vigor en 1964) y a la pesca y la conservacin de recursos
econmicos (en vigor en 1966), as como un protocolo facultativo
sobre el arreglo pacfico de controversias.
Para resolver algunos problemas pendientes, notablemente el de la
extensin del mar territorial, sobre el que no haba habido acuerdo en
1958, se convoc una Segunda Conferencia sobre el Derecho del Mar
en Ginebra, del 16 de marzo al 26 de abril de 1960, que no logr tam
1 Colombos, C. J ohn, The International Law of the Sea, Six th revised edition, Long-
mans Green and Co. LT D, 1967, pp. 20 y ss.
El d e r e c h o d e l m a r 5 6 5
poco resolverlos y se redujo a adoptar dos resoluciones sin mayor
importancia.2
La convocatoria a la Tercera conferencia de las Naciones Unidas sobre
el derecho del mar se debi a varias circunstancias. La descolonizacin
trajo consigo el rechazo de disposiciones contenidas en la Convencin
por numerosos Estados nuevos; cuestiones importantes, como la exten
sin del mar territorial, haban quedado sin resolver y el rpido desarro
llo tecnolgico haba dejado atrs conceptos claves como el de la
determinacin de la plataforma continental reflejado en las normas de
1958. Se consider entonces conveniente emprender lo que fue uno de los
esfuerzos de codificacin ms importantes de la historia y que culmin en
un corpus juris completo sobre el derecho del mar.
La Asamblea General cre en 1968 un Comit especial, para los usos
pacficos de los fondos marinos y ocenicos ms all de las jurisdiccio
nes nacionales, dependiente de su Primera Comisin (Asuntos polti
cos y de seguridad). Un ao ms tarde se cre un Comit Permanente
denominado Comit de los fondos marinos,3 para estudiar la ela
boracin de principios y de normas jurdicas, as como los medios de
promover la explotacin y la utilizacin de los recursos de esa zona.
El resultado de estos trabajos se plasm en la Resolucin 2749 (XXV)
considerada la Carta de los fondos marinos4 y en la decisin de con
vocar a la nueva Conferencia sobre el derecho del mar.
3. La Convencin de Montego Bay de 1982
El 30 de abril de 1982, en Montego Bay, Jamaica, se adopt el texto
elaborado en la Tercera conferencia. El 16 de noviembre de 1993 se
1 Levy, Jean- Pierre, La Conference des Nations Unies sur le Droit de la Mer, Publica
ciones de la RGDIP, Nouvelle Serie, N 38, Pars, Editions A. Pdone, 1983, pp. 33 y ss.
3 Resolucin 2467 (XXIII) de la Asamblea General, adoptada el 21 de diciembre de
1968.
4 Resolucin 2749 (XXV ) de la Asamblea General: Declaracin de principios que
regulan los fondos marinos y ocenicos y su subsuelo, ms all de los lmites de la juris
diccin nacional, adoptada el 17 de diciembre de 1970.
deposit el sexagsimo instrumento de ratificacin y 12 meses ms tar
de, el 16 de noviembre de 1994 entr en vigor.
El apoyo concitado por la Convencin proviene del equilibrio de los
diversos intereses - polticos, geogrficos, econmicos- de los Estados,
en un texto general que regula todos los usos fundamentales del mar. Se
trat de un paquete de negociacin cuyas normas resultantes estn
ligadas entre s por recprocas concesiones, de tal manera que la acepta
cin de unas implica necesariamente la de las otras que las equilibran
en el juego de los intereses enfrentados.5
a) Espacios sometidos a la soberana o control de los Estados
i) Aguas interiores
Son aguas interiores aqullas situadas en el mbito del territorio
terrestre, al interior de la lnea de base del mar territorial (artculo 8.3).
Si se trata de lneas de base rectas, en los casos en que stas pueden
trazarse, las aguas marinas que quedan entre las dichas lneas y la cos
ta estn sometidas tambin al rgimen de aguas interiores.
Dentro de ellas estn comprendidas las aguas portuarias, de los ros
ms ac de la lnea que cierra su desembocadura entre los puntos de
bajamar de sus orillas (artculo 9). En cuanto a las bahas, solamente
poseen aguas interiores las que pertenecen a un slo Estado y las llama
das bahas histricas.
Segn el artculo 10 de la Convencin ser considerada baha toda
escotadura cuya superficie sea igual o superior a la de un semicrculo
que tenga por dimetro la boca de dicha escotadura y cuya abertura
no supere las 24 millas marinas.
En las que pertenezcan a un solo Estado y que en la bajamar de sus
puntos naturales de entrada pueda trazarse una lnea de base recta no
mayor de 24 millas, sern interiores las aguas que queden entre dicha
lnea y la costa. Si las supera, se trazar en el interior de la baha una
lnea de base recta de la misma longitud.
5 Ver H. Caminos y M. Molitor , Progressive development of International Law and
the Package Deal (1985) 79 American J ournal of International Law, 87.
E l d e r e c h o d e l m a r 5 6 7
Estas disposiciones no han de aplicarse a las bahas histricas (artcu
lo 10, parrfo 6), en las cuales el Estado costero ha afirmado su sobera
na a travs del ejercicio pr olong ado de sus prerrogativas, con
aquiescencia de los terceros Estados. Sus aguas son consideradas inte
riores a pesar de que geogrficamente no tengan ese carcter.
Como ejemplo de bahas histricas podemos mencionar: la baha de
Gabes en Tnez, la baha de Sidra en Libia, la baha de Pedro el Gran
de en Rusia, la baha de Hudson en Canad, la baha de Delaware en
Estados Unidos. Segn Luis Mara Drago, el Ro de la Plata era tam
bin una baha histrica, cuyas aguas eran interiores tanto para la
Argentina como para el Uruguay. El Tratado del Ro de la Plata, de
1973, vigente entre ambos pases lo considera simplemente un ro y
traza la lnea de base recta que lo cierra entre Punta del Este en Uru
guay y Punta Rasa, en Cabo San Antonio, Argentina.
La Convencin reconoce al Estado ribereo derechos exclusivos en
sus aguas interiores martimas y no contiene ninguna regla general que
limite su jurisdiccin en estas aguas.6
Acceso de buques de terceras banderas a las agitas interiores de un
Estado
Un Estado no podr cerrar sus puertos sino por razones extremas y de
carcter pblico. Los buques privados extranjeros que naveguen en aguas
interiores de un Estado estn sometidos a la soberana territorial de ese
Estado. La visita de buques de guerra extranjeros deber ser notificada
por va diplomtica al Estado ribereo y permitida por la autoridad com
petente; gozan de inmunidad y estn excluidos de la competencia del
Estado ribereo, salvo en el cumplimiento de las leyes territoriales sobre
navegacin o las reglamentaciones de carcter sanitario.
ii) El mar territorial. Extensin
El mar territorial est formado por una franja de aguas adyacente al
territorio y situada ms all de las aguas interiores del Estado.
La nocin de mar territorial se origina en la prctica de los Estados
de ejercer competencia, por razones de seguridad y defensa, sobre una
s Y en los ros que formen estuarios sern aplicables las reglas relativas a las bahas,
teniendo en cuenta los casos particulares.
zona de mar adyacente a sus costas. En un primer momento la prctica
de las grandes potencias martimas la limitaba a 3 millas marinas.
El jurista holands Cornelio Van Bynkershoek (siglo xvm) cuya obra
se dedic en gran parte al estudio de la costumbre, sostena que el
poder del Estado finalizaba donde termina el podero de las armas. En
esa poca el alcance del tiro de un can ubicado en la orilla era de 3
millas marinas.
Posteriormente, diversos Estados adoptaron a travs de decretos o
leyes internas esta extensin, mientras que otros fijaron la anchura de
su mar territorial en 4, 6, 10 y hasta 12 millas marinas.
La Convencin sobre el Derecho del Mar de 1982 pone punto final a
estas diferencias al fijar universalmente la extensin del mar territorial
en 12 millas marinas, medidas desde las lneas de base (artculo 3).
Lneas de base normales y rectas
Segn el artculo 5 la lnea de base normal para medir la anchura
del mar territorial es la lnea de baja mar a lo largo de la costa. En el
caso de Estados poseedores de costas con ciertas particularidades (pro
fundas aberturas, escotaduras o franjas de islas a lo largo de la costa) la
lnea de baja mar es desplazada por el sistema de las lneas de base
recta (artculo 7), que encuentra su fundamento en el fallo de la Corte
Internacional de Justicia en el caso de las pesqueras noruegas.
La Corte sostuvo que el mtodo de las lneas de base recta utilizado
por Noruega para fijar el lmite interno de su mar territorial y cuestio
nado por Gran Bretaa, fue necesario por la geografa particular de
las costas noruegas y estaba consolidado por una prctica constante
frente a terceros Estados.
Para evitar abusos en la utilizacin de las lneas de base rectas, la
Convencin determina que estas lneas no deben apartarse de manera
considerable de la direccin general de la costa y que las extensiones de
mar situadas entre estas lneas y la tierra deben estar suficientemente
ligadas al dominio terrestre para ser sometidas al rgimen de aguas
interiores (artculo 7 inciso 3).
E l d e r e c h o d e l m a r 569
Adems las lneas de base, en principio, no deben ser trazadas hacia ni
desde elevaciones que emerjan en bajamar y queden sumergidas en
pleamar, salvo que se hallen sobre ellas faros o construcciones simila
res que se encuentren en forma permanente sobre el nivel del agua
(artculo 7, inciso 4).
El Estado costero tiene la facultad de determinar las lneas de base com
binando diversos mtodos (lneas de base normal, lneas de base recta)
segn las circunstancias especiales (artculo 7, incisos 1 y 2 y artculo 14).
Delimitacin
Para la delimitacin del mar territorial entre Estados con costas
enfrentadas o adyacentes el artculo 15 de la Convencin consagra una
regla expresada en tres posibilidades: acuerdo; lnea de la equidistancia;
circunstancias especiales. Primero ha de estarse al acuerdo entre las par
tes y a falta de acuerdo se recurre al mtodo de la equidistancia, a
menos que circunstancias especiales impongan otra solucin.7
Rgimen jurdico
La soberana del Estado ribereo es plena en el mar territorial y se
extiende al espacio areo suprayacente y al lecho y subsuelo de esas
aguas (artculo 2, prrafos 1 y 2).
El Estado ribereo tiene competencias legislativas y jurisdiccionales y
puede, por ende, reglamentar la navegacin como tambin la actividad
pesquera. El Estado costero podr dictar leyes para prevenir, reducir y
controlar la contaminacin del medio ambiente marino, establecer un
control aduanero y sanitario, y sancionar las infracciones a estas reglas.
El derecho de paso inocente
La anteriormente descripta soberana del Estado ribereo sobre su
mar territorial est limitada por el derecho de paso inocente de que
gozan los buques extranjeros.8
El artculo 18 de la Convencin define el paso inocente como la
navegacin para atravesar el mar territorial de un Estado.
7 Ver Lucius Caflish, Les zones maritimes sous juridiction national , Revue General
du Droit International Public, N 39, Pars, Editions Pdone.
8 Los principios consuetudinarios de libertad de trnsito de las vas navegables fueron
reafirmados y codif icados en la Convencin de Barcelona de 1921. El principio de paso
inocente de los buques ex tranjeros en el mar territorial del Estado ribereo fue receptado
en el artculo 22 del Estatuto de Barcelona.
El texto del artculo entra en pormenores en cuanto a las posibilidades
que hay de atravesar el mar territorial: la primera es navegarlo simple
mente, sin entrar en las aguas interiores del Estado ni hacer escalas en
radas o instalaciones portuarias fuera de las aguas interiores. Otra
posibilidad es que el buque atraviese el mar en paso inocente para
dirigirse a las aguas interiores, o para salir de ellas o lo atraviese para
hacer escala en radas o instalaciones portuarias fuera de las aguas
interiores, o para salir de ellas.
El paso debe ser continuo y rpido y slo podr detenerse por inci
dentes ordinarios de la navegacin o por razones de fuerza mayor, difi
cultad grave, o para prestar ayuda a personas, navios o aeronaves en
peligro.
Gozan del derecho de paso inocente todos los buques extranjeros,
comprendidos los buques de guerra y los submarinos a los cuales se les
exige que naveguen emergidos y portando pabelln.
La Corte Internacional de Justicia en el fallo del ao 1949, sobre el
caso del Canal de Corf, reconoci que los buques de guerra britni
cos podan ejercer el derecho de paso inocente en el mar territorial
albans. Ver Recueil des Cours, Gran Bretaa contra Albania, 1949.
Los buques extranjeros de propulsin nuclear o que transporten sus
tancias nocivas podrn ejercer el paso inocente pero debern observar
las medidas especiales de precaucin establecidas por acuerdos interna
El paso de un buque extranjero tiene carcter de inocente cuando
no afecta la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereo
(artculo 19).
Este lenguaje resulta poco preciso, es por ello que el artculo menciona
casos en que no sera inocente. Cualquier acto no pacfico que atente
contra la integridad territorial o soberana del Estado ribereo, la
prctica con armas de cualquier clase, los actos de propaganda o
actividades que perturben las comunicaciones o servicios del Estado
ribereo, todo acto de contaminacin intencional y grave, cualquier
actividad pesquera, o toda actividad que no est relacionada con el
paso, le quitaran a la navegacin el carcter de paso inocente.
Derechos y obligaciones del Estado ribereo respecto al paso inocen
te. Reglamentadon
El Estado ribereo podr suspender el paso inocente de buques
extranjeros por razones de seguridad (artculo 25, 3). Asimismo, podr
exigir a los buques extranjeros que utilicen las vas martimas y los dis
positivos de separacin de trfico, dispuestos para seguridad de la nave
gacin (artculo 22).
No podr, en cambio, establecer gravmenes a los buques extranje
ros por el slo paso por su mar territorial - salvo retribucin de servi
cios prestados- ni realizar ningn tipo de discriminacin entre ellos.
Jurisdiccin civil y penal del Estado ribereo
El derecho internacional sugiere restricciones al ejercicio soberano de
la jurisdiccin civil y penal del Estado costero sobre los buques extranje
ros. Concerniente a la jurisdiccin civil, aunque dicho Estado puede
hacerlo, la Convencin dice que no debera el Estado ribereo desviar
ni detener buques extranjeros para ejercerla sobre personas a bordo. No
podr tomar medidas cautelares o de ejecucin contra buques extranje
ros que naveguen por su mar territorial, sino como consecuencia de
obligaciones contradas por dichos buques o de responsabilidades en
que stos hayan incurrido durante su paso por las aguas del Estado ribe
reo o con motivo de ese paso (artculo 28, prrafos 2 y 3).
Tocante la jurisdiccin penal, tampoco debera arrestar a personas
o realizar investigaciones en relacin con un delito cometido a bordo de
un buque durante su paso inocente, salvo que:
- las consecuencias del delito se extiendan a su territorio,
- el delito pueda poner en peligro la paz del pas o el buen orden en
el mar territorial, y
- la intervencin de las autoridades locales haya sido requerida por
el capitn del buque extranjero o por el funcionario consular de
ese Estado.
A estas tres tradicionales condiciones se ha de agregar una cuarta:
cuando se trate de combatir el trfico ilcito de estupefacientes o sustan
cias sicotrpicas (artculo 27, prrafo 1).
iii) La zona contigua
Adyacente al mar territorial hay una extensin de zona contigua,
que empieza en el lmite exterior del mar territorial, y donde el Estado
ribereo tiene ciertas facultades exclusivas pero limitadas y de carcter
funcional.
La zona contigua adquiere vital importancia en ciertas mbitos geo
grficos, como los mares semi-cerrados o cuando hay islas sometidas
a distintas soberanas, donde resulta imposible la existencia de una
zona econmica exclusiva. Durante los aos de prohibicin del alco
hol, los Estados Unidos extendieron su jurisdiccin martima ms all
del mar teritorial, a los efectos de controlar y combatir el contraban
do que llegaba a sus costas a travs de los buques extranjeros. El
derecho de contralor de las autoridades fiscales de los Estados Unidos
fuera de sus aguas territoriales fue reconocido en forma convencional
por otros Estados.
La Convencin de 1982 la fija en 24 millas marinas a partir de las
lneas de base utilizadas para medir la anchura del mar territorial (artcu
lo 33, prrafo 2). O sea, de 12 millas a partir del lmite exterior de
dicho mar.
Se reconoce al Estado ribereo competencia para prevenir y sancio
nar las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de
inmigracin y sanitarios, cometidos en su territorio o mar territorial
(artculo 33, prrafo 1).
La actual Convencin del Derecho del Mar establece que esta zona se en
cuentra comprendida dentro de la zona econmica exclusiva (artculo 55):
La zona econmica exclusiva es un rea situada ms all del mar
territorial y adyacente a ste....
Esto ltimo hara pensar lo innecesario de la existencia de una
zona contigua, pero conviene recordar que las facultades del Estado
ribereo en esa zona garantizan la seguridad de su territorio y la
obtencin de recursos financieros, potestades ajenas a la zona econ
mica exclusiva.9
9 Ver Jean- Pierre Queneudec, La remise en cause du Droit de la Mer en Actualits
du Droit de la Mer. Colleque de Montpellier, Pars, Editions Pdone, 1973, pp. 31 y ss.
iv) Los estrechos internacionales
Los estrechos internacionales han tenido desde pocas remotas gran
importancia desde el punto de vista estratgico, as como para la nave
gacin comercial. Segn una definicin geogrfica el estrecho es el paso
angosto entre costas que pone en comunicacin dos mares.
Desde el punto de vista jurdico, la Corte Internacional de Justicia
en el caso del Canal de Corf apunt como criterio decisivo a la cir
cunstancia de que el estrecho pone en comunicacin dos partes de alta
mar, como as mismo a que es utilizado con fines de navegacin inter
nacional.
Para que un estrecho sea sometido a la regulacin internacional debe
reunir ciertas condiciones:
- el estrecho debe estar destinado a la navegacin internacional, es
decir abierto a buques de todos los Estados. No necesariamente
debe ser un paso obligatorio: puede ser facultativo,
- las aguas del estrecho deben formar parte del mar territorial de un
solo Estado (estrecho del Bosforo y de Dardanelos) o de dos o
ms (estrecho de Magallanes), y
- no debe existir ninguna franja de alta mar para la libre navega
cin.
Rgimen jurdico
El Estatuto de los estrechos internacionales fue uno de los temas
ms debatidos en la III Conferencia sobre el Derecho del Mar, debido
al enfrentamiento de intereses de los Estados ribereos y de las Poten
cias martimas. La extensin del mar territorial, de las 3 anteriores a
12 millas marinas, implicaba que las aguas de numerosos estrechos
internacionales, que antes tenan franjas navegables de alta mar, se
transformaran en territoriales con la consiguiente limitacin del dere
cho de libre navegacin, de comercio, de sobrevuelo y de trnsito de
buques de guerra.
Por ejemplo, el Estrecho de Gibraltar (puerta de entrada al Mediterr
neo); el de Hormuz (paso forzoso de los buques petroleros con destino
a los Estados del Golfo); el Estrecho Bab- al- Mandab (esencial para el
ingreso al canal de Suez) y los estrechos situados en Asia: Singapur,
Malaca, Sunda, San Bernardino y Surigao.
Los Estados ribereos pretendan aplicarles el rgimen jurdico del
mar territorial, mientras que las potencias martimas proponan un paso
en trnsito para todos los buques, incluidos los de guerra, con condicio
nes bastante ms amplias que las establecidas para el paso inocente.
El paso en trnsito
La Convencin de 1982 acepta la tesis del paso en trnsito en los
estrechos situados entre una parte de alta mar o una zona econmica
exclusiva y otra parte de alta mar o de una zona econmica exclusiva
(artculo 37) y define el paso en trnsito como la libertad de navega
cin y sobrevuelo exclusivamente para los fines del trnsito rpido e
ininterrumpido (artculo 38, prrafo 2).
El paso inocente subsiste en dos casos: a) en los estrechos situados
entre una zona de alta mar o zona econmica exclusiva y el mar terri
torial de un Estado extranjero (artculo 45, prrafo 1), y b) los estre
chos formados por una isla del propio Estado ribereo y el continente,
si existiere una ruta navegable alternativa de alta mar o zona econ
mica exclusiva (artculo 38, prrafo 1).
Los buques y aeronaves en trnsito estn obligados a avanzar sin
demora por el estrecho y a abstenerse de toda amenaza o uso de fuerza
contra la soberana, la integridad territorial o la independencia polti
ca de los Estados ribereos . Hay por un importante matiz de diferen
cia con el paso inocente: el paso en trnsito slo podr ser interrumpido
en caso de fuerza mayor o dificultad grave (artculo 39). Debern respe
tarse las vas martimas y los dispositivos de separacin del trfico esta
blecidos por los Estados ribereos de acuerdo a la reglamentacin
internacional vigente (artculo 41). Y no podrn durante el paso en
trnsito realizar ninguna actividad de investigacin cientfica sin autori
zacin del Estado ribereo (artculo 40).
Las competencias del Estado ribereo estn contempladas en el artculo
42, que establece la facultad de dictar reglamentos y leyes sobre la
seguridad de la navegacin; sobre la prevencin, control y reduccin
de la contaminacin; la prohibicin de pesca; y el control aduanero,
fiscal, sanitario y de inmigracin. El contenido de estas disposiciones
no podrn obstaculizar o suspender el paso en trnsito (artculo 44).
E l d e r e c h o d e l m a r 575
Se desprende de lo anterior que las facultades de control y reglamenta
cin del Estado ribereo son considerablemente ms limitadas para el
paso en trnsito que para el paso inocente. La competencia nacional
se halla reglamentada por el derecho internacional, que impone al Estado
ribereo una obligacin de cooperacin con los Estados usuarios de los
estrechos internacionales. Por lo dems, el paso en trnsito se aproxima
algo ms a la libertad de navegacin que al paso inocente y hay una liber
tad de sobrevuelo que el Estado ribereo niega en el mar territorial.
Ciertos estrechos tienen un rgimen jurdico especial por acuerdos que
coexisten con las disposiciones generales de esta Convencin sobre el
Derecho del Mar. Entre otros, los siguientes: a) el Bosforo y los Dar-
danelos (Convencin de Montreux de 1936), b) el Magallanes (trata
do entre Argentina y Chile de 1984), c) el Estrecho de Malaca
(acuerdo entre Indonesia, Malasia y Singapur de 1977), d) el de Calais
(acuerdo entre Francia y Gran Bretaa de 1988), e) el Estrecho de
Torres, acuerdo entre Australia y Papua- Nueva Guinea de 1978.
v) Las aguas archipelgicas
La nocin de Estado archipelgico como una unidad geo- poltica
con proyeccin hacia los espacios martimos que lo rodean, surge desde
el principio del proceso reciente de codificacin del derecho del mar.
En la Conferencia General para la Codificacin del Derecho Interna
cional de La Haya de 1930, ya se haba analizado el tema de los Esta
dos archipelgicos, lo mismo que en la Conferencia de Ginebra de
1958 y en la del ao 1960, pero sin llegarse a resultado alguno. Slo
en 1960, a raz de la independencia de varios Estados archipelgicos,
sumada a la labor de Estados como Filipinas e Indonesia,10 este tema
adquiri creciente importancia en el derecho del mar.
10 En 1972, Filipinas, Indonesia, las Islas Fidji y Maur icio concertaron una poltica
comn para exigir el reconocimiento de sus derechos sobre espacios martimos ms exten
sos. Sobre la base de estos trabajos se redacta un proyecto sobre los Estados archipelgi
cos, que va a ser incorporado en los textos de negociacin de la Tercera Conferencia sobre
el Derecho del Mar . Ver Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar , Documentos of i
ciales, Vol. III, pp. 262 y ss.
5 7 6
La Convencin define al Estado archipelgico como el constituido
totalmente por uno o varios archipilagos y que podr incluir otras
islas (artculo 46 a) y por archipilago un grupo de islas, incluidas
partes de islas, las aguas que las conectan y otros elementos naturales,
que estn tan estrechamente relacionados entre s que tales islas, aguas
y elementos naturales formen una entidad geogrfica, econmica y pol
tica intrnseca o que histricamente hayan sido considerados como tal
(artculo 46 b).
Se despr ende de estas def iniciones la neces idad de una uni dad nat ur al
- entre ag uas , tier ras y otr os elementos natur ales - pol t ica y econmica
par a que se conf ig ur e un Es tado ar chipelg ico.
Los archipilagos a que hace referencia la Convencin son los archi
pilagos ocenicos11 y no los archipilagos costeros de un Estado.12
Delimitacin
Un Estado archipelgico puede fijar lneas de base rectas que sigan el
contorno ms extremo del archipilago, a condicin de que estas lneas
engloben las islas principales y comprendan una zona donde la relacin
entre la superficie de las aguas y la de la tierra tenga una proporcin
que vaya entre 1 a 1 y 9 a 1 (artculo 47, prrafo 1).
Es decir si un Es tado ar chipel g ico tiene una r el acin de 10 a 1 , o sea
10 par tes de ag ua por 1 s ola de tier r a, no podr de l i mi t a r t o do el
ar chipil ag o con un nico sis tema de lneas de base recta.
El trazado de estas lneas de base debern seguir la configuracin
general del archipilago (artculo 47, prrafo 3) y no podrn partir de
elevaciones que slo emergen en bajamar, salvo que se hayan constru
11 Segn Momtaz, citado por Ren- Jean Dupuy en su libr o Vocean partag, los archi
pilagos ocenicos son aquellos que se encuentran a una distancia de tierra firme como
para que se los pueda considerar como una unidad independiente, y no como f ormando
parte del dominio terrestre o de una lnea costera exterior a ese territorio.
Esta categora de archipilagos son los que pertenecen a un Estado asentado sobre
tierra continental. Tal el caso de los denominados Estados mix tos como Dinamar ca,
Noruega, Espaa y Ecuador.
do en ellas instalaciones permanentes que estn siempre sobre el nivel
del mar o que formen parte del mar territorial de una isla (artculo 47,
prrafo 4).
Rgimen jurdico
Las aguas encerradas por las lneas de base recta y que quedan com
prendidas entre las aguas interiores y las territoriales son consideradas
aguas archipelgicas. El Estado posee soberana sobre ellas, la cual se
extiende al espacio areo situado sobre estas aguas, as como al lecho y
subsuelo, sujeta a limitaciones, como ciertos derechos preexistentes de
otros Estados o el paso inocente de terceras banderas a travs de las
aguas archipelgicas.
El Estado archipelgico puede establecer corredores martimos y
areos que permitan el paso rpido e ininterrumpido de buques y aero
naves extranjeros por las aguas archipelgicas (artculo 53, prrafo 1).
Hay que destacar que este rgimen de pasaje es similar al derecho de
paso en trnsito en los estrechos, lo cual significa que no puede ser sus
pendido por el Estado territorial (artculo 54).
El rgimen de las aguas archipelgicas es, entonces, comparable al
del mar territorial, a excepcin de su rgimen de paso aplicable a las
vas de circulacin martimas y areas. Es dable destacar que Estados
como Malasia, Indonesia, Filipinas, Cabo Verde, Islas Salomon, Santo
Tom y Prncipe y Papua- Nueva Guinea entre otros, han sido amplia
mente beneficiados con esta nueva Convencin que les permite el domi
nio de vastas extensiones martimas.
vi) La zona econmica exclusiva
La nocin de zona econmica exclusiva es una de las ms importan
tes innovaciones en el mbito del derecho del mar. Sus orgenes se
remontan a la Proclama del presidente Harry Truman en el ao 1945,
que reservaba para los Estados Unidos el derecho de establecer zonas
de conservacin, en reas contiguas a sus costas y a la declaracin de
Chile de 1947, que reivindicaba soberana sobre el zcalo continental y
mares adyacentes hasta una distancia de 200 millas marinas.13
13 y er Or rego V icua, Francisco, Zona Econmica Ex clusiva , Recueil des Cours
A .D.I. 1966 IV , T. 199, pp. 20 y ss.
5 7 8
Este concepto de derechos sobre la produccin, explotacin y conser
vacin de los recursos existentes, fue incorporado por las legislaciones
de pases latinoamericanos como Argentina, Per, Mxico y Ecua
dor.14 Las proclamas unilaterales se incorporaron luego, en acuerdos
multilaterales como la Declaracin sobre la Zona Martima adopta
da en Santiago de Chile en 1952; la Declaracin de Montevideo del
8 de mayo de 1970; la Declaracin de Lima de 1970; la Declara
cin de Santo Domingo de 1972. La prctica latinoamericana fue
imitada por los Estados de frica y de Asia, quienes constituyeron el
Comit jurdico afro-asitico sobre el Derecho del Mar, del cual ema
naron las declaraciones de Yaound (1972) y de la Organizacin de la
Unidad Africana (1973). En ellas se utiliza por primera vez el trmino
zona econmica exclusiva, que deja a salvo la libertad de navega
cin y de sobrevuelo sobre la zona.
Extensin
La zona en cuestin podr extenderse hasta las 200 millas marinas
contadas desde las lneas de base utilizadas para medir la anchura del
mar territorial (artculo 57). Teniendo en cuenta las 12 millas del mar
territorial medir 188 millas marinas como mximo.
Esta extensin se estableci teniendo en cuenta que la mayora de los
grandes cardmenes (exceptuando las especies altamente migratorias)
se encuentran cerca de la costa y que esas aguas son las ms ricas en
fitoplancton, alimento bsico de los peces y que se extrae de las pro
fundidades por las corrientes ocenicas que circulan en las proximida
des de las costas.
Rgimen jurdico
La Convencin de 1982, en su artculo 55 la describe como una
zona situada fuera del mar territorial y adyacente a ste, sujeta al rgi
men jurdico especfico establecido en esta Parte .15
14 Ver Blunkin, Silvia, Zona Econmica Ex clusiva, Separata de la Revista del Colegio
de Abogados de Buenos Aires, A o 1983, T. X L III, N 2.
15 Ver Tercera Conf erencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar , Documen
tos Of iciales, Sesiones Plenarias, V ol. 1, X X IV Sesin.
El d e r e c h o d e l m a r 5 7 9
No cabe duda de que esta zona no es parte integrante del mar territo
rial, puesto que el artculo 55 la ubica ms all. Tocante su eventual
pertenencia al alta mar, sta se basaba en que los terceros Estados
ejercen all las libertades de alta mar, con la nica excepcin de la
explotacin de los recursos naturales: los Estados ribereos slo
poseen competencias funcionales circunscriptas a una finalidad eco
nmica.16 Sin embargo, el texto de la Convencin define el alta mar
como todas las partes del mar no incluidas en la zona econmica
exclusiva, en el mar territorial o en las aguas interiores de un Estado
(artculo 86).
En realidad, la Convencin otorga a esta zona una naturaleza jurdi
ca ambigua y un carcter sui generis: la de un nuevo espacio marti
mo que no encuadra en el esquema tradicional del derecho del mar. Y
esto no es ms que el resultado de las circunstancias econmico- polti
cas y jurdicas que producen la evolucin del derecho en general y del
derecho del mar en especial.17
Delimitacin de la zona econmica exclusiva
La delimitacin entre Estados contiguos o situados frente a frente
debe realizarse por acuerdo entre los mismos teniendo en cuenta las
normas del derecho internacional (artculo 74.1). Si no llegasen a un
acuerdo los Estados debern recurrir a los mtodos de solucin de con
troversias que la misma Convencin incluye (artculo 74.2) y si existiese
al respecto un acuerdo en vigor entre los Estados, se resolver la delimi
tacin de conformidad con esas disposiciones (artculo 74.4).
Derechos del Estado ribereo
El Estado ribereo ejerce derechos de soberana y jurisdiccin
(artculo 56). Los primeros se refieren a la exploracin y explotacin de
los recursos naturales en el lecho y subsuelo del mar y aguas supraya-
centes, tanto de los vivos como de los no vivos, y con respecto a activi
dades de exploracin y explotacin econmicas de la zona, tales como
16 Las grandes potencias martimas, los Estados miembros de la CEE, los Estados Uni
dos y la URSS consideraban la zona econmica exclusiva dependiente de alta mar y reco
nocan a los Estados costeros ciertos derechos particulares.
17 Sobre este tema ver Dupuy , Ren- J ean, L Ocean Partag, Pars, Editions A. Pedone,
1979, pp. 67 a 116.
la produccin de energa derivada del agua, de las corrientes y de los
vientos.
La segunda se ejerce respecto al establecimiento y utilizacin de islas
artificiales, la investigacin cientfica marina,18 la preservacin y con
servacin del medio marino19 y otros derechos y deberes previstos en la
Convencin.
La importancia de los intereses econmicos en la explotacin de los
recursos naturales de las aguas adyacentes al Estado ribereo fue reco
nocida por la Corte Internacional de Justicia en el fallo sobre las Pes
queras Anglo- noruegas.20
La ltima competencia del Estado ribereo se refiere a otros dere
chos y deberes previstos en la presente Convencin(artculo 56, prra
fo 1 c). No confundir con las denominadas competencias residuales,
que son aquellos derechos no previstos en forma explcita en la Con
vencin.
Respecto de estas competencias residuales, los Estados desarrollados sos
tenan que deban ser ejercidas por la comunidad internacional, mientras
que los Estados subdesarrollados sustentaban que les corresponda a
los Estados ribereos. En definitiva esta fue la postura triunfante.
Las competencias residuales son consecuencia lgica de los derechos
soberanos que goza el Estado ribereo en su zona econmica, y de ellos
se desprende su facultad para adoptar las medidas necesarias para el
cumplimiento de leyes y reglamentos.
18 El poder de reglamentar la investigacin cientfica est ntimamente relacionado con
el apr ovechamiento econmico de los recursos, por ende los terceros Estados deben reque
rir consentimiento del ribereo para desarrollar actividades cientficas en su zona econ
mica exclusiva (artculo 246). El Estado ribereo puede negar el consentimiento cuando
medien circunstancias especiales (artculo 246) y tambin exigir el cese de las investigacio
nes permitidas (artculo 253, prrafo 1). Este tema enf rent a los Estados en desarrollo
que defendan sus derechos sobre sus zonas econmicas y los Estados desarrollados que se
resistan a ver limitados los suyos. Ver Actas de las Sesiones plenarias del 2 perodo de
sesiones, V ol. II, X X V I sesin.
19 En relacin a la preservacin del medio mar ino, esta disposicin es una de las com
prendidas dentro del imperativo ecolgico de lucha contra la contaminacin que recogi
la Convencin sobre el Derecho del Mar (artculo 56, prrafo 1 c).
20 Ver CIJ , Recueil des Cours 1951, pp. 115 y ss.
Estas medidas van desde la visita, inspeccin y apresamiento hasta la ini
ciacin de procedimientos judiciales (artculo 73, prrafo 1). La potestad
sancionadora del Estado ribereo no es absoluta sino limitada por la
Convencin, al establecer que los buques y tripulaciones apresados sern
puestos en libertad con prontitud, previo pago de una garanta razonable
(artculo 73, prrafo 2), que no podrn imponerse penas privativas de
libertad (artculo 73, prrafo 3) y que el Estado del pabelln ser notifi
cado con prontitud de las sanciones aplicadas (artculo 73, prrafo 4).
Por imperio del derecho internacional general, el Estado ribereo no
podr hacer uso de la fuerza armada para hacer cumplir sus reglamen
taciones.21
Derechos de terceros Estados
Los terceros Estados gozan en la zona econmica exclusiva de todas
las libertades reconocidas en alta mar - navegacin, sobrevuelo, tendido
de cables y tuberas submarinos- a excepcin del derecho de pesca.
El Estado ribereo determina la captura permisible (artculo 61.1) y
su propia capacidad de explotacin de los recursos vivos de esta zona,
teniendo en cuenta su utilizacin ptima (artculo 62, prrafo 1). Cuando
carezca de capacidad para explotar el cupo establecido dar acceso a
terceros Estados al excedente, con prioridad para los Estados sin litoral,
para aquellos con caractersticas geogrficas especiales y para los Esta
dos en desarrollo de la misma regin (artculo 62, prrafos 2 y 3).
Todos los Estados que pesquen en la zona econmica exclusiva de
un Estado deben respetar las leyes y reglamentos que aqul imponga
sobre la fijacin de cuotas de captura, transmisin de tecnologa como
condicin para la pesca, pago de licencias y las especies que pueden
capturarse (artculo 62, prrafo 4), entre otras.
La Convencin contempla la cooperacin entre el Estado ribereo y
el tercer Estado que pesque en su zona econmica, en forma directa o
por intermedio de organizaciones especializadas, con el fin de proteger
ciertas especies marinas.
21 Ver el caso de los pesqueros espaoles Valle de A tx ondo y el Burgoamendi,
que fueron perseguidos y caoneados por la marina francesa cuando se encontraban pes
cando ilegalmente en la zona econmica del Estado francs. Pastor Ridr uejo, Derecho
internacional pblico, p. 409.
Las especies altamente migratorias como el atn; los mamferos mari
nos como la ballena; las especies andromas como el salmn, que se
caracterizan por desovar en aguas dulces y luego emigrar hacia al mar
y volver al ro para continuar su ciclo vital, y las especies catdromas
como la anguila que viven en aguas dulces pero desovan en el mar.
Estados sin litoral y Estados en situacin geogrfica desventajosa
Los Estados que no poseen litoral martimo carecen de zona econ
mica exclusiva propia sobre la que puedan reivindicar los anteriores
derechos. El artculo 69 les reconoce el derecho a participar sobre una
base equitativa en los recursos de los Estados ribereos de la misma
regin o subregin.
Ese derecho depende de la existencia de un excedente de la captura
permisible (artculo 62, prrafos 2 y 3) y de la negociacin de un
acuerdo con el Estado ribereo, el que deber tener en cuenta los per
juicios que se podra provocar a las comunidades pesqueras y las per
turbaciones econmicas en los Estados cuyos nacionales pescaban
habitualmente en esa zona.
Los Estados desarrollados sin litoral pueden participar de la explota
cin de la zona econmica exclusiva de los Estados ribereos desarro
llados de la misma subregin o regin (artculo 69.4).
Los Estados en situacin geogrfica desventajosa o con caractersticas
geogrficas especiales son aquellos - incluidos los ribereos de mares
cerrados y semicerrados- que no pueden reivindicar una zona econmi
ca propia o que tenindola no satisface las necesidades econmicas bsi
cas relacionadas con la capacidad de nutricin de la poblacin y por lo
tanto dependen de la pesca en la zona econmica exclusiva de otros
Estados de la regin.
El resto de las disposiciones que rigen estos Estados (artculo 70) son
idnticas a las desarrolladas para los Estados sin litoral.
vii) La plataforma continental
El germen del concepto se encuentra en la Declaracin Truman de
1945. En la Convencin respectiva de Ginebra, 1958, la plataforma
continental se defina por criterios de profundidad, explotacin y adya
cencia. La actual Convencin, en cambio, recurre a una nocin geo-
morfolgica y jurdica, y la define como la prolongacin natural del
territorio del Estado costero hasta el borde externo del margen conti
nental o hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las
lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territo
rial, en los casos que el borde exterior del margen continental no llegue
a esa distancia (artculo 76, prrafo 1). Se satisfacen as los intereses
de los Estados con plataformas muy extendidas y los de aquellos sin
plataforma o con una plataforma muy estrecha.
El lmite interior de la plataforma continental coincide con la pro
yeccin hacia abajo del lmite exterior del mar territorial. El exterior
puede fijarse por dos mtodos:22 a) el que se basa en el espesor de las
rocas sedimentarias;23 2) el que fija ciertos puntos extremos o ms ale
jados.24 No puede en ningn caso extenderse ms all de 350 millas
marinas medidas desde las lneas de base o de las 100 millas desde la
isobata de los 2500 metros de profundidad (artculo 76.5).
En realidad la zona econmica exclusiva y la plataforma continen
tal no slo se asemejan en la extensin, sino tambin en su funcin. En
ambos espacios los derechos del Estado ribereo tienen una finalidad
econmica, relacionada con la explotacin de los recursos y se diferen
cian en la extensin de esos derechos, ya que en la plataforma conti
nental tienen carcter exclusivo y en la zona econmica un carcter
preferencial.
El profesor Ren- Jean Dupuy en su obra L Ocean Partag expresa
que la plataforma continental existe como una realidad natural mien
tras que la zona econmica exclusiva es un concepto creado por los
22 Estos mtodos se denominar on fr mula irlandesa y fr mula Hedberg respecti
vamente, en honor a la delegacin y a la persona que los presentaron en la Tercera Confe
rencia sobre el Derecho del Mar .
23 El espesor de las rocas sedimentarias es un indicador de la presencia de yacimientos
de hidrocarburos. Ver Bollecker- Stern, Brigitte, Problemes rcents du droit petrolier , en
la Collection Droit Economique de 'I nstitu des Hautes Etudes lnternationales de Pars,
Pars, Pedone, 1978. El mtodo consiste en unir a travs de lneas rectas (cuya ex tensin
no puede ir ms all de 60 millas marinas) los puntos fijos extremos en cada uno de los
cuales el espesor de las rocas sedimentarias sea el 1% de la distancia entre ese punto y el
pie del talud continental (artculo 76, prrafo 4 y pr rafo 7)
24 A una distancia mx ima de 60 millas medidas a partir del pie del talud (artculo 76,
prrafo 4 a ii).
gobiernos para extender su poder econmico. La plataforma ha sido
descubierta, la zona econmica exclusiva ha sido inventada.25
Derechos y obligaciones del Estado ribereo
El Estado ribereo ejerce derechos de soberana sobre la platafor
ma continental para la exploracin y explotacin de sus recursos natu
rales. Tienen carcter exclusivo, excluyen todo tipo de reivindicacin
por terceros Estados fundada en la ocupacin o utilizacin efectiva, aun
cuando el Estado ribereo no realice explotacin alguna. Tambin tie
nen carcter funcional y abarcan los recursos minerales as como los no
vivos del lecho del mar y subsuelo. En cuanto a los recursos vivos, sus
derechos se circunscriben a las especies sedentarias (artculo 77, prra
fos 3 y 4).
Se especifican tambin otros derechos: el de construir islas artificia
les, instalaciones y estructuras sobre la plataforma continental, regla
mentar su construccin, operacin y utilizacin y establecer zonas de
seguridad a su alrededor (artculo 80); el derecho a autorizar y regular
las perforaciones que con cualquier fin se realicen en la plataforma con
tinental (artculo 81) y el de explotacin del subsuelo mediante la
excavacin de tneles (artculo 85).
Estos derechos estn estrictamente circunscritos: el artculo 78 esta
blece que los derechos del Estado ribereo sobre la plataforma conti
nental no afectan la condicin jurdica de las aguas suprayacentes ni a
la del espacio areo situado sobre tales aguas, ni tampoco puede afec
tarse el derecho a la navegacin u otras libertades reconocidas a los ter
ceros Estados.
El Estado ribereo no podr impedir el tendido o conservacin de
cables o tuberas submarinas por terceros Estados en su plataforma (ar
tculo 79.2) pero podr establecer condiciones para la entrada de cables o
tuberas submarinas en su territorio o mar territorial (artculo 79. 4).
En el supuesto de la explotacin de recursos minerales en la parte de
la plataforma continental situada ms all de las 200 millas, un porcen
taje del producto de esta explotacin debe ser cedido por el Estado
ribereo a la Autoridad de los Fondos Marinos, para ser distribuido
entre los Estados partes de la convencin. Quedan exentos de esta con
25 Dupuy , Ren- J ean, obr a citada, pp. 104, 105 y ss.
El d e r e c h o d e l m a r 585
tribucin los Estados en desarrollo que sean importadores netos de un
mineral extrado de su plataforma continental (artculo 82).
Delimitacin
Han surgido numerosas dificultades en la delimitacin de la plataforma
continental entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente.
El rgimen instituido en la Convencin sobre la Plataforma Continen
tal de 1958 consagra la regla acuerdo/lnea media para los Estados con
costas enfrentadas y acuerdo/lnea de la equidistancia para los adyacen
tes, pero prev tambin una excepcin a esta regla general: las circuns
tancias especiales (artculo 6) aplicables en los casos de irregularidades
o configuraciones excepcionales del fondo del mar o sus costas.
La CIJ en la sentencia del 20 de febrero 1969, recada en el caso de la
Plataforma Continental del Mar del Norte, determin que el artculo 6
tena un carcter meramente convencional - esto es, no consuetudinario-
que el mtodo de la equidistancia/circunstancias especiales no tiene carc
ter obligatorio y que segn el derecho consuetudinario la delimitacin
de la plataforma continental se debe realizar conforme a los principios de
equidad, teniendo en cuenta las circunstancias especiales de manera de atri
buir a cada Parte la totalidad de las zonas de la plataforma continental
que constituyen la prolongacin natural de su territorio en el mar.16
A partir de este fallo, las siguientes sentencias jurisprudenciales van a
suplir el principio de la equidistancia por el principio de la equidad, en
la delimitacin de las plataformas de los Estados con costas enfrentadas
o adyacentes. As lo establecen, entre otros, los siguientes fallos y lau
dos internacionales:
- Caso de la delimitacin de la plataforma continental entre Francia
y el Reino Unido en el Canal de la Mancha y el Atlntico. Senten
cia arbitral de 1977, donde el principio de la equidistancia queda
supeditado a la finalidad equitativa de la delimitacin, conside
rando a las islas anglo- normandas como circunstancias especiales.
- Caso de la frontera martima entre Guinea y Guinea- Bissau. Sen
tencia arbitral del ao 1985, en la cual se establece que la delimita
cin del mar territorial, zona econmica y plataforma continental
entre ambos Estados se har sobre la base de principios equitativos.
26 CIJ , R. F. A l emana/Dinamar ca y Pases Bajos, Recueil des Cours, 1969.
- Caso de la plataforma continental entre Tnez y Libia. Sentencia
de la C.I.J del 24 de febrero de 1982. Como primera regla se con
sagr el acuerdo entre las partes y se destac el valor de la equidad
al considerar para cada caso todas las circunstancias pertinentes.27
- Caso de la frontera martima en la regin del Golfo de Maine
entre Canad y los Estados Unidos. Sentencia del 12 de octubre
de 1984, se fija la delimitacin de la zona econmica exclusiva y
de la plataforma continental a travs de criterios equitativos.
- Caso de la plataforma continental entre Libia y Malta. El tribunal
traz una lnea media para lograr una delimitacin equitativa.28
- Caso de la delimitacin martima de la zona situada entre Groen
landia y Jan Mayen, entre Dinamarca y Noruega. Sentencia del 14
de julio de 1993, en la cual se determina que con el fin de adoptar
disposiciones que permitan el acceso equitativo a los recursos pes
queros y de determinar la lnea de delimitacin de la zona econ
mica y de la plataforma continental entre Dinamarca y Noruega,
la zona reivindicada por las partes se divide en tres zonas.29
Esta transformacin fue recibida en la Convencin sobre el Derecho
del Mar de 1982, en los artculos 74 y 83, en los cuales se establece que
la delimitacin de la zona econmica exclusiva y de la plataforma con
tinental respectivamente, de los Estados con costas adyacentes o situa
das frente a frente se realizar por acuerdo entre ellos, mediante la
aplicacin del derecho internacional a fin de arribar a una solucin
equitativa. Con todo, las crticas a las soluciones jurisprudenciales arri
ba mencionadas se han hecho sentir. Alain Pellet y Patrick Daillier
dicen al respecto:
Resulta, entonces, que no existen en la materia reglas generales aplica
bles, cada asunto es un unicum y debe resolverse en funcin de las cir
cunstancias propias en la especie, lo que confiere al juez o al rbitro
una tan grande facultad de apreciacin, que resulta, inevitablemente,
subjetiva. De ello dan testimonio muchas decisiones recientes.30
27 CIJ , Recueil des Cours, 1982.
28 CIJ , Recueil des Cours, 1984.
29IJ C, Reports, 1993.
30 Patrick Daillier, Alain Pellet, Droit internacional public, 7aedicin, Pars, p. 1189.
Capt ul o 22
Los espacios pbl icos inter nacionales en el der echo del mar
A. El alta mar
1. Introduccin
Desde el siglo XV II qued consagrado el principio de la libertad del
alta mar como norma consuetudinaria, codificada por primera vez en la
Convencin de Ginebra de 1958. La Convencin de Montego Bay aco
ge tambin el principio y define a esta zona por exclusin, al establecer
que se aplicarn las disposiciones de esa parte de la Convencin a todas
las partes de mar no incluidas en la zona econmica exclusiva, en el
mar territorial o en aguas interiores de un Estado, o en las aguas archi
pelgicas de un Estado archipelgico (artculo 86).
De esta definicin se desprende una caracterstica impuesta por esta
Convencin al alta mar: el menoscabo de su amplitud a expensas de la
territorializacin de los Estados costeros.
Todos los Estados ribereos o sin litoral pueden hacer pleno uso del
alta mar respetando las normas y exigencias impuestas por el orden
pblico internacional, pero la evolucin de la comunidad internacional
en lo econmico, estratgico y tecnolgico, impuso reajustar la exten
sin de aquella concepcin tradicional.
2. Libertades del alta mar
El principio general de la libertad en alta mar se compone de un nme
ro de libertades especficas contenidas en el artculo 87 inciso 1 de la
Convencin de Jamaica. Esta enumeracin no es taxativa y comprende:
588
- la libertad de navegacin,
- la libertad de sobrevuelo,
- la libertad de tender cables y tuberas submarinos,
- la libertad de pesca,
- la libertad de construir islas artificiales,
- la libertad de investigacin cientfica.
a) La libertad de navegacin
Todos los Estados sean costeros o sin litoral tienen derecho a que los
buques que enarbolan su pabelln naveguen en alta mar: esta libertad
encuentra su fundamento en el ius communicationis.1 Cada Estado fija,
de acuerdo a su ordenamiento jurdico interno, las condiciones necesa
rias para atribuir su nacionalidad a los buques. La Convencin codifica
esta norma consuetudinaria reconocida al establecer en el artculo 91 el
principio de discrecionalidad del Estado en este sentido (a cada Estado
corresponde establecer los requisitos para dar su nacionalidad a los
buques, para ser inscriptos en un registro y para tener derecho a enar
bolar su pabelln). Agrega que debe existir un vnculo autntico entre
el buque y el Estado, que permita a ste ejercer en forma efectiva sobre
aqul control y jurisdiccin. De esta forma se trata de limitar la existen
cia de los pabellones de conveniencia.
Como consecuencia de esta libertad, la Convencin consagra que los
buques deben navegar bajo el pabelln de un solo Estado, cuya juris
diccin es exclusiva salvo excepciones previstas por la Convencin o
tratados internacionales (artculo 92).
Un buque que navegue bajo los pabellones de dos o ms Estados puede
ser considerado sin nacionalidad (artculo 92.2). Los Estados deben lle
var un registro de buques y adoptar todas las medidas necesarias sobre
su dotacin, condiciones de trabajo y capacitacin de los tripulantes,
utilizacin de seales, mantenimiento de comunicaciones, prevencin
de abordajes e instrumentos martimos, conforme a los reglamentos,
procedimientos y prcticas internacionales aceptadas con el objeto de
garantizar la seguridad de la navegacin en el mar (artculo 94).
1 Pr incipio aleg ado en el f allo sobre el Canal de Cor f . CIJ , Recueil des Cours, 1949,
L OS ESPACIOS PBLICOS INT ERNA CIONA LES EN EL DERECHO DEL MA R 589
Los buques de guerra y los pertenecientes a un Estado o explotados
por l, destinados a un servicio no comercial gozan de inmunidad de
jurisdiccin frente a otro Estado (artculos 95 y 96).2 En virtud de la
ausencia de soberana territorial en alta mar, ningn Estado puede ejer
cer actos de jurisdiccin sobre buques extranjeros.
b) La libertad de tender cables y tuberas submarinos
La libertad de instalacin de cables y tuberas submarinos se des
prende de la naturaleza misma del alta mar como espacio no sometido
a la soberana de ningn Estado. Pero esta facultad no implica su ejerci
cio absoluto e indiscriminado (artculo 113). Siendo abierto a todos los
Estados por igual, cuando un Estado construye o ubica estas instalacio
nes debe tener en cuenta la existencia de cables o tuberas submarinas
ya instaladas por otros Estados para no deteriorarlos u obstruir su
reparacin y debe mantener el buen estado de sus propios cables y
tuberas submarinos.
Asimismo, son responsables los Estados por las rupturas o deterioros
producidos por buques que enarbolen su pabelln o por personas
sometidas a su jurisdiccin, del mismo modo responde ante los pro
pietarios de buques que prueben que hayan debido sacrificar un ancla
o cualquier instrumento de pesca para no causar dao a un cable o
tubera submarina (artculo 115).
c) La libertad de construir islas artificiales, instalaciones, estructuras
El Estado ribereo tiene jurisdiccin exclusiva sobre estas instalacio
nes, que de ningn modo adquieren la condicin jurdica de islas. Es
necesaria la previa notificacin para construirlas y es obligatorio adver
tir de su presencia a los efectos de la seguridad de la navegacin, la pro
teccin de la pesca y el medio marino.3
2 La Corte Per manente de J usticia Inter nacional en el caso Lotus af ir m que los
buques en alta mar, salvo en los casos particulares establecidos en el derecho internacio
nal, no se encuentran sometidos a ning una otra autoridad que no sea la del Estado cuyo
pabelln enarbolan. Ver CPJ I, 1927, serie N 10, p. 25.
3 La Convencin remite a la Parte 6 - Zona Econmica Ex clusiva- especficamente al
artculo 60 que regula las islas artificiales, instalaciones y estructuras en aquella zona.
590
d) La libertad de pesca
La libertad de pesca de los Estados en alta mar se encuentra limitada
por las restricciones establecidas en la propia Convencin (artculos
117, 118, 119 y 120) y por otros tratados internacionales ya sean bila
terales, multilaterales o regionales.4 La reglamentacin internacional en
cuanto a la pesca intenta esencialmente proteger y conservar los recur
sos, principalmente por delegacin a los Estados del deber de adoptar
medidas en relacin con sus nacionales - teniendo en cuenta la jurisdic
cin que ejercen sobre los buques de su pabelln- que garanticen la
proteccin de los recursos vivos.
A la actividad individual y responsable de cada Estado ha de sumar
se la cooperacin conjunta para los objetivos deseados, incluyendo acti
vidades distintas de la pesca que puedan afectar la conservacin de los
recursos vivos en las zonas de alta mar. Contempla tambin la Conven
cin la necesidad de establecer acuerdos regionales o subregionales para
los Estados cuyos nacionales exploten idnticos recursos vivos o dife
rentes recursos situados en la misma zona.5
Los Estados, al determinar la captura permisible y las otras formas
de conservacin de las especies para producir el mx imo rendimiento
sustentable, debern tomar medidas basadas en los datos cientficos
ms fidedignos de que dispongan los Estados interesados con el objeti
vo que se eviten los graves perjuicios al medio marino de la captura
indiscriminada.6,7
4 Convencin sobre las Pesqueras del Atlntico Nor te (1959); Convencin de Londres
sobre Pesca (1964); Convencin de Pesca en el Atlntico Nor te (1967); Comisin interna
cional de pesca del Bltico; Comisin del Pacfico Norte; Comisin del Ocano Indico, etc.
5 Ver Lupinacci, J ulio Csar, Los derechos de pesca en alta mar en El Derecho
Internacional en un mundo en transformacin, Montevideo, Uruguay, Fundacin de Cul
tura Universitaria, 1994, pp. 773 y ss.
6 Sobre este tema ver Resolucin de la Asamblea General 44/225 del 22/12/89 sobre
Pesca de altura en gran escala con redes de enmalle y deriva y sus efectos sobre los
recursos marinos vivos en los ocanos y mares del mundo y Resolucin 45/197 del
22/10/90 que reafirma la resolucin anterior
7 Al hacer referencia a nor mas mnimas la Convencin apunta a aquellas que con
tienen disposiciones bsicas y al hablar de nor mas generalmente r ecomendadas se
refiere a las emanadas de conferencias diplomticas , organizaciones internacionales com
petentes en el tema y no a las que surgen de tratados internacionales obligatorios.
Los e s pa c i o s p b l i c o s i n t e r n a c i o n a l e s e n e l d e r e c h o DEL MA R 5 9 1
Todas las medidas que se adopten deben tener en cuenta los factores
ambientales y econmicos incluyendo especialmente los intereses de
los Estados en desarrollo como asimismo las normas mnimas
internacionales regionales, subregionales o mundiales generalmente
recomendadas.
i) Los mamferos marinos
El ltimo artculo de esta seccin se refiere a la conservacin y admi
nistracin de los mamferos marinos. Esta preocupacin respecto a
algunas de sus especies, en especial la ballena, nace en la primera con
vencin para regular la pesca de la ballena en el ao 1931 y se prolon
ga con la creacin de la Comisin Ballenera Internacional en 1946. La
conservacin de recursos en alta mar se remite a lo regulado en este
aspecto en la zona econmica exclusiva, porque cerca del 99% de los
recursos explotados comercialmente se encuentran en las 200 millas y
no hay stocks conocidos que slo existan en alta mar: la mayora de los
que existen se originan en la zona econmica exclusiva o ingresan en
ella para su reproduccin, cra o alimentacin.
ii) Las especies compartidas
Estas especies compartidas conf iguran los llamados straddling
stocks, recursos pesqueros a ambos lados del lmite de las 200 millas
marinas,8 y su pesca en alta mar por otros Estados disminuye los
recursos pesqueros de los Estados ribereos en sus zonas econmicas
exclusivas.9 Intentando resolver ese conflicto de intereses, la Conven
cin de Jamaica en el artculo 63 inciso 2 establece que el Estado cos
tero y los Estados que pescan en alta mar procurarn llegar a acuerdos
para la conservacin de esas especies, en particular a travs de organi
zaciones regionales o subregionales. Adoptan la misma solucin el
artculo 64, inciso 1, sobre especies altamente migratorias y el 116,
8 Ver Carroz, J., Les problmes de peche dans la convention sur le droit de la mer et
la pratique des Etats" en Bardonnet D., Virally M. (ed.), Le nouveau droit intemational
de la mer, Pedone, 1983, pp. 196 y ss.
9 Ver sobre este tema, Hey, Ellen, El rgimen jurdico para recursos pesqueros que
atraviesan la zona de 200 millas en Anuario Argentino de Derecho Internacional de la
Asociacin Argentina de Derecho Internacional, 1994- 1995, Cr doba, pp. 151 a 174.
que consagra el derecho de pesca en alta mar y que se remite a su vez a
los artculos 63 y 64 a 67.10
Estas normas, sin embargo, no resuelven en la prctica los conflic
tos por cuanto carecen de soluciones alternativas a la cooperacin o a
la negociacin. Por esto se gesta entre un grupo de Estados ribere
os,11 que consideran estas disposiciones demasiado favorables a los
Estados que pescan en alta mar, un movimiento de revisin que inten
ta hacer prevalecer sus derechos e intereses en las zonas econmicas
exclusivas que les pertenecen, en relacin con la pesca de poblaciones
transzonales.
Reuniones de la FAO
La Organizacin para la Agricultura y la Alimentacin (FAO) orga
niz varias reuniones en las cuales se analiz y discuti esta cuestin,
tal como la Conferencia Internacional de pesca responsable que tuvo
lugar en Cancn, Mxico, del 6 al 8 de mayo de 1992.12 En ella se
adopt la Declaracin de Cancn, que acua el concepto de pesca res
ponsable, entendido como la utilizacin sustentable de los recursos
pesqueros de manera armnica con el medio ambiente, desde su captu
ra hasta su comercializacin. Proclama tambin que la libertad de pes
ca en alta mar est limitada por el deber de cooperacin con otros
Estados para el mantenimiento de la cantidad, diversidad y disponibili
dad econmica de los recursos en consonancia con la Convencin del
Derecho del Mar.
La Conferencia pidi a la FAO que, con otros organismos dedicados
al estudio de esta problemtica, elaborara un Cdigo Internacional de
Conducta para la Pesca Responsable. En respuesta, el Comit de Pesca
de la FAO (COFI) organiz en Roma, en 1992,13 la Consulta Tcnica
10 Ver Informe de la Conferencia de Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces
cuyos territorios se encuentran dentro y fuera de las zonas econmicas exxlusivas y las
poblaciones de peces altamente migr atorios, COFI/95/Inf .7.
11 Entre ellos se encontraban: Argentina, Chile, Austr alia, Canad, Nueva Zelanda.
12 Ver COFI/93/Inf .7: Declaracin de la Conferencia Internacional de Pesca Responsa
ble, Mx ico, 1992.
13 Ver Inf orme del 20 perodo de sesiones del Comit de Pesca, Informe de Pesca N
488, Roma, Italia 15 al 19 de marzo de 1993; COFI /95/Inf.4: Informe de la Consulta
Tcnica sobre el Cdig o de Conducta para la Responsable, Roma, 26 de setiembre al 5
de octubre de 1994.
L OS ESPACIOS PBLICOS INT ERNA CIONA LES EN EL DERECHO DEL MA R 5 9 3
sobre la Pesca en Alta Mar y contina trabajando intensamente en la
misma tarea.
