EL DESPIDO

EL DESPIDO EN EL PER
CURSO:

DOCENTE:

ALUMNOS:

DERECHO LABORAL

DR. ORLANDO GONZLES NIEVES

PAZ SAAVEDRA MONICA PATRICIA

PEREDA RODRGUEZ DEILY ARLENE
QUISPE CABANILLAS ALIS CAROL
SANDOVAL GMEZ, MARA CLAUDIA
TORIBIO CRUZADO, SHIRLEY BEATRIZ

EL DESPIDO

CICLO:

VII B

TRUJILLO 2014

EL DESPIDO

CONTENIDO
INTRODUCCIN ...................................................................................................... 4
CAPTULO I: EL DESPIDO........................................................................................... 5
SUBCAPTULO I: GENERALIDADES ....................................................................... 5
SUBCAPTULO II: EVOLUCIN EN EL PER ....................................................... 10
SUBCAPTULO III: REALIDAD PROBLEMTICA EN EL PER ............................. 38
SUBCAPTULO IV: REALIDAD ACTUAL Y LA DE OTROS PAISES ...................... 38
CAPTULO II: CONCEPTO DE DESPIDO .................................................................. 55
CAPTULO III: CAUSAS DEL DESPIDO..................................................................... 57
CAPTULO IV: CLASES DE DESPIDO ....................................................................... 63
SUBCAPTULO I: DESPIDO JUSTIFICADO O DESPIDO LEGAL .......................... 63
SUBCAPTULO II: DESPIDO CAUSADO E INCAUSADO ...................................... 65
SUBCAPTULO III: DESPIDO INDIRECTO ............................................................ 67
SUBCAPTULO IV: DESPIDO ARBITRARIO ......................................................... 67
SUBCAPTULO V: DESPIDO NULO ...................................................................... 68
CAPTULO V: APORTES DEL TRIBUNAL DE LA CORTE SUPREMA ...................... 70
CAPTULO VI: CASOS JURISPRUDENCIALES ........................................................ 78
CONCLUSIONES ................................................................................................... 87
BIBLIOGRAFA ....................................................................................................... 88

EL DESPIDO

INTRODUCCIN
El despido es el tema ms controvertido de las relaciones laborales. La terminacin del
contrato de trabajo es el aspecto ms sensible y conflictivo, y suele representar el nivel
de la regulacin laboral en cada pas.

La forma de tutela estatal ante el trmino del contrato de trabajo irradia a otras
instituciones laborales tales como los sistemas de contratacin, el tiempo de trabajo,
las compensaciones y beneficios, las relaciones colectivas de trabajo as como las
condiciones de trabajo en general.

En este trabajo, hacemos una recopilacin doctrinaria, jurisprudencial, esperando que

de esa manera se tenga un mejor conocimiento sobre este tema tan controversial en
nuestra realidad peruana.

Las autoras

EL DESPIDO

CAPTULO I: EL DESPIDO
SUBCAPTULO I: GENERALIDADES
EL DERECHO MEXICANO Y LA CONSTITUCIN DE 1917
Parece no existir discusin acerca del origen mexicano del derecho a la
estabilidad en el trabajo. La Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos,
aprobada en 1917 por la clebre Asamblea Constituyente de Quertaro,
convocada por el Presidente Venustiano Carranza, luego de aos de revolucin
y guerra civil, estableci esta nueva, y trascendente, institucin del derecho del
trabajo, al proclamar en el numeral XXII, del inciso A del artculo 123 que El
patrono que despida a un obrero sin causa justificada o por haber ingresado a
una asociacin o sindicato, o por haber tomado parte de una huelga licita,
estar obligado, a eleccin del trabajador, a cumplir el contrato o a
indemnizarlo con el importe de tres meses de salario.
Refirindose a este precepto, Mario de la Cueva afirma que la idea de la
estabilidad en el trabajo es una creacin de la Asamblea Magna de 1917, sin
ningn precedente en otras legislaciones, ni siquiera en la doctrina de algn
escritor o jurista. Se trat, sin duda, de una idea pionera que a pesar de su
contenido avanzado precedi a la consagracin legal de muchos otros
derechos laborales que hoy aceptamos como cosa normal. Baste sealar que
cuando Mxico consagr la estabilidad laboral como derecho constitucjona1 en
el Per no se haba reconocido, todava, la jornada mxima de ocho horas (lo
que ocurri recin por Decreto Supremo del 15 de Enero de 1919). En la
definicin del derecho contenida en la norma constitucional mexicana
encontrarnos ya los elementos que configuran la estabilidad laboral: a) la
exigencia de una causa justificada para despedir al trabajador, y b) el derecho
del trabajador injustamente despedido a continuar laborando en la empresa
mediante la obligacin del empleador de cumplir el contrato, salvo que el
propio trabajador acepte el hecho del despido y reclame una compensacin
econmica por su carencia de justificacin.

EL DESPIDO

Bronstein coincide con De La Cueva, acerca del origen histrico de la

institucin al sealar que (...) ya en 1917 la constitucin mexicana haba
reconocido que el despido debla responder a motivos justificados.
Como lo afirma el mismo Bronstein, a partir de la dcada del veinte diversas
legislaciones latinoamericanas empezaron, inspiradas en la norma mexicana, a
establecer disposiciones legales que, de una otra manera, limitaban la potestad
del empleador de poner trmino al contrato de trabajo sin causa justificada.
Para Russomano, La raz profunda del sistema de estabilidad del trabajador
brasileo en la empresa se vincula a la legislacin relativa al funcionario pblico
promulgada en la poca de la primera guerra mundial (1915). Las normas
entonces vigentes establecan que el funcionario pblico adquira estabilidad
despus de diez aos de ejercicio efectivo del cargo. Con cierta lentitud, pero
progresivamente, esa norma se transfiri al dominio del trabajo privado. Dicha
norma, coma lo reconoce el autor brasileo, corresponda al mbito del
Derecho Administrativo, que regula el rgimen legal de los funcionarios y
servidores del Estado, pero no a la esfera propia del Derecho del Trabajo, que
regula las relaciones entre empleadores y trabajadores, nacidas del contrato de
trabajo.

EL DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO. EL CONVENIO 158 DE LA

OIT
Aun cuando para 1982, muchos pases hablan adoptado en sus legislaciones
nacionales el derecho a la estabilidad laboral, el Convenio, acordado dicho ao
por

la

sexagsima

octava

Conferencia

General

de

la

Organizacin

Internacional del Trabajo, sobre La terminacin de la relacin de trabajo par

iniciativa del empleador, reviste gran importancia, no solo por tratarse del fruto
de un largo debate que recogi mucho de la experiencia vivida por los pases
miembros de la O.I.T. sobre la estabilidad en el trabajo, sino porque, como es
sabido, dicho Convenio se convertir en parte del derecho nacional en aquellos
Estados que procedera ratificarlo, contribuyendo de esta forma a su
implantacin generalizada.

EL DESPIDO
FUNDAMENTOS

JURDICOS

DEL

DERECHO

LA

ESTABILIDAD

LABORAL
1.

EL DERECHO AL TRABAJO

Algunos autores, como De Buen, encuentran el fundamento jurdico de la

estabilidad laboral en el derecho al trabajo, que numerosas Constituciones y
legislaciones de diversos Estados han consagrado en forma expresa y, a
veces, solemne. Afirma el destacado tratadista que El derecho al trabajo
presenta, sin duda alguna, varias formas de manifestaciones. Podramos
hablar, en primer trmino, del derecho a adquirir un empleo, en segundo lugar,
el derecho a conservar un empleo. A juicio del mismo autor, este segundo
aspecto o manifestacin del derecho del trabajo Se traduce en una frmula
que podra ser la siguiente: todo trabajador tiene derecho a conservar el
empleo, salvo que hubiera una causa justa para privarle de l. Este principio se
identifica como el de la estabilidad en el empleo.
En el derecho italiano tambin se ha reconocido similar extensin al derecho al
trabajo. En ese pas, El proceso de limitacin del despido fue lento e irregular.
El primer punto histrico puesto de relieve fue la inconstitucionalidad del
despido ad muturn, al que importante sector de la doctrina acus de violar los
artculos 4 y 41, prrafo 2do., de la Constitucin que, respectivamente
consagran el derecho a! trabajo y declaran que Ia libertad de iniciativa
econmica no puede ejercerse en modo contrario a la utilidad social. En 1965,
una sentencia del 9 de Junio de la Corte Constitucin al de Italia, estableci el
criterio segn el cual el artculo 2118 del Cdigo Civil, que facultaba al
empleador a despedir libremente al trabajador debla ser interpretado teniendo
en

cuenta

los

principios

reconocidos

por

la

Constitucin.

dicho

pronunciamiento se le consider antecedente directo o inmediato de la Ley

604, del 15 de Julio de 1966, que impuso como requisito para la validez legal
del despido la existencia de justa causa, en el sentido del artculo 2129 del
Cdigo Civil, o por justificado motivo, segn los trminos del artculo 3 de
dicha ley.
Tambin la doctrina espaola considera que (...) no puede ignorarse una
segunda acepcin del derecho a! trabajo, en cuanto libertad actual e inmediata

EL DESPIDO

en el trabajo frente a (freedom from) a quienes -Estado, sindicatos,

empresarios o cualesquiera otros sujetos- pretenden vulnerarla. Se concluye,
por ello, que el despido injustificado encontrara un importante freno en el
derecho al trabajo, cuya recta interpretacin seguramente debiera jugar a favor
de la readmisin forzosa del despedido sin causa

La Constitucin de 1979 consagr en el artculo 42 el derecho al trabajo

reputndolo, igualmente como un deber social, concepto ste ltimo que reiter
en su artculo 76, dentro de una concepcin amplia del trabajo que, adems, lo
incluy entre los fundamento del Estado y de su rgimen econmico. La Carta
de 1993, que rige actualmente, seala que El trabajo es un deber y un
derecho. (CPE.93, art. 22), pero, como es obvio, al enumerar en primer lugar al
trabajo como deber no afecta ni menoscaba su reconocimiento como
derecho. Fuente normativa insoslayable en esta materia es la constituida por
el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales -tambin conocido
como Protocolo de San Salvador-, cuyo Articulo 6 enuncia el Derecho al
Trabajo y en el 7 los Estados Partes reconocen que <el derecho al trabajo al
que se refiere el artculo anterior supone que toda persona goce del mismo en
condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados
garantizarn en sus legislaciones nacionales, de manera particular: (...) d. la
estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las
caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separacin. En casos de despido injustificado, el trabajador tendr derecho a
una indemnizacin o a la readmisin en el empleo o a cualquier otra prestacin
prevista por la legislacin nacional.

Con este texto, el Protocolo de San Salvador no solo consagra el derecho a la

estabilidad laboral sino que, adems, lo fundamenta en el derecho al trabajo,
afirmando la proyeccin de este derecho no solo en relacin al acceso al
empleo -como en su versin ms tradicional-, sino, igualmente, respecto a la
conservacin del mismo por quien tiene la condicin de trabajador. Al haber
sido ratificado por el Per (Resolucin Legislativa No 26448 del 28.04.1995), el

EL DESPIDO

Protocolo forma parte del derecho nacional (Const. art. 55) y sus Este
comentario, como fcilmente se desprende, est referido a explicar por qu
dentro de un rgimen cuya nota predominante y general es la estabilidad
absoluta, esto es, con readmisin efectiva del trabajador como sancin al
despido injustificado, puede admitirse, en ciertos casos de excepcin, una
estabilidad relativa que confiera al empleador la facultad de opcin o la de
negarse a concretar la reposicin del trabajador, mantenindose con ello la
eficacia extintiva del despido incausado. En su estilo particular De La Cueva
delimita el mbito en que debe conceptuarse la estabilidad relativa: (...) una
estabilidad relativa que llegar al extremo de conceder una libertad absoluta a
la voluntad del patrono, serla la negacin de la institucin y nos regresarla a los
aos del imperio del derecho civil y de la autonoma de la voluntad del patrono,
cuando el trabajador entregaba su dignidad ante el temor del maana
inmediato.

Distinguir ante la estabilidad absoluta y la relativa no es debilitar,

necesariamente, el derecho a la estabilidad en el trabajo. Es, solamente,
reconocer el hecho de que en la evolucin de los mecanismos tutelares del
trabajador frente al despido libre y discrecional, la llamada estabilidad relativa
representa un nivel de mayor proteccin o, si se quiere, de menor desamparo,
que no puede identificarse, con aquel nicamente por el hecho de no asegurar
la reposicin efectiva del trabajador. Significa, adems, admitir que si bien solo
un rgimen de estabilidad laboral absoluta garantiza, como lo seala
Russornano, una proteccin plena y efectiva para el trabajador, la estabilidad
relativa puede coexistir con ella en la medida que, acorde con la pluralidad de
situacin es que debe regular el Derecho del Trabajo, permita soluciones
excepcionales para circunstancias particulares que difcilmente pueden
encuadrarse en la regla general.

EL DESPIDO

10

SUBCAPTULO II: EVOLUCIN EN EL PER

LA REGULACIN DEL CDIGO DE COMERCIO: LA MESADA DEL
MANCEBO
En un principio, fueron las figuras contractuales del Derecho Comn, civil y
mercantil, las encargadas de regular la relacin obligacional entre trabajador y
empleador. Este modelo normativo, permite que cuando el empeo del
servicio no tuviere tiempo Sealado, es decir, sea a plazo indefinido, cualquiera
de las partes pueden darlo por fenecido, aunque para ello se exige, como
requisito previo, avisar a la otra parte con un mes de anticipacin. De no
cumplirse con este requisito de forma, el factor o mancebo, tendr derecho, en
este caso, al sueldo que corresponda a dicha mesada (artculo 296 del
Cdigo de Comercio).

Sin embargo, cuando el contrato se hubiere celebrado por tiempo fijo, no podr
ninguna de las partes darlo por extinguido, sin el consentimiento de la otra,
salvo que exista causa especial para ejecutar el despido. Es decir, se limita el
poder discrecional de ambas partes, situadas en principio en un plano de
igualdad formal, a separarse injustificadamente del cumplimiento del contrato,
en tanto no haya vencido el trmino de aqul. La existencia de una causa
especial se configura, entonces, como una situacin excepcional, que tiene
como propsito exonerar a empleador del pago de una indemnizacin de daos
y perjuicio por la ruptura intempestiva de un contrato pactado a plazo fijo.
En consecuencia, ambas partes tienen el derecho de resolver el empeo, sin
otro lmite que el abono eventual de montos pecuniarios en calidad de
resarcimiento. Pues, tanto la infraccin de requisitos formales (lase preaviso)
para el caso de las relaciones de duracin indefinida, como la no presencia de
causa justificante del despido en los contratos por tiempo cierto, generan
responsabilidades de ndole meramente econmica.

Ahora bien, dentro de este modelo es evidente que la proteccin ms precaria

se dirige a los empeos donde no se tuviere tiempo sealado, puesto que en
estos casos el patrono no est obligado a justificar, con razones especficas, su

EL DESPIDO

11

decisin extintiva. As, en este supuesto, el despido incausado se legitima, solo

con el hecho de dar un aviso anticipado equivalente a un mes. Sin embargo,
este lmite, es obvio, no se configura como una barrera a la voluntad arbitraria
del empleador, y ms an, resulta insuficiente para actuar como un elemento
de ajuste del ejercicio de un poder discrecional del mismo en la terminacin de
la relacin obligacional.

En fin, este modelo normativo de inicios de siglo, que parte de una concepcin
igualitaria de los sujetos laborales, entindase trabajador y empleador, aunque
aporta a la consolidacin del principio de voluntariedad de la prestacin de
servicios, pasa por alto el problema del desequilibrio de fuerzas en toda
relacin de trabajo, agravando las diferencias y convirtiendo al mancebo o
dependiente en ms dbil de lo que ya era.

LEY

4916:

LA

LABORALIZACIN

DE

LA

PROTECCIN

DEL

TRABAJADOR
Se puede afirmar, que la Ley 4916 de 7 de Febrero de 1924 inicia el proceso
de formacin del Derecho del Trabajo en tanto derecho especial, aunque
aquella an se denomine empeo o locacin de servicios a la prestacin
voluntaria de servicios subordinados y remunerados. Este nuevo modelo,
aunque no elimina enteramente el poder ad mutum del despido del empleador
o la libertad de aquel de poner fin a la relacin en cualquier momento sin
expresar causa alguna, consolida, slo para el caso de contratos de duracin
indeterminada, su procedimentalizacin y la exigencia de un preaviso mayor
equivalente a tres meses. En realidad, lo cierto, es que este modelo normativo
de proteccin frente a la extincin unilateral de contratos pactados por un
tiempo incierto, subordina, claramente, las limitaciones causales o de fondo a
las restricciones de tipo formal.

De otro lado, las limitaciones, sobre todo formales, introducidas en cuanto al

despido por el sistema normativo instaurado por la Ley 4916, tienen un mbito
de aplicacin bastante restringido puesto que el Reglamento de la misma
(Resolucin Suprema de 22 de Junio de 1928) considera que solo los

EL DESPIDO

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empleados de comercio, luego de haber vencido el periodo de prueba, gozarn

de los beneficios legales correspondientes. Como era lgico, esta restriccin
perjudic,

en

su

mayora,

los

obreros,

quienes

fueron

excluidos

expresamente, junto a los servidores domsticos, por el artculo 2 de la

mencionada norma reglamentaria.

Ahora bien, siguiendo el esquema contractual del modelo normativo anterior,

cualquiera de las partes, sea el patrn o el empleado, pueden dar por fenecido
unilateralmente el empeo del servicio cumpliendo con la condicin de avisar
previamente la decisin. Sin embargo, este preaviso de la decisin extintiva, a
fin de surtir efectos, deber ser escrito y dentro de un plazo determinado. Con
respecto al primer requisito, el aviso anticipado de despedida se dar
necesariamente por escrito, revelando su carcter ad solemnitatem, sea a
travs de carta notarial o por intermedio del juez de paz, en donde no hubiere
notario (artculos 16 y 17 del Reglamento de la Ley 4916). Adems, el aviso
anticipado que se configura como una condicin suspensiva8, tiene una
extensin diversa dependiendo del sujeto que lo otorgue, pues ser de noventa
das del patrn al empleado y de cuarenta das del empleado al patrn (artculo
1 a) de la Ley 4916).

La omisin de estos requisitos, esto es, el no cursar la carta de despido

especificando el plazo, invalida el preaviso, configurndose un despido
intempestivo o de hecho. Sin embargo, la inobservancia de la forma
requerida por la Ley, lejos de acarrear la nulidad o inexistencia del despido,
puede ser convalidada con el pago de un monto pecuniario en calidad de
indemnizacin. En consecuencia, la extincin motivada o no en una causa, an
invalida por infringir la forma adecuada prescrita por ley, tendr efectos a
cambio de un controvertido resarcimiento econmico. Estamos, pues frente a
un modelo que pese a no limitar el despido incausado, tampoco constituye un
lmite eficaz al despido carente de forma adecuada a ley Asimismo, en el caso
que el empleado sea despedido, cumplindose o no con la condicin del
preaviso, el modelo normativo de proteccin de la Ley 4916 estableci el
derecho de aquel a gozar de una compensacin de sueldos, es decir, una

EL DESPIDO

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compensacin que aumentaba progresivamente conforme al incremento de los

aos acumulados en la prestacin del servicio (artculo 1 b) de la Ley 4916). Es
evidente, que esta figura se consolida como un beneficio social de previsin de
las contingencias que origina el cese; pues, el empleado necesita de alguna
suma de dinero para cubrir sus necesidades, hasta que encuentre un nuevo
empleo. Es por ello, que la ley, en un marco protector del sujeto ms dbil de la
relacin laboral, opta por brindar este beneficio, cuyo monto se ira elevando en
leyes sucesivas. Respecto al mbito subjetivo de este beneficio, hay que
aclarar que cubre slo a los empleados, y recin en 1936, mediante Ley 8439
de 20 de Agosto, se extendi el derecho de los obreros de percibir una
indemnizacin de 15 das de salario por ao de servicios, en caso de
despedida del trabajo.

