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excepciones que se sealan, al que no se ha dado la importancia que merece, y como un nmero distinto del
derecho de propiedad privada ya constituido sobre un bien determinado".
"El seor Carmona dice rechazar por principio las constituciones doctrinarias, pues tienden a dar un sentido
que obliga a quienes sustentan posiciones contrarias a luchar por establecer normas acordes con ella. Sin
embargo, se declara partidario de consagrar en el nuevo texto una nueva filosofa econmica. Comparte el
criterio de consignar el principio de la libre iniciativa en el campo econmico separado de la garanta
constitucional del derecho de propiedad y sustentado en los valores mencionados anteriormente, pero
establecido en forma tal que consagre el principio de la subsidiariedad por su texto ms que por su enunciado
terico o filosfico, sealando concretamente que slo por ley especfica y con reconocimiento de la ciudadana
ser factible establecer beneficios especiales a favor de ciertos sectores o actividades econmicas, evitando
designar a las empresas, sean del Estado o no, para no caer en la tendencia de la Constitucin de 1925 de ir
agregando normas que en las postrimeras de su vigencia le dieron un carcter cada vez ms estatista".
El seor Guzmn concuerda con el criterio sustentado por la Comisin en cuanto a que la iniciativa
particular o privada es preferente y que slo en virtud del principio de la subsidiariedad el Estado puede
desarrollar aquellas funciones que los particulares no puedan efectuar por s solos. (...) Se opone a decir que el
Estado no pueda desarrollar actividades econmicas, porque se estara empleando un trmino muy amplio.
Aade que al Estado le corresponden dos grandes tipos de actividades en materia econmica: una, aquella que
nunca podran realizar los particulares y que dice relacin a su calidad de gerente del bien comn -con
facultades que incluyen regulacin, control, orientacin, estmulo, etctera-, y la otra, que emprende de manera
subsidiaria y que implica aquellas actividades que de suyo podran efectuar los particulares, pero que no
cumplen pese al apoyo prestado por el Estado, y que son necesarias para el pas o pertenecen al campo del bien
comn".
"El seor Bertelsen destaca que jams ha pensado que el Estado no debe tener intervencin alguna en la
economa, por cuanto le compete una funcin normativa y de control. Pero, aade, no puede, apoyado en el
principio de la subsidiariedad, conculcar la libertad personal para desarrollar cualquier tipo de actividad
econmica, ya sea extractiva, productiva o comercializacin, excepto cuando los particulares no puedan o no
quieran emprenderlas, caso en el cual, fundado en ese mismo principio, el Estado debe asumirlas por razones de
inters nacional. Advierte que, en este ltimo caso, no ser por simple voluntad del Gobierno que el Estado
ejerza esas actividades, por cuanto la ley deber autorizarlo expresamente para ello".
A mayor abundamiento, el Informe de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, resume los
principios, derechos e instituciones que se renen en el concepto de Orden Pblico Econmico, normas que
regulan la accin del Estado en la economa y preservan "la iniciativa creadora del hombre, necesaria para el
desarrollo del pas de modo que ellas conduzcan a la consecucin del bien comn". Consecuencialmente, el
Informe indica: "muchas de estas normas dicen relacin con el principio de subsidiariedad del Estado, que
hemos considerado con detenimiento al tratar de las bases esenciales de la institucionalidad, como la libre
iniciativa para desarrollar cualquiera actividad econmica y la igualdad en el trato que las personas deben
recibir de parte del Estado y sus organismos, el derecho a la propiedad para adquirir cualquier clase de bienes, el
derecho de propiedad en sus diversas especies, el derecho al trabajo; y otras se consagrarn en el captulo
relativo a las materias propias de ley, especialmente aquellas que dicen relacin con el gasto pblico y el
endeudamiento del Estado y sus organismos y empresas. Finalmente, un captulo especial dar jerarqua
constitucional al Banco Central de Chile como rgano autnomo encargado de la fijacin y manejo de la
poltica monetaria y cambiaria, que tanta trascendencia tiene para el desarrollo del pas".
2. EL ARTCULO 19 N 21 Y SU PROTECCIN
El artculo 19 N 21 establece el derecho fundamental a la libertad econmica y esboza el concepto de
Estado Empresario. El inciso 1; del N 21 del artculo 19 establece un derecho pblico subjetivo-econmico,
"entendido como facultad jurdica de la persona, individualmente o asociada, que emana de su dignidad natural
y es inherente a sta, la cual se actualiza en sus libertades, derechos e igualdades que el Constituyente declara y
cuyo ejercicio l asegure y fomenta"(8). En este sentido el precepto en comento asegura un poder jurdico para
hacer efectivo el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden
pblico o a la seguridad nacional, "respetando las normas legales que la regulen". De suerte que, al legislador le
compete regular la libertad econmica. El trmino regular significa "ajustado y conforme a regla", esto es,
conforme a un "estatuto, constitucin o modo de ejecutar una cosa"(9). En un sentido contrario el juspublicista
Jos Luis Cea afirma que "el derecho de todas las personas a desarrollar, individualmente o asociadas, las
actividades econmicas que ellas decidan; es una garanta constitucional no regulable por el legislador.