Conferencia de Ro sobre medio ambiente y desarrollo
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente y
desarrollo (CNUMAD), llevada a cabo en Ro de Janeiro en junio de
1992, tambin se ocup del tema. La Agenda 21, que fue uno de sus
resultados, establece en el Captulo 17 de la Seccin II la necesidad de
fijar los derechos de pesca de las especies transzonales y evitar que la
pesca excesiva en alta mar afecte la capacidad de captura de los Estados
en sus zonas econmicas exclusivas. As se protegen ms efectivamente
los recursos marinos en procura de objetivos sociales econmicos y de
desarrollo a largo plazo.14
Acuerdo de Nueva York
Una de las resoluciones finales de la CNUMAD fue recomendar la
convocatoria de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre poblacio
nes de peces transzonales y altamente migratorios (Nueva York, 1993)
que produjo el Acuerdo sobre la aplicacin de las disposiciones de la
Convencin de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar relativas a
la conservacin y ordenacin de las poblaciones de peces transzonales y
las poblaciones de peces altamente migratorios, de agosto de 1995.
En l se reafirma el principio precautorio, que pone lmite a la
explotacin de los recursos sobre los que se carece de informacin cien
tfica, lo cual imposibilita determinar fehacientemente los criterios de
proteccin necesarios. Este acuerdo establece deberes para los Estados
costeros y para los Estados que pescan en alta mar, como tambin san
ciones a los buques que cometan infracciones y la creacin de organiza
ciones regionales o subregionales competentes para establecer medidas
de conservacin y ordenacin de recursos transzonales o altamente
migratorios.
Se contempla en especial la situacin de los Estados en desarrollo y
se determina la necesidad de cooperacin para lograr el efectivo cum
plimiento de las normas contenidas en el acuerdo.
14 Ver La Cumbre de la Tierra, ECO 92 Hacia una nueva conciencia Ecolgica Mun
dial? , Instituto de Relaciones Internacionales de la Universidad de La Plata, Serie Publica
ciones, pp. 120 a 123, noviembre, 1992.
e) La libertad de investigacin
La libertad de investigacin cientfica est regulada en la parte XIII
de la Convencin. El alta mar se encuentra abierto a todos los Estados
(costeros o sin litoral), como asimismo a las organizaciones internacio
nales competentes, pero no sin condiciones: la libertad se sujeta al cum
plimiento de ciertas obligaciones:
- El alta mar debe utilizarse con fines pacficos, y por ende est
vedada cualquier tipo de actividad militar.
- Las instalaciones y materiales necesarios para la investigacin no
deben impedir la navegacin internacional, ni cualquier otra acti
vidad permitida en alta mar.
- Las investigaciones no deben afectar el medio marino, so pena de
que los Estados u organizaciones internacionales que las desarro
llen incurran en responsabilidad internacional.
- Los Estados u organismos darn a conocer los resultados de sus
investigaciones para cooperar con otros Estados en la prevencin
y control de daos al medio marino.
3. Poder de polica en alta mar
Siendo el alta mar uno de los espacios sustrados a la soberana terri
torial de los Estados, el orden jurdico aplicable es el del Estado del
pabelln. Por ejemplo, en caso de abordaje o de cualquier otro incidente
de la navegacin que implique responsabilidad penal o disciplinaria para
el capitn o cualquier otra persona al servicio del buque slo el Estado
del pabelln o el Estado del cual sean nacionales esas personas tendrn
jurisdiccin para someterlos a un proceso, y el buque slo podr ser
apresado por las autoridades del Estado del pabelln (artculo 97).
La Convencin revierte expresamente, por esta disposicin, la juris
prudencia de la CPJI en el caso del Lotus, que provoc importantes
disidencias doctrinarias.
a) Represin a cargo de cualquier Estado
Ante la necesidad de proteger el orden pblico internacional por un
lado, y la carencia por otro de un control centralizado, la Convencin
de Jamaica otorga a cada Estado un poder de polica destinado a garan
tizar la seguridad, la salubridad y el orden. En ejercicio de esta potestad
cualquier Estado puede intervenir - limitndose de esta forma la compe
tencia de las autoridades del pabelln- en las siguientes cuestiones:
i) Transporte de esclavos
Los Estados deben tomar medidas para impedir y castigar el transpor
te de esclavos en buques que enarbolen su pabelln. Todo esclavo que se
refugie en un buque cualquiera quedar libre ipso facto (artculo 99).
ii) Piratera
La piratera consiste en actos ilegales de violencia, depredacin o
detencin - tambin se extiende a los actos de terrorismo- 15 cometidos
con un propsito personal por la tripulacin o los pasajeros de un
buque privado, o de una aeronave privada, en alta mar o en un lugar
no sometido a la jurisdiccin de ningn Estado, contra un buque o una
aeronave o contra las personas o bienes a su bordo.
Los actos descriptos perpetrados por un buque de guerra, o por un
buque o una aeronave de Estado se asimilarn a la piratera si la tripu
lacin se ha amotinado y apoderado del buque o de la nave (artculo
102). Se considerar buque o aeronave pirata a los destinados por las
personas a cuyo mando se encuentren a realizar actos de piratera (artcu
lo 103). La conservacin o prdida de nacionalidad de tales buques o
aeronaves se rige por el derecho interno (artculo 104).
Configurado un acto de piratera, cualquier Estado es competente
para detener al buque pirata, apresarlo y someterlo a su jurisdiccin
(artculo 105).
iii) Trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas
El Estado del pabelln solo o en cooperacin con los otros Estados
tiene la obligacin de poner fin a ese trfico (artculo 108).
b) Competencias particulares
i) Emisiones no autorizadas de radio y televisin desde alta mar
Son transmisiones que se realizan desde un buque o una instalacin
en alta mar, dirigidas al pblico en general, en violacin de las regla
15 Ver Pancracio, J ean- Paul, L Affaire de L Achille Lauro et le Dr oit Inter national,
en A FDI, 1985, pp. 221 y ss.
mentaciones internacionales. La Convencin establece que son compe
tentes para apresar a las personas o buques dedicados a esas tareas y
someterlos a su jurisdiccin:
- El Estado del pabelln del buque.
- El Estado destinatario o afectado por esa emisin no autorizada.
- El Estado del cual la persona que realiza esas transmisiones es
nacional (artculo 109).
ii) El derecho de visita
Cuando exista sospecha fundada que un buque mercante en alta mar
est cometiendo algunas de las actividades ilcitas mencionadas, un
buque de guerra de otro pabelln podr someterlo al derecho de visita.
Tambin si el buque de guerra tiene sospechas de que el mercante no
tiene nacionalidad, o bien que es realmente de su pabelln y est utili
zando otro (artculo 101). El derecho de visita consiste en la verifica
cin de la documentacin y si esto no resulta suficiente, en un examen a
bordo del buque. Slo los buques de guerra tienen la facultad de ejercer
el derecho de visita; si las sospechas resultaren infundadas, el buque
visitado ser indemnizado por todo dao o perjuicio sufrido.
iii) Derecho de persecucin
El Estado ribereo puede ejercer el derecho de persecucin en alta mar
y llegar a apresar a un buque extranjero cuando tenga motivos fundados
para creer que ha cometido una infraccin a las leyes y reglamentos en
las zonas bajo su jurisdiccin. Debe comenzar cuando el buque extranje
ro o alguna de sus lanchas se encuentre en algn punto de dichas zonas
(aguas interiores, archipelgicas, mar territorial, zona contigua) y slo
podr continuar fuera del mar territorial o zona contigua a condicin de
no haberse interrumpido. Si la persecucin se inicia en la zona contigua,
slo podr emprenderse la persecucin por violacin de alguno de los
derechos del Estado en la dicha zona. La persecucin debe ser continua,
ininterrumpida y cesar cuando el buque entre en el mar territorial del
Estado de su pabelln o en el de un tercer Estado (artculo 111).
Mutatis mutandi, se aplicar el derecho de persecucin a las infraccio
nes que se cometan en la zona econmica exclusiva o sobre la plata
forma continental, incluidas las zonas de seguridad en torno a las
instalaciones de la plataforma continental, respecto de las leyes y
L OS ESPACIOS PBLICOS INT ERNA CIONA LES EN EL DERECHO DEL MA R 5 9 7
reglamentos del Estado ribereo que sean aplicables de conformidad
con la Convencin a la zona econmica exclusiva o a la plataforma
continental, incluidas tales zonas de seguridad.
4. Proteccin y preservacin del medio marino
La Convencin de Montego Bay consagra su parte XII a la protec
cin y conservacin del medio marino. Las causas de contaminacin del
mar son numerosas y provienen de diversas fuentes, tales como: los des
perdicios que se vierten al mar desde la tierra - producidos por el hom
bre- aguas cloacales, tox inas, desages; desperdicios industriales
compuestos por sustancias qumicas destructivas; los buques cisternas
averiados que derraman toneladas de petrleo, los pesticidas y fertilizan
tes arrastrados por la lluvia de la tierra a los ros y por stos al mar, etc.
Segn informes de las Naciones Unidas, la polucin martima se debe
en un 44 % a productos provenientes del continente, 33% de la atms
fera, 12% del transporte martimo, 1% a la produccin de petrleo en
el mar.16
Combatir estas causas de la degradacin de los recursos marinos ha
sido preocupacin de los Estados y los ha llevado a elaborar varias con
venciones de carcter general o regional, en las cuales se ha consagrado
plenamente el derecho de preservacin y proteccin del medio marino.17
a) Obligacin general de los Estados y responsabilidad
La Convencin consagra, en su artculo 192, la obligacin general de
los Estados de proteger y preservar el medio marino.
Sobre este tema ver: Jean- Luc Mathieu, La protection I nternationale de Venvironne-
ment, Collection Que sais- je?, Presses Universitaire de France, 1995, pp. 86 a 92.
17 Por ej: la Convencin de Londres de 1954 relativa al derrame de hidrocarburos, la
Convencin de Oslo de 1972 relativa al vertimiento de desechos industriales, la Conven
cin Internacional para la prevencin de la polucin provocada por los navios, la Con
vencin de Pars de 1974 sobre la polucin de origen telrico, el Protocolo de 1989 sobre
la polucin radioactiva, entre otros.
A su vez consagra las medidas de polica a ejercer por parte de los
Estados entre s en el supuesto de violacin de las obligaciones impuestas,
como por ejemplo: a) la investigacin de buques extranjeros en caso de
infracciones (artculo 226), b) medidas represivas impuestas a los buques
para prevenir, reducir y controlar la contaminacin causada por buques,
c)medidas unilaterales de intervencin, tal el caso de un accidente marti
mo que amenace las costas de un Estado u otros intereses, en este supues
to el Estado afectado podr tomar medidas que guarden proporcin con
el dao real o potencial dentro o fuera de sus aguas jurisdiccionales.18
Y en su artculo 235.1 establece que todos los Estados deben velar
por el cumplimiento de sus obligaciones internacionales relativas a la
proteccin y preservacin del medio marino y que su responsabilidad
en caso de incumplimiento se establecer de acuerdo con el derecho
internacional. En el inciso 2 establece que aquellos Estados deben ase
gurar que sus sistemas jurdicos internos ofrezcan recursos que permi
tan la pronta y adecuada reparacin por la contaminacin del medio
marino por personas naturales o jurdicas bajo su jurisdiccin.
b) Principio 21 de Estocolmo
Emulando el Principio 21 de la Declaracin de Estocolmo sobre
medio ambiente, el artculo 193 proclama tambin el derecho soberano
de los Estados de explotar sus recursos naturales con arreglo a su pol
tica en materia de medio ambiente, pero en conformidad con su obliga
cin de proteger y preservar el medio marino.
Segn estos principios, los Estados tomarn las medidas individuales
o conjuntas necesarias para prevenir, reducir y controlar la contamina
cin del medio marino procedente de cualquier fuente; utilizarn para
ello los medios ms viables de que dispongan y se esforzarn por armo
nizar sus polticas al respecto (artculo 194.1).
Asimismo, tomarn las medidas necesarias para garantizar que las
actividades bajo su jurisdiccin o control se realicen en forma tal que
18 Esta medida fue tomada por Gran Bretaa al bombardear y hundir el Torrey Can-
y on (1967) para evitar que el petrleo que derramaba llegara a sus costas. Ver Lucchini,
L., A propos de lAmoco- Cadiz. La lutte contre la pollution des mers: evolution ou revo-
lution du droit intemational, A FDI, 1978, pp. 721 a 754.
no causen perjuicios por contaminacin a otros Estados o su medio
ambiente y que la contaminacin causada por incidentes o actividades
bajo su jurisdiccin o control no se extienda ms all de las zonas don
de ejercen derechos de soberana de conformidad con la Convencin
(artculo 194.2).
Las medidas que se adopten en conformidad con esta Parte de la
Convencin se refieren a todas las fuentes de contaminacin del medio
marino.
B. Los fondos marinos y ocenicos ms all de las jurisdicciones nacio
nales (la zona)
1. Introduccin
En el ao 1970, la Asamblea General de las Naciones Unidas sent el
principio que los fondos marinos y ocenicos fuera de los lmites de las
jurisdicciones nacionales eran patrimonio comn de la Humanidad,
por la Declaracin de Principios anexa a su Resolucin 2749 (XXV),
aprobada por 108 votos a favor, ninguno en contra y 14 abstenciones.
El conocimiento de riquezas explotables ms all de las plataformas
continentales de los Estados estimul la creacin de la Comisin espe
cial de fondos marinos por la Asamblea General en 1967, a iniciativa
de la delegacin de Malta, presidida por el ya clebre embajador Alvid
Pardo. El criterio de la extensin de la plataforma continental que
haba fijado el artculo 1 de la Convencin respectiva de 1958, o sea,
hasta los 200 metros de profundidad, o ms all hasta donde la pro
fundidad de las aguas suprayacentes permitiera la explotacin de los
recursos naturales del suelo y subsuelo marino, no resultaba viable,
por cuanto la tecnologa lo haba dejado atrasado: ya en la poca de
creacin de la Comisin especial se poda explotar prcticamente a
cualquier profundidad.
Este nuevo espacio, llamado en la Convencin de Montego Bay la
Zona, qued as excluido de la soberana de los Estados y los recursos
que en l se encuentren deben ser explotados en inters de toda la
6 0 0 J u u o B a r b o z a
Humanidad. Desde ese momento comenz a plantearse la diversidad de
intereses - en relacin con la explotacin de recursos minerales- presen
tes en este tema. Estos intereses eran los de:
- los Estados industrializados;
- los de Europa Oriental;
- los Estados en desarrollo;
- los Estados productores terrestres de los minerales.19
No es casual que la Parte XI de la Convencin relativa a los fondos
marinos y ocenicos sea la ms extensa, ni tampoco que fuera severa
mente cuestionada por los Estados industrializados tocante la explota
cin de los fondos, las condiciones financieras de los contratos, la
transferencia de tecnologa y la adopcin de decisiones en el Consejo o
en la Autoridad de los Fondos Marinos, que configuraban un cuadro
de proteccionismo comunitario inaceptable para las corrientes de liber
tad de mercados y liberalismo econmico encabezadas por los Estados
Unidos. Como consecuencia de estos desacuerdos, los pases desarrolla
dos no ratificaron la Convencin: cuando el 16 de noviembre de 1993
se deposit el sexagsimo instrumento de ratificacin, todos los ratifi
cantes eran del grupo de Estados en desarrollo. A su entrada en vigor el
16 de noviembre de 1994, slo un tercio de la comunidad internacional
la haba ratificado, lo cual creaba dudas sobre su futuro funcionamien
to. Ante esta situacin y la del cambio global poltico y econmico
representado por la cada general de los regmenes comunistas, la gene
ralizacin de las economas de mercado, el aplazamiento de la explota
cin minera dedos fondos marinos hasta el siglo siguiente y dems, el
Secretario General de la ONU convoc a reuniones oficiosas de consul
ta en relacin con el rgimen legal de la Zona y sus recursos, para
lograr una participacin universal en la Convencin.
Estas reuniones finalizaron con la adopcin del Acuerdo relativo a
la aplicacin de la Parte XI de la Convencin de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar del 10 de diciembre de 1982, adoptado el
16 de noviembre de 1994.
Ver J agota S. P., Les fonds mariris au- dela des limites des urisdictions nationales,
en Droit Inernational, Bilan et Perspectives, Mohamed Bedjaoui, Rdacteur gnra, T. 2,
Pars, Editions A. Pedone, 1991, pp. 977 a 1011.
L OS ESPACIOS PBLICOS INT ERNACIONALES EN EL DERECHO DEL MA R. 601
2. Rgimen establecido para la Zona en la Convencin del Mar
El mecanismo de regulacin de la Zona fue establecido en la Parte
XI de la Convencin (artculos 133 a 191), en el Anexo 3 (Disposicio
nes bsicas relativas a la prospeccin, exploracin y explotacin) y en
el Anexo 4 (Estatuto de la Empresa). La Parte XI comprende una Pri
mera seccin destinada a disposiciones generales introductorias, una
Segunda seccin que establece los principios que rigen la Zona: dispone
que la Zona y sus recursos sean patrimonio comn de la Humanidad y
que las actividades que en ella se realicen tendrn exclusivamente fines
pacficos y sern en beneficio de toda la Humanidad; una Tercera sec
cin donde se regula el sistema de exploracin y ex plotacin de los
recursos; una Cuarta seccin sobre los poderes y funciones de la Auto
ridad (organizacin creada por la Convencin para organizar y contro
lar la actividad en la Zona, junto con la Empresa, su rgano comercial)
y una Quinta seccin sobre solucin de controversias, donde se crea la
Sala de Controversias de los Fondos Marinos del Tribunal Internado
nal del Derecho del Mar.
a) Sistema de exploracin y explotacin
Los regmenes de exploracin y explotacin son organizados por la
Autoridad y se dividen en dos sistemas diferentes, segn que la explota
cin sea realizada directamente por la Empresa o en asociacin con la
Autoridad, los Estados partes, las empresas estatales o empresas priva
das con patrocinio estatal (sistema paralelo).
El sistema paralelo representa un compromiso entre los pases indus
trializados y los en desarrollo. Los primeros preferan que solamente
los Estados, sobre licencias concedidas por la Autoridad, pudieran
encargarse de la exploracin y explotacin de los recursos, mientras
que los segundos las reservaban exclusivamente para la Empresa.
Todas las actividades desarrolladas en la Zona, as como la preven
cin de su monopolizacin (artculo 150 g y Anexo 3, artculo 6, 3 c) se
realizarn de acuerdo a un plan de trabajo aprobado por el Consejo
previo examen de la Comisin Jurdica y Tcnica (artculo 153, y Ane
xo 3, artculos 3 y 4).
6 0 2
La Empresa, por s sola o junto con un Estado o un consorcio, ser
la encargada de extraer los minerales en la parte reservada; cuenta para
ello con la ventaja de que los estudios previos fueron realizados por el
solicitante del rea.
La Empresa tendr a su disposicin la tecnologa que el solicitante
utilice en la Zona, y que le deber transferir si la Empresa determina
que no puede obtener en el mercado la misma tecnologa en condicio
nes comerciales equitativas y razonables (Anexo 3, artculo 5).
En relacin con estos temas, la Tercera Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar, adopt en 1982 dos resoluciones
incluidas en el Acta Final, cuyo objetivo era la puesta en marcha pro
gresiva del sistema desde la firma de la Convencin hasta su entrada
en vigor.
La Resolucin I crea la Comisin preparatoria de la Autoridad Inter
nacional de los Fondos Marinos y el Tribunal Internacional de dere
cho del mar. La Comisin preparatoria comenz a sesionar en
J amaica en marzo de 1983, y cre cuatro comisiones especiales, la pri
mera sobre los problemas de los Estados productores terrestres, la
segunda sobre la Empresa, la tercera sobre las reglas, reglamentos y
procedimientos que rigen la explotacin de los fondos marinos y la
cuarta sobre el Tribunal Internacional de Derecho del Mar.
b) La Autoridad
La Autoridad deber organizar y controlar las actividades realizadas
en la Zona y la administracin de sus recursos. Est compuesta por tres
rganos: La Asamblea, el Consejo y una Secretara. La Empresa forma
tambin parte de la Autoridad.
i) La Asamblea
Son miembros de la Asamblea todos los Estados partes, es el rgano
supremo de la Autoridad y ante ella responden los dems rganos. Est
encargada de programar la poltica a seguir por la Autoridad.
Entre sus funciones se destacan: la eleccin de los miembros del Con
sejo, de la Secretara, del Consejo de Administracin y el Director
General de la Empresa; el examen de los informes presentados por el
Consejo y la Empresa; la aprobacin de las reglas relativas a la expo-
Los ESPACIOS PBLICOS INT ERNA CIONA LES EN EL DERECHO DEL MA R 6 0 3
Cacin de los recursos mineros y la distribucin equitativa de las ven
tajas econmicas y financieras obtenidas en la Zona y la toma de
medidas que protejan a los Estados en desarrollo y a los productores
terrestres, as como la aprobacin del presupuesto anual (artculo 160)
ii) El Consejo
El Consejo es el rgano ejecutivo de la Autoridad y establece la pol
tica concreta que ha de seguir aqulla en relacin con toda cuestin de
su competencia (artculo 162). Los 36 miembros que lo componen se
dividen de la siguiente manera:
- Cuatro entre los Estados que hayan hecho las mayores inversiones
en la minera ocenica.
- Cuatro entre los principales consumidores o importadores de los
minerales extrados de los fondos ocenicos.
- Cuatro entre los mayores exportadores terrestres de los mismos
minerales.
- Seis entre los representantes de los Estados con intereses especia
les (Estados sin litoral, en situacin geogrfica desventajosa y pro
ductores potenciales).
- Dieciocho sobre la base de la distribucin geogrfica (por lo
menos uno de cada regin).
El sistema de votacin vara segn el tema a tratar, en algunos se
requiere consenso, en otros la mayora de los miembros presentes y
votantes y en otros las dos terceras partes o las tres cuartas partes.
iii) La Empresa
Es el rgano a travs del cual la Autoridad desarrolla sus actividades
industriales y comerciales (artculo 170). El Anexo 4 establece el rgi
men jurdico de la Empresa y determina que actuar de conformidad
con la poltica general de la Asamblea y realizar sus actividades de
transporte, tratamiento y comercializacin de minerales extrados de la
Zona a travs de una Junta directiva y un Director General que ser el
representante legal de la Asamblea.
iv) La Secretara
Est formada por el secretario general y el personal necesario. Tie
nen calidad de funcionarios internacionales que no reciben instruccio
nes de ningn gobierno ni ninguna otra fuente ajena a la Autoridad
(artculo 168). El secretario general durar cuatro aos, es propuesto
por el Consejo y elegido por la Asamblea.
c) Sala de Controversias de los Fondos Marinos y Ocenicos
En la Parte XI, Seccin 5, la Convencin crea la Sala de Controversias
de los Fondos Marinos del Tribunal Internacional de Derecho del Mar.
Esta Sala es competente para resolver las controversias entre los Esta
dos partes; entre un Estado parte y la Autoridad; entre las partes de
un contrato; entre la Autoridad y un probable contratista, por la dene
gacin de un contrato. La ley aplicable para resolver los litigios sern
las normas de la Convencin de Montego Bay, los reglamentos y pro
cedimientos de la Autoridad, las clusulas de los contratos concernien
tes a las actividades de la Zona, vinculados con el litigio (Anexo 6,
artculo 38).
Todas las diferencias referidas a la Parte XI y sus anexos debern ser
sometidos a esta Sala o a pedido de las partes a una Sala ad hoc de la
Sala de los Fondos Marinos o a una Sala especial del Tribunal Interna
cional de Derecho del Mar (artculo 188).
La Sala no tendr competencia respecto del ejercicio de las faculta
des discrecionales de la Autoridad. Las decisiones de la Sala son ejecu
tables en los territorios de los Estados partes, de la misma manera que
las sentencias del Tribunal Supremo del Estado en cuyo territorio se
solicite la ejecucin (Anexo 6, artculo 39).
d) Rgimen establecido por el Acuerdo relativo a la Parte X I de la
Convencin del Derecho del Mar
El Acuerdo de 1994 relativo a la Parte XI modifica sustancialmente
la normacin de los Fondos Marinos y Ocenicos tal como haba sido
concebida en la Convencin del Derecho del Mar de 1982. Las disposi
ciones de este Acuerdo se dividen en dos categoras, una suprime direc
tamente artculos de la Parte X I y de los Anex os 3 y 4, la otra
determina en qu condiciones tal o cual artculo ha de aplicarse. Se
establece una supremaca de las disposiciones del Acuerdo sobre la
Convencin en el supuesto de colisin de normas.
L OS ESPACIOS PBLICOS INT ERNACIONALES EN EL DERECHO DEL MA R 6 0 5
El acuerdo establece un procedimiento simplificado para su entrada
en vigor (artculos 4 y 5) con el objeto que los Estados lo ratifiquen
antes del 16 de noviembre de 1994, pero como esto resultaba muy dif
cil se establecieron disposiciones que permiten su aplicacin provisional
(artculo 7) de manera que al entrar en vigor la Convencin, la Parte XI
de la misma y el Acuerdo puedan interpretarse y aplicarse en forma
conjunta.
Por aplicacin del Acuerdo se produce una situacin peculiar, cual es
que la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos se integra por
los Estados que son parte en la Convencin y por aquellos que no son
parte de la Convencin pero que aceptaron la aplicacin provisional
del Acuerdo.
Los reclamos de los Estados industrializados (que influyeron decisi
vamente en la modificacin de la Convencin) se plasmaron en nueve
reglas, cada una de ellas desarrolladas en una seccin del Anexo de!
Acuerdo relativo a la Aplicacin de la Parte XI.
i) La Asamblea: se ve debilitada a expensas del Consejo; ya no puede
adoptar de manera autnoma la poltica de la Autoridad. Se reducen
las atribuciones de la Autoridad a un nmero de funciones determina
das en el Anexo del Acuerdo. Este rgano ya no ser slo financiado
por los Estados partes, sino por el presupuesto de las Naciones Unidas,
lo cual implica una reduccin considerable de su autonoma.
ii) La Empresa: no operar sino por medio de un sistema de empren-
dimientos conjuntos (joint ventures). Recordemos que en la Conven
cin la Empresa poda ex plotar por su propia gestin las reas no
destinadas al sector privado.
iii) Adopcin de decisiones: la Asamblea fija la poltica general de la
Autoridad en colaboracin con el Consejo. El Consejo se compone de
36 miembros divididos en 5 cmaras. Cada cmara est integrada por
cada uno de los grupos que conforman los grandes Estados consumido
res o importadores; los Estados mayores inversores de la Zona; grandes
Estados exportadores; Estados en desarrollo y Estados elegidos para
asegurar una distribucin geogrfica equitativa. El principio general
que se establece para la toma de decisiones es la regla del consenso, si
ste no se logra las cuestiones de fondo se adoptarn por la mayora de
las 2/3 partes presentes y votantes y las de forma por mayora de miem
6 0 6
bros presentes y votantes. Este mecanismo de votacin otorga a los
Estados que integran los tres primeros grupos un amplio poder para
bloquear decisiones de fondo.
iv) L Conferencia de revisin: se suprime, remitiendo al procedi
miento previsto para las enmiendas contemplado en los artculos 314,
315 y 316 de la Convencin de Derecho del Mar.
v) Transferencia de tecnologa: se deja sin efecto el artculo 5 del
Anexo 3 de la Convencin donde se estableca la obligatoriedad de la
transferencia de tecnologa por parte de los Estados de mayor desarro
llo y se lo sustituye por un sistema de cooperacin voluntaria.
vi) Poltica de produccin: el aprovechamiento de los recursos de la
Zona se har conforme a una serie de pautas comerciales entre las cua
les se encuentran: la aplicacin del Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio a las actividades de la Zona y los acuerdos que
le sucedan; la no discriminacin entre los minerales extrados de la
Zona y los de otras fuentes a travs de barreras arancelarias o no aran
celarias; en principio el no otorgamiento de subsidios a las actividades
realizadas en la Zona. El Acuerdo establece la no aplicacin del artculo
151 de la Convencin que estableca las polticas de produccin y las
disposiciones del Anexo 3 referidas a este tema.
vi i) Asistencia econmica: la compensacin a los productores terres
tres se limita considerablemente. Desaparece el fondo de compensacin
permanente y ser reemplazado por ayudas eventuales y en cada caso
en particular, siempre que se cumplan las condiciones verificadas por el
Comit de Finanzas.
viii) Disposiciones financieras de los contratos: las clusulas financie
ras ya no son tan gravosas. Se determina el pago de un canon fijo
anual, desde la iniciacin de la produccin comercial, cuyo monto lo
establecer el Consejo. Quedan suprimidas las disposiciones de los
prrafos 3 a 10 del artculo 13 del Anexo 3.
ix) El Comit de Finanzas: se crea un Comit de Finanzas con quince
miembros, cinco de los cuales deben representar a los contribuyentes
ms importantes del presupuesto de la ONU. Este comit prevalece
sobre la Comisin Jurdica y Tcnica y sobre la Comisin de planifica
cin. Las decisiones de fondo debern ser adoptadas por consenso y el
Comit podr formular recomendaciones a la Asamblea y al Consejo.
Los ESPACIOS PBLICOS INT ERNA CIONA LES EN EL DERECHO DEL MA R 607
En definitiva la Convencin ha sido modificada en relacin con la
Zona para que los Estados industrializados con inters en la explota
cin de los recursos fortalezcan su posicin y aseguren as mayor
influencia en las decisiones relativas a la administracin de los Fondos
Marinos y Ocenicos. Resumiendo estas caractersticas, el Consejo se
ha transformado en el centro de gravedad de la Autoridad, y los pases
industrializados en el centro de gravedad del Consejo.20
C. Solucin de controversias sobre la interpretacin y aplicacin de la
Convencin de las Naciones Unidas sobre derecho del mar
1. Introduccin
La Parte XV de la Convencin se ocupa de la solucin de las contro
versias que pudieran surgir de su interpretacin o aplicacin.
En la Seccin 1 figuran las disposiciones generales, que articulan un
sistema totalmente voluntario de solucin de controversias con los
recursos del artculo 33 de la Carta. Slo si en esta etapa no se consigue
solucionar una controversia de las as descritas, entraran a jugar las
disposiciones de la Seccin 2: Procedimientos obligatorios conducen
tes a decisiones obligatorias.
Baste lo dicho para que surja clara la diferencia, en estos aspectos,
de la Convencin de Montego Bay respecto de otros instrumentos codi-
ficatorios que a lo sumo llegan a un procedimiento de conciliacin obli
g ator ia, pero que no incluyen la oblig ator iedad de la eventual
propuesta del mediador.
2. Procedimientos obligatorios
La Seccin 2 parte con un principio interesante; el del carcter vincu
lante de sus procedimientos de solucin de controversias.
20 V er Pastor Ridr uej o, op. cit., p. 432.
608
a) La regla general
El artculo 286 contiene la regla general en la materia: cuando la
controversia no ha podido ser resuelta por virtud del captulo anterior
cualquiera de las partes en ella podr pedir que la cuestin se someta a
la Corte o el tribunal que sea competente de acuerdo a lo que se dispo
ne en esa misma seccin. Aunque la disposicin parece citar una regla
general, su real alcance se advertir en el punto b) ms abajo.
i) La declaracin de aceptacin de un tribunal competente
Segn el artculo 287.1, todos los Estados, al firmar, ratificar o
adherir a la Convencin, o en un momento ulterior, podrn hacer una
declaracin aceptando la competencia de alguno de los tribunales que
se establecen en la misma disposicin. De no hacerlo as, se considerar
competente al tribunal arbitral establecido en el Anexo VII (artculo
287.3). Lo mismo suceder si las partes en la controversia han elegido
diferentes tribunales en su declaracin.
ii) Los tribunales competentes
Se instituyen cuatro tribunales competentes para el caso previsto
anteriormente:
- El Tribunal internacional de derecho del mar;
- La Corte Internacional de Justicia;
- Un tribunal arbitral, constituido de acuerdo al Anexo VII;
- ' Un tribunal arbitral constituido de acuerdo a lo dispuesto en el
Anexo VIII, si la diferencia versa sobre pesqueras, proteccin y
conservacin del medio marino, investigacin cientfica marina,
navegacin, incluida la contaminacin causada por buques y su
vertimiento.
b) Limitaciones a la regla de jurisdiccin obligatoria
En realidad, la regla de la jurisdiccin obligatoria cede cuando las
controversias giren sobre el ejercicio por un Estado de sus derechos
soberanos o de su jurisdiccin segn son establecidos por la misma
Convencin. En tales casos la jurisdiccin ser obligatoria solamente si
el Estado ribereo fuera imputado de actuar en contradiccin con los
usos de la ZEE consagrados por el artculo 58 (libertad de navegacin,
sobrevuelo, tendido de cables y tuberas submarinos y otros usos legti
mos del mar relacionados con dichas libertades), o inversamente, cuan
Los ESPACIOS PBLICOS INT ERNA CIONA LES EN EL DERECHO DEL MA R 6 0 9
do el que ejerce estas libertades y usos relacionados con ellas ha sido
imputado de actuar en contravencin con: las disposiciones de la Con
vencin al respecto, las leyes y reglamentos del Estado ribereo dicta
das en conf ormidad con la Convencin u otras normas del DIP no
incompatibles con ella.
Por ltimo, tambin habr jurisdiccin compulsoria cuando el Esta
do ribereo sea imputado de actuar en contradiccin con reglas y estn
dares internacionales relativos a la proteccin del medio marino, que le
sean aplicables a dicho Estado ribereo.
O sea que, cuando se trate de los derechos soberanos o de jurisdic
cin que la Convencin establece para los Estados ribereos, la regla de
la jurisdiccin obligatoria se invierte y no se aplica sino en la forma
anteriormente establecida, esto es, para casos en que estn comprometi
das las libertades del mar en la zona econmica exclusiva y otros usos
legtimos que protege la Convencin, amn del medio marino.
c) Las limitaciones facultativas
Los Estados, al formular sus declaraciones del punto i), podrn
excluir aquellas controversias sobre delimitacin, entre Estados con
costas adyacentes o situadas frente a frente, ya sea del mar territorial, a
cuyo respecto cabe incluir la determinacin de ttulos histricos (artcu
lo 15), de la zona econmica exclusiva (artculo 74) o de la plataforma
continental (artculo 83).
Tambin podrn hacerlo con respecto a las actividades de buques y
aeronaves del Estado dedicados a servicios no comerciales y a aquellas
actividades destinadas a hacer cumplir las normas relativas a los dere
chos soberanos o de jurisdiccin excluidos de la jurisdiccin obligatoria
segn el artculo 297, 2 y 3, referentes a la investigacin cientfica mari
na y a las pesqueras.
d) La conciliacin obligatoria
Si bien las materias que venimos de especificar han sido sustradas a
la jurisdiccin obligatoria de un tribunal, en cambio no escapan algu
nas de ellas de la conciliacin obligatoria. As sucede con lo relativo a
la pesca y a la investigacin cientfica en la ZEE, as como con la deli
mitacin de los espacios martimos y ttulos histricos.
Bien entendido que aunque sea obligatorio sentarse a la mesa de la
conciliacin, y actuar en ella de buena fe, no lo es la propuesta que pue
da emanar de la Comisin de conciliacin, que contina siendo de
aceptacin facultativa.
e) Sala de controversias del Tribunal de derecho del mar
La competencia de esta Sala no es afectada por ninguna de las limita
ciones enunciadas. Tiene, entonces, jurisdiccin obligatoria sobre las con
troversias relativas a la Zona y a su respecto poseen jus standi no slo los
Estados, sino tambin la Autoridad, la Empresa y los particulares.
f) Conclusin
Es claro que el sistema de la Convencin de las Naciones Unidas
sobre derecho del mar, con respecto al de otras convenciones codifica
doras, significa un adelanto en la va de la obligatoriedad de la solucin
de controversias. Si bien fue imposible extender la regla general del ar
tculo 286 a todas las diferencias relativas a la interpretacin y aplica
cin de sus textos, tambin lo es que las limitaciones tocan puntos en
que los Estados han sido extremadamente renuentes para aceptar solu
ciones de terceros, y que qued para ellos, como procedimiento resi
dual, la conciliacin obligatoria. Pensemos que el procedimiento de
conciliacin es lo mx imo que se ha obtenido en otros instrumentos del
mismo carcter que la Convencin de Montego Bay.
Las organizaciones internacionales
Sexta parte: La comunidad internacional organizada
Captulo 23
A. Conceptos generales
1. Introduccin
Las organizaciones internacionales (OI) se encuentran en un plano
secundario con respecto a los Estados, que ocupan en la comunidad
internacional un lugar preponderante. Aquellas entidades, que han
cambiado la estructura exclusivamente interestatal y primariamente
bilateral de las relaciones internacionales, adquirieron notable desarro
llo en el siglo XX. Puede decirse que, si bien no alcanzaron a producir
una ruptura con el modelo de la sociedad internacional de Estados, la
transformacin que originaron en aquel modelo lo adapt a las exigen
cias de nuestros das.1
Llamaremos organizacin internacional a toda asociacin de Estado
que adopte una estructura orgnica permanente.
Dentro de esta definicin caben tambin otras posibilidades, como
que la organizacin comprenda tambin a otras organizaciones interna
cionales e incluso que est compuesta solamente por organizaciones
internacionales.
Tienen estas asociaciones cuatro caracteres principales:
- Estn compuestas esencialmente por Estados;
1 Ver Pastor Ridr uejo, op. cit., p. 689, citando a J .A . Carrillo Salcedo, El derecho
internacional en un mundo en cambio, Madr id, 1984, p. 41.
A diferencia de los organismos no gubernamentales (ONG) contem
plados en el artculo 71 de la Carta, que sirven de valiosos auxiliares a
la accin de las OI.
- Son creadas por tratado;
A veces pueden serlo por resolucin de una organizacin internacional
ya existente, como sucedi con UNCTAD, sigla inglesa de la Conferen
cia de las Naciones Unidas para el comercio y el desarrollo, originada
en la Resolucin 1995 (XIX) de la AGNU. Otras veces un entendi
miento poltico da lugar al nacimiento de entidades con caractersticas
de OI, como la Carta de Pars para la nueva Europa, del 21/XI/1990,
entendimiento poltico que creo la CSCE (Conferencia para la seguri
dad y cooperacin europeos). Por virtud del Documento de Budapest
(6/XII/94), aqulla se transform en OSCE, o sea, Organizacin en
lugar de Conferencia. De todos modos, ni la Carta de Pars es un trata
do ni, en rigor, tampoco la OSCE es una organizacin internacional
con personalidad jurdica internacional.
- Poseen una estructura orgnica permanente, y
- una personalidad jurdica propia.
Carecen, en cambio, de soberana, sus competencias les son asigna
das por los Estados en los tratados constitutivos y estn al servicio de
ciertos intereses comunes de sus miembros, que tienden a satisfacer.
2. Origen y evolucin
El fenmeno de las OI es comparativamente nuevo, se remonta a
principios del siglo X IX . Hasta entonces, el derecho internacional pbli
co slo regulaba las relaciones entre los Estados, que actuaban en for
ma individual y separada; no existan otras categoras de entes dotados
de personalidad propia. Apareci entonces la necesidad de cooperacin
para resolver problemas de carcter internacional y surgieron los pri
meros ejemplos de OI.
El nacimiento y desarrollo de las organizaciones internacionales
reconoce tres perodos bastante bien definidos:
L a s ORGA NIZA CIONES INT ERNA CIONA LES 6 1 3
El primero se ubica entre los aos 1815 y 1914, desde el Congre
so de Viena, que crea la Comisin central para la navegacin del Rin,
hasta la Primera Guerra Mundial, que termina con la Sociedad de
Naciones.
Ya vimos que las tentativas de gobierno de las Potencias, que se con
cretaron en las alianzas posteriores al Congreso de Viena (Cudruple
y Quntuple Alianza, Santa Alianza), tuvieron forma en el Concierto
europeo y ste signific en los hechos una manera precursora de las
OI de nuestro tiempo. Recordemos que el Concierto celebraba congre
sos peridicos hasta la dcada de los aos veinte y luego los limit a
las ocasiones en que se hacan necesarios por las circunstancias polti
cas del momento. El Concierto careca de una Carta fundamental, de
sede y rganos permanentes. En la segunda mitad del siglo xix intervi
no, entre otros, en los problemas de expansin colonial (Berln, 1885),
en China y bajo su existencia se celebraron las conferencias de La
Haya de 1899 y 1907.
Se desarrolla principalmente en lo relativo a la cooperacin tcnica,
como ocurri en el campo de las comunicaciones telegrficas y postales.
La creacin de la Unin Telegrfica Internacional en 1865 y de la
Unin Postal General en 1875 fue un hito en este itinerario.
El segundo se extiende entre las dos Guerras Mundiales. La paz de
Versalles del 28 de junio de 1919, contena los instrumentos constitutivos
de la Sociedad de Naciones y de la Organizacin Internacional del Traba
jo, primeras instituciones internacionales permanentes de carcter polti
co y universal.
El tercero, que va desde la segunda posguerra hasta nuestros das,
acenta la marcada tendencia hacia el universalismo reflejado en el
nacimiento de la Organizacin de las Naciones Unidas en el ao 1945.
Compuesta hoy por la gran mayora de los pases del mundo, la ONU
responde a la necesidad de una organizacin general de Estados, cuyo
principal propsito sigue siendo, al igual que el de su antecesora, el
mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales.
En nuestros das, las organizaciones internacionales forman una
compleja red dentro de la estructura de la comunidad internacional
organizada. Segn ciertas estadsticas, existan en el ao 2000 unas 992
organizaciones internacionales y 9.998 organizaciones no gubernamen
tales (ONG). Si a eso se le suman entidades asociadas a acuerdos multi
laterales, o bigubernamentales y otras orientadas internacionalmente, el
nmero de estas entidades de creciente actuacin en el plano internacio
nal se elevara a 30.000 para aquel ao. Sin duda que a la fecha (2007)
ese nmero se ha elevado considerablemente.2
3. Clasificacin
Existen diversas formas, segn la doctrina, de clasificar a las OI; una
es hacerlo, como Diez de Velazco, por sus fines, por su composicin y
por sus competencias.
Por sus fines: la creacin de una organizacin internacional puede
responder a fines generales o especficos. En el primer caso, las organi
zaciones actan sin limitacin expresa y en el segundo, que es el ms
comn, actan en mbitos bien definidos, como las organizaciones de
cooperacin militar, econmica, social, etc.
Por su composicin: las hay de vocacin universal, abiertas a la
participacin potencial de todos los Estados (como la Sociedad de las
Naciones o la ONU), y regionales como la OEA, o aquellas que simple
mente restringen su participacin a un nmero limitado de Estados que
renen ciertas condiciones, como la OTAN.
Por sus competencias: se dividen en dos grandes grupos: las de coope
racin o coordinacin, como la mayor parte de las organizaciones interna
cionales clsicas y las de integracin, surgidas recientemente, que registran
una mayor cesin de competencias por parte de los Estados miembros.
4. Personalidad
La capacidad de las OI para adquirir derechos y contraer obligacio
nes en el plano internacional, as como la capacidad para hacer valer los
primeros y responder por la violacin de las segundas, ha sido intensa
1Yearbook of Internacional Organizations, UIA , 2000.
L a s o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s . 615
mente analizado por la doctrina. Existe hoy unanimidad en reconocerles
personalidad jurdica, que puede estar proyectada en varias direcciones.
En primer lugar es corriente que la personalidad internacional de las
OI sea reconocida no slo por los miembros, sino tambin por otros
Estados: as, pueden concluir acuerdos internacionales, y mantener rela
ciones diplomticas o cuasi diplomticas con los Estados miembros y
con terceros Estados.
Hoy es unnime la aceptacin de la personalidad jurdica internacio
nal de las OI, pero diferenciada de la que tienen los Estados, ya que
est limitada por sus fines y por los medios que para su obtencin esta
blecen sus estatutos fundacionales. Esta postura encuentra apoyo en el
anlisis de los tratados constitutivos de las organizaciones, en la prcti
ca internacional y en la jurisprudencia de los tribunales.
Decisiva en sentido de la aceptacin general de la personalidad inter
nacional de las OI fue la opinin consultiva de la CIJ , de fecha 11 de
abril de 1949, expedida por el alto tribunal en relacin con la reparacin
de daos sufridos al servicio de las Naciones Unidas. El Conde Folke Ber-
nadotte, mediador de la ONU en Palestina, fue asesinado en Jerusaln
por terroristas judos. La ONU, que debi pagar indemnizaciones e incu
rrir en otros gastos con ese motivo, plante la cuestin de si tena capaci
dad para reclamar reparacin, en su nombre y en el de los causa- habientes,
del Estado que hubiera sido responsable si el dao hubiera sido causado
a otro Estado, y no a una OI. La Corte se expidi en general sobre la
capacidad de obrar de las organizaciones internacionales.
En opinin de la CIJ, para cumplir con los objetivos que motivaron su
fundacin, la ONU deba tener una amplia medida de personalidad inter
nacional y la correspondiente capacidad de obrar. Se debe admitir que
sus miembros, al asignarle ciertas funciones, con los deberes y responsabi
lidades que les acompaan, la han revestido de la competencia necesaria
para cumplir efectivamente esas funciones. En consecuencia, la Corte
llega a la conclusin de que la Organizacin es una persona internacio
nal. Esto no equivale a decir que la Organizacin sea un Estado, lo
que ciertamente no es, o que su personalidad jurdica, sus derechos o
deberes sean los mismos que los de un Estado, cualquiera que sea el
sentido de esta expresin. Ni siquiera implica ello que todos los dere
chos y deberes de la Organizacin deban encontrarse en el terreno
internacional, de la misma manera que no todos los derechos y deberes
de los Estados deben encontrarse en l. Esto significa que la Organiza
cin es un sujeto de derecho internacional, que tiene capacidad para ser
titular de derechos y deberes internacionales y que tiene capacidad para
prevalerse de estos derechos por va de reclamacin internacional.5
Tocante la responsabilidad de las OI, esto es, el aspecto pasivo de la
personalidad, la Comisin de derecho internacional se ha abocado a su
codificacin y desarrollo progresivo desde el ao 2002 (55 perodo de
sesiones) en que consider el primer informe de su Relator Especial, el
profesor Gaja. La Comisin emprendi el estudio de la responsabilidad
internacional de las organizaciones internacionales no bien termin con
el largo proceso de la codificacin de la responsabilidad de los Estados,
y lo est haciendo en forma similar a la que haba adoptado en relacin
con el derecho de los tratados, esto es, siguiendo mutatis mutandi para
las organizaciones internacionales lo hecho para los Estados.
As lo decidi la CDI tentativamente al iniciar el examen del tema;
expres a este respecto su opinin de que, si el examen de la responsabi
lidad de las organizaciones arrojaba resultados que no diferan mucho
de aquellos a que lleg la Comisin en su anlisis de la responsabilidad
de los Estados, deba ser ste el modelo a seguirse tanto en sus lneas
generales como en sus matices particulares. Pero en este proceso deban
tenerse en cuenta, no slo las diferencias entre organizaciones y Estados,
sino tambin las muy importantes existentes entre las propias organiza
ciones, debido a su limitada capacidad en el derecho internacional, sus
diferentes objetivos y la gran variedad de sus reglas de organizacin.
Se admite, entonces, que las OI tienen responsabilidad internacional,
como lo acept en su momento la ONU cuando acord las indemniza
ciones a Blgica y otros Estados cuyos nacionales sufrieron daos con
motivo de las operaciones de las Naciones Unidas en el Congo. En
aquella ocasin, la ONU reconoci su responsabilidad internacional y
concluy acuerdos con los Estados en cuestin para indemnizarlos con
sumas globales.
3 CIJ , Recueil, 1959, p. 178.
L a s o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s 61 7
5. Toma de decisiones
Teniendo personalidad jurdica propia y autonoma con respecto a
las voluntades de los Estados que son sus miembros, las OI deben
adoptar decisiones independientes a travs de sus propios rganos. Para
diferenciar, entonces, su voluntad de la de sus miembros, hay diversos
modos de adoptar decisiones.
El mtodo diplomtico clsico, derivado de la igualdad soberana de
los Estados, era el de la unanimidad. Hasta la Sociedad de Naciones,
inclusive, fue aplicado prcticamente sin variantes en los foros internacio
nales y consagrado en el artculo 5 de aquella Sociedad. Aunque adapta
do a los modos de actuar entre Estados, la unanimidad tuvo por
resultado una cierta parlisis de las organizaciones internacionales y fue
abandonada ya en la Carta de las Naciones Unidas debido a las exigen
cias actuales de la vida internacional.
Una forma de suavizar la rigidez de la unanimidad es la llamada en
ingls contracting out, que consiste en que una resolucin pueda
adoptarse por mayora (absoluta o calificada) pero los Estados que no
quieran que se aplique a ellos puedan evitarlo por una manifestacin
posterior. Eso los pone en situacin de tener que ir contra una deci
sin ya adoptada y hace algo menos fcil destruirla, amn de que no
altera la validez de la decisin. Tiene un efecto parecido al de las
reservas a los tratados multilaterales.
La votacin es el modo adoptado modernamente, desde la Carta
de la ONU. Un Estado, un voto, es la frmula del artculo 18.1 de
dicha Carta y luego se establecen diversas formas de mayoras exigidas
segn la importancia de las cuestiones sometidas a votacin. Menester
es apuntar que el carcter no obligatorio de las resoluciones de la Orga
nizacin facilita la toma de decisiones por votacin y que en aqullas
del Consejo de Seguridad que no sean de procedimiento el veto garan
tiza la proteccin de intereses fundamentales de los cinco miembros
permanentes.
Una forma que coexiste con las votaciones es el llamado consenso. El
consenso se impuso en las Naciones Unidas desde que los occidentales
perdieron las mayoras automticas en la AG y ofrece ciertas ventajas.
Consiste en la propuesta presidencial - que hoy se da por supuesta, a
menos de decisin contraria- de aprobacin por consenso, en vista de
que las consultas y negociaciones realizadas entre las diversas tendencias
de la Sala llevaron al acuerdo sobre un texto de compromiso. Tales con
sultas previas tuvieron por propsito, justamente, allanar las dificulta
des opuestas por algunos miembros y llegar a textos que pudieran
satisfacer las posiciones en disidencia. El consenso no es la unanimidad:
cuando sta se requiere, un Estado cualquiera puede frustrar cualquier
decisin. En el consenso existe siempre la posibilidad de finalmente
abandonarlo, votar la resolucin y sancionarla por mayora, de forma
que la presin sobre los opositores est siempre presente. A su vez, una
variante del consenso es la adopcin sin voto de una decisin. Si el Pre
sidente, por iniciativa propia o a propuesta de alguna delegacin, decla
ra que el texto fue adoptado sin voto, quiere ello decir que no fue el
resultado de un compromiso, sino que su adopcin se realiz prctica
mente por unanimidad, lo que refuerza polticamente la resolucin
tomada.
La f r mula de un Estado, un v oto no es universal. En ciertos or ga
nismos, como los f inancieros (FMI, BIRF) el voto es calif icado y est en
pr opor cin con los aportes de los miembros.
6. El funcionariado internacional
a) Lealtad a la Organizacin
Las OI actan a travs de personas indiv iduales, los f uncionar ios
internacionales que, en vir tud del derecho interno de la Or g anizacin
f or man parte de su personal. Es dif cil dar una def inicin amplia que
abarque todos los tipos de f uncionar ios internacionales existentes; un
mnimo comn denominador es que tanto su nombr amiento como el
contr ol sobre sus f unciones estn a cargo de la Or g anizacin de que
dependen y que el carcter e inters de su prestacin sean inter naciona
les. Por consiguiente, en el desempeo de sus f unciones slo debern
lealtad a la Or g anizacin y obedecern a sus instrucciones, con inde
pendencia del inters o la v oluntad de sus propios Estados nacionales.
L a s o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s 619
El artculo 100 de la Carta de la ONU es expresivo de la anterior
caracterstica general. Dice que 1. En el cumplimiento de sus deberes,
el Secretario General y el personal de la Secretara no solicitarn ni
recibirn instrucciones de ningn gobierno ni de ninguna autoridad
ajena a la Organizacin, y se abstendrn de actuar en forma alguna
que sea incompatible con su condicin de funcionarios internacionales
responsables nicamente ante la Organizacin. 2. Cada uno de los
Miembros de las Naciones Unidas se compromete a respetar el carc
ter exclusivamente internacional de las funciones del Secretario Gene
ral y del personal de la Secretara, y a no tratar de influir sobre ellos
en el desempeo de sus funciones.
b) La justicia administrativa
Existe un Corpus nor mativo, basado en regulaciones de la Asamblea
General y en reglas que en su consecuencia emite el Secretario General,
que rig las relaciones entre la ONU y las organizaciones de su f amilia
por un lado y los f uncionarios internacionales que trabajan en ellas por el
otro. Al principio, la ONU instituy una junta tripartita (Comisin pari
taria de apelaciones, o Joint Appeals Board) compuesta de un miembro
elegido por el personal, otro por la administracin y un tercero de una
lista elaborada por acuerdo entre el personal y la administr acin. En
casos de aplicacin de sanciones disciplinarias, este cuerpo no era compe
tente, ya que intervena con el mismo carcter el Comit disciplinario. En
ambos casos, se trataba de cuerpos meramente asesores del Secretario
General, que poda seguir o no sus recomendaciones. El mecanismo era el
siguiente: las decisiones administr ativ as del Secretario General o del
Director general de organizaciones de la f amilia de la ONU que afectaran
individualmente a funcionarios de la respectiva Or ganizacin y respecto a
las cuales stos no estuvieran de acuerdo podan ser objeto de un recurso
por ante el mismo Secretario o Director general que la haba emitido. Si
la autoridad no revisaba su decisin, el f uncionario tena la opor tunidad
de acudir a un procedimiento cuasi- judicial ante la Comisin paritaria (o
el Comit disciplinario, si se trataba de una sancin) quien estableca los
hechos y emita una recomendacin dir igida a la autoridad y relativa a la
revisin o no de la resolucin administrativa en cuestin.
Ese mecanismo contina an vigente, pero como no ex ista f orma de
apelacin ni posibilidad de acudir a los tribunales locales en vista de la
6 2 0
inmunidad de jurisdiccin de que gozan las organizaciones internacio
nales, los empleados quedaban sin una garanta judicial en sus agra
vios. Por tal razn, la Asamblea General promulg en 1949 un Estatuto
del Tribunal administrativo de las Naciones Unidas (TANU), en el cual
se retiene dentro del procedimiento a la anterior Comisin paritaria con
idntico carcter consultivo. El Tribunal sirve de rgano de apelacin
contra las decisiones del Secretario General, ya se basen o no en el dic
tamen de la Comisin paritaria.
La Organizacin Internacional del Trabajo tiene su propio tribunal
administrativo (el Tribunal de la OIT) que atiende adems las cuestio
nes que se susciten entre ciertas organizaciones de la familia de la ONU
que se han afiliado a su competencia en forma voluntaria y sus respecti
vos funcionarios.
En la actualidad, todo el sistema de justicia administrativa de las
Naciones Unidas est siendo objeto de un examen que eventualmente
puede conducir a la reforma sustancial de sus instituciones.
B. La Sociedad de Naciones
1. Orgenes
La Primera Guerra Mundial puso en evidencia que el sistema de
diplomacia de conferencias (vigente hasta principios del siglo xx), no
bastaba para garantizar la seguridad de un mundo dividido en Estados
territoriales, celosos de su soberana, algunos de ellos con pretensiones
hegemnicas de alcance mundial.
La idea fue lanzada por Woodrow Wilson; era necesario crear una
organizacin internacional que garantizara la paz en el mundo, deca
y en 1917, ante el Senado, habl de la necesidad de una liga para la
paz, con la fuerza suficiente para impedir que las naciones recurrie
ran a la guerra. Ms adelante previo la formacin de una asociacin
general de naciones, establecida en virtud de pactos detallados, con el
fin de proporcionar garantas recprocas de independencia poltica e
integridad territorial, tanto a los Estados grandes, como pequeos
(discurso ante el Congreso el 8 de enero de 1918).
De conformidad con aquellas ideas, el Tratado de paz de Versalles
de 1919 incorpor a su articulado el pacto de la Sociedad de las Nacio
nes (SN). Paradjicamente, Estados Unidos no particip finalmente de
dicha Organizacin.
El 10 de enero de 1920, entr en vigor el Tratado de Versalles, y ese
mismo ao inici sus actividades la Sociedad de las Naciones, con
sede permanente en la ciudad de Ginebra. Naca as la primera OI de
carcter Universal.
2. Fines
Segn el prembulo del Pacto, la Sociedad buscaba desarrollar la
cooperacin internacional y garantizar la paz y la seguridad, objetivos
ambiciosos que circunstancias polticas diversas impidieron finalmente
lograr.
3. Estructura
Tres eran sus rganos principales: la Asamblea, el Consejo y la
Secretara Permanente. Tambin haba dos rganos autnomos: la Cor
te Permanente de Justicia Internacional (CPJI), y la Organizacin Inter
nacional del Trabajo (OIT). Los rganos principales eran secundados
por otros especiales, comisiones e instituciones, creados por la Asam
blea o el Consejo, para colaborar en el estudio tcnico de algunas cues
tiones o ejercer tareas administrativas o ejecutivas.
a) La Asamblea
La Asamblea estaba integrada por representantes de todos los Esta
dos miembros, cada Estado tena un voto. Se reuna una vez por ao en
forma ordinaria, y poda realizar sesiones extraordinarias. Estaba divi
dida en seis comisiones de trabajo, donde se analizaban los temas que
luego se someteran a la Asamblea en pleno.
6 2 2
b) El Consejo
El Consejo tena miembros permanentes y no permanentes. En un
principio, los primeros fueron las principales potencias aliadas en la
guerra (Francia, Gran Bretaa, Italia y J apn; Estados Unidos, como se
sabe, no form parte de la SN); los no permanentes se elegan entre los
miembros de la Sociedad por la Asamblea. Cuando el Consejo trataba
temas que interesaran particularmente a Estados no miembros, se les
permita su participacin mediante un representante ad- hoc con voz
pero sin voto. El Consejo posea facultades polticas de mucha impor
tancia. Comparta con la Asamblea algunas funciones, como la de
aprobar enmiendas al pacto, designar nuevos miembros permanentes
del Consejo, nombrar al Secretario General y elegir los jueces en la Cor
te Permanente de Justicia Internacional.
La composicin inicial fue variando con el tiempo, consecuencia de
circunstancias polticas diversas. El nmero de miembros permanentes
se vio reducido desde el comienzo a cuatro, cuando Estados Unidos
decidi no participar de la Sociedad de las Naciones. En 1936 el
nmero de miembros no permanentes era de once, mientras que el de
miembros permanentes qued reducido a tres (Francia, Gran Bretaa
y Unin Sovitica). El Consejo se deba reunir peridicamente, cuando
las circunstancias as lo reclamaran, y como mnimo una vez al ao.
Necesitaba la mayora de sus miembros como quorum para sesionar.
Las resoluciones se adoptaban por unanimidad, tanto en la Asamblea
como en el Consejo, aunque no fuera sta una regla absoluta, ya que las
cuestiones llamadas de procedimiento requeran para su aprobacin
una mayora de dos tercios. Esta rigidez limit sustancialmente el accio
nar de la Organizacin y fue una de las causas de su final fracaso.
c) La Secretara
El tercer rgano principal era la Secretara Permanente, que tena la
administracin de la Sociedad, preparaba los temas a tratar por la Asam
blea y el Consejo y actuaba como ejecutora de las resoluciones tomadas
por aquellos. Su jefe era el Secretario General, designado por el Consejo
con la aprobacin de la mayora de la Asamblea. Existan dos secretaras
adjuntas y tres subsecretaras generales.
L a s o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s 6 2 3
Las resoluciones adoptadas por estos rganos tendan principalmen
te a asegurar la paz y consistan en llamamientos dirigidos a los Estados
miembros a resolver sus conflictos por alguno de los medios pacficos
conocidos. Los Estados, a pesar de que conservaban su soberana, que
daban obligados moralmente - ya que no jurdicamente- a actuar en
consecuencia.
4. Significacin y realizaciones
A diferencia de la ONU, la Sociedad de las Naciones nunca alcanz
un alto grado de universalidad.
Los aliados se opusieron al ingreso de Alemania hasta 1926, y la
URSS no fue admitida hasta 1934, cuando ya Alemania se haba reti
rado de la Organizacin (1933). J apn se retir en el mismo ao que
Alemania, cuando la Asamblea censur su ataque a China, e Italia lo
hizo en 1937, tras la adopcin de sanciones por su invasin a Abisi-
nia. Varios pases sudamericanos se retiraron de la Sociedad (Costa
Rica en 1924, Brasil en 1926, Guatemala, Honduras y Nicaragua en
1936, Paraguay y El Salvador en 1937; Venezuela en 1938, y Per en
1939), mientras que otros se ausentaron temporalmente de la misma
(Bolivia entre 1923 y 1929, Per y Honduras entre 1924 y 1929; la
Argentina entre 1920 y 1933). Mx ico slo ingres en 1931 y Ecua
dor, que haba firmado el Pacto en 1919, slo lo ratific en 1934.
Espaa lleg a anunciar su retirada en 1926, pero se reintegr a la
misma en 1928, sin prcticamente solucin de continuidad. La URSS
fue expulsada de la Sociedad en 1939 por su ataque a Finlandia.
