RESEA HISTRICA DE LA EVOLUCIN

DEL DERECHO PENAL

4
FORMAS PRIMITIVAS
I. Formas primitivas de pensar. La antropologa y la
sociologa modernas han profundizado y renovado los puntos
de vista para la comprensin del hombre primitivo (1) y,
como consecuencia, la de las formas sociales que entre
ellos regan.La interpretacin racional de los fenmenos,
tan caracterstica de una cultura evolucionada, basada en ia
construccin conceptual, no explica claramente los hechos
sociales primitivos, porque la cultura del hombre primitivo
no estaba construida sobre una base cientfica, naturalista y
experimental, como la nuestra, que descansa, ante todo, en los
principios de identidad, contradiccin y razn suficiente. La idea
de causalidad, tan influyente en todas nuestras actividades, se
muestra totalmente rudimentaria, y gran parte de los fenmenos
son explicados no por esa ley sino por principios mgicos (2).
________________________
1 Sobre ello son fundamentales las obras de: James George
Frazer, The Golden Bough, 12 vol., London, 1913-1918; Lord
Raglan, Le tabou de l'inceste, Paris, 1925; Levy-Bruhl, La
mentalit primitive, Pars, Alcan, 4me. ed. 1925; Freud,Totem
y tab (trad. esp.); Fauconnet, La responsabilit, Pars, Alcan,
1920; H.Kelsen, Society and Nature, a sociological Inquiry,
Chicago, 1943, trad. bajo el ttulo Sociedad y Naturaleza,
Buenos Aires, Depalma, 1945; B. Malinowski, Estudios
de psicologa primitiva, Buenos Aires, Paids, 1949; V. F.
Calverton, The Making of Man (coleccin de muy valiosos
ensayos de diversos autores), New York, The Modern Library.
2 Esp. Lvy-Bruhl, La mentalit primitive, p. 11, 15, 47 y sigs.
Llama a esa forma de pensar prelgica, p. 85 y sigs., 104 y 520.
Segn C. G. Jung, El hombre arcaico, "Rev. de Occidente", vol.
XXXII (1931), p. 1 y sigs., no existe una diferencia en la calidad
psquica, sino en los supuestos de que el hombre arcaico parte
al razonar. Del mismo, Tipos psicolgicos, ed. Sur, p. 503, 505
y 558. Con respecto a la idea de causalidad, es de sumo inters
la obra de Kelsen, Die Entstehung des Kausalgesetzes aus dem
Vergeltungsprinzip, trabajo que va incluido en el libro Sociedad
y naturaleza, Buenos Aires, Depalma, 1945, p. 358 y sg;. All
se muestra que la nocin de causalidad es posterior a la de
imputacin y originada en sta.
62 4. FORMAS PRIMITIVAS: II
En la produccin de los fenmenos se crea ver la directa
actuacin de fuerzas anmicas misteriosas de las cuales el
individuo era un simple ejecutor. La manera de explicar las
relaciones parece basarse en asociaciones elementales de
ideas; la semejanza y la contigidad desempeaban la funcin
de la causalidad (3). Dirase que la interpretacin de los hechos
era totalmente metafrica.
Por otra parte, la clara separacin de los individuos
entre s, como entidades autnomas, autoconscientes, no
parece asumir esa importancia tpica de nuestro tiempo; el
individuo recibe sus caractersticas del grupo, clan o tribu a que
pertenece, y el hecho por l ejecutado no tiene el sello de una
obra individual, propia, sino colectiva. La reaccin determinada
por la lesin no cae sobre un individuo sino sobre todos aquellos
que corresponden al mismo grupo.
Como consecuencia de esas caractersticas tan
especiales, debemos tratar con reservas toda hiptesis que lleve
el intento de explicar los fenmenos primitivos de penalidad por
un procedimiento consciente o inconscientemente psicolgico,
es decir, atribuyendo al hombre salvaje, y an al brbaro, los
mismos sentimientos y modos de pensar nuestros.
En particular nos parece arriesgada la afirmacin de
que la venganza individual y privada represente el origen de la
actividad represiva. De ella puede decirse que es una forma de
pena, pero no parece que pueda elevrsela hasta considerarla el
origen mismo de la actividad regresiva.