De esta forma, tanto una resolucin unilateral del contrato de empeo o de

locacin de servicios cumpliendo con la obligacin de preavisar, como un
despido intempestivo, que adems genera el pago de una indemnizacin,
constituirn los supuestos habilitantes para adquirir la llamada compensacin
de sueldos. Sin embargo, el empleado o dependiente no tendr derecho ni al
aviso previo de despedida, ni a indemnizacin ni a beneficio de clase alguna,
cuando la despedida se sujete a alguna de las causales previstas en el artculo
294 del Cdigo de Comercio o a cualquier otra causa que considere suficiente
el Tribunal (artculo 2 de la Ley 4916). En otras palabras, las causas
especiales para que los patronos puedan despedir a sus empleados, operan
como un simple mecanismo eximente de responsabilidad resarcitoria al
empleador. En consecuencia, la imputacin de faltas disciplinarias en la carta
de despido inters a al empresario, en cuanto hecho justificativo de su
oposicin al pago de las indemnizaciones o al reconocimiento de cualquier
derecho o beneficio de los establecidos por la ley a favor del empleado de
comercio.

En este sentido, es evidente que el carcter abierto de las causales de despido

(pues, se encarga a un Tribunal Arbitral la evaluacin de cualquier otra causa
no especificada en el artculo 294 del Cdigo de Comercio), as como la

EL DESPIDO

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subvaluacin de aquellas en tanto lmites al poder extintivo discrecional del

empleador, convierten en precaria no solo la proteccin del trabajador frente al
despido, sino tambin la defensa de los derechos y beneficios adquiridos
cuando aqul ya ocurri.

En conclusin, dentro de este modelo normativo la reparacin frente al despido

es meramente resarcitoria, por lo que el poder sancionador del empleador no
podr ser revocado as se materialice en un acto desprovisto de los requisitos
legales de forma o en uno carente de justificacin.

Por ltimo, aunque no dentro del esquema inicial de la Ley 4916, el

ordenamiento laboral, progresivamente va creando supuestos de extincin de
naturaleza colectiva, que se enmarcan en una lnea de facilitacin y
abaratamiento del despido. As, por Decreto Supremo 7/53/D.T. de 22 de
agosto de 1953 se seala que el trmite en los casos de reduccin de personal
se iniciar ante las autoridades del trabajo conforme a las normas
establecidas para la atencin de reclamaciones colectivas. Se entiende, que la
reduccin de personal debe obedecer a causas plenamente justificables, las
cuales sern evaluadas, va un control previo a la materializacin del despido, y
para cada caso en concreto, por las autoridades del trabajo. Sin embargo, las
prioridades de permanencia en el puesto de labores no responden a la libre
discrecin de estas autoridades, pues, en todo caso aquellas estn obligadas a
mantener vigente los contratos de trabajo respetando, en primer lugar, a los
trabajador es peruanos, luego, a los ms antiguos en el servicio y, finalmente, a
los que cuenten con mayor carga familiar (artculo 2 del Decreto Supremo
7/53/D.T.)

El modelo normativo iniciado con la Ley 4916, pese a su incapacidad para

consolidarse como instrumento protector eficaz del empleado frente a la
potestad extintiva del patrn, y generar, por el contrario, un periodo de
inestabilidad en el empleo, tuvo una duracin bastante prolongada que se
extiende a lo largo de varias dcadas. Finalmente, este modelo de proteccin

EL DESPIDO

15

frente al despido, fue derogado por la llamada Ley de Estabilidad en el Trabajo,

esto es, por el Decreto Ley 18471 de 10 de Noviembre de 1970.

DECRETOS LEYES 18471 Y 22126: LA GARANTA DE LA ESTABILIDAD

EN EL TRABAJO
El Decreto Ley 18471 establece un nuevo modelo jurdico positivo del despido
en el marco de una nueva concepcin poltica de la relacin obligacional entre
patrn y trabajador. El modelo de Estabilidad Laboral en el Per, cuyo principal
objetivo era el de garantizar la reposicin como medio reparador ante un
despido ilegtimo, se inserta, histricamente, dentro de un proceso de reforma y
cambio social, liderado, desde 1968, por el gobierno militar revolucionario del
general Velasco Alvarado. Pues bien, el quiebre radical con el modelo anterior
de proteccin ante el despido, obedecen, entre otras razones, a la marcada
predileccin del proceso de transformacin social por consolidar a la clase
obrera industrial como portadora del rol dirigente del mismo. En consecuencia,
el modelo instaurado por el Decreto Ley 18471, pretenda dotar a los
trabajadores, y en especial a los obreros, de estabilidad en sus puestos de
trabajo, con el fin que aquellos asuman, sin riesgo ni temor a la represalia, la
conduccin del proceso poltico de reforma social propuesto en el pas.

Tras la persecucin de este objetivo, cuya justificacin debe hallarse en la

prevalencia de circunstancias de orden poltico-social sobre las de orden
estrictamente econmico, o incluso hasta jurdico, la Ley de Estabilidad en el
Empleo ampli el mbito de proteccin, a todo trabajador, sea empleado u
obrero, que habiendo cumplido el periodo de prueba de tres meses, preste sus
servicios en Ia actividad privada o en las empresas pblicas sometidas al
rgimen de la actividad privada (art. 1).

El Decreto Ley 18471 cambi profundamente el marco normativo de regulacin

del despido individual. Por primera vez, en nuestra Historia, el acto extintivo
unilateral del empleador deja de ser irrevisable, para convertirse, en va de
revisin, en un acto de naturaleza revocable, siempre que aquel carezca de
causa o incumpla las formalidades requeridas por la ley. Es por ello, que las

EL DESPIDO

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limitaciones introducida a Ia libertad extintiva empresarial por el modelo

normativo instaurado a partir del Decreto Ley 18471, deben ser evaluadas en
cuanto al fondo y en cuanto a la forma. Por lo que se refiere al fondo, el
carcter causal del des pido incide especialmente en el xito o fracaso
probatorio, por parte del empleador, de la falta que justifica el despido. En este
sentido, si el empresario logra probar la falta, la despedida inmediata quedar
convalidada; en cambio, si no existiera prueba de la misma, el trabajador podr
elegir alternativamente entre la reposicin en su puesto de labores o la
conclusin del contrato de trabajo sumada a una compensacin en metlico
(artculo 3).

En cuanto a la forma, aunque se imponen nuevas exigencias formales al acto

de despido, la omisin de aquellas, legitima al trabajador, igual que en el caso
anterior, a optar excluyentemente entre regresar a la empresa o dar por
terminado el vnculo labor al (inciso d) del artculo 5 del Reglamento del
Decreto Ley 18471).

El artculo 1 del Decreto Ley mencionado, seala solo dos causas de despido,
por las que se terminarn los contratos de trabajo. A la tradicional falta grave,
en tanto elemento constitutivo del despido disciplinario, se suma otra de
naturaleza colectiva, originada en causas econmicas o tcnicas y en
supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, cual es la reduccin o despedida
total del personal, debidamente autorizada por resolucin de la Autoridad de
Trabajo. En este esquema normativo, el empleador no puede despedir sin
alegar causa (carcter causal de la extincin), as como tampoco, podr
hacerlo alegando causa distinta a las establecidas en la ley.

Ahora bien, un trabajador despedido por falta grave, como ya se ha

mencionado, tena derecho a elegir entre dos posibles accin es impugnatorias:
la de reposicin, a fin de mantener el vnculo laboral, o la de indemnizacin,
destinada a convalidar el efecto extintivo del despido a cambio de una
compensacin

de

ndole

meramente

econmica.

Sin

embargo,

las

pretensiones, derivadas de ambas acciones, se tramitaban ante distintos

EL DESPIDO

17

rganos de resolucin, pues, la de reposicin ...se incoaba ante la autoridad

administrativa de trabajo (Ministerio de Trabajo), y la indemnizatoria, ante el
Fuero Privativo de Trabajo, investido de la funcin jurisdiccional del Estado.
Aunque es obvio, que el fundamento del principio de estabilidad en el empleo
es la exigencia de causa justa para cualquier decisin extintiva empresarial,
tambin es evidente, la relevancia de la reposicin como mecanismo reparador
de los despidos injustificados, puesto que revoca el acto ilegitimo, y adems
arbitrario, del empleador. Al margen de la mayor eficacia protectora de esta
medida, introducida por este modelo, aquella careci al parecer de eficacia
real, en tanto deba ejecutarse de conformidad con las normas del Cdigo de
Procedimientos Civiles relativas a ejecucin y sentencias (artculo 9), las
cuales pongan de manifiesto la naturaleza incoercible del cumplimiento de la
obligacin de reponer.

De otro lado, la reposicin del trabajador, cuando aqul ha sido despedido sin
mediar causa, se configura no slo como mecanismo protector eficaz del
derecho a la estabilidad laboral, sino tambin, como lmite al poder empresarial
lesivo de otros derechos constitucionales. Es por ello, que tras esta proteccin
de la estabilidad laboral, encontramos la reparacin indirecta de otros derechos
fundamentales, y por ende, el antecedente ms remoto de proteccin de
derechos constitucionales en la va laboral.

Como ya se ha dicho, junto a los requisitos de fondo del despido, aqul debla
guardar una determinada forma. Esto es, cuando la despedida del trabajador
se sustente en falta grave, el empleador deber notificar al perjudicado el
despido y su razn, va carta notarial o en su defecto por intermedio del Juez
de Paz, y simultneamente comunicar a las Autoridades de Trabajo. Tanto la
carta como la comunicacin a la autoridad administrativa, debern indicar la
causa de la despedida y la fecha en que el trabajador debe cesar (ar1icuio 4).
Adems, el cumplimiento obligatorio de estos requisitos, que configuran el
carcter recepticio y ad solemnitatem de la extincin del con trato, se atienen al
principio de inmediatez, el cual exige la imputacin inmediata de la falta luego
de haberla conocido o investigado.

EL DESPIDO

18

Igual el caso del despido basado en causas econmicas o tcnicas y caso

fortuito o fuerza mayor, se deba seguir un trmite ante el Ministerio de Trabajo,
el cual debe autorizar previamente el despido o reduccin de personal. Este
procedimiento,

iniciado

solicitud

del

empleador,

puede

concluir

anticipadamente si las partes en conflicto concilian sus puntos de vista y

suscriben un acuerdo (artculo 5). Sin embargo, la resolucin de la Autoridad
de Trabajo no surtir efectos, esto es, ser inejecutable, si el empleador no
acredita haber abonado el importe de los beneficios sociales correspondientes
a los trabajadores afectados en la medida (artculo 6).

En conclusin, el modelo de proteccin del trabajador frente al despido

establecido en el Decreto Ley 18471, pretendi a travs de la garanta de la
reposicin, en tanto medio reparador de los despidos ilegtimos, restringir al
mximo el poder extintivo discrecional del patrn. Sin embargo, la reforma
laboral operada, en esos trminos, a finales de 1970, se enmarcaba, como ya
se ha dicho, dentro de una propuesta de desarrollo nacional, que intentaba
sentar las bases de un nuevo pas. Lamentablemente, el intento no prosper y,
algunos aos despus, los sucesores iniciaron el desmontaje del modelo
econmico y social puesto en prctica desde finales de los sesentas. En este
contexto, otra vez la reforma laboral, y en especial la estabilidad en el empleo,
se encontraba en el ojo de la tormenta del debate poltico, aunque, como era
evidente, no para consolidarla, sino, por el contrario, para flexibilizar su
contenido.

Pasaron algo ms de 7 de siete aos, para que el Decreto Ley 22126 de 21 de

Marzo de 1978 modifique, aunque sustancialmente, algunos aspectos del
modelo que se instauro en 1970. La diferencia fundamental con el Decreto Ley
que ella misma sustituy, radic en la restriccin del mbito subjetivo de
proteccin de la norma.
Es decir, a partir de este momento, el derecho de estabilidad laboral tiene
nuevos alcances, puesto que, su adquisicin se condiciona al cumplimiento de
tres aos ininterrumpidos al servicio del mismo empleador (artculo 2.b del
Decreto Ley 22126). nicamente, los que tenan contrato vigente a la entrada

EL DESPIDO

19

en vigor de la nueva norma y que hayan superado el periodo de prueba,

estaban exentos de cumplir el requisito de los tres aos (artculo 2.a).
En consecuencia, esta suerte de repliegue normativo de la proteccin al
trabajador en el mbito de las relaciones de trabajo cre una etapa de
inseguridad en el empleo, dado que, entre el vencimiento del periodo de
prueba y la adquisicin del derecho que se traduce en un plazo de dos aos y
nueve meses), el empleador tiene la potestad de despedir, sin alegar causa
alguna, mediante un preaviso de noventa das calendario. En caso se omita el
preaviso, esto es, se configure un despido intempestivo, el trabajador tiene
derecho a percibir una indemnizacin especial equivalente a noventa das de
remuneracin (artculo 28). Sin embargo, esta regla que convalida el despido
injustificado no es aplicable a los trabajadores que desempeen labores
sindicales representativas, pues, en estos casos, aquellos gozarn de
estabilidad en el empleo, sin necesidad de acumular tres aos al servicio del
mismo empleador en forma ininterrumpida (artculo 33).

Ahora bien, al margen de la modificacin sustancial de las condiciones de

acceso al rgimen de estabilidad laboral, el Decreto Ley 22126 no introdujo
mayores novedades. Pues, mantuvo, casi en forma ntegra, el esquema de
estabilidad en el empleo establecido desde 1970 por el Decreto Ley 18471. En
este sentido, las causas justas de despido siguen siendo las mismas, es decir,
solo cabe la despedida de un trabajador cuando aqul comete una falta grave o
cuando sobrevengan causas econmicas, tcnicas, caso fortuito o fuerza
mayor (artculos 40 y 10). De otro lado, los requisitos formales para la
materializacin del acto extintivo tampoco sufren enmienda alguna.

Como era obvio, se mantuvo la dicotoma reposicin-indemnizacin, en tanto

las consecuencias alternativas posibles del despido desprovisto de causa o
carente de las formalidades prescritas en la legislacin. En consecuencia, el
trabajador que estimare que la causal invocada para su despido es injustificada
podr recurrir a la Autoridad Administrativa de Trabajo si acaso exigiere su
reposicin o al Fuero Privativo de Trabajo si decidiere la ruptura del vnculo

EL DESPIDO

20

laboral pero condicionado al pago de una indemnizacin por despido, cuya

cuanta se increment ostensiblemente. Sin embargo, a nuestro juicio, el
nfasis innovador de esta norma se puso de manifiesto en los poderes
especiales con que se dot al juez, a efectos que aqul haga cumplir el
mandato de reposicin en sus propios trminos. Pues, con este propsito, se
admiti la figura de la denuncia penal contra el empleador constituido en
mora, derrumbndose as el argumento jurdico-tradicional de que las
obligacin es jurdicas del empresario al ser obligaciones de hacer eran
incoercibles en su cumplimiento, demostrando, por el contrario, que no habla
ninguna imposibilidad jurdica para lograr la reposicin forzosa en los casos de
despido injustificado.

LA CONSTITUCIN DE 1979 Y LA LEY 24514. EL MODELO DE

PROTECCIN CONSTITUCIONAL
La restitucin del rgimen democrtico, en Julio de 1980, no modifica en nada
el modelo legal vigente de proteccin frente al despido. As, el derecho de
estabilidad en el empleo, superando el perodo de transicin poltica, mantuvo
su importancia, aun cuando el fracaso del proyecto revolucionario que haba
enmarcado su

nacimiento era evidente. Es decir, la necesidad de brindar

seguridad en el empleo al trabajador, lejos de ser concebido por el

constituyente de 1979 como un precepto caduco, desfasado y sin
trascendencia actual, fue acogida como una de las bases fundamentales para
garantizar aquella declaracin del prembulo constitucional, que pretende la
creacin de una sociedad justa, libre y culta, sin explotados ni explotadores.
Pues, en base, a esta concepcin democrtica de Ia justicia, el artculo 48 de
Ia Constitucin Poltica, consagra, por primera vez en la historia peruana, con
rango supra legal, el derecho de continuidad de la relacin laboral, en los
siguientes trminos: El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el
trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa, sealada en la
ley y debidamente comprobada. En consecuencia, aunque el texto
constitucional reconoce el derecho de estabilidad en un sentido amplio, esto es,
protegiendo al trabajador tanto al momento del inicio de la relacin obligacional
como al final de la misma9, pone mayor nfasis en este ltimo aspecto. As, el

EL DESPIDO

21

despido perpetrado sin alegar causa justa no puede tener efectos jurdicos,
puesto que no procede, lgicamente, otorgar consecuencia alguna a un acto
viciado en su configuracin. Adems, este precepto determina el concepto de
causa justa, toda vez que aquella es la reconocida por la ley (no otra) y la que
ha sido comprobada (no la meramente alegada).

Ahora bien, la vigencia del artculo 48 propici un debate acerca de la

constitucionalidad del Decreto Ley 22126. En torno a ello, algunos autores
opinaron que el periodo de tres aos, previo al goce del derecho de estabilidad
laboral, contravendra el precepto constitucional, puesto que aquel permita al
empleador, despedir sin otro lmite que el cumplimiento de un preaviso de
noventa das. Sin embargo, hubo tambin quienes sostuvieron la tesis
contraria, es decir, la constitucionalidad del mencionado decreto, alegando que
la norma fundamental no prohiba que la ley sealara Un plazo para la
adquisicin del derecho. Lo cierto es que, al margen de esta discusin, las
disposicin es del Decreto Ley 22126 no sufrieron revisin un cambio alguno
hasta Junio de 1986, fecha en que fue derogado por la Ley 24514.

La nueva regulacin de la proteccin frente al despido, mantiene los criterios

bsicos del modelo anterior, esto es, la exigencia de causa y forma prescrita en
la ley, aunque corrige, en forma sustancial, la amplitud del mbito subjetivo de
aplicacin de la Ley. A partir de este momento, todo trabajador sujeto al
rgimen laboral de la actividad privada, que labore cuatro (4) o ms horas para
un solo empleador y siempre que haya superado el periodo de prueba de tres
meses, adquiere automticamente el derecho a la estabilidad en su empleo. En
otras palabras, el artculo 2 de la Ley 24514 reinstaura el sistema de
adquisicin del derecho creado por el Decreto Ley 18471 de 197021.

El sistema normativo de la nueva ley de estabilidad laboral, de acuerdo a lo

establecido por la Constitucin, procede a enumerar taxativamente las causas
justas de despido. A las dos ya conocidas, esto es, la falta grave y las
situaciones excepcionales fundadas en causas econmicas, tcnicas, caso
fortuito o fuerza mayor, se suman, de un lado, la inhabilitacin, mayor de tres

EL DESPIDO

22

meses, impuesta al trabajador por la Autoridad Judicial para el ejercicio de la

actividad que desempee en el centro de trabajo, y de otro, la inasistencia al
centro de trabajo por privacin de la libertad proveniente de sentencia judicial
por delito doloso. Como puede advertirse, nicamente, la falta grave se vincula
con el incumplimiento de las obligaciones contractuales del trabajador, en tanto
que las dems causas justas corresponden a situaciones sobrevinientes que
impiden de forma objetiva a las partes continuar el contrato. Sin embargo,
como se puso de relieve en la doctrina nacional, el carcter cerrado de esta
lista gener un sensible vaco en la ley, por cuanto aquella no contemplaba,
entre las causas de despido, a la incapacidad del trabajador para continuar
prestando satisfactoriamente sus servicios.