Adems de todas estas retiradas, suspensiones y expulsiones, la con
tinuada ausencia de los Estados Unidos constituy un factor de debili
dad de la SN y una de las causas ms destacadas de su disolucin al
trmino de la Segunda Guerra Mundial.
Cabe sealar tres perodos en la evolucin de la Sociedad.
El primero, entre 1920 y 1923, corresponde a sus aos de forma
cin, cuando se crean y estructuran sus instituciones. El saldo de la pri
mera etapa de la Sociedad fue positivo, y prepar el terreno a una etapa
de expansin, que se extiende de 1924 a 1930.
624
En este primer perodo la SN resolvi litigios importantes, como la
disputa de Vilna, entre Polonia y Lituania, la divisin de la Alta Silesia
entre Alemania y Polonia, y el conflicto entre Grecia e Italia en oca
sin del incidente de Corf. La Sociedad tambin contribuy a la recu
peracin econmica de Austria al proporcionar un marco para la
ayuda internacional a ese pas y varias conferencias internacionales
contribuyeron a crear un clima de paz y buenas relaciones entre las
potencias: Conferencia de Barcelona sobre comunicaciones y trnsito
de 1921, Conferencia de Washington de 1921- 1922 sobre desarme, y
Conferencia econmica de Gnova de 1922.
Entre 1924 y 1930, la Sociedad consigue sus principales realizacio
nes. Con el ingreso de Alemania en 1926 parece que aqulla se va a
transformar, de una organizacin de potencias vencedoras, en una
autntica organizacin mundial. En 1928 se firm el Pacto Briand-
Kellogg, de renuncia a la guerra como instrumento de poltica nacional,
primera vez en que la guerra es formalmente prohibida.
El perodo se inicia con el Protocolo de Ginebra de 1924, y los Trata
dos de Locarno de 1925, que parecen prometer un largo periodo de
estabilidad entre Alemania y sus vecinos occidentales. Algunas dispu
tas importantes, como la crisis greco- blgara de 1925 y las disputas de
Memel y Mosul, fueron resueltas sin consecuencias graves.
La tercera etapa registra los fracasos y virtual desaparicin de la
SN. Las esperanzas que se podan albergar en el terreno poltico a fines
de los aos veinte se frustraron por la crisis econmica mundial y la
expansin del fascismo en Europa y J apn. La dcada de los treinta,
que marca el tercero y ltimo perodo de la SN se caracteriza por una
marcada agudizacin de los conflictos internacionales, y culmina con el
estallido de la Segunda Guerra Mundial en 1939.
En 1931, J apn se lanz a la conquista de Manchuria. En 1935, Italia
conquista por la fuerza el Imperio etope. En 1936 la Alemania de
Hitler remilitariz unilateralmente la Renania, y firm acuerdos con
Italia que prepararon la alianza fascista de la Segunda Guerra Mundial
(Eje). La Conferencia econmica mundial y la Conferencia de desarme
de 1932- 1933 no llegaron a resultados prcticos, y la guerra de Espa
a de 1936 a 1939 agudiz las tensiones internacionales.
El 14 de diciembre de 1939, la SN adopta la decisin simblica de
expulsar a la URSS de su seno a consecuencia de la invasin a Finlandia
pero ya entonces nada poda hacer para detener la Segunda Guerra
Mundial.
Aunque la Sociedad de las Naciones no fue capaz de enfrentarse con
los graves problemas internacionales de su tiempo, la experiencia no
result infructuosa. Por un lado, algunos de aquellos problemas fueron
resueltos utilizando los mecanismos previstos en el Pacto. Luego,
muchas de sus instituciones subsistieron en alguna u otra forma y han
sido heredadas por el sistema de las Naciones Unidas. Pero, sobre todo,
su experiencia ha servido de base para el establecimiento de una nueva
organizacin mundial, ms permanente y eficaz que la anterior, y alre
dedor de la cual giran un gran nmero de instituciones internacionales
de cooperacin.
C. La Organizacin de las Naciones Unidas
1. Introduccin
La ONU constituye el logro histricamente ms importante y univer
sal - no obstante sus numerosas falencias- en la seguridad colectiva y,
acaso ms an, en la cooperacin internacional. Creada en 1945, cuen
ta al momento de escribirse estas lneas con la participacin de 191
miembros, lo que constituye la casi totalidad de los Estados que com
ponen la comunidad internacional.
La guerra hizo patente la necesidad de una nueva organizacin mun
dial con cimientos ms firmes que la anterior. En la Carta del Atlnti
co (declaracin conjunta anglo- norteamericana del 14/8/41 Roosevelt
y Churchill previeron el establecimiento de un sistema ms amplio y
permanente de seguridad general. La expresin Naciones Unidas
se us en una declaracin comn de las potencias aliadas (9/1/42). En
626
la de Mosc sobre seguridad general (30/10/43), los Estados Unidos,
el Reino Unido, la Unin Sovitica y China se comprometieron a esta
blecer una organizacin internacional general basada en el principio
de igualdad soberana de todos los Estados amantes de la paz, y abier
ta a la admisin de todos los Estados amantes de la paz, grandes o
pequeos, para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacio
nales . Los planes para la nueva organizacin se establecieron en la
conferencia de Dumbarton Oaks donde participaron las cuatro poten
cias aliadas principales (Estados Unidos, Reino Unido, URSS y Chi
na), entre el 21 de agosto hasta el 7 de octubre de 1944, y tras unos
retoques en la Conferencia de Yalta en febrero de 1945 finalmente la
Conferencia de San Francisco, celebrada entre abril y junio de 1945,
adopt la Carta de las Naciones Unidas y el estatuto de la Corte Inter
nacional de Justicia.
Las Naciones Unidas son algo ms que un sistema de mantenimiento
de la paz; a travs de sus diferentes rganos subsidiarios y de los orga
nismos especializados que le estn asociados, abarca un amplio espec
tro de actividades de cooperacin entre los Estados, como el comercio,
los intercambios monetarios, la salud, el clima, la aviacin civil, el tra
bajo, la navegacin martima o las comunicaciones, la proteccin de la
propiedad intelectual, el medio ambiente, etc.
2. Generalidades de la Carta
En la Conferencia de San Francisco, que da nacimiento formal a la
ONU, participaron cincuenta pases. La Carta de la ONU estableci
una distincin entre las Naciones Unidas (Estados aliados) y Esta
dos enemigos (potencias del Eje). A estos ltimos no se les permiti
entrar en la Organizacin como Estados fundadores y slo pudieron
hacerlo ms adelante, cuando cambiaron las circunstancias polticas.
A diferencia de la Sociedad de las Naciones, en la ONU esta distin
cin entre vencedores y vencidos desapareci de hecho en corto plazo.
Su Carta estableci una estructura ms compleja que la de su predece-
sora y entre otras cosas elimin la unanimidad de los votos como requi
sito para aprobar las resoluciones.
a) Propsitos
En su artculo 1, la Carta establece los Propsitos, esto es, los fines
comunes u objetivos que constituyen la razn de ser de la Organizacin.
El mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales es la
tarea principal.
Subrayamos internacionales ya que no compete a la ONU inmis
cuirse en los asuntos internos de los Estados (artculo 2.7).
El segundo Propsito alude al fortalecimiento de las relaciones de
amistad entre las naciones, base de la paz universal.
Este fortalecimiento debe fundarse ineludiblemente en la igualdad
soberana de los Estados y en el respeto a la libre determinacin de los
pueblos.
El tercer Propsito consiste en realizar la cooperacin internacional.
Este objetivo se persigue en el vasto terreno de las cuestiones econmi
cas, sociales, culturales o humanitarias y del respeto por los derechos
humanos y libertades fundamentales de todos, sin discriminacin.
El cuarto persigue la finalidad de convertir a las Naciones Unidas
en un foro o centro armonizador de los esfuerzos desplegados por los
Estados para el logro de los anteriores Propsitos.
b) Principios
Para la consecucin de los anteriores objetivos, el artculo 2 enumera
los Principios dentro de los cuales ha de desenvolverse la Organizacin,
que son el marco general de la actuacin de sus rganos. Los Principios
enumerados en la Carta pueden ser resumidos en los siguientes trminos:
La igualdad Soberana de todos los Estados miembros.
El cumplimiento de buena fe por ellos de las obligaciones interna
cionales contradas de conformidad con la Carta.
El arreglo de las controversias internacionales por medios pacfi
cos, de tal manera que no se pongan en peligro la paz y la seguridad
internacionales ni la justicia.
6 2 8
La abstencin de recurrir a la amenaza, o al uso de la fuerza contra
la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado,
o en cualquier otra forma incompatible con los Propsitos de las
Naciones Unidas, que no admite otra excepcin sino la legtima defensa
(artculo 51 de la Carta), y la adopcin de medidas colectivas por la
Organizacin (Cap. VIII de la Carta).
La asistencia a las Naciones Unidas en cualquier accin que sta
cumpla en conformidad con la Carta y la abstencin de ayudar a cual
quier Estado contra el cual la Organizacin estuviere ejerciendo accin
preventiva o coercitiva.
La obligacin de la ONU de hacer comportarse a los Estados no
miembros de acuerdo con los anteriores Principios, en cuanto ello sea
necesario para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales.
La no intervencin en los asuntos que sean esencialmente de la
jurisdiccin domstica de los Estados.
A stos pueden agregarse dos Principios ms que rigen la conducta
de los Estados miembros de la ONU, y que surgen de la Resolucin
2625, del ao 1970, y que son:
El Principio de la no intervencin de un Estado o grupo de Estados
en los asuntos de jurisdiccin interna de otros Estados.
El Principio de la cooperacin pacfica entre los Estados, de con
formidad con la Carta.
c) Modificacin de la Carta
La reforma est prevista en el artculo 108, el que exige para ello el
voto de las dos terceras partes de los Miembros de la Asamblea Gene
ral, y la posterior ratificacin, de conformidad con sus respectivos pro
cedimientos constitucionales, de las dos terceras partes de los Miembros
de las Naciones Unidas, incluyendo los cinco permanentes del CS. As
adoptadas, dichas reformas entrarn en vigor para la totalidad de los
Miembros de la Organizacin, incluidos los que se hubieran opuesto a
ellas.
Por este medio se han efectuado algunas modificaciones a la Carta,
por ejemplo, la que aument el nmero de miembros no permanentes
del Consejo de Seguridad.
d) Miembros
La Carta distingue entre los miembros originarios, que suscribieron la
Carta de San Francisco (artculo 3) (en total sumaban 51 miembros), y
los admitidos, que ingresaron de acuerdo al procedimiento del artculo 4.
Polonia es considerado miembro originario a pesar de no haber parti
cipado de dicha conferencia, por las particulares circunstancias polti
cas que eran suyas en aquel entonces. En la prctica la distincin
carece de importancia, ya que todos, con la salvedad de los miembros
permanentes del Consejo de Seguridad, gozan de los mismos derechos
y estn sometidos a las mismas obligaciones.
Para ser miembros deben ser Estados amantes de la paz, que acep
ten las obligaciones establecidas en la Carta, y que, a juicio de la Orga
nizacin, estn capacitados para cumplir dichas obligaciones y que se
hallen dispuestos a hacerlo.
Cinco requisitos deben cumplirse, uno objetivo y cuatro de carcter
subjetivo. El objetivo es la calidad de Estado, que puede sin embargo
presentar algunas dificultades tocantes a su condicin de independiente.
Dos de sus miembros originarios, Ucrania y Bielorrusia, formaban
parte de la Unin Sovitica al momento de suscribir la Carta de San
Francisco. La India, por su parte, era un dominio britnico. Lo que
indica una gran flexibilidad en los criterios de admisin.
Debe ser un Estado amante de la paz, condicin cargada de conteni
do poltico y que en la actualidad carece de significacin precisa, debe
aceptar las obligaciones de la Carta - normal para el ingreso de cual
quier Estado que ingrese al sistema de un tratado- y debe estar dispues
to a cumplirlas.
La admisin se realiza por decisin de la Asamblea General a reco
mendacin del Consejo de Seguridad (artculo 4).
Podr suspenderse a un miembro cuando haya sido objeto de accin
coercitiva por parte del Consejo de Seguridad, a recomendacin del
mismo Consejo, pero por decisin de la Asamblea General. El Consejo
podr restituirlo eventualmente a su calidad de miembro. En la prctica
esta sancin no se ha tomado en ninguna oportunidad (artculo 5).
6 3 0
Todo miembro que haya violado repetidamente los principios conte
nidos en la Carta podr ser expulsado de la Organizacin por la Asam
blea General a recomendacin del Consejo de Seguridad (artculo 6).
Tampoco hay ejemplo de dicha medida en la prctica de la Organizacin.
3. rganos
a) El Consejo de Seguridad
i) Responsabilidad primordial
De conformidad con la Carta, al Consejo de Seguridad le compete la
responsabilidad primordial por el mantenimiento de la paz y la seguri
dad internacionales.
ii) Miembros y votos. El veto
Est compuesto por 15 miembros, cinco permanentes (China, Fran
cia, los Estados Unidos de Amrica, el Reino Unido y Rusia, anterior
mente la Unin Sovitica) y diez que duran dos aos, elegidos por la
Asamblea General.
Cada miembro del Consejo tiene un voto. Las decisiones sobre cues
tiones de procedimiento se adoptan mediante voto afirmativo de, por lo
menos, nueve de sus quince miembros. Las decisiones sobre cuestiones
sustantivas requieren tambin nueve votos, pero incluidos en stos los
votos afirmativos de los cinco miembros permanentes.
Es el derecho de veto, con el que las grandes potencias se aseguraron
la posibilidad de bloquear cualquier resolucin que no convenga a sus
intereses. Se ha intentado limitar este privilegio de las grandes poten
cias, por ejemplo, cuando se resolvi que la abstencin o la ausencia
de una de ellas no significaba un voto negativo o cuando la Asamblea
decidi considerar como cuestiones de procedimiento ciertos asuntos,
que consecuentemente no requieren la mayora especial de las cuestio
nes sustantivas.
iii) Resoluciones y poderes
De acuerdo a la Carta (artculo 25) todos los miembros de las
Naciones Unidas convienen aceptar y cumplir las decisiones del Conse
jo. Aunque otros rganos de las Naciones Unidas formulan recomenda
ciones a los gobiernos, slo el Consejo est facultado para adoptar
algunas decisiones que, en el campo de la paz y seguridad, son de obli
gatorio cumplimiento para los Estados miembros.
Las funciones y poderes que la Carta le asigna al Consejo son las
siguientes:
Mantener la paz y la seguridad internacionales de conformidad
con los propsitos y principios de las Naciones Unidas;
Investigar toda controversia o situacin que pueda crear friccin
internacional; recomendar mtodos de ajuste de tales controversias o
condiciones de arreglo;
Formular planes para el establecimiento de un sistema que regla
mente los armamentos;
Determinar si existe una amenaza a la paz, un quebrantamiento
de la paz o un acto de agresin y recomendar qu medidas se deben
adoptar;
Instar a los miembros a que apliquen sanciones econmicas y otras
medidas que no entraen el uso de la fuerza, con el fin de impedir o
detener la agresin. Si fuera necesario, adoptar una accin militar con
tra el agresor;
Recomendar la admisin de nuevos miembros.
Ejercer las funciones de administracin fiduciaria de las Naciones
Unidas en zonas estratgicas;
Recomendar a la Asamblea General la designacin del Secretario
General y, junto con la Asamblea, elegir a los miembros de la Corte
Internacional de Justicia.
El Consejo de Seguridad est organizado con el fin de velar constante
mente por la seguridad colectiva y por ello funciona permanentemen
te; un representante de cada uno de sus miembros debe estar presente
en todo momento en la sede de las Naciones Unidas.
iv) Procedimiento en casos de controversias (Captulo VI de la Carta)
Los Estados miembros estn obligados a resolver, por los medios pac
ficos establecidos en el artculo 33 de la Carta, todas las controversias
entre ellos cuya prolongacin sea susceptible de poner en peligro la paz y
seguridad internacionales. Tales medios son la negociacin, la investiga
6 3 2
cin, la conciliacin, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organis
mos o acuerdos regionales o cualquier otro medio que de comn acuerdo
elijan.
Quines pueden llamar la atencin del CS hacia una controversia
La existencia de una controversia, o de una situacin que, sin serlo,
sea susceptible de crear friccin internacional u originar una controver
sia, podr ser llevada al CS por cualquier miembro de la Organizacin
(artculo 35.1), o por cualquier Estado no miembro pero que sea parte
en la controversia, si acepta las obligaciones de arreglo pacfico de la
Carta (artculo 35. 2).
La Asamblea General (artculo 11.3) y el Secretario General podrn
llamar la atencin del CS sobre controversias que puedan poner en peli
gro la paz y seguridad internacionales (artculo 99). El CS tiene faculta
des para investigar toda controversia o situacin como las indicadas,
para determinar si en efecto su continuacin hace peligrar la paz y
seguridad internacionales (artculo 34).
En algunos casos, en efecto, el mismo Consejo procede a la investiga
cin, nombrando representantes especiales o pide al Secretario Gene
ral que interponga sus buenos oficios.
Medidas del CS
El CS, si lo estima necesario, instar a las partes a que resuelvan su
diferencia por los medios pacficos anteriormente mencionados (artcu
lo 33.2). Tambin podr, en cualquier estado en que se encuentre una
controversia o situacin de ndole semejante, recomendar los procedi
mientos apropiados (artculo 36.1), teniendo en consideracin todo
procedimiento que las partes hayan adoptado para su arreglo (artculo
36.2) y tambin que las controversias de orden jurdico deben general
mente ser sometidas por las partes a la CIJ , en conformidad con su
Estatuto (artculo 36.3).
Si las partes en la controversia no logran arreglarla por los anteriores
procedimientos, la sometern al CS (artculo 37.1) y si ste estimare que
la controversia realmente pone en peligro la paz y seguridad internacio
nales, decidir si proceder de acuerdo al artculo 36 - esto es, recomen
dar un procedimiento o mtodo de ajuste- o recomendar directamente
los trminos del arreglo que considere apropiados (artculo 37.2).
La Asamblea General, que tiene funciones concurrentes con el Con
sejo en materia de paz y seguridad, se abstendr sin embargo de hacer
recomendaciones sobre una controversia o situacin respecto de la cual
el CS est desempeando las funciones que le asigna la Carta, a no ser
que el mismo CS se lo solicite (artculo 12).
Resulta claro que el CS no puede imponer a las partes los trminos del
ajuste, slo recomendarlos, excepto naturalmente que su poder resi
dual para tratar casos de amenazas a la paz y actos de agresin perma
nece intacto (p. ej. el caso Lockerbie),4 O sea, que el Consejo puede
eventualmente encontrar que se trata de una situacin que equivale a
una violacin del artculo 39 (amenaza a la paz, quebrantamiento de la
paz o acto de agresin). Pero debe advertirse que, en realidad, el CS
estinteresado en los aspectos polticos ms que en los legales y sutarea
es la de mantener la paz ms bien que la de juzgar lo que es ajustado a
derecho en una disputa.'5
Todo lo anterior tiene que ver con las facultades del CS de acuerdo
con el Captulo VI de la Carta. Lo atinente a las decisiones obligatorias
de aquel cuerpo se relaciona con las amenazas a la paz, quebrantamien
to de la paz o actos de agresin y se tratan en el Captulo VII.
v) Accin en casos de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz
o actos de agresin (uso de la fuerza en la seguridad colectiva)
En el Consejo de Seguridad
La otra forma de utilizacin legtima de la fuerza es la que utiliza
por el organismo mundial, en particular el Consejo de Seguridad. Debi
do a la ausencia de los acuerdos del artculo 43, que hubieran puesto
bajo sus rdenes directas a tropas aportadas por diversos Estados
miembros, se ha venido aplicando el uso de la fuerza por el Consejo a
travs de recomendaciones para que fueran los Estados miembros los
que conduzcan las operaciones con fuerzas propias. Si bien es cierto
que esta accin colectiva de los Estados podra encuadrarse dentro de la
figura de legtima defensa colectiva, en realidad hay diferencias, ya que
4 Ver Mar tin Dix on, op. cit., p. 226.
5 Ibid.
6 3 4
ambas instituciones estn regidas por normas diferentes y la defensa
colectiva puede tener lugar - en los casos que hemos visto- antes de la
autorizacin de cualquier organismo internacional.
Es menester recordar, por lo dems, que el artculo 51 de la Carta
prev el carcter provisional de la defensa colectiva hasta que el Con
sejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para restaurar la
paz y seguridad internacionales. En otras palabras, es el Consejo el
rgano encargado primariamente del mantenimiento de la paz y seguri
dad; el derecho de legtima defensa, tanto individual como colectiva,
cede ante su competencia.
Es el Captulo VII de la Carta el que se ocupa de este fundamental
poder del Consejo y su artculo 39 el que lo autoriza, en caso de ame
naza a la paz, ruptura de la paz o actos de agresin por parte de un
Estado o Estados, a tomar las medidas de los artculos 41 y 42, que son
sanciones destinadas a impedir o a subsanar aquellos actos contrarios a
la seguridad colectiva.
Siendo el Consejo de Seguridad un cuerpo eminentemente poltico,
queda a su criterio determinar cundo una situacin de las contempla
das en el artculo 39 se ha producido. Sus acciones no estn supedita
das a revisin judicial.
La Asamblea General adopt una Resolucin, la 3314 (XXIX) de
1974, sobre definicin de agresin, destinada a servir de gua al CS en
la identificacin de conductas agresoras. La Resolucin misma, que
adopta el sistema de una definicin general seguida de ejemplos parti
culares, prev en su artculo 2 que el Consejo puede, en conformidad
con la Carta, concluir que la determinacin de que se ha cometido un
acto de agresin no se justifica a la luz de otras condiciones relevantes,
incluyendo el hecho de que los actos en cuestin o sus consecuencias
carecen de la gravedad suficiente. Por otro lado, su artculo 4 expresa
que los ejemplos dados en la Resolucin no son exhaustivos y que el
Consejo puede determinar qu otros actos no contemplados constitu
yen tambin agresin.
Las facultades del Consejo de Seguridad no se limitan a situaciones
de tipo militar, ya que el concepto de amenazas a la paz ha sido
interpretado en forma amplia, sobre todo en los ltimos tiempos.
Situaciones que slo indirectamente se relacionan con la paz y seguri
dad internacionales han sido considerados en diversos casos como
amenazndolas, como en los casos de Rhodesia del Sur (Resoluciones
221, 232 de 1966 y 253 de 1968) y de Sudfrica (Resolucin 418 de
1977), en que se adoptaron diversas sanciones contra dichos pases.
Lo mismo sucedi en los casos de Libia, por promover el terrorismo
internacional, 1993, Hait (1995) y de Somalia (1994).
Las sanciones del artculo 41 no involucran el uso de la fuerza arma
da; son de tipo poltico y econmico y obligatorias para los Estados
miembros de la ONU. Van desde la ruptura de las relaciones econmi
cas o de las comunicaciones hasta la de relaciones diplomticas.
Los casos citados de Rhodesia del Sur y el embargo de armas y mate
rial de guerra a Sudfrica, as como el embargo de vuelos a Libia y las
sanciones a Irak y Serbia son ejemplos de aplicacin del artculo 41.
Si las medidas anteriores no son suficientes para restablecer la paz y
seguridad o disipar la amenaza contra ellas, el artculo 42 autoriza al
CS a utilizar la fuerza armada. La Carta prevea, en su artculo 43, que
aquella fuerza iba a estar compuesta por contingentes de diversos Esta
dos miembros, puestos a disposicin del CS por stos segn acuerdos
celebrados entre ste y aquellos. Pero las disidencias que surgieron,
sobre todo entre los Estados Unidos y la entonces URSS, respecto de
varios puntos referentes a dichas fuerzas imposibilitaron la concrecin
de los acuerdos para que el CS pudiera tenerlas a su disposicin. Nun
ca, entonces, funcion el sistema como fue concebido originariamente.
En cambio, se acudi a las recomendaciones del CS: ste recomenda
ba o autorizaba a los Estados miembros a promover acciones militares
contra los Estados agresores o que amenazaban la paz. Esta prctica se
basa en las facultades generales del Consejo, en cumplimiento de su pri
mordial y preferente funcin de mantener la seguridad colectiva y se ha
establecido firmemente: el CS no da una orden mandatoria a los Esta
dos de utilizar la fuerza, simplemente los autoriza a hacerlo.
El primer caso de esta modalidad se tom en 1950, cuando la ausen
cia de la URSS permiti que se adoptara una recomendacin de asistir a
Corea del Sur bajo comando unificado de la ONU (Resoluciones de 27
junio y 7 julio). Esa operacin fue dirigida desde el comienzo por los
Estados Unidos. Otro caso notable fue el de la guerra del Golf o,
originada en la invasin de Kuwait por Irak. La Resolucin 678 autori
z a los Estados miembros a utilizar todos los medios necesarios
para restaurar la soberana de Kuwait, medios entre los que se encon
traba sin duda la fuerza armada. Este es el camino que parece estableci
do en la prctica del CS para estas emergencias.
Lo ms interesante en esta expansin de los poderes del CS son las
medidas complementarias que ste ha adoptado en estos casos recien
tes, en virtud de sus poderes implcitos. As, el CS impuso a Irak la
aceptacin de un arreglo de paz y le fij su frontera con Kuwait. Lo
oblig asimismo a destruir una cantidad de armamentos y le impuso,
sobre su renta petrolera, una serie de descuentos destinados a indemni
zaciones por los daos que produjo su invasin a Kuwait, incluyendo el
dao ambiental y el vaciamiento de recursos naturales y ha sobrepasa
do en diversas formas lo que era acostumbrado en pocas anteriores.
En la Asamblea General
La parlisis que afect al Consejo de Seguridad como consecuencia
del abuso del veto por las grandes potencias, motiv que la Asamblea
General tratara de suplir su accin a travs de la famosa resolucin
Unidos para la paz (Resolucin 377 (V) de 1950), que estableca que
en caso de que el Consejo de Seguridad no pudiere actuar en materia de
seguridad colectiva por el veto de alguno de sus miembros permanentes,
la Asamblea General poda abocarse inmediatamente a ese asunto con
vistas a emitir recomendaciones a los miembros, incluyendo en el caso de
la ruptura de la paz o de un acto de agresin, el uso de la fuerza armada
si fuere necesario para restaurar la paz y seguridad internacionales.
Esta resolucin se utiliz varias veces; entre otras en Corea en 1950
y en Afganistn, en relacin con la intervencin sovitica, en 1980.
Las fuerzas de paz
En 1956, la AG tambin la utiliz en el caso de la incursin franco-
britnica en el Canal de Suez y cre por primera vez una de las llama
das fuerzas de paz , conocida por sus iniciales de UNEF (United
Nations Emergency Forc), con el consentimiento de Egipto. Estas tro
pas no responden a la aplicacin de la fuerza por las Naciones Unidas;
son observadoras de las treguas, separan las facciones en lucha y
dems, pero no se crean en consecuencia del Captulo VII de la Carta ni
significan accin coercitiva, segn lo reconoci la CIJ en su opinin
consultiva sobre ciertos gastos de la Organizacin,6 desde que son des
plegadas y operan con el consentimiento del Estado territorial. Tampo
co requieren por eso la autorizacin del CS, aunque desde hace ya
tiempo es el propio Consejo el que resuelve el envo de estas expedicio
nes, como sucedi en el caso de Chipre y en el Medio oriente. Como de
todas maneras implican acciones en el terreno por parte de militares
bajo la bandera de la ONU, parecen ir ms all del Captulo VI y han
sido coloquialmente consideradas como creadas dentro del Captulo VI
y medio.
b) La Asamblea General
Composicin y votos
La Asamblea General (AG) es el principal rgano deliberativo de las
Naciones Unidas. Est compuesto por representantes de todos los Esta
dos miembros, cada uno de los cuales tiene derecho a un voto. Las deci
siones sobre cuestiones importantes (paz y seguridad, admisin de
nuevos miembros, cuestiones presupuestarias) requieren una mayora
de dos tercios, las de otras cuestiones, simple mayora.
Funciones y poderes
Las funciones y poderes de la Asamblea versan sobre:
Paz y seguridad internacionales, incluso desarme y limitacin de
armamentos;
Puede considerar y hacer recomendaciones sobre tales asuntos;
cualquier cuestin dentro de los lmites de la Carta o que afecte a
los poderes o funciones de cualquier rgano de las Naciones Unidas;
cooperacin poltica internacional, desarrollo del derecho interna
cional y su codificacin, derechos humanos y libertades fundamentales
y colaboracin internacional en los campos econmico, social, cultural,
educativo y sanitario;
Puede iniciar estudios y hacer recomendaciones al respecto.
6 Certain Expenses Case, 1962 ICJ Reports, 151.
6 3 8
recibir y considerar informes del Consejo de Seguridad y otros
rganos de las Naciones Unidas;
presupuesto de las Naciones Unidas y cuotas de los miembros;
eleccin de los miembros no permanentes del CS, los del Consejo
Econmico y Social y los elegibles del Consejo de Administracin Fidu
ciaria; participacin con el CS en la eleccin de los magistrados de la
Corte Internacional de Justicia y, a recomendacin del CS, nombra
miento del Secretario General.
La AG sesiona en forma ordinaria anualmente, desde el tercer martes de
setiembre hasta mediados de diciembre. Tiene seis comisiones principa
les: la primera, trata asuntos de desarme y de seguridad internacional, la
segunda cuestiones econmicas y financieras, la tercera cuestiones socia
les, humanitarias y culturales, la cuarta asuntos relativos a la descoloni
zacin, la quinta cuestiones administrativas y de presupuesto y la sexta
cuestiones jurdicas. Durante un tiempo funcion tambin una Comisin
llamada Poltica Especial. Adems de los ordinarios, la Asamblea pue
de reunirse en perodos extraordinarios de sesiones, a solicitud del Con
sejo de Seguridad, de una mayora de los miembros de las Naciones
Unidas, o de un miembro si la mayora de los miembros est de acuerdo.
Las decisiones de la AG carecen de obligatoriedad jurdica para los
gobiernos, pero generan una obligacin moral y tienen peso en la opi
nin pblica mundial. Adems, como vimos en el captulo correspon
diente, pueden servir de base para la transformacin de algunas de sus
normas, o de todas, como reglas consuetudinarias y en algunos casos
expresar el derecho. La Asamblea General es el rgano ms democrti
co de la Organizacin, ya que en l participan todos los miembros y no
existen privilegios para ninguno de ellos.
c) La Corte Internacional de Justicia
La Carta de las Naciones Unidas incluye un corto captulo dedicado a
la Corte Internacional de Justicia (CIJ). El resto de las normas que rigen
su funcionamiento se encuentran en el Estatuto, anexo como ya vimos a
la Carta, y en las reglas de procedimiento que la misma Corte se dio.
La Corte es el principal rgano judicial de las Naciones Unidas (artcu
lo 92) y es sucesora de la antigua Corte Permanente de Justicia Interna
cional creada por el Tratado de Versalles. Su Estatuto forma parte de la
Carta, y est basado en el de la CPJI, como lo reconoce expresamente el
artculo 92. Todo miembro de la ONU es ipso fado parte en el Estatu
to y aun los no miembros pueden serlo/ de acuerdo con las condicio
nes que en cada caso fije la AG a recomendacin del CS (artculo 93).
La C1J est integrada por quince jueces, elegidos conjuntamente por la
Asamblea General y el Consejo de Seguridad en votaciones separadas.
El artculo 94 de la Carta establece el compromiso de todos los
miembros de la ONU de cumplir las decisiones de la Corte en los liti
gios de que sean parte, y en caso de que alguna de las partes se negare a
cumplirla faculta a la otra para dirigirse al CS. ste, si lo considera
necesario, podr hacer recomendaciones o tomar medidas para que el
fallo incumplido se ejecute.
Aunque la Corte sea el rgano judicial principal de la Organizacin,
los Estados miembros tienen total libertad para utilizar otros tribuna
les, ya sea aquellos a cuya jurisdiccin se hubieren sometido por acuer
dos existentes, o que puedan concertarse en el futuro (artculo 95).
La Corte ejerce dos tipos de funciones, una contenciosa, y otra con
sultiva, como ya lo vimos en el captulo relativo a la solucin de con
troversias internacionales.
. d) El Consejo Econmico y Social
Composicin, votos y funciones
El Consejo Econmico y Social es el principal rgano coordinador de
la labor econmica y social de la ONU y de los organismos e institucio
nes especializados que conforman el sistema de las Naciones Unidas.
Actualmente est integrado por 54 miembros elegidos por la Asamblea.
Sus decisiones se adoptan por mayora simple y son slo recomendato
rias; cada miembro tiene derecho a un voto. El ECOSOC (as llamado)
celebra anualmente dos perodos de sesiones de un mes de duracin,
uno en Nueva York y el otro en Ginebra. Su tarea permanente la llevan
a cabo sus organismos subsidiarios, que le presentan informes.
7 Tal fue el caso de Suiza, por ejemplo, mientras su propia interpretacin de la neutra
lidad le impidi solicitar su ingreso en la ONU. Cambi de parecer, sin embargo, y el 10
de septiembre de 2002 fue aceptada como miembro.
6 4 0
Sus funciones son amplsimas, aunque fundamentalmente acte
como rgano preparatorio de resoluciones de la Asamblea. Son las ms
importantes:
servir como mbito central para el examen de los problemas eco
nmicos y sociales internacionales, de naturaleza mundial;
hacer o iniciar estudios, informes y recomendaciones sobre asuntos
de carcter econmico, social, cultural, educativo, sanitario y asuntos
conexos;
promover el respeto por los derechos humanos y las libertades fun
damentales de todos y la observancia de estos derechos y libertades;
convocar a conferencias internacionales y preparar proyectos de
convencin sobre cuestiones de su competencia para someterlos a la
consideracin de la Asamblea General;
negociar acuerdos con los organismos especializados en los cuales
se definan sus relaciones con las Naciones Unidas;
celebrar consultas con las organizaciones no gubernamentales que
se ocupen de asuntos en los que entiende el Consejo.
Dependen del ECOSOC muchos rganos subsidiarios como: las
comisiones de derechos humanos, de estadstica, de desarrollo social, de
poblacin, de la condicin de la mujer y de control de estupefacientes.
Existen adems, bajo la rbita del Consejo Econmico y Social, cin
co comisiones que atienden asuntos regionales, seis comits permanen
tes y diversos organismos permanentes de expertos que se ocupan de
temas diversos como la prevencin del delito, la planificacin del desa
rrollo, y el transporte de mercaderas peligrosas.
e) El Consejo de Administracin Fiduciaria
Este Consejo se estableci como rgano principal de supervisin de
la ONU sobre el rgimen creado por la Carta para administrar terri
torios en fideicomiso, cuyo objeto era promover el adelanto de los
habitantes de los territorios en fideicomiso y su desarrollo progresivo
hacia el gobierno propio o la independencia. Dichos objetivos se han
cumplido a tal punto que slo queda uno - un fideicomiso estratgi
co- de los once territorios iniciales: el de las Islas del Pacfico, admi
nistrado por Estados Unidos. Los dems alcanzaron un nuevo status,
ya sea como Estados independientes o mediante su unin a otros pa
ses independientes. El Consejo de Administracin Fiduciaria acta
bajo la autoridad de la AG o, en caso de zona estratgica, bajo la auto
ridad del CS.
Como la situacin actual ha privado de objeto al Consejo, consideramos
innecesario explayarnos sobre su descripcin. Su nmero de miembros se
ha reducido al ir disminuyendo el nmero de pases administradores.
El Consejo consta ahora slo de cinco miembros: los Estados Unidos
(Miembro administrador), y los dems miembros permanentes del Con
sejo de Seguridad, ya que por tratarse de una zona estratgica, el terri
torio en fideicomiso de las Islas del Pacfico cae, como dijimos, dentro
de las responsabilidades del Consejo de Seguridad. La votacin se reali
za por simple mayora y cada miembro tiene derecho a un voto. Sus
funciones principales se limitan a examinar y considerar los informes
rendidos por la autoridad administradora respecto del adelanto polti
co, social, cultural y educativo de los habitantes de los territorios en
fideicomiso, asimismo examinar peticiones provenientes de los territo
rios en fideicomiso y realizar visitas peridicas a stos.
f) La Secretara General
Composicin y funciones
La ONU tiene un Secretario General y los funcionarios que de l
dependen. El Secretario General es el ms alto funcionario de la Orga
nizacin, y asume la direccin de los servicios administrativos de las
Naciones Unidas.
Pero adems de sus funciones burocrticas, cuenta con importantes
competencias polticas y diplomticas. De hecho representa a la Orga
nizacin frente al exterior y ante la opinin pblica, y le corresponden
funciones de mediacin y conciliacin en el caso de conflictos entre los
Estados. La Carta faculta incluso al Secretario General a convocar una
reunin del Consejo de Seguridad en caso de urgencia, y a llamar la
atencin de ste sobre cualquier cuestin que ponga en peligro el man
tenimiento de la paz y la seguridad internacionales, as como a interpo
ner sus buenos oficios para contr ibuir a resolver las controversias
internacionales.
Conforme al artculo 100 de la Carta, cada Estado miembro se com
promete a respetar el carcter exclusivamente internacional de las f un
6 4 2
ciones del Secretario General y del personal de la Secretara, y a no tra
tar de influir sobre ellos en el desempeo de sus funciones.
La labor de la Secretara es tan variada como la lista de los proble
mas que examinan las Naciones Unidas: administracin de operaciones
de mantenimiento de la paz, organizacin de conferencias internaciona
les sobre problemas econmicos y sociales mundiales, preparacin de
estudios sobre temas como los derechos humanos, el desarme y el desa
rrollo, e interpretacin de discursos, traduccin de documentos y
distribucin, a los medios de comunicacin social del mundo, de infor
macin acerca de las Naciones Unidas.
Eleccin
El Secretario General es elegido conjuntamente por la Asamblea y el
Consejo de Seguridad por periodos que suelen fijarse por cinco aos
pudiendo ser reelegido.
Captulo 24
Seguridad colectiva
A. La ONU y el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales
1. Procedimiento en casos de controversias (Captulo VI de la Carta)
Ya vimos en el Captulo 13, punto 4 (La solucin de controversias a
travs de las organizaciones internacionales) todo lo relativo al procedi
miento en el Consejo de Seguridad, cuando se trata del Captulo VI de
la Carta. Lo atinente a las decisiones obligatorias de aquel cuerpo se
relaciona con las amenazas a la paz, quebrantamiento de la paz o actos
de agresin y se tratan en el Captulo V II.1
2. Accin en casos de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o
actos de agresin (uso de la fuerza en la seguridad colectiva)
i) En el Consejo de Seguridad
La otra forma de utilizacin legtima de la fuerza es la que se utiliza
por el organismo mundial, en particular el Consejo de Seguridad.
Debido a la ausencia de los acuerdos del artculo 43, que hubieran
puesto bajo sus rdenes directas a tropas aportadas por diversos Esta
dos miembros, se ha venido aplicando el uso de la fuerza por el Conse
jo a travs de recomendaciones para que sean los Estados miembros
1 Ver tambin a este respecto el Captulo 12 de este libro sobre uso de la fuerza.
los que conduzcan las operaciones con fuerzas propias. No se deben
confundir estas operaciones, llevadas a cabo por recomendacin del
Consejo, con la legtima defensa colectiva emprendida por los Estados
mismos. Hay diferencias, ya que ambas instituciones estn regidas por
normas diferentes y la defensa colectiva puede tener lugar - en los
casos que hemos visto- antes de la autorizacin de cualquier orga
nismo internacional.
Es menester recordar que el artculo 51 de la Carta prev el carc
ter provisional de la defensa colectiva hasta que el Consejo de Segu
ridad haya tomado las medidas necesarias para restaurar la paz y
seguridad internacionales. En otras palabras, es el Consejo el rgano
encargado primariamente del mantenimiento de la paz y seguridad; el
derecho de legtima defensa, tanto individual como colectiva, cede
ante su competencia.
Es el Captulo VII de la Carta el que se ocupa de este fundamental
poder del Consejo y su artculo 39 el que lo autoriza, en caso de ame
naza a la paz, ruptura de la paz o actos de agresin por parte de un
Estado o Estados, a tomar las medidas de los artculos 41 y 42, que son
sanciones destinadas a impedir o a subsanar aquellos actos contrarios a
la seguridad colectiva.
Siendo el Consejo de Seguridad un cuerpo eminentemente poltico,
queda a su criterio determinar cundo una situacin de las contempla
das en el artculo 39 se ha producido. Sus acciones no estn supedita
das a revisin judicial.
La Asamblea General adopt una Resolucin, la 3314 (XXIX) de
1974, sobre definicin de agresin, destinada a servir de gua al CS en
la identificacin de conductas agresoras. La Resolucin misma, que
adopta el sistema de una definicin general seguida de ejemplos parti
culares, provee en su artculo 2 que el Consejo puede, en conformidad
con la Carta, concluir que la determinacin de que se ha cometido un
acto de agresin no se justifica a la luz de otras condiciones relevantes,
incluyendo el hecho de que los actos en cuestin o sus consecuencias
carecen de la gravedad suficiente. Por otro lado, su artculo 4 expresa
que los ejemplos dados en la Resolucin no son exhaustivos y que el
Consejo puede determinar qu otros actos no contemplados constitu
yen tambin agresin.
S e g u r i d a d c o l e c t i v a 6 4 5
Las facultades del Consejo de Seguridad no se limitan a situaciones
de tipo militar, ya que el concepto de amenazas a la paz ha sido
interpretado en forma amplia, sobre todo en los ltimos tiempos.
Situaciones que slo indirectamente se relacionan con la paz y seguri
dad internacionales han sido consideradas en diversos casos como
amenazndolas, como en los casos de Rhodesia del Sur (Resoluciones
221, 232 de 1966 y 253 de 1968) y de Sudfrica (Resolucin 418 de
1977), en que se adoptaron diversas sanciones contra dichos pases.
Lo mismo sucedi en relacin con Libia, por promover el terrorismo
internacional, 1993, de Hait (1995) y de Somalia (1994).
Las sanciones del artculo 41 no involucran el uso de la fuerza arma
da; son de tipo poltico y econmico y obligatorias para los Estados
miembros de la ONU. Van desde la ruptura de las relaciones econmi
cas o de las comunicaciones hasta la de relaciones diplomticas.
Los casos citados de Rhodesia del Sur y el embargo de armas y mate
rial de guerra a Sudfrica, as como el embargo de vuelos a Libia y las
sanciones a Irak y Serbia son ejemplos de sanciones del artculo 41.
Si las medidas anteriores no son suficientes para restablecer la paz y
seguridad o disipar la amenaza contra ellas, el artculo 42 autoriza al
CS a utilizar la fuerza armada. La Carta prevea, en su artculo 43, que
aquella fuerza iba a estar compuesta por contingentes de diversos Esta
dos miembros, puestos a disposicin del CS por stos segn acuerdos
celebrados entre ste y aquellos. Pero las disidencias que surgieron,
sobre todo entre los Estados Unidos y la entonces URSS, respecto a
varios puntos referentes a dichas fuerzas imposibilitaron que se celebra
ran los acuerdos previstos en el artculo 43 para que el CS pudiera
tenerlas a su disposicin. Nunca, entonces, funcion el sistema como
fue concebido originariamente.
En cambio, se acudi a la recomendacin o autorizacin del CS: ste
recomendaba o autorizaba a los Estados miembros a promover acciones
militares contra los Estados agresores o que amenazaban la paz. Esta
prctica se basa en las facultades generales del Consejo, en cumplimien
to de su primordial y preferente funcin de mantener la seguridad colec
tiva y se ha establecido firmemente: el CS no da una orden mandatoria a
los Estados de utilizar la fuerza, simplemente los autoriza a hacerlo.
El primer caso de esta modalidad se tom en 1950, cuando la ausencia de
la URSS permiti que se adoptara una recomendacin de asistir a Corea
del Sur bajo comando unificado de la ONU (Resoluciones de 27 junio y 7
julio). Esa operacin fue dirigida desde el comienzo por los Estados Uni
dos. Otro caso notable fue el de la guerra del Golfo, originada en la inva
sin de Kuwait por Irak. La Resolucin 678 autoriz a los Estados
miembros a utilizar todos los medios necesarios para restaurar la sobe
rana de Kuwait, medios entre los que se encontraba sin duda la fuerza
armada. Este es el camino que parece se ha impuesto en la prctica del CS.
Lo ms interesante en esta expansin de los poderes del CS son las
medidas complementarias que ste ha adoptado en estos casos recien
tes, en virtud de sus poderes implcitos. As, el CS impuso a Irak la
aceptacin de un arreglo de paz y le fij su frontera con Kuwait. Lo
oblig asimismo a destruir una cantidad de armamentos y le impuso,
sobre su renta petrolera, una serie de descuentos destinados a indemni
zaciones por los daos que produjo su invasin de Kuwait, incluyendo
el dao ambiental y el vaciamiento de recursos naturales. Asimismo,
impuso en Yugoslavia una poltica de prohibicin de vuelos (no- fly
policy) a las facciones en pugna y ha sobrepasado en diversas formas lo
que era acostumbrado en pocas anteriores.
ii) En la Asamblea General
La parlisis que afect al Consejo de Seguridad como consecuencia del
abuso del veto por las grandes potencias, motiv que la Asamblea Gene
ral tratara de suplir su accin a travs de la famosa resolucin Unidos
para la paz (Resolucin 377 (V) de 1950), que estableca que en caso de
que el Consejo de Seguridad no pudiere actuar en materia de seguridad
colectiva por el veto de alguno de sus miembros permanentes, la Asam
blea General poda abocarse inmediatamente a ese asunto con vistas a
emitir recomendaciones a los miembros, incluyendo en el caso de la rup
tura de la paz o de un acto de agresin, el uso de la fuerza armada si fue
re necesaria para restaurar la paz y seguridad internacionales.
Esta resolucin se utiliz varias veces; en Corea en 1950 y en Afga
nistn, en relacin con la intervencin sovitica, en 1980.
S e g u r i d a d c o l e c t i v a 647
Las fuerzas de paz
En 1956, la AG tambin la utiliz en el caso de la incursin franco-
britnica en el Canal de Suez y cre por primera vez una de las llamadas
fuerzas de paz, conocida por sus iniciales de UNEF (United Nations
Emergency Forc), con el consentimiento de Egipto. Estas tropas no res
ponden a la aplicacin de la fuerza por las Naciones Unidas; son
observadoras de las treguas, separan las facciones en lucha y dems,
pero no se crean en consecuencia del Captulo VII de la Carta ni signifi
can accin coercitiva, segn lo reconoci la CIJ en su opinin consultiva
sobre ciertos gastos de la Organizacin,2 desde que son desplegadas y
operan con el consentimiento del Estado territorial. Tampoco requieren
por eso la autorizacin del CS, aunque desde hace ya tiempo es el propio
Consejo el que resuelve el envo de estas expediciones, como sucedi en
el caso de Chipre y en el Medio oriente. Como de todas maneras impli
can acciones en el terreno por parte de militares bajo la bandera de la
ONU, parecen ir ms all del Captulo VI y han sido coloquialmente
consideradas como creadas dentro del Captulo VI y medio.
B. Acuerdos regionales
1. Introduccin
El artculo 52 de la Carta legaliza, dentro del marco mundial, la
existencia de acuerdos regionales. Esta disposicin fue introducida por
insistencia de los Estados americanos, que tenan especial inters en
mantener su propio sistema regional. Al amparo de la mencionada nor
ma de la Carta se desarrollaron otros, como la Organizacin de la Uni
dad Africana (OUA) y el Consejo de Europa. Se trata de organizaciones
que intentan llevar a cabo, en el orden regional, los Propsitos de la
Carta y dar vigencia a sus Principios. Se hace necesario para ello coor
dinar la accin de las Naciones Unidas y de la organizacin surgida del
acuerdo regional, como veremos que sucede en el caso de la Organiza
cin de Estados Americanos.
2 Certain Expenses Case, 1962 ICJ Reports, 151.
648
2. El sistema interamericano. Antecedentes histricos
La organizacin internacional de los Estados de las Amricas es la
ms antigua del planeta en cuanto tiene antecedentes que se remontan a
los primeros aos de la independencia. Ha sido, en gran medida, el
modelo en el que se han inspirado organizaciones similares en otros
continentes, e incluso la propia organizacin mundial en 1918. Como
escribe Fenwick, es un caso singular en cuanto el sistema es anterior a
su documento constitutivo.3
Resultaba natural una colaboracin entre las diferentes porciones del
Imperio Espaol en Amrica, que reconocan un origen comn, la mis
ma lengua y comunidad de creencias. Si bien despus de la independen
cia las fuerzas centrfugas llevaron a una atomizacin de las divisiones
administrativas del antiguo Imperio, aparecieron tambin atracciones
centrpetas, que impulsaban a la unidad y a la cohesin necesaria para
enfrentar los peligros del mundo externo, europeo, que avanzaba pro
psitos colonialistas.
a) El Congreso bolivariano de Panam
As el Libertador Simn Bolvar, desde Per, envi en 1824 un oficio
a los Gobiernos de Chile, Colombia, las Provincias Unidas del Plata,
Mx ico, Brasil y Centro Amrica recordando que ya en 1822 haba
propuesto se creara una confederacin que celebrara en Panam un
Congreso de plenipotenciarios de cada nuevo pas americano a fin que
actuara como un consejo en caso de conflictos, o de peligros comu
nes... y conciliara las diferencias que pudieran surgir,4 y peda con
urgencia se reuniera el Congreso.
No todos los invitados concurrieron al Congreso de Panam5 cele
brado en 1826, que adopt un Tratado de Unin Perpetua, Liga y
J Charles Fenwick, The O.A.S., p. 3.
4 El tex to en Conferencias Internacionales Americanas 1889- 1928, Was hing ton,
1938.
5 No participaron Brasil, Chile y el Ro de la Plata, donde ex istieron presiones para no
asistir sospechando que la Gr an Colombia abrigaba propsitos hegemnicos y dominara
el Congreso. Los EE.UU. fueron invitados y el presidente A dam design delegados que,
sin embargo, no pudieron llegar.
Confederacin entre Per, Gran Colombia, Mxico y Centro Amrica.
Si bien el resultado no alcanz las expectativas que alentara Bolvar, es
hasta hoy un antecedente simblico de la unidad de Amrica.
b) Otras tentativas
Hubo varias otras tentativas en el mismo sentido: constituir una con
federacin contra la agresin exterior (Lima, 1847), tratado sobre
diversas materias de cooperacin, adems de un compromiso de absten
cin de recurrir a la guerra y un sistema de mediacin (Santiago de Chi
le, 1856), Unin Hispanoamericana para mantener la paz y fijar los
lmites respectivos (1864 en Lima), arbitraje y unin continental (Cara
cas, 1883). La participacin fue muy parcial y ninguno alcanz resulta
dos significativos.
El 29 de noviembre de 1881 el secretario de Estado norteamericano
James Blaine invit a los pases latinoamericanos a una conferencia en
Washington para el ao 1882 para discutir las formas de prevenir gue
rras entre las naciones americanas. Lamentablemente, la guerra entre
Per, Bolivia y Chile frustr la iniciativa.
c) 'Washington, 1889
Retomada seis aos despus por el Congreso de los Estados Unidos,
que emiti la autorizacin correspondiente, el secretario de Estado
Bayard formaliz las invitaciones para el encuentro a partir del 2 de
octubre de 1889.
El 14 de abril de 1890 se firm un informe que, entre otras cosas,
dispona que los Estados se uniran para establecer un Bur Internacio
nal americano' con sede en Washington. El resto de las propuestas y
propsitos de la conferencia tuvieron poco xito y se alcanzaron resul
tados limitados en materia comercial, as como una recomendacin
para establecer una Unin Monetaria. Igualmente se recomend esta
blecer un Plan de arbitraje obligatorio, que nunca entr en vigor por
falta de ratificaciones.
6 Sarmiento par ticip como observador , al hallarse casualmente en Lima en viaje
hacia los EE.UU.
7 Sobre la posicin argentina V. McGann, Argentina, EE.UU. y el sistema interameri
cano, Buenos Aires, Eudeba, 1962.
650
Pero la importancia de esta reunin radica en que inici la serie de
conferencias que constituyeron el comienzo del sistema interamericano,
vigente hasta la actualidad.
Al principio no se le asign a esta unin un carcter poltico sino tan
solo comercial. As, en 1910 el Bur comercial recibi el nombre de
Unin Panamericana, con que se identifica hasta la actualidad a esta
organizacin.8
d) Las conferencias interamericanas
El sistema funcion reunindose a intervalos no especficamente fija
dos en Conferencias interamericanas (la segunda en Mxico, 1901- 1902;
la tercera en Ro de Janeiro, 1906; la cuarta en Buenos Aires en 1910; la
quinta en Santiago de Chile en 1923; la sexta en La Habana, 1928; la sp
tima en Montevideo, 1933; la octava en Lima, 1938; la novena en Bogo
t, 1948 y la dcima en Caracas, 1954).
La novena conferencia de Bogot fue la ltima del sistema informal,
ya que en esa oportunidad se adopt la carta de una nueva institucin
internacional a la que se denomin Organizacin de los Estados Ameri
canos (OEA), que recogi la tradicin histrica de esta antigua conjun
cin de Estados, dndole una forma acorde con los tiempos que corran
e insertndose en el marco de la nueva organizacin mundial (ONU,
captulo VIII, artculos 52 al 54).
e) Intermedio entre conferencias
Los acontecimientos polticos internacionales a partir de la Primera
Guerra Mundial y de la crisis econmica de 1929 se sucedieron con cre
ciente gravedad y obligaron a los gobiernos de las Amricas a tomar
decisiones a su respecto.
A iniciativa del presidente Franklin D. Roosevelt se reuni en Buenos
Aires una Conferencia para el mantenimiento de la Paz, en 1936, que
adopt un Tratado para el mantenimiento, la preservacin y el resta
blecimiento de la Paz, as como un Protocolo adicional relativo a la no
8 Cf . Fenwick, The Interamerican regional system, en International Law in the 20th
century, 1969, pp. 772 y ss.
intervencin, por el que Estados Unidos se pleg al concepto latinoame
ricano de la no intervencin en los asuntos internos o externos de los
Estados.
f) El procedimiento de consultas
En la octava Conferencia (Lima, 1938) se adopt el procedimiento
de consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores para el caso de
amenaza a la paz, seguridad o integridad territorial de cualquier rep
blica americana (Declaracin de Lima), que echa los cimientos del siste
ma de seguridad colectiva posteriormente adoptado por los Estados
americanos.
Los hechos histricos no hicieron esperar la inauguracin del proce
dimiento de consulta: el 1 de septiembre de 1939 estall la Segunda
Guerra Mundial con la invasin de Polonia por la Alemania nazi.
El 23 de septiembre, por invitacin del Gobierno panameo, se reali
z la Primera Reunin de consulta de los Ministros de Relaciones Exte
riores en Panam, en la cual declararon su neutralidad frente a los
acontecimientos europeos y definieron una zona de seguridad del
hemisferio occidental como medida de autoproteccin continental.
La Segunda Reunin de consulta se celebr el 20 de julio de 1940 en
La Habana, para afrontar el peligro que pareca cierto que Alemania
venciera en Europa y se apoderara de las colonias de Francia y Gran
Bretaa en Amrica.
Aprob dos resoluciones de seguridad colectiva: a) Declaracin de
Asistencia Recproca y Cooperacin para la Defensa de las Naciones
Americanas, y 2) el Acta de La Habana sobre la administracin provi
sional de las colonias y posesiones europeas en las Amricas.
La Tercera Reunin de Consulta (Ro de Janeiro, 1942) se reuni a
raz del ataque japons a los Estados Unidos (Pearl Harbor, 7 de
diciembre de 1941) que refirm la solidaridad interamericana, resolvi
reorganizar el Comit de Neutralidad, recomend el rompimiento de
relaciones diplomticas con J apn, Italia y Alemania, aunque a pedido
de Argentina y Chile se aclar que se permita a los diferentes Estados
actuar segn sus diversas circunstancias.
6 5 2
g) Conferencia sobre los problemas de la guerra y de la paz (Mxico,
1945)
Estando prximo el triunfo aliado en la Segunda Guerra, los Estados
Unidos, Gran Bretaa, URSS y China se reunieron en Dumbarton Oaks
(Washington) para reorganizar el mundo de la posguerra mediante una
organizacin mundial que reemplazara a la Liga de las Naciones. Los
pases latinoamericanos no fueron invitados a participar, y ante su pre
ocupacin por esta omisin Mxico los invit a una Conferencia sobre
el futuro del mundo y de la regin, reunida entre el 21 de febrero al 8
de marzo de 1945, que adopt dos resoluciones importantes, a saber, el
Acta de Chapultepec sobre asistencia recproca y solidaridad ameri
cana; y la reorganizacin, consolidacin y reforzamiento del sistema
interamericano.
Adoptada la Carta de las Naciones Unidas en la Conferencia de San
Francisco (26 de junio de 1945), se haba previsto en Chapultepec que
los Estados de Amrica concluiran un pacto de seguridad regional
colectiva una vez terminada aquella conferencia. Se reunieron pues en
Quitandinha (Brasil) el 15 de agosto de 1947 en la Conferencia Intera-
mericana para el Mantenimiento de la Paz y Seguridad Continentales,
adoptando, despus de dos semanas de trabajo, el Tratado Interameri-
cano de Asistencia Recproca (TIAR), firmado en Ro de Janeiro el 2 de
septiembre de 1947, an vigente y que se analizar ms adelante.
h) La IX Conferencia en Bogot. Redaccin de la Carta de la OEA
As llegamos a la novena Conferencia Interamericana celebrada en
Bogot entre el 30 de marzo y el 2 de mayo de 1948, que adopt la
Carta de la Organizacin de Estados Americanos y, adems, el Pacto de
Bogot (Tratado americano de soluciones pacficas), la Convencin
interamericana sobre concesin de los derechos polticos a la mujer y el
Convenio Econmico de Bogot.
Mientras los citados instrumentos reunan el nmero de firmas y
ratificaciones para entrar en vigor, se reuni en Caracas la ltima con
ferencia interamericana, la dcima, en 1954. A partir de all se han ido
produciendo sucesivas modificaciones en el sistema, tanto en cuanto a
reuniones como a la aparicin de nuevos rganos y entidades, que enu
meraremos al referirnos a sus aspectos institucionales, como en cuanto
al ascenso en la jerarqua de los participantes, que ha llegado hasta
incluir las reuniones de Jefes de Estado y de Gobierno - el rasgo ms
reciente- con el sistema llamado de las Cumbres de las Amricas.
i) Carta de la OEA
La organizacin instituida en la Carta constitutiva adoptada en la
novena Conferencia Internacional Americana en 1948 tuvo inspiracin
en la entonces reciente Carta de las Naciones Unidas, en cuyo Captulo
VIII se insert.
Se utiliz como base del nuevo instrumento la experiencia acumula
da por los Estados americanos en los aos de la difusa Unin Panameri
cana. Al decir de Fenwick
La Carta representa un intento de coordinar el sistema que se desa
rroll a lo largo de ms de medio siglo, clarificando los principios que
le sirvieron de base, mejorar la maquinaria a travs de la cual funcio
naba y definir ms cuidadosamente las relaciones entre los rganos.
i) Estructura
El artculo 51 de la Carta establece los rganos designados para
realizar los fines de la OEA:
la Asamblea General;
la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores;
los Consejos y
la Secretara General.
Adems se enumeran
el Comit Jurdico interamericano;
la Comisin Interamericana de derechos humanos;
las Conferencias especializadas y
los organismos especializados.
La OEA cumple con el postulado democrtico de que a cada Estado
le corresponde un voto. De all que el rgano supremo sea la Asamblea
General cuya principal funcin es decidir la accin y la poltica gene
rales de la Organizacin (artculo 52). Se rene una vez al ao (artcu
lo 55), aunque eventualmente en circunstancias especiales podr
celebrar sesin extraordinaria con la aprobacin de los dos tercios de
los Estados miembros del Consejo Permanente (artculo 56).
654
ii) La Reunin de consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores
Adoptada la Reunin de consulta, como dijimos al historiar el siste
ma, en la Conferencia de Lima (1938), la Carta la mantuvo en el cap
tulo 12. A fin de considerar problemas urgentes, se rene a pedido de
cualquier Estado miembro dirigido al Presidente del Consejo, que deci
de por mayora absoluta de votos. En caso de ataque armado dentro
del territorio de un Estado americano deber convocarse de inmediato
por el Presidente del Consejo.
iii) El Consejo Permanente
Est constituido el Consejo permanente por un representante por
cada Estado miembro, siendo presidido sucesivamente durante seis
meses segn el orden alfabtico espaol de los pases miembros.
Sus funciones son amplias, ya que acta en forma permanente, como
su nombre lo indica, y se ocupa de cualquier asunto que le encomiende
la Asamblea General o la Reunin de Consulta. Acta provisionalmen
te como rgano de consulta en el caso de ataque armado a un pas ame
ricano. Pero su funcin poltica principal consiste en velar por las
relaciones amistosas entre los Estados miembros para lo cual los asisti
r en la solucin de controversias que pudieran presentarse.
iv) La Secretara General
El rgano central y permanente de la OEA es la Secretara General.