II. Prohibiciones tab.- El problema que en este punto se
plantea no consiste en destacar una forma externa de reaccin,
sino en buscar las races profundas de lo que despus ha
venido diferencindose como derecho penal. Para ello, lo ms
importante es relacionar la idea de derecho penal con la de
lo prohibido en grado supremo. Esta idea se muestra en la
prehistoria constantemente vinculada a un sistema sumamente
extendido y complejo, en el cual lo prohibido se confunde
en un solo principio mgico, fundamentalmente religioso, al
cual modernamente se le ha dado el nombre de sistema de
prohibiciones tab,
____________________________________________
3 Frazer, The Golden Bough, I, cap. III.
4. FORMAS PRIMITIVAS: III 63
tomndose esta palabra de diversos dialectos polinesios (4).
El hecho ms importante derivado del estudio de ese
gnero de prohibiciones consiste en que ellas, si bien tienen un
carcter fundamentalmente religioso, tambin desempean una
funcin civil.
Los tab civiles "no son sino una extensin ms reciente de
los tab mgicos o religiosos, que son el fundamento de la
institucin" (5).
Este tipo de prohibiciones tiene un fundamento mgico
(6). La accin mgica asume una forma positiva, el hechizo,
consistente en hacer una cosa para que ocurra un suceso
deseado, y una forma negativa, el tab: si haces tal cosa,
suceder tal desgracia (7).
Las construcciones que ven el origen de la penalidad
en la venganza parecen apoyarse sobre todo en la idea de que
el homicidio es el crimen por excelencia; pero descuidan que
el elenco primitivo de prohibiciones se integra por una larga
serie de acciones cuya sancin no tiene una explicacin simple
y natural, sino que est fuertemente impregnada de sentido
anmico, sobrenatural y religioso.
III. Caractersticas. Estas observaciones llevan
a caracterizar el derecho penal primitivo por una serie de
principios que esquemticamente podran sintetizarse as:
a) Contrariamente a lo que una observacin superficial sugiere,
las primitivas formas de ilicitud no importan la transgresin de
los bienes biolgicamente elementales, sino que presuponen
una complicada construccin espiritualizada y aberrante de
la realidad, fuertemente dotada de un sentido animista. Las
primitivas formas de reaccin no son elementales y explicables
_______________________________i_____
(4) J. G. Frazer, Encyclopaedia Britannica, Taboo, X. 23, p.20.
La palabra significa ms o menos "marcado intensamente" y
en el uso corriente, "sagrado". Sobre el artculo de Frazer, que
apareci en la 9a. ed. de la Encyclopaedia Britannica, vase
el juicio de R. William Firth, en el v. Tab, de las ediciones
modernas.
(5) J. G. Frazer, The Golden Bough,I nota 378.
(6) Durkheim, L'Anne Sociologique, vol. I; Lord Raglan, Le
tabou de linceste, Paris, Pavot, 1935, p. 85.
(7) J. G. Frazer, op. cit, loc. cit. Cita la misma teora como
formulada por Hubert y Mauss, Esquise d'une thorie genrale
de la magie, L'Ane Sociologique, VIl (1904), p. 56.
64 4. FORMAS PRIMITIVAS: IV
por razones biolgicas (8), sino artificiosas y estrictamente
sociales (9).
b) El conjunto de prohibiciones que hallamos entre los
pueblos primitivos no forma un todo semejante a lo que es un
cdigo actual, pues su contenido encierra una gran cantidad de
preceptos que no tutelan bienes jurdicos en el sentido moderno
de esa expresin, sino que se refieren a relaciones hipotticas
tomadas erradamente como ciertas.
c) Las sanciones estn dotadas de un carcter marcadamente
expiatorio, religioso y fatal, pues la violacin del tab trae
necesariamente una determinada desgracia, slo evitable
mediante el cumplimiento de las ordalas, que a veces son en
s mismas, el procedimiento purificador (10), o de la pena. Esa
relacin entre el hecho ejecutado y el mal que por l ocurrir
es tan ntima, que tiene una forma perfectamente reversible:
si se viola el tab ocurrir, la desgracia x; si ocurre tal hecho
desgraciado es que fue violado el tab x " (11) .
d) De lo dicho se deduce que la relacin punitoria o,
mejor dicho, expiatoria es de naturaleza estrictamente objetiva.
Dada la conexin inevitable y reversible entre la infraccin y una
desgracia, el procedimiento expiatorio debe cumplirse contra
el poder imputable (persona o cosa) con absoluta necesidad.