Ahora bien, segn el mandato constitucional, para que el acto extintivo del
empleador surta efectos jurdicos, no basta con alegar alguna de las causales
mencionadas en la ley, sino, por el contrario, es necesaria su debida
comprobacin. As, en tres de los cuatro supuestos previstos en la Ley, se
establecen mecanismos adecuados a efectos de realizar dicha comprobacin.
De este modo, el despido originado en situaciones excepcionales de la
empresa, motivado en causas econmicas, tcnicas, caso fortuito o fuerza
mayor, antes de materializarse, debe ser aprobado por la Autoridad
Administrativa de Trabajo (artculo 16 de la Ley 24514), siguiendo un trmite
idntico al dispuesto en e artculo 11 del Decreto Ley 22126. Igualmente, tanto
el despido por inhabilitacin del trabajador para el desempeo de su actividad
laboral coma el derivado de su privacin de libertad para la comisin de delito
penal doloso, exigen resolucin judicial consentida o ejecutoriada (artculo 6
del Reglamento de la Ley 24514). En consecuencia, para estos casos, el
control de la procedencia de la causa justa es anterior al acto que ejecuta la
decisin extintiva del patrn.
Sin embargo, solo en el supuesto del despido disciplinario, es decir, el fundado
en falta grave, la ejecucin del mismo es inmediata, sin necesidad de una
comprobacin previa de la existencia o no de la falta alegada. En este sentido,
el evidente carcter sancionador del despido disciplinario, se traduce en la
facultad del empresario para imponer por propia decisin Ia extincin de la

EL DESPIDO

23

relacin laboral, aunque se limita la exteriorizacin de su voluntad mediante la

sujecin a determinados requisitos formales. En primer trmino, el empleador,
inmediatamente despus de conocida o investigada la falta, deber comunicar
por escrito esta situacin al trabajador afectado, con el fin que aquel, en el
ejercicio de su derecho de defensa, efecte los descargos respectivos (artculo
6 de la Ley 24514). Luego, concluido este trmite previo, sin que el trabajador
hubiera desvirtuado los hechos que configuran la falta grave, el empleador le
notificar el despido mediante carta remitida notarialmente o por intermedio de
Juez de Paz a falta de notario, con indicacin precisa de la causa del despido y
la fecha en que debe cesar (artculo 7).

En caso, el trabajador considere .que el despido carece de causa justa o no

cumple con los requisitos formales exigidos por la Ley, podr recurrir al Fuero
de Trabajo y Comunidades Laborales para que el juez especializado lo declare
injustificado o improcedente (artculo 8 de la Ley). En otras palabras, se
postula un nuevo esquema procesal de impugnacin del despido, que tras
judicializarlo, instituye una sola accin dirigida a revocar la validez de la
decisin extintiva empresarial. Pues bien, a diferencia del modelo anterior de
estabilidad laboral donde existan dos acciones distintas (reposicin e
indemnizacin)

para

impugnar

una

extincin

ilegitima,

esta

novsima

concepcin parte de debatir al interior del proceso la justificacin o

improcedencia del despido, y ser despus, si se califica este acto como
invlido, cuando el trabajador perjudicado podr optar, en ejecucin de
resolucin, entre su reposicin inmediata o la terminacin del contrato de
trabajo a cambio de una indemnizacin (artculo 12).

De este modo, la Ley 24514 mantiene en manos del trabajador, siguiendo la

tradicin normativa, la opcin de exigir, va la reposicin, la declaracin de
nulidad del acto extintivo arbitrario, cuyos efectos se traducen en la
reinstalacin del despedido, as como en el pago de sus remuneraciones
devengadas o dejadas de percibir durante el procedimiento de impugnacin. Es
decir, en el caso que se opte por la reposicin, sta habr de ejecutarse en sus
propios trminos. En este punto se mantiene el mecanismo de la coercin

EL DESPIDO

24

penal que tiende a garantizar la obligada reinstalacin del trabajador. Por ello,
el artculo 27 de la Ley 24514 conserva, a semejanza del modelo anterior, la
denuncia penal, en cuyo proceso el encausado no podr acogerse al beneficio
de libertad provisional, que se dirige a evitar de forma indirecta que el
empresario eluda la obligacin de hacer en qu consiste la reposicin del
trabajador.
Finalmente, las caractersticas procesales de la accin de calificacin del
despido contribuyeron a que aquella se convierta en mecanismo efectivo y
preferente de tutela de los derechos constitucionales del trabajador en la va
laboral. Pues, en primer lugar, contaba con un procedimiento breve y sumario.
En segundo lugar, el efecto de su sentencia, en caso se opte por la reposicin,
buscaba reparar el derecho lesionado, reponiendo las cosas al estado anterior
a la violacin del mismo. Y en ltimo lugar, durante el trmite del
procedimiento, el trabajador poda ser beneficiado con la suspensin
provisional del despido (artculo 8 de la Ley), lo que se traduce en la
reincorporacin del trabajador en su puesto de trabajo, o con una medida de
auxilio econmico, llamada asignacin provisional (artculo 9), cuyo monto no
poda ser mayor a la ltima remuneracin mensual que hubiera percibido el
trabajador. Sin embargo, es claro, que estas especies de medidas cautelares
previstas en la ley, resultan an insuficientes para brindar una proteccin
adecuada a derechos fundamentales distintos a la estabilidad laboral (como lo
es, por ejemplo, la libertad sindical), en tanto no se prevn disposiciones
especficas que aseguren la restitucin provisional de aquellos durante la
tramitacin del procedimiento de calificacin del despido.

EL DESPIDO

25

EL ASOMO DE LA FLEXIBILIDAD EN EL DECRETO LEGISLATIVO 728. LA

GARANTA DE LA REPOSICIN Y SUS DISTINTOS NIVELES DE
PROTECCIN

Aspectos Generales del modelo

El Decreto Legislativo 728 de 12 de Noviembre de 1991, denominado Ley de
Fomento del Empleo (LFE), sienta las bases de una nueva poltica laboral29,
cuyo andamiaje normativo es significativamente distinto al implementado en
aos anteriores. La LFE, se sita exclusivamente en el marco de una poltica
flexibilizadora de tipo individual, encaminada a reducir los nivel es de
proteccin del trabajador frente al despido, con el objeto de articular empresas
competitivas y de mayor productividad. La Ley, en consecuencia, plasma
diversas medidas destinadas a flexibilizar o desmontar el principio de
estabilidad en el empleo, aunque sin llegar a desaparecerlo, entre las que se
encuentran la consagracin de numerosos contratos temporales y el
ablandamiento del procedimiento judicial a efectos de materializar el mandato
de reposicin cuando el despido sea declarado injustificado.
Todava vigente el artculo 48 de la Constitucin, el sistema de adquisicin del
derecho de estabilidad laboral no poda ser discordante con el de la Ley 24514,
por ello, casi repitiendo los trminos de sta ltima, se seala que todos los
trabajadores sujetos al rgimen de la actividad privada, cuya labor se ejecute
en cuatro horas diarias o ms (artculo 58 de la LFE), y siempre que hayan
superado el periodo de prueba de tres meses (artculo 43), no podan ser
despedidos, salvo que exista causa justa contemplada en la ley y debidamente
comprobada. Sin embargo, el modelo de proteccin instaurado por la LFE, no
entr a regular automticamente los contratos de trabajo vigentes, puesto que
los trabajadores que se encontraban laborando bajo el rgimen de la Ley
24514, continuarn regidos por ella, aunque solo en algunos supuestos como
imputacin de causas justas o medidas reparadoras del despido injustificado
(Segunda Disposicin Transitoria y Final del Dec. Leg. 728). De modo que, la
conservacin expresa, por va legislativa, de los derechos adquiridos, consuma
la aplicacin ultractiva del modelo normativo implantado por la Ley de
Estabilidad Laboral de 1986.

EL DESPIDO

26

Ahora bien, el nuevo marco normativo de regulacin contuvo entre sus

principales elementos innovadores la reformulacin del concepto de despido.
Pues, a diferencia de la Ley 24514, la LFE utiliza la expresin despido para
referirse, exclusivamente, a las decisiones extintivas empresariales unilaterales
con efectos individuales; mientras, las llamadas reducciones de personal por
situaciones excepcionales de la empresa, de efectos, mas bien, colectivos,
pasan a integrarse en el supuesto genrico de extincin del contrato de
trabajo, bajo el nombre de cese colectivo (artculo 52 de la LFE). En otras
palabras, la LEE deja fuera del alcance conceptual del despido, al tradicional
despido colectivo motivado en situaciones excepcionales de la empresa.
Logrando con ello, como es evidente, no solo romper la tradicional unidad
conceptual del despido que nuestra normativa haba consagrado desde hace
unas dcadas atrs, sino tambin, y lo que es ms grave, excluir al cese
colectivo de la proteccin del derecho de estabilidad laboral que brinda la
Constitucin en su artculo 48. En cuanto a las causas justas de despido, se
introducen las relacionadas con la capacidad del trabajador, modificando
superficialmente las vinculadas a su conducta. En el primer caso, partiendo de
un sentido liberatorio, se permite al empleador eludir el mantenimiento de una
relacin de trabajo cuando el trabajador deviene en incapaz a efectos de
cumplir su prestacin; mientras, en el segundo, respondiendo a un carcter
marcadamente sancionador o disciplinario, se legitima al empleador a liquidar
el vinculo laboral toda vez que el trabajador infrinja los deberes esenciales que
emanan del contrato, tenga una condena por delito doloso o sufra alguna
inhabilitacin que le impida cumplir su actividad laboral. As mismo, el nmero
de causas objetivas, constitutivas del cese colectivo, aumentacin la inclusin
de los supuestos de disolucin y liquidacin de la empresa y la quiebra y las
necesidades de funcionamiento de la empresa (incisos c) y d) del artculo 86
de la LFE). Sin embargo, la introducciOn, sobretodo, de esta ltima causal al
ordenamiento laboral, fue bastante cuestionada, en tanto aquella tras brindar al
empleador la amplia facultad de ejecutar procesos productivos en funcin al
tipo de actividad econmica que se desarrolle (articulo 45 del Reg. de Ia LFE),
facilitaba el despido discrecional ad nutum, es decir, carente de causa.

EL DESPIDO

27

La LFE mantiene el sistema de despido directo, facultando al empleador para

imponer por propia iniciativa la extincin de la relacin laboral, aunque se limita
la exteriorizacin de su voluntad extintiva mediante la sujecin a unos
requisitos formales que, a semejanza del modelo anterior, consisten en otorgar
al trabajador un plazo razonable no menor a seis das naturales para que
pueda defenderse de los cargos que se le han de formular por escrito,
mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del despido.
El cambio ms significativo, y a nuestro juicio, ms relevante a efectos del
presente estudio, ocurre en el esquema de impugnacin del despido.
Abandonando el sistema de calificacin del despido propio del rgimen de la
Ley 24514, la LFE retorna al modelo de impugnacin opcional del despido,
pues, el trabajador injustamente despedido podr demandar judicialmente, y de
modo alternativo, su reposicin en el trabajo la extincin del vnculo
complementada por una compensacin de naturaleza dineraria (artculo 72).
Asimismo, el carcter innovador del nuevo modelo de proteccin frente al
despido, instaurado con la LFE, faculta al trabajador a demandar la nulidad de
la decisin extintiva empresarial, en los casos que
aquella tenga por motivo la lesin de bienes constitucionales superiores, tales
como, la libertad sindical, la igualdad y el derecho a la tutela judicial efectiva
(artculos 65 y 71 de la LFE).
Como se pondr de manifiesto a continuacin, la distinta configuracin de estos
tipos de acciones impugnativas, se traduce en el establecimiento de un sistema
diferenciado de garantas respecto a la eficacia reparadora del despido. En
este sentido, el despido declarado judicialmente injustificado, tiene una
proteccin bastante precaria, equivalente, incluso en su nivel ms intenso, a
una suerte de reposicin contingente, en tanto aquella puede sustituirse por
dinero. Por su parte, la declaracin de nulidad de un despido, tras la orden de
restituir las cosas al estado anterior al mismo, obliga al juez a emitir un
mandato de reposicin forzosa, esto es, el cumplimiento de la reinstalacin
sin posibilidad alguna de variarla.

EL DESPIDO

28

La Garanta de la Reposicin contingente en los despidos injustificados

Ha sido tradicional en nuestro ordenamiento jurdico, como se ha visto, que el
despido carente de causa justa o el realizado con incumplimiento de las
formalidades legales exigidas, se haya considerado como un acto trasgresor
del derecho de Estabilidad en el Empleo, en tanto se impide injustamente la
posibilidad del trabajador de permanecer ligado, de forma indefinida, a ese
puesto de trabajo. En estos trminos, la estabilidad laboral se ha configurado
como una garanta jurdica, 0 Si se prefiere, como una proteccin normativa, de
la permanencia o expectativa de permanencia del trabajador en su empleo.
Ahora bien, esta concepcin garantista que se atribuye a la institucin, ha dicho
la doctrina, no se agota en la limitacin de la potestad discrecional extintiva del
empresario, sea sta causal o formal, sino importa, tambin, que de
materializarse aquella, existan medios efectivos para que se repare el perjuicio.
De no ser as, el precepto del artculo 48 de la Constitucin quedara vaco de
todo contenido, pasando a la categorIa de un principio o enunciado general,
desprovisto de mecanismos adecuados para asegurar su eficacia.
En efecto, la LFE seala que cuando un despido atenta injustificadamente
contra la expectativa legitima del trabajador de permanecer en la empresa, o lo
que es lo mismo, lesiona el derecho de estabilidad laboral, el trabajador podr
demandar alternativamente su reposicin en el trabajo o el pago de una
indemnizacin que convalide el acto antijurdico extintivo. Sin embargo, ambas
medidas reparadoras, tradicionales en nuestro ordenamiento, sufren un
manifiesto desmedro en comparacin con el modelo anterior. As, junto a una
sensible rebaja de la cuanta de la indemnizacin por despido injustificado, la
LFE desconoce el carcter obligatorio del mandato de reposicin, permitiendo
al juez sustituirlo por el pago de una compensacin pecuniaria, cuando aquel
resultare inconveniente dadas las circunstancias (articulo 72 de la LFE). En
consecuencia, este nuevo esquema normativo de proteccin frente al despido,
al romper la lgica actuacin del principio de la identidad total entre lo solicitado
y lo estatuido en el fallo judicial, convierte la obligacin patronal de reponer, en
una

obligacin

contingente,

posible

o probable dependiendo

de

las

circunstancias, o quien sabe, de la simple buena disposicin del empleador. En

concreto, ello significar que e trabajador gana el juicio pero pierde el empleo,

EL DESPIDO

29

o dicho de otro modo, que el acto antijurdico del empleador prevalece sobre el
derecho del trabajador y produce sus efectos, esto es, la extincin de la
relacin de trabajo.
De esta forma, el Magistrado ante la inconveniencia, no ante Ia imposibilidad,
del cumplimiento in natura de la obligacin de reponer, podr declarar
extinguida la relacin laboral y condenar al empresario al pago de una
compensacin en metlico equivalente al morito de la indemnizacin por
despido injustificado. Lo cual, como es evidente, revela en el nuevo
ordenamiento una marcada preferencia por la conclusin del contrato de
trabajo, antes que por su continuacin. En otras palabras, la LFE promueve un
sistema de tutela resarcitoria, encaminado a indemnizar econmicamente los
eventuales daos producidos por la extincin ilegitima, debilitando as, la
garanta de la reposicin, en tanto instrumento de la llamada tutela restitutoria,
cuya pretensin supone la reparacin integral de las consecuencias derivadas
del despido.
Hay que resaltar, por ltimo, que en cuanto a los mecanismos de ejecucin que
tienden a garantizar el mandato judicial de reposicin, el texto de la LFE,
manteniendo el criterio de incoercibilidad directa de las obligaciones de hacer,
introduce medidas coercitivas de carcter indirecto. Aunque prescinde de la
tradicional medida de coercin penal, en este punto contiene una importante
novedad, pues se incluye la sancin pecuniaria acumulable como medio de
compulsin sobre el patrimonio del empresario. En suma, el artculo 81 del
mencionado cuerpo legal, sanciona al empleador que inobserve el mandato
judicial de reposicin in natura, esto es, en sus propios trminos, con una
multa, cuyo monto se incrementar sucesivamente tras cada nuevo
requerimiento judicial hasta asegurar su cabal ejecucin.

LA REPOSICIN FORZOSA EN LOS DESPIDOS BASADOS EN MOTIVOS

PROHIBIDOS
Como consecuencia de las reformas normativas tendentes a debilitar los
mecanismos reparadores del derecho de estabilidad en el trabajo, entre las que
resalta la facultad atribuida al juez a variar la reposicin por una indemnizacin
traducible en dinero; se plante, as, la cuestin de cmo asegurar al trabajador

EL DESPIDO

30

despedido, ante una eventual vulneracin de derechos constitucional es, el

restablecimiento ntegro de su derecho. En concreto, la conversin de la
reposicin del trabajador, cuando aquel haya sido objeto de un despido
injustificado, en una reposicin de naturaleza contingente, no solo desprotege
el derecho de Estabilidad Laboral, sino tambin desampara, aunque de manera
indirecta, a otros derechos fundamentales. Por ello, con l regulacin
establecida en la LFE, haciendo posible la indemnizacin sustitutoria, cuya
consecuencia se traduce en la extincin definitiva del vnculo laboral, se
consolida la violacin de derechos constitucionales; de ah que dicha
regulacin, considere relevante atribuir la calificacin de nulidad a los despidos
que, adems de injustificados, encubran un acto discriminatorio por parte del
empleador o comporten la violacin de derechos de la persona humana que se
reputan intangibles. Es decir, que ci despido basado en motivos antisindicales,
discriminatorios o que tenga por causa la represalia patronal (siguiendo el
sistema de enumeracin taxativa del artculo 65 de la LFE42), ser nulo, esto
es, no surtir efecto jurdico alguno en la relacin laboral, y, por tanto, obligara
al empleador a retrotraer las cosas de manera absoluta al estado anterior al
acto lesivo.
Como no poda ser de otro modo, la legislacin peruana con la finalidad de
garantizar la vigencia de ciertos derechos constitucional es, al privar de todo
efecto jurdico al despido trasgresor de los mismos, promueve su restauracin
o, en trminos ms concretos, junto al pago de los salarios dejados de percibir,
exige la reposicin del trabajador en su empleo (artculo 71 de la LFE), sin que
quepa al juez, y menos a las partes, la facultad de sustituir esta medida por la
de indemnizacin. En este sentido, el despido declarado nulo por fundarse en
una causal ilcita, conduce imperativamente a la reposicin del perjudicado,
debiendo la sentencia ser ejecutada en sus propios trminos, aun cuando, para
ello deba doblegar la voluntad opositora del empleador a su cumplimiento.
Esta modificacin, es evidente, entra un giro radical en el sistema de
proteccin frente al despido , pues lejos de mantener las garantas del derecho
de estabilidad laboral como mecanismos de proteccin indirecta de otros
derechos constitucionales, instituyo una va procesal especfica para la tutela
de estos ltimos.