El Secretario General es elegido por la Asamblea General por un perio
do de cinco aos y podr ser reelegido por una sola vez. Dirige la Secre
tara y participa con voz pero sin voto en todas las reuniones de la
Organizacin. Sus funciones especficas estn enumeradas en los artcu
los 118 y 119.
v) Otros rganos
La Organizacin cuenta con Consejos con funciones determinadas
por la Carta. Ellos son:
el Consejo para el Desarrollo Integral, que estar formado por un
representante por cada Estado miembro, con nivel ministerial o
equivalente. Su funcin primordial es promover el desarrollo inte
gral para contribuir a la eliminacin de la pobreza crtica.
el Comit Jurdico interamericano, cuerpo consultivo de la Orga
nizacin en asuntos jurdicos; y
la Comisin interamericana de Derechos Humanos.
vi) Miembros
Son miembros de la OEA todos los Estados americanos que ratifi
quen la Carta9 y que sean independientes y miembros de la Organiza
cin de las Naciones Unidas al 10 de diciembre de 1985.
j) Sistema de seguridad colectiva
La principal razn de ser de la Organizacin, que llev a su concrecin
en 1948, fue establecer un sistema propio, interamericano, de seguridad
colectiva. Esto es, que una agresin contra un Estado americano fuera
considerada una agresin contra todos los dems, de manera que la segu
ridad fuese responsabilidad colectiva de todos los Estados americanos.
La Carta se ocup del tema consagrndole su Captulo VI, y estable
ciendo dos principios bsicos: solidaridad frente a la agresin contra la
integridad o violacin del territorio de un Estado americano, y la apli
cacin de las medidas y procedimientos establecidos en los tratados
especiales.
Existe un solo tratado especial que es el TIAR, adoptado como ya
vimos en la Conferencia Interamericana para el mantenimiento de la
Paz y Seguridad del Continente, celebrada en Ro en 1947, que es por
tanto anterior a la misma Carta.
Preocupacin de la OEA fueron las actividades subversivas que
pudieran ser consideradas agresiones encubiertas a las repblicas ameri
canas, en un primer tiempo, de ideologa nazi- fascista y posteriormente
comunista, en la etapa de la Guerra Fra. La octava Reunin de Consul
ta (1962) cre la Comisin Especial de Consulta sobre seguridad.
De manera que el TIAR, que se aplic en numerosas oportunidades
en que surgieron conflictos entre Estados americanos,10 estuvo bsica
9 El gobierno marxista- leninista de Cuba fue ex cluido de participar en la OEA por la
Octava Reunin de Consulta (Punta del Este, enero de 1962). Por su parte el Protocolo
de Washington de 1992 dispone la posibilidad de suspender a cualquier miembro cuyo
gobierno constituido sea derrocado por la fuerza.
,(1 Entre Costa Rica y Nicaragua (1948- 1949), Hait- Dominicana (1950), Guatemala
(1954), Honduras- Nicar agua (1957), Repblica Dominicana (1960- 1962), situacin
cubana (1961- 1962).
656
mente orientado a servir de instrumento a la poltica de los Estados
Unidos en su confrontacin con la entonces Unin Sovitica. En 1975
se realiz una Conferencia de Plenipotenciarios para la Reforma del
T IAR, que elabor un texto al efecto que nunca entr en vigencia11
dado que los Estados americanos parecieron perder inters en el sistema
de seguridad regional.
Durante la guerra de las Islas Malvinas (1982), la Argentina procur
configurar, a travs del TIAR, la existencia de una agresin extraconti-
nental (britnica) a una repblica americana. La vigsima Reunin de
Consulta aprob una resolucin el 28 de abril de 1982 sobre la grave
situacin planteada en el Atlntico Sur y una segunda resolucin el 29
de mayo de 1982. En esta ltima se conden el injustificado y despro
porcionado ataque armado consumado por el Reino Unido... y se
resolvi reiterar su ms firme requerimiento al Reino Unido para que
cese de inmediato las acciones blicas que lleva a cabo contra la Rep
blica Argentina y solicitar a los Estados partes del TIAR que presten
a la Repblica Argentina el apoyo que cada cual juzgue apropiado para
asistirla ante esta grave situacin .
i) Relaciones del sistema de seguridad de la OEA con el de la ONU
La cuestin est contemplada en el Captulo VIII de la Carta de la
ONU (artculos 52 al 54).
La Carta se refiere a la accin de las organizaciones regionales desde
una doble perspectiva: para el arreglo pacfico de controversias interna
cionales, y para la seguridad colectiva.
En cuanto al arreglo pacfico la Carta se refiere a la solucin por
organismos regionales en el artculo 33, inciso 1 y en el artculo 52,
inciso 2, disponiendo que las partes de un acuerdo regional harn
todos los esfuerzos posibles para solucionar los diferendos en el orga
nismo regional antes de recurrir al Consejo de Seguridad.
Respecto de la accin colectiva se ha discutido la interpretacin de
las palabras medidas coercitivas del artculo 53 inciso 1, que dispone
que no se podrn aplicar sin autorizacin del Consejo de Seguridad. Se
ha entendido que la disposicin impone una limitacin relativa y no
absoluta, de otro modo las Naciones Unidas inhibiran la accin regio
11 Argentina nunca lo ratific.
nal y la autorizacin dada en el artculo mencionado no tendra sentido
si en cada caso se requiriera el visto bueno del Consejo de Seguridad.
Tal es la prctica que surge de los asuntos llevados ante el Consejo de
Seguridad. As, en el de la Repblica Dominicana, en que la sexta
Reunin de Consulta autoriz aplicar las medidas previstas en el ar
tculo 8 del TIAR, el Consejo de Seguridad se limit a tomar nota de
la informacin que le hiciera llegar el Secretario General de la OEA.
Lo propio ocurri con motivo de la exclusin del Gobierno de Cuba
del sistema interamericano. Cuba plante la cuestin al Consejo de
Seguridad, e incluso demand que el Consejo requiriera una opinin
consultiva a la Corte Internacional de Justicia, pero no obtuvo los
votos necesarios para ello.
ii) Legtima defensa
El artculo 51 de la Carta de Naciones Unidas dispone que se debe comu
nicar inmediatamente al Consejo de Seguridad las medidas que se tomen en
el ejercicio del derecho de legtima defensa. En tal caso dichas medidas no
requieren la autorizacin del Consejo de Seguridad, sea que las tome indivi
dualmente un Estado o lo sean colectivamente por un organismo regional.
1) La cooperacin en la Carta de la OEA
La Carta en el Captulo X III, incorporado por el Protocolo de
Managua de 1993, establece el Consejo Interamericano para el Desa
rrollo Integral (CIDI), que viene a sustituir los antiguos Consejos Eco
nmico y Social y el de la Educacin, Ciencia y Cultura.
El CIDI tiene como finalidad promover la cooperacin entre los
Estados americanos con el propsito de lograr su desarrollo integral y,
en particular, para contribuir a la eliminacin de la pobreza crtica.
Para ello reenva al Captulo VII de la Carta sobre desarrollo inte
gral, que abarca los campos econmico, social, educacional, cultural,
cientfico y tecnolgico.
Las metas a alcanzar'no son de la OEA, sino las que se fije cada pas
miembro.
En los artculos 41 al 44 la Carta se refiere a la integracin como
uno los objetivos continentales y, por tanto, se comprometen a acelerar
ese proceso a fin de lograr un mercado comn latinoamericano.
Se preven tambin en el Captulo XV III organismos especializados
que cumplirn funciones en materias tcnicas de inters comn.
i) Las reuniones cumbres
En el tema del desarrollo econmico y social se tomaron diversas ini
ciativas en el mbito americano, la principal de las cuales se debi al
presidente Kennedy con su Alianza para el Progreso establecida en la
Carta de Punta del Este de 1961, cuyos resultados no alcanzaron a col
mar las ambiciosas expectativas con que se iniciara.
Ms recientemente el presidente Clinton invit a los otros presiden
tes de las Amricas a un nuevo sistema continental que se ha denomina
do Cumbre de las Amricas, que se reunir cada cuatro aos. La
primera Cumbre se reuni en Miami en 1994, la segunda en Santiago
de Chile en 1998.
Las Cumbres forman parte de un sistema interamericano ms amplio
surgido de la poca de la post- Guerra Fra... y ofrecen la oportunidad de
explicar al pblico este nuevo sistema. Algunos piensan todava que el
sistema est exclusivamente constituido por la OEA. Hoy el sistema es
mucho ms amplio e importante para los habitantes del hemisferio.12
C. El fenmeno de la integracin. La integracin latinomericana
La integracin es un fenmeno que se est produciendo en varias
partes del mundo, y en particular en Amrica y en Europa. Consiste en
que ciertos pases, guiados muchas veces por afinidades polticas, racia
les, de lengua, o por lo que fuere y generalmente amparados en una
propincuidad geogrfica, van cediendo porciones de su soberana a una
entidad central, una organizacin de integracin. El camino seguido
hasta el presente, sobre todo en Europa, ha sido el de integrarse prime
ro en el campo econmico con vistas eventualmente a un grado de
unin poltica ms avanzado, de forma tal que se cedan al ente integra
do importantes porciones de soberana que pueden transitar en lo eco
12 Informe sobre la poltica de las Cumbres publicado por la North- South Center de la
Universidad de Miami, abril de 19.98, p, 9.
Se g u r i d a d c o l e c t i v a 659
nmico por fases de unin aduanera - aranceles externos comunes a
todos los miembros- y mercado comn, que se caracterizan por la libre
circulacin interior de bienes, servicios y personas. Hay grados superio
res de integracin: por ejemplo, luego del Tratado de Mastricht, la
Comunidad Econmica Europea (CEE) cambi su nombre por el de
Unin Europea, adoptaron la mayora de sus miembros una moneda y
un banco central comunes. En lo poltico se puede transitar desde un
compromiso de consultas en materia exterior hasta una defensa comn
y al manejo de porciones importantes de las relaciones exteriores.
1. La integracin latinoamericana
Los pases latinoamericanos, a partir de la dcada del 60, iniciaron
una poltica de integracin econmica como medio de responder a los
desafos del mundo exterior y al estancamiento en que haban cado sus
respectivas economas.
a) La ALALC y la ALAD1
Por su parte, Argentina, Brasil, Chile, Mx ico, Paraguay, Per y
Uruguay, en 1960, concluyeron el Tratado que establece una zona de
libre comercio e instituye la Asociacin Latinoamericana de Libre
Comercio (ALALC), al que luego adhirieron Bolivia, Colombia, Ecua
dor y Venezuela.
La ALALC no alcanz los fines que esperaban los pases miembros
y, en definitiva, fue sustituida por la Asociacin Latinoamericana de
Integracin (ALADI), adoptada el 12 de agosto de 1980 en Montevi
deo, que entr en vigor en mayo de 1981 y an est vigente.
Los fines de la ALADI son ms modestos que los de su antecesora en
cuanto al proceso de integracin, pero tiene objetivos ms realistas y,
por tanto, ms alcanzables. El tratado en su artculo 2 fija las funciones
de la Asociacin, estableciendo un rea de preferencias econmicas.
De todos modos, al igual que la ALALC, la ALADI es ms un foro
de polticas que quieren ser pragmticas con vistas a una integracin
concebida como una meta a alcanzar, pero que ha servido como medio
para canalizar otros esquemas ms concretos como han sido el Pacto
660
Andino13 en su momento y el Mercosur, al que nos referiremos en
seguida, sistematizado en ALADI como ACE 18.14
b) El Mercosur
Los antecedentes ms prximos estn en el Programa de Integracin
y Cooperacin Econmica (PICE, 1985), as como en el Tratado entre
la Argentina y Brasil de Integracin, Cooperacin y Desarrollo de
1988. Otro antecedente fue el Acta de Buenos Aires (1990, Argentina y
Brasil), que favoreca la creacin de una zona de libre comercio. Se
sumaron con Acuerdos de Alcance Parcial Paraguay y Uruguay y final
mente se firm el Tratado de Asuncin, el 26 de marzo de 1991, que
dio origen al Mercosur. Desde 1991 y hasta fines de 1994 se desarroll
el llamado Periodo de Transicin.
Los Estados partes del Mercosur firmaron el llamado Acuerdo de
Complementacin Econmica N 18 (ACE N 18). En 1996, Chile, y
en 1997, Bolivia, pasaron a formar parte de una Zona de Libre comer
cio con el Mercosur.
Desde un punto de vista jurdico esta inquietud integracionista viene
a manifestarse como la prevalencia de lo regional frente a lo bilateral.15
En lo econmico, que es la razn que ha movido a los Estados a iniciar
est poltica de integracin, se sostiene que ella producir un incremen
to del comercio internacional que, a su vez, mejorar el bienestar gene
ral, ya que las uniones aduaneras, primera etapa de la integracin,
conducen a un mejoramiento si los miembros poseen economas com
petitivas pero potencialmente complementarias.16
El Mercosur es, en rigor, una unin aduanera que se ha fijado como
meta avanzar hacia la creacin de un mercado comn. La unin aduane
ra es, tericamente, una forma de discriminacin comercial en cuanto
rebaja los aranceles dentro de la unin y establece una barrera arancela
ria externa comn, con lo cual combina libre comercio con proteccin is
13 Concluido en Cartagena en agosto de 1961 entre Bolivia, Colombia, Chile, Ecua
dor y Per.
14 CE (Acuerdo de complementacin econmica).
15 Cf. Domimque Carreau, Droit international, p. 88.
16 Cf. Bo Sodersten & Geoffrey Reed, International Economics, New Y ork, 1994, p. 322.
Se g u r i d a d c o l e c t i v a 6 6 1
mo. TJna forma ms avanzada de integracin es el mercado comn, una
unin aduanera que adems permite el libre movimiento de los factores
de produccin entre los pases miembros.17 Desde 1991 y hasta diciem
bre de 1994 (perodo de transicin), el Mercosur ha sido ms bien una
Zona de libre comercio. De acuerdo a los plazos fijados en el Tratado de
Asuncin, deba constituirse un Mercado comn a partir de aquella lti
ma fecha (artculo 1). Pero en realidad, no ha pasado de ser una Unin
Aduanera, y aun as algo imperfecta, por no tener un arancel externo
comn para la totalidad de los productos. Los productos que no tienen
un AEC son las excepciones a ese arancel (aproximadamente un 12%).
Los acuerdos con Chile y Bolivia de 1997, con duracin de diez aos,
crearon Zonas de libre comercio de esos Estados con el Mercosur a tra
vs de un Programa de Liberalizacin Comercial de desgravaciones pro
gresivas y automticas sobre los aranceles para terceros pases.
Los propsitos y principios del Mercosur estn consignados en el
captulo 1 del Tratado de Asuncin. El artculo 1 seala, pedaggica
mente, los presupuestos bsicos para establecer un mercado comn.
Para llegar al establecimiento del objetivo final (el mercado comn) e
impulsar la integracin se fijan los instrumentos (artculo 5) que sern:
- un programa de liberacin comercial;
- la coordinacin de polticas macroeconmicas;
- un arancel externo comn, y
- la adopcin de acuerdos sectoriales.
El artculo 2 define la poltica bsica del instrumento: la reciprocidad
de derechos y obligaciones, que se flexibiliza en el artculo 6 al recono
cer diferencias puntuales al Paraguay y al Uruguay. As pues, aparece
una asimetra que establece un ritmo para Paraguay y Uruguay y otro
diferente para Argentina y Brasil, mientras dure el periodo de transicin
(artculo 6 y anexo I artculo 7).
Al iniciarse el proceso el autor uruguayo H. Gros Espiell18 estimaba
que era necesario disponer claramente que el Mercosur deba instituirse
como una organizacin internacional con personalidad internacional, e
17 Id., p. 345.
18 H. Gros Espiell, El T ratado de Asuncin y algunas cuestiones jurdicas que plan-
tea , en Derecho- jurisprudencia, 1991.
662
inspirado en las ideas que motorizaron a la Unin Econmica Europea.
Aquel autor pensaba en la supranacionalidad para que tuviera sentido
la formacin de un derecho comunitario.
Algunas de estas ideas inspiraron el Protocolo de Ouro Preto del 17
de diciembre de 1994, que dispone que el Mercosur posee personalidad
jurdica internacional (artculos 34 al 36).
i) Estructura
En el artculo 9 del Tratado de Asuncin se estableci la estructura
orgnica del Mercosur durante el perodo de transicin: el Consejo del
Mercado Comn (CMC) y el Grupo Mercado Comn (GMC). Por el
Protocolo de Ouro Preto se actualiz la estructura bsica del Tratado
de Asuncin y se incorporaron nuevos rganos. El Programa Mercosur
2000 agreg nuevas instituciones.
El rgano superior es el Consejo, creado en 1991 e integrado por
ocho miembros: los ministros de Economa y de relaciones Exteriores de
los Estados partes. Se rene cada vez que as lo decidan sus miembros y,
por lo menos, una vez al ao, con la participacin de los presidentes de
los Estados. La presidencia del Consejo se rota entre los cuatro pases.
El Grupo Mercado Comn (GMC) es el rgano ejecutivo del Merco-
sur y posee la facultad de iniciativa de cuanto juzgue necesario para la
marcha de la institucin. Est integrado por cuatro miembros titulares
y cuatro alternos por cada pas, que representan a los Ministerios de
Relaciones Exteriores y Economa y al Banco Central respectivos. Las
decisiones se toman por consenso.
Adems del GMC se estableci la Comisin de Comercio, que tiene
por objeto vigilar la aplicacin de la poltica comercial comn; la
Comisin Parlamentaria, reemplazada en 2005 por el Parlamento del
Mercosur, que empez a funcionar el 7 de mayo de 200719 el Foro
Econmico y Social como rgano de consulta con representantes de la
actividad privada. Por ltimo, existe una Secretara administrativa
(SAM) con sede en Montevideo, creada en 1994, y el Tribunal admi
nistrativo laboral del Mercosur, para conflictos con el personal, crea
do en 2003.
19 Este rgano viene a institucionalizar la necesidad de contar con un gobierno de
democracia representativa para poder f ormar parte del Mercosur.
Se g u r i d a d c o l e c t i v a 6 6 3
Asimismo, existe la Comisin de Representantes permanentes del
Mercosur (CRPM) y su Presidente, creada en 2003. Su Presidente
representa al Mercosur frente a terceros.
El Mercosur tambin funciona habitualmente mediante Reuniones
de Ministros (RM), Reuniones Especializadas (RE), Conferencias, y
Reuniones ad- hoc.
ii) Miembros
Son los cuatro Estados que suscribieron originariamente el Tratado
de Asuncin, Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.
iii) Estados asociados al Mercosur
El Tratado estuvo abierto a la adhesin de los dems pases de la
ALADI. Por ACE 35 se asoci Chile (1996) que puede participar de las
reuniones abiertas y de los foros de los que reciba invitacin de sus
miembros titulares. Chile forma parte de una categora intermedia. Ms
tarde tambin se asoci Bolivia, por ACE 36 (1996).
Otros Estados asociados son Per (2003), Colombia (2004), Ecua
dor (2004), y Venezuela (2004). Estados todos integrantes en ese enton
ces de la Comunidad Andina (CAN). La condicin de Estado asociado
responde a acuerdos bilaterales entre el Mercosur y cada pas asociado,
acuerdos donde se indica el cronograma para la creacin de una zona
de libre comercio con los miembros del Mercosur y la creciente reduc
cin de aranceles entre el Mercosur y los firmantes, adems de partici
par como invitados a las sesiones de los organismos del Mercosur.
Venezuela, por su parte, entra como Estado miembro, de pleno dere
cho, al firmar el Protocolo de adhesin al Mercosur el 4/7/2006.
El Mercosur prev la incorporacin de otros Estados de la regin, ya
sea como asociados o como miembros plenos.
iv) La normativa
El Protocolo de Ouro Preto enumera las fuentes normativas:
El Tratado de Asuncin, como tratado- marco y sus instrumentos
tanto complementarios como adicionales.
Los acuerdos posteriores en su marco.
Las decisiones del Consejo y del Grupo Mercado comn, as
como las directivas fijadas por la CCM.
664
La internalizacin de las normas del Mercosur y su rango respecto
de las normas del derecho nacional de cada Estado miembro es una
cuestin aparte que depende de la modalidad adoptada por cada uno
de dichos Estados. En Argentina y Paraguay los tratados y protocolos
ratificados se ubican por encima de las leyes nacionales, en tanto que en
Brasil y Uruguay los tratados y protocolos tienen el mismo nivel que las
leyes, y por ende la norma de fecha posterior prevalece (lex posteriori
derogat priori). Lo importante parece ser que cada Estado miembro ha
establecido procedimientos que facilitan su incorporacin de las nor
mas del Mercosur a sus legislaciones domsticas.
v) Solucin de controversias
En el Anexo III del Tratado, y luego en el Protocolo de Brasilia del
11 de diciembre de 1991, se establece un sistema de solucin de contro
versias. El Protocolo dispone una secuencia de etapas que comienzan
con las negociaciones directas entre las partes en conflicto, pasando, si
esto no alcanzara, al GMC. En caso necesario, esto es cuando el GMC
no lograra una solucin satisfactoria para las partes, est previsto el
procedimiento arbitral por tribunales compuestos por tres miembros
elegidos de las listas que avanzarn las partes, diez por cada Estado.
Asimismo se prevn (Captulo V) los reclamos de particulares, que
debern formalizarse ante la seccin nacional del GMC, que decidir. Si
su decisin no fuera aceptada, el asunto pasar al GMC principal, que
deber convocar a un grupo de expertos para que emita un dictamen.
Si se aceptara el reclamo en contra de un Estado parte cualquier otro
Estado Parte podr requerirle la correccin de la medida cuestionada o
su anulacin. De no prosperar el requerimiento el Estado parte recu
rrente podr acudir directamente al procedimiento arbitral.
2. La integracin europea20
Comienza el largo camino de la integracin europea con la creacin
de la Comunidad del Carbn y del Acero (CECA) entre Francia, la RFA,
20 Se siguen en esta ex posicin las lneas generales de la obra de Manuel Diez de
Velazco, Las organizaciones internacionales, Madr id, 1977, pp. 472 a 537.
Blgica, Italia, Luxemburgo y Pases Bajos, por el Tratado de Pars, del
18 de abril de 1951.
Posteriormente, por el Tratado de Roma de 1957, se da nacimiento
a las otras dos comunidades: la Comunidad Econmica Europea (CEE)
y la Comunidad europea de la energa atmica. Era la Europa de los
seis (los tres pases del Benelux ms Alemania Federal, Francia e Italia).
En 1972 ingresaron el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca. (Noruega
firm el tratado, pero no lo ratific en ese entonces.)
En 1981 ingres Grecia, en 1986 Espaa y Portugal y en 1995 lo hicie
ron Austria, Finlandia y Suecia. El 1 de mayo del 2004 se incorporaron la
Repblica Checa, Chipre (slo la parte greco- chipriota), Eslovaquia, Eslo-
venia, Estonia, Hungra, Letonia, Lituania, Malta y Polonia. En enero 1,
2007 se incorporaron Rumania y Bulgaria. Son candidatos a ingresar en
un futuro ms o menos indefinido Turqua, Macedonia y Croacia.
i) Desarrollos posteriores
Hubo instrumentos posteriores que tienen carcter constitutivo: el
Acta nica europea, firmada en Luxemburgo y en La Haya el 17 y 18
de febrero de 1986 y el Tratado de Mastricht, llamado Tratado de la
unin europea (TUE), del 7 de febrero de 1992 que dio comienzo a una
nueva evolucin al crear la Unin Europea y dotarla de cierta forma de
poltica exterior y de seguridad comn, as como de una mayor coope
racin en asuntos de justicia y del interior. Posteriormente se suscribi
el Tratado de Amsterdam de 1997, que profundiz la integracin e ini
ci la reforma de las instituciones europeas al fortificar el papel del Par
lamento europeo. Su texto introduce algunas modificaciones al TUE y a
los tratados constitutivos de las comunidades.
Luego, el Tratado de Niza, en vigencia desde febrero 1 de 2003,
desarroll otras reformas institucionales con vistas a la mayor amplia
cin histrica de la Unin con los pases de Europa del Este. El proceso
hacia una constitucin europea continu con la Convencin europea
clausurada en julio del 2003, la Conferencia Intergubernamental (CIG)
de 2003/2004 y la Constitucin europea, firmada en octubre de 2004. Este
itinerario se vio obstaculizado por el resultado negativo de las consultas
populares en Francia y en los Pases Bajos en 2005, por lo cual se llam
a una nueva Conferencia Intergubernamental con el objeto de que se
propusiera un nuevo tratado para la reforma antes de que termine 2007.
Los objetivos generales que persiguen esos tratados que constituyen
la UE son, en suma, la integracin econmica y unin poltica progresi
va de sus miembros. Obviamente, en el campo econmico el progreso
en esa direccin es considerable. El objetivo poltico, sin embargo, no
figura expresamente entre los objetivos constitucionales, por lo que el
paso que significa el nuevo tratado constitucional sera necesario como
acto de voluntad poltica.21
ii) Estructura
Se inspiran los modelos institucionales de las comunidades en el de
la CECA. Aunque los rganos principales y la administracin de las
comunidades quedaron unificadas, principalmente por el tratado de
fusin de abril 8 de 1965, que crearon un Consejo y una Comisin ni
cos. Las instituciones comunitarias son la Comisin, el Consejo, el Tri
bunal de Justicia y el Parlamento Europeo.
La Comisin
Por sus funciones, tiene cierto parecido con el Poder Ejecutivo de un
Gobierno. Desempea un papel central en el proceso de integracin, est
compuesta por 27 personas, una por cada pas de la UE. La designacin
de sus miembros es el producto de un complicado proceso: en primer
trmino, los Estados, previa consulta con el Parlamento europeo, desig
nan al Presidente. Luego, en consulta con ste, se designa a los dems
miembros. Es necesario un voto de aprobacin del Parlamento. La
Comisin es independiente de los Estados, ya que defiende los intereses
de Europa como un todo. Entre las funciones de la Comisin est muy
especialmente la defensa de los intereses comunitarios. Por esa razn ha
sido llamada Guardiana de los tratados que consagran dichos intere
ses. Tiene iniciativa legislativa y presupuestaria; competencias de ejecu
cin de normas establecidas por el Consejo, en particular desde la
sancin del Acta nica europea; as como ciertas competencias en mate
ria de relaciones exteriores.
* Parlamento Europeo
Representa a los pueblos de los Estados miembros y se compone de
representantes elegidos directamente por sufragio universal. En el seno del
Parlamento, los representantes suelen agruparse por afinidades polticas.
21 Diez de V elazco, op. cit., p. 479.
Su misin principal es aprobar las leyes europeas. El Parlamento
Europeo comparte esta responsabilidad con el Consejo de la Unin
Europea, mientras que las propuestas legislativas provienen de la Comi
sin Europea. El Parlamento y el Consejo tambin comparten la res
ponsabilidad de aprobar el presupuesto anual de la UE.
Los sucesivos tratados de reforma han ido reforzando el papel del
Parlamento en los procesos de toma de decisin europeos, y en el nuevo
tratado constitucional se simplifican los procedimientos legislativos. Su
aplicacin convertir al Parlamento, por el proceso de codecisin, en
un poder colegislador en compaa del Consejo, que entre ambos adop
tarn las leyes y leyes- marco europeas. Por el nuevo tratado constitu
cional, esta competencia se extiende grandemente. Para ciertas de esas
leyes y leyes- marco se requiere un procedimiento especial, con consulta
o a veces aprobacin del Parlamento.
El Consejo de la Unin Europea
Llamado anteriormente Consejo de Ministros, comparte como diji
mos antes la responsabilidad de aprobar las leyes junto con el Parla
mento, as como la de adoptar decisiones polticas. Es responsable de
la UE en lo relativo a la poltica exterior de la Unin, as como en
materias de seguridad y de justicia. Los votos con que cuenta cada
Estado miembro estn en proporcin, en lneas generales, con su
poblacin, aunque en el reparto de votos resulten algo ms favorecidos
los pases chicos. Las decisiones se adoptan por votacin mayoritaria,
pero en algunos asuntos especialmente importantes (inmigracin,
asuntos fiscales, poltica exterior) se requiere la unanimidad de los
miembros. Adolece de una cierta ambivalencia, ya que representa a los
Estados miembros siendo simultneamente una entidad de carcter
comunitario. Tiene nivel ministerial, lo que hace que cambie segn el
tema que aborde: sern a veces los ministros de economa los que se
renan, o los de agricultura, etc. Los ministros de relaciones exteriores
f orman el Consejo general, que coordina a los que se forman con
ministros de otros ramos. Tiene una Secretara general y un cuerpo
aux iliar, el COREPER, formado por los representantes permanentes
(embajadores) de los Estados miembros ante las comunidades cuya
misin es preparar los trabajos del Consejo y realizar las tareas que
ste le encomiende.
6 6 8
Las funciones del Consejo son importantes. Adopta decisiones y
acta como factor decisivo en la formulacin de normas de derecho
comunitario derivado.
El Consejo Europeo
Organo de gran importancia, funcion primero sin un tratado que
lo constituyera y se institucionaliz ms tarde por el Acta nica euro
pea y luego por el TUE. Es una reunin de jefes de Estado o de
Gobierno, con lo que se advierte su mx imo nivel. Tambin se sienta
en l el presidente de la Comisin y asisten a los jefes de Estado los
ministros de asuntos exteriores. En la prctica, ha f ijado lneas de
orientacin generales.
En el Tratado constitucional actual se dice que el Consejo en cues
tin dar los impulsos necesarios para el desarrollo de la Unin y defi
nir sus orientaciones y prioridades polticas generales. Se le asigna un
papel importante en el mbito de la accin exterior de la Unin, desde
que identificar sus intereses y objetivos estratgicos. Esta labor de pla
nificacin no debe confundirse con la aplicacin de las polticas, que es
materia de la Comisin, el Parlamento y el Consejo. Se le otorga asimis
mo competencia en relacin con algunas decisiones constitucionales y
participacin en el nombramiento de importantes dignatarios, al propo
ner al Parlamento el presidente de la Comisin y al nombrar, de acuer
do con dicho presidente, al representante de la Unin para las relaciones
exteriores.
El Tribunal de Justicia
Su funcin es interpretar y aplicar los tratados, que comparte con los
tribunales de los Estados miembros y con un tribunal de primera ins
tancia creado en 1989. A diferencia con los tribunales internacionales,
ste tiene jurisdiccin obligatoria en las materias de su competencia y es
responsable de que el derecho comunitario se aplique en manera unifor
me en todo el mbito de la Unin. Cada Estado miembro tiene un juez.
iv) Conclusin
Se trata de una estructura muy particular, que se articula en funcin
de la representacin de intereses: la Comisin representa el inters
comunitario, el Consejo y el Consejo europeo son de naturaleza inter
gubernamental y representan bsicamente los intereses de Estados
miembros, aunque siempre con la ambivalencia expuesta que le confie
re su simultneo carcter de institucin comunitaria. El Parlamento
representa a los pueblos. El Tribunal es neutral y asegura el imperio
del derecho.
El funcionamiento es igualmente complejo. La funcin legislativa
corresponde, como vimos, a tres rganos; la iniciativa es de la Comi
sin, el Parlamento da su dictamen y la decisin final es del Consejo. En
cuanto a la funcin ejecutiva, sta pertenece al Consejo, quien la delega
en la Comisin. Las competencias presupuestarias son compartidas entre
el Consejo y el Parlamento, aunque tambin participa la Comisin.
La personalidad internacional del individuo
Sptima parte: El indiv iduo en el der echo inter nacional
Ca pt ul o 25
1. Introduccin
La definicin, vigente tanto tiempo, de que el derecho de gentes es un
derecho entre Estados, excluy la posibilidad de considerar al individuo
como un sujeto de ese orden jurdico y contribuy a la actitud negativa a
su respecto an luego de superada aquella definicin original.
Ilustres negadores como Anzilotti han utilizado un argumento de ese
tipo y aun quienes la admiten, como Verdross, la confinan a un limbo
jurdico, a una zona marginal del DIP considerado lato sensu.
Sin embargo, ya autores como Oppenheim admiten la necesidad de
corregir tal ptica:
Los diversos desarrollos ocurridos despus de las dos guerras mun
diales no justifican ms la opinin que, en derecho positivo, sean los
Estados los nicos sujetos del derecho internacional. A medida que la
conciencia de ese hecho gana terreno, debe aumentar la disposicin
para tratar a los individuos, dentro de una esfera limitada, como suje
tos del derecho internacional.1
1 T raduccin nuestra. En ingls reza as: The various developments since the two
worid wars no longer countenance the view that, as a matter of positive law, States are
the only subjects of International Law. In proportion as the realisation of that fact gains
ground, there must be an increasing disposition to treat individuis, within a limited
sphere, as subjects of International Law, Oppenheims International Law. Lauterpacht,
8a ed , T. I, Londres, Long man, 1962, p. 639.
6 7 2
El prrafo anterior sin duda tiene en cuenta la aparicin de las orga
nizaciones internacionales como sujetos del DIP, as como la existencia
de otras personas que, en una forma u otra, se asimilan a los Estados.
Pero todas ellas, incluyendo las OI, son colectividades o actan en
representacin de colectividades. El individuo es ms difcil de contem
plar como sujeto de un derecho que normalmente acoge a entes colecti
vos. De all las dificultades del tema.
2. El planteo
Es muy importante plantear correctamente el problema. Cuando se
pregunta sobre la personalidad internacional del individuo lo que inte
resa es si hay en la prctica internacional una relacin inmediata del
individuo con el derecho de gentes. El individuo es, la mayor parte de
las veces, representado por el Estado de su nacionalidad, por ejemplo,
cuando ste presenta en los casos permitidos por el DIP una reclama
cin diplomtica por daos que se le causaron. En esos casos, en que el
individuo acta a travs de su Estado, no lo hace como un sujeto de
aquel derecho.
Tampoco es relevante para este tema la posicin de aquellos que sos
tienen que el individuo es el nico sujeto del DIP porque, en definitiva,
es su destinatario final, aquel en quien va a repercutir cualquier efecto
internacional, como sostienen Duguit, Krabbe o Polids. Por supuesto
que lo es, ya que no hay otro derecho que el que crean y viven los
seres humanos individuales. Slo se trata de saber si el DIP faculta u
obliga a los seres humanos solamente a travs de sus Estados o bien si
hay derechos u obligaciones internacionales que se aplican directa
mente a las personas individuales.
El desarrollo del tema nos ir mostrando que el individuo es, en
muchos casos, directamente tocado por el derecho de gentes y que
posee una personalidad estrictamente limitada, que le ha sido conferida
ya por el derecho convencional, ya por la costumbre, pero que no por
limitada deja de constituirlo en un sujeto del DIP.
L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l d e l i n d i v i d u o 6 7 3
El nico sujeto pleno del derecho de gentes es el Estado soberano, y
aun as su capacidad de obrar no deja de acotarse por tratados o por
el derecho general. Ha habido Estados que no obstante ser dependien
tes gozaron de importante autonoma, como Egipto cuando era vasa
llo de Turqua, al punto de mantener un condominio internacional
sobre el Sudn con Gran Bretaa en 1898. Los laender del Imperio
alemn de Bismarck podan entrar en ciertos tratados con potencias
extranjeras y Baviera gozaba del derecho de legacin. Las organizacio
nes internacionales, sujetos indiscutibles hoy en da, tienen una perso
nalidad recortada por los fines de sus estatutos y por los medios que
ellos ponen a su disposicin para cumplir aquellos fines. En suma que
si el DIP conoce y acepta personas no plenas, no puede entenderse por
qu el individuo, tambin una entidad de personalidad limitada, no
sera a su vez un sujeto de aquel derecho.
Por lo dems, el contacto directo del individuo con el derecho de
gentes se ha hecho mucho ms intenso a partir de la segunda posguerra
mundial, en la misma medida en que la comunidad internacional fue
adquiriendo mayor presencia en el escenario internacional y coincidien
do con la aparicin de un sector, por as decirlo, pblico o comuni
tario en aquel orden jurdico.
Al crecer la magnitud del papel comunitario crece tambin, aunque
pueda parecer paradojal, la importancia del individuo. Las entidades
intermedias entre individuos y comunidad, que son los Estados, en
cierta medida ven su propia esfera de accin limitada y encogida. Y si
bien se mira, podr advertirse que siempre que aparece el individuo en
el derecho de gentes lo hace en funcin de algn inters comunitario y
tambin generalmente en detrimento de alguna competencia estatal.
3. Personalidad activa del individuo
Por personalidad activa en el derecho de gentes se entiende la posibi
lidad de una persona de ese derecho de reclamar directamente ante una
2 J ulio Barboza, Individuo, comunidad y derecho internacional, en J urisprudencia
argentina, A o X X IX , '1967-1. Nmer o del 15/2/1967, p. 6.
674
instancia internacional, esto es, sin la intermediacin de terceros, por la
violacin de sus derechos subjetivos.
a) En el derecho internacional general
El individuo carece de esta personalidad en el derecho general, o sea,
en el consuetudinario. En cambio, como veremos, la posee en ciertos
casos limitados del derecho convencional.
Sabido es que un individuo vctima de un hecho ilcito del derecho de
gentes no puede llevar al Estado violador a una instancia internacional.
Tampoco puede entablar una reclamacin directamente ante aquel
Estado, sino que debe acudir al mecanismo de la proteccin diplomti
ca de su Estado nacional, enteramente librada en cuanto a su otorga
miento, persecucin y disposicin de la eventual indemnizacin que se
obtenga, al Estado de su nacionalidad. El Estado, segn una bien acre
ditada nocin, hace valer en realidad su propio derecho, el derecho
que tiende a hacer respetar en la persona de sus sbditos, el derecho in
ternacional.3
b) En el derecho convencional
A travs de tratados se ha reconocido al individuo una circunscrip
ta personalidad internacional.
Histricamente, el Tribunal internacional de presas creado por la Con
vencin de La Haya de 1907 admita las reclamaciones de ciertos indi
viduos (neutrales o beligerantes). Del mismo modo, la Corte de justicia
centroamericana creada en 1907 y disuelta en 1918, que tena facultad
para recibir demandas de individuos, consider cinco casos, aunque los
rechaz por cuanto no sehaban agotado los recursos internos. Se crea
ron en diversas oportunidades, por medio de tratados, Tribunales arbi
trales mixtos entre pases determinados, como en el caso de la Primera
Guerra Mundial entre potencias aliadas y asociadas y Alemania, por
los tratados que pusieron fin a dicha guerra. Los individuos podan
reclamar por daos ilegales sufridos debido a las acciones u omisiones
del Estado demandado o a litigios respecto a contratos concluidos
3 CPJ I, Serie A , N 2, p. 12.
L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l d e l i n d i v i d u o 675
entre sbditos de uno y otro bando antes de la entrada en vigor de los
tratados de paz. Asimismo, la Sala de controversias del Tribunal de
derecho del mar admite el jus standi de individuos particulares en con
troversias relativas a la Zona.
i) En el campo de los derechos humanos
Como bien lo seala Cahier,4 hay algo de profundamente novedoso
en esta materia: el derecho internacional no se ocupaba antes de la pro
teccin de los individuos, a menos que fueran extranjeros y aquella pro
teccin atenda en primer trmino a los derechos del Estado de quienes
eran nacionales. La relacin entre el Estado y sus propios nacionales
era asunto interno del Estado en cuestin.
Gran parte de la proteccin internacional de los derechos humanos
se realiza, sin embargo, a travs de la accin de los Estados, que recu
rren a los medios diplomticos para hacer cumplir tratados protectores.
Pero hay, sin embargo, ciertos aspectos que parecen consagrar la perso
nalidad del individuo en el derecho de gentes. Por de pronto, la Con
vencin europea de derechos humanos declara en su artculo 1 que:
Las Altas Partes contratantes reconocen a todas las personas bajo su
jurisdiccin los derechos y libertades definidos en el Ttulo 1 de la pre
sente convencin.
Un lenguaje semejante utiliza el artculo 1 de la Convencin america
na sobre derechos humanos.
Los mejores ejemplos de otorgamiento de personalidad a individuos
se encuentran en tratados regionales. Dentro de ellos se destacan el sis
tema interamericano y el europeo.
En la Convencin europea de derechos humanos (Roma, 1950), a par
tir de la entrada en vigencia del Protocolo XI que la modifica, los indi
viduos y personas jurdicas del orden interno tienen acceso directo a la
Corte europea. Con anterioridad, los recursos de individuos eran
atendidos por la Comisin, tal como sucede en la actualidad en la
Convencin interamericana de derechos humanos.
4 Op. cit., p. 1 4 5 .
676
Se ha hecho notar, particularmente por los escpticos en cuanto a la
personalidad internacional del individuo que en el sistema de la Comi
sin europea anterior al Protocolo X I y en la actual interamericana,
carecen de poder jurisdiccional y que sus facultades solamente se origi
nan en la firma de un protocolo facultativo o en la emisin de una
declaracin ad hoc, como en el caso de la Comisin interamericana.
Pero es necesario recordar que los Estados tampoco tienen a su dispo
sicin tribunales con jurisdiccin compulsoria, a menos que se hubieren
obligado expresamente a ello? Pensamos que esa relacin de fondo
directa entre el individuo y el derecho internacional ocurre en estos
casos por la va convencional; los individuos pueden presentar peticio
nes a la Comisin y as poner en movimiento una instancia internacio
nal cuya misin es tratar de que se cumplan derechos individuales
internacionalmente otorgados. Esta instancia, por otra parte, tiene
medios de una eficacia no despreciable, aunque no sean coercitivos,
para hacer cumplir los derechos garantizados a los individuos. (Funda
mentalmente, exposicin pblica del Estado violador ante la opinin
internacional.)
En el orden mundial la proteccin es menor. El protocolo facultativo
al Pacto de derechos civiles y polticos de las Naciones Unidas admite
que los individuos presenten reclamaciones al Comit de derechos
humanos. Este derecho de peticin se resuelve en un traslado, por parte
del Comit, al Estado objeto de la acusacin, el que le presenta sus
observaciones al respecto. El Comit, finalmente, participa sus compro
baciones al individuo y al Estado interesado. Cabe observar que si la
proteccin de los derechos individuales puede resultar, en el orden
mundial, menos eficaz que en lo regional, sin embargo en ambos casos
es el individuo el que pone en movimiento una instancia internacional
protectora de sus derechos, otorgados tambin internacionalmente.
ii) El derecho interno de las organizaciones internacionales
Los tribunales administrativos del sistema de las Naciones Unidas
son ilustrativos de la posibilidad de los individuos de mover una instan
cia internacional en reclamacin de sus derechos. Existen dos, el de las
Naciones Unidas (TANU) y el de la OIT (TOIT), que consideran las
demandas de los funcionarios de las organizaciones de las Naciones
Unidas.
En su opinin consultiva sobre la reparacin de daos sufridos al
servicio de la Organizacin, la CIJ define lo que entiende como agen
tes internacionales
...quienquiera que, funcionario remunerado o no, empleado a ttulo
permanente o no, haya sido encargado por un rgano de la Organiza
cin de ejercer, o de ayudar a ejercer, una de las funciones de aqulla;
en breve, toda persona por la que acta la Organizacin.5
Las relaciones entre tales agentes y la Organizacin se rige por reglas
emanadas de la Asamblea General as como reglamentaciones produci
das por el Secretario General, que constituyen su derecho interno.
En el orden regional, la Organizacin de Estados Americanos tam
bin posee un derecho interno y una jurisdiccin para juzgar. Algo
similar sucede con el Banco Mundial.
Obviamente, la fuente ltima de validez de estos tribunales, as como
de las normas que aplican, es la Carta de las Naciones Unidas, esto es,
un tratado del derecho internacional. Pertenecen, entonces, las normas
del derecho interno de las organizaciones internacionales al derecho
internacional y rigen con exclusin de las del derecho del pas sede de la
organizacin de que se trate. Por su parte, los tribunales en cuestin tie
nen un carcter verdaderamente judicial, como lo dijo la CIJ en su opi
nin consultiva de 1954 relativa al efecto de las decisiones del TANU,
cuando reconoci que aquellas tenan efecto obligatorio entre las partes.6
Dems est decir que en el derecho comunitario de la Unin Europea
el papel del individuo es mucho ms extenso que en las organizaciones
internacionales. Los reglamentos comunitarios emanados del Consejo y
de la Comisin de acuerdo con el artculo 189 del Tratado de la CEE se
aplican directamente a los individuos de todos los Estados miembros,
incluso sin publicacin en su boletn oficial. El derecho comunitario es
superior al nacional y por ende origina en los individuos derechos subje
tivos que las autoridades locales deben respetar y proteger. Por ende,
toda disposicin contraria del derecho interno se torna inaplicable.7
5 CIJ , Recueil, 1949, p. 177. (Traduccin nuestra.)
6 CIJ , Recueil, 1954, pp. 47/63.
7 Cahier, op. cit., p. 143. Ver fallo de la Corte de J usticia de las Comunidades de
1974, affaire 167- 173, Recueil, 1974, p. 371.
678
4. Personalidad pasiva. La Responsabilidad penal del individuo
Por regla general, las violaciones de las obligaciones internacionales
originan responsabilidad del Estado. Pero ciertas infracciones a normas
internacionales dan lugar a una responsabilidad penal de los indivi
duos. Si el individuo acta como rgano del Estado, la responsabilidad
individual puede correr aparejada a una responsabilidad, de tipo civil,
del Estado.
Como veremos, el primer contacto del individuo con el DIP se produ
ce histricamente cuando ste lo eleva a su plano para castigarlo: el indi
viduo tiene, desde muy antiguo, una responsabilidad por ciertos actos
realizados a ttulo individual y penalizados por el DIP; tambin la tiene,
ms modernamente, por actos ejecutados como rgano de un Estado.
Aunque la figura delictiva es normalmente establecida por el derecho
de gentes, la punicin tradicionalmente estuvo a cargo de los tribunales
de derecho interno que tuvieran jurisdiccin sobre tales crmenes y que
pudieran establecerla en los hechos. Son los derechos internos los que
fijan el monto de la pena aplicable en la mayor parte de los casos.
La creacin de los tribunales internacionales de Nremberg y de
Tokio, tras la Segunda Guerra Mundial, significaron un revolucionario
cambio al respecto, y estn en el origen de una tendencia que se manifest
en el establecimiento de tribunales en la antigua Yugoslavia y Ruanda por
el Consejo de Seguridad para el juzgamiento de criminales de guerra en
esos escenarios. La Corte Penal Internacional que cre el Tratado de Roma
de junio de 1998 ha marcado un punto alto de la mencionada tendencia.
Se crearon tambin tribunales especiales en Sierra Leona y Cambodia.
El Tribunal Especial de Sierra Leona es un tribunal africano, estableci
do para juzgar a personas acusadas de crmenes de lesa Humanidad y
crmenes de guerra cometidos en aquel pas. Fue creado conjuntamente
por las Naciones Unidas y el gobierno de Sierra Leona. Se trata de un
tribunal internacional y nacional, con jueces internacionales y sierrale-
oneses, y establecido en el pas donde se cometieron los crmenes. En
Cambodia se cre una Corte con similares caractersticas para juzgar
los crmenes contra la Humanidad cometidos por los Khmer rouges.
Tiene dos Cmaras Extraordinarias, una para juzgar a los acusados de
haber asesinado miles de civiles durante la dcada de 1970 y la otra
para or apelaciones dentro del actual sistema judicial camboyano.
A todo ello cabe agregar que ciertas garantas, como la irretroactivi-
dad de la ley penal, han sido proclamadas por instrumentos protectores
de los derechos humanos y que ciertas convenciones sobre tales crme
nes especficos determinaron algunas de sus caractersticas especiales,
como el carcter de imprescriptibles que tienen.
Competencia para juzgar. La jurisdiccin universal
La jurisdiccin es la potestad de decir el derecho: es una potestad del
Estado en relacin con ciertas personas. Los fundamentos de la jurisdic
cin son as definidos por Cherif Bassiouni:
Las bases tradicionales de la jurisdiccin son: primero el principio
territorial,8 que la determina por referencia al lugar donde se cometi
el delito; segundo el principio de la nacionalidad,9 que la determina
con referencia a la nacionalidad o al carcter nacional de la persona del
delincuente; tercero el principio protector,10 que la determina con refe
rencia al inters nacional lesionado por el delito; cuarto el principio de
universalidad, que fija la jurisdiccin con respecto a la custodia del
delincuente y quinto el principio de la nacionalidad pasiva que la fija
por la nacionalidad o el carcter nacional de la persona lesionada.11
Como se ve, respecto del Estado, la jurisdiccin territorial, aunque
muy importante y acaso la principal, no es la nica y tampoco lo es en
nuestro sistema penal. De un tiempo a esta parte han venido aparecien
do signos cada vez ms evidentes de que, al lado y muchas veces por
8 El Cdigo penal argentino dice, en su artculo l : Este Cdigo se aplicar: 1. Por
delitos cometidos ...en el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a
su jur isdiccin . Y precisa el artculo 18 del Cdig o Procesal Penal: La competencia
penal se ejerce por los jueces y tribunales que la Constitucin Nacional y la ley instituyan,
y se extender a todos los delitos que se cometieren en su territorio, o en alta mar a bor
do de buques nacionales, cuando stos arriben a un puerto de la Capital ... .
9 T ambin el artculo 1, CP sigue una inspiracin parecida al dar jurisdiccin a nues
tro pas ...Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autorida
des argentinas en desempeo de su cargo .
10 Artculo 1, CP Por delitos ...cuyos efectos deban producirse en el territorio de la
Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin .
11 Bassiouni, citando Harvard research on International Law: Jurisdiction with res-
pect to Crime, 29 A J IL, 435, 445 (1935). Also, Restatement (second) of the Foreign Rela-
tions Law of the United States # 10 (1965).
encima de la comunidad estatal, existe otra comunidad, la internacio
nal, con su derecho propio que es el derecho de gentes.1-
J unto con la creciente presencia de la comunidad general y de las
comunidades particulares aparece un sector - por as decirlo- pblico en
ese panorama.
Recordemos entre otros testimonios, las obligaciones erga omnes y de
jus cogens, la proteccin internacional de los derechos humanos y la
del medio ambiente, la aparicin de principios emergentes como el
patrimonio comn de la Humanidad o el inters comn de la Huma
nidad y particularmente el cumplimiento del derecho humanitario, por
no citar sino algunos de los campos y de las normas jurdicas donde
ms claramente se nota la presencia de la comunidad internacional.
Este orden pblico internacional conformado por los intereses comu
nitarios, generales a la comunidad internacional en su conjunto, as
como los correspondientes a las comunidades particulares, son protegi
dos en ciertos casos por organismos internacionales, pero en la mayora
de las veces, debido al carcter descentralizado del orden jurdico inter
nacional, y a la ausencia hasta hace poco de tribunales penales interna
cionales, son los propios Estados los que estn a cargo de velar por ellos.
Un producto no menor de este proceso es la aparicin de la protec
cin internacional de los derechos humanos: en la panoplia de instru
mentos protectores de tales derechos figura la represin de los crmenes
internacionales cometidos por individuos. No olvidar que las violacio
nes del derecho humanitario implican normalmente las de derechos
humanos fundamentales cuya proteccin se da en la forma de sanciones
12 Esto se aplicara tanto a la comunidad inter nacional como a otras comunidades de
Estados y de personas. Tales seran las comunidades creadas por ciertos tratados multila
terales de gran importancia para los Estados que son partes, como la convencin sobre
torturas o la de genocidio. Los Estados miembros de tales tratados f orman comunidades
de derecho particulares y estas comunidades parecen tener tambin ellas un cierto orden
pblico particular conf or mado por los valores ms importantes que el tr atado intenta
proteger y relacionados acaso con su objeto y fin. El derecho inter nacional se parece, en
ese sentido, a un archipilago de islas que representaran las comunidades creadas por
tratados multilaterales, unificado en el gran ocano del derecho general. Conviene aclarar
adems que el orden pblico particular, para decirlo de alguna manera, debe ser siempre
compatible con el de la comunidad inter nacional en su conjunto.
penales. Es como una trinchera exterior que aade una mayor defensa
de aquellos derechos humanos fundamentales.
Ahora bien, crmenes internacionales son aquellos que atenan con
tra valores fundamentales de la comunidad internacional en su conjun
to. Hay, entonces, conductas que atacan valores fundamentales de las
comunidades nacionales y figuras penales que las reprimen, paralela
mente a conductas que atacan valores fundamentales de la comunidad
internacional en su conjunto y figuras penales internacionales que las
reprimen.
La represin penal internacional est, en principio, confiada a los
Estados. Pero stos no actan en tales casos en nombre propio sino
como agentes del derecho internacional. En la represin penal, el Estado
tiene dos bonetes, uno propio y otro de la comunidad de naciones.
Si bien es cierto que la aparicin de tribunales internacionales ha
sido un rasgo espectacular de la ltima dcada, an as stos tienen
todava un carcter supletorio de los tribunales internos. An hoy, en
paralelo con el Tribunal de la antigua Yugoslavia, tribunales penales de
derecho interno han dictado sentencias sobre asuntos de la jurisdiccin
de aquel Tribunal, como entre otros el asunto de Nikola Jorgic, un ser
bio de Bosnia condenado por genocidio por un tribunal alemn.13
La jurisdiccin de los tribunales nacionales cuando actan con el
bonete de la comunidad internacional les es conferida por el derecho de
gentes; no podra ser de otra manera ya que s fuera el propio Estado
quien se las confiara estaramos ante casos de extraterritorialidad del
derecho interno enteramente injustificados. La ley nacional tiene vali
dez dentro del territorio del Estado y slo excepcionalmente es ejecuta
da fuera de dicho territorio y por razones que no hacen al derecho
internacional sino a la cooperacin entre los Estados para obtener un
mejor funcionamiento de las administraciones nacionales de justicia.
No hay que engaarse por la existencia de leyes internas que repiten la
normativa internacional: lo hacen para facilitar la tarea de los jueces,
13 El T r ibunal Superior del Land de Nor d RheinWestphalia. Cadena perpetua por
genocidio configurado por la muerte de 30 musulmanes bosnios en 1992. Agence France
Presse, enero 16, 2001.
682
que obedecen en primer trmino a su derecho nacional o para no dejar
dudas respecto al principio de nullum crime, nulla pena sine lege. Pero en
nuestra opinin el verdadero fundamento de la represin penal es aqu la
norma, convencional o consuetudinaria, del derecho internacional.
Pues bien, siendo los Estados los principales agentes de la comuni
dad internacional, parece lgico que ellos tengan jurisdiccin para juz
gar los crmenes que afecten a esa comunidad, aunque no los afecten a
ellos directa y primariamente. Tal sera la base de la jurisdiccin univer
sal en relacin con esos crmenes internacionales, en particular de los
crmenes contra la Humanidad. El mecanismo apropiado es el que se
expresa con el dicho latino de aut dedere, aut judicare, y que consiste
en imponer al Estado que custodia al acusado de un crimen contra la
Humanidad la obligacin de juzgarlo o de entregarlo a otro Estado con
competencia sobre el crimen imputado, para que lo juzgue.
a) Cuando el individuo acta a ttulo personal
Algunas conductas individuales fueron de tal manera atentatorias de
intereses comunitarios considerados vitales que la comunidad interna
cional reaccion penalizndolos.
i) La piratera en alta ma o en otra jurisdiccin internacional
Este crimen es de origen consuetudinario y contempla los actos violen
tos cometidos con fines de lucro contra los bienes y las personas en el alta
mar. El lugar de comisin es esencial: no hay piratera internacional
cometida en tierra o en el mar territorial. Esta figura delictiva se codific
en las convenciones de Ginebra, 1958 (artculos 14 a 22) y de Montego
Bay de 1982 (artculos 100 a 107). Las penas correspondientes a la pirate
ra son impuestas por el derecho penal del Estado que apres a los piratas.
Ambas convenciones identifican la piratera cometida en buques y
aeronaves y la caracterizan como todo acto ilegal de violencia o de
detencin o todo acto de depredacin cometidos con un propsito
personal por la tripulacin o por los pasajeros de un buque privado
producidos en alta mar contra aquel buque o contra personas o bienes
a bordo de ellos o bien idnticos actos contra una aeronave, persona o
bienes a bordo de ella, en un lugar no sometido a la jurisdiccin de
ningn Estado (artculo 101).
Como vimos, las dos convenciones universales sobre derecho del
mar equiparan la piratera area con la martima. Hay otras infraccio
nes por el individuo al derecho internacional.14
ii) Trata de esclavos
El Acta final del Congreso de Viena reflej el deseo de las potencias
de terminar con el comercio de esclavos, pero por diversas circunstan
cias - entre ellas la rivalidad entre Gran Bretaa y Francia como las prin
cipales potencias navales de entonces- slo en 1885 y 1890, fechas del
Acta de Berln y del Acta antiesclavista de Bruselas, se asent la regla de
que conforme al derecho de gentes, la trata de esclavos est prohibi
da. El tema fue retomado en una convencin de la Sociedad de Nacio
nes de 1926, enmendada en 1953, as como por las convenciones de
derecho del mar de 1958 y 1982.
iii) Trfico de estupefacientes
El instrumento ms completo sobre el trfico de estupefacientes es la
Convencin nica del 30 de marzo de 1961, completada por la de Vie
na de 1971 y por un protocolo de marzo 25 de 1972. En 1988 una
nueva convencin de Viena puso los anteriores instrumentos al da.
iv) Interferencias ilcitas con la aviacin internacional
Por su lado, la convencin de Tokio de 1963 condena ciertos delitos
relacionados con la navegacin area, la de La Haya de 1970 trata del
apoderamiento ilcito de aeronaves y la de Montreal de 1971 condena
los actos ilcitos contra la seguridad de la aviacin civil internacional.
Tambin aqu son los tribunales locales los que juzgan a los culpables y
aplican las penas del derecho interno.
v) Terrorismo internacional
La OEA tom la primera iniciativa al respecto con un convenio
sobre prevencin y represin del terrorismo en forma de crmenes con
tra las personas o extorsin conexa. La Asamblea General de la ONU
adopt en 1973 una convencin sobre un proyecto preparado por la
Comisin de derecho internacional sobre prevencin y castigo de los
delitos contra personas especialmente protegidas, incluso agentes diplo
14 Ver respecto a estos iteras lo desarrollado en Nguy en Quoc Din, Patrick Daillier y
A lain Pellet, Droit international public, L GDJ , Pars, 1994, pp. 621/625, y las fuentes all
citadas.
684
mticos. En diciembre de 1979, la AGNU adopt otra convencin, esta
vez sobre la toma de rehenes.
b) Cuando acta como rgano del Estado
i) Antes de la Primera Guerra Mundial
Con anterioridad a la Primera Guerra Mundial, el individuo que
actuaba como rgano del Estado no tena responsabilidad internacio
nal, aunque a travs de su conducta individual se imputara a su Estado
una violacin del derecho de gentes.
El Jefe de Estado y las autoridades nacionales estaban exentos de
responsabilidad internacional por el hecho de que sus conductas confi
guraban hechos del Estado y consecuentemente no podan ser juzga
dos por los otros Estados, por aquello de par in parem imperium non
babet. Se citan en apoyo la doctrina de los casos Schooner Exchange vs
McFaddon y McLeod. A partir del Tratado de Versalles de 1919, que
declar al Kaiser alemn pasible de ser juzgado, cambia la tradicin y
luego de la Segunda Guerra Mundial el Tribunal de Nremberg, como
vimos, hizo comparecer y juzg a las autoridades del Reich alemn.
Hoy es un principio aceptado y recogido por el proyecto de Cdigo de
crmenes (artculo 5) de la Comisin de derecho internacional y por el
Estatuto de la Corte creada en el Tratado de Roma de junio de 1998.
Era lgico: la conducta de un individuo- rgano tena una sola imputa
cin y era asignada al Estado. Pero ste no tena responsabilidad cri
minal en derecho internacional, y as hubo que incurrir en la doble
imputacin: una criminal al individuo y otra civil,15 al Estado. En ese
entonces, la imputacin de crmenes internacionales a los individuos
favoreci la asuncin de competencia por el T ribunal en casos de
infracciones cometidas por la autoridad alemana contra sus propios
nacionales, que no contaba con los instrumentos de proteccin de los
derechos humanos que existen hoy.
Qu responsabilidad cabe al Estado en caso de un crimen cometido
por uno de sus rganos? En la prctica internacional, la conducta del
15 El artculo 19, de la primera lectura del Proyecto de la CDI sobre responsabilidad
de los Estados estableca la existencia de crmenes internacionales del Estado. Fue dejado
sin efecto en segunda lectura.
rgano nunca se atribuy al Estado con carcter criminal. Nremberg
no se ocupa de la responsabilidad del Estado; normalmente debe
corresponderle una responsabilidad internacional por lo menos de tipo
civil, acaso incluida en las indemnizaciones de guerra.
El proyecto de Cdigo de crmenes para la paz y seguridad de la
Humanidad deja a salvo en su artculo 4 cualquier responsabilidad que
pudiere corresponder al Estado en esos casos (la responsabilidad de las
personas... no prejuzga ninguna cuestin de la responsabilidad de los
Estados en virtud del derecho internacional). Aunque la regla no fue
recogida en el Tratado de Roma, el concepto nos parece correcto.