Es.del todo indiferente que el principio haya sido violado
consciente o inconscientemente. La ignorancia con que el
hecho se haya realizado "no es debida a algn genio maligno"
que se sirve de determinada persona para acarrear el mal que
debe evitarse? (12) ''La infraccin engendra sus consecuencias
indepen-
______________________________________
(8) Tal es la posicin positivista de Ferri, Soc. Crim., Vol. II, p. 64 y
sigs. An es ms explcito en su Diritto Criminale, 6: "Se comprueba,
dice, que entre stos (los pueblos salvajes) la justicia penal no tiene
ms que formas embrionarias, las cuales, sin embargo, siendo
expresin natural de aquellos instintos de conservacin individua! y
colectiva, por los cuales todo ser viviente reacciona contra toda accin
que amenace sus condiciones de existencia, demuestra el origen
natural espontneo e inevitable de la justicia penal". Esa misma idea,
aunque algo depurada con la teora de los sentimientos fundamentales,
te encuentra en Garfalo, Criminologa, ai formular la teora del delito
natural. Sobre ella vase infra, 19, IV y V.
(9) Conf. Fauconnet, La responsablit, p. 217; Lord Raglan, Le tabou
de linceste; Grispigni, Introduzione alla Soc. Criminale, p. 137.
(10) Fauconnet, op. cit., p. 140. habla del rito como verdadera sancin
(11) Conf. Lvy-Bruhl, op. cit., p. 87, 303-4.
(12) A. Le Herise. L'ancien royanme de Dahomey, p. 125-6, cit. por
Lvy-Bruhl, op. cit. p. 307.
4. FORMAS PRIMITIVAS: IV 65
dientemente de las intenciones del agente, y de manera,
diramos, automtica" (13).
e) La responsabilidad no es siempre individual y ni
siquiera exclusivamente humana. No consiste en una relacin
entre el sujeto y su accin, sino en un estado, en una impureza,
atribuible tanto a un hombre, como a un animal, como a una
cosa (14). Por otra parte, es un hecho conocido que las formas
antiguas de venganza ms se parecan a guerras que a actos
individuales (15), lo que hace decir a E. Garcon que la venganza
y la composicin, en sus orgenes primeros, no son sino una
especie de derecho internacional. La infraccin producida por
un individuo de determinado ttem poda ser vengada contra
cualquiera perteneciente al mismo ttem.
Estas formas de prohibiciones tab puede ser que
no agoten el total catlogo de los hechos punibles, pero es
indiscutible su enorme trascendencia, su gran difusin en el
globo, incluso entre las tribus salvajes americanas (16) , as
como su carcter esencialmente primitivo.
Todo cambio que traiga una individualizacin de la
venganza, ya sea por la cantidad de castigados (venganza
individual) o por la calidad del castigo (venganza talional), lo
mismo que el sistema de composicin importan una evolucin
(17) y son ms propios de pueblos brbaros que de pueblos
salvajes.
Pero este tipo de prohibiciones nos muestra que las
formas primitivas del derecho penal son ms derecho pblico
que derecho privado (18), contrariamente a lo que sugiere la
hiptesis de la venganza privada.
IV. Formas protohistricas e histricas. La comprensin
de las instituciones penales primitivas exige la exposicin
____________________________________________
(13) Lvy-Bruhl, op. cit., p. 308; conf. Fauconnet, La
responsabilit, p. 223.
(14) Fauconnet, op. cit., p. 50 y sigs.
(15) E. Garcon, Le Droit pnal, origines, volution, tat actuel.
Pars, Payot,
1922, p. 10 y sigs., esp. 22.
(16) En el libro Moeurs et coutumes des indiens sauvages de
l'Amrique du Sud, del Marqus de Wavrin, Pars. Payot, 1937,
bajo el ttulo Tabs o interdicciones, se enumeran en cantidad.
(17) Lo muestra Glotz al estudiar la evolucin del derecho
griego.
(18) Contrariamente a lo que parece entender von Hippel,
Deutsches Strafrecht. I, 7, 2.
66 4. FORMAS PRIMITIVAS: IV
de ciertas formas de penalidad que se presentan con gran
generalidad entre los ms distintos pueblos (19).
a) La venganza. En el derecho protohistrico y aun
en el histrico encontramos esta forma de retribucin del
delito principalmente bajo el aspecto de venganza colectiva.
La fuerte adhesin del individuo a un grupo social, familia,
estirpe, tribu o clan, hace que las venganzas contra la ofensa
asuman caracteres de acciones colectivas y que la reaccin
desencadenada por ella no quede circunscripta a la persona del
ofensor, sino que alcance a todos aquellos que pertenezcan a la
misma tribu del ofensor. De ah que la venganza de los delitos
asuma la forma de una verdadera guerra (20).