EL DESPIDO

31

Sin embargo, el alcance de la reforma operada por Ia LFE, quedo mediatizada

bsicamente por dos razones. En primer lugar, el sistema de ejecucin legal de
la sentencia que declaraba la nulidad del despido, resultaba insuficiente para
asegurar el cumplimiento in natura de la obligacin patronal de reponer.
Aparte de la lgica exigencia del empresario de continuar pagando las
remuneraciones del trabajador hasta su reposicin efectiva, incluidas las
dejadas de percibir por causa del acto inconstitucional (inciso a) del articulo
78); el artculo 81 de la LFE, como ya se ha sealado lneas arriba, prevea una
multa acumulable, cuya presencia representaba el nico instrumento
compulsivo de la reposicin forzosa. Ahora bien, el carcter discrecional de
esta multa, as como la subordinacin de su incremento a requerimientos
judiciales expresos, revelaban la precariedad de este medio para sancionar
eficazmente la infraccin laboral cometida, y ms an, para lograr la ejecucin
del mandato judicial de reposicin.
Por otro lado, la viabilidad jurdica de esta figura se ye cuestionada por la
condicin compleja de su aspecto probatorio. Pues, este modelo normativo,
obviando la conocida dificultad probatoria del motivo discriminatorio, por estar
normalmente encubierto tras la apariencia de un acto legal y legtimo, exige al
trabajador la prueba del motivo alegado sin posibilidad de recurrir a los
denominados sucedneos de los medios probatorios. En otras palabras,
se impone al trabajador-demandante la obligacin de aportar dato consecutivos
del supuesto de hecho inconstitucional, prohibiendo el empleo de prerrogativas
procesales tales como los indicios y a las presunciones. En suma, nuestro
sistema adopta el tradicional y anticuado principio del onus probandi en su
versin ms radical, toda vez que recarga sobre el acusador la carga de la
prueba de los motivos alegados como ilcitos. Por lo dems, estos rasgos
esenciales del rgimen probatorio de la figura del despido nulo peruano,
cuestionan ampliamente su utilidad prctica, transformndolo en un mecanismo
de proteccin relativo, insuficiente e ineficaz.
En conclusin, an a riesgo de perder su reposicin, por causa de la calidad
sustitutoria de este medio de reparacin, el trabajador despedido estaba
tentado a impugnar nicamente el carcter injustificado de ese acto, en razn
de sus prerrogativas probatorias; puesto que, mientras en Ia demanda de

EL DESPIDO

32

nulidad la carga de la prueba corresponde al trabajador, en el sistema de

impugnacin del despido injustificado, aquella se traslada al empleador.
1.

La Constitucin de 1993 y el nuevo modelo normativo de

proteccin instaurado por la Ley 26513. La reposicin como garanta

exclusiva y excluyente del despido nulo
A)

Aspectos Generales

Como producto de una voluntad normativa flexibilizadora de la relacin

obligacional entre patrn y trabajador, las ltimas reformas introducidas al
ordenamiento laboral peruano se enmarcan dentro de una tendencia de
desnaturalizacin progresiva del principio tuitivo que inspira el Derecho del
Trabajo. Sin embargo, estas modificaciones, impulsadas a partir de la LFE, no
afectaron de modo armnico todos los mbitos de la regulacin laboral, sino
por el contrario, su actuacin fue desproporcionadamente focalizada en
algunos temas, teniendo como eje central la adopcin de una posicin flexible
respecto a la estabilidad en el empleo, sobre todo en el momento del trmino
de la relacin de trabajo. De ah que, el primer blanco de esta poltica fue la
sustitucin del artculo 48 de la Constitucin, cuyo reconocimiento al principio
de estabilidad se traduca en la prohibicin del despido carente de causa justa,
por una formula, ms bien ambigua, que remite a la Ley la adecuada
proteccin frente al despido arbitrario (artculo 27 de la Constitucin de 1993).
Por consiguiente, tras la modalidad de regulacin en va indirecta de un
derecho constitucional, sujeta nicamente a conceptos imprecisos como el de
adecuada proteccin se concede al legislador amplias facultades a efectos de
definir el nuevo contenido del derecho de estabilidad laboral48.
Posteriormente, inserta dentro de este proceso, la Ley 26513 de 27 de Julio de
1995, junto a otras normas de menor trascendencia por las que se modifican
determinados artculos de la LFE, ha llevado a cabo una importante reforma en
el rgimen jurdico del despido, fundamentalmente referida a ciertos aspectos
del despido individual. De esta forma, aunque el modelo jurdico-normativo
implantado por la LFE se mantiene en sus caractersticas esenciales, las
modificaciones operadas por la Ley 26513 configuran, a nuestro juicio, an
nuevo modelo de proteccin, en tanto varia sustancialmente el esquema
garantista del derecho de estabilidad en el trabajo. El cambio ms significativo

EL DESPIDO

33

se lleva a cabo en el nuevo artculo 67 de la LFE y se refiere a los efectos del

despido, segn su calificacin de arbitrario o nulo.
A partir de la Ley 26513, todo despido calificado de arbitrario, pese a carecer
de causa o ser imposible la comprobacin de sta en juicio, surtir efectos
jurdicos y ser convalidado, solo a cambio de una compensacin de
naturaleza meramente econmica. De esta suerte, al abolir por completo la
tutela restitutoria, plasmada tradicionalmente en la revocacin del acto extintivo
va la reposicin, se configura un sistema de despido pagado, donde le poder
discrecional del empleador para despedir no encuentra otro limite que el monto
de una indemnizacin a abonar al trabajador. En consecuencia, bajo el nuevo
modelo jurdico-positivo, donde la accin indemnizatoria es mantenida como
nica via reparadora del principio de estabilidad en el empleo, la causa justa de
despido se convierte en un simple mecanismo eximente de la responsabilidad
resarcitoria del empleador.
Por otro lado, en relacin al despido nulo no se introduce ninguna novedad
respecto al listado de motivos prohibidos generador es de la invalidez del acto
extintivo empresarial. Adems, en la misma lnea, mantiene, como no poda ser
de otro modo, la facultad judicial revocatoria del despido viciado de nulidad, al
prever la reposicin del trabajador en su propio puesto de labores. Sin
embargo, a diferencia del modelo anterior, de declararse fundada la demanda,
y siempre que el proceso se encuentre en ejecucin de sentencia, el
demandante podr optar par la indemnizacin prevista para el despido
injustificado (artculo 67), lo que significa que el trabajador perjudicado tendr
derecho a las remuneraciones devengadas durante el juicio y a la
indemnizacin fijada en el artculo 76052. En consecuencia, al margen de la
evidente insuficiencia del monto de la indemnizacin para asegurar la
reparacin efectiva de derechos constitucionales violados, el nuevo modelo
normativo instaura, a favor del trabajador, un sistema dual de reparacin
sistematizado en el ejercicio de la opcin entre reposicin e indemnizacin.
Es tambin de resaltar que, en materia de cese colectivo por causas objetivas,
se suprime la causal fundada en las llamadas necesidades de funcionamiento
de la empresa, la cual permita a aquella, como ya se ha dicho, despedir
libremente, esto es, sin alegar y menos demostrar causa alguna, y luego

EL DESPIDO

34

reemplazar al 5% del personal cada ao. Sin embargo, aunque a juicio de la

doctrina mayoritaria, esta supresin resulta conveniente, se ha dejado en claro
que los efectos de la misma, devendran casi en intiles en el contexto de la
nueva normativa, a consecuencia de la facilitacin del rgimen general del
despido.
Por ltimo, en la misma Lnea de un sistema de despido-propuesta, el
procedimiento

de

cese

colectivo

mantiene

todava

condicionada

la

materializacin de la voluntad extintiva del empleador, a la comprobacin

previa de la causa justa por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo. Es
decir, este trmite prev, siguiendo la tradicin, un control previo en sede
administrativa, con el objeto de evaluar, y en su caso, aprobar, la existencia de
las causas objetivas a que se refiere el artculo 80 de la LFE. Sin embargo, esta
intervencin administrativa se ha visto devaluada, en razn de las reformas
introducidas por la Ley 26513, pues aquellas admiten, se entiende en nombre
de la simplificacin y de la celeridad, la figura de la aprobacin ficta de la
solicitud empresarial de cese colectivo (incisos c), g) y h) del artculo 82 de la
LFE). Pues, esto significa que una vez vencidos los reducidos plazos para el
pronunciamiento de la Autoridad de Trabajo, sin que esta resuelva, la solicitud
debe entenderse tcitamente aprobada. Por ende, dicha reforma, como es
obvio, resulta peligrosa, porque la configuracin del llamado silencio
administrativo positivo, podra implicar la convalidacin de actos incausados y,
lo que es peor, la eventual impunidad de actos lesivos de derechos
constitucionales.
Otra novedad, dentro del marco del procedimiento de cese colectivo, consiste
en la obligacin patronal de aportar una justificacin especifica, cuando ha
nmina de los afectados por la medida, incluya trabajadores protegidos por el
fuero sindical. Sin embargo, la eficacia de este precepto cautelar de la Libertad
Sindical, se ha visto cuestionada por la vaguedad del concepto justificacin
especfica, pues para algunos ste mandato supone la demostracin objetiva
de que sus puestos son innecesarios o excedentes, mientras que para otros no
bastar con aquello, sino que el empleador deber demostrar la imposibilidad
de permanencia del trabajador dirigente en la empresa aunque le asignara otro
puesto.

EL DESPIDO

35

EL DESPIDO ARBITRARIO Y EL DERECHO A LA INDEMNIZACIN

Desde 1970 ha sido comn en nuestro ordenamiento jurdico, como se ha
descrito, que los efectos del despido incausado o el realizado con
incumplimiento de las formalidades legales se hayan traducido, a eleccin del
trabajador, en su convalidacin, si aquel opto por la va indemnizatoria, o en su
revocacin, en caso optara por el mecanismo restitutorio de la reposicin en el
empleo. Igualando, de este modo, las consecuencias tanto del despido que
prescinde de razones admitidas legalmente, como del que inobserva requisitos
formales mnimos.
Sin embargo, a partir del texto original de la LFE de 1991, con la variacin de la
reposicin forzosa a la reposicin contingente, se inicia una tendencia
progresiva a flexibilizar el mecanismo reparador de carcter restitutorio de la
estabilidad laboral, pretendiendo reconducir la impugnacin del despido al
terreno indemnizatorio.
Con la Ley 26513, esta tendencia parece haber llegado al final, pues ha
desaparecido por completo toda opcin revocatoria del acto extintivo, an
cuando aquel sea calificado de arbitrario.
De esta forma, se produce un cambio radical en cuanto al efecto del despido
trasgresor del principio de continuidad, al romper la conexin lgica-jurdica
entre ilicitud-ineficacia del acto extintivo, toda vez que se admite que el despido
arbitrario, en sus diversas formas de exteriorizacin, es, sin embargo, eficaz y
solo concede derecho a una compensacin econmica.
Ahora bien, se ha cuestionado mucho la conveniencia de esta reforma,
sobretodo cuando, como se ha sostenido, la nica verdad era adecuada
proteccin frente al despido arbitrario es la reposicin. Sin embargo, la
posicin jurisprudencial respecto a esta problemtica no parece ser la misma,
pues en algunos pronunciamientos la Corte Superior de Lima, marginando el
tema de la conveniencia, han confirmado que el mandato constitucional de
proteccin adecuada al trabajador frente al despido arbitrario se subordina al
contenido que la Ley le otorgue. Por cuanto, es claro, que segn este
razonamiento la disposicin constitucional es tan irrelevante, que pese a su
existencia, permitira al legislador desnaturalizar, sin respeto a ningn
contenido esencial, el derecho de estabilidad laboral vigente.

EL DESPIDO

36

No obstante ello, al margen de este debate, cierto sector doctrinario ha

intentado reconducir la discusin al tema de la cuanta del monto
indemnizatorio, pues aquel, en este modelo, constituye el nico lmite a la
voluntad extintiva arbitraria. Por ello, toda reparacin econmica que deberla
recibir la persona que ha sido vctima de tal acto, como toda indemnizacin,
debera ser proporcin al dao moral y econmico sufrido. Esta concepcin,
tendente a buscar la proteccin eficaz frente al despido, fue desconocida en un
primer momento por el ordenamiento laboral, cuando se redujo, va el Decreto
Legislativo 855, el monto de la indemnizacin de una a media remuneracin
ordinaria mensual por cada ao completo de servicios, manteniendo, en ambos
casos, un techo mximo de doce (12) remuneraciones. Sin embargo, este error
fue subsanado por el Decreto Legislativo 871, que aumento la tarifa legal de la
indemnizacin a remuneracin y media, acumulable en monto equivalente, por
cada ao adicional de servicios.
En conclusin, como ya se ha dicho, el modelo instaurado por la Ley 26513, al
consagrar la indemnizacin por despido arbitrario, como nica medida
reparadora de ste, devala el tradicional principio de causalidad, as como
debilita el carcter obligatorio de los requisitos formales, considerados ambos,
hasta ese momento, obstculos efectivos del poder discrecional extintivo del
empleador.

EL DESPIDO NULO EL DERECHO A LA REPOSICIN OPCIONAL

Como consecuencia de esta nueva sistematizacin de los efectos del despido
arbitrario, se configura un marco legal insuficiente para asegurar, aunque sea
por va indirecta, la vigencia de ciertos derechos constitucionales. Pues, como
ya se ha sealado, la reposicin del trabajador constitua, en el pasado, no solo
un mecanismo protector del derecho de estabilidad laboral, sino tambin se
eriga como un lmite al poder empresarial lesivo de otros derechos
fundamentales.
De esta forma, la reserva de la reposicin a los despidos basados en motivos
antisindicales, discriminatorios o que traducen la represalia patronal por la
presentacin de una queja, resulta ms que trascendente, pues los efectos de
aquellos no pueden ser otros que los que entraan la revocacin de Ia voluntad

EL DESPIDO

37

empresarial o la inexistencia del acto ilcito. En este sentido, Ia importancia de

la proteccin directa de ciertos derechos constitucionales, via la accin de
nulidad de despido, se multiplica, a efectos de evitar que la trasgresin de
aquellos, se convalide con la recepcin obligatoria de una suma pecuniaria en
calidad de compensacin.
Sin embargo, pese a la progresiva relevancia que adquiere esta figura, en el
marco de una tendencia flexibilizadora de la proteccin frente al despido, las
reformas legislativas interesadas en su efectiva viabilidad jurdica han sido
insuficientes. Pues, junto a la modificacin introducida por la Ley 26513,
referida a la posibilidad del trabajador de variar el mandato de reposicin por el
de una indemnizacin tarifada (tercer prrafo del articulo 67 de la LFE), solo la
Ley 26636, Ley Procesal del Trabajo (LPT), ha dispuesto, por lo menos, dos
cambios que inciden en la configuracin actual del despido nulo. El primero, el
cual puede ser calificado de complementario, restituye en materia de ejecucin
de obligaciones de hacer, como ocurre en el caso de la
obligacin de reponer, la denuncia penal, en tanto medida de coaccin judicial
indirecta, a efectos de impeler al demandado la ejecucin de su obligacin en
los trminos ordenados (inciso 2) del artculo 75 de la LPT).
Finalmente, junto a ello, parece modificarse el artculo 70 de la LFE que, al
recoger la regla probatoria del onus probandi, exige al trabajador-demandante
la prueba del motivo alegado, negando todo auxilio de los sucedneos de los
medios probatorios como son los indicios o ciertas presunciones. As, la LPT
ha incorporado en el articulo 41 la figura de los indicios, cuya aplicacin en
todo proceso laboral involucra, entre otros supuestos, las circunstancias en las
que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la
conducta de ambas partes. En consecuencia, a partir de la LPT, se puede
hablar de un nuevo rgimen de prueba del despido nulo, que supone la
posibilidad de probar mediante indicios la motivacin del despido lesivo de
ciertos derechos constitucionales.

EL DESPIDO

38

SUBCAPTULO III: REALIDAD PROBLEMTICA EN EL

PER
El tema del despido en nuestro pas siempre ha sido un hecho jurdico de suma
importancia, tanto para el Estado, los trabajadores y los empleadores. Ello es
as porque el Estado es consciente que la actividad laboral es el motor de la
Nacin, funcin fsica e intelectual que opera como nica va de subsistencia
del ser humano y como la forma ms ideal de alcanzar la autosatisfaccin y
dignificacin de las familias, es decir, de la Nacin en su conjunto.
Sin trabajo casi todos los dems derechos estaran ah, a la vista de todos,
pero nadie los podra hacerlos efectivos. Sin el movimiento econmico que se
produce por la actividad laboral el Estado no recaudara tributos y todo sera
una anarqua.

SUBCAPTULO IV: REALIDAD ACTUAL Y LA DE

OTROS PAISES
En una Nacin donde prevalece el Estado Constitucional de Derecho, como
ratificacin de la supremaca de los derechos fundamentales sobre el mismo
ordenamiento infra constitucional, en un pas donde ya hace algunos aos el
crecimiento macroeconmico acelerado es envidiable para las economas de
Amrica Latina, en una Nacin donde lo que hace falta incluso es la creacin
de ms puestos de trabajo; "No se puede dejar de lado la proteccin al
trabajador ante un despido arbitrario".
1.

Los efectos de la regulacin del mercado laboral: la evidencia

internacional
1.1.

La proteccin del empleo

La proteccin del empleo es descrita como el conjunto de arreglos

institucionales para la contratacin y el despido. stos pueden cubrir
los tipos de contrato permitidos, las reglas especiales para favorecer
la contratacin de determinados grupos, las condiciones en las que

EL DESPIDO

39

el trabajador puede ser despedido, las indemnizaciones por

despido, los perodos de pre-aviso y los procedimientos de cese
colectivo (Betcherman et al, 2001).
La literatura emprica internacional en relacin la proteccin del
empleo es relativamente reciente y se inici a partir del trabajo
de Lazear (1990). Alrededor del tema se han planteado hiptesis
sobre sus potenciales efectos sobre el empleo, el desempleo, la
rotacin laboral y la distribucin del empleo por gnero y grupos de
edad.
Dos

documentos

recientes

resumen

el

estado

actual

del

conocimiento en la materia. En primer lugar, Addison y Teixeira

(2001) recopilan informacin principalmente de pases de la
Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE),
compuesta bsicamente por pases desarrollados. Por otro lado,
Heckman y Pags (2002) realizan una recopilacin en relacin a
sus posibles efectos en pases de Amrica Latina. Un reciente
informe del Banco Interamericano de Desarrollo (2004), por su lado,
tambin sintetiza esta evidencia. A pesar de la atencin que ha
recibido el tema en la ltima dcada, la evidencia disponible no
es concluyente en muchos aspectos. Aun as, algunas relaciones
aparecen bastante claras.
A

nivel

terico,

constituyen

las

impuestos

normas
a

de

proteccin

del

empleo

la reasignacin de la mano de obra.

Puesto que la reasignacin de mano de obra se orienta a elevar la

productividad,

abandonando

produccin

no

rentable

sustituyendo tecnologas obsoletas o trabajadores poco productivos,

la proteccin del empleo es un impuesto a la productividad. Una
mayor proteccin del empleo tiene dos efectos sobre las decisiones
de las empresas. Por un lado, induce a menores despidos en las
pocas de recesin. Por otro, sin embargo, debido a los mayores
costos de despido que afrontaran en el futuro, las empresas
tienen menores incentivos a contratar ms trabajadores durante
las

pocas

de

expansin.

Adicionalmente,

desalientan

la

40

EL DESPIDO

creacin de nuevas empresas, al hacerla ms costosa. De esta

manera, el efecto neto sobre el empleo y el desempleo depender
de

la

importancia

relativa

de

estos

factores.

Ante

dicha

ambigedad terica, una buena parte de la literatura se ha

concentrado en la evaluacin emprica
evidencia,

sin

embargo,

no

ha

de

sido

esta

relacin.

unnime

La

se

han

encontrado resultados mixtos.

En los pases de la OCDE, gran parte de la evidencia disponible ha
sido hallada sobre la base de data agregada de diferentes pases
(Cross-country). De este modo, Lazear (1990), Grubb y Wells
(1993), Addison y Grosso (1996), Nickell (1997), Nicoleta y Scarpetta
(2001) y Addison y Texeira (2003) encuentran una relacin negativa
entre la proteccin del

empleo

la

tasa

de

empleo.