nicamente, es el ejercicio de aquel derecho, es decir, la forma, manera o medios concretos de disfrutar del
mismo, lo que la Constitucin habilita la ley para que regule, regle o norme, armonizando as el libre con el
ordenado ejercicio de tal derecho"(10). Para este autor al ejercicio del derecho fundamental slo caben las
excepciones de no ser contraria a la moral, el orden pblico o la seguridad nacional; excepciones que son
prohibiciones absolutas y permanentes, fundadas en el carcter ilcito de stas. Con todo parece razonable que la
regulacin legal pueda cristalizar en normas prohibitivas de la actividad econmica contraria a la moral, al
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comento cristaliza en una accin denominada "recurso especial"; que tiene adems la particularidad de
comprender las infracciones de la norma relativa a Estado Empresario.
Sin embargo, este comentario tiene como pretexto una interesante sentencia de 05 de diciembre de 1991,
Rol N 2396-91 E. de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, recada en recurso de Amparo Econmico, fallo
que ha realizado un importante aporte jurisprudencial para definir los trminos del "recurso especial"
establecido en la ley N 18.971.
En relacin a la sentencia aludida, sta consigna interesantes argumentos en diversos apartados que reflejan
una interpretacin sistemtica y finalista de la Constitucin Poltica; que conduce al rgano jurisdiccional a
acoger el recurso interpuesto por la Asociacin Gremial de Impresores de Chile deducido en contra del Ejrcito
de Chil. Instituto Geogrfico Militar. Por consiguiente, cito algunos de los apartados de la sentencia que ilustran
con precisin sobre las infracciones constitucionales denunciadas en el recurso:
"10. Que es evidente que la naturaleza jurdica del Instituto Geogrfico Militar es la de un servicio pblico
de la Administracin del Estado que, como tal -sea que se le considere centralizado (y ciertamente lo es, pues
carece de personalidad jurdica, "depende" del Ejrcito esto es, del Fisco y no tiene patrimonio asignado para l
por la ley, separado del fiscal, caracteres con que distingue a estos servicios el artculo 26 de la ley 18.575), sea
que se le califique inadecuadamente como descentralizado- es un rgano creado por la ley y que debe actuar
dentro de su competencia, no slo mediante agentes regularmente investidos, sino en el ejercicio de potestades y
para los fines que la ley determine (arts. 7; Constitucin Poltica y 2; de la ley 18.575)".
"11. Que, no obstante ser creados y organizados por la ley, y por eso regidos por el derecho pblico, el
ordenamiento jurdico puede disponer que en sus actividades algunos rganos o servicios se rijan por el derecho
comn; pero, al asegurar el derecho de toda persona a desarrollar cualquiera actividad econmica, sometindose
a las normas legales que la regulen y siempre que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad
nacional".
"12. Que, en consecuencia, para resolver si el recurso planteado aqu tiene fundamento es preciso, en
primer trmino, determinar si el Instituto Geogrfico Militar est autorizado por ley de qurum calificado para
desarrollar actividades empresariales de impresin grfica y, luego, si esa competencia se extiende a la
ejecucin de actos o celebracin de contratos relativos a, o con, particulares aun cuando no se refieran
directamente a los fines especficos del Servicio".
"13. Que respecto del primer aspecto indicado en el motivo anterior, debe tenerse presente que la
disposicin quinta transitoria de la Constitucin ordena tener como de qurum calificado a las leyes que al
tiempo de su promulgacin, y sobre materias en que esa Carta las exija, hubieran estado vigentes, de modo que
slo cabe examinar la legislacin concerniente al Instituto entonces en vigor, entendiendo, para los efectos de la
materia que interesa, que revisten el carcter requerido por la Constitucin".
"14. Que el principal texto orgnico del Servicio de que se trata es el decreto supremo 2.090, de 1930, que
habiendo sido dictado en virtud de delegacin dada por la ley 4.795, del mismo ao, es en verdad un decreto
con fuerza de ley; por l se da al Instituto el carcter permanente de autoridad oficial, en representacin del
Estado, en todo lo que se refiere a la geografa, levantamiento y confeccin de Cartas del territorio, y se
especifican sus cometidos, todos los cuales se comprenden en ese concepto general, refirindose a la actividad
del Servicio en relacin o dirigida al cumplimiento de esos fines pblicos, sin incluir a trabajos que pudiere
efectuar -con su propia estructura y elementos, humanos y materiales- para particulares y a cambio de un precio,
con sujecin al derecho privado".
