2013第十一届理律杯

全国高校模拟法庭竞赛
从宪法到宪政
-「他山之石,可以为错」-
台湾可以做到的
大陆也能,甚至做得更好
关怀 服务 卓越
3

we care we serve we excel

主讲人
政治大学法律研究所教授
东吴大学法律研究所教授
北京大学光华管理学院讲座教授
理律法律事务所 所长暨执行合伙人

宪政让社会发展朝法治良制步移

70 年代 经济建设
80年代 法治改革
90年代 迄今
落實憲政

4

改革开放35年经济有成
今日,宪政与法治值得期待。

1986
各自的一甲子:
1949-1979-2013 1987

1987年解严
迄今
民主、法治改革

民进党成立
解严、开放党禁。

1988

开放报禁、制定集会游行法。

1989

人民团体法正式承认组织政党自由。

1991

废除动员戡乱临时条款、修宪、国会全面改选。

1995 释字392号:由检察官行使覊押权违宪 。
1996 总统直选,宪政之宁静革命 。
1997 刑诉法修正,侦查中羁押由法院决定。
2000

2009
5
2013

两公约施行法通过施行。
廢止檢肅流氓條例。
大法官解释达714则。

总统选举第一次政党轮替,民进党执政。
刑诉法修正,增订侦讯中辩护人在场权。

2002

加入WTO世界贸易组织。

2004

制定公民投票法,实现人民创制复决基本权。

2008 第二次政党轮替,马英九先生执政,两岸
政策:正视现实、开创未来、搁置争议、追求双赢。

《七八宪法》
各自的一甲子:1978
1979 12月18日至22日 中国共产党第11届中央委员会

1949-1979-
2013

经济改革开放

6

第3次全体会议确定中国走向建设有中国特色的社会
主义的改革开放道路
1982 《八二宪法》
1988宪法修正案-允许『私营经济』并准许『土地使用权
的转让』
1993 宪法修正案-正式确立市场经济体制:写入『…建
设有中国特色社会主义的理论…』
1999 宪法修正案-『中华人民共和国实行依法治国,建
设社会主义法治国家。』
2001批准联合国1996『经济、社会及文化权利国际公约』
(对自由结社权力条款保留)
2002加入WTO世界贸易组织。
2004 宪法修正案-『国家尊重和保障人权』
『公民的合法的私有财产不受侵犯』
2008 胡锦涛强调两岸应该『建立互信、搁置争议、求同
存异、共创双赢』
2009尚未批准『公民与政治权利国际公约』
2012两岸服务业贸易协议、刑事诉讼法修正
2013中共政治局常委没有政法委了、新刑事诉讼法施行

回顧2012:以法治作為政經發展的基石

法制
(rule by law)

法治
(rule of law)

法制是躯壳,法治是灵魂。法制躯
体必须灌注丰富的法治灵魂,才有
生命。

7

回顧2012:大陆的法治挑战–
「法制」迈向「法治」的殷切盼望(1949—現在—未來)

国务院总理温家宝于2010年9月23日在纽约
第65届联大发表讲话
〝…中国社会政治生活日趋活跃,公民基本
权利得到较好的维护,但民主法制还不够健
全,社会不公和贪污腐败等问题依然存在。
中国现代化走到今天,先进落后并存,
新旧矛盾交织,面临诸多前所未有的挑战。
中国仍然处于社会主义初级阶段,仍然属于
发展中国家。这就是我们的基本国情,这就
是一个真实的中国。〞

(2010年温家宝总理在联大演讲:认识一个真实的中国)
8

回顧2012:大陆的法治挑战–
「法制」迈向「法治」的殷切盼望(1949—現在—未來)

国务院总理温家宝于2010年9月23日在纽约
第65届联大发表讲话
〝…中国在深化经济体制改革的同时,要推
进和搞好政治体制改革。只有这样,经济体
制改革才能最终成功,现代化建设才能不断
发展。我们要尊重和保障人权,维护社会公
平正义,实现人的自由和全面发展,这是民
主法治国家的重要标志,也是国家长治久安
的基本保障…。〞