Sin

embargo; Addison, Teixeira y Grosso (2000), Garibaldi y Mauro

(1999), y Freeman (2001) no encuentran una relacin significativa
entre ambas variables. En una amplia revisin de la literatura,
Addison y Texeira (2001), resumiendo el estado del conocimiento,
concluyen que parece que [la proteccin] reduce el empleo en el
neto 1 . Por su lado, y sobre la base de una agregacin de datos de
37 pases (21 en OCDE y 16 en Amrica Latina) de varios aos,
Heckman y Pags (2002) no encuentran una relacin sistemtica
entre las tasas de empleo y las medidas de proteccin del empleo.
En

parte,

esta

falta

de

evidencia

podra

deberse

la

heterogeneidad en las caractersticas individuales de los pases,

relacionadas, por ejemplo, al nivel de cumplimiento de las normas,
al rol de la justicia laboral, entre otros.
Estos factores son con frecuencia difciles de incorporar en
este tipo de anlisis economtrico que involucra muchos pases.
En

esta

medida,

otros

estudios

han abordado

el

tema

enfocndose en pases individuales, a travs del anlisis de

datos provenientes de encuestas de hogares. As, Mondino y
Montoya

(2000)

Saavedra

y Torero (2002) encuentran una

relacin negativa y significativa entre las tasas de empleo y la

EL DESPIDO

41

proteccin del empleo en Argentina y Per, respectivamente. Sin

embargo, Pags y Montenegro

(1999)

Paes

de

Barros

Corseuil (2000) no encuentran efectos significativos en Chile y

Brasil, respectivamente.
Igualmente mixta es la evidencia de la relacin entre las
medidas

de

proteccin

del empleo y las tasas de desempleo.

Sobre la base de data agregada de pases, Elmeskov, Scarpetta y

Martin

(1998);

Lazear

(1990) y

Addison

Grosso

(1996)

encuentran una relacin positiva, esto es, a mayor proteccin

mayor tasa de desempleo. As mismo, Kugler (2000) encuentra
que la reduccin de los niveles de proteccin luego de la
reforma laboral en Colombia result en una cada de 1.5 puntos
porcentuales en la tasa de desempleo. Por otro lado, Blanchard
(1998), Nickell (1997), Addison y Grosso (2000) no encuentran
una relacin significativa. Desagregando la tasa de desempleo, tres
efectos preocupantes de una proteccin del empleo ms estricta
aparecen claros: eleva el desempleo estructural, el desempleo de
largo plazo y el desempleo juvenil (Addison y Texeira, 2001).
En relacin a la rotacin laboral, una primera evidencia sobre
la

que

existe

mayor unanimidad

es

que

sta

es

alta,

independientemente de cun proteccionista es la legislacin (BID,

2004). As, el proceso de creacin y destruccin de empleos es muy
dinmico y parece ser una caracterstica de la economa
contempornea, asociada al rpido cambio tecnolgico y el ms
corto ciclo de vida de los productos. La diferencia entre pases ms y
menos proteccionistas est en que en los primeros las prdidas de
empleo tienden a darse ms a travs del cierre de empresas,
mientras que en los segundos las empresas pueden adaptarse
mejor a los cambios en los mercados en que compiten. Consistente
con esta caracterstica, Blanchard y Portugal (2001) sugieren, a
partir de evidencia para pases de la OCDE, que las medidas de
proteccin del empleo reduciran los flujos de empleo de corto plazo
(entre trimestres), aunque no tendran relacin con la rotacin de

EL DESPIDO

42

largo plazo (ms de un ao). En Amrica Latina, Kugler (2000)

encuentra una relacin positiva entre menor proteccin del empleo
en Colombia y mayor rotacin laboral, esto es, periodos ms
cortos de empleo, pero tambin de desempleo. De manera
similar, Saavedra y Torero (2000) encuentran, luego de la
reforma laboral de 1991 que redujo los costos de despido, una
disminucin significativa en la duracin promedio del empleo en
Per. En el caso de Brasil, Gonzaga (2003) sostiene que los
incrementos en la proteccin del empleo, impulsados por la reforma
constitucional de 1988, redujeron el efecto de los shocks
macroeconmicos sobre la volatilidad del empleo, aunque dicho
efecto sera pequeo. Sin embargo, durante el mismo episodio,
Paes de Barros y Corseuil (2001) no encuentran relacin significativa
entre el incremento de la proteccin del empleo y el nmero de
personas despedidas o que renuncian a su empleo, aunque admiten
que otros cambios en la legislacin pueden estar detrs de este
resultado.
Los estudios sobre los efectos distributivos de la proteccin del
empleo tambin aportan evidencia ms concluyente. En general, los
estudios sobre el tema encuentran efectos adversos de la legislacin
protectora sobre el empleo de las mujeres, los jvenes y los menos
educados. Sobre la base de informacin de 20 pases de la OCDE,
Nickell (1997) encuentra que la proteccin del empleo reduce la
tasa de ocupacin de la economa. Cuando desagrega este
resultado por grupos, no encuentra evidencia de dicho efecto
entre los hombres adultos, pero halla efectos significativos en el
caso de mujeres y jvenes. De manera similar, Montenegro y Pags
(2003) encuentran efectos negativos sobre la tasa de empleo de los
jvenes, las mujeres y los menos calificados en Chile.
Por otro lado, la literatura sugiere que una proteccin del empleo
alta estara asociada con una mayor informalidad en el mercado
laboral. En tal sentido, por ejemplo, Saavedra y Chong (2003)
encuentran, sobre la base de informacin de 46 pases 3 , una

43

EL DESPIDO

relacin positiva entre la rigidez en el mercado laboral y la

tasa de empleo informal. Saavedra y Maruyama (2000) encuentran
una relacin negativa entre la demanda formal de empleo y los
costos esperados de despido de las empresas en Per.
En cuanto a los contratos temporales, en Espaa, donde la
reforma laboral de 1984 facilit el uso de contratos a plazo fijo,
Aguirregabiria y Alonso-Borrego (1999) hallan efectos positivos
sobre el empleo, aunque sostienen que dichos efectos seran
bastante menores que los que se esperaran de una reduccin
general en los costos de despido.
Encuentran, adems, que los contratos temporales llevan a una
mayor rotacin laboral y que dicha rotacin laboral sera mayor para
los trabajadores con menor capital humano especfico
specific).

Este

hecho

conducira,

en

el

largo

(firm-

plazo,

reducciones de la productividad y los ingresos de las firmas.

Por otro lado, Guell y Petrongolo (2003) sostienen que existen
motivos diferenciados para el uso de contratos temporales en
Espaa. En primer trmino, stos podran ser empleados como
mecanismos

de seleccin (screening) de trabajadores. En tal

sentido, si las firmas perciben que el contrato temporal reduce las

motivaciones

del

trabajador

para

acumular

capital

humano

especfico a la firma, stas decidirn contratar al empleado bajo

contrato permanente. Sin embargo, las autoras sostienen que,
en los casos de industrias con bajos requerimientos de capital
humano especfico, estos contratos slo serviran como medios
de contratacin ms baratos.
En el caso francs, Blanchard y Landier (2001) encuentran que la
introduccin de los contratos a plazo fijo increment la rotacin
laboral sin conseguir reducciones en la tasa de desempleo. Este tipo
de reformas tendran efectos especialmente adversos entre los
trabajadores

ms

jvenes.

Michaudand

Roger

(2003)

encuentran que en Francia, si bien la mayor parte de los

trabajadores

plazo

fijo

eventualmente

llegaran

ser

44

EL DESPIDO

permanentes, los contratos temporales se habran convertido en

una situacin recurrente para otros grupos de trabajadores. En
tal sentido, el gnero, la edad y la educacin jugaran roles
sumamente

importantes

en

las

probabilidades

de

dichas

transiciones. Por otro lado, Cahuc y Postel Vinay (2001) demuestran

que los contratos temporales pueden favorecer la creacin de
empleo. Sin embargo, tratar de flexibilizar el mercado laboral slo
a travs de contratos temporales sin reducir los costos de
despido en los regmenes generales puede llevar incluso a
incrementos del desempleo.
A

nivel

de

Latinoamrica,

Saavedra

Maruyama

(2000)

encuentran que el uso de contratos temporales en Per tuvo

efectos

positivos

sobre

el

empleo

durante

los noventa. De

manera consistente con la evidencia anterior, sostienen que este tipo

de contratos estuvo concentrado en actividades que requieren
menores calificaciones y entrenamiento. Chacaltana y Garca
(2004)

encuentran

una

asociacin

entre

uso

de contratos

temporales, rotacin y menor inversin en capacitacin. Por su

parte,

Hopenhayn (2002) halla que los contratos temporales

tuvieron efectos positivos en la contratacin de trabajadores en

Argentina. En tal sentido, en el corto plazo, permitira una mayor
fluidez en el mercado laboral. Sin embargo, este tipo de reformas
sustituira las relaciones laborales de largo plazo e incrementara la
rotacin laboral, desalentando la inversin de las empresas en
capacitacin.
En suma, por un lado, en muchos aspectos la literatura sobre los
efectos de las medidas de
mercados

laborales

no

proteccin

del

presenta

empleo

sobre

los

evidencia unvocamente

concluyente. Diversos problemas metodolgicos y de datos han

impedido llegar a conclusiones definitivas. As, en su revisin de la
literatura, Addison y Teixeira
resultados

de

diferentes

(2001)
estudios-

adems,
subrayan

de

discutir

los diversos

problemas metodolgicos que enfrentan los estudios que han

45

EL DESPIDO
abordado

el tema. En la misma lnea, Betcherman, Luinstra y

Ogawa (2001) describen las principales limitaciones de los estudios

sobre el tema. Bsicamente, se discuten cuatro factores: la dificultad
de captar caractersticas particulares de un pas a travs de estudios
con data agregada de diferentes pases; las complicaciones para
determinar el grado de rigidez laboral (por ejemplo, captar la
interpretacin de las leyes en las cortes, los arreglos informales
y el grado de cumplimiento de la legislacin laboral);

la

cuantificacin de la rigidez laboral; y el establecimiento de relaciones

de causalidad que vayan ms all de las correlaciones. En este
sentido, el balance de la investigacin tiene dificultades para
determinar el efecto neto del menor nmero de despidos y el
menor nmero de contrataciones originadas por la proteccin del
empleo. No obstante, por otro lado, la literatura ha encontrado
evidencia

ms

menos concluyente sobre algunos efectos

importantes. En primer lugar, los mercado laborales son muy fluidos

y por tanto las tasas de rotacin son en general altas, por ms que la
legislacin desaliente los despidos (y con ello, tambin las
contrataciones). En segundo lugar, no hay ninguna evidencia de que
mayores niveles de proteccin generen mayores tasas de empleo. El
grueso de la evidencia, de hecho, se inclina al momento hacia una
relacin

negativa entre

empleo.

Particularmente,

niveles

de

proteccin

la evidencia

para

el

y niveles
Per

de

indica

claramente este tipo de relacin. Tercero, mayor proteccin

genera una mayor duracin promedio del empleo, pero tambin una
mayor duracin de los episodios de desempleo. En este sentido,
favorece a quienes ya gozan de un empleo y perjudica a quienes
lo

buscan.

Cuarto,

claramente

hay

importantes efectos

distributivos en el mercado laboral, en contra de las mujeres, los

trabajadores ms jvenes y los menos calificados. Quinto, hay una
relacin positiva entre el nivel de proteccin y el tamao del empleo
informal.

EL DESPIDO

46

2. Marco institucional del mercado laboral en Per: evolucin y

estado actual

2.1. Legislacin sobre proteccin del empleo: Costos de despido

Dos de los principales objetivos de la regulacin laboral son
promover la estabilidad del empleo y minimizar los efectos de los
perodos de

desempleo

(con

sus

fluctuaciones bruscas en el

ingreso) sobre el bienestar de los trabajadores. En tal sentido, la

mayor parte de los pases establecen medidas de proteccin del
empleo a travs de un men de instrumentos. En general, los tres
mecanismos

empleados

son

la

indemnizacin

por despido

arbitrario, el perodo de pre-aviso y la compensacin por tiempo de

servicio (CTS). Las indemnizaciones por despido injustificado
constituyen pasivos calculados en funcin del salario del trabajador
y su antigedad en el empleo que las empresas deben pagar a sus
empleados en el caso de que sean despedidos sin causa justa. La
definicin de causa justa incluye, por lo general, un nmero limitado
de circunstancias.
La compensacin por tiempo de servicio comparte muchos
elementos con la indemnizacin por despido. Al igual que sta,
aumenta de acuerdo con el nmero de aos del trabajador y se
calcula como un mltiplo de su salario. Sin embargo, existen dos
grandes diferencias. En el caso de la CTS, los trabajadores
reciben los fondos independientemente de la parte que causa el fin
del vnculo laboral. Adicionalmente, en muchos casos, sta es
depositada

en

cuentas

individuales,

en

donde

los

fondos

acumulados generan intereses para el empleado. Los perodos

de pre-aviso (o desahucio) sealan que el empleador debe informar
al trabajador sobre su despido un determinado nmero de semanas
antes de la separacin efectiva de su puesto.

47

EL DESPIDO

En teora, estos tres mecanismos tienen diferente naturaleza y

objetivos. As, por ejemplo, la indemnizacin busca reducir el poder
discrecional del empleador y con ello las posibilidades de despidos
arbitrarios, castigando este tipo de actitudes en las firmas. De este
modo, busca compensar al trabajador por la prdida injusta de su
trabajo. Por otro lado, la compensacin por tiempo de servicio
sirve como retribucin por el esfuerzo y el compromiso que el
trabajador ha dejado en una firma, incluyendo la depreciacin de
sus habilidades para conseguir otro empleo. Finalmente, el perodo
de preaviso es empleado como mecanismo para suavizar la
transicin del trabajador fuera de su empleo y, en algunos casos,
para financiar un perodo de bsqueda de un nuevo empleo. Sin
embargo -

al margen de estas consideraciones -

en la

prctica, estos mecanismos sirven para proteger y asegurar a

los trabajadores durante episodios de desempleo. El men de
mecanismos

elegidos

por

cada

pas

depender

de

las

condiciones histricas, polticas y sociales. En el caso de Per,

existe una combinacin de indemnizacin por despido arbitrario y
CTS a travs de cuentas individuales en entidades financieras.
A continuacin, se realiza una breve descripcin de ambos
mecanismos.
2.2. La indemnizacin por despido arbitrario
El Cdigo de Trabajo promulgado por el gobierno militar (19691975) durante el periodo de industrializacin por sustitucin de
importaciones penalizaba severamente los despidos de trabajadores
(OIT, 1994a). La legislacin de dicha poca estableca un perodo de
prueba de tres meses, a partir de los cuales los trabajadores gozaban
de una estabilidad laboral absoluta. En teora, las empresas podan
despedir trabajadores, pero los

trmites

eran

sumamente

engorrosos y muy costosos. En la prctica, luego del perodo de

prueba, el empleado slo poda ser despedido por faltas graves
o cese colectivo. Por un lado, las causas justas eran sumamente

48

EL DESPIDO

restringidas y slo contemplaban problemas serios de conducta,

faltas de respeto graves, aspectos de sanidad, etc. Por otro, el
cese colectivo requera autorizacin por parte del Ministerio de
Trabajo. En tal sentido, los despidos deban ser arreglados

de

manera extrajudicial, a costa de elevadas sumas de dinero para las

firmas.
En 1978, se ampli el perodo de prueba a tres aos, lo cual redujo
significativamente la importancia de

la estabilidad

laboral. Sin

embargo, en 1986, el gobierno de Garca reinstaur el perodo

de prueba de tres meses. Luego de dichos tres meses, un
trabajador despedido poda presentar un reclamo ante la autoridad de
trabajo. Si sta consideraba que el despido no haba sido justo, la
firma era obligada a pagar salarios devengados

el

empleado

poda optar entre la reposicin en el cargo o una indemnizacin

por despido. La indemnizacin era fijada segn la siguiente regla:
para aqullos trabajadores que tenan entre tres meses y un ao en el
empleo ascenda a tres remuneraciones; para aqullos con ms de
un ao pero menos de tres, a seis remuneraciones; y para
aqullos con ms de tres aos, a doce remuneraciones. Sin
embargo, la estabilidad laboral y los altos costos de transaccin del
sistema originaban que, en prctica, esta indemnizacin sea el monto
mnimo sobre el cual negociaban firmas y empleados ante un
eventual despido.
La Organizacin Internacional del Trabajo describa la normativa
laboral

peruana

vigente

inicios

de

los

noventas

como

probablemente la ms rgida, proteccionista, intervencionista y

confusa de Amrica Latina 8 . En 1991, durante el primer gobierno de
Fujimori, se produjo una considerable reforma en la regulacin
laboral.

En

primer trmino, la estabilidad laboral es eliminada

parcialmente. El Decreto Ley 728 (Ley de Fomento

estableci

que

los

trabajadores

contratados

del
luego

Empleo)
de

su

promulgacin no contaran con la estabilidad laboral. Sin embargo, los

trabajadores con contratos anteriores seguiran gozando de sta

EL DESPIDO
debido a que la estabilidad constitua un derecho
reconocido
durante

por

la

algunos

Constitucin
aos

de

ambos

1979.

49

adquirido,

En

consecuencia,

regmenes

coexistieron.

Adicionalmente, la reforma de 1991 redujo las indemnizaciones: tres

remuneraciones para trabajadores con ms de un ao y menos de
tres aos en el empleo y, a partir de all, un salario adicional por cada
ao en el empleo hasta alcanzar un tope de doce meses. Luego de la
promulgacin de una nueva Constitucin en 1993

a travs de

la Ley 26513 de julio de 1995 el gobierno elimin por

completo

la

estabilidad

del

empleo

remplazndola

por

la

proteccin contra despidos arbitrarios.

En 1996, la indemnizacin por despido arbitrario es nuevamente
modificada. Se estableci que, en vez de un salario por cada ao
adicional en el empleo, el trabajador recibira un salario y medio por
cada ao. Este es el rgimen actualmente vigente. A manera

de

sntesis, el Grfico No. 1 muestra los cambios de la legislacin

sobre el despido arbitrario a lo largo de los ochenta y los noventa.

50

EL DESPIDO

MacIsaac y Rama (2001) tambin han calculado las tasas de

cobertura de la indemnizacin por despido en Per. Su informacin
se basa en datos de la Encuesta Nacional de Niveles de Vida
(ENNIV) de 1994 y emplean criterios distintos de Jaramillo y
Saavedra (2003). La Tabla No. 5 muestra sus clculos sobre las
tasas de cobertura potencial,
criterio

empleado

es

el

bajo

legal,

cinco

el cual

criterios.
se

El

refiere

primer
a

los

asalariados en el sector privado con ms de doce meses en el

empleo. A partir del criterio legal, elabora cuatro criterios adicionales,
que resultan de la combinacin de ste con la existencia de
contratos,

seguridad

social

(sistemas

de pensiones), afiliacin

sindical y trabajo en firmas de ms de 20 trabajadores. Los autores

sostienen que este tipo de caractersticas hacen ms probable que un
trabajador acceda a la

indemnizacin

en

el

caso

de

ser

despedido. Dos conclusiones importantes se desprenden de este

anlisis. En primer lugar, encuentran niveles sumamente reducidos de
cobertura de la legislacin laboral, confirmando los hallazgos del

EL DESPIDO

51

estudio anterior. En segundo trmino, sostienen que la cobertura

ms all de ser escasa

estara concentrada en los quintiles

ms ricos de la poblacin. Los autores sostienen que, en promedio,

mientras que menos del 5% de los dos quintiles ms pobres tienen
acceso a la indemnizacin por despido, alrededor del 20% del quintil
ms rico tendra acceso a este beneficio.