Tocante los llamados crmenes de guerra, esto es, aquellos cometi
dos contra los usos y costumbres de la guerra, en la primera posguerra
mundial se reconoci que el DIP autorizaba a los Estados lesionados en
la persona de sus nacionales a imponer su jurisdiccin penal sobre los
responsables, si caan en su poder.
Esto abri la puerta a la responsabilidad de los agentes del Estado, por
que conviene no olvidar que para el DIP aun un simple soldado raso es
un rgano del Estado cuya conducta puede constituir un hecho del
Estado16 y por ende los violadores de los usos y costumbres de la gue
rra no actuaban a ttulo privado, como en el anterior caso.
ii) Nremberg y Tokio
Luego de la Segunda Guerra Mundial, las potencias vencedoras
resolvieron, por el Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, el juz
gamiento de los grandes criminales de guerra nazis y japoneses. Los cri
minales menores caeran bajo la competencia de tribunales nacionales
de los pases donde hubieran cometido sus delitos.
16 Ver Comisin general de reclamaciones Estados Unidos- Mx ico, asunto Chattin:
hay responsabilidad directa del Estado por los hechos de sus funcionarios, tanto de rga
nos judiciales como ejecutivos, UN Recueil, T. IV, p. 286. As tambin esta misma Comi
s in, caso Moses, en que se rechaza la aleg acin mex icana f undada en el carcter
subordinado del agente que se haba apoderado de los bienes del norteamericano Moses.
El gobierno, del punto de vista inter nacional, es el conjunto de todos los funcionarios y
de todas las personas investidas de autor idad". UN Recueil, T. X , p. 732.
686
La importancia de los principios de Nremberg en el derecho penal
internacional es notable, porque por primera vez impone la competen
cia de tribunales internacionales para el juzgamiento de ciertos crme
nes. Introducen dos categoras nuevas de figuras delictivas que se han
incorporado al derecho de nuestros das: los crmenes contra la paz y
contra la Humanidad e incriminan a los dirigentes y organizadores de
actos de agresin y otros inhumanos que haban actuado, en la perpe
tracin de tales actos, como rganos del Estado.
iii) Los principios de Nremberg
La Asamblea General, sobre la base de un proyecto de la CDI, decla
r como principios del derecho internacional los reconocidos por el
Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nremberg, afirmados
unnimemente por la Asamblea General en la Resolucin 95 (I) del 11
de diciembre de 1946, lo que les confiri carcter de derecho interna
cional general.
Toda persona que cometa un acto que constituya un crimen de
derecho internacional es responsable del mismo y est sujeta a sancin.
Ni el Estatuto del Tribunal de Nremberg ni la CDI definen qu es
un crimen internacional. Simplemente se enumera en siguientes artcu
los cules son los crmenes internacionales que estn sujetos a la res
ponsabilidad individual de quienes los cometieron, o en una u otra
forma participaron en su comisin.
Dijo el Tribunal de Nremberg: Se ha alegado que el derecho inter
nacional se ocupa de las acciones de Estados soberanos y no prev el
castigo de los individuos... En opinin del Tribunal, debe rechazarse
tal alegacin. Hace mucho tiempo que se ha reconocido que el dere
cho internacional impone derechos y obligaciones a los individuos, as
como a los Estados.17 Este es el gran legado de Nremberg y piedra
angular del derecho internacional penal.If!
17 Nremberg; J udgment, p. 52.
18 Fue reafirmado por los Estatutos de los tribunales para la antigua Yugoslavia y
Ruanda y por el proyecto de Cdigo de 1954 de la CDI, as como por el reciente proyec
to de Cdig o de crmenes contra la paz y seguridad de la Humanidad (artculos 2 a 7 de
la parte general).
L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l d e l i n d i v i d u o 68 7
El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por
un acto que constituya un crimen del derecho internacional no exime
de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido.
Marca el carcter internacional de los crmenes de Nremberg y
apoya el criterio de la jurisdiccin universal y la competencia del tribu
nal incluso cuando los acusados no han cometido delito segn la ley
local (lex loci). En este sentido, se relaciona con el principio que sigue y
que se refiere a los hechos de autoridades del Estado.
El hecho de que la persona que haya cometido un acto que consti
tuya un crimen de derecho internacional haya actuado como jefe del
Estado o como autoridad del Estado, no lo exime de responsabilidad
conforme al derecho internacional.
Ya comentamos ms arriba este principio.
El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de
una orden de su gobierno o de un superior jerrquico no la exime de
responsabilidad conforme al derecho internacional si efectivamente ha
tenido la posibilidad moral de opcin.
Este principio establece que la existencia de rdenes superiores de
cometer los crmenes del Estatuto no es eximente de responsabilidad,
excepto cuando el acusado no ha tenido realmente una posibilidad
moral de opcin. Pero la obediencia debida puede ser considerada
como atenuante segn las circunstancias.
Es tambin un principio aceptado desde el Estatuto de Nremberg; se
incluye en el de Tokio (artculo 6), la Ley N 6 del Consejo de Fisca
lizacin (artculo 4) y en los Estatutos de los Tribunales penales para
la antigua Yugoslavia (artculo 7) y Ruanda (artculo 6), as como en
el proyecto de cdigo de 1954 y en el actual Proyecto de Cdigo,
artculo 5.
Toda persona acusada de un crimen de derecho internacional tiene
derecho a un juicio imparcial sobre los hechos y sobre el derecho.
Esta es una garanta muy general. Los proyectos posteriores y el Tra
tado de Roma de 1998 incluyen garantas especficas de acuerdo con
los principios del derecho penal liberal, como el principio de non bis in
idem y de irretroactividad de la ley penal (artculos 12 y 13 del proyec
688
to de la CDI sobre Cdigo de crmenes contra la paz y seguridad de la
Humanidad). Asimismo, el Tratado de Roma de 1998 incluye el princi
pio de nullum crime sitie lege (artculo 22), nulla pena sine lege (artcu
lo 23), irretroactividad ratione personae (artculo 24).
El principio VI, segn fue codificado por la CDI contiene, ms que
un principio una enumeracin de los crmenes que constituyen la com
petencia del Tribunal: los crmenes contra la paz, los de guerra y los de
lesa humanidad.
La complicidad en la comisin de un crimen contra la paz, de un
crimen de guerra o de un crimen contra la Humanidad, constituye asi
mismo un crimen de derecho internacional.
Incluye la complicidad, ms an, en el texto del principio VI y en
relacin con la agresin, el Estatuto de Nremberg contiene otras for
mas de participacin criminal, como la conspiracin para perpetrar los
actos del inciso 1).
iv) Los crmenes de Nremberg (artculo VI)
Los actos siguientes, o cualquiera de ellos, constituyen crmenes de
competencia del Tribunal por los que habr responsabilidad personal:
a) Crmenes contra la paz, a saber: la planificacin, preparacin, ini
ciacin o realizacin de una guerra de agresin o de una guerra en
violacin de tratados, acuerdos o compromisos internacionales; la
participacin en un plan conjunto o conspiracin para la realizacin
de cualquiera de los actos mencionados;
b) crmenes de guerra, a saber: violaciones de las leyes o costumbres de
la guerra. Entre esas violaciones se incluyen, sin que la lista sea taxati
va, el asesinato, maltrato o confinamiento a trabajo forzado o con
cualquier otro propsito de la poblacin civil de un territorio ocupado
o que se encuentre en l; el asesinato o maltrato de prisioneros de gue
rra o de personas que estn a bordo de naves en los mares, el asesinato
de rehenes, el pillaje de-bienes pblicos o privados, la destruccin arbi
traria de ciudades, pueblos o aldeas y su devastacin no justificada por
necesidades militares;
c) crmenes de lesa humanidad: el asesinato, la exterminacin, la escla
vitud, la deportacin u otros actos inhumanos cometidos contra cual
quier poblacin civil, antes o durante la guerra o la persecucin por
motivos polticos, raciales o religiosos para cometer cualquier crimen
que sea de competencia del tribunal o en relacin con ese crimen,
La p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l d e l i n d i v i d u o 689
implique o no el acto una violacin del derecho interno del pas donde
se haya cometido.
Esta divisin tripartita de los crmenes ha permanecido en otros pro
yectos y ensayos de creacin del cdigo de crmenes, que formul la
Comisin de derecho internacional a pedido de la Asamblea General.
v) El proyecto de cdigo de crmenes contra la paz y seguridad de la
Humanidad
A pedido de la AGNU, la CDI haba presentado en 1951 y 1954 sen
dos proyectos de cdigo de crmenes a la Asamblea General. En prime
ra fila de los crmenes propuestos figuraba la agresin; como precisamente
en esos momentos el tema de la definicin de agresin era objeto de la
tarea de un Comit ad- hoc de la Asamblea General y como el concepto
bsico de agresin estaba lejos de ser objeto de consenso, se decidi que
la CDI postergara la consideracin del Cdigo de crmenes hasta tanto
la AGNU adoptara la definicin de agresin, lo que sucedi por Reso
lucin 3314 (XXIX) de 14/12/74. En 1981, la AGNU invit a la CDI a
continuar con sus labores relativas al cdigo de crmenes. En 1996, la
CDI termin con el proyecto y lo envi a la Asamblea General. El
Cdigo slo abarcaba los crmenes ms graves. Por ejemplo, el fusila
miento de un rehn sigue siendo un crimen de guerra comn, pero si
hay un fusilamiento sistemtico o en gran escala pasa a ser un crimen
contra la paz y seguridad de la Humanidad. Este criterio fue recogido
en Roma. Fueron dejados de lado varios crmenes aprobados en prime
ra lectura: intervencin, dominacin colonial y otras formas de domi
nacin, apartheid, mercenarios y terrorismo internacional.
vi) Los crmenes internacionales del Tratado de Roma de 1998
Sobre la base provista por el proyecto de Cdigo de crmenes de la
CDI, la Conferencia de Roma elabor los tipos delictivos incorporados
al Estatuto de la Corte Penal.
Genocidio
El artculo 6 sigue la definicin de la Convencin de genocidio. Su
finalidad es destruir total o parcialmente un grupo nacional, tnico,
racial o religioso como tal. Los actos dirigidos a tal finalidad pueden
agruparse segn se trate de un genocidio fsico o de uno biolgico, aun
que tales categoras no figuren explcitamente en la figura.
690
Configuraran un genocidio fsico la matanza de miembros del gru
po, la lesin grave a la integridad corporal o a la salud fsica o mental
de sus miembros o el sometimiento intencional del grupo a condiciones
de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica total o parcial.
El genocidio biolgico consistira en las medidas para impedir los
nacimientos en el grupo, o el traslado forzoso de nios a otro grupo.
En el Estatuto de Nremberg no era as. Existan dos categoras de cr
menes: los actos inhumanos, contenido del actual artculo 18 del pro
yecto y la persecucin, materia del presente artculo. Su texto: la
persecucin por motivos polticos, raciales o religiosos para cometer
cualquier crimen de la competencia del Tribunal o en relacin con ese
crimen (las bastardillas son nuestras).
Segn lo reconoci la CIJ los principios sobre que se basa son vincu
lantes para los Estados, aun sin necesidad de una obligacin convencio
nal. O sea que, para la Corte, tales principios pertenecen al derecho
internacional general. La lista ha sido tomada de la Convencin y es
exhaustiva; el concepto no se aplica al control voluntario de la natali
dad. El crimen se comete con cualquiera de los actos enumerados, si tie
nen el claro propsito de causar destruccin total o parcial del grupo.
Crmenes contra la Humanidad
Son materia del artculo 7. Las figuras del acpite tienen en cuenta la
evolucin del DI posterior a Nremberg. Se requieren tres condiciones
para configurar un crimen semejante: las acciones enumeradas deben
ser ejecutadas en forma sistemtica o en gran escala e instigadas o diri
gidas por: un gobierno, una organizacin poltica o un grupo.
El Estatuto de Nremberg no exiga que los actos fueran en gran
escala o sistemticos. Adems, la llamada persecucin deba cometer
se en tiempo de guerra y en relacin con crmenes contra la paz o cr
menes de guerra. En el proyecto de la CDI son crmenes autnomos.
* Crmenes de guerra
Son materia del artculo 8. Tambin deben ser ejecutados en forma
sistemtica o en gran escala para alcanzar el nivel del Cdigo. Pueden
ser: a) graves violaciones de la Convencin de Ginebra del 12 de agosto
de 1949; b) otras serias violaciones de las leyes y costumbres aplicables
en los conflictos armados internacionales, dentro del marco establecido
por el derecho internacional; y c) en caso de conflicto armado de carc
ter no internacional, las violaciones serias del artculo 3, comn a las
cuatro convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949.
Agresin
Aunque el crimen de agresin figura en el artculo 5 del Estatuto de
Roma como una de las cuatro categoras criminales contempladas para la
jurisdiccin de la Corte, el inciso 2 de aquel artculo dice que la Corte
ejercer jurisdiccin sobre el crimen de agresin cuando se adopten las
provisiones, de acuerdo con los artculos 121 y 123, para definir el crimen
y para establecer las condiciones bajo las cuales la Corte deba ejercer su
jurisdiccin respecto a ese crimen. Se dice adems que aquellas provisio
nes debern estar de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas.
Esto quiere decir que el crimen de agresin tendr que entrar por va
de enmienda (artculo 121), por lo cual debern transcurrir al menos
los siete aos necesarios para introducirlas a partir de la entrada en
vigor del Estatuto (artculos 121.1 y 123.1)
5. El derecho humanitario
Clsicamente, el derecho internacional se divida en derecho de la
paz y derecho de la guerra. El llamado jus ad bellum, como vimos en el
Captulo XIII sobre uso de la fuerza, slo pudo ser objeto de norma
cin positiva a partir del Pacto de la Sociedad de Naciones, del Pacto
Kellogg- Briand de 1928 y de la Carta de las Naciones Unidas. En cam
bio el jus in bellum, esto es, la reglamentacin de la conduccin de la
guerra y del tratamiento a combatientes y no combatientes fue objeto
desde temprano de limitaciones y de tentativas de humanizacin.
Cuando, en 1949, la Comisin de derecho internacional se vio abo
cada a su tarea de codificacin del derecho de gentes, no incluy entre
los temas que se propuso abordar el derecho de la guerra, por diversas
razones, pero acaso en primer trmino porque no quera dejar flotando
en la opinin pblica la idea de que era necesario normar una actividad
prohibida.
Con mayor realismo, el Comit internacional de la Cruz Roja
emprendi la actualizacin de ese tema a travs de la accin del
Gobierno suizo, el que convoc en Ginebra a una conferencia interna
cional para codificar lo que entonces comenz a llamarse derecho
humanitario, pero que tena un contenido algo similar a, por lo menos,
una parte del derecho de la guerra en cuanto a su conduccin lo ms
humanizada posible con respecto a las personas que la protagonizaban
y la sufran.
a) Las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949
La Conferencia produjo cuatro convenciones, que forman parte de
lo que se ha dado en llamar el derecho de Ginebra a diferencia del
derecho de La Haya, supuestamente de contenido diferente puesto
que este ltimo se ocupa de la conduccin de la guerra, pero que en el
fondo resulta bastante difcil de distinguir del tenor de las cuatro con
venciones referidas.
Es importante sealar que los cuatro instrumentos de Ginebra se
aplican a cualquier conflicto armado entre sus miembros, haya sido o
no reconocido por alguno de ellos el estado de guerra y, en especial,
aun a aquellos conflictos que no sean de carcter internacional. A
ellos se consagra el artculo 3 comn a las cuatro convenciones, que
en s mismo es como un compendio de la proteccin debida a las per
sonas en conflictos no internacionales. Tambin resulta de inters el
artculo 8, comn a todas, que incorpora mecanismos de control
como la institucin de las llamadas potencias protectoras, o sea de
Estados que representan a cada una de las partes contendientes frente
a la otra y que vigilan el cumplimiento de las convenciones. Si bien es
cierto que las partes tienen la obligacin de facilitar la tarea de los
representantes de aquellas potencias, han surgido en la prctica serias
dificultades en cuanto al nombramiento y las funciones de las poten
cias protectoras, en vista de lo cual el artculo 5 del Protocolo I (de
1977) otorga a la Cruz Roja o a cualquier otro organismo humanita
rio neutral, la posibilidad de ofrecerse como sustitutas de aquellas
potencias, ofrecimiento que los Estados miembros deben aceptar sin
demora. En caso de que no se produzca tal ofrecimiento, el Estado en
cuyo poder se encuentren las vctimas de la guerra tiene la obligacin,
por el artculo 10 comn a las Convenciones, de pedir a un organis
mo humanitario, como el Comit Internacional de la Cruz Roja, que
se haga cargo de los deberes humanitarios que se asignan a las poten
cias protectoras.
Primera y Segunda Convenciones de Ginebra de 1949
La primera convencin se ocupa de la proteccin a las vctimas de la
guerra terrestre, del tratamiento a los heridos y enfermos. Su artculo 12
es bsico, pues establece que ciertas personas protegidas, que determina
el artculo 13 (miembros de las fuerzas armadas y otras personas all
especificadas) que estn enfermas o heridas en campaa, sern tratadas
en forma respetuosa y protegidas. Esta proteccin se extiende a los esta
blecimientos y a los mviles que tienen carcter mdico, as como al per
sonal mdico que se dedica al cuidado y socorro de las personas
protegidas. Se extiende tambin, naturalmente, al personal de las socie
dades nacionales de la Cruz Roja as como al de otras sociedades de la
misma naturaleza, cuando tienen el reconocimiento de sus Gobiernos.
La segunda convencin tiene un contenido similar a la anterior, slo
que se aplica a heridos, enfermos y nufragos de las fuerzas armadas en
el mar.
La Tercera convencin
Este instrumento se dedica a proteger a los prisioneros de guerra, de
la que se hace responsable a las potencias en cuyo poder se encuentran,
con independencia de las personas o instituciones bajo cuya directa
supervisin o mando aquellos prisioneros se encuentren. Tambin el
artculo 12 proclama la obligacin de los Estados de velar por el buen
tratamiento material y el respeto a su dignidad.
La Cuarta convencin
La Convencin cuarta se ocupa de las personas civiles que, en tiem
po de guerra, se encuentren bajo la ocupacin militar del enemigo, o
bien dentro de su territorio.
b) Los dos protocolos de 1977
Para colmar ciertas cortedades de que adolecan las cuatro convencio
nes citadas, en particular los efectos de ciertas armas sobre las poblacio
nes civiles, que crecientemente sufran las consecuencias de las guerras,
el Gobierno suizo convoc en Ginebra a la comunidad mundial en una
conferencia internacional que, trabajando desde 1974 en adelante, pro
dujo dos importantes protocolos a las Convenciones de 1949.
694
El Protocolo I
El primer protocolo se aplica a los casos de conflictos internaciona
les, definidos como se explica ms arriba en el artculo 2 comn a las
convenciones de 1949. El aditamento, propio de la poca en que se for
mul, fue el de las luchas contra la dominacin colonial que en ese
entonces estaban en pleno desarrollo. Esto es, se dio carcter interna
cional a tales conflictos, en contra de las tesis de los pases colonialistas
en sentido de que las cuestiones entre metrpolis y colonias eran una
cuestin interna de esos Estados y por ende no sujetas a la intervencin
de las Naciones Unidas ni de potencia extranjera alguna.
Para poder introducir estos conflictos bajo la proteccin del derecho
de Ginebra eran necesarios algunos cambios respecto al concepto y a la
apariencia exterior de las fuerzas combatientes, desde que los movi
mientos de liberacin nacional en la mayora de los casos apelaban a
tcticas de guerrilla. Distinguir en tales casos a los combatientes de los
no combatientes presenta dificultades. Se estableci el carcter de com
batientes a las personas que llevaban armas abiertamente, ya sea en el
combate mismo como durante el tiempo en que se produce el desplie
gue militar previo al combate.
Una consecuencia importante de esta disposicin es que los comba
tientes, si caen presos, tienen el carcter de prisioneros de guerra y deben
ser tratados en la forma prescripta por la Convencin cuarta de 1949.
El otro aspecto importante de este Protocolo es que prohbe el
empleo de ciertas armas, as como de determinados tipos de proyectiles
y modos de combatir que causen males o sufrimientos innecesarios
(artculo 35). Respecto al medio ambiente, el mismo artculo 35 en su
prrafo tercero fija el criterio del dao en tiempo de guerra: daos
extensos, duraderos y graves. Quedan prohibidos por esa disposicin
los medios y mtodos de combatir destinados a producir tales daos en
el medio ambiente.
Por ltimo, este protocolo obliga a los combatientes a proteger en
todo momento a las poblaciones civiles, a distinguir entre combatientes
y civiles, as como entre lo que es civil y lo que es objetivo militar.
El Protocolo I exhuma la clusula Martens, que es una especie de
provisin residual para cubrir aquellas situaciones que no fueron pre
vistas en los textos de los instrumentos convencionales. Ya estaba esa
La p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l d e l i n d i v i d u o 695
clusula contenida, con el mismo carcter, en las Convenciones de La
Haya de 1907:
Las personas civiles y los combatientes quedan bajo la proteccin y
el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los
usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de
la conciencia pblica.
El Protocolo II
Cubre este protocolo lo relativo a los conflictos armados que no
sean internacionales, que se operen entre las fuerzas armadas de un
Estado miembro y fuerzas en oposicin, ya sean stas fuerzas armadas
o grupos armados bajo un mando responsable. Para ello, estas fuerzas
disidentes deben tener control de un cierto territorio y realizar opera
ciones militares de cierta envergadura, lo que excluye las situaciones de
meros disturbios internos, de las que resulten actos aislados o espordi
cos de violencia (artculo 1).
Los Estados participantes de las negociaciones pusieron poco inters
en la redaccin de este protocolo, por obvias razones. Los Estados que
apoyaban a movimientos de liberacin nacional carecan de motivos
para tener en cuenta conflictos que no los afectaban, desde que haban
conseguido introducir en el Protocolo I, y por consiguiente darles carc
ter de internacionales, a las luchas por la independencia. Los otros
Estados tampoco tenan razones para impulsar un cuerpo normativo
que coartara su propia libertad de accin en caso necesario. Por consi
guiente, la proteccin de las vctimas de tales conflictos no alcanza el
grado a que llega el anterior protocolo.
Capt ul o 26
Nacional idad y ex tr anjer a
A. La nacionalidad
1. Definicin
Puede definirse la nacionalidad, como la pertenencia permanente y
pasiva de una persona a un determinado Estado (Verdross). Rousseau,
por su parte, cuando define los elementos del Estado dice que su pobla
cin se encuentra ligada a aqul por el vnculo jurdico y poltico de la
nacionalidad.
No debe confundirse nacionalidad con ciudadana, que es atributo de
slo una parte de los nacionales, los calificados legalmente para ejer
cer los derechos polticos. Hay nacionales que por razones de edad, de
sexo u otras causas pueden no ser ciudadanos. El tema de la ciudada
na no es relevante al derecho internacional, interesa exclusivamente al
derecho interno, mientras que la nacionalidad, como veremos, es un
tema tangencial entre el derecho de gentes y el interno.
2. Nacionalidad y supremaca personal
La nacionalidad tiene que ver con la idea de nacin, y se nutre con
el sentimiento ntimo de pertenencia de un individuo a una comunidad
humana. La poblacin del Estado que tiene su nacionalidad, est some
tida a su supremaca personal y sta le impone deberes aun cuando est
fuera del territorio nacional.
698
En virtud de esta supremaca existe el llamado jus evocandi, por ejem
plo, del que nos ilustra el caso Harry Blackmer, resuelto por la Suprema
Corte de los Estados Unidos:
Tampoco puede dudarse que los Estados Unidos tienen el poder, inhe
rente a su soberana, de requerir el regreso a este pas de un ciudadano,
residente en otro, cuando as lo requiera y de aplicarle una pena en caso
de negativa. La jurisdiccin de los Estados Unidos sobre sus ciudada
nos ausentes ...es una jurisdiccin in personam desde que ellos estn
obligados a enterarse de las leyes que les son aplicables y obedecerlas.
La supremaca personal y la territorial se limitan mutuamente. El
Estado no puede imponer a sus sbditos en el exterior deberes que
entren en conflicto con la supremaca territorial del Estado en que resi
den, pero tampoco el Estado territorial puede interferir con aqulla; por
ejemplo, no puede impedirles que obedezcan una orden de movilizacin
de su pas, aunque no estn obligados a cooperar para que se cumpla.
3. El derecho internacional y el interno en materia de nacionalidad
La reglamentacin de la nacionalidad es materia del derecho interno.
Cada Estado determina las condiciones de su otorgamiento, manteni
miento o prdida por su cuenta. Pero el derecho internacional juega un
papel importante cuando se presentan casos de conflictos de nacionali
dad (nacionalidad doble o mltiple) o bien de apatridia (falta de nacio
nalidad).
a) La nacionalidad es dominio reservado del Estado
La competencia exclusiva de los Estados en ese sentido est cbnsa-
grada por el derecho consuetudinario internacional.
Por su parte la Convencin de La Haya de 1930, sobre ciertas cues
tiones relativas a los conflictos de leyes sobre nacionalidad, que entr
en vigor en 1937, establece en sus artculos 1 y 2 que:
Corresponde a cada Estado determinar por sus leyes quienes son sus na
cionales. Las cuestiones acerca de si una persona posee la nacionalidad
de un Estado, se determinar de acuerdo con las leyes de ese Estado.
N a c i o n a l i d a d y e x t r a n j e r a 699
Como todo lo referente al dominio reservado del Estado, la compe
tencia interna en materia de nacionalidad est sujeta a las obligaciones
internacionales de ese Estado.
As lo expres la Corte Permanente de Justicia Internacional en su opi
nin consultiva sobre los Decretos de Nacionalidad en Tnez y
Marruecos, emitida a pedido del Consejo de la Sociedad de las Nacio
nes y en relacin con la disputa entre Gran Bretaa y Francia a raz de
unos decretos franceses que consideraban, bajo determinadas circuns
tancias, como franceses a hijos de ingleses nacidos en los arriba mencio
nados protectorados. Francia sostena que el asunto era de jurisdiccin
interna y que en todo caso, si haba conflicto de leyes nacionales, la del
jus solis deba prevalecer sobre la del jus sanguinis. Gran Bretaa man
tena el derecho de opcin de una persona en tales circunstancias. La
Corte sostuvo que las cuestiones de nacionalidad pertenecen al dominio
reservado de cada Estado, pero que tal dominio est limitado por las
obligaciones que se haya asumido con otros Estados. La controversia se
solucion al otorgarse a los interesados el derecho de opcin.
b) La relacin real y efectiva del nacional con el Estado
El caso anterior nos remite al dominio reservado. Los casos de juris
prudencia que se examinan a continuacin fijan el criterio del derecho
internacional para resolver un conflicto de nacionalidades. En este sen
tido, son interesantes los casos Nottebohm y Canevaro.
Caso Nottebohm
Friedrich Nottebohm, de nacionalidad alemana, se instal en Guate
mala en 1905 y all desarroll actividades comerciales, aunque conser
v relaciones familiares y mercantiles con Alemania. En Licchtenstein
resida uno de sus hermanos desde 1931 y en abril de 1939, antes de
estallar la Segunda Guerra Mundial, visit Alemania. En octubre del
mismo ao viajo a Licchtenstein y solicit su naturalizacin, la cual le
fue concedida; inmediatamente despus regres a Guatemala. Una vez
all registr su cambio de nacionalidad en el Registro de Extranjeros y
en su documento de identidad. En 1943, debido al estado de guerra
entre Guatemala y Alemania, Nottebohm fue arrestado y entregado a
las autoridades norteamericanas, que lo internaron durante dos aos y
tres meses por su calidad de ciudadano de un pas enemigo. Al ser libe
700
rado en 1946, le fue negada la entrada a Guatemala y en 1949 se le
confiscaron sus bienes en ese pas. En tales circunstancias Licchtenstein
interpuso su proteccin diplomtica y finalmente inici, en 1951, un
proceso ante la Corte Internacional de Justicia contra Guatemala, recla
mando reparacin por los daos sufridos por su nacional. La Corte
debi entonces resolver si la nacionalidad otorgada por Lichtenstein era
real, o si subsista la nacionalidad alemana que haba motivado su tra
tamiento como ciudadano enemigo.
Sostuvo en el caso el criterio de la nacionalidad real y efectiva. Reco
noci que la nacionalidad era una cuestin interna del Estado, pero
dijo que al asumir Lichtenstein la proteccin diplomtica de Notte-
bohm se haba colocado en el plano del derecho internacional. La cues
tin era, entonces, si Guatemala tena la obligacin, segn el derecho de
gentes, de reconocer la nacionalidad otorgada por Lichtenstein que fun
damentaba su reclamacin. Los jueces neutrales han acordado su pre
ferencia a la nacionalidad real y efectiva, la que concuerda con los
hechos, la que se basa en los lazos ms fuertes entre la persona interesa
da y uno de los Estados cuya nacionalidad se disputa. Se toman en con
sideracin distintos elementos cuya importancia vara de un caso a
otro; entre ellos figuran la residencia habitual del interesado, sus lazos
familiares, su participacin en la vida pblica, la adhesin demostrada
a un pas e inculcada a sus hijos, etc..1
Caso Canevaro
El asunto se ventil en el Tribunal Permanente de Arbitraje, laudo
del 3 de mayo de 1912. Per negaba que Italia tuviera derecho a prote
ger al Barn Canevaro, sbdito italiano segn el ius sanguinis y sbdi
to peruano segn el ius solis. El Tribunal declar la prevalencia de la
nacionalidad peruana sobre la italiana porque Canevaro, en actitudes
anteriores, haba demostrado su intencin de inclinarse por dicha
nacionalidad: as lo indicaban su candidatura en las elecciones legisla
tivas peruanas y su pedido de autorizacin al gobierno peruano para
ser nombrado cnsul honorario en los Pases Bajos. Sostuvo el Tribu
nal que el juez debe buscar la nacionalidad activa o de hecho del inte
1 Resmenes de los fallos, opiniones consultivas y providencias de la CIJ . 1948- 1991
Naciones Unidas, Nueva Y or k, 1992. Doc. ST /LEG/SER.F/1, p. 47.
N a c i o n a l i d a d y e x t r a n j e r a 7 0 1
resado y para ellos tomar en consideracin el conjunto de circunstan
cias de hecho (conducta personal del interesado, domicilio o residencia
habitual, lugar de trabajo, idioma utilizado, nacionalidad de la esposa,
prestacin del servicio militar, etc), que permitan determinar su nacio
nalidad real o efectiva.
4. Clases de nacionalidad
La nacionalidad puede ser originaria o adquirida. Es originaria cuan
do se relaciona con el nacimiento de una persona y es independiente de
su voluntad. Es adquirida cuando alguien que ya tiene una nacionali
dad, adquiere o toma otra nueva, perdiendo la anterior o conservndo
la en caso de ser posible la doble nacionalidad. Se llama naturalizacin
al hecho de adquirir una nueva nacionalidad.
a) La nacionalidad de origen: el jus solis y el jus sanguinis
La nacionalidad de origen se adquiere por nacimiento, ya sea de
acuerdo al ius sanguinis (nacionalidad de los padres) cualquiera sea el
pas en que nazca, o al ius solis (lugar de nacimiento) que hace predo
minar al Estado en cuyo territorio naci la persona, sea cual fuere la
nacionalidad de sus padres. Estas normas no se aplican de modo exclu
sivo, pueden aparecer combinadas. Es normal que los pases densamen
te poblados o de emigracin se inclinen hacia el ius sanguinis y los
pases escasamente poblados o de inmigracin se inclinen hacia el ius
solis, pero es errneo afirmar que el primero es propio de los pases
europeos y el segundo de los pases americanos.
La Argentina, como se ver, adopt un sistema mixto, sobre la base
de lo dispuesto en la Constitucin de 1853 en su artculo 67.1, ratifica
do por la reforma de 1994:
Artculo 75: Corresponde al Congreso:
12. Dictar... especialmente leyes generales para toda la Nacin sobre
naturalizacin y nacionalidad, con sujecin al principio de nacionali
dad natural y por opcin en beneficio de la Argentina....
702
b) La naturalizacin
Una persona puede adquirir una nueva nacionalidad usando el pro
cedimiento de la naturalizacin, para ello se requiere una manifestacin
de voluntad por parte de esa persona y una concesin voluntaria del
Estado que la otorga. Normalmente, la ley interna establece ciertos
requisitos para conceder la nacionalidad, condiciones cuyo objeto es
asegurar la existencia de una cierta vinculacin de la persona con el
pas, como la residencia durante determinado tiempo, el conocimiento
del idioma nacional o cierta edad mnima que asegure la madurez de la
decisin, o bien que compruebe ser un elemento deseable, para lo cual
debe presentar buenos antecedentes de conducta, o de su aptitud para
el trabajo, etc. Normalmente tambin se exige que preste juramento de
fidelidad a las instituciones y a las leyes locales.
Algunos Estados exigen la prdida de la nacionalidad anterior y no
haber adquirido ninguna otra nacionalidad por medio de naturaliza
cin. Normalmente, es el Poder Ejecutivo el nico competente para
conferir la naturalizacin debido a su carcter poltico. El Estado puede
rehusar el pedido sin indicar razones y a la inversa y en contra de prin
cipios generalmente aceptados del derecho internacional, imponer la
naturalizacin a un individuo contra su voluntad.
La naturalizacin confiere la condicin de nacional, pero no siempre
los mismos derechos que el nacional de origen; por ejemplo, en algunos
pases, los naturalizados no pueden desempear cargos pblicos.
i) Formas de adquirir la naturalizacin
Hay varios motivos en que se funda el otorgamiento de la nacionali
dad por naturalizacin. Una de las causas ms corrientes es el matrimo
nio de extranjero con nacional, otra causal puede ser la opcin que se
contempla en la ley en favor de individuos que cumplen ciertas condicio
nes, otra la adquisicin de un domicilio en el pas, o el desempeo por
un extranjero de un empleo al servicio del gobierno, o por recuperacin
cuando se la ha perdido por naturalizacin en pas extranjero, etc.
ii) La naturalizacin por matrimonio
En muchos Estados, la naturalizacin del hombre casado implica la
naturalizacin de su esposa y sus hijos bajo su patria potestad. En
otros, se exige el consentimiento del cnyuge para que se produzca la
naturalizacin.
Los problemas que origina este tipo de causal han sido objeto de
reglamentacin internacional para evitar soluciones injustas o arbitrarias.
En la convencin sobre la nacionalidad de la mujer casada, aprobada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1957, se dispone
que la nacionalidad de la mujer casada no podr quedar afectada
automticamente, ni por la celebracin o la disolucin del matrimo
nio, ni por el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio.
Tambin establece que si el marido adquiere voluntariamente la nacio
nalidad de otro Estado que el propio o renuncia a su nacionalidad, la
mujer puede conservar la antigua del marido. La mujer cuyo marido
es nacional de otro Estado que el de ella podr adquirir la naturaliza
cin mediante procedimiento especial, si as lo solicitara.
En la Argentina nada estableci la ley 346 al respecto. La Corte Supre
ma durante 20 aos se pronunci de acuerdo a la doctrina de la poca: la
mujer casada tiene la nacionalidad del marido mientras subsista el matri
monio. En 1891, surgi cierta confusin, por un fallo en que se sostena
que de aquella regla no surga que la mujer, por el hecho del matrimonio,
perdiera su nacionalidad y adquiriera otra, lo que tena importancia en lo
referente al fuero. En 1944, en el caso Aslori y Rossetto Humberto, la
Corte Suprema consider que la mujer casada no pierde su nacionalidad
por matrimonio; sera incompatible con el artculo 2 inc.7 de la ley 346
que la mujer argentina casada con extranjero adquiriera la nacionalidad
del cnyuge y perdiera la de origen, ya que el casamiento con mujer argen
tina da derecho al marido extranjero a pedir la nacionalidad argentina.
5. Prdida de la nacionalidad
Los Estados determinan de modo discrecional las causas de prdida
de su nacionalidad. Existen cinco modos de perderla, aunque no son
reconocidos por todos los Estados.
- Por renuncia: el individuo renuncia a su nacionalidad para adqui
rir otra nueva o quedar aptrida.
- Por desnacionalizacin: una ley interna de un Estado puede adop
tar como sancin para un individuo o grupo de individuos, la pr
dida de su nacionalidad, por ejemplo por traicin a la patria.
704
- Por expatriacin: una ley interna de un Estado prescribe que se le
quite la nacionalidad a los sbditos que se vayan del pas al
extranjero y adquieran residencia en otro pas.
- Por opcin: cuando un individuo por su nacimiento adquiere dos
nacionalidades por cumplir con los requisitos de dos Estados dis
tintos y una ley de dichos pases permite que al cumplir la mayo
ra de edad pueda optar entre ellas y elegir su nacionalidad.
- Por sustitucin: para algunos pases el hecho de que un individuo
adquiera otra nacionalidad, le hace perder, ipso facto, la que
tena. Esto no siempre sucede pues hay Estados que en forma
especial permiten que un individuo pueda adquirir otras naciona
lidades y a la vez conservar la de origen. Es un caso tpico de
doble nacionalidad.
6. La apatridia
La Convencin de Nueva York de 1954 sobre el estatuto de los ap-
tridas, define como aptrida al que no es considerado como nacional
por ningn Estado. Se puede nacer aptrida o llegar a serlo por deter
minadas circunstancias. Es de origen cuando el individuo, hijo de
padres aptridas, o extranjeros cuyo Estado slo admite el jus solis,
nace en el territorio de un Estado que slo admite el jus sanguinis. La
apatridia es adquirida cuando se ha perdido la nacionalidad sin adqui
rir otra.
El aptrida carece de proteccin internacional, no tiene un Estado
defensor. Se lo considerar un extranjero en todas partes, lo que le trae
aparejado innumerables inconvenientes, incluso para movilizarse de un
lugar a otro. En los ltimos tiempos tales inconvenientes han aumenta
do considerablemente, debido a las persecuciones polticas en los pases
de origen.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos aprobada por
los Estados Miembros de las Naciones Unidas en 1948, estableci que
nadie puede ser privado arbitrariamente de su nacionalidad y la Con
vencin americana de derechos humanos (Pacto de San Jos de Costa
Rica de 1969) establece en su artculo 20 que toda persona tiene el
derecho a la nacionalidad del Estado sobre cuyo territorio ha nacido, si
no tuviere el derecho a otra.
7. La doble o mltiple nacionalidad
Se da con frecuencia el caso de que una persona tenga a la vez dos
nacionalidades, adquiridas en el momento del nacimiento. Por ejemplo,
quien nace en un pas que toma por base el ius solis y cuyos padres son
nacionales de un pas que sigue el ius sanguinis- , caso muy comn en la
Argentina respecto de la inmigracin espaola, italiana, francesa, etc.
Tambin puede adquirirse la doble nacionalidad despus del nacimien
to, cuando la persona se nacionaliza en el extranjero y las leyes de su
pas no disponen que por ello pierda su nacionalidad de origen, como
sucede con la Argentina y el Uruguay. Otra manera es por matrimonio,
cuando alguien adquiere de esta manera una segunda nacionalidad y
puede mantener la de origen. Puede existir la triple o mltiple naciona
lidad como consecuencia de la combinacin de las situaciones referidas,
por ejemplo un uruguayo (ius solis), hijo de espaoles (ius sanguinis) se
naturaliza argentino y as tiene la nacionalidad uruguaya, la espaola y
la argentina.
La doble o mltiple nacionalidad desnaturaliza la institucin, debido
a que una persona no puede ejercer derechos ni cumplir deberes en varios
Estados a la vez, es una incongruencia poltica y es fuente de dificulta
des entre los Estados en relacin con las obligaciones militares y el ejer
cicio de la proteccin diplomtica. Es por ello que para el derecho de
gentes siempre existe una nacionalidad que es la verdadera y real, como
se demostr en los casos arriba citados de Nottebohm y de Canevaro.
Para remediar tales inconvenientes, se ha buscado reglamentar la
materia en convenciones multilaterales y bilaterales. En el protocolo de
La Haya del 12 de abril de 1930 se estableci que la persona que, pose
yendo la nacionalidad de dos o ms Estados contratantes, resida en uno
de ellos y a l est ms vinculado, queda exenta de todas las obligacio
nes militares en el otro Estado. Se funda en el hecho del domicilio como
ndice demostrativo de vinculacin real y sus efectos comprenden las
obligaciones militares tanto en tiempos de paz como de guerra.
706
Otra convencin que se propone regular los efectos de la doble o
mltiple nacionalidad es la Convencin de Estrasburgo del 6 de mayo
de 1963 sobre la reduccin de los casos de doble o mltiple nacionali
dad, y del Consejo de Europa del 26 de mayo de 1968 sobre las obliga
ciones militares.
8. Nacionalidad de las personas morales
Tambin las personas morales se relacionan con los Estados median
te el vnculo de la nacionalidad, que se inspira en el de las personas fsi
cas y que guarda con ste algunos parecidos. Es menester asignar a las
personas morales una nacionalidad para que el Estado pueda ejercer a
su respecto la supremaca personal fuera del territorio nacional y sobre
todo la proteccin diplomtica.
Para el derecho internacional, una persona moral puede ser una socie
dad comercial o civil, una asociacin sin fines de lucro, una corporacin
de derecho pblico, como una municipalidad, una universidad, etc.
La CPJI decidi, en el asunto de los Intereses alemanes en la Alta
Silesia, que la ciudad de Ratibor caa bajo el concepto de nacionales
alemanes y por ende bajo el artculo 12 de la Convencin germano-
polaca de mayo 15, 1922. La Corte declar que: Es cierto que... el
trmino nacional en la Convencin de Ginebra contempla general
mente personas fsicas. Pero una relacin anloga a la que existe entre
las personas fsicas y un Estado, que se llama nacionalidad, tambin
existe, aunque en forma diferente, en el caso de corporaciones de dere
cho interno.2 Asimismo, el Tribunal arbitral mix to checoslovaco-
hngaro orden a Checoslovaquia devolver, dentro del territorio que
Hungra le haba transferido, propiedades que eran de pertenencia de
la Real Universidad Peter Pzmny de Budapest. Autorizada por el
artculo 10 del acuerdo de arbitraje, Checoslovaquia acudi a la CPJI
en apelacin, la que confirm la obligacin de Checoslovaquia: Sien
do la Universidad una persona jurdica, su status como un nacional
2 CPJ I, may o 25, 1926, Serie A , N 7, pp. 73/74.
N a c i o n a l i d a d y e x t r a n j e r a
707
hngaro, con el significado de los artculos 246 y 250 del Tratado de
Trianon, est fuera de duda.3
Una sociedad, a diferencia de las personas fsicas cuya nacionalidad
puede deberse al accidente de su nacimiento en uno u otro lugar, o de
determinados padres, es constituida bajo las leyes de un cierto Estado
(Estado de incorporacin) por un nmero de personas fsicas. General
mente, el derecho interno no especifica los criterios segn los cuales una
persona moral va a tener la nacionalidad del Estado de que se trate.
a) Apariencia y realidad en las personas morales
Sucede que a veces los accionistas, o la mayora de ellos, o bien las
personas que ejercen el control de la sociedad son de una nacionalidad
diferente a la del Estado de incorporacin. Puede tambin suceder que
la sede social est ubicada en el territorio de un Estado diferente al de
incorporacin. Se plantean, entonces, problemas respecto a qu Estado,
si el de incorporacin o el de la nacionalidad de los accionistas, o el de
la sede social, tiene con la sociedad un vnculo ms real y efectivo,
como sucedera en el caso de las personas fsicas.
Se han utilizado con ese fin, en la prctica internacional, cinco crite
rios que Schwarzenberger trae a colacin:
- la sede social
- el domicilio
- el pas de constitucin de la persona moral
- el control
- el inters beneficiario.4
Una regla que se abri considerable camino es que las personas
morales tienen la nacionalidad del Estado de su constitucin y donde se
encuentra su sede. La del control efectivo slo se ha aplicado en cir
cunstancias excepcionales, como en tiempo de guerra, ya que es difcil
en la prctica establecer la efectividad del control ejercido sobre una
sociedad. Aunque no lo cita el autor recientemente mencionado, tam
bin se ha alegado la nacionalidad de los accionistas para justificar la
3 CPJ I, diciembre 15 de 1933. Series AB, N 61, pp. 208, 227/232.
4 Schwarzenberger, International Law, Londres, 1957, p. 393.
708
proteccin diplomtica del Estado de su nacionalidad. Fue, sin embar
go, expresamente rechazada por la CIJ en el asunto de la Barcelona
Traction, Power and Ligbt Co. (Blgica vs. Espaa).
Blgica intent asumir la proteccin de los accionistas belgas de esa
compaa (fundada en Canad pero con sede social en Espaa). La
Corte se pronunci en contra, ya que las medidas contra las cuales
reclamaba Blgica fueron tomadas contra la compaa y no contra
ningn nacional belga. Dijo la Corte que en el derecho interno, al que
corresponda remitirse en el caso, haba clara distincin entre los dere
chos de la sociedad y de los accionistas, y que los daos causados a la
sociedad a veces perjudicaban a stos, pero eso no quera decir que
ambos pudieran reclamar una indemnizacin (Rec. 1970, pp. 35- 37).
...el derecho internacional se funda, aunque en una medida limitada,
en una analoga con las reglas que rigen la nacionalidad de los indivi
duos. La regla tradicional atribuye el derecho de ejercer la proteccin
diplomtica de una sociedad al Estado bajo cuyas leyes se ha consti
tuido y sobre cuyo territorio tiene su sede... Tocante a la proteccin
diplomtica de las personas morales, ningn criterio absoluto aplica
ble al vnculo efectivo ha sido aceptado de manera general.5
No siendo, entonces, enteramente decisiva la regla llamada tradi
cional por la Corte, ser menester en cada caso pesar los diferentes
criterios que juegan en cuanto a la nacionalidad de las personas mora
les para decidir en consecuencia.
Con motivo de ciertas medidas adoptadas por la provincia de Santa Fe
con respecto a la sucursal del Banco de Londres establecida en Rosa
rio, Gran Bretaa interpuso una reclamacin, que don Bernardo de
Yrigoyen, a la sazn Ministro de Relaciones Exteriores de la Repbli
ca Argentina, contest por nota del 23 de junio de 1876 aduciendo
que la persona moral o jurdica es una persona distinta de los indivi
duos que la forman y, aunque ella sea exclusivamente formada por
ciudadanos extranjeros, no tiene derecho a la proteccin diplomtica
y que No son las personas las que se unen, son simplemente los capi
tales bajo forma annima, lo que significa, segn el sentido de la pala
5 Recueil, 1970, p. 43. (T r aduccin nuestr a.)
bra, que ellas no tienen ni nombre ni nacionalidad ni responsabilidad
individual. Las personas morales, deca Yrigoyen, deben exclusiva
mente su existencia a la ley del pas que las autoriza y por consiguien
te ellas no son nacionales ni extranjeras.6
9. Nacionalidad de buques, aeronaves y naves espaciales
Como el Estado ejerce su jurisdiccin sobre los buques que enarbo-
lan su bandera, as como sobre las aeronaves y naves espaciales de su
matrcula, es menester tambin asignarles una nacionalidad, o si se pre
fiere, una adscripcin nacional.
Respecto a los buques, el Estado tiene libertad para determinar las
condiciones bajo las cuales ha de otorgar su pabelln. Esto llev al
otorgamiento de los llamados pabellones de complacencia, o sea de
la nacionalidad otorgada con facilidad a cambio de una tarifa y a la
existencia en los mares de gran cantidad de buques cuya nica relacin
con los Estados cuyo pabelln enarbolan es su anotacin en un regis
tro. En un intento de contrarrestar esa tendencia, la Convencin de
Ginebra sobre alta mar de 1958 en su artculo 5, y la de Montego Bay
de 1982 en su artculo 91, exigen que haya un vnculo efectivo entre el
buque y el Estado del pabelln, para que pueda ste ejercer en la reali
dad su jurisdiccin y su control sobre dicho buque. De lo contrario, se
pierden de vista los objetivos perseguidos por la asignacin de naciona
lidad a los buques.
La nacionalidad de los aviones es la del Estado en el cual se matricu
lan, segn lo establece el artculo 17 de la Convencin de Chicago de
1944, y tambin en este caso es el Estado de la matrcula (artculo 19)
quien fija los requisitos necesarios para su concesin.
Tocante la nacionalidad de las naves espaciales, el Convenio de Nue
va York de 1974 sobre registro de los objetos lanzados al espacio ultra
terrestre determina que corresponde al Estado de su matrcula y ste es
el de su lanzamiento.
6 Citado por Ruda, op. cit., T . I, p. 405, nota 20.
El Estado de lanzamiento es tanto aquel que, en efecto, lo organiza y
promueve, como aqul desde cuyo territorio se produce, o sea que
simplemente presta su territorio o sus instalaciones para que el lanza
miento se efecte, si son diferentes. Tal es la solucin del artculo 1 de
la Convencin sobre responsabilidad internacional por daos causa
dos por objetos espaciales, anterior al Convenio de Nueva York.
10. La nacionalidad en el derecho argentino
La ley 23.0597 restituy a su plena vigencia la antigua ley 346, que
el decreto 3213/84 reglamenta. Estos dos ltimos cuerpos legales confi
guran el sistema argentino de ciudadana y naturalizacin.
a) Argentinos nativos
El artculo 1 de la ley 346 opta por un sistema mixto entre el jus soli
y el jus sanguinis.
De acuerdo con el jus soli, son argentinos los que nazcan en el territorio
de la Repblica, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres, lo mismo
que en buques de guerra argentinos, o en buques mercantes de pabelln
argentino que se encuentren fuera de la jurisdiccin nacional de otro pas.
Responde a la nocin de jus sanguinis la disposicin del inciso 2 del
mismo artculo 1, segn la cual tambin son argentinos los hijos de
argentinos nativos que, habiendo nacido en el ex tranjero, optaran
oportunamente por la nacionalidad argentina al cumplir los 18 aos.
Por ltimo, los hijos de personas amparadas por la extraterritoriali
dad, como seran los diplomticos o funcionarios internacionales, no
siguen el jus soli sino la nacionalidad de sus padres. As, los hijos de
argentinos en esas condiciones que nazcan en el exterior sern argenti
nos y los hijos de extranjeros, extranjeros para nuestra ley.
Tambin se consideran argentinos a los nacidos en la repblicas que
formaron parte de las Provincias Unidas del Ro de la Plata, antes de
la emancipacin de aqullas y que hayan residido en el territorio de la
Nacin, manifestando su voluntad de serlo, como reza el inciso 4.
7 Der ogatoria de la ley de f acto 21.795.
711
b) Argentinos por naturalizacin
La nacionalidad argentina por naturalizacin se concede normal
mente al extranjero mayor de 18 aos que, habiendo residido en la
Repblica por un mnimo de dos aos, manifieste ante un juez federal
de seccin su voluntad de adquirirla.
El perodo mnimo de dos aos puede ser reducido en ciertos casos,
por ejemplo, si el aspirante ha desempeado con honradez empleos en
la administracin pblica nacional, provincial o municipal o en el terri
torio nacional de la Tierra del Fuego, Antrtida e islas del Atlntico
sur, dentro o fuera de la Repblica, o servido en las fuerzas armadas
argentinas o haber asistido a una accin de guerra en defensa de la
Nacin, o tener cnyuge o hijo argentino nativo, o habitar o promover
el poblamiento del territorio nacional de la Tierra del Fuego, Antrtida
e Islas del Atlntico sur, etc.
Son impedimentos para adquirir la nacionalidad por naturalizacin
el no tener ocupacin o medios de subsistencia honestos, estar procesa
do en el pas o en el extranjero, hasta no haber sido separado de la cau
sa, por delito previsto en la legislacin penal argentina o haber sido
condenado por delito doloso, tanto en el pas como en el extranjero con
una pena privativa de la libertad de hasta tres aos.
Por la ley 16.569 se declara que los hijos de argentinos nacidos en el
extranjero durante el exilio poltico que hubieran sufrido sus padres,
son argentinos en absoluta igualdad jurdica con los nacidos en el
territorio nacional. Ese derecho podr ejercerse hasta un ao despus
de que el beneficiario haya ingresado al territorio nacional o, si fuese
menor, que haya cumplido los 18 aos por ante el juez federal de sec
cin competente. Por ley 17.692 se asimila al rgimen de nacionalidad
previsto para los hijos de funcionarios del Servicio exterior de la
Nacin (se consideran argentinos nativos) a los hijos de los argentinos
que prestan servicio en las organizaciones internacionales de las cuales
la Repblica es Estado miembro.
Por lo dems, se han concluido convenios de doble nacionalidad con
Espaa (1969) y con Italia (1971), cuyo efecto es que los nacionales de
cada una de las partes podrn adquirir la nacionalidad de la otra - de
acuerdo con la correspondiente legislacin- pero mantendrn su ante
712
rior nacionalidad con suspensin del ejercicio de los derechos inheren
tes a sta. Los derechos y deberes inherentes a la nacionalidad se regi
rn por las leyes del pas de la nueva nacionalidad, aunque no habr
necesidad de repetir el servicio militar si lo hubiere cumplido con ante
rioridad. Si se regresa al pas de origen, se pueden recuperar todos los
derechos y deberes inherentes a la anterior nacionalidad.
B. Los extranjeros
1. Situacin jurdica
a) Definicin. Derechos civiles y polticos
Extranjeros son todos aquellos que no poseen la nacionalidad del
pas en que se encuentran, ya sea viviendo o ya sea de paso. A su res
pecto, es el Estado en que se encuentran, en ejercicio de su supremaca
territorial, el que fija el rgimen al que estarn sujetos mientras conti
nen bajo su jurisdiccin. Esta potestad del Estado encuentra tambin
ciertos lmites en el derecho internacional, tanto particular (tratados
celebrados a este respecto por el Estado del territorio) como en el gene
ral a travs de la costumbre.
La condicin jurdica de los extranjeros, tan marcadamente distinta
de la que ostentaban los nacionales en otros tiempos, no los es tanto en
nuestros das, aunque an hoy haya ciertas diferencias. Muchos Esta
dos asimilan los extranjeros a los nacionales en materia de derechos
civiles, o poco menos, pero en general hay todava diferencias en ese
campo como en el de los derechos polticos, que se reservan casi exclu
sivamente para los segundos.
En lo tocante a los derechos civiles, hay exclusin del extranjero
motivada por razones de seguridad nacional, por ejemplo en cuanto a
la adquisicin de bienes races en zonas fronterizas, que suelen prohi
birse a los extranjeros, o bien en lo referente a los empleos pblicos,
que suelen reservarse para los nacionales, etc.
b ) Admisin
La entrada, permanencia, trnsito y expulsin de los extranjeros son
competencia exclusiva del Estado territorial.
La admisin de inmigrantes con carcter permanente suele ser ms rigu
rosa que la de turistas, y su reglamentacin puede estar destinada a
impedir el ingreso de personas social o polticamente peligrosas, como
inhabilitados o ilegales, extranjeros expulsados con anterioridad, delin
cuentes, agitadores o mendigos. Desde mediados del siglo xix las migra
ciones han aumentado considerablemente, con graves problemas para
ciertos pases, que se ven invadidos por personas en busca de mejorar
precarias situaciones econmicas. La Conferencia de Emigracin e Inmi
gracin reunida en Roma en 1924, defini al emigrante como al que
sale de su pas con el fin de hallar trabajo o el de acompaar a su cn
yuge, ascendientes o descendientes y tambin hermanos o hermanas,
tos o tas, sobrinos y sobrinas o sus cnyuges respectivos o va a reunir
se con ellos, emigrados ya, con el mismo fin, o regresa en las mismas
condiciones al pas en donde ya hubiera emigrado anteriormente.
En la Argentina la Constitucin Nacional (artculo 25) impone al
gobierno federal la obligacin de fomentar la inmigracin europea y
prohibe restringir, limitar o gravar con impuestos la entrada de extran
jeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias e
introducir y ensear las artes y las ciencias. El rgimen de admisin,
permanencia y expulsin de extranjeros est regulado por el decreto ley
4805 de 1963 y la ley 18.653 de 1970.
c) Ex pulsin
Ya dijimos que la expulsin de extranjeros es tambin resorte del
derecho interno del Estado.
Las expulsiones obedecen a diferentes criterios. Generalmente se
expulsa al extranjero cuya presencia es perjudicial para la seguridad o
el orden pblico.
El decreto ley 4805 de 1963 autoriza a la Direccin Nacional de
Migraciones a expulsar al extranjero cuyo ingreso o permanencia se
714
considere ilegal por haber entr ado al pas sin haberse sometido al con
trol sanitario o por un lugar no habilitado o por permanecer en el pas
vencido el plazo autor izado. La ley 18.235 de 1969 establece otras
causales:
- Si el ex tranjero ha ocultado a las autoridades de admis in una
condena por delito doloso.
- Si es condenado por un delito doloso por un tr ibunal argentino.
- Si realiza actividades que afecten la paz social, la seguridad nacio
nal o el orden pblico.
Segn la convencin interamericana de 1928 sobre condicin de los
ex tranjeros, en su ar tculo 6, las personas que fueren ex pulsadas deben
ser acogidas por sus pases de origen.
d) Derechos y deberes de los extranjeros
En general, se acuerdan a los ex tranjeros en el orden civil los mismos
derechos que a los nacionales en las relaciones de f amilia, en los contr a
tos, en las sucesiones, etc. Con ciertas restricciones en ciertos pases,
tambin los derechos relativos a la libertad de tr nsito y de circulacin,
de pensamiento, de culto, de idioma y de educacin. Es comn encon
trar restricciones a los ex tranjeros en cuanto al ejercicio de funciones y
empleos pblicos, la pesca comercial, la navegacin de cabotaje y las
prof esiones liberales. Salvo r eciprocidad, tambin en lo tocante a la
hospitalizacin gratuita y las indemnizaciones por accidentes de trabajo.
La Argentina tiene vigentes tratados de reciprocidad sobre asistencia
mdica y hospitalaria gratuita con los Pases Bajos, Blgica y Dina
marca. Y tiene en vigor tratados donde aseguran la reciprocidad por el
pago de los accidentes de trabajo con los siguientes pases: Espaa,
Italia, Blgica, Austria, Dinamarca, Suecia, Yugoslavia, Gran Bretaa,
Repblica Checa, Eslovaquia, Polonia, Lituania, Hungra, Bulgaria y
Chile. Segn la Constitucin Nacional el extranjero demandado judi
cialmente posee el privilegio del fuero federal.
T odos los habitantes deben pagar los impuestos, cuyo objeto es pr o
veer al bienestar comn. A lgunos pases han suscrito tratados de amis
tad y comercio que ex ceptan a los ex tranjeros de las contribuciones
ex tr aordinarias.
715
i) El tratamiento a extranjeros
En el derecho internacional clsico, no existan normas que regla
mentaran el tratamiento de un Estado a sus nacionales, asunto que se
consideraba del resorte exclusivo del derecho interno. Veremos cmo
eso ha cambiado actualmente, pero an en aquel entonces, como tam
bin ahora, un Estado no poda dar a los extranjeros en su territorio un
tratamiento inferior a un cierto standard internacional.
Los hechos con respecto a la igualdad de tratamiento de extranjeros
y nacionales pueden ser importantes para determinar los mritos de
un reclamo de maltrato a un extranjero. Pero esa igualdad no es la
prueba decisiva de la correccin de los actos de las autoridades a la
luz del derecho internacional. Esa prueba es, hablando en general, si
los extranjeros son tratados de acuerdo con standards ordinarios de
civilizacin.8
No basta, en tal sentido, que el Estado requerido alegue que da al
extranjero el mismo tratamiento que a sus nacionales, si el que les otor
ga est por debajo del standard internacional. Un standard, por lo
dems, no demasiado fcil de determinar pero a cuyo respecto podra
mos intentar algunas pautas.
...el tratamiento a un extranjero, para constituir una violacin inter
nacional, debe llegar a constituir un ultraje, mala fe, abandono volun
tario del deber, o una insuficiencia de accin gubernamental tan lejana
al standard internacional que cualquier persona razonable e imparcial
pueda reconocerla como insuficiente. Es indiferente que la insuficien
cia provenga de una ejecucin deficiente de una ley inteligente, o del
hecho de que las leyes del pas no capacitan a las autoridades en la
medida exigida por ese standard internacional.9
Por lo dems, existe un deber de proteccin del Estado territorial a
los extranjeros, deber en cuyo cumplimiento el Estado territorial debe
8 Opinin de la Comisin Mix ta de Reclamaciones. Estados Unidos- Mx ico, Caso
Roberts, p. 105. (T raduccin nuestra.)
9 Id., Caso Neers, p, 73.
1
poner la debida diligencia. Como en todas las obligaciones de ese tipo,
la debida diligencia que se requiere debe ser estimada caso por caso.
Por ejemplo, el Estado territorial que tenga un razonable sistema poli
cial y de seguridad que proteja igualmente a nacionales y extranjeros
cumple con ese deber en general,
Pero el Estado no cumple con su deber si un extranjero o grupo de
extranjeros es objeto de discriminacin en cuanto a la proteccin que el
Estado territorial les otorga, o bien si hay disturbios x enfobos o
muchedumbres amenazantes contra los extranjeros, o contra los de
cierta nacionalidad y el Estado no toma los recaudos suficientes para
evitar que se les haga dao. Tampoco si, conocidos los responsables de
los daos, se omite castigarlos de acuerdo con la ley local.