"16. Que los preceptos de la ley 15.284, citados, como se lee en su texto, se refieren a los trabajos "de la
especialidad" del organismo, configurada por la ley de su creacin, esto es, trabajos de ndole geogrfica y de
levantamiento y elaboracin de Cartas de territorio; e igualmente el artculo 11 de la misma ley, aplicable
tambin al Instituto, que faculta al Jefe del Servicio para contratar con particulares, ratifica que todo ello es para
realizar trabajos, estudios y cursos de instruccin o entrenamiento y, en general, "para el logro de los fines del
Servicio"."
"17. Que, por lo tanto, los compromisos comerciales que el Instituto Geogrfico Militar haya contrado o
contrajere con los particulares, que recaigan en un rea ajena a la cartografa y que en su informe denomina
"rea marginal", no pueden considerarse -por no ser de su propia especialidad- comprendidos en la competencia
que la ley le ha asignado para realizar actividades comerciales o empresariales, e infringen la norma
constitucional que se invoca en el recurso".
La lectura de los apartados transcritos permite concluir que el Tribunal ha configurado la existencia de la
infraccin constitucional por el Instituto Geogrfico Militar, a partir de dos razonamientos bsicos:
- Determinar si el Instituto recurrido, en cuanto rgano de la Administracin del Estado, creado por ley
(principio de legalidad), ha actuado en el mbito de su competencia (principio de competencia).
- Establecer si el Instituto est autorizado por ley de qurum calificado para desarrollar actividades
empresariales.
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De lo expuesto se colige que las infracciones "denunciables" por la va de este "recurso especial"
corresponden a normas constitucionales de naturaleza distinta. (17) Utilizando la clasificacin relativa a normas
constitucionales del profesor Vanossi, el artculo 19 N 21 contiene normas "operativas o autoaplicativas" en
cuanto a su inmediata aplicabilidad. Sin embargo, en cuanto a su inmediato o prximo destino el inciso 1; del
N 2 del art. 21 contiene una norma de conducta, esto es un derecho fundamental ("clusulas econmicas y
sociales" en la expresin de Vanossi) dirigido a particulares, y el inciso 2; del mismo precepto contiene una
norma de organizacin dirigida a los rganos estatales ("son normas de competencia positiva o afirmativa").
Finalmente, ambas categoras de normas constitucionales son reglas imperativas o de "orden pblico", pues son
todas ellas "indisponibles por los rganos ordinarios y por las partes, sin perjuicio de la renuncia de los derechos
adquiridos".
Congruente con estos conceptos, la sentencia en comento al resolver sobre la infraccin al art. 19 N 21,
precisamente se remiti a los principios de legalidad y de competencia para determinar si efectivamente se haba
vulnerado la norma orgnica del Estado Empresario. (Art. 7; Constitucin Poltica, art. 2; ley N 18.575, D.S.
N 2.090 de 1930, ley N 15.284, ley N 17.087 de 1969 y ley N 16.771 de 1968). Las normas constitucionales
orgnicas someten a los rganos del Estado a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ellas, previa
investidura regular de los integrantes de tales rganos, dentro del mbito de competencia y en la forma que
prescriba la ley (arts. 6; y 7; C.P.). El abuso o exceso en el ejercicio de las potestades de tales rganos dar
lugar a las acciones y recursos correspondientes (art. 2; ley N 18.575 y art. 38 C.P.). Adems, cabe tener
presente que "las clusulas econmicas y sociales, como todas las normas constitucionales de cualquier tipo y
clase, cumplen el rol de normas de competencia, ya que estn sealando afirmativa o negativamente, positiva o
prohibitivamente, la rbita de la esfera estatal y la rbita o el mbito de la libertad personal". (18)
A modo de conclusin, cabe sealar que las normas del artculo 19 N 21 en que cristalizan el derecho
pblico subjetivo a desarrollar cualquier actividad econmica y el concepto de Estado Empresario, estn
cubiertos por la reserva de ley, cumpliendo un rol de "normas de competencia"; engarzando con las normas
constitucionales que contienen los principios totales del Estado de Derecho. De esta manera, no obstante la
matriz ideolgica de la gnesis del "recurso especial" de amparo econmico -como tambin de la gnesis del
concepto de Orden Pblico Econmico-, constituye un aporte al cuadro de "garantas jurdicas" de las personas
en general y de los administrados en particular para la tutela de los derechos fundamentales.
(1) Juan Asenjo, Oscar de: "La Constitucin Econmica Espaola", Edic. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid 1984.
(2) Garca-Pelayo, Manuel: "Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la Constitucin". En
"Estudios sobre la Constitucin Espaola de 1978", ed. M. Ramrez, Edit. Libros Prticos, Zaragoza, 1978.