3. La proteccin del empleo en el Proyecto de Ley General del

Trabajo
Un primer comentario general al texto del Proyecto de Ley General del
Trabajo es que no contiene una exposicin de motivos que permita
clarificar el propsito de la norma, ms all del evidente, a saber, reunir
en un solo texto normativa que hoy se encuentra dispersa en diversos
dispositivos ms o menos especficos. Es el caso, sin embargo, que la
tarea de los especialistas involucrados ha sobrepasado tal objetivo,
al

haber introducido

modificaciones

sustantivas

en

diferentes

aspectos de la legislacin. A dnde apuntan el conjunto de cambios?

52

EL DESPIDO

Qu propsitos se quisieran lograr a travs de ellos? Son preguntas

sobre

las

cuales

slo

es

posible

especular,

falta

de

un

pronunciamiento explcito de los proponentes. Para disposiciones

especficas,

sin embargo, no es difcil discernir la direccin de los

cambios.
3.1. Indemnizacin por despido injustificado
Dos son los principales cambios introducidos en la propuesta de LGT
con relacin a este tema. Por un lado, se eleva el piso (tres
remuneraciones) y el techo indemnizatorio (24 remuneraciones) para
efectos del despido sin causa justificada (Art. 135). El Grfico 10
ilustra este cambio. Por otro lado, se incorporan como causas
que ameritan indemnizacin aqullas relativas al funcionamiento de
la empresa, que en la legislacin actual

no

lo

hacen:

causas

econmica, tcnica o estructural, caso fortuito o fuerza mayor, o

liquidacin voluntaria o por mandato judicial. En estos casos, se
indemniza tambin a los trabajadores despedidos con 2/3 de la
indemnizacin normal (Art. 156). As, una empresa que debe innovar
su tecnologa o dejar de ser competitiva tiene un costo adicional de
permanecer en el mercado y preservar los empleos preservables
dado el nuevo estado de la tecnologa. Asimismo, se precisan
las causas que justifican un despido en el caso del cese colectivo.
En conjunto, el resultado es que se eleva el costo de terminar una
relacin laboral y, por tanto, el del contrato laboral formal.

EL DESPIDO

Los

cambios

apuntan

proveer

una

mayor

53

estabilidad

al

trabajador empleado y desalentar la rotacin. Al castigar el despido,

esto podra tener un efecto positivo sobre la duracin de los empleos,
y, tal vez, podra argumentarse, sobre la productividad, ya que al
motivarse

relaciones

de

ms

largo

plazo

los

empleadores

podran estar ms dispuestos a invertir en la capacitacin del

trabajador. En cuanto al empleo y el desempleo el efecto es
ambiguo ya que si bien habra menos despidos, tambin habra
menos contrataciones, puesto que el costo de contratar se ha
elevado. El empleador tendr que pensarlo un poco ms antes de
contratar a un trabajador ms all del periodo de prueba. En la
duda, seguramente se abstendr. El volumen de empleo podra
as reducirse. Podra tambin buscar eludir este costo adicional a
travs de contratos por tiempo determinado, aunque eso tiene lmites.
Pensando en el mediano plazo, le es ms conveniente invertir en
tecnologa menos intensiva en mano de obra y reducir su
demanda de mano de obra para cualquier nivel de produccin. La

EL DESPIDO

54

tasa de desempleo se reducir o elevar de acuerdo a si la reduccin

en los despidos es mayor o menor que la reduccin
contrataciones.

en

Finalmente, puesto que los flujos entre empleo y

desempleo se reducirn, la duracin promedio del desempleo

aumentar.

EL DESPIDO

55

CAPTULO II: CONCEPTO DE DESPIDO

SUBCAPTULO I: DEFINICIN
El artculo 16, literal g), de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
(LPCL), consigna entre las causas de extincin del contrato de trabajo, al
despido en los casos y formas permitidos por la ley.
Para encontrar una definicin de despido, debemos recurrir a la opinin de los
autores que han escrito sobre la materia. Como anota el profesor Carlos
Blancas, la doctrina laboralista concuerda en sealar como caracterstica
principal del despido, el tratarse de una forma de extincin del contrato de
trabajo por la voluntad unilateral del empleador en forma independiente a la
existencia o ausencia de causa justificada o a cul fuera sta. De acuerdo a
esto, se pueden tener en cuenta los siguientes tipos de despido:
a) El despido justificado.
b) El despido arbitrario.
c) El despido nulo.
d) El despido indirecto.
Entonces, el despido es un acto unilateral y recepticio que contiene la voluntad
extintiva del empleador.
A decir del autor Julio Haro Carranza, el despido es la decisin que toma el
empleador, de una manera unilateral, para dar por extinguido el contrato de
trabajo.
Segn la ley peruana, es un acto extintivo de aplicacin individual y que debe
ser comunicado por escrito. Adems, el acto de despido requiere causa justa y
seguir un procedimiento tasado en la ley.
No obstante, antes de analizar los requisitos del despido se debe anotar que el
ordenamiento reconoce al despido efectos inmediatos, con lo cual se presume

EL DESPIDO

56

la validez del acto extintivo del empleador. En otras palabras, la demostracin

de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el
trabajador pudiera interponer para impugnar su despido (control ex post).

EL DESPIDO

57

CAPTULO III: CAUSAS DEL DESPIDO

1.1.

Causas relacionadas con la conducta

a)

Condena penal por delito doloso

Por condena penal, entendemos la sentencia condenatoria que pone fin al

proceso penal correspondiente. Aqu no importa si esa condena definitiva va
acompaada de una pena privativa de libertad efectiva o no, lo relevante es
que haya quedado firme la sentencia condenatoria.
Por delito doloso entendemos la comisin intencional de un acto tipificado
como delito. Se excluyen los actos delictivos cometidos sin intencin o tambin
llamados delitos culposos.
La sentencia condenatoria final no extingue el vnculo por s misma, pues a ella
debe sumarse la decisin de despedir al empleador. En todo caso, como quiera
que la presente causal no opera de modo automtico, el trabajador mantendr
su puesto de trabajo en dos situaciones: de un lado, cuando el empleador, a
pesar de conocer de la condena penal, decida no aplicar la causal de despido;
y, de otro, cuando el empleador haya conocido de hecho punible antes de
contratar al trabajador.
b)

Inhabilitacin del trabajador

La imposibilidad sobreviniente de que el trabajador cumpla con el contrato de

trabajo justifica por s misma la extincin. Eso s, la inhabilitacin debe tener
una duracin de tres meses o ms, pues si es inferior solo acarrear la
suspensin del contrato.
Adicionalmente, el artculo 28 de la LPCL seala que la inhabilitacin que
justifica el despido es aquella impuesta al trabajador por autoridad judicial o
administrativa. Esta inhabilitacin que recae sobre el trabajador no extingue por
s misma el vnculo, pues debe sumarse a ella la decisin de despedir del
empleador. Una vez conocida la inhabilitacin, el empleador puede despedir al

EL DESPIDO

58

trabajador, no obstante, si aquel decide no hacerlo, se entender que ha

perdonado a este y, en consecuencia, continuar el contrato.
c)

Comisin de falta grave

Mientras las dos primeras causas son impuestas por rganos o entidades
externas a la relacin laboral, el despido por falta grave es una sancin
impuesta directamente por el empleador en el seno de la relacin laboral. El
ordenamiento laboral reconoce al empleador un poder de autotutela de sus
intereses.
Ahora bien, no basta con el incumplimiento de deberes esenciales de
naturaleza laboral para deducir la configuracin de falta grave. Como seala el
artculo 25, el incumplimiento debe convertir en irrazonable la subsistencia de
la relacin. Obviamente, cualquier incumplimiento, por esencial que sea, no
convierte en irrazonable la subsistencia de la relacin, razn por la cual se ha
interpretado que el incumplimiento debe ser grave y voluntario. Debe ser
grave y atribuible a dolo o a negligencia inexcusable del trabajador. Por
ejemplo, faltar un da al trabajo injustificadamente es un incumplimiento del
deber esencial del trabajador de poner a disposicin su fuerza de trabajo, sin
embargo, no podemos decir que es un incumplimiento grave que convierta en
irrazonable la subsistencia del vnculo. Si las faltas injustificadas llegan a cinco
das, por ejemplo, este hecho ya reviste gravedad.
La comisin de falta grave tampoco extingue el contrato de trabajo de forma
automtica. En ese sentido, el empleador tendr que expresar su voluntad
indubitable de despedir, pues de no hacerlo se entender que ha personado la
mala conducta del trabajador.
A continuacin, analizaremos la configuracin de cada una de las faltas graves
a que se refiere el artculo 25 de la LPCL.
-

Incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el

quebrantamiento de la buena fe laboral. Adems, dicho incumplimiento debe

EL DESPIDO

59

suponer el quebrantamiento de la buena fe laboral. Dentro de esta causal se

considera tambin:
La reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las labores es
tambin falta grave. Para que se produzca tal reiterancia, el empleador deber
haber requerido previamente por escrito al trabajador, por la comisin de la
falta laboral.
La reiterada paralizacin intempestiva de labores verificada con el apoyo
de la Autoridad Administrativa de Trabajo o en su defecto de la Polica o
Fiscala de ser el caso, las que estn obligadas bajo responsabilidad a prestar
el apoyo necesario para la constatacin de estos hechos, debiendo
individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta
falta.
La inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento
de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, segn corresponda,
por la autoridad competente que revistan gravedad.
-

Disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del

volumen o de la calidad de la produccin. Esta falta se refiere a la disminucin

en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de produccin,
verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del
Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, que podr solicitar el apoyo del
sector al que pertenece la empresa.
El trabajador y el empleador podrn presentar pericias o informes tcnicos
debidamente sustentados, en la eventualidad de que el primero demande al
segundo judicialmente impugnando su despido.
-

La apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios del

empleador. Se incluye asimismo la apropiacin de bienes o servicios que se

encuentren bajo su custodia, as como la retencin o utilizacin indebidas de
los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor.

EL DESPIDO
-

60

El uso o entrega a terceros de informacin reservada del empleador. En

esta causal se incluye tambin la sustraccin o utilizacin no autorizada de

documentos de la empresa, la informacin falsa proporcionada al empleador
con la intencin de causarle perjuicio u obtener una ventaja, y la competencia
desleal.
-

La concurrencia al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia

de drogas. No se requiere la reiterancia cuando el hecho revista excepcional

gravedad por la naturaleza de la funcin o del trabajo. La autoridad policial
prestar su apoyo en la verificacin de tales hechos. La negativa del trabajador
a someterse a la prueba correspondiente, ser considerada como un
reconocimiento tcito de la comisin de falta grave, lo que deber constar en el
atestado policial respectivo.
-

Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra

verbal o escrita en agravio del empleador. Esta causal tambin comprende las
agresiones dirigidas contra los representantes del empleador, el personal
jerrquico u otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de
trabajo o fuera de l cuando los hechos se deriven directamente de la relacin
laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de
locales pueden adicionalmente ser demandados ante la autoridad judicial
competente. Segn el artculo 40 del Reglamento de la LPCL, las
constataciones efectuadas por la autoridad competente son instrumentos
pblicos que merecen fe para todo efecto legal, mientras no se pruebe lo
contrario.
-

Dao intencional a los bienes de propiedad de la empresa o en posesin

de esta. Tales como: edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos,

documentacin, materias primas, etc.
-

Abandono de trabajo, inasistencias injustificadas e impuntualidad

reiterada. Constituyen falta grave las ausencias injustificadas por ms de 5

(cinco) das en un perodo de 30 (treinta) das calendario o ms de 15 (quince)

EL DESPIDO

61

das en un perodo de 180 (ciento ochenta) das calendario, hayan sido o no

sancionadas disciplinariamente en cada caso.
Tambin es causal de despido justificado la impuntualidad reiterada si ha sido
acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones
disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones.
Para que no se configure el abandono de trabajo, toda ausencia al centro de
trabajo deber ser comunicada por el trabajador al empleador, exponiendo las
razones que la motivaron, dentro del tercer da hbil de producida la misma,
ms el trmino de la distancia. Se cuentan como das hbiles los laborables en
el respectivo centro de trabajo.
Las ausencias injustificadas por ms de 3 (tres) das consecutivos, que no
hayan sido sancionadas con el despido, podrn ser consideradas por el
empleador en el cmputo de las ausencias injustificadas no consecutivas.
Los das de inasistencia injustificada en caso de huelga ilegal, se computan
desde el da siguiente del requerimiento colectivo efectuado por el empleador a
los trabajadores mediante carteln colocado en un lugar visible de la puerta
principal del centro de trabajo, bajo constancia notarial o a falta de notario, bajo
constancia policial, siempre y cuando la resolucin que declare ilegal la huelga
haya quedado consentida o ejecutoriada. En primera instancia ello ocurre
cuando la resolucin no ha sido apelada dentro del tercer da til. La resolucin
de segunda y ltima instancia causa estado desde el da siguiente a la fecha de
su notificacin.
1.2.

Causas relacionadas con la capacidad

a)

El detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud

sobrevenida, determinante para el desempeo de sus tareas

Este supuesto determina la extincin de la relacin laboral, siempre que el
detrimento o la ineptitud sea determinante para el desempeo de las tareas del
trabajador.
Este hecho debe ser certificado por ESSALUD, el Ministerio de Salud o la Junta

EL DESPIDO

62

de Mdicos designada por el Colegio Mdico del Per, a solicitud del

empleador. La negativa injustificada y probada del trabajador a someterse a los
exmenes correspondientes es considerada como aceptacin de la existencia
de la causa justa de despido.
b)

El rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del

trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones

similares.
Tal deficiencia se evaluar en relacin con la capacidad del trabajador y con el
rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares. Para la
comprobacin de la deficiencia en el rendimiento, el empleador podr contar
con los servicios de la Autoridad Administrativa de Trabajo y del Ministerio del
sector al que pertenezca el centro de trabajo.
c)

La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen

mdico previamente convenido o establecido por Ley, determinantes de

la relacin laboral, o a cumplir las medidas profilcticas o curativas
prescritas por el mdico para evitar enfermedades o accidentes.
Tal examen mdico debe haber sido previamente convenido o establecido por
ley, y ser determinante para la continuidad de la relacin laboral. Tambin se
cumple esta causal respecto a la negativa a cumplir las medidas profilcticas o
curativas prescritas por el mdico para evitar enfermedades o accidentes.
Al respecto, el artculo 15 del Decreto Supremo N 004-97-SA, Reglamento de
la Ley N 26626, Plan Nacional de Lucha contra el SIDA, seala lo siguiente:
Artculo 15.- La prueba de diagnstico de VIH no debe ser requerida como
condicin para iniciar o mantener una relacin laboral, educativa o social.
En consecuencia, encontramos una excepcin a la regla de que el trabajador
debe someterse a todos los exmenes mdicos que el empleador disponga,
para continuar con la vigencia de su vnculo laboral. En efecto, segn esta
norma, el trabajador no tiene la obligacin de asistir a una prueba mdica de
SIDA organizada en el centro de trabajo, sin que por ello pueda ser despedido.

EL DESPIDO

63

CAPTULO IV: CLASES DE DESPIDO

SUBCAPTULO I: DESPIDO JUSTIFICADO O DESPIDO LEGAL
Este puede ser utilizado por el empleador cuando un trabajador ha incurrido en
alguna de las causales sealadas en la norma, que pueden estar relacionadas
con la conducta o con la capacidad del trabajador, siendo para ello necesario
que el empleador siga el procedimiento establecido en la ley, es decir, el
preaviso correspondiente para que el trabajador se defienda de los hechos que
se le imputan o pueda demostrar su capacidad. Una formalidad esencial a
cumplir es la comunicacin por escrito del despido.

PROCEDIMIENTO DEL DESPIDO LEGAL

El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o con la
capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no
menor de seis (6) das naturales para que pueda defenderse por escrito de los
cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en
que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta das naturales para que
demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Mientras dure el trmite previo
vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el
empleador puede exonerarlo de su obligacin de asistir al centro de trabajo,
siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la
remuneracin y dems derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La
exoneracin debe constar por escrito.
El despido deber ser comunicado por escrito al trabajador mediante carta en
la que se indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese. Si el
trabajador se negara a recibirla, le ser remitida por intermedio de notario o de
juez de paz, o de la polica a falta de aquellos.
El empleador no podr invocar posteriormente causa distinta de la imputada
en la carta de despido. Sin embargo, si iniciado el trmite previo al despido el
empleador toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurriera el

EL DESPIDO

64

trabajador y que no fue materia de imputacin, podr reiniciar el trmite. En el

procedimiento debe observarse el principio de inmediatez.

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ
El principio de inmediatez, como contenido del derecho al debido proceso,
constituye un lmite a la facultad sancionadora o poder disciplinario del
empleador y se sustenta en el principio de seguridad jurdica. En virtud de este
principio debe haber siempre un plazo inmediato y razonable entre el momento
en que el empleador conoce o comprueba la existencia de la falta cometida por
algn trabajador y el momento en que se inicia el procedimiento y se le impone
la sancin de despido.
En caso de que no medie un plazo inmediato y razonable entre el momento del
conocimiento de la comisin de la falta grave y el inicio del procedimiento de
despido y la imposicin de la sancin, es decir, cuando exista un perodo
prolongado e irrazonable, en virtud del principio de inmediatez, se entender
que el empleador: a) ha condonado u olvidado la falta grave, y b) ha tomado la
decisin tcita de mantener vigente la relacin laboral.
Es importante sealar que el principio de inmediatez, est contemplado en el
Art. 31 de la LPCL, y en la Recomendacin N 166 de la Organizacin
Internacional del Trabajo sobre "la terminacin de la relacin laboral". As, en el
numeral 10 de este instrumento se seala que "se debera considerar que el
empleador ha renunciado a su derecho de dar por terminada la relacin de
trabajo de un trabajador a causa de una falta de este si no hubiera adoptado
esta medida dentro de un periodo razonable desde que tuvo conocimiento de la
falta".
Al amparo de esta norma internacional se ha afirmado que "el principio de
inmediatez se constituye como el lmite temporal a la facultad del empleador
para sancionar al trabajador por la comisin de una falta; se trata de la
demarcacin de dos periodos: uno, el ms cercano a la falta, en el cual el
empleador se encuentra habilitado para sancionar a su trabajador y, otro, el
que le sigue al primero, en el cual el empleador pierde la potestad para
sancionar al trabajador legtimamente, pues su inaccin determina el olvido de
los hechos imputados" .

EL DESPIDO

65

SUBCAPTULO II: DESPIDO CAUSADO E INCAUSADO

El despido incausado es aquel mediante en el cual se despide a un trabajador
por voluntad unilateral del empleador, sin mediar causa relacionada con la
conducta o capacidad del trabajador.
Aparece por primera vez sta denominacin en la Sentencia recada sobre el
Expediente N 1124-2002-AA/TC, resaltando en sta la plena

vigencia del

artculo 22 y conexo de la Constitucin. De este modo, se produce el

denominado despido incausado cuando: Se despide al trabajador, ya sea de
manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle motivo alguno
derivado de la conducta o la labor que la justifique.