En aquellos delitos en los cuales existe una real
posibilidad compensatoria, como en el robo, la venganza asuma
la forma de una indemnizacin impuesta por la fuerza; pero en
hechos como el homicidio, la venganza de la sangre, institucin
caracterstica de pueblos brbaros, conserva un sentido de
necesidad mgica, para aplacar el alma del asesinado. La
venganza es una obligacin religiosa y sagrada (21).
La consecuencia caracterstica del crimen era la creacin
de un estado de enemistad al que se denominaba entre los
gerrmanos faida (22) y que daba lugar a una verdadera guerra.
La faida se conserva hasta pocas relativamente recientes y la
hallamos an en legislaciones medioevales (23)
La morigeracin de estas formas colectivas de venganza
se opera por distintos procesos.
b) El sistema talional. supone la existencia de un poder
moderador y, en consecuencia, envuelve ya un desarrollo so-
cial considerable (24). Por el la venganza se limita en una can-
_________________
(19) Conf. Liszt-Schmidt, 6. 1.
(20) E. Garcon, Le Droit pnal, origines, etc., p. 14 y sigs.
(21) E. Garcon, op. cit.. p. 11. La interpretacin sentimental de
la venganza como origen de la pena, Carrara, 587, no parece
sostenible ante los estudios antropolgicos modernos. Ello no
obstante, Nuez, I, p. 42-3, se pliega a esa tesis que reputamos
anticuada.
(22) Del Gidce, D. P. Germanico, "Enc. Pessina", I, p. 439,
447; C. Calisse, Svolgimento storico del D. p. in Italia dalle
invasione barbariche alle riforme dei seclo XVIII. "Enc.
Pessina", II, p. 291.
(23) En las leyes sajonas y frisias. Ver Del Gidice, op. cit., p.
448.
(24) Conf. Hippel, Deutsches Strafrecht, 7, V, que considera el
talin como el paso a la pena pblica.
4. FORMAS PRIMITIVAS: IV 67
tidad exactamente equivalente al dao sufrido por el ofendido:
ojo por ojo, diente por diente, segn la enunciacin de la ley
mosaica. En el Cdigo de Hamurabi (1955-1912 a.J. C.) (25) se
encuentran tambin numerosas formas de retribucin talional
(26).
La limitacin intensiva de la venganza es la primera forma de
restriccin; slo con posterioridad hallaremos lo que podramos
llamar limitacin extensiva, en el sentido de que la responsabili-
dad se circunscriba al culpable. As por ejemplo, en el recorda-
do Cdigo de Hamurabi, no siempre la responsabilidad
es soportada por el autor exclusivamente, sino que poda
extenderse a miembros de su familia hasta representar una
compensacin perfecta. As, s una casa se caa y aplastaba
al dueo, el constructor deba ser muerto; pero si aplastaba al
dueo y al hijo, deban morir el constructor y su hijo.
Esa forma de circunscribir la responsabilidad slo al
culpable es. propia de los derechos evolucionados de Grecia,
Roma y de algunas leyes brbaras como la visigtica. (27)
c) La expulsin de la paz es otra institucin penal
primitiva muy caracterstica. Consiste en la separacin de un
sujeto del conjunto social a que pertenece. Trtase, pues,
de algo semejante a lo que hoy llamaramos destierro; pero
la importancia y gravedad de esta medida apenas puede ser
modernamente comprendida, pues todos los derechos le corres
pondan al individuo no como persona aislada, sino como miem
bro de una gens, tribu o pueblo determinado. Cuando el poder
colectivo retiraba su proteccin a un individuo, expulsndolo, su
situacin equivala a !a esclavitud o la muerte segura.
Correspondiendo a las primitivas formas colectivas de
venganza, parece admisible la hiptesis de que la expulsin de
la paz constituye tambin un progreso hacia la individua- lizacin
de la pena. Segn este modo de interpretar la institucin (28), la
tribu, al retirar su proteccin ai autor del deli-
_________________________________
(25) Segn la cronologa de W. Goetz, Historia universal.
Espasa - Calpe, I, p. 642.
(26) Este cdigo es una amplia regulacin de la vida civil y, en
consecuencia,se refiere a infracciones en las cuales no hay
retribucin talional. Esta, sin embargo,es clara en el homicidio y
las lesiones, fr. 196, 197, etc. The Code of Hamurabi. Historian's
History of the World, t. 1, p. 498 y sigs.
(27) Conf. De! Gidice, op. cit, p. 454.
(21) Glotz, La solidarit dans le D. criminel en Grce, 1904; E.
Garcon, op.cit.