Si el Estado territorial no cumple, entonces, con esta obligacin de
proteccin, se hace responsable por la violacin de una obligacin
internacional y pasible de las consecuencias que eventualmente corres
pondieren.
ii) La proteccin diplomtica
Como la capacidad del individuo no lo habilita para hacer l mismo
una reclamacin al Estado territorial en el plano internacional, el dere
cho internacional general, considera que el dao a los nacionales de un
Estado es un dao que se causa a la persona misma de su Estado, al que
llama un dao mediato. El Estado que sufri el perjuicio puede interpo
ner respecto al otro el mecanismo de la proteccin diplomtica de sus
nacionales y lo hace por derecho propio sobre la base del dao produci
do. Para que la va internacional quede abierta, es necesario primero que
el particular damnificado haya agotado los recursos internos disponi
bles, o sea que haya intentado una accin judicial en todas las instancias
abiertas, con resultado de haber recibido una denegacin de justicia,
El artculo 9 del proyecto de Harvard de 1.929 dice as: Un Estado es
responsable si el dao a un extranjero resulta de una denegacin de
justicia. Existe denegacin de justicia cuando hay una negativa, una
demora u obstruccin injustificable del acceso a los tribunales, gruesas
deficiencias en la administracin del proceso o de los remedios judicia
les, o una falla en el otorgamiento de aquellas garantas que son gene
ralmente consideradas indispensables para la adecuada administracin
de justicia, o una sentencia manifiestamente injusta. El error de un tri
71 6 J u l i o Ba r b o z a
71 7
bunal nacional que no produce manifiesta injusticia no implica dene
gacin de justicia. Esta denegacin puede producirse tambin por no
existir para el extranjero el debido proceso legal, o porque los tribu
nales locales son conocidamente corruptos y contrarios a los extranje
ros, o porque no existe en la legislacin un remedio de fondo para el
reclamo del extranjero, etc..
Como consecuencia de lo anterior, la proteccin diplomtica tiene
las siguientes caractersticas, en el plano internacional:
El recurso procede cuando existe el vnculo de la nacionalidad
entre el damnificado y el Estado que interpone su proteccin y esta
nacionalidad debe existir desde el momento en que se produjo el dao
original hasta la fecha de la sentencia o laudo arbitral.
El Estado puede rehusarse a interponer cualquier accin ante el
Estado de origen del dao, desde que obra por su propio derecho.
(Eso, naturalmente, a menos que en su orden jurdico interno hubiera
establecido otra cosa respecto a su relacin con los nacionales damni
ficados.)
Asimismo, puede desistir de su accin en cualquier momento, o
entrar en una transaccin respecto a las prestaciones debidas como
reparacin por el Estado de origen, acordar una suma global a todo
ttulo, etc.
iii) Expropiaciones y nacionalizaciones
La ex propiacin que interesa al derecho internacional es la toma de
la propiedad de un extranjero por el Estado territorial; la nacionaliza
cin se refiere, en cambio, a una expropiacin amplia y generalizada de
bienes extranjeros, por ejemplo, de toda una industria, como la petrole
ra (Mxico), o la de extraccin del cobre (Chile), etc. Ha habido nume
rosos ejemplos de nacionalizacin en distintas pocas, como las de la
Revolucin rusa de 1917 o las realizadas por distintos Estados rabes
despus de la Segunda Guerra Mundial.
Han existido numerosas cuestiones relativas al fundamento del dere
cho a la nacionalizacin por parte del Estado. Originalmente se pens
que deba fundarse en la utilidad pblica, pero ahora este fundamento
se aplica exclusivamente al caso de las expropiaciones puntuales, ya
que lo que realmente interesa en esta materia es la indemnizacin que
debe pagarse por las propiedades expropiadas.
718
Que los particulares expropiados deban cobrar alguna indemniza
cin no parece ser una premisa discutible, como lo reconocen expresa
mente la Resolucin 1803 (XV II) del 14/12/62, sobre soberana
permanente sobre los recursos naturales y el artculo 2 de la Declara
cin de derechos y deberes econmicos de los Estados. Pero no est
bien establecido si la indemnizacin debe ser total, al contado e inme
diata, o pueden admitirse descuentos y modalidades de pago. La anti
gua frmula, propiciada en primer trmino por los Estados LInidos, es
que la indemnizacin deba ser inmediata, adecuada y efectiva, pare
ce en la prctica internacional aplicarse ms bien al caso de las expro
piaciones. Tocante las nacionalizaciones, resulta mucho ms difcil de
aceptar, por los enormes precios que intervienen y la reducida capaci
dad de pago de algunos de los Estados que realizan la nacionalizacin.
En conclusin, todo lo que podemos decir a partir de la prctica
internacional es: que subsiste la obligacin de indemnizar; que slo
cuando el Estado que nacionaliza sostiene inequvocamente su volun
tad de no indemnizar comete una violacin del derecho internacional;
que no puede hablarse de ilcito mientras pueda demostrarse una seria
voluntad de alcanzar un acuerdo con el particular expropiado o con el
Estado de su nacionalidad, por el cual se fije negociadamente una
indemnizacin o se someta a una instancia arbitral la determinacin
de la misma; que si dicho acuerdo se realiza entre Estados, stos pue
den incluso sacrificar los intereses del particular expropiado, a fin de
obtener otras ventajas.10
iv) Los convenios de garantas de inversin
Todo este derecho general sobre expropiaciones y nacionalizaciones
se forj en pocas anteriores al actual auge del liberalismo econmico,
y del inters de los pases de desarrollo de atraer para s la mayor cuan
ta posible de capital extranjero. Obviamente, la normativa de las reso
luciones de las Naciones Unidas relativas a la soberana permanente
sobre los recursos naturales y las partes correspondientes de la Declara
cin sobre derechos y deberes econmicos de los Estados estaran muy
lejos de alentar inversiones en pases, muchos de los cuales parecen hoy
10 Benedetto Conf or ti, op, cit., p. 277.
en da convencidos de la bondad de la inversin extranjera en sus eco
nomas y que compiten duramente entre s para obtenerla.
Por la va de convenios particulares entre los Estados en desarrollo
interesados y los pases desarrollados se han obviado muchas de las
incertidumbres del derecho general.
e) El rgimen de los pasaportes
El pasaporte es, bsicamente, un documento de identidad internacio
nal, esto es, un instrumento que prueba ante otros Estados, con la fe
que merece el Estado que lo emite, ciertos datos referentes a su porta
dor, como su identidad, su nacionalidad, edad, estado civil, etc. Nor
malmente, es otorgado por un Estado a sus nacionales para habilitarlos
a salir del pas y eventualmente regresar, al tiempo que lo capacita, pre
via visacin por el cnsul respectivo en muchos casos, para entrar en
territorio extranjero. Segn convenios internacionales, suelen algunos
Estados prescindir, con reciprocidad, del requisito de la visa. As sucede
entre la Argentina, por ejemplo, y la mayora de los pases de Europa
tanto como lo fue hace un tiempo con los Estados Unidos. Con nues
tros limtrofes, basta un documento de identidad nacional como la
cdula respectiva o el DNI.
Un Estado puede, si lo considera conveniente, otorgar pasaportes a
residentes extranjeros que carezcan de un documento equivalente pro
pio. Es por eso que es mejor decir que el pasaporte es un documento de
identidad ms que uno de nacionalidad. Luego de la revolucin bolche
vique de octubre de 1917, muchos rusos emigraron, especialmente
hacia otros pases europeos; eran aproximadamente 2.000.000 de per
sonas, que se encontraban sin recursos, sin nacionalidad y sin docu
mentacin. Se crearon entonces los Certificados Nansen, por Convenio
internacional el 5 de julio de 1922. Los Estados contratantes expediran
a dichas personas certificados de identidad personal y de trnsito que
las habilitaba para entrar en los dems Estados contratantes, luego
dichos certificados se hicieron extensivos a los refugiados armenios, asi-
rios, caldeos y turcos. La Argentina extendi, a su vez, numerosos pasa
portes de no- argentinos para personas aptridas residentes en el pas, o
a las que se les negaban pasaportes de su nacionalidad por razones
polticas.
720
J u l i o R a r b o z a
f) La ex tradicin
La extradicin es un procedimiento por medio del cual un Estado
entrega determinada persona a otro Estado, que la requiere para some
terla a su jurisdiccin penal a causa de un delito de carcter comn por
el cual se le ha iniciado proceso formal o se le ha impuesto condena
definitiva. No es obligatoria en el derecho internacional general, debido
a lo cual se han celebrado muchos tratados, tanto bilaterales como mul
tilaterales, para facilitar la cooperacin judicial entre los Estados.
Para que proceda es necesario que el Estado requirente impute a la
persona reclamada un delito del derecho criminal, ya sea como autor,
cmplice o encubridor.
La imputacin debe reunir las siguientes condiciones:
- debe tener por causa un hecho que para el Estado requirente y
para el Estado requerido sea considerado delito,
- debe ser un delito de carcter comn, no poltico,
- la accin penal debe subsistir.
A comienzos del siglo x ix los delitos objeto de extradicin estaban
enumerados taxativamente: el homicidio, el robo, la falsificacin y el
incendio. Actualmente muchos Estados abandonan ese mtodo y adop
tan como base nica la pena aplicable, generalmente de prisin por uno
o dos aos, segn se quiera establecer en el tratado.
g) Proteccin de minoras
La prctica internacional de garantizar derechos a las minoras tiene
sus orgenes luego de la Reforma religiosa. El Tratado de Osnabrck en
1648, al terminar la Guerra de los Treinta aos, intent paliar la situa
cin de las minoras religiosas. Tras la Primera Guerra Mundial, al for
jarse nuevos Estados como consecuencia de los tratados de paz y
cambiar de dueo vastas extensiones de territorio, las principales
potencias aliadas y asociadas impusieron la igualdad de trato, justo y
equitativo, que se deba dar a las minoras raciales, religiosas y lings
ticas en los tratados celebrados con Polonia, Checoslovaquia, el Estado
Serbio- Croata- Esloveno, Rumania, Grecia, Austria, Bulgaria, Hungra y
Turqua. Otros pases, como Albania, Estonia, Letonia, Lituania e Irak
aceptaron obligaciones anlogas como condicin previa para su admi
sin en la Sociedad de las Naciones.
721
Las principales garantas se referan a:
la proteccin de la vida y de la libertad, as como el ejercicio libre
de la religin, sin distincin por razn de nacimiento, nacionalidad,
idioma, raza o religin, para los habitantes en general.
En principio y para ciertos habitantes, adquisicin automtica de
la nacionalidad del Estado contratante o facilidades precisas para
adquirirla.
Para las nacionalidades, igualdad ante la ley y en el ejercicio de
todos los derechos polticos y civiles.
Libertad de asociacin para fines religiosos y educativos.
Provisin por el Estado de la enseanza elemental, en su idioma,
en las zonas donde existiera una minora determinada.
Para asegurar el cumplimiento de las clusulas de minora se apoya
ron en el derecho constitucional y en el derecho internacional: el Estado
contratante reconoca las clusulas principales como leyes fundamenta
les y se comprometa a que ninguna ley, reglamento o resolucin oficial
estuviera en pugna con ellas. Las clusulas relativas a las personas per
tenecientes a una minora racial, religiosa o lingstica, constituan obli
gaciones de carcter internacional y quedaron sometidas a la garanta
de la Sociedad de las Naciones. No podan ser modificadas aquellas
clusulas sin el asentimiento de la mayora del Consejo, cuyos miem
bros tenan derecho a llamarle la atencin sobre cualquier infraccin o
peligro de infraccin que se produjera. El Consejo poda dar instruccio
nes e impartir rdenes al respecto.
Los litigios respecto a la interpretacin de las clusulas entre el Esta
do contratante y cualquiera de las potencias aliadas o asociadas o bien
entre los miembros del Consejo entre s, deban ser sometidos a la Cor
te Permanente. Dicho rgimen se justific como un sistema de vigilancia
internacional, tanto en los derechos elementales del individuo como de
la paz internacional.
h) El asilo
La palabra castellana asilo deriva de la latina asylum, que a su vez
deriva del griego y se podra traducir como sitio inviolable. El asilo
territorial se apoya jurdicamente en la supremaca territorial de los
Estados y la ex tradicin configura una excepcin voluntaria a esa
7 2 2
supremaca para hacer posible la solidaridad internacional en la lucha
contra el crimen.
Los delitos polticos suelen exceptuarse de la regla de la extradicin,
ya que el perseguido carece de peligrosidad para los dems Estados, y
por lo dems, los tribunales del Estado territorial pueden ser sospecha
dos de parcialidad en el juzgamiento del delincuente poltico.
i) El asilo poltico
Debido a la supremaca territorial que ejerce un Estado sobre todas
las personas que se encuentran en su territorio, sean sbditos propios o
ajenos, los Estados extranjeros constituyen un asilo provisional para
todo individuo que, siendo perseguido en su pas de origen, cruce sus
fronteras.
El asilo no es un derecho que un extranjero pueda reclamar, es el
Estado territorial una vez requerido quien puede o no otorgarlo a quien
est eludiendo la accin de la justicia en su pas. O sea, es un derecho
del Estado requerido el concederlo, y como vimos ms arriba, algunos
lo otorgan a los perseguidos polticos.
ii) El asilo diplomtico
La creacin de misiones permanentes hizo posible el asilo diplomti
co, debido a su extraterritorialidad. Al principio, y a la inversa de lo que
ocurre actualmente, slo se conceda el asilo a los delincuentes comunes,
pues los delincuentes polticos eran considerados un peligro para los
regmenes imperantes en ese entonces. Luego, y en la medida en que se
iba imponiendo la extradicin como un recurso de cooperacin judicial
internacional, el amparo de los delincuentes comunes fue desaparecien
do en la prctica. Paralelamente, tambin el asilo diplomtico fue desa
pareciendo en Europa como institucin del derecho internacional.
En la Amrica latina el asilo diplomtico adquiri un rasgo de pro
teccin humanitaria. Varias circunstancias contribuyeron a la creacin
de este instituto muy particular a nuestra regin: la admisin de cierto
derecho de resistencia a la opresin, necesario por la existencia de dic
taduras militares en el continente, la abundancia de revoluciones y gol
pes militares con el consiguiente surgimiento de gobiernos que
encarcelaban a sus opositores polticos, la desconfianza al proceso judi
cial de estos gobiernos surgidos de interrupciones constitucionales y
dems hicieron que se fuera gestando una costumbre regional en senti
N a c i o n a l i d a d y e x t r a n j e r a 7 2 3
do de que existiera en principio la obligacin de respetar el asilo diplo
mtico otorgado y de conceder salvoconductos a los perseguidos polti
cos que tomaban refugio en Embajadas, normalmente de otros pases
latinoamericanos, bajo una suerte de reciprocidad.
Los alcances exactos de esa costumbre no son fciles de definir. Tam
poco lo son los perfiles de los tratados multilaterales que se celebraron
para reglamentarlo: no todos contienen las mismas reglas ni abarcan a
los mismos Estados partes, de forma que hubo abundantes litigios
entre un Estado que era miembro de un tratado y otro que lo era de
otro tratado. El asunto fue abordado por la CIJ en el caso de Haya de
la Torre, el fundador del APRA, importante partido poltico del Per.
A raz de un golpe militar, el entonces Presidente Haya de la Torre
tom asilo en la Embajada de Colombia en Lima. Como sola suceder,
el pas territorial lo acus de delitos comunes para reclamar su entrega
y el asilante, en cambio, lo consider un perseguido por razones polti
cas. As trabada la disputa, la Corte debi considerar el carcter con
suetudinario de la regla que estableca que el asilante tena derecho a
calificar el carcter de la ofensa y el Estado territorial la obligacin de
aceptar esa calificacin y entregar el correspondiente salvoconducto.
Per, en realidad, no haba ingresado a la Convencin de Caracas de
1956 que estableca expresamente esa facultad. La Corte encontr que
al respecto no se haba formado una costumbre local y que en todo
caso no era oponible al Per, que desde un comienzo se haba negado
a considerar que le fuera aplicable.
El asilo diplomtico concluye cuando sale del pas el asilado, munido
del correspondiente salvoconducto y bajo la proteccin de funcionarios
de la Embajada local.
Toda misin diplomtica debe indicar el pas de destino de los asila
dos, pues desde el momento que sale del pas territorial, ya la Misin
carece de competencia respecto al asilado. En cambio, el Estado asilan
te, que haba dado el asilo diplomtico, se transforma al llegar el asila
do a su territorio en el otorgante de un asilo territorial o poltico y el
asilado en un refugiado. Debe, entonces, recibirlo con el carcter de asi
lado territorial y sujetarlo a la radicacin temporaria y eventualmente
muirlo de pasaporte especial (para no nacionales) si quiere radicarse
en un tercer pas.
i
1
Captulo 27
La proteccin internacional de los derechos humanos
1. Introduccin
El propsito de este captulo es efectuar un anlisis de los diversos
sistemas regionales y globales que se han establecido para la proteccin
de los derechos humanos, mediante un examen tanto de los mecanis
mos previstos en los correspondientes tratados internacionales como de
su concreta aplicacin a partir de su entrada en vigencia.
La consagracin normativa de la existencia de derechos inalienables
a todo ser humano carecera de mayor entidad que la de una manifesta
cin de buenos deseos si no se estableciera conjuntamente un sistema
destinado a su proteccin efectiva. Esta tarea ha sido una de las princi
pales contribuciones modernas del Derecho Internacional y ha significa
do, por otra parte, un paso importante hacia la determinacin de la
personalidad jurdica del individuo.
Se han establecido diversos sistemas internacionales de proteccin de
los derechos del hombre. Adems del creado por la Organizacin de las
Naciones Unidas han surgido paralelamente diversos sistemas regiona
les, entre los que pueden citarse el sistema europeo, el interamericano y
el africano.1
1 A los citados puede aadirse el sistema establecido en 1994 por la Carta rabe de
los Derechos Humanos, as como la Carta Popular Asitica de Derechos Humanos Nues
tra Humanidad comn, que presentaron varias organizaciones no gubernamentales en
Kwangju, Corea del Sur, el 17 de may o de 1998. Est basada en la Declaracin de Bang
kok de 1993 elaborada por las organizaciones no gubernamentales de la regin Asia-
Pacfico.
1
La creciente importancia asignada a las normas destinadas a la pro
teccin internacional de los derechos humanos en nuestro pas se mani
fest en la reforma de la Constitucin Nacional efectuada en 1994 que
otorg jerarqua constitucional a los principales instrumentos interna
cionales relativos a esta materia.2
2. El sistema de las Naciones Unidas
No obstante la existencia de antecedentes con respecto a la protec
cin de ciertos derechos inherentes a la condicin humana3 la Carta de
la Organizacin de las Naciones Unidas constituye la primera manifes
tacin orgnica positiva de un conjunto de normas de derecho interna
cional referidas al respeto de los derechos humanos.
Desde el prembulo de la Carta se expresa el deseo de reafirmar la fe
en los derechos fundamentales del hombre basndose en la igualdad
jurdica y la promocin del progreso social. En igual sentido, el artculo
I o que establece los Propsitos de la Organizacin propicia el respeto a
los derechos humanos y a las libertades fundamentales sin distinciones
en razn de raza, sexo, color, idioma o religin. Esta clara intencin de
salvaguarda de los derechos humanos surge en reiteradas oportunidades
en el texto de la Carta, particularmente en los captulos dedicados a la
Cooperacin Internacional (cap. IX), Territorios No Autnomos (cap.
XI) y Rgimen Internacional de Administracin Fiduciaria (cap. XII).
Asimismo, se otorgan funciones relativas a la promocin y proteccin de
esta categora de derechos a distintos rganos establecidos por la Carta,
tales como la Asamblea General y el Consejo Econmico- Social.
Se ha discutido el valor jurdico de las normas expuestas en la Carta
en cuanto a su obligatoriedad para los miembros. Al respecto toman
trascendencia las disposiciones del mencionado captulo IX , en especial
el artculo 56 por el cual se establece el compromiso de los miembros
de tomar medidas, conjunta o separadamente, para realizar, entre otros
2 Ver captulo de este Manual sobre la jerarqua de los tratados en la Constitucin.
3 La Sociedad de las Naciones estableci ciertas atribuciones para el Consejo de la
Sociedad, pero stas se limitaban a la proteccin de las minoras tnicas.
L a p r o t e c c i n i n t e r n a c i o n a l d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s
7 2 7
propsitos, el de promover el respeto a estos derechos y libertades. Esta
cuestin ha sido dirimida por la Corte Internacional de Justicia con
motivo de la opinin consultiva de 1971 relativa a la situacin en
Namibia, en la cual se determin que las disposiciones mencionadas
eran constitutivas de obligaciones jurdicas.4
La Comisin de Derechos Humanos
En 1946 se constituy en el seno de la ONU la Comisin de Dere
chos Humanos, la cual comenz inmediatamente a trabajar en la redac
cin del instrumento internacional en el que constara la nmina de los
derechos humanos a los que se garantizara proteccin. Para ello se
opt por darle forma de declaracin, en oposicin a la postura que
pugnaba por una convencin. As, el 10 de diciembre de 1948 se apro
b la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
La Declaracin, que consta de un Prembulo y treinta artculos, sien
ta el principio de que todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos. En su articulado se contemplan no slo los dere
chos civiles y polticos fundamentales sino tambin los derechos econ
micos, sociales y culturales, fijndose en ltimo trmino la existencia de
un deber genrico del individuo hacia la comunidad vinculado con el
respeto del ordenamiento jurdico como nica limitacin al disfrute de
los derechos acordados.
En cuanto a su valor jurdico, debe recordarse que su fuerza es la de
una recomendacin que carece de carcter coercitivo. Como tal, se limi
ta a expresar una voluntad concurrente dirigida en un sentido comn
hacia el respeto por los derechos humanos.5 Sin embargo, las disposi
ciones de la Declaracin han sido invocadas en diversos fallos de la
Corte Internacional de Justicia, tales como el caso del Derecho de Asilo
entre Colombia y Per de 19506 o el caso de la Anglo- Iranian Oil
Company de 19527 para fundamentar los derechos de asilo y propie
dad, respectivamente.
4 CIJ , Reports, 1971, p. 57.
s Al respecto vase Buergenthal, T homas, International Human Rights, Saint Paul
Minn., West Publishing, 1995, p. 33.
6 CIJ , Reports, 1950, p. 339.
7 CIJ , Reports, 1952, p. 168.
728
a) Los Pactos
La necesidad de contar con un instrumento que no se limitara a la
enunciacin de los derechos considerados fundamentales, sino que ade
ms brindara la posibilidad de su proteccin efectiva motiv que la
Comisin de Derechos Humanos se avocara a la redaccin de una ver
dadera Convencin destinada a contemplar la cuestin en forma inte
gral. El proyecto inicial se transform en la propuesta de tratamiento
por separado de los derechos civiles y polticos por un lado y los dere
chos econmicos, sociales y culturales por el otro.
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos y Sociales fue apro
bado por la Resolucin 2200 A de la Asamblea General del 16 de
diciembre de 1966. Entr en vigor el 3 de enero de 19768 y consta de
un prembulo y treinta y un artculos en los que se consagran, entre
otros, el derecho a trabajar, a condiciones laborales equitativas, a for
mar sindicatos, al seguro social, la extensin de esta proteccin a la
familia del trabajador, el derecho a la educacin, etc. En cambio, el
Pacto no contempla el derecho de propiedad.
Debido a la particular naturaleza de los derechos contemplados que
exige a los Estados un cierto nivel de desarrollo para su cabal desen
volvimiento, se ha dispuesto a travs de su artculo 2o que stos slo
estn obligados, en cuanto a la adopcin de medidas conducentes,
hasta el mx imo de sus recursos disponibles en un proceso progresivo
que lleve a la plena entrada en vigor de los derechos reconocidos en el
Pacto.
Desde su entrada en vigor, el sistema de informes referentes a las vio
laciones de los derechos contenidos en este tratado fue ejercido por un
grupo de trabajo no permanente que elevaba sus reportes al ECOSOC,
la Comisin de Derechos Humanos y los organismos especializados per
tinentes. Este sistema result de escasa efectividad, por lo que el 22 de
mayo de 1985, a travs de la Resolucin ECOSOC 1985/17, se decidi
crear el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales como
mecanismo permanente de control y ejecucin del Pacto.
8 A pr obado por la Repbl ica A r g entina por ley 23.31 3 del 17 de abr il de 1986 y r ati
f icado el 8 de agosto de 1986.
L a p r o t e c c i n i n t e r n a c i o n a l d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s 729
i) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
En el mismo acto por el cual se aprob el Pacto de Derechos Econ
micos, Sociales y Culturales, la Resolucin 2200 A de la Asamblea
General del 16 de diciembre de 1966, se aprob igualmente el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos que entr en vigor el 23 de
marzo de 1976 (con excepcin del artculo 41 que entr en vigor el 28
de marzo de 1979).9
El Pacto, que consta de un Prembulo y cincuenta y tres artculos,
protege, entre otros, los derechos a la vida, a no sufrir torturas o penas
crueles o inhumanos, a no ser sometido a esclavitud o servidumbre, a
no ser sometido a prisin en forma arbitraria, al trato humano de los
detenidos, a no ser detenido por un incumplimiento contractual, a cir
cular libremente, etc.
El Comit de Derechos Humanos
La parte IV del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
prev la instauracin del Comit de Derechos Humanos como rgano
de control y ejecucin del mismo y de su Protocolo Facultativo. ste
est compuesto por 18 miembros, nacionales de los Estados partes, que
debern ser personas de gran integridad moral, con reconocida compe
tencia en materia de derechos humanos.
Cada Estado parte podr proponer hasta dos personas de su nacio
nalidad. La lista que de esa manera se confeccione ser sometida a la
votacin secreta de los Estados partes en una reunin convocada con
ese propsito por el Secretario General de Naciones Unidas y que se
desarrollar en la sede de la Organizacin. En la misma se proclamarn
los candidatos que obtengan el mayor nmero de votos y la mayora
absoluta de los representantes de los Estados partes presentes y votan
tes, cuidando que en la composicin final del Comit no resulte elegido
ms de un candidato nacional de un mismo Estado y asegurando, por
otra parte, la equitativa representacin de las diferentes reas geogrfi
cas, formas de civilizacin y sistemas jurdicos.
Los miembros del Comit duran cuatro aos en el ejercicio del cargo
y pueden ser reelegidos. Se renuevan por mitades cada dos aos. En
9A pr obado por la Repbl ica A r g entina por ley 2.3.313 del 17 de abr il de 1986 y r ati
f icado el 8 de ag osto de 1986.
7 3 0
caso de declararse la existencia de una vacancia en un cargo para cuya
renovacin faltaran ms de seis meses, el Secretario General lo comuni
car a los Estados partes, siguindose a continuacin el procedimiento
previsto para la eleccin de los miembros.
El Comit celebra sus sesiones ordinarias tanto en la sede de Nacio
nes Unidas en la ciudad de Nueva York como en la Oficina de la Orga
nizacin en Ginebra. El quorum se constituye con la presencia de 12
miembros y las decisiones se toman por la mayora simple de votos de
los miembros presentes.
Cada vez que el Comit lo solicite, los Estados partes debern elabo
rar un informe sobre las disposiciones que hayan adoptado a fin de
garantizar el pleno ejercicio de los derechos consagrados en el Pacto o,
en su caso, un detalle de las dificultades que pudieran haber surgido
para la adopcin de tales medidas. Dichos informes sern analizados
por el Comit quien podr solicitar la intervencin de los organismos
especializados competentes, de los dems Estados partes y particular
mente del Consejo Econmico y Social, luego de lo cual presentar sus
conclusiones a la consideracin de los Estados partes.
El Comit puede admitir y ex aminar las comunicaciones emitidas
por cualquier Estado parte en las que se denuncie el incumplimiento de
alguna clusula del Pacto por parte de otro Estado con la condicin de
que el Estado denunciante haya a su vez admitido respecto a s mismo
la competencia de este rgano.
El Estado denunciante puede dirigirse al Estado que supuestamente
estuviera incumpliendo las disposiciones del Pacto a travs de una
comunicacin escrita, que deber ser contestada por el Estado destina
tario dentro de tres meses de recibida, informando al denunciante acer
ca de todos los aspectos que resultaran pertinentes, tales como
aclaraciones o detalle de las medidas adoptadas, en trmite o que pue
dan utilizarse al respecto. Si dentro de los seis meses contados a partir
de la fecha de recepcin de la primera comunicacin escrita por parte
del Estado destinatario no se arribara a una solucin satisfactoria para
los dos Estados interesados, cualquiera de ellos podr someterlo al
Comit, mediante notificacin al Comit y al otro Estado.
El Comit conocer en el caso una vez que se haya cerciorado del
agotamiento de los recursos de la jurisdiccin interna disponibles, salvo
L a p r o t e c c i n i n t e r n a c i o n a l d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s 7 3 1
que el trmite de stos se prolongara injustificadamente. Para el trata
miento de la cuestin el Comit sesionar a puertas cerradas en reunio
nes en las que los Etados involucrados tendrn el derecho de estar
representados y presentar exposiciones verbales o escritas.
Dentro de los doce meses siguientes a la fecha de recibo de la notifi
cacin por la cual los Estados interesados manifiestan su intencin de
someter la cuestin a su consideracin, el Comit presentar, en caso de
arribarse a una solucin, un informe en el cual efectuar una breve rela
cin de los hechos a la que se agregarn, si no se llegara a una resolu
cin del litigio, las exposiciones escritas y verbales que hayan hecho los
Estados interesados.
Las declaraciones por las cuales se acepta la competencia del Comi
t pueden ser retiradas en cualquier momento mediante notificacin al
Secretario General de la Organizacin, pero ello no impedir que se
traten asuntos que sean objeto de una comunicacin anterior a dicho
retiro.
Si un asunto sometido al Comit no se resuelve satisfactoriamente
para las partes, ste podr designar una Comisin Especial de Conci
liacin, conformada por cinco personas nacionales de los Estados par
tes del tratado que hayan efectuado la declaracin de competencia del
artculo 41, con la salvedad de que no podrn ser nacionales de los
Estados partes interesados en el asunto en cuestin. Esta Comisin
deber dentro de un plazo de doce meses presentar al presidente del
Comit un informe en el que se dejar constancia de la solucin a que
hubieran arribado las partes o de la imposibilidad de culminar con el
examen de la situacin en el tiempo consignado o de avenir a las par
tes a una solucin, en cuyo caso el informe deber, asimismo, propo
ner otras posibilidades de resolucin de la cuestin. En caso de
verificarse este ltimo supuesto, los Estados partes interesados notif i
carn dentro de un plazo de tres meses si aceptan o no los trminos
del informe de la Comisin.
El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civi
les y Polticos
Este Protocolo tambin fue establecido por la Resolucin 2200 A
(XXI) de la Asamblea General de la ONU, el 16 de diciembre de 1966
y entr en vigor el 23 de marzo de 1976.10 A travs del mismo se esta
1
blece la posibilidad de que los individuos que se encontraran bajo la
jurisdiccin de un Estado parte del Protocolo denuncien la violacin
por parte de dicho Estado de algn derecho contenido en el Pacto Inter
nacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966. Dichas denuncias se
efectuarn a travs de comunicaciones dirigidas al Comit de Derechos
Humanos de la ONU que no podrn ser annimas y debern satisfacer
el requisito del previo agotamiento de los recursos internos y de no
estar pendientes de resolucin a travs de otro procedimiento de exa
men o arreglo internacional.
Recibida la comunicacin del individuo afectado, el Comit la pon
dr en conocimiento del Estado parte involucrado, el cual deber, den
tro de los seis meses, presentar un informe escrito por el cual se aclare
el asunto y se sealen las medidas que se hayan adoptado al respecto.
Todo Estado parte podr denunciar este Protocolo mediante notifi
cacin escrita dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas
pero la denuncia slo surtir efecto pasados los tres meses de recibida
la notificacin, por lo que las disposiciones del Protocolo rigen hasta la
fecha en que la denuncia se haga efectiva.
i i) Otros Tratados
Otras convenciones relativas a aspectos particulares de la proteccin
de los derechos humanos se han celebrado bajo los auspicios de la
Organizacin de Naciones Unidas. Examinaremos las principales desde
el aspecto de los mecanismos de proteccin y ejecucin que establecen.
Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Geno
cidio
Celebrada el 9 de diciembre de 1948, entr en vigor el 12 de enero
de 1951.11 Establece una diferencia segn que las violaciones a la Con
vencin hayan sido cometidas por individuos o por Estados. En el pri
mer caso, somete el juzgamiento de las personas acusadas del delito de
genocidio a los tribunales competentes del Estado en el cual se haya
cometido el acto en cuestin o ante la Corte Penal Internacional respec
to de la cual las partes hubieran reconocido jurisdiccin. En cambio,
10 Apr obado por la Repblica Argentina por ley 23.313 del 17 de abril de 1986, se
adhir i al mismo el 8 de agosto de 1986'.
11 La Repblica Argentina adhir i a este tr atado en fecha 5 de junio de 1956.
L a p r o t e c c i n i n t e r n a c i o n a l de l o s d e r e c h o s h u m a n o s
733
cuando surgiera alguna controversia entre Estados, relativa a la aplica
cin, interpretacin, ejecucin o determinacin de responsabilidad en
los trminos de la Convencin, sta ser sometida a la Corte Internacio
nal de Justicia a peticin de una de las partes en la controversia.
Cuando entr en vigor la Convencin de genocidio no exista tribunal
internacional alguno competente para entender en este crimen. Hoy en
da, la Corte Penal Internacional permanente ha llenado ese vaco.
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las For
mas de Discriminacin Racial
Adoptada por la Asamblea General a travs de la Resolucin 2106
(XX) del 21 de diciembre de 1965, abierta a la firma el 7 de marzo de
1966, entr en vigor el 4 de enero de 1969.12 Esta Convencin prev la
constitucin del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin
Racial, ante el cual los Estados parte podrn denunciar el incumpli
miento por otro Estado parte de alguna de sus disposiciones. El Comit
dar traslado de la comunicacin al Estado parte involucrado, el cual
deber presentar las explicaciones del caso dentro de los tres meses de
notificado de la comunicacin. Si dentro de los seis meses no se arriba
ra a una solucin satisfactoria para ambas partes, la cuestin podr
someterse nuevamente al Comit. ste recabar la informacin necesa
ria, luego de lo cual nombrar una Comisin Especial de Conciliacin
que elaborar un informe de la controversia y de sus posibles solucio
nes. Una vez notificados de las conclusiones emitidas por dicha Comi
sin, los Estados partes interesados dispondrn de tres meses para
aceptar o no las recomendaciones del citado informe.
Toda controversia entre Estados partes de la Convencin que no se
resuelva mediante negociaciones o mediante los procedimientos en ella
establecidos ser sometida a la Corte Internacional de Justicia a instan
cia de cualquiera de las partes, a menos que stas convengan en otro
modo de solucionarla.
Tocante la posibilidad de efectuar denuncias por parte de individuos
o grupos de individuos, la Convencin la supedita a la previa acepta-
12 Ratif icada por la Repbl ica A r g entina en fecha 2 de octubr e de 1968.
7 3 4
cin de la competencia del Comit a este respecto, por parte del Estado
del cual se alegue la violacin de la norma. Los Estados partes que la
aceptaran podrn designar un rgano dentro de su ordenamiento jur
dico nacional, con competencia para la recepcin de las peticiones de
los individuos o grupos de individuos afectados por la violacin de
alguna disposicin de la Convencin. En caso de que la persona afecta
da no reciba satisfaccin por parte del rgano designado, podr, dentro
de los seis meses de agotado el trmite interno, elevar su peticin al
Comit, el cual a su vez derivar la comunicacin al Estado parte invo
lucrado, para que este efecte en un plazo de tres meses las explicacio
nes y propuestas de solucin correspondientes.
Convencin sobre todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer
Adoptada por la Asamblea General el 18 de diciembre de 1979,
entr en vigor el 3 de septiembre de 1981.13 Al igual que las convencio
nes hasta aqu analizadas, esta tambin prev la conformacin de un
rgano de aplicacin, el Comit sobre la Eliminacin de la Discrimina
cin contra la Mujer. Sin embargo, las funciones de este Comit son las
de analizar los progresos en la lucha contra esta forma de discrimina
cin, ms que las de servir de mbito para los reclamos recprocos entre
los Estados partes. A este efecto, la Convencin dispone en el prr. 1
del artculo 29 que, en caso de existir una controversia entre dos Esta
dos partes, que no sea solucionada a travs de negociaciones, se some
ter a arbitraje a peticin de uno de ellos. Si dentro del plazo de seis
meses de la solicitud de arbitraje las partes no se pusieran de acuerdo
sobre la forma del mismo, cualquiera de ellas podr someter la contro
versia a la Corte Internacional de Justicia.14
Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes
Celebrada el 10 de diciembre de 1984, entr en vigor el 26 de J unio
de 1987.15 A travs de este tratado se instituye el Comit contra la Tor
tura que tiene la facultad de actuar de oficio, ante cualquier informa-
13 Ratificada por la Repblica Argentina el 15 de julio de 1985.
14 La Repblica Argentina, al ratificar la Convencin manif est en forma de reserva
que no se consideraba obligado por el prr. 1 del artculo 29.
15 Ratificada por la Repblica Argentina en fecha 24 de septiembre de 1986.
cin fiable, formulando un informe confidencial respecto de cualquier
Estado parte sospechoso de prcticas de tortura. Asimismo, se prev un
procedimiento para el caso en que un Estado parte sea el que alegue la
violacin de disposiciones de la Convencin por otro Estado parte. En
ese caso, el Estado denunciante pondr su reclamo en conocimiento del
Estado denunciado a travs de una comunicacin escrita, a fin de que el
receptor exprese las consideraciones del caso en un plazo de tres meses.
Si dentro de un plazo de seis meses de la recepcin de dicha comunica
cin el asunto no se resuelve a satisfaccin de los dos Estados partes,
cualquiera de ellos tendr derecho a someterlo a consideracin del
Comit. ste, dentro de los dos meses, elaborar un informe en el cual
har una breve exposicin de los hechos e incluir el detalle de la solu
cin arribada o de las exposiciones de argumentos de las partes si no se
lleg a solucionar la controversia. Este procedimiento slo se llevara a
cabo si los Estados partes interesados han reconocido expresamente la
competencia del Comit.
Las controversias que surjan entre dos Estados partes que no puedan
ser resueltas mediante el mtodo de negociacin se sometern a arbitra
je, a peticin de cualquiera de ellos. Si en seis meses no se arriba a un
acuerdo sobre el compromiso, la controversia puede someterse a la
Corte Internacional de Justicia, salvo que alguno de los Estados partes
interesados hubiera formulado reserva respecto de la aplicacin de esta
disposicin de la Convencin.16
La posibilidad de que los individuos o grupos de individuos lleven
sus reclamos ante el Comit est subordinada a la previa aceptacin de
los Estados partes de la competencia del Comit para el anlisis de esta
clase de peticiones. Verificada la admisibilidad de la peticin, el Comi
t dar intervencin al Estado parte involucrado, el cual deber, dentro
de los seis meses, proporcionar las explicaciones, aclaraciones y pro
puestas de solucin que correspondieran. Son requisitos de admisibili
dad de una peticin que sta no sea hecha en forma annima, que el
Estado parte involucrado haya efectuado la declaracin de competen
cia del Comit a este respecto, que la cuestin no sea objeto de otro
16 La Repblica Argentina no f or mul reserva al respecto, a diferencia de lo hecho
con respecto a la Convencin de la Mujer , ver ley 23.338 B.O. 26/2/87.
7 3 6
procedimiento de investigacin o solucin internacional y que se hayan
agotado todos los recursos de la jurisdiccin interna, salvo retardo
injustificado.1,
Convencin de los Derechos del Nio
Celebrada el 20 de noviembre de 1989, entr en vigor el 2 de sep
tiembre de 1990.18 Esta convencin plantea el establecimiento del
Comit de los Derechos del Nio, rgano cuya finalidad primordial
consiste en el anlisis de los progresos efectuados en el campo de la
proteccin de los derechos del nio, pero que no contempla un procedi
miento de proteccin de esos derechos a travs de la presentacin de
peticiones o comunicaciones, tales como las detalladas con respecto a
las convenciones hasta aqu analizadas.
iii) La aplicacin del Sistema
El llamado Sistema de Derechos Humanos de la ONU no se agota
en los rganos de ejecucin de las convenciones analizadas, sino que se
nutre de la labor de la propia Comisin de Derechos Humanos del
ECOSOC (ahora el Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea
General), la Corte Internacional de Justicia, el Centro para los Dere
chos Humanos y el Alto Comisionado para los Derechos Humanos.19
La Comisin y el Consejo de Derechos Humanos
La Comisin ha sido reemplazada recientemente por el Consejo de
Derechos Humanos, por haber cado en descrdito debido a las acusa
ciones, tanto de politizacin creciente de su actividad como de que figu
raban en su composicin varios pases que se consideraban abiertos
violadores de los derechos humanos. Conviene, sin embargo, referirse
aunque sea brevemente a ella, desde que el Consejo est revisando los
mtodos que empleaba para adaptarlos a su propia actuacin.
La Comisin de Derechos Humanos estaba compuesta por 53 repre
sentantes de Estados y su misin era promover el pleno ejercicio de los
17 Al ratificar esta Convencin la Repblica Argentina reconoci la competencia del
Comit para el anlisis de las comunicaciones efectuadas tanto por otros Estados partes
como por individuos.
18 La Repblica Argentina la ratific el 4 de diciembre de 1990.
19 Por otra parte, numerosos organismos especializados de la ONU, tales como la
UNESCO o la OIT , tienen procedimientos propios respecto de la presentacin de informes
sobre la situacin de los derechos humanos comprendidos en su rea de competencia.
7 3 7
derechos fundamentales del ser humano. Durante los primeros aos de
su existencia y ante la falta de otros rganos a los que se atribuyera esa
competencia especfica, la Comisin se transform en receptora de
decenas de miles de peticiones relacionadas a violaciones de los dere
chos humanos, no obstante la declaracin formulada por sta en 1947
segn la cual dicho rgano careca de poder para tomar accin alguna
en cuanto a las denuncias presentadas. Esta postura, refrendada por la
Resolucin ECOSOC 728F del 30 de julio de 1959 fue modificada a
travs de dos resoluciones que dan nombre a sendos procedimientos no
convencionales ante la Comisin: la Resolucin 1235 del 6 de junio de
1967 y la Resolucin 1503 del 27 de mayo de 1970.20
La Resolucin 1235 autoriz a la Comisin a examinar, a travs de
un procedimiento no confidencial, informacin relevante sobre viola
ciones graves y reiteradas de los derechos humanos y las libertades fun
damentales. Bajo las previsiones de esta resolucin, la Comisin cre
un complejo sistema de Relatores Especiales designados para elaborar
informes sobre la situacin en determinados pases (llamados Relatores
Especiales geogrficos) o con respecto a determinados derechos (cono
cidos como Relatores Especiales temticos).
El llamado Procedimiento 1235 se caracteriz por su flexibilidad,
lo que determin que se lo utilizara con mayor frecuencia y mejores
resultados que el establecido por la Resolucin 1503. Esta ductilidad se
debi a la ausencia de reglas de admisibilidad estrictas, particularmente
al no requerirse el agotamiento de los recursos internos, as como en la
amplitud en cuanto a las fuentes de informacin empleadas. En igual
sentido y en virtud de la publicidad del procedimiento, no se requera el
consentimiento ni la cooperacin del Estado interesado, si bien se inten
taba conseguirlo en todos los casos.
Por otra parte, aunque este procedimiento fue creado para el anlisis
de situaciones y no de casos particulares, la posibilidad de actuacin
en comunicaciones individuales se ampli considerablemente en las lti
20 Respecto de los mecanismos establecidos a partir de estas resoluciones vase V illn
Dur n, Carlos La proteccin de los Derechos Humanos en el Sistema de las Naciones
Unidas y de sus Organismos Especializados , Recueil des Cours, 1997, Strasbourg, Insti
tu International des Droits de lHomme, 1997, p. 295.
7 3 8
mas dcadas a travs de la instauracin de mecanismos de accin
urgente a cargo de los Relatores Especiales.
En cuanto a la Resolucin 1503, sta estableci un procedimiento
que signific el primer mecanismo extraconvencional para recibir y tra
mitar quejas individuales por violaciones de derechos humanos. Sin
embargo, las quejas individuales slo se tomaban en cuenta a fin de veri
ficar a travs de ellas la existencia de una situacin de violacin masiva
de los derechos humanos en un determinado Estado. Esta circunstancia,
su carcter confidencial, las estrictas reglas de admisibilidad, la necesi
dad de que el Estado interesado prestara su consentimiento para las
investigaciones pertinentes y la complejidad y exagerada duracin del
proceso contribuyeron al descrdito del procedimiento 1503 y moti
varon diversos proyectos de reforma que proponan desde la eliminacin
de la confidencialidad hasta la completa derogacin del mecanismo.
El nuevo Consejo de derechos humanos no es, a pesar del nombre, uno
de los Consejos principales de Naciones Unidas, como lo es el Consejo de
Seguridad o el Consejo Econmico y Social: el nombre elegido simplemen
te realza su jerarqua y lo distingue de la antigua Comisin. En su prem
bulo se reafirma la importancia de las particularidades nacionales y
regionales, as como consideraciones histricas, culturales y religiosas.
Se compone de 47 miembros y sus bancas se distribuyen por grupos
regionales: 13 para frica, 13 para Asia, 8 para Amrica Latina y Cari
be, 6 para Europa del Este y 7 para Europa occidental y otros Estados.
Los miembros tendrn un mandato de 3 aos y podrn ser reelectos; la
eleccin se har en la Asamblea General por una mayora de 97 miem
bros de los 192 que la componen. Es un rgano subsidiario de la Asam
blea General, en lugar de serlo del ECOSOC como lo era la Comisin.
Se rene durante 10 semanas en el ao, en vez de las 6 semanas de la
Comisin, pero podr ser convocado en cualquier momento si se pro
duce una emergencia.
El Consejo deber conducir una revisin peridica del historial de
derechos humanos de todos los miembros de las Naciones Unidas, empe
zando por los que componen el propio Consejo, esto ltimo para calmar
las crticas arriba apuntadas y dirigidas a la antigua Comisin. Asimismo,
un Estado miembro del Consejo con un historial de violacin de los dere
chos humanos puede ser suspendido en su participacin en el Consejo
7 3 9
siempre que apoyen la sancin los dos tercios de la Asamblea General.
Dems est decir que esta posibilidad no exista en la antigua Comisin.
La Corte Internacional de Justicia
La Corte Internacional de J usticia, si bien no ha sido designada
como rgano judicial de intervencin en los Pactos de Derechos Huma
nos de 1966, es el nico recurso jurisdiccional previsto en numerosos
tratados celebrados bajo los auspicios de la Organizacin. La Corte ha
tenido oportunidad de expedirse en numerosas cuestiones que involu
craban violaciones a los derechos humanos.21
El Centro para los Derechos Humanos
El Centro para los Derechos Humanos de la ONU naci como una
divisin creada en el seno de la Secretara General a fin de otorgar fun
ciones de apoyo a la estructura de la Organizacin que se desenvuelve
en el mbito de los derechos humanos. Esta Divisin de Derechos
Humanos fue trasladada a Ginebra en el ao 1974, para transformarse
pocos aos despus en el Centro para los Derechos Humanos, lo que
implic una jerarquizacin de la unidad, con el consiguiente incremento
de las tareas desempeadas, las que pasaron a cubrir otros aspectos
diferentes de la labor de secretara de todos los organismos de la ONU
dedicados a los derechos humanos, amplindose el espectro ahora a
acciones como la elaboracin de informes y reportes, publicaciones, etc.
El Alto Comisionado
Por ltimo, el Alto Comisionado para los Derechos Humanos, cargo
que fue establecido en virtud de recomendaciones surgidas de la Segun
da Conferencia Mundial sobre los Derechos Humanos celebrada en
Viena en junio de 1993.
3. El sistema europeo
a) El Consejo de Europa
Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, las naciones del continente
europeo comprendieron la necesidad de establecer mecanismos regionales
Al respecto ver Travieso, J uan A ntonio, Derechos Humanos y Derecho Internacio
nal, Buenos Aires, Heliasta, 1990, pp. 151/155.
7 4 0
de integracin, tanto en lo econmico como en lo poltico. En forma para
lela a los procesos que culminaron en la conformacin de la Unin Euro
pea se fue gestando un sistema de cooperacin que se concretara en la
creacin del Consejo de Europa a travs del Estatuto de Londres de 1949.
El Estatuto prev la constitucin de los rganos del Consejo: La Secre
tara General, el Comit de Ministros, integrado por los ministros de
Relaciones Exteriores de los Estados miembros y la Asamblea Consulti
va, tambin conocida como Asamblea Parlamentaria dado que est inte
grada por representantes de los Parlamentos nacionales de los Estados
miembros. Tanto el Consejo de Europa como los rganos creados para
la proteccin de los derechos humanos tienen su sede en Estrasburgo.
b) La Convencin europea
Es precisamente el Consejo de Europa el mbito propicio del que
surgi el sistema europeo de proteccin de los derechos humanos, con
sagrado mediante la Convencin Europea para la Proteccin de los
Derechos Humanos firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950, en
vigor desde el 3 de septiembre de 1953. Esta Convencin fue comple
mentada posteriormente con la firma de once Protocolos Adicionales y
la Carta Social Europea que contempla los derechos econmicos y
sociales, firmada en Turn en 1961 y que entr en vigor en el ao 1965.
A la enumeracin de derechos amparados por la Convencin se le
han aadido sucesivas consagraciones de nuevos derechos a travs de
los Protocolos Adicionales. Ello se debe a que es la intencin de los
Estados parte dar proteccin efectiva a tales derechos en forma progre
siva, cuando se den las condiciones polticas para su aceptacin y cuan
do en todos los miembros se encuentren disponibles los remedios
procesales para su salvaguarda. Los derechos originalmente amparados
por la Convencin estn contenidos en su seccin I y su proteccin est
garantizada no solo a los ciudadanos sino a todos los habitantes del
territorio de las partes contratantes.
Las obligaciones que surgen de la Convencin pueden ser derogadas
por los Estados partes en caso de guerra o de otra emergencia pblica
que amenace la vida de la Nacin, siempre que al hacerlo no se incum
pla con otras obligaciones de derecho internacional. Esta facultad se
encuentra igualmente restringida por el inciso 2 del artculo 15 en el
7 4 1
que se establece una serie de derechos que no pueden ser derogados ni
siquiera en la situacin mencionada, tales como el derecho a la vida
(salvo para los casos de muerte que sean consecuencia de actos legti
mos de guerra), la proteccin contra la tortura, la esclavitud y la aplica
cin retroactiva de la ley, entre otros.
De conformidad a los artculos 17 y 18, las restricciones impuestas
por la Convencin no deben ser aplicadas con otros fines que no sean
la proteccin de los derechos humanos, ni interpretadas de modo que
sirvan de medio para que los Estados, individuos o grupos de indivi
duos se sirvan de ellas para actuar en pos de la destruccin de los dere
chos en ella contenidos.
Las secciones II, III y IV de la Convencin establecen el mecanismo a
travs del cual se garantizar la plena vigencia de los derechos enume
rados en la primera seccin. Para ello se crean dos rganos: La Comi
sin Europea de los Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, sin perjuicio de las competencias que a este respec
to se asignan igualmente al Comit de Ministros y al Secretario General
del Consejo de Europa.
i) La Comisin Europea de los Derechos Humanos
La Comisin est compuesta por un nmero de miembros igual al de
las partes contratantes. Son electos por el Comit de Ministros por mayo
ra absoluta de votos y su mandato dura seis aos, con posibilidad de ree
leccin. Ejercen sus funciones a ttulo individual. Las decisiones de la
Comisin se toman por mayora de los miembros presentes y votantes.
La competencia de la Comisin comprende las violaciones a la Con
vencin y sus Protocolos Adicionales efectuadas por los Estados partes.
El acceso a la Comisin es otorgado a los Estados partes que reclamen
contra otro Estado parte y a los individuos, grupos de individuos u
organizaciones no gubernamentales, quienes slo podrn efectuar una
peticin contra un Estado parte cuando ste hubiera aceptado la com
petencia de la Comisin a tal efecto.22
12 No obstante, la disposicin del artculo 25 de la Convencin ha sido dejada de lado
por la prctica y en la actualidad no se solicita ese reconocimiento. Por otra parte, el
reconocimiento de la competencia de la Comisin se ha transformado en requisito para
ingresar como miembro del Consejo de Eur opa.
7 4 2
Las denuncias son interpuestas a travs del Secretario General del
Consejo de Europa y deben cumplir con el requisito de agotamiento de
los recursos locales y ser entabladas dentro de un plazo de seis meses de
la resolucin definitiva del proceso interno. No se admiten tampoco
demandas annimas, mal fundadas, abusivas, o que se traten bsica
mente de cuestiones ya analizadas por la Comisin o pendientes de
resolucin a travs de otro procedimiento internacional.
En caso de que la Comisin admita la demanda23 procede a un con
tradictorio de las posturas sustentadas por las partes en litigio, ordenan
do la realizacin de una investigacin, si resultare necesario, a fin de
determinar la veracidad de los hechos invocados.
Culminada esta etapa, la Comisin podr llamar a los interesados a
un arreglo amistoso inspirado en el respeto a los derechos humanos. En
caso de ser aceptada esta propuesta se elaborar un informe que con
tenga una breve exposicin de los hechos y de la solucin adoptada.
Este informe se transmitir al Comit de Ministros, al Secretario Gene
ral y a los Estados interesados, para su publicacin.
Si no se arribara a una solucin en los trminos apuntados, la Comi
sin elaborar igualmente un informe que, a diferencia del anterior,
deber determinar en forma de dictamen si los hechos comprobados
constituyen una violacin de la Convencin. Este informe, que podr
contener las propuestas que la Comisin estimara adecuadas, ser remi
tido al Comit de Ministros, a los Estados interesados y al demandante,
en su caso, quienes no tendrn facultad para publicarlo. Esta disposi
cin tiende a evitar que las conclusiones de la Comisin sean esgrimidas
como argumento poltico entre los Estados partes.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 32 de la Convencin, luego
de la remisin del informe al Comit de Ministros y una vez transcurri
do un plazo de tres meses sin que ninguna de las partes habilitadas
haya sometido la cuestin al Tribunal, el Comit debe decidir si ha
habido o no violacin de la Convencin, por voto mayoritario de sus
miembros. En caso afirmativo, dispondr la adopcin de una serie de
23 Menos del 15% de las peticiones alcanza esta etapa. Ver Buergenthal, T homas y
Shelron, Dinah, Protecting Human Rights in the Amricas. Cases and Materials, Stras-
bourg, International Institute of Human Rights, 1995, p. 26.
7 4 3
medidas por parte del Estado responsable de la violacin y establecer
un plazo para su ejecucin. Si dichas medidas no fueran adoptadas en
el plazo fijado el Comit decidir, con el mismo procedimiento de vota
cin, cuales sern las consecuencias de dicho incumplimiento y proce
der a la publicacin del informe.
ii) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos
A diferencia de la Comisin, el T ribunal Europeo de Derechos
Humanos est compuesto por un nmero de magistrados igual al de los
miembros del Consejo de Europa. Duran nueve aos en sus cargos y no
puede haber dos magistrados que sean nacionales de un mismo Estado.
A efectos de la consideracin de un asunto el Tribunal se constituir en
una Sala de nueve miembros entre los cuales debern estar los magistra
dos de nacionalidad de cada Estado interesado, completndose el
nmero requerido por sorteo.
La competencia del Tribunal se extiende a la interpretacin y aplica
cin de la Convencin, pero slo podr ser ejercida a condicin de que
el Estado parte al que se quiera someter a la jurisdiccin del Tribunal
haya formulado una declaracin reconociendo tal competencia. Esta
declaracin, que ser remitida al Secretario General para su publicidad,
podr ser efectuada en cualquier momento, sin convenio especial e
incluso bajo condicin de reciprocidad o por un periodo determinado.
An cuando un Estado parte no haya formulado esta declaracin podr
ser sometido a la competencia del Tribunal en un caso particular si
presta su consentimiento.
El Tribunal tiene, asimismo, facultad para emitir opiniones consultivas.
Esta competencia no surge de la Convencin, sino del Protocolo n 2.24
A partir de la entrada en vigor del Protocolo n 9 no slo los Estados
parte y la Comisin tienen facultad para someter un asunto al Tribunal,
sino que se posibilita el acceso al mismo a los individuos, grupos de
individuos u organizaciones no gubernamentales que hubieran iniciado
el procedimiento ante la Comisin.
Cuando el asunto fuera presentado al Tribunal por un individuo,
grupo de individuos u organizaciones no gubernamentales, ste ser
sometido con carcter previo a un Comit compuesto por tres de sus
24 No obstante, hasta la fecha no ha hecho ejercicio de esta competencia.
7 4 4
miembros,25 el cual decidir, por voto unnime, si el asunto debe ser
examinado por el Tribunal o remitido al Comit de Ministros para que
ste tome la intervencin prevista en el artculo 32.
En cualquier caso, para que un asunto pueda ser sometido al Tribu
nal deber comprobarse que ha fracasado el arreglo amistoso previsto
en el procedimiento ante la Comisin y que no se encuentre vencido el
plazo de tres meses posteriores a la elevacin del informe pertinente ante
el Comit de Ministros. Vencido dicho plazo se seguir el trmite ante el
Comit de Ministros, de conformidad a las disposiciones del artculo 32.
Los Estados parte podrn someter un asunto al Tribunal cuando la
vctima haya sido un nacional de dicho Estado, o cuando se trate del
Estado que ha iniciado el caso o ha sido demandado ante la Comisin.
La sentencia, que ser definitiva, deber ser motivada, existiendo
la posibilidad de que los integrantes que disientan con el parecer
mayoritario expresen su disidencia. En caso de que la sentencia impli
que para un Estado parte la imposicin de una obligacin de imposi
ble cumplimiento a travs de sus mecanismos legales internos o que
no garantizara una reparacin integral, sta podr ser sustituida por
una satisfaccin equitativa que podr consistir en una indemnizacin
de carcter pecuniario. La ejecucin de la sentencia estar a cargo del
Comit de Ministros.
iii) La reforma del procedimiento
La necesidad de adecuar el procedimiento de control establecido por
el Convenio de Roma a los mayores requerimientos que implica el
aumento de los miembros del Consejo de Europa,26 dio impulso a la
celebracin del Protocolo n 11, que sustituye la Comisin y el Tribu
nal de Derechos Humanos por un nuevo Tribunal permanente.
25 El miembro del T ribunal que fuera nacional del Estado demandado, o una persona
a eleccin de dicho Estado, f ormarn parte del Comit. Si hubier a ms de un Estado
demandado el Comit se ampliar en consecuencia.
lb Por razones similares se decidi propugnar la creacin de rganos con may or y ms
rpida capacidad de respuesta a fin de encausar situaciones de emergencia, tales como el
Comit para la prevencin de la Tortura y los Tratamientos o Penas Inhumanas o Degra
dantes establecido por el Consejo de Europa como rgano de ejecucin de la Convencin
Europea para la Prevencin de la Tortura adoptada el 26/11/87 y que entr en vigor el
01/02/89.
Este Tribunal se compone de un nmero de jueces igual al de los
Estados partes en el Convenio, con un mandato de seis aos con posibi
lidad de reeleccin y tiene competencia para conocer demandas interes
tatales, individuales y opiniones consultivas.
A efectos del tratamiento de los diversos asuntos sometidos a su
competencia, el Tribunal se divide en Salas de siete jueces cada una.
Cuando la demanda hubiera sido entablada por un individuo, grupo de
particulares u organizaciones no gubernamentales, antes de su radicacin
en Sala ser derivada a un Comit de tres jueces que podr, por voto un
nime de sus miembros y en forma definitiva, declarar su inadmisibilidad si
sta fuera manifiesta y no requiriera de un examen complementario.
Los requisitos de admisibilidad varan segn que se trate de una
demanda individual o interestatal. En ambos supuestos se exige que se
hayan agotado los recursos internos de conformidad a los principios de
derecho internacional generalmente reconocidos y que la demanda sea
presentada en el plazo de seis meses desde la resolucin interna definiti
va. A estas condiciones se aaden, en el caso de las demandas indivi
duales, la ausencia de litis pendencia, la ausencia de cosa juzgada, la
identificacin del demandante y la debida fundamentacin.
Una vez radicada la demanda en la Sala respectiva, sta se pronun
ciar en forma separada sobre el fondo y sobre la admisibilidad, respec
to de la cual el pronunciamiento podr ser efectuado en cualquier etapa
del proceso.
En cuanto al anlisis de fondo, una vez declarada admisible una deman
da, la Sala proceder a un examen contradictorio del caso con la interven
cin de los representantes de las partes. El T ribunal se pondr a
disposicin de los interesados a fin de arribar a un arreglo amistoso basado
en el respeto a los derechos humanos, en cuyo caso el procedimiento con
cluir con una resolucin en la que se expondrn brevemente los hechos y
la solucin adoptada. Si no se llegara a tal acuerdo y la Sala declarara la
existencia de una violacin al Convenio o sus Protocolos se dictar senten
cia a fin de reparar las consecuencias que correspondan y, de estimarse
procedente, se dispondr la concesin de una satisfaccin equitativa.