Tiene la finalidad de otorgar plena vigencia a diversos artculos de la

constitucin Poltica del Per los cuales son: artculo 22, 103 e inciso e) del
artculo 139. Se produce as el denominado despido fraudulento cuando: Se
despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende,
de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun
cuando se

cumple con la imputacin de una causal y los cnones

procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos

notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una
falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha
sealado, en este ltimo caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N. 415987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extincin de la
relacin laboral con vicio de voluntad (Exp. N. 628-2001-AA/TC) o mediante la
"fabricacin de pruebas".
Prima facie no se encuentra previsto expresamente en

nuestra

legislacin, as se puede verificar que en el Texto nico Ordenado del

Decreto Legislativo N 728, aprobado por el D.S. N 003-97-TR,
solamente se encuentran regulados el despido nulo, arbitrario e
indirecto, ms no se hace mencin alguna respecto a la institucin

EL DESPIDO

66

jurdica materia de anlisis, ni mucho menos se le alude en su

reglamento: Decreto Supremo 001-96-TR; sin embargo, ello no puede
ser impedimento para su definicin, para lo cual se debe recurrir a los
conceptos bsicos. As las cosas, Csar Puntriano Rosa expresa que:
en el despido nos encontramos frente a la terminacin del vnculo
laboral por iniciativa del empleador; asimismo, Elmer Arce Ortiz anota
que: el despido es un acto unilateral y recepticio que contiene la
voluntad extintiva del empleador

() . Ahora

bien, el

despido

fraudulento tiene como caracterstica especial la presencia del fraude,

trmino que tiene una raz latina, el cual es: fraus,que significa: una
accin que resulta contraria a la verdad y a la rectitud ; y, que a decir de
T. Slater es: un acto de engao deliberadamente empleado con la
intencin de obtener una errnea e injusta ventaja. Ahora bien, Wilfredo
Sanguinetti Raymond analizando el fraude previsto en el inciso d) del
artculo 77 del T.U.O. del Decreto Legislativo N 728, expresa que:
La situacin prevista aqu nos es otra, evidentemente, que la de
ausencia de causa vlida (); asimismo, Elmer Arce manifiesta que:
el negocio fraudulento ser el que pretenda sustraer de su mbito
natural a la norma que se utiliza, pues usa la ley para un fin distinto del
perseguido por ella. Por su parte, Jorge Toyama Miyagusuku expresa
que el despido fraudulento es: un tipo no contemplado expresamente
por la normativa vigente, pero analizado y sancionado por el TC () En
este supuesto, o bien el empleador imputa una causa justa inexistente o
basada en pruebas fabricadas o imaginarias, o bien, coacciona bajo
diversos medios al trabajador para dar por concluido el vnculo laboral
(renuncia o muto disenso con vicio de la voluntad), o tambin acusa
faltas no previstas legalmente vulnerando el principio de tipicidad. De
igual manera, Gustavo Quispe Chvez y Federico Mesinas Montero
sealan

que:

Se

configura

el

despido fraudulento cuando se despide a un trabajador imputndosele h

echos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios. En una forma de
despido

inconstitucional

()

Como figura, fue creada

por el Tribunal Constitucional. Los autores antes indicados hacen una

EL DESPIDO

67

remisin clara a la jurisprudencia emitida por el T.C., por lo que, resulta

necesario dirigirse en dicha perspectiva.

SUBCAPTULO III: DESPIDO INDIRECTO

Este

se produce como consecuencia de los actos de hostilidad, en

especial: falta de pago de remuneracin, reduccin de remuneracin

y/o categora, el traslado de lugar de trabajo que le cause perjuicio,
inobservancia al Reglamento de seguridad, etc. El trabajador denuncia
judicialmente y opta por considerarse despedido indirectamente.
A su vez, le corresponde sus beneficios sociales y aparte de ello una
indemnizacin por despido arbitrario (una remuneracin y media
mensual por cada ao de servicio, con un tope de 12 remuneraciones).

SUBCAPTULO IV: DESPIDO ARBITRARIO

Para nuestro ordenamiento legal el despido arbitrario se configura en
dos escenarios: En primer lugar, cuando se despide al trabajador por no
haberse expresado causa o sin causa o en segundo lugar, cuando se
despide al trabajador sin poderse demostrar la causa invocada en el
juicio o proceso judicial. En el caso del despido arbitrario el trabajador
tiene derecho al pago de una indemnizacin por despido arbitrario como
nica

reparacin

por

el

dao

sufrido,

precisamente

la

citada

indemnizacin es equivalente a una remuneracin y media ordinaria

mensual por cada ao completo de servicios con un mximo de doce
remuneraciones, las fracciones se abonan por dozavos y treintavos,
segn corresponda, su abono procede superado el perodo de prueba, y
es complementario a la Compensacin por Tiempo de Servicios. Este
derecho ha sido consagrado en la Constitucin del ao 1993, en
sustitucin del derecho de estabilidad laboral establecida en la norma
constitucional de 1979 ya derogada.
Asimismo, el trabajador podr demandar simultneamente el pago de
cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. Se debe precisar
que si bien es cierto la normatividad establece un plazo de caducidad de
30 das naturales de producido el hecho para accionar judicialmente la

EL DESPIDO

68

indemnizacin por despido arbitrario los plenos jurisdiccionales y la

posicin de la judicatura es que se consideren das hbiles, es decir los
das de funcionamiento del Poder Judicial, siendo el criterio imperante el
de los das hbiles por parte de la magistratura laboral y no el de de los
das naturales, asimismo la indemnizacin por despido arbitrario deber
abonarse dentro de las 48 horas de producido el cese, de no ser as se
devengara intereses con la tasa legal laboral fijada por el Banco Central
de Reserva del Per. Desde el punto de vista procesal el trabajador
debe impugnar ante la justicia laboral ordinaria el despido bajo la figura o
pretensin de indemnizacin por despido arbitrario, por lo tanto el nico
efecto es resarcitorio o indemnizatorio, no cabe para la ley en esta clase
de despido la reposicin en el empleo.

SUBCAPTULO V: DESPIDO NULO

Para nuestro ordenamiento laboral se pueden utilizar indistintamente
ambas denominaciones, siendo aquel que se produce por la vulneracin
de un derecho fundamental del trabajador, siendo la causal que lo
motiva la vulneracin de los derechos constitucionales protegidos en el
artculo 29 del TUO del Decreto Legislativo N 728 Ley de
Productividad Y Competitividad Laboral Decreto Supremo N 003-97
TR.

Consiste en el acto por el cual el empleador cesa a un trabajador por

motivos discriminatorios. Si el trabajador interpone demanda judicial de
nulidad de despido y esta es declarada fundada, este tiene derecho a la
reposicin en su puesto de trabajo y al pago de las remuneraciones
dejadas de percibir, salvo que opte por indemnizacin por despido.

Se consideran motivos nulos aquellos que tienen por motivos:

La afiliacin y participacin en actividades sindicales.
Ser candidato o representante laboral.
Presentar quejas o participar en procesos en contra del
empleador, ante las autoridades competentes.

EL DESPIDO

69

La discriminacin por razones de sexo, raza, religin, opinin o

idioma.
El embarazo, si el despido se produce dentro del periodo de
gestacin y hasta 90 das posteriores al parto;
Que el trabajador sea portador del SIDA.
Que el trabajador sea discapacitado.

EL DESPIDO

70

CAPTULO V: APORTES DEL TRIBUNAL DE LA CORTE

SUPREMA
El proceso de penetracin de derechos constitucionales en la empresa, obliga
a reconocer por fuerza que el marco de discrecionalidad del legislador laboral
ha variado en lo que toca al despido. A la tradicional discusin entre
mecanismos reparadores restitutorios (reposicin) y mecanismos reparadores
resarcitorios (indemnizacin), donde el legislador laboral escoga una u otra
opcin como reparacin al despido injustificado o arbitrario, hoy en da se
reduce el mbito de operatividad de esta vieja discusin ya que la proteccin
de los despidos lesivos de derechos constitucionales no puede dejarse al
arbitrio del legislador. Los derechos constitucionales de los trabajadores debe
ser garantizados de forma intensa y ello implica que ante una violacin de
estos la respuesta no puede ser otra que la revocacin del acto extintivo. Dicho
de otra forma, sera ilgico lo que el legislador ordene reparar un despido
inconstitucional a travs del abono de una indemnizacin pecuniaria.
Las modificaciones introducidas por la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (LPCL) durante la dcada pasada, que vinieron a alterar el sistema de
clasificacin y proteccin del despido peruano, tuvieron entre sus muchos
resultados la de excluir la reparacin restitutoria a los derechos constitucionales
y la de preciar el valor de los requisitos formales en el despido individual. La
situacin era preocupante, porque frente al modelo que defenda la naturaleza
revocable del despido carente de formalidades legales o hurfano de causa,
instaurado desde el Decreto Ley 18471 y manteniendo hasta la Ley 24524, la
LPCL, otorga validez al acto extintivo siempre que se cumpla con el pago de
una indemnizacin. En su conocido artculo34 sealaba si el despido es
arbitrario por no haberse expresado causa (), el trabajador tiene derecho al
pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38, como nica reparacin
por el dao sufrido.
Creo que este artculo 34 LPCL creaba dos graves problemas a la efectividad
de los derechos constitucionales en el mbito laboral. En primer lugar, dado
que el empleador poda despedir sin causa alguna slo a cambio del pago de

EL DESPIDO

71

una indemnizacin, era muy fcil encubrir una causa inconstitucional tras el
despido. Desaparecida la necesidad de imputar casusa para despedir, bastaba
pagar dinero para esconder tras un despido cualquier violacin de derechos
constitucionales. La trabajadora despedida por su embarazo tena que probar
que fue discriminada sin poder siquiera conocer la supuesta causa alegada
por el empleador. En segundo lugar, dentro de esta nueva categora de
despidos sin causa o encausados se poda contar un sinnmero de figuras
extintivas en las que el empleador actuaba en incumplimiento de las formas
jurdicas. A saber, entran en este concepto los despidos verbales o de hecho,
donde no existe carta de despido ni procedimiento alguno, de los despidos
notificados con carta pero donde no se indican los hechos que motivan la
extincin ni la fecha de cese y los despidos notificados con carta cuya causa
justa se basa en formulaciones ambiguas o imprecisas.
En estas circunstancias, el Tribunal Constitucional peruano est en proceso de
construir una interesante doctrina que reivindica el valor de los derechos
constitucionales en el despido. Para ello, desde su posicin de

supremo

intrprete de la Constitucin, ha encontrado en los derechos constitucionales

del trabajador fundamentos jurdicos que proscriben los despidos que atentan
contra la esta norma base de nuestro ordenamiento jurdico. Desde algunos
sectores doctrinarios, se ha puesto en tela de juicio la competencia de este
rgano para solucionar un problema en el que nicamente tendra importancia
la decisin del legislador laboral, ms an si se tiene en cuenta el artculo 27
del Constitucin deriva a este ltimo la responsabilidad de proteger
adecuadamente

al trabajador frente al despido arbitrario. Al respecto el

profesor Jorge Toyama ha sealado que la Ley de Productividad y

Competitividad Laboral (), no transgrede la Constitucin en la medida que
prev, como regla general, el pago de una indemnizacin ante un despido
arbitrario. La LPCL cumple lo dispuesto en la Constitucin al regular un tipo de
proteccin a los trabajadores despedidos arbitrariamente. Sin embargo, habra
que preguntarse si este encargo al legislador laboral incluye tambin la
delimitacin de las fronteras del concepto de despido arbitrario. All, parece
residir la gran controversia planteada alrededor del artculo 27.

EL DESPIDO

72

Es cierto que la LPCL, tiene amplia libertad para imponer los mecanismos de
reparacin del despido que juzgue conveniente, esto es, escoger entre
reposicin o indemnizacin, pero es ms difcil aceptar que ella pueda borrar la
relevancia constitucional de un despido, tras reconducirlo a un simple despido
arbitrario.
La prohibicin del despido que tiene por motivos la violacin de un
derecho constitucional:
Los derechos constitucionales, tras aparecer como lmites materiales a la
decisin extintiva empresarial, se ven afectados por un ejercicio disfuncional de
la facultad de despedir. El despido, en concreto, habr de evidenciar, desde su
raz su origen, un mvil empresarial contrario a derechos subjetivos del
trabajador, pertenecientes a la esfera constitucional.
Ahora bien, la motivacin ilcita del acto jurdico empresarial que dispone el
trmino del contrato de trabajo, puede

presentarse de manera explcita o

encubierta. La primera modalidad, usualmente, se manifiesta en despidos

fundados en el ejercicio abusivo de un derecho por parte del trabajador (por
ejemplo, se reacusa a ste de haber actuado con violencia en el desempeo de
sus actividades sindicales). En tanto, la segunda e estas modalidades, se
refiere a supuestos extintivos aparentemente justificados, que camuflan tras si
la verdadera causa (por ejemplo, se viola la tutela judicial efectiva cuando
alegan inasistencias al trabajo, totalmente inexistentes, en coincidencia con la
noticia que el trabajador ha demandado judicialmente a la empresa reclamando
el cese de hostilidades).
El principal problema que enfrenta el trabajador al impugnar un despido
inconstitucional es el de la prueba. Aunque la carga probatoria de un despido
lesivo de derechos constitucionales recae sobre el trabajador, por este quien la
alega, la insercin de este tipo de derechos en el debate procesal, a menudo
caracterizado por su particular dificultad probatoria, modula el instituto de la
prueba en dos sentidos. En primer lugar, partiendo de la ocien moderna de la
carga de la prueba, niega que el trabajador demandante, aun cuando asuma
dicha carga, sea el nico encargad de adoptar los medios probatorios ya que

73

EL DESPIDO

ello no exime al empleador de hacerlo. En este sentido, el carcter distributivo

de esta carga grave con la exigencia de prueba a todos los sujetos procesales,
slo que ante la insuficiencia de aquella para generar conviccin en el juez
sobre el hecho ha denunciado opera la regla de juicio en contra el trabajador
que debi probar y no lo hizo.
Pero esto no es todo, en segundo lugar, la presencia de derechos
constitucionales dentro de un proceso judicial matizan la actividad probatoria
desde un sentido dinmico, en tantos e exige al juez un comportamiento
flexible a la hora de procurarse la certeza a travs de los medios de prueba
aportados al proceso, que, a su vez, involucra la recurrencia a mecanismos de
facilitacin probatoria o de prueba indirecta (indicios, presunciones), etc.
Por resultar virtualmente imposible hacerlo desde una perspectiva directa.
En esta lnea, una vez que el trabajador genera en el juzgador la certeza de
que existe un panorama de violacin de derechos constitucionales, la carga de
la prueba o regla de juicios se trasladara al empleador,.. Esto es, ante la
inexistencia

de

prueba

para

desvirtuar

el

panorama

lesivo

de

la

constitucionalidad. Es el empleador el aquel puede recibir un sentencia en

contra. Normalmente, la actividad probatoria del empleador se dirigir a probar
que la causa justa alegada para el despido existe. Sin embargo, en los casos
en los que el empleador no pueda probar ellos. Bastara con que pruebe que si
acto extintivo no tuvo ningn mvil violatorio de la Constitucin.
LA PROTECCIN DE DERECHOS DE ORDEN PROCESAL VIOLADOS A
CONSECUENCIA DEL DESPIDO
En los ltimos tiempos, algo cambin en la visin de los requisitos del despido.
El TC encontr respaldo constitucional para proteger el cumplimiento de la
causa justa y del procedimiento legal. Mientras el legislador laboral en el
artculo 34 de la LPCL sealaba que los despidos sin casusa y sin cumplir el
procedimiento adecuado eran despidos arbitrarios, el TC seal que todo
despido que vulnere derechos constitucionales de orden procesal del
trabajador debera reconducirse por la nulidad. Este cambio abre una nueva

EL DESPIDO

74

etapa en la configuracin del despido, pues tiene por efectos reducir el mbito
de aplicacin del despido arbitrario. A partir de ahora, el mbito de operatividad
ya no iba a ser determinado por el legislador ni unilateralmente por el
empleador, sino este se iba a determinar por lo lmites impuestos desde la
constitucin.
DERECHO AL TRABAJO Y CAUSA JUSTA
Como es bien sabido, el artculo 22 de la Constitucin enuncia que el trabajo
es un deber y es un derecho. Es base de bienestar social y un medio de
realizacin de la persona. Sin embargo, segn la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la mima Constitucin, la interpretacin de este derecho
fundamental llamado derecho al trabajo debe hacerse de conformidad con los
tratados y acuerdos internacionales ratificados por el Per en este materia. En
este sentido, habr que remitirse obligatoriamente al Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Econmicos, sociales y culturales, tambin conocido como Protocolo de San
Salvador.
El artculo 7 del mencionado Protocolo precisa que el derecho del trabajo,
luego de haber sido enunciado en el artculo anterior, supone que toda
persona goce del mismo en condiciones justas, equivalentes y satisfactorias,
para lo cual duchos Estados garantizarn en sus legislaciones, de manera en
particular: (), la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo
con las caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separacin. En casos de despido injustificado, el trabajador tendr derecho a la
indemnizacin o a la readmisin en el empleo o a cualesquiera otra pretensin
prevista por la legislacin nacional. Es decir, el derecho al trabajo se convierte
en un importante pilar del rgimen de despido causal, pues toda extincin
unilateral del vnculo laboral por el empleador debe fundarse en una causa
justa.
En el principio de causalidad del despido debe entenderse planteado respecto
del acto extintivo y no del medio de reparacin. Por ejemplo, no es lo mismo
condicionar la validez del despido a la existencia de una causa, que

EL DESPIDO

75

condicionar el pago de una indemnizacin a la existencia de una causa que

fundadamente su voluntad extintiva dado por supuesta la validez del despido.
Dicho de otro modo, mientras en la primera postura se prohben los despidos
encausados seran validados con el pago de una indemnizacin, por no cumplir
con el requisito de exoneracin: alegar una causa de despido.
Por lo dems, en sta la va de interpretacin que ha adoptado el propio
Tribunal Constitucional peruano en su sentencia de 11 de septiembre de 2002,
en cuanto seal que el contenido esencial del derecho al trabajo implica dos
aspectos: el de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el
derecho a no ser despedido sino por causa justa. No obstante, dado que ello
poda entenderse como un destierro total del concepto de destierro arbitrario, el
Tribunal en su resolucin de aclaracin de la citada sentencia (publicada el 18
de septiembre de 2002) afirma que resulta contrario a la Constitucin el
despido sin motivacin. En otras palabras que prohibido el despido donde no
se impute previa y formalmente una causa, mientras la categora de despido
arbitrario quedara reducida a despidos que aunque provistos de una causa,
esta no puede ser probada en juicio.
Finalmente, cabe agregar que esta construccin jurisprudencial que distingue
hasta los mbitos en el contenido esencial del derecho al trabajo, esto es, el
aspecto programtico y la exigencia de causa justa para no la conservacin del
puesto del trabajo, tiene antecedentes tanto en la jurisprudencia del propio
Tribunal como en la doctrina nacional. No es nuevo, que el Tribunal
Constitucional haya recurrido al derecho al trabajo a efectos de ordenar la
reposicin del demandante. Por ejemplo, se debe citar la sentencia del 2 de
octubre 1995 que recayera en el proceso de amparo iniciado por un trabajador
contra la Cooperativa Agraria Pucal (Exp. N 2004-94AA/TC, Lambayeque) o
la Sentencia de 13 de Junio de 1997 (Exp. N 111-96-AA/TC). De otro lado, ya
SANGUINETTI RAYMOND a propsito de la Constitucin de 1979 sealaba
que: el derecho al trabajo consagrado en el artculo 42 debe ser entendido en
ambos sentidos, () ya que resultara paradjico e incongruente que nuestra
Constitucin promoviese el acceso al empleo pero no su conservacin.