(2010年温家宝总理在联大演讲:认识一个真实的中国)
9

回顾2013:劳动教养制度争议

劳动教养制度向来被认
为是力行法治与否的重
要指标。李克强总理表
示:「有关中国劳教制
度的改革方案,有关部
门正在抓紧研究制定,
年内有望出台。」
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回顾2013:廢除劳动教养制度

2013年11月15日,根據中共十八屆三中全會上通過的《中共中
央關於全面深化改革若干重大問題的決定》中的第34條,勞動
教養制度將被廢止。

在习李主政新气象下,宪政与法治后势可期。
11

回顾2013

2013年5月30日最高人民法院举办「面向未成年人主题
公众开放日活动」,新任最高人民法院院长暨首席大法
官周强,发给每位参观的小朋友《宪法》与《未成年人
保护法》两部法典。

2013年初甫施行新刑事诉讼法制不乏进步规定:不自
证其罪(第50条)、证据排除法则(第54条)、重大
案件讯问过程录音录像(第121条)等等。
12

前言:为法治良制两岸兄弟揖让切磋
今年六月,神州十号完成任务,中国的科技成就
举世共睹。同时,经济发展蔚然可观,带动国力
提升,对亚太及全球的影响明显扩张,大国地位
已不容质疑。
而中国国家主席习近平与美国总统欧巴马也在美
国加州的「欧习会」向世界传递出重要的讯息,
中美将建构「新型大国关系」,以合作取代对抗。
不仅说明,中国在世界舞台的领导地位,已为国
际社会正面肯认。更重要的是,秉于大国自觉,
中国乐意担负更多国际责任,积极参与多国合作,
为全球性经济、气候变迁、环保、核武、战略等
问题贡献己力。
但中国,有无可能在「法治」上一样耀眼!?
13

前言:为法治良制两岸兄弟揖让切磋
法治讲求「规则之治」,自然不能缺少法律制度来规
范整体社会行止,但法制仅是国家治理的「工具」,
而法治更强调的是法律的「实践效果」与「实质价
值」:在实践效果方面,法治要求宪法至上,拘束任
何人,包括国家权力机关与各政党;在实质价值方面,
法律的内容必须体现公平正义。
台湾,是亚洲地区实行法治的著名典范,民主选举制
度、独立的司法,以及对普世人权的维护,是令中国
人骄傲的法治资产,对于华人社会,具有引领作用。
在过去的一甲子,台湾从「宪法」到「宪政」的过程,
虽然艰辛崎岖,但甜美丰硕的法治成果,证明「宪政」
是一条值得走的道路。

14

一个故事:「傻子瓜子」年广九的命运沉浮
「傻子瓜子」创始人年广久,号称「中国第一商贩」。曾三次
入狱,其罪名分别为投机倒把罪、牛鬼蛇神、流氓罪;分别在
1980年,1984年,1992年三次被邓小平点名,这刚好是改革开
放的三个重要转折点,年广久命运的起承转合被认为暗合着大
陆个私经济的发展进程。

15

一个故事:「傻子瓜子」年广九的命运沉浮

年广九在访谈中提到:
「是邓小平的三次谈话救了我,也救了
「傻子瓜子」!1980年邓小平在一次谈话
中说对「傻子瓜子」带出的问题要「放一
放」「看一看」;1984年他又明确指出
「傻子瓜子」的发展伤不了社会主义,我
这才「因祸得福」,解决了雇工问题;后
来邓小平在南方谈话中又提到了我,实际
上这是对个私经济发展的再一次肯定。 」

16

民间借贷!? 或 非法集资!?