Dentro del plazo de tres meses desde la sentencia cualquier parte
podr solicitar la remisin del asunto ante la Gran Sala, formada por
diecisiete jueces miembros del Tribunal. En tal caso, se conformar un
7 4 6
colegio de cinco jueces de la Gran Sala que deber determinar si existe
una cuestin grave de interpretacin o aplicacin del Convenio y sus
Protocolos o una cuestin grave de carcter general que d lugar a la
revisin del asunto. Si el Colegio acepta el tratamiento del asunto, la
Gran Sala se pronunciar sobre l en forma definitiva.
La Gran Sala conocer igualmente en los casos en que una Sala,
antes de pronunciar sentencia, se inhiba en su favor en razn de la exis
tencia de una cuestin grave relativa a la interpretacin del Convenio o
sus Protocolos o ante la perspectiva de adoptar una solucin que fuera
contradictoria con la jurisprudencia del Tribunal.
A solicitud del Consejo de Ministros el Tribunal podr, asimismo,
emitir opiniones consultivas acerca de cuestiones jurdicas relativas a la
interpretacin del Convenio y sus Protocolos que no se relacionen con los
alcances de los derechos consagrados por dichos instrumentos ni con las
dems cuestiones de las que el Tribunal o el Consejo de Ministros pudie
ran conocer en virtud de los procedimientos previstos en el Convenio.
iv) La Organizacin para la Seguridad y la Cooperacin en Europa
En el ao 1994 la Conferencia sobre Seguridad y Cooperacin en
Europa, creada en 1975 por el Acta Final de Flelsinki, se transform en
una organizacin de carcter permanente. Esta organizacin, confor
mada por ms de cincuenta Estados de Europa, con ms los Estados
Unidos y Canad, colabora estrechamente con las instituciones del
Consejo de Europa en la promocin de los derechos humanos.
En el Captulo I del Acta de Helsinki se proclaman los diez Princi
pios que han de guiar a la organizacin, entre los cuales se destacan el
VII, que establece la obligacin de respeto por los derechos humanos y
las libertades fundamentales, incluyendo la libertad de pensamiento,
conciencia, religin o credo, y el VIII que consagra la igualdad de dere
chos y la autodeterminacin de los pueblos.
Si bien el Acta Final de Helsinki no es un tratado por el cual se
determinen obligaciones legales, los compromisos polticos que en ella
se establecen han surtido un efecto positivo en cuanto a la promocin
del respeto por los derechos humanos.2 Esta accin de la OSCE se ha
27 Sobre el valor jurdico de estos instrumentos vase Buergenthal, T homas, Interna
tional Human Rights, Saint Paul Minn., West Publishing, 1995, p. 165.
7 4 7
visto reflejada en numerosos documentos tales como el Documento de
Viena de 1989 o el de Copenhague de 1990 en que cual se sentaron las
bases para la creacin, en la cumbre de Helsinki de 1992, del Alto
Comisionado sobre Minoras Nacionales. Este rgano est facultado
para tomar medidas preventivas ante casos de emergencia en los que el
Alto Comisionado entienda que de no adoptarse tales medidas la situa
cin podra transformarse en un conflicto de mayores proporciones.
4. El sistema interamericano
El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos ha
sido desarrollado bajo la direccin de la Organizacin de Estados Ame
ricanos, entidad creada durante la novena Conferencia Interamericana
desarrollada en la ciudad de Bogot, el 30 de marzo de 1948. En esta
misma conferencia se adopt igualmente la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre.
Esta Declaracin consagra los ideales de igualdad y respeto entre los
hombres, pero la carencia de un rgano capaz de dar fuerza ejecutoria
a estos postulados y velar por el cabal cumplimiento de sus disposicio
nes impidieron hasta el ao 1959 su eficaz aplicacin. En este ao,
durante la quinta Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores celebrada en Santiago de Chile, los representantes de los
Estados americanos, que se encontraban analizando los informes sobre
violaciones a los derechos humanos en Cuba y Repblica Dominicana,
deciden crear la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que
entr en funciones el 6 de junio de 1960.
No obstante las limitadas competencias que le fueron asignadas, sta
logr con el apoyo implcito de los Estados miembros, extender su cam
po de accin a travs de la prctica. As, desde su primera reunin ordi
naria determin la procedencia de los reclamos presentados por
individuos, no obstante la inexistencia de disposicin al respecto en su
Estatuto ni en su Reglamento. Dicha atribucin fue confirmada en la
Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria celebrada en Ro
de Janeiro en 1965 en el marco de un proceso de fortalecimiento del rol
de la Comisin que culmin con su consagracin como uno de los
7 4 8
rganos principales de la OEA a partir de la suscripcin del Protocolo
de Buenos Aires de 1967.28
La necesidad de contar con un instrumento que abordara la cuestin
de los derechos humanos de manera integral determin la celebracin
de la Conferencia Especializada Interamericana desarrollada en la ciu
dad de San Jos de Costa Rica en 1969. En dicha conferencia se aprob
en fecha 22 de noviembre de 1969 la Convencin Interamericana sobre
Derechos Humanos que entr en vigor el 18 de julio de 1978.29
La Convencin, tambin conocida como Pacto de San Jos de Costa
Rica, enuncia en su Primera parte el conjunto de derechos y libertades a
cuya proteccin est destinada.30 As, los artculos 3 a 25 estn dedica
dos a los derechos civiles y polticos mientras que los derechos econ
micos sociales y culturales estn escuetamente mencionados en el
artculo 26 por el cual los Estados parte se comprometen a lograr pro
gresivamente la plena efectividad de tales derechos.31
La segunda parte de la Convencin est destinada a los rganos
encargados de ejecutar y velar por el cumplimiento de sus disposiciones:
la preexistente Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, creada por este tratado.32
28 Entr en vigor en 1970.
2* A la fecha han ratificado la Convencin 25 pases. Argentina, Barbados, Bolivia,
Brasil, Colombia, Costa Rica, Dominica, Chile, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guate
mala, Hait, Honduras, J amaica, Mx ico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, P^cpblica
Dominicana, Surinam, T rinidad T obago, Uruguay y Venezuela.
30 El avanzado criterio y la amplitud de los derechos protegidos a travs de la Con
vencin fue, en opinin de algunos autores, el motivo pr incipal por el cual result tan
dificultoso lograr su entrada en vigor. Vase Buergenthal, Thomas y Shelton, Dinah, Pro-
tecting Human Rights in the Amricas. Cases and Materials, Strasbourg, International
Instituto of Human Rights, 1995, p. 42.
31 A fin de ampliar el alcance de la Convencin con respecto a esta clase de derechos,
el 17 de noviembre de 1988 se suscribi el Protocolo A dicional sobre los Derechos
Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales conocido como Pro
tocolo de San Salvador. A la fecha, de los 17 Estados f irmantes slo 8 lo han ratificado.
32 La OEA est integrada por 36 Estados de los cuales uno, Cuba, se encuentra sus
pendido en su calidad de miembro, 17 han ratif icado la Convencin y reconocido la
competencia de la Corte, 10 han ratif icado la Convencin pero no reconocen la compe
tencia de la Corte y 8 no han ratif icado la Convencin ni reconocen la competencia de
la Corte-
749
a) La Comisin Interamericana de Derechos Humanos
La Comisin es un rgano principal de la OEA que tiene por funcin
principal promover el respeto de los derechos humanos y servir de
rgano consultivo a la Organizacin. Tiene su sede en Washington y
est compuesta de 7 miembros elegidos a ttulo personal por la Asam
blea General de la OEA por un perodo de cuatro aos con la posibili
dad de ser reelectos por un solo trmino. De acuerdo al Reglamento de
la Comisin, no podrn participar en las votaciones referidas a una
determinada cuestin los miembros que sean nacionales de los Estados
involucrados en ella.33
Su carcter de rgano principal de la OEA y su inclusin como tal en
la Carta de la Organizacin le otorga una doble competencia. Confor
me los artculos 41 y 44 de la Convencin y el artculo 19 del Estatuto
de la Comisin, sta tiene competencia para recibir peticiones indivi
duales contra los Estados que hayan ratificado la Convencin. Pero
adems, de acuerdo al artculo 20 de su Estatuto, la Comisin podr
igualmente recibir peticiones contra los Estados miembros de la OEA
que no sean partes del Pacto, atribucin que ya posea antes de la cele
bracin de dicho tratado.
De ese modo, la Comisin opera en un doble mbito: el de la Con
vencin para aquellos Estados que la hayan ratificado y el de la Decla
racin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre con respecto
al resto de los miembros de la OEA.
Su funcin primordial es la de velar por la observancia y la defensa
de los derechos humanos. El artculo 41 de la Convencin detalla las
atribuciones de la Comisin, la cual, para llevar a cabo sus objetivos
tendr, entre otras facultades, las de formular recomendaciones y aseso
rar a los Estados miembros, efectuar estudios o informes sobre la mate
ria y solicitar a los gobiernos las informaciones que considere pertinentes.
A su vez, los artculos 18 a 20 del Reglamento de la Comisin estable
cen en detalle las funciones que puede ejercer para llevar a cabo sus
33 En la prctica, los miembros no slo se abstienen de participar en la votacin o de
hacer conocer su parecer, sino que adems no permanecen en la sala de r eunin en la que
se debata el asunto. Ver Santoscoy, Bertha, Le systeme interamricain de protection des
droits de l homme , en Recueil des Cours, Strasbourg, Institut International des Droits de
l Homme, 1997, p. 361.
7 5 0
objetivos. Entre ellas se destacan la elaboracin de informes especiales
sobre la situacin de los derechos humanos en un pas en particular,34
as como la posibilidad de efectuar visitas de inspeccin in loco en los
Estados miembros.35 Pero sin duda la funcin de mayor importancia
otorgada a la Comisin es la de conocer de las peticiones y comunica
ciones de conformidad a lo dispuesto en los artculos 44 a 51.
En dichos artculos se determina la competencia de la Comisin y el
procedimiento a seguir. Se dispone que tanto los individuos, grupos de
individuos o entidades gubernamentales reconocidas en al menos uno
de los Estados miembros de la OEA, estarn facultados para presentar
peticiones ante la Comisin que contengan denuncias o quejas de viola
ciones de la Convencin por un Estado parte.36 Por lo dems, la Comi
sin ha establecido a travs del artculo 26.2 de su Reglamento la
posibilidad de actuar de oficio en base a informaciones recibidas por
sta sin que exista un denunciante en particular.
Asimismo, los Estados partes pueden hacer reclamos entre s. En tal
caso, slo se podrn presentar peticiones con respecto a los Estados
partes que hayan aceptado por declaracin expresa tal competencia y
siempre que el Estado que efecta la denuncia haya a su vez tambin
aceptado respecto de s mismo la posibilidad de ser objeto de este tipo
de reclamos. Las declaraciones que efecten los Estados con el alcance
antedicho podrn hacerse por un tiempo indefinido de vigencia, por un
perodo determinado o para casos especficos.
34 Desde 1960 la Comisin ha realizado ms de 40 informes especiales sobre la situa
cin de los derechos humanos en diversos pases de la regin. Vase Santoscoy, Berta, op.
cit., p. 363.
35 A la fecha se han efectuado ms de treinta inspecciones in loco . Estas inspeccio
nes se han transformando en una herramienta tpica del sistema inter americano que las
utiliza con may or frecuencia que ning n otr o sistema internacional de proteccin. Vase
Caneado Trindade, A ntonio A., Formacin, Consolidacin y Perfeccionamiento del Sis
tema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos , en X V II Curso de Dere
cho Internacional organizado por el Comit J urdico Interamericano (1990), Secretara
General de la OEA.
3 Si bien la Convencin slo contempla las violaciones cometidas por los Estados, en
1985 la Asamblea General de la OEA aprob la Resolucin sobre las Consecuencias de
Actos de Violencia Perpetrados por Grupos Armados Irregulares en el Goce de los Derechos
Humanos , por la cual se recomienda a la Comisin incluir las acciones de grupos armados
irregulares en su informe anual sobre la situacin de los derechos humanos en la regin.
La p r o t e c c i n i n t e r n a c i o n a l d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s
7 5 1
Para que una peticin o comunicacin sea declarada admisible debe
r cumplir con los requisitos de agotamiento de los recursos internos,
presentacin en trmino, ausencia de litispendencia o cosa juzgada y
debido fundamento de la peticin e identificacin del denunciante.
El requisito de agotamiento de los recursos internos previsto en el
artculo 46 parr. 1 inc. a, responde a la necesidad de otorgar al Estado
que hubiera cometido una violacin a la Convencin, la oportunidad
de resolver el asunto en su fuero interno.3 Este requisito se atena en
el prrafo 2 en el que se eximen los casos de ausencia de un recurso
efectivo en la legislacin del Estado involucrado para la proteccin del
derecho cuya violacin se alega. Tampoco se exigir el agotamiento de
los recursos internos cuando se hubiera imposibilitado a la vctima su
acceso a tales recursos o su agotamiento. Tampoco cuando el incumpli
miento se hubiera debido a un retardo injustificado en su resolucin
imputable al Estado denunciado.38
El plazo para la presentacin de la denuncia no puede exceder los seis
meses a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos
haya sido notificado de la decisin definitiva del procedimiento previsto
en la legislacin interna del Estado denunciado. Se discute en doctrina
sobre la naturaleza de este plazo dado que mientras algunos sostienen que
siendo un plazo de caducidad la Comisin debe verificar de oficio su acae
cimiento y por lo tanto, declarar inadmisibles las peticiones que lo hubie
ran excedido, para otros autores el plazo sera de prescripcin, lo que trae
como consecuencia la posibilidad de la convalidacin del defecto formal
en forma expresa o tcita por el Estado demandado.39
37 Si la falta de agotamiento de los recursos locales no fuera invocada como ex cepcin
en los procedimientos ante la Comisin no podr oponerse ante la Corte en virtud del
principio del estoppel. Al respecto vase: Caneado T rindade, A ntonio A., The Applica
tion of the Rule of Ex haustion of Local Remedies in Inter national L aw, Cambridge,
Cambridge University Press, 1983.
38 La Corte determin la existencia de otras dos excepciones posibles al agotamiento
de los recursos internos en los casos en que la indigencia del peticionante le impidiera
obtener asistencia legal o en aquellos en que existiera un temor generalizado sobre las
consecuencias de brindar asistencia legal a la vctima. Corte Interamericana de Derechos
Humanos. OC- 11/90, parrs. 31 y 35.
39 La Corte se ha inclinado a favor de la necesidad de alegar el vencimiento del plazo
por parte del Estado demandado avalando as la tesis de la prescripcin (Corte Interame
7 5 2
J u l i o I U r r o z a .
La ausencia de litis pendencia exigida por la Convencin implica que
la cuestin no se encuentre pendiente de otro procedimiento de arreglo
internacional. El artculo 39.2 del Reglamento de la Comisin dispone
que sta no se inhibir de conocer en un caso cuando el procedimiento
ante otra organizacin se refiera a un anlisis general de la situacin en
un Estado y no al caso particular de la vctima. Tampoco se apartar
del caso cuando el procedimiento por un mismo asunto ante otro siste
ma de proteccin fuera iniciado por una tercera persona o una entidad
no gubernamental.
En cuanto a la cosa juzgada, la Convencin requiere que la peticin
no resulte una reproduccin de otra comunicacin ya ex aminada y
resuelta por la Comisin u otro organismo internacional. Se rechazar
asimismo, toda peticin que no est debidamente fundamentada por no
exponer hechos que caractericen una violacin de los derechos garanti
zados por la Convencin. No debe confundirse el anlisis que se efecta
a fin de determinar si la peticin est manifiestamente mal fundada con
el que corresponde al mrito de la misma. Aun cuando existan motivos
en este primer examen para inferir que con posterioridad no se har
lugar a la peticin esto no implica que ella sea declarada inadmisible,
ya que su rechazo en esta etapa debe ser determinado con criterio res
trictivo y excepcional.40
Finalmente, se exige una debida identificacin del denunciante para
lo cual deber consignarse su nombre, nacionalidad, profesin y domi
cilio. La peticin deber ser suscripta por el o los denunciantes, o el
representante legal de la entidad que interpone la peticin, en su caso.
No obstante esta exigencia de identificacin, la Comisin no revelar el
nombre del denunciante al Estado implicado si el peticionante no lo
requiriera expresamente.
An antes de efectuar la declaracin de admisibilidad, de conformi
dad con el artculo 29 de su Reglamento, la Comisin puede disponer
la adopcin de medidas cautelares para proteger la vida o integridad
ricana de Derechos Humanos . Caso Neira Alegra y Otros. Excepciones Preliminares.
Sentencia 11/12/91, parr. 30).
40 Vase al respecto Fandez Ledesma, Hctor, El Sistema Interamericano de Protec
cin de los Derechos Humanos. Aspectos Institucionales y Procesales, I.I.D.H., Costa
Rica, 1996, p. 225.
fsica de los denunciantes o testigos. Una vez que la Comisin empren
da el anlisis del fondo del caso, trasladar la peticin al gobierno del
Estado presuntamente responsable de la violacin solicitndole infor
maciones al respecto y fijndole un plazo para responder.41 Recibida
dicha informacin o vencido el plazo, determinar si subsiste la viola
cin. Si sta ha cesado, el expediente se archivar, pero en caso de per
sistir la situacin se abrir una nueva etapa en la cual la Comisin
podr realizar una investigacin, solicitando a las partes todas las facili
dades, informaciones o exposiciones verbales o escritas que estimare
necesarias. En casos graves y urgentes podr prescindirse de la etapa en
la cual se traslada la peticin al Estado denunciado. En tal supuesto,
previo examen de los requisitos formales de admisibilidad y con la
autorizacin del Estado presuntamente responsable, se realizar la
investigacin pertinente de las circunstancias del caso.
En ambas situaciones, luego de establecidos los hechos, la Comisin
se pondr a disposicin de las partes para arribar a una solucin amis
tosa fundada en el respeto a los derechos humanos.42 Si se arribara a
esta solucin se confeccionar un informe que contendr una breve
exposicin de los hechos y de la solucin acordada. El informe ser
remitido a las partes y Estados interesados y elevado al Secretario
General de la OEA para su publicacin.
Si no se arribara a una solucin en los trminos expuestos, se elabo
rar un informe en el que se ex pondrn los hechos y las conclusiones
del caso, pero que slo ser transmitido a los Estados interesados, quie
41 En cuanto a la declaracin de admisibilidad, a diferencia de otros sistemas interna
cionales de proteccin, no existe ninguna nor ma que la disponga como requisito previo al
examen del f ondo del asunto. No obstante, la prctica de la Comisin tiende a realizar tal
declaracin con carcter previo a fin de evitar que en la etapa de anlisis del fondo de la
cuestin se introduzcan planteos dilatorios referidos a la ausencia de algn requisito de
admisibilidad. Ver al respecto Caso Velzquez Rodrguez, Excepciones Preliminares, Sen
tencia n 1 del 26 de junio de 1987. Doc. serie C. Corte Interamericana de Derechos
Humanos, pp. 18/19.
42 La prctica referida a los acuerdos de solucin amistosa se ha incrementado en los
ltimos aos, tales como el alcanzado entre el Gobierno de la Repblica Argentina y el
periodista Horacio Verbistky que permiti la eliminacin de la figura del desacato en la
legislacin argentina. C.I.D.H., Informe 22/94 caso 11.012, Argentina, solucin amistosa,
20/09/94.
7 5 4
nes no estarn facultados para publicarlo.43 A partir de la recepcin del
informe comenzar a computarse un plazo de tres meses dentro del cual
el asunto debe ser solucionado o sometido a la Corte por la Comisin o
por el Estado interesado.44 Si vencido dicho plazo no se verificara nin
guno de estos supuestos, la Comisin podr emitir su opinin y conclu
siones, efectuando las recomendaciones pertinentes y fijando un nuevo
plazo a los Estados para la adopcin de las medidas destinadas a reme
diar la situacin. Una vez transcurrido este nuevo plazo la Comisin
decidir si el Estado ha tomado o no las medidas adecuadas y en su
caso, dispondr la publicacin del informe.
Si bien se critica tanto el hecho de que las decisiones de la Comisin
tengan solamente el alcance de recomendaciones como que la mxima
sancin posible ante el incumplimiento por parte de los Estados sea la
publicacin del informe, no debe subestimarse el alcance que estas
medidas tienen sobre la opinin pblica as como la presin poltica
que sta genera sobre los gobiernos responsables y que frecuentemente
los obliga a revisar sus procederes violatorios de los derechos humanos.
b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos
El restante rgano previsto por la Convencin es la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos. La Corte est compuesta por siete miem
bros, elegidos a ttulo personal entre juristas de reconocida autoridad
moral e intelectual. Son elegidos por un perodo de seis aos y solo pue
den ser reelegidos en una oportunidad.45
43 Cuando se trate de un Estado miembro de la OEA pero que no haya ratif icado la
Convencin, el artculo 53 del Reglamento de la Comisin dispone que luego de estable
cidos los hechos, la Comisin emita un informe que incluya las conclusiones y recomen
daciones pertinentes, cuya reconsideracin en virtud de la aparicin de nuevos hechos o
consideraciones de derecho puede ser solicitada tanto por el demandado como por el
peticionante dentro de los noventa das.
44 Este plazo ha sido considerado por la Comisin como un plazo mx imo, por lo que
en determinadas ocasiones ha dispuesto medidas de cumplimiento perentorio, tales como
la liberacin inmediata de un detenido (C.I.D.H. Informe 20/94, caso Loaiza Tamayo,
Per).
45 Los jueces siguen conociendo en las causas a que se hubieren avocado y que se
encuentren en estado de sentencia aun cuando su mandato se encuentre vencido (artculo
54 in fine, C.A .D.H.).
No puede haber dos jueces de la misma nacionalidad. Conservan su
derecho a conocer de un caso aun cuando sean nacionales de un Estado
que sea parte en un conflicto sometido a la Corte. En tal situacin y en
caso de que el otro Estado parte en el conflicto no contara con un juez
de su nacionalidad, podr solicitar se designe un juez ad hoc. De
igual manera podr procederse en el caso de que ninguna de las partes
contara con un juez que fuera de la nacionalidad de dichos Estados.
Slo los Estados partes y la Comisin estn facultados para someter
un caso a la Corte.46 Para que sta pueda conocer de un caso es necesa
rio que se hayan agotado los procedimientos ante la Comisin y que los
Estados partes en el mismo hayan reconocido la competencia del tribu
nal a tal efecto.47 No obstante que el asunto haya sido elevado por un
Estado, la Comisin deber igualmente comparecer en todos los casos.48
El reconocimiento de la competencia de la Corte puede ser hecho
bajo diversas modalidades. As, podr ser incondicional o bajo condi
cin de reciprocidad, por tiempo indefinido, plazo determinado o para
un caso especfico y por declaracin especial o convencin especial.
Adems de la competencia contenciosa, la Corte tiene una compe
tencia consultiva, toda vez que los rganos mencionados en el captulo
X de la Carta de la OEA,49 y los Estados miembros de la misma pueden
46 Sin embargo, el artculo 22 del Reglamento de la Corte permite a la Comisin
designar asistentes ad hoc a los abogados de las vctimas para cada caso que esta lti
ma eleve al tr ibunal.
47 No se han presentado hasta la fecha demandas de un Estado contra otro, pero s se
ha dado el caso de que un Estado presentara una denuncia contra s mismo, que fue
desestimada por no haberse agotado los procedimientos ante la Comisin (peticin de
Costa Rica en Asunto Viviana Gallardo y otras. Resolucin Corte Interamericana de
Derechos Humanos 15/07/81 y 30/06/83).
48 La presencia en carcter de acusador de un rgano como la Comisin que tiene en
una primera etapa un rol conciliador ha sido sealada como un impedimento para arri
bar a un resultado imparcial, en virtud de lo cual algunas organizaciones no gubernamen
tales han elaborado un proyecto para reservar el rol acusador ante la Corte a la vctima y
sus representantes de modo que la Comisin siguiese interviniendo pero asumiendo f un
ciones de Ministerio Pblico . Vase Santoscoy, Berta, op. cit., pp. 40/41.
49 Estos son la Asamblea General, la Reunin de Consulta de los Ministros de Rela
ciones Ex teriores, los Consejos, el Comit J urdico Interamericano, la Comisin Intera-
mericana de Derechos Humanos, la Secretara General, las Conferencias Especializadas y
los Organismos Especializados.
7 5 6
solicitarle opinin acerca de la interpretacin de la Convencin as
como de otros tratados de derechos humanos o de la compatibilidad de
la propia legislacin interna de los Estados miembros con los citados
instrumentos.50 Obsrvese que a los efectos del ejercicio de la compe
tencia consultiva no se requiere que el Estado peticionante haya ratifi
cado la Convencin.51
La Corte puede disponer la adopcin de medidas provisionales cuan
do considere que en aquellos asuntos que est conociendo pudiera oca
sionarse un dao irreparable. Podr igualmente adoptar este tipo de
medidas en los asuntos que an no estuvieran sometidos a su conoci
miento si as lo solicita la Comisin. Esta facultad de ordenar medidas
para casos de urgencia no existe en ningn otro sistema internacional
de proteccin de los derechos humanos.
La introduccin de una causa se har ante la Secretara de la Corte,
la que proceder al anlisis de los requisitos formales de la demanda. Si
stos se encontraran cumplidos, comunicar la demanda a las partes
interesadas, las que podrn oponer excepciones preliminares dentro de
los dos meses siguientes a la notificacin de la demanda. El demandado
deber contestar por escrito la demanda dentro del plazo de cuatro
meses desde su notificacin.
Si la Corte entiende que ha existido una violacin a un derecho con
tenido en la Convencin podr disponer que se garantice el ejercicio del
derecho en cuestin, la reparacin de las consecuencias de la medida
que hubiera lesionado a la vctima y el pago de una justa indemniza
cin, segn corresponda. En caso de que se disponga el pago de una
indemnizacin, sta podr ejecutarse a travs de los procedimientos
vigentes para la ejecucin de sentencias contra el Estado en la legisla
cin interna del Estado condenado. El objetivo del proceso no es impo
ner penas a los autores de las violaciones, sino amparar a las vctimas y
50 La Corte ha admitido incluso opiniones consultivas sobre proyectos de ley, sealan
do que no est en la obligacin de evacuarlas de modo de evitar transformarse en un foro
externo al proceso de debate de la norma (OC- 4. Propuesta de modif icacin a la Consti
tucin Poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin).
51 A la fecha se han dictado 14 opiniones consultivas. La nmero 15 fue solicitada por
Chile el 11 de noviembre de 1996 y retirada el 25 de marzo de 1997, no obstante lo cual
la Corte ha decidido continuar con el tratamiento de la consulta.
reparar los perjuicios sufridos, por lo que no puede catalogarse al pro
cedimiento ante la Corte como un proceso penal internacional.52
El fallo es definitivo e inapelable, existiendo la posibilidad para las
partes de solicitar dentro de los noventa das de haber sido notificadas,
las aclaraciones pertinentes sobre su sentido o alcance. Los Estados par
tes en la Convencin asumen a travs de la misma el compromiso de
cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean partes. La
Corte debe someter anualmente un informe a la Asamblea General en el
que se sealan los casos en que un Estado no ha dado cumplimiento a
sus fallos.
c) Otros tratados del Sistema Interamericano de Proteccin de los
Derechos Humanos
El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos
establecido por el Pacto de San Jos de Costa Rica ha sido reforzado a
travs de la celebracin de protocolos y convenciones sectoriales. El pri
mero de tales protocolos es el citado Protocolo de San Salvador que
contempla el mbito de los derechos econmicos sociales y culturales.
Otro es el Protocolo para la Abolicin de la pena de muerte, adoptado
en 1990, en cuyo artculo I ose establece que los Estados partes no apli
carn la pena de muerte en su territorio a ninguna persona sometida a
su jurisdiccin. El Protocolo no admite reservas y plantea como nica
excepcin posible las leyes internas aplicables en tiempo de guerra.
Las tres convenciones suscriptas son la Convencin Interamericana
para la prevencin y sancin de la tortura, la Convencin Interamerica-
na sobre desaparicin forzada de personas y la Convencin Interameri-
cana para la prevencin, sancin y erradicacin de la violencia contra
la mujer.53
La Convencin Interamericana para la prevencin y sancin de la
tortura de 1985 entr en vigor en 1987 y plantea como nico mecanis
mo de supervisin la obligacin establecida en su artculo 17 de que los
52 Ver Gonzlez V olio, Lorena, Los Derechos Humanos en el Sistema Interamerica-
no , en Recueil des Cours, Institut International des Droits de lHomme, 1997, p. 481.
53 Asimismo, se encuentra a la fecha en etapa de preparacin un proyecto de Conven
cin sobre los derechos de los pueblos indgenas.
7 5 8
Estados partes remitan a la Comisin la informacin sobre las medidas
legislativas, judiciales y administrativas adoptadas en aplicacin de la
Convencin. La Comisin a su turno, se ocupar de analizar la situa
cin existente en su Informe Anual.
La Convencin Interamericana sobre desaparicin forzada de perso
nas de 1994 entr en vigor en 1996 y establece, adems de la responsa
bilidad individual del perpetrador y de la responsabilidad internacional
del Estado, el carcter de crimen internacional de las conductas previs
tas en dicho instrumento. Como consecuencia, se determina la existen
cia de una jurisdiccin universal para estos casos as como la obligacin
de extraditar o juzgar a los responsables del crimen, la obligacin de no
brindar asilo poltico a los responsables, la imprescriptibilidad de la
accin, etc. Para su supervisin la Convencin se remite a los procedi
mientos previstos ante la Comisin y la Corte.
Finalmente, la Convencin Interamericana para la prevencin, sancin
y erradicacin de la violencia contra la mujer o Convencin de Belem de
Par de 1994 que entr en vigor el 3 de marzo de 1995 contempla un sis
tema de informes a la Comisin a travs del Relator Especial creado a tal
fin y reitera la posibilidad de acudir a los procedimientos de peticiones
individuales previstos ante la Comisin y la Corte por la Convencin
Interamericana de Derechos Humanos.
5. El sistema africano
La Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, tam
bin conocida como la Carta de Banjul fue elaborada en la Conferencia
de Ministros de Justicia de la Organizacin de la Unidad Africana cele
brada en Banjul, Gambia, en enero de 1981 y adoptada el 27 de junio
de 1981 en la ciudad de Nairobi en el marco de la 18 Conferencia de
Jefes de Estado y de Gobierno de la OUA. Entr en vigor el 21 de octu
bre de 1986, de conformidad con su artculo 63.54 Este tratado presen
ta ciertas originalidades con respecto a sus equivalentes en otros
sistemas regionales de proteccin. En primer trmino, se destaca la
54 OA U DOC. CAB/LEG/67/3/Rev. 5 (1981).
7 5 9
inclusin del concepto de derechos de los pueblos que da una idea de
que los derechos humanos en Africa son en primer trmino colectivos y
slo en una segunda instancia estn dirigidos a los individuos. Otro
aspecto nico de la Carta de Banjul es el esfuerzo efectuado por los
redactores para otorgar cierto equilibrio entre los derechos y las obliga
ciones de los individuos, a quienes se imponen una serie de deberes no
solamente para con sus semejantes sino tambin frente a la sociedad, el
Estado, otras comunidades legalmente reconocidas y la comunidad
internacional. Por ltimo, la originalidad de la Carta Africana se ve
reflejada en el hecho de ser el primer instrumento en consagrar cierto
tipo de derechos tales como el derecho a un medio ambiente adecuado
favorable al desarrollo de los pueblos.
A fin de proceder a la promocin y proteccin de los derechos con
sagrados en la Carta, se establece una Comisin conformada por once
miembros elegidos por su reconocida capacidad y que actuarn a ttulo
personal.55 No obstante que los miembros no representan a sus Estados
de origen, no se incluir en la Comisin a ms de un nacional del mis
mo Estado. Los miembros son elegidos en votacin secreta por la
Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno de la OUA por un perodo
de seis aos con posibilidad de reeleccin.
La Comisin tiene una competencia consultiva, conforme lo dispues
to en el artculo 45 inc. 3 de la Carta, y una competencia contenciosa
descripta en el captulo III de la misma. El procedimiento contencioso
se articula en primer trmino mediante denuncias interestatales. En el
caso de que un Estado firmante de la Carta tuviera razones para creer
que otro Estado firmante ha violado sus disposiciones puede optar por
efectuar una presentacin ante la Comisin o utilizar el mtodo de
negociacin bilateral. Si se decidiera por la ltima opcin, se comunica
r por escrito con el Estado denunciado, comunicacin que ser igual
mente remitida al Secretario General de la OUA y al Presidente de la
Comisin. Dentro del plazo de tres meses de recibida la comunicacin,
el Estado requerido deber ofrecer al requirente las explicaciones y
aclaraciones del caso, las que incluirn toda la informacin relevante
55 La creacin de una Corte Afr icana de Derechos Humanos se encuentra actualmente
en etapa de discusin.
7 6 0
J u u o B a r b o z a
posible, as como las medidas adoptadas para poner fin a la violacin
denunciada. Vencido el plazo de tres meses sin que se arribara a una
solucin satisfactoria para ambas partes el asunto pasar a conocimien
to de la Comisin.
Tanto en el procedimiento descrito como en las presentaciones direc
tamente efectuadas ante la Comisin, sta slo entender en aquellos
asuntos respecto de los cuales se hubieran agotado los recursos internos
disponibles, salvo caso de retardo indebido. Cumplido este requisito de
admisibilidad, la Comisin se avocar a la investigacin del asunto
para lo cual podr requerir la colaboracin de los Estados interesados
as como valerse de todo otra fuente de informacin necesaria. Esta eta
pa culminar con la elaboracin de un informe, para cuya confeccin
no se establece un plazo determinado, limitndose la Carta a sealar
que ste debe ser razonable. Dicho informe ser remitido a los Estados
implicados y comunicado a la Asamblea de Jefes de Estado y de
Gobierno de la OUA.
Con respecto a las comunicaciones dirigidas a la Comisin por otros
sujetos que no sean Estados partes de la Carta Africana, la Carta esta
blece que sern analizadas si la mayora simple de los miembros de la
Comisin lo considera admisible, para lo cual debern reunirse los
siguientes requisitos: a) identificacin del autor, aun cuando puede soli
citarse el anonimato; b) compatibilidad de la comunicacin con las dis
posiciones de la Carta; c) no utilizacin de trminos insultantes o
despectivos para con el Estado denunciado; d) fundamentacin en base
a informaciones que no sean exclusivamente obtenidas de los medios de
comunicacin; e) agotamiento de los recursos internos disponibles, sal
vo caso de retardo injustificado; f) presentacin de la comunicacin
dentro de un perodo razonable desde la fecha del agotamiento de los
recursos locales o de la fecha en que la Comisin fuera puesta en cono
cimiento del asunto; y g) que no se trate de casos que hayan sido ya
resueltos por los Estados involucrados de acuerdo con los principios de
la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas, la Carta de la
Organizacin de la Unidad Africana, o las provisiones de la Carta Afri
cana de los Derechos Humanos y de los Pueblos.
La Comisin, una vez verificados los requisitos de admisibilidad de
la comunicacin, dar conocimiento de la misma al Estado imputado,
7 6 1
tras lo cual pasar a examinar el fondo del asunto. En caso de encon
trarse la existencia de una serie de graves y masivas violaciones de los
derechos humanos la Comisin lo someter a la consideracin de la
Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno. Esta, a su vez, podr solici
tar a la Comisin la elaboracin de un informe de los hechos, acompa
ado de las conclusiones y recomendaciones pertinentes, que ser
remitido a los Estados involucrados y comunicado a la Asamblea.
Como puede observarse, si bien la iniciativa de la denuncia puede
provenir de la comunicacin efectuada por un individuo, el procedi
miento exige la determinacin de una conducta reiterada por parte del
Estado, por lo cual sern desestimadas todas aquellas peticiones indivi
duales que no puedan ser incluidas en el marco de una violacin masiva
y grave.
Todas las medidas tomadas en virtud de las provisiones de este tipo
de comunicaciones sern mantenidas en confidencialidad hasta que la
Asamblea decida lo contrario. En cuanto al reporte, podr ser publica
do por el Presidente de la Comisin si la Asamblea as lo dispone.
El sistema africano de proteccin de los derechos humanos ha evolu
cionado en las ltimas dcadas a travs de la creacin de los relatores
especiales temticos, tales como el Relator Especial para las Ejecuciones
Arbitrarias y Extra Judiciales o el Relator Especial sobre Prisiones, entre
otros, quienes cuentan con ciertas facultades para solicitar informes a
los Estados partes de la Carta acerca de las materias de su competencia.
Anexos
Anexo 1
Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos
Resolucin aprobada por la Asamblea General
[sobre la base del informe de la Sexta Comisin (A/56/589 y Corr. 1)]
Anexo 2
Texto del proyecto de artculos sobre prevencin del dao
transfronterizo resultante de actividades peligrosas
Anexo 3
Proyecto de principios sobre la asignacin de la prdida en caso
de dao transfronterizo resultante de actividades peligrosas
Anexo 1
Asamblea General Distr. general
28 de enero de 2002
Quincuagsimo sexto perodo de sesiones
Tema 162 del programa
01 47800
Resolucin aprobada por la Asamblea General
[sobre la base del informe de la Sexta Comisin (A/S6/S89 y Corr. 1)]
56/83. Responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilcitos
La Asamblea General,
Habiendo ex aminado el captulo IV del informe de la Comisin de
Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53 perodo de
sesiones,1 que contiene el proyecto de artculos sobre la responsabilidad
del Estado por hechos internacionalmente ilcitos,
Observando que la Comisin de Derecho Internacional decidi reco
mendar a la Asamblea General que tomara nota del proyecto de artcu
los sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilcitos en una resolucin e incluyera el proyecto de artculos como ane
xo de esa resolucin, y que estudiase en una etapa posterior, a la luz de
la importancia del tema, la posibilidad de convocar una conferencia
internacional de plenipotenciarios para examinar el proyecto de artcu
los con miras a concertar una convencin sobre el tema,2
Destacando la importancia permanente de la codificacin y el desarro
llo progresivo del derecho internacional, como se menciona en el aparta
do a) del prrafo 1 del artculo 13 de la Carta de las Naciones Unidas,
1 Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagsimo sexto perodo de
sesiones, Suplemento N 10 y correcciones (A/56/10 y Cor r .l y 2).
1 Ibd., prrs. 72 y 73.
7 6 8
Observando que el tema de la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilcitos reviste gran importancia en las relaciones
entre los Estados,
1. Acoge con beneplcito la conclusin de la labor de la Comisin
de Derecho Internacional respecto de la responsabilidad del Esta
do por hechos internacionalmente ilcitos y su aprobacin del
proyecto de artculos, as como de un comentario detallado acerca
del tema;
2. Expresa su agradecimiento a la Comisin de Derecho Internacio
nal por su contribucin continua a la codificacin y el desarrollo
progresivo del derecho internacional;
3. Toma nota de los artculos sobre la responsabilidad del Estado
por hechos internacionalmente ilcitos, presentados por la Comi
sin de Derecho Internacional, cuyo texto figura en el anexo de la
presente resolucin, y los seala a la atencin de los gobiernos,
sin perjuicio de la cuestin de su futura aprobacin o de otro tipo
de medida, segn corresponda;
4. Decide incluir en el programa provisional de su quincuagsimo
noveno perodo de sesiones un tema titulado Responsabilidad
del Estado por hechos internacionalmente ilcitos .
85asesin plenaria
12 de diciembre de 2001
Res pons abilidad del Es tado por hechos inter nacionalmente ilcitos
Primera parte: El hecho internacionalmente ilcito del Estado
Captulo I. Principios generales
1. Responsabilidad del Estado por sus hechos internacionalmente ilcitos
Todo hecho internacionalmente ilcito del Estado genera su respon
sabilidad internacional.
2. Elementos del hecho internacionalmente ilcito del Estado
Hay hecho internacionalmente ilcito del Estado cuando un compor
tamiento consistente en una accin u omisin:
a) Es atribuible al Estado segn el derecho internacional; y
b) Constituye una violacin de una obligacin internacional del
Estado.
3. Calificacin del hecho del Estado como internacionalmente ilcito
La calificacin del hecho del Estado como internacionalmente ilcito
se rige por el derecho internacional. Tal calificacin no es afectada por
la calificacin del mismo hecho como lcito por el derecho interno.
Captulo II. Atribucin de un comportamiento al Estado
4. Comportamiento de los rganos del Estado
1. Se considerar hecho del Estado segn el derecho internacional el
comportamiento de todo rgano del Estado, ya sea que ejerza fun
ciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra ndole, cualquiera
7 7 0
que sea su posicin en la organizacin del Estado y tanto si pertene
ce al gobierno central como a una divisin territorial del Estado.
2. Se entender que rgano incluye toda persona o entidad que ten
ga esa condicin segn el derecho interno del Estado.
5. Comportamiento de una persona o entidad que ejerce atribuciones
del poder pblico
comportamiento de una persona o entidad que no sea rgano del Estado
segn el artculo 4, pero est facultada por el derecho de ese Estado para
ejercer atribuciones del poder pblico, siempre que, en el caso de que se
trate, la persona o entidad acte en esa capacidad.
6. Comportamiento de un rgano puesto a disposicin de un Estado
por otro Estado
comportamiento de un rgano puesto a su disposicin por otro Estado,
siempre que ese rgano acte en el ejercicio de atribuciones del poder
pblico del Estado a cuya disposicin se encuentra.
7. Extralimitacin en la competencia o contravencin de instrucciones
El comportamiento de un rgano del Estado o de una persona o
entidad facultada para ejercer atribuciones del poder pblico se consi
derar hecho del Estado segn el derecho internacional si tal rgano,
persona o entidad acta en esa condicin, aunque se exceda en su com
petencia o contravenga sus instrucciones.
8. Comportamiento bajo la direccin o control del Estado
sona o ese grupo de personas acta de hecho por instrucciones o bajo
la direccin o el control de ese Estado al observar ese comportamiento.
9. Comportamiento en caso de ausencia o defecto de las autoridades
oficiales
R e s p o n s a b i l i d a d d e l E s t a d o p o r h e c h o s i n t e r n a c i o n a l m e n t e i l c i t o s 7 7 1
sona o ese grupo de personas ejerce de hecho atribuciones del poder
pblico en ausencia o en defecto de las autoridades oficiales y en cir
cunstancias tales que requieren el ejercicio de esas atribuciones.
10. Comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra
ndole
1. Se considerar hecho del Estado segn el derecho internacional el
comportamiento de un movimiento insurreccional que se convier
ta en el nuevo gobierno del Estado.
2. El comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra ndo
le que logre establecer un nuevo Estado en parte del territorio de un
Estado preexistente o en un territorio sujeto a su administracin se
considerar hecho del nuevo Estado segn el derecho internacional.
3. El presente artculo se entender sin perjuicio de la atribucin al
Estado de todo comportamiento, cualquiera que sea su relacin
con el del movimiento de que se trate, que deba considerarse
hecho de ese Estado en virtud de los artculos 4 a 9.
11. Comportamiento que el Estado reconoce y adopta como propio
El comportamiento que no sea atribuible al Estado en virtud de los
artculos precedentes se considerar, no obstante, hecho de ese Estado
segn el derecho internacional en el caso y en la medida en que el Esta
do reconozca y adopte ese comportamiento como propio.
Captulo III. Violacin de una obligacin internacional
12. Existencia de violacin de una obligacin internacional
Hay violacin de una obligacin internacional por un Estado cuando
un hecho de ese Estado no est en conformidad con lo que de l exige
esa obligacin, sea cual fuere el origen o la naturaleza de esa obligacin.
13. Obligacin internacional en vigencia respecto del Estado
Un hecho del Estado no constituye violacin de una obligacin inter
nacional a menos que el Estado se halle vinculado por dicha obligacin
en el momento en que se produce el hecho.
7 7 2
14. Extensin en el tiempo de la violacin de una obligacin interna
cional
1. La violacin de una obligacin internacional mediante un hecho
del Estado que no tenga carcter continuo tiene lugar en el
momento en que se produce el hecho, aunque sus efectos perduren.
2. La violacin de una obligacin internacional mediante un hecho
del Estado que tiene carcter continuo se extiende durante todo el
perodo en el cual el hecho contina y se mantiene su falta de con
formidad con la obligacin internacional.
3. La violacin de una obligacin internacional en virtud de la cual
el Estado debe prevenir un acontecimiento determinado tiene
lugar cuando se produce el acontecimiento y se extiende durante
todo el perodo en el cual ese acontecimiento contina y se man
tiene su falta de conformidad con esa obligacin.
15. Violacin consistente en un hecho compuesto
1. La violacin por el Estado de una obligacin internacional
mediante una serie de acciones u omisiones, definida en su con
junto como ilcita, tiene lugar cuando se produce la accin u omi
sin que, tomada con las dems acciones u omisiones, es
suficiente para constituir el hecho ilcito.
2. En tal caso, la violacin se extiende durante todo el perodo
que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la
serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repi
ten y se mantiene su falta de conf ormidad con la obligacin
internacional.
Captulo IV. Responsabilidad del Estado en relacin con el hecho de
otro Estado
16. Ayuda o asistencia en la comisin del hecho internacionalmente
ilcito
El Estado que presta ayuda o asistencia a otro Estado en la comisin
por este ltimo de un hecho internacionalmente ilcito es responsable
internacionalmente por prestar esa ayuda o asistencia si:
R e s p o n s a b i l i d a d d e l E s t a d o p o r h e c h o s i n t e r n a c i o n a l c e n t e i l c i t o s 773
a) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacional
mente ilcito; y
b) El hecho sera internacionalmente ilcito si fuese cometido por el
Estado que presta la ayuda o asistencia.
17. Direccin y control ejercidos en la comisin del hecho interna
cionalmente ilcito
El Estado que dirige y controla a otro Estado en la comisin por este
ltimo de un hecho internacionalmente ilcito es internacionalmente
responsable por este hecho si:
a) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacional
mente ilcito; y
b) El hecho sera internacionalmente ilcito si fuese cometido por el
Estado que dirige y controla.
18. Coaccin sobre otro Estado
El Estado que coacciona a otro para que cometa un hecho es inter
nacionalmente responsable por este hecho si:
a) El hecho, de no mediar coaccin, constituira un hecho interna
cionalmente ilcito del Estado coaccionado; y
b) El Estado coaccionante acta conociendo las circunstancias del
hecho.
19. Efecto del presente captulo
El presente captulo se entiende sin perjuicio de la responsabilidad
internacional, en virtud d otras disposiciones de estos artculos, del
Estado que cometa el hecho en cuestin o de cualquier otro Estado.
Captulo V. Circunstancias que excluyen la ilicitud
20. Consentimiento
El consentimiento vlido de un Estado a la comisin por otro Estado
de un hecho determinado excluye la ilicitud de tal hecho en relacin
con el primer Estado en la medida en que el hecho permanece dentro de
los lmites de dicho consentimiento.
7 7 4
21. Legtima defensa
La ilicitud del hecho de un Estado queda excluida si ese hecho cons
tituye una medida lcita de legtima defensa tomada de conformidad
con la Carta de las Naciones Unidas.
22. Contramedidas en razn de un hecho internacionalmente ilcito
La ilicitud del hecho de un Estado que no est en conformidad con
una obligacin internacional suya para con otro Estado queda excluida
en el caso y en la medida en que ese hecho constituya una contramedi
da tomada contra ese otro Estado de acuerdo con lo dispuesto en el
captulo II de la tercera parte.
23. Fuerza mayor
1. La ilicitud del hecho de un Estado que no est de conformidad
con una obligacin internacional de ese Estado queda excluida si
ese hecho se debe a un caso de fuerza mayor, es decir, a una fuer
za irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajenos al control
del Estado, que hacen materialmente imposible, en las circunstan
cias del caso, cumplir con la obligacin.
2. El prrafo 1 no es aplicable si:
a) La situacin de fuerza mayor se debe, nicamente o en combi
nacin con otros factores, al comportamiento del Estado que la
invoca; o
b) El Estado ha asumido el riesgo de que se produzca esa situa
cin.
24. Peligro extremo
1. La ilicitud del hecho de un Estado que no est de conformidad
con una obligacin internacional de ese Estado queda excluida si
el autor de ese hecho no tiene razonablemente otro modo, en una
situacin de peligro extremo, de salvar su vida o la vida de otras
personas confiadas a su cuidado.
2. El prrafo 1 no es aplicable si:
a) La situacin de peligro extremo se debe, nicamente o en com
binacin con otros factores, al comportamiento del Estado que
la invoca; o
b) Es probable que el hecho en cuestin cree un peligro compara
ble o mayor.
25. Estado de necesidad
1. Ningn Estado puede invocar el estado de necesidad como causa
de exclusin de la ilicitud de un hecho que no est de conformi
dad con una obligacin internacional de ese Estado a menos que
ese hecho:
a) Sea el nico modo para el Estado de salvaguardar un inters
esencial contra un peligro grave a inminente; y
b) No afecte gravemente a un inters esencial del Estado o de los
Estados con relacin a los cuales existe la obligacin, o de la
comunidad internacional en su conjunto.
2. En todo caso, ningn Estado puede invocar el estado de necesidad
como causa de exclusin de la ilicitud si:
a) La obligacin internacional de que se trate excluye la posibili
dad de invocar el estado de necesidad; o
b) El Estado ha contribuido a que se produzca el estado de nece
sidad.
26. Cumplimiento de normas imperativas
Ninguna disposicin del presente captulo excluir la ilicitud de cual
quier hecho de un Estado que no est de conformidad con una obligacin
que emana de una norma imperativa de derecho internacional general.
27. Consecuencias de la invocacin de una circunstancia que excluye
la ilicitud
La invocacin de una circunstancia que excluye la ilicitud en virtud
del presente captulo se entender sin perjuicio de:
a) El cumplimiento de la obligacin de que se trate, en el caso y en la
medida en que la circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado
de existir;
b) La cuestin de la indemnizacin de cualquier prdida efectiva
causada por el hecho en cuestin.
7 7 6
Segunda parte: Contenido de la responsabilidad internacional
del Estado
Captulo I. Principios generales
28. Consecuencias jurdicas del hecho internacionalmente ilcito
La responsabilidad internacional del Estado que, de conformidad
con las disposiciones de la primera parte, nace de un hecho internacio
nalmente ilcito produce las consecuencias jurdicas que se enuncian en
la presente parte.
29. Continuidad del deber de cumplir la obligacin
Las consecuencias jurdicas del hecho internacionalmente ilcito con
arreglo a lo dispuesto en esta parte no afectan la continuidad del deber
del Estado responsable de cumplir la obligacin violada.
30. Cesacin y no repeticin
El Estado responsable del hecho internacionalmente ilcito est obli
gado:
a) A ponerle fin, si ese hecho contina;
b) A ofrecer seguridades y garantas adecuadas de no repeticin, si
las circunstancias lo exigen.
31. Reparacin
1. El Estado responsable est obligado a reparar ntegramente el per
juicio causado por el hecho internacionalmente ilcito.
2. El perjuicio comprende todo dao, tanto material como moral,
causado por el hecho internacionalmente ilcito del Estado.
32. Irreievancia del derecho interno
El Estado responsable no puede invocar las disposiciones de su dere
cho interno como justificacin del incumplimiento de las obligaciones
que le incumben en virtud de la presente parte.
33. Alcance de las obligaciones internacionales enunciadas en la pre
sente parte
R e s p o n s a b i l i d a d d e l E s t a d o p o r h e c h o s i n t e r n a c i o n a l c e n t e i l c i t o s 7 7 7
1. Las obligaciones del Estado responsable enunciadas en la presente
parte pueden existir con relacin a otro Estado, a varios Estados
o a la comunidad internacional en su conjunto, segn sean, en
particular, la naturaleza y el contenido de la obligacin interna
cional violada y las circunstancias de la violacin.
2. La presente parte se entiende sin perjuicio de cualquier derecho
que la responsabilidad internacional del Estado pueda generar
directamente en beneficio de una persona o de una entidad distin
ta de un Estado.
Captulo II. Reparacin del perjuicio
34. Formas de reparacin
35. Restitucin
El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilcito est
obligado a la restitucin, es decir, a restablecer la situacin que exista
antes de la comisin del hecho ilcito, siempre que y en la medida en
que esa restitucin:
a) No sea materialmente imposible;
b) No entrae una carga totalmente desproporcionada con relacin
al beneficio que derivara de la restitucin en vez de la indemniza
cin.
36. Indemnizacin
1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilcito est
obligado a indemnizar el dao causado por ese hecho en la medi
da en que dicho dao no sea reparado por la restitucin.
2. La indemnizacin cubrir todo dao susceptible de evaluacin
financiera, incluido el lucro cesante en la medida en que ste sea
comprobado.
7 7 8
37. Satisfaccin
1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilcito est
obligado a dar satisfaccin por el perjuicio causado por ese hecho
en la medida en que ese perjuicio no pueda ser reparado mediante
restitucin o indemnizacin.
2. La satisfaccin puede consistir en un reconocimiento de la viola
cin, una expresin de pesar, una disculpa formal o cualquier
otra modalidad adecuada.
3. La satisfaccin no ser desproporcionada con relacin al perjuicio
y no podr adoptar una forma humillante para el Estado respon
sable.
38. Intereses
1. Se debe pagar intereses sobre toda suma principal adeudada en
virtud del presente captulo, en la medida necesaria para asegurar
la reparacin ntegra. La tasa de inters y el modo de clculo se
fijarn de manera que se alcance ese resultado.
2. Los intereses se devengarn desde la fecha en que debera haberse
pagado la suma principal hasta la fecha en que se haya cumplido
la obligacin de pago.
39. Contribucin al perjuicio
Para determinar la reparacin se tendr en cuenta la contribucin al
perjuicio resultante de la accin o la omisin, intencional o negligente,
del Estado lesionado o de toda persona o entidad en relacin con la
cual se exija la reparacin.
Captulo III. Violaciones graves de obligaciones emanadas de normas
imperativas del derecho internacional general
40. Aplicacin del presente captulo
1. El presente captulo se aplicar a la responsabilidad internacional
generada por una violacin grave por el Estado de una obligacin
que emane de una norma imperativa del derecho internacional
general.
R e s p o n s a b i l i d a d d e l E s t a d o p o r h e c h o s i n t e r n a c i o n a l m e n t e i l c i t o s 779
2. La violacin de tal obligacin es grave si implica el incumplimiento
flagrante o sistemtico de la obligacin por el Estado responsable.
41. Consecuencias particulares de la violacin grave de una obliga
cin en virtud del presente captulo
1. Los Estados deben cooperar para poner fin, por medios lcitos, a
toda violacin grave en el sentido del artculo 40.
2. Ningn Estado reconocer como lcita una situacin creada por
una violacin grave en el sentido del artculo 40, ni prestar ayu
da o asistencia para mantener esa situacin.
3. El presente artculo se entender sin perjuicio de las dems conse
cuencias enunciadas en esta parte y de toda otra consecuencia que
una violacin a la que se aplique el presente captulo pueda gene
rar segn el derecho internacional.
Tercera parte: Modos de hacer efectiva la responsabilidad
internacional del Estado
Captulo I. Invocacin de la responsabilidad del Estado
42. Invocacin de la responsabilidad por el Estado lesionado
Un Estado tendr derecho como Estado lesionado a invocar la res
ponsabilidad de otro Estado si la obligacin violada existe:
a) Con relacin a ese Estado individualmente; o
b) Con relacin a un grupo de Estados del que ese Estado forme par
te, o con relacin a la comunidad internacional en su conjunto, y
la violacin de la obligacin:
i) Afecta especialmente a ese Estado; o
ii) Es de tal ndole que modifica radicalmente la situacin de
todos los dems Estados con los que existe esa obligacin con
respecto al ulterior cumplimiento de sta.
43. Notificacin de la reclamacin por el Estado lesionado
1. El Estado lesionado que invoque la responsabilidad de otro Esta
do notificar su reclamacin a ese Estado.
7 8 0
2. El Estado lesionado podr especificar, en particular:
a) El comportamiento que debera observar el Estado responsable
para poner fin al hecho ilcito, si ese hecho contina;
b) La forma que debera adoptar la reparacin de conformidad
con las disposiciones de la segunda parte.
44. Admisibilidad de la reclamacin
La responsabilidad del Estado no podr ser invocada:
a) Si la reclamacin no se presenta de conformidad con las normas
aplicables en materia de nacionalidad de las reclamaciones;
b) Si la reclamacin est sujeta a la norma del agotamiento de los
recursos internos y no se han agotado todas las vas de recurso
internas disponibles y efectivas.
45. Renuncia al derecho a invocar la responsabilidad
La responsabilidad del Estado no podr ser invocada:
a) Si el Estado lesionado ha renunciado vlidamente a la reclama
cin; o
b) Si, en razn del comportamiento del Estado lesionado, debe
entenderse que ste ha dado vlidamente aquiescencia a la extin
cin de la reclamacin.
46. Pluralidad de Estados lesionados
Cuando vanos Estados sean lesionados por el mismo hecho interna-
cionalmente ilcito, cada Estado lesionado podr invocar separadamente
la responsabilidad del Estado que haya cometido el hecho internacional
mente ilcito.
47. Pluralidad de Estados responsables
1. Cuando vanos Estados sean responsables del mismo hecho inter
nacionalmente ilcito, podr invocarse la responsabilidad de cada
Estado en relacin con ese hecho.
2. El prrafo 1:
a) No autoriza a un Estado lesionado a recibir una indemnizacin
superior al dao que ese Estado haya sufrido;
b) Se entender sin perjuicio de cualquier derecho a recurrir con
tra los otros Estados responsables.
48. Invocacin de la responsabilidad por un Estado distinto del Esta
do lesionado
1. Todo Estado que no sea un Estado lesionado tendr derecho a
invocar la responsabilidad de otro Estado de conformidad con el
prrafo 2 si:
a) La obligacin violada existe con relacin a un grupo de Esta
dos del que el Estado invocante forma parte y ha sido estableci
da para la proteccin de un inters colectivo del grupo; o
b) La obligacin violada existe con relacin a la comunidad inter
nacional en su conjunto.
2. Todo Estado con derecho a invocar la responsabilidad segn el
prrafo 1 podr reclamar al Estado responsable:
a) La cesacin del hecho internacionalmente ilcito y las segurida
des y garantas de no repeticin, de conformidad con lo dis
puesto en el artculo 30; y
b) El cumplimiento de la obligacin de reparacin, de conformi
dad con lo dispuesto en los precedentes artculos, en inters del
Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligacin violada.
3. Los requisitos para la invocacin de la responsabilidad por parte
de un Estado lesionado previstos en los artculos 43, 44 y 45 se
rn de aplicacin en el caso de invocacin de la responsabilidad
por parte del Estado con derecho a hacerlo en virtud del prrafo 1.
Captulo II. Contramedidas
49. Objeto y lmites de las contramedidas
1. El Estado lesionado solamente podr tomar contramedidas contra
el Estado responsable del hecho internacionalmente ilcito con el
objeto de inducirlo a cumplir las obligaciones que le incumban en
virtud de lo dispuesto en la segunda parte.
2. Las contramedidas se limitarn al incumplimiento temporario de
obligaciones internacionales que el Estado que toma tales medidas
tiene con el Estado responsable.
3. En lo posible, las contramedidas sern tomadas en forma que per
mitan la reanudacin del cumplimiento de dichas obligaciones.
7 8 2
50. Obligaciones que no pueden ser afectadas por las contramedidas
1. Las contramedidas no afectarn:
a) La obligacin de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso
de la fuerza, como est enunciada en la Carta de las Naciones
Unidas;
b) Las obligaciones establecidas para la proteccin de los dere
chos humanos fundamentales;
c) Las obligaciones de carcter humanitario que prohben las
represalias;
d) Otras obligaciones que emanan de normas imperativas del
derecho internacional general.
2. El Estado que tome contramedidas no quedar exento del cumpli
miento de las obligaciones que le incumban:
a) En virtud de cualquier procedimiento de solucin de controver
sias aplicable entre dicho Estado y el Estado responsable;
b) De respetar la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos y
documentos diplomticos o consulares.
51. Proporcionalidad
Las contramedidas deben ser proporcionales al perjuicio sufrido,
teniendo en cuenta la gravedad del hecho internacionalmente ilcito y
los derechos en cuestin.
52. Condiciones del recurso a las contramedidas
1. Antes de tomar contramedidas, el Estado lesionado:
a) Requerir al Estado responsable, de conformidad con el artcu
lo 43, que cumpla las obligaciones que le incumben en virtud
de la segunda parte; y
b) Notificar al Estado responsable cualquier decisin de tomar
contramedidas y ofrecer negociar con ese Estado.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado b) del prrafo 1, el Esta
do lesionado podr tomar las contramedidas urgentes que sean
necesarias para preservar sus derechos.
3. Las contramedidas no podrn tomarse y, en caso de haberse
tomado, debern suspenderse sin retardo injustificado, si:
a) El hecho internacionalmente ilcito ha cesado; y
b) La controversia est sometida a una corte o un tribunal facul
tados para dictar decisiones vinculantes para las partes.
4. No se aplicar el prrafo 3 si el Estado responsable no aplica de
buena fe los procedimientos de solucin de controversias.