68 4. FORMAS PRIMITIVAS: IV
to, lo deja librado a la venganza del ofendido y de los suyos;
pero al mismo tiempo queda ella libre, por medio de esta
especie de abandono noxal, de que la persecucin recaiga
sobre otros miembros de la colectividad. La expulsin de la
paz representara as un paso torpe y rudimentario, lo mismo
que el talin, hacia la limitacin de la venganza en su sentido
extensivo.
d) Sistema composicional. La existencia de un sistema
de composiciones es sumamente extendida en todo el mundo, y
especialmente entre los pueblos que llegan a tener una moneda
(29). Consiste en compensar las ofensas delictivas mediante un
sistema de pagos.
Este sistema, sin embargo, no importa una directa
transaccin entre la estirpe de la vctima y la del victimario, sino
un procedimiento pblico en el cual una parte del pago estaba
destinada a recobrar la proteccin del poder pblico y por eso se
llamaba fredus o Friedensgeld (dinero de la paz). La parte con la
cual la ofensa era compensada se llamaba Wergeld (Manngeld)
(precio del hombre), cuando la composicin versaba sobre un
homicidio, y Busse en los delitos menores.
La opcin por el procedimiento composicional estaba al
principio deferida a los perjudicados.
Todas estas formas de reaccin penal deben ser
consideradas solamente como esquemas generales; pero no
como formas histricas necesarias en todos los pueblos. Aun
los mismos procedimientos o los mismos hechos pueden tener
distinto valor segn el medio social en que se manifiestan; pero
un estudio detallado de esos distintos aspectos excede en
mucho el plan que nos hemos propuesto. Haremos solamente
una breve resea de los principales sistemas jurdicos.
__________________
(29) Entre los germanos de Tcito ios pagos se hacan, sin
embargo, en objetos, caballos, armas, ganado. Conf. Hippel, op.
cit., I, p. 103.
5. DERECHO ORIENTAL Y GRIEGO: l - II 69
5
DERECHO ORIENTAL Y GRIEGO
I. Cdigo de Hamurabi. El cdigo ms antiguo que se conoce
es el de Hamurabi (1950 a. I. C.) (1), en el cual se encuentra
el carcter pblico del derecho penal firmemente establecido,
pues la proteccin del rey sobre los sbditos se extiende
minuciosamente a todos los bienes. Su caracterstica
ms destacada es la gran cantidad de disposiciones de
naturaleza talional. Como expresin de adelanto considerable
encontramos la distincin entre hechos intencionales y no
intencionales. Se admite el juicio de Dios. La autoridad de la ley
y la del rey mismo tienen un sentido firmemente protector de la
vctima de la injusticia.
II. Leyes mosaicas. El derecho del pueblo israelita
se encuentra en el Pentateuco, conjunto de los cinco
primeros libros del antiguo testamento atribuidos a Moiss.
Contrariamente a lo que sucede en la legislacin de Hamurabi,
en el Pentateuco el derecho primitivo tiene un marcado carcter
religioso; la pena est dotada de un sentido expiatorio, y es
impuesta por mandato de la divinidad. Encuntranse numerosas
prohibiciones de carcter tab (2). Por otra parte, las formas
de represin talional son muy frecuentes, y an encontramos
formas de venganza privada (3) para el homicidio doloso; pero el
mismo procedimiento no se sigue para el homicida imprudente,
el cual era juzgado y confinado, y slo al quebrantar ese
confinamiento poda ser muerto por el pariente de la vctima (4).
_____________________
(1) La traduccin de su texto se encuentra en Historian's History
of the World, t. 1, p. 498 y sigs.; sobre l puede verse Manzini,
il d. p. nella pi antica legge conosciuta, R. P., t. 57. No parece
ser Hamurabi un creador de sus normas,pues existe un derecho
sumerio considerablemente anterior y adelantado, R. Kittel, Los
pueblos del Oriente anterior, en Historia Universal, Espasa-
Carpe, I, p. 499,501.
(2) P. ej. Nmeros, VI; XIX, 11, 14, 19, 22; xodo, XXXV, 2, 3;
id., XVI, 29;Levtico, XII.
(3) Nmeros, XXXV, 19, 21.
(4) Nmeros, XXXV, 27.
70 5. DERECHO ORIENTAL Y GRIEGO: III - IV
III. Cdigo de Man.- El antiguo derecho hind nos
es conocido por el Cdigo de Man, tal vez el ms completo y
ordenado de todo el derecho oriental.