17

中华人民共和国宪法演进
五四宪法
第一部宪法,在过渡时期把
党所创建的基本制度和党所
制定的基本方针和重要政策
予以宪法化、条文化。

七五宪法
诞生于「文化大革命」后期,
以四个存在、阶级斗争的基
本路线以及无产阶级专政下
继续革命学说为理论指导,
是一部在特殊时期产生的宪
法。

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八二宪法
停止使用「以阶级斗争为纲」
的口号;承认国营、集体、个
体,三种经济,申明国家保护
个体经济的合法地位。

七八宪法
肯定过去「文化大革命」的
成果和「无产阶级专政下继
续革命」的理论。

宪法对于保护私有经济体的进步
1988年第一次宪法修正案
1. 承认私营经济的合法地位
第11条增加规定「私营经济是社会主义公有制经济的补充」
2.土地使用权得依法转让
第10条第4款修改为「土地的使用权可以依照法律的规定转让」

1993年第二次宪法修正案

1. 社会主义市场经济的思想萌芽
第15条修改为「国家实行社会主义市场经济」
2. 国有企业改革
将第7条的国营经济、国营企业修改为「国有经济」 「国有企业」

1999年第三次宪法修正案

提高非公有制经济 (个体经济、私营经济)地位
第11条明确写上「个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市
场经济的重要组成部分」

2004年第四次宪法修正案
明确发展非公有经济
第11条第2款修改为「国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展」
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保护私有经济体的进步

满清末年
民国初年

「领事裁判权」的挫折

1992年
1月
2001年
12月11日

邓小平南巡谈话
加入世界贸易组织

2008年
8月1日

20

帝国主义的压迫,促进中国
引进/制定许多法律,藉以寻
求废除领事裁判权
重申改革开放,以「生产力为
基础的发展观」发展经济。
促使修正财经及知识产权等法
律致现代化

实施《反垄断法》

经济宪法—反垄断法
1994年由商务部负责起草和调研工作,2006年6月提交全国人大
常委会首次审议,2007年8月30日在十届全国人大常委会第二十
九次会议通过,并于2008年8月1日起施行。
反垄断法经常被称为
「经济宪法」,反垄断
法的实施势必对经济成
长迅速的大陆市场环境
与交易秩序造成明显和
根本的影响。

21

反垄断法的基本内涵
大陆《反垄断法》规定了如下三种垄断行为:
(一)经营者达成垄断协定
(类似台湾公平交易法的联合行为)
(二)经营者滥用市场支配地位;
(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中
(类似台湾公平交易法的结合行为)
上述三种垄断行为也相对应国际上反垄断法包括的三大制度,即:
禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、管制经营者集中。

22

1978年12月18日

改革开放政策
满清末年 民国初年

2001年12月11日

不平等条约的挫折
2013年11月12日

18届三中全会改革

加入世界贸易组织
2012年12月5日

习近平主席的
「宪法梦」
2013年9月29日

成立上海自由贸易区
23

大陆对于宪政落实责无旁贷
大陆目前虽已法制齐备,政府亦有立法、行政、司法之分工。
可惜的是,仍偏向宪法的表面遵循,并未体现宪政与法治。
因执法人员倾向将法律视为权力工具,人的决定优于法律规定,使得法
律规范的实效性大打折扣,加上欠缺独立的司法系统来制衡,形成大陆
目前最严重的结构性贪腐问题。

在政治不透明,法律监
督机制不具实效的封闭
政治环境,贪腐问题只
可能愈演愈烈,绝无法
获得有效解决。

24

大陆对于宪政落实责无旁贷
大陆宪法之所以强调党的领导,无非是要促进大陆长治久安。最终达
到宪法的要求:「中华人民共和国的一切权力属于人民」;「中华人
民共和国公民在法律面前一律平等」;「国家尊重和保障人权」。

共产党必须审慎考虑,「宪政与法治」是否为
促成大陆永续繁荣一条最快速的道路?
《中华人民共和国宪法》的规
定早已完备,只差在执政者的
决心。追求「宪法之治」,尊
重宪法、实施宪政,日久「法
治」便相应而生。

25

他山之石可以为错-以台湾经验为鉴
台湾的法治历程
– 戒严 ﹥解严的蜕变(1949—2012)
国民政府在1948年宣布动员戡乱、于1949
年转进台湾后宣布戒严,1987年解除戒严、
1991年终止动员勘乱。到今天,已经走了
超过一甲子的时间。
台湾在解除戒严之前经济快速腾飞的时代,
法治有过黑暗期。特別是审判与检察不分、
警察(国安/警总)权力扩张、律师人权
辩护功能薄弱等等,都曾经是法治的不良
印记。