EL DESPIDO

76

LA SITUACIN DE INDEFENSIN DEL TRABAJADOR Y LOS DESPIDOS

SIN CAUSA
A la hora de evaluar la constitucionalidad de un despido tambin es muy
frecuente analizar qu papel juega el bloque de derechos procesales
constitucionales en la obligacin empresarial de expresar la causa de extincin.
En concreto el derecho de defensa (inciso 14 del artculo 139), y por ende
debido

proceso

(inciso

del

artculo

139)

en

tanto

de

principios

constitucionales que inspiran la funcin jurisdiccional, sern afectados si es que

el trabajador impugna judicialmente su despido sin conocer los motivos
mismos. El derecho de defensa, ha sostenido nuestro Tribunal Constitucional
en un caso de despido, es un aspecto constitutivo del debido del proceso, en
la medida que garantiza estndares mnimos de justicia y hacen posible una
tutela judicial vlida y legtima.
Precisamente, la produccin de un despido con ausencia absoluta de forma
escrita (sin carta), podra negar al trabajador la posibilidad de ejercitar de modo
regular su derecho de defensa en el proceso judicial de impugnacin del acto
extintivo. Estos despidos, al provocar el desconocimiento total de sus motivos,
implican una manifiesta imposibilidad para articular la defensa jurisdiccional del
trabajador afectado. Circunstancia esta que, de ocurrir, generara una suerte de
indefensin entendida como la situacin en que quedan los titulares de
derechos o intereses legtimos cuando se ven imposibilitados para ejercer los
medios legales suficientes para la defensa
De igual manera, esto ltimo tambin habra que predicarlo de cara a los
despidos que a pesar de cumplir con el requisito de notificar la extincin va
carta no indican la causa o que indicndola lo hacen de modo ambiguo o
impreciso, en la medida que tambin generan una situacin de indefensin del
trabajador. En todo caso, se trata aqu de declarar inconstitucionales todos los
despidos desprovistos de carta y en general todos aquellos que imposibiliten al
trabajador articular su defensa con todas las garantas procesales necesarias.
En suma, el debido proceso resulta ser, junto al derecho al trabajo, una
garanta de proteccin al principio de causalidad del despido.

EL DESPIDO

77

El debido proceso y el procedimiento legal de despido

El mismo Tribunal Constitucional ha convenido reiterar la plena eficacia, erga
omnes, de los derechos fundamentales de orden procesal, constitutivos del
denominado derecho constitucional procesal, tambin en el seno de las
instituciones privadas como es el caso de la demandada en mrito a la eficacia
frente a terceros, del que ellos se hallan revestidos, como todo derecho
constitucional.
Como se ve, se ha aceptado que los derechos de naturaleza procesal no solo
tienen como mbito de actuacin el proceso judicial, y a lo ms de forma
analgica el procedimiento administrativo, sino tambin los procesos que se
instauren al interior de instituciones privadas o en relaciones jurdicas o entre
privados como ocurre por el procedimiento

EL DESPIDO

78

CAPTULO VI: CASOS JURISPRUDENCIALES

CASO JURISPRUDENCIAL 1: NULIDAD DE DESPIDO DE UN EX
DIRIGENTE SINDICAL
Jurisprudencia:
Exp. N 2685-2003-N.D.(S)
Seores:
MONTES MINAYA
ARVALO VELA
LADRN DE GUEVARA SUELDO
Lima, ocho de setiembre de dos mil tres.
VISTOS; en audiencia pblica; y, CONSIDERANDO: PRIMERO: que, mediante
escrito que corre de fojas 264 a 268 el demandante interpone recurso de
apelacin contra la sentencia de fojas 216 a 218 que declara infundada la
demanda, por considerar que su despido es nulo en razn de haberse
originado en su participacin, en actividades sindicales y en su condicin de
representante de los trabajadores; SEGUNDO: que, en los procesos de nulidad
de despido el trabajador debe aportar indicios razonables que permitan
establecer una cierta presuncin sobre la existencia de la causal invocada,
mientras que el empleador debe destruir dicha presuncin probando que existe
una causa justificada suficiente; TERCERO: que, en el caso de autos con las
instrumentales que corren de fojas 03 a 13 el demandante ha probado que
form parte de la Junta Directiva del Sindicato de Trabajadores de la Ca.
Industrial Nuevo Mundo S.A., habiendo desempeado los cargos de secretario
general, sub secretario de defensa, secretario de actas, archivo y cooperativas,
secretario de organizacin adjunto y secretario general adjunto y con los
documentos que corren de fojas 14 a 28 que particip en actividades de
representacin sindical en las Negociaciones Colectivas del Convenio
Colectivo de Trabajo Planta Principal 1994-1995, de fojas 21 a 22 en el
Convenio Seccin Tintorera, de fojas 23 a 25 en el Convenio Colectivo de

EL DESPIDO

79

Trabajo Planta Principal 1996-1997, de fojas 26 a 28, Acta de Conciliacin del

Convenio Colectivo de Ca. Industrial Nuevo Mundo S.A. y Sindicato de
Trabajadores de Planta Principal 1999-2000; CUARTO: que, el empleador no
ha demostrado la existencia de una causa que justifique su decisin resolutoria,
y por el contrario con la carta de fojas 46 queda probado que la ruptura del
vnculo laboral fue inmotivada, tal es as que la propia empresa empleadora
reconoci expresamente que abonara al trabajador afectado la indemnizacin
por despido prevista en el artculo 38 del Decreto Legislativo N 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N 00397-TR; QUINTO: que, no existiendo una razn que explique la actitud del
empleador para cesar al reclamante, se adquiere la conviccin que el mvil
oculto de tal medida fue la actividad sindical del demandante y su desempeo
como dirigente en aos anteriores, siendo que el no tener al momento del
despido la calidad de dirigente sindical en actividad no hace desaparecer el
pasado sindical del actor, lo que no puede ser causa para que se d por
terminada la relacin laboral; SEXTO: que, siendo la real motivacin para
despedir al demandante el haber realizado actividad sindical, esta decisin
patronal tiene carcter discriminatorio y atenta contra el artculo 1 del Convenio
N 98 de la Organizacin Internacional del Trabajo aprobado mediante
Resolucin Legislativa N 14712, convenio que forma parte del derecho
nacional y por lo tanto es de cumplimiento obligatorio; STIMO: que, el despido
del accionante se encuadra en los supuestos de nulidad de despido previstos
en los incisos a) y b) del artculo 29 del Decreto Legislativo N 728 Ley de
Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N 00397-TR, por lo que es procedente amparar la demanda y ordenar su reposicin
as como el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en
que se produjo el cese, con deduccin de los periodos de inactividad procesal
no imputables a las partes conforme lo precisa el artculo 40 de la norma antes
invocada; OCTAVO: que, el hecho que la empresa empleadora consigne los
beneficios sociales del actor, tal como consta de fojas 108 a 111, no impide la
proteccin judicial al mismo, pues, no se ha probado en autos que el trabajador
haya cobrado la suma consignada, lo que si hubiera impedido su reposicin;
por estas consideraciones REVOCARON la sentencia de fojas 216 a 218, su

EL DESPIDO

80

fecha 24 de octubre de 2002 que declara infundada la demanda; la misma que

REFORMNDOLA declararon

fundada;

DISPUSIERON

que

Compaa

Industrial Nuevo Mundo S.A. reponga en su cargo a don Zsimo Pablo Riveros
Villa con reconocimiento de devengados, intereses legales, costos y costas;
interviniendo como vocal ponente el seor Arvalo Vela; y, los devolvieron al
Dcimo Primer Juzgado de Trabajo de Lima.
CASO

JURISPRUDENCIAL

2:

LA

REPOSICIN

POR

DESPIDO

INCAUSADO Y FRAUDULENTO EN SEDE LABORAL

(A propsito del I Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral 2012)

Por:

Omar

Toledo

Toribio(*)

Magster en Derecho (UNMSM), Vocal Superior Titular Presidente de la Sala

Laboral Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima, Profesor Asociado
de la Academia de la Magistratura y Catedrtico de la Facultad de Derecho
(Seccin de pre y post grado) de la Universidad de San Martn de Porres.
Ostenta la Condecoracin con la Orden de Trabajo en grado de Oficial.
Uno de los temas anunciados para dicho conclave es el referido a
la procedencia de la pretensin de reposicin por despido incausado y despido
fraudulento en la va ordinaria laboral regulada ya sea por la Ley Procesal del
Trabajo (Ley N 26636) o por la Nueva Ley Procesal de Trabajo y la tramitacin
del reclamo de remuneraciones devengadas en tales supuestos.
La Constitucin Poltica de 1993 en su artculo 27 prev que La ley
otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario.
En funcin al mandato constitucional el Decreto Legislativo 728 ha
establecido tres tipos de despido ilegal diseando un sistema de proteccin del
trabajador de tal forma que en algunos supuestos procede la tutela resarcitoria,
como es el caso del despido arbitrario y el despido indirecto, en los que slo
cabe el pago de una indemnizacin tasada (artculo 38 del TUO del Decreto
Legislativo N 728, aprobado por el D.S. 03-97-TR), en tanto que solo cuando

EL DESPIDO

81

se configura el despido nulo procede la reposicin o reinstalacin del

trabajador.
El artculo 29 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto
Supremo N 003-97-TR, en adelante TUO, establece que es nulo el despido
que tenga por motivo: a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en
actividades sindicales; b) Ser candidato a representante de los trabajadores o
actuar o haber actuado en esa calidad; c) Presentar una queja o participar en
un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que
configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artculo 25 (despido por
reaccin o por represalia); d) La discriminacin por razn de sexo, raza,
religin, opinin o idioma; e) El embarazo, si el despido se produce en
cualquier momento del perodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa) das
posteriores al parto (fuero de maternidad) . A las causales antes citadas debe
agregarse las dispuestas por la ley 26626 referido al despido por ser portador
del VIH-Sida y la ley 27050 referida al despido del trabajador por razn de
discapacidad.

Como es de advertirse, la norma establece taxativamente la causales por

las cuales se puede calificar a un acto de despido como nulo, las que se
caracterizan por ser numerus clausus. En consecuencia, no se puede agregar
una causal adicional a las que el legislador consigna a travs de la referida
norma, esto en aplicacin del Principio de Legalidad.

Por otro lado,

corresponde citar el artculo 34 del mismo TUO que prev que en los casos
de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador ser repuesto
en su empleo, salvo que en ejecucin de sentencia, opte por la indemnizacin
establecida en el artculo 38 del TUO.

Por otro lado, el artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado
por el Decreto Supremo N 003-97-TR, define el despido arbitrario, sealando

EL DESPIDO

82

su consecuencia, en los siguientes trminos: si el despido es arbitrario por

no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el
trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo
38 del mismo cuerpo normativo, como nica reparacin por el dao sufrido.
Podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o
beneficio social pendiente.

Finalmente, el despido indirecto se configura cuando frente a un acto de

hostilidad el trabajador opta por la terminacin de la relacin laboral o se da por
despedido, lo cual se halla regulado por el artculo 35, inciso b) del TUO. En
este caso el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin a que se
refiere el Artculo 38 del TUO, independientemente de la multa y de los
beneficios sociales que puedan corresponderle.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida
en el EXP. N. 1124-2001-AA/TC (Caso FETRATEL c/ Telefnica) ha sealado
que:
Ahora bien, el segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo N. 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, Decreto Supremo N. 003-97-TR, establece que
frente a un despido arbitrario corresponde una indemnizacin "como
nica reparacin". No prev la posibilidad de reincorporacin. El
denominado despido ad nutumimpone slo una tutela indemnizatoria.
Dicha disposicin es incompatible con la Constitucin, a juicio de este
Tribunal, por las siguientes razones:
a. El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho al
trabajo porque vaca de contenido este derecho constitucional. En
efecto, si, como qued dicho, uno de los aspectos del contenido esencial
del derecho al trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa
justa, el artculo 34, segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o
arbitrario al empleador, vaca totalmente el contenido de este derecho
constitucional.

EL DESPIDO

83

b. La forma de aplicacin de esta disposicin por la empresa

demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relacin
empleador/trabajador en la determinacin de la culminacin de la
relacin laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio
tuitivo de nuestra Constitucin del trabajo que se infiere de las propias
normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de
derechos, pro operario y los contenidos en el artculo 23 de la
Constitucin) y, por lo dems, como consecuencia inexorable del
principio de Estado social y democrtico de derecho que se desprende
de los artculos 43 ("Repblica" "social") y 3 de la Constitucin,
respectivamente. El constante recurso de la demandada a este
dispositivo legal es la evidencia de cmo este principio tuitivo
desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la
determinacin de la conclusin de la relacin laboral.
c.

La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de

cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad,

por eso la restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo.
La indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o
sustitutoria si as lo determinara libremente el trabajador, pero no la
reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional.

De esta forma, a partir de la indicada sentencia, que, dicho sea de

paso, marc un antes y un despus en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional en temas de carcter laboral, existe la posibilidad de la tutela
resarcitoria (reposicin) si el trabajador acude a la va constitucional del amparo
invocando el despido incausado que en trminos de lo regulado por el TUO
equivaldra a una modalidad del despido arbitrario.
Posteriormente, y en virtud de que a partir de la expedicin de la
sentencia

1124-2001-AA/TC

se

observ

una

tendencia

creciente

laamparizacin de las acciones impugnatorias del despido arbitrario y en el

marco de lo regulado por la derogada Ley 23506, Ley de Habeas Corpus y

EL DESPIDO

84

Amparo, -que estableca el amparo alternativo-, el Tribunal Constitucional

emiti la sentencia de fecha 13 de marzo del 2003 en el Exp. N. 976-2001AA/TC, Caso Eusebio Llanos Huasco, la misma que prev que los
efectos restitutorios (readmisin en el empleo) derivados de despidos
arbitrarios o con infraccin de determinados derechos fundamentales
reconocidos en la Constitucin o los tratados relativos a derechos humanos, se
generan en los tres casos siguientes: a) Despido nulo ,b) Despido incausado y
c) Despido fraudulento.
En efecto, a partir de esta sentencia se produce una nueva clasificacin del
despido a efectos de su evaluacin en sede constitucional. De esta forma,
conforme a esta sentencia se produce el denominado despido nulo cuando se
despide al trabajador por su mera condicin de afiliado a un sindicato o por su
participacin en actividades sindicales, se despide al trabajador por su mera
condicin de representante o candidato de los trabajadores (o por haber
actuado en esa condicin), se despide al trabajador por razones de
discriminacin derivados de su sexo, raza, religin, opcin poltica, etc, se
despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca
en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de los 90 das
posteriores al parto), se despide al trabajador por razones de ser portador de
Sida (Cfr. Ley N. 26626 ) y se despide al trabajador por razones de
discapacidad (Cfr. Ley 27050). Por otro lado , se produce el Despido
incausado cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o
mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la
conducta

la

labor

que

la

justifique

y por

ltimo se configura

el

denominado despido fraudulento, cuando se despide al trabajador con nimo

perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a la verdad
y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la
imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando
se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios
o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el
principio de tipicidad o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio

EL DESPIDO

85

de voluntad (Exp. N. 628-2001-AA/TC) o mediante la "fabricacin de pruebas.

(fundamento 15)[3].
Finalmente, y ya con la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional que ha
consagrado el modelo de amparo residual se ha expedido la sentencia de
fecha 28 de noviembre de 2005, en el expediente 0206-2005-PA/TC, Caso
Bayln Flores, en la que se estableci, en calidad de precedentes vinculantes,
preceptos relativos a los casos en que se puede acudir a la justicia ordinaria
(Juzgados y Salas Laborales) buscando tutela restitutoria (Despido Nulo) y los
casos en que se puede recurrir a la va constitucional de amparo solicitando
reposicin

(Despido

nulo,

despido

fraudulento y

despido

incausado)

consolidando en cierta forma los criterios ya adelantados y la nueva nomenclatura

del despido diseada en la sentencia expedida en el caso Eusebio Llanos
Huasco. En efecto en la sentencia se seala:

Consecuentemente, solo en los casos en que tales vas ordinarias no

sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o
por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales
que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, ser posible
acudir a la va extraordinaria del amparo, correspondiendo al
demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de
amparo es la va idnea y eficaz para restablecer el ejercicio de su
derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de
que se trate.(fundamento 6)
El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situacin
modifica

sustancialmente

su

competencia

para

conocer

de

controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o

pblicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el
caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. N. 976-2004-AA/TC, para los
casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputacin de
causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrn en esencia. En
efecto, si tal como hemos sealado, el contenido del derecho

EL DESPIDO

86

constitucional a una proteccin adecuada contra el despido arbitrario

supone la indemnizacin o la reposicin segn corresponda, a eleccin
del trabajador, entonces, en caso de que en la va judicial ordinaria no
sea posible obtener la reposicin o la restitucin del derecho vulnerado,
el amparo ser la va idnea para obtener la proteccin adecuada de
los trabajadores del rgimen laboral privado, incluida la reposicin
cuando

el

despido

se

funde

en

los

supuestos

mencionados.(Fundamento 7).
Respecto al despido sin imputacin de causa, la jurisprudencia es
abundante y debe hacerse remisin a ella para delimitar los supuestos
en los que el amparo se configura como va idnea para reponer el
derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es,
cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos
o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, slo
ser procedente la va del amparo cuando el demandante acredite
fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso
contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos,
corresponder a la va ordinaria laboral determinar la veracidad o
falsedad de ellos.-Fundamento 8- (La negrita es nuestra)
Por otro lado, el Tribunal Constitucional en va de amparo se ha pronunciado
por la reposicin del trabajador cuando se ha producido la afectacin de los
dems derechos constitucionales que el trabajador mantiene inalterables no
obstante la subordinacin en la que se encuentra respecto al empleador. Esto
significa que el trabajador ingresa a la relacin laboral conservando todo el
bagaje de derechos reconocidos por la Constitucin Poltica del Estado,
atributos que en doctrina se han dado en denominar como derechos de
titularidad general o inespecfica en el seno de la relacin laboral.
La proteccin de estos derechos se deriva del mandato constitucional
contemplado en el artculo 23 de la Carta Poltica segn el cual ninguna
relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni
desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

EL DESPIDO

87

CONCLUSIONES
1. El despido es una forma de extincin de la relacin laboral,
caracterizada principalmente por ser un acto unilateral y recepticio que
contiene la voluntad extintiva nicamente del empleador.
2. Los derechos constitucionales de los trabajadores debe ser garantizados
de forma intensa y ello implica que ante una violacin de estos la
respuesta no puede ser otra que la revocacin del acto extintivo. Dicho
de otra forma, sera ilgico lo que el legislador ordene reparar un
despido inconstitucional a travs del abono de una indemnizacin
pecuniaria.
3. Segn nuestra legislacin laboral los tipos de despido son: el despido
arbitrario, despido nulo, despido justificado o despido legal, despido
indirecto.

EL DESPIDO

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BIBLIOGRAFA
ELMER ARCE ORTIZ, captulo X: extincin de la relacin laboral, pg. 542.
FEDERICO MESINAS MONTERO, El despido en la doctrina jurisprudencial y
constitucional.

EL DESPIDO

89

ANEXOS
VA
TIPO

DE

DESPIDO

DESCRIPCIN

CONSECUENCIA
LEGAL

CONSECUENCIA PROCEDIMENTAL
ATRIBUIDA

PARTIR

POR EL TC

TIPOLOGA

DE
DEL

TC
Aquel

Incausado

despido

verbal o escrito

Consecuencia

sin

atribuida

de

expresin Indemnizacin
motivo

por el TC

Proceso

de

amparo

causa legal.
Despido
abusivo,
inventado,
Fraudulento

realizado

Indemnizacin

Reposicin

empleando

Proceso

de

amparo

coaccin sobre
el trabajador.
Aquel
Nulo

despido

discriminatorio
o

por

Proceso
Reposicin

Reposicin

con Despido

vulneracin de producido

en

ordinario / Proceso
de amparo

represalia.
Despido

laboral

Indemnizacin

Reposicin

Proceso
amparo

de

EL DESPIDO
otros

violacin

derechos

debido proceso,

90

del

fundamentales intimidad,
religin, etc.
Se

imputa

razonablemente
Despido

con

imputacin
razonable

de

comisin

de

falta grave

la falta grave,
se

respeta

el

procedimiento,
pero no se llega
a acreditar la
falta en la va
laboral
ordinaria.

Indemnizacin

Indemnizacin

Proceso
ordinario

laboral