Distnguense en l las diversas formas del elemento
subjetivo,contiene sanciones variables segn la casta a que el
transgresor pertenezca (5).
Sin embargo, en este derecho, lo mismo que en el
restante derecho oriental, no es posible buscar formas de
verdadera individualizacin de la responsabilidad y de la
pena. "El hombre, como individuo, est lejos de ser libre, y las
cuatro castas forman un todo natural y casi petrificado" (6). El
cumplimiento de ese paso, para los pueblos de Occidente, deba
ser la obra del pueblo griego.
IV. El derecho griego. Tiene tambin en sus orge-
nes una estrecha relacin con las fuerzas divinas y fatales que
gobiernan a los hombres, y tanto el crimen como la venganza
se nos presentan en. las antiguas leyendas y tragedias con la
violencia y la necesidad de las fuerzas naturales: son ms obra
directa de los dioses que de los hombres.
Pero al genio de este pueblo se deben dos pasos
funda- mentales para la historia de las instituciones jurdicas:
la reduccin del poder poltico a un poder humano liberado
de las bases teocrticas tpicamente orientales, y la gradual
elevacin del individuo a la autoconciencia de su valor personal.
Ambas evoluciones no se cumplieron sino en el curso de
varios siglos. Es de trascendente inters, sobre todo, el paso
de la responsabilidad colectiva del genos a la responsabilidad
individual. En general, desde antiguo, para los crmenes
comunes, el derecho griego no castigaba sino ai autor. Pero
son numerosas las ofensas de carcter pblico y religioso en
las cuales se mantuvieron sanciones colectivas durante bas-
tante tiempo. Los traidores y los tiranos sucumban con toda su
familia, hecho este que no puede ser explicado solamente como
el resultado de la accin tumultuaria, sino tambin como apli-
cacin de la ley. Glotz reconoce la existencia histrica de pe-
________________
(5) Para la historia del derecho penal de la india bramnica, del
Egipto y la Judea, vase J. J. Thonissen, Etudes sur lhistoire du
D. Criminel des peuples anciens, 2 vols., Pars, 1869.
(6) Conf. Fausto Costa, Delitto e pena nella storia del pensiero
umano, Torino,Bocca, 1928, p. 4,
5. DERECHO ORIENTAL Y GRIEGO: IV 71
nas de muerte colectivas, de destierro colectivo, de privacin
colectiva de derechos, de atimia colectiva, sancin esta que
era una especie de expulsin de la paz, con todas las graves
consecuencias que hemos ya sealado como caractersticas de
esa institucin (7).
Pero el mismo Glotz fija en el siglo v la poca en que
concluye la aplicacin de la pena de muerte colectiva, y en el
siglo IV el tiempo de desaparicin de la atimia colectiva (fecha
discutida). Con este paso quedan puestas las bases de la
responsabilidad individual, el hecho ms importante para la
evolucin ulterior del derecho penal.
No debe olvidarse, sin embargo, que la vida poltica
griega se desarticula en una serie grande de instituciones
locales de las ciudades, y que, por esto, por encima de la
importancia histrica muy relativa del derecho penal
griego, el aporte fundamental de ese pueblo consiste en que en
Grecia, por primera vez, el pensamiento humano construye una
completa base terica de la poltica y del derecho, en la cual se
ha de asentar todo el pensamiento cientfico de Occidente. El
pensamiento de Scrates, de Platn y de Aristteles acerca de
estos problemas es, con mucho, histricamente ms importante
que la realidad del derecho griego (8)
_____________________________
(7) Las investigaciones sobre derecho griego modernamente
ms importantes son las de Glotz, La solidarit de la famille
dans le droit criminel en Grce, Paris, 1904. Conf. Fustel de
Coulanges, La ciudad antigua, Buenos Aires. Emec, ed. 1945,
p. 279 y 280. La obra clsica de Thonissen, Le droit penal de la
rpublique athnienne, 1875, debe ser utilizada con precaucin,
segn Fauconnet, La responsablit, Paris, Alcan, 1920, obra en
la cual se encuentran tambin valiosas informaciones acerca
de este tema; N. Levi, Delitto e pena nel pensiero dei greci,
Torino,Bocca, 1903.
(8) De Platn deben verse: la Repblica, las Leyes y Gorgias.
De Aristteles: !a tica a Nicmaco y la Poltica.
72 6. DERECHO PENAL ROMANO: I
6
DERECHO PENAL ROMANO (1)
I. Orgenes. En los orgenes del derecho penal romano
encontramos las instituciones que hemos sealado como
caractersticas de las formas penales primitivas. El derecho de
las colectividades anteriores a la fundacin de Roma tiene un
marcado carcter religioso, y en l existen las prohibiciones y las
expiaciones de naturaleza tab (carcter sacral de la pena).