26

他山之石可以为错-以台湾经验为鉴
台湾的法治历程
– 戒严 ﹥解严的蜕变(1949—2012)
如今,台湾的司法院大法官释宪已经有714件(至2013年11
月15日),绝大多数(498/714)都是在解严之后作成的。
並且,审判与检察分隶,中立
的审判者(法院)与代表国家
的起诉者(检察官)之间没有连
结;警察(已无警备总部)的
强制力,必须受到层层的节制
(特别是法官),人权的保障
更有「期待可能性」。
27

〈台湾〉宪法第8条第1、2项:
人民身体之自由应予保障。除现行犯之逮捕由法律另定外,非经司法或
警察机关依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得审问
处罚。非依法定程序之逮捕、拘禁、审问、处罚,得拒绝之。
人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时,其逮捕拘禁机关应将逮捕拘禁原因,以
书面告知本人及其本人指定之亲友,并至迟于二十四小时内移送该管法
院审问。本人或他人亦得声请该管法院,于二十四小时内向逮捕之机关
提审。

〈大陆〉宪法第37条第2项:
任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安
机关执行,不受逮捕。

28

〈台湾〉
刑诉第93条第2项:
侦查中经检察官讯问后,认有羁押之必要者,应自拘提或逮捕之时起二十
四小时内叙明羁押之理由,声请该管法院羁押之。

〈大陆〉
刑诉第93条:
犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审
查。对不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机
关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。

29

中国法治重要事件促成法令修正与发展

30


2003年3月发生孙志刚案,在社会上引发对收容遣送制度的反思和
抨击,并发展为违宪审查机制的讨论。


2003年6月20日,国务院总理温家宝签署国务院令,公布《城市生活无着
的流浪乞讨人员救助管理办法》,代表着《城市流浪乞讨人员收容遣送
办法》被废止,随后一些城市的收容遣送相关条例和制度也陆续废止。


2009年11月13日中国四川女业主唐福珍用自焚的方式阻挠有关当
局以「违章建筑」为名对自家三层楼房暴力拆迁,自焚事件在中
国民间舆论和因特网上引起强烈反响。《南方都市报》发表社论,
对地方官员暴力拆迁无视生命提出质疑。维权组织则表示,很多
地方政府的权不是为民所用,而是为开发商所用,为房地产开发
商谋利益。


2011年1月21日,废止《城市房屋拆迁管理条例 》 。

中共十八届三中全会 — 為废除劳动教养制度喝采
与宪法抵触的劳教制度
「劳动教养制度」不需要法官审查,公安部门便得单独决定可否关
押一个人,即使规定检察院应负责监督,也不过是事后监督而已。
非以司法程序限制人身自由,丝毫不符合宪法要求,遭行政权滥用
不难想见。

废除劳教是落实法治的前奏!!!

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中共十八届三中全会 — 為废除劳动教养制度喝采
借鉴台湾检肃流氓条例
如同劳教制度,过去台湾警察机关可以单方面以1985年授权行政处
罚的两则法令—《动员戡乱时期检肃流氓条例》及其前身《台湾省
戒严时期取缔流氓办法》,对异议人士处以刑罚或行政处罚,不必
动用到刑罚,也不需审检批准。
处罚是以「管训」方式进行,照字面理解是「管理和训练」,但实
际上是一种由军队实施的严厉惩罚,可将当局认定为闹事的人无限
期地关入大牢。 经过大法官释字384号、523号与636号,三次宣
告部分条文违宪,终于在2009年废止整部《检肃流氓条例》

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中共十八届三中全会 — 审判独立跨出第一步

确保依法独立公正行使审判权检察权。
改革司法管理体制,推动省以下地方法院、检察院
人财物统一管理,建立与行政区划适当分离的司法
管辖制度,保证国家法律统一正确实施。