Pgs. 37-38. Del mismo autor: "Las Transformaciones del Estado Contemporneo" Alianza Editorial, 2. ed.
1985, reimpresin 1987, Madrid, 1987.
(3) Verdugo, Mario: "Principales innovaciones que presenta la Constitucin de 1980 en materia de
Derechos Fundamentales". En "La Constitucin de 1980", Fac. de Derecho, U. de Chile, Edit. Jurdica de Chile,
Santiago, 1981. Pgs. 66-67. En igual sentido E. Pfeffer U. "Manual de Derecho Constitucional" Tomo 1,
EDIAR, Santiago. Pgs. 405-406.
(4) Hurtado C., Jos Toms: "El Orden Pblico Econmico". En "La Constitucin de 1980", Ob. cit. Pg.
101.
(5) Hurtado C., J. T.: Ob. cit. Pg. 102.
(6) Cea Egaa, Jos Luis: "Notas sobre Orden Pblico Econmico". En Gaceta Jurdica N 135, Santiago
1991. Pg. 18. Del mismo autor: "Tratado de la Constitucin de 1980". Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1989.
(7) Cea E., J. L.: Ob. cit. Pg. 21.
(8) Cea E., J. L.: Ob. cit.
(9) Diccionario de la Lengua Espaola, Edit. Espasa-Calpe; Ed., Madrid, 1970.
(10) Cea E., J. L.: Ob. cit. Pg. 24.
(11) Precht Pizarro, Jorge: "El Estado Empresario: Anlisis de la Legislacin Complementaria
Constitucional". En Gaceta Jurdica N 80, Stgo. 1987. Pg. 14.
(12) Precht P., J.: Ob. cit. Pgs. 15-16.
(13) Precht P., J.: Ob. cit. Pg. 17.
(14) Oelckers Camus, Osvaldo: "Reflexiones en torno a la Actividad Interventora Econmica de la
Administracin Pblica". En "Estudios en homenaje a Alex Varela", Edeval, 1984, Pg. 243.
(15) En nuestro medio, economistas han planteado sobre estos temas lo siguiente: Las posibles vas de
defensa de los particulares frente a estas situaciones se encontraban en el recurso de inaplicabilidad y en el
recurso de proteccin. Sin embargo, ambas acciones estn concebidas para situaciones que, por su naturaleza,
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no se ajustan en toda su magnitud a las necesidades de proteccin de los derechos de los particulares en materia
empresarial. Por tanto, se consider como una solucin adecuada frente a la posible indefensin de los
particulares, la creacin de una nueva accin especfica, que, reuniendo caractersticas semejantes al recurso de
proteccin, hiciera ms efectivo el resguardo de los derechos empresariales. La ineptitud del recurso de
inaplicabilidad que se deduzca por infraccin a la Constitucin por parte de una ley que autorice una incursin
empresarial del Estado, se manifiesta en que con l no se obtiene la derogacin de la ley, y en que los excesos
estatales pueden provenir de la confeccin de varias leyes y otros factores. El recurso de proteccin, por su
parte, plantea en esta materia diversas dificultades, como por ejemplo, el reducido plazo existente para
interponerlo, el "saneamiento" de la infraccin estatal sino se interpone en el referido plazo, y la necesidad de
que se formalice nicamente quien sufra actualmente privacin, perturbacin o amenaza en el ejercicio del
derecho a emprender, o en su nombre, sin consideracin a que el inters general exige la efectividad del
principio de subsidiariedad. La insuficiencia de los recursos que la Constitucin contempla para la defensa de
esos intereses cuando sean injustamente amagados, llev a la creacin de una accin que puede interponer
cualquier persona, dentro del plazo de seis meses contado desde que se produjo la infraccin, sin necesidad de
tener inters actual en los hechos y sin ms formalidades ni procedimientos que los establecidos para el recurso
de amparo. Deducida la accin el tribunal deber, de oficio, investigar la infraccin denunciada y dar curso
progresivo a los autos hasta el fallo respectivo. En Ale, Jorge; Larran, Luis; Ortzar, Mnica y otros: "El
Estado Empresario y Privatizacin en Chile" UMAB, Santiago, 1990. Pg. 293.
(16) Jellinek, Georg: "Teora General del Estado" (trad. F. de los Ros), Ed. Albatros, Buenos Aires, 1970.
Pgs. XXXIV, XXXVII y 593 y ss.
(17) Vanossi, Jorge Reinaldo: "Teora Constitucional" Tomo II, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1976. Pgs.
1-20.
(18) Vanossi, Jorge Reinaldo: "El Estado de Derecho en el Constitucionalismo Social", Eudeba, 2; ed.,
Buenos Aires, 1987. Pg. 373.
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