Se singulariza este perodo, sin embargo, por la
autoridad incontrastable del pater (2), con su derecho de
castigar hasta con la muerte a los que estaban sujetos a su
potestad, pues la originaria forma de la asociacin romana tiene
ya un sentido autoritario destacado. Se conoce la venganza,
no como accin privada, la confiscacin del patrimonio y
la expulsin de la paz, que, segn sabemos, representaba
el abandono de un individuo a la venganza libre, aplicable
especialmente en los casos de ofensas inferidas a una
comunidad distinta de la del delincuente (3).
Han existido el talin y la composicin, porque ambas
formas llegan a tener despus consagracin legislativa en las XII
Tablas, y aun ciertas formas de responsabilidad colectiva (4).
El tipo primitivo de las instituciones penales se conserva
en gran medida en el perodo de los Reyes (753-509, a. J. C),
durante el cual subsiste una jurisdiccin familiar, al lado de la
del rey, la persona del cual tena un carcter acusadamente
religioso.
______________
(1) Mommsen, D. p. romano, trad. esp. Madrid, sin fecha; Ferrini,
Esposizione storica e dottrinale del d. p. romano. Enc. Pessina,
t. 1; Hippel, Deutsches Strafrecht, 8; Liszt-Schmidt, 7;
Grispigni, Corso, I, p. 66 y sigs.; Fustel de Coulanges, La ciudad
antigua, Buenos Aires, Emec, 1945.
(2) Mommsen, D. p. romano, I, p. 22; segn Ferrini, op. cit, p. 20,
ese poder, con ser grande, no puede decirse arbitrario.
(3) Mommsen, D. p. romano, I, p. 11 .
(4) Con. Ferrini, op. cit., p. 12.
6. DERECHO PENAL ROMANO: II- III 73
II. Carcter pblico. Desde sus comienzos, el derecho
penal romano marcha directamente hacia la constitucin del
derecho penal como derecho pblico. Aun cuando siempre han
existido crimina publica y delicta privata, la diferenciacin entre
unos y otros ha sido siempre de naturaleza ms jurisdiccional
que sustancial, aparte de que el nmero de los primeros fue
progresivamente en aumento, pues en los comienzos solamente
tenan aqul carcter la perduellio, que equivale a lo que
llamamos traicin y el parricidium, en el sentido primitivo de esa
palabra, que era el de homicidio doloso (5) .
Correspondiendo en sus comienzos a esas distinciones,
tenemos una pena pblica consistente en la ejecucin
del culpable (supplicium) y otra que consista en un pago
obligatorio en dinero (damnum), en el cual vemos claramente
un sistema composicional. Cuando ese pago se efectuaba para
compensar el delito de lesiones se llamaba poena (6), voz que
posteriormente fue generalizndose para toda sancin punitiva.
La venganza subsiste en la ulterior evolucin, limitada a
los casos de sorpresa de la mujer en adulterio, y contra el ladrn
nocturno (7). Pero el carcter pblico del derecho penal
se acenta, pues a la categora primera de la perduellio y el
parricidium se van agregando: el incendio doloso, probablemen
te castigado ya en las XII Tablas (8), el falso testimonio,
la corrupcin del juez, el hurto flagrante (9) , las reuniones
nocturnas y la adivinacin, como hechos a los cuales se aplic
gradualmente la pblica persecutio.
Esta naturaleza pblica del derecho penal se acenta
marcadamente sobre todo porque los romanos ven en esta parte
del derecho una especie de tutela del orden de la sociedad y del
Estado, a la que Paulo llama tutela de la pblica disciplina, que
suele tambin llamarse disciplina comn.
III. La Repblica. Hemos sealado que ei poder penal
del pater y del rey era grande, aun cuando Ferrini discute
__________
(5) Mommsen, D. p. romano, II, p. 92 y sigs. Conf. Feri. op. cit.,
p. 388.
(6) Mommsen, op. cit., I, p. 15.
(7) Liszt-Schmidt, 7; parece dudoso, sin embargo, interpretar
como venganza el caso del ladrn.
(8) Mommsen, II, p. 121.