53. Terminacin de las contramedidas
Se pondr fin a las contramedidas tan pronto como el Estado respon
sable haya cumplido sus obligaciones en relacin con el hecho interna
cionalmente ilcito de conformidad con lo dispuesto en la segunda parte.
54. Medidas tomadas por Estados distintos del Estado lesionado
Este captulo no prejuzga acerca del derecho de cualquier Estado,
facultado por el prrafo 1 del artculo 48 para invocar la responsabili
dad de otro Estado, a tomar medidas lcitas contra este Estado para
asegurar la cesacin de la violacin y la reparacin en inters del Esta
do lesionado de los beneficiarios de la obligacin violada.
Cuarta parte: Disposiciones generales
55. Lex specialis
Los presentes artculos no se aplicarn en el caso y en la medida en que
las condiciones de existencia de un hecho internacionalmente ilcito, el
contenido de la responsabilidad internacional de un Estado o el modo de
hacerla efectiva se rijan por normas especiales de derecho internacional.
56. Cuestiones de responsabilidad del Estado no reguladas en los
presentes artculos
Las normas de derecho internacional aplicables seguirn rigiendo las
cuestiones relativas a la responsabilidad del Estado por un hecho inter
nacionalmente ilcito en la medida en que esas cuestiones no estn regu
ladas en los presentes artculos.
57. Responsabilidad de una organizacin internacional
Los presentes artculos se entendern sin perjuicio de cualquier cues
tin relativa a la responsabilidad, en virtud del derecho internacional,
7 8 4
de una organizacin internacional o de un Estado por el comporta
miento de una organizacin internacional.
58. Responsabilidad individual
Los presentes artculos se entendern sin perjuicio de cualquier cues
tin relativa a la responsabilidad individual, en virtud del derecho
internacional, de cualquier persona que acte en nombre de un Estado.
59. Carta de las Naciones Unidas
Los presentes artculos se entendern sin perjuicio de la Carta de las
Naciones Unidas.
Anexo 2
Texto del proyecto de artculos sobre prevencin del dao
transfronterizo resultante de actividades peligrosas
Prevencin del dao transfronterizo resultante
de actividades peligrosas
Los Estados Partes,
Teniendo presente el apartado a) del prrafo 1 del Artculo 13 de la
Carta de las Naciones Unidas, que dispone que la Asamblea General
promover estudios y har recomendaciones a fin de impulsar el desar
rollo progresivo del derecho internacional y su codificacin,
Teniendo presente el principio de la soberana permanente de los
Estados sobre los recursos naturales que se encuentran en su territorio
o en otros lugares bajo su jurisdiccin o control,
Teniendo presente adems que la libertad de los Estados de realizar
o permitir actividades en su territorio o en otros lugares bajo su juris
diccin o control no es ilimitada,
Recordando la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo, de 13 de junio de 1992,
Reconociendo la importancia de promover la cooperacin interna
cional,
Han convenido en lo siguiente:
1. Alcance
Los presentes artculos se aplicarn a las actividades no prohibidas
por el derecho internacional que entraen el riesgo de causar, por sus
consecuencias fsicas, un dao transfronterizo sensible.
7 8 6
2. Trminos empleados
A los efectos de los presentes artculos:
a) El riesgo de causar dao transfronterizo sensible abarca los
riesgos que se presentan como una alta probabilidad de causar
dao transfronterizo sensible y una baja probabilidad de causar dao
transfronterizo catastrfico;
b) Se entiende por dao el causado a las personas, los bienes o el
medio ambiente;
c) Se entiende por dao transfronterizo el dao causado en el
territorio o en otros lugares bajo la jurisdiccin o el control de un
Estado distinto del Estado de origen, tengan o no los Estados inte
resados fronteras comunes;
d) Se entiende por Estado de origen el Estado en cuyo territorio, o
bajo cuya jurisdiccin o control en otros lugares, se planifican o
realizan las actividades a las que se refiere el artculo 1;
e) Se entiende por Estado que pueda resultar afectado el Estado
en cuyo territorio exista el riesgo de dao transfronterizo sensible
o que tiene jurisdiccin o control sobre cualquier otro lugar en
que exista ese riesgo;
f) Se entiende por Estados interesados el Estado de origen y el
Estado que pueda resultar afectado.
3. Prevencin
El Estado de origen adoptar todas las medidas apropiadas para pre
venir un dao transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el
riesgo de causarlo.
4. Cooperacin
Los Estados interesados cooperarn de buena fe y recabarn, segn
sea necesario, la asistencia de una o ms organizaciones internacionales
competentes, para prevenir un dao transfronterizo sensible o, en todo
caso, minimizar el riesgo de causarlo.
5. Aplicacin
Los Estados interesados adoptarn las medidas legislativas, adminis
trativas o de otra ndole necesarias, incluido el establecimiento de
P r e v e n c i n d e l dao t r a n s f e r i z o 7 8 7
mecanismos de vigilancia apropiados, para aplicar las disposiciones de
los presentes artculos.
6. Autorizacin
1. El Estado de origen establecer el requisito de su autorizacin
previa para:
a) Cualquier actividad comprendida en el mbito de aplicacin de
los presentes artculos que se lleve a cabo en su territorio o en
otros lugares bajo su jurisdiccin o control;
b) Cualquier cambio importante en una actividad mencionada en
el apartado a);
c) Cualquier plan de efectuar un cambio en una actividad que
pueda transformarla en otra comprendida en el mbito de apli
cacin de los presentes artculos.
2. El requisito de la autorizacin establecido por un Estado ser
aplicable con respecto a todas las actividades preexistentes que
queden comprendidas en el mbito de aplicacin de los presentes
artculos. Se revisarn las autorizaciones ya concedidas por el
Estado para actividades preexistentes a fin de cumplir lo dispues
to en los presentes artculos.
3. En el caso de que no se observen las condiciones de la autoriza
cin, el Estado de origen tomar todas las medidas que resulten
apropiadas, incluido, cuando sea necesario, el retiro de la autori
zacin.
7. Evaluacin del riesgo
Cualquier decisin con respecto a la autorizacin de una actividad
comprendida en el mbito de aplicacin de los presentes artculos debe
r basarse, en particular, en una evaluacin del dao transfronterizo
que pueda causar esa actividad, incluida la evaluacin del impacto
ambiental.
8. Notificacin e informacin
1. Si la evaluacin a que se refiere el artculo 7 muestra que existe un
riesgo de causar dao transfronterizo sensible, el Estado de origen
deber hacer la oportuna notificacin del riesgo y de la evalua
cin al Estado que pueda resultar afectado y le transmitir la
informacin tcnica disponible y toda otra informacin pertinente
en que se base la evaluacin.
2. El Estado de origen no tomar decisin alguna con respecto a la
autorizacin de la actividad antes de que reciba, dentro de un pla
zo que no exceda de seis meses, la respuesta del Estado que pueda
resultar afectado.
9. Consultas sobre las medidas preventivas
1. Los Estados interesados celebrarn consultas, a peticin de cual
quiera de ellos, con el objeto de alcanzar soluciones aceptables
respecto de las medidas que hayan de adoptarse para prevenir un
dao transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el riesgo
de causarlo. Los Estados interesados acordarn, al comienzo de
esas consultas, un plazo razonable para llevarlas a cabo.
2. Los Estados interesados debern buscar soluciones basadas en un
equilibrio equitativo de intereses a la luz del artculo 10.
3. Si de resultas de las consultas a que se hace referencia en el prra
fo 1 no se llegare a una solucin de comn acuerdo, el Estado de
origen deber tener en cuenta, no obstante, los intereses del Esta
do que pueda resultar afectado en caso de que decida autorizar la
realizacin de la actividad en cuestin, sin perjuicio de los dere
chos de cualquier Estado que pueda resultar afectado.
10. Factores de un equilibrio equitativo de intereses
Para lograr un equilibrio equitativo de intereses a tenor del prrafo 2
del artculo 9, los Estados interesados tendrn en cuenta todos los fac
tores y circunstancias pertinentes, en particular:
a) El grado de riesgo de dao transfronterizo sensible y la disponibi
lidad de medios para prevenir ese dao o minimizar ese riesgo o
reparar el dao;
b) La importancia de la actividad, teniendo en cuenta sus ventajas
generales de carcter social, econmico y tcnico para el Estado
de origen en relacin con el dao potencial para el Estado que
pueda resultar afectado;
P r e v e n c i n d e l d a o t r a n s f e r i z o 7 8 9
c) El riesgo de que se cause dao sensible al medio ambiente y la dis
ponibilidad de medios para prevenir ese dao o minimizar ese
riesgo o rehabilitar el medio ambiente;
d) La medida en que el Estado de origen y, cuando corresponda, el
Estado que pueda resultar afectado estn dispuestos a sufragar los
costos de prevencin;
e) La viabilidad econmica de la actividad en relacin con los costos
de prevencin y con la posibilidad de realizar la actividad en otro
lugar o por otros medios, o de sustituirla por otra actividad;
f) Las normas de prevencin que el Estado que pueda resultar afectado
aplique a la misma actividad o a actividades comparables y las nor
mas aplicadas en la prctica regional o internacional comparable.
11. Procedimientos aplicables a falta de notificacin
1. Si un Estado tiene motivos razonables para creer que una activi
dad que se proyecta o lleva a cabo en el Estado de origen puede
entraar un riesgo de causarle dao transfronterizo sensible,
podr solicitar al Estado de origen que aplique la disposicin del
artculo 8. La peticin ir acompaada de una exposicin docu
mentada de sus motivos.
2. En caso de que el Estado de origen llegue, no obstante, a la con
clusin de que no est obligado a hacer la notificacin a que se
refiere el artculo 8, informar de esa conclusin al Estado solici
tante dentro de un plazo razonable y le presentar una exposicin
documentada de las razones en que ella se funde. Si el Estado soli
citante no est de acuerdo con esa conclusin, a peticin de este
Estado, los dos Estados entablarn sin demora consultas en la for
ma indicada en el artculo 9.
3. Durante las consultas, el Estado de origen deber, a peticin del
otro Estado, disponer las medidas adecuadas y viables para mini
mizar el riesgo y, cuando proceda, suspender la actividad de que
se trate por un perodo razonable.
12. Intercambio de informacin
Mientras se lleve a cabo la actividad, los Estados interesados debern
intercambiar oportunamente toda la informacin disponible sobre esa
7 9 0
actividad que sea pertinente para prevenir un dao transfronterizo sensi
ble o, en todo caso, minimizar el riesgo de causarlo. Ese intercambio de
informacin continuar hasta que los Estados interesados lo consideren
oportuno, incluso hasta despus de que haya terminado la actividad.
13. Informacin al pblico
Los Estados interesados debern proporcionar, por los medios apro
piados, al pblico que pueda resultar afectado por una actividad com
prendida en el mbito de aplicacin de los presentes artculos, la
informacin pertinente relativa a esa actividad, el riesgo que entraa y
el dao que pueda resultar, y consultarn su opinin.
14. Seguridad nacional y secretos industriales
Los datos e informaciones vitales para la seguridad nacional del
Estado de origen o para la proteccin de secretos industriales o dere
chos de propiedad intelectual podrn no ser transmitidos, pero el Esta
do de origen cooperar de buena fe con el Estado que pueda resultar
afectado para proporcionar toda la informacin posible en atencin a
las circunstancias.
15. No discriminacin
Salvo que los Estados interesados hayan acordado otra cosa para la
proteccin de los intereses de las personas, naturales o jurdicas, que
estn o puedan estar expuestas al riesgo de un dao transfronterizo sen
sible como resultado de una actividad comprendida en el mbito de
aplicacin de los presentes artculos, un Estado no discriminar por
motivos de nacionalidad o residencia o de lugar en que pueda ocurrir el
dao, al garantizar a esas personas, de conformidad con su ordena
miento jurdico, acceso a los procedimientos judiciales o de otra ndole
para que soliciten proteccin u otro remedio apropiado.
16. Preparacin para casos de emergencia
El Estado de origen deber establecer planes de contingencia para
hacer frente a las situaciones de emergencia, en cooperacin, cuando
proceda, con el Estado que pueda resultar afectado y con las organiza
ciones internacionales competentes.
P r e v e n c i n d e l d a o t r a n s f e r i z o 7 9 1
17. Notificacin de una emergencia
El Estado de origen deber notificar sin demora y por los medios
ms rpidos de que disponga al Estado que pueda resultar afectado por
cualquier situacin de emergencia relacionada con una actividad com
prendida en el mbito de aplicacin de los presentes artculos y facili
tarle toda la informacin pertinente disponible.
18. Relacin con otras normas de derecho internacional
Los presentes artculos se entendern sin perjuicio de cualquier obli
gacin de los Estados de conformidad con los tratados pertinentes o
con las normas del derecho internacional consuetudinario.
19. Solucin de controversias
1. Toda controversia acerca de la interpretacin o aplicacin de los
presentes artculos ser resuelta rpidamente mediante los medios
de solucin pacfica que elijan de mutuo acuerdo las partes en la
controversia, incluidos la negociacin, la mediacin, la concilia
cin, el arbitraje o el arreglo judicial.
2. De no lograr acuerdo sobre los medios para la solucin pacfica
de la controversia en un plazo de seis meses, cualquiera de las
partes en la controversia podr solicitar que se establezca una
comisin mparcial de determinacin de los hechos.
3. La comisin de determinacin de los hechos estar integrada por
un miembro designado por cada una de las partes en la controver
sia y adems por un miembro que no tenga la nacionalidad de
ninguna de ellas, que ser elegido por los miembros designados y
que actuar como presidente.
4. Si una de las partes en la controversia est constituida por ms de
un Estado, y si stos no designan de comn acuerdo a un miem
bro de la comisin y cada uno de ellos procede a designar a un
miembro, la otra parte en la controversia tendr derecho a desig
nar a igual nmero de miembros de la comisin.
5. Si los miembros designados por las partes en la controversia no
pueden ponerse de acuerdo en el nombramiento de un presidente
en un plazo de tres meses a contar desde la solicitud de estableci
miento de la comisin, cualquiera de las partes en la controversia
podr solicitar al Secretario General de las Naciones Unidas que
nombre al presidente, el cual no tendr la nacionalidad de ningu
na de las partes en la controversia. Si una de las partes no desig
nare miembro para la comisin en un plazo de tres meses a contar
desde la solicitud inicial presentada con arreglo al prrafo 2, cual
quier otra parte en la controversia podr solicitar al Secretario
General de las Naciones Unidas que designe a una persona que no
tenga la nacionalidad de ninguna de las partes en la controversia.
La persona as designada constituir una comisin unipersonal.
6. La comisin aprobar su informe por mayora, a menos que sea
una comisin unipersonal, y lo presentar a las partes en la con
troversia, exponiendo en l sus conclusiones y sus recomendacio
nes, que las partes en la controversia considerarn de buena fe.
Anexo 3
Proyecto de principios sobre la asignacin de la prdida en caso
de dao transfronterizo resultante de actividades peligrosas
La Asamblea General,
Recordando los principios 13 y 16 de la Declaracin de Ro sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo,
Recordando asimismo el proyecto de artculos sobre la prevencin
del dao transfronterizo resultante de actividades peligrosas,
Consciente de que pueden producirse incidentes con ocasin de
actividades peligrosas aun cuando el Estado involucrado cumpla las
disposiciones del proyecto de artculos sobre la prevencin del dao
transfronterizo resultante de actividades peligrosas,
Observando que como resultado de esos incidentes otros Estados y/o
sus nacionales pueden sufrir daos y graves prdidas,
Preocupada por que se pongan en prctica medidas apropiadas y efi
caces a fin de garantizar, en cuanto sea posible, que las personas natu
rales y jurdicas, entre ellas los Estados, que sufran daos o prdidas
como resultado de esos incidentes obtengan una pronta y adecuada ind
emnizacin,
Observando que los Estados son responsables del incumplimiento de
sus obligaciones de prevencin en virtud del derecho internacional,
Reconociendo la importancia de la cooperacin internacional entre
Estados,
Recordando la existencia de acuerdos internacionales que regulan
categoras especficas de actividades peligrosas,
Deseando contribuir al desarrollo ulterior del derecho internacional
en este campo,
7 9 4
La Comisin se reserva el derecho de volver a examinar en segunda
lectura la cuestin de la forma definitiva del instrumento, a la luz de los
comentarios y observaciones de los gobiernos.
En el caso de que la Comisin tuviera que preparar un proyecto de
convencin marco, habra que introducir algunos cambios en el texto
de los proyectos de principio 4 a 8 y efectuar algunas adiciones, sobre
todo en lo que respecta a la solucin de controversias y a la relacin
entre el proyecto de convencin y otros instrumentos internacionales.
Principio 1. Ambito de aplicacin
El presente proyecto de principios se aplicar a los daos transfron-
terizos causados por actividades no prohibidas por el derecho interna
cional que entraen el riesgo de causar, por sus consecuencias fsicas,
un dao transfronterizo sensible.
Principio 2. Trminos empleados
A los efectos del presente proyecto de principios:
a) Se entiende por dao un dao sensible causado a las personas,
los bienes o el medio ambiente; el dao comprende:
i) La muerte o las lesiones corporales;
ii) La prdida de un bien, o un dao causado a un bien, incluido
cualquier bien que forme parte del patrimonio cultural;
iii)Una prdida o un dao resultante del deterioro producido en el
medio ambiente;
iv)Los costos de las medidas razonables de restablecimiento del
bien o del medio ambiente, incluidos los recursos naturales;
v) Los costos de medidas razonables de respuesta;
b) El medio ambiente comprende: los recursos naturales, tanto
abiticos como biticos, tales como el aire, el agua, el suelo, la
fauna y la flora, y la interaccin entre esos factores; y los aspectos
caractersticos del paisaje;
c) Se entiende por dao transfronterizo el dao causado en el terri
torio o en otros lugares bajo la jurisdiccin o el control de un
Estado distinto del Estado en cuyo territorio u otro lugar bajo su
jurisdiccin o control se realizaron las actividades mencionadas
en el proyecto de principio 1;
A s i g n a c i n d e l a p r d i d a e n c a s o d e d a o t r a n s f r o n t e r i z o 795
d) Se entiende por actividad peligrosa una actividad que entrae
un riesgo de causar daos sensibles por sus consecuencias fsicas;
e) Se entiende por ex plotador toda persona que dirija o controle
la actividad en el momento en que se produzca el incidente cau
sante del dao transfronterizo.
Principio 3. Objetivo
El presente proyecto de principios tiene por objeto garantizar una ind
emnizacin pronta y adecuada a las personas naturales o jurdicas, inclui
dos los Estados, que sean vctimas de un dao transfronterizo, incluidos
los daos al medio ambiente.
Principio 4. Pronta y adecuada indemnizacin
1. Cada Estado debera adoptar las medidas necesarias a fin de que
las vctimas de daos transfronterizos causados por actividades
peligrosas realizadas en su territorio o en otros lugares bajo su
jurisdiccin o control reciban una pronta y adecuada indem
nizacin.
2. Esas medidas deberan incluir la asignacin de la responsabilidad
al explotador o, cuando proceda, a otra persona o entidad. Esa
responsabilidad no debera depender de la prueba de la culpa. Las
condiciones, limitaciones o excepciones a que pueda estar sujeta
esa responsabilidad deberan ser compatibles con el proyecto de
principio 3.
3. Esas medidas deberan incluir tambin la obligacin a cargo del
explotador o, cuando proceda de otra persona o entidad de cons
tituir y mantener un seguro, una fianza u otras garantas financie
ras para hacer frente a las demandas de indemnizacin.
4. En los casos apropiados, tales medidas deberan incluir la obli
gacin de crear en el mbito nacional un fondo financiado por la
correspondiente rama de actividad.
5. En el caso de que las medidas mencionadas en los prrafos ante
riores sean insuficientes para garantizar una indemnizacin ade
cuada, el Estado tambin debera velar por que se asignen
recursos financieros adicionales.
Principio 5. Medidas de respuesta
A fin de reducir al mnimo todo dao transfronterizo resultante de
un incidente relacionado con actividades comprendidas en el mbito de
aplicacin del presente proyecto de principios, los Estados, si fuere
necesario con la asistencia del ex plotador o, cuando proceda, el
explotador, deberan adoptar sin demora medidas de respuesta eficaces.
Tales medidas de respuesta deberan incluir la pronta notificacin a
todos los Estados que puedan resultar afectados y, cuando proceda, la
consulta y la cooperacin con ellos.
Principio 6. Recursos internacionales y recursos internos
1. Los Estados deberan prever procedimientos apropiados para
garantizar que se otorgue una indemnizacin, de conformidad
con el proyecto de principio 4 a las vctimas de daos transfron-
terizos resultantes de actividades peligrosas.
2. Esos procedimientos podran incluir el recurso a procedimientos
internacionales de solucin de reclamaciones rpidos y que
entraen unos gastos mnimos.
3. En la medida necesaria a los efectos de otorgar una indem
nizacin de conf ormidad con el proyecto de principio 4, cada
Estado debera velar por que sus mecanismos administrativos y
judiciales tengan la competencia necesaria y ofrezcan recursos
efectivos a las vctimas. Dichos mecanismos no deberan ser
menos rpidos, adecuados y efectivos que aquellos de que dispon
gan sus nacionales y deberan incluir el acceso apropiado a la
informacin necesaria para utilizarlos.
Principio 7. Elaboracin de regmenes internacionales especficos
1. Los Estados deberan cooperar en la elaboracin de acuerdos
internacionales apropiados de carcter bilateral, regional o
mundial a fin de tomar disposiciones sobre las medidas de preven
cin y de respuesta que habra que aplicar con respecto a determi
nadas categoras de actividades peligrosas, as como sobre las
medidas que habra que adoptar en materia de indemnizacin y
garantas financieras.
A s i g n a c i n d e l a p r d i d a e n c a s o d e d a o t r a n s f r o n t e r i z o 7 9 7
2. Esos acuerdos podrn incluir la creacin de fondos de indemniza
cin financiados por la rama de actividad y/o por el Estado con
miras a aportar una indemnizacin complementaria en caso de que
los recursos financieros del explotador, incluidas las medidas de
garanta financiera, sean insuficientes para cubrir las prdidas sufri
das como resultado de un incidente. Estos fondos podrn tener por
objeto complementar o sustituir los fondos nacionales financiados
por la rama de actividad.
Principio 8. Aplicacin
1. Cada Estado debera adoptar las medidas legislativas, reglamen
tarias y administrativas necesarias para aplicar el presente proyec
to de principios.
2. El presente proyecto de principios y las disposiciones de apli
cacin deberan llevarse a efecto sin discriminacin alguna por
razn, por ejemplo, de nacionalidad, de domicilio o residencia.
3. Los Estados deberan cooperar entre s en la aplicacin del pre
sente proyecto de principios, de conformidad con las obligaciones
que les incumben.
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Indice general
Prlogo 9
Primera parte: Introduccin y conceptos generales
Captulo 1: El Derecho Internacional Pblico 11
1. Concepto 11
2. Sujetos 13
3. Objeto 14
4. Caractersticas del derecho internacional 15
a) Las funciones legislativas: creacin de normas por los
tratados y por la costumbre 18
b) Las funciones ejecutivas y administrativas 20
c) Las funciones judiciales 20
d) Los Estados como sujetos y como rganos del DIP:
la autotutela de los propios derechos 22
e) Derecho de subordinacin y derecho de coordinacin
5. Derecho internacional general y derecho internacional
particular 23
Captulo 2: La comunidad internacional 25
1. Desde la organizacin del Estado moderno hasta el
Congreso de Viena 25
a) La comunidad de Estados 25
b) El derecho internacional de esta etapa 26
824
i) La soberana estatal 27
ii) La igualdad jurdica de los Estados 27
iii) El equilibrio del poder 27
iv) Otros desarrollos del derecho de gentes 27
2. Del Congreso de Viena a la Primera Guerra Mundial 28
a) El Directorio europeo 28
b) El Concierto europeo 30
c) El derecho internacional 32
3. Desde el fin de la Primera Guerra Mundial hasta
nuestros das 33
a) La Sociedad de Naciones 33
i) Antecedente: el Concierto europeo 33
ii) Vocacin de universalidad 34
iii) El rgimen de mandatos 35
iv) Proteccin de minoras y refugiados 35
v) La Corte Permanente de Justicia Internacional y la OIT 35
vi) Balance de la Sociedad de Naciones 35
b) Las Naciones Unidas 36
c) La estructuracin de la Comunidad internacional 36
d) El desarrollo del derecho 40
Captulo 3: Fundamento del derecho internacional 43
1. La validez del derecho internacional 43
a) Teoras formalistas 43
i) Los voluntaristas 43
La autolimitacin de la voluntad (Jellinek) 44
La voluntad comn (Triepel) 45
ii) Las teoras normativistas 47
La norma pacta sunt servandacomo norma jurdica
fundamental (Anzilotti) 48
La norma hipottica fundamental (Kelsen) 49
b) Ms all del formalismo 51
i) El jusnaturalismo 51
ii) El neojusnaturalismo (Verdross, Le Fur) 52
iii) El objetivismo 53
NDICE GENERA L 8 2 5
Captulo 4: Derecho internacional y derecho
interno 55
1. Introduccin 55
2. La tesis dualista 55
a) Triepel 55
b) Anzilotti 56
3. Las teoras monistas 57
a) Kelsen 57
4. La prctica internacional 60
a) Las Constituciones nacionales 61
i) El Reino Unido 61
ii) Estados Unidos 62
iii) Alemania 63
iv) Italia 63
v) Francia 63
vi) La Constitucin argentina 64
b) En el mbito internacional 67
5. Algunas conclusiones 69
Captulo 5: La relacin entre los tratados internacionales y
el derecho argentino 71
1. Antes de la reforma de 1994 71
a) El sistema normativo 71
b) La jurisprudencia 71
i) Hasta el caso Ekmedjin 71
ii) El primer gran cambio, el caso Ekmedjin 73
c) La interpretacin de los tratados
internacionales 76
2. Los tratados en el texto constitucional de 1994 76
a) Tratados con jerarqua constitucional 80
b) Tratados por encima de la ley pero debajo de la
Constitucin 81
8 2 6
Segunda parte: Formacin del derecho internacional
Captulo 6: Fuentes del derecho internacional. La costumbre 87
1. Las fuentes del derecho internacional 87
a) El concepto de fuente del derecho 87
b) El artculo 38 del Estatuto de la CIJ 88
2. La costumbre internacional 91
a) Introduccin 91
b) Definicin 92
i) El elemento material 93
ii) La generalidad 94
iii) El llamado elemento psicolgico: la opinio juris 96
iv) El tiempo de formacin 97
v) La llamada nueva costumbre 98
Costumbres formadas sobre tratados normativos 98
Costumbres formadas sobre la base de resoluciones
delaA GMU 99
Costumbre formada sobre otros textos 100
Rasgos diferenciales de la nueva costumbre 100
Resurreccin de la costumbre 101
Costumbres regionales y locales.
Costumbres especiales 101
3. Una versin diferente de la costumbre 102
a) El perodo formativo 102
b) La costumbre universal 104
i) Toma de conciencia y declaracin 104
ii) 104
iii) La opinio juris 105
iv) Hay un elemento de compulsin? 106
v) La novedad de la nueva costumbre 107
vi) El objetor persistente 108
Captulo 7: Los Tratados 109
1. Concepto y nomenclatura 109
n d i c e g e n e r a l
827
2. La Convencin de Viena de 1969 109
a) Definicin 110
i) Acuerdo internacional 110
ii) Celebrado por escrito 111
iii) Entre Estados 112
iv) Formas 112
b) Clasificacin 112
c) Celebracin 114
i) Conformacin del texto 114
Negociacin 114
Adopcin del texto 114
Autenticacin del texto 114
ii) Manifestacin del consentimiento en obligarse 115
La firma 115
La ratificacin 115
La adhesin 116
iii) El proceso constitucional argentino 116
d) Reservas 117
i) La regla de la unanimidad 118
ii) La regla panamericana 118
iii) La opinin consultiva de la CIJ 119
iv) La Convencin de Viena 120
e) Entrada en vigor 122
f) Observancia y aplicacin 123
g) Irretroactividad 123
h) Interpretacin 125
i) Las reglas principales: el artculo 31 126
ii) Las reglas complementarias 128
i) Nulidad de los tratados 130
i) Falta de capacidad del rgano del Estado 130
ii) Vicios del consentimiento: error, dolo, coaccin 131
iii) Violacin de una norma de ius cogens 132
Obligaciones imperativas 133
Jurisdiccin obligatoria de la CIJ 134
j) Efectos de la nulidad 135
k) Los tratados y los terceros Estados 136
828
i) En cuanto a las obligaciones 136
ii) Derechos 136
iii) Normas de tratados transformadas
en consuetudinarias 137
1) Enmienda y modificacin de los tratados 137
m) Terminacin de los tratados 138
i) Por voluntad expresa o tcita de las partes 138
ii) Denuncia o retiro 138
iii) El cambio fundamental de circunstancias 139
iv) La violacin del tratado 140
v) Suspensin de un tratado 141
vi) Solucin pacfica de controversias 141
vii) Depsito, registro y publicacin 142
Captulo 8: Principios generales del derecho. Fuentes auxiliares.
Otras fuentes 145
1. Los principios generales del derecho 145
a) Naturaleza de los principios en cuestin 145
b) Autonoma como fuente del derecho de gentes 147
c) Fuentes formales? 148
d) Aplicacin supletoria. Las llamadas lagunas
del derecho 148
Travaux prparatoires 149
e) Aplicacin quasi internacional 150
2. Las fuentes auxiliares 150
a) La jurisprudencia 150
b) La doctrina 152
3. Otras fuentes 153
a) Es la equidad una fuente de derecho? 153
b) Los actos unilaterales 154
i) Actos unilaterales de los Estados 154
ii) Actos unilaterales de organismos internacionales 156
8 2 9
Tercera parte: Los sujetos del derecho internacional
Captulo 9: La personalidad internacional 159
1. Introduccin 159
2. Los sujetos del derecho internacional 160
a) Los Estados 160
b) Las organizaciones internacionales 161
c) Sujetos ligados a la actividad religiosa 161
i) La Iglesia Catlica 161
ii) La Ciudad del Vaticano 162
iii) La Soberana Orden Militar de Malta 164
d) Sujetos ligados a la beligerancia 164
i) Sujetos del derecho humanitario 164
ii) La comunidad beligerante 164
iii) Los movimientos de liberacin nacional 165
iv) El individuo 166
3. Los Estados. Condiciones del Estado 167
a) La poblacin 167
b) El territorio 168
c) El gobierno 170
d) La soberana 170
e) La identidad del Estado 172
4. Formas de organizacin de los Estados 173
a) El Estado federal 174
b) La confederacin 174
5. Estados sin personalidad internacional o con personalidad
parcial 175
a) Protectorados y Estados vasallos 175
b) Mandatos 175
c) Fideicomisos 176
d) Estados Miembros de una federacin 177
e) Estados y territorios neutralizados 178
6. Reconocimiento de Estados 179
a) Doctrinas 180
i) Constitutiva 181
8 3 0
ii) Declarativa 182
Naturaleza del reconocimiento segn Kelsen 183
Panorama actual 184
b) Oportunidad del reconocimiento 185
c) Admisin a una organizacin internacional y
reconocimiento 186
d) Reconocimiento expreso o tcito 187
7. Reconocimiento de gobiernos 187
a) El reconocimiento segn Jefferson y Wilson 189
b) Doctrina Tobar 189
c) Doctrina Estrada 190
d) Efectos 190
8. Reconocimiento de otras situaciones 191
Captulo 10: Espacios jurisdiccionales de los Estados. Sucesin
de Estados 193
A. Ambito de las competencias del Estado 193
1. El territorio del Estado 193
a) Naturaleza jurdica del territorio 193
i) Teoras 193
ii) La soberana territorial 195
b) Espacios que comprende 200
B. Territorio terrestre 200
1. Introduccin 2000
2. Modos de adquisicin de territorios. Formas originales y
derivadas 201
a) Las formas originales 202
i) Asignacin de territorios por el Papado 202
ii) El descubrimiento 202
iii) La ocupacin 203
iv) La accesin 207
v) Adyacencia, continuidad y contigidad 207
b) Las regiones polares 208
i) El Artico 208
ii) La Antrtida 209
n d i c e g e n e r a l 831
iii) El Tratado Antrtico 210
La clusula paraguas 210
Exclusividad de actividades pacficas 210
La investigacin cientfica 211
Las partes consultivas 211
Proteccin del medio ambiente antrtico 211
La Antrtida, es un espacio comn internacional? 212
c) Las formas derivadas de adquisicin territorial 212
i) La cesin 212
ii) La conquista 213
iii) La prescripcin adquisitiva 214
iv) El uti possidetis juris 216
C. Espacio areo y martimo 218
1. El espacio areo 218
a) Introduccin 218
b) La Convencin de Pars de 1919 218
c) La Convencin de Chicago de 1944 219
d) Triunfo del bilateralismo 221
e) Actos ilcitos relacionados con la aviacin civil
internacional 221
i) Convenio de Tokio de 1963 222
ii) Convenio de La Haya de 1970 222
iii) Convenio de Montreal de 1971 222
2. El territorio martimo 223
Captulo 11: La sucesin de Estados 225
1. Introduccin 225
2. Definicin 226
3. Teora de la sucesin de Estados 227
4. Sucesin en materia de tratados 229
a) Estados de reciente independencia 229
i) La norma general 229
ii) Excepciones a la regla anterior 230
iii) Excepcin a la excepcin 230
iv) Los tratados multilaterales 230
8 3 2
b) Casos de sucesin en que no participan Estados
de reciente independencia 231
i) La secesin 231
ii) Cesin de una parte del territorio 232
iii) Fusin de Estados 232
iv) Disolucin de uniones de Estados 232
v) Participacin en organizaciones internacionales 233
5. Sucesin en materia de bienes, archivos y deudas del Estado 234
a) Transmisin de los bienes del Estado 234
Bienes con sujecin al territorio 234
Bienes sin sujecin al territorio 235
b) Sucesin en las deudas 235
6. Relaciones entre Estados a travs de los derechos
individuales 236
a) Los derechos adquiridos 236
b) Los derechos pblicos de los ciudadanos 237
Cuarta parte: Las relaciones internacionales
Captulo 12: Los grandes principios del derecho internacional 239
1. Introduccin 239
A, El no uso de la fuerza 235
1. Introduccin 240
2. El derecho antes de la Carta de la ONU 241
a) El uso de la fuerza hasta la Sociedad de Naciones 241
b) El derecho de la Sociedad de Naciones 242
c) El Pacto Kellog- Briand 243
d) El pacto antiblico de Saavedra Lamas 245
3. El derecho de la Carta 245
a) La regla general 247
b) Alcance de la regla general del artculo 2.4 248
c) La Resolucin A GNU 2625 (XXIX) de 1970 250
4. La legtima defensa, alcance de la excepcin 251
n d i c e g e n e r a l 8 3 3
a) El caso del Caroline 254
b) El uso transfronterizo de la fuerza 256
i) El ataque armado 256
ii) El ataque armado indirecto 258
iii) La acumulacin de eventos 259
iv) El objetivo necesario para el empleo transfronterizo
de la fuerza 260
v) La proporcionalidad 261
vi) Los criterios de valoracin de la proporcionalidad 263
c) Legtima defensa colectiva 264
5. El uso de la fuerza fuera de la legtima defensa 266
a) Legtima defensa preventiva 266
b) Las represalias armadas 268
c) Algunas reflexiones marginales
sobre las represalias armadas 269
d) Proteccin de nacionales y bienes en el exterior 171
e) Intervencin humanitaria 274
6. La guerra contra el terrorismo internaciotial 278
a) Antes del 11/9 278
b) Despus del 11/9 279
i) Ataque armado 279
ii) Doctrina de la legtima defensa
preventiva (pre- emptive) 282
7. Las etapas en el derecho de la Carta 284
Captulo 13: Los grandes principios del derecho internacional
(continuacin) 287
El arreglo pacfico de las controversias internacionales 287
1. Las controversias internacionales 287
a) Controversias jurdicas y polticas 287
b) La solucin de controversias en algunos instrumentos
internacionales 288
c) Naturaleza del arreglo pacfico de controversias 289
i) Obligacin de jm cogens} 290
8 3 4
ii) Libre eleccin de medios 292
2. Procedimientos diplomticos y judiciales 293
a) Procedimientos diplomticos 293
i) La negociacin 293
ii) Buenos oficios y mediacin 293
iii) La investigacin o encuesta (determinacin de hechos)
294
iv) La conciliacin 295
b) Procedimientos jurisdiccionales 296
i) El arbitraje. Los Convenios de La Haya de 1899
y 1907 297
La Corte Permanente de Arbitraje 298
Arbitraje facultativo y obligatorio 298
El compromiso arbitral 298
El derecho aplicable 299
El procedimiento 300
El laudo arbitral 300
Nulidad del laudo 301
ii) Arreglo judicial 302
Antecedentes 302
Cortes regionales y con competencias especficas 303
3. La Corte Internacional de Justicia 304
Los jueces 304
a) Jurisdiccin 305
i) Contenciosa 305
ii) Consultiva 307
b) El procedimiento contencioso 308
i) Excepciones preliminares y medidas provisionales 309
Los fallos 310
El recurso de interpretacin y de revisin 310
Cumplimiento 310
4. La solucin de controversias a travs de las organizaciones
internacionales 311
a) El Consejo de Seguridad 311
b) La Asamblea General 312
c) El Secretario General 313
d) Los acuerdos regionales 313
Captulo 14: Los grandes principios del derecho internacional
(continuacin) 315
A. La no intervencin 315
1. Introduccin 315
2. En el DI clsico 315
3. El artculo 2.7 de la Carta 316
4. Las Resoluciones 2131(XX) y 2625 (XXv) 317
5. La naturaleza del principio 319
B. El principio de la igualdad soberana de los Estados 320
1. La soberana 320
2. La igualdad 321
C. El principio de la libre determinacin de los pueblos 323
1. El derecho internacional clsico 323
2. El derecho de la Carta y su evolucin posterior 324
3. Alcance del principio 325
a) Pueblos y territorios 327
b) Contenido del principio 328
D. El principio de la buena fe 329
1. Introduccin 329
2. Autonoma y contenido del principio 330
Captulo 15: El derecho diplomtico y consular 335
A. Las relaciones diplomticas 335
1. Introduccin 335
2. El derecho aplicable 335
3. Los rganos del Estado para las relaciones
internacionales 336
4. Organos centrales 336
a) Jefes de Estado y de gobierno 336
b) Ministro de Relaciones Exteriores 337
5. Organos perifricos 337
a) La Misin diplomtica 337
i) Funciones. Representacin. Proteccin diplomtica.
Negociacin. Observacin e informacin 338
8 3 6
b) Deberes de la Misin 338
i) No intervencin en los asuntos internos del Estado
receptor 338
ii) Comunicaciones con el gobierno local 339
iii) Sumisin a la ley local 339
c) Los miembros de la Misin 339
i) El jefe de Misin 339
ii) Nombramiento del jefe de Misin 341
iii) Entrada en funciones 341
iv) Acreditaciones mltiples 41307
v) Fin de funciones 341
vi) El encargado de negocios ad interim 342
d) El personal diplomtico 342
i) Entrada en funciones 342
ii) Fin de funciones 342
e) El personal tcnico y administrativo 342
i) Nombramiento y remocin 343
f) El personal de servicio 343
i) Nombramiento y remocin 343
g) Personas no pertenecientes al personal de la Misin
que gozan de un estatuto especial 343
i) Familiares de los agentes diplomticos 343
ii) Criados particulares 343
h) Declaracin de Persona Non Grata 343
i) Privilegios e inmunidades diplomticos 344
i) Fundamento 344
Teora del carcter representativo del agente diplomtico 344
Teora de la extraterritorialidad 344
Teora del inters de la funcin 345
ii) La inviolabilidad diplomtica 345
Inviolabilidad de la sede 346
Inviolabilidad de la correspondencia oficial y de los
archivos 346
iii) Proteccin especial de la Misin 347
iv) Inviolabilidad de los agentes diplomticos 347
v) Proteccin especial de los agentes diplomticos 347
8 3 7
vi) Inmunidad de jurisdiccin 347
Inmunidad penal 348
Inmunidad civil 348
vii) Renuncia a la inmunidad 348
viii) Exencin fiscal 348
6. Misiones especiales 349
a) Entrada en funciones 349
b) Personal de la misin 349
c) Comienzo y fin de la misin especial 350
7. Misiones ante organismos internacionales 350
a) Introduccin 350
b) Misiones permanentes 351
i) Establecimiento de la misin 351
ii) Personal de la misin 351
iii) Terminacin de funciones 351
iv) Privilegios e inmunidades 352
c) Misiones de observacin 352
B. Las relaciones consulares 352
1. Introduccin 352
a) La Oficina Consular 353
b) El jefe de la Oficina Consular 354
c) El personal de la Oficina Consular 354
d) Fin de las funciones 355
e) Privilegios e inmunidades consulares 355
i) Inviolabilidad de la Oficina Consular 355
ii) Inviolabilidad de los miembros de la Oficina Consular 356
iii) Inmunidad de jurisdiccin 356
f) Cnsules honorarios 356
g) Secciones consulares de las misiones diplomticas 357
Captulo 16: Inmunidad de jurisdiccin del Estado 359
1. Introduccin 359
2. Inmunidades del Estado y de sus bienes 360
a) Fundamento 360
b) Evolucin de las inmunidades 361
8 3 8
c) La actividad mercantil del Estado extranjero 363
i) Finalidad o naturaleza del acto? 363
ii) La lista de casos de inmunidad 365
iii) Resumen 366
d) Entidades a las que se aplica 367
e) Inmunidad de ejecucin 368
f) El proyecto de la CDI y su evolucin posterior 369
g) Una observacin introductoria 370
h) El concepto de Estado a efectos de la inmunidad 371
j) El concepto de empresa estatal u otra entidad creada
por el Estado con respecto a las transacciones mercantiles 373
k) Contratos de trabajo 374
1) Inmunidad del Estado respecto a medidas coercitivas 376
m)Efecto del consentimiento a la jurisdiccin
sobre las medidas coercitivas 377
3. La legislacin argentina 378
a) Introduccin 378
b) El cambio de jurisprudencia y la ley 24.448 379
i) Los alcances de la inmunidad concedida 380
Alcance rationae personae 380
Ante quin se goza la inmunidad jurisdiccional 381
Casos en que no se aplica la inmunidad de jurisdiccin 381
La renuncia tcita 382
La jurisdiccin de los tribunales locales emergente del
derecho internacional 383
Capitulo 17: La responsabilidad de los Estados por hechos ilcitos:
origen de la responsabilidad 387
A. Conceptos generales 387
1. Introduccin 387
2. Cuatro aspectos de la nueva normativa 389
a) Enfoque general de la responsabilidad. El tratamiento
a extranjeros 390
i) Normas primarias y secundarias 391
b) La culpa 392
c) El dao 395
d) El desdoblamiento de la r esponsabilidad 396
3. Las nuevas relaciones jurdicas 397
Unicidad o plur alidad de relaciones? 397
4. Calif icacin de la ilicitud por el derecho inter nacional 399
B. Los elementos del hecho ilcito 400
1. El hecho del Estado 400
a) La atr ibucin de una conducta al Estado 401
i) Los rganos del Estado 401
ii) Personas o entidades que ejercen atribuciones
del poder pblico 402
iii) Or ganos puestos a disposicin de un Estado
por otro Estado 403
iv) Actuacin ultra vires o contra instrucciones
de rganos del Estado 404
v) Compor tamiento dir ig ido o contr olado por el Estado.
La nocin de control 405
vi) Compor tamiento bajo la dir eccin o control
del Estado 407
ini) Compor tamiento en caso de ausencia o defecto
de autoridades oficiales 407
vi) Compor tamiento que el Estado reconoce y adopta
como pr opio 408
ix) Compor tamiento de un mov imiento insurreccional
o de otra ndole 409
x) Hechos de una or g anizacin internacional 410
2. El elemento objetivo (la ilicitud) 411
a) La v iolacin de una oblig acin internacional 411
b) La v iolacin de una oblig acin como crimen internacional
del Estado 413
c) La r esponsabilidad del Estado en relacin con la v iolacin
por otr o Estado de una oblig acin internacional 418
C. Circunstancias que ex cluyen la ilicitud 420
1. Intr oduccin 420
2. Las circunstancias ex imentes 421
a) El consentimiento 421
8 4 0
b) La legtima defensa 422
c) Las contramedidas en razn de un hecho
internacionalmente ilcito 422
d) La fuerza mayor 423
d) Peligro extremo (distress, dtresse) 424
e) Estado de necesidad (del Estado) 425
3. La familia de la necesidad 427
Captulo 18: La responsabilidad internacional. Responsabilidad
internacional por hechos ilcitos: contenido, formas y grados 429
A. Contenido de la responsabilidad internacional del Estado 429
1. Introduccin 429
2. Principios generales 429
a) Consecuencias de la violacin 429
b) Continua vigencia de la obligacin primaria 430
c) Cambio de ptica: el Estado lesionado 430
d) Cesacin y no repeticin 430
e) Seguridades y garantas de no repeticin 434
f) La reparacin integral. La regla de Chorzow 435
g) lrrelevancia del derecho interno 437
h) Alcance de las obligaciones internacionales enunciadas
en la presente parte 437
3. El dao y la reparacin 438
a) El dao 438
i) El dao directo (indemnizable) 439
ii) Distintas especies de dao reparable 440
iii) Es necesario el concepto de dao ? Significado
de la expresin responsabilidad internacional
del artculo 1 441
iv) El dao jurdico 443
v) Dao moral y dao jurdico 445
vi) La vuelta a la legalidad 444
b) Reparacin del perjuicio 445
i) Formas de la reparacin 445
ii) La restitucin 445
8 4 1
iii) La indemnizacin 446
iv) La sadsfaccin 448
v) Contribucin al perjuicio 448
B. Violaciones graves de obligaciones emanadas de normas
imperativas (Captulo III) 450
1. El desdoblamiento de la responsabilidad 450
a) La importancia de la obligacin violada 450
b) Las obligaciones imperativas 451
c) Aplicacin del Captulo III 452
C. Modos de hacer efectiva la responsabilidad internacional
del Estado 455
1. Invocacin de la responsabilidad 455
a) Introduccin 455
b) El actual artculo 42 456
c) El artculo 48 457
2. Consecuencias procesales: las contramedidas
a) Introduccin 461
b) Naturaleza jurdica 464
c) El sistema de las contramedidas en el texto
d) Tres rasgos fundamentales. El artculo 49
e) Las limitaciones. El artculo 50 467
f) La proporcionalidad. El artculo 51 468
g) El procedimiento 470
h) Terminacin 471
3. Medidas tomadas por Estados distintos del Estado lesionado 472
4. Disposiciones finales 475
Captulo 19: La responsabilidad sine delicto 477
1. Introduccin 477
2. Naturaleza de esta responsabilidad 478
3. Diferencias entre la responsabilidad por hecho ilcito
y la sine delicto 480
a) Distinto fundamento 481
b) Normas primarias y secundarias 481
c) La atribucin de conducta al Estado 483
461
de la CDI 465
466
8 4 2
d) El dao 484
e) La reparacin 485
f) La cesacin 486
g) La colectivizacin de la responsabilidad sine delicio 487
h) Conclusin 488
4. La responsabilidad por dao causado en el derecho
internacional general 489
a) El dao transfronterizo causado con culpa lato sensu 490
b) La responsabilidad sine delicto por el dao
transfronterizo 491
c) La soberana territorial 492
d) El enriquecimiento sin causa 493
e) Los principios generales del derecho 494
f) Los tratados. Los pagos ex gratia 494
g) Dos tcnicas de prevencin 495
h) El equilibrio de intereses 496
5. El tratamiento del tema en la Comisin
de derecho internacional 497
a) La prevencin 497
b) La responsabilidad 499
6. Conclusiones 500
Quinta parte: Rgimen internacional de los espacios
y del medio ambiente
Captulo 20: Espacios comunes, cursos de agua y
medio ambiente 501
A. Los espacios internacionales comunes 501
1. Introduccin 501
2. Cules son ? 501
a) El alta mar 502
b) Fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales 503
c) El espacio ultraterrestre 504
i) El derecho del espacio 504
ii) Delimitacin inferior 505
iii) La rbita geoestacionaria 506
iv) El Tratado del Espacio 506
d) La Antrtida 511
e) La atmsfera 511
B. Los ros internacionales 512
1. Introduccin 512
a) Definicin 512
2. Ros internacionalizados 513
3. La navegacin 513
4. La nocin de cuenca y de sistema hidrogrfico 516
a) La doctrina Harmon. La contradoctrina Harmon:
Fauchille y Oppenheim 518
b) Fallo de la CPJI sobre el asunto del ro Oder 519
5. El ciclo hidrolgico 520
6. La codificacin del derecho de los cursos de agua para
usos distintos de la navegacin 522
a) Curso de agua 522
b) Curso de agua internacional 524
c) Utilizacin y participacin equitativa y razonable de
un curso de agua 524
d) Obligacin de no causar dao sensible 526
e) Otros derechos y obligaciones del proyecto 527
i) La obligacin de cooperar 527
ii) Relacin de los usos entre s 528
iii) Nuevas medidas proyectadas 528
C. Rgimen del Ro de la Plata 529
1. La navegacin 529
a) Los tratados de la Repblica 530
2. El tratado del Ro de la Plata y su frente martimo 532
a) Navegacin 532
b) Otros aspectos del Tratado en cuanto al ro 533
i) El Protocolo Senz Pea- Ramrez como antecedente 533
ii) Cuestiones de jurisdiccin 533
iii) Las obras nuevas 534
iv) Lecho y subsuelo 535
v) Islas 535
8 4 4
vi) Contaminacin, pesca, investigacin cientfica 536
vi i) La Comisin administradora 36
c) El frente martimo 536
i) El lmite lateral 536
ii) Los recursos vivos 537
iii) La contaminacin 537
iv) La investigacin cientfica 537
v) La Comisin tcnica mixta 455
d) Solucin de controversias 537
3. La hidrova Paraguay- Paran (Puerto de Cceres- Puerto
de Nueva Palmira) 538
D. La proteccin internacional del medio ambiente 540
1. Introduccin 540
2. Pequea historia 542
a) Primer perodo: la proteccin de los recursos
individuales 542
b) Segundo perodo: la proteccin del medio ambiente 543
c) Tercer perodo: el medio ambiente en relacin con el
desarrollo humano 544
d) Cuarto perodo: la proteccin sistmica del ambiente
humano 546
3. La soberana y el derecho de los Estados sobre los espacios
comunes y sus recursos 546
a) El patrimonio comn de la Humanidad 546
b) El inters comn de la Humanidad 547
4. Principios y mecanismos jurdicos de proteccin del
medio ambiente 549
a) Introduccin 549
b) Status de los principios en el derecho internacional
general 550
c) El Principio 21: un principio de principios 550
i) Parmetros del Principio 551
ii) El Principio 21 en el derecho internacional
general 552
iii) Algunas consecuencias del Principio 21: el Principio
de Prevencin. Corolarios y mecanismos 554
8 4 5
iv) Desarrollo del Principio 21. El inters de la Comunidad
Internacional 557
d) El uso sustentable 558
e) Quin es el sujeto pasivo de las obligaciones asumidas
por los Estados en espacios comunes? 559
Captulo 21: El derecho del mar 563
1. Breve resea histrica 563
2. La codificacin 564
3. La Convencin de Montego Bay de 1982 565
a) Espacios sometidos a la soberana o control de
los Estados 566
i) Aguas interiores 566
ii) El mar territorial. Extensin 567
iii) La zona contigua 571
iv) Los estrechos internacionales 573
v) Las aguas archipelgicas 575
vi) La zona econmica exclusiva 577
vii) La plataforma continental 582
Captulo 22: Los espacios comunes internacionales en el derecho
del mar 587
A. El alta mar 587
1. Introduccin 587
2. Libertades del alta mar 587
a) La libertad de navegacin 588
b) La libertad de tender cables y tuberas submarinos 589
c) La libertad de construir islas artificales, instalaciones,
estructuras 589
d) La libertad de pesca 590
i) Los mamferos marinos 591
ii) Las especies compartidas 591
e) La libertad de investigacin 594
3. Poder de polica en alta mar 594
a) Represin a cargo de cualquier Estado 594
i) Transporte de esclavos 595
ii) Piratera 595
iii) Trfico ilcito de estupefacientes y sustancias
sicotrpicas 595
b) Competencias particulares 595
i) Emisiones no autorizadas de radio y televisin desde
alta mar 595
ii) El derecho de visita 596
iii) Derecho de persecucin 596
4. Proteccin y preservacin del medio marino 597
a) Obligacin general de los Estados y responsabilidad 597
b) Principio 21 de Estocolmo 598
B. Los fondos marinos y ocenicos ms all de las jurisdicciones
nacionales (la Zona) 599
1. Introduccin 599
2. Rgimen establecido para la Zona
en la Convencin del Mar 601
a) Sistema de exploracin y explotacin 601
b) La Autoridad 602
i) La Asamblea 602
ii) El Consejo 603
iii) La Empresa 603
iv) La Secretara 603
c) Sala de Controversias de los Fondos Marinos y
Ocenicos 604
d) Rgimen establecido por el Acuerdo relativo a la Parte XI
de la Convencin del Derecho del Mar 604
C. Solucin de controversias sobre la interpretacin y aplicacin de
la Convencin de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar 607
1. Introduccin 607
2. Procedimientos obligatorios 607
a) La regla general 608
i) La declaracin de aceptacin de un tribunal
competente 608
ii) Los tribunales competentes 608
b) Limitaciones a la regla de jurisdiccin obligatoria 608
c) Las limitaciones facultativas 609
d) La conciliacin obligatoria 609
e) Sala de Controversias del Tribunal de Derecho del Mar 610
f) Conclusin 610
Sexta parte: La comunidad internacional organizada
Captulo 23: Las organizaciones internacionales 611
A. Conceptos generales 611
1. Introduccin 611
2. Origen y evolucin 612
3. Clasificacin 614
4. Personalidad 615
5. Toma de decisiones 617
6. El funcionariado internacional 618
a) Lealtad a la Organizacin 618
b) La justicia administrativa 619
B. La Sociedad de Naciones 620
1. Orgenes 620
2. Fines 621
3. Estructura 621
a) La Asamblea 621
b) El Consejo 622
c) La Secretara 622
4. Significacin y realizaciones 623
C. La Organizacin de las Naciones Unidas 625
1. Introduccin 625
2. Generalidades de la Carta 626
a) Propsitos 627
b) Principios 627
c) Modificacin de la Carta 628
d) Miembros 629
8 4 8
3. Organos 630
a) El Consejo de Seguridad 630
i) Responsabilidad primordial 630
ii) Miembros y votos. El veto 630
iii) Resoluciones y poderes 630
iv) Procedimiento en casos de controversias 631
b) La Asamblea General 637
c) La Corte Internacional de Justicia 638
d) El Consejo Econmico y Social 639
e) El Consejo de Administracin Fiduciaria 640
f) La Secretara General 641
Captulo 24: Seguridad colectiva 643
A. La ONU y el mantenimiento de la paz y seguridad
internacionales 643
1. Procedimiento en casos de controversias (Captulo 6
de la Carta) 643
2. Accin en casos de amenazas a la paz, quebrantamientos
de la paz o actos de agresin (uso de la fuerza en la seguridad
colectiva) 643
i) En el Consejo de Seguridad 643
ii) En la Asamblea General 646
B. Acuerdos regionales 647
1. Introduccin 647
2. El sistema interamericano. Antecedentes histricos 648
a) El Congreso bolivariano de Panam 648
b) Otras tentativas 649
c) Washington, 1889 649
d) Las conferencias interamericanas 650
e) Intermedio entre conferencias 650
f) El procedimiento de consultas 651
g) Conferencia sobre los problemas de la guerra y de
la paz (Mxico, 1945) 652
h) La IX Conferencia en Bogot. Redaccin de la Carta de
la OEA 652
NDICE GENERAL
8 4 9
i) Carta de la OEA 653
i) Estructura 653
ii) La reunin de consulta de los Ministros de Relaciones
Exteriores 654
iii) El Consejo Permanente 654
iv) La Secretara General 654
v) Otros organos 654
vi) Miembros 655
j) Sistema de seguridad colectiva 655
i) Relaciones del sistema de seguridad de la OEA con el
de la ONU 656
ii) Legtima defensa 657
k) La cooperacin en la Carta de la OEA 657
i) Las reuniones cumbres 658
C. El fenmeno de la integracin. La integracin
latinoamericana 658
1. La integracin latinoamericana 659
a) La ALALC y la ALADI 659
b) El Mercosur 660
i)' Estructura 662
ii) Miembros 663
iii) Estados asociados al Mercosur 663
iv) La normativa 663
v) Solucin de controversias 664
2. La integracin europea 664
i) Desarrollos posteriores 665
ii) Estructura 666
La Comisin 666
Parlamento europeo 666
El Consejo de la Unin europea 667
El Consejo europeo 668
El Tribunal de Justicia 668
d) Conclusin 668
[
Sptima parte: El individuo en el derecho internacional
Captulo 25: La personalidad internacional del individuo 671
1. Introduccin 671
2. El planteo 672
3. Personalidad activa del individuo 673
a) En el derecho internacional general 674
b) En el derecho convencional 674
i) En el campo de los derechos humanos 675
ii) El derecho interno de las organizaciones
internacionales 676
4. Personalidad pasiva. La responsabilidad penal
del individuo 678
a) Cuando el individuo acta a ttulo personal 682
i) La piratera en alta mar 682
ii) Trata de esclavos 683
iii) Trfico de estupefacientes 683
iv) Interferencias ilcitas con la aviacin internacional 683
v) Terrorismo internacional 683
b) Cuando acta como rgano del Estado 684
i) Antes de la Primera Guerra Mundial 684
ii) Nremberg y Tokio 685
iii) Los principios de Nremberg 686
iv) Los crmenes de Nremberg (artculo 6) 688
v) El proyecto de cdigo de crmenes contra la paz y
seguridad de la Humanidad 689
vi) Los crmenes internacionales del Tratado de Roma
de 1998 689
Genocidio 689
Crmenes contra la Humanidad 690
Crmenes de guerra 690
Agresin 691
5. El derecho humanitario 691
a) Las cuatro convenciones de Ginebra de 1949 692
b) Los dos protocolos de 1977 693
Captulo 26: Nacionalidad y extranjera 697
A. La nacionalidad 697
1. Definicin 697
2. Nacionalidad y supremaca personal 697
3. El derecho internacional y el interno en materia de
nacionalidad 698
a) La nacionalidad es dominio reservado del Estado 698
b) La relacin real y efectiva del nacional
con el Estado 699
4. Clases de nacionalidad 701
a) La nacionalidad de origen: el ius soli
y el ius sanguinis 701
b) La naturalizacin 702
i) Formas de adquirir la naturalizacin 702
ii) La naturalizacin por matrimonio 702
5. Prdida de la nacionalidad 703
6. La apatridia 704
7. La doble o mltiple nacionalidad 705
7. Nacionalidad de las personas morales 706
a) Apariencia y realidad en las personas morales 707
8. Nacionalidad de buques, aeronaves y naves espaciales 709
9. La nacionalidad en el derecho argentino 710
a) Argentinos nativos 710
b) Argentinos por naturalizacin 711
B. Los extranjeros 712
1. Situacin jurdica 712
a) Definicin. Derechos civiles y polticos 712
b) Admisin 713
c) Expulsin 713
d) Derechos y deberes de los extranjeros 714
i) El tratamiento a extranjeros 715
ii) La proteccin diplomtica 716
iii) Expropiaciones y nacionalizaciones 717
iv) Los convenios de garantas de inversin 718
e) El rgimen de los pasaportes 719
f) La extradicin 720
g) Proteccin de minoras 720
h) El asilo 721
i) El asilo poltico 722
ii) El asilo diplomtico 722
Captulo 27: La proteccin internacional de los derechos humanos 725
1. Introduccin 725
2. El sistema de las Naciones Unidas 726
a) Los pactos 728
i) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos 729
El Comit de Derechos Humanos 729
El Protocolo facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos 731
ii) Otros tratados 732
Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito
de Genocidio 732
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de
todas las formas de Discriminacin Racial 733
Convencin sobre todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer 734
Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes 734
Convencin de los Derechos del Nio 736
iii) La aplicacin del Sistema 736
3. El sistema europeo 739
a) El Consejo de Europa 739
b) La Convencin europea 740
i) La Comisin Europea de los Derechos Humanos 741
ii) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos 743
iii) La reforma del procedimiento 744
iv) La Organizacin para la Seguridad y la Cooperacin
en Europa 746
4. El sistema interamericano 747
a) La Comisin Interamericana de Derechos Humanos 749
b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos 754
8 5 3
c) Otros tratados del Sistema Interamericano de Proteccin
de los Derechos Humanos 757
5. El sistema africano 758
Anexos
Anexo 1: Resolucin 56/83 aprobada por la Asamblea
General. Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilcitos 765
Anexo 2: Prevencin del dao transfronterizo resultante
de actividades peligrosas 785
Anexo 3: Proyecto de principios sobre la asignacin
de la prdida en caso de dao transfronterizo resultante
de actividades peligrosas 793
Bibliografa 799
Indice 823

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