建立符合职业特点的司法人员管理制度,健全法官、
检察官、人民警察统一招录、有序交流、逐级遴选
机制,完善司法人员分类管理制度,健全法官、检
察官、人民警察职业保障制度。

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图表来源:中国时报

审判透明化 -公开法院判决书

最高人民法院发布新规,2014年1月1
日起,除法律有特殊规定的以外,最高
人民法院生效裁判文书将全部在其政务
网站的中国裁判文书网予以公布,其他
各级法院的生效裁判文书也可通过这个
平台查询,此举旨在积极回应社会关切,
主动接受社会监督,同时统一裁判尺度,
推动司法质量提高

34

新任最高人民法院院长-周强,法律人的骄傲!

现任最高人民法院院长,首席大法官-周强
西南政法大学法学专业科班出身
1978年,考入西南政法大学学习
1985年研究生毕业后,获法学硕士学位
担任过司法部法律政策研究室法规处干部、主任科员,
法规司法律法规处主任科员、副处长、处长;
35岁时,即升任司法部法制司司长。

35

法律人对中国法治发展肩负重大责任

了解当代宪法的法治内涵:
Ψ民主立法程序:
人民代表与议会
Ψ权力分立与相互制衡

★基本权利的保障
★人性尊严与正义的实现
★社会福利的赋予

★司法独立性的维护
以及… ★违宪审查制度

〈中华人民共和国宪法第67条〉
全国人民代表大会常务委员会行
使下列职权:(一)解释宪法,监督
宪法的实施…

★法律人对于法治的渴望与锲而不舍的追求
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法律人对中国法治发展肩负重大责任
未來改革重点:
1. 法院、检察、公安之定位调整
参考当代宪法架构以及台湾经验,重新
调整法院(司法)、检察(准司法与行
政)、公安(行政)的定位,除了獨立
預算,至少做到审检分隶,确立司法独
立性。
2. 反贪腐、建良制
法制建设方面,建立具体可资遵行的
反贪腐机制,推动廉政立法、执法(包
括设立肃贪专责机关、与国际反贪、
反洗钱组织合作、订立财产来源不明
罪等)。
37

法律人对中国法治发展肩负重大责任
法律人参与法治建设的几个重点项目:
一、促进宪法第37条「中華人民共和國公民的人身自
由不受侵犯。」的修改或限缩解释,让提审专由法院
决定,人身自由可获得更高度的保障。
二、促进刑事制度更倾向人权保障:2013年施行新修
正的刑事诉讼法已经向前跨进一步,今后整个刑事诉
讼程序与制度的运行,应该朝落实人权迈进。其它更
大范围的制度变革,比如说公安、检察、审判的隶属
关系,也应该加速改革,使公、检、法各有其司法职
能,从程序到实体都能落实人权保障。
38

中国大陆国家主席习近平的中国梦
〝…我们要坚持党的领导、人民当家作主、
依法治国有机统一,坚持人民主体地位,扩
大人民民主,推进依法治国,坚持和完善人
民代表大会制度的根本政治制度,中国共产
党领导的多党合作和政治协商制度…〞

宪政梦
〝宪法与国家前途、人民命运息息相关,维
护宪法权威就是维护党和人民共同意志的权
威,捍卫宪法尊严就是捍卫党和人民共同意
志的尊严,保证宪法实施就是保证人民根本
利益的实现。 〞为人民利益而存在的政府,
必须全面贯彻宪法,更重要的是:〝宪法的
生命在于实施,宪法的权威也在于实施。〞
39

结语:
法律人要争气,共同促进两岸的法治发展

中国的未来,除了经济富足,也
要兼顾宪政法治。法治是中国迈
向现代文明不可或缺的保证!

40

Harvard Law Bulletin

关怀 服务 卓越
41

陳長文 律師
理律法律事務所
所長暨執行合夥人
台北市105敦化北路201號9樓
電話:886-2-2715-3300
傳真:886-2-2713-3966
cvchen@leeandli.com
http://www.leeandli.com

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