(9) Furtum manifestum de las XII Tablas. Ferrini, op. cit. 177
74 6. DERECHO PENAL ROMANO: IV
con buenas razones que pudiera denominarse arbitrario (10). Es
lo cierto, sin embargo, que el principio "nullum crimen sine lege"
no rega. Pero en este sentido tuvieron particular importancia,
en la evolucin de las instituciones, ciertos recursos de carcter
procesal. Durante la repblica, el condenado a muerte por el
magistrado poda ejercer la provocatio ad populum, de manera
que la sentencia era sometida al juicio del pueblo, ante el cual
el magistrado que haba entendido por el procedimiento de la
cognitio, que era inquisitivo, deba presentar los elementos en
que su juicio se basaba.
En el ltimo siglo de la repblica este procedimiento
especial, se mostr, por una parte, insuficiente (pues no era
aplicable a las mujeres y a los no ciudadanos) y, por la otra,
peligroso, pues adquiri un marcado tinte poltico.
Entonces cobr importancia el procedimiento por
accusatio, en el cual, no obstante la naturaleza pblica del
proceso, la accin era de carcter popular. La ley defini
expresamente una serie de. delitos pblicos: crimen majestatis,
ambitus (corrupcin del elector), repetundae (cohecho),
sacrilegium y peculatus, homicidium, crimen vis, falsum, etc.,
pues durante la repblica an se agregaron otros ms (11).
Estos crmenes eran juzgados por un tribunal jurado (quaestio
perpetua).
IV. El Imperio.- Este procedimiento, en el curso de la
historia del imperio va, sin embargo, restringindose, porque el
magistrado reasume las funciones de instructor y de juez, forma
a la que se llam cognitio extraordinaria, quedando como
ordinaria la accusatio; pero la lista de delitos perseguibles en la
primera forma aument de tal modo que, en realidad, el proceso
se volvi oficioso e inquisitivo.
El largo proceso .del derecho penal romano vuelve, en
el imperio, a la concentracin de la potestad en el emperador,
delegada a veces al praefectus urbis, en la capital y a los
gobernadores en las provincias. Al lado de esa potestad
subsiste, pero cada vez con menos importancia, el juicio del
Senado.
Nuevamente ese poder jurisdiccional se manifiesta como
no reglado estrictamente, pues los crimina extraordinaria no es-
___________
(10) Ferrini, op. cit., p. 19 y sigs.
(11) Conf. von Hippel, Deutsches Strafrecht, I, p. 64.
6. DERECHO PENAL ROMANO: V 75
taban sujetos a una pena legal y eran punibles ad exemplum
legis (12).
La recopilacin jurdica penal romana que ejercer
mxima influencia durante muchos siglos es la que se contiene
en los libros 47 y 48 del Digesto, del ao 533. El Digesto
o Pandectas, que tambin as se llama, forma parte de la
vasta sistematizacin del derecho romano dispuesta por el
Emperador Justiniano, llamada Corpus Juris Civilis. Aquellos
dos libros, a los que la tradicin llam con razn libri terribiles,
gravitarn pesadamente sobre las instituciones penales hasta
bien avanzada la Edad Moderna. Y el fenmeno llamado
la Recepcin, del que ms adelante nos ocuparemos, fue
esencialmente el renacimiento de ese derecho.
V. Rasgos esenciales. Los rasgos que dan verdade-
ra importancia a la evolucin de este derecho son:
a) La afirmacin del carcter pblico y social del derecho
penal, no obstante la diferencia siempre mantenida entre delitos
privados y pblicos (13) pues la ilicitud privada no se equiparaba
a una accin civil, y no daba lugar a un mero resarcimiento, sino
a una verdadera pena.
b) El amplio desarrollo alcanzado por la doctrina de la
imputabilidad, de la culpabilidad y de las causas que la excluyen,
especialmente el error.
c) El elemento subjetivo doloso se encuentra claramente
diferenciado. La pena corresponda slo al hecho doloso; era la
poenitio. La castigatio tena un fin sobre todo intimidatorio o
disciplinario, y con tal objeto era aplicable incluso a los menores
y a las personas colectivas. Penalmente, el hecho no doloso era
casus. No haba, pues, propiamente culpa en el sentido de las
leyes penales modernas (14).
d) La teora de la tentativa no logr un desarrollo com-
pleto.
e) El sistema penal no alcanz tampoco la expresa
formulacin del principio de reserva y la prohibicin de la
analoga.
_______
(12) Fr. 7, 3,Dig. 48,4.
(13) Dice Mommsen que en vez de hablar de D. penal privado
es mejor hablar del juicio penal a instancia de parte. Op. cit.. II,
p. 353-4.
(14) Ferrini. op. cit., p ?5 y 51;Manzini, II. p